SÍNTESIS DE DERECHO DE

FAMILIA
TEXTO ACTUALIZADO A LAS LEYES 20.680 Y 20.830

Luis Ignacio Caroca Páez.

 DERECHO CIVIL IV: DERECHO DE FAMILIA.

SÍNTESIS DE DERECHO DE FAMILIA.1

Luis Ignacio Caroca Páez.
TEXTO ACTUALIZADO A LA LEY 20.680 Y 20.830

1 Esta síntesis se terminó de escribir el año 2017 y contiene todas las modificaciones y
actualizaciones disponibles hasta la fecha. Cualquier omisión o error agradecería que se me la
hiciera presente al correo electrónico: luis.caroca.paez@gmail.com
Este texto está dedicado a aquellos que preparan su examen de grado en la facultad de ciencias
jurídicas y sociales de la Universidad de Atacama, conforme a las materias descritas en el
cedulario actualmente vigente.
 TEMARIO EXAMENTE GRADO: DERECHO CIVIL IV. DERECHO DE FAMILIA Y
DERECHO SUCESORIO.

PRIMERA PARTE. DERECHO DE FAMILIA.

1. La familia y su concepto.
2. Características del derecho de familia.
3. El parentesco.
4. Las capitulaciones matrimoniales.
5. El matrimonio como contrato:
i. Requisitos de existencia;
ii. Requisitos de validez.
6. Separación judicial, nulidad y divorcio.
7. Compensación económica.
8. Deberes entre cónyuges.
9. Sociedad conyugal:
i. Concepto características.
ii. Límites legales y convencionales a la administración del marido.
10. Separación de bienes.
11. Participación en los gananciales.
12. Filiación:
i. Clases de filiación.
ii. Determinación.
13. Relación entre padres e hijos:
i. Derechos y deberes.
ii. La patria potestad.
iii. Relación directa y regular.
iv. Cuidado personal.
v. Derecho de alimentos.

SEGUNDA PARTE: DERECHO SUCESORIO.

1. Sucesión por causa de muerte.

2. Apertura de la sucesión y delación.
3. El derecho real de herencia.
4. Incapacidades e indignidades para suceder.
5. Derecho de transmisión.
6. Teoría de los acervos.
7. La sucesión intestada:
i. Ámbito de aplicación.
ii. Derecho de representación.
iii. Ordenes de sucesión.
8. El testamento y las asignaciones testamentarias.
9. El derecho de acrecer.
10. El derecho de sustitución.
11. Legítimas y mejoras.
12. Apertura de la sucesión:
i. Aceptación
ii. Repudiación.
13. La acción de petición de herencia.
 PRIMERA PARTE: DERECHO DE FAMILIA.

▪ CONCEPTO DE FAMILIA.
▪ CONCEPTO CONSTITUCIONAL DE FAMILIA.
▪ CONCEPTO DE DERECHO DE FAMILIA.
▪ CARACATERÍSTICAS DEL DERECHO DE FAMILIA.
▪ PRINCIPIOS QUE INFORMAN EL DERECHO DE FAMILIA EN EL CÓDIGO
CIVIL CHILENO.
▪ LINEA Y GRADO.
▪ IMPORTANCIA DEL PARENTESCO.
▪ LAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES.
▪ CARACTERÍSTICAS DE LAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES.
▪ OBJETO DE LAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES.
▪ CAPITULACIONES MATRIMONIALES CELEBRADAS ANTES DEL
MATRIMONIO.
▪ CAPITULACIONES MATRIMONIALES EN EL ACTO DEL MATRIMONIO.
▪ LÍMITES A LAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES (CAPITULACIONES
PROHÍBIDAS).
▪ REQUISITOS GENERALES DE LAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES.
▪ PACTO DEL ARTÍCULO 1723.
▪ OBJETO DEL PACTO DEL ARTÍCULO 1723.
▪ CARACTERÍSTICAS DEL PACTO.
 PRIMERA PARTE: DERECHO DE FAMILIA.

CONCEPTO DE FAMILIA: de acuerdo con RENÉ RAMOS PAZOS:

“etimológicamente familia procede de la voz familia, por derivación de famulus que a su
vez deriva del osco famel, que significa siervo, y más remotamente del sánscrito vama,
hogar o habitación, significando por consiguiente el conjunto de personas y esclavos que
|moraban con el señor de la casa. Por eso es que en sentido vulgar todavía se habla de
familia para referirse a las personas que moraban bajo un mismo techo, sometido a la
dirección y recursos del jefe de la casa”. Pese a este concepto aun rudimentario de familia
en sentido jurídico, leyes pretéritas tomaban esta concepción para referirse a esta cuestión.
De hecho el art. 815 del código civil refiriendo al uso y la habitación, da cuenta de lo
anterior.2

Ya en un sentido jurídico se puede definir familia JOSÉ CASTÁN TOBEÑAS: como un

conjunto de personas entre las que median relaciones de matrimonio o parentesco, 3 a las
que la ley atribuye algún efecto jurídico. 4 En un sentido similar: MANUEL SOMARRIVA:

2 Art. 815: “El uso y la habitación se limitan a las necesidades personales del usuario o del
habitador.
En las necesidades personales del usuario o del habitador se comprenden las de su familia.
La familia comprende al cónyuge y los hijos; tanto los que existen al momento de la constitución,
como los que sobrevienen después, y esto aun cuando el usuario o el habitador no esté casado, ni
haya reconocido hijo alguno a la fecha de la constitución.
Comprende asimismo el número de sirvientes necesarios para la familia.
Comprende, además, las personas que a la misma fecha vivían con el habitador o usuario y a
costa de éstos; y las personas a quienes éstos deben alimentos”.
3 En primer término podemos definir al parentesco como aquella: “Relación de familia que

existe entre dos personas”. Puede tener tres orígenes:

i. Consanguinidad, también llamado parentesco natural (art. 28)
ii. Afinidad, también parentesco legal (art. 31 inc. 1)
iii. Adopción (Ley 16.620).
Más adelante nos detendremos en detalle en este tema.
4 el matrimonio y el parentesco. Tanto el parentesco por consanguinidad como el por afinidad,

dan origen a la familia y sirven de fundamento a las relaciones jurídicas que estudiaremos en el
ámbito del Derecho de Familia. Los efectos jurídicos que produce el parentesco son por citar
algunos ejemplos:
i. Impedimento matrimonial relativo al parentesco;
ii. Llamamiento a la sucesión abinstetato;
iii. Designación para la tutela; entre otros.
conjunto de personas unidas por el vínculo del matrimonio, de parentesco o de la
adopción.5

CONCEPTO CONSTITUCIONAL DE FAMILIA: como explican MIRIAM

HENRIQUEZ Y JOSÉ NUÑEZ: Tal como lo señala el artículo 1º, inciso 2º, de la
Constitución Política, “La familia es el núcleo fundamental de la sociedad”. A
continuación, en el inciso 3º, se proclama que el Estado reconoce y ampara a los grupos
intermedios a través de los cuales se organiza y estructura la sociedad, garantizándoles la
adecuada autonomía para cumplir sus fines. La familia, sin duda, es uno de tales “grupos
intermedios”, con seguridad el más importante de todos. Además, puesto que el Estado, en
cuanto la familia es grupo intermedio, la “reconoce”, ésta es anterior y superior a aquél. Se
explica lo anterior, porque la familia “es la primera forma de asociación. La familia es la
asociación más elemental, esencial, básica y necesaria que forman las personas por su
propia naturaleza sociable” A su vez, en el inciso 5º, se deja en claro que es deber del
Estado “dar protección (…) a la familia” y “propender al fortalecimiento de ésta”. De esta
manera, la familia no es cualquier grupo intermedio, sino uno especialmente privilegiado
por el constituyente. 6 Ahora bien, sin perjuicio de lo anterior, ni la ley ni la constitución han
definido a la familia, por lo que cabe preguntarse cuál es el tipo de familia que protege la
constitución.

Primera tesis: basadas en las actas constituciones y en los valores impresos en la misma, se
concluye que la definición seria aquella que ampara a las familias monoparentales fundadas
en el matrimonio (Ángela Vivanco y Hernán Corral).7

5 La referencia al parentesco por adopción, hoy estaría demás, pues la adopción de un niño,
niña o adolescente, es la única adopción hoy admitida en nuestra legislación, origina un vínculo de
parentesco entre adoptantes y adoptado, siendo la misma relación de padres e hijo.
6 El artículo 1, inciso 1, de la Ley de Matrimonio Civil 19.947, reproduce la declaración del inciso 2

del artículo 1 de la Constitución Política.

7 Para la profesora Ángela Vivanco: la familia debe ser entendida a la luz del pensamiento

doctrinario que inspira al inciso 1° del artículo 1 inc. 3, esto es, la doctrina cristiana. En efecto, de
acuerdo a las Actas de la Comisión Constituyente, “la estructura constitucional descansará en la
concepción humanista y cristiana del hombre y de la sociedad, que es la que responde al íntimo
sentir de nuestro pueblo…”. Desde esta perspectiva, agrega la autora citada, “La noción de familia
es considerada por el Constituyente –como se ha dicho- según la tradición cristiano occidental,
basada en el matrimonio y, por tanto, compuesta por los cónyuges y los hijos. Para la Constitución
no constituyen familia, sin perjuicio de la adecuada protección civil, las uniones
extramatrimoniales.”
Segunda tesis: basada en una interpretación dinámica y extensiva, y comprensiva de los
tratados internacionales: (Carlos Peña, Gonzalo Figueroa).8

Siguiendo esta última postura la comisión nacional de la familia, esta define a la misma con
estas palabras: “grupo social unido entre sí por vínculos de consanguinidad, filiación
(biológica o adoptiva) y de alianza, incluyendo las uniones de hecho cuando son
estables”.9

CONCEPTO DE DERECHO DE FAMILIA: RAMOS PAZOS: como toda rama del

Derecho, puede ser definido en sentido subjetivo u objetivo.

i. En sentido subjetivo: se habla de los “derechos de familia”, para referirse a las

facultades o poderes que nacen de aquellas relaciones que dentro del grupo
familiar mantiene cada uno de los miembros con los demás para el
cumplimiento de los fines superiores de la entidad familiar;
ii. En sentido objetivo: es el conjunto de normas y preceptos que regulan esas
mismas relaciones que mantienen entre sí los miembros de la familia.

RAMOS PAZOS citando la definición de FERRARA: más completa porque extiende su

ámbito a las relaciones con terceros, para quien sería: “el complejo de normas jurídicas que

8 Para Carlos Peña: indica que el inciso segundo del artículo primero de la constitución, fue
tomado de la declaración universal de derechos humanos, tal como aparece en la sesión 1.91 de la
comisión de estudios para una nueva constitución. Y tal declaración en su art. 16, número tres
dispone: “la familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la
protección de la sociedad y del Estado. Y tal disposición debe ser entendida en relación con los
arts. 2 y 7 de esa misma declaración, que proscribe toda forma de discriminación. También
argumenta diciendo que el pacto de san José de Costa Rica se establece también la igualdad de
todos los hijos, prevé la protección de la familia, siendo por ello obvio”, que la familia en cuestión
no es la legitima, puesto que el pacto de san José ordena no discriminar entre los hijos nacidos
dentro o fuera del matrimonio. Para reafirmar sus argumentos indica que de aceptarse la primera
tesis, está igualmente se vería truncada atendido a la reforma secundaria introducida a la
constitución en su art. 5 inc. 2 y por ende haciendo aplicable tal tratado con dichas repercusiones
conceptuales.
Como antecedente transcendental para el estado actual de la discusión la ley de matrimonio civil
N° 19.947 declara: “el matrimonio es la base principal de la familia”. Aceptando, por ende,
implícitamente, que el matrimonio no es su única fuente, aunque si la más importante.
9 Sobre el acuerdo de unión civil ver la ley 20.830.
regulan las relaciones personales y patrimoniales de los pertenecientes a la familia entre sí y
respecto de terceros”.10

CARACATERÍSTICAS DEL DERECHO DE FAMILIA: RAMOS PAZOS: tiene el

Derecho de Familia algunas características que los diferencian claramente del Derecho
Patrimonial:

i. El Derecho de Familia es de contenido eminentemente ético; 11

ii. Todo el Derecho de Familia es disciplina de condiciones personales o estados
(estado de cónyuge, de padre, de hijo, de pariente, etc.), que son inherentes a la
persona y se imponen, como derecho absolutos, respecto de todos. 12
iii. En el Derecho de Familia hay un claro predominio del interés social sobre el
individual.13

10 Contemporáneamente autores como Gonzalo Rus Lartiga sostiene que el concepto de familia en
la actualidad debe ser entendido en un sentido funcional, para explicar esto cita al profesor
Mauricio Tapia: “un instrumento entregado a cada uno para el desarrollo de su personalidad” en el
entendido que el sujeto que decide formar una familia lo hace por deseos de realización de un plan
de vida y por ende no debe ser entendido como un proyecto de vida predefinido. Por otra parte
este mismo autor señala: “un derecho de familias, en consecuencia, debería estar integrado por el
conjunto de normas jurídicas que regulan las distintas manifestaciones de los vínculos jurídicos
familiares”. la observación que realiza este autor se va dirigida a que en nuestro Derecho no hay
“un tipo de familia”, sino que hay distintas variantes de familias, y en ese sentido habría que
estudiar sus normas en atención a la particularidad de cada una.
11 El carácter de ser un derecho de contenido eminentemente ético: dice relación que las

normas que regulan esta rama del derecho civil no contiene un sanción o bien esta se encuentra
disminuida o atenuada, también para existencia de obligaciones incoercibles, entregando su
cumplimiento y obligatoriedad a imperativos morales más que jurídicos. Así por ejemplo:
i. El deber de respeto y obediencia de los hijos a sus padres (art. 222);
ii. El derecho y el deber de cada cónyuge de vivir en el hogar común (art. 133); entre
otros.
12 De estos estados o posiciones personales surgen o pueden surgir relaciones económicas

patrimoniales, que son consecuencia de dicho estados:

i. El derecho de usufructo legal de padre sobre los bienes del hijo: que no es igual al
usufructo derecho real.
ii. El derecho personal que tiene el hijo por alimentos contra el padre: que tiene formas
especiales de cumplimiento. Arrestos, retención de parte de las remuneraciones, etc.
iii. La obligación del tutor u curador de rendir cuenta de su administración: que tiene
reglas diversas respecto al mandato.
13 Como señala Ramos Pazos: “el interés individual es sustituido por un interés superior, que es el

de la familia. Ese es el que se aspira a tutelar”.

De esta característica derivan importantes consecuencias:
i. Las normas reguladores del Derecho de Familia son de orden público: en este sentido
no pueden ser modificadas por la voluntad de las partes y en la ley la que regula: el
contenido, la extensión y eficacia de las relaciones familiares.
PRINCIPIOS QUE INFORMAN EL DERECHO DE FAMILIA EN EL CÓDIGO
CIVIL CHILENO (RAMOS PAZOS): podemos afirmar que las bases fundamentales del
Derecho de Familia a la fecha de dictación del código civil chileno eran las siguientes:

a) Matrimonio religioso e indisoluble; 14

b) Incapacidad relativa de la mujer casada;15

La voluntad de las partes sólo tiene aplicación al principio ya que el contenido y efectos
vienen determinadas por la ley. Así por ejemplo: en el matrimonio, en el
reconocimiento de un hijo, en la adopción, etc.
ii. El principio de la autonomía de la voluntad no tiene la preeminencia que posee en el
derecho civil patrimonial: por lo anteriormente dicho y porque cualquier contravención
puede ser susceptible de nulidad.
iii. Mientras que en el derecho civil patrimonial el principio general es el de la igualdad de
las partes en el Derecho de familia hay casos donde hay un predominio de relaciones
de superioridad y recíprocamente dependencia: los llamados derecho de potestad.
Concretamente en la autoridad paterna o la patria potestad; también en la sociedad
conyugal.
iv. Pese a los derecho potestad, los derecho de familiares son recíprocos: por ejemplo:
a) La obligación de los cónyuges de guardarse fe;
b) La obligación de socorrerse y ayudarse mutuamente en todas las
circunstancias de la vida;
c) La obligación de respetarse y protegerse (art. 131);
d) Los derecho de alimento y
e) Sucesorios.
v. Las relaciones de estado familiar son, en buena medida, derechos y deberes: así por
ejemplo:
a) La patria potestad: confiere al padre o madre una serie de derechos que
también son deberes:
• Administrar los bienes del hijo;
• Representarlo; etc.
b) En el régimen de sociedad conyugal: la administración de los bienes sociales y
de los de la mujer es un derecho y un deber del marido.
vi. Los derechos de familia son por regla general: inalienables, intrasmisibles,
irrenunciables e imprescriptibles.
vii. Los actos de familia no admiten modalidad. Como por ejemplo:
a) En el matrimonio art. 102;
b) En el reconocimiento de un hijo art. 189;
c) En el pacto del art. 1723, entre otros.
viii. La mayor parte de sus actos son solemnes: a la inversa de lo que ocurre en el derecho
civil patrimonial donde opera el consensualismo. Por ejemplo:
a) En el matrimonio (art. 102);
b) En el reconocimiento de un hijo (art. 187);
c) En el pacto del art. 1723;
d) En las capitulaciones matrimoniales (art. 1716), etc.
14 Este principio se vio modificado ya en el año 1884 con la dictación de la ley de matrimonio civil

que vino a secularizar el matrimonio definitivamente. Posteriormente en el año 2004 se dicta la

nueva ley de matrimonio civil 19.947, que estableció el divorcio vincular y puso fin al principio del
matrimonio religioso favorecido y la indisolubilidad del matrimonio.
15 El antiguo art. 1447 consideraba a la mujer como un incapaz relativo más al lado del

menor adulto y del interdicto por disipación. El fundamento de la norma no es una supuesta
inferioridad de la mujer en relación al hombre, sino que era su objetivo era eminentemente
 c) Administración unitaria y concentrada en el marido de la sociedad conyugal; 16
d) Patria potestad exclusiva y con poderes absolutos, 17 y
e) Filiación matrimonial altamente favorecida. 18

patrimonial ya que lo que perseguía era mantener la unidad matrimonial, atendido a que el régimen
del matrimonio de la época era únicamente la sociedad conyugal. Sin embargo, esta situación se
fue morigerando con el paso con el tiempo por la dictación de las siguientes normas:
i. El decreto ley N° 328 de 1925, modificado por la ley 5.521 de 1934: que estableció la
institución de los bienes reservados de la mujer casada, que le dio plena capacidad
para administrar lo que adquiera con su trabajo separada del marido. (también la
habilita para ser tutora o curadora como en las mismas condiciones que el hombre);
ii. Ley N° 18.802 de 1989, eliminó la incapacidad de la mujer casada en sociedad
conyugal; y
iii. Ley N° 19.335 de 1994, incorporó el régimen de participación en los gananciales y la
institución del bien familiar.
16 En la actualidad se mantiene este principio pero con importantes atenuaciones producto

de una seria de leyes:

i. El recién citado: decreto ley N°328 con su posterior reforma por la ley 5521:
(patrimonio reservado de la mujer casa): excluyeron de la administración del marido
todos aquellos bienes que la mujer adquiriera con el producto de su trabajo ;
ii. Con la ley 10. 271 de 1952 que introdujo importantes limitaciones a las facultades con
que el marido administraba los bienes sociales, obligándolo a obtener autorización de
la mujer para enajenar o gravar los bienes raíces sociales o arrendarlos por más de 5 u
8 años (rústicos o urbanos).
iii. Con la ley 18.802. que limitó aún más dichas facultades.
17 Art. 243: “La patria potestad es el conjunto de derechos y deberes que corresponden al padre o

a la madre sobre los bienes de sus hijos no emancipados.

La patria potestad se ejercerá también sobre los derechos eventuales del hijo que está por nacer.”
Como se nota del concepto legal, la patria potestad que en derecho comparado abarca también
cuestiones relativas a la personalidad y representación del menor de edad, nuestro legislador sólo
consideró cuestiones relativas a los bienes, a su administración y disposición. Ahora bien, respecto
a la definición cabe precisar que esta es la norma actual, ya que originariamente la patria potestad
era un atributo exclusivo del padre de familia.
Lo anterior situación vino a ser cambiada por las siguientes normas:
i. El decreto ley 328 (ley 5521): estableció que a falta del padre legitimo seria la madre
quien ejercería la patria potestad;
ii. La ley 10.271: amplio las facultades de la mujer aplicándola a los derechos eventuales
del hijo que está en el vientre materno y que de nacer vivo sería legítimo;
iii. La ley 18. 802: otorga a la mujer a quien judicialmente se le confiera el cuidado de un
hijo legítimo, el derecho a pedir su patria potestad y
iv. La ley 19.585: art. 244 indica lo siguiente: “La patria potestad será ejercida por el
padre o la madre o ambos conjuntamente, según convengan en acuerdo suscrito por
escritura pública o acta extendida ante cualquier oficial del Registro Civil, que se
subinscribirá al margen de la inscripción de nacimiento del hijo dentro de los treinta
días siguientes a su otorgamiento.
A falta de acuerdo, toca al padre y a la madre en conjunto el ejercicio de la patria
potestad”.
18 En este sentido el legislador le dio un trato diferenciado a los di hijos, privilegiando a los

de filiación matrimonial. Consecuencia de lo anterior, es que no se permitía la investigación de la

filiación no matrimonial, además de lo anterior otro ejemplo de lo anterior respecto al primer orden
de sucesión intestada los hijos legítimos excluían a los hijos naturales. No obstante lo anterior,
varias leyes vinieron a cambiar este panorama y por ende atenuaron este principio:
PARENTESCO:19 el parentesco se define como la relación de familia que existe entre dos
personas y puede ser de dos clases:

i. Parentesco por consanguinidad: también llamado natural, se funda en la relación

de sangre que existe entre dos personas, cuando una es descendiente de otra o
ambas de un tronco o antepasado común. 20
ii. Parentesco por afinidad: o legal es el que existe entre una persona que está o ha
estado casada y los consanguíneos de su marido o mujer (art. 31 inc. 1). 21 Y el
conviviente civil, regulado en la ley 20.830 art. 4; 22 y
iii. Parentesco por adopción: regulada fundamentalmente en la ley 16.620 (ley de
adopción);

LINEA Y GRADO: esto obedece a la pregunta ¿Cómo se computa el parentesco de una

persona? Para ello es necesario saber en qué consiste la línea y el grado.

i. La ley 5.750 de 1935: permitió la investigación de paternidad y maternidad ilegitimas,

para fines alimentarios;
ii. La ley 10.271 de 1952: mejoro ostensiblemente la posición del hijo natural al permitir
el reconocimiento forzado; introdujo mejoras en cuanto ahora el hijo natural concurría
en el primer orden de sucesión con los hijos legítimos (pero no en la misma
proporción); paso a ser asignatario en la cuarta de mejoras, etc. y
iii. La ley 19.585: termina con toda forma de discriminación entre los hijos al declarar que
todos los hijos son iguales. “todos ellos, provengan de filiación matrimonial o no
matrimonial, gozan de los mismos derechos”.
19 Los autores señalan que el parentesco más importante es el por consanguinidad. El

parentesco por afinidad no confiere derechos y la ley lo considera para establecer un impedimento
para contraer matrimonio (art. 6 de la Ley 19.947) y como inhabilidad en ciertos casos, como
suceden los arts. 412 y 1061 del código civil.
20 Art. 28: “Parentesco por consanguinidad es aquel que existe entre dos personas que

descienden una de la otra o de un mismo progenitor, en cualquiera de sus grados”.

21 Somarriva de esta disposición desprenden dos reglas de mucha relevancia:

i. Lo cónyuges no son parientes entre sí: esto se confirma con la frase: “del cónyuge o
parientes”;
ii. Que el parentesco por afinidad se mantiene aun después de la muerte de uno de los
cónyuges: Art. 31 cuando habla de una persona que “están o ha estado casados”. Se
discute en doctrina que si esta idea se aplica igualmente respecto a los matrimonios
anulados por sentencia firme, fundamentalmente por los efectos retroactivos de dicha
resolución. Para María soledad Quintana no.
22 Ley 20.830, Artículo 4. “Entre un conviviente civil y los consanguíneos de la persona con la que

está unida por un acuerdo de unión civil existirá, mientras éste se encuentre vigente, parentesco
por afinidad. La línea y grado de afinidad de una persona con un consanguíneo de su conviviente
civil se califica por la línea o grado de consanguinidad de dicho conviviente civil”.
 I. La línea: la línea es una serie de parientes que, o descienden uno de otros (línea
recta);23 o proceden de un tronco común sin descender uno del otro (línea
colateral, transversal u oblicua).24
II. El grado: Es la distancia que existe entre dos parientes: se cuenta por número de
generaciones, un grado por cada generación (art. 27). 25
• El parentesco por línea recta: se cuenta por el número de generaciones: padre e hijo:
primer grado; nieto y abuelo: segundo grado.
• El parentesco por línea colateral: para determinar el grado se sube hasta el tronco
común y después se baja al pariente cuyo grado de quiere conocer. 26
• Parentesco por afinidad: se aplican las mismas reglas. Así lo prescribe el art. 31 inc.
2: “la línea y el grado de afinidad de una persona con un consanguíneo de su
marido o mujer, se califican por la línea y grado de consanguinidad de dicho
marido o mujer con dicho consanguíneo. Así un varón está en primer grado de
afinidad, en la línea recta, con los hijos habidos por su mujer en anterior
matrimonio; y en segundo grado por afinidad, en la línea transversal, con los
hermanos de su mujer”. 27

IMPORTANCIA DEL PARENTESCO: como se indicó más arriba el parentesco más

importante es el por consanguinidad que el por afinidad, lo que se deduce de la propia
definición de uno y otro, porque por ejemplo en el primer caso no se requiere matrimonio
para su existencia, mientras que en el segundo es su razón de ser.

La mayor relevancia del parentesco por consanguinidad también se demuestra en cuando a

sus consecuencias jurídicas:

23 Ejemplo de línea recta: el abuelo, padre e hijo.

24 Ejemplo de línea colateral: los hermanos.
25 La importancia es que el grado más próximo confiere mayores derechos.
26 Por ejemplo respecto de los hermanos: estos son parientes el línea colateral en segundo

grado (este el grado más cercano, ya que el primer grado es lógicamente inaplicable. Error
contenido en la antigua ley de matrimonio civil, hoy corregido en el art. 6 de la ley 19.947.)
27 En síntesis:

i. Los hijos de la cónyuge con su anterior matrimonio: estarán en primera grado y en

línea recta;
ii. Los hermanos de la cónyuge: estarán en segundo grado, por línea colateral.
 i. En relación a los impedimentos para contraer matrimonio (art. 6 inc. 1 de la ley
19.947);28
ii. En relación al derecho de exigir alimentos ( arts. 321 y 326); 29
iii. En relación a los derechos sucesorios; 30
iv. En lo relación a las guardas (art. 367); 31 y
v. En materia penal. 32

28 Art. 6 inc. 1 Ley. 19.947: “no podrán contraer matrimonio entre sí los ascendientes y
descendientes por consanguinidad o por afinidad, ni los colaterales por consanguinidad en el
segundo grado”. Como grafica María Soledad Quintana: en línea recta constituye incapacidad el
matrimonio entre consanguíneos y entre afines; en línea colateral, está impedido el matrimonio
entre hermanos.
29 Será visto en el capítulo dedicado al derecho de alimentos, mientras tanto el para una mejor

comprensión de la extensión del tema es necesario conocer quiénes son los sujetos activos que
pueden demandar alimentos.
Art. 321: Se deben alimentos:
1º Al cónyuge;
2º A los descendientes;
3º A los ascendientes;
4º A los hermanos, y
5º Al que hizo una donación cuantiosa, si no hubiere sido rescindida o revocada.
La acción del donante se dirigirá contra el donatario.
No se deben alimentos a las personas aquí designadas, en los casos en que una ley expresa se
los niegue.
Por su parte el Art. 326 señala: “El que para pedir alimentos reúna varios títulos de los
enumerados en el artículo 321, sólo podrá hacer uso de uno de ellos”. Estableciendo en dicha
disposición el orden de prelación.
30 Como bien explica María Soledad Quintana: “en nuestra legislación, en la sucesión

testamentaria, si el testador tiene asignatarios forzosos no goza de plena libertad para distribuir sus
bienes. En la legitima rigorosa o efectiva, que debe respetar, se aplican los órdenes sucesorios que
privilegian al cónyuge sobreviviente concurrente, a los descendientes y a los ascendientes de
grado más próximo. Entre ellos, sólo el cónyuge no es pariente.
En el caso de la sucesión intestada, los únicos no parientes llamados a suceder son el cónyuge
supérstite concurrente, el adoptado, en su caso y el fisco, art. 983 inc 1”.
31Definición de tutela y la curaduría: Art. 338. "Las tutelas y las curadurías o curatelas son

cargos impuestos a ciertas personas a favor de aquellos que no pueden dirigirse a sí mismos o
administrar competentemente sus negocios y que no se hayan bajo potestad del padre o madre,
que pueda darles la protección debida Las personas que ejercen estos cargos se llaman tutores o
curadores y generalmente guardadores". Art. 367: “Los llamados a la tutela o curaduría legítima
son, en general:
Primeramente, el padre del pupilo;
En segundo lugar, la madre;
En tercer lugar, los demás ascendientes de uno y otro sexo;
En cuarto lugar, los hermanos de uno y otro sexo del pupilo, y los hermanos de uno y otro sexo de
los ascendientes del pupilo.
Si no hubiere lugar a la tutela o curaduría del padre o madre, el juez, oídos los parientes del pupilo,
elegirá entre los demás ascendientes, y a falta de ascendientes, entre los colaterales aquí
designados, la persona que le pareciere más apta, y que mejores seguridades presentare; y podrá
también, si lo estimare conveniente, elegir más de una, y dividir entre ellas las funciones”.
LAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES: De acuerdo al art.1715 del Código
Civil: “Se conocen con el nombre de capitulaciones matrimoniales las convenciones de
carácter patrimonial que celebren los esposos antes de contraer matrimonio o en el acto de
su celebración. En las capitulaciones matrimoniales que se celebren en el acto del
matrimonio, sólo podrá pactarse separación total de bienes o régimen de participación en
los gananciales”.33

Por su parte MARÍA SOLEDAD QUINTANA: consiste en una convención celebrada por
los esposos o por los contrayentes, antes de contraer matrimonio o en el acto mismo de su
celebración, y que tiene por objeto regular situaciones de orden económico o patrimonial,
modificando el régimen legal o sustituyéndolo por uno de los optativos.

CARACTERÍSTICAS DE LAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES: para

RAMOS PAZOS sus características son:

1. Son una convención, esto es, un acto jurídico bilateral. 34

2. Obligan no sólo a los esposos, sino también a los terceros que contraten con ellos.
3. Constituyen un acto jurídico dependiente. 35
4. Por regla general son inmutables. 36

32El parentesco puede constituir un elemento integrante del tipo y de las circunstancias
modificatorias de la pena. Así por ejemplo el art. 390 y 394 del código penal que establecen las
figuras del parricidio y el femicidio.
33 Se critica la definición legal de capitulaciones matrimoniales: debido a su imprecisión

porque restringe a los esposos o contrayentes la posibilidad de celebrar dicho acto, en

circunstancia de que este puede realizarlo igualmente los cónyuges, pero con el solo objeto de
sustituir el régimen por uno distinto (siempre que sea de separación de bienes o de participación
en los gananciales art. 1723, salvo aquellos que se hayan casado en el extranjeros porque estos
podrán una vez inscrito el matrimonio en Chile, optar por el régimen de sociedad conyugal o bien
de participación en los gananciales, ya que la legislación nacional los mira como casado bajo el
régimen de separación de bienes. (art. 135 inc. 2)
34 En algunos casos son contratos (cuando crean derechos y obligaciones, como cuando uno de

los contrayentes se obliga a dar un pensión al otro contrayente) art. 1720 inc. 2.
35 Esta convención es dependiente de la celebración del contrato de matrimonio, por lo que si

esto no sucede cae la convención. La existencia del matrimonio es de la esencia de las

capitulaciones matrimoniales. Distinto piensa Pablo Rodríguez que sostiene que esta convención
constituye un acto jurídico condicional suspensivo, puesto que depende del hecho futuro e incierto
de la celebración del matrimonio, agregando que la capitulación “caduca” cuando se hace
imposible por cualquier causa.
36 Las únicas excepciones son los pactos:

i. Art. 1723 inc. 1: “Durante el matrimonio los cónyuges mayores de edad podrán
substituir el régimen de sociedad de bienes por el de participación en los gananciales o
Para MARÍA SOLEDAD QUINTANA sus características son:

1. Son actos jurídicos bilaterales;

2. Pueden celebrarse antes, durante o después de la celebración del matrimonio;
3. Vinculan tanto a los cónyuges como a los terceros que se relacionen jurídicamente
con ellos;
4. Son actos jurídicos dependientes;
5. Son solemnes;37
6. Son inmodificables, por regla general, desde la celebración del matrimonio. (art.
1716 inc. Final, 1723 inc. 2.38
7. Son puras y simples, por regla general; 39
8. Son personalísimas;40
9. Su objeto no está limitado. 41

por el de separación total. También podrán substituir la separación total por el régimen
de participación en los gananciales”.
ii. Art. 1 inc. 3 de la ley 19.335: Artículo 1°.- En las capitulaciones matrimoniales que
celebren en conformidad con el párrafo primero del Título XXII del Libro Cuarto del
Código Civil, los esposos podrán pactar el régimen de participación en los gananciales.
Los cónyuges podrán, con sujeción a lo dispuesto en el artículo 1723 de ese mismo
Código, sustituir el régimen de sociedad conyugal o el de separación por el régimen de
participación que esta ley contempla.
Del mismo modo, podrán sustituir el régimen de participación en los gananciales, por
el de separación total de bienes.
37 Las solemnidades propiamente tales y están establecida en los artículos 1716 y 1723 y

son: la escritura pública y la subinscripción al margen de la inscripción de matrimonio dentro de

plazo.
La sanción a la omisión de la no subinscripción dentro de plazo, es la privación de los efectos de la
convención tanto respecto de terceros como de las mismas partes. (art. 1723. Inc. 2)
38 Excepcionalmente se puede sustituir el régimen por otro.
39 Las capitulaciones matrimoniales anteriores al matrimonio, pueden sujetarse a

modalidades siempre que no sean contrarias a Derecho, como sería el caso del art. 1721 inc.
Final. “No se podrá pactar que la sociedad conyugal tenga principio antes o después de contraerse
el matrimonio; toda estipulación en contrario es nula”.
40
No se puede actuar por representante legal, sí por medio de mandatarios. (art. 1721).
Si se trata de un menor adulto, la celebrará personalmente, pero con la autorización de quien(es)
debe(n) otorgar el asenso. Si se trata de cónyuges, es un requisito de la celebración, la mayoría de
edad, art. 1721 inc. 1 y 1723 inc. 1.
41 Puede recaer sobre cualquier asunto de índole patrimonial, siempre que no vulnere el

ordenamiento jurídico ni las buenas costumbres.

Empero, sí hay restricciones en el ámbito de la relaciones personales, pues no es posible que
versen sobre derechos y deberes de los cónyuges como tampoco respecto de los derecho y
deberes para con los hijos, constituyendo las únicas excepciones aquellas relativas a la titularidad
del ejercicio del cuidado personal y de la patria potestad, art. 1717, 225 y 244 c.c.
OBJETO DE LAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES:42 para estudiar el objeto
de las capitulaciones matrimoniales, debemos distinguir entre las capitulaciones celebradas:

i. Capitulaciones matrimoniales celebradas antes del matrimonio y

ii. Capitulaciones matrimoniales celebradas en el acto mismo del matrimonio.

CAPITULACIONES MATRIMONIALES CELEBRADAS ANTES DEL

MATRIMONIO: los esposos podrán pactar:

i. Sociedad conyugal;43
ii. Separación parcial de bienes, art. 167 y 1720; 44
iii. Separación total de bienes;
iv. Participación en los gananciales;
v. Donaciones que los esposos se hagan por causa de matrimonio (supeditadas a la
celebración del matrimonio); 45
vi. Renuncia de la mujer a los gananciales (art. 1729 y 1721);46

42 Como bien observa Ramos Pazos: “no constituyen capitulaciones matrimoniales los pactos
que en conformidad al art. 1723 del código civil pueden acordar los cónyuges, pues se celebran
durante el matrimonio (…) (de opinión distinta María Soledad Quintana sostiene: dentro de las
características de las convenciones matrimoniales: “2° pueden celebrarse antes, durante o
después de la celebración del matrimonio.
Son capitulaciones matrimoniales en los dos primeros casos, art. 1715 cc y, en el tercero,
convenciones matrimoniales, art. 1723 cc”.)
Puede observarse también que el código las define como una “convención”. No dice que sean un
contrato. Y el código emplea bien el lenguaje porque las capitulaciones matrimoniales no serán
contrato si no crean derechos y obligaciones para las partes. De manera que una capitulación
matrimonial puede ser contrato si realmente crea derechos y obligaciones para los esposos; no lo
será, en caso contrario. Así por ejemplo, si sólo tiene por objeto estipular el régimen de separación
de bienes, no es un contrato, sino una simple convención. En cambio será contrato si el esposo, en
conformidad al art. 1720, inc. 2°, se obliga a dar a la esposa una determinada pensión periódica”.
43 Modificando las reglas supletorias y respetando los límites legales.
44 Art. 167: “Si en las capitulaciones matrimoniales se hubiere estipulado que la mujer administre

separadamente alguna parte de sus bienes, se aplicarán a esta separación parcial las reglas del
artículo precedente”.
Art. 1720: “En las capitulaciones matrimoniales se podrá estipular la separación total o parcial de
bienes. En el primer caso se seguirán las reglas dadas en los artículos 158, inciso 2.º, 159, 160,
161, 162 y 163 de este Código; y en el segundo se estará a lo dispuesto en el artículo 167.
También se podrá estipular que la mujer dispondrá libremente de una determinada suma de dinero,
o de una determinada pensión periódica, y este pacto surtirá los efectos que señala el artículo
167”.

45 Tienen el carácter de irrevocable, mientras que las realizadas durante el matrimonio son
siempre revocables.
 vii. Exclusión de bienes muebles del haber social; 47 y
viii. Destinar un esposo o ambos valores para celebrar posteriormente, constante el
régimen de sociedad conyugal, la compra de un bien raíz, que ingresará al haber
propio del cónyuge respectivo. 48

CAPITULACIONES MATRIMONIALES EN EL ACTO DEL MATRIMONIO: las

capitulaciones matrimoniales en el acto del matrimonio sólo pueden tener por objeto pactar
la separación total de bienes o el régimen de participación en los gananciales.

LÍMITES A LAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES (CAPITULACIONES

PROHÍBIDAS): Las capitulaciones matrimoniales están limitadas por su naturaleza
pecuniarias y por el propio legislador, que prohíbe ciertos pactos por estimarlos contrarios
al orden público.

Algunos ejemplos:

46 Art. 1719: “La mujer, no obstante la sociedad conyugal, podrá renunciar su derecho a los
gananciales que resulten de la administración del marido, con tal que haga esta renuncia antes del
matrimonio o después de la disolución de la sociedad.
Lo dicho se entiende sin perjuicio de los efectos legales de la participación en los gananciales, de
letra a) la separación de bienes y del divorcio.
Tratándose del régimen de participación en los gananciales debe estarse a lo preceptuado en el
Título letra b) XXII-A del Libro Cuarto.”
Art. 1721: “El menor hábil para contraer matrimonio podrá hacer en las capitulaciones
matrimoniales, con aprobación de la persona o personas cuyo consentimiento le haya sido
necesario para el matrimonio, todas las estipulaciones de que sería capaz si fuese mayor; menos
las que tengan por objeto renunciar los gananciales, o enajenar bienes raíces, o gravarlos con
hipotecas o censos o servidumbres. Para las estipulaciones de estas clases será siempre
necesario que la justicia autorice al menor.
El que se halla bajo curaduría por otra causa que la menor edad, necesitará de la autorización de
su curador para las capitulaciones matrimoniales, y en lo demás estará sujeto a las mismas reglas
que el menor.
No se podrá pactar que la sociedad conyugal tenga principio antes o después de contraerse el
matrimonio; toda estipulación en contrario es nula”.
47 Estos bienes conforme con las reglas generales, deben ser administrados por el marido, quien

está obligado a restituirlos en especie, si son de la mujer, a la disolución de la sociedad conyugal.

(art. 1755)
48 Cumpliéndose los requisitos legales habrá operado una subrogación real. (art. 1727 inc. 2)

Art. 1727: No obstante lo dispuesto en el artículo 1725 no entrarán a componer el haber

social:
1º El inmueble que fuere debidamente subrogado a otro inmueble propio de alguno de los
cónyuges;
2º Las cosas compradas con valores propios de uno de los cónyuges, destinados a ello en
las capitulaciones matrimoniales o en una donación por causa de matrimonio;
3º Todos los aumentos materiales que acrecen a cualquiera especie de uno de los
cónyuges formando un mismo cuerpo con ella, por aluvión, edificación, plantación o
cualquiera otra causa.
Las capitulaciones matrimoniales que contengan estipulaciones en detrimento de los
derechos y obligaciones de los cónyuges. Entre ellos, los derechos-deberes de fidelidad,
socorro, asistencia, vida común, respeto, etc.

Las capitulaciones matrimoniales que contengan estipulaciones en detrimento de los

derechos y obligaciones con respecto a los descendientes comunes. Por ejemplo, no podría
pactarse que el padre se abstenga de intervenir en la crianza y educación de sus hijos.

Las capitulaciones matrimoniales que contengan estipulaciones en que la mujer renunciara

a pedir separación de bienes, ya que tal derecho es irrenunciable. Las capitulaciones
matrimoniales que contengan estipulaciones en que se renunciare a la acción de divorcio.

REQUISITOS GENERALES DE LAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES:

i. Consentimiento;49
ii. Consentimiento libre y espontáneo; 50
iii. Capacidad de las partes;
iv. Objeto licito;51
v. Causa licita; y

49 Respecto al consentimiento y la capacidad:

i. El consentimiento es un requisito de existencia en todo acto jurídico bilateral;
ii. En relación a la capacidad: los esposos pueden prestar su consentimiento
personalmente o a través de mandatarios. Lo que la ley no permite es que se preste el
consentimiento a través de un representante legal. En síntesis la capacidad requerida
para celebrar la convención matrimonial es la misma que para celebrar el matrimonio.
Ahora bien, si una de las partes de menor de edad, requiere contar con la autorización
de las mismas personas que lo deben autorizar para contraer matrimonio.
Art. 1721: “El menor hábil para contraer matrimonio podrá hacer en las capitulaciones
matrimoniales, con aprobación de la persona o personas cuyo consentimiento le haya
sido necesario para el matrimonio, todas las estipulaciones de que sería capaz si fuese
mayor; menos las que tengan por objeto renunciar los gananciales, o enajenar bienes
raíces, o gravarlos con hipotecas o censos o servidumbres. Para las estipulaciones de
estas clases será siempre necesario que la justicia autorice al menor.
El que se halla bajo curaduría por otra causa que la menor edad, necesitará de la
autorización de su curador para las capitulaciones matrimoniales, y en lo demás estará
sujeto a las mismas reglas que el menor.
No se podrá pactar que la sociedad conyugal tenga principio antes o después de
contraerse el matrimonio; toda estipulación en contrario es nula”.
• El inciso segundo de esta disposición es sólo aplicable a los interdictos por
disipación.
50 Se aplican las reglas generales: es decir no debe adolecer de un vicio de error, fuerza o dolo,

en este último vicio solo debe ser obra de una de las partes.
51 Sobre el objeto y la causa: se aplican las reglas generales sin cambios.
 vi. Solemnidades prescritas por la ley. 52

PACTO DEL ARTÍCULO 1723:53 art. 1723: “Durante el matrimonio los cónyuges
mayores de edad podrán substituir el régimen de sociedad de bienes por el de
participación en los gananciales o por el de separación total. 54 También podrán substituir
la separación total por el régimen de participación en los gananciales.

El pacto que los cónyuges celebren en conformidad a este artículo deberá otorgarse por
escritura pública y no surtirá efectos entre las partes ni respecto de terceros, sino desde
que esa escritura se subinscriba al margen de la respectiva inscripción matrimonial. Esta
subinscripción sólo podrá practicarse dentro de los treinta días siguientes a la fecha de la
52 Las capitulaciones matrimoniales son solemnidades propiamente tales y esta dependerá
según si se celebra antes o después de la celebración del matrimonio.
I. solemnidades de la capitulaciones matrimoniales antes del matrimonio:
Art. 1716: “Las capitulaciones matrimoniales se otorgarán por escritura pública, y sólo
valdrán entre las partes y respecto de terceros desde el día de la celebración del
matrimonio, y siempre que se subinscriban al margen de la respectiva inscripción
matrimonial al tiempo de efectuarse aquél o dentro de los treinta días siguientes. Pero
en los casos a que se refiere el inciso segundo del artículo anterior, bastará que esos
pactos consten en dicha inscripción. Sin este requisito no tendrán valor alguno”. En
síntesis las solemnidades son:
a) La escritura pública y
b) La subinscripción al margen de la inscripción matrimonial dentro de plazo. (en el
acto del matrimonio o dentro de treinta días desde la celebración del matrimonio) la
subinscripción es una solemnidad y no un requisito de publicidad frente a terceros.
Respecto de los matrimonios celebrados en el extranjero: las capitulaciones que ellos
hubiesen celebrado, deberán subinscribirse dentro del mismo plazo, pero este se cuenta
no ya desde la celebración del matrimonio, sino desde su inscripción en Chile, art. 1716
inc. 2.
II. solemnidades de las capitulaciones matrimoniales celebradas en el acto del
matrimonio:
en el acto del matrimonio únicamente las partes pueden convenir el régimen al cual
sujetarse (régimen de participación en los gananciales o separación total de bienes).
Por lo que la solemnidad en este caso sería:
i. El pacto debe consignarse en el acta del matrimonio y
ii. Anotarse al margen de la inscripción matrimonial.
53 Este pacto la doctrina generalmente lo estudia a propósito de la disolución de la sociedad

conyugal. De hecho en la misma escritura en que se celebra el pacto se puede liquidar la

sociedad conyugal y acordar otros actos jurídicos válidos, así el art. 1723 inc. 3: “En escritura
pública de separación de bienes, o en la que se pacte participación en los gananciales, según sea
el caso, podrán los cónyuges liquidar la sociedad conyugal o proceder a determinar el crédito de
participación o celebrar otros pactos lícitos, o una y otra cosa; pero todo ello no producirá efecto
alguno entre las partes ni respecto de terceros, sino desde la subinscripción a que se refiere el
inciso anterior”.
54 Sólo pueden celebrar el pacto del art. 1723 los cónyuges mayores de edad: desde la

dictación de la ley 10.271 que vino a modificar el artículo en cuestión quedo en claro que la
mayoría de edad es un requisito de validez del pacto de sustitución de régimen. De celebrarse la
convención por un menor de edad su sanción seria la nulidad absoluta por objeto ilícito, al ser un
acto prohibido por la ley (art. 1723 en relación a los arts. 1466 y 1682)
escritura en que se pacte la separación. El pacto que en ella conste no perjudicará, en caso
alguno, los derechos válidamente adquiridos por terceros respecto del marido o de la
mujer y, una vez celebrado, no podrá dejarse sin efecto por el mutuo consentimiento de los
cónyuges.

En la escritura pública de separación total de bienes, o en la que se pacte participación en

los gananciales, según sea el caso, podrán los cónyuges liquidar la sociedad conyugal o
proceder a determinar el crédito de participación o celebrar otros pactos lícitos, o una y
otra cosa; pero todo ello no producirá efecto alguno entre las partes ni respecto de
terceros, sino desde la subinscripción a que se refiere el inciso anterior.

Tratándose de matrimonios celebrados en país extranjero y que no se hallen inscritos en

Chile, será menester proceder previamente a su inscripción en el Registro de la Primera
Sección de la comuna de Santiago, para lo cual se exhibirá al oficial civil que corresponda
el certificado de matrimonio debidamente legalizado.

Los pactos a que se refiere este artículo y el y el inciso 2° del artículo 1715, no son
susceptibles de condición, plazo o modo alguno”.

Por su parte MARÍA SOLEDAD QUINTANA sintetiza este pacto de la siguiente manera:
“es convención, es un acuerdo de voluntades de los cónyuges que tiene por objeto sustituir
el régimen matrimonial que lo rige por otro, siempre que se trate de participación en los
gananciales o separación de bienes”.

OBJETO DEL PACTO DEL ARTÍCULO 1723: con la dictación de la ley 19.335, el
pacto del art. 1723 ha sido ampliado, en consecuencia se puede:

i. Pasar de sociedad conyugal a separación total de bienes;

ii. De sociedad conyugal a participación en los gananciales;
iii. De separación de bienes a participación en los gananciales; y
iv. De participación en los gananciales a separación total de bienes.

CARACTERÍSTICAS DEL PACTO: de lo prescrito en el art. 1723, sus características

más relevantes son:
 i. Es solemne;55
ii. No puede perjudicar los derechos de terceros; 56
iii. Es irrevocable;57 y

55 De acuerdo al inciso segundo del art. 1723, las solemnidades son las siguientes:
i. Debe otorgarse por escritura pública;
ii. La escritura debe subinscribirse al margen de la inscripción matrimonial. (la
subinscripción es una solemnidad y no un requisito de oponibilidad del acto) y
iii. La subinscripción debe practicarse dentro del plazo fatal de treinta días contados
desde la fecha de la escritura.
Respecto al plazo cabe precisar lo siguiente:
a) El plazo se cuenta desde la fecha de la escritura;
b) El plazo es fatal;
c) El plazo es de días corridos, no se descuentan los días feriados (art. 50);
d) En la escritura podrá diferirse la liquidación de la sociedad conyugal u otros pactos
lícitos.
56 A este respecto se refiere en inciso segundo del art. 1723: “El pacto que en ella conste no

perjudicará, en caso alguno, los derechos válidamente adquiridos por terceros respecto del marido
o de la mujer”. Un fallo ha precisado que los terceros a que se refiere el art. 1723 son los
acreedores de uno u otro cónyuge. También se ha dicho que tienen la calidad de acreedores de las
partes aquellos que tienen un crédito en contra de una de las partes a la época de la celebración
del pacto.
Pese a lo anterior, se han planteado dudas en la doctrina respecto a los derechos de
terceros:
i. Para de Arturo Alessandri: respecto a la situación de los acreedores, habría que
aplicar la misma lógica que se plantea en disolución de la sociedad conyugal por
cualquier modo.
ii. Para Manuel Somarriva: consagra una forma de inoponibilidad, de tal forma que los
acreedores sociales o del marido pueden dirigirse sobre los bienes adjudicados a la
mujer del mismo modo que lo habría hecho si no se hubiere producido la separación.
Para reafirmar su tesis este autor cita una sentencia que señala: “que los bienes
adjudicados a la mujer en compensación de sus aportes en la liquidación de la
sociedad conyugal subsecuente a la separación convencional, responden de las
deudas sociales contraídas por el marido durante la vigencia de la sociedad conyugal;
en consecuencia, desechó la petición de exclusión del embargo de estos bienes
deducida por la mujer en el juicio seguido contra el marido, por estar acreditado que la
deuda era social y los bienes adjudicados a la mujer tenían este mismo carácter” .
como se observa esta sentencia reconoce la inoponibilidad de pleno Derecho.
iii. Para Ramón Domínguez: sostiene que la inoponibilidad es la solución adecuada al
problema planteado, pero no concuerda con la idea de que tal inoponibilidad supone
un simple desconocimiento del acto de tal forma que el tercero pueda actuar como si
tal acto no existiese. O sea no acepta la inoponibilidad de pleno Derecho.
iv. Para Daniel Peñaillo: a analizada la situación de los terceros frente al pacto de
separación total de bienes y la forma como ellos puede defenderse. Plantea diversas
alternativas:
i. Impugnación del pacto y de la liquidación, que podría atacarse por:
a) La acción paulina;
b) La acción de simulación; y
c) La declaración de inoponibilidad.
ii. La acción contra la mujer por deudas sociales;
iii. Ejecución del marido, con embargo de bienes adjudicados a la mujer, y
iv. La ejecución de la mujer.
 iv. No es susceptible de condición, plazo o modo alguno. 58

57 Esta característica de irrevocabilidad se desprende del inciso segundo del art. En

comento: “una vez celebrado, no podrá dejarse sin efecto por el mutuo consentimiento de los
cónyuges”. Frase incorporada por la ley 10.271. lo que zanjaba un viejo problema relacionado con
la posibilidad de cambiar del régimen de separación de bienes a la sociedad conyugal.
Ahora bien con la dictación de la ley 19.335 se creó un problema, que da lugar a dos
interpretaciones posibles respecto a este tema:
i. Una primera, que no admite un nuevo cambio de régimen, y que se funda en la frase:
“no podrá dejarse sin efecto por el mutuo consentimiento de los cónyuges”, y también
en el principio consagrado en el art. 1716. Inc. Final de que todo régimen matrimonial
debe ser inmutable.
ii. Una segunda, que acepta la posibilidad de que los cónyuges que, en virtud del pacto
del art. 1723, pasaron de sociedad conyugal a separación total de bienes, pueden
nuevamente cambiar de régimen matrimonial, adoptando ahora el de participación en
los gananciales.
58
Esta característica también fue introducida por la ley 10.271, que agregó un inciso final al
1723 consagrando dicho principio en forma expresa.
 SEGUNDA PARTE: DEL MATRIMONIO.

▪ PRINCIPIOS QUE INFORMAN LA LEY DE MATRIMONIO CIVIL 19.947.

▪ EL MATRIMONIO (COMO CONTRATO).
▪ ELEMENTOS DEL MATRIMONIO.
▪ REQUISITOS DEL MATRIMONIO.
▪ REQUISITOS DE VALIDEZ DEL MATRIMONIO.
▪ LA CAPACIDAD DE LOS CONTRAYENTES Y LA AUSENCIA DE
IMPEDIMENTOS DIRIMENTES.
▪ IMPEDIMENTOS DIRIMENTES.
▪ IMPEDIMIENTO IMPIDIENTES O PROHIBICIONES.
▪ FORMALIDADES LEGALES DEL MATRIMONIO.
▪ MANIFESTACIÓN.
▪ INFORMACIÓN SOBRE FINALIDADES DEL MATRIMONIO.
▪ CURSOS DE PREPARACIÓN PARA EL MATRIMONIO.
▪ INFORMACIÓN DE TESTIGOS.
▪ LAS FORMALIDADES COETÁNEAS AL MATRIMONIO.
▪ PRESENCIA DE TESTIGOS HÁBILES.
▪ ACTO DE CELEBRACIÓN DEL MATRIMONIO.
▪ FORMALIDADES POSTERIORES AL MATRIMONIO.
 SEGUNDA PARTE: DEL MATRIMONIO.

PRINCIPIOS QUE INFORMAN LA LEY DE MATRIMONIO CIVIL 19.947: de

acuerdo con JUAN ORREGO: Se desprende de la normativa introductoria de la Ley de
Matrimonio Civil y de las disposiciones que conforman el cuerpo de la misma, que sus
principios inspiradores, son los siguientes:

▪ Protección de la familia;
▪ Protección del matrimonio;
▪ Protección del interés superior de los hijos;
▪ Protección del cónyuge más débil;59
▪ Protección a la libertad de las personas para reconstituir su vida afectiva, poniendo
fin a su matrimonio mediante el divorcio, cuando se cumplan las circunstancias
previstas en la ley;
▪ La decisión para contraer matrimonio ha de ser un acto que resulte de la adecuada
reflexión e información proporcionada a los novios;

59este principio de protección del cónyuge más débil se recoge en diversas materias de la
ley, tales como:
I. la necesidad de presentar acuerdos regulatorios, tratándose de la separación de
hecho, de la separación judicial, del divorcio, o de la nulidad,
II. En lo concerniente a la compensación económica a que tiene derecho el cónyuge más
débil, tratándose del divorcio y de la nulidad.
III. La Ley de Matrimonio Civil consagra expresamente el principio, en su artículo 3º,
inciso 1º, que reza: “Las materias de familia reguladas por esta ley deberán ser
resueltas cuidando proteger siempre el interés superior de los hijos y del cónyuge más
débil.”
No se trata de un principio creado por la Ley de Matrimonio Civil, pues ya estaba consagrado
en el Código Civil:
A) En las normas relativas a los bienes familiares (artículos 141 a 149);
B) En las disposiciones de la sociedad conyugal destinadas a proteger a la mujer
(especialmente en lo que se refiere a las limitaciones a la administración ordinaria
de la sociedad conyugal, establecidas en el artículo 1749, en las normas que
favorecen a la mujer para el pago de las recompensas que se le adeuden, al
liquidarse la sociedad conyugal, según lo dispuesto en el artículo 1773, y en el
beneficio de emolumento que opera en favor de la mujer, consagrado en el artículo
1777);
C) Y en aquellas que consagran el crédito de participación en los gananciales, al
término de dicho régimen (artículos 1792-20 al 1792-26). Lo mismo ocurre en las
normas de alimentos, tanto del Código Civil (artículos 321 al 337) como de la Ley
14.908 sobre Abandono de Familia y Pago de pensiones Alimenticias.
 ▪ Los aspectos jurídicos del matrimonio y en general los que conforman aquella rama
del Derecho Civil denominada Derecho de Familia, deben ser conocidos y resueltos
por juzgados especializados, sustrayéndolos por ende de la competencia de los
juzgados civiles. Con tal fin, la Ley número 19.968, publicada en el Diario Oficial
con fecha 30 de agosto de 2004, creó los Juzgados de Familia, cuya competencia se
fija en el artículo 8° de esa normativa.

EL MATRIMONIO (COMO CONTRATO):60 está definido legalmente en el artículo

102 del código civil: “un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen
actual e indisolublemente, por toda la vida, con el fin de vivir juntos, de procrear y de
auxiliarse mutuamente”.

ELEMENTOS DEL MATRIMONIO: de la definición de matrimonio del art. 102, se

desprenden sus elementos, los que son:

i. Es un contrato;61
ii. Es un contrato solemne;62
iii. Que celebran un hombre y una mujer; 63
iv. Por el cual se unen actual e indisolublemente y por toda la vida; 64
v. Con el fin de vivir juntos, de procrear y de auxiliarse mutuamente. 65

60 La dogmática ha tratado de describir la naturaleza jurídica del matrimonio habiendo varias

teorías:
i. El matrimonio es un contrato;
ii. El matrimonio es un acto del Estado;
iii. El matrimonio es una institución.
En lo que sigue sólo estudiaremos la primera doctrina. Para la cual este es un contrato con
características sui generis, y contrato por cuanto emana de la voluntad de los esposos.
61 Por cuanto acto que crea derechos y deberes. Este punto es muy polémico en doctrina y

autores como Ramos Pazos adscriben a la teoría que el matrimonio es un acto de Estado.
62 Este contrato debe perfeccionarse observando las solemnidades propiamente tales prescritas

por la ley. Las principales son: la presencia del oficial civil y de dos testigos hábiles como veremos
más adelante.
63 La diversidad de sexos: es un requisito de existencia del contrato de matrimonio y sólo cabe

respecto de un hombre y una mujer descartando la poligamia y la poliandria en nuestro Derecho.

64 La voz “actual” descarta la posibilidad de cualquier modalidad suspensiva. Respecto a las

expresiones “indisolublemente” y “por toda la vida” si aun están en la definición no se ajustan

a la realidad actual desde la promulgación de la ley 19.947 que estableció el divorcio vincular. La
razón de porque no se modificó la norma del art. 102 dice relación con el carácter excepcional del
divorcio ya que como explica Hernán Corral: “las personas se casan para vivir juntas por toda la
vida y no para divorciarse”.
REQUISITOS DEL MATRIMONIO: se debe distinguir entre los requisitos de existencia
y los requisitos de validez del contrato de matrimonio.

i. Requisitos de existencia:66 son:

a) La diversidad de sexos de los contrayentes; y
b) La presencia del oficial del registro civil.
ii. Requisitos de validez: son:
a) El consentimiento libre y espontáneo; 67
b) La capacidad de los contrayentes y la ausencia de impedimentos dirimentes;
y68
c) El cumplimiento de las formalidades legales. 69

REQUISITOS DE VALIDEZ DEL MATRIMONIO: como ya señalamos estos son:

1. El consentimiento libre y espontáneo; 70

65 La finalidad no es sólo procrear, ya que de admitirse esto, no podrían haber matrimonios entre
personas que sufren de alguna categoría de impotencia (coeundi y generandi) ni tampoco lo
ancianos, las personas enfermas o el caso del matrimonio en artículo de muerte.
66 La omisión de cualquier requisito de existencia acarrea, valga la redundancia la

“inexistencia” y no la nulidad. Es importante señalar la diferencia que cabe entre la nulidad del
matrimonio o su inexistencia en relación a institución de la putatividad del matrimonio, ya que esta
sólo es aplicable a los matrimonios declarados nulos cumpliendo con los requisitos para dicho
efecto.
El matrimonio putativo aparece alrededor del siglo XII en el derecho canónico, con el objeto de
atenuar el efecto retroactivo de la nulidad de matrimonio en relación a los hijos habidos en el
matrimonio declarado nulo. Esta materia será analizar más adelante. Ver el art. 51 de la ley 19.947.
67 En el matrimonio no hay consentimiento libre y espontáneo cuando es viciado por el error

y la fuera, sin perjuicio de que parte de la doctrina estime que el dolo también cabria como vicio al
ser el matrimonio un contrato, pese a sus particulares características.
68 Preliminarmente se dice que los impedimentos son de dos tipos:

I. Impedimentos dirimentes:
a) Absolutos: obstan el matrimonio con cualquier persona (art. 5 LMC);
b) Relativos: obstan al matrimonio con determinadas personas (art. 6 y 7 LMC);
II. Impedimentos impidientes o prohibiciones: son aquellos que no obstan al
matrimonio, pero que al no cumplirse con estos, nacería otro tipo de sanciones. (arts.
105 al 116, y 124 al 129 del código civil) también se ha dicho por la doctrina que
técnicamente estos no serían requisitos de validez del matrimonio.
69 Más adelante será estudiada en detalle este requisitos, mientras tanto diremos que las

solemnidades del matrimonio se dan en tres tiempos diferentes:

i. Formalidades previas matrimonio;
ii. formalidades coetáneas;
iii. formalidades posteriores al matrimonio.
70 Consentimiento exento de vicios está establecido en el art. 8 de la ley 19.947: “falta de

consentimiento libre y espontáneo en los siguientes casos:

1° si ha habido error acerca de la identidad de la persona del otro contrayente;
 2. La capacidad de los contrayentes y la ausencia de impedimentos
dirimentes;71 y
3. El cumplimiento de las formalidades legales.

LA CAPACIDAD DE LOS CONTRAYENTES Y LA AUSENCIA DE

IMPEDIMENTOS DIRIMENTES: las incapacidades en materia de matrimonio reciben
el nombre de impedimentos, y al igual que en materia patrimonial las incapacidades son
establecidas taxativamente en la ley las que se clasifican en:

i. Impedimentos dirimentes:72 que son los que obstan a la celebración del

matrimonio, de tal manera, que si no se respetan su sanción seria la nulidad del
vínculo matrimonial;73 y
ii. Impedimentos impidientes:74 nuestro código los trata como prohibiciones cuyo
incumplimiento no produce la nulidad, sino otro tipo de sanciones.

IMPEDIMENTOS DIRIMENTES: estos a su vez pueden ser dos clases:

I. Impedimentos dirimentes absolutos: se encuentran regulados en el 5 de la LMC

y estos obstan al matrimonio con cualquier persona:

2° si ha habido error acerca de alguna de sus cualidades personales que, atendida la

naturaleza o los fines del matrimonio, ha de ser estimada como determinante para otorgar
el consentimiento, y
3° si ha habido fuerza, en los términos de los artículos 1456 y 1457 del código civil,
ocasionada por una persona o por una circunstancia externa, que hubiere sido
determinante para contraer el vínculo”
para que la fuerza vicie el consentimiento debe ser:
a) Grave: cuando es capaz de producir una impresión fuerte en una persona de sano
juicio, tomando en cuenta su edad, sexo y condición (art. 1456);
b) Injusta: significa una coacción que implica actuar al margen de la ley o contra la ley; y
c) Determinante: será así cuando se ha ejercido con el objeto de obtener el
consentimiento (art. 1457).
Respecto al vicio dolo: la doctrina tradicional ha dicho que establecer al dolo como
vicio del consentimiento significaba, poner en peligro la estabilidad del vínculo
matrimonial, ya que es normal que en las relaciones que preceden a las nupcias se
adopten actitudes destinadas a impresionar que pudieran llegar a ser constitutivas de
este vicio.
71 En materia de matrimonio las incapacidades reciben el nombre de “impedimentos” lo

analizaremos en un acápite aparte.

72 Los impedimentos dirimentes están regulados en la ley de matrimonio civil.
73 Los impedimentos dirimentes pueden ser de dos tipos:

i. Absolutos; y
ii. Relativo.
74 Los impedimentos impidientes o prohibiciones están reguladas en el código civil.
 i. Los que se hallaren ligados por vínculo matrimonial no disuelto; 75
ii. Los menores de dieciséis. Art. 5 N° 2 de la LMC; 76
iii. Los que se hallaren privados del uso de razón; y los que por un trastorno
o anomalía psíquica, fehacientemente diagnosticada, sean incapaces en
modo absoluto para formar la comunidad de vida que implica el
matrimonio. Art. N° 3 de la LMC;77

75 Impedimento absoluto de los que se hallaren ligados por un vínculo matrimonial no

disuelto: en chile la bigamia es un delito (art. 382 del código penal), además de su sanción civil
que consisten en la nulidad del segundo matrimonio. la nulidad va a producir efectos una vez
declarada judicialmente y que dicha resolución se encuentre firme, la falta de subinscripción sólo
provoca la inoponibilidad frente a terceros, ya que la subinscripción es un requisito por vía de
publicidad. En consideración a lo anterior, si una persona pretende casarse antes de que la
sentencia se encuentre firme, el segundo matrimonio es anulable por un “vínculo matrimonial no
disuelto”.
Sin embargo, y en virtud del efecto propio de la declaración de nulidad (volver a las partes al
estado anterior a la celebración del acto) las partes vuelven a la condición de solteros, por lo que
el nuevo matrimonio resulta válido. Esto empero sólo es así el primer matrimonio fue simplemente
nulo, pues si ha sido putativo ha producido los mismos efectos civiles del válido y entre estos
efectos, según ha sido entendido, está la mantención del impedimento. (sobre el matrimonio
putativo: ver el art. 51 de LMC).
En definitiva, de lo afirmado más arriba se desprende una regla básica: para determinar si existe
este impedimento es necesario que el primer matrimonio sea válido, de manera que sí el
matrimonio es nulo, el impedimento no existe, salvo el caso del matrimonio putativo.
Respecto a los sujetos activos de la acción: la LMC estableció a diferencia de la antigua ley el
cónyuge anterior y sus herederos.
76 Impedimento absoluto del matrimonio de los menores de dieciséis años: art. 5 N° 5 LMC.

Hace excepción al art. 29 del código civil: “Llámese infante o niño todo el que no ha cumplido siete
años; impúber, el varón que no ha cumplido catorce años y la mujer que no ha cumplido doce;
adulto, el que ha dejado de ser impúber; mayor de edad, o simplemente mayor, el que ha cumplido
dieciocho años; y menor de edad, o simplemente menor, el que no ha llegado a cumplirlos”.
Respecto a quien(es) puede(n) solicitar la declaración de nulidad: cualquiera de los cónyuges o sus
ascendientes, pero alcanzados los dieciséis años por ambos cónyuges, la acción se radica
exclusivamente en él o los que hubieran contraído matrimonio sin alcanzar esa edad. El plazo de
prescripción es de un año desde la fecha en que el cónyuge inhábil alcance la mayoría de edad.
(art. 48 Letra D, LMC )
77 Impedimento absoluto del matrimonio privación de la razón o sufrir un trastorno o

anomalía psíquica: el art. 5 señala: “no podrán contraer matrimonio:” N° 3: “los que se hallaren
privados del uso de razón, y los que por un trastorno o anomalía psíquica, fehacientemente
diagnosticada, sean incapaces de modo absoluto para formar la comunidad de vida que el implica
el matrimonio”.
De esta artículo se desprenden dos situaciones:
I. La privación de razón (demencia): según Ramos Pazos un doble motiva justifica el
impedimento:
a) Uno de orden jurídico: imposibilidad de manifestar la voluntad; y
b) Uno de orden eugenésico: por la inconveniencia de que este tipo de personas que
contraigan matrimonio y evitar la descendencia con taras.
▪ Sobre la declaración de interdicción: esta no tiene importancia, bastando
únicamente que el padecimiento psíquico se produzca al momento de contraer el
vínculo para que se aplique el impedimento.
 iv. Los que carecieran de suficiente juicio o discernimiento para
comprender y comprometerse con los derechos y deberes esenciales del
matrimoniales,78 y;
v. Los que no pudieren expresar claramente su voluntad por cualquier
medio, ya sea en forma oral, escrita o por medio del lenguaje de señas. 79

▪ La doctrina discute sobre la validez del matrimonio celebrado por el demente

declarado interdicto bajo un intervalo lúcido:
i. Manuel Somarriva afirma la validez de tal matrimonio:
En primer lugar: no es aplicable el art. 465, según el cual los actos
ejecutados por el demente una vez declarado interdicto no son válidos,
pese a que se hayan realizado en un intervalo lúcido; para Somarriva esta
norma es únicamente aplicable a actos patrimoniales.
En segundo lugar: en la ley anterior era válido y en la actual ley no se
cambió el criterio.
Finalmente: la misma LMC expresa en su art. 44 que el impedimento debe
existir al momento del matrimonio, por lo que no existiría si la persona
estuviere en un intervalo lúcido. (en este mismo sentido Claro Solar y
Barros Errázuris)
ii. Tesis de Eugenio Valasco que niegan la posibilidad de la validez de
un matrimonio celebrado por un demente en un intervalo lúcido:
En primer lugar: la LMC no modificó el art. 465, por lo que no hay razón
alguna para afirmar que tiene sólo un alcance restringido a actos
patrimoniales.
En segundo lugar: los autores que afirman la tesis de la validez de los
actos celebrados por un demente en un intervalo lucido y fundan su
argumento en el Derecho canónico olvidan que la actual ley no sigue el
mismo criterio en este aspecto.
Finalmente: la tendencia actual de la psiquiatría es no admitir los intervalos
lucidos.
II. Padecer de una anomalía psíquica, fehacientemente diagnosticada, que
incapacite a la persona de modo absoluto para formar la comunidad de vida que
implica el matrimonio:
▪ Este impedimento es tomado del Derecho canónico que establece que : “son
incapaces de contraer matrimonio quienes no pueden asumir las obligaciones
esenciales del matrimonio por causas de naturaleza psíquica”.
▪ Para Carlos López, este impedimento no hay una privación de la razón como
en el caso anterior, sino en un trastorno o anomalía psíquica, pero no
cualquiera, sino uno que debe ser de tal entidad que incapacite para formar la
comunidad de vida que implica el matrimonio y este debe ser absoluto.
Este autor cita algunos ejemplos: trastornos de la identidad sexual como el
fetichismo y el travestismo. Ramos Pazos agrega entre estas personas, a
aquellas que padecen síndrome de Down (salvo aquellos que lo padezcan de
forma moderada)
78 Impedimento absoluto para el matrimonio falta de suficiente juicio o discernimiento para

comprender y comprometerse con los deberes esenciales del matrimonio: art. 5 LMC N° 4,
queda comprendido en este numeral a aquella persona que sin padecer de un padecimiento
psiquiátrico, carecer de la madurez suficiente para entender y asumir las obligaciones derivadas
del matrimonio. Para Ramos Pazos serian el caso de aquel sujeto incapaz de desarrollar una
actividad que le permita obtener los recursos indispensables para mantener a su familia.
 II. Impedimentos dirimentes relativos: están contemplados en los art. 6 y 7 de la
LMC y son:
i. El parentesco;80
ii. La prohibición de casarse con el imputado contra quien se hubiere
formalizado investigación por el homicidio de su marido o mujer. 81

IMPEDIMIENTO IMPIDIENTES O PROHIBICIONES: estos están regulados en el

código civil en los artículos 105 al 116 y 124 al 124. RAMOS PAZOS los define: “son
ciertas limitaciones que la ley establece para la celebración del matrimonio, cuyo
incumplimiento produce diversas sanciones que en ningún caso consisten en la nulidad del
matrimonio”.

Estos impedimentos son:

i. El consentimiento de ciertas personas para contraer el matrimonio;82

79 La novedad de la actual LMC es que ahora permite el lenguaje de señas, casa distinta a lo que
sucedía en la antigua legislación donde sólo permitía que estas personas sólo se pudieran
expresar de forma escrita impidiendo el matrimonio a aquellos que no supieran escribir.
80 Impedimento relativo del parentesco: consagrado en el art. 6 de la LMC: “No podrán contraer

matrimonio entre sí los ascendientes y descendientes por consanguinidad o por afinidad ni los
colaterales por consanguinidad en el segundo grado”.
En síntesis no podrán contraer matrimonio entre los siguientes parientes:
No podrán contraer matrimonio entre sí:
i. Los ascendientes y descendientes por consanguinidad;
ii. Los ascendientes y descendientes por afinidad (así, por ejemplo, la nuera que ha
enviudado, no podría contraer matrimonio con su suegro viudo);
iii. Los colaterales por consanguinidad en el segundo grado;
iv. El adoptado con uno de los adoptantes, porque la adopción confiere al adoptado el
estado civil de hijo del o de los adoptantes, conforme a lo dispuesto en el artículo 1º de
la Ley número 19.620, de Adopción de Menores; en este caso, el adoptado, además,
no podrá contraer matrimonio con cualesquiera de sus ascendientes biológicos o con
sus hermanos biológicos, pues se mantiene, para este solo efecto, el vínculo de
filiación de origen (artículo 37 de la Ley de Adopción de Menores). Por ende, el
impedimento aquí es doble: con la familia de origen o biológica y con la familia
adoptiva.
▪ El parentesco a que se refiere el art. 6, puede provenir de filiación matrimonial o no
matrimonial ya que la ley no distingue;
▪ En lo concerniente a los hermanos es aplicable tanto a los hermanos de doble conjunción
como los de simple conjunción.
81 Impedimento relativo de la prohibición de casarse con el imputado contra quien se

hubiere formalizado investigación por el homicidio de su marido o mujer, o con quien

hubiere sido condenado como autor, cómplice o encubridor de ese delito: a este
impedimento se refiere el art. 7 de la LMC, Pothier explica la ratio legis de este impedimento
diciendo: consiste “en evitar que una persona estimulare al amante a matar a su cónyuge, para
casarse con ella”. Pese a lo anterior en las legislaciones más contemporáneas este impedimento
ya va en retirada.
82 Impedimento impidientes del matrimonio el consentimiento de ciertas personas: según el
art. 106 del código, “los menores de dieciocho años, están obligados a obtener el consentimiento
de ciertas personas para poder casarse”. La disposición al no distinguir en relación a si se aplica el
tanto al primer matrimonio como al segundo matrimonio que eventualmente podría celebrar un
menor de edad.
Por su parte el art. 105 señala: “no podrá procederse a la celebración del matrimonio sin el asenso
o licencia de la persona o personas cuyo consentimiento sea necesario según las reglas que van a
expresarse, o sin que conste que el respectivo contrayente no ha menester para casarse el
consentimiento de otra persona, o que ha obtenido el de la justicia en subsidio”.
Sobre este punto se pronuncia el art. 9 de la LMC que prescribe que al momento de la
manifestación deberá indicarse los nombres y apellidos “de las personas cuyo consentimiento
fuere necesario”.
▪ Personas que deben prestar el consentimiento: para entender esta parte cabe
distinguir, entre los hijos de filiación determinada de los hijos e filiación indeterminada.
i. Hijos de filiación determinada: la autorización para contraer matrimonio debe
otorgarla:
a) Los padres, si falta uno de ellos, el otro padre o madre;
b) A falta de ambos padres, el ascendiente o ascendientes de grado más
próximo, y si se produjera igualdad de votos se preferirá el favorable al
matrimonio.(art. 7)
¿Cuándo se entenderá faltar el padre o madre u otro ascendiente?
▪ Por haber fallecido;
▪ Por demencia;
▪ Por hallarse ausente del territorio de la República, y no esperarse su
pronto regreso, o por ignorarse el lugar de su residencia;
▪ Cuando la paternidad o maternidad haya sido determinada judicialmente
contra su oposición (art. 109);
▪ Cuando el padre o la madre estén privados de la patria potestad por
sentencia judicial o que por su mala conducta, se hallen inhabilitados para
intervenir en la educación de sus hijos.
c) A falta de los padres ascendientes, la autorización la debe otorgar el curador
general del menor (adolescente);
d) A falta del curador general, el consentimiento debe darlo el oficial del registro
civil que deba intervenir en la celebración.
ii. Hijos de filiación no determinada respecto de ninguno de sus padres:
o el consentimiento para el matrimonio lo dará el curador general si
lo tuviere ;
o en caso de no tenerlo el oficial del registro civil llamado a intervenir
en su celebración.
▪ Momento y forma de otorgar el consentimiento: según el art. 12 LMC.
“se acompañara a la manifestación una constancia fehaciente del
consentimiento para el matrimonio, dado por quien corresponda, si fuera
necesario según la ley y no se prestare oralmente ante el oficial del
registro civil” es decir:
o el consentimiento puede ser por escrito: en la manifestación del
matrimonio;
o de forma oral en la manifestación.
o El consentimiento debe ser especial y determinado. (debe señalar
a la persona con quien se va a contraer matrimonio)
o No habría problemas para que el consentimiento se preste por
mandatarios (art. 103) el que así mismo debe ser: especial, por
escrito. (discutible, desde el punto de vista de que al ser el
matrimonio un contrato solemne el mandato debería constar por
escritura pública, máxime considerando los efectos propios del
matrimonio).
 ii. Guardas;83 y

▪ El disenso: a esta manifestación negativa del consentimiento, es decir, la

negativa a la celebración del matrimonio se refiere el art. 112 inc 1 que
señala: “si la persona que debe prestar este consentimiento lo negare,
aunque sea sin expresar causa alguna, no podrá procederse a la
celebración del matrimonio de los menos de dieciocho años”.
los únicos que debe expresar causa es el curador general del menor o en
su caso el oficial del registro civil, en tal caso el menor podrá pedir que
este disenso sea calificado por el juez competente. (art. 112 inc. 2).
Sobre las razones que justifican el disenso de estas personas se refiere el
art. 113: “las razones que justifican el disenso no podrán ser otras que
éstas:
1° la existencia de cualquier impedimento legal, incluso el señalado
en art. 116;
2° el no haberse practicado algunas de las diligencias prescritas en
el título “De las segundas nupcias”, en su caso;
3°grave peligro para la salud del menor a quien se niega la licencia,
o de la prole;
4°vida licenciosa, pasión inmoderada al juego, embriaguez habitual
de la persona con quien el menor desea casarse;
5° haber sido condenada esa persona por delito que merezca pena
aflictiva;
6° no tener ninguno de los esposos medios actuales para el
competente desempeño de las obligaciones del matrimonio”.
▪ Sanciones para el caso en que se omita el consentimiento: no es la
nulidad del matrimonio. las sanciones son:
i. Cuando el consentimiento debía prestarlo un ascendiente,
puede ser desheredado no sólo por aquel cuyo
consentimiento se omitió, sino por todos los demás
ascendientes (art. 114 primera parte; 1208 N° 4);
ii. El menor pierda la mitad de lo que le habría correspondido
en la sucesión intestada de los mismos ascendientes (art.
114 segunda parte);
iii. El consentimiento de cuyo ascendiente se omitió puede
revocar las donaciones que antes del matrimonio le
hubiere hecho (art. 115 inc. 1)
83 Impedimento impidientes de guardas: lo señala el art. 116 el código civil: “mientras una

persona no hubiera cumplido dieciocho años, no será licito al tutor o curador que haya
administrado o administre sus bienes, casarse con ella, sin que la cuenta de la administración haya
sido aprobada por el juez, con audiencia del defensor de menores” (inc. 1). “Igual inhabilitación se
extiende a los descendientes del tutor o curador para el matrimonio con el pupilo o pupila” (inc. 2).
Para Ramos Pazos el fundamento de esta inhabilitación no es otra que impedir que el guardador o
sus parientes cercanos contraigan matrimonio con el pupilo o pupila, para encubrir una
administración dolosa.
Los requisitos de este impedimento son:
i. Que el pupilo sea menor de 18 años;
ii. Que el guardador tenga o haya tenido la administración de los bienes del
menor. Por esto es que este impedimento no alcanza al curador ad litem;
iii. Que la cuenta no haya sido aprobada por la justicia;
iv. Que el ascendiente o ascendientes que deban autorizar el matrimonio, no
lo hayan autorizado (art. 116 inc. Final). Estos requisitos son copulativos.
Sanción al incumplimiento del impedimento de guardas:
Art. 116 inc. Tercero: “el matrimonio celebrado en contravención a esta disposición,
sujetara al tutor o curador que lo haya contraído o permitido, a la perdida de toda
 iii. Segundas nupcias. 84

remuneración que por su cargo le corresponda, sin perjuicio de otras penas que las leyes
le impongan”.
El oficial del registro civil que autorice un matrimonio son percatarse del cumplimiento de
este impedimento, incurre en responsabilidad penal. Se hace merecedor de la pena que
indica el art. 388 del código penal.
Art. 388 código penal: “El oficial civil que autorice o inscriba un matrimonio prohibido por
la ley o en que no se hayan cumplido las formalidades que ella exige para su celebración o
inscripción, sufrirá las penas de relegación menor en su grado medio y multa de seis a diez
unidades tributarias mensuales. Igual multa se aplicará al ministro de culto que autorice un
matrimonio prohibido por la ley.
El ministro de culto que, con perjuicio de tercero, cometiere falsedad en el acta o en el
certificado de matrimonio religioso destinados a producir efectos civiles, sufrirá las penas
de presidio menor en cualquiera de sus grados”.
84 Impedimento impidientes de las segundas nupcias: se encuentra señalado en el art. 124,

modificado por la LMC, “El que teniendo hijos de precedente matrimonio bajo su patria potestad, o
bajo su tutela o curaduría, quisiere volver a casarse, deberá proceder al inventario solemne de los
bienes que esté administrando y les pertenezcan como herederos de su cónyuge difunto o con
cualquiera otro título.
Para la confección de este inventario se dará a dichos hijos un curador especial”.
Ahora bien, si el hijo no tiene bienes propios de ninguna clase en poder del padre o madre, habrá
lugar al nombramiento del curador para el solo efecto de que se certifique esta circunstancia. Así lo
establece el art. 125.
Respecto al oficial del registro civil art. 126: “el oficial del registro civil correspondiente no
permitirá el matrimonio del que trata de volver a casarse, sin que se le presente certificado
autentico del nombramiento de curador especial para los objetos antesdichos, o sin que preceda
información sumaria de que no tiene hijos de precedente matrimonio, que estén bajo su patria
potestad o bajo su tutela o curadería”.
Sanción: si se celebra el matrimonio incumpliéndose este impedimento, hay sanciones para el
viudo o viuda, para el divorciado o para quien anuló su matrimonio, y para el oficial civil o para el
ministro de culto que autorizó ese matrimonio.
▪ Respecto del viudo o viuda, divorciado, para el que anuló su
matrimonio: art. 127: “el viudo o divorciado o quien hubiere anulado su
matrimonio por cuya negligencia hubiera dejado de hacerse en tiempo
oportuno el inventario prevenido en art. 124, perderá el derecho de
suceder como legitimario o como heredero abintestato al hijo cuyos bienes
ha administrado”.
El tiempo oportuno se refiere al momento antes de que se produzca la
confusión de patrimonios (padre, madre o hijo y la nueva sociedad
conyugal) producto del nuevo matrimonio.
▪ Respecto al oficial del registro civil o ministro de culto que autorizó el
matrimonio: El art. 384 del código penal sanciona penalmente al que por
sorpresa o engaño obtiene que el oficial civil autorice el matrimonio, sin
haberse cumplido con este impedimento. Además hay sanción penal para
el oficial civil que celebre el matrimonio sin hacer respetar el impedimento.
(art. 388 C.P)
Impedimento especial para la viuda o mujer cuyo matrimonio se haya disuelto o declarado
nulo: a esta materia se refiere el art. 128: “cuando un matrimonio haya sido disuelto o declarado
nulo, la mujer que está embarazada no podrá pasar a otras nupcias antes del parto, o (no habiendo
preñez) antes de cumplirse los doscientos setenta días subsiguientes a la disolución o declaración
de nulidad”.
FORMALIDADES LEGALES DEL MATRIMONIO: para poder estudiar esta materia
es que es necesario distinguir en atención al tiempo en que son exigidas, las que pueden ser:

I. Formalidades anteriores o previas al matrimonio; 85

i. La manifestación;
ii. La información sobre las finalidades del matrimonio;
iii. Cursos de preparación para el matrimonio;
iv. Información de testigos.
II. Formalidades coetáneas a su celebración; y
i. Presencia de testigos hábiles;
ii. Acto de celebración del matrimonio.
III. Formalidades posteriores al matrimonio.
i. Inscripción del matrimonio.

MANIFESTACIÓN: es una formalidad del matrimonio previa a su celebración que

consiste en un acto en el que los futuros contrayentes dan a conocer al oficial del registro
civil su intención de contraer matrimonio ante él.

La manifestación puede hacerse por 86:

“Pero podrá rebajar de este plazo todos los días que hayan precedido inmediatamente a dicha
disolución o declaración, y en los cuales haya sido absolutamente imposible el acceso del marido a
la mujer”.
Para Ramos Pazos el fundamento de este impedimento seria evitar la confusión de paternidades.
En términos practicos es el caso muy común de la mujer que anula su matrimonio y que desea
volver a casarse y se encuentra ante la dificultad de que el oficial del registro civil le informa que
deben pasar al menos doscientos setenta días desde la sentencia definitiva que declara el divorcio.
La solución ante esta dificultad seria solicitar autorización judicial (la que se da una vez
acompañado informe de médico legista que acredite que la mujer no se encuentre embarazada).
Sanción a este impedimento: art. 130 inc 2: “serán obligados solidariamente a la
indemnización de todos los perjuicios y costas ocasionadas a terceros por la incertidumbre de la
paternidad, la mujer que antes del tiempo debido hubiere pasado a otras nupcias, y su nuevo
marido”.
Además de lo anterior, la mujer como el oficial del registro civil, que autorice el matrimonio incurre
en responsabilidad penal, conforme a los arts. 384 y 388 del código punitivo.
85 Los matrimonios en artículo de muerte no requieren de manifestación, información de

testigos ni de cursos de preparación. (art. 10 y 17 de LMC)

86 Art. 9 de la Ley 19.947: “los que quisieran contraer matrimonio lo comunicarán por escrito,

oralmente o por medio del lenguaje de señas (inc. 1). “si la manifestación no fuere escrita, el oficial
del registro civil levantará acta completa de ella, lo que será firmada por él por los interesados, si
supieren y pudieran hacerlo, y autorizada por dos testigos”. (inc. 2).
La autorización se hace ante cualquier oficial del registro civil (art. 9 inc. 1). A ella deberá
acompañarse una constancia fehaciente del consentimiento para el matrimonio dado por quien
 i. Escrito;
ii. Oralmente; o
iii. Por medio del lenguaje de señas.

INFORMACIÓN SOBRE FINALIDADES DEL MATRIMONIO: es una formalidad

previa a la celebración del matrimonio, establecida en el art. 10 inc.1 de la LMC: “al
momento de comunicar los interesados su intención de celebrar el matrimonio, 87 el oficial
del registro civil deberá proporcionarles información suficiente acerca de las finalidades
del matrimonio, de los derechos y deberes recíprocos que produce y de los distintos
regímenes patrimoniales del mismo”88

El inciso segundo de la misma disposición reza: “asimismo, deberá prevenirlos respecto de

la necesidad de que el consentimiento sea libre y espontáneo. 89

corresponda, si fuere necesario según la ley y no se prestare oralmente ante el oficial del registro
civil”. (art. 12)
En cuanto al contenido de la manifestación: art. 9 inc.1 : “será hará indicando sus nombres y
apellidos; el lugar y fecha de su nacimiento; su estado de solteros, viudos o divorciados y, en estos
dos últimos casos, el nombre, del cónyuge fallecido o de aquél con quien contrajo matrimonio
anterior, y el lugar y la fecha de la muerte o sentencia de divorcio, respectivamente; su profesión u
oficio; los nombres y apellidos de los padres si fueren conocidos; los de las personas cuyo
consentimiento fuere necesario, y el hecho de no tener incapacidad o prohibición legal para
contraer matrimonio”.
87 Manifestación.
88 Las finalidades del matrimonio: vivir juntos; procrear y auxiliarse mutuamente. Recuérdese

que la finalidad “procrear” es relativizada por el matrimonio en artículo de muerte o matrimonio de

personas que incapacidades de esta especie.
Derechos y deberes recíprocos: estos será analizado en detalle en la parte dedicada a los
afectos del matrimonio específicamente en las relaciones personales de los cónyuges. Mientras
tantos los derechos y deberes recíprocos de los cónyuges están regulados en los arts. 131 al 134
del código civil, los que son:
i. Deber de fidelidad;
ii. Deber de socorro;
iii. Deber de ayuda mutua;
iv. Deber de respeto reciproco;
v. Deber de protección recíproca;
vi. Derecho y deber de vivir en el hogar común;
vii. Deber de cohabitación;
viii. Eventualmente la obligación de pagar una compensación económica.
Regímenes patrimoniales del matrimonio: en Chile los regímenes admitidos son:
i. El de sociedad conyugal (régimen legal y supletorio);
ii. El de separación de bienes;
iii. El de participación en los gananciales.
89 Los vicios que pueden afectar el consentimiento libre y espontaneo en el matrimonio

conforme al art. 8 de LMC son:

“falta de consentimiento libre y espontáneo en los siguientes casos:
Deberá, además, comunicarles la existencia de cursos de preparación para el matrimonio,
si no acreditaren que los han realizado. Los futuros contrayentes podrán eximirse de estos
cursos de común acuerdo, declarando que conocen suficientemente los deberes y derechos
del estado matrimonial. Este inciso no se aplicara en los casos de matrimonios en artículo
de muerte”.90

Y último inciso: “la infracción a los deberes indicados no acarreará la nulidad del
matrimonio ni el régimen patrimonial, sin perjuicio de la sanción que corresponda al
funcionario en conformidad a ley”. (Art. 388 CP)

CURSOS DE PREPARACIÓN PARA EL MATRIMONIO: es una formalidad previa a

la celebración del matrimonio, donde estos cursos persiguen promover la libertad y
seriedad del consentimiento matrimonial, y tiene por objeto especialmente que los
contrayentes conozcan los derechos y deberes recíprocos que impone el vínculo y tomen
conciencia de las responsabilidades que asumen (art. 11 LMC).91

1° si ha habido error acerca de la identidad de la persona del otro contrayente;

2° si ha habido error acerca de alguna de sus cualidades personales que, atendida la
naturaleza o los fines del matrimonio, ha de ser estimada como determinante para
otorgar el consentimiento, y
3° si ha habido fuerza, en los términos de los artículos 1456 y 1457 del código civil,
ocasionada por una persona o por una circunstancia externa, que hubiere sido
determinante para contraer el vínculo”
90 El matrimonio en artículo de muerte: el matrimonio que se celebra encontrándose uno de los

cónyuges en estado agónico o bajo peligro o amenaza de muerte, podrá celebrarse ante el Oficial
del Registro Civil, sin los trámites previos de la manifestación e información (artículo 17, inciso 3º
de la Ley de Matrimonio Civil).
En estos matrimonios, el Oficial Civil deberá dejar constancia en el acta respectiva, acerca del
cónyuge afectado y el peligro que le amenaza (artículo 19º, inciso 2º de la Ley de Matrimonio Civil).
91 Art. 11. LMC. “Los cursos de preparación para el matrimonio, a que se refiere el artículo anterior,

tendrán como objetivo promover la libertad y seriedad del consentimiento matrimonial que se debe
brindar, particularmente en su relación con los derechos y deberes que importa el vínculo, con el
fin de contribuir a que las personas que deseen formar una familia conozcan las responsabilidades
que asumirán de la forma más conveniente para acometer con éxito las exigencias de la vida en
común.
Estos cursos podrán ser dictados por el servicio de registro civil e identificación, por entidades
religiosas con personalidad jurídica de derecho público, por instituciones de educación pública o
privadas con reconocimiento del Estado, o por personas jurídicas sin fines de lucro cuyos estatutos
comprendan la realización de actividades de promoción y apoyo familiar.
El contenido de los cursos que no dictare el servicio de registro civil e identificación será
determinado libremente por cada institución con tal que se ajuste a los principios y normas de la
Constitución y de la ley.
Para facilitar el reconocimiento de estos cursos, tales instituciones los inscribirán, previamente, en
un registro especial que llevara el servicio de registro civil”.
INFORMACIÓN DE TESTIGOS: es una formalidad previa a la celebración del
matrimonio que se puede definir como la comprobación, mediante dos testigos, del hecho
de que los futuros contrayentes no tienen impedimentos ni prohibiciones para contraer
matrimonio (art. 14 LMC).

LAS FORMALIDADES COETÁNEAS AL MATRIMONIO: posteriormente a las

formalidades previas o diligencias preliminares (manifestación, información sobres las
finalidades del matrimonio e información de testigos), se da paso a las formalidades
coetáneas del matrimonio. A estas se refiere el art. 15 de la LMC que prescribe:
“inmediatamente después de rendida la información y dentro de los noventa días
siguientes, deberá procederse a la celebración del matrimonio. Transcurrido dicho plazo
sin que el matrimonio se haya efectuado, habrá que repetir las formalidades prescritas en
los artículos precedentes”. 92

Las formalidades coetáneas son dos:

i. Presencia de testigos hábiles;

ii. Acto de celebración del matrimonio.

PRESENCIA DE TESTIGOS HÁBILES: el art. 17 inc.2 de LMC se refiere a esta

formalidad indicando que estos deben ser dos testigos, que pueden ser parientes o extraños.

Los testigos deben ser hábiles, y la regla general es que cualquier persona puede
comparecer en esta calidad, menos aquellas que la ley expresamente señale que no lo son.
La LMC en el art. 16 se refiere a que no son hábiles para comparecen en calidad de testigos
diciendo: “no podrán ser testigos en los diligencias previas ni en el matrimonio:

1. Los menores de 18 años;

92Todo oficial es competente para la celebración del matrimonio: art. 17 LMC: “el matrimonio
se celebrara ante el oficial del registro civil que intervino en la realización de las diligencias de
manifestación e información”. Por su parte el art. 9: “la manifestación se puede hacer ante
cualquier oficial del registro civil”. La única precisión es que debe realizarse el acto del matrimonio
ante el mismo oficial del registro civil de la manifestación e información de testigos, es decir, una
suerte de radicación para autorizar el matrimonio.
Lugar de celebración del matrimonio: de acuerdo con el art. 17 de la ley del registro civil e
identificación, el matrimonio podrá efectuarse:
a) En el local de la oficina del oficial del registro civil; o
b) En el lugar que señalaren los futuros contrayentes, siempre que se hallare ubicado dentro
de su territorio jurisdiccional.
 2. Los que se hallaren en interdicción por causa de demencia;
3. Los que se hallaren actualmente privados de razón;
4. Los que hubieren sido condenados por delitos que merezcan pena aflictiva y los
que por sentencia ejecutoriada estuvieren inhabilitados para ser testigos; y
5. Los que no entendieren el idioma castellano o aquellos que estuvieren
incapacitados para darse a entender claramente.

Finalmente el art. 45 señala: “es nulo el matrimonio que no se celebre ante el

número de testigos hábiles determinados en el artículo 17”.

ACTO DE CELEBRACIÓN DEL MATRIMONIO:93 a su turno el art. 18 de LMC: “en

el día de la celebración y delante de los contrayentes y testigos, el oficial del registro civil
dará lectura a la información mencionada en el art. 14 (información de testigos) y
reiterará la prevención indicada en artículo 10 inciso 2°” (necesidad de que el
consentimiento sea libre y espontáneo).

Por su parte el art. 18 de la LMC agrega: “A continuación, leerá los artículos 131, 133 y
134 del código civil, 94 preguntará a los contrayentes si consienten en recibirse en uno al
otro como marido y mujer, y con la respuesta afirmativa, los declarará casados en el
nombre de la ley”.95

93 En el acto del matrimonio se pueden reconocer hijos comunes no matrimoniales, y pactar

separación de bienes o participación en los gananciales.
El art. 37 de la Ley 4.808 (por el texto dado por la LMC): “el oficial del registro civil no procederá a
la inscripción del matrimonio sin haber manifestado privadamente a los contrayentes que puede
reconocer los hijos comunes nacidos antes del matrimonio, para los efectos de lo dispuesto en el
artículo siguiente”.
Respecto al régimen patrimonial del matrimonio se refiere el art. 38 inc.3 De la ley 4.808: “que si
advertidos los contrayentes que pueden establecer estos regímenes matrimoniales, no lo hacen o
no dicen nada, se entenderán casados en régimen de sociedad conyugal”.
94
Mención a los derechos y deberes que impone el matrimonio:
i. Deber de fidelidad;
ii. Deber de socorro;
iii. Deber de ayuda mutua;
iv. Deber de respeto reciproco;
v. Deber de protección recíproca;
vi. Derecho y deber de vivir en el hogar común;
vii. Deber de cohabitación
95 Es importante destacar que si el matrimonio lo autoriza otro funcionario de cualquier

repartición el matrimonio será inexistente y por lo tanto ni siquiera dará lugar un matrimonio
putativo.
FORMALIDADES POSTERIORES AL MATRIMONIO: de estas formalidades trata el
art. 19 de la LMC que indica: “Inmediatamente (de declararlos casados en nombre de la
ley), “el oficial del registro civil levantará acta de todo lo obrado, la que será firmada por
él, los testigos y los cónyuges, si supieran y pudieren firmar; y procederá a hacer la
inscripción en los libros del registro civil en la forma prescrita en el reglamento. 96

Si se trata de matrimonio en artículo de muerte, se especificará en el acta el cónyuge

afectado y el peligro que le amenazaba”.

96 Vicios en el acta o en la inscripción del matrimonio: los vicios en que se pueda incurrir en el
acto o en la inscripción, o incluso su omisión, no producen la nulidad del matrimonio, desde que
éste quedó perfeccionado cuando el oficial del registro civil los declaró casados en nombre de la
ley. Luego de aquello el matrimonio no se puede anular.
Matrimonios celebrados ante entidades religiosas: art. 20 de LMC: “Los matrimonios
celebrados ante entidades religiosas que gocen de personalidad jurídica de derecho público
producirán los mismos efectos que el matrimonio civil, siempre que cumplan con los requisitos
contemplados en la ley, en especial lo prescrito en el capítulo (Cap. II. LMC) desde su inscripción
ante un oficial del registro civil”.
Sus requisitos son:
i. Debe realizarse ente una entidad religiosa que tenga personalidad jurídica
de derecho público;
ii. Debe autorizarlo un ministro de culto que estatutariamente tenga
facultades para ello;
iii. Debe levantarse un acta que acredite la celebración del matrimonio y el
cumplimiento de las exigencias que la ley establezca para su validez, como
el nombre y edad de los contrayentes y los testigos y la fecha de su
celebración. (dos testigos hábiles);
iv. El acta deberá estar suscrita por el ministro de culto ante quien se hubiere
contraído el matrimonio religioso y deberá cumplir con las exigencias
contempladas en el art. 40 bis de la Ley 4.808. como, la de individualizarse
la entidad religiosa ante la que se celebró el matrimonio, con expresa
mención del número de decreto en virtud de la cual goza de personalidad
jurídica de derecho público. Si se trata de entidades religiosas reconocidas
por el art. 20 de la Ley 19.638, deberán citar la norma jurídica;
v. El acta deberá ser presentada por los contrayentes ante cualquier oficial
del registro civil, dentro de ocho días, para su inscripción. El plazo corre
desde la celebración del matrimonio religioso.;
vi. Los comparecientes deben ratificar, ante el oficial del registro civil, el
consentimiento prestado ante el ministro de culto de su confesión, de lo
que se deberá dejar constancia en la inscripción respectiva que también
deben suscribir ambos contrayentes (art. 20 inc. 3 LMC)
Negativa a inscribir el matrimonio: art. 20 inc 4. LMC: “sólo podrá denegarse la
inscripción si resulta evidente que el matrimonio no cumple con alguno de los
requisitos exigidos por la ley. De la negativa se podrá reclamar ante la respectiva
Corte de Apelaciones”.
 TERCERA PARTE: LAS ROPTURAS MATRIMONIALES.

▪ LA SEPARACIÓN DE LOS CÓNYUGES.

▪ SEPARACIÓN DE HECHO.
▪ FORMAS DE REGULAR LAS CONSECUENCIAS DERIVADAS DE LA
SEPARACIÓN.
▪ EFECTOS DE LA SEPARACIÓN DE HECHO.
▪ EFECTOS DE LA SEPARACIÓN DE HECHO CON RELACIÓN CON LOS
CÓNYUGES.
▪ EFECTOS DE LA SEPARACIÓN DE HECHO CON RELACIÓN A LOS HIJOS.
▪ LA SEPARACIÓN JUDICIAL.
▪ CLASES DE SEPARACIÓN JUDICIAL.
▪ SEPARACIÓN JUDICIAL POR CULPA.
▪ SEPARACIÓN JUDICIAL POR CESE DE LA CONVIVENCIA.
▪ SEPARACIÓN JUDICIAL DE COMÚN ACUERDO (CONVENCIONAL O
CONSENSUAL).
▪ LA ACCIÓN DE SEPARACIÓN.
▪ CARACTERÍSTICAS DE LA ACCIÓN.
▪ MEDIDAS PROVISORIAS PARA PROTEGER EL PATROMONIO FAMILIAR
Y EL BIENESTAR DE CADA UNO DE LOS MIEMBROS QUE LO
INTEGRAN.
▪ CONTENIDO DE LA SENTENCIA QUE DECLARA LA SEPARACIÓN.
▪ EFECTOS DE LA SEPARACIÓN JUDICIAL.
▪ EFECTOS DE LA SEPARACIÓN JUDICIAL EN RELACIÓN A LOS
CÓNYUGES.
▪ EFECTOS DE LA SEPARACIÓN JUDICIAL EN RELACIÓN A LOS HIJOS.
▪ RECONCILIACIÓN O REANUDACIÓN DE LA VIDA EN COMÚN.
▪ LA EXTINCIÓN DEL MATRIMONIO.
▪ LA SENTENCIA QUE DECLARA LA NULIDAD DEL MATRIMONIO.
▪ PARTICULARIDADES DE LA NULIDAD MATRIMONIAL.
▪ CAUSALES DE NULIDAD DEL MATRIMONIO.
▪ ACCIÓN DE NULIDAD DEL MATRIMONIO.
▪ CARACTERÍSTICAS DE LA ACCIÓN DE NULIDAD.
▪ TITULARES DE LA ACCIÓN DE NULIDAD.
▪ LA ACCIÓN DE NULIDAD ES IMPRESCRIPTIBLE.
▪ LEGITIMADO PASIVO EN EL CASO DE NULIDAD POR VÍNCULO
MATRIMONIAL NO DISUELTO.
▪ SENTENCIA QUE DECLARA LA NULIDAD DEBE SUBISCRIBIRSE AL
MARGEN DE LA INSCRIPCIÓN MATRIMONIAL.
▪ EFECTOS DE LA DECLARACIÓN DE NULIDAD DEL MATRIMONIO
▪ EL MATRIMONIO PUTATIVO.
▪ REQUISITOS DEL MATRIMONIO PUTATIVO.
▪ DECLARACIÓN JUDICIAL DE PUTATIVIDAD.
▪ EFECTOS DEL MATRIMONIO PUTATIVO.
▪ EFECTOS DEL MATRIMONIO PUTATIVO CON RELACIÓN A LOS HIJOS.
▪ EFECTOS DEL MATRIMONIO PUTATIVO EN RELACIÓN CON LOS
CÓNYUGES.
▪ EL DIVORCIO.
▪ CLASES DE DIVORCIO.
▪ DIVORCIO SANCIÓN O CULPA.
▪ DIVORCIO DE COMÚN ACUERDO (DIVORCIO CONSENSUAL).
▪ DIVORCIO REMEDIO (UNILATERAL).
▪ LA ACCIÓN DE DIVORCIO.
▪ CARÁCTERISTICAS DE LA ACCIÓN DE DIVORCIO.
▪ EFECTOS DEL DIVORCIO.
 TERCERA PARTE: LAS ROPTURAS MATRIMONIALES.

LA SEPARACIÓN DE LOS CÓNYUGES:97 el capítulo III de la LMC se refiere a esta

temática desde el art. 21 a 41. Distinguiendo entre:

i. Separación de hecho; y
ii. Separación judicial.

SEPARACIÓN DE HECHO: la separación de hecho consiste en el cese de la convivencia

entre los cónyuges (que puede ser o no permanente) acordado por los cónyuges o por la
voluntad de uno de ellos. 98

La actual LMC en su artículo 21 busca regular las consecuencias de la separación de hecho,

por esto los cónyuges de común acuerdo, pueden regular sus relaciones mutuas,
especialmente en lo concerniente a:99

i. Relaciones de los cónyuges entre sí y con los hijos, cuidado personal de éstos;
ii. El derecho- deber del padre o madre que vive separado de los hijos de mantener
con ellos una relación directa y regular;

97 Como bien observa María Soledad Quintana: “Debemos tener presente, entonces, que no
estamos frente a una causal de terminación del matrimonio, sino una situación fáctica que implica
que los cónyuges que implica que los cónyuges ha dejado de hacer vida en común y que suspende
ciertos derechos y deberes emanados del vínculo matrimonial, dejando subsistente este”.
98 Cese de la convivencia: podríamos decir que el cese de la convivencia no consiste solamente

en el distanciamiento corporal de los cónyuges, en el hecho de vivir separados, sino que, además,
en un distanciamiento espiritual. Por consiguiente, habrá cese de la convivencia cuando exista
animus separationis, esto es, la intención de suspender el consorcio de vida que constituye el
matrimonio, con independencia de si los cónyuges viven bajo el mismo techo ( o no), en cuyo caso
quien alega la separación deberá probar dicho animus. En un sentido similar el art. 38 de LMC.
(afectio matrialis)
99 Art, 21 LMC (modificado por la Ley 20. 680): “si los cónyuges se separaron de hecho, podrán

de común acuerdo, regular sus relaciones mutuas, especialmente los alimentos que se deban y las
materias vinculadas al régimen de bienes del matrimonio.
En todo caso, si hubiere hijos, dicho acuerdo deberá regular también, a lo menos, el régimen
aplicable a los alimentos, el cuidado personal y a la relación directa y regular que mantendrá con
los hijos aquel de los padres que no los tuviere bajo su cuidado. En este mismo acuerdo, los
padres podrán convenir un régimen de cuidado personal compartido.
Los acuerdos antes mencionados deberán respetar los derechos conferidos por las leyes que
tengan el carácter de irrenunciables”.
Sobre el cuidado personal, la relación directa y regular, esta será estudiada en parte dedicada a los
efectos del matrimonio respecto de los hijos.
 iii. Alimentos para los hijos y para el cónyuge más débil;
iv. Administración de los bienes sociales y de la mujer cuando están casados en
sociedad conyugal, entre otras materias.

FORMAS DE REGULAR LAS CONSECUENCIAS DERIVADAS DE LA

SEPARACIÓN: la LMC establece dos formas de hacer esta regulación, las que son:

i. Regulación de común acuerdo (art. 21 LMC); 100

ii. Regulación judicial. (art. 23 LMC).101
iii. Caso del artículo 25 inciso 2 de la LMC. 102

EFECTOS DE LA SEPARACIÓN DE HECHO: esta materia no se encuentra tratada

explícitamente en la ley, pero podemos desprenderlos de las diferentes disposiciones del

100 Me remito al art. 21 de LMC ya reproducido. Lo relevante de este acuerdo es que si cumple
con todos los requisitos legales otorga fecha cierta al cese de la convivencia entre los cónyuges, lo
que cobra mayor relevancia a la hora de intentar la acción de divorcio conforme se desprende del
art. 55 de la ley en comento.
Los requisitos que debe cumplir el acuerdo para que otorgue fecha cierta al cese de la
convivencia son: Art. 22 LMC: EL acuerdo que conste por escrito en alguno de los
siguientes instrumentos otorgará fecha cierta al cese de la convivencia:
a) Escritura pública, o acta extendida y protocolizada ante notario público;
b) Acta extendida ante un oficial del registro civil, o
c) Transacción aprobada judicialmente.
No obstante lo dispuesto en inciso anterior, si el cumplimiento del acuerdo requiriese una
inscripción, subinscripción o anotación en un registro público, se tendrá por fecha del cese de la
convivencia aquélla en que se cumpla tal formalidad.
La declaración de nulidad de una o más de las cláusulas de un acuerdo que conste por medio de
alguno de los instrumentos señaladas en el inciso primero, no afectará el mérito de aquél para
otorgar una fecha cierta al cese de la convivencia.
101 Sobre la regulación judicial de la separación de hecho: si los cónyuges no logran ponerse

de acuerdo en las materias previstas en el art. 21 de la LMC, podrán solicitar la regulación judicial.
Cabe hacer presente que se puede pedir la regulación judicial de todas estas materias conforme
art 24 que las establece como materias de conocimiento conjunto y se ajustaran al mismo
procedimiento.
Fecha cierta del cese cuando se solicita judicialmente: cuando la regulación de las materias del
art. 21 de LMC se entenderá que hay fecha cierta desde la notificación de la Demanda.
102
Art. 25 inc. 2 LMC: “Asimismo, habrá fecha cierta, si no mediare acuerdo ni demanda entre los
cónyuges, cuando, habiendo uno de ellos expresado su voluntad de poner fin a la convivencia a
través de cualquiera de los instrumentos señalados en las letras a) y b) del artículo 22 o dejado
constancia de dicha intención ante el juzgado correspondiente, se notifique al otro cónyuge”.
Los instrumentos son:
a) Escritura pública, o acta extendida y protocolizada ante notario público;
b) Acta extendida ante un oficial del registro civil
Como bien señala Ramos Pazos: “en estos caos se tratará de una gestión voluntaria a la que se
podrá comparecer personalmente, debiendo la notificación practicarse según las reglas generales.
código civil y de la LMC: para ello se debe distinguir en relación con los cónyuges y en
relación con los hijos.

EFECTOS DE LA SEPARACIÓN DE HECHO CON RELACIÓN CON LOS

CÓNYUGES:

Sus efectos son:

i. Mantiene intacto el vínculo matrimonial (a contrario sensu art. 42 LMC); 103

ii. No constituye un nuevo estado civil (art. 305, no los menciona);
iii. Permite a cualquiera de los cónyuges, o a ambos de consuno demandar la
separación judicial. (art. 27 inc. 1 y 2LMC); 104
iv. No afecta los derechos y deberes del matrimonio compatibles con el cese de la
convivencia. (ejemplo: el deber de socorro, art. 33 LMC, argumento a fortiori);
v. Suspende ciertos derechos y deberes del matrimonio. (ejemplo: como el de vivir
en el hogar común cuando la separación de hecho conste en alguno de los
instrumentos que otorgue fecha cierta al cese de la convivencia art. 26 inc. 2
LMC); y
vi. El cese de la convivencia, debidamente acreditado, permite impetrar demanda
de divorcio cuando se cumplan los plazos fijados en el art. 55 de LMC. (1 año).

EFECTOS DE LA SEPARACIÓN DE HECHO CON RELACIÓN A LOS HIJOS:

sus efectos son los siguientes:

i. No altera la filiación de los hijos (art. 36 de la LMC en relación a la separación

judicial y art. 54 en relación al divorcio);

103 Art. 42 LMC: “el matrimonio termina:

1. Por la muerte de uno de los cónyuges;
2. Por la muerte presunta, cumplidos que sean los plazos señalados en artículo siguiente;
3. Por sentencia firme de nulidad, y
4. Por sentencia firme de divorcio”.
104 Art. 27 de la LMC: “sin perjuicio de lo anterior, cualquiera de los cónyuges podrá solicitar al

tribunal que declare la separación, cuando hubiera cesado la convivencia.

Si la solicitud fuere conjunta, los cónyuges deberán acompañar un acuerdo que regule en forma
completa y suficiente sus relaciones mutuas y con respecto a sus hijos.
El acuerdo será completo si regula todas y cada una de las materias indicadas en el artículo 21. Se
entenderá que es suficiente si resguarda el interés superior de los hijos, procura aminorar el
menoscabo económico que pudo causar la ruptura y establece relaciones equitativas, hacia el
futuro, entre los cónyuges cuya separación se solicita”.
 ii. No excluye la presunción de paternidad del art. 184 del código civil, art. 37
LMC, a contrario sensu105;
iii. Podrán, los padres, convenir quien detentará el cuidado personal (padre, madre o
compartida);106
iv. El ejercicio de la patria potestad recaerá en el (los) progenitor(es) que detente(n)
el cuidado personal del hijo, pudiendo los padres acordar que se radiquen el
otro, de ser uno de ellos quien lo ejerce o en uno, si lo ejercen conjuntamente. 107

LA SEPARACIÓN JUDICIAL: MARÍA SOLEDAD QUINTANA:108 es aquella

institución que tiene por objeto suspender ciertos efectos del matrimonio en virtud de una
sentencia.109

105
Art. 184 del CC: “Se presumen hijos del marido los nacidos después de la celebración del
matrimonio y dentro de los trescientos días siguientes a su disolución o a la separación judicial de
los cónyuges.
No se aplicará esta presunción respecto del que nace antes de expirar los ciento ochenta días
subsiguientes al matrimonio, si el marido no tuvo conocimiento de la preñez al tiempo de casarse y
desconoce judicialmente su paternidad. La acción se ejercerá en el plazo y forma que se expresa
en los artículos 212 y siguientes. Con todo, el marido no podrá ejercerla si por actos positivos ha
reconocido al hijo después de nacido.
Regirá, en cambio, la presunción de paternidad respecto del nacido trescientos días después de
decretada la separación judicial, por el hecho de consignarse como padre el nombre del marido, a
petición de ambos cónyuges, en la inscripción de nacimiento del hijo.
La paternidad así determinada o desconocida podrá ser impugnada o reclamada, respectivamente,
de acuerdo con las reglas establecidas en el Título VIII”.
106 De no haber acuerdo, los hijos continuarán bajo el cuidado personal del progenitor con

quien estén conviviendo. Empero, si las circunstancias y el interés del hijo lo requiriesen, el juez
podrá atribuir el cuidado personal al otro de los padres o radicarlos en uno solo de ellos, de existir
un ejercicio compartido. Si ambos padres del hijo incurriesen en una causal de inhabilidad, el juez
podrá confiar el cuidado personal del hijo a otra persona competente (art. 225 y 226).
107 Basándose en el interés del hijo, el juez podrá confiar el ejercicio de la patria potestad en quien

no lo detentaba o radicarlo en uno solo, si lo ejercían conjuntamente (art. 245).

108 Regulado en la LMC, en el párrafo 2° del capítulo III, art. 26 al 41.
109 De acuerdo con la actual LMC la separación judicial da lugar a un nuevo estado civil

llamado “separados judicialmente”, haciendo excepción a aquel principio que indica que el
atributo de la personalidad estado civil es único e indivisible en el sentido que un mismo hecho no
puede dar lugar a más de un estado civil en relación con la misma persona.
El fundamento jurídico de lo se viene diciendo está consagrado en el art. 305 que señala: “El
estado civil de casado, separado judicialmente, divorciado, o viudo, y de padre, madre o hijo, se
acreditará frente a terceros y se probará por las respectivas partidas de matrimonio, de muerte, y
de nacimiento o bautismo.
El estado civil de padre, madre o hijo se acreditará o probará también por la correspondiente
inscripción o subinscripción del acto de reconocimiento o del fallo judicial que determina la filiación.
La edad y la muerte podrán acreditarse o probarse por las respectivas partidas de nacimiento o
bautismo, y de muerte”.
El juez la decretará a petición de uno de los cónyuges, a causa de la realización imputable
de determinadas inconductas de su comparte o fundado en el cese de la convivencia, en
cuyo caso también procederá la solicitud conjunta. 110

CLASES DE SEPARACIÓN JUDICIAL: la LMC distingue tres clases de separación

judicial:

i. Separación judicial por culpa;

ii. Separación judicial por cese de la convivencia; y
iii. Separación judicial de común acuerdo.

SEPARACIÓN JUDICIAL POR CULPA: regulada en términos genéricos, en el artículo

26 de la LMC,111 estableciendo el precepto que la separación judicial podrá ser demandada
por uno de los cónyuges si mediare falta imputable al otro, siempre que constituya:

I. una violación grave de los deberes y obligaciones que les impone el matrimonio
(vale decir, una infracción “grave”112 al deber de fidelidad (artículo 133 del
Código Civil),113 al deber de socorro (artículos 131 y 134 del Código Civil), al
deber de ayuda mutua (artículo 131 del Código Civil);114 al deber de protección
recíproca (artículo 131 del Código Civil), al deber de convivencia (artículo 133
del Código Civil) o al deber de respeto recíproco (artículo 131 del Código
Civil); o
II. una violación grave de los deberes y obligaciones para con los hijos (vale decir,
una infracción “grave” a los deberes de crianza, corrección y educación de los

110 Suspende ciertos efectos del matrimonio sin poner fin a este y, por tanto, a pesar de constituir
un estado civil (art. 305 inc. 1), no habilita a los cónyuges para contraer nuevo vínculo matrimonio.
111Curiosamente el art. 26 de la LMC es idéntico a la norma del art. 54 en su inciso 1. Y la

razón de repetición textual dice relación con la opción que entrega el legislador a aquellos
cónyuges que deseen mantener el matrimonio, sin tener que divorciarse y diluir el vínculo.
112 La ley no definió lo que se entiende por violación “grave” a un deber del matrimonio, de manera

que será una cuestión que el juez determine conforme a los antecedentes que se le presenten por
el cónyuge afectado.
113 Sin embargo, no podrá invocarse el adulterio cuando exista previa separación de hecho

consentida por ambos cónyuges (artículo 26º, inciso 2º de la ley).

114 A diferencia del deber de socorro, que tiene una connotación económica y que se traduce

en definitiva en el pago de alimentos, el deber de ayuda mutua se refiere al cuidado y atención

personal que los cónyuges se deben en todas las circunstancias de la vida, mientras dure el
matrimonio. El segundo de estos deberes, por ende, tiene un significado moral o afectivo antes que
económico.
 hijos, regulados en los artículos 222 y siguientes del Código Civil, y de
proporcionar alimentos y mantener con el hijo una relación directa y regular,
contemplados en los artículos 321 a 337 (alimentos), 229 (relación directa y
regular) del Código Civil y en la Ley número 14.908 (ambos deberes).

De cualquier forma, en los dos casos mencionados, la infracción grave debe ser de tal
entidad, “que torne intolerable la vida en común”. Esta es una cuestión de hecho, que
deberá determinar el juez de familia que conozca de la causa.

Se trata, entonces, de una causal genérica, imputable a uno de los cónyuges.

SEPARACIÓN JUDICIAL POR CESE DE LA CONVIVENCIA: el art. 27 inc.1 de la

LMC faculta a los cónyuges para solicitar al tribunal que declare la separación cuando
hubiese cesado la convivencia. 115116

SEPARACIÓN JUDICIAL DE COMÚN ACUERDO (CONVENCIONAL O

CONSENSUAL): este tipo de separación judicial se encuentra establecida en el art. 27 inc.
2 de la LMC, la que solo exige que se acompañe a la solicitud un acuerdo regulatorio
completo y suficiente. En este sentido la misma disposición señala que se entiende que el
acuerdo sea completo y suficiente.

115 En este punto cobra interés la observación que hace la profesora María Soledad
Quintana: “Es curioso que el legislador, luego de reglamentar detalladamente, en la separación de
hecho, cuando el cese de la convivencia adquiere fecha cierta, nada haya dicho a su respecto en
la separación judicial ni no haya impuesto como requisito. Es también extraño que, a diferencia del
divorcio, no exija el transcurso de un determinado lapso para impetrar la acción de separación y
que no distinga si el cese de la convivencia fue uni o bilateral – lo que podría importar para la
legitimación activa de la acción- .
La amplitud de la norma es peligrosa, en primer lugar, porque al no establecer un medio para
acreditar fehacientemente el cese de la convivencia, bastaría, en principio, con que ella hubiere
cesado para demandar la separación judicial, pudiendo fundarse en una separación ocasional,
incluso para causas ajenas a la voluntad de uno de los cónyuges, sin que exista por una parte,
animus separationis, cargándose al ausente con el peso de la prueba si alega la subsistencia de la
affectio maritalis, lo que es manifiestamente inicuo”.
La misma autor terminar su observación señalando la posibilidad de autogenerar la causal, lo que
podría ser catalogado de “repudiación” al otro cónyuge.
116 Sobre este tipo de separación cobra especial interés lo prescrito en el art. 35 de la LMC:

“El derecho de los cónyuges de sucederse entre sí no se altera por la separación judicial. Se
exceptúa el caso de aquél que hubiera dado lugar a la separación por su culpa, en relación con el
cual el juez efectuará en la sentencia la declaración correspondiente, de la que se dejará
constancia en la subinscripción.
Tratándose del derecho de alimentos, regirán las reglas especiales contempladas en el párrafo V,
del Título VI del Libro Primero del código civil”.
El acuerdo será completo si se hace cargo de todas las materias del art. 21 y será suficiente
si resguarda el interés de los hijos, procurando aminorar el menoscabo económico que
pueda causar la ruptura y establecer relaciones equitativas hacia el futuro para los
cónyuges.117

LA ACCIÓN DE SEPARACIÓN: de esta acción conocerán los tribunales de familia

conforme al art. 8 N° 16 de la Ley 19.968, respecto al procedimiento será el ordinario
establecido en la misma Ley en sus arts. 55 a 67.

Por otra parte, también se puede demandar la separación judicial en otras en conjunto con
otras materias de conocimiento de tribunales de familia, en este sentido se refiere el art. 29
de la Ley 19.968: “la separación judicial podrá solicitarse también en el procedimiento a
que dé lugar alguna de las acciones a que se refiere el artículo 23118, o una denuncia por
violencia intrafamiliar producida entre los cónyuges o entre alguno de éstos y los hijos”. 119

CARACTERÍSTICAS DE LA ACCIÓN: sus características son las siguientes:

i. procede solo a petición de parte (art. 26 y 27 de LMC);

ii. es irrenunciable (art. 28 LMC);
iii. es personalísima (art. 26 y 27 LMC);120

117
Al igual que la separación judicial por cese, la separación judicial de común acuerdo no
exige plazo alguno que cumplir para la solicitud, únicamente cumpliendo con que el acuerdo
completo y suficiente es que se puede decretar la separación judicial. (este acuerdo también
se vuelve a mencionar en el divorcio de común acuerdo)
118 Art. 23 de la LMC. Este artículo se refiere a la separación de hecho en donde se somete a la

decisión judicial la regulación de las relaciones mutuas y con respecto a los hijos. Como:
Respecto a los cónyuges:
i. Los alimentos que se deban;
ii. Los bienes familiares; o
iii. Las materias vinculadas al régimen de bienes del matrimonio.
Respecto de los hijos:
i. Los alimentos;
ii. El cuidado personal; o
iii. La relación directa y regular; y
iv. Otras materias concernientes a sus relaciones mutuas o con los hijos.
119 Ley N° 20.066 de Violencia Intrafamiliar art. 6: “Los actos de violencia intrafamiliar que no

constituyan delito serán de conocimiento de los juzgados de familia y se sujetarán al procedimiento

establecido en la ley N° 19.968”. El procedimiento está establecido en el art. 81 de la Ley
19.968.
120 Esta característica puede ser privativa de una de las partes o de ambas, así:

i. En la separación culpa: sólo podrá intentarla aquel cónyuge inocente; y

ii. En la separación de común acuerdo: ambos pueden intentarla.
 iv. requiere se acompaña de un acuerdo regulatorio de las relaciones mutuas y para
con los hijos (art. 27 inc. 2 LMC);121
v. se reconoce a los cónyuges el derecho a pedir alimentos y de pedir la
declaración de bien familiar conforme a las reglas generales (art. 30 inc. 2
LMC);122
vi. el tribunal competente será el tribunal de familia del domicilio del demandado
(art. 87 LMC);
vii. el procesos de separación judicial será reservado (art. 86 LMC); y
viii. el juez que conoce de la causa debe procurar que se preserve o recomponga la
vida en común en la unión matrimonial válidamente contraída (art. 3 inc. 2
LMC).

MEDIDAS PROVISORIAS PARA PROTEGER EL PATROMONIO FAMILIAR Y

EL BIENESTAR DE CADA UNO DE LOS MIEMBROS QUE LO INTEGRAN:
conforme al art. 30 de la LMC, cuando los cónyuges se encuentren casados en el régimen
de sociedad conyugal “cualquiera de ellos podrá solicitar al tribunal la adopción de las
medidas provisorias que estime conducentes para la protección del patrimonio familiar y el
bienestar de cada uno de los miembros que lo integran”. Ellos sin perjuicio del derecho de
las partes para demandar alimentos o pedir la declaración de bienes familiares conforme a
las reglas generales.

CONTENIDO DE LA SENTENCIA QUE DECLARA LA SEPARACIÓN:123 de

acuerdo al art. 31, la sentencia debe contener:

i. debe pronunciarse sobre cada una de las materias indicadas en el art. 21, a
menos que se encuentren reguladas o no procediere la regulación de alguna de
ellas, lo que indicará expresamente; 124 y

121 Como recién se indicó la acción se puede impetrar en un procedimiento de regulación de las
relaciones mutuas o para con los hijos y de violencia intrafamiliar, art. 27 LMC.
122 Art. 30 inciso 2 de la LMC: “los dispuesto en el presente artículo se aplicará sin perjuicio del

derecho que le asiste a las partes de solicitar alimentos o la declaración de bienes familiares,
conforme a las reglas generales”.
123 Respecto a la sentencia de los tribunales de familia: su regulación se encuentra en el art. 65

y 66 de la Ley 19.968 de tribunales de familia.

 ii. debe, además, liquidar el régimen matrimonial que hubiere existido entre los
cónyuges, si así se hubiere rendido prueba necesaria (art. 31 inc. Final). 125

EFECTOS DE LA SEPARACIÓN JUDICIAL: en primer término la sentencia de

separación judicial producirá sus efectos desde que quede ejecutoriada. Acto seguido, la
resolución debe subinscribirse al margen de la respectiva inscripción, a este punto se refiere
el art. 32 de LMC. 126 En este sentido, desde la subinscripción de la sentencia que desde ese
instante es oponible frente a terceros y genera un nuevo estado civil: “separados que no los
habilita para volver a casarse”.

Para comprender mejor los efectos de la separación judicial, la profesora MARÍA

SOLEDAD QUINTANA, distingue en relación a los efectos de la separación judicial entre
los cónyuges y en relación a los hijos.

EFECTOS DE LA SEPARACIÓN JUDICIAL EN RELACIÓN A LOS CÓNYUGES:

respecto de los cónyuges, produce sus efectos desde la fecha en que quede ejecutoriada la
sentencia (art. 32 inc. 1 LMC). 127 Desde ese instante los efectos son:

124Si las partes hubieren establecido la regulación, el tribunal debe revisar tal acuerdo,
procediendo de oficio a subsanar las deficiencias o modificarlo si fuere incompleto o
insuficiente (art. 31 inc. 1)
125 Esto procede sólo en el régimen patrimonial de la sociedad conyugal y participación en

los gananciales. Cabe hacer presente el comentario de Ramos Pazos respecto a la liquidación de
la sociedad conyugal: “esta norma (art. 31 inc. Final) constituye una excepción a la regla general
de que la liquidación de la sociedad conyugal se haga en conformidad a las normas de la partición
de bienes, por un árbitro de derecho”.
126 Art. 32 LMC: “efectuada la subinscripción, la sentencia será oponible a terceros y los cónyuges

adquirirán la calidad de separados, que no los habilita para volver a contraer matrimonio”.
A su turno el art. 38 de la misma ley señala en relación a la reanudación de la vida en común: “se
reestablece el estado civil de casados”. Por su parte Ramos Pazos refiriéndose al nuevo
estado civil de separados, señala: “Desde el momento que esta disposición habla de que se
restablece el estado civil de casados, podría entenderse que producida la separación judicial, se
pierde el estado civil de casados, ya que sólo se puede restablecer lo que se ha perdido. Pero,
¿será ello tan así? En un primer momento así lo entendimos. Empero hoy, con mayor reflexión,
creemos que los separados judicialmente mantienen su condición de casado. Nos basamos para
ello en el hecho de que entre las causales de terminación del matrimonio que indica el art. 42, no
se contempla la sentencia que declara la separación judicial.
En otro orden de ideas, llama la atención que se requiera la subinscripción para que los cónyuges
adquieran la calidad de separados, y no ocurra ello, como sería lógico, desde que la sentencia
quede ejecutoriada. Entendemos que esta exigencia tiene por objeto la protección de tercero, por
lo que en buena técnica la sentencia debería producir sus efectos entre los cónyuges desde que
quede ejecutoriada; y sólo respecto de terceros desde que se practique la subinscripción”.
127
En relación a los terceros desde la subinscripción al margen de la inscripción
matrimonial (art. 32 inc. 2 LMC)
 i. adquieran la calidad de separados que no los habilita para volver a casarse; 128
ii. subsisten los derechos y obligaciones personales que existen entre los cónyuges
compatibles con la vida separada de ambos, como el de socorro, Art. 33 LMC,
debiendo proveer a las necesidades de la familia común, según sus facultades. 129
iii. Se suspenden los deberes de cohabitación y fidelidad. Art. 33 LMC;
iv. Termina el régimen de sociedad conyugal o de participación en los gananciales.
Art. 34 LMC, sin perjuicio de lo prescrito en el art. 147 del código civil; 130
v. A contrario sensu del art. 1796,131 pueden celebrar válidamente contratos de
compraventa entre sí;
vi. La prescripción entre cónyuges no se suspende en favor de la mujer separada
judicialmente de su marido, de acuerdo con el art. 2509;132
vii. El cónyuge que dio lugar a la separación judicial por su culpa no goza del
beneficio de competencia, respecto de su coparte acreedora. Art. 1626 N° 2, a
contrario sensu133;
viii. El cónyuge que haya dado lugar a la separación judicial por su culpa no pierde
el derecho de alimentos y, cumpliéndose los requisitos, el otro cónyuge deberá
proveerle lo necesario para su modesta sustentación. (art. 175 CC); 134

128 Desde la subinscripción art. 32 inc. 2 LMC.

129 A falta de acuerdo el juez determinará el monto de las prestaciones. Arts. 178 y 160 del
código.
Art. 178: “A la separación judicial, se aplicará lo dispuesto en los artículos 160 y 165”.
Art. 160: “En el estado de separación, ambos cónyuges deben proveer a las necesidades de la
familia común a proporción de sus facultades. El juez en caso necesario reglará la contribución”.
130 Art. 147 CC: “Durante el matrimonio el juez podrá constituir, prudencialmente, a favor del

cónyuge no propietario, derechos de usufructo, uso o habitación sobre los bienes familiares. En la
constitución de esos derechos y en la fijación del plazo que les pone término, el juez tomará
especialmente en cuenta el interés de los hijos, cuando los haya, y las fuerzas patrimoniales de los
cónyuges.
El tribunal podrá, en estos casos, fijar otras obligaciones o modalidades si así pareciere equitativo.
La declaración judicial a que se refiere el inciso anterior servirá como título para todos los efectos
legales.
La constitución de los mencionados derechos sobre bienes familiares no perjudicará a los
acreedores que el cónyuge propietario tenía a la fecha de su constitución, ni aprovechará a los
acreedores que el cónyuge no propietario tuviere en cualquier momento”.
131 Art. 1796: “Es nulo el contrato de compraventa entre cónyuges no separados judicialmente, y

entre el padre o madre y el hijo sujeto a patria potestad”.

132 La prescripción se suspende siempre entre cónyuges”.
133 Art. 1626 N° 2: “A su cónyuge; no estando separado judicialmente por su culpa”.
134 Art. 175: “El cónyuge que haya dado causa a la separación judicial por su culpa, tendrá derecho

para que el otro cónyuge lo provea de lo que necesite para su modesta sustentación; pero en este
 ix. No alterará el derecho de los cónyuges de sucederse entre sí, salvo, en la
separación por culpa, en cuyo caso el juez deberá efectuar, en la sentencia, la
declaración correspondiente de la que se dejará constancia en la subinscripción.
Sin embargo, el cónyuge inocente mantendrá sus derechos en la sucesión de su
comparte. (art. 35 inc. 1);
x. El cónyuge inocente puede revocar las donaciones que hubiere hecho al
culpable siempre que la causa de la separación haya sido adulterio, sevicia atroz,
atentado contra la vida del otro cónyuge u otro crimen de igual gravedad. (art.
172 CC).135

EFECTOS DE LA SEPARACIÓN JUDICIAL EN RELACIÓN A LOS HIJOS: sus

efectos son:

i. No altera la filiación ya determinada (art. 36 LMC); 136

ii. Se mantienen los deberes y responsabilidades de los padres sobre sus hijos. (art.
36 LMC);
iii. El hijo concebido, declarada la separación judicial, no goza de la presunción de
paternidad, pudiendo ser inscrito como hijo de los cónyuges, concurriendo el
consentimiento de ambos. (art. 37 LMC); y
iv. No puede otorgarse la adopción a aquellos cónyuges respecto de los cuales se
haya declarado la separación judicial mientras ella subsista (art. 20 inc. 5, Ley
16.620);137

caso, el juez reglará la contribución teniendo en especial consideración la conducta que haya
observado el alimentario antes del juicio respectivo, durante su desarrollo o con posterioridad a él”.
135 Art. 172: “El cónyuge inocente podrá revocar las donaciones que hubiere hecho al culpable,

siempre que éste haya dado causa al divorcio o a la separación judicial por adulterio, sevicia atroz,
atentado contra la vida del otro cónyuge u otro crimen de igual gravedad”.
136 Art. 36 LMC: “No se alterará la filiación ya determinada ni los deberes y responsabilidades de

los padres separados en relación con sus hijos. El juez adoptará todas las medidas que
contribuyan a reducir los efectos negativos que pudiera representar para los hijos la separación de
sus padres”.
137 Hace excepción a esta norma del art. 22 inc. 3 de la misma Ley: “Los cónyuges que

hubieran iniciado la tramitación de una adopción, podrán solicitar que esta se conceda aun
después de declarada su separación judicial o el divorcio, si conviniere al interés superior del
adoptado”.
RECONCILIACIÓN O REANUDACIÓN DE LA VIDA EN COMÚN: este tema
encuentra su regulación en los artículos 38 a 41 de la LMC, la que puede producirse en dos
momentos:

i. Mientras se tramita el juicio;138 y

ii. Cuando ya haya sentencia. 139

LA EXTINCIÓN DEL MATRIMONIO: la regulación de esta materia está contenida en

el capítulo IV de la LMC, arts. 42 y siguiente.

De acuerdo a estas normas, las causales de terminación del vínculo matrimonial son:

1. La muerte de uno de los cónyuges (art. 42 N° 1 LMC);140

2. La muerte presunta de uno de los cónyuges, cumplidos que sean los plazos
señalados en el artículo 43 LMC (art. 42 N° 2 LMC);141

138 Bastara que se deje constancia de ese hecho en el expediente, solicitando al tribunal el
archivo de la causa. Con la resolución del tribunal que acceda a dicha solicitud, se pone término al
procedimiento. (art 38 LMC)
139 Habrá que solicitar por ambas parte una nueva sentencia en la cual se revoque la

sentencia de separación. Para que la nueva sentencia surta efectos respecto de terceros (sea
oponible) es necesario su subinscripción al margen de la inscripción matrimonial (art. 39 inc. 1
LMC).
En el caso de que la separación la haya solicitado uno de los cónyuges conforme al art. 27 de
LMC, por haber cesado la convivencia, para que la reanudación sea oponible a terceros, “bastará
con que ambos cónyuges dejen constancia de ella en acta extendida ante el oficial del registro civil,
subinscrita al margen de la inscripción matrimonial”. Bajo este respecto el oficial del registro civil
comunicará esta circunstancia al tribunal competente, quien ordenara agregar el documento
respectivo a los antecedentes del juicio de separación.
La reanudación de la vida en común no hará sin embargo, revivir le sociedad conyugal o el
régimen de participación en los gananciales, pero las partes podrán conforme al art. 1723 y por
una sola vez la participación en los gananciales.
Por su parte el 41 de la LMC señala lo siguiente: “La reanudación de la vida en común no impide
que los cónyuges puedan volver a solicitar la separación, si esta se funda en hechos posteriores a
la reconciliación”.
140 Basta con recordar que la muerte natural es causal de terminación del matrimonio desde la

definición misma de matrimonio del art. 102 del Código civil. “los contrayentes se unen actual e
indisolublemente y por toda la vida”.
141 Los plazo a que se refiere el art. 42 N° 2 de la LMC son (art. 43 LMC):

a) El matrimonio se disuelve cuando transcurren diez años desde la fecha de las últimas
notificas, fijadas en la sentencia que declara la presunción de muerte. (art. 43 inc. 1);
b) El matrimonio también termina si cumplidos cinco años desde la fecha de las últimas
notificas, se probare que han trascurrido setenta años desde el nacimiento del
desaparecido (art. 43 inc. 2, segunda parte);
c) Cuando la presunción de muerte se haya declarado, en virtud del número 7 del artículo 81
del código civil (caso de la persona que recibe una herida grave en la guerra o le
sobreviene otro peligro semejante) transcurridos cinco años contados desde la fecha de la
últimas notificas; y
 3. La sentencia la sentencia que declara la nulidad del matrimonio; y
4. La sentencia que declara el divorcio. 142

LA SENTENCIA QUE DECLARA LA NULIDAD DEL MATRIMONIO: en primer

término esta causal de terminación del matrimonio está señalada en el art. 42 N° 3 de la
LMC y su regulación en los artículos 44 al 52 de la misma Ley. 143

PARTICULARIDADES DE LA NULIDAD MATRIMONIAL: se ha señalado por la

doctrina que la nulidad matrimonial frente a la nulidad patrimonial presenta algunas
diferencias y particularidades que vale la pena mencionar:

i. Tal como la nulidad en materia patrimonial, ésta debe ser declarada

judicialmente (artículo 42 N° 3 de la LMC);
ii. A diferencia de la nulidad patrimonial, ésta no admite el distingo entre nulidad
absoluta y relativa;144
iii. Sus causales son taxativas;145

d) En el caso de los números 8 y 9 del artículo 81 del código civil (caso de la persona que
viajaba en una nave o aeronave perdida; y caso del desaparecido en un sismo o catástrofe
que provoque o haya podido provocar la muerte de numerosas personas,
respectivamente), el matrimonio termina transcurrido un año desde el día presuntivo de la
muerte.
Una vez cumplidos los plazos para la declaración de muerte presunta, la sentencia
ejecutoriada que declare la muerte presunta, debe inscribirse en el libro de defunciones del
registro civil del registro civil de la comuna del tribunal que hizo la declaración. (art. 5 N° 5
de Ley 4.808). Por lo que si el cónyuge sobreviviente desee volver a casarse deberá
acompañar un certificado de dicha inscripción y acreditar que ha transcurrido el plazo
correspondiente.
142 La nulidad y el divorcio serán analizados en seguida y en número aparte.
143 Para doctrina mayoritaria no hay inconvenientes en aplicar las normas del título XX del

código civil (arts. 1681 y siguiente) en materia de nulidad, siempre y cuando estas no entren en
contradicción con las del capítulo V (arts. 44 a 52) de la LMC.
144Seguimos en este punto a Ramos Pazos quien dice: “no cabe distinguir entre nulidad

absoluto o nulidad relativa. Simplemente hay nulidad, porque la ley no ha hecho tal distinción. Esta
es la opinión mayoritaria de la doctrina y jurisprudencia. Somarriva, Velasco.
De manera distinta piensan Luis Claro Solar, José Clemente Fabres y Barros Errázuriz. El primero
explica que “en el matrimonio, lo mismo que en los contratos en general tiene, pues, cabida la
distinción de las nulidades en absoluta y relativa, aunque no estén sujetas estrictamente a los
mismo principios que rigen las nulidades de los demás contratos, porque en el matrimonio todo es
especial y sometido a reglas que le son propias. (La Corte de apelaciones de Santiago en
sentencia de 19 de octubre de 1988 afirma (considerando 6) que la distinción entre nulidad
absoluta y relativas es aplicable a la nulidad del matrimonio, y que si tal distinción no la contempla
la Ley de Matrimonio Civil, se debe a que no era necesario, desde que la hace el código civil.
145 A contrario sensu de lo que acontece en materia de nulidad civil patrimonial, No es

admisible reclamar una nulidad genérica como la del último inciso del artículo 1682, que
 iv. A diferencia de la nulidad patrimonial, en materia matrimonial, el juez no puede
declarar de oficio la nulidad del matrimonio;146
v. De acuerdo con la regla general del artículo 3º del Código Civil, las sentencias
no tienen fuerza obligatoria sino en las causas en que se pronunciaren. Tienen
efecto relativo, afectando sólo a las personas que han intervenido en el juicio.
Tal principio se altera con la sentencia que declara la nulidad del matrimonio,
que produce efectos erga omnes modificando lo dispuesto en el artículo 1690
del Código Civil, que respecto de las sentencias de nulidad en materia
patrimonial, reitera el principio del efecto relativo del artículo 3 del Código
Civil;
vi. En materia patrimonial, declarada la nulidad, las partes vuelven al estado
anterior a la celebración del acto o contrato (art. 1687 del CC). En materia
matrimonial no ocurre lo anterior respecto del cónyuge que de buena fe y con
justa causa de error celebro el matrimonio.
vii. Según la jurisprudencia mayoritaria, no rige lo dispuesto en el art. 1683, de que
no puede alegar la nulidad de matrimonio quien los celebró sabiendo o debiendo
saber el vicio que lo invalidaba porque nadie se puede aprovechar de su propio
dolo; y
viii. Por regla general, la acción de nulidad de matrimonio no prescribe, pero debe
alegarse en vida de los cónyuges (art. 47 y 48 de la LMC).147

dispone: “Cualquiera otra especie de vicio produce nulidad relativa, y da derecho a la rescisión del
acto o contrato”.
Lo anterior se ve confirmado por el art. 44 y 45 de la LMC que expresan las causales de
nulidad, no existiendo alguna causal genérica que permita concluir una forma residual de su
declaración.
146 Sin perjuicio de lo cual, el artículo 91 de la Ley de Matrimonio Civil establece que tras la

interposición de una solicitud de divorcio, en cualquier momento en que el juez advierta

antecedentes que revelen que el matrimonio podría estar afectado en su origen por un defecto de
validez, se los hará saber a los cónyuges, sin emitir opinión.
147 Art. 47 LMC: “La acción de nulidad del matrimonio sólo podrá intentarse mientras vivan

ambos cónyuges, salvo los casos mencionados en las letras c) y d) del artículo precedente.
Las causales a que hace alusión tal disposición son:
(Art 46: “la titularidad y del ejercicio de la acción de nulidad del matrimonio corresponde a
cualesquiera de los presuntos cónyuges, salvo las siguientes excepciones:
a. En los casos de matrimonio celebrado en artículo de muerte, la acción también
corresponde a los demás herederos del cónyuge difunto;
b. La acción de nulidad fundada en la existencia de un vínculo matrimonial no
disuelto corresponde, también, al cónyuge anterior o a sus herederos”.)
CAUSALES DE NULIDAD DEL MATRIMONIO: art. 44 primera parte LMC: “el
matrimonio sólo podrá ser declarado nulo por alguna de las siguientes causales, que
deben haber existido al tiempo de su celebración:

a) Cuando uno de los contrayentes tuviere alguna de las incapacidades señaladas en

el artículo 5, 6 ó 7 de esta ley148, y

Art. 48 LMC: “la acción de nulidad no prescribe por tiempo, salvo las siguientes
excepciones:
a) Tratándose de la nulidad fundada en la causal establecida en el número 3 del artículo 5
(menores de 16 años), la acción prescribirá en un año, contado desde la fecha en que el
cónyuge inhábil para contraer matrimonio hubiere adquirido la mayoría de edad;
b) En los casos previsto en el artículo 8 (falta de consentimiento libre y espontaneo: error y
fuerza), la acción de nulidad prescribe en el término de tres años, contados desde que
hubiere desaparecido el hecho que origina el vicio de error o fuerza;
c) Cuando se trate de un matrimonio celebrado en artículo de muerte, la acción de nulidad
prescribirá en un año, contado desde la fecha del fallecimiento del cónyuge enfermo;
d) Cuando la causa invocada sea la existencia de un vínculo matrimonial no disuelto, la
acción podrá intentarse dentro del año siguiente al fallecimiento de uno de los cónyuges, y
e) Cuando la acción de nulidad se fundare en la falta de testigos hábiles, prescribirá en un
año, contado desde la celebración del matrimonio.
148 Los artículos 5, 6 y 7 se refieren al requisito de validez: capacidad para contraer matrimonio

(o ausencia de impedimentos dirimentes); el artículo 8 se refiere al requisito de validez: voluntad

exenta de vicios; el artículo 17 (número de testigos) al requisito de validez: formalidades
prescritas por la ley, presencia de testigos hábiles en el acto del matrimonio.
Art. 5 LMC (impedimentos dirimentes absolutos): no podrán contraer matrimonio:
1° los que se hallaren ligados por vínculo matrimonial no disuelto;
2° los que se hallaren ligados por un acuerdo de unión civil vigente, a menos que el
matrimonio lo celebre con su conviviente civil;
3° los menores de dieciséis años;
4° Los que se hallaren privados de la razón; y los que por un trastorno o una anomalía
psíquica, fehacientemente diagnosticada, sean incapaces de modo absoluto para formar la
comunidad de vida que implica el matrimonio;
5° los que carecieren de suficiente juicio o discernimiento para comprender y
comprometerse con los derechos y deberes esenciales del matrimonio, y
6° Los que no pudieren expresar claramente su voluntad por cualquier medio, ya sea en
forma oral, escrita o por medio de lenguaje de señas.
Art. 6 LMC: (impedimentos dirimentes relativos) No podrán contraer matrimonio entre sí los
ascendientes y descendientes por consanguinidad o por afinidad, ni los colaterales por
consanguinidad en segundo grado.
Los impedimentos para contraerlo derivados de la adopción se establecen por las leyes especiales
que la regulan.
Art. 7 LMC: “El cónyuge sobreviviente no podrá contraer matrimonio con el imputado contra quien
se hubiere formalizado investigación por el homicidio de su marido o mujer, o con quien hubiere
sido condenado como autor, cómplice o encubridor de ese delito.
Art. 8 LMC: falta el consentimiento libre y espontáneo en los siguientes casos:
1° si hubiera error acerca de la identidad de la persona del otro contrayente;
2° si ha habido error acerca de alguna de sus cualidades personales que atendida la
naturaleza o los fines del matrimonio, ha de ser estimada como determinante para otorgar
el consentimiento, y
 b) Cuando el consentimiento no hubiere sido libre y espontáneo en los términos
expresados en el artículo 8°”

El artículo 45 de la LMC establece también otra causal: “es nulo el matrimonio que no
se celebre ante el número de testigos hábiles determinados en el artículo 17”. 149

ACCIÓN DE NULIDAD DEL MATRIMONIO: de acuerdo al art. 42 N° 3 de al LMC,

el matrimonio termina por sentencia que declara el divorcio, en el mismo sentido el art. 50
de la misma ley señala: “la nulidad produce sus efectos desde la fecha en que queda
ejecutoriada la sentencia que la declara (…).Además de los anterior cabe hacer presente
que a diferencia de lo que acontece con a la nulidad absoluta en materia patrimonial, donde
el juez puede y debe declarar la nulidad de oficio cuando el vicio aparece de manifiesto, 150
en materia de nulidad del matrimonio sólo puede hacer presente la presencia de un vicio de
nulidad a las parte en un procedimiento de divorcio, sin emitir opinión al respecto, 151 más
no declararla de oficio.

CARACTERÍSTICAS DE LA ACCIÓN DE NULIDAD: la acción de nulidad

matrimonial posee características particulares:

I. Es una acción de derecho de familia (art 46 LMC) en consecuencia;

i. Esta fuera del comercio;
ii. Es intransmisible (salvo el caso del matrimonio en artículo de muerte o
cuando el vicio será vínculo matrimonial no disuelto);
iii. Es irrenunciable;
iv. No es susceptible de transacción (art. 2450 del código civil);
v. No cabe a su respecto el llamado a conciliación de que tratan los
artículos 262 y siguiente del código de procedimiento civil);

3° si ha habido fuerza, en los términos de los artículos 1456 y 1457 del código civil,
ocasionada por una persona o por una circunstancia externa, que hubiere sido
determinante para contraer el vínculo.
149 Art. 17 inciso 2: “La celebración del matrimonio tendrá lugar ante dos testigos, parientes o

extraños (…)”
150 Conforme a lo dispuesto en el artículo 1683, la nulidad absoluta puede y debe ser
declarada por el juez cuando aparece de manifiesto en el acto o contrato (…)
151 Artículo 91 de la Ley de Matrimonio Civil establece que tras la interposición de una solicitud

de divorcio, en cualquier momento en que el juez advierta antecedentes que revelen que el
matrimonio podría estar afectado en su origen por un defecto de validez, se los hará saber a los
cónyuges, sin emitir opinión.
 vi. No puede someterse a compromiso (art. 230 y 357 del código orgánico
de tribunales);
II. Es una acción personal, pues emana de una relación entre relaciones entre
personas determinadas y por lo mismo sólo puede ejercerse respecto de la que
ha contraído el vínculo correlativo;
III. Por regla general, es imprescriptible; 152
IV. Por regla general, sólo se puede hacer valer en vida de los cónyuges. 153

TITULARES DE LA ACCIÓN DE NULIDAD: como se vio recién en la última

característica de la acción de nulidad, está por regla general recae exclusivamente en los
presuntos cónyuges, sin perjuicio de las excepciones que ahora pasamos a revisar, que son
las siguientes que se encuentran consignadas en el artículo 46 de la LMC:

A) La nulidad fundada en el N° 2 del artículo 5 (matrimonio celebrado por un menor de

dieciséis años), podrá ser demandada por cualquiera de los cónyuges o por alguno
de sus ascendientes, pero alcanzados los dieciséis años por parte de ambos
contrayentes, la acción se radicará únicamente en el o los que lo contrajeron sin
tener esa edad (art. 46 Letra a);
B) La acción de nulidad fundada en vicios del consentimiento (art. 8) corresponde
exclusivamente al cónyuge que ha sufrido el error la fuerza o el dolo (art. 46 Letra
b);
C) Los matrimonios en artículo de muerte, la acción corresponde también a los demás
herederos del difunto (art. 46);
D) Cuando la causal invocada es la existencia de un vínculo matrimonial no disuelto,
corresponde también la acción de nulidad al cónyuge anterior o sus herederos (art.
46 Letra d);

152
Quiere decir que puede hacerse en cualquier momento (art. 48 de la LMC), las excepciones
están establecidas en el art. 48 de la LMC y serán analizada en un acápite aparte.
153 Esta característica se desprende del art. 47 de la LMC: “la acción de nulidad del matrimonio

sólo podrá intentarse mientras vivan ambos cónyuges, salvo los casos mencionados en las letras
c) y d) del artículo precedente”. Las excepciones son (art. 48 Letras c y d):
i. El matrimonio en artículo de muerte o;
ii. Cuando el vicio es el vínculo matrimonial no disuelto.
El fundamento de la última excepción es evitar que dos matrimonios queden consolidados y
consecuencia hayan dos sociedades conyugales y dos líneas de descendencia matrimonial. Por
esto es que el legislador dicto la Lay 10.271.
 E) Las declaración de nulidad fundada en alguna de las causales contempladas en los
artículos 6 y 7 (vínculo de parentesco y matrimonio con el que tuvo participación en
el homicidio de su marido o mujer), puede ser alegada por, por cualquier persona,
en interés de la moral y de la ley.

LA ACCIÓN DE NULIDAD ES IMPRESCRIPTIBLE: el art. 48 de la LMC señala que

la acción de nulidad no prescribe por tiempo, y acto seguido establece sus excepciones las
que son:

i. La causal fundada en la menor edad de uno de los contrayentes prescribe en el

plazo de un año, contado desde la fecha que el cónyuge inhábil para contraer
matrimonio hubiere adquirido la mayor edad (art. 48 Letra a); 154
ii. Cuando la causal fuere vicio del consentimiento, la acción prescribe en tres
años, contados desde que hubiere desaparecido el hecho que origina el vicio de
error o fuerza (art. 48 Letra b);
iii. En el caso del matrimonio en artículo de muerte, la acción prescribe en un año,
contado desde la fecha del fallecimiento del cónyuge enfermo (art. 48 Letra c);
iv. Si la acción invocada es vínculo matrimonial no disuelto, la acción prescribe en
un año desde el fallecimiento de uno de los cónyuges (art. 48 Letra d);
v. Si la causal es la falta de testigos hábiles, la acción prescribe en un año, contado
desde la celebración del matrimonio (art. 48 Letra e).

LEGITIMADO PASIVO EN EL CASO DE NULIDAD POR VÍNCULO

MATRIMONIAL NO DISUELTO: en este punto siguiendo a RAMOS PAZOS: “son
legitimados pasivos en este cónyuge bígamo y quien contrajo matrimonio con él.

La situación es clara cuando la acción se intenta en vida del bígamo, pero deja de serlo
cuando se demanda después que este ha fallecido (recordemos que por excepción, en este
caso se puede intentar la acción de nulidad dentro del año siguiente al fallecimiento de uno
de los cónyuges, art. 48 letra e) de La ley 19.947”.

154Cabe destacar que la exigencia es el cumplimiento de la mayoría de edad y no el cumplimiento

de dieciséis años.
SENTENCIA QUE DECLARA LA NULIDAD DEBE SUBISCRIBIRSE AL
MARGEN DE LA INSCRIPCIÓN MATRIMONIAL: se desprende de lo preceptuado
en el art. 50 inciso 2 de la LMC, 155 por lo que lógicamente se trataría de un requisito para
hacer oponible el acto frente a terceros. 156

EFECTOS DE LA DECLARACIÓN DE NULIDAD DEL MATRIMONIO: para una

mejor comprensión es necesario distinguir, según se trate de los efectos de la nulidad entre
las partes (es decir, ex presuntos cónyuges) y respecto de terceros:

▪ Efectos de la nulidad entre los ex presuntos cónyuges:157 la nulidad produce sus

efectos desde la fecha en que quede ejecutoriada la sentencia que la declara,
retrotrayéndose las partes al estado en que se encontraban al momento de contraer
el vínculo matrimonial (artículo 50, inciso 1º de la LMC. Se trata del efecto natural
de toda nulidad judicialmente declarada, previsto en el art. 1687, inc. 1º, del CC. 158
La nulidad, entonces, extingue o suprime todos los efectos que había producido el
seudo matrimonio, como si éste nunca hubiere existido. Quien obtiene la nulidad
de su matrimonio, nunca estuvo por tanto casado. 159
▪ Efectos de la nulidad respecto de terceros: la sentencia ejecutoriada en que se
declare la nulidad del matrimonio, deberá subinscribirse al margen de la respectiva
inscripción matrimonial y no será oponible a terceros sino desde que esta
subinscripción se verifique (artículo 50º, inc. 2º de la LMC).160

155 Art. 50 inciso 2 LMC: “La sentencia ejecutoriada que declare la nulidad del matrimonio, deberá
subinscribirse al margen de la respectiva inscripción matrimonial y no será oponible a terceros sino
desde en que esta subinscripción se verifique”.
156Por tanto el segundo matrimonio celebrado, pese a falta la inscripción no adolece del

impedimento vínculo matrimonial no disuelto, y por otra parte respecto de los bienes adquiridos
posteriores a la sentencia ejecutoriada de nulidad, esto serán de cada ex cónyuge en forma
exclusiva. (art. 1764 N°4 cc)
157 Se alude a los “presuntos cónyuges”, puesto que si se declaró la nulidad, entonces nunca hubo

matrimonio, y por ende, tampoco “cónyuges”

158 Que establece: “La nulidad pronunciada en sentencia que tiene la fuerza de cosa juzgada, da a

las partes derecho para ser restituidas al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido
el acto o contrato nulo”.
159 Esta es una diferencia esencial, según veremos, con el divorcio, pues en éste, termina el

matrimonio, reconociendo la ley que existió el contrato.

160 A diferencia de la ley de 1884, la Ley 19.947 señala derechamente que de no mediar la

subinscripción de la sentencia de nulidad, ésta no producirá efectos frente a terceros. Esta

disposición, debemos relacionarla con el inciso 1º del art. 8º de la Ley de Registro Civil, que
dispone: “Las sentencias judiciales y los instrumentos que, en conformidad a esta ley, deben ser
Para RAMOS PAZOS sus efectos son los siguientes:

1) Que si con posterioridad a la celebración del matrimonio que se anuló, uno de ellos
contrajo un nuevo matrimonio, tal matrimonio es válido, pues no existe el
impedimento del vínculo matrimonial no disuelto. Por la misma razón tampoco se
ha incurrido en el delito de bigamia;
2) No se ha producido el parentesco por afinidad entre cada cónyuge y los
consanguíneos del otro;
3) No se han generado derechos hereditarios entre los cónyuges;
4) La capitulaciones matrimoniales caducan;
5) No ha habido sociedad conyugal, habiéndose formado únicamente entre los
cónyuges una comunidad que debe ser liquidada conforme a las reglas generales. Si
los cónyuges se habían casado en régimen de participación en los gananciales, como
se debe volver al estado anterior al matrimonio, no deberá haber reparto de
gananciales;
6) La mujer no ha tenido privilegio de cuarta clase que le otorga el artículo 2481 N°3
del código civil;
7) La filiación de los hijos concebidos dentro del matrimonio anulado seria
extramatrimonial.161

EL MATRIMONIO PUTATIVO:162 en nuestro Derecho se encuentra regulado en la

LMC entre los artículos 51 y 52.

inscritos o subinscritos en los registros, no podrán hacerse valer en juicio sin que haya precedido la
inscripción o subinscripción que corresponda”.
161 Justamente para evitar las perniciosas consecuencias de la declaración de nulidad respecto a la

filiación de los hijos es que se ha creado la institución del “matrimonio putativo” que será analizado
en seguida.
Por otra parte, otro efecto particular de la nulidad matrimonial, es que se le permite al cónyuge que
se dedicó al cuidado de los hijos y las labores propias del hogar común, no pudo durante el
matrimonio desarrollar una actividad remunerada o lucrativa, o lo hizo en menor medida de lo que
podía y quería, tiene derecho a demandar la compensación económica (art. 61 y siguiente de la
LMC), que será revisada más adelante a propósito de la reglas comunes al divorcio y la nulidad.
162 Esta figurada es en su primera etapa de elaboración doctrinal que fue con el tiempo admitida al

Derecho Canónico y sancionada por las constituciones pontificas.

En términos prácticos constituye una excepción a los efectos de la sentencia de nulidad del
matrimonio, que su principal efecto es volver a los cónyuges al estado anterior a la celebración del
matrimonio y respecto de los hijos habidos por los presuntos cónyuges perderían su filiación
matrimonial pasando ahora tener una filiación no matrimonial.
Art. 51 inciso 1° LMC: “el matrimonio nulo que ha sido celebrado ante el oficial del
Registro civil produce los mismo efectos civiles que el válido respecto del cónyuge que, de
buena fe y con justa causa de error, lo contrajo, pero dejará de producir efectos civiles
desde que falte la buena fe por parte de ambos cónyuges.

REQUISITOS DEL MATRIMONIO PUTATIVO: del artículo 51 inciso 1° de la LMC

se desprenden sus requisitos para que estemos frente a un matrimonio putativo:

i. Matrimonio nulo;163
ii. Que se haya celebrado o ratificado (art. 20 de la LMC en este último caso) ante
un oficial del Registro Civil;164
iii. La buena fe por parte de uno de los cónyuges a lo menos; 165 y

163
No hay discusión que esta institución no se aplica en los matrimonios inexistentes.
164 La ratificación se presta en los casos de los matrimonios celebrados ante entidades
religiosas.
165 La buena fe: es un requisito esencial del matrimonio putativo, de hecho la institución se basa

fundamentalmente en el reconocimiento de este principio. Ni el código ni la Ley de matrimonio civil

definen que se entiende por buena fe para efectos de esta institución, por lo que la doctrina
entiende que la buena fe requerida consistirían en la conciencia que tiene el contrayente de estar
celebrando un matrimonio sin vicios. Del concepto dado se concluye que la buena fe exigida seria
la subjetiva.
La doctrina mayoritaria igualmente agrega que se aplicaría lo prescrito en el art. 707 en el sentido
de que la buena fe se presume y que dicha disposición tendría un alcance general. En un sentido
diverso una sentencia del año 1937 de la Corte de Apelaciones de la Serena señaló que debía
probarse igualmente la buena fe.
Con todo, con la dictación de la LMC se zanjo definitivamente este problema en el sentido aducido
por la doctrina mayoritaria. Así el art. 52: “se presume que los cónyuges han contraído el
matrimonio de buena fe y con justa causa de error, salvo que en el juicio de nulidad se probare lo
contrario y así se declare en la sentencia”.
También se ha dicho y con razón que la buena fe debe tenerse al momento de celebrarse el
matrimonio, si al momento de celebrarse el matrimonio una sola de las partes estaba de buena fe,
la putatividad sólo será para aquella y en consecuencia de acuerdo con el art. 5i inciso 1° respecto
a la buena fe de una sola de las partes esta tendrá el derecho de opción a:
i. Podrá optar entre reclamar la disolución y liquidación del régimen de bienes que
hubiere tenido hasta ese momento (o sea, la sociedad conyugal o el de participación
en los gananciales); en este caso, podrá ejercerse el derecho conferido en el artículo
227 del Código Orgánico de Tribunales; pero en esta hipótesis, entendemos que la
liquidación del régimen podrá solicitarse al juez, por uno solo de los cónyuges, el que
contrajo matrimonio de buena fe;
ii. Podrá someterse a las reglas generales de la comunidad: vale decir, a lo dispuesto en
los artículos 2304 a 2313 del Código Civil, que regulan el cuasicontrato de comunidad.
Si se trata de la mujer, lo más probable es que opte por invocar la existencia de la sociedad
conyugal, considerando los derechos que le confiere el artículo 1773 del Código Civil y
también para quedar amparada por el beneficio de emolumento consagrado en el artículo
1777.
 iv. Justa causa de error. 166

DECLARACIÓN JUDICIAL DE PUTATIVIDAD: antiguamente se discutía en doctrina

y en jurisprudencia si era necesaria la declaración de la putatividad por resolución judicial,
la doctrina mayoritaria era de la tesis de que con la sola concurrencia de los cuatro
requisitos recién citados se constituía un matrimonio putativo, opinión distinta sostenía
FERNANDO FUEYO, para quien era necesaria la declaración judicial.

En la actualidad con la LMC este problema ya no se presenta gracias al art. 52 al

establecerse “que se presume que los cónyuges han contraído el matrimonio de buena fe y
con justa causa de error, salvo que en juicio de nulidad se probare lo contrario y así se
declare en la sentencia”. Lo que zanjo definitivamente cualquier discusión al respecto.

EFECTOS DEL MATRIMONIO PUTATIVO: el artículo 51 se refiere a los efectos del

matrimonio putativo diciendo: “produce los mismos efectos civiles que el válido respecto
del cónyuge que, de buena fe y con justa causa de error, lo contrajo”.

El presunto cónyuge que hubiere celebrado el matrimonio de buena fe, tendrá también
derecho a retener las donaciones que el otro presunto cónyuge le hubiere hecho por causa
de matrimonio.
Cabe indicar que el artículo 52º de la Ley de Matrimonio Civil establece que se presume
que los cónyuges han contraído matrimonio de buena fe y con justa causa de error, salvo
que en el juicio de nulidad se probare lo contrario y así se declare en la sentencia. Dicho en
otros términos: en principio, el matrimonio se entenderá putativo para ambos cónyuges,
aunque la mala fe de uno, o de ambos, podría quedar establecida en la sentencia de
nulidad. La solución del artículo 52º guarda coherencia, por lo demás, con el principio
general del Código Civil, en orden a presumir la buena fe de los contratantes, y que se
consagra en el artículo 707 del citado Código, y en probar, por el contrario, la mala fe de un
contratante.
166 Justa causa de error: no significa que se admite cualquier error, el error debe ser excusable,

sobre el error de Derecho la doctrina entiende que este sería un ejemplo de un error inexcusable,
toda vez, que el art. 8 presume el conocimiento de la ley y además de lo prescrito en el art. 706 (en
materia de posesión) según el cual “el error en materia de Derecho constituye una presunción de
mala fe, que no admite prueba en contrario”.
Opinión distinta sostiene Somarriva que funda su argumento en que el art. 122 (hoy 51 LMC)
no hace ninguna distinción , sólo se refiere a una “justa causa de error”
Para clarificar lo que vengo diciendo Ramos Pazos da un ejemplo: “si se casan una pareja de
hermanos, sin saber que lo eran, han padecido un error de hecho, que permite la putatividad. En
cambio, si la misma pareja se casa sabiendo que eran hermanos, pero ignorando que la ley no
permite tal matrimonio, han sufrido de error de Derecho que, según algunos, sería incompatible
con la existencia de un matrimonio putativo”.
Sin embargo, la doctrina suele distinguir los efectos del matrimonio del matrimonio
putativo:

i. En relación con los hijos; y

ii. En relación con los cónyuges.

EFECTOS DEL MATRIMONIO PUTATIVO CON RELACIÓN A LOS HIJOS:

como la finalidad de la institución es proteger a los hijos frente a los perniciosos efectos de
la nulidad les podría provocar es que las legislaciones prefirieron mantenerla y en nuestro
ordenamiento se manifiesta en dos sentidos:

En primer lugar: este efecto se produce sea que el matrimonio haya sido putativo
para ambos padres o para uno solo ellos, puesto que el estado civil es indivisible, y en
consecuencia los hijos no podrían tener filiación matrimonial respecto de uno de los padres
y no matrimonial respecto del otro; 167

En segundo lugar: aun cuando desaparezca la putatividad del matrimonio los hijos
conservan su estado civil. Esto es tributario de la característica del ser el estado civil
“permanente” de todas las personas. Por su parte el art. 51 inc. 4 de la LMC señala: “Con
todo, la nulidad no afectará la filiación ya determinada de los hijos, aunque no haya
habido buena fe ni justa causa de error por parte de ninguno de los cónyuges”.

EFECTOS DEL MATRIMONIO PUTATIVO EN RELACIÓN CON LOS

CÓNYUGES: conforme lo señala el art. 51 inc. 1 primera parte, se desprende que el
matrimonio putativo produce los mismos efectos civiles del válido mientras se mantenga la
buena fe a lo menos en uno de los cónyuges. Desparecida la buena fe en ambos, casan los
efectos del matrimonio putativo.

167 Respecto al estado civil, El código lo regula en el Título XVII Libro I “Pruebas del estado civil”.
En el Art. 304 encontramos su definición: El estado civil es la calidad de un individuo, en cuanto
le habilita para ejercer ciertos derechos o contraer ciertas obligaciones civiles”.
El profesor Claro Solar ha señalado que el estado civil es “la posición o calidad permanente del
individuo en razón de lo cual goza de ciertos derechos o se encuentra sometido a ciertas
obligaciones”.
El profesor Somarriva señala que “es el lugar permanente de una persona dentro de la sociedad
que depende principalmente de sus relaciones de familia y que la habilita para ejercer ciertos
derechos y contraer ciertas obligaciones civiles”.
En este sentido cabe preguntarse ¿Cuándo cesa la buena fe? En este punto cabe hacer una
distinción:

i. Respecto del cónyuge que demanda la nulidad: desde ese momento se entiende
que ha desaparecido la buena fe, respecto al cónyuge que demanda;
ii. Respecto del cónyuge demandado de nulidad: Somrriva aplica por analogía el
art. 907 (relativo a las prestaciones mutuas), entiende que la buena fe se pierde o
desaparece con la contestación de la demanda. 168

EL DIVORCIO:169 esta causal de terminación del matrimonio se encuentra establecida en

el capítulo VI de la LMC, en sus artículos 53 y siguiente. 170

168 Por lo anterior, el matrimonio putativo produce los mismos efectos civiles que el válido
hasta la contestación de la demanda. Sin perjuicio de probarse que se perdió antes.
En el mismo sentido, el matrimonio putativo produce todos sus efectos tanto en la persona de los
cónyuges como respecto de sus bienes. Por lo tanto se deben cumplir con todos los deberes y
obligaciones que surjan del matrimonio: fidelidad, ayuda mutua, socorro, se ha generado entre
ellos sociedad conyugal o participación en los gananciales.
Ahora bien, si el matrimonio fue simplemente nulo, no se aplica lo que venimos sosteniendo
respecto al régimen patrimonial del matrimonio, puesto que nada se ha generado, más solo, una
comunidad de bienes que puede liquidarse de acuerdo a las reglas generales.
Sobre lo anterior, cabe preguntarse qué sucede si alguno de los cónyuges cumple con los
requisitos del matrimonio putativo, cuestión debatida antes de la entrada en vigencia de la Ley de
Matrimonio Civil, que resolvió en su art. 51 inc. 2: “Si sólo uno de los cónyuges contrajo matrimonio
de buena fe, éste podrá optar entre reclamar la disolución y liquidación del régimen de bienes que
hubiere tenido hasta ese momento, o someterse a la reglas generales de la comunidad”.
Otro efecto importante, es respecto de las donaciones hechas por causa de matrimonio al cónyuge
de buena fe, puesto que éstas subsistirán no obstante la declaración de nulidad del matrimonio.
(art. 51 inc. 3 LMC). Respecto al cónyuge de mala fe, este debe restituirlas conforme a lo prescrito
en el art. 1790 del código civil.
169 Si bien es cierto el art. 102 que define el matrimonio señalando este constituye un vínculo

indisoluble, se estimó por parte del ejecutivo mantener dicha frase, atendido a que si bien es
cierto, que desde el año 2004 el matrimonio puede disolverse por el divorcio, no es menos cierto
que el este remedio ante las irremediables crisis matrimoniales, sería más bien excepcionales y no
constituyen merito suficiente para modificar aquella parte del 102 del código civil.
Además de lo anterior, cabe señalar que para decretar judicialmente el divorcio deben cumplirse
sus requisitos en términos generales:
▪ Como una falta grave imputable a uno de los cónyuges que torne
intolerable la vida en común (divorcio sanción art. 54 LMC); o
▪ El cumplimiento del plazo del cese de la convivencia (tres años) (divorcio
de común acuerdo y divorcio remedio art. 55 LMC) en ambos casos
sentenciados judicialmente.
De acuerdo con lo anterior como bien explica la profesor María Soledad Quintana la disolubilidad
del matrimonio, del vínculo matrimonial es extrínseca y no intrínseca, pues ella no procede de la
mera voluntad de los cónyuges.
170 Previamente vale tener presente, que los supuestos para estar frente a un caso de

divorcio son:
i. Un matrimonio valido que haya producido sus efectos; y
El divorcio no está definido legalmente, pero de la regulación establecida en la LMC y el
sentido natural y obvio de la palabra, podemos definir al divorcio como la causal de
término del matrimonio válidamente celebrado, por un hecho acaecido con posterioridad a
su celebración, que declara el juez, a petición de uno o de ambos cónyuges, cumpliendo
previamente los requisitos que lo autorizan y en ciertos casos, transcurrido que sea el plazo
previsto en la ley. 171

CLASES DE DIVORCIO:172 en derecho comparado y nuestra legislación existen tres

clases de divorcio:173

i. Divorcio sanción o culpa;

ii. Consensual o por mutuo acuerdo; y
iii. Divorcio remedio.

ii. La concurrencia de circunstancias sobrevinientes.

171 Un Diccionario contemporáneo, define la voz “divorcio”: como “Disolución legal de un
matrimonio válido cuando se reúnen las condiciones necesarias que establece la ley.”
172 Una opinión distinta respecto de los tipos de divorcio tiene el profesor Carlos Peña, a

juicio de éste autor, nuestro legislador ha optado por dos tipos básicos de divorcio, ambos basados
en la ley francesa del año 1975:
i. El primero, el denominado divorcio por falta o por culpa, consagrado en el
artículo 54 de la Ley de Matrimonio Civil; Se admite la posibilidad que el divorcio
sea reclamado por uno solo de los cónyuges, lo que por cierto no significa que nuestra
ley haya consagrado, como erróneamente algunos han afirmado, el divorcio unilateral
o repudio, pues resulta imperativo probar la falta en que incurrió el cónyuge
demandado.
ii. El segundo, el divorcio por ruptura irremediable de la vida en común o cese
efectivo de la convivencia, consagrado en el artículo 55 de la Ley de Matrimonio
Civil. Pueden darse dos situaciones:
a) la primera situación, permite que uno solo de los cónyuges demande el divorcio, lo
que tampoco significa que se haya admitido el divorcio unilateral o repudio, pues
resulta imprescindible probar el cese efectivo de la convivencia por al menos tres
años.
b) La segunda situación, permite que los cónyuges puedan solicitar la declaración de
divorcio conjuntamente, no siendo tampoco efectivo que se haya admitido el
divorcio de común acuerdo, pues en esta segunda situación, debe acreditarse el
cese efectivo de la convivencia por al menos un año.
173Para una mejor comprensión del fenómeno la doctrina distingue:

▪ Divorcio por falta o por culpa en la que incurre uno de los cónyuges; es el
llamado “divorcio sanción”.
▪ Divorcio por cese efectivo de la convivencia, que comprende a su vez dos
casos:
i) Divorcio decretado a consecuencia de la demanda unilateral
interpuesta por uno solo de los cónyuges, por cese efectivo de la
convivencia por al menos tres años;
ii) Divorcio decretado a consecuencia de la demanda o solicitud
conjunta de los cónyuges, por cese efectivo de la convivencia por
al menos un año. (Es el llamado “divorcio remedio”.)
DIVORCIO SANCIÓN O CULPA: se encuentra legalmente consagrado en el art. 54 de
la LMC, y su fundamento radica en un acto culpable de uno de los cónyuges, para el cual la
terminación del matrimonio constituye un castigo, además de no requerir el cumplimiento
de ningún plazo para solicitar el divorcio. En dicho artículo se señala una causal genérica y
luego causas específicas.

i. Causal genérica: (art. 54 inciso 1°): “El divorcio podrá ser demandado por uno
de los cónyuges, por falta imputable al otro, siempre que constituya una
violación grave de los deberes y obligaciones que les impone el matrimonio, o
de los deberes para con los hijos, que torne intolerable la vida en común 174.
ii. Causas específicas: las causales específicas no son taxativas, 175 ellas son:

1° Atentado contra la vida o malos tratamientos graves contra la integridad

física o psíquica del cónyuge o de alguno de los hijos;176

2° Transgresión grave y reiterada de los deberes de convivencia, socorro y

fidelidad propios del matrimonio. El abandono continuo o reiterado del hogar

común, es una forma de transgresión grave de los deberes del matrimonio;177

174 Esta causal es idéntica a la prevista en el art. 26 inciso 1° relativo a la separación judicial
culpa o causal y sus requisitos para la doctrina son los mismos en ambos casos.
175 conclusión que se desprende lo señalado en la norma: “Se incurre en dicha causal, entro

otros casos…”
En la causal genérica, se puede sintetizar sus requisitos:
▪ Que la demanda tenga por fundamento una falta imputable al otro cónyuge;
▪ Que dicha falta constituya:
i) Una violación grave de los deberes y obligaciones que les impone el matrimonio a los
cónyuges; o
ii) Una violación grave de los deberes y obligaciones para con los hijos;
▪ Que la falta, de la gravedad señalada, torne intolerable la vida en común.
176 En esta causa están comprendidas dos situaciones:

i. Violación a los deberes de protección y respeto entre los cónyuges, y

ii. Transgresión del deber que tiene los padres de velar por interés superior de los hijos
consagrado en el art. 222 del código civil. (“La preocupación fundamental de los
padres es el interés superior del hijo, para lo cual procurarán su mayor realización
espiritual y material posible, y lo guiarán en el ejercicio de los derechos esenciales que
emanan de la naturaleza humana de modo conforme a la evolución de sus facultades.
Los hijos deben respeto y obediencia a sus padres”.)
177 El legislador precisa algunos casos de transgresiones a los deberes específicos como

son: la fidelidad, la convivencia y el socorro. Posteriormente da un ejemplo de una violación a

estos deberes cual es el abandono del hogar común. Esta infracción al igual que las otras
 3° Condena ejecutoriada por la comisión de alguno de los crímenes o simples

delitos contra el orden de la familia y contra la moralidad pública, o contra las

personas, previstas en el libro II, Títulos VII y VIII, del código penal, que

involucre una grave ruptura de la armonía conyugal;178

4° Conducta homosexual;179

5° Alcoholismo o drogadicción que constituya un impedimento grave para la

convivencia armoniosa entre los cónyuges o entre éstos y los hijos,180 y;

6° Tentativa para prostituir al otro cónyuge o a los hijos. 181

señaladas en este numeral, deben ser graves, continuos o reiterados. (cabe puntualizar que estas
exigencias caben solo respecto de este numeral y no del anterior)
178 En primer término a los delitos que se refiere esta causal son:

a) Delito de aborto;
b) Abandono de niños y personas desvalidas;
c) Delitos contra el estado civil de las personas;
d) Rapto;
e) Violación;
f) Estupro y otros delitos sexuales;
g) Incesto;
h) Matrimonios ilegales;
i) Homicidio;
j) Infanticidio;
k) Lesiones corporales;
l) Duelo;
m) Calumnias, injurias.
Puede observarse que deben cumplirse tres requisitos para que opere esta causal:
i) Que se trate de la comisión de ciertos delitos, los más graves que contempla el Código
Penal;
ii) Que se dicte sentencia, y esta quede ejecutoriada; y
iii) Que la comisión del delito, además, provoque una grave ruptura de la armonía
conyugal, lo que deberá probar quien demande el divorcio.
179 Respecto a esta causal, la doctrina ha sido escasa, pero de acuerdo con María Soledad

Quintana: “debemos aclarar que lo que se sanciona es la conducta homosexual y no la

homosexualidad, es decir, el comportamiento configurador de la causal será aquel que es
externamente apreciable y, por ende, objeto de prueba”.
180 Desde que se comprenden que la drogadicción y el alcoholismo son enfermedades es

que la causal describe un requisito que debe darse para demandar el divorcio por esta
causa: la que es que la conducta constituya “un impedimento grave para la convivencia
armoniosa entre los cónyuges o entre estos y los hijos”.
En aquellos casos donde el consumo de alcohol o droga no se constituyan en una patología
se podrá invocar la causal genérica.
181 Sobre esta causal, el legislador solo exigen la tentativa, debido a la gravedad de la

inconducta en que incurre el actor, lo que trae graves consecuencias previstas en diversas
disposiciones de nuestro ordenamiento jurídico:
DIVORCIO DE COMÚN ACUERDO (DIVORCIO CONSENSUAL): a esta clase de

divorcio se refiere el art. 55 inc.1 y 2 de la LMC que prescribe: “Sin perjuicio de lo

anterior, el divorcio será decretado por el juez, si ambos cónyuges lo solicitan de común

acuerdo y acreditan que ha cesado su convivencia durante un lapso mayor de un año.

En este caso, los cónyuges deberán acompañar un acuerdo que, ajustándose a la ley,

regule en forma completa y suficiente sus relaciones mutuas y con respecto a sus hijos”.

De lo anteriormente dicho se desprenden sus requisitos o condiciones para que sea

decretado el divorcio por esta causa:182

a) Que ambos cónyuges lo soliciten de común acuerdo y que se acompañe un acuerdo

que regule en forma completa y suficiente sus relaciones mutuas y con respecto a

sus hijos;183 y

b) Acreditación del cese de la convivencia por un periodo superior a un año. 184

Así el código penal en sus arts. 367, que sanciona esta conducta, y el art. 370 bis, al tratar del
parentesco , sanciona privando de todos los derechos otorgados por la ley respecto de la persona
y bienes del ofendido, de sus ascendientes y descendientes, al que fuere condenado por delito
sexual, cometido en la persona de un menor del que sea pariente.
182 Como bien precisa Ramos Pazos: “hacemos notar que el acuerdo entre los cónyuges sólo

está referido a la acción de divorcio –ambos quieren divorciarse-, no al plazo de cese de la

convivencia (…)”.
183 En primer término este requisito dice relación como recién se indicó que ambas partes estén de

acuerdo en solicitar el divorcio, y por otra parte que se acompañe un acuerdo regulatorio completo
y suficiente.
El acuerdo será completo y suficiente cuando: El acuerdo será completo si se hace
cargo de todas las materias del art. 21 (los cónyuges podrán regular sus relaciones mutuas: los
alimentos que se deban y las materias vinculadas al régimen de bienes del matrimonio.
Si hubiere hijos: dicho acuerdo deberá resguardar: los alimentos, el cuidado personal y la
relación directa y regular que mantendrá aquel padre que no los tuviera bajo su cuidado. También
se puede establecer en el mismo acuerdo un cuidado personal compartido).
y será suficiente si resguarda el interés de los hijos, procurando aminorar el menoscabo
económico que pueda causar la ruptura y establecer relaciones equitativas hacia el futuro para los
cónyuges.
184 En cuanto al cese de la convivencia, se estará a lo dispuesto en el art. 22 y 25 (según

corresponda) para dar y acreditar fecha cierta a este hecho.

Art. 22 LMC: “El acuerdo que conste por escrito en alguno de los siguientes instrumentos otorgara
fecha cierta al cese de la convivencia:
DIVORCIO REMEDIO (UNILATERAL): esta clase de divorcio se fundamenta en una

ruptura matrimonial irreparable. También es llamada por la doctrina “divorcio repudio”. Su

consagración se encuentra en el art. 55 inciso 3° de la LMC: “(…) cuando se verifique un

cese efectivo de la convivencia conyugal durante el transcurso de, a lo menos, tres años,

salvo, que a solicitud de la parte demanda, el juez verifique que el demandante, durante el

cese de la convivencia, no ha dado cumplimiento reiterado, a su obligación de alimentos

respecto del cónyuge demandado y de los hijos comunes, pudiendo hacerlo”

En consecuencia sus requisitos de procedencia son:

A) Cese efectivo de la convivencia; 185

B) Por un periodo no inferior a tres años; 186 y

a) Escritura pública, o acta extendida y protocolizada ante notario público;

b) Acta extendida ante oficial de registro civil; o
c) Transacción aprobada judicialmente.
Art. 25 LMC: “el cese de la convivencia tendrá también fecha cierta a partir de la notificación
de la demanda, en el caso del artículo 23.
Asimismo, habrá fecha cierta, si no mediare acuerdo ni demanda entre los cónyuges, cuando,
habiendo uno de ellos expresado su voluntad de poner fin a la convivencia a través de
cualquiera de los instrumentos señalados en las letras a) y b) del artículo 22 o dejando
constancia de dicha intención ente el juzgado correspondiente, se notifica al otro cónyuge. En
tales casos, se tratará de una gestión voluntaria y se podrá comparecer personalmente. La
notificación se practicará según las reglas generales”.
▪ El plazo a que se refiere está el divorcio por mutuo acuerdo de las partes de es un
año, el cual no podrá ser interrumpido por la reanudación de la vida en común (vale decir:
independiente de que ambos vivan juntos se requiere que el ánimo sea no querer volver a
vivir juntos)
185 Sobre este requisito, este tiene una especial exigencia: la de ser “efectivo”, es decir, no

basta sólo que estén separados de cuerpos, sino que además se requiere el ánimo de no volver a
reanudar el vínculo.
186 En lo que concierne al plazo de tres años: al igual que el divorcio de común acuerdo, el plazo

comenzara a contarse de acuerdo a lo prescrito en los artículos 22 y 25 de la LMC, además de no

ser interrumpido por la reanudación de la vida en común de los cónyuges.
Lo anterior plantea la pregunta de cómo probar el cumplimiento del plazo:
Se probara el cumplimiento del plazo del cese por los instrumentos mencionados en el art. 22 y 25
de la LMC, los que son:
i. Por alguno de los instrumentos del art. 22;
ii. Por la notificación de la demanda de regulación de sus relaciones mutuas,
especialmente los alimentos que se deban y las materias vinculadas al régimen de
bienes del matrimonio y, si hubiere hijos menores, al régimen aplicable a los alimentos,
al cuidado personal y a la relación directa y regular;
 C) El cumplimiento del demandante de su obligación de alimentos para con su

cónyuge y/o para con los hijos comunes, pudiendo hacerlo. 187

LA ACCIÓN DE DIVORCIO: de acuerdo a lo indicado en los artículos 54 al 58 de la

LMC, son sujeto activos, los cónyuges, siendo en consecuencia la acción de divorcio

privativa de éstos. No obstante, existe una limitación contenida en el art. 56 inciso 2,

relativo al divorcio sanción, donde el único que puede intentar la acción corresponde al

cónyuge que incurrió en la inconducta (al cónyuge inocente).

Respecto a los cónyuges menores de edad y del interdicto por disipación podrán actuar por

sí mismos o por medio de sus representantes.

CARÁCTERISTICAS DE LA ACCIÓN DE DIVORCIO: conforme a lo prescrito en la

LMC en sus disposiciones relativa 54 al 58 las características de esta acción serian:

i. Pertenece exclusivamente a ambos cónyuges, salvo en el caso del art. 54; 188

iii. Cuando no ha mediado acuerdo ni demanda entre los cónyuges, uno de ellos haya
expresado su voluntad de poner fin a la convivencia a través de cualquiera de los
instrumentos indicados en el art. 22 y se haya notificado al otro cónyuge, y
iv. Cuando uno de los cónyuges haya dejado constancia de su intención de poner fin a la
convivencia ante el juzgado correspondiente y ello sea notificado al otro cónyuge.
(respecto a este último punto se tramitara como una gestión voluntaria y su notificación
se realizará conforme a las reglas generales).
Finalmente esta limitación no corre respecto a aquellos matrimonios celebrados con antelación a la
entrada en vigencia de la LMC (11/11/2004) de acuerdo a lo prescrito en la disposición transitoria
número 2 en su inciso 3 de la LMC.
También el plazo de tres años debe estar completamente cumplido antes de notificada que sea la
demanda.
187 Conocida por la doctrina como cláusula de dureza: es la única defensa que le queda el

cónyuge demandado para poder enervar la acción de divorcio y está precisamente consiste en un
incumplimiento reiterado de la obligación de otorgar alimentos por parte del cónyuge demandante
tanto respecto del otro cónyuge como respecto de los hijos.
La doctrina entrega algunos requisitos para que para que proceda la cláusula de dureza:
i. Que se haya convenido o exista una sentencia condenatoria que ordene al alimentante
dar alimentos a favor de su cónyuge o hijos comunes;
ii. Que el alimentante haya tenido los medios para poder cumplir esa obligación
alimenticia; y
iii. Que haya incumplimiento reiterado del pago de la pensión de alimentos respecto del
cónyuge o de los hijos comunes.
 ii. Es irrenunciable (art 57);

iii. Es imprescriptible (art. 57);

iv. Por su misma naturaleza tiene que intentarse en vida de los cónyuges.

EFECTOS DEL DIVORCIO: de los efectos del divorcio se refieren los artículos 59 y

siguiente de la LMC. Sus principales efectos son:

I. En este sentido el art. 59 inciso 1: “el divorcio producirá efectos entre los

cónyuges desde que quede ejecutoriada la sentencia que lo declare”. Por su

parte el inciso 2 de la misma disposición: “sin perjuicio de ello, la sentencia

ejecutoriada en que se declare el divorcio deberá subinscribirse al margen de

la respectiva inscripción matrimonial. Efectuada la subinscripción, la sentencia

será oponible a terceros y los cónyuges adquirirían el estado civil de

divorciados, con lo que podrán volver a contraer matrimonio”.

La doctrina en general destaca una suerte de contradicción entre los dos incisos

del art. 59, en relación a la pregunta ¿desde cuándo se entiende que los

cónyuges se entiende que están divorciados, y en consecuencia desde cuando

pueden volver a casarse?

Por una parte el inciso primero señala que se entiende que los cónyuges están

divorciados desde que la sentencia se encuentre firme y ejecutoriada; mientras

que el inciso segundo desde que la subinscripción y desde ese momento los

188Caso del divorcio por culpa, por cuanto el único que puede intentar la acción es quien no
incurrió en la falta o inconducta.
Sobre los menores de edad y los interdictos por disipación estos podrán ejercer la acción de
divorcio por sí mismos o por medio de representantes. (art. 58 LMC)
cónyuges adquirirían el estado civil de divorciados que los habilita para volver a

casarse.

En este sentido RAMOS PAZOS “dos interpretaciones son posible.

Una primera, según la cual se debe entender que mientras no se subinscriba la

sentencia, ésta no produce ningún efecto, de tal suerte que los cónyuges siguen

casados, manteniéndose el impedimento dirimente del vínculo matrimonio no

disuelto, por lo que si alguno de ellos fallece antes de la subinscripción, el otro

adquiere el estado civil de viudo y tendrá derechos hereditarios en los bienes

del causante, y si estaban casado en régimen de sociedad conyugal, los bienes

que se adquieran durante ese interregno serán sociales”.

Sin embargo, el mismo autor sostiene que dicha interpretación no es la aceptada

o como dice el mismo “no es la más lógica”: “pero creemos que la norma

también puede interpretarse en el sentido de que todos los efectos del divorcio

se producen desde que la sentencia quede ejecutoriada, manteniéndose

únicamente y por excepción el impedimento de vínculo matrimonial no disuelto,

que impide a las partes celebrar un nuevo matrimonio antes de subinscribir la

sentencia”. Critica a la primera tesis en el sentido que su aceptación incurriría

en inaplicar el inciso primero lo que resulta ilógico y finalmente se señala que

con la segunda tesis el objetivo buscado por el inciso segundo seria conminar a

las partes a subinscribir;

 II. Las partes adquieren el estado civil de divorciados que los habilitan para volver

a casarse (ius conubi);189

III. El divorcio no afecta la filiación ya determinada de los hijos ni los derechos y

obligaciones que emanan de ella; 190

IV. Subsiste entre los cónyuges el parentesco por afinidad con los parientes

consanguíneos del ex cónyuge (art. 31 inc. 1 CC); 191

V. El divorcio pone fin a los derechos de carácter patrimonial, como el de

alimentos y sucesorios entre los cónyuges (art. 60);

VI. Si existió régimen de sociedad conyugal o de participación en los gananciales,

estos terminan;192

VII. La sentencia de divorcio firme autoriza para revocar todas las donaciones que

por causa de matrimonio se hubieren hecho al cónyuge que dio motivo al

divorcio por su culpa;193 y

VIII. Una vez ejecutoriada la sentencia de divorcio se habilita a las partes para

solicitar la desafección de un bien de un cónyuge declarado como bien

familiar.194

189 Esta materia es estudiada en el apartado del estado civil y su prueba. Sobre la prueba del
estado civil de divorciado el art. 305 inc. 1 del CC: “El estado civil de casado, separado
judicialmente, divorciado, o viudo, y de padre, madre o hijo, se acreditará frente a terceros y se
probará por las respectivas partidas de matrimonio, de muerte, y de nacimiento o bautismo”.
190 En definitiva los hijos continuarán siendo hijos de filiación matrimonial de sus padres y

tendrán respecto de éstos, los derechos y obligaciones que de esa filiación deriva (art. 53)
191 Art. 31 del código civil: “Parentesco por afinidad es el que existe entre una persona que está

o ha estado casada y los consanguíneos de su marido o mujer”.

192 La sociedad conyugal se disuelve de acuerdo con el art. 1764 número 1; la participación en los

gananciales art. 1792- 27 número 3 ambas del código civil.

193 Con tal que la donación y su causa constare en una escritura pública.
194 Art. 145 del CC: “Los cónyuges, de común acuerdo, podrán desafectar un bien familiar. Si la

declaración se refiere a un inmueble, deberá constar en escritura pública anotada al margen de la

inscripción respectiva.
El cónyuge propietario podrá pedir al juez la desafectación de un bien familiar, fundado en que no
está actualmente destinado a los fines que indica el artículo 141, lo que deberá probar. En este
caso, el juez procederá en la forma establecida en el inciso segundo del artículo 141.
Igual regla se aplicará si el matrimonio se ha declarado nulo, o ha terminado por muerte de uno de
los cónyuges o por divorcio. En tales casos, el propietario del bien familiar o cualquiera de sus
causahabientes deberá formular al juez la petición correspondiente”.
CUARTA PARTE: REGLAS COMUNES A CIERTOS CASOS DE SEPARACIÓN,

NULIDAD Y DIVORCIO.

▪ REGLAS COMUNES A CIERTOS CASOS DE SEPARACIÓN, NULIDAD Y

DIVORCIO.

▪ LA COMPENSACIÓN ECONOMICA.

▪ NATURALEZA JURÍDICA DE LA COMPENSACIÓN ECONÓMICA.

▪ CARACTERÍSTICAS DE LA COMPENSACIÓN ECONÓMICA.

▪ REQUISITOS DE PROCEDENCIA.

▪ RUBROS A LOS QUE HAY QUE ATENDER PARA SU FIJACIÓN.

▪ DETERMINACIÓN DE LA PROCEDENCIA Y MONTO DE LA

COMPENSACIÓN.

▪ FORMA DE PAGO DE LA COMPENSACIÓN ECONÓMICA.

▪ SITUACIÓN TRIBUTARIA DE LA COMPENSACIÓN ECONÓMICA.

 CUARTA PARTE: REGLAS COMUNES A CIERTOS CASOS DE SEPARACIÓN,

NULIDAD Y DIVORCIO.

REGLAS COMUNES A CIERTOS CASOS DE SEPARACIÓN, NULIDAD Y

DIVORCIO: en el capítulo VII de la LMC en sus artículos 67 al 70 tratan en dos

párrafos:195

I. La compensación económica;196

II. La conciliación;197 y

III. La mediación.198

195 Anterior a la modificación de la Ley 20.286 existía un párrafo tercero titulado: De la

mediación que estaba regulado entre los artículos 71 al 79 de la LMC, actualmente regulada
expresamente en la Ley de Tribunales de Familia 19.968 Título V, artículos 103 y siguiente.
196 La compensación económica sólo procede como regla común tanto en la declaración judicial de

nulidad del matrimonio, como también en el divorcio, no aplicándose en la separación judicial.

197 La conciliación no será tratada en este trabajo al ser excluido del cedulario de examen de

grado actualmente vigente en la Universidad de Atacama, sin embargo, creemos necesario

señalar lo siguiente respecto a esta institución:
• ¿Cuándo procede? Establece el artículo 67 de la Ley de la LMC, que una vez solicitada la
separación, sea que la demanda se presente directamente o de conformidad al artículo 29
(vale decir, en el procedimiento a que dé lugar alguna de las acciones a que se refiere el
artículo 23, o cuando se hubiere interpuesto una denuncia por violencia intrafamiliar
producida entre los cónyuges o entre alguno de éstos y los hijos), o una vez solicitado el
divorcio, el juez, durante la audiencia preparatoria, deberá instar a las partes a una
conciliación.
Podemos observar que la conciliación procederá en los juicios de separación o de divorcio,
más no en los de nulidad de matrimonio, pues en este caso, no puede haber conciliación
acerca de una causal de orden público, como son las de nulidad de matrimonio.
• Objetivo de la conciliación: La conciliación busca impedir, la ruptura matrimonial; si ello
no fuere posible, tiene por objetivo aminorar las consecuencias negativas de la ruptura.
198 Esta materia se encuentra actualmente suprimida de la LMC gracias a la Ley 20.286, regulación

que se trasladó a la Ley de Tribunales de Familia 19.968 en sus artículos 103 a 114. (materia
excluida del cedulario del examen de grado). No obstante, es imprescindible mencionar algunos
detalles que son de gran importancia desde el punto de vista práctico:
▪ Concepto de mediación: art. 103 de la LTF: “para los efectos de esta ley, se entiende por
mediación aquel sistema de resolución de conflictos en que un tercero imparcial, sin poder
decisorio, llamado mediador, ayuda a la las partes a buscar por sí mismas una solución al
conflicto y sus efectos, mediante acuerdos”.
▪ Principios de la mediación: art. 105 de esta norma se desprenden sus principios:
i. Igualdad;
LA COMPENSACIÓN ECONOMICA:199 esta materia está regulada en el párrafo 1°

entre los artículos 61 al 66 de la LMC, en el titulo dedicado a las reglas comunes a ciertos

casos de separación de nulidad y divorcio. 200

Conceptualmente el art. 61 esboza en que consiste la compensación económica: “si, como

consecuencia de haberse dedicado al cuidado de los hijos o a las laborares propias del

hogar común, uno de los cónyuges no pudo desarrollar una actividad remunerada o

lucrativa durante el matrimonio, o lo hizo en menor medida de lo que podía y quería,

tendrá derecho a que, cuando se produzca el divorcio o se declare la nulidad del

matrimonio, se le compense el menoscabo económico sufrido por esta causa”. 201

MARÍA SOLEDAD QUINTADA: “La compensación económica, regulada en la Ley de

Matrimonio Civil, es el derecho del cual es titular el cónyuge que, a la terminación del

matrimonio por divorcio o nulidad, se encuentra en una situación de menoscabo

ii. Voluntariedad;
iii. Confidencialidad;
iv. Imparcialidad;
v. Interés superior del niño;
vi. Debe respetarse las opiniones de terceros.
▪ Tipos de mediación: art. 106 tres son los tipos de mediación:
i. Previa;
ii. Voluntaria; y
iii. Prohibida.
199 Esta además del divorcio es otra importante innovación de la LMC, que busca reestablecer el

equilibrio entre los cónyuges producto de la declaración de nulidad o divorcio del matrimonio. otro
efecto de índole práctico (pese a que este no se dé regularmente), es el vinculado a demostrar de
parte de quien solicita la compensación que es efectivamente el cónyuge más débil y que el
divorcio le provocará una importante pérdida de oportunidades y que por ello es menester acceder
a su solicitud. (la concepción sobre la naturaleza jurídica que se tenga de esta institución es
importante para fundamentar adecuadamente dicha solicitud y el quantum de la misma).
200 Los arts. 61 y 62 de la LMC. El primero determinaría los supuestos de hecho que deben

concurrir para que se genere el derecho a compensación. El segundo brindaría pautas de

orientación al juez para computar su cuantía.
201 Como lo ha expresado el profesor Carlos Pizarro, la compensación económica se explica,

considerando que con el divorcio y la nulidad expira la obligación de socorro que tienen los
cónyuges entre sí y, en particular, la obligación de proporcionarse alimentos. Por ello, para evitar el
evidente desequilibrio económico que se puede originar después de la ruptura matrimonial, el
legislador ha creado la institución de la compensación económica.
económico en relación con su coparte, por no haber podido ejercer durante la vigencia del

matrimonio, un trabajo remunerado o haberlo ejercido en menor medida de lo que quería

o podía, en atención a su dedicación al cuidado de los hijo y/o del hogar común. Ella

constituye una manifestación del mandato legislativo del artículo 3° LMC”.202

NATURALEZA JURÍDICA DE LA COMPENSACIÓN ECONÓMICA: este tema ha

sido arduamente discutido por la doctrina y la jurisprudencia debido a sus importantes

repercusiones en el ámbito académico como practico, producto de lo consignado tanto en la

LMC como en su historia fidedigna donde no queda claro, cual es la definición entregada

por el legislador sobre esta cuestión:

Las teorías más relevantes son:

i. Sancionatoria;203

ii. Alimenticia;204

202 Otro concepto dado por la doctrina es de Cristián Lepin Molina: “La compensación
económica es el derecho que le asiste a uno de los cónyuges al momento de la ruptura
matrimonial, sea que ésta se haya producido por divorcio o por nulidad del matrimonio, para que se
le compense el menoscabo económico sufrido por no haber podido desarrollar total o parcialmente
una actividad remunerada, como consecuencia de haberse dedicado al cuidado de los hijos o del
hogar común”.
203 Respecto a su posible naturaleza sancionatoria: en primer término resulta perentorio señalar

que no será siempre deudor, aquel culpable del divorcio o necesariamente aquella parte
demandada en una acción de divorcio (divorcio unilateral) o que se casó de mala fe. Pese a lo
anterior si cobra relevancia la inocencia, buena fe o culpabilidad del cónyuge acreedor, debido a
que este factor resulta determinante tanto para acceder a la solicitud de compensación, denegarla,
rebajarla en cuanto a su monto (art. 62 inc. Final LMC): “Si se decretaré el divorcio en virtud del
artículo 54, el juez podrá denegar la compensación económica que habría correspondido al
cónyuge que dio lugar a la causal, o disminuir prudencialmente su monto”.
204 Al principio de la discusión parlamentaria se sostenía un claro carácter alimenticio, de

hecho prueba de ellos son las indicaciones introducidas al proyecto de los senadores Chadwich,
Diez y Romero: “el presunto cónyuge que hubiere contraído de buena fe y que haya tenido a su
cargo el cuidado cotidiano del hogar o de los hijos comunes, tendrá derecho a solicitar que el otro
cónyuge le proporcione alimentos durante un plazo que no excederá de cinco años contados
desde que quede ejecutoriada la sentencia que declara la nulidad”. Acto seguido y confirmando lo
que se viene diciendo el senador Espina agrega otra indicación: “como consecuencia del divorcio,
uno de los cónyuges quedare privado de los medios necesarios para subsistir modestamente de un
modo correspondiente a su posición social, podrá constituir derechos de usufructo, uso o
 iii. Indemnizatoria;205 y

iv. Compensatoria.206

habitación en su favor o decretar que el cónyuge le pague en una o varias cuotas una suma única
de dinero o le pague una renta periódica, que se reputarían alimentos para todos los efectos
legales. Según Ramos Pazos la idea perseguía eximir a los cónyuges de integrar alguna suma de
dinero por concepto de impuestos.
Sin embargo, al pasar el debato, es idea se fue matizando al punto de ser abandonada, ya que
la compensación económica lo que en realidad busca es remediar o reparar el menoscabo
económico que podría sufrir uno de los cónyuges a consecuencia de la separación. En este sentido
el comentario vertido por la de ese entonces la ministra del Sernam es enfático al señalar: “si uno
de los cónyuges se dedicó al cuidado de los hijos, las prestaciones de que se trata deben
considerarse una compensación económica por el lucro cesante que le significó no poder trabajar
por muchos años”. Por su parte la profesora María Soledad Quintana critica esta tesis señalando lo
siguiente: “No es una pensión alimenticia.
Por cuanto:
a) La prestación alimenticia procede entre cónyuges y, por ende, se extingue por la
terminación del matrimonio.
b) No es requisito el estado de necesidad del beneficiario.
c) En tanto la sentencia referente a prestaciones alimenticias producen cosa juzgada formal,
la que se refiere a la compensación produce cosa juzgada material y formal.
d) En conformidad a la Ley de Matrimonio Civil si la compensación se debe pagar en cuotas,
ellas se considerarán alimentos para el solo efecto de su cumplimiento.
205 Dentro de este grupo debemos consignar todas aquellas corrientes que señalan que se

trata de una institución indemnizatoria, reparadora o compensatoria. En definitiva se trata de

reparar un menoscabo en los términos del artículo 61 de la NLMC, que es sinónimo de daño. En
este sentido el profesor Alessandri define daño como: “todo detrimento, perjuicio, menoscabo,
dolor o molestia que sufre un individuo en su persona, bienes, libertad, honor, crédito, afectos,
creencias, etc.”
Para Luis Zarraluqui, la diferencia entre indemnizar y compensar reside únicamente en la
extensión de la reparación. Indemnizar pretende dejar “indemne” al sujeto pasivo, e “indemne” es
“libre o exento de daño”, de todo daño. O, dicho de otra manera, en la indemnización el objetivo es
neutralizar la totalidad del daño causado, con identidad, en la medida de lo posible, entre el
perjuicio y su reparación. Por contra, compensar tiene un significado aritméticamente menos
igualatorio, aunque su origen semántico sea el mismo.
Hernán Corral estima que: “debe notarse que la compensación económica se basa en el
esquema de la responsabilidad por lucro cesante, es decir, el cónyuge que la pretende deberá
probar que podía y quería desempeñar una actividad remunerada o lucrativa fuera del hogar”
Finalmente Roca Trias Concluye que: “constituye una indemnización por la pérdida de los
costes de oportunidad alcanzados por un cónyuge durante el matrimonio, que se extinguen como
consecuencia del divorcio; mientras era eficaz, el matrimonio enmascara esta pérdida a través del
deber de socorro; desaparecido el matrimonio, las pérdidas se manifiestan con toda su crudeza y
por ello debe existir compensación”.
Pese a lo anterior, María Soledad Quintana ha dicho que esta institución no tiene carácter
indemnizatorio; pues a diferencia de la responsabilidad civil:
a) La antijuridicidad y la imputabilidad en la conducta del deudor no son exigibles como
requisitos de procedencia.
b) No se toma en cuenta la conducta del deudor, más sí la del beneficiario, art. 62 inciso Final
LMC.
c) No se persigue retrotraer la situación de los cónyuges al estado anterior a la celebración
del matrimonio.
CARACTERÍSTICAS DE LA COMPENSACIÓN ECONÓMICA:207 JAVIER

BARRIENTOS GRANDÓN afirma que la compensación económica es un derecho

personal o crédito que tiene unos caracteres propios y que la LMC le asigna los siguientes:

I. El de un derecho matrimonial, entendido así en la medida en que su titularidad y

ejercicio se funda en la existencia del matrimonio (artículo 60 LMC.);

II. El de un derecho de carácter patrimonial dentro de los citados derechos

matrimoniales (art. 60 LMC);

REQUISITOS DE PROCEDENCIA: Los requisitos para que proceda la sentencia

judicial que ordene a alguno de los cónyuges el pago de una compensación económica

están descritos en los artículos 61 y 62 de la LMC y son:

i. Terminación del matrimonio por nulidad o divorcio;

ii. Menoscabo económico sufrido por uno de los cónyuges;

iii. Detrimento derivado de no haber podido dedicarse, dicho cónyuge, a una

actividad remunerada o si la realizó fue en menor medida de que quería y podía;

iv. Imposibilidad que debe emanar de su dedicación al cuidado de los hijos y/o del

hogar común ; y

206 La compensación económica es de carácter compensatorio, en primer lugar por la

naturaleza misma de las palabras, y también al ser un mecanismo de carácter legislativo que tiene
por finalidad subsanar un menoscabo económico, entre los ex cónyuges, de origen en los
presupuestos que la misma ley prescribe.
(PENDIENTE)
207 Para María Soledad Quintana sus características son:

i. Es un derecho que se puede hacer valer, cumpliéndose los requisitos, en los casos de
terminación del matrimonio por divorcio o nulidad;
ii. Es irrenunciable anticipadamente;
iii. Fijados el monto y la forma de pago son inmodificables a petición del deudor;
iv. La acción es prescriptible; y
v. Son intransmisibles tanto la obligación como el derecho.
 v. El cónyuge perjudicado económicamente no debe haber contraído matrimonio

inválido, a sabiendas, o no debe haber dado lugar al divorcio por su culpa, pues

en estos casos, el juez podrá denegar la compensación o disminuir

prudencialmente su monto. 208

RUBROS A LOS QUE HAY QUE ATENDER PARA SU FIJACIÓN: de acuerdo con

el art. 62 de la LMC: “para determinar la existencia del menoscabo económico y la

cuantía de la compensación, se considerará especialmente”:209

a) Duración del matrimonio y de la vida en común de los cónyuges;210

b) La buena o mala fe del beneficiario; 211

c) El estado de salud del cónyuge beneficiario;

d) La situación previsional del cónyuge beneficiario;

e) La edad y beneficios de salud del cónyuge beneficiario;

f) La cualificación profesional del cónyuge beneficiario;

208 “Porque nadie se puede aprovechar de su propio dolo”

209 Con la frese “se considerará, especialmente”, se demuestra que esta enumeración no es
taxativa, por lo que podrían mencionarse en la demanda o eventualmente en la reconvención de
compensación otros rubros no explicitados por la norma.
▪ Obligación del juez de informar a las partes su derecho a solicitar una
compensación económica: a este punto se refiere el art. 64 Inc. 2 de la LMC: “Si no se
solicitare la demanda, el juez informará a los cónyuges la existencia de este derecho
durante la audiencia preparatoria”.
▪ Oportunidad procesal para demandar la compensación económica: en términos
simples se puede demandar compensación económica antes de la audiencia preparatoria
(por escrito), o bien en audiencia preparatoria de forma oral. Respecto a la reconvención
de compensación económica se puede intentar en el escrito de contestación de la
demanda o bien de forma oral en la audiencia preparatoria.
210 Pese a que la norma es clara en decir: “durante el matrimonio y la vida en común”, los

tribunales normalmente interpretan esta norma solo en relación a la duración del matrimonio y la
vida que las cónyuges desarrollaron juntos durante éste y no antes de convertirse en marido y
mujer, que por regla general esta precedido de un concubinato el cual igualmente debería tomarse
en consideración ya que la norma no la deja afuera de la determinación.
211 En el caso del divorcio sanción previsto en el art. 54, el art. 62 inc. 2 de la LMC señala: “si

se decretare el divorcio en virtud del artículo 54, el juez podrá denegar la compensación económica
que habría correspondido al cónyuge que dio lugar a la causal, o disminuir prudencialmente su
monto”.
 g) Posibilidad de acceso al mercado laboral; y

h) Colaboración que hubiere prestado a las actividades lucrativas del otro cónyuge.

DETERMINACIÓN DE LA PROCEDENCIA Y MONTO DE LA

COMPENSACIÓN: puede determinarse básicamente de dos maneras:

i. De común acuerdo por los cónyuges (art. 63 LMC); 212213 y

ii. Por el tribunal a fatal de acuerdo (art. 64 LMC). 214

Una vez que el juez acoja la demanda de nulidad o divorcio debe pronunciarse sobre la

compensación económica en la sentencia. 215

212 Art. 63 LMC: “La compensación económica y su monto y forma de pago, serán convenidos por
los cónyuges, si fueren mayores de edad, mediante acuerdo que constará en escritura pública o
acta de avenimiento, las cuales se someterán a la aprobación del tribunal”. Generalmente en la
práctica las partes llegan a acuerdo a instancias del mismo tribunal y una vez aprobada por el
mismo juez se levanta acta de lo obrado, lo que eventualmente puede producirse tanto en la
audiencia preparatoria como en la de juicio antes de la rendición de las pruebas.
213 Considera el profesor Pizarro que la compensación económica podría fijarse por

anticipado, en las capitulaciones matrimoniales previas al matrimonio, pero en el entendido

que tal acuerdo debe quedar sujeto a la revisión del juez, pues éste debe velar por la efectiva
protección al cónyuge más débil. Aunque el punto nos parece dudoso, en la práctica la estipulación
no sería vinculante para el juez.
Cree también el profesor Pizarro que la compensación económica es renunciable. Aunque el
profesor Pizarro no se explayó acerca de este punto, debemos entender que la renunciabilidad
sólo podría operar cuando se demanda el divorcio o la nulidad, pudiendo ser expresa o tácita (esta
última se produciría cuando el cónyuge interesado, dejó pasar las oportunidades procesales que
tenía para alegarla). Una solución de esta índole, responde al mismo principio establecido en el
artículo 1792-20 del Código Civil, respecto al crédito de participación en los gananciales.
214 Art. 64 LMC: “A falta de acuerdo, corresponderá al juez determinar la procedencia de la

compensación económica y fijar su monto.

Si no se solicitare en la demanda, el juez informará a los cónyuges la existencia de este derecho
durante la audiencia preparatoria.
Pedida en la demanda, en escrito complementario de la demanda o en la reconvención, el juez se
pronunciará sobre la procedencia de la compensación económica y su monto, en el evento de dar
lugar a ella, en la sentencia de divorcio o nulidad”.
215 La omisión por parte del juez de informar a las partes su derecho a solicitar compensación

económica en la audiencia preparatoria constituye un vicio del procedimiento recurrible de

casación en la forma, conforme al art. 768 N° 9 del CPC
FORMA DE PAGO DE LA COMPENSACIÓN ECONÓMICA: art. 65 LMC:216 “En

la sentencia, además, el juez determinará la forma de pago de la compensación, para lo

cual podrá establecer las siguientes modalidades:

1.- La entrega de una suma de dinero, acciones u otros bienes. Tratándose de dinero,

podrá ser enterado en una o varias cuotas reajustables, respecto de las cuales el juez fijará

seguridades para su pago.

2.- Constitución de derechos de usufructo, u o habitación, respecto de bienes que sean de

propiedad del cónyuge deudor. La constitución de estos derechos no perjudicaran a los

acreedores que el cónyuge propietario hubiere tenido a la fecha de su constitución, ni

aprovechará a los acreedores que el cónyuge beneficiario tuviere en cualquiera tiempo.

a su turno el art. 66 de la LMC: “Si el deudor no tuviere bienes suficientes para solucionar

el monto de la compensación mediante las modalidades señaladas, el juez puede dividirlo

en cuantas cuotas fueren necesarias, para lo cual tomará en consideración la capacidad

económica del cónyuge deudor y expresará el valor de cuota en alguna unidad reajustable.

La cuota respectiva se considerará alimentos para el efecto de su cumplimiento, a menos

que se hubieren ofrecido otras garantías para su efectivo y oportuno pago, lo que se

declarará en la sentencia”.217

216 La Ley 20.255 del año 2008 en su art. 80, autoriza el pago de la compensación
económica con el traspaso de fondos desde la cuenta de capitalización individual al cónyuge
beneficiado de compensación económica.
El juez, cualquiera haya sido el régimen patrimonial del matrimonio, podrá ordenar el traspaso de
fondos desde la cuenta de capitalización individual afecta al decreto ley N° 3.500, de 1980, del
cónyuge que deba compensar a la cuenta de capitalización del cónyuge compensado o de no
existir esta, a una cuenta de capitalización individual, que se abra al efecto.
Así, a las modalidades de pago de la compensación económica del art. 65 de la Ley de Matrimonio
Civil debe agregarse el traspaso de fondos de capitalización del cónyuge deudor al cónyuge
beneficiario contemplado en la nueva Ley N° 20.255 sobre Reforma Previsional
SITUACIÓN TRIBUTARIA DE LA COMPENSACIÓN ECONÓMICA: RAMOS

PAZOS, la Ley 20.239, publicada en el diario oficial del 8 de febrero de 2007, liberó a la

compensación económica de impuesto a la renta, con efecto retroactivo a la fecha en que

entró en vigencia la Ley 19..947.

217Por lo que en el evento de una renta insoluta, el ex cónyuge ahora beneficiado puede solicitar la
aplicación de multas en contra del deudor de compensación.
Se le considera alimentos solo para efectos del cumplimiento y consecuencia:
a) No rige la limitación contenida en el art. 7 de la Ley 14.908 (no puede exceder el 50% de
las rentas del deudor);
b) Una vez fijado no se puede alterar por circunstancias sobrevinientes;
c) Al no constituir una obligación alimenticia, en teoría no correspondería aplicarle arrestos.
QUINTA PARTE: EFECTOS DEL MATRIMONIO (EN RELACIÓN A LOS

CÓNYUGES).

▪ EFECTOS DEL MATRIMONIO.

▪ RELACIONES PERSONALES DE LOS CÓNYUGES.

▪ CARACTERÍSTICAS DE LAS RELACIONES DE LOS CÓNYUGES ENTRE SÍ.

▪ DEBERES Y OBLIGACIONES DE LOS CÓNYUGES.

▪ LOS REGÍMENES MATRIMONIALES.

▪ REGIMEN DE SOCIEDAD CONYUGAL.

▪ DURACIÓN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL.

▪ PATRIMONIOS DE LA SOCIEDAD CONYUGAL.

▪ COMPOSICIÓN DEL ACTIVO ABSOLUTO DE LA SOCIEDAD CONYUGAL

(ACTIVO REAL).

▪ EL HABER RELATIVO DE LA SOCIEDAD CONYUGAL.

▪ PRESUNCIÓN DE DOMINIO A FAVOR DE LA SOCIEDAD.

▪ HABER PROPIO O PERSONAL DE CADA CÓNYUGE.

▪ SUBROGACIÓN POR PERMUTA.

▪ SUBROGACIÓN POR COMPRA.

▪ SUBROGACIÓN DE UN INMUEBLE A VALORES.

▪ DIFERENCIAS QUE SE PRODUCEN EN TODA SUBROGACIÓN CUANDO

LOS VALORES DEL BIEN SUBROGADO Y EL SUBROGANTE SON

DIFERENTES

▪ PASIVO DE LA SOCIEDAD CONYUGAL.

▪ PASIVO ABSOLUTO (REAL).

▪ PASIVO RELATIVO O APARENTE (PROVISORIO) DE LA SOCIEDAD

CONYUGAL

▪ PRESUNCIÓN DE DEUDA SOCIAL

▪ LAS RECOMPENSAS.

▪ OBJETIVO DE LAS RECOMPENSAS

▪ CLASIFICACIÓN DE LAS RECOMPENSAS

▪ PRUEBA DE LAS RECOMPENSAS

▪ LAS RECOMPENSAS NO SON DE ORDEN PÚBLICO

▪ LA ADMINISTRACIÓN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL

▪ LA ADMINISTRACIÓN ORDINARIA DE LA SOCIEDAD CONYUGAL

▪ ADMINISTRACIÓN DE LOS BIENES SOCIALES

▪ LIMITACIONES A LA ADMINISTRACIÓN DEL MARIDO IMPUESTA EN

LAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES

▪ LIMITACIONES A LA ADMINITRACIÓN IMPUESTAS EN EL TÍTULO XXII

DEL LIBRO IV.

▪ CARACTERÍSTICAS DE LA AUTORIZACIÓN DE LA MUJER.

▪ SANCIÓN PARA EL CASO DE QUE SE OMITA LA AUTORIZACIÓN DE LA

MUJER.

▪ TITULARES DE LAS ACCIONES DE NULIDAD E INOPONIBILIDAD Y

PLAZO PARA INTERPONERLA.

▪ SITACIONES EXCEPCIONALES EN QUE LA MUJER PARTICIPA EN LA

ADMINISTRACIÓN DE LOS BIENES SOCIALES Y LOS OBLIGA.

▪ ADMINISTRACIÓN DE LOS BIENES PROPIOS DE LA MUJER.

▪ SANCIÓN A LOS ACTOS QUE LA MUJER HAYA EJECUTADO

TRANGREDIENDO EL ARTÍCULO 1754 INCISO FINAL.

▪ DISCUSIÓN SOBRE LA CONSTITUCIONALIDAD DEL INCISO FINAL DEL

ARTÍCULO 1754.

▪ FACULTADES DEL MARIDO EN LA ADMINISTRACIÓN DE LOS BIENES

PRIPIOS DE LA MUJER.

▪ CARÁCTERÍSTICAS DE ESTA ADMINISTRACIÓN.

▪ LIMITACIONES A LAS FACULTADES DEL MARIDO EN ESTA

ADMINISTRACIÓN.

▪ DISOLUCIÓN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL.

▪ CLASIFICACIÓN DE LAS CAUSALES.

▪ EFECTOS DE LA DISOLUCIÓN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL.

▪ RENUNCIA A LOS GANANCIALES.

▪ MOMENTO EN QUE SE PUEDE RENUNCIAR A LOS GANANCIALES.

▪ CARACTERÍSTICAS DE LA RENUNCIA DE GANANCIALES.

▪ FORMA DE RENUNCIAR LOS GANACIALES.

▪ EFECTOS DE LA RENUNCIA DE LOS GANANCIALES.

▪ ACEPTACIÓN DE LOS GANANCIALES.

▪ DERECHO DE LOS HEREDEROS A RENUNICAR LOS GANANCIALES.

▪ PATRIMONIOS ESPECIALES DE LA MUJER CASADA BAJO RÉGIMEN DE

SOCIEDAD CONYUGAL.

▪ LOS BIENES RESERVADOS DE LA MUJER CASADA EN SOCIEDAD

CONYUGAL.

▪ CARACTERÍSTICAS DE LOS BIENES RESERVADOS.

▪ CONDICIONES DE EXISTENCIA.

▪ ACTIVO DE LOS BIENES RESERVADOS.

▪ PASIVO DE LOS BIENES RESERVADOS.

▪ CASOS DONDE EL MARIDO RESPONDE DE UNA DEUDA CONTRAÍDA

POR LA MUJER EN SU PATRIMONIO RESERVADO.

▪ ADMINISTRACIÓN DEL PATRIMONIO RESERVADO.

▪ PRUEBA DE LOS BIENES RESERVADOS.

▪ FIN DE LOS BIENES RESERVADOS A LA DISOLUCIÓN DE LA SOCIEDAD

CONYUGAL.

▪ PATRIMONIO REGULADO POR EL ARTÍCULO 166.

▪ REQUISITOS DE PROCEDENCIA (DE EXISTENCIA) DEL PATRIMONIO

DEL ARTÍCULO 166.

▪ ACTIVO DEL PATRIMONIO DEL ARTÍCULO. 166.

▪ PASIVO DEL PATRIMONIO DEL ARTÍCULO. 166.

▪ ADMINISTRACIÓN DEL PATRIMONIO DEL ARTÍCULO 166.

▪ PRUEBA DEL PATRIMONIO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 166.

▪ FIN DEL PATRIMONIO DEL ARTÍCULO 166 A LA DISOLUCIÓN DE LA

SOCIEDAD CONYUGAL.

▪ PATRIMONIO REGULADO DEL ARTÍCULO 167.

▪ ACTIVO DEL PATRIMONIO DEL ARTÍCULO 167.

▪ ADMINISTRACIÓN DEL PATRIMONIO DEL ARTÍCULO 167.

▪ FIN DEL PATRIMONIO DEL ARTÍCULO 167 A LA DISOLUCIÓN DE LA

SOCIEDAD CONYUGAL.
▪ CASO ESPECIAL CONTEMPLADO EN EL ARTÍCULO 1724 EN RELACIÓN

A LOS FRUTOS.

▪ RÉGIMEN MATRIMONIAL DE PARTICIPACIÓN EN LOS GANANCIALES.

▪ MOMENTO EN QUE SE PUEDE CONVENIR ESTE RÉGIMEN.

▪ REQUISITOS DE LA CONVENCIÓN.

▪ VARIANTES DEL RÉGIMEN DE PARTICIPACIÓN EN LOS GANANCIALES.

▪ CARACTERÍSTICAS DEL RÉGIMEN DE PARTICIPACIÓN EN LOS

GANANCIALES EN LA VARIANTE CREDITICIA.

▪ ADMINISTRACIÓN DEL PATRIMONIO DE LOS CÓNYUGES.

▪ FUNCIONAMIENTO DEL SISTEMA A LA EXTINCIÓN DEL RÉGIMEN.

▪ GANANCIALES.

▪ PATRIMONIO ORIGINARIO.

▪ VALORACIÓN DEL PATRIMONIO ORIGINARIO.

▪ PATRIMONIO FINAL.

▪ PRUEBA DEL PATRIMONIO FINAL.

▪ AVALUACIÓN DEL ACTIVO Y PASIVO DEL PATRIMONIO FINAL.

▪ TÉRMINO DEL RÉGIMEN.

▪ EFECTOS DE LA TERMINACIÓN.

▪ FIJACIÓN DE LOS GANANCIALES.

▪ CRÉDITO DE PARTICIPACIÓN EN LOS GANANCIALES.

▪ LAS CARACTERÍSTICAS DEL CRÉDITO DE PARTICIPACIÓN EN LOS

GANANCIALES.

▪ LIQUIDACIÓN DEL CRÉDITO DE PARTICIPACIÓN.

▪ CLASES DE SEPARACIÓN DE BIENES.

▪ SEPARACIÓN LEGAL DE BIENES.

▪ SEPARACIÓN JUDICIAL DE BIENES.

▪ CARACTERÍSTICAS DE LA SEPARACIÓN JUDICIAL DE BIENES.

▪ CAPACIDAD PARA DEMANDAR LA SEPARACIÓN JUDICIAL DE BIENES.

▪ MEDIDAS PRECAUTORIAS EN FAVOR DE LA MUJER UNA VEZ

DEMANDA LA SEPARACIÓN JUDICIAL.

▪ EFECTOS DE LA SEPARACIÓN JUDICIAL DE BIENES.

▪ SEPARACIÓN DE BIENES CONVENCIONAL.

▪ EFECTOS DE LA SEPARACIÓN CONVENCIONAL DE BIENES.

▪ BIENES FAMILIARES.

▪ CARACTERÍSTICAS DE LOS BIENES FAMILIARES.

▪ QUIÉN PUEDE PEDIR LA DECLARACIÓN DE UN O MÁS BIENES

FAMILIARES.

▪ BIENES SUCEPTIBLE DE SER DECLARADOS COMO BIENES

FAMILIARES.

▪ CONSTITUCIÓN DE UN BIEN COMO FAMILIAR.

▪ EFECTOS DE LA DECLARACIÓN DE UN O MÁS BIENES FAMILIARES.

▪ TIENE O NO UN CARÁCTER ALIMENTICIO LOS BIENES FAMILIARES.

▪ DESAFECTACIÓN DE LOS BIENES FAMILIARES.

 QUINTA PARTE: EFECTOS DEL MATRIMONIO (EN RELACIÓN A LOS
CÓNYUGES).

EFECTOS DEL MATRIMONIO:218 del matrimonio surgen importantes efectos los que
se distinguen:

I. Relaciones personales de los cónyuges (derechos y obligaciones de que tratan

los artículos 131, 133 y 143 del código civil); 219

II. Régimen matrimonial;

III. Filiación matrimonial; y

IV. Derechos hereditarios.

RELACIONES PERSONALES DE LOS CÓNYUGES:220 dentro del rótulo “efectos

del matrimonio” se encuentra una parte dedicada especialmente a los efectos del

matrimonio en relación a los cónyuges, de los que emanan derechos y obligaciones. 221

218 Haciendo un recuento de los visto, hasta el momento hemos estudiado: la constitución del
matrimonio y su disolución ahora corresponde analizar sus efectos.
219 Los deberes, no tienen por objeto prestaciones de naturaleza pecuniaria, sino observar

conductas necesarias para realizar prácticamente las finalidades del matrimonio. Tales son:
a) los deberes de fidelidad recíproca;
b) de convivencia;
c) de ayuda mutua;
d) de respeto mutuo;
e) de cohabitación y de protección recíproca.
En cambio, el matrimonio origina dos obligaciones, de contenido puramente pecuniario:
a) el de socorro (que de no cumplirse espontáneamente, da lugar, en sede judicial, a la
obligación de alimentos); y
b) el de pagar compensación económica. De estos deberes y obligaciones, dos sin
embargo son eventuales, es decir no siempre deberán cumplirse: el deber de cohabitación (pues la
ocurrencia de relaciones sexuales sólo será posible si la salud y la edad de los cónyuges lo
permite) y la obligación de pagar compensación económica (pues ella se originará sólo si se
cumplen los supuestos previstos en la ley).
220 Como destaca María Soledad Quintana: “El matrimonio no genera un vínculo de parentesco,

sino una relación sui generis, del cual nacen derechos y deberes que por regla general, son
recíprocos entre los cónyuges, especialmente desde la Ley 18.802”.
221 Como enseña Federico Puig Peña: “constituyen un conjunto complejo de deberes y facultades

situados en la persona de cada uno de los cónyuges, desprendidos por así decirlo, inmediatamente
de la naturaleza y esencia intima de la institución. Son lazos de unión instalados en la misma
De los derechos y obligaciones se refieren los artículos 131, 132, 133 y 134 del código

civil.

CARACTERÍSTICAS DE LAS RELACIONES DE LOS CÓNYUGES ENTRE SÍ: de

los derechos y obligaciones que impone el matrimonio a los cónyuges, se desprende un

conjunto de características que vale la pena revisar:

i. En general, son deberes positivos, que imponen a cada cónyuge un hacer activo;

ii. Afectan sólo a los cónyuges; 222

iii. Tienen un marcado carácter ético, quedando su cumplimiento entregado

fundamentalmente a la conciencia de los cónyuges; 223

DEBERES Y OBLIGACIONES DE LOS CÓNYUGES: los derechos- deberes o

derechos- obligaciones como lo denomina parte de la doctrina:

i. Deber de fidelidad (art. 131);224

pareja sin transcendencia exterior, y no se conciben sin el matrimonio ni tienen otro alcance que
dar realidad a los designios fundamentales del mismo”.
222 Ramos Pazos: “Los terceros tienen el deber general de respetar las situaciones creadas sin

que pueda intervenir para ayudarlas o empeorarlas”.

223 Esto radica en la dificultad de establecer un sistema de sanciones a una institución

marcadamente voluntaria y de un alto contenido subjetivo.

224 Deber de fidelidad: (art. 131) “Los cónyuges están obligados a guardarse fe…” lo que a juicio

de Ramos Pazos implica no tener relaciones sexuales con terceros, no cometer adultero, de
opinión distinta es María Soledad Quinta, para quien no solo implica el adulterio una vulneración a
esta obligación (deber), sino también al ámbito subjetivo, dado que la fidelidad no es sino la
expresión de la lealtad que debe existir entre los cónyuges.
La contravención a este deber otorga los siguientes derechos al cónyuge inocente:
a) Puede demandar la separación judicial, siempre que constituya una violación grave al
deber que torne intolerable la vida en común. (art. 26 LMC);
b) Puede demandar el divorcio culpa, cumpliéndose los requisitos anteriores (art. 54 LMC);
c) Puede demandar separación total de bienes. (si se trata del régimen de sociedad conyugal,
el cual solo puede demandar la mujer art. 155 inciso 2; en el caso del régimen de
participación en los gananciales ambos podrán intentar la acción, en este caso solo el
cónyuge inocente)
 ii. Deber de socorro (art. 131, 134 y 321 N° 1);225

El código civil establece un tipo especial de adulterio, llamado por la doctrina “adulterio civil”,
previsto en el art. 132 inc. 2. Que constituye un ejemplo de infracción al deber de fidelidad en el
ámbito sexual, que genera las mismas consecuencias que venimos sosteniendo, pero con algunas
limitaciones, en el caso de la separación judicial:
a) No podrá invocarse el adulterio, si existe separación de hecho consentida por ambos
cónyuges (art. 26 inc. 2 LMC);
b) Esta acción sólo corresponde intentarla al cónyuge inocente, al igual que el divorcio culpa
(art. 26 inc. 3 LMC).
El juez al acceder a la demanda de separación judicial deberá dejar constancia en la
subinscripción que esta fue declarada por culpa de uno de los cónyuges, lo que en
consecuencia genera los siguientes efectos:
i. Entrega la posibilidad al cónyuge inocente de revocar las donaciones hechas por
causa de matrimonio al cónyuge culpable;
ii. Se puede disminuir la cuantía de los alimentos (si el alimentario es el cónyuge que
dio lugar a la separación judicial por esta causa);
iii. El cónyuge culpable pierde su derecho a suceder al cónyuge inocente (art. 944 cc)
225 Deber de socorro: el art. 131 entre otras cosas habla de la obligación de los cónyuges de

socorrerse mutuamente en todas las circunstancias de la vida; mientras que el art. 134 relativo a
las contribuciones que deben dar los cónyuges en la mantención del hogar común señala: “El
marido y la mujer deben proveer a las necesidades de la familia común, atendiendo a sus
facultades económicas y al régimen de bienes que entre ellos medie.
El juez, si fuere necesario, reglará la contribución”. Finalmente el art. 321 N° 1, precisa que los
cónyuges se deben alimentos entre sí. (para Vodanovic el deber de socorro es distinto de la
obligación alimenticia).
Sobre este deber, los cónyuges puede encontrarse en distintas situaciones, y en ese
sentido, varían las modalidades en que opera el cumplimiento y las exigencias de este
deber:
i. Si las partes se encuentran casados en sociedad conyugal y viven juntaos (situación
normal):
▪ El marido debe proporcionar alimentos a la mujer con cargo a la sociedad
conyugal que él administra, art. 1740 N° 5: “La sociedad es obligada al
mantenimiento de los cónyuges”.
ii. Pueden encontrarse separados de bienes o casado bajo el régimen de participación en
los gananciales:
▪ Los artículos 134 y 160 señalan la forma como se debe atender a las
necesidades de la familia común:
▪ Art. 134: “El marido y la mujer deben proveer a las necesidades de la
familia común, atendiendo a sus facultades económicas y al régimen de
bienes que entre ellos medie”;
▪ Art. 160: “en el estado se separación, ambos cónyuges deben proveer a
las necesidades de la familia común a proporción a sus facultades”. Este
art. Repite la fórmula del 134.
iii. Pueden encontrarse separados judicialmente:
▪ Se aplica el art. 175: “El cónyuge que haya dado causa a la separación
judicial por su culpa, tendrá derecho para que el otro cónyuge lo provea de
lo que necesite para su modesta sustentación; pero en este caso, el juez
reglará la contribución teniendo en especial consideración la conducta que
haya observado el alimentario antes del juicio respectivo, durante su
desarrollo o con posterioridad a él”.
iv. Pueden encontrarse separados de hecho: rige íntegramente el art. 160 recién
transcrito.
v. Pueden haber anulado su matrimonio:
 iii. Deber de ayuda mutua (art. 131);226

iv. Deber de respeto y protección recíproca (art. 131);227

v. Derecho y deber de vivir en el hogar común (art. 133);228

vi. Deber de cohabitación;229 y

▪ Cesa la obligación alimenticia, pese a que el matrimonio hubiere sido

putativo.
vi. Pueden encontrarse divorciados: cesa la obligación alimenticia (art. 60 LMC)
226 Deber de ayuda mutua o de asistencia: Ramos Pazos: “Consiste en los cuidados personales

y constantes que los cónyuges se deben recíprocamente”. Para María Soledad Quintana: “Este
deber se relaciona con la comunidad de vida que es el matrimonio. en él están subsumidos, entro
otros, los auxilios mutuos en caso de necesidad física, psíquica o espiritual y la compañía en todas
las circunstancias de la vida. Siendo un deber de tipo moral, no cabe demandar su cumplimiento
compulsivamente, pero su transgresión reiterada lleva a que el efecto se deteriore y permita al
cónyuge inocente:
a) Demandar separación judicial, siempre que la infracción constituya una infracción grave del
deber de modo que torne intolerable la vida en común, art. 26 LMC.
b) Demandar divorcio, cumpliéndose el mismo requisito anterior art. 54 LMC.
c) Demandar separación judicial de bienes. Si se trata del régimen de sociedad conyugal, la
legitimación activa solo corresponde a la mujer, en cambio, si los cónyuges están casados
bajo régimen de participación en los gananciales, el cónyuge inocente –marido o mujer-
podrá impetrar la acción, arts. 155 inc.2 y 158”.
227 Deber de respeto y protección recíproca: Juan Orrego: “Después de la reforma introducida

al artículo 131 por la Ley número 18.802, este es un deber recíproco entre los cónyuges (antes
recaía sólo sobre el marido).
Dado que previamente hemos aludido a la obligación de socorro (de connotación económica) y al
deber de ayuda mutua (de connotación moral o afectiva), el deber de protección recíproca
pareciera estar referido a la protección que un cónyuge debe al otro frente a una eventual agresión
de terceros.
El incumplimiento de este deber habilita para intentar la acción de divorcio o la de separación
judicial”.
A su turno, para que proceda la acción, este incumplimiento como en los demás deberes, debe,
seguir el mismo criterio: “siempre que constituya una infracción grave que torne intolerable la vida
en común”, tanto en el deber de respeto como en el protección recíproca, en definitiva al cónyuge
inocente le asisten los siguientes posibilidades de acción:
i. Demandar la separación judicial (art. 26 LMC);
ii. Demandar el divorcio culpa, el mismo art. Señala ejemplos sobre infracciones a este
deber (art. 54 LMC);
iii. Demandar separación judicial de bienes. (en la sociedad conyugal la titularidad de la
acción recae exclusivamente en la mujer; mientras que en el régimen de participación
en los gananciales al cónyuge inocente, art. 155 inc. 2 y 158 cc).
228 Derecho y deber de vivir en el hogar común: consagrado legalmente el art. 133, cuyo texto

fue dado la reforma N° 18.802. que reza: “Ambos cónyuges tiene el derecho y el deber de vivir en
el hogar común, salvo que a alguno de ellos le asista razones graves para no hacer”. Sobre las
sanciones a este tipo de infracción se han dado todo tipo de soluciones por la doctrina, pero en
nuestro Derecho y en estricto rigor por aplicación de lo prescrito en el art. 54 N° 2 de la LMC, es
posible demandar el divorcio culposo, fundado en esta causal, es decir, y como lo dice la norma
por “abandono continuo o reiterado del hogar común”. Sin embargo el mismo art. 133 en su parte
final abre una excepción a esta grave sanción “salvo que a alguno de ellos le asista razones graves
para no hacerlo”.
 vii. Deber de auxilio y expensas para la Litis. 230

LOS REGÍMENES MATRIMONIALES: o como también lo llama la doctrina “derecho

matrimonial patrimonial; o régimen matrimonial pecuniario; o finalmente “régimen de

229 Deber de cohabitación: pese a tener una gran similitud con el deber anterior, debemos
precisar que se refieren a facetas distintas de la vida en común, mientras el primero se refiere
únicamente al deber y al derecho de los cónyuges de habitar en el mismo hogar, en el deber de
cohabitación se refiere a un deber de mantener relaciones sexuales entre los cónyuges. Respecto
a su sanción la doctrina señala que la infracción a este deber puede llegar a constituir una causal
para demandar la separación judicial (art. 26 inc. 1 LMC) e incluso el divorcio (art. 54 LMC)
En esta materia, cabe tener presente algunas disposiciones de la Ley número 20.066, sobre
Violencia Intrafamiliar. Así, el artículo 5º dispone que “Será constitutivo de violencia intrafamiliar
todo maltrato que afecte la vida o la integridad física o psíquica de quien tenga o haya tenido la
calidad de cónyuge del ofensor…”; por su parte, el artículo 7 establece que “Cuando exista una
situación de riesgo inminente para una o más personas de sufrir un maltrato constitutivo de
violencia intrafamiliar, aun cuando éste no se haya llevado a cabo, el tribunal, con el sólo mérito de
la denuncia, deberá adoptar las medidas de protección o cautelares que correspondan.”
230 Deber de auxilios y expensas para la litis: a esta verdadera obligación se refiere el art. 136

del código civil: “Los cónyuges serán obligados a suministrarse los auxilios que necesiten para sus
acciones o defensas judiciales. El marido deberá, además, si está casado en sociedad conyugal,
proveer a la mujer de las expensas para la litis que ésta siga en su contra, si no tiene los bienes a
que se refieren los artículos 150, 166 y 167, o ellos fueren insuficientes”.
Esta norma regula dos situaciones:
i. Respecto de la obligación recíproca de proporcionarse auxilios para sus acciones o
defensas judiciales:
▪ Fernando Rozas Vial sugiere que esta norma ha sido entendida no como
obligación de suministrar expensas sino otro tipo de auxilios, como, por
ejemplo, colaborar en la obtención de medios de prueba.
▪ Ramón Domínguez Águila, dice que esta norma no es clara y presenta una
variedad interpretativa:
▪ Puede sostenerse que los auxilios para el juicio están constituido
por las pruebas de que se disponen, consejos para el juicio, ayuda
en términos generales y que las expensas para la Litis sólo las
debe el marido si están casados en sociedad conyugal y siempre
que se trate de una causa que la mujer siga en su contra.
▪ Pero cabe también entender que sólo se trata de una inadecuada
interpretación y que lo que se quiso decir es que ambos cónyuges
se deben recíprocamente incluso auxilios monetarios (expensas
para la Litis) así como se deben socorros mutuos.
ii. Respecto de la obligación del marido de dar expensas para la Litis a su mujer en su
contra:
Esta obligación existe se cumplen los siguientes requisitos:
a) Que se trate de juicios seguidos entre la mujer y el hombre, sin
importar la naturaleza de la acción deducida y la calidad procesal con
la que se actúe;
b) Sólo cabe bajo el régimen de sociedad conyugal; y
c) Es perentorio que la mujer carezca de bienes suficientes, para atender
a sus gastos judiciales.
bienes en el matrimonio”. Se suele definir como régimen matrimonial como un estatuto

jurídico que regla las relaciones pecuniarias de los cónyuges entre sí y respecto de terceros.

La importancia de este efecto del matrimonio tiene consecuencias de gran importancia

tanto para los cónyuges, como para los terceros que contratan con ellos o que

eventualmente pueden verse vinculados con éstos por algún hecho suyo que produzca

alguna consecuencia jurídica.

Los regímenes matrimoniales en nuestro ordenamiento jurídico son:

I. Régimen de sociedad conyugal (art. 1725 al 1785 del cc); 231

II. Régimen de separación de bienes (art. 159 del cc); 232 y

III. Régimen de participación en los gananciales (creado por la Ley 19.335);233

REGIMEN DE SOCIEDAD CONYUGAL:234 del art. 135 del código civil se sigue su

definición, como la sociedad de bienes que se forma entres los cónyuges por el hecho del

matrimonio.235

231 En virtud de lo prescrito en el art. 135 del código civil, por el solo hecho del matrimonio, se
contrae sociedad de bienes entre los cónyuges. Por lo que este es el régimen legal o supletorio
del matrimonio. También denominado régimen de comunidad restringida de muebles y
gananciales, para otros, comunidad de gananciales.
232 Puede pactarse para sustituir al régimen de comunidad, emanando a veces de la ley o de

una sentencia judicial. La separación podrá ser entonces convencional, legal o judicial. Dispone
al efecto el artículo 152 del Código Civil: “Separación de bienes es la que se efectúa sin separación
judicial, en virtud de decreto del tribunal competente, por disposición de la ley, o por convención de
las partes.”
Puede estar referida la separación de bienes a todo el patrimonio de los cónyuges o puede abarcar
sólo determinados bienes, siendo entonces la separación de bienes total o parcial.
La separación convencional de bienes puede ser total o parcial; igual cosa ocurre con la
separación legal. La judicial es siempre total.
Como se desprende del precepto citado, no debemos confundir la separación de bienes, con la
separación judicial, mucho más radical que la primera.
233 Este régimen se estableció en nuestro sistema en el año 1994. Esta fórmula constituye un

sistema ecléctico entre la sociedad conyugal o la separación de bienes, lo que persigue este
régimen es lograr compatibilizar los intereses que significa el matrimonio y la libertad de cónyuge
en cuanto a la administración de sus patrimonios.
Para PABLO RODRÍGUEZ GREZ: “Es el régimen patrimonial de bienes establecido en la

ley, que se contrae por el solo hecho del matrimonio si no se pacta otro régimen diverso

alternativo, y que tiene por objeto consagrar una comunidad de gananciales entre los

cónyuges”.236

Según lo ya explicado y lo reseñado en el art. 135 de nuestro código, respecto a que el

régimen legal y supletorio en nuestro Derecho es la sociedad conyugal, y que este parte con

el matrimonio, sin embargo esta regla al parecer absoluta admite la posibilidad de comenzar

después del matrimonio, lo que ocurre con las personas casadas en el extranjero (art. 135

inc. 2).237

234 Resulta necesario antes de entrar al detalle de la sociedad conyugal, como régimen legal de
nuestro Derecho, lo que la doctrina identifica como “régimen matrimonial primario”, es decir, aquel
conjunto de normas que se aplican las relaciones patrimoniales de los cónyuges, cualquiera que
sea el régimen matrimonial bajo el cual se encuentran casados”. Ramos Pazos entrega dos
ejemplos:
i. En el derecho que le asiste a los cónyuges para que se declare como bien familiar el
inmueble en que habita la familia. (art. 141 cc); y
ii. La obligación de los padres a contribuir a los gastos de educación, crianza y
establecimiento de los hijos, en proporción a sus facultades económicas. (art. 230 cc).
235 Antes de entrar al detalle de este régimen, es importante adelantar que su contenido se
estructura en la distinción entre haber absoluto o real y haber aparente o relativo. Los que serán
vistos en un apartado especial.
236 Otro concepto de régimen de sociedad conyugal: Puede definirse como la sociedad de bienes

que se forma entre los cónyuges, bajo la modalidad de comunidad restringida de muebles y
gananciales, por el hecho de contraer matrimonio y a falta de pacto en contrario (arts. 135 y 1718).
La sociedad conyugal se forma de pleno derecho, sin necesidad de declaración de voluntad (salvo
en el caso del artículo 135, inciso 2º, caso que también constituye una excepción a la regla en
virtud de la cual no puede originarse la sociedad conyugal después de celebrado el matrimonio).
237 La regla general es que el régimen de sociedad conyugal es el régimen legal y supletorio

respecto de los cónyuges que celebran su matrimonio en Chile, regla que no se aplica respecto de
aquellas personas que se casan en el extranjero, ya que estos como ya se dijo se miraran en Chile
como separados de bienes y podrán optar por el régimen de sociedad conyugal una vez que
inscriban su matrimonio y en el acto pacten este régimen. En síntesis, podemos concluir que la
fuente de la sociedad conyugal es la Ley respecto a los matrimonios celebrados en Chile y
convencional respecto de los matrimonios celebrados en el extranjero.
DURACIÓN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL: ya vimos desde cuando nace la

sociedad conyugal, la posibilidad de poder modificarla, 238 ahora corresponde saber cuándo

la sociedad conyugal termina.

La sociedad conyugal terminar según los casos previstos en el artículo 1764 del código

civil. Los que son:

1.- Muerte natural de uno de los cónyuges.

2.- Decreto que concede la posesión provisoria o definitiva de los bienes de uno de los

cónyuges desaparecido.239

3.- Sentencia de separación judicial (art. 34 LMC).

4.- Sentencia de separación total de bienes.

5.- Declaración de nulidad de matrimonio.

6.- Sentencia de divorcio.

7.- Pacto de participación en los gananciales y Pacto de separación total de bienes (art.

1723).240

PATRIMONIOS DE LA SOCIEDAD CONYUGAL: en la sociedad conyugal hay tres

patrimonios:

i. El haber social;

238 En las capitulaciones matrimoniales (art. 1715) y en el pacto del art. 1723.
239 Caso de la muerte presunta.
240 No confundir con las capitulaciones matrimoniales que su característica que la diferencia con el

pacto de sustitución de régimen, radica en que el primero puede pactarse antes o en el acto del
matrimonio, mientras que en el pacto del art. 1723 se modifica el régimen durante la vigencia del
matrimonio.
 ii. El haber propio de cada cónyuge. 241

EL HABER SOCIAL: como cualquiera patrimonio, está constituido por:

i. Haber activo; y

ii. Un pasivo.

ACTIVO DEL HABER SOCIAL: ingresan al haber social, por regla general:

a) El producto del trabajo de los cónyuges;

b) Los bienes adquiridos a título oneroso durante la vigencia del régimen;

c) Los frutos de los bienes pertenecientes a los tres patrimonios (social y propios de

cada cónyuge); y

241
Para saber que bienes ingresan a cada patrimonio, es necesario distinguir:
i. Entre los bienes aportados al matrimonio;
a) Si son bienes muebles; o
b) Si son bienes inmuebles.
ii. Los bienes adquiridos durante la vigencia del régimen.
Para determinar si el bien es aportado o adquirido, se necesita atender a la causa o título
como lo expresa el art. 1736, y no a su efectivo ingreso al patrimonio.
Se entiende que el titulo precede a la sociedad conyugal cuando:
i. Las cosas que se posean “ a título de señor, aunque la prescripción o transacción con
que las haya hecho verdaderamente suyas se complete o verifique durante ella”;
ii. Los bienes que se poseían antes de la entrada en vigencia de la sociedad conyugal
por un título vicioso, pero el vicio se sanea durante ella por algún medio establecido
por el legislador;
iii. Los bienes retornan a uno de los cónyuges ya sea por declaración de nulidad, por
resolución de un contrato o por revocación de una donación;
iv. Respecto de los bienes existía un litigio pendiente y, durante la sociedad, el cónyuge
adquiere la posesión pacífica;
v. El derecho de usufructo se consolida con la propiedad vigente la sociedad, en cuyo
caso, este pertenecerá al cónyuge que era nudo propietario, teniendo presente,
empero, que los frutos del bien pertenecerán a la sociedad;
vi. Se paga a cualquiera de los cónyuges capitales de créditos que hubiesen sido
constituidos antes del matrimonio. así mismo, “los intereses devengados por uno de
los cónyuges antes del matrimonio y pagados después”; y
vii. Se adquieren ciertos bienes, en virtud de un contrato de promesa celebrada antes del
matrimonio que conste en escritura pública o privada, siempre que la fecha sea
oponible a terceros conforme al art. 1703 del código civil.
▪ Si los fondos con los cuales se realiza la adquisición durante la sociedad conyugal
perteneciesen a la sociedad y al cónyuge, éste deberá a la sociedad, a su disolución la
correspondiente recompensa.
▪ Si los bienes fuesen muebles, ingresan al activo relativo de la sociedad conyugal.
 d) Los bienes muebles aportados y los adquiridos a título gratuito. 242

Del activo de la sociedad conyugal se distingue entre:

i. Activo real o absoluto: estos ingresan al patrimonio de la sociedad conyugal en

forma definitiva y de ello no se sigue recompensa a favor de ninguno de los

cónyuges;

ii. Activo aparente, relativo o provisorio: está compuesto por los bienes que

ingresan al haber social generando un derecho personal o crédito para el

cónyuge aportante o adquirente y que hará valer una vez terminado el régimen.

Del pasivo de la sociedad conyugal: al igual que el activo el pasivo admite una distinción:

i. Pasivo definitivo: están constituidas por las deudas que gravan definitivamente

la sociedad conyugal, vale decir, no otorgan recompensa; 243

ii. Pasivo provisional: está integrado por obligaciones que, no obstante ser

solventadas por el haber social, generan recompensa a favor de este, pues son,

en verdad, obligaciones personales de uno de los cónyuges, el cual a la

disolución del régimen, estará obligada a pagarla. 244

242 Estos generan recompensas. Las recompensas se puede definir: “el derecho personal o
crédito que tiene el cónyuge respectivo, para reclamar, a la disolución del régimen, el valor que
tenía el bien en cuestión al momento de ingresar al haber social, debidamente reajustado”. Lo
anterior puede concluirse que la operación a realizar una conversión entre el bien aportado que se
transforma en un derecho personal o crédito.
243 En otras palabras, la deuda es social: tanto desde el punto de vista de la obligación a la

deuda como desde el punto de vista de la contribución a la deuda. La sociedad paga y soporta el
pago.
244 La sociedad conyugal debe pagarla pero no soportarla, pues al pagar adquiere una

recompensa en contra del cónyuge de que trate, que hará efectiva a la disolución de la
sociedad conyugal. En este caso la deuda es social desde el punto de vista de la obligación a la
deuda, pues el tercero acreedor se dirigirá para cobrarla en contra de los bienes sociales, pero esa
deuda es personal del cónyuge desde el punto de vista de la contribución a la deuda, pues en
definitiva él va a soportar el pago desde que la sociedad conyugal hará efectiva en su contra la
correspondiente recompensa.
COMPOSICIÓN DEL ACTIVO ABSOLUTO DE LA SOCIEDAD CONYUGAL

(ACTIVO REAL): está integrado por los bienes que contempla el art. 1725 N°: 1; 2; 5;

1730 y 1731. Y de los artículos 1728 y 1729 relativas a la constitución de una comunidad

entre uno de los cónyuges y la sociedad conyugal, que recae sobre un inmueble.

Los que pasaremos a revisar a continuación:

I. Art. 1725 N°1: “Los salarios y emolumentos de todo género de empleos y

oficios, devengados durante el matrimonio”;245

245Art. 1725 N° 1: cualquiera que sea el nombre que se le dé a la remuneración percibida por
uno de los cónyuges queda incluido en este numeral. Lo relevante o determinante es saber
cuándo “se devengan”, es decir, cuando nace el derecho o a comenzado a ejecutarse la obra que
traerá una renta a uno de los cónyuges, si esta es anterior o durante la vigencia del matrimonio.
Se da recurrentemente por doctrina el ejemplo del abogado que comienza una gestión que termina
una causa judicial cuando estaba soltero, pero que le pegan sus gestiones cuando ya está casado.
Pues en este caso, como el honorario se “devengo” cuando este era soltero, se entenderá que
ingresa al haber relativo de la sociedad conyugal.
Otra cuestión importante a considerar es el caso de los servicios prestados de solteros y
terminados cuando el cuándo se está casado. Esta problemática la doctrina ha planteado las
siguientes distinciones para solucionar el problema:
i. El trabajo es divisible: (como en el caso anterior, el trabajo de un abogado) la parte que
se devengue durante la sociedad conyugal ingresará al haber absoluto de esta; y
aquella parte devengada de soltero pertenecerá al cónyuge.
ii. Si el trabajo es indivisible: (el artista que le encomiendan la creación de una estatua)
los honorarios se entenderán devengados una vez terminada la obra y en
consecuencia ingresaran al haber social o propio según corresponda.
El caso de las donaciones remuneratorias: (art. 1433: “Se entiende por donación
remuneratorias, las que expresamente se hicieren en remuneración de servicios específicos,
siempre que sean de las que suelen pagarse”. Sobre el destino de estas donaciones, el art.
1738 obliga a realizar las siguientes distinciones:
i. Si la donación es inmueble y corresponde a servicios que dan acción en contra de la
persona servida:
Esta donación ingresa al haber absoluto de la sociedad conyugal.
ii. Si la donación es inmueble y corresponde a servicios que no dan acción en contra de
la persona servida:
Esta donación ingresa al haber propio del cónyuge.
iii. Si la donación es mueble y corresponde a servicios que dan acción en contra de la
persona servida:
La donación ingresa al haber absoluto de la sociedad conyugal.
iv. Si la donación es mueble y corresponde a servicios que no dan acción en contra de la
persona servida:
Esta donación ingresa al haber relativo.
El caso de los dineros obtenidos por uno de los cónyuges producto de un juego: ingresan al
haber activo absoluto de la sociedad conyugal.
 II. Art. 1725 N°2: “Todos los frutos, réditos, pensiones, intereses y lucros de

cualquier naturaleza, que provengan sea de los bienes sociales, sea de los

bienes propios de cada uno de los cónyuges, y que se devenguen durante el

matrimonio”;246

III. Art. 1725 N°5: “Ingresan también al haber absoluto de la sociedad conyugal:

los bienes que cualquiera de los cónyuges adquiera durante el matrimonio a

título oneroso;247

IV. Art. 1728: “El terreno contiguo a una finca propia de uno de los cónyuges, y

adquirido por él durante el matrimonio a cualquier título que lo haga

comunicable según el artículo 1725, se entenderá pertenecer a la sociedad; a

menos que con él y la antigua finca se haya formado una heredad o edificio de

Una cuestión a tener presente respecto a los bienes adquiridos por la mujer con su trabajo
separada del hombre: estos bienes ingresan al haber absoluto de la sociedad conyuga, sin
perjuicio de ser administrados por la mujer (art. 150), puesto que esta circunstancia no le quita el
carácter de bien social, ya que su destino definitivo a la disolución de la sociedad conyugal, será
ingresar a la masa de gananciales, a menos que la mujer los renuncie.

246 Art. 1725 N°2: esta norma habla de frutos sin distinguir entre frutos naturales o civiles, lo nos
lleva a la conclusión de que independiente de la naturaleza de estos frutos, estos ingresaran de
igual modo al activo absoluto de la sociedad conyugal. Lo importante es que estos se devenguen
durante la vigencia de la sociedad conyugal y no como imprecisamente señala el código “que se
devenguen durante el matrimonio”.
Cabe recordar que los frutos civiles se devengan día a día (art. 790)
Sobre los frutos naturales: habrá que ver el estado en que se encuentren, es decir, pendientes o
percibidos: por ejemplo:
▪ Si la persona al casarse tiene un predio plantado con manzanas, y al momento de casarse
esas manzanas están todavía en el árbol: el producto de esas manzanas ingresan al haber
absoluto de la sociedad conyugal;
▪ En cambio ya las tenía cosechadas: ingresan al haber relativo (art. 645, 781, 1772).
Sobre como la sociedad conyugal adquiere los frutos: hay que distinguir en relación:
▪ Si los frutos proviene de un bien social: adquiere por accesión (art. 646 y 648);
▪ Si los frutos proviene de los bienes de uno de los cónyuges: adquiere por la ley (art. 1725
N°2)
247 Art. 1725 N°5: no tiene relevancia que el bien que se adquiera este a nombre de alguno de los

cónyuges en particular, puesto que en ambos casos el bien adquirido ingresa al haber absoluto de
la sociedad conyugal. Lo relevante está constituido porque el título sea oneroso y sea celebrado
durante la vigencia de la sociedad conyugal.
Ahora bien, respecto al bien adquirido por la mujer en dentro de su patrimonio reservado, ese bien
forma parte de dicho patrimonio y está sujeto en su administración a las normas del art. 150 del
código civil.
 que el terreno últimamente adquirido no pueda desmembrarse sin daño; pues

entonces la sociedad y el dicho cónyuge serán condueños del todo, a prorrata

de los respectivos valores al tiempo de la incorporación”;248 y

V. Art. 1729: “La propiedad de las cosas que uno de los cónyuges poseía con otras

personas proindiviso, y de que durante el matrimonio se hiciere dueño por

cualquier título oneroso, pertenecerá proindiviso a dicho cónyuge y a la

sociedad, a prorrata del valor de la cuota que pertenecía al primero, y de lo que

haya costado la adquisición del resto”;249

VI. Art. 1730: “Las minas denunciadas por uno de los cónyuges o por ambos se

agregarán al haber social”;250

VII. Art. 1731: “La parte del tesoro, que según la ley pertenece al que lo encuentra,

se agregará al haber de la sociedad, la que deberá al cónyuge que lo encuentre

la correspondiente recompensa; y la parte del tesoro, que según la ley

pertenece al dueño del terreno en que se encuentra, se agregará al haber de la

248 Art. 1728: esta disposición establece en su primera parte que cuando se adquiere durante la
vigencia de la sociedad conyugal a título oneroso un inmueble contiguo al inmueble propio de uno
de los cónyuges, el bien que se adquiere ingresa al haber de la sociedad conyugal.
La segunda parte de la misma disposición se pone en el caso de que no se puedan separar las
heredades sin detrimento de su materia, en este caso la sociedad y el cónyuge serán dueños de
todo, a prorrata de sus respectivas cuotas (valores) al tiempo de su incorporación.
249 Art. 1729: en términos simples, esta norma establece que si el marido o la mujer poseía una

cosa proindiviso con terceros y durante la vigencia de la sociedad conyugal se hiciere dueño(a) por
haber adquirido las restantes cuotas a título oneroso, se formará ahora una comunidad entre el
cónyuge respectivo y la sociedad a “prorrata del valor de la cuota que pertenecía al cónyuge, y de
los que haya costado la adquisición del resto”.
Para que tenga lugar lo previsto en el art. 1729 se deben cumplir los siguientes requisitos:
a) Que exista una indivisión entre uno de los cónyuges y otra persona;
b) Que la cuota del cónyuge constituya un bien propio; y
c) Que las demás cuotas se adquieran a título oneroso.
250 Art. 1730: esta norma debe relacionarse con el art. 25 del código de minería, pues esta

disposición señala que los derechos adquiridos en virtud de un pedimento o de una manifestación
mineros por la mujer casada en régimen de sociedad conyugal, ingresará al haber social, a menos
que sea aplicable el artículo 150 del código civil.
 sociedad, la que deberá recompensa al cónyuge que fuere dueño del

terreno”.251

EL HABER RELATIVO DE LA SOCIEDAD CONYUGAL:252 ya se ha explicado que

el haber relativo está formado por aquellos bienes que ingresan a la sociedad conyugal,

pero que otorgan un crédito o recompensa al cónyuge aportante o adquirente, que se hace

efectivo a la disolución de la sociedad.

Por su parte don CARLOS LÓPEZ DÍAZ señala que: “Está formado por aquellos bienes

que entran a formar parte del patrimonio de la sociedad conyugal, pero que otorgan al

cónyuge propietario un crédito o recompensa, y que se hace efectivo a la época de la

disolución de la sociedad conyugal”.

Los bienes que integran esta parte del activo de la sociedad conyugal son: art. 1725: “El

haber de la sociedad conyugal se compone: 253

251 Art. 1730: ingresa al activo absoluto de la sociedad conyugal la parte del tesoro que
corresponde al dueño del sitio en que se encuentra, cuando el tesoro es hallado en un
terreno social. (art. 625, 626 y 1731 del código civil) Esta materia será vista con mayor
detenimiento en el haber relativo.
252 También llamado por la doctrina haber aparente de la sociedad conyugal.
253 La doctrina organiza el haber relativo de la siguiente manera distinguiendo:

a) Bienes muebles aportados al matrimonio.

Entran a formar parte del haber relativo los bienes muebles que cualquiera de los cónyuges
aportare al matrimonio (artículo 1725, números 3 y 4). Excepcionalmente, pueden ingresar al
haber propio, si los cónyuges así lo hubieren pactado en las capitulaciones matrimoniales
previas al matrimonio (artículo 1725 número 4, inciso 2º).
b) Bienes muebles adquiridos durante el matrimonio, a título gratuito.
Ingresan igualmente al haber relativo de la sociedad conyugal los bienes muebles que durante
ella adquiriere cualquiera de los cónyuges, obligándose la sociedad a la correspondiente
recompensa (arts. 1725 números 3 y 4; 1726, 2º y 1732).
De acuerdo con lo expuesto, entran al “haber aparente” las cosas corporales muebles,
fungibles o no; los créditos que tienen por objeto un bien mueble y las acciones para perseguir
el cobro de perjuicios (porque son muebles); los créditos por obligaciones de hacer (porque los
hechos que se deben se reputan muebles, art. 581); el derecho de prenda, el derecho de
usufructo que recae en muebles; los bienes muebles adquiridos mediante la prescripción, etc.
Como se ha indicado, el cónyuge que haya hecho ingresar estos bienes adquiere un crédito en
contra de la sociedad, el que hará efectivo, debidamente reajustado, cuando se disuelva dicha
sociedad.
 I. Art. 1725 N° 3: “Del dinero que cualquiera de los cónyuges aportare al

matrimonio, o durante él adquiriere; obligándose la sociedad a pagar la

correspondiente recompensa”;254

II. Art. 1725 N° 4: “De las cosas fungibles y especies muebles que cualquiera de

los cónyuges aportare al matrimonio, o durante él adquiriere; quedando

obligada la sociedad a pagar la correspondiente recompensa”;255

c) Donaciones remuneratorias de cosas muebles.

Forman parte del haber aparente o relativo, de conformidad a lo dispuesto en el art. 1738, en
los siguientes casos:
i. ) En cuanto representan el pago de servicios que no dan acción para exigir
remuneración (por ejemplo, honorarios prescritos);
ii.) En cuanto exceden el monto de la remuneración a que podría tener derecho el
que prestó el servicio, si tuviera acción para cobrar sus honorarios.
iii.) Si los servicios se prestaron antes de la sociedad.
d) El tesoro.
i.) La parte del tesoro que la ley asigna al descubridor (art. 1731). Si uno de los cónyuges
descubre un tesoro en bienes de la sociedad conyugal o de un tercero, la parte que
corresponde al descubridor ingresará al haber relativo de la sociedad conyugal (art. 1731).
La parte que se asigna por la ley al descubridor no ingresa al haber real, porque la ley
asimila el hallazgo de un tesoro a una adquisición a título gratuito; como se trata de bienes
muebles, ingresan al haber relativo o aparente de la sociedad conyugal.
ii.) Si el tesoro se encuentra en un bien perteneciente a uno de los cónyuges, la parte que
corresponde al dueño del suelo ingresará al haber relativo de la sociedad conyugal.
254 Cuando el art. 1725 N° 3, habla de dinero “aportados”, lo que quiere decir es que son

aquellos dineros que se tenían antes del matrimonio.

▪ Desde la Ley 18.802 la recompensa debida al cónyuge aportante debe ser enterada en un
valor reajustable, antes de dicha Ley la suma debía será la misma que la aportada (art.
1734).
▪ Por su parte el art. 1725 N°3 no señala que dichos dineros deben provenir de una
donación, pero esto es así, ya que de ser a título oneroso caería dentro del numeral 1 o el
2 del 1725 y por lo tanto ingresaría al haber absoluto de la sociedad conyugal y no se
debería la respectiva recompensa al cónyuge aportante. (corresponderían a réditos,
pensiones, intereses o lucros generados por bienes propios de un cónyuge o de los bienes
sociales)
255 En relación a lo prescrito en el art. 1725 N°4, respecto a los bienes muebles “aportados”

se aplica la misma regla anterior, es decir, son los bienes que se poseían con antelación a la
celebración del matrimonio.
▪ En relación a los bienes adquiridos durante la vigencia de la sociedad conyugal, este
numeral tampoco distingue su título de adquisición, pero aplicando la misma lógica del
numeral anterior, se concluye que la causa (título) debe ser gratuitito, de lo contrario
ingresaría al haber absoluto de la sociedad conyugal.
▪ Cabe precisar, que, con buen criterio el artículo en comento utiliza el término “especies
muebles” en vez de “bienes muebles”, ello porque las especies muebles pueden ser tanto
corporales como incorporales, no así los bienes muebles los que de acuerdo al art. 567
estos son únicamente cosas corporales (o muebles por naturaleza).
 III. Art. 1731: “La parte del tesoro, que según la ley pertenece al que lo encuentra,

se agregará al haber de la sociedad, la que deberá al cónyuge que lo encuentre

la correspondiente recompensa; y la parte del tesoro, que según la ley

pertenece al dueño del terreno en que se encuentra, se agregará al haber de la

sociedad, la que deberá recompensa al cónyuge que fuere dueño del

terreno”;256

IV. Art. 1736 inc. Final: “Si los bienes a que se refieren los números anteriores son

muebles, entrarán al haber de la sociedad, la que deberá al cónyuge adquirente

la correspondiente recompensa”; y

V. Art. 1738 inc. 2: “Si la donación remuneratoria es de cosas muebles aumentará

el haber de la sociedad, la que deberá recompensa al cónyuge donatario si los

servicios no daban acción contra la persona servida o si los servicios se

prestaron antes de la sociedad”;

▪ Respecto al valor de la recompensa desde la entrada en vigencia de la Ley 18.802 el valor

debe ser enterado reajustado.
▪ Finalmente el mismo artículo en estudio en su inciso segundo entrega la posibilidad a los
cónyuges de eximir de la comunidad algún bien mueble siempre que se haga por medio de
una capitulación matrimonial.
256 Sobre lo indicado en el artículo 1731 del código civil, es necesario relacionarlo con lo

señalado en los artículos 625 y 626 ambos del código.

▪ El art. 625 define que se entiende por tesoro, y el artículo 626 señala como debe repartirse
este, cuando el que lo halla es un tercero no dueño del terreno, dependiendo si esta lo
encuentra por caso fortuito o con permiso, o sin su permiso y las consecuencias de ello.
▪ Ahora bien, relacionando el art. 626 con el art. 1731, es posible concluir lo siguiente:
i. La parte del tesoro que corresponde al descubridor (50%) ingresa al haber relativo;
ii. La parte del tesoro que corresponde al dueño del terreno (50%) seguirá la
siguiente suerte:
a) Si el tesoro es descubierto en el terreno de uno de los cónyuges, la parte del
dueño del tesoro ingresará al haber relativo de la sociedad, la que deberá
recompensa al cónyuge propietario;
b) Si el tesoro es encontrado en un terreno social, la parte del dueño del terreno
ingresará al activo absoluto de la sociedad.
PRESUNCIÓN DE DOMINIO A FAVOR DE LA SOCIEDAD:257 establece el art.

1739 una presunción de dominio en favor de la sociedad conyugal, que comprende toda

cantidad de dinero, de cosas fungibles, de especies, créditos, derechos y acciones que

existan en poder de cualquiera de los cónyuges al disolverse la sociedad. Esta presunción,

referida a los bienes muebles, obedece al hecho de que ellos por lo general son sociales.

Esta presunción es de gran utilidad para los acreedores, pues no están obligados a probar

que los bienes que persiguen son sociales, presumiendo la ley tal carácter.

El último inciso del art. 1739, hace extensiva la presunción de dominio a favor de la

sociedad, a los bienes que cualquiera de los cónyuges adquiera a título oneroso una vez

disuelta la sociedad conyugal y antes de su liquidación. Por consiguiente, el cónyuge

adquirente deberá recompensar a la sociedad, salvo que acredite que realizó dicha

adquisición con bienes propios o que provengan de su sola actividad personal (esta norma,

indirectamente, fomenta liquidar lo antes posible la sociedad conyugal que hubiere

expirado).

257 La presunción de dominio a favor de la sociedad conyugal: existen al menos tres

presunciones legales de dominio en el código civil, dos de ellas en el art. 1739 y una en el
art. 1737:
i. Frente a terceros, cuando el marido contrata obliga los bienes propios y los bienes
sociales (art. 1739 inc. 1);
ii. Se presume que todo bien adquirido a título oneroso por cualquier cónyuge después
de disuelta la sociedad y antes de su liquidación, se ha adquirido con bienes sociales.
El cónyuge por consiguiente, recompensa a la sociedad conyugal, a menos que
pruebe haberlo adquirido con bienes propios o provenientes de su sola actividad
personal (art. 1739 inc. Final); y
iii. Se reputan adquiridos durante la sociedad los bienes que durante ella debieron
adquirirse por uno de los cónyuges, y que de hecho no se adquirieron sino después de
disuelta la sociedad, por no haberse tenido noticias de ellos o por haberse embarazado
injustamente su adquisición o goce.
Los frutos que sin esta ignorancia o sin este embarazo hubieran debido percibirse por
la sociedad, y que después de ella se hubieren restituido a dicho cónyuge o a sus
herederos, se mirarán como pertenecientes a la sociedad (art. 1737)
HABER PROPIO O PERSONAL DE CADA CÓNYUGE: RAMOS PAZOS: “La

sociedad conyugal, como ya hemos visto, constituye un régimen de comunidad restringida

de bienes, conservando cada cónyuge un cierto patrimonio propio o personal. 258 Forman

parte de este patrimonio propio:

1) Los inmuebles que un cónyuge tiene al momento de casarse259;

258 Lo anterior no quiere decir que siempre sean administrados por el cónyuge propietario.
Como oportunamente veremos, el haber propio de la mujer casada en sociedad conyugal, es
administrado por su marido.
259 Esta conclusión se deduce a contrario sensu del art. 1725 N°4 que se refiere a las especies

muebles que ingresan al haber relativo, y no se refiere a los inmuebles aportados ya que no
ingresan al haber social.
Otro aspecto a destacar es el caso del artículo 1736 que se refiere a aquellos bienes raíces que
son adquiridos durante la vigencia de la sociedad y que sin embargo, no ingresan al haber social,
sino que al propio del cónyuge adquiriente. Para que se dé dicha situación excepcional se requiere
que el título independiente que sea oneroso sea pretérito al matrimonio.
En este mismo sentido, lo que corresponde es analizar los numerales del ya mencionado art. 1736,
que se extiende sobre aquellos bienes (inmuebles) que siendo adquiridos durante la vigencia de la
sociedad conyugal, de igual modo no ingresar al haber activo, de ésta sino que al patrimonio de
cada cónyuge.
Art. 1736: La especie adquirida durante la sociedad, no pertenece a ella aunque se haya
adquirido a título oneroso, cuando la causa o título de la adquisición ha precedido a ella.
Por consiguiente:
1.º No pertenecerán a la sociedad las especies que uno de los cónyuges poseía a título de
señor antes de ella, aunque la prescripción o transacción con que las haya hecho
verdaderamente suyas se complete o verifique durante ella;
Este numerando se refiere a dos situaciones que veremos por separado:
▪ La primera dice relación con aquel cónyuge que antes del matrimonio se
encontraba poseyendo un bien raíz, pero aún no habían transcurrido los plazos de
prescripción: lo que se corresponde entender es que el cónyuge al tener un título
anterior a la vigencia de la sociedad no sería un bien social una vez adquirido el
bien por prescripción, y confirmación de lo anterior es el efecto propio de sentencia
de prescripción que es “declarativa”, y haría ingresar dicho inmueble al haber
personal del cónyuge prescribiente.
Respecto al D.L 2695, exige un plazo de posesión de cinco años para efectos de
someterse al régimen del decreto ley, el cual una vez verificado dicho hecho el
ministro de bienes nacionales otorgará un título posesorio que una vez inscrito y
cumplido un año desde ese hecho, hará dueño al poseedor y en consecuencia
ingresará a su haber personal.
▪ La segunda hipótesis se relaciona con un bien (inmueble) adquirido por
transacción judicial: pues en este caso, en cuanto la transacción se limite a
reconocer o declarar derechos preexistentes, no forma nuevo título (art. 703 inc.
Final), y la sentencia que la acoja constituye un título declarativo.
2.º Ni los bienes que se poseían antes de ella por un título vicioso, pero cuyo vicio se ha
purgado durante ella por la ratificación, o por otro remedio legal;
Este numeral se refiere a aquellos casos donde uno de los cónyuges adquiere un
inmueble en virtud de un título vicioso, es decir, aquellos susceptibles de ser
rescindido o anulado; y durante la vigencia de la sociedad conyugal este vicio es
 saneado sea por ratificación, o por extinción de la acción de nulidad por
prescripción, este saneamiento opera retroactivamente y el bien ingresa al haber
propio del cónyuge adquirente.
3.º Ni los bienes que vuelven a uno de los cónyuges por la nulidad o resolución de un
contrato, o por haberse revocado una donación;
Este numeral se pone en el caso del cónyuge que celebra un determinado negocio
jurídico (respecto de un bien raíz) de soltero y el título que le da sustento, cae
producto de la declaración de nulidad o resolución y esta circunstancia (nulidad o
resolución) se produce de casado, ante esto por efecto retroactivo de la nulidad el
bien regresa al patrimonio del cónyuge.
También este numeral se pone el caso de las donaciones hechas por uno de los
cónyuges de soltero, pero que regresó a su patrimonio producto de la revocación y
esta se produce de casado.
4.º Ni los bienes litigiosos y de que durante la sociedad ha adquirido uno de los cónyuges la
posesión pacífica;
Este numeral se refiere al caso de un bien inmueble adquirido por uno de los
cónyuges durante su soltería pero que durante la vigencia de la sociedad conyugal
es demandado por un tercero que aduce tener derechos sobre ese bien. Una vez
dictada sentencia que pone fin al juicio, los efectos de la resolución tienen efectos
meramente declarativos, no siendo un nuevo título reingresan al patrimonio propio
del cónyuge.
5.º Tampoco pertenecerá a la sociedad el derecho de usufructo que se consolida con la
propiedad que pertenece al mismo cónyuge; los frutos solos pertenecerán a la sociedad;
La situación consiste en los siguiente: uno de los cónyuges adquiere de soltero la
nuda propiedad sobre un bien raíz. Luego cuando este ya está casado, éste se
consolida con la plena propiedad por extinguirse el usufructo.
La doctrina está dividida en cuanto al alcance de la voz “consolidación”:
▪ Así para Alessandri: “sea que esta consolidación se produzca por la terminación
natural del usufructo, por la muerte o renuncia del usufructo, por el vencimiento del
plazo o el cumplimiento de la condición señalada para su duración o por su
adquisición a título gratuito u oneroso” (ello es así porque el art. 1736 N°5 no
distingue) el mismo autor señala que la consolidación a título oneroso genera una
recompensa a favor de la sociedad conyugal, por el gasto que esta incurre en la
adquisición.
▪ Gonzalo Barriga sostiene que la consolidación a que hace referencia el art. 1736
N°5 se refiere exclusivamente a la que opera por extinción del plazo. Y por lo tanto,
si la consolidación se produce por la adquisición del usufructo a título oneroso
vigente la sociedad, tal usufructo sería de la sociedad conyugal. Por aplicación del
art. 1735 N°5.
▪ Somarriva: cree que ambas posturas son igualmente aplicables por sus sendos
argumentos y su base legal.
6. º Lo que se paga a cualquiera de los cónyuges por capitales de créditos constituidos
antes del matrimonio, pertenecerá al cónyuge acreedor. Lo mismo se aplicará a los
intereses devengados por uno de los cónyuges antes del matrimonio y pagados después.
7.º También pertenecerán al cónyuge los bienes que adquiera durante la sociedad en virtud
de un acto o contrato cuya celebración se hubiere prometido con anterioridad a ella,
siempre que la promesa conste de un instrumento público, o de instrumento privado cuya
fecha sea oponible a terceros de acuerdo con el artículo 1703.
En un ejemplo: es el caso de aquella persona que soltero celebrado una promesa de compraventa
de un bien raíz y que el contrato definitivo se otorga durante la vigencia de la sociedad conyugal,
pues de acuerdo la modificación introducida por la Ley 18.802 el bien materia del contrato
ingresará al patrimonio del respectivo cónyuge.
Para que opere esta causal se requiere: “que la promesa conste en un instrumento público o en un
instrumento privado cuya fecha sea oponible a terceros de acuerdo con el artículo 1703”. Respecto
a este numeral cabe realizar las siguientes precisiones:
 2) Los inmuebles adquiridos por uno de los cónyuges durante la vigencia de la

sociedad conyugal a título gratuito260;

3) Los bienes muebles que los cónyuges excluyeron de la comunidad en las

capitulaciones matrimoniales (art. 1725 N°4, inc. 2) 261;

4) Los aumentos que experimentan los bienes propios de cada cónyuge; 262

i. La norma no es taxativa debido a lo prescrito en la norma que dice: “por consiguiente”

del inciso segundo. En consecuencia que siempre que se adquiera durante la vigencia
de la sociedad conyugal un bien raíz, pertenecerá por un título previo a la sociedad
conyugal cualquiera que fuera su naturaleza pertenecerá al respectivo cónyuge.
ii. Si el bien es adquirido con bienes de la sociedad y del cónyuge: éste deberá la
recompensa respectiva. Art. 1736 inciso penúltimo: “Si la adquisición se hiciere con
bienes de la sociedad y del cónyuge, éste deberá la recompensa respectiva”.
Si los bienes a que se refieren los números anteriores son muebles, entrarán al haber de la
sociedad, la que deberá al cónyuge adquirente la correspondiente recompensa.
260 Inmueble adquirido a título gratuito por uno de los cónyuges durante la vigencia de la

sociedad conyugal: Los artículos 1726 y 1732 establecen que los inmuebles adquiridos a título
gratuito por cualquiera de los cónyuges durante el matrimonio ingresan al haber propio. Dice el art.
1726: “Las adquisiciones de bienes raíces hechas por cualquiera de los cónyuges a título de
donación, herencia o legado, se agregarán a los bienes del cónyuge donatario, heredero o
legatario; y las adquisiciones de bienes raíces hechas por ambos cónyuges simultáneamente, a
cualquiera de estos títulos, no aumentará el haber social, sino el de cada cónyuge” (inc. 1). Y el
artículo 1732 reitera la regla: “Los inmuebles donados o asignados a cualquiera otro título gratuito,
se entenderán pertenecer exclusivamente al cónyuge donatario o asignatario y no se atenderá a si
las donaciones u otros actos gratuitos a favor de un cónyuge, han sido hechos por consideración al
otro”. Se considera que estas disposiciones idénticas se refieren a diversas modalidades de las
adquisiciones gratuitas. Y de hecho para Autores como Somarriva y Ramos Pazos estiman que
éstas deberían ir juntas en una sola disposición y que la oportunidad para unificarlas era con la Ley
18.802, pero no aprovechó dicha oportunidad para salvar la dispersión.
261 Bienes muebles que los cónyuges excluyen de la sociedad en las capitulaciones

matrimoniales: como ya se ha visto, por regla general los bienes muebles que los cónyuges
aporten a la sociedad conyugal ingresan al activo relativo de la sociedad, sin embargo el inciso
segundo del art. 1725 en su numeral 4, permite excluirlos de la sociedad por medio de las
capitulaciones matrimoniales.
262 Aumentos que experimenten los bienes propios de los cónyuges: a su turno el art. 1727

señala: “No obstante lo dispuesto en el artículo 1725 no entrarán a componer el haber social:
3° Todos los aumentos materiales que acrecen a cualquiera especie de uno de los cónyuges
formando un mismo cuerpo con ella, por aluvión, edificación, plantación o cualquiera otra causa”.
En consecuencia por oposición, sino ingresan al haber social, ingresan al haber propio del cónyuge
respectivo.
En síntesis, los aumentos que experimente un bien puede ser por causas:
▪ Naturales aluvión por ejemplo: en este caso no se deberá recompensa a la sociedad
conyugal por este hecho;
▪ Artificial o por causa del hombre por ejemplo en la plantación o edificación, en este caso el
cónyuge beneficiado deberá la respectiva recompensa a la sociedad. Sin perjuicio de lo
establecido en el art. 1746: “Se la debe asimismo recompensa por las expensas de toda
clase que se hayan hecho en los bienes de cualquiera de los cónyuges, en cuanto dichas
expensas hayan aumentado el valor de los bienes, y en cuanto subsistiera este valor a la
 5) Las recompensas;263 y

6) Los inmuebles subrogados a un inmueble propio o a valores destinados a ese objeto

en las capitulaciones matrimoniales o en una donación por causa de matrimonio.264

SUBROGACIÓN POR PERMUTA:265 a esta hipótesis se refiere el art. 1733 inciso 1°:

“Para que un inmueble se entiende subrogado a otro inmueble de uno de los cónyuges, es

necesario que el segundo se haya permutado por el primero”.

fecha de la disolución de la sociedad; a menos que este aumento de valor exceda al de las
expensas, pues en tal caso se deberá sólo el importe de éstas”.
263 Las recompensas: las recompensas serán vistas con mayor detalle más adelante, mientras

tanto vale la pena consignar lo siguiente, como ya he dicho los bienes que los cónyuges aporten o
adquieran durante la vigencia de la sociedad conyugal ingresan al activo relativo de la sociedad,
donde el cónyuge aportante o adquiriente, obtendrá un crédito o derecho personal (recompensa)
que hará efectiva en el patrimonio de la sociedad conyugal a la disolución de esta.
264 Inmuebles subrogados a un inmueble propio de uno de los cónyuges o a valores: el art.

1727 expresa: “no obstante lo dispuesto en el artículo 1725 no entrarán a componer el haber
social:
1° El inmueble que fuere debidamente subrogado a otro inmueble propio de alguno de los
cónyuges;
2° Las cosas compradas con valores propios de uno de los dos cónyuges, destinados a ello en las
capitulaciones matrimoniales o en una donación por causa de matrimonio;
Las hipótesis contenida en éstos dos numerales plantea la adquisición de un bien raíz por uno de
los cónyuges, a título oneroso, durante la vigencia de la sociedad conyugal y que, no obstante ello,
no ingresa al activo de la sociedad conyugal, como debería ocurrir atendido lo dispuesto en el art.
1725 N°5. Cierto es que el N° 2 habla de “cosas compradas”, sin distinguir si es mueble o
inmueble, pero es claro que si la cosa fuere mueble, entraría al activo relativo de la sociedad
conyugal (art. 1724 N°4)
Por lo anterior es que esta institución constituye una excepción a la regla contenida en el art. 1725
N°5, “todos los bienes adquiridos a título oneroso durante el matrimonio ingresan al activo absoluto
de la sociedad conyugal”.
Clases de subrogación: la subrogación puede ser de dos tipos:
a) Subrogación de inmueble a inmueble; y
Este a su vez puede ser:
i. Subrogación por permuta; y
ii. Subrogación por compra.
b) Subrogación de inmueble a valores.
La doctrina mayoritaria sostiene que solo se aplica a inmuebles, opinión diversa sostiene Pablo
Rodríguez, para quien el art. 1727 N°2 no ha restringido esa institución exclusivamente a los
inmuebles, no obstante lo dispuesto en el art. 1725, “no entrarán a componer el haber social”. De lo
que se concluye que los mismos permanecen en el patrimonio en el patrimonio propio de cada
cónyuge. De hecho el N1° se refiere expresa y formalmente a los bienes raíces (el inmueble que
fuere debidamente subrogado a otro inmueble. El N° se refiere a “las cosas compras con valores
propios de uno de los cónyuges…” Se advierte en esta punto una clara distinción, ya que la
expresión que se emplea (cosas) comprende, como es obvio, tanto los muebles como los
inmuebles. No parece posible circunscribir el N°2 exclusivamente a los bienes inmuebles, cuando
la ley no hace ningún distingo.
Para que se dé esta situación es necesario el cumplimiento de los siguientes requisitos:

i. Que uno de los cónyuges sea dueño de un inmueble propio;266

ii. Que vigente la sociedad conyugal permute ese bien raíz por otro; 267

iii. Que en la escritura de permuta se exprese el ánimo de subrogar (art. 1733 inc. 1,

parte final);268

iv. Que exista una cierta proporcionalidad en los valores de ambos bienes (art. 1733

inc. 6);269 y

v. Que si el bien raíz que se subroga es de la mujer, éste presente su autorización

(art. 1733 inc. Final).

265 Se le dedicará un acápite aparte a los tipos de subrogación por su extensión y materias que
abarcan. Vale la pena recordar que esta subrogación está contenida en la subrogación de
inmueble a inmueble, del art. 1727.
266 Que uno de los cónyuges sea dueño de un inmueble propio: la finalidad misma de esta

institución es que el cónyuge dueño de un inmueble pase a serlo del nuevo que reemplace al
anterior.
Esta institución se aplica también respecto de cualquiera de los cónyuges, con la salvedad de que
cuando es un bien de la mujer el que se subroga se requiere que la mujer preste su autorización.
267
268 Que en la escritura pública de permuta se exprese el ánimo de subrogar: a diferencia del
sistema francés donde opera de plena Derecho, en nuestro sistema se requiere expresar
explícitamente esta intención en la escritura pública, es decir, se debe indicar que el nuevo bien
que se adquiere por permuta se subrogará al que se entrega en virtud de la misma permuta, en
otras palabras, que el nuevo bien pasará a integrar el haber propio del respectivo cónyuge y no del
activo social.
269 Debe existir una cierta proporcionalidad entre el bien que se entrega y que se recibe: a

este requisito se refiere el art. 1733 inc. 6: “Pero no se entenderá haber subrogación, cuando el
saldo en favor o en contra de la sociedad excediere a la mitad del precio de la finca que se recibe,
la cual pertenecerá entonces al haber social, quedando la sociedad obligada a recompensar al
cónyuge por el precio de la finca enajenada, o por los valores invertidos, y conservando éste
derecho a llevar a efecto la subrogación, comprando otra finca”. Para clarificar lo enunciado en
este artículo es preciso dar un ejemplo:
i. El cónyuge dueño de un inmueble que vale $3.000.000 y se permuta por otro que vale
$5.000.000. Para saber si hay subrogación, debemos analizar lo siguiente:
▪ El saldo en favor o en contra de la sociedad. En este caso $2.000.000;
▪ Mitad del valor de la finca que se recibe. En este caso: $2.500.000. En la
situación planteada hay subrogación, porque el saldo en contra de la
sociedad ($2.000.000) no excede a la mitad del precio de la finca que se
recibe ($2.500.000).
El cónyuge es dueño de un inmueble que vale $2.000.000 y se permuta por otro que vale
$6.000.000. en este caso no hay subrogación porque el saldo en contra de la sociedad
($4.000.000) excede a la mitad del valor de la finca que se recibe ($3.000.000).
SUBROGACIÓN POR COMPRA: sus requisitos son:

i. Que uno de los cónyuges sea dueño de un bien raíz propio;

ii. Que este bien se venda y que con lo producido de la venta se compre otro

inmueble;270

iii. Que en las escrituras de venta y de venta y de compra se exprese el ánimo de

subrogar;271

iv. Que haya una cierta proporcionalidad entre el precio del inmueble que se vende

y el del inmueble que se compra;

v. Que si el bien que se subroga es de la mujer, ella preste su autorización.

SUBROGACIÓN DE UN INMUEBLE A VALORES: a esta forma de subrogación se

refiere el art. 1727 N° 2: “Las cosas compradas con valores propios de uno de los

cónyuges, destinados a ello en las capitulaciones matrimoniales o en una donación por

causa de matrimonio”.272

Sus requisitos son:

270 Que este bien se venda y que con lo producido de la venta se compra otro inmueble: el
código civil nacional sólo se pone en esta situaciones y no en la que la doctrina denomina
“subrogación por anticipación o subrogación por antelación” es decir, que se compre primero (por
ejemplo usándose dineros obtenidos por un préstamo) y, posteriormente, se venda el primera bien.
Según Somarriva señala que en el Derecho Francés es plenamente aplicable, señalando que en
Chile las opiniones se encuentran divididas y la jurisprudencia también.
271 Esta exigencia está contenida en el art. 1733 inc. Primero: “y que en la escritura de permutar

o en las escrituras de venta y de compra se exprese el ánimo de subrogar”.

272 La doctrina discute respecto a la voz “venta” utilizada en este tipo de subrogación, pues

ello no está demostrando que no haya, en este caso subrogación por permuta. Para
Somarriva, piensa que por aplicación del aforismo “donde existe la misma razón debe existir la
misma disposición” por lo que no hay inconveniente en aceptar la subrogación por permuta. Para
Ramos Pazos esta solución es discutible por el carácter excepcional que tiene precisamente la
subrogación la que no admitiría interpretación por analogía.
 i. Que se compre un inmueble con valores propios de uno de los cónyuges,

destinado a ello en las capitulaciones matrimoniales o en una donación por

causa de matrimonio;273

ii. Que se deje constancia en la escritura de compra que ella se hace con el dinero

proveniente de esos valores y se deje constancia también del ánimo de

subrogar;274

iii. Que exista una cierta proporcionalidad entre los valores y el inmueble que se

adquiere; y

iv. Que si la subrogación se hace en bienes de la mujer ésta presente su

autorización.

DIFERENCIAS QUE SE PRODUCEN EN TODA SUBROGACIÓN CUANDO LOS

VALORES DEL BIEN SUBROGADO Y EL SUBROGANTE SON DIFERENTES:

siguiendo en este punto a RAMOS PAZOS: cuando el valor entre el bien subrogado y el

subrogante son diferentes, pueden presentarse diversas situaciones:

i. Que no haya subrogación por no respetarse la proporcionalidad contemplada en

el art. 1733 inc. 6. En este caso el bien que se adquiere ingresa al activo absoluto

de la sociedad conyugal (art. 1725 N°5). Sin perjuicio de ello, el cónyuge que

273 En dos oportunidades se puede dar a los valores este dinero:

a) En las capitulaciones matrimoniales;
b) En una donación por causa de matrimonio, en este caso puede ser hecha por un cónyuge
al otro o por un tercero a uno de los cónyuges.
c) Somarriva considera que puede hacer por medio de un legado.
274 El art. 1733 inc. 2 exige una doble declaración:

a) Que el inmueble se compre con el dinero proveniente de los valores destinados a ese
efecto en las capitulaciones matrimoniales o en una donación (o en un legado); y
b) Que la compra se realice con el ánimo de subrogar, vale decir, que el inmueble pase a
ocupar el lugar jurídico que tales valores tenían, o sea, de que integren el haber propio del
cónyuge.
▪ Para Pablo Rodríguez puede haber subrogación de bienes muebles a valores, a
diferencia de lo que sostiene la doctrina dominante.
 era dueño del bien propio tiene derecho a recompensa por el precio de la finca

enajenada y conserva el derecho a efectuar la subrogación comprando otra finca

(art. 1733 inc. 6, parte final)

ii. Que produciéndose subrogación, el bien que se adquiere sea menor valor que el

inmueble o valores que se enajenan. En este caso el cónyuge duelo de tales

bienes adquiere una recompensa en contra de la sociedad conyugal (art. 1733

inc. 3, 4 y 5);

iii. Que produciéndose subrogación, el bien que se adquiere sea de mayo valor que

el inmueble o valores que se enajenan, caso en que el cónyuge en cuyo favor se

hace la subrogación deberá pagar a la sociedad conyugal la correspondiente

recompensa (art. 1733 inc. 3, 4 y 5).

PASIVO DE LA SOCIEDAD CONYUGAL:275 esta parte del patrimonio de la sociedad

conyugal está compuesta por un pasivo real y un pasivo aparente. 276

a) Pasivo real de la sociedad conyugal: está constituido por aquellas deudas que la

sociedad debe pegar sin derecho a recompensa. En otras palabras, la deuda es social

tanto desde el punto de vista de la obligación a la deuda como desde el punto de

vista de la contribución a la deuda. ( la sociedad paga y soporta la deuda);

275 Vale la pena cita el comentario de Juan Orrego sobre el fundamento de la distinción:
“Desde el punto de vista del tercero acreedor, no hay pasivo social, porque a su respecto la
sociedad conyugal no existe.
El acreedor puede perseguir el patrimonio del marido o si corresponde los bienes propios de la
mujer, pero no le es posible demandar el cumplimiento de su crédito en el patrimonio social,
porque éste se confunde con el del marido (art. 1750).
La cuestión consiste entonces en determinar cuáles son las deudas que el tercero puede perseguir
en el patrimonio del marido (y de la sociedad confundidos) y cuáles puede perseguir, además, en
el patrimonio de la mujer”.
276 El principio general es que todas las deudas contraídas durante la vigencia de la sociedad

conyugal por el marido o por la mujer, con mandato especial o general de éste, son deudas
sociales (art. 1740 número 2). La excepción es que las deudas pesen en definitiva sobre los bienes
propios de cada cónyuge.
 b) Pasivo aparente o relativa de la sociedad conyugal: son aquellas deudas que la

sociedad debe pagar pero no soportar, pues, al pagarla adquiere una recompensa en

contra del cónyuge de que trate, que hará efectiva a la disolución de la sociedad.277

PASIVO ABSOLUTO (REAL): como ya se señaló anteriormente, integran esta parte del

patrimonio de la sociedad conyugal aquellas deudas que la sociedad debe pagar sin derecho

a recompensa en contra de ninguno de los cónyuges, o sea, son sociales desde el punto de

vista de la obligación como de la contribución a la deuda.

Forman parte del pasivo absoluto:

i. Todas las pensiones e intereses que corran sea contra la sociedad, sea contra

cualquiera de los cónyuges y que se devenguen durante la vigencia de la

sociedad (art. 1740 N°1);278

ii. Las deudas y obligaciones contraídas durante el matrimonio por el marido, o la

mujer con autorización del marido, o de la justicia en subsidio, y que no fueren

personales de aquél o ésta (art. 1740 N°1); 279

277 La obligación a la deuda: mira las relaciones de un tercero con la sociedad conyugal.
La contribución a la deuda: dice relación con los cónyuges, con los ajustes económicos que tiene
que producirse entre ellos al momento de liquidar la sociedad conyugal.
278 Art. 1740 N° 1: “De todas las pensiones e intereses que corran sea contra la sociedad,

sea contra cualquiera de los cónyuges y que se devenguen durante la sociedad”.

Como observa Orrego: Esta obligación viene a ser la contrapartida, del derecho de la sociedad
para aprovecharse de los frutos de los bienes propios (art. 1725 número 2).
La obligación se refiere sólo a los intereses y no a la amortización de capital. Abarca cualesquiera
clase de intereses, devengados por cualquiera obligación. Por ejemplo: los intereses de un mutuo
contraído por uno de los cónyuges antes del matrimonio; el cánon anual a pagar por el censo que
grave un inmueble de uno de los cónyuges; los intereses de saldos de precios por adquisiciones
hechas por un cónyuge, etc.
279 Art. 1740 N°2: “De las deudas y obligaciones contraídas durante el matrimonio por el marido, o

la mujer con autorización del marido, o de la justicia en subsidio, y que no fueren personales de
aquél o ésta, como lo serían las que se contrajesen para el establecimiento de los hijos de un
matrimonio anterior. La sociedad, por consiguiente, es obligada, con la misma limitación, al lasto de
toda fianza, hipoteca o prenda constituida por el marido”.
Antes de estudiar las hipótesis previstas en este artículo cabe señala que, hacen
excepción a esta regla las deudas personales del marido o de la mujer, y son tales las
 derivadas de actos o contratos que reportan un beneficio exclusivo al cónyuge que los
celebró, beneficio que recibe sin que haya texto legal que obligue a la sociedad a
proporcionárselo.
Ejemplo de tales obligaciones: las deudas contraídas para el establecimiento de los hijos
de un matrimonio anterior de uno de los cónyuges.
Ahora bien, las hipótesis englobadas en el art. 1740 N°2 son:
i. Deudas contraídas por el marido ;
Constituye la situación corriente, debido a que el marido es quien administra la
sociedad, de hecho una sentencia citada por Ramos Pazos clarifica esta situación
señalando lo siguiente al respecto: “La sociedad conyugal es obligada al pago de
todas las deudas y obligaciones contraídas durante su vigencia por el marido, regla
que se aplica a toda obligación contraída por éste, sea contractual,
cuasicontractual, delictual, cuasidelictual o legal, aunque redunde en beneficio
exclusivo del marido, sin perjuicio de la sociedad conyugal para exigir las
recompensas que procedan cuando la deuda deba soportarla solo él, como es el
caso que contempla el artículo 1748 del mismo código”.
ii. Deudas contraídas por la mujer con autorización del marido; y
Primero debemos vincular esta situación con lo dicho en el art. 138 inc. 2, que
indica que cuando al marido le afectare un impedimento que no fuere de larga o
indefinida duración, la mujer puede actuar respecto de los bienes del marido, de la
sociedad conyugal y de los suyos que administre el marido, con autorización del
juez, con conocimiento de causa. En consecuencia el inciso 3 del mismo artículo
138 expresa que la mujer obliga al marido en sus bienes y en los sociales de la
misma manera que si el acto fuere del marido; y obliga además sus bienes propios,
hasta concurrencia del beneficio particular que reporte el acto.
iii. Deudas contraídas por la mujer, con autorización judicial.
A lo que Ramos Pazos agrega:
iv. Deudas contraída por la mujer con mandato (general o especial) del marido;
Esta parte está tratada en el art. 1751: “Toda deuda contraída por la mujer con
mandato general o especial del marido, es, respecto de terceros, deuda del marido
y por consiguiente de la sociedad…” (inc. 1, primera parte, en concordancia a lo
dispuesto en el art. 1448).
Respecto a aquellos casos de la mujer mandataria que contrata a nombre propio
se refiere el inciso segundo del artículo en estudio: “Si la mujer mandataria contrata
a su propio nombre, regirá lo dispuesto en el artículo 2151”. En definitiva, la deuda
contraída por la mujer no integra el pasivo absoluto de la sociedad, porque no
podrá hacerse efectiva en los bienes sociales. Dicha deuda de acuerdo al art. 137
inc.1: “sólo podrá hacerse efectiva en el patrimonio reservado de la mujer o en los
bienes que administre de acuerdo al artículo 166 o 167 del código civil”.
v. Deudas en que se obligan conjunta, solidaria o subsidiariamente marido y mujer; y
Este punto se refiere el art. 1751 inc. Final: “Los contratos celebrados por el marido
y la mujer de consuno o en que la mujer se obligue solidaria o subsidiariamente
con el marido, no valdrán contra los bienes propios de la mujer…” esto quiere decir
que deberán cobrarse o imputarse a la sociedad conyugal, salvo en cuanto se
probare que el contrato cedió en utilidad personal de la mujer, como en el pago de
deudas anteriores al matrimonio (art. 1750 inc. Final en relación con inciso
segundo de la misma disposición)
vi. Deudas provenientes de compras al fiado que haya realizado la mujer de bienes
muebles destinados al consumo ordinario de la familia.
Esta situación es excepcional, ya que por regla general es que los contratos
celebrados por la mujer no obligan a los bienes sociales, sino a sus bienes propios
que administra de conformidad con los artículos 150, 166 y 167; por ello, es que
para que opere esta situación excepcional es necesario que se cumplan los
siguientes requisitos:
i. Compra al fiado;
 iii. Pego de las obligaciones generadas por contratos accesorio cuando las

obligaciones garantizadas por ellos no fueren personales de uno de los cónyuges

(art. 1740 N°2, inc. 2);280

iv. De todas las cargas y reparaciones usufructuarias de los bienes sociales o de

cada cónyuge (art. 1740 N°4);281

ii. Que la compra se trate de bienes muebles; y

iii. Que estos bienes estén destinados naturalmente al consumo
ordinario de la familia.
280 Pago de deudas generada por contratos accesorios: art. 1740 N°2, inc. 2: “La sociedad, por

consiguiente, es obligada, con la misma limitación, al lasto de toda fianza, hipoteca o prenda
constituida por el marido”.
De lo anterior pueden darse variadas hipótesis:
i. Que el marido haya garantizado con prenda, hipoteca o fianza una obligación de
la sociedad conyugal: En este caso, la sociedad está obligada al pago y también a
soportarla. (lo accesorio sigue la suerte de lo principal);
ii. Que el marido garantice con prenda, hipoteca o fianza una obligación ajena: es
importante señalar que de conformidad al actual art. 1749 inc. 5 el marido para
constituir una garantía a una obligación ajena requiere ser autorizado por la mujer, y de
no obtenerla, sólo obliga a sus bienes propios. En términos simples, si la mujer da su
autorización la deuda es pagada por la sociedad sin derecho a recompensa.
iii. Que el marido garantice con prenda, hipoteca o fianza una obligación personal
de uno de los cónyuges: la sociedad está obligada al pago, pero con derecho a
recompensa. (pertenece al pasivo relativo de la sociedad)
281 De todas las cargas y reparaciones usufructuarias de los bienes sociales o de cada

cónyuge (art. 1740 N°4): sobre en qué consisten estas cargas y reparaciones usufructuarias en el
particular, el código no se pronunció por lo que corresponde integrar esta materia con las
disposiciones relativas al usufructo:
- Art. 795: “corresponden al usufructuario todas las expensas ordinarias de conservación y
cultivo”;
- Art. 796:” serán de cargo del usufructuario las pensiones, cánones y en general las cargas
periódicas con que de antemano haya sido gravada la cosa fructuaria y que durante el
usufructo se devenguen.
Corresponde asimismo al usufructuario el pago de los impuestos periódicos fiscales y
municipales que la graven durante el usufructo, en cualquier tiempo que se haya
establecido “. (estas reparaciones se contraponen a las obras o reparaciones mayores)
- Art. 798: “Se entienden por obras o refacciones mayores las que ocurran por una vez o a
largos intervalos de tiempo, y que conciernen a la conservación y permanente utilidad de la
cosa fructuaria”.
Para precisar mejor esto, es necesario poner un ejemplo de cada una:
- El pago de impuestos, contribuciones u otras cargas de similar naturaleza: corresponde a
una deuda usufructuaria que la sociedad debe pagar y soportar el pago, no naciendo en su
patrimonio recompensa;
- Reparar un muro en mal estado, el techo de una casa: al ser reparaciones de mayor
envergadura, la deuda es social, sin derecho a recompensa (pasivo absoluto), distinto es
cuando el bien es de uno de los cónyuges, puesto que en este caso la sociedad tendrá
recompensa a su haber (pasivo relativo art. 1746).
La justificación de una regla como esta en la que la sociedad debe pagar y reparar los bienes de
los cónyuges viene dado por lo estudiado en el art. 1725 N°2 que señala: “todos los frutos, réditos,
 v. Gastos del mantenimiento de los cónyuges; del mantenimiento, educación y

establecimiento de los descendientes comunes; y de toda otra carga de familia

(art. 1740 N°5);282 y

pensiones, intereses y lucros de cualquiera naturaleza, que provengan, sea de bienes sociales,
sea de bienes propios de cada cónyuge”
282 Gastos de mantenimiento de los cónyuges, de mantenimiento, educación y
establecimiento de los descendientes comunes y de toda otra carga de familia (art. 1740
N°5): en este rubro cómo se logra ver se desprenden varias situaciones:
i. Gastos de mantenimiento de los cónyuges;
Así como los ingresos de los cónyuges pasan a integrar el haber absoluto de la
sociedad (art. 1725 N°1), es razonable que el mantenimiento de estos corresponda
igualmente a la sociedad.
ii. Gastos de mantenimiento, educación y establecimiento de los descendientes
comunes; y
En relación a esta parte de la materia el art. 230 señala: “Los gastos de educación,
crianza y establecimiento de los hijos son de cargo de la sociedad conyugal, según las
reglas que tratando de ellas se dirán…”
Sobre lo expuesto es necesario hacer una distinción:
En relación a los gastos de crianza o gastos de mantenimiento (ambos son lo
mismo): estos comprenden:
a) La alimentación;
b) Habitación;
c) Atención de salud, etc.
Son de cargo de la sociedad conyugal, por lo reseñado en el art. 224 cuando dice
que toda de consuno a los padres… el cuidado personal de la crianza y educación
de los hijos”.
En relación a los gastos de educación: comprende los que requiera la instrucción
básica, media, profesional o universitaria. A su vez el art. 1744 distingue entre
expensas ordinarias y extraordinarias:
Las expensas o gastos ordinarios: son de cargo de la sociedad conyugal, aunque
el hijo tuviere bienes propios, excepcionalmente podrán sacarse sus bienes en
caso de ser necesario, esto es, cuando los bienes de la sociedad no fueren
suficientes; Alessandria precisas este punto: “los que demande la educación
normal y corriente del hijo, atendida la posición social de los padres, como el pago
de los colegios y de la universidad o instituto industrial o comercial en que se
eduque, de los libros y uniformes que necesite, de los profesores que le den
lecciones en su hogar”.
Las expensas extraordinarias: estos deberán pagarse con los bienes propios del
hijo, si los tuviere, y sólo en cuanto le hubieren sido efectivamente útiles. Serán de
cargo de la sociedad conyugal en caso contrario (art. 1744 inc. Final) para
Alessandri son de esta naturaleza de expensas: “los que salgan de ese límite (ver
el ejemplo de expensas ordinarias), como el envío a estudiar al extranjero”.
iii. Gastos para atender todo otra carga de familia.
A este respecto se refiere el art. 1740 N°5 inciso 2:” Se mirarán como carga de familia
los alimentos que uno de los cónyuges esté por ley obligado a dar a sus descendientes
o ascendientes, aunque no lo sean de ambos cónyuges; pero podrá el juez moderar
este gasto si le pareciere excesivo, imputando el exceso al haber del cónyuge”
En pocas palabras los alimentos que se deban a un hijo de anterior matrimonio serán
imputados en el patrimonio de la sociedad conyuga, sin derecho a recompensa, ahora
bien, si dichos alimentos resultan excesivos. El cónyuge alimentante debe recompensa
por el exceso a la sociedad conyugal.
 vi. Dineros pagados a la mujer en virtud de haberse consignado en las

capitulaciones matrimoniales tal obligación, a menos que se haya establecido

que el pago sería de cargo del marido (art. 1740 inc. Final). 283

PASIVO RELATIVO O APARENTE (PROVISORIO) DE LA SOCIEDAD

CONYUGAL: JUAN ORREGO: “Se compone por aquellas deudas que la sociedad

paga en virtud de los principios que rigen la “obligación a las deudas”, pero que en

definitiva, debe soportar el patrimonio de cada cónyuge (“contribución a las deudas”).

Estos pagos dan derecho a una recompensa a favor de la sociedad”284.

Este pasivo está constituido por las deudas personales de los cónyuges, así el artículo

1740 N°3: “La sociedad es obligada al pago: 3° De las deudas personales de cada uno

de los cónyuges, quedando el deudor obligado a compensar a la sociedad lo que ésta

invierta en ello”. En este sentido, el problema radica en saber cuáles son las deudas

personales de cada cónyuge, puesto que la el código entrega casos, así por ejemplo:

i. Deudas anteriores al matrimonio; 285

283 Pago que, conformidad a las capitulaciones matrimoniales, debe hacerse a la mujer para
que pueda disponer a su arbitrio (art. 1740 inc. Final): en conformidad al art. 1720 inc. 2: “se
podrá estipular que la mujer dispondrá libremente de una determinada suma de dinero, o de una
determinada pensión periódica, y este pacto surtirá los efectos que señala el artículo 167”.
En las capitulaciones matrimoniales se podrá pactar que estas deudas las soporte de la sociedad o
bien el marido según se acuerde.
284 También como explica Ramos Pazos: “Dicho de otra forma, lo integran aquellas deudas que

la sociedad pega pero que en definitiva no soporta. O todavía podría agregarse, que se trata de
deudas sociales desde el punto de vista de la obligación a las deudas, pero personales desde el
punto de vista de la contribución a las deudas”.
285 Son deudas personales: aquellas que emanan de actos o contratos que han cedido en

beneficio exclusivo de un cónyuge sin que la sociedad conyugal tenga obligación de proporcionarle
este beneficio. Tienen el carácter de deudas personales las contraídas por uno de los cónyuges
antes del matrimonio.
Por el contrario, toda deuda contraída durante el matrimonio por el marido o por la mujer con
mandato del marido, se presume social. Así se desprende de los arts. 1750 y 1751 y lo establece
el art. 1778, al declarar que el marido es responsable de todas las deudas contraídas durante el
ejercicio de la administración de la sociedad.
 ii. Deudas contraídas durante el matrimonio y que cedan en beneficio exclusivo de

uno de los cónyuges;286

iii. Deudas provenientes de multas o reparaciones pecuniarias a que fuere

condenado uno de los cónyuges por un delito o cuasidelito (art. 1748); 287

iv. Deudas hereditarias o testamentarias provenientes de una herencia adquirida por

uno de los cónyuges (art. 1745 inc. Final).

Para destruir esta presunción, será necesario demostrar que el contrato cedió en beneficio
exclusivo de alguno de los cónyuges (art. 1750, 2º).
286 Así por ejemplo: Las deudas contraídas para establecer a un hijo de anterior matrimonio, o de

filiación no matrimonial. En este caso, la deuda no grava el pasivo definitivo, pues no se trata de un
descendiente común de los cónyuges, sino de uno sólo de ellos.
Otros ejemplos dados en la ley que dan cuenta de deudas que pasan a ocupar el pasivo
relativo de la sociedad conyugal:
i. Las erogaciones gratuitas y cuantiosas a favor de un tercero que no sea descendiente
común (art. 1747). Sólo pueden hacerse con cargo al haber social donaciones de poca
monta, atendidas las fuerzas del haber social, o aquellas hechas para un objeto de
eminente piedad o beneficencia y sin causar un grave menoscabo a dicho haber (art.
1742).
Del tenor de los art. 1744 y 1747, se deduce a contrario sensu que la erogación
gratuita y cuantiosa hecha a un descendiente común, es deuda social, pesando sobre
el pasivo definitivo.
ii. Los precios, saldos, costas judiciales y expensas de toda clase que se hicieren en la
adquisición o cobro de los bienes, derechos o créditos que pertenezcan a cualquiera
de los cónyuges (como por ejemplo, las cargas hereditarias o testamentarias que un
cónyuge deba satisfacer al aceptar una herencia o lo que pague en razón de una
transacción).
No quedan comprendidas aquí las reparaciones usufructuarias, que conforme a lo
indicado, son de cargo de la sociedad.
iii. Las expensas de toda clase que se hayan hecho en los bienes de cualquiera de los
cónyuges, cuando las expensas aumentaron el valor de los bienes y en cuanto
subsistiere este valor a la época de la disolución de la sociedad (art. 1746).
Si el aumento del valor excede el valor de las expensas, se deberá sólo lo invertido en
éstas (así, por ejemplo, si se invierten 10 millones de pesos para ampliar un inmueble,
pero gracias a dichos arreglos, el predio aumenta su valor comercial en 20 millones de
pesos, se debe la primera suma).
iv. Los saldos que la sociedad se vea obligada a pagar por la subrogación hecha en
bienes de alguno de los cónyuges.
Así, por ejemplo, el inmueble que pertenecía al cónyuge se vendió en 50 millones de
pesos y se compró otro en 60 millones, los 10 millones financiados por la sociedad
deberán ser reembolsados por el cónyuge adquirente del inmueble, al momento de
disolverse la comunidad.
287 Art. 1748: “Cada cónyuge deberá asimismo recompensa a la sociedad por los perjuicios que le

hubiere causado con dolo o culpa grave, y por el pago que ella hiciere de las multas y reparaciones
pecuniarias a que fuere condenado por algún delito o cuasidelito”.
Desde el punto de vista de la “contribución a las deudas”, es decir en las relaciones entre los
cónyuges, la indemnización que ha debido pagar la sociedad origina siempre derecho a
recompensa, por tratarse de una deuda personal del cónyuge que cometió el ilícito.
PRESUNCIÓN DE DEUDA SOCIAL: para autores como Manuel Somarriva el artículo

1778 se desprende una presunción de ser sociales todas las deudas, esta norma establece:

“El marido es responsable del total de las deudas de la sociedad; salvo su acción contra la

mujer para el reintegro de la mitad de esas deudas, según el artículo precedente”.

LAS RECOMPENSAS: MANUEL SOMARRIVA: “Recompensa es el conjunto de

créditos o indemnizaciones en dinero que se hacen valer al momento de liquidar la

sociedad conyugal, a fin de que cada cónyuge aproveche los aumentos y soporte en

definitiva las cargas que legamente le corresponde”. 288

OBJETIVO DE LAS RECOMPENSAS:289 la doctrina en general, entienden que las

recompensas persiguen los siguientes objetivos:

I. Evitar el enriquecimiento de un patrimonio a expensas de otro; 290

II. Evitar las donaciones disimuladas que pudieran hacerse los cónyuges entre sí para

perjudicar a los terceros;

III. Mantener la inmutabilidad del régimen matrimonial y el equilibrio entre los tres

patrimonios;291

IV. Evitar los abusos del marido, que podría emplear los dineros de la mujer en su

propio beneficio;292 y

288 En otras palabras como sintetiza el mismo autor: “son los créditos que el marido, la mujer y
la sociedad pueden reclamarse recíprocamente”.
289 Durante la vigencia del matrimonio no puede alterarse el régimen de recompensas, lo que no

impide que un cónyuge renuncie a ellas por acto que surta efectos después de la disolución de la
sociedad conyugal.
290 Este objetivo es tributario del principio de la proscripción del enriquecimiento sin causa.
291La composición de cada patrimonio ha sido determinada por la ley o por las capitulaciones

matrimoniales, y no puede alterarse una vez celebrado el matrimonio; de ahí que cada vez que un
valor sale de alguno de ellos, para ingresar a otro, deber ser reemplazado por uno equivalente.
 V. Corregir los excesos de una administración mal intencionada, ya que como se dijo,

se debe recompensa a la sociedad por los perjuicios que se le causen con dolo o

culpa grave (art. 1748).

CLASIFICACIÓN DE LAS RECOMPENSAS: estas pueden ser de tres tipos:

i. Recompensas adeudadas por uno de los cónyuges a la sociedad conyugal; 293

ii. Recompensas debidas por la sociedad a uno de los cónyuges a la sociedad

conyugal;294 y

iii. Recompensas debidas por los cónyuges entre sí.295

292 Si las recompensas no existieren, sería fácil a éste, como administrador de la sociedad y de los
bienes de la mujer, enriquecerse a su costa; pues como explica Alessandri: “le bastaría utilizar los
bienes sociales y de la mujer en su propio beneficio”.
293 Recompensas adeudadas por uno de los cónyuges a la sociedad conyugal:

i. La sociedad pagó una deuda personal de uno de los cónyuges (art. 1740 N°3);
ii. Porque durante la sociedad adquirió un bien raíz subrogándolo a valores o a otro
inmueble propio, y el valor del bien adquirido es superior al que subrogó (art. 1733 inc.
3);
iii. Porque durante la sociedad se hicieron mejoras no usufructuarias en un bien propio
que aumentó el valor de la cosa (art. 1746);
iv. Porque adquirió una herencia y la sociedad pagó las deudas hereditarias o
testamentarias (art. 1745);
v. Porque hizo una erogación gratuita y cuantiosa a favor de un tercero que no sea
descendiente común (art. 1735, 1742, 1747);
vi. Porque la sociedad pagó una multa o indemnización generada por un delito o
cuasidelito (art. 1748);
vii. Porque, con dolo o culpa grave, causó perjuicios a la sociedad (art. 1748);
viii. Por los precios, saldos, costas judiciales y expensas de toda clase que se hicieron en
la adquisición o cobro de los bienes, derechos o créditos que pertenezcan al cónyuge
(art. 1745).
294 Recompensas debidas por la sociedad conyugal al cónyuge: la sociedad conyugal

eventualmente puede adeudar recompensas por los siguientes recompensas:

i. Por las especies muebles o dineros que éste aportó a la sociedad o que durante ella
adquirió a título (art. 1725 N° 3y 4);
ii. Porque durante la vigencia de la sociedad conyugal se enajenó un bien propio de uno
de los cónyuges, a menos que con esos dineros se haya adquirido otro bien que se
subrogó al primero o se haya pagado una deuda personal del cónyuges (art. 1741);
iii. Porque durante la sociedad conyugal operó la subrogación de inmueble a inmueble o a
valores, y el bien adquirido era de menor valor que el bien subrogado (art. 1733 inc. 3,
4 y 5);
iv. Si las expensas ordinarias o extraordinarias de educación de un descendiente común o
las necesarias para establecerle o casarle se sacaren de los bienes propios de un
cónyuge sin que aparezca ánimo de éste de soportarlas (art. 1744 inc. 1)
PRUEBA DE LAS RECOMPENSAS: en este caso se aplica el artículo 1698 (prueba de

las obligaciones) y en consecuencia el que alega una recompensa deberá probar los hechos

en que se funda. En este sentido podrá hacerse valer todos los medios probatorios que

establece la ley, con la excepción prevista en el art. 1739 inc. 2, es decir, la confesión. 296

Sin embargo, dicha confesión se mirará como una donación revocable, que, confirmada por

la muerte del donante, se ejecutará en su parte de gananciales o en sus bienes propios, en lo

que hubiere lugar (art. 1739 inc. 3). 297

LAS RECOMPENSAS NO SON DE ORDEN PÚBLICO: de esta afirmación se

desprende de lo siguiente:

i. Que los cónyuges puedan renunciar a ellas; 298

ii. Que se pueda convenir otra forma de calcularlas o de pagarlas. 299

295 Recompensas debidas por los cónyuges entre sí: un cónyuge va a deber recompensas al
otro cuando se ha beneficiado indebidamente a su costa; o cuando con dolo o culpa, le ha
causado perjuicios. Así por ejemplo:
i. Cuando con los bienes de un cónyuge se paga una deuda personal de otro;
ii. Cuando con bienes propios del cónyuges, se hicieren reparaciones o mejoras en un
bien del otro;
iii. Cuando un cónyuge, con dolo o culpa grave, causare daños a los bienes del otro, por
ejemplo, lo incendiare (art. 1771).
296 Art. 1739 inc. 2: “Ni la declaración de uno de los cónyuges que afirme ser suya o debérsele una

cosa, ni la confesión del otro, ni ambas juntas, se estimará suficiente prueba, aunque se haga bajo
juramento”.
297 Las recompensas se pagan en valor reajustado: desde la entrada en vigencia de la Ley

18.802, por cuanto el art. 1734 sentó el principio de que las recompensas deberán pagarse en
valor reajustado. Así esta norma establece: “Todas las recompensas se pagarán en dinero, de
manera que la suma pagada tenga, en lo posible, el mismo valor adquisitivo que la suma invertida
al originarse la recompensa.
El partidor aplicará esta norma de acuerdo a la equidad natural”.
298 Como sostiene Alessandri: “La renuncia se puede hacer en las capitulaciones matrimoniales.

De no hacerse allí, no se podría, durante la vigencia de la sociedad conyugal, hacerla en términos

generales, pues ello importaría alterar el régimen matrimonial. Pero sí se podría renunciar a una
recompensa determinada”.
299 El art. 1734 señala que se pagaran en dinero, sin embargo, nada impide que se pueda pagar de

otra manera, pudiendo aplicarse las reglas relativas a la partición de bienes y la dación en pago.
LA ADMINISTRACIÓN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL: como enseña RAMOS

PAZOS para estudiar la administración de la sociedad conyugal, deben hacerse algunas

distinciones:

i. Administración ordinaria;300

ii. Administración extraordinaria;301

LA ADMINISTRACIÓN ORDINARIA DE LA SOCIEDAD CONYUGAL:302 por

regla general,303 la administración de la sociedad conyugal corresponde al marido en razón

de su calidad de jefe de la sociedad conyugal, como lo expresa el inciso primero del

artículo 1749: “El marido es jefe de la sociedad conyugal, y como tal administra los bienes

sociales y los de su mujer; sujeto, empero, a las obligaciones y limitaciones que por el

presente Título se le imponen y a las que haya contraído por las capitulaciones

matrimoniales”.304

300 Corresponde al marido, como jefe de la sociedad conyugal, la administración de los bienes
sociales y los de la mujer, sujeto a las limitaciones que estudiaremos (art. 1749, 1º. Esta
administración se denomina “ordinaria”.
En síntesis las administración ordinaria puede referirse:
a) A los bienes sociales; o
b) A los bienes propios de la mujer.
301 La administración “extraordinaria”, que se produce cuando es nombrado un curador al

marido, que entra a administrar los bienes sociales. Tal curador puede o no ser la mujer, de
manera que la administración extraordinaria no se caracteriza porque necesariamente administre la
mujer, sino porque en lugar del marido, administre su curador.
302 Esta comunidad de bienes que crea la sociedad conyugal exige que se respete el principio de

unidad en la administración. Por ello, el legislador debe elegir entre el hombre o la mujer para
administrar los bienes comunes y los propios de aquél cónyuge que quede sin la administración.
303 Excepcionalmente, la mujer tendrá a su cargo la administración ordinaria, cuando se

cumplan los siguientes requisitos:

▪ Que afecte al marido un impedimento;
▪ Que el impedimento del marido no fuere de larga e indefinida duración;
▪ Que de la demora en contratar se siga perjuicio a la sociedad conyugal;
▪ Que el juez autorice a la mujer, con conocimiento de causa; y
Que se trate de celebrar por la mujer determinados actos o contratos, comprendidos en la
autorización judicial.
304 Respecto a los límites en la administración al marido estas puede ser de dos clases:

▪ Las establecidas por los esposos en las capitulaciones matrimoniales

ADMINISTRACIÓN DE LOS BIENES SOCIALES:305 como ya se explicó el marido en

virtud de su calidad de “jefe” de la sociedad conyugal administra los bienes sociales y los

de su mujer, conforme a lo prescrito en el art. 1749. Luego, la misma disposición enuncia

los límites a la administración del marido estableciendo que esta es de dos clases:

i. Las establecidas por los esposos en las capitulaciones matrimoniales; y

ii. Las impuestas por el título XXII del Libro IV del código civil.

LIMITACIONES A LA ADMINISTRACIÓN DEL MARIDO IMPUESTA EN LAS

CAPITULACIONES MATRIMONIALES: un ejemplo de esta limitación está dado en el

art. 1720 inc. 2 que señala: También se podrá estipular que la mujer dispondrá libremente

de una determinada suma de dinero, o de una determinada pensión periódica, y este pacto

surtirá los efectos que señala el artículo 167”.306 Por otra parte, es importante destacar que

▪ Las impuestas por el Título XXII del Libro IV del Código Civil.
Estas limitaciones será revisadas en acápites posteriores.
305 María Soledad Quintana respecto a la administración del haber social, distingue entre

aquellos actos que son de administración propiamente tal y los de disposición (enajenación
o gravamen). Y dada la relevancia de esto último, están reglamentados exhaustivamente. De tal
manera que el marido administrador no puede celebrarlos sin autorización de la mujer. (art. 1749
inc. 3 y 4) Sus facultades de administración sobre los bienes sociales son amplias, sin perjuicio de
requerir en numerosos casos de la autorización de la mujer para realizar ciertos negocios jurídicos.
La mujer, por sí sola, no tiene derecho alguno sobre los bienes sociales.
Los bienes muebles de toda especie, salvo los derechos hereditarios de la mujer, quedan
entregados a la omnipotencia administrativa del marido, quien además ejercerá los derechos que
le correspondan a la mujer que siendo socia de una sociedad civil o comercial, se casare, sin
perjuicio de lo dispuesto en el art. 150 (art. 1749, 2º).
En relación a la sanción de la falta de autorización el acto resulta anulable relativamente, que sólo
podrá demandarse a la disolución de la sociedad conyugal. (con el límite de los 10 años desde la
celebración del acto, art. 1757).
Sobre la administración en estricto rigor, no será igual, pues las facultades del marido en los
patrimonios que integran a la sociedad no está sujeto a las mismas exigencias y limitación como se
verá más adelante. (art. 1749)
306 Art. 167: “Si en las capitulaciones matrimoniales se hubiere estipulado que la mujer administre

separadamente alguna parte de sus bienes, se aplicarán a esta separación parcial las reglas del
artículo precedente”.
los acuerdos de los esposos no pueden tener tal amplitud que priven al marido de la

administración de los bienes sociales o propios de la mujer. 307

LIMITACIONES A LA ADMINITRACIÓN IMPUESTAS EN EL TÍTULO XXII

DEL LIBRO IV:308 de acuerdo con el art. 1749, el marido necesita de la autorización de la

mujer para realizar los siguientes actos jurídicos:

i. Para enajenar voluntariamente bienes raíces sociales; 309

ii. Para gravar voluntariamente bienes raíces sociales;310

iii. Para prometer enajenar o gravar bienes raíces sociales;311

307 En caso de contravención el pacto adolecería de objeto ilícito en consideración a lo previsto en

el art. 1717.
308 Ramos Pazos distingue tres etapas para explicar este tema de la siguiente manera:

a) Desde la dictación del código civil hasta la entrada en vigencia de la Ley 10.271 del 2 de
abril de 1952, que comenzó a regir el 2 de junio del mismo año;
b) Desde la vigencia de la Ley 10.271 hasta que entró a regir la Ley 18.802; y
c) Desde la entrada en vigencia de la Ley 18.802, hasta ahora.
En esta síntesis solo estudiaremos la última etapa, las demás pueden verse en el libro del mismo
autor “Derecho de familia”, Tomo I, Séptima Edición. (2014) pág. 216 a 217.
309 Enajenación voluntaria de bienes raíces sociales: art. 1749 inc. 3: “El marido no podrá

enajenar o gravar voluntariamente (…) los bienes raíces sociales”. Lo que nos lleva a realizar las
siguientes observaciones:
▪ Este art. Sólo se refiere a la enajenación “voluntaria”, no a la forzada. Esto último para
mantener la coherencia del sistema y no vulnerar los derechos de terceros y
específicamente el derecho de garantía general de los acreedores.
▪ Esta limitación está referida exclusivamente a los bienes raíces sociales y no a los propios
de cada cónyuges, ni tampoco a los bienes muebles, independiente se valía. También
puede tratarse de cosas corporales o incorporales, puesto que el artículo no hace ninguna
distinción.
Por ejemplo la enajenación de una concesión minera que al ser una cosa incorporal
inmueble requiere autorización de la mujer. (derecho real).
▪ En relación a lo prescrito en el art. 1749 que exige la autorización de la mujer para la
enajenación y no se produce esta mientras no se haga la respectiva tradición, la doctrina
precisa este punto diciendo que debe entenderse que la autorización debe darse para la
celebración del título traslaticio de que se trate pues sin este no habría tradición.
▪ Para poder rescindir una compraventa de un bien raíz social se requiere de la autorización
de la mujer, toda vez, que es imprescindible cumplir con el art. 1567 que exige capacidad
de disposición ésta la tendrá el marido solo con la autorización de la mujer.
310 Gravamen voluntario de bienes raíces sociales: el ya citado art. 1749 inc. 3: “el marido no

podrá enajenar o gravar voluntariamente ni prometer enajenar o gravar los bienes raíces
sociales…”. Al igual que en caso anterior se refiere únicamente a los bienes raíces sociales.
Desde otro punto de vista debe tratarse de actos voluntarios, no comprendiéndose en este punto
aquellos casos de gravámenes legales (servidumbre legal sobre un predio social: no requiere
autorización de la mujer), etc.
 iv. Para enajenar o gravar voluntariamente o prometer enajenar o gravar los

derechos hereditarios que correspondan a la mujer; 312

v. Para disponer por acto entre vivos a título gratuito de los bienes sociales;313

vi. Para dar en arriendo o ceder la tenencia de los bienes raíces sociales por más de

5 años si son urbanos o por más de 8 si son rústicos; 314

vii. Para otorgar avales o constituirse en deudor solidario u otorgar cualquiera otra

caución respecto de obligaciones contraídas por terceros. 315

CARACTERÍSTICAS DE LA AUTORIZACIÓN DE LA MUJER: de conformidad al

art. 1749, inciso 7, esta autorización tiene las siguientes características:

311 Promesa de enajenación o gravamen de un bien raíz social: esta es innovación significativa
introducida por la Ley 18.802, en el sentido que con anterioridad a esta ley se planteaba en
doctrina la discusión si se necesitaba o no la autorización de la mujer en el caso de la promesa de
enajenación o gravamen sobre un bien raíz social, hoy gracias a esta norma se zanjo
definitivamente esta discusión.
312 Enajenación o gravamen voluntario o promesa de enajenación o gravamen sobre

derechos hereditarios de la mujer: a esto se refiere expresamente el art. 1749: “el marido no
podrá enajenar o gravar voluntariamente ni prometer enajenar o gravar bienes raíces sociales ni
los derechos hereditarios de la mujer sin autorización de ésta”.
313 Disposición gratuita, por acto entre vivos, de bienes sociales: art. 1749 inc. 4: “No podrá

tampoco, sin dicha autorización, disponer entre vivos a título gratuito de los bienes sociales, salvo
el caso del artículo 1735…”.
En relación a los bienes sociales de que no puede disponer sin autorización el marido la doctrina
concluye que son los bienes muebles ya que los bienes raíces está contemplada en el inciso
tercero, y a los del art. 1735, es decir donaciones de poca monta.
314 Arrendamiento o cesión de tenencia de bienes raíces sociales por más de cinco años si

se trata de predios urbanos o más de ocho si el predio es rústico: art. 1749 inc. 4: “ni dar en
arriendo o ceder la tenencia de los bienes raíces sociales urbanos por más de cinco años, ni los
rústicos por más de ocho, incluidas las prórrogas que hubiere pacto el marido”. De este enunciado
normativo se desprende lo siguiente:
i. Se refiere a bienes raíces sociales;
ii. Que la limitación no solo se refiere al arrendamiento sino que a cualquier otro título que
implique ceder la tenencia de estos bienes, para Ramos Pazos comprendería también
el comodato;
iii. La sanción a la falta de autorización es inoponibilidad del acto a la mujer por el exceso
de plazo a la mujer, anterior a la Ley 18.802 la sanción era la nulidad del contrato de
arrendamiento, cuestión problemática corregida por la Ley mencionada.
315 Constitución de avales u obligaciones accesorias para garantizar obligaciones de

terceros: a esta situación se refieren los incisos 5 y 6 del art. 1749: “Si el marido se constituye
aval, codeudor solidario, fiador u otorga cualquiera otra caución respecto de obligaciones
contraídas por terceros, sólo obligará sus bienes propios.
En los casos a que se refiere el inciso anterior para obligar lo bienes sociales necesitará la
autorización de la mujer”.
 i. Debe ser específica;316

ii. Es solemne;317

iii. Se puede prestar personalmente o a través de mandatario;318

iv. Puede suplirse por la autorización judicial, si la mujer la negare sin justo motivo

o estuviere impedida de prestarla;319 y

316 Debe ser específica: esta exigencia y al mismo tiempo característica de la autorización de
la mujer, fue instaurada por la Ley 18.802 y al texto dado por ésta al art. 1749 que en su
primera parte hace alusión a esta exigencia. Ahora bien en que consiste que la autorización sea
“especifica”, pues se entiende que es esta entidad aquella autorización que da la mujer para
celebrar un acto jurídico determinado en condiciones también determinadas. Para Pablo
Rodríguez: “especifica significa que debe referirse precisamente al acto de que se trata. Por
consiguiente, ella no puede ser genérica ni manifestarse la voluntad sin describir e individualizar el
acto que se ejecuta”.
317 La autorización es solemne: el art. 1749 inc. 4 se refiere expresamente, diciendo: “la

autorización de la mujer deberá ser específica y otorgada por escrito o por escritura pública si el
acto exigiere esta solemnidad…” en consecuencia se cumple con este requisito cuando de
acuerdo con la naturaleza del acto, así por ejemplo:
▪ Si se quiere vender o hipotecar un bien raíz: la autorización deberá constar en escritura
pública;
▪ Si se celebra una promesa o arriendo que va a tener efecto sobre un bien raíz: bastará con
la sola escrituración (porque el arriendo y la promesa son contratos consensuales)
318 La autorización puede ser dada personalmente o a través de mandatario: la parte final del

art. 1749 dice: “Podrá prestarse en todo caso por medio de mandato especial que conste por
escrito o por escritura pública según el caso”. Desde la dictación de la Ley 18.802 se aplica una
distinción en relación al tipo de autorización, es decir, si es de aquellos que deben constar por
escritura pública, este debe cumplir necesariamente con esa exigencia, mientras que si el acto es
de aquellos sólo deba otorgarse por escrito, bastara que el mandato conste sólo por escrito,
además el mandato independiente de si su solemnidad es la escritura pública o la sola
escrituración este debe siempre especifico.
También conviene agregar que se entiende dada la autorización cuando la mujer interviene
“expresa y directamente de cualquiera modo en el acto”. (art. 1749 inc. 7), en consecuencia la
mujer puede actuar de cualquiera modo, o sea, incluso como testigo del acto.
319 La autorización de la mujer puede ser suplida por la justicia: el fin perseguido por el

legislador en establecer esta limitación al marido en su administración es evitar que haya por parte
de este abuso de sus facultades, por lo que la forma que tiene este para enajenar sin la
autorización de la mujer es recurrir a la justicia y demostrar que esta negativa es carente de causa
o injustificada o bien cuando la mujer está impedida de prestar su consentimiento en la
autorización.
A este caso se refiere el art. 1749 inc. Final, el cual permite que la autorización judicial en dos
casos:
i. En caso de negativa de la mujer:
Como ya se explicó al marido podrá ocurrir a la justicia en esta hipótesis para
solicitar la autorización al tribunal que suplirá la voluntad de la mujer cuando su
negativa sea injustificada, lo que a la inversa constituye una garantía a favor de la
mujer de que la administración del marido encuentra limitada a la conveniencia o
inconveniencia de gravar o enajenar un bien social que será calificada por el juez.
ii. Si la mujer está impedida para otorgarla:
 v. Debe ser previa a la celebración del acto. 320

SANCIÓN PARA EL CASO DE QUE SE OMITA LA AUTORIZACIÓN DE LA

MUJER: como explica RAMOS PAZOS: “Hemos visto que el artículo 1749 requiere de

la autorización de la mujer para que el marido pueda realizar una serie de actos o

contratos. La sanción, cuando se omite tal autorización es, por regla general, nulidad

relativa, según los señala el artículo 1757: “Los actos ejecutados sin cumplir con los

requisitos prescritos en los artículos 1749, 1754 y 1755 adolecerán de nulidad relativa…”.

Hacen excepción a esta regla las siguientes situaciones:

i. Cuando la mujer no autoriza el contrato de arrendamiento (o aquel que se cede

la tenencia de un inmueble social) por más de 5 años si es urbano o por más de 8

si es rústico. La sanción es la inoponibilidad de esos contratos más allá de los

plazos máximos señalados;321

ii. Cuando el marido constituya cauciones para garantizar obligaciones de

terceros.322

el mismo art. 1749 inc. Final se refiere esta hipótesis: “Podrá asimismo ser suplida
por el juez en caso de algún impedimento de la mujer, como el de menor de edad,
demencia, ausencia real o aparente u otro, y de la demora se siguiere perjuicio”.
Como se desprende del enunciado del art. Es necesario probar por parte del
marido que de la demora se sigue perjuicio, es decir, la urgencia de contar con la
autorización para poder realizar un determinado negocio que impida un perjuicio o
genere un beneficio que de no contar con tal autorización no se podría llevar a
cabo.
320 Debe ser previa a la celebración del acto: este requisito lo explica Arturo Alessandri de la

siguiente manera: “la autorización de la mujer debe ser anterior al acto que el marido pretende
celebrar o coetánea o simultáneamente con su celebración. Lo segundo ocurre cuando esa
autorización resulta de la intervención expresa o directa de la mujer en él. En ningún caso puede
ser posterior. No cabe autorizar la realización de un acto ya celebrado. La autorización de la mujer
otorgada con posterioridad, constituiría una ratificación”.
321 Desde la dictación de la Ley 18.802, el artículo 1757 inc. 1, segunda parte: “En el caso del

arrendamiento o de la cesión de la tenencia, el contrato regirá sólo por el tiempo señalado en los
artículos 1749 y 1756”.
322 Como ya se estudió la sanción consiste en que el marido sólo obliga sus bienes propios. No

obliga bienes sociales (art. 1749 inc. 5)

TITULARES DE LAS ACCIONES DE NULIDAD E INOPONIBILIDAD Y PLAZO

PARA INTERPONERLA: la Ley 18.802 que le dio una redacción al artículo 1757

referente a esta materia señala: “la nulidad o inoponibilidad anteriores podrán hacerlas

valer la mujer, sus herederos o cesionarios. 323

El cuadrienio para impetrar la nulidad se contará desde la disolución de la sociedad

conyugal, o desde que cese la incapacidad de la mujer o sus herederos.324

En ningún caso se podrá pedir la declaración de nulidad pasados diez años desde la

celebración del acto o contrato”.

SITACIONES EXCEPCIONALES EN QUE LA MUJER PARTICIPA EN LA

ADMINISTRACIÓN DE LOS BIENES SOCIALES Y LOS OBLIGA: por excepción,

la mujer participa de la administración de los bienes sociales y los obliga.

Estos casos son los siguientes:

i. Las compras que la mujer haga al fiado de objetos muebles naturalmente

destinados al consumo ordinario de la familia, obligan a los bienes sociales (art.

137 inc. 2);

ii. Caso de la administración extraordinaria de la sociedad conyugal (art. 138 inc.

1);325

323 Es aplicable a los arredramientos superiores a cinco años en el caso de los bienes raíces
urbanos y de ocho en el caso de los bienes raíces rústicos.
324 Esta parte del artículo 1757 es coherente con lo prescrito en el artículo 1684, quizás la idea del

legislador fue sentar la idea de que no podrá alegar la nulidad el marido, sus herederos o
cesionarios.
325 La administración extraordinaria tiene lugar cuando por incapacidad o ausencia del

marido, se nombra curador de su persona o bienes. En tal caso, se suspende la administración

ordinaria y el curador (sea la mujer o un tercero), entra a administrar extraordinariamente (arts. 138
y 1758).
 iii. Caso de impedimento del marido, que no sea de larga e indefinida duración y

de la demora se siguiere perjuicios (art. 138 inc. 2);326

iv. Caso en que la mujer que actúa como mandatario general o especial del

marido;327 y

v. Otro caso en que la mujer podría intervenir en la administración de bienes

sociales.328

La administración extraordinaria puede ser ejercitada por la mujer o por un tercero. Si la mujer no
puede ser curadora de su marido, no podrá ser administradora extraordinaria, porque dicha
administración es una consecuencia de la calidad de curador. Por ello, no es necesario dictar un
decreto o sentencia para conferir la administración; basta el discernimiento de la curatela, para que
ella se produzca por el solo ministerio de la ley (el discernimiento es el decreto judicial que autoriza
al tutor o curador para ejercer su cargo. Dicho decreto judicial debe reducirse a escritura pública,
que firmará el juez que lo concede, arts. 373, inciso 2º del CC., en relación al 854 del CPC).
La mujer administra la sociedad conyugal, cuando se le nombra curadora de su marido. Ello
ocurre en los siguientes casos:
a) Cuando el marido ha sido declarado en interdicción por demencia (arts. 462 Nº 1, 503 y 463).
b) Cuando el marido ha sido puesto en interdicción por sordera o sordomudez (el art. 470 hace
aplicable a este caso, los arts. 462 y 463).
c) Cuando hay prolongada ausencia del marido (arts. 138 y 1758).
326 La mujer tendrá a su cargo la administración ordinaria, cuando se cumplan los siguientes

requisitos:
▪ Que afecte al marido un impedimento;
▪ Que el impedimento del marido no fuere de larga e indefinida duración; (de ser la ausencia
larga y extendida o producto de alguna incapacidad permanente, tendría lugar la
administración extraordinaria de la sociedad).
▪ Que de la demora en contratar se siga perjuicio a la sociedad conyugal;
▪ Que el juez autorice a la mujer, con conocimiento de causa; y
▪ Que se trate de celebrar por la mujer determinados actos o contratos, comprendidos en la
autorización judicial.
327 En este caso la mujer mandatario en representación del marido obliga únicamente a los bienes

sociales y los bienes del marido, ahora bien se demuestra que el acto cedió en exclusivo beneficio
de la mujer obliga a sus bienes propios. (art. 1750, 1751 inc. 1)
328 Como destaca Ramos Pazos con la dictación de la Ley 18.802 que reemplazó el art. 1739,

posibilitó otra forma de hacer que la mujer pudiera participar activamente en la administración de la
sociedad conyugal, y este caso, está comprendido en los incisos 4 y 5 del artículo en comento.
Pues el inciso 4 señala: “Tratándose de bienes muebles, los terceros que contraten a título oneroso
con cualquiera de los cónyuges quedarán a cubierto de toda reclamación que éstos pudieran
intentar fundada en que el bien es social o de otro cónyuge, siempre que cónyuge contratante haya
hecho al tercero la entrega o tradición del bien respectivo”.
En consecuencia para que estemos frente a este caso del art. 1739 inc. 4 y 5 se
desprenden sus requisitos:
i. Que se trate de bienes muebles;
ii. Que el tercero este de buena fe, es decir, que no sepa que el bien es social;
iii. Que se haya efectuado la tradición o entrega del bien; y
iv. Que no se trate de aquellos bienes que están sujeto a régimen de inscripción.
ADMINISTRACIÓN DE LOS BIENES PROPIOS DE LA MUJER: cuando se empezó

a estudiar la administración de la sociedad conyugal se adelantó que se debía en primer

término distinguir entre la administración de los bienes sociales y la administración de los

bienes propio de la mujer, lo primero ya fue visto, lo que corresponde ahora es analizar la

administración de éstos últimos.

Pues como ya se expresó el art. 1749 expresa: “el marido es el jefe de la sociedad

conyugal, y como tal administra los bienes sociales y los de la mujer. Sujeto empero, a las

obligaciones y limitaciones que por el presente Título se le imponen y a las que haya

contraído por las capitulaciones matrimoniales”. En el art. 1754 que se refiere a la

enajenación de los bienes propios de la mujer confirma la misma idea del art. 1749 y

señala: “La mujer, por su parte, no podrá enajenar o gravar ni dar en arriendo o ceder la

tenencia de los bienes de su propiedad que administre el marido, sino en los casos de los

artículos 138 y 138 bis”. En definitiva de las normas citadas se puede concluir que el

marido es quien administra los bienes propios de la mujer sin que ella tenga más derecho

que autorizar a su marido en determinados casos.

SANCIÓN A LOS ACTOS QUE LA MUJER HAYA EJECUTADO

TRANGREDIENDO EL ARTÍCULO 1754 INCISO FINAL: se discute en doctrina el

tipo de norma contenida en el art. 1754 inc. Final, pues alguna parte de la doctrina estima

que es una norma “prohibitiva” y por ende sanciona al acto con la nulidad absoluta; otros

sostiene una idea contraria, señalando que la norma es “imperativa” y conforme a esto, la

sanción más adecuada sería la nulidad relativa del acto. Dicha disposición señala: “La

mujer, por su parte, no podrá enajenar o gravar ni dar en arriendo o ceder la tenencia de
los bienes de su propiedad que administre el marido, sino en los casos de los artículos 138

y 138 bis”.

Interesante resulta el comentario de Pablo Rodríguez al respecto: “para determinar qué

tipo de nulidad corresponde aplicar en caso de que la mujer enajene, grave o dé en

arrendamiento o ceda la tenencia de sus bienes propios que administra el marido, debe

precisarse, previamente, si el inciso final del artículo 1754, hoy es una norma prohibitiva o

imperativa, antes de la reforma de la Ley N° 19.335 dicha disposición era indudablemente

una norma prohibitiva, pero con la modificación ha devenido en imperativa y, por ende, la

nulidad absoluta ha sido sustituida por la nulidad relativa”.

Opinión contraria sostienen Ramón Domínguez Benavente y Ramón Domínguez Águila,

quienes comparten la tesis de la nulidad absoluta señalando lo siguiente:

i. El inciso final del art. 1754 no establece requisito alguno, sino una enfática

orden: la mujer no puede celebrar acto de enajenación, gravamen o

arrendamiento de sus bienes raíces. Solo puede hacerlo en la hipótesis del

artículo 154 (la referencia es al art. 138 por la modificación de la Ley 19.335);

ii. El artículo 1754 contiene requisitos para aquellos casos en que el marido quien

celebra el negocio y ese requisito consiste en contar con la voluntad de la mujer.

Luego la nulidad relativa se produce cuando es el marido quien celebre el

negocio sin el consentimiento de su mujer. Pero en caso que no preocupa el acto

lo celebra la mujer;

DISCUSIÓN SOBRE LA CONSTITUCIONALIDAD DEL INCISO FINAL DEL

ARTÍCULO 1754: sobre este punto hay dos posiciones bastante claras una que sostiene la
inconstitucionalidad de esta norma fundada en el art. 19 N°2 (igualdad ante la ley) de la

Constitución actualmente vigente que proscribe las diferencias arbitrarias, además de una

serie de instrumentos internacionales sobre derechos humanos; otros sostiene la

constitucionalidad de la norma fundado en los siguientes argumentos:

i. La voluntariedad de los regímenes matrimoniales y que la forma de la sociedad

conyugal entrega una serie de garantías a la mujer que el marido no tiene, y por

dar un ejemplo sería la posibilidad de renunciar a los gananciales cuando estos

son escasos o no alcanzan a cubrir las deudas y así quedarse con su patrimonio

reservado.

ii. Otro argumento dice relación con el hecho de que el marido tenga el derecho

legal de goce que la ley le otorga es para enfrentar las necesidades de la familia

común ya que este concurre a estas con el total de su patrimonio y es ilógico que

si su patrimonio se verá comprometido sea él quien lo administre y asume las

responsabilidad de una diligente administración. 329

FACULTADES DEL MARIDO EN LA ADMINISTRACIÓN DE LOS BIENES

PRIPIOS DE LA MUJER:330 el marido administra como ya se dijo los bienes sociales y

329 Pese a estos argumentos no hay que olvidar que lo señalado en la constitución como en los
tratados internaciones sobre derechos humanos y ratificados por chile, son normas plenamente
validas que obligan y someten al legislador, jueces y todos los operadores jurídicos y en
consecuencia bajo este respecto la norma es inconstitucional, pero el problema de declararlo así
generaría un gran vacío legal que haría perder la certidumbre tanto para los cónyuges como para
los terceros.
330 La administración de los bienes propios del marido también sufre limitaciones, pues como

explica Juan Orrego. “Conserva las mismas facultades que tenía sobre dichos bienes siendo
soltero, con dos salvedades: 1) los frutos de esos bienes ingresan al haber social y quedan sujetos
a las limitaciones de administración que se han señalado; y 2) algunos de sus bienes pueden
quedar afectados como bienes familiares”.
los propios de la mujer, 331 respecto a los primeros ya se dijo bastante, respecto a los

segundos el marido si bien los administra este encuentra limitaciones más rigurosas que en

la administración de los bienes sociales, esto por cuanto administra bienes ajenos.

Siguiendo con el punto anterior, para Ramos Pazos el marido respecto a estos bienes

responde por culpa leve, pese a que no lo diga directamente el legislador en este tema, su

conclusión la fundamenta diciendo: “No hay ninguna norma que lo diga en forma expresa,

pero esa es la regla que, en cada caso, va sentando el legislador respecto de quien

administra bienes ajenos. Así lo prueban diversas disposiciones del código (256, inc. 1;

391; 1299; 2129, relativa al padre de familia, tutor o curador, albacea y mandatario,

respectivamente).

Para Somarriva la mujer podría incluso obligarlo a rendir cuenta de su administración. 332

CARÁCTERÍSTICAS DE ESTA ADMINISTRACIÓN: es importante tener presente las

peculiaridades de esta administración en consideración a las siguientes características:

i. El marido administra estos bienes con menos facultades que los bienes sociales,

pero siempre con mayores que las de un administrador común;333

331 De acuerdo a lo estudiado en el art. 1749 la mujer pierde su facultad de administrar sus bienes
propios, más no pierde su dominio sobre dichos bienes.
332 Lo anterior se desprende del principio general de que “quien que administre bienes ajenos está

obligado a rendir cuenta”.

333 Para Juan Orrego en relación a este punto señala: “Desde luego, no está obligado a rendir

cuenta y sólo responde de los perjuicios que cause en los bienes de la mujer con dolo o culpa
grave. En otras palabras, está exonerado de la responsabilidad de culpa leve, que compete a todo
administrador”.
Como se expuso en las facultades y en el pie de página anterior, para Ramos Pazos en relación a
la responsabilidad del administrador de los bienes propios de la mujer la regla a aplicar son la
reglas generales relativas a la administración de bienes ajenos y por lo tanto el marido responde de
culpa leve y para Somarriva incluso la mujer podría obligar al marido a rendir cuenta sobre su
administración.
 ii. Aun cuando la ley confiere al marido la facultad de administrar los bienes de su

mujer, esta facultad no es de orden público y puede modificarse antes y durante

el matrimonio;334

iii. Durante el matrimonio, los terceros pueden alterar este régimen de

administración;335

iv. El marido también puede facultar o “autorizar” a su mujer, para que administre

sus bienes propios, en todo o en parte; 336 y

v. En caso de negativa injustificada del marido a realizar un acto que tenga por

objeto alguno de los bienes de la mujer que administra, ésta podrá recurrir a la

justicia, para que se la autorice a actuar por sí misma.337

LIMITACIONES A LAS FACULTADES DEL MARIDO EN ESTA

ADMINISTRACIÓN: estas limitaciones dicen relación con ciertos actos, los que son a

saber:

i. Aceptación o repudiación de una herencia o legado; 338

334 En efecto, en las capitulaciones matrimoniales pueden ampliarse o restringirse las

facultades de administración del marido; puede asimismo facultarse a la mujer para administrar
sus bienes propios en todo o en parte o para disponer libremente de una determinada pensión
periódica (artículo 167).

335 haciendo donaciones a la mujer o dejándole una herencia o legado con la condición expresa de
que no administre el marido (art. 166).
336 Esto se cumple cuando el marido le confiere un mandato a la mujer.
337 Este punto será revisado más adelante en detalle.
338 Aceptación de una herencia o legado: la Ley 19.585 que dio un inciso final artículo 1225

explica esta limitación: “El marido requerirá el consentimiento de la mujer casada en bajo el
régimen de sociedad conyugal para aceptar o repudiar una asignación diferida a ella. Esta
autorización se sujetará a lo dispuesto en los dos últimos incisos del artículo 1749”.
Art. 1748 incisos 7 y 8: “La autorización de la mujer deberá ser específica y otorgada por escrito, o
por escritura pública si el acto exigiere esta solemnidad, o interviniendo expresa y directamente de
cualquier modo en el mismo. Podrá prestarse en todo caso por medio de mandato especial que
conste por escrito o por escritura pública según el caso.
 ii. Aceptación o repudiación de una donación; 339

iii. Aprobación de nombramiento de partidor de bienes que tiene interés la mujer; 340

iv. Provocación de la partición de bienes en que la mujer tiene interés; 341

La autorización a que se refiere el presente artículo podrá ser suplida por el juez, previa audiencia
a la que será citada la mujer, si ésta la negare sin justo motivo. Podrá asimismo ser suplida por el
juez en caso de algún impedimento de la mujer, como el de menor edad, demencia, ausencia real
o aparente u otro, y de la demora se siguiere perjuicio. Pero no podrá suplirse dicha autorización si
la mujer se opusiere a la donación de los bienes sociales”.
Sanción si el marido acepta una asignación hereditaria sin el consentimiento de la mujer: su
sanción es la nulidad relativa, por tratarse de un requisito establecido en favor de la mujer.
339 Aceptación o repudiación de una herencia o legado: de igual forma que el punto anterior, se

requiere del consentimiento de la mujer, así el art. 1411 inc. Final: “Las reglas dadas sobre la
validez de la aceptación de una herencia o legado se extienden a las donaciones”.
340 Aprobación del nombramiento de partidor de bienes en que tiene interés la mujer: art.

1326: “Si alguno de los cosignatarios no tuviere la libre administración de sus bienes, el
nombramiento del partidor que no haya sido hecho por el juez, deberá ser aprobado por éste.
Se exceptúa de esta disposición la mujer casada cuyos bienes administra el marido; bastará en tal
caso el consentimiento de la mujer, o de la justicia en subsidio”.
Sanción en caso de omitirse el consentimiento de la mujer en el nombramiento de un
partidor de bienes en que tiene interés la mujer: su sanción es el de la nulidad relativa, esto
porque, se omite un requisito establecido en atención a la calidad o el estado de las partes.
341 Ejercicio de la acción de partición de bienes en que tiene interés la mujer: esta hipótesis

consiste en que el marido es quien pide el nombramiento de partidor de bienes de su mujer, para lo
cual necesita del consentimiento de ésta para su validez.
Algunas precisiones importantes:
▪ La partición se “provoca”, solicitando al juez la designación de un partidor;
▪ Esta limitación se circunscribe a “provocar” la partición;
▪ No se aplica esta limitación:
En la partición de común acuerdo, esto porque el marido no está “provocando” la
partición (art. 1325);
Tampoco se aplica si la partición la solicita otro comunero.
Sanción a la falta de consentimiento de la mujer: su sanción de nulidad relativa, (art. 1682 inc.
Final, en relación al art. 1348)
Art. 1348: “Las particiones se anulan o se rescinden de la misma manera y según las mismas
reglas que los contratos.
La rescisión por causa de lesión se concede al que ha sido perjudicado en más de la mitad de su
cuota”.
Ante la pregunta. ¿Puede la mujer por sí sola provocar la partición?
La respuesta a primera vista sería sostener que es plenamente posible, desde que la Ley 18.802 le
otorgó plena capacidad a la mujer casada bajo sociedad conyugal, sin embargo, de la conjunción
de los arts. 138 bis y el 1326.
Art. 138 bis: “Si el marido se negare injustificadamente a ejecutar un acto o celebrar un contrato
respecto de un bien propio de la mujer, el juez podrá autorizarla para actuar por sí misma, previa
audiencia a la que será citado el marido.
En tal caso, la mujer sólo obligará sus bienes propios y los activos de sus patrimonios reservados o
especiales de los artículos 150, 166 y 167, mas no obligará al haber social ni a los bienes propios
del marido, sino hasta la concurrencia del beneficio que la sociedad o el marido hubieren reportado
del acto.
Lo mismo se aplicará para nombrar partidor, provocar la partición y para concurrir en ella en los
casos en que la mujer tenga parte en la herencia”.
 v. Para enajenar los bienes muebles de la mujer que el marido esté o pueda estar

obligado en restituir en especie (art. 1755); 342

vi. Para dar en arriendo o ceder la tenencia de bienes raíces más allá de 5 u 8 años,

según se trate de urbanos o rústicos; 343 y

Art. 1326 inc. 2: “Se exceptúa de esta disposición la mujer casada cuyos bienes administra el
marido; bastará en tal caso el consentimiento de la mujer, o el de la justicia en subsidio”.
De las dos disposiciones transcritas la conclusión es que la partición de bienes en que tenga
interés la mujer deberá solicitarla el marido con el consentimiento de la mujer y sólo si el marido se
negare injustificadamente la mujer podrá recurrir ante la justicia para solicitar autorización judicial
para actuar por sí misma, obligándose en sus bienes propios y los de su patrimonio reservado y
obligará al patrimonio social y del marido hasta la concurrencia del beneficio que estos hubieren
reportado.

342 Enajenación de bienes muebles que el marido esté o pueda estar obligado a restituir en
especie: a esta limitación se refiere el art. 1755: “Para enajenar o gravar otros bienes de la mujer,
que el marido esté o pueda estar obligado a restituir en especie, bastará el consentimiento de la
mujer, que podrá ser suplido por el juez cuando la mujer estuviere imposibilitada de manifestar su
voluntad”.
No hay discusión sobre los bienes a que afecta esta disposición desde que el art. 1754 se refiere e
los inmuebles.
Por otra parte el art. 1755 habla de dos hipótesis o situaciones diversas:
i. La enajenación de bienes muebles que el marido está obligado a restituir en especie:
se trata de aquellos bienes excluidos en las capitulaciones matrimoniales. (art, 1725
N°4 inc. 2);
ii. La enajenación de bienes muebles que el marido puede estar obligado a restituir en
especie: son aquellos bienes que la mujer aporta en las capitulaciones matrimoniales,
debiendo ser tasados para que el marido se los restituya en especie o en valor a
elección de la mujer.
Sanción a la falta de autorización de la mujer: si la mujer no presta su consentimiento para
enajenación de estos bienes, el acto adolecerá de nulidad relativa (art. 1757). Y por podrá ser
alegada por la mujer, sus herederos y cesionarios. El plazo es de cuatro años desde la disolución
de la sociedad conyugal el que no podrá pasar de diez, desde la celebración del acto o contrato.
343 Arrendamiento o cesión de tenencia de bienes raíces de la mujer, por más de cinco u

ocho años, según se trata de predios urbanos o rústicos: a esta limitación se refiere el art.
1756: “Sin autorización de la mujer, el marido no podrá dar en arriendo o ceder la tenencia de los
predios rústicos de ella por más de ocho años, ni de los urbanos por más de cinco, incluidas las
prórrogas que hubiere pactado el marido.
Es aplicable a este caso lo dispuesto en los incisos 7 y 8 del artículo 1749”.
Respecto a lo dicho en este artículo cabe realizar las siguientes apreciaciones:
▪ En el inciso primero antes de la reforma de la Ley 18.802 sólo se hacía referencia al
arrendamiento, hoy con la reforma se incluyó la frase “ceder la tenencia” abarcando
nuevas situaciones no previstas en la legislación anterior que daba lugar a discusión.
▪ En el inciso segundo de la misma disposición se hace referencia a dos incisos del art.
1749, (7 y 8) las que pasamos a revisar, para clarificar la cuestión:
El inciso 7 del art. 1749: hace alusión a la forma de la autorización que debe dar
la mujer, la que debe ser específica y por escrito, y que se entiende dada si
interviene expresa y directamente, de cualquiera modo, en el contrato. También
 vii. Para enajenar o gravar los bienes raíces de la mujer.344

DISOLUCIÓN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL: las causales de disolución de la

sociedad conyugal están sancionadas en el art. 1764. 345 Las que son:

i. Por la muerte natural de uno de los cónyuges; 346

quiere decir, que la mujer puede dar su autorización personalmente o por medio de
mandatario especial (cuyo manato cuente por escrito).
El inciso 8 del art. 1749: este inciso hace alusión al caso en que la mujer no
puede prestar su autorización por impedimento u otra imposibilidad, por lo que
operaría la autorización judicial subsidiaria.
Sanción a la falta de autorización de la mujer: conforme al art. 1757 inc. 1, parte final es que la
inoponibilidad para la mujer de los contratos de arrendamiento o de aquellos en se cede la
tenencia por plazos superior a cinco y ocho años respectivamente. A su turno el inciso segundo
apunta al legitimado activo de la acción de inoponibilidad la que corresponde a la mujer, a sus
herederos o cesionarios.
344 Enajenación o gravamen de bienes raíces propios de la mujer: a esta materia se refiere el

art. 1754 que señala: “No se podrán enajenar ni gravar los bienes raíces de la mujer, sino con su
voluntad.
La voluntad de la mujer deberá ser específica y otorgada por escritura pública, o interviniendo
expresa y directamente de cualquier modo en el acto. Podrá prestarse, en todo caso, por medio de
mandato especial que conste de escritura pública.
Podrá suplirse por el juez el consentimiento de la mujer cuando ésta se hallare imposibilitada de
manifestar su voluntad”.
Autorización supletoria de la justicia para el caso que el marido se oponga a la enajenación
de un bien propio de la mujer: con la Ley 19.335 que incorporó el art. 138 bis al código civil: “Si el
marido se negare injustificadamente a ejecutar un acto o celebrar un contrato respecto de un bien
propio de la mujer, el juez podrá autorizarla para actuar por sí misma, previa audiencia a la que
será citado el marido”. De esta disposición se desprende que si la mujer quiere enajenar o gravar
un bien raíz propio y el marido se opone, puede recurrir ante la justicia para que la autorice.
Ante la negativa del marido, la mujer sólo obligará a sus bienes propios y los activos de sus
patrimonios reservaos o especiales de los artículos 150, 166 ó 167, más no obligará el haber social
ni los bienes propios del marido, sino hasta la concurrencia del beneficio que la sociedad o el
marido hubiere reportado del acto.
El marido es quien enajena bienes raíces de la mujer: pese a tratarse de bienes de la mujer, quien
comparece enajenando o gravando es el marido en su calidad de administrador de la sociedad y
de los bienes de la mujer. A la mujer solo le cabe prestar su consentimiento en los términos del art.
1754.
Sanción a la falta de autorización de la mujer: la sanción es la nulidad relativa del acto o contrato,
conforme a lo prescrito en el art. 1757, que también recalca que la acción de nulidad corresponde a
la mujer, sus herederos o cesionarios; que el cuadrienio para impetrarla se contará desde la
disolución de la sociedad conyugal, o desde que cese la incapacidad de la mujer o de sus
herederos; y que en ningún caso, podrá exceder de diez años desde la celebración del acto o
contrato.
345 Las causales de disolución de la sociedad conyugal son taxativas, por lo que los

contrayentes o cónyuges no pueden pactar más, sin embargo, pese a esta taxatividad se
desprende de los numerales 3 y 5 se contienen dos, las que suman 8 causales en total.
346 Por la muerte natural de uno de los cónyuges: es la forma normal de terminar la sociedad

conyugal por vía consecuencial.

 ii. Por el decreto que concede la posesión provisoria o definitiva de los bienes del

cónyuge desaparecido;347

iii. Por la sentencia de separación judicial (art. 34 LMC);348

iv. Por la sentencia de separación de bienes; 349

v. Por la declaración de nulidad del matrimonio; 350

347 Decreto que concede la posesión provisoria o definitiva de los bienes del cónyuge
desaparecido: cuando una persona desaparece sin dejar noticias por un prologando lapso de
tiempo sin que se sepa su paradero, se puede solicitar judicialmente la muerte presunta.
En relación a este mismo punto cabe distinguir tres etapas que tienen efectos sobre los bienes:
i. Etapa del decreto de simple desaparecimiento (cinco años contados desde la fecha de
las últimas noticias o seis meses en los casos de los números 6,7 y 8 del art. 81);
ii. Etapa del decreto de posesión provisoria de los bienes del desaparecido; y
iii. Etapa de decreto de posesión definitiva.
La sociedad conyugal normalmente se disuelve con el decreto que concede la
posesión provisoria de los bienes del desaparecido. Así el art. 84, primera parte: “En
virtud del decreto de posesión provisoria, quedará disuelta la sociedad conyugal o
terminará la participación en los gananciales, según cual hubiere habido con el
desaparecido…”
Lo anterior es la regla general, por excepción, en algunas ocasiones no se concede la
posesión provisoria sino directamente la posesión definitiva. Así por ejemplo:
▪ Cuando cumplido cinco años desde las últimas noticias se probare que han
transcurrido setenta años desde el nacimiento del desaparecido; o
▪ Cualquiera sea la edad del desaparecido si viviere, si han transcurrido más de
diez años desde la fecha de las últimas noticias (art. 82)
▪ Lo mismo se aplica en el caso del art. 81 números 8 y 9.
La sociedad conyugal se reputa disuelta el día fijado por el juez como día presuntivo de la muerte,
para efectos de la liquidación habrá que estarse a esa fecha.
348 Sentencia de separación judicial: art. 34 de la LMC: “Por la separación judicial termina la

sociedad conyugal o el régimen de participación en los gananciales que hubiere existido entre los
cónyuges, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 147 del código civil”. (art.147: bienes familiares). A
su turno el art. 40 de la LMC establece que la “reanudación de la vida en común, luego de la
separación judicial, no revive la sociedad conyugal ni la participación en los gananciales”, pero los
cónyuges podrán pactar este último régimen en conformidad con el art. 1723. De esto se concluye
que la separación judicial es irrevocable y por podrá quedar sin efecto por acuerdo de los cónyuges
ni por resolución judicial.
349 Sentencia de separación total de bienes: Establece el art. 1764 Nº 3 que la sociedad

conyugal se disuelve por la sentencia de separación total de bienes. Conforme a lo dispuesto en el

art. 158, 2º, se procederá a la división de los gananciales y al pago de recompensas.
Al igual que en el caso anterior, el régimen de sociedad conyugal, será reemplazado por el de
separación de bienes.
Hay consenso en doctrina en sostener que la disolución de la sociedad conyugal se produce de
pleno Derecho una vez que la sentencia se encuentre ejecutoriada y no tendrá efecto retroactivo.
350 Sentencia que declara la nulidad del matrimonio: Consigna el art. 1764 Nº 4 que la sociedad

conyugal se disuelve por la declaración de nulidad del matrimonio. Esta causal debemos
relacionarla con el artículo 51 de la Ley de Matrimonio Civil, en cuanto sólo se refiere al matrimonio
putativo. El matrimonio simplemente nulo no origina sociedad conyugal.
 vi. Por la sentencia que declara el divorcio; 351

vii. Por el pacto de participación en los gananciales según el Título XXII-A del

Libro Cuarto y el artículo 1723; y

viii. Por el pacto de separación total de bienes celebrado en conformidad al artículo

1723.352

CLASIFICACIÓN DE LAS CAUSALES: de acuerdo con RAMOS PAZOS, estas

causales se pueden clasificar en dos grupos:

a) Aquellas en que la sociedad conyugal se disuelve por vía de consecuencia, por

haberse extinguido el matrimonio. así acontece con las causales 1,5 y 6; y

b) Aquellas otras en que la sociedad conyugal se extingue por el vía principal lo que

significa que termina no obstante continuar el matrimonio (causales 2,3, 4 y 7).

La distinción es importante, porque cuando se extingue por vía principal, los cónyuges

continúan casados en régimen de separación total de bienes.

EFECTOS DE LA DISOLUCIÓN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL: de la disolución

de la sociedad conyugal se siguen varios efectos, los que son:

Si sólo uno de los cónyuges está de buena fe, o sea si sólo respecto a él el matrimonio es putativo,
podrá a su arbitrio pedir la liquidación, de acuerdo a las reglas de la sociedad conyugal o del
cuasicontrato de comunidad.
351 Sentencia que declara el divorcio: de acuerdo con el art. 42 N°4 de la LMC establece esta

causal como término del matrimonio y es también causal de disolución de la sociedad conyugal,
atendido lo establecido en el art. 1764 N°1.
352 Esta causal ya fue analizada en este trabajo en la parte dedica al pacto del art. 1723. De

todas maneras hay que agregar que cumpliendo con los requisitos de fondo y de forma, los
cónyuges pueden acordar reemplazar el régimen de sociedad conyugal por el de separación total
de bienes o por el de participación en los gananciales. Sus requisitos son:
Requisitos de fondo: los cónyuges deben ser mayores de edad (art. 1723 inc. 1 primera
parte).
Requisitos de forma: el pacto debe celebrarse por escritura pública que debe
subinscribirse al margen de la inscripción de matrimonio dentro de los treinta días
siguientes a la fecha de la escritura pública. (el plazo establecido es una formalidad ad
solemnitatem, sin ella el pacto no produce sus efectos ni respecto de las partes ni respecto
de terceros art. 1723 inc. 2)
 i. Se genera entre los cónyuges o, en su caso, entre el cónyuge sobreviviente y los

herederos del fallecido, un estado de indivisión; 353

ii. Esta comunidad no la administra el marido, sino todos los comuneros; 354

iii. Queda fijado irrevocablemente el activo y el pasivo social; 355

353 Se genera una comunidad entre los cónyuges o, en su caso, entre el cónyuge
sobreviviente y los herederos del fallecido: extinguida la sociedad conyugal se forma una
comunidad de bienes entre los cónyuges, o si la sociedad se ha disuelto por la muerte de uno de
ellos, entre el sobreviviente y los herederos del difunto. Es una comunidad a título universal (recae
sobre un patrimonio)
En el patrimonio se distingue una parte activa de una pasiva, así:
▪ En el activo del patrimonio: se contienen todos los bienes que eran sociales, incluyendo
los bienes reservados de la mujer, los frutos de las cosas que administraba la mujer de
acuerdo a los artículos 166 y 167 y los que hubiera adquirido con esos frutos;
▪ En el pasivo: todas las deudas sociales, incluidas las deudas contraídas por la mujer en
su patrimonio reservado
Pese a lo anterior, si la mujer renuncia a los gananciales, el activo y el pasivo de su patrimonio
reservado no ingresa a la comunidad (art. 150 inc. 7)
Desde este instante se producen dos consecuencias importantes que veremos en los puntos
siguientes:
i. Queda fijado irrevocablemente el activo y el pasivo social; y
ii. Que el marido ya no administrará los bienes sociales, pasando esta administración
a los comuneros que deben ceñirse a las reglas ordinarias.
354 La comunidad es administrada por todos los comuneros: al generarse una comunidad, los

bienes que la integran son administrados por todos los comuneros, de acuerdo a lo establecido en
los artículos 2305 y 2081.
Art. 2081: “No habiéndose conferido la administración a uno o más de los socios, se entenderá
que cada uno de ellos ha recibido de los otros el poder de administrar con las facultades
expresadas en los artículos precedentes y sin perjuicio de las reglas que siguen:
1. ª Cualquier socio tendrá el derecho de oponerse a los actos administrativos de otro,
mientras esté pendiente su ejecución o no hayan producido efectos legales.
2. ª Cada socio podrá servirse para su uso personal de las cosas pertenecientes al haber
social, con tal que las emplee según su destino ordinario, y sin perjuicio de la sociedad y
del justo uso de los otros.
3. ª Cada socio tendrá el derecho de obligar a los otros a que hagan con él las expensas
necesarias para la conservación de las cosas sociales.
4. ª Ninguno de los socios podrá hacer innovaciones en los inmuebles que dependan de la
sociedad sin el consentimiento de los otros”.
Art. 2305: “El derecho de cada uno de los comuneros sobre la cosa común es el mismo que el de
los socios en el haber social”.
355 Fijación del activo y del pasivo social: una vez disuelta la sociedad queda irrevocablemente

fijado el activo y el pasivo de la sociedad, pero es menester hacer la distinción entre pasivo y activo
para una mejor comprensión:
▪ Activo de la sociedad (comunidad): esta parte del patrimonio queda integrada por todos
los bienes que era sociales al momento de producirse la disolución. Por consiguiente, los
bienes que se adquiera por cualquiera de los cónyuges no integran la comunidad sino que
pertenecen al adquirente.
Si el nuevo bien es adquirido entre el periodo que media entre la disolución y la liquidación
de la sociedad: se aplica lo señalado en el art. 1739 inc. 6 y 7: “Se presume que todo bien
 iv. Cesa el derecho de goce que la sociedad tenía sobre los bienes de los

cónyuges;356

v. Deberá procederse a la liquidación de la sociedad conyugal;357 y

adquirido a título oneroso por cualquiera de los cónyuges después de disuelta la sociedad
conyugal y antes de su liquidación, se ha adquirido con bienes sociales.
El cónyuge deberá por consiguiente, recompensa a la sociedad, a menos que pruebe
haberlo adquirido con bienes propios o provenientes de su sola actividad personal”. En
síntesis lo que la ley presume es que para esa adquisición se usaron bienes sociales, por
lo que el adquirente deberá reembolsar a la comunidad.
▪ Pasivo de la sociedad (comunidad): también queda fijado con la disolución de la
sociedad, y está integrado por las deudas que en ese instante eran sociales y las hubiere
contraído la mujer en su patrimonio reservado (excepto si renuncia a los gananciales).
Ahora bien, las deudas contraídas con posterioridad a la disolución de la sociedad, serán
personales del cónyuge correspondiente, y en el evento de que sean embargados bienes
de la comunidad, a los demás comuneros le corresponderá recurrir a la correspondiente
tercería de dominio y así excluir el bien de la ejecución y se le ejecute al deudor en la cuota
que se le adjudique.
356 Cesa el derecho de goce sobre los bienes propios de cada cónyuge: mientras estuvo

vigente la sociedad conyugal ingresaron al haber absoluto del patrimonio social los frutos
provenientes de los bienes propios de cada cónyuge y los producidos por los bienes sociales, no
obstante, esta situación cambia desde la disolución de la sociedad. A esta nueva situación la
regula el art. 1772: “Los frutos pendientes al tiempo de la restitución, y todos los percibidos desde
la disolución de la sociedad, pertenecerán al dueño de las respectivas especies”. En este punto
cabe aplicar dos disposiciones una relativa a los frutos naturales y otra a los frutos civiles:
Frutos naturales: la norma transcrita del 1772 es aplicable a este tipo de frutos;
Frutos civiles: la regla aplicable es la del art. 790 que pese a estar establecida en
usufructo se ha estimado de aplicación general: “Los frutos civiles pertenecen al
usufructuario día por día”.
357 Deberá procederse a la liquidación de la sociedad conyugal: antes de entrar al detalle hay

que indicar que este es en realidad un efecto eventual, que puede o no ocurrir. En efecto, se
procederá a liquidar la sociedad conyugal, salvo que:
▪ La mujer o sus herederos renuncien a los gananciales;
▪ Que los cónyuges, o ex cónyuges (si hubo divorcio) o ex presuntos cónyuges (si hubo
nulidad del matrimonio), enajenen de consuno de los bienes comunes; y
▪ Cuando el único heredero de uno de los cónyuges sea el viudo o viuda.
Respecto a la liquidación: en primer término cabe indicar que la ley no obligara proceder a ella,
por lo que los comuneros permanecerán en la indivisión por el tiempo que estimen conveniente,
siempre, pudiendo cualquiera de ellos pedir la partición, conforme al art. 1317.
Sin perjuicio de lo anterior, es conveniente proceder a la liquidación cuanto antes, para evitar
confusiones de bienes de carácter patrimonial, puesto que desde la Ley 18.802 el art. 1739 inc. 6
presume que los bienes adquiridos por cualquiera de los cónyuges después de la disolución y
antes de la liquidación, han sido adquiridos con bienes sociales.
La liquidación se define según Manuel Somarriva: “es el conjunto de operaciones que tienen
por objeto establecer si existen o no gananciales, y en caso afirmativo partirlos por mitades entre
los cónyuges, reintegrar las recompensas que la sociedad adeuda a los cónyuges, reintegrar las
recompensas las recompensas que la sociedad adeude a los cónyuges o que éstos adeuden a la
sociedad; y reglamentar el pasivo de la sociedad conyuga”.
Según el mismo autor, la liquidación comprende las siguientes operaciones:
i. Facción de inventario de los bienes: art. 1765: “Disuelta la sociedad, se procederá
inmediatamente a la confección de un inventario y tasación de todos los bienes que
usufructuaba o de que era responsable, en el término y forma prescritos para la
sucesión de por causa de muerte”.
Pese a que el art. 1765 no da un plazo para la confección del inventario, la norma es
clara cuando dice: “Disuelta la sociedad, se procederá inmediatamente” debido a que
la ratio legis, ya que del atraso los responsables responderán de los perjuicios que de
la demora se sigan para los terceros.
Bienes que deben inventariarse: el art. 1765 se establece lo que debe contener el
inventario: “todos los bienes que usufructuaba o de lo que era responsable (la
sociedad), es decir, que deben inventariarse además de los bienes sociales, los bienes
propios de cada cónyuge, los bienes reservados de la mujer, y todos los bienes que a
la disolución de la sociedad se encontraren en poder del marido o de la mujer, ya que
de acuerdo al art. 1739 inc. 1. Se presumen sociales. Además el inventario debe
comprender las deudas sociales y las provenientes del patrimonio reservado de la
mujer. Quedan excluidos de este inventario los que administre la mujer conforme a los
arts. 166 y 167, pero sí los sus frutos. (los que sirven la misma suerte que los bienes
reservados)
Forma de hacer el inventario: el art. 1765 señala: “en el término forma prescrita para la
sucesión por causa de muerte”. La remisión debe ser hecha al art. 1253, que luego se
remite a las normas establecidas para los tutores y curadores (arts. 382 y ss).
Art. 382: “El inventario hará relación de todos los bienes raíces y muebles de la
persona cuya hacienda se inventaría, particularizándolas uno a uno, o señalando
colectivamente los que consisten en número, peso o medida, con expresión de la
cantidad y calidad, sin perjuicio de hacer las explicaciones necesarias para poner a
cubierto la responsabilidad del guardador”. A su turno el art. 384 agrega que el
inventario debe comprender: “Debe comprender el inventario aun las cosas que no
fueren propias de las personas cuya hacienda se inventaría, si se encontraren entre
las que son; y la responsabilidad del tutor o curador se extenderá a las unas como a
las otra”. Finalmente el 385 indica que si con posterioridad a la confección del
inventario aparecieren nuevo bienes, se debe hacer un nuevo inventario.
Clases de inventario: el inventario puede ser a su vez de dos clases:
a) Solemne: es aquel que se efectúa por funcionario competente, previa resolución
judicial, con las solemnidades previstas en la ley (art. 858 CPC);
b) Simple o privado: es el inventario que no reúna los requisitos del solemne.
Obligaciones de hacer inventario solemne: de acuerdo con el art. 1766 inc. 2: “Si entre
los partícipes de los gananciales hubiere menores, dementes u otras personas
inhábiles para la administración de sus bienes, serán de necesidad el inventario y
tasación solemnes; y si se omitiere hacerlos, aquel a quien fuere imputable esta
omisión, responderá de los perjuicios; y se procederá lo más pronto posible a legalizar
dicho inventario y tasación en la forma debida”.
Sanción a la omisión de la obligación de hacer un inventario solemne y sólo se hace
uno privado: la persona responsable de esta omisión debe responder de los perjuicios
que de ella deriven, debiendo procederse, en el menor tiempo posible, a regularizar
esta situación. (art. 1766)
Son responsable de esta omisión todos los partícipes de los gananciales, salvo los
incapaces, que son los únicos que pueden reclamar y responden solidariamente de los
perjuicios.
Sin perjuicio de estas sanciones la omisión del inventario solemne no invalida la
liquidación.
Ramos Pazos destaca la importancia de hacer el inventario solemne: art. 1766: “El
inventario y la tasación, que se hubieren hecho sin solemnidad judicial, no tendrá valor
en juicio, sino contra el cónyuge, los herederos o los acreedores que lo hubieren
debidamente aprobado y firmado”. De manera que el inventario simple no es oponible
a los acreedores que no lo hubieran firmado. Para este autor esta inoponibilidad opera
de pleno Derecho.
 Finalmente conviene precisar que “la sanción de inoponibilidad establecida en el inciso
1 del art. 1766 solo beneficia a aquel que tenga la calidad de acreedor al momento en
que se efectúe el inventario y la tasación de los bienes, que formaban parte del
patrimonio de la sociedad conyugal”.
Con todo, para que la mujer goce del beneficio de emolumento del inciso 1 del art.
1777 (para no responder de las deudas de la sociedad sino hasta la concurrencia de
su mitad en los gananciales, debe probar el exceso que le se cobra, mediante
inventario, tasación u otros documentos auténticos).
ii. Tasación de los bienes: una vez efectuada la facción del inventario, procede tasar los
bienes, es decir, asignarles un valor. En esta materia hay una remisión a las normas
sobre sucesión por causa de muerte. Así el art. 1335 prescribe, que, “salvo acuerdo
unánime y legítimo de los comuneros, o que se liciten los bienes en los casos que la
ley prevé, será necesario encomendar la tarea de la tasación a peritos”. Empero el art.
657 inc.2 del CPC, permite omitir la tasación cuando el valor de los bienes se fije por
acuerdo unánime de las partes o de sus representantes (incluso habiendo incapaces
entre los comuneros), siempre que en los autos existiesen antecedentes que
justifiquen la tasación efectuada por las partes o que se trate de bienes muebles o de
fijar un mínimo para licitar bienes raíces, admitiéndose postores extraños. Esta norma
de excepción, en consecuencia, en cualquier otro caso, si hay incapaces en la
comunidad, serán necesarias la escritura pública y la tasación solemne, regulado en el
art. 895 del CPC.
También, hay que tener presente que la tasación privada efectuada sin intervención
judicial (como el inventario privado) solamente puede hacerse valer en juicio contra los
cónyuges, herederos y acreedores que hubiesen aprobado y firmado (art. 1766 inc. 1).
En cambio, si es solemne, valdrá igualmente, para los terceros aunque no hayan
firmado ni aprobado. El CPC regula como debe efectuarse ésta (art. 895 y SS).
Finalmente si se hiciere tasación simple, debiendo hacerse solemne, la sanción es
idéntica a la prevista en relación con el inventario: “los responsables tendrán que
responder solidariamente de los perjuicios y confeccionar la tasación solemne lo más
pronto posible”:
iii. Formación del acervo común y retiro de los bienes propios de cada cónyuge y
los pagos de los precios, saldos y recompensas: El acervo líquido es aquél que se
dividirá entre los cónyuges. Se forma mediante una serie de operaciones, que
consisten en formar un acervo bruto o común y después deducir los bienes propios de
los cónyuges, los precios, saldos y recompensas y el pasivo social.
A) Formación del acervo común o bruto: se forma acumulando imaginariamente los
siguientes bienes:
a) Todos los bienes muebles e inmuebles que existan en poder de los cónyuges al
disolverse la sociedad, sean propios, sociales o reservados de la mujer.
Con ello, se da aplicación práctica al art. 1739, que establece una presunción de
dominio a favor de la sociedad respecto de toda cantidad de dinero y cosas
fungibles y de toda especie de crédito o derecho que exista en poder de cualquiera
de los cónyuges al disolverse la sociedad y de los se adquieran entre ese momento
y su liquidación.
b) Los frutos de los bienes que los cónyuges parcialmente separados administran y
las cosas adquiridas con dichos frutos.
c) Todos los créditos que se adeudan a la sociedad y las recompensas que los
cónyuges puedan adeudarle o las indemnizaciones que procedan a su favor (art.
1769).
La acumulación procede aunque ambos cónyuges adeuden recompensas a la
sociedad. No cabe compensar entre ellos las recompensas y acumular sólo el
saldo.
B) Restitución de los bienes propios: Para determinar el acervo líquido, deben
deducirse del bruto los bienes propios de los cónyuges. Cada cónyuge, por sí o por
sus herederos, tendrá derecho a sacar de la masa de bienes, las especies o cuerpos
ciertos que le pertenezcan (art. 1770).
Esta restitución se refiere a los bienes propios de cada cónyuge, que la sociedad
detentaba sólo para percibir sus frutos. En consecuencia, esta restitución, como lo ha
resuelto la jurisprudencia, no constituye adjudicación.
La restitución de dichas especies deberá hacerse tan pronto fuere posible, después de
terminarse el inventario y tasación. Los bienes se restituyen en el estado en que se
encuentran a la época de la disolución de la sociedad.
Los aumentos que experimenten las especies por causas naturales, aprovechan al
cónyuge propietario, sin que éste adeude indemnización alguna a la sociedad (art.
1771, inciso 2º). Esto es una justa contrapartida, al hecho de soportar el cónyuge
propietario las pérdidas o deterioros, salvo que se debieren a dolo o culpa grave del
otro cónyuge, caso en el cual el responsable deberá la correspondiente indemnización
(art. 1771, inciso 1º).
Pero por los aumentos que se deban a la industria humana (es decir, por mejoras), se
deberá recompensa a la sociedad (art. 1746).
D) Liquidación y deducción de las recompensas: Frecuentemente, la sociedad
debe recompensa a los cónyuges y éstos también se la deben a la sociedad:
Si los cónyuges son en definitiva deudores de la sociedad, la deuda se acumulará
imaginariamente al haber social (art. 1769).
Si el cónyuge es en definitiva acreedor de la sociedad, procede efectuar la
correspondiente deducción del acervo bruto. La deducción se hace dentro de un año,
contado desde que el inventario y la tasación concluyan (art. 1770). El juez puede
ampliar o restringir este plazo a petición de los interesados, por motivos fundados y
con conocimiento de causa.
La deducción se hace por el cónyuge en su calidad de acreedor de la sociedad,
pudiendo ejecutarla sobre los bienes sociales que, disuelta la sociedad, son comunes
de los cónyuges.
El art. 1773 establece un orden de prelación para hacer valer estos saldos. Se harán
efectivos:
▪ primero: sobre los dineros y muebles de la sociedad;
▪ subsidiariamente: sobre los inmuebles de la misma.
▪ La prelación indicada puede alterarse por acuerdo de los cónyuges.
En estos casos, el cónyuge recibe el bien como adjudicatario, siendo su título
declarativo y no traslaticio de dominio, pues se limita a singularizar el dominio del
cónyuge sobre un bien perteneciente al patrimonio social del que pasó a ser
comunero.
▪ Derechos especiales de la mujer para efectuar estas deducciones: se los
otorga en esta materia los arts. 1773 y 2481 y son los siguientes:
1º Tiene derecho a efectuar estas deducciones antes que el marido. Por lo
tanto, el marido cobrará su saldo de recompensa una vez que la mujer se
haya pagado.
2º Si los bienes sociales son insuficientes, la mujer puede hacer efectivo su
saldo de recompensas sobre los bienes propios del marido, elegidos de
común acuerdo o por el juez si discreparen. Si en definitiva el marido paga
con sus bienes propios el crédito de la mujer, ésta adquirirá tales bienes
por dación en pago, no por adjudicación. El título será entonces traslaticio y
no declarativo de dominio.
3º La mujer tiene un privilegio de cuarta clase para pagarse de este saldo
(art. 2481 Nº 3).
Se ha impugnado el alcance de este privilegio, sosteniendo algunos que no
puede hacerse efectivo sobre los bienes sociales, sino sólo sobre los
bienes propios del marido. Opina Rossel que el privilegio se ejercita sobre
ambas clases de bienes, como lo prueba la historia fidedigna del
establecimiento de la ley. Además, disuelta la sociedad conyugal
 desaparecen los bienes sociales y los bienes son de la mujer y del marido,
de manera que la ley, al hablar de “bienes del marido”, involucra los que
fueron bienes sociales en la parte que pasan a ser del marido. Así lo ha
resuelto la jurisprudencia.
Recordemos que el derecho a cobrar las recompensas e indemnizaciones
asiste a la mujer aunque haya renunciado a los gananciales.
E) Deducción del pasivo común: Efectuadas las operaciones anteriores, se
deducirá el pasivo de la sociedad conyugal, para determinar si ella es o no
solvente. Sólo se toman en cuenta las deudas sociales, no las personales de los
cónyuges, pues éstas afectan el patrimonio de cada cual, no el de la sociedad.
No es necesario pagar el pasivo; basta con deducirlo imaginariamente. En la
práctica, conviene pagarlo, pues en tal caso sólo se dividirán los bienes. Si no se
paga, habrá que dividir también el pasivo entre los cónyuges.
iv. Partición de los gananciales: una vez que se hacen al acervo bruto las
acumulaciones y deducciones (que se vio más arriba), lo que queda es el acervo
líquido o partible, que se debe repartir en dos porciones iguales, independiente de las
aportaciones de los cónyuges (art. 1774) esta es la regla general, sin embargo, esta
regla contiene las siguientes excepciones, donde no se aplica el reparto proporcionado
de los gananciales:
a) Cuando hubiere habido ocultación o distracción dolosa de un bien social, caso
en que el cónyuge o su heredero responsable pierde su porción en la misma
cosa y debe restituirla doblada (art. 1768);
b) Cuando en las capitulaciones matrimoniales se hubiere convenido que los
gananciales se repartan en otra proporción;
c) Cuando la mujer renunció a los gananciales. Si uno de los herederos de la
mujer renunció a su cuota en los gananciales, la porción del que renuncia
acrece a la porción del marido (art. 1785)
v. División del pasivo (responsabilidad de los cónyuges por este pasivo): esta
materia esta tratado en los artículos 1777 al 1779 del código civil. si el pasivo no ha
sido pagado corresponde dividirlo de acuerdo a las siguientes reglas que siguen:
Para estudiar estas reglas es menester distinguir:
a) La obligación a la deuda: frente a terceros el marido es responsable de las deudas
sociales. El art. 1778, primera parte, señala: “El marido es responsable del total de
las deudas sociales…” y una sentencia citada por Ramos señala sobre este punto:
“Esta situación no cambia por la disolución de la sociedad, de tal suerte que el
tercero acreedor puede dirigirse por el total de la deuda sobre todo el patrimonio
del marido”. Respecto a la mujer, la situación no es igual, ya que ésta sólo está
obligada frente a terceros únicamente hasta lo que recibió a título de gananciales
(art. 1777 inc. 1) en este sentido, la mujer una vez demandada por una deuda
social puede defenderse alegando, el beneficio de emolumento y fundar su
responsabilidad en que ella no es responsable de la deuda social sino hasta el
monto de lo que recibió a título de gananciales.
b) Contribución a la deuda: el problema de la contribución a la deuda consiste en
determinar cómo van los cónyuges soportar las deudas de la sociedad conyugal. A
esto se refiere el art. 1778: “El marido es responsable del total de las deudas de la
sociedad; salvo su acción contra la mujer para el reintegro de la mitad de estas
deudas, según el artículo precedente”. A la acción que se refiere este artículo es la
acción de repetición que el marido puede intentar contra la mujer para que esta
soporte con éste las deudas sociales hasta la concurrencia de su mitad en los
gananciales como lo señala el art. 1777 inc. 1), en definitiva ambos cónyuges
soportan la deudas en sus mitades de gananciales. Pese a lo anterior, existen tres
excepciones donde los cónyuges no contribuyen a la deuda por partes iguales:
i. Beneficio de emolumento: Alessandri la define como: “la facultad que tiene
la mujer o sus herederos para limitar su obligación y su contribución a las
deudas de la sociedad hasta la concurrencia de su mitad de gananciales,
 vi. La mujer que no hubiere renunciado a los gananciales en las capitulaciones

matrimoniales, puede hacerlo ahora. 358

RENUNCIA A LOS GANANCIALES: art. 1719 inc. 1: “La mujer, no obstante la

sociedad conyugal, podrá renunciar su derecho a los gananciales que resulten de la

administración del marido, con tal que haga esta renuncia antes del matrimonio o después

de la disolución de la sociedad”. A su turno el art. 1781 agrega: “Disuelta la sociedad, la

mujer mayor o sus herederos mayores tendrán la facultad de renunciar los gananciales a

que tuviera derecho…”.

Sobre la renuncia a los gananciales, cabe precisar que al igual que el beneficio de

emolumento constituye un beneficio que la ley concede a la mujer ante una eventual mala

administración de la sociedad por parte del marido, consiste en que una vez que la mujer

renuncia los gananciales y por este hecho no responderá de las deudas sociales, las que

deberán en definitiva será pagadas en su integridad por el marido sin derecho a reintegro.359

es decir del provecho o emolumento que obtuviera en ella”. Para que la

mujer pueda hacer uso de este derecho sólo deberá probar que se le
cobra en exceso, por medio del inventario y tasación, sea por documentos
auténticos. Respecto a los documentos auténticos se refiere a
instrumentos públicos, salvo en el inventario privado cuando el acreedor lo
aprobó y firmó. (art. 1766). Este derecho se le da a la mujer frente a una
mala administración del marido porque ésta no administra a la sociedad.
Otra cuestión a considerar es que el beneficio de emolumento no produce
una separación de los patrimonios. A los acreedores les está permitido
poder accionar (hacer efectivos sus créditos) en todos los bienes de la
mujer, no sólo en aquella parte recibida a título de gananciales.
¿frente a quienes puede oponer el beneficio de emolumento la mujer?:
• Los puede oponer a un acreedor de la sociedad (no le está
permitido oponerla en contra de un acreedor personal).
• A su marido y la puede alegar por vía de acción, como por vía de
excepción.
ii. Cuando los cónyuges han convenido un reparto diferente:
iii. Cuando se trata de una deuda personal de un cónyuge:
358 La renuncia a los gananciales será analizada enseguida en el siguiente párrafo.
359 ¿Es posible la renuncia a los gananciales por el marido? Somarriva es quien destaca este

interrogante, puesto que la ley ha dado este beneficio en exclusiva a la mujer, debería responderse
MOMENTO EN QUE SE PUEDE RENUNCIAR A LOS GANANCIALES: del

artículo 1719 recién transcrito se desprende que la mujer puede renunciar a los gananciales

en dos momentos:

i. Antes del matrimonio, en las capitulaciones matrimoniales (art. 1719, 1721); 360

ii. Con posterioridad a la disolución de la sociedad conyugal (art. 1781). 361

CARACTERÍSTICAS DE LA RENUNCIA DE GANANCIALES: la renuncia a los

gananciales presenta las siguientes características:

i. Es un acto jurídico unilateral que sólo requiere de la voluntad de la mujer o de

sus herederos;362

ii. Es un acto jurídico consensual; 363

prima facie que no le está permitido, sin embargo, si el marido renuncia a los gananciales estaría
renunciando a un derecho que cede sólo en su beneficio (art. 12) y la renuncia no lo libera de sus
obligaciones en su calidad de administrador y marido en la sociedad conyugal y dicha renuncia se
tomará como una donación revocable conforme el art. 1137.
360 Renuncia hecha en las capitulaciones matrimoniales: esta renuncia sólo procede en las

capitulaciones matrimoniales antes del matrimonio (art. 1715) como uno de los objetos de ésta. Si
la mujer es menor de edad, necesitará autorización judicial (art. 1721 inc. 1)
361 Renuncia hecha con posterioridad a la disolución de la sociedad: a este tema se refiere el

art. 1781 diciendo: “Disuelta la sociedad, la mujer mayor o sus herederos mayores tendrán la
facultad de renunciar los gananciales a que tuvieren derecho. No se permite esta renuncia a la
mujer menor, ni a sus herederos menores, sino con aprobación judicial”.
Cuando puede hacerse la renuncia: puede hacerse en cualquiera momento, desde que se
disuelve la sociedad conyugal y hasta mientras no ingrese ningún bien social al patrimonio de la
mujer.
Esto último porque al ingresar cualquier bien al patrimonio de la mujer implicaría aceptación de los
gananciales y una vez aceptado no se pueden ya renunciar.
Es importante señalar que en el pacto del art. 1723 en que se pacte la separación de bienes, en la
misma escritura se puede renunciar a los gananciales.
Por su parte Alessandri estima que la mujer o sus herederos podrían ser obligados, a petición del
marido, de sus herederos o de cualquier otro interesado, a que manifiesten su voluntad de aceptar
o repudiar. Esto aplicando por analogía de los artículos 1232 y siguiente.
362 En el caso de que la mujer o lo herederos sean menores de edad, requieren autorización de la

justicia (art. 1781).

363 Es consensual desde que la ley no exige mayores formalidades, sin embargo, en el caso de la

renuncia antes del matrimonio es solemne y la solemnidad consiste en el otorgamiento de

 iii. Es un acto puro y simple;

iv. Es un acto jurídico irrevocable. 364

FORMA DE RENUNCIAR LOS GANACIALES: como la ley no ha dado ninguna regla

al respecto, se concluye que se puede renunciar o manifestar la voluntad de renunciar a los

gananciales por parte de la mujer de forma expresa como tácita.

EFECTOS DE LA RENUNCIA DE LOS GANANCIALES: cuando se renuncia a los

gananciales antes del matrimonio, de todas formas va a haber sociedad conyugal (art. 1719)

y de todas maneras los frutos de los bienes propios de la mujer ingresarán a la sociedad

conyugal, para soportar las cargas de familia (art. 1753). En lo demás, los efectos serán los

normales de toda renuncia de gananciales y van a operar a la disolución de la sociedad.

Los efectos normales de la renuncia (hecha antes del matrimonio o después de su

disolución) son los siguientes:

escritura pública y en su inscripción al margen de la inscripción del matrimonio, al momento de su

celebración o dentro de los 30 días siguientes.
364 Esta característica se desprende del artículo 1782 que dice: “Hecha una vez la renuncia, no

podrá rescindirse…” hay destacar que el legislador empleó la voz “rescindir, pero resulta más
apropiado entender que lo que en realidad quiso decir fue “revocar”. Pese a lo anterior hay casos
donde la renuncia puede ser revocada:
i. Si la mujer o sus hederos prueban que fueron inducidos a renunciar por engaño, por
dolo. (procedería la acción de nulidad relativa, su plazo de prescripción es de cuatro
años desde la disolución de la sociedad conyugal, este plazo no se supone a favor de
los herederos menores 1782 );
ii. Si la mujer o sus herederos prueban que renunciaron por un justificable error acerca
del verdadero estado de los negocios sociales. (por el error procede la acción por
nulidad relativa, su plazo de prescripción es de cuatro años desde la disolución de la
sociedad conyugal, este plazo no se supone a favor de los herederos menores 1782 );
iii. Si la mujer o sus herederos prueban que renunciaron violentados por la fuerza. (no
está especialmente contemplado, pero por aplicación de las reglas generales es
plenamente factible. Art. 1456 y 1457, en este caso se cuenta el plazo de prescripción
desde que cesa la fuerza y se suspende a favor de los menores);
iv. También se puede dejar sin efecto la renuncia cuando se hizo en fraude de los
acreedores del renunciante. En este caso la renuncia se podrá atacar por la vía de la
acción Pauliana.
 i. Los derechos de la sociedad y del marido se confunden aun respecto de los

cónyuges (art. 1783);365

ii. Los bienes del patrimonio reservado de la mujer le pertenecen a ella

exclusivamente, no ingresan a los gananciales (art. 150 inc. 7);366y

iii. La mujer conserva sus derechos y obligaciones a las recompensas e

indemnizaciones. (art. 1784)

ACEPTACIÓN DE LOS GANANCIALES: Conforme al art. 1767, la mujer que no haya

renunciado a los gananciales, se entenderá que los acepta con beneficio de inventario. 367

Como el código no lo reglamentó cabe señalar que la doctrina ha señalado que la

aceptación puede darse en forma expresa o en forma tácita.

DERECHO DE LOS HEREDEROS A RENUNICAR LOS GANANCIALES: a esta

temática se refiere el art. 1785: “Si sólo una parte de los herederos de la mujer renuncia,

las porciones de los que renuncian acrecen a la porción del marido”.

PATRIMONIOS ESPECIALES DE LA MUJER CASADA BAJO RÉGIMEN DE

SOCIEDAD CONYUGAL: estos patrimonios proceden en caso del cumplimiento de los

requisitos ordenados por el legislador para su formación. Están regulados en los artículos

150, 166 y 167.

365 De esto se derivan las siguientes consecuencias:

i. A la disolución todos los bienes pertenecen al marido, no hay comunidad que liquidar;
ii. La mujer no tiene derecho alguno en el haber social; y
iii. La mujer no responde de parte alguna de las deudas sociales.
366 La misma regla se aplica con respecto a los frutos de los bienes que administra separadamente

la mujer de acuerdo a los artículos 166 y siguiente.

367 Al beneficio de inventario se dedica el art. 1247: ““El beneficio de inventario consiste en no

hacer a los herederos que aceptan responsables de las obligaciones hereditarias y testamentarias,
sino hasta la concurrencia del valor total de los bienes que han heredado”.
LOS BIENES RESERVADOS DE LA MUJER CASADA EN SOCIEDAD

CONYUGAL:368 este patrimonio de la mujer casada en régimen de sociedad conyugal,

surge siempre que se cumplan los requisitos previstos en el artículo 150. 369

MARÍA SOLEDAD QUINTANILLA define esta institución de la siguiente manera: “Es

un patrimonio especial de la mujer casada bajo régimen de sociedad conyugal que ejerce

un trabajo remunerado separado del marido vigente el régimen, administrado libremente

por ella y cuyo destino dependerá de si la mujer (o sus herederos) acepten(n) o renuncia(n)

a los gananciales”.

CARACTERÍSTICAS DE LOS BIENES RESERVADOS: sus características son:

i. Forman un patrimonio especial formado por un activo y pasivo;

ii. Constituyen un régimen especial de administrar un conjunto de bienes

sociales;370

iii. Constituyen una protección que la ley otorga a la mujer que trabaja;

368 La institución de los bienes reservados de la mujer tiene su génesis en el año 1925 bajo el
Decreto Ley 328, de escasa aplicación en sus inicios dada sus falencias practicas las que fueron
corregidas por la Ley 5521 del año 1934 que modificó Dicho decreto Ley
369 Cabe hacer presente que el término “bienes reservados” es una categoría doctrinal ya que

código civil en ninguna parte hace alusión a esta institución con ese nombre, por lo que también
podría llamársele “peculio profesional o industrial de la mujer casada”. Pese a lo anterior es más
aceptada la primera denominación ya que ésta presente en la mayoría de los códigos extranjeros
que se refieren al tema.
Otra cuestión importante es que con la Ley 18.802 de 1989 que concede a la mujer plena
capacidad se eliminó aquella odiosa facultad del hombre de prohibir a la mujer desarrollar una
actividad remunerada separada del hombre.
370 Por el hecho de que los administre la mujer no les quita a los bienes el carácter de bienes

sociales. Este carácter se debe a que provienen del trabajo de uno de los cónyuges de acuerdo
con el art. 1725 N°1. Y como bien destaca Ramos: “la mayor prueba de que lo son está en que a
la disolución de la sociedad conyugal ingresan a la masa de gananciales, a menos que la mujer o
sus herederos renuncien a los gananciales”.
 iv. Esta institución opera de pleno Derecho por la sola circunstancia de que los

cónyuges se casen en régimen de sociedad conyugal y de que la mujer tenga un

trabajo separado del marido;

v. Es una institución de orden público. 371

CONDICIONES DE EXISTENCIA: las condiciones o requisitos de existencia de este

patrimonio deben darse respecto de la mujer casada y se desprende de lo prescrito en el art.

150 inc.2:372

i. Que la mujer este casado bajo el régimen de sociedad conyugal;

ii. Trabajo de la mujer;373

iii. Que el trabajo sea remunerado;

iv. Que se desarrolle durante la vigencia de la sociedad conyugal; 374 y

v. Que se trate de un trabajo separado del marido. 375

371 Del art. 150 inc. 2 se desprende esta característica cuando dice “no obstante cualquiera
estipulación en contrario”. Por lo que a la mujer no es permitido renunciar a este patrimonio en las
capitulaciones matrimoniales (art. 1717)
372 Art. 150 inc. 2: “La mujer casada, que desempeñe algún empleo o que ejerza una profesión,

oficio o industria, separados de los de su marido, se considerará separada de bienes respecto del
ejercicio de ese empleo, oficio, profesión o industria y de lo que en ellos obtenga, no obstante
cualquiera estipulación en contrario…”.
373 Trabajo de la mujer: este es la única fuente de donde puede nutrirse este patrimonio, ya que

todos los domases bienes que adquiera por cualquier otro medio escapan a éste, quedando
sometidos a las reglas comunes de la administración de la sociedad.
374 Que éste trabajo se desarrolle durante la vigencia de la sociedad conyugal: para saber si

un bien es reservado hay que determinar cuándo se prestó el servicio, puesto que si la mujer
presto un servicio antes de la vigencia de la sociedad conyugal y se le pagó durante la vigencia de
ésta esté bien no ingresará a su patrimonio reservado como también, si ésta presto un servicio
durante la vigencia de la sociedad, pero se le pagó cuando ésta se disolvió este bien si
corresponde imputarlo a su patrimonio reservado.
Ante la interrogante, de que sucede cuando la mujer por cualquier motivo deja de trabajar, su
patrimonio reservado no por ello desaparece, tal como lo destaca el art. 150 inc.4 cuando dice:
“que ejercer o ha ejercido un empleo, oficio, profesión o industria separados de su marido”.
375 Trabajo separado de su marido: este requisito fue incluido en el art. 150 por el DL 328 y se

desprende la historia fidedigna de su establecimiento. De acuerdo con lo anterior habrá trabajo

separado siempre que el trabajo de los cónyuges no se realice en colaboración ni haya vínculo de
ACTIVO DE LOS BIENES RESERVADOS: como todo patrimonio este está constituido

por un activo y un pasivo, por lo que corresponde primero analizar el activo.

Configuran el activo de este patrimonio los siguientes bienes:

i. Los bienes que la mujer obtenga con su trabajo; 376

ii. Los que la mujer adquiera con el producto de su trabajo; 377 y

iii. Los frutos tanto del producto del trabajo como de los bienes que haya adquirido

con ese producto. 378

PASIVO DE LOS BIENES RESERVADOS:379 o lo que es lo mismo, las deudas que se

pueden hacer efectivas en este patrimonio. En este sentido, durante la vigencia de la

sociedad conyugal, se pueden exigir las siguientes obligaciones:

i. Los provenientes de los actos y contratos celebrados por la mujer dentro de este

patrimonio (art. 150 inc. 5);380

dependencia. Tampoco obsta a la formación del patrimonio reservado el hecho que los cónyuges
trabajen para el mismo empleador, siempre que no exista dicho vínculo de colaboración.
376 Bienes provenientes del trabajo de la mujer: vale decir, todos los ingresos, como las

remuneraciones que obtenga separada del marido. Quedan incluidos los sueldos, los honorarios,
desahucios, indemnizaciones por accidentes laborales, pensiones de jubilación, las utilidades de
un negocios cualquiera.
377 Bienes que adquiera con el producto de su trabajo: éstos bienes son adquiridos con las

rentas del trabajo de la mujer y se utilizan en la adquisición de un nuevo bien como por ejemplo en
la compra de una casa que pasará a formar parte de este patrimonio, lo mismo sucede con las
subrogaciones reales futuras que puedan hacerse respecto de ese inmueble, así como las
indemnizaciones a que tiene derecho en caso de expropiación o en el caso del seguro contra
catástrofes.
378 Frutos del producto del trabajo o de los bienes que adquiera con ese producto: los frutos

que obtenga la mujer de sus bienes reservados constituyen también un bien reservado. Como por
ejemplo los dineros que la mujer tenga en una cuenta del banco y estos producen intereses o lo las
rentas del arrendamiento de un inmueble reservado.
379 El pasivo del patrimonio reservado está compuesto por las deudas que la mujer contraiga tanto

en la administración de este como aquellas provenientes de la administración de los patrimonios de

los artículos 166 y 167, existiendo una intercomunicación entre los pasivos de los patrimonios
especiales de la mujer casada.
380 Art. 150 inc. 5: “Los actos o contratos celebrados por la mujer en esta administración separada,

obligarán los bienes comprendidos en ella y los que administre con arreglo a las disposiciones de
los artículos 166 y 167, y no obligarán los del marido sino con arreglo al artículo 161”.
 ii. Los provenientes de actos y contratos celebrado por la mujer actúe fuera de los

bienes reservados, en el caso del art. 137 inc. 1;381

iii. Obligaciones provenientes de actos o contratos celebrados por la mujer de un

bien propio, autorizada por la justicia por negativa del marido (art. 138 bis); 382 y

iv. Obligaciones contraídas por el marido, cuando se pruebe que el contrato

celebrado por él cedió en utilidad de la mujer o de la familia común (art. 150,

inc. 6).383

CASOS DONDE EL MARIDO RESPONDE DE UNA DEUDA CONTRAÍDA POR

LA MUJER EN SU PATRIMONIO RESERVADO: el inciso 5 del art. 150 da la regla

general la que consiste en: “Los actos y contratos celebrados por la mujer en esta

administración separada, obligarán los bienes comprendidos en ella y los que administre

con arreglo a las disposiciones de los artículos 166 y 167, y no obligarán los del marido

sino con arreglo al artículo 161”. Es decir, la regla general que los acto y contratos

celebrados por la mujer en este patrimonio no afectarán al patrimonio del marido, salvo en

el caso del artículo 161 que éstos son los casos de excepción, donde el marido responderá

con su patrimonio con arreglo a dicho artículo. Estos casos son:

i. Cuando hubiere accedido como fiador o de otro modo a las obligaciones

contraídas por la mujer;384 y

381 El art. 137 inc.1 modificado por la Ley 18.802, establece: “Los actos y los contratos de la
mujer casada en sociedad conyugal sólo la obligan en los bienes que administre en conformidad a
los artículos 150, 166 y 167”. Así por ejemplo si la mujer adquiere una lancha a plazo, el vendedor
podrá hacer efectivo su crédito en los bienes reservados de la mujer, aunque la mujer lo haya
adquirido sin el producto de su trabajo.
382 El art. 138 bis fue incluido al código gracias a la Ley 19.335 y a su turno el inciso segundo

de dicha disposición prescribe: “en tal caso, la mujer, sólo obligará sus bienes propios y los
activos de sus patrimonios reservados o especiales de los artículos 150, 166 y 167…”.
383 Art. 150 inc. 6: “Los acreedores del marido no tendrán acción sobre los bienes que la mujer

administre en virtud de este artículo, a menos que probaren que el contrato celebrado por él cedió
en utilidad de la mujer o de la familia común”.
 ii. Cuando el marido ha obtenido un beneficio de las obligaciones contraídas por la

mujer, comprendiéndose en este beneficio el de la familia común, e la parte en

que de derecho haya debido proveer e las necesidades de ésta.385

ADMINISTRACIÓN DEL PATRIMONIO RESERVADO: la mujer administra este

patrimonio por regla general, con plena capacidad. Prueba de ello es lo consignado en el

inciso 2 del art. 150: “se considerará separada de bienes respecto del ejercicio, de ese

empleo, oficio, profesión o industria y de lo que en ellos se obtenga”.

Sin embargo, cuando la mujer sea menor de edad, para poder enajenar o gravar bienes

raíces pertenecientes a su patrimonio reservado, necesitará autorización judicial, con

conocimiento de causa (art. 150 inc. 2). 386

Otra limitación importante viene dado por la eventual declaración de bien familiar de un

inmueble perteneciente al patrimonio reservado de la mujer, cuando el marido lo solicite y

se cumplan sus requisitos.387

384 Cuando la norma dice “o de otro modo” significa “conjunta o solidariamente”.

385 En este caso, los bienes del marido van a responder a prorrata del beneficio del marido o de la
familia común.
386 Cabe hacer presente que la mujer casada en sociedad conyugal menor de edad, tiene mayores

libertades en la gestión en sus bienes reservados, más que en el régimen de separación de bienes
toda vez que en este último caso la mujer requerirá de un curador para administrar sus bienes.
387 Los requisitos para la declaración de un bien familiar:

• La existencia de un inmueble de propiedad de cualquiera de los cónyuges, sin importar el

Régimen de Bienes del matrimonio, esto es, sociedad conyugal, separación de bienes o
participación en los gananciales; y
• Que dicho inmueble sirva de residencia principal de la familia. La denominación residencia
denota un ánimo de permanencia por parte de quienes residen en ella.
Si la mujer desea enajenar o gravar el bien familiar, se requerirá de autorización del marido o de la
justicia en subsidio.
¿puede el marido administrar el patrimonio reservado de la mujer?¿en qué casos?
La respuesta es afirmativa, pero sólo por excepción en los siguientes casos:
• Si la mujer le otorga mandato al marido para que administre. En cuyo caso se sujetará a
las reglas de este contrato y responderá como todo mandatario de su gestión (art. 162);
• Si a la mujer le sobreviene una incapacidad que le impida administrar sus bienes, como
demencia, el marido podrá ser designado su curador y administrar su patrimonio reservado
PRUEBA DE LOS BIENES RESERVADOS: ante este tema MARÍA SOLEDAD

QUINTANA expresa que la prueba puede ser apreciada desde dos perspectivas:

i. Que la mujer actúa dentro de ese patrimonio; 388 y

ii. Que ciertos bienes pertenecen al patrimonio reservado. 389

con las restricciones impuestas a los guardadores. Sin embargo la incapacidad proviene de
la prodigalidad de la mujer, el marido no podría ser su curador (art. 450).
Respecto a esto último un comentario, si bien el art. 503 inc.1 prohíbe que el marido y
mujer sean curadores el uno del otro cuando estén separados totalmente de bienes, esta
disposición no rige en este caso, debido a que estamos frente a un separación parcial y no
total, como tampoco regirá si la fuente de la separación fuese convencional según el inciso
2 de la misma disposición.
388 Que la mujer actúa dentro de su patrimonio reservado: al ser el patrimonio reservado de la

mujer casada una situación jurídica especial, es que ella deberá acreditar que actúa dentro de este
patrimonio, porque ejerce o eventualmente ejerció una actividad remunerada separada del hombre.
Una de las problemáticas destacadas por la doctrina es aquella dice relación con la protección que
le otorga el legislador a los terceros que celebran un contrato con la mujer, puesto que podría
presentarse el caso de que el marido o los herederos aleguen la nulidad del contrato aduciendo
que este corresponde haberlo celebrado el marido y no la mujer. Ante esta cuestión el art. 150 deja
a salvo a los terceros al establecer una presunción de derecho cuando señala que estos “quedarán
a cubierto de toda reclamación”, cumpliéndose los requisitos copulativos que la misma disposición
exige, esto es, que el acto que se ejecuta no recaiga en bienes propios de la mujer que administre
el marido, según los artículos 1754 y siguiente; que la mujer acredite “mediante instrumentos
públicos o privados a los que se hará referencia en el instrumento que se otorgue al efecto, que
ejerce o ha ejercido un empleo, oficio, profesión o industria separados de los su marido”. (art. 150
inc.4)
en la práctica lo que se suele hacer para evitar estos problemas es dejar constancia en el
respectivo contrato que la mujer tiene tal o cual profesión u oficio y la ejerce anexándose en el
mismo instrumento algún documento (autentico o privado) que dé cuenta de este hecho.
A su turno, cuando la citada disposición hace alusión a los terceros, lo que quiere el legislador es
evitar que la mujer y el marido pudieran coludirse para vulnerar sus derechos estableciendo una
presunción de Derecho que es visa en el pie de página siguiente.
389 Prueba del origen y dominio de los bienes reservados: la mujer puede necesitar probar,

respecto del marido o respecto de terceros, que ciertos bienes pertenecen a su patrimonio
reservado y han sido adquiridos, por lo tanto, con el producto de su trabajo ejercido
separadamente del su marido, aceptándose incluso la prueba testimonial.
La ley 5.521 de 1934 resolvió estos problemas con dos tipos de prueba, haciendo verdaderamente
operativo el artículo 150. La primera se refiere a la capacidad de la mujer para tener estos bienes,
por estar casada en sociedad conyugal y ejercer o haber ejercido una profesión u oficio separados
del del marido. El patrimonio reservado se forma por el solo ministerio de la ley si se cumplen estos
presupuestos, que se pueden probar por todos los medios de prueba que establece la ley. Si estos
presupuestos se acreditan por la mujer “mediante instrumentos públicos o privados, a los que se
hará referencia en el instrumento que se otorgue al efecto,” (artículo 150, actual inciso 4º) se pre
constituye a su favor una presunción de derecho, que no admite prueba en contrario. Los terceros
que contraten con ella (expresa el actual inciso 4°) “quedarán a cubierto de toda reclamación que
pudieren interponer ella o el marido, sus herederos o cesionarios, fundada en la circunstancia de
haber obrado fuera de los términos del presente artículo, siempre que no tratándose de bienes
comprendidos en los artículos 1754 y 1755, se haya acreditado por la mujer, mediante
instrumentos públicos o privados, a los que se hará referencia en el instrumento que se otorgue al
FIN DE LOS BIENES RESERVADOS A LA DISOLUCIÓN DE LA SOCIEDAD

CONYUGAL:390 (art. 150 inc. 7 y 8) si la mujer tiene patrimonio reservado ella o sus

herederos, a la disolución de la sociedad conyugal, deberá(n) ejercer el derecho de opción

sobre los gananciales, por lo que conviene distinguir:

i. Si la mujer o sus herederos aceptan los gananciales; 391 o

ii. Si la mujer o sus herederos renunciaron a los gananciales. 392

efecto, que ejerce o ejercido un empleo, oficio, profesión o industria separados de los de su
marido”.
Respecto de este artículos cabe hacer las siguientes observaciones:
Establece una presunción de Derecho a favor de los terceros, con la excepción de lo
establecido en los artículos 1754 y siguiente. Esta presunción se aplica cuando se
cumplen sus requisitos los que son:
a) Que el acto o contrato no refiera a los bienes propios de la mujer. (art. 1754 y
siguiente);
b) Que la mujer acredite mediante instrumentos públicos o privados que ejerce o ha
ejercido un empleo, oficio, profesión o industria separada del marido;
c) Que el contrato de que se trata conste por escrito; y
d) Que en el acto o contrato se haga referencia al instrumento público o privado que
demuestre que la mujer ejerce o ha ejercido un empleo, oficio, industria o profesión
separada de su marido.
390 Este es un claro ejemplo de un derecho de ejercicio absoluto.
391 La mujer o sus herederos acepta(n) los gananciales: en este caso los bienes reservados

pasarán a formar parte de los gananciales, y se repartirán de acuerdo a las reglas ya vistas (en la
liquidación de la sociedad conyugal). Los terceros acreedores del marido o de la sociedad, podrán
hacer efectivos sus créditos en esos bienes ya que pasan a confundirse con los de la masa
partible.
En otro sentido, pero vinculado a lo anterior, existe una especie de beneficio de emolumento a
favor del marido, puesto que él solo responderá por las obligaciones pendientes de la mujer, que
hubiere contraído en su patrimonio reservado, “hasta la concurrencia del valor de la mitad de esos
bienes que existan al disolverse la sociedad. Más para gozar de este beneficio, deberá probar el
exceso de la contribución que se le exige con arreglo al artículo 1777”. (art. 150 inc. 8) En
consecuencia el marido para acceder a este beneficio ya sea en relación a la mujer o a los
acreedores de ella, tendrá que acreditar el valor de los bienes reservados de la mujer que recibió
dada la aceptación de esta de los gananciales. Para ello podrá servirse de medios de pruebas
tales como: el inventario de los bienes, la tasación u otro instrumento autentico.
392 Si la mujer o sus herederos renuncia(n) a los gananciales: en este caso, por regla general,

no responderá por deuda alguna de la mujer adquirida en la administración de este patrimonio, a

menos que, hubiese concurrido garantizando una obligación de la mujer en calidad de fiador, o de
otro modo (art. 161 inc. 3).
De acuerdo con esto, lógicamente los acreedores no podrán dirigirse contra los bienes de la mujer,
salvo que la obligación que contrajo el marido haya cedido en utilidad de la mujer o de la familia
común. (art. 150 inc. 6).
Finalmente si la mujer o sus herederos son menores de edad, se requerirá de autorización judicial
para renunciar a los gananciales. (art. 1781, parte final)
PATRIMONIO REGULADO POR EL ARTÍCULO 166: este patrimonio constituye un

caso de separación parcial de bienes cuya fuente es la ley: es el legislador quien dispone

que, si un tercero (testado o donante) hace una liberalidad a la mujer casada bajo régimen

de sociedad conyugal con la condición precisa de que los bienes objeto de la liberalidad no

sean administrados por el marido, tendrá lugar su formación. Esta condición es interpretada

como un expresión de la voluntad de quien hizo la liberalidad en el sentido de que se forma

un patrimonio que la mujer administrará libremente. Si las cosas hubiesen sido heredadas,

donadas o legadas sin que el testador o donante hubiese explicitado esta condición, los

bienes ingresarían, dependiendo de su naturaleza, 393al haber social relativo o al haber

propio de la mujer, en ambos casos administrados por el marido.

En síntesis, los efectos de la renuncia a los gananciales tanto de la mujer o de sus

herederos son los siguientes:
• Los bienes reservados no se confunden con los gananciales. (la mujer y sus herederos
pasan a ser dueños definitivamente de los bienes habidos en dicho patrimonio, para
Ramos Pazos sobre los inmuebles destaca la utilidad de dejar constancia en escritura
pública y que se tome razón de ella al margen de la inscripción del bien de este hecho,
para efectos de que los terceros tomen conocimiento de su dominio);
• El marido no responde por las obligaciones contraídas por la mujer en su patrimonio
reservado o administración separada (art. 150 inc. 7);
• Los acreedores del marido o de la sociedad no pueden perseguir los bienes del patrimonio
administrado por la mujer, salvo que prueban que la obligación contraída por el marido
cedió en utilidad de la mujer o de la familia común.
Otra cuestión relevante es el alcance de la derogación del inciso final del art. 150 por la Ley
18.802 que decía: “Disuelta la sociedad conyugal, las obligaciones contraídas por la mujer en su
administración separada podrán perseguirse sobre todos sus bienes”. La interrogante se la hace
Ramos Pazos “que se quiso por el legislador con esta derogación”. Lo que se quiso fue sin duda
favorecer a la mujer, frente a los efectos perniciosos de la disolución de la sociedad conyugal, más
cuando parte importante de su patrimonio, fue administrado por su marido. Otro aspecto a
considerar es que la supresión del inciso final del 150 guarda concordancia con la supresión del
inciso 6 de la misma disposición, que establecía que las obligaciones personales de la mujer podía
perseguirse también sobre los bienes comprendidos en el patrimonio reservado. Y el objetivo final
perseguido por el legislador (independiente de la valoración que se le pueda dar desde el punto de
vista de la justicia o injusticia de la modificación) es dar por sentado una separación absoluta entre
el patrimonio reservado y los bienes propios de la mujer, dando coherencia al principio: “Los bienes
reservados responden únicamente de las deudas contraídas en ese patrimonio; los bienes propios
de la mujer sólo responden de sus deudas personales.
393
Al haber social relativo los muebles; y al haber propio de la mujer los inmuebles.
REQUISITOS DE PROCEDENCIA (DE EXISTENCIA) DEL PATRIMONIO DEL

ARTÍCULO 166: sus requisitos son:

i. Que la mujer casada bajo régimen de sociedad conyugal se le haga una

liberalidad que puede una donación entre vivos o por causa de muerte o una

asignación a título universal394 o a título singular;

ii. Que quien efectúa la liberalidad imponga la condición precisa que los bienes

que la componen no sean administrados por el marido; y

iii. Que la mujer acepte expresa o tácitamente la liberalidad.

ACTIVO DEL PATRIMONIO DEL ARTÍCULO. 166: está constituido por los bienes

donados, heredados o legados, sus frutos y las adquisiciones que se hicieren con dichos

frutos o bienes.

PASIVO DEL PATRIMONIO DEL ARTÍCULO. 166: 395 por disposición del art. 166

N°1, que se remite al art. 160, la mujer deberá proveer a las necesidades de la familia

común a proporción de sus facultades.

También cabe recordar los dicho en el art. 138 bis, en el sentido de que la mujer obligará

los bienes pertenecientes a este patrimonio y los demás especiales que tuviese, si hubiese

394 Siempre que no se trate de la legitima rigorosa: “La legitima rigorosa no es susceptible de
condición, plazo modo o gravamen alguno” (art. 1192)
395 Con antelación a la reforma de la Ley 18.802, el pasivo era independiente y estaba constituido

exclusivamente por las deudas contraídas por la mujer en la administración de este patrimonio, en
la actualidad las pasivos de los patrimonios especiales de la mujer casada en sociedad conyugal
están interconectados.
realizado un acto o celebrado un contrato respecto de un bien propio, contando con la

autorización del juez por negativa injustificada del marido. 396

Los acreedores del marido no tendrán acción contra los bienes que la mujer administre

separadamente, a no ser que se acredite que el acto celebrado por la marido cedió en

utilidad de la mujer o de la familia común (art. 166 N°2).

A su turno el art. 1759 inc. 6 indica que si la mujer administrase como curadora la sociedad

conyugal y garantizase obligaciones de terceros sin contar con la autorización del juez dada

con conocimiento de causa, obligará sus bienes propios y sus patrimonios especiales.

En definitiva, a la disolución de la sociedad conyugal, las obligaciones contraídas por la

mujer, en la administración del patrimonio regulado en el art. 166, podrán perseguirse en

todos sus bienes, en aquellos que conformaban su haber propio y que administraba su

marido y los que se adjudique a título de gananciales, en su caso.

ADMINISTRACIÓN DEL PATRIMONIO DEL ARTÍCULO 166: la regla general es

que la mujer administra este patrimonio con plena capacidad, pero si ésta fuere menor de

edad o padeciere alguna incapacidad, requerirá de un curador (art. 166), que no podrá ser el

marido.397

396 El marido no responderá de las obligaciones contraídas por la mujer en la administración de

este patrimonio, salvo que se hubiese obligado conjunta, solidaria o subsidiariamente con ella o
que el acto celebrado por la mujer le hubiere reportado beneficios a él o a la familia común, en la
parte en que de derecho haya él debido proveer a las necesidades de ésta (art. 161 inc. 2 y
siguiente)
397 Ello aunque no lo exprese el legislador, es lógico producto de la condición que le dio origen a

ese patrimonio.
Sin embargo, la mujer mayor de edad, no les está prohíbo otorgar un mandato al marido

para que administre este patrimonio, pero se ajustará a las disposiciones del dicho contrato

actuando como mandatario. 398

PRUEBA DEL PATRIMONIO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 166: se aplican

las reglas generales. No obstante, dado que el patrimonio se forma por una liberalidad

realizada bajo condición por acto entre vivos o a causa de muerte, el principal medio de

prueba será el documental. En el primer caso, la escritura pública; segundo el testamento.

Este mismo medio de prueba (el instrumento en que consta la liberalidad) servirá para

acreditar la existencia de este patrimonio y, por ende, la capacidad administrativa de la

mujer, siempre que sea mayor de edad.

La confesión se excluye como medio de prueba, de acuerdo con las reglas generales en

materia matrimonial.

FIN DEL PATRIMONIO DEL ARTÍCULO 166 A LA DISOLUCIÓN DE LA

SOCIEDAD CONYUGAL: los bienes que componen este patrimonio, a la disolución de

la sociedad permanecerán en el dominio de la mujer o en su defecto de sus herederos. Sin

embargo, respecto a los frutos y las adquisiciones, dependerá de la voluntad de la mujer (o

herederos), si aceptan o no los gananciales:

- Si aceptan los gananciales: los frutos y adquisiciones se confunden con los bienes

sociales;

398Art. 162: “Si la mujer separada de bienes confiere al marido la administración de alguna parte
de los suyos, será obligado el marido a la mujer como simple mandatario”.
 - Si renuncian a los gananciales: los frutos y adquisiciones, permanecerán bajo su

dominio, por lo tanto, el patrimonio se mantendrá íntegro.

PATRIMONIO REGULADO DEL ARTÍCULO 167: este es otro caso de separación

parcial de bienes. Pero su fuente no es la ley como en el caso anterior, sino que es la

convención de los cónyuges en las capitulaciones matrimoniales, donde se pacte “que la

mujer administre separadamente alguna parte de sus bienes”.

También podría el esposo obligarse en las mismas capitulaciones obligarse a asignarle una

determinada suma de dinero o una pensión periódica con dicho objeto. Esta suma de dinero

o pensión periódica constituyen también, una caso de separación de bienes (art. 1720). 399

ACTIVO DEL PATRIMONIO DEL ARTÍCULO 167: está conformado por:

i. Por los bienes que la mujer excluyó de la comunidad, en las capitulaciones

matrimoniales, habiéndose estipulado que los administrará separadamente;

ii. Los frutos de estos bienes; y/ o

iii. La suma de dinero o pensión periódica acerca de la cual se estipuló que la mujer

dispondrá libremente 8art. 1720 inc. 2).

PASIVO DEL PATRIMONIO DEL ARTÍCULO 167: está constituido por las

obligaciones que contraiga:

i. En la administración de este patrimonio y en la de los otros patrimonios

especiales de los arts. 150 y 166;

399 Se trataría de un contrato unilateral donde sólo resultad obligado el marido frente a la mujer.
 ii. Al celebrar un acto o un contrato respecto de un bien propio de ella, con

autorización del juez, en vistas de la negativa injustificada del marido (art. 138

bis); y

iii. Al administrar como curadora la sociedad conyugal si garantiza obligaciones de

terceros sin contar con la autorización del juez dada con conocimiento de causa

(art. 1759 inc. 6)

ADMINISTRACIÓN DEL PATRIMONIO DEL ARTÍCULO 167: la mujer administra

con las mismas facultades que tiene respecto de los bienes que constituyen el patrimonio

del art. 166.

FIN DEL PATRIMONIO DEL ARTÍCULO 167 A LA DISOLUCIÓN DE LA

SOCIEDAD CONYUGAL: el legislador se remite al art. 166, por lo tanto, a la disolución

de la sociedad conyuga, la mujer conservará el dominio de los bienes excluidos en las

capitulaciones matrimoniales, pero, en relación con los frutos de estos bienes y las

adquisiciones realizadas con ellos, será necesario distinguir:

- Si se aceptan los gananciales: los frutos de estos bienes y las adquisiciones de

confundirán con el haber social;

- Si se renuncia a los gananciales: conservará su dominio.

CASO ESPECIAL CONTEMPLADO EN EL ARTÍCULO 1724 EN RELACIÓN A

LOS FRUTOS: de acuerdo con esta norma, si se efectúa a uno de los cónyuges una

liberalidad con la condición precisa que no ingresen los frutos a la sociedad conyugal,

valdrá la condición, salvo que se trate de bienes asignado a título de legítima rigorosa.
Según la postura de Rodríguez, los bienes objetos de la liberalidad ingresarán, tal como los

frutos de dichos bienes (aun cuando se traten de bienes muebles), al haber propio del

cónyuge respectivo.

Dado, por una parte, que es el marido quien administra, por regla general, el haber social y

los haberes propios de los cónyuges, y, por otra, que existe para la mujer el patrimonio del

art. 166 no cabe duda que esta disposición (la del art. 1724) fue una creación legislativa que

tuvo por objeto, otorgarle al marido el mismo beneficio que tiene la mujer, ya que de no

existir esta norma, los frutos de los bienes objeto de la liberalidad ingresarían al activo

definitivo del haber social. 400

RÉGIMEN MATRIMONIAL DE PARTICIPACIÓN EN LOS GANANCIALES: 401

PABLO RODRÍGUEZ GREZ, lo define como “aquel en el cual ambos cónyuges

conservan la facultad de administrar sus bienes, sin otras restricciones que aquellas

consagradas expresamente en la ley, debiendo, al momento de su extinción, compensarse

las utilidades que cada uno obtuvo a título oneroso, configurándose un crédito en

400 María Quintana se hace la siguiente pregunta en relación a lo anterior: “¿Qué ocurre si con
los frutos se adquieren bienes? Nada se dijo, por ende, tendría que ingresar al haber social. De
este modo, la voluntad del legislador y la del que hizo la liberalidad se vería vulnerada”.
401 El origen de este régimen está en la Ley 19.335 que entró en vigencia el 24 de diciembre de

1994, antes de ese año solo habían dos regímenes: el régimen de sociedad conyugal o legal y el
de separación de bienes.
La regulación del régimen de participación en los gananciales está en el código civil (DFL 2-95 del
25 de septiembre de 1995) desde los artículos 1792-1 al 1792-27.
El objetivo que tuvo en vista la Ley 19.335 era adaptar nuestra legislación a los tratados
internacionales que propendían la igualdad de hombres y mujeres y la proscripción de cualquier
discriminación arbitraria en contra de la mujer. Este régimen tiene la ventaja a diferencia del legal
es que ambos cónyuges administran sus bienes con total libertad (sin perjuicio de las limitaciones
que veremos más adelante) y son propietarios de los mismos siempre y a la disolución del régimen
se le otorga un crédito a aquél cónyuge que obtuvo menos gananciales durante le vigencia del
régimen en contra de aquél que obtuvo más para que este le compense. Por otra parte la ventaja
de este sistema patrimonial del matrimonio es que logra conciliar la independencia de los cónyuges
en el ámbito patrimonial y la comunidad de vida que implica el matrimonio al reconocerse al
cónyuge que obtuvo menos su eventual cooperación con el otro que obtuvo más. Como dice la
doctrina es un régimen intermedio o ecléctico entre el régimen de sociedad conyugal y el de
separación de bienes, tomando lo más conveniente de cada uno.
numerario a favor de aquel que obtuvo menos gananciales, de modo que ambos participen

por mitades en el excedente líquido. 402”

MOMENTO EN QUE SE PUEDE CONVENIR ESTE RÉGIMEN:403 este régimen se

puede establecer en tres oportunidades:

i. En las capitulaciones matrimoniales que celebren los esposos antes del

matrimonio (art. 1792-1);

ii. En las capitulaciones matrimoniales que se celebren al momento del matrimonio

(art. 1715 inc. 2); y

402 Para Enrique Rossel Saavedra: “En términos más sucintos, se define también como una
combinación del régimen de sociedad conyugal y el de separación total de bienes y consiste en
que durante el matrimonio los cónyuges se miran como separados de bienes, pero a la época de
su disolución, las utilidades que cada uno produjo forman un fondo común que se divide entre ellos
en partes iguales”. se critica este concepto porque entiende que el régimen seguido por nuestro
legislador es la variante de comunidad diferida, en circunstancia de que el régimen adoptado fue el
de variante crediticia (como veremos más adelante), toda vez que a la disolución del régimen
nunca se forma una comunidad ni fondo común.
403 El régimen puede estipularse originariamente o mediante la sustitución de alguno de los

otros regímenes: se puede convenir originariamente en las capitulaciones matrimoniales antes del
matrimonio o en el acto del matrimonio; y por medio de la sustitución de régimen del art. 1723. Es
decir, si los cónyuges se encuentran casados en sociedad conyugal pasar a participación en los
gananciales o de separación de bienes a participación en los gananciales.
Sobre esto último se discute en doctrina si una pareja que se encontraba casada en
sociedad conyugal y luego pactan separación de bienes, éstos podrán volver cambiar el
régimen pero ahora al de participación en los gananciales. Sobre esta discusión se han
planteado dos tesis:
i. La primera que estima que no es posible en atención a lo prescrito en el art. 1723
inc. 2 que señala: “no podrá dejarse sin efecto por el mutuo consentimiento de los
cónyuges”. A esto se le agrega lo indicado en el art. 1716 inc. Final del cual se
desprende el principio de la inmutabilidad del régimen. (esta opinión es sostenida por
Hernán Corral);
ii. La segunda tesis sostiene que es plenamente factible en razón de que el inciso 2
del art. 1723, es anterior a la Ley que estableció el régimen de participación en los
gananciales y que por lo tanta debería ser interpretada la norma en el sentido de que si
los cónyuges estaban casados en sociedad conyugal y luego pactan separación de
bienes, éstos no podrán volver a la sociedad conyugal, por lo que en definitiva no les
está prohibido pactar participación en los gananciales.
Caso de los cónyuges casados en el extranjero pueden adoptar este régimen: art. 132
inc.2: “Los que se hayan casados en país extranjero se miraran en Chile como separados de
bienes, a menos que inscriban su matrimonio en el Registro de la Primera Sección de la
Comuna de Santiago, y pacten en ese acto sociedad conyugal o régimen de participación en
los gananciales, dejándose constancia de ello en dicha inscripción”:
 iii. Durante la vigencia del matrimonio, mediante el pacto del artículo 1723 (art.

1792-1 inc. 2).

REQUISITOS DE LA CONVENCIÓN: los requisitos de la convención donde se pacte

participación en los gananciales dependen del momento en que se celebra el pacto:

i. Si se celebra por los esposos en las capitulaciones matrimoniales: deberán

cumplirse con sus requisitos, tanto de forma como de fondo, exigidos en el art.

1715 y siguiente;

ii. Si se conviene en el acto mismo del matrimonio, deberá constar en la

inscripción de matrimonio, siendo esta una formalidad ad sustantiam, art. 1715

inc. 2;

iii. Los cónyuges casados en el extranjero que pacten este régimen en el momento

de inscribir su matrimonio en Chile, deberán dejar constancia de ello en dicha

inscripción, art. 135 inc.2;

iv. Si el pacto lo celebran marido y mujer, durante la vigencia del matrimonio, se

exige que los cónyuges sean mayores de edad y que el acuerdo conste en

escritura pública que deberá subinscribirse al margen de la inscripción de

matrimonio dentro de los 30 días siguientes a la fecha de otorgamiento de dicha

escritura.

VARIANTES DEL RÉGIMEN DE PARTICIPACIÓN EN LOS GANANCIALES: la

doctrina clasifica las variantes de este régimen en dos:

 i. Sistema de comunidad diferida; 404 y

ii. Sistema crediticio o de participación con compensación de beneficios. 405

CARACTERÍSTICAS DEL RÉGIMEN DE PARTICIPACIÓN EN LOS

GANANCIALES EN LA VARIANTE CREDITICIA: al ser esta variante adoptado por

nuestro legislador en la Ley 19.335 se dan las siguientes características que le son propias

en nuestro sistema:

i. Es un régimen alternativo al de la sociedad conyugal y de separación de bienes;

ii. Consiste en un régimen de participación restringida de ganancias y

adquisiciones;406

iii. Es de fuente convencional (requiere del acuerdo de las partes);

iv. Cada cónyuge administra libremente, dentro de los límites fijados por la ley; y

v. Sigue la variante crediticia. 407

ADMINISTRACIÓN DEL PATRIMONIO DE LOS CÓNYUGES: este régimen

durante su vigencia y a la llegada de su disolución reconoce amplias libertades a los

cónyuges en la administración se sus patrimonios, tanto es así que los considera para estos

404 Sistema de comunidad diferida: vigente el régimen, cada cónyuge administra con total
libertad su patrimonio y a su extinción se forma entre los cónyuges o, entre el cónyuge
sobreviviente y los herederos del fallecido, una comunidad respecto de los bienes que cada uno
adquirió durante el matrimonio a título oneroso, que se divide entre ellos por partes iguales. Se
llama comunidad diferida, pues la comunidad se posterga hasta la extinción del régimen.
405 Sistema crediticio o de participación con compensación de beneficios: (este es régimen

adoptado por el legislador chileno en la Ley 19.335) vigente el régimen, cada cónyuge tiene su
propio patrimonio que administra libremente, pero producida su extinción, el cónyuge que ha
adquirido bienes a título oneroso por menos valor, tiene un crédito de participación en contra del
otro cónyuge, con el objeto de que, en definitiva, ambos logren lo mismo a título de gananciales.
No se produce comunidad en ningún momento.
406 por regla general, sólo son considerados como gananciales, los bienes muebles e inmuebles,

adquiridos a título oneroso durante el matrimonio.

407 al finalizar el régimen, no se forma comunidad de bienes entre los cónyuges, sino que la

participación se traduce en el surgimiento de un crédito.

efectos “separados de bienes”. No obstante, la ley impone ciertas limitaciones a los

cónyuges son las siguientes:

i. Ninguno de ellos podrá otorgar cauciones personales a obligaciones de terceros

sin el consentimiento del otro cónyuge (art. 1792-3);408 y

ii. Si un bien es declarado bien familiar, el cónyuge propietario no podrá

enajenarlo ni gravarlo voluntariamente ni prometer gravarlo o enajenarlo sin

autorización del otro cónyuge, o del juez si aquél la niega o se encuentra

imposibilitada de darla (art. 1792-3 en relación con los arts. 142 y 144).409

FUNCIONAMIENTO DEL SISTEMA A LA EXTINCIÓN DEL RÉGIMEN:

RAMOS PAZOS: para estudiar esta materia es necesario precisar los siguientes conceptos:

i. Gananciales;

ii. Patrimonio originario; y

iii. Patrimonio final.

408 Dado que la limitación se refiere a las cauciones personales, los cónyuges pueden constituir
cauciones reales sin restricciones, incluso para caucionar obligaciones de terceros. En este punto,
encontramos una nueva diferencia entre el régimen de participación en los gananciales y la
sociedad conyugal, pues en la última, la limitación también abarca la constitución de cauciones
reales, cuando se garantizan deudas de terceros.
La autorización se sujetará a lo dispuesto en los arts. 142 inc.2 y 144.
Art. 142: “No se podrán enajenar o gravar voluntariamente, ni prometer gravar o enajenar, los
bienes familiares, sino con la autorización del cónyuge no propietario. La misma limitación regirá
para la celebración de contratos de arrendamiento, comodato o cualesquiera otros que concedan
derechos personales de uso o de goce sobre algún bien familiar.
La autorización a que se refiere este artículo deberá ser específica y otorgada por escrito, o por
escritura pública si el acto exigiere esta solemnidad, o interviniendo expresa y directamente de
cualquier modo en el mismo. Podrá prestarse en todo caso por medio de mandato especial que
conste por escrito o por escritura pública según el caso”.
Art. 144: “En los casos del artículo 142, la voluntad del cónyuge no propietario de un bien familiar
podrá ser suplida por el juez en caso de imposibilidad o negativa que no se funde en el interés de
la familia. El juez resolverá previa audiencia a la que será citado el cónyuge, en caso de negativa
de éste”.
409 De no respetarse estas limitaciones, el acto será susceptible de declaración de nulidad

relativa y el plazo de prescripción es de cuatro años y este término se contará desde el día en
que cónyuge que la alega tuvo conocimiento del acto. Pero en ningún caso podrá pasar de diez
años desde la celebración del acto o contrato. (art. 1792-4)
GANANCIALES: art. 1792-6, inc. 1: “Se entiende por gananciales la diferencia de valor

neto entre el patrimonio originario y el patrimonio final de cada cónyuge”. 410 Para la

determinación de los gananciales es perentorio realizar una operación contable que arroje

diferencias (si es que las hay) entre el patrimonio originario y el final.

PATRIMONIO ORIGINARIO: se encuentra regulado en los artículos 1792-7 y 1792-8.

El patrimonio originario está constituido por los bienes que son de propiedad de los

cónyuges al inicio del régimen deduciendo las obligaciones que se tengan a la misma fecha

(arts. 1792-6 y 1792-7).

Los esposos o los cónyuges según corresponda, deben efectuar un inventario simple del

patrimonio originario. Si falta puede probarse por otros instrumentos, e incluso, por otros

medios de prueba (art. 1792-11).

Se debe agregar al activo del patrimonio originario, excluyéndose, por lo tanto, del

patrimonio final, con las consecuencias de no constituir gananciales: 411

i. Las adquisiciones a título gratuito efectuadas durante la vigencia del régimen,

deducidas las cargas con que estuvieren gravadas (art. 1792-7);

ii. La cuota de bienes adquiridos en común a título gratuito (art. 1792-10);412

410 Como explica Claudia Schmidht: “el concepto de gananciales en el régimen de participación
es diferente al de la sociedad conyugal, pues en este último se entiende por gananciales “al acervo
liquido o partible que se divide por mitades, el que resulta de deducir del acervo común o bruto, los
bienes propios de los cónyuges, las recompensas que adeude la sociedad a los cónyuges y el
pasivo común (art. 174 del código civil)”.
411 O en términos más sencillos van a formar parte del patrimonio originario y no del final y en

consecuencia no constituyen gananciales.

412 Art. 1792-10: “Los cónyuges son comuneros, según las reglas generales, de los bienes

adquiridos en conjunto, a título oneroso. Si la adquisición ha sido a título gratuito por ambos
cónyuges, los derechos se agregarán a los respectivos patrimonios originarios, en la proporción
que establezca el título respectivo, o en partes iguales, si el título nada dijere al respecto”.
 iii. Los bienes adquiridos durante el régimen, a cualquier título (ya sea gratuito u

oneroso), siempre que la causa o título de adquisición haya sido anterior a él

(art. 1792-8).

No se deben agregar al patrimonio originario, constituyendo, en consecuencia, gananciales:

i. Los frutos (art. 1792-9);

ii. Las minas denunciadas por uno de los cónyuges (art. 1792-9); y

iii. Las donaciones remuneratorias por servicios prestados, siempre hubiesen dado

acción contra el donante (art. 1792-9).

DEDUCCIONES QUE SE DEBEN EFECTUAR AL PATRIMONIO ORIGINARIO:

(art. 1792-7). Deben realizarse al final del régimen y una vez hechas las agregaciones:

i. El valor de las deudas que el cónyuge tenia al inicio del régimen y

ii. Las cargas que graven las adquisiciones a título gratuito.

Efectuadas que sean las deducciones, se determina el valor neto del patrimonio originario.

VALORACIÓN DEL PATRIMONIO ORIGINARIO: (art. 1792-13) se requiere la

tasación de los bienes que conforma este patrimonio, que se valoran de acuerdo con su

estado al inicio del régimen o al momento de su adquisición. El precio de dichos bienes

será prudencialmente actualizado a la terminación del régimen por los cónyuges o por un

tercero que ellos designen y, en subsidio, por el juez. Estas mismas reglas se aplican para

determinar el pasivo.
PATRIMONIO FINAL: el artículo 1792-6 inc. 2, parte final, se limita a declarar que el

patrimonio final es el que existe al termino del régimen, mientras que su composición está

regulada en los artículos 1792-14 y 1792-15.413

El activo del patrimonio final está constituido por todos los bienes tanto corporales como

incorporales que le pertenezcan al cónyuge al momento de la terminación del régimen,

adquiridos a título oneroso y durante su vigencia, deducidas las obligaciones que tuviese a

la misma fecha (art. 1792-14).

Se armonizan las dos primeras disposiciones citadas, entendiendo que aquella (art. 1792-6)

se refiere al patrimonio final bruto, y está (art. 1792-14), al líquido.

Por su parte, el artículo 1792-15 ordena que se agreguen imaginariamente aquellos montos

que hubiesen disminuido el activo debido a la celebración de actos cuya sanción hubiese

sido la inoponibilidad, según recién se analizó, es decir, aquellos que significan una

liberalidad excesiva (N°1), los fraudes (N°1) y aquellos cuyo objetivo persigue el solo

413 Art. 1792-14: “El patrimonio final resultará de deducir del valor total de los bienes de que el
cónyuge sea dueño al momento de terminar el régimen, el valor total de las obligaciones que tenga
en esa misma fecha”.
Art. 1792-15: “En el patrimonio final de un cónyuge se agregarán imaginariamente los montos de
las disminuciones de su activo que sean consecuencia de los siguientes actos, ejecutados durante
la vigencia del régimen de participación en los gananciales:
1) Donaciones irrevocables que no correspondan al cumplimiento proporcionado de deberes
morales o de usos sociales, en consideración a la persona del donatario.
2) Cualquier especie de actos fraudulentos o de dilapidación en perjuicio del otro cónyuge.
3) Pago de precios de rentas vitalicias u otros gastos que persigan asegurar una renta futura al
cónyuge que haya incurrido en ellos. Lo dispuesto en este número no regirá respecto de las rentas
vitalicias convenidas al amparo de lo establecido en el decreto ley Nº 3.500, de 1980, salvo la
cotización adicional voluntaria en la cuenta de capitalización individual y los depósitos en cuentas
de ahorro voluntario, los que deberán agregarse imaginariamente conforme al inciso primero del
presente artículo.
Las agregaciones referidas serán efectuadas considerando el estado que tenían las cosas al
momento de su enajenación.
Lo dispuesto en este artículo no rige si el acto hubiese sido autorizado por el otro cónyuge”.
beneficio del cónyuge que lo celebra (N°3). No obstante, no se efectuará la agregación si el

otro cónyuge hubiese autorizado el acto.

El inciso penúltimo de la misma norma prescribe que el valor a agregar es que el que

hubiese tenido el bien al momento de la terminación del régimen si hubiese permanecido en

el patrimonio del cónyuge considerando su estado al tiempo de su enajenación.

Existe, también, una agregación por vía de sanción o pena civil cuando uno de los cónyuges

con el objeto de “disminuir los gananciales oculta o distrae bienes o simula obligaciones”.

En este caso, se suma a su patrimonio final el doble del valor de los bienes u obligaciones

(art. 1792-18).414

Aplicando las reglas generales, el onus probandi recae en el cónyuge que alega esta

conducta dolosa de su consorte, prescribiendo la acción en el lapso de cuatro años, de

acuerdo con lo dispuesto en relación a los hechos ilícitos.

La ratio legis de estas agregaciones, radica en proteger tanto la funcionalidad del régimen

como el interés del otro cónyuge.

PRUEBA DEL PATRIMONIO FINAL: se prueba a través de un inventario valorado de

los bienes que lo integran y de las obligaciones que lo gravan (art. 1792-16).

Dicho inventario debe realizarse dentro de los tres meses siguientes a la terminación del

régimen, ampliable por el juez, por el mismo lapso, por una sola vez.

414Art. 1792-18: “Si alguno de los cónyuges, a fin de disminuir los gananciales, oculta o distrae
bienes o simula obligaciones, se sumará a su patrimonio final el doble del valor de aquéllos o de
éstas”.
En caso que el régimen haya terminado por la muerte de uno de los cónyuges, serán los

herederos del cónyuge fallecido quienes asumen este deber.

Por su parte el Art. 1792-16 señala lo siguiente: “El inventario simple firmado por el

cónyuge, hará prueba en favor del otro cónyuge para determinar su patrimonio final. Con

todo, este podrá objetar el inventario, alegando que no es fidedigno. En tal caso, podrá

usar todos los medios de prueba para demostrar la composición o el valor efectivo del

patrimonio el otro cónyuge”. 415

AVALUACIÓN DEL ACTIVO Y PASIVO DEL PATRIMONIO FINAL: las reglas

pertinentes aparecen en el artículo 1792-17. Conforme al inciso primero: “Los bienes que

componen el activo final se valoran según su estado al momento de la terminación del

régimen de bienes”.

Luego, el inciso segundo agrega: “Los bienes a que se refiere el artículo 1792-15 se

apreciaran según el valor que hubieran tenido al término del régimen de bienes”. 416

415 Aunque el legislador no lo dijo, cabe la impugnación del inventario por no dar cuenta de la real
situación patrimonial del cónyuge en cuestión.
Tampoco hay disposición que trate la omisión del inventario por uno o ambos cónyuges, empero,
sería aplicable el inciso tercero del artículo 1792-16
416 Art. 1792-15: “En el patrimonio final de un cónyuge se agregarán imaginariamente los montos

de las disminuciones de su activo que sean consecuencia de los siguientes actos, ejecutados
durante la vigencia del régimen de participación en los gananciales:
1) Donaciones irrevocables que no correspondan al cumplimiento proporcionado de deberes
morales o de usos sociales, en consideración a la persona del donatario.
2) Cualquier especie de actos fraudulentos o de dilapidación en perjuicio del otro cónyuge.
3) Pago de precios de rentas vitalicias u otros gastos que persigan asegurar una renta futura al
cónyuge que haya incurrido en ellos. Lo dispuesto en este número no regirá respecto de las rentas
vitalicias convenidas al amparo de lo establecido en el decreto ley Nº 3.500, de 1980, salvo la
cotización adicional voluntaria en la cuenta de capitalización individual y los depósitos en cuentas
de ahorro voluntario, los que deberán agregarse imaginariamente conforme al inciso primero del
presente artículo.
Las agregaciones referidas serán efectuadas considerando el estado que tenían las cosas al
momento de su enajenación.
Lo dispuesto en este artículo no rige si el acto hubiese sido autorizado por el otro cónyuge”.
La valoración de los bienes podrá efectuarse, como la del patrimonio originario, por los

cónyuges de consuno, por un tercero designado por ellos y, en subsidio, por el juez (art.

1792-17 inc. 3).

Las mismas reglas se aplican para la valorización del pasivo, como lo ordena el último

inciso de la norma en comento.

TÉRMINO DEL RÉGIMEN: las causales de término del presente régimen están

reguladas en el artículo 1792-27, las que son:

i. La muerte natural de uno de los cónyuges;

ii. El decreto de posesión provisorio o definitiva, en su caso, de los bienes del

desaparecido (art. 84);

iii. Sentencia firme de nulidad;

iv. Sentencia firme de divorcio;

v. Separación judicial de bienes;

vi. Separación judicial de los cónyuges; y

vii. Por el pacto del art. 1723.

EFECTOS DE LA TERMINACIÓN: los efectos de la disolución o terminación del

régimen de participación en los gananciales, son básicamente, los siguientes:

i. Continúa la separación de patrimonios y la administración separada de ellos (art.

1792-5);417

417Esto debido al carácter del sistema adoptado por la Ley 19.335 que es el de régimen crediticio y
no de comunidad diferida.
 ii. Los bienes muebles adquiridos durante la vigencia del régimen se presumen

comunes, con la excepción de los de uso personal de cada cónyuge; 418 y

iii. Se determinan los gananciales (art. 1792-5 inc. 2).

FIJACIÓN DE LOS GANANCIALES: el patrimonio final conformado por todos los

bienes que componen el patrimonio del cónyuge, deduciendo sus obligaciones y efectuando

las agregaciones según lo dispuesto en el artículo 1792-15, comparado con el originario y,

si lo excede, hay gananciales. Se determina la composición del patrimonio final a la fecha

de terminación del régimen.

En este evento podría ocurrir que:

a) Un cónyuge tuviese pérdidas, sólo él las sufrirá (art. 1792-19, inc. 1);

b) Ambos cónyuges tuviesen pérdidas, cada uno sufrirá las propias;

c) Si solamente uno de los cónyuges obtuviese gananciales, deberá compartir con el

otro la mitad (art. 1792-20).

Conforme al inciso final del art. 1792-20, el crédito de participación en los gananciales no

se contrapone con otros créditos y obligaciones que pudiesen existir entre los cónyuges.

CRÉDITO DE PARTICIPACIÓN EN LOS GANANCIALES: esta materia esta tratado

entre los artículos 1792-20 al 1792-26. RAMOS PAZOS lo define en los siguientes

términos: “es el que la ley otorga al cónyuge que a la expiración del régimen de

participación en los gananciales ha obtenido gananciales por monto inferior a los del otro

cónyuge (o, agregamos nosotros, no los ha obtenido), con el objeto de que este último le

418 Esta presunción es simplemente legal y para desvirtuarla será necesario contar con
antecedentes escritos (art. 1792-12).
pague, en dinero efectivo, a título de participación, la mitad del exceso” (o la mitad de lo

que obtuvo, si el primero nada obtuvo).

LAS CARACTERÍSTICAS DEL CRÉDITO DE PARTICIPACIÓN EN LOS

GANANCIALES: sus características son básicamente las siguientes:

i. Se genera un vez terminado el régimen;

ii. Se paga una vez cumplidas las obligaciones que hubiesen contraído los

cónyuges durante la vigencia del régimen;

iii. vigente el régimen no existe el derecho personal, sino una mera expectativa, por

ende, el crédito que aún no nace es incomerciable e irrenunciable (art. 1792-20

inc. 2);

iv. Es puro y simple (art. 1792-21 inc. 1);419

v. Es pagadero en dinero;420

vi. Se hace efectivo primero en el dinero, en caso de insuficiencia, en los bienes

muebles y, finalmente, en los inmuebles, constituyendo esta una dación en pago

(art. 1792-24);421

419 Es puro y simple: no obstante, veíamos que el inciso segundo acepta, bajo ciertas
condiciones, que sea pagado dentro del plazo de un año.
420 Es pagadero en dinero: de acuerdo con el art. 1792-21 inc.1, sin embargo, el legislador

permite, en el artículo siguiente, pactar daciones en pago.

421 Dación en pago: Es un acuerdo entre el acreedor y el deudor en virtud del cual se permite que

se cumpla la obligación con un objeto distinto al que se debía.

La jurisprudencia la ha definido como un modo de extinguir las obligaciones que se caracteriza por
la entrega, consentida por el acreedor, de una cosa distinta de la debida.
El profesor Claro Solar dice que es un acto en que el deudor da al acreedor una prestación diversa,
en cumplimiento de la prestación a que está obligado y con el consentimiento del mismo.
De acuerdo al Art. 1569 la obligación debe cumplirse de acuerdo con el tenor de lo convenido, ni el
acreedor ni el deudor puede estar obligado a recibir o dar una cosa distinta de la debida.
La dación en pago no está consagrada en ninguna disposición del Código Civil sino que se llega a
ella, a través de una interpretación del art. 1569 inciso 2., porque si el acreedor no puede ser
obligado a recibir una cosa distinta, nada impide para que éste consienta en ello.
 vii. En caso de no haber suficientes bienes para el pago, se podría entablar la acción

de inoficiosa donación, siempre que el cónyuge deudor hubiese hecho

donaciones sin el consentimiento del cónyuge acreedor; 422

viii. El crédito de participación en los gananciales es compatible con otros créditos y

obligaciones existentes entre los cónyuges (art. 1792-19 inc. Final);

ix. Si el modo de extinguir la obligación, correlato del crédito de participación,

fuese la dación en pago y la cosa fuese evicta, el crédito renacerá, salvo que el

cónyuge acreedor hubiese tomado el riesgo para sí en este evento (art. 1792-22);

x. El crédito prescribe en el plazo de tres años si la acción es ejecutiva y cinco, si

es ordinaria, aplicando las reglas generales;

xi. El crédito goza de privilegio de cuarta clase (art. 2481 N°3);

xii. El crédito de participación es un derecho patrimonial que, como tal y una vez

generado, puede cederse, renunciarse, transmitirse, etc.;

xiii. El crédito no constituye renta (Ley Impuesto a la Renta, art. 17 N°30); y

xiv. Si el régimen termina por la muerte natural o declaración de muerte presunta de

alguno de los cónyuges, el crédito formará parte del acervo bruto, si el fallecido

es el cónyuge acreedor; en tanto si el que fallece es el cónyuge deudor, debe

considerarse una deuda hereditaria.

LIQUIDACIÓN DEL CRÉDITO DE PARTICIPACIÓN: Se puede efectuar de dos

formas: En primer lugar, por acuerdo entre los cónyuges:

422 También se permite perseguir los bienes que el cónyuge deudor haya enajenado en fraude de
los derecho del cónyuges acreedor (art. 1792-24, inc. 2)
 a) Si el régimen termina en virtud de un pacto de separación total de bienes, de

conformidad al artículo 1723, los cónyuges podrán determinar el crédito de

participación en la misma escritura pública en la que se pacte la separación total.;

b) También será convencional cuando hubiese un acuerdo regulatorio de las relaciones

mutuas (art. 21 LMC);

Puede también realizarse a través de una acción de liquidación que se tramite:423

a) En juicio sumario (art. 1792-26);

b) El juicio de divorcio, separación y nulidad del matrimonio (art. 89 inc. 1 LMC).

RÉGIMEN DE SEPARACIÓN DE BIENES: está definido legalmente en el art. 152 por

el texto dado por la Ley 19.947: “Separación de bienes es la que se efectúa sin separación

judicial, en virtud de decreto del tribunal competente, por disposición de la ley o por

convención de las partes”. 424

423 Esto procederá siempre que no haya acuerdo y se solicite oportunamente su regulación judicial.
El pazo para demandar es de cinco años contados desde la terminación del régimen y no se
suspende entre los cónyuges, pero sí en relación con los herederos menores (art. 1792-26). La
doctrina se plantea si uno de los cónyuges es menor de edad, ¿también se suspende para él? La
doctrina que afirma que sí, lo hace por medio del adagio “Donde existe la misma razón, debe existir
la misma disposición” o argumento a fortiori (analogía) aplicando analógicamente la norma de los
herederos menores de edad. Sin embargo, la doctrina mayoritaria es la que señala que no es
posible, dado que el legislador declara que no se suspende a favor de los cónyuges.
Una vez efectuada la liquidación, queda determinado el crédito, y de ahí comienza a correr el plazo
de prescripción.
424 La característica principal del régimen de separación de bienes consiste en que cada

cónyuge administran con absoluta libertad sus patrimonios. Característica que se desprende
de lo consignado en el art. 159 que reza: “Los cónyuges separados de bienes administran, con
plena independencia el uno del otro, los bienes que tenían antes del matrimonio y los que
adquieren durante éste, a cualquier título.
Si los cónyuges se separaren de bienes durante el matrimonio, la administración separada
comprende los bienes obtenidos como producto de la liquidación de la sociedad conyugal o del
régimen de participación en los gananciales que hubiere existido entre ellos.
Lo anterior sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo 2 del Título VI del Libro Primero de éste
código” ( la referencia es a los bienes familiares)
CLASES DE SEPARACIÓN DE BIENES: las clases o clasificación de la separación de

bienes pueden ser:

I. En atención a su fuente:425

i. Legal;

ii. Judicial; o

iii. Convencional.

II. En atención a su extensión:426

i. Total; o

ii. Parcial.

SEPARACIÓN LEGAL DE BIENES: en primer término nos referiremos a la separación

legal de bienes en relación a su extensión, que como ya se dijo ésta puede ser:

i. Total;

a) Sentencia de separación judicial; 427

425 Esta clasificación de la separación de bienes se desprende el art. 152: “Separación de

bienes es la que se efectúa sin separación judicial, en virtud de decreto del tribunal competente,
por disposición de la ley o por convención de las partes”.
426 La separación de bienes de fuente legal puede total o parcial; la de fuente convencional

también, mientras que la judicial sólo puede ser total.

427 Sentencia de separación judicial: cabe hacer presente que la sentencia de separación judicial

de bienes es consecuencia de una demanda entre los cónyuges de materias distintas, la que trae
incidentalmente repercusiones en la sociedad conyugal o en el régimen de participación en los
gananciales, es decir, los cónyuges litigan sobre una materia diversa al régimen, pero por efecto de
la resolución judicial se decreta el término del régimen y se sustituye por el de separación de
bienes. (art. 1764 N°3 del CC y art. 34 de la LMC).
Cabe precisar que para que preceda esta situación es necesario que se mantenga el vínculo
matrimonial y sólo procede este régimen porque el régimen de participación en los gananciales es
de fuente convencional y no legal.
A su turno, el art. 173 (modificado por la Ley 19.947): “Los cónyuges separados judicialmente
administran sus bienes con plena independencia uno del otro, en los términos del artículo 159.
Lo anterior se entiende sin perjuicio de los dispuesto en el párrafo 2 del Título VI del Libro Primero
de este código”: la referencia es al título de los bienes familiares, los que pueden ser declarados
familiares, pese al estado de separación judicial.
 b) Matrimonio celebrado en el extranjero. 428

Respecto al art. 159: “Los cónyuges separados de bienes administran, con plena independencia el
uno del otro, los bienes que tenían antes del matrimonio y los que adquieren durante éste, a
cualquier título.
Si los cónyuges se separaren de bienes durante el matrimonio, la administración separada
comprende los bienes obtenidos como producto de la liquidación de la sociedad conyugal o del
régimen de participación en los gananciales que hubiere existido entre ellos.
Lo anterior es sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo 2 del Título VI del Libro Primero de este
Código”.
Pese a que el código no ordena tal remisión la doctrina mayoritaria entiende que los artículos 161,
162 y 163 le son plenamente aplicables y en consecuencia:
i. Los acreedores de la mujer sólo podrán dirigirse sobre sus bienes, respondiendo el
marido únicamente en los siguientes casos:
▪ Cuando se ha obligado como codeudor conjunto, solidario o subsidiario de la
mujer; y
▪ Cuando las obligaciones de la mujer cedieron en beneficio exclusivo del marido o
de la familia común, en la parte en que de derecho él haya debido proveer a las
necesidades de ésta.
ii. Los acreedores del marido sólo podrán dirigirse sobre los bienes de éste y no sobre los
de la mujer, salvo que se haya producido alguna de las situaciones de excepción
recién indicadas.
iii. Si la mujer separada de bienes confiere poder a su marido para que administre parte
de sus bienes, el marido será obligado a la mujer como simple mandatario. (art. 162).
iv. Finalmente el art. 163: “Al marido y a la mujer separados de bienes se dará curador
para la administración de los suyos en todos los casos en que siendo solteros
necesitarán de curador para administrarlos”. Se sostiene que bien puede aplicarse el
art. 503 inc.1 (por tratarse de una separación total de bienes): “El marido y la mujer no
podrán ser curadores del otro cónyuge si están totalmente separados de bienes”.
No está demás decir, que con la LMC la separación de bienes se volvió irrevocable,
confirma lo dicho el art. 165: “La separación efectuada en virtud de decreto judicial o
por disposición de la ley es irrevocable y no podrá quedar sin efecto por acuerdo de los
cónyuges ni por resolución judicial.
428 Personas casadas en el extranjero: este caso de separación legal y por extensión total de

bienes, está contemplado en el art. 135 inc.2: “Los que se hayan casado en país extranjero se
mirarán en Chile como separados de bienes, a menos que inscriban su matrimonio en el Registro
de la Primera Sección de la Comuna de Santiago, y pacte en ese acto sociedad conyugal o
régimen de participación en los gananciales, dejándose constante de ello en dicha inscripción”.
Comentario aparte merece el origen y la motivación de la modificación del art. Recién transcrito:
▪ El texto del art. 135 del código civil, ha sufrido dos grandes modificaciones, la primera con
la Ley 18.802 y posteriormente modificada por la Ley 19.335, el cual incorporó el régimen
de participación en los gananciales como régimen alternativo al que podrían optar los
cónyuges extranjeros.
▪ Antes de la Ley 18.802, el art. 135 decía: “Los que se hayan casado en país extranjero y
pasaren a domiciliarse en Chile, se miraran como separados de bienes, siempre que en
conformidad a las leyes bajo cuyo imperio se casaron, no haya habido entre ellos sociedad
de bienes”. Como puede notarse, esta antigua disposición obligaba a estudiar el régimen
de bienes habido entre los cónyuges y si el que por el cual se habían casado era “similar”
al régimen de sociedad conyugal, se les aplicaba este en Chile. Otra cuestión a tomar en
cuenta es que esta norma pese a estar derogada, sigue surtiendo efectos respecto de las
personas extranjeras que se hubieran casado en Chile con antelación a la dictación de
dicha ley, esto es 1989.
▪ Finalmente, este es único caso en nuestra legislación en que la sociedad conyugal
comienza con posterioridad al matrimonio, puesto que de acuerdo con el art. 1721 inc.
 ii. Parcial;

a) Bienes reservados de la mujer casada en sociedad conyugal (art. 150); 429

b) Separación legal parcial del art. 166.430

SEPARACIÓN JUDICIAL DE BIENES: la separación judicial de bienes sólo puede

demandarla la mujer, bajos las causales taxativamente señaladas en la ley, y la finalidad de

esto último radica en proteger el patrimonio de la mujer frente a una mala administración

del marido.

CARACTERÍSTICAS DE LA SEPARACIÓN JUDICIAL DE BIENES: sus

características más relevantes son:

i. Sólo puede demandarla la mujer;

ii. La facultad de solicitar la separación de bienes es irrenunciable e imprescriptible

(art. 153)431;

iii. Sólo opera por la causales taxativamente enunciadas por la ley;

iv. La separación judicial de bienes, por extensión es siempre total; y

v. Una vez declarada, es irrevocable (art. 165).

CAPACIDAD PARA DEMANDAR LA SEPARACIÓN JUDICIAL DE BIENES: si la

mujer es menor de edad, requiere de un curador especial para poder pedir la separación

judicial de bienes (art. 154).

Final, el régimen comenzará con la inscripción de su matrimonio en Chile. (además de que

la fuente de éste régimen a este respecto es convencional y no legal o residual).
429 Este caso ya fue analizado latamente dentro de la materia de los patrimonios especiales de los

cónyuges.
430 Este caso igualmente fue visto en los patrimonios especiales de la mujer casada en sociedad

conyugal, por lo que se da por reproducido su contenido.

431 Respecto a la renuncia el art. 153: “La mujer no podrá renunciar en las capitulaciones

matrimoniales la facultad de pedir la separación de bienes a que le dan derecho las leyes”.
CAUSALES DE LA SEPARACIÓN JUDICIAL DE BIENES: como recién se señaló,

sólo puede la mujer accionar de separación judicial y sus causales de procedencia son

taxativas, las que son:

i. Interdicción o larga ausencia del marido, si la mujer no quisiera tomar sobre sí

la administración de la sociedad conyugal, ni someterse a la dirección de un

curador, podrá demandar la separación judicial de bienes (art. 1762); 432

ii. Si el cónyuge obligado al pago de pensiones alimenticias al otro cónyuge o a los

hijos comunes hubiere sido apremiado por dos veces en la forma señalada en el

inciso 1 del art. 15;433

iii. Insolvencia del marido (art. 155 inc. 1, primera parte);434

iv. Administración fraudulenta del marido (art. 155 inc.1, segunda parte);435

432 Interdicción o larga ausencia del marido, si la mujer no quisiera tomar sobre sí la
administración extraordinaria de la sociedad conyugal ni someterse a un curador: está
establecido en el art. 1762 del código. Se analizó a propósito de la administración extraordinaria de
la sociedad conyugal.
433 Cónyuge demandado a pagar una pensión de alimentos al otro cónyuge o a los hijos

comunes, ha sido apremiado por dos veces: esta causal está señalada en el art. 19 de la Ley
14.908 (Sobre abandono de Familia y pago de pensiones alimenticias). Para que nos encontremos
frente a esta causal es necesario el cumplimiento de los siguientes requisitos:
a) que un cónyuge hubiese sido condenado judicialmente a pagar una pensión de
alimentos al otro o a los hijos comunes;
b) que hubiese sido apremiado por dos veces, en la forma dispuesta en el art. 543 del
CPC, vale decir, con multa o arrestos;
434 Insolvencia del marido: de acuerdo con el art. 155 inc.1: “El jue decretará la separación de

bienes en caso de insolvencia… del marido”. Sobre el concepto de insolvencia para estos efectos
una sentencia señaló lo siguiente: “se produce cuando un individuo se halla incapacitado para
pagar una deuda, o cesa en el pago de sus obligaciones por comprometer su patrimonio más allá
de sus posibilidades”. La doctrina por su parte indica que no es necesario una declaración judicial
en tal sentido, pero una sentencia que declara la insolvencia o quiebra del marido configurará una
prueba para acreditar tal situación, otra parte de la doctrina cree que por el solo hecho de esta
declaración judicial no es necesario probar la insolvencia.
Respeto a la posibilidad de la propia confesión judicial del marido, Somarriva es de la idea de no
admitirse, ya que esto podría llevar al absurdo de que se puedan plantear juicios de separación de
común acuerdo.
435 Administración fraudulenta: el art. 155 inc.1, parte final dice: “El juez decretará separación de

bienes en el caso de insolvencia o administración fraudulenta”. En este sentido, una sentencia de

la Corte Suprema define que se entiende por administración fraudulenta: “por administración
fraudulenta aquella en que el marido deliberadamente ejecuta actos ilícitos para perjudicar a su
mujer y en que se disminuye el haber de ésta por culpa lata. Basta comprobar la existencia de un
 v. Mal estado de los negocios del marido por consecuencia del especulaciones

aventuradas o de una administración errónea o descuidada, o riesgo inminente

de ello (art. 155 inc. Final);436

vi. Incumplimiento culpable del marido a las obligaciones que le imponen los

artículos 131 y 134 (art. 155 inc. 2);437

vii. Incurrir en alguna causal de separación judicial, según los términos de la LMC

(art. 155 inc. 2, con la modificación dada por la LMC);438

solo acto de esa especie para que se decrete por el juez la separación de bienes”. Otra
interesante definición dada por la jurisprudencia indica que: “administra fraudulentamente el marido
cuando procede con dolo o con culpa grave, movido por la intención de dañar, de presente o de
futuro, los intereses de la mujer. Dícese también que administra fraudulentamente el marido que
actúa con la intención positiva de inferir injuria a la propiedad de la mujer”.
Habrá en consecuencia administración fraudulenta siempre que el marido con dolo o culpa grave
administre con ánimo de dañar a su cónyuge sus bienes propios, los de la sociedad los de su
mujer.
436 Mal estado de los negocios del marido: para que estemos en presencia de esta causal no

basta con solo malestar de los negocios del marido, se requiere que este mal estado provenga de
especulaciones aventuradas o desprolijas, errónea o descuidada (art. 155 inc. 4), también se
puede demandar la separación judicial de bienes incluso antes del mal estado mismo de los
negocios del marido, teniendo que probarse un daño inminente, o como dice el inciso final del art.
155 “Basta que exista riesgo inminente de ello”.
Sobre esta causal dos observaciones importantes:
i. El marido puede oponerse a la separación, prestando fianzas o hipotecas que
aseguren suficientemente los interese de su mujer (art. 155 inc. Final); y
ii. En juicio, la confesión del marido no hace plena prueba (art. 156)
437 Incumplimiento culpable del marido de las obligaciones que le imponen los artículos 131

y 134: art. 155 inc.2: “También la decretará si el marido, por su culpa, no cumple con las
obligaciones que imponen los artículos 131 y 134…”.
Cabe mencionar que la remisión al art. 131 es referente a los deberes de fidelidad, socorro, ayuda
mutua, protección y respeto; mientras que el art. 134 se refiere a la obligación del marido y la mujer
de: “proveer a las necesidades de la familia común atendido a sus facultades y al régimen de
bienes que entre ellos medie”.
Por lo anterior, para que procede la separación judicial por esta causal, se debe cumplir con los
siguientes requisitos:
i. Incumplimiento de alguno de los deberes mencionados en los arts. 131 o 134;
ii. Que el incumplimiento sea imputable al marido; y
iii. Que el incumplimiento sea culpable.
438 Caso del marido que incurre en alguna causal de separación judicial, según los términos

de la LMC: estas causales están previstas en los artículos 26 y 27 de la LMC, ya estudiada en los
deberes del matrimonio.
El art. 26 LMC: “La separación judicial podrá ser demandada por uno de los cónyuges si mediare
falta imputable al otro, siempre que constituya una violación grave de los deberes y obligaciones
que impone el matrimonio, o de los deberes y obligaciones para con los hijos, que torne intolerable
la vida en común.
 viii. Ausencia injustificada del marido por más de un año (art. 155 inc. 3, según el

texto dado por la LMC);

ix. Si sin mediar ausencia, existe separación de hecho de los cónyuges por más de

un año (art. 155 inc. 3, parte final). 439

MEDIDAS PRECAUTORIAS EN FAVOR DE LA MUJER UNA VEZ DEMANDA

LA SEPARACIÓN JUDICIAL:440 el art. 156 se refiere a estas medidas: “Demandada la

separación de bienes, podrá el juez a petición de la mujer, tomar las providencias que

estime conducentes a la seguridad de los intereses de ésta, mientras dure el juicio.

En el caso del inciso 3º del artículo anterior, podrá el juez, en cualquier tiempo, a petición

de la mujer, procediendo con conocimiento de causa, tomar iguales providencias antes de

que se demande la separación de bienes, exigiendo caución de resultas a la mujer si lo

estimare conveniente”. La norme transcrita merece dos comentarios:

En los casos a que se refiere este artículo, la acción para pedir la separación corresponde
únicamente al cónyuge que no haya dado lugar a la causal”.
Art. 27 LMC: “Sin perjuicio de lo anterior, cualquiera de los cónyuges podrá solicitar al tribunal que
declare la separación, cuando hubiere cesado la convivencia.
Si la solicitud fuere conjunta, los cónyuges deberán acompañar un acuerdo que regule en forma
completa y suficiente sus relaciones mutuas y con respecto a sus hijos. El acuerdo será completo
si regula todas y cada una de las materias indicadas en el artículo 21. Se entenderá que es
suficiente si resguarda el interés superior de los hijos, procura aminorar el menoscabo económica
que pudo causar la ruptura y establece relaciones equitativas, hacia el futuro, entre los cónyuges
cuya separación se solicita”.
439 Separación de hecho por más de un año: esta causa fue incorporada a nuestra legislación

por la Ley 19.335, y le da el siguiente texto al art. 155 inc.3 parte final: “Lo mismo ocurrirá (la mujer
podrá pedir separación de bienes), sin mediar ausencia, existe separación de hecho de los
cónyuges”. Las particularidades de esta causal son:
i. Basta la simple separación de hecho, no es requisito cumplir con lo prescrito en el art.
473, es decir, los requisitos de la ausencia (no presencia en el hogar, ignorar su
paradero y falta de comunicación con los suyos);
ii. Carece de relevancia los motivos de la separación;
iii. No es necesario determinar quien tuvo la responsabilidad en la separación (puede
haber sido por la propia mujer, y aun así después demandar).
440 El tribunal competente para conocer de la separación judicial son los tribunales de

familia, de acuerdo con el art. 8 de la Ley 19.968 y su procedimiento es el ordinario establecido en

la misma Ley en el Título III (art. 9 y siguiente)
 i. La norma dada su amplitud es que debe entenderse que además de las medidas

precautorias previstas en los Títulos IV y V del Libro II del CPC, el tribunal

puede adoptar todas las resulten necesarias; y

ii. La norma del art. 158 constituya una excepción de orden procesal a lo prevenido

en el art. 298 del CPC, por cuanto la mujer no necesita acompañar antecedentes

que constituyan presunción grave del derecho que se reclama, ya que en este

caso el juez puede adoptar, a petición de la mujer, todas las providencias que

estime conducentes a la seguridad de los intereses de ésta, mientras dure el

juicio.

EFECTOS DE LA SEPARACIÓN JUDICIAL DE BIENES: sobre los efectos de la

sentencia que decreta la separación de bienes, esta tiene efecto sólo hacia el futuro y jamás

tendrá efecto retroactivo. Para que la resolución sea oponible a terceros en imprescindible

que se inscriba al margen de la inscripción matrimonial.

En relación a los efectos propios de la sentencia que decreta la separación de bienes, sus

efectos son:

i. Produce la disolución de la sociedad conyugal o el régimen de participación en

los gananciales, según corresponda (art. 1764 N°3; 1792-27 N°5 y 158);

ii. Cada cónyuge administra con plena libertad e independencia sus bienes que

tenían antes del matrimonio y los que adquieran durante éste a cualquier

título;441

441 La administración separada comprende los bienes obtenidos como producto de la liquidación de
la sociedad conyugal o del régimen de participación en los gananciales que hubiere existido entre
ellos (art. 159).
 iii. La mujer debe concurrir a proveer a las necesidades de la familia común en

proporción a sus facultades, haciendo la regulación el juez a falta de acuerdo

(art. 134 y 160);

iv. Los acreedores de la mujer sólo tiene acción sobre sus bienes, son sobre los del

marido;442

v. Si la mujer confiere poder al marido para administrar parte alguna de sus bienes,

el marido será obligado como simple mandatario (art. 162);

vi. Si la mujer es incapaz, se le debe dar un curador para la administración de sus

bienes, que no puede ser su marido (art. 163, 503); y

vii. Decretada la separación judicial de bienes, ésta es irrevocable (art. 165 inc.1). 443

SEPARACIÓN DE BIENES CONVENCIONAL: la pregunta que debe formularse al

efecto es: ¿Cuándo puede ser acordada?:

Puede ser acordada en tres instancias:

i. En la capitulaciones matrimoniales celebradas antes del matrimonio, pudiendo

ser por extensión la separación de bienes total o parcial (art. 1720 inc. 1);

ii. En las capitulaciones matrimoniales en el acto del matrimonio, pero por

extensión solo total (art. 1715 inc. 2);

iii. Durante el matrimonio por el pacto de sustitución de régimen del art. 1723.

442 La excepción a esta regla son:

i. Que el marido se hubiere obligado conjunta, solidaria o subsidiariamente con su mujer
(art. 161 inc. 1 y 2);
ii. Que el acto celebrado por la mujer hubiere reportado un beneficio a él o la familia
común (art. 161 inc.3);
443 El sentido de este efecto, es que una vez disuelta la sociedad conyugal o el régimen de

participación en los gananciales, no se puede volver a estos.

EFECTOS DE LA SEPARACIÓN CONVENCIONAL DE BIENES: son exactamente

iguales a los vistos en la separación judicial de bienes, con la diferencia que en este caso el

marido puede ser designado como curador de su mujer incapaz (art. 503 inc.2), también

otra diferencia es los cónyuges podrán pactar por una sola vez el régimen de participación

en los gananciales, de acuerdo con el art. 1723, lo que no puede hacerse con la separación

judicial.

BIENES FAMILIARES:444 La ley 19.335 de 1994 incorpora la institución de los bienes

familiares. Su regulación se encuentra en el código civil de los artículos 141 a 149.

No tiene definición legal en el Código Civil, pero del tenor de las normas que regulan la
institución, podría definirse como aquellos bienes corporales o incorporales, de propiedad
de uno o de ambos cónyuges, que en ciertas circunstancias, pueden ser considerados
esenciales para la adecuada subsistencia de la familia, restringiéndose los derechos que
sobre ellos corresponden a su titular, sea por una resolución judicial, sea por un acto
unilateral de uno de los cónyuges. 445

CARACTERÍSTICAS DE LOS BIENES FAMILIARES: sus características más

relevantes son:

444 (esta materia no está considerado en el cedulario de examen de grado, pero igualmente será
visto sucintamente, en atención a la larga lista de referencias a esta materia en el estudio del
Derecho de familia) Del artículo 141 se desprende que esta institución destaca que institución
busca proteger a la familia que tiene su origen en el matrimonio puesto que, se refiere al cónyuge
que es propietario del inmueble que es residencia principal de la familia, aclarando, a continuación,
que es indiferente el régimen de bienes del matrimonio.
445 Se estima que constituye una garantía para el cónyuge, que en el evento de la separación de

los cónyuges, tenga el cuidado de los hijos.

La doctrina indica que esta institución es una manifestación de la doctrina del derecho civil
llamado “régimen matrimonial primario” que se define: “como el conjunto de normas de orden
público matrimonial, aplicables a los cónyuges cualquiera sea el régimen matrimonial bajo el cual
se encuentran casados y que no pueden se dejadas sin efecto en las capitulaciones
matrimoniales”. Este régimen primario es aplicable a cualquier régimen matrimonial y por la
disolución del matrimonio no se desafecta de pleno Derecho el bien familiar, como veremos más
adelante.
 i. Es un régimen matrimonial primario, siendo por tanto, aplicable en cualquiera
de los regímenes de bienes del matrimonio, art. 141 inc.1, parte final. 446
ii. Este derecho en si tiene un tope en el tiempo que deriva del inciso 1º del Art.
147, establece la obligación del juez de fijar un plazo a estos derechos; 447
iii. No opera de pleno Derecho, es necesario solicitar la afección en sede judicial
cuando se trate del inmueble que sirva de residencia principal de la familia y de
los bienes muebles que la guarnecen. Art. 141. 448
iv. La concesión de alguno de estos derechos no necesariamente es gratuita, el juez
puede fijar una contraprestación, Art. 147 inciso 2, por ejemplo, que pague una
renta.
v. La sentencia en que se declaran estos derechos hace las veces de título, según
Art. 147 inciso 3, en consecuencia debe inscribirse en el libro de hipotecas y
gravámenes;
vi. Estos gravámenes son inoponibles a los acreedores que tenga el cónyuge
propietario a la fecha de su constitución, Art. 147 inciso 4.
vii. No pueden ser perseguidos por los acreedores del cónyuge no propietario, no
pueden llegar a embargar estos derechos;449

446 De esta característica de infiere que es sólo aplicable, (como ya se dijo) a la familia de fuente
matrimonial.
447 Art. 147: “Durante el matrimonio el juez podrá constituir, prudencialmente, a favor del cónyuge

no propietario, derechos de usufructo, uso o habitación sobre los bienes familiares. En la

constitución de esos derechos y en la fijación del plazo que les pone término, el juez tomará
especialmente en cuenta el interés de los hijos, cuando los haya, y las fuerzas patrimoniales de los
cónyuges.
El tribunal podrá, en estos casos, fijar otras obligaciones o modalidades si así pareciere equitativo.
La declaración judicial a que se refiere el inciso anterior servirá como título para todos los efectos
legales.
La constitución de los mencionados derechos sobre bienes familiares no perjudicará a los
acreedores que el cónyuge propietario tenía a la fecha de su constitución, ni aprovechará a los
acreedores que el cónyuge no propietario tuviere en cualquier momento”.

448 No opera de pleno Derecho: sino que se requiere una declaración, sea con intervención de la
justicia o mediante acto unilateral de uno de los cónyuges otorgado por escritura pública.
La afectación es revocable por acuerdo de los cónyuges. De no haberlo, la desafectación sólo
procederá por resolución judicial, cuando se acredite que los bienes ya no cumplen la finalidad que
permitió la afectación.
449 Esto no es novedad en relación con el derecho de uso y habitación, ya que al ser un derecho

personalísimo no puede embargarse. Por lo tanto, esta característica adquiere relevancia respecto
del usufructo.
 viii. El usufructuario, usuario o habitador que ha adquirido sus respectivos derechos,
no están exentos de las obligaciones que establecen los Art. 775 y 813. El Art.
11 de la Ley 14.908 establece la posibilidad que el juez, a título de pensión
alimenticia, establezca un derecho de usufructo, uso o habitación, y al
alimentario lo exime de la caución.

QUIÉN PUEDE PEDIR LA DECLARACIÓN DE UN O MÁS BIENES

FAMILIARES: los legitimados activos que pueden solicitar la afectación de bien y su
posterior declaración judicial son:

i. El cónyuge dueño de ese bien raíz;

ii. El cónyuge no propietario; y
iii. Ambos cónyuges de consuno.

BIENES SUCEPTIBLE DE SER DECLARADOS COMO BIENES FAMILIARES:

de los artículos 141 y 146 la declaración de bien familiar, sólo puede recaer en:

i. Inmueble que constituya la residencia principal de la familia;450

ii. Los bienes muebles que la guarnecen; 451 y
iii. Los derechos o acciones que tengan los cónyuges en una sociedad que sea
propietaria de un inmueble que constituya la residencia principal de la familia.

CONSTITUCIÓN DE UN BIEN COMO FAMILIAR: para saber cómo se constituye un

bien como familiar, en necesario distinguir, en relación al tipo de bien a afectar:

i. Si la declaración recae sobre derechos y acciones que los cónyuges tengan en

una sociedad propietaria de un inmueble que sea residencia principal de la
familia: ella se producirá con la declaración de afectación de cualquiera de los
cónyuges, hecha en escritura pública, la cual se deberá anotar al margen de la
inscripción social respectiva cuando la hubiere, tratándose de sociedad de

450 El inmueble puede propio de un cada cónyuge, de ambos, social o reservado de la mujer.
Para Ramos solo cabe en los inmuebles por naturaleza y da un ejemplo sobre una vivienda
construida en sitio ajeno, donde no cabe la declaración judicial, los art 141 y 145 establece la
necesidad de practicar anotaciones al margen de la inscripción respectiva, lo que solo es posible
en bienes inmuebles por naturaleza.
451 La doctrina mayoritaria entienden que estos bienes son los indicados en el art. 574 del código

civil, estos es aquellos que forman el ajuar de una casa. Opinión distinta sostiene Corral.
 personas; o inscribirse en el registro de accionistas cuando se trata de una
sociedad anónima (art. 146 inc.3). 452
ii. Si la afectación recae sobre un inmueble y los muebles que lo guarnecen: la
declaración deberá hacerla el juez de familia de acuerdo con el procedimiento
contencioso previsto en el art. 141 inc.2. 453 Deberá pedirla el cónyuge no
propietario y acreditar que el inmueble sirve de residencia principal a la familia
y que los bines muebles lo guarnecen.

En cuanto a este último caso, se distinguen dos etapas:454

i. Constitución provisoria del bien como familiar: una vez presentada la demanda,
el tribunal dictará una resolución que declare provisoriamente un determinado
bien como familiar. 455
ii. Constitución definitiva: se produce al quedar ejecutoriada la sentencia
respectiva. Lo que no obsta a la desafección del bien en el futuro. 456

EFECTOS DE LA DECLARACIÓN DE UN O MÁS BIENES FAMILIARES: la

declaración de familiar de un bien no lo transforma en inembargable, por lo que no se causa

452 Esta gestión es extrajudicial y la realiza el cónyuge en una notaría, manifestando que está
ejerciendo su derecho en relación a declarar un bien familiar. Asimismo, deberá proceder a
efectuar la inscripción respectiva, para que la afectación sea oponible a terceros.
Si bien es indubitado que la escritura pública es una formalidad por vía de solemnidad en esta
clase de afectación, no existe la misma claridad acerca del papel que juegan las inscripciones. Así
para Ramos Pazos, en un primer momento, pensó que constituía, también solemnidad; luego
cambió su postura aduciendo que las inscripciones son normalmente formalidades de publicidad y
su omisión acarrearía la inoponibilidad de la afectación tanto en relación con la sociedad como
respecto de terceros que con ella contraten. Estimo que su segundo postura es la acertada por las
razones expuestas.
453 El art. 141 inc.2: “El juez citará a los interesados a la audiencia preparatoria. Si no se dedujese

oposición, el juez resolverá en la misma audiencia. En caso contrario, o si el juez considerase que
faltan antecedentes para resolver, citará a la audiencia de juicio”. El tribunal competente será el
respectivo tribunal de familia, art. 8 N°15 de la Ley 19.968.
454 Sanción por actuación fraudulenta: art. 141 Inc. Final: “El cónyuge que actuare

fraudulentamente para obtener la declaración, deberá indemnizar los perjuicios causados, sin
perjuicio de la sanción penal que pudiere corresponderle”.
455 Para estos efectos, el juez ordenará que ello se anote al margen de la inscripción respectiva en

el registro de propiedades, subinscripción que procederá a efectuar el conservador con la sola

notificación del tribunal (art. 141 inc.3). Mientras no se cumpla con esta formalidad, la afectación le
es inoponible a los terceros.
De la disposición en comento se desprende que no es necesaria la inscripción de la afectación en
el registro de interdicciones y prohibiciones, aun cuando nada obsta para que ella se efectúe (art.
53 N°3 del Registro del Conservador de Bienes Raíces.
456 Aunque la ley no lo diga se debe proceder a practicar la subinscripción.
perjuicio a terceros; sólo se limita la facultad de disposición de su propietario, 457 y otorga al
cónyuge en cuyo favor se hace la declaración, un beneficio de excusión. 458

En síntesis sus efectos son:

i. Restringe la facultad de disposición y administración del cónyuge no

propietario;459
ii. La declaración de bien familiar no perjudica a los acreedores del dueño del bien;
ni tampoco beneficia a los acreedores del cónyuge no propietario;
iii. No transforma al bien en inembargable, pero sí le da al cónyuge no propietario
el beneficio excusión.

TIENE O NO UN CARÁCTER ALIMENTICIO LOS BIENES FAMILIARES:

Algunos autores señalan que sí, se fundan en que para su constitución el juez tiene que
considerar las fuerzas patrimoniales de los cónyuges, consideración básica en materia de
alimentos. Además estos derechos son inembargables, por lo tanto, se confirma su carácter
alimenticio.

La doctrina mayoritaria sostiene que no tiene el carácter alimenticio en atención a los

siguientes argumentos:

i. Estos derechos pueden constituirse por el juez una vez anulado el matrimonio y
resulta que anulado el matrimonio, éste ya no existe, por lo tanto, tampoco
existe obligación alimenticia;

457 Esto significa que ya no podrá enajenar o gravar ni prometer enajenar o gravar, ni ceder la
tenencia, sin la autorización de su cónyuge.
458 Este beneficio de excusión consiste en que de un bien familiar del cual se intenta embargar

por un tercero el cónyuge beneficiario podrá oponerse exigiendo que se persiga antes de
procederse en su contra en los demás bienes del otro cónyuge.
459Las limitaciones a la facultad de disposición del cónyuge propietario del bien declarado

familiar son:
i. Si se trata del inmueble que sirve de residencia principal a la familia y de los bienes
que lo guarnecen, no se podrán enajenar o gravar voluntariamente ni prometer
enajenar o gravar, sin la autorización del cónyuge no propietario (art. 142);
ii. Si se trata de acciones o de derechos que los cónyuges tengan en una sociedad
propietaria de un bien raíz que sirve de residencia principal a la familia. (art. 146 inc.2:
“Producida la afectación de derecho o acciones, se requerirá asimismo la voluntad de
ambos cónyuges para realizar cualquier acto como socio o accionista de la sociedad
respectiva, que tenga relación con el bien familiar”.)
 ii. También el hecho que únicamente puede recaer sobre bienes declarados
familiares y respecto del cónyuge no propietario, esto no se condice con la
obligación de alimentos;

La importancia de la discusión de considerarlos o no como alimentos, radica en que el

alimentario, de ser gravado por este derecho, podría alegar que ya dio alimentos, también el
cónyuge propietario podría solicitar el alzamiento de este gravamen si varía la situación
patrimonial del alimentario.

DESAFECTACIÓN DE LOS BIENES FAMILIARES: el art. 145 indica cuales son las
vías para la desafección de un bien declarado familiar:

i. De común acuerdo;460
ii. Resolución judicial;461y
iii. Enajenación voluntaria o forzada del o de los bienes familiares. 462

460 De común acuerdo: no es posible declarar un o más bienes familiares de común acuerdo, pero
sí es posible desafectarlo. Este debe constar en escritura pública, la que debe anotarse al margen
de la inscripción del inmueble en el registro del Conservador de Bienes Raíces. Lo dicho también
es aplicable al caso de derechos o acciones que los cónyuges tengan en sociedades propietarias
de un inmueble que sea residencia principal de la familia. Se inscribe al margen de la inscripción
social (sociedad de personas) o en el registro de accionistas (sociedad de acciones).
461 Por resolución judicial: esta causal pasa por acreditar que el inmueble en cuestión ya no sirve

de residencia principal a la familia o probar que los bienes muebles que guarnecían esa residencia
están afectos a otro fin, Art. 145 inciso 2, aplicable tanto a inmuebles como a derecho y acciones.
La desafectación de los bienes familiares puede dirigirse solamente en contra de algunos bienes
muebles que guarnecen el inmueble.
Art. 145 inciso 3, también supone resolución judicial, podrá dictarse en el evento que el matrimonio
se haya disuelto por muerte o declaración de nulidad.
462 Enajenación forzada o voluntaria del bien familiar: Los bienes familiares se pueden transferir

con autorización del cónyuge no propietario, en este caso deja de ser familiar. También puede ser
rematado y deja de ser familiar.
 SEXTA PARTE: DE LA FILIACIÓN.

▪ LA FILIACIÓN.
▪ PRINCIPIOS QUE INFORMAN EL SISTEMA FILIATIVO NACIONAL.
▪ CARACTERÍSTICAS DE LA FILIACIÓN.
▪ CLASES DE FILIACIÓN.
▪ FILIACIÓN MATRIMONIAL.
▪ FILIACIÓN NO MATRIMONIAL.
▪ FILIACIÓN DEL HIJO CONCEBIDO MEDIANTE LA APLICACIÓN DE
TÉCNICAS DE REPRODUCCIÓN HUMANA ASISTIDA.
▪ FILIACIÓN ADOPTIVA.
▪ EFECTOS DE LA FILIACIÓN.
▪ DETERMINACIÓN DE LA FILIACIÓN.
▪ DETERMINACIÓN DE LA MATERNIDAD.
▪ DETERMINACIÓN DE LA PATERNIDAD.
▪ DETERMINACIÓN DE LA FILIACIÓN MATRIMONIAL.
▪ DETERMINACIÓN DE LA FILIACIÓN NO MATRIMONIAL.
▪ DETERMINACIÓN DE LA MATERNIDAD Y PATERNIDAD POR
RECONOCIMIENTO.
▪ SUJETO PASIVO DEL RECONOCIMIENTO.
▪ SUJETO ACTIVO DEL RECONOCIMIENTO (CAPACIDAD PARA
RECONOCER UN HIJO).
▪ FORMAS DE RECONOCIMIENTO (CLASES DE RECONOCIMIENTO.
▪ LÍMITES AL RECONOCIMIENTO.
▪ CARACTERÍSTICAS DEL RECONOCIMIENTO.
▪ REPUDIACIÓN DEL RECONOCIMIENTO.
▪ SUJETO ACTIVO DE LA REPUDIACIÓN Y PLAZO PARA REPUDIAR.
▪ CARACTERÍSTICAS DEL REPUDIO.
▪ EFECTOS DEL REPUDIO.
▪ DETERMINACIÓN JUDICIAL DE LA MATERNIDAD Y PATERNIDAD (LAS
ACCIONES DE FILIACIÓN).
▪ ACCIONES DE RECLAMACIÓN DE FILIACIÓN MATRIMONIAL (TITULAR
DE LA ACCIÓN).
▪ ACCIÓN DE RECLAMACIÓN DE FILIACIÓN NO MATRIMONIAL
(TITULAR DE LA ACCIÓN).
▪ CARACTERÍSTICAS DE LA ACCIÓN DE RECLAMACIÓN DE FILIACIÓN.
▪ LEGÍTIMOS CONTRADICTORES EN LA ACCIÓN DE RECLAMACIÓN DE
FILIACIÓN.
▪ ES POSIBLE INTENTAR LA ACCIÓN DE RECLAMACIÓN EN CONTRA DE
LOS HEREDEROS DEL PADRE O MADRE FALLECIDOS.
▪ PRUEBA EN LOS JUICIOS DE RECLAMACIÓN DE FILIACIÓN.
▪ ACCIONES PARA DEJAR SIN EFECTO EL ESTADO CIVIL DE PADRE.
▪ ACCIÓN DE DESCONCIMIENTO DE PATERNIDAD.
▪ REQUISITOS DE LA ACCIÓN DE DESCONOCIMIENTO DE PATERNIDAD.
▪ ACCIONES DE IMPUGNACIÓN DE FILIACIÓN.
▪ ACCIONES DE IMPUGNACIÓN PREVISTA EN LA LEY.
▪ IMPUGNACIÓN DE LA PATERNIDAD DEL HIJO CONCEBIDO O NACIDO
DURANTE EL MATRIMONIO DE SUS PADRES.
▪ IMPUGNACIÓN DE LA PATERNIDAD DETERMINADA POR
RECONOCIMIENTO.
▪ IMPUGNACIÓN DE LA MATERNIDAD.
▪ TITULARES DE LA ACCIÓN.
▪ PLAZO PARA IMPUGNAR LA MATERNIDAD.
▪ ACCIÓN DE NULIDAD DEL RECONOCIMIENTO.
▪ TITULARES DE LA ACCIÓN DE NULIDAD DEL RECONOCIMIENTO.
▪ TRÁMITES POSTERIORES A LA SENTENCIA QUE DA LUGAR A LAS
ACCIONES DE RECLAMACIÓN Y DE IMPUGNACIÓN.
 SEXTA PARTE: DE LA FILIACIÓN.

LA FILIACIÓN: para SOMARRIVA: “la relación de descendencia que existe entre dos
personas, una de las cuales es padre o madre de la otra, o dichos en otros términos, como
la relación de que existe entre el padre y el hijo”. ABELIUK: “la filiación se refiere al
hecho que una persona sea hijo de otra que, a su vez, es padre o madre de ella”. 463

PRINCIPIOS QUE INFORMAN EL SISTEMA FILIATIVO NACIONAL: desde la

dictación de la Ley 19.585, se desprenden los siguientes principios de nuestro sistema
filiativo:

i. La igualdad en derechos de todos los hijos;464

ii. El interés superior del niño;465
iii. El derecho a la identidad;466

463 A estos conceptos se les podrá criticar su carácter de restrictivo, en el sentido de que no son
comprensivos de la filiación adoptiva, sin embargo, con la reforma de la Ley 19.620 “Norma sobre
adopción de menores” los conceptos han quedado correctamente perfilados en relación a la actual
normativa, ya que la filiación adoptiva confiere al adoptado la calidad de hijo del adoptante.
En consecuencia existe la filiación natural por naturaleza y por adopción.
La igualdad en derechos de todos los hijos: el objetivo de la Ley 19.585 es buscar igualar
los derechos todos los hijos fueran estos matrimoniales o no matrimoniales o de filiación
adoptiva, ya que además del mandato constitucional del art. 19 N°2, 5 inc. 2 y art. 1 inc1, de los
tratados internacionales sobre derechos humanos, como la convención sobre derechos del
niño, el pacto de san José de Costa Rica entre otros prescriben igualar los derechos de todos
los hijos, de cuestión que queda de manifiesto en el art. 17 N°5 que establece un claro mandato
a los Estados parte que concurrieron a celebrar el pacto (pacto de San José de Costa Rica): “La
ley debe reconocer iguales derechos tanto a los hijos nacidos fuera del matrimonio como a los
nacidos dentro del mismo”: así también el art. 33: “La ley considera iguales a todos los hijos”.
465 El interés superior del niño: en nuestro Derecho son numerosas las disposiciones que se

refieren a este principio, además del código civil la actual ley de adopción, siendo un principio
determinante que debe tener siempre presente el juez cuando resuelve casos en los que dicho
interés esté en juego.
En este sentido La Convención de los Derechos del Niño, en su art. 3 N°1 indica: “En todas las
medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar
social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración
primordial a que se atenderá será el interés superior del niño”.
Es tan importante este principio que en la actualidad se muestra como un criterio normativo de
difícil conceptualización y delimitación en consideración a su indeterminación y amplitud. En
nuestro código civil las normas que en mayor medida se refieren a este principio son aquellas
relativas al cuidado personal, la relación directa y regular que debe tener aquel padre o madre que
no tenga el cuidado personal del hijo, que en la actualidad se circunscribe como un derecho del
niño y un deber del padre; entre otras disposiciones. Materias que serán vistas más adelante.
Así el art. 222: que está al principio del Título sobre los derechos y obligaciones entre los padres y
los hijos en su inciso primero expresa: “La preocupación fundamental de los padres es el interés
superior del hijo, para lo cual procurarán su mayor realización espiritual y material posible”.
 iv. El derecho del menor a ser oído. 467

CARACTERÍSTICAS DE LA FILIACIÓN: siguiendo en este punto a JUAN ORREGO,

en general la filiación se caracteriza por lo siguiente:

i. Es un fenómeno jurídico que tiene como fundamento el hecho fisiológico de la

procreación;468
ii. Constituye un estado civil;469

466 El derecho a la identidad y la libre investigación de la paternidad y maternidad: el

legislador en el código civil, además de expresar en el art. 195 inc.2 que la acción de reclamación
de la filiación es imprescriptible e irrenunciable, estable un sistema amplio de investigación de la
paternidad y/ o maternidad, aceptando toda clase de pruebas (art. 198 inc. 1). Del mismo modo,
todo aquel que tenga antecedentes que le permitan presumir que fue adoptado y que sea mayor
de edad y plenamente capaz, podrá solicitar personalmente al Servicio de Registro civil e
identificación que le informe si su filiación tiene ese origen (art. 27 de la Ley 19.620).
Pues en atención a lo anterior, es que como explica Ramos Pazos, el legislador se preocupa de la
filiación desde dos puntos de vista:
a) En primer lugar, da reglas para establecerla con la mayor certidumbre posible, ya que a
veces resulta incierta.
b) Señala las consecuencias jurídicas, los derechos, deberes y obligaciones que vinculan a
los padres con los hijos: potestad parental y patria potestad.
467 El derecho del niño a ser oído y que su opinión sea debidamente considerada: en primer

lugar un alcance conceptual, en nuestra legislación, alguna parte de la judicatura y en la academia

se suele utilizar el concepto “menor” en referencia a una persona que aún no ha alcanzado la
mayoría de edad, sin embargo, en la actualidad a este concepto es preferible sustituirlo por “niños,
niñas o adolescentes”, esto, porque denominar “menor” a una persona es indiciario de una menor
capacidad, menor participación en la vida jurídica y en síntesis menor en derechos. Otro
argumento para cambiar de lenguaje para referirnos este especial sujeto es que la convención
sobre derechos del niño, en ningún párrafo o título ni artículo lo llama de esa manera, sino que
utilizar los sustantivos, niños, niñas o adolescentes y finalmente en este punto, nuestro país es
parte de la convención por lo que debe adecuar su legislación a dichas prescripciones.
Ahora bien, en lo respecta al derecho del niño a ser oído, la consagración normativa a nivel interno
lo encontramos en el art. 16 de la Ley 19.968 (de Tribunales de Familia) que señala lo siguiente:
“Artículo 16.- Interés superior del niño, niña o adolescente y derecho a ser oído. Esta ley tiene por
objetivo garantizar a todos los niños, niñas y adolescentes que se encuentren en el territorio
nacional, el ejercicio y goce pleno y efectivo de sus derechos y garantías.
El interés superior del niño, niña o adolescente, y su derecho a ser oído, son principios rectores
que el juez de familia debe tener siempre como consideración principal en la resolución del asunto
sometido a su conocimiento.
Para los efectos de esta ley, se considera niño o niña a todo ser humano que no ha cumplido los
catorce años y, adolescente, desde los catorce años hasta que cumpla los dieciocho años de
edad”. entre otras cuestiones de que corresponden a un estudio de mayor profundidad, pero es
importante destacar que la voz del niño en el ámbito procesal y extraprocesal debe antes de
resolverse cualquier materia que involucre a un niño a adolescente debe respetarse su opinión
siempre que esta no resulte perjudicial o ponga en peligro derechos esenciales .
468 salvo la filiación adoptiva, creación legislativa. De ahí que el legislador desconozca las

consecuencias jurídicas de la filiación si se demuestra que no existe un vínculo de sangre.

469 Tanto la filiación matrimonial como la no matrimonial lo constituyen. Cabe señalar sin

embargo que este estado civil podría modificarse, como acontece por ejemplo con el hijo de
filiación no matrimonial que obtiene la filiación matrimonial por el matrimonio de sus padres; o el
 iii. Es fuente de fenómenos jurídicos de gran trascendencia. 470

CLASES DE FILIACIÓN: con las modificaciones introducidas a nuestra legislación por

las leyes 19.585 y 19.620, la filiación en nuestro Derecho se clasifica de la siguiente
manera:

I. Filiación por naturaleza, la que puede ser a su vez:

a) Determinada (esta se clasifica en)
i. Matrimonial;
ii. No matrimonial;
iii. Por fecundación mediante aplicación de técnicas de reproducción
humana asistida.
b) No determinada.
II. Filiación adoptiva. (Ley 19.620).471

FILIACIÓN MATRIMONIAL: el art. 179 señala: “La filiación por naturaleza puede ser
matrimonial o no matrimonial”. A su turno el art. 180, da los casos donde hay filiación
matrimonial:472

i. Cuando al tiempo de la concepción o del nacimiento del hijo exista matrimonio

entre los padres (art. 180 inc. 1);473

hijo de filiación indeterminada que torna en determinada, por el reconocimiento de ambos o de uno
de sus padres.
470 como la nacionalidad, la sucesión hereditaria, el derecho de alimentos, el parentesco entre los

mismos hijos, etc.

471 La adopción no será revisada en este trabajo.
472 María Soledad Quintana define la filiación matrimonial: “Comprende los hijos concebidos o

nacidos dentro del matrimonio de sus padres y aquellos cuyos padres contraen matrimonio
después de su nacimiento, siempre y cuando su paternidad y maternidad esté determinada o se
determine conforme a la ley”.
473 Filiación de origen o propiamente tal: se encuentra establecida en el art. 180 inc.1 y se

determina de acuerdo con los artículos 185 y 184 inc.1.

Es decir, basta con el hecho del nacimiento durante la vigencia del matrimonio para adquirir esta
filiación. Sin embargo, si el marido ignoraba de la preñez de la mujer, en el momento del
matrimonio, y el hijo nace antes de los 180 días de celebrado este, el art. 184 inc.2 le otorga la
acción para desconocer la paternidad.
También será de filiación de este tipo aquel hijo que nace dentro de los 300 días siguientes a la
disolución del matrimonio o a la separación judicial de los cónyuges (art. 184 inc1) esta hipótesis
corresponde a la presunción de paternidad, sin embargo la misma disposición señala en su inciso
segundo que no se aplicará esta presunción respecto del que nace antes de expirar los ciento
ochenta días subsiguientes al matrimonio, si el marido no tuvo conocimiento de la preñez al tiempo
de casarse. En este evento, el marido puede desconocer la paternidad interponiendo la acción de
 ii. Cuando con posterioridad al nacimiento del hijo, los padres contraen
matrimonio entre sí, siempre que a la fecha del matrimonio la paternidad y la
maternidad hayan estado previamente determinadas por los medios que el
código establece (art. 180 inc. 2);474
iii. Si la paternidad o maternidad no estuviere determinada con anterioridad al
matrimonio de sus padres, habrá filiación matrimonial si los padres han
reconocido al hijo en el acto del matrimonio o durante su vigencia en la forma
prescrita en el art. 187;475

desconocimiento de paternidad que se tramita en el plazo y forma de la acción de impugnación

(art. 184 inc.2)
Finalmente en el caso de los hijos nacidos después de los 300 días de decretada la separación
judicial de sus padres, por excepción opera la presunción de paternidad por el hecho de
consignarse como padre el nombre del marido, a petición de ambos cónyuges, en la inscripción de
nacimiento del hijo. (art. 183 inc.3)
474 Cuando el hijo tiene determinada legalmente la filiación no matrimonial no importando de

qué manera fue establecida, siempre que sea respecto de ambos padres y estos contrajeren
matrimonio con posterioridad: es el primer caso de filiación matrimonial adquirida, es decir, una
persona que tiene en principio filiación no matrimonial por el hecho del matrimonio de los padres
adquiere filiación matrimonial. (art. 185).
475 Hijos reconocidos en el acto del matrimonio: la doctrina critica la posición del art. 187 que se

refiere a esta hipótesis por estar ubicada en las normas sobre la filiación no matrimonial cuando
debió haber estado en las normas sobre filiación matrimonial.
Este es el segundo caso de filiación adquirida, a esta materia se refiere el art. 37 y 38 de la Ley del
Registro Civil e Identificación.
Art. 37: “El oficial del Registro Civil no procederá a la inscripción del matrimonio sin haber
manifestado privadamente a los contrayentes que puede reconocer los hijos comunes nacidos
antes del matrimonio, para los efectos de los dispuesto en el artículo siguiente”.
Art. 38 inc.1 LRC: “En el acto del matrimonio o de requerir la inscripción a que se refiere el artículo
20 de la Ley de Matrimonio Civil, podrán los contrayentes reconocer los hijos habidos con
anterioridad, y la inscripción que contenga esa declaración producirá los efectos señalados en el
inciso 2 del artículo 185 del código civil”.
Esta situación se da por ejemplo en el caso del hijo que tiene determinada su filiación respecto de
uno de los contrayentes y el otro en el acto del matrimonio lo reconoce como hijo ante el oficial del
registro civil.
Hijo que no tiene determinada su filiación respecto de uno o de ambos padres y, después de
celebrado el matrimonio, sus padres lo reconoce en alguno de los instrumentos señalados
en el artículo 187: “El reconocimiento del hijo tendrá lugar mediante una declaración formulada
con ese determinado objeto por el padre, la madre o ambos, según los casos:
1.º Ante el Oficial del Registro Civil, al momento de inscribirse el nacimiento del hijo o en el
acto del matrimonio de los padres;
2.º En acta extendida en cualquier tiempo, ante cualquier oficial del Registro Civil; 3.º En
escritura pública, o
4. º En acto testamentario.
Si es uno solo de los padres el que reconoce, no será obligado a expresar la persona en
quien o de quien tuvo al hijo.
El reconocimiento que no conste en la inscripción de nacimiento del hijo, será subinscrito a
su margen”.
 iv. Si los padres contraen matrimonio entre sí pero no reconocen al hijo, habrá
filiación matrimonial cuando una sentencia judicial dictada en juicio de filiación
así lo establezca (art. 180 inc. 2 en relación con el art. 185 inc. Final). 476

FILIACIÓN NO MATRIMONIAL: es la que existe fuera de los casos anteriores, como

expresa el art. 180 inc. Final “en los demás casos, la filiación es no matrimonial”.

Se podría definir diciendo que en esta no existe matrimonio entre los padres del hijo, pero
la paternidad y/ o maternidad han sido determinados según la ley. 477

FILIACIÓN DEL HIJO CONCEBIDO MEDIANTE LA APLICACIÓN DE

TÉCNICAS DE REPRODUCCIÓN HUMANA ASISTIDA: el art. 182 se refiere a este
tema y establece como enseña RAMOS, dos ideas fundamentales:

i. El padre y la madre de este hijo son el hombre y la mujer que se sometieron a la

aplicación de estas técnicas (inc. 1); y
ii. No se puede en este caso impugnar la filiación, ni se admite reclamar una
filiación diferente. 478

FILIACIÓN ADOPTIVA: el art. 179 inciso 2 establece que: “la adopción, los derechos
entre adoptante y adoptado y la filiación que pueda establecerse entre ellos, se rige por la
ley respectiva”. La ley que respectiva es la Ley 16.620 vigente desde el 27 de octubre de
1.999.479

476 Esta hipótesis de escasa aplicación práctica, pero sobre las acciones de filiación serán vistas
mas adelante.
477 La importante de la subclsificación entre filiación matrimonial y no matrimonial cobra sentido

respecto a la presunción legal del art. 184 inc.1 según la cual el padre del hijo es el marido de la
mujer, aplicable solo a la filiación matrimonial. Esta presunción será estudiada en la parte dedicada
a la “determinación de la filiación matrimonial”.
478 Ramos Pazos llama la atención sobre una posible inconstitucionalidad de esta norma en

relación a los artículos 7 de la Convención sobre los Derechos del Niño y de lo prescrito en el art. 5
inc. 2 que hace aplicable la norma de la convención.
479 Pese a que en la actualidad las normas de la antigua legislación de adopción se encuentran

derogadas por la Ley 16.620, el art. 45 inc.2 de la misma ley señala: “los que tengan la calidad de
adoptantes o adoptados conforme a la ley N°7.613 o a las reglas de la adopción simple de la ley
N°18.703, continuarán sujetos a los efectos de la adopción previstos en las respectivas
disposiciones, incluso en materia sucesoria”. Por lo que de acuerdo con esto último a las personas
adoptadas bajo el imperio de la anterior legislación, esas disposiciones en cuanto a sus efectos se
les seguirán aplicando.
EFECTOS DE LA FILIACIÓN: según RAMOS PAZOS: “La filiación sólo va a
producir efectos cuando esté legalmente determinada, pero estos efectos se retrotraerán a
la fecha de la concepción. Así lo consigna el artículo 181 inciso 1°: “La filiación produce
efectos civiles cuando queda legalmente determinada, pero éstos se retrotraerán a la época
de la concepción del hijo””.

Con lo dicho queda suficientemente en claro que el criterio de nuestro legislador fue en dar
un carácter declarativo a la determinación de la filiación, dándole como es lógico un efecto
retroactivo hasta la fecha de la concepción del hijo.

DETERMINACIÓN DE LA FILIACIÓN: para comprender la determinación de la

filiación es necesario distinguir:

I. Determinación de la maternidad;480
a) Por el parto;
b) Por el reconocimiento de la madre;
c) Por sentencia judicial firme, recaída en juicio de filiación.
II. Determinación de la filiación matrimonial: 481
III. Determinación de la filiación no matrimonial. 482

Sin embargo el mismo art. 45 inc.3 establece que: “No obstante lo dispuesto en el inciso anterior,
esos adoptados y adoptadas, cualquiera sea edad, podrán acordar que se les apliquen los efectos
que establece el artículo 37, inciso 1 de esa ley”. A su turno el art. 37 inc.1: “la adopción confiere al
adoptado el estado civil de hijo de los adoptantes, con los derechos y deberes recíprocos
establecidos en la ley, y extingue sus vínculos filiativo de origen para todos los efectos civiles”.
Finalmente respecto a esto último aún se mantiene el impedimento dirimente establecido en el art.
5 de la LMC: “salvo los impedimentos para contraer matrimonio establecidos en el artículo 5 de la
ley de Matrimonio Civil, los que subsistirán”.
480 En síntesis la determinación de la maternidad y de la paternidad puede darse:

▪ La determinación de la maternidad:
i. Por el hecho del parto;
ii. Por reconocimiento y
iii. Por sentencia firme en juicio de filiación.
▪ La determinación de la paternidad:
i. Si hay matrimonio se aplica la presunción del art. 184 inc.1 (si se cumple con sus
requisitos).
ii. Por reconocimiento y
iii. Por sentencia firme en juicio de filiación.
481 La determinación de la filiación matrimonial ya fue vista cuando se vieron las hipótesis

del art. 180 del código civil, sobre la determinación por medio de las acciones de filiación esa
materia será revisada más adelante.
482 Respecto a la determinación de la filiación no matrimonial: sucintamente para determinarla

el legislador entre algunos mecanismos:

DETERMINACIÓN DE LA MATERNIDAD: de acuerdo con el art. 183 hay tres formas
de determinar la maternidad:

i. Por el parto, cuando el nacimiento y las identidades del hijo y de la mujer que lo
ha dado a luz constan en las partidas del Registro Civil; 483
ii. Por reconocimiento de la madre;484 y
iii. Por sentencia judicial firme, recaída en un juicio de filiación (art. 186). 485

DETERMINACIÓN DE LA PATERNIDAD: la paternidad puede quedar determinada

por:

i. Por reconocimiento del padre;

ii. Por sentencia judicial, recaída en juicio de filiación; y
iii. Por la presunción de paternidad del art. 184 inc.1 (que se aplica sólo en los
casos de filiación matrimonial).

DETERMINACIÓN DE LA FILIACIÓN MATRIMONIAL: como ya se explicó que la

determinación de la filiación matrimonial requiere del matrimonio de los cónyuges de
acuerdo a los casos previstos en el art. 180 del código.

DETERMINACIÓN DE LA FILIACIÓN NO MATRIMONIAL: en relación a la

filiación no matrimonial el legislador trata este tipo de determinación diciendo que puede
quedar a firme de las siguientes maneras:

i. Por el reconocimiento;486

i. Por reconocimiento; y
ii. Por sentencia firme en juicio de filiación.
483 Determinación de la maternidad por el parto: (art. 183 y 31 N°4 LRC) en esta forma de

determinación no requiere de la manifestación de la voluntad de la madre, debido a que la

maternidad se determina por el hecho del parto, siempre que el nacimiento y las identidades de la
criatura y de la mujer que la ha dado luz consten en las partidas de nacimiento.
Lo anterior presupone dos elementos:
i. Que la mujer haya dado a luz un hijo y
ii. Que la criatura que pasa por su hijo sea producto de dicho parto (identidad del parto).
si la maternidad determinada de esta forma no corresponde a la realidad, podrá ser impugnada.
Por su parte art. 183 inc.2: “En los demás casos la maternidad se determina por reconocimiento o
sentencia firme en juicio de filiación, según lo disponen los artículos siguientes”. De manera que si
la filiación no queda determinada por el parto puede asimismo quedar determinada por medio del
reconocimiento o bien por medio de una sentencia firme dictada en un juicio de filiación.
484 Esta hipótesis corresponde también a la determinación de la paternidad.
485 Esta hipótesis corresponde también a la determinación de la paternidad.
 ii. Por sentencia judicial, recaída en un juicio de filiación. 487

DETERMINACIÓN DE LA MATERNIDAD Y PATERNIDAD POR

RECONOCIMIENTO: para estos efectos se distingue:

i. Sujeto pasivo del reconocimiento;

ii. Sujeto activo del reconocimiento;
iii. Formas de reconocimiento.

SUJETO PASIVO DEL RECONOCIMIENTO: el reconocido puede ser menor o mayor

de edad, incluso puede haber fallecido (art. 191 y 193), siempre que no tenga una filiación
ya determinada legalmente (art. 189).

Incluso, por el art. 74 inc.1 se puede reconocer a una criatura aun antes de que nazca, es
decir, antes que tenga existencia legal. Este reconocimiento sería un acto condicional,
estaría sujeto al hecho incierto que la criatura nazca y viva aunque sea un momento
siquiera.

SUJETO ACTIVO DEL RECONOCIMIENTO (CAPACIDAD PARA RECONOCER

UN HIJO): de acuerdo con el art. 262, pueden reconocer válidamente los menores adultos,
que lo harán por sí solos, 488

FORMAS DE RECONOCIMIENTO (CLASES DE RECONOCIMIENTO): el

reconocimiento puede ser:

I. Expreso;
i. Espontáneo;489

486Del reconocimiento será visto en seguida en un acápite especial, aplicable tanto a la

determinación de la maternidad o paternidad.
487 Lo revisaremos después del reconocimiento de la maternidad o paternidad.
488 Sin necesidad de ser autorizados o representados por su representante legal. Así el art. 262: “El

menor adulto no necesita de la autorización de sus padres para disponer de sus bienes por acto
testamentario que haya de tener efecto después de su muerte, ni para reconocer hijos”.
489 Reconocimiento expreso espontáneo: art. 187: “El reconocimiento del hijo tendrá lugar

mediante una declaración formulada con ese determinado objeto por el padre, la madre o ambos,
según los casos:
1.º Ante el Oficial del Registro Civil, al momento de inscribirse el nacimiento del hijo o en el
acto del matrimonio de los padres;
2.º En acta extendida en cualquier tiempo, ante cualquier oficial del Registro Civil;
3.º En escritura pública, o
 ii. Provocado.490
II. Tácito o presunto. 491

LÍMITES AL RECONOCIMIENTO: conforme al art. 189 inc.1: “No surtirá efectos el

reconocimiento de un hijo que tenga legalmente determinada una filiación distinta, sin
perjuicio del derecho a ejercer las acciones a que se refiere el artículo 208”.492

CARACTERÍSTICAS DEL RECONOCIMIENTO: sus principales características son:

i. Es un acto jurídico unilateral y declarativo; 493

ii. Solemne;494
iii. No recepticio;495
iv. Irrevocable;496 y
v. No susceptible de modalidad. 497

REPUDIACIÓN DEL RECONOCIMIENTO: consiste en la no aceptación del hecho del

reconocimiento. Puede repudiar aquel hijo cuya filiación se determinó espontánea y

4. º En acto testamentario.
Si es uno solo de los padres el que reconoce, no será obligado a expresar la persona en
quien o de quien tuvo al hijo.
El reconocimiento que no conste en la inscripción de nacimiento del hijo, será subinscrito a
su margen”.
490 Reconocimiento voluntario expreso provocado: es el que hace el padre o la madre en el

juicio de filiación en el caso del art. 199 bis del código civil, que veremos en unos puntos más
adelante. También se denomina “reconocimiento judicial”. Esta temática es vista en la parte de
este trabajo bajo el título: “Determinación judicial de la maternidad y paternidad (las acciones de
filiación)”:
491 Reconocimiento voluntario tácito o presunto: art. 188 inc.1: “El hecho de consignarse el

nombre del padre o de la madre, a petición de cualquiera de ellos, al momento de practicarse la

inscripción de nacimiento, en es suficiente reconocimiento de filiación”.
492 El art. 208 señala: “Si estuviese determinada la filiación de una persona y quisiere reclamarse

otra distinta, deberán ejercerse simultáneamente las acciones de impugnación de la filiación

existente y de reclamación de la nueva filiación.
En este caso, no regirán para la acción de impugnación los plazos señalados en el párrafo 3º de
este Título”.
493 Unilateral y declarativo: porque solo requiere de la manifestación de la voluntad de una sola

persona que reconoce.

494 Solemne: debido a que el reconocimiento debe darse de alguna de las formas establecidas en

los artículos 187, 188 y 199 bis.

495 No es recepticio: porque no requiere de la voluntad del reconocido para la validez del

reconocimiento, sin perjuicio de su derecho de poder repudiar el reconocimiento, cumpliéndose los

requisitos del art. 191.
496 Irrevocable: al igual que la mayoría de los actos jurídicos de familia. Incluso es irrevocable el

reconocimiento de un hijo en un testamento revocado. (art. 189 inc.2).

497 No es susceptible de modalidad: al igual que la gran mayoría de los actos jurídicos de familia

(art. 189 inc.2, parte final).

voluntariamente por el progenitor. No puede hacerlo aquel hijo cuya filiación ha quedado
determinada por haber ejercido una acción de reclamación porque sería ir contra sus actos
propios.498

SUJETO ACTIVO DE LA REPUDIACIÓN Y PLAZO PARA REPUDIAR: la ley se

pone en distintas situaciones:

i. Si se ha reconocido un hijo vivo mayor de edad, al tiempo del reconocimiento y

capaz, entonces, podrá repudiar solo él, dentro del año contado desde que
conoció el reconocimiento (art. 191 inc.1, primera parte);
ii. Si el reconocido es mayor de edad, al tiempo del reconocimiento, pero es
incapaz, debemos distinguir según si se trata de un interdicto por demencia o
sordomudez o de un interdicto por disipación; 499
iii. Si el reconocido fuese menor de edad, al tiempo del reconocimiento, solo él
podrá repudiar en el término de un año contado desde que, habiendo alcanzado
la mayoría de edad, supo del reconocimiento (art. 191 inc.1, parte final);
iv. Si el hijo que se reconoce es muerto, sus hederos pueden repudiar dentro del año
siguiente al reconocimiento (art. 193 inc.1);
v. Y si fuese menor y falleciese antes de la mayoría de la edad, sus herederos
podrán repudiar dentro del año siguiente a su muerte (art. 193 inc.1);
vi. Si el reconocido fuese mayor de edad y falleciese entes del término del plazo
que tiene para repudiar, sus herederos podrán hacerlo dentro del plazo que le
restaba al reconocido (art. 193 inc.2)500

498 El reconocido puede repudiar sin expresión de causa.

499 En el primer caso: cuando el reconocido es un incapaz absoluto, puede repudiar por él, su
curador siempre que cuente con autorización judicial (art. 191 inc.2);
En el segundo caso: si el reconocido es un disipador bajo interdicción de administrar lo suyo, no
necesitará autorización de su curador ni de la justicia para repudiar (art. 191 inc.3)
500 Nada dice la ley sobre la posibilidad de efectuar la repudiación por mandatario, el tema ha sido

debatido. Mientras Abeliuk afirma que no se podría, Ramos pienso lo contrario. Aquel, basándose
en el silencio legislativo sobre esta materia, al contrario de lo que ocurre con el reconocimiento en
que se aceptó expresamente en el art. 190, además, fundándose en el art. 191 inc.1 que prescribe:
“Si fuera menor, nadie podrá repudiarlo sino él”. Ramos, argumentando que la delegación no está
explícitamente prohibida, estimado, sí, que el mandatario debiera estar especialmente facultado
para repudiar, lo que tendría que constar en escritura pública.
CARACTERÍSTICAS DEL REPUDIO: la repudiación es un acto jurídico que presenta
las siguientes características:

i. Es unilateral;501
ii. Es solemne;502
iii. Irrevocable.503

EFECTOS DEL REPUDIO: los artículos 191 inciso penúltimo y 194 reglan esta materia.

Art. 191 inciso penúltimo: “la repudiación privará retroactivamente al reconocimiento de

todos los efectos que beneficien exclusivamente al hijo o a sus descendientes, pero no
alterará los derechos ya adquiridos por los padres o terceros, ni afectará a los actos o
contratos válidamente ejecutados o celebrados con anterioridad a la subinscripción
correspondiente”. 504

DETERMINACIÓN JUDICIAL DE LA MATERNIDAD Y PATERNIDAD (LAS

ACCIONES DE FILIACIÓN):505 nuestro código civil regula esta temática en el Título

501 Es unilateral: en consideración a que se perfecciona con la sola voluntad del que repudia.
502 Es solemne: debe hacerse por escritura pública (art. 191 inc.4). Para que esta repudiación
afecte a terceros es necesario que se subinscriba al margen de la inscripción de nacimiento del hijo
(art. 191 inc.4, parte final y art. 8 de la Ley 4.808).
503 Es irrevocable: toda repudiación es irrevocable (art. 191 inc. Final)

No se puede si se aceptó el reconocimiento (límite al repudio): art. 192: “No podrá repudiar el hijo
que, durante su mayor edad, hubiere aceptado el reconocimiento en forma expresa o tácita.
La aceptación es expresa cuando se toma el título de hijo en instrumento público o privado, o en
acto de tramitación judicial.
Es tácita cuando se realiza un acto que supone necesariamente la calidad de hijo y que no se
hubiere podido ejecutar sino en ese carácter”.
504 En relación a este punto Hernán Corral: “La norma que mantiene los derechos adquiridos por

los padres no debe extenderse al derecho hereditario que pudiere invocar el progenitor en la
sucesión del hijo que reconoce, pues en tal caso la utilidad de la repudiación en este caso se vería
siriamente mermada”:
Por otra parte el art. 194 refiriéndose a las consecuencias de la repudiación en la filiación
matrimonial señala: “la filiación de cualquiera de los reconocimientos que dan lugar a la filiación
matrimonial de los nacidos antes del matrimonio de los padres, que fuere otorgada en conformidad
con las normas anteriores, impedirá que se determine legalmente dicha filiación”: en síntesis lo que
quiere decir este artículo es que si con posterioridad el hijo repudia los reconocimientos, deja de
haber filiación matrimonial.
505 Cuando no se ha determinado la filiación de un hijo por medio de las formas ya vistas, le

corresponde accionar de filiación y así determinar judicialmente su filiación o bien, que medie antes
de la sentencia un reconocimiento voluntario forzado.
Las acciones de filiación suponen la investigación de la paternidad o maternidad, así el art. 195:
“La ley posibilita la investigación de la paternidad o maternidad, en la forma y con los medios
previstos en los artículos que siguen”.
VIII del Libro Primero que incorporó la Ley 19.585, del cual se desprenden dos especies o
tipos de acciones:

i. Acciones de reclamación de filiación, matrimonial o extra matrimonial;

a) De reclamación de filiación matrimonial;
b) De reclamación de filiación no matrimonial.
ii. Acciones de impugnación de la filiación. (además de la acción de
desconocimiento de paternidad del art. 184 inc.2)
a) Acción de desconocimiento de paternidad en el caso de los hijos de filiación
matrimonial;
b) Acción de impugnación de paternidad;
c) Acción de nulidad del reconocimiento.

ACCIONES DE RECLAMACIÓN DE FILIACIÓN MATRIMONIAL (TITULAR

DE LA ACCIÓN): la acción de reclamación la pueden intentar:

i. El hijo en contra de sus padres; 506 y

ii. Los padres contra el hijo. 507

ACCIÓN DE RECLAMACIÓN DE FILIACIÓN NO MATRIMONIAL (TITULAR

DE LA ACCIÓN): esta acción la pueden interponer:

i. El hijo personalmente, 508 o a través de su representante legal en contra de:

506 El hijo en contra de sus padres: deberá entablar la acción en contra de ambos padres, desde
que la filiación matrimonial requiere del matrimonio de ambos padres (art. 204 inc.2)
507 Los padres contra el hijo: en el caso en que sea el padre o la madre quien demande la

filiación matrimonial del hijo, debe el otro padre intervenir forzosamente en el juicio, so pena de
nulidad, ya que el resultado del juicio va a afectar a ambos padres.
Pese a lo anterior, la exigencia es únicamente emplazar al otro padre, de tal manera que no se le
exige la realización de gestiones en el juicio. Aunque no comparezca a las respectivas audiencias
se requiere le sean notificadas todas las resoluciones. (art. 768 N°9 del CPC)
508 Si el hijo fallece mientras es incapaz, la acción de reclamación la pueden ejercer sus

herederos: art. 207: “Si hubiere fallecido el hijo siendo incapaz, la acción podrá ser ejercida por
sus herederos, dentro del plazo de tres años contado desde la muerte.
Si el hijo falleciere antes de transcurrir tres años desde que alcanzare la plena capacidad, la acción
corresponderá a sus herederos por todo el tiempo que faltare para completar dicho plazo.
El plazo o su residuo empezará a correr para los herederos incapaces desde que alcancen la plena
capacidad”.
Situación del hijo póstumo: en el caso del hijo póstumo, o si alguno de los padres fallece dentro
de los 180 días siguientes al parto:
 - El padre;
- La madre; o
- Ambos.
ii. El padre o la madre, cuando el hijo tenga determinada una filiación diferente. 509

CARACTERÍSTICAS DE LA ACCIÓN DE RECLAMACIÓN DE FILIACIÓN: sus

características son:

i. Es imprescriptible e irrenunciable; 510

ii. Intransigible;511
iii. Personalísima;512
iv. Se tramita ante los tribunales de familia. 513

i. La acción de reclamación se podrá dirigir en contra de los herederos del padre o de la

madre fallecidos, dentro del plazo de 3 años, contados desde la muerte o, si el hijo es
incapaz, desde que éste haya alcanzado la plena capacidad (art. 206);
ii. Si la acción es ejercida por el representante legal del hijo, los tres años se cuenta
desde la muerte del padre o de la madre; y
iii. Si quien ejercer la acción es el hijo, los tres años se cuentan desde que haya
alcanzado su plena capacidad.
509 El padre o la madre, cuando el hijo tenga determinada una filiación diferente: para estos

efectos debe someterse a lo dispuesto en el art. 208. Lo que quiere decir esta referencia es que si
el hijo ya tiene reconocida la calidad de hijo de otra persona, deberá el padre o la madre que
demande, impugnar la filiación existente y pedir que se declare que es su hijo. Así el art. 208: “Si
estuviese determinada la filiación de una persona y quisiere reclamarse otra distinta, deberán
ejercerse simultáneamente las acciones de impugnación y de reclamación de la nueva filiación”.
Para esto se deberá interponerse ambas acciones conjuntamente y deben ser parte en el juicio el
hijo y las otras personas respecto de las cuales existe filiación.
Respecto de aquel hijo que no tenga filiación determinada, los padres no tienen acción de
reclamación, porque lo que corresponde es reconocerlo de acuerdo a las formas previstas en el
art. 187 del código.
510 Es imprescriptible e irrenunciable: sin embargo, en relación a sus efectos el art. 195 inc2:

“Sin embargo, sus efectos patrimoniales quedan sometidos a las reglas generales de prescripción
o renuncia”.
511 Es intransigible: esta característica se desprende el art. 2450: “No se puede transigir sobre el

estado civil de una persona”.

512 Es personalísima: y por ende es intransferible, ni tampoco ceder, pero sí transmisible (en el

caso de los herederos podrán ejercerla dentro del plazo de 3 años contados desde la muerte o
dentro del plazo que falta al hijo para cumplir los 3 años desde que cesó su incapacidad (art. 207))
513 Se tramita ente los tribunales de familia: Art. 8 N°9 de la Ley 19.968, bajo el procedimiento

contemplado en el Título III, en los artículos 55 y siguientes de dicha ley.

Algunas características de este procedimiento:
i. El juicio de filiación se tramite conforme a las normas del procedimiento ordinario ante
los tribunales de familia;
ii. El procedimiento es secreto, por lo que sólo tendrán acceso al él las partes y sus
apoderados judicial (art. 1971 inc.1)
LEGÍTIMOS CONTRADICTORES EN LA ACCIÓN DE RECLAMACIÓN DE
FILIACIÓN: en relación a esto el código distingue entre:

i. Acción de reclamación de filiación matrimonial (art. 204);

Esta acción corresponde:
a) Al hijo;514
b) Al padre o la madre.515
ii. Acción de reclamación no matrimonial (art. 205).
a) Al hijo;516
b) Padre o la madre.517

ES POSIBLE INTENTAR LA ACCIÓN DE RECLAMACIÓN EN CONTRA DE

LOS HEREDEROS DEL PADRE O MADRE FALLECIDOS: sobre esta cuestión la
doctrina no ha logrado llegar a acuerdo y doctrina tampoco, por lo que existen dos posturas
marcadamente contradictorias:

I. Tesis que afirma la posibilidad de accionar de reclamación contra los herederos

del padre o madre fallecidos;
a) De acuerdo con Ramos Pazos, fallecido el progenitor, se puede intentar la
acción contra los herederos de este. Ello se infiere del art. 317: “Legítimo
contradictor en la cuestión de paternidad es el padre contra el hijo, o el hijo
contra el padre, y en la cuestión de maternidad el hijo contra la madre, o la
madre contra el hijo.

514 Acción de reclamación de la filiación matrimonial, en el caso del hijo: la acción deberá
entablarse conjuntamente contra ambos padres (art. 204 inc.2)
515 Acción de reclamación de la filiación matrimonial, en el caso del padre o la madre: si la

acción es ejercida por el padre o la madre, deberá el otro progenitor intervenir forzosamente en el
juicio, so pena de nulidad (art. 204 inc.3)
516 Acción de reclamación de filiación no matrimonial, en el caso del hijo: la acción contra su

padre o madre.
517 Acción de reclamación de filiación no matrimonial, en el caso del padre o madre:

cualquiera de estos cuando el hijo tenga determinada diferente, para lo cual se sujetarán a lo
dispuesto en el art. 208: “Podrán, asimismo, reclamar la filiación el representante legal del hijo
incapaz, en interés de éste.
En este caso la acción no la tienen los padres, pues ellos puede reconocer voluntariamente al hijo”:
Asimismo se ha planteado la duda en la doctrina que en el caso hipotético que se acoja una de las
acciones y se rechace la otra. Para Corral, es de la idea de que el juez debe acoger ambas o
rechazar ambas, para evitar que el hijo pudiera quedar sin una filiación determinada, en el caso
que se acoja la acción la de impugnación y se rechace la de reclamación.
 Son también legítimos contradictores los herederos del padre o madre
fallecidos en contra de quienes el hijo podrá dirigir o continuar la acción y,
también, los herederos del hijo fallecido cuando éstos se hagan cargo de la
acción iniciada por aquel o decidan entablarla”.
b) Otro argumento de texto viene dado por lo dicho en el art. 195 inc.2, que
declara la imprescriptibilidad de la acción de reclamación y el art. 1097, que
según el cual los herederos representan al causante.
c) Como es sabido la regla general es la transmisibilidad de los derechos y
obligaciones, de manera que cuando el legislador ha querido delimitar las
acciones la señala expresamente como en el caso de la acción de nulidad del
matrimonio donde expresa que sólo podrá intentarse en vida de los
cónyuges, (art. 47 LMC) cuestión que no sucede en este tema;
d) De acuerdo al espíritu de la Ley 19.585 se desprende como principio rector
la libre investigación de la paternidad o maternidad y el aseguramiento del
derecho a la identidad;
e) Finalmente la disposición transitoria 5° inc.3: “No obstante, no podrá
reclamarse la paternidad o maternidad respecto de personas fallecidas con
anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley”. Norma que debe
interpretarse a contrario sensu, vale decir, es posible investigar la paternidad
o maternidad respecto de aquellos padres que murieron con posterioridad a
la entrada en vigencia de la Ley 19.585.
II. Tesis que niega la posibilidad de accionar de reclamación contra los herederos
del padre o madre fallecidos;
a) Señala que no hay concordancia entre el art. 317 y el 207, los que dan
plazos para que los herederos del hijo fallecido accionen, pues si bien otorga
la posibilidad que ellos la intenten si el hijo fallecido fuese incapaz, sus
herederos contarán con el paso de tres años desde su muerte, y si falleciese
siendo capaz, sus herederos contarán con el lapso de tres años que le hubiese
restado al hijo una vez alcanzada la plan capacidad. Respecto de los
herederos incapaces, el plazo se suspende, comienza a correr cuando
alcancen la plena capacidad (art. 207)
b) su principal defensor es Hernán Corral, para quien sostiene que el art. 206
constituya un argumento de peso, según el cual si se otorga un plazo al hijo
 póstumo para accionar, ello estaría demostrando que es excepcional dada su
especial situación de vulnerabilidad. 518

PRUEBA EN LOS JUICIOS DE RECLAMACIÓN DE FILIACIÓN: de los artículos

197 a 201 se desprende lo siguiente:

I. la maternidad o paternidad puede establecer por medio de toda clase de

pruebas,519 decretadas de oficio o a petición de parte (art. 198 inc.1), sin
embargo:
a) en relación a la prueba de testigos: por sí sola no es insuficiente;
b) en cuanto a las presunciones: deben cumplir con los requisitos del art.
1712, esto es, deben ser graves, precisas y concordantes.
II. La ley admite las pruebas periciales de carácter biológico. Las más usada es la
prueba de ADN:
a) Esta prueba debe ser realizada por el servicio médico legal o por un
laboratorio idóneo, designado por el tribunal;

518 Abeliuk, en un principio estimaba que los herederos nos legítimos contradictores, sino
excepcionalmente cuando se dieran los supuestos del art. 206, pero, en una sentencia de la Corte
Suprema donde fue abogado integrante (Causa Rol 2820-3), afirmó la posibilidad de la acción en
contra de los herederos., fuera de los casos del art. 206.
Respecto a la responsabilidad que le cabe a quien(es) interpongan una acción de reclamación de
filiación de mala fe, el art. 197 inc.2 buscando evitar la proliferación de acciones mal intencionadas
prescribe: “la persona que ejerza una acción de filiación de mala fe o con el propósito de lesionar la
honra de la persona demandada es obligada a indemnizar los perjuicios que cause al afectado”.
Para Ramos Pazos esta norma es comprensiva también de la acción de impugnación de la
filiación, y da como argumento el hecho de que el art. 197 se encuentra ubicada en las normas
generales sobre las acciones de filiación (Título VIII del Libro Primero, De las acciones de filiación),
agregando que dicha artículo no distingue.
519 Esta frase contenida en dicha norma planteaba una discusión a nivel doctrina sobre que debe

entenderse por “toda clase de pruebas”, si debía entenderse en sentido restringido, es decir, solo
las pruebas admitidas por el art. 168 del CC y 341 del CPC, o bien, en un sentido amplio y admitir
pruebas no previstas en el CPC ni en el código.
Esta discusión quedó en el pasado con la dictación de la Ley 19.968 (Ley de tribunales de familia)
puesto que el art. 28 puso fin a la discusión señalando: “todos los hechos que resulten pertinentes
para la adecuada resolución del conflicto familiar sometido al conocimiento del juez podrán ser
probados por cualquiera medio producido en conformidad a la ley”. A su turno el art. 54: “podrán
admitirse como pruebas: películas cinematográficas, fotografías, fonografías, videograbaciones,
otras sistemas de reproducción de imagen o de sonido, versiones taquigráficas y, en general,
cualquier medio apto para producir fe.
El juez determinará la forma de su incorporación al procedimiento, adecuándola, en lo posible, al
medio de prueba más análogo”. Finalmente sobre la valoración de la prueba, el art. 32: “los jueces
apreciaran la prueba de acuerdo a las reglas de la sana critica. En consecuencia, no podrán
contradecir los principios de la lógica, las máximas de la experiencia y los conocimientos
científicamente afianzados (…)”
 b) Las partes siempre, y por una sola vez, tendrán derecho a solicitar un
nuevo informe pericial (art. 199);
c) Sobre la valoración de esta prueba el art. 199 inc.2: “El juez podrá dar a
estas pruebas periciales por sí solas, valor suficiente para establecer la
paternidad o maternidad, o para excluirla”;
d) Sanción a la negativa injustificada a someterse a un peritaje biológico: la
Ley 20.030, modificó el art. 199 inciso 4 que hoy señala: “la negativa
injustificada de una de las partes a practicarse el examen hará presumir
legalmente la paternidad o maternidad, o la ausencia de ella, según
corresponda”.
Se entenderá que hay negativa injustificada si, citada la parte dos veces,
no concurre a la realización del examen. Para este efecto, las citaciones
deberán efectuarse bajo apercibimiento de aplicarse la presunción
señala en el inciso anterior”.
III. Posesión notoria de la calidad de hijo:
a) Es la prueba más importante en esta materia, el art. 200 la define,
establece sus requisitos, señala la forma de probarlos y el art. 201
determina su valor probatorio;
b) Art. 200 inc.2: “consiste en que su padre, madre o ambos le hayan
tratado como hijo, proveyendo a su educación y establecimiento de un
modo competente, y presentándolo en ese carácter a sus deudos y
amigos; y que éstos y el vecindario de su domicilio, en general, le hayan
reputado y reconocido como tal.
c) En cuanto a sus requisitos: se desprenden del art. 200 inc.1, 520 los que
son:
i. Debe haber durado a lo menos cinco años continuos; y

520Art. 200 inc.1: “La posesión notoria de la calidad de hijo respecto de determinada persona
servirá también para que el juez tenga por suficientemente acreditada la filiación, siempre que haya
durado a lo menos cinco años continuos y se pruebe por un conjunto de testimonios y
antecedentes o circunstancias fidedignos que la establezcan de un modo irrefragable”.
 ii. Los hechos que la constituyen deben probarse por un conjunto de
testimonios y antecedentes o circunstancias fidedignos que la
establezcan de un modo irrefragable. 521
d) Sobre el valor de la posesión notaria de la calidad de hijo:
i. Acreditada la posesión notoria del estado civil de hijo, constituye
una prueba que preferirá a las pruebas periciales de carácter
biológico en caso de que haya contradicción entre unas y otras
(art. 201 inc.1):
ii. Sin embargo, no se aplicará esta norma si hubiese graves razones
que demuestran la inconveniencia para el hijo de aplicar tal regla,
caso en que prevalecerán las pruebas de carácter biológico (art.
201 inc.2).
IV. Valor probatorio del concubinato de los padres (art. 210):
a) Si el hijo tiene filiación determinada respecto de su madre y prueba que
ésta vivió en concubinato con el supuesto padre durante la época en que
ha podido producirse la concepción, este hecho servirá de base para una
presunción judicial de paternidad (art. 210 inc.1).
b) Si el supuesto padre probare que a madre cohabitó con otro durante el
período legal de la concepción, está sola circunstancia no bastará para
desechar la demanda, pero no podrá dictarse sentencia en el juicio sin
emplazamiento de aquél. (art. 2010 inc.2). 522
V. Sanción al padre o madre que se opone a la determinación judicial de la filiación
(art. 203):
a) Art. 203 inc.1: “cuando la filiación haya sido determinada judicialmente
contra la oposición del padre o madre, aquél o ésta quedará privado de
la patria potestad y, en general, de todos los derechos que por el

521 Sobre este requisito Ramos Pazos llama la atención sobre el valor de prueba testimonial, ya
que la norma en cuestión no se pronuncia en forma precisa sobre el valor que se le debe atribuirse,
a juicio de esta autor, la prueba testimonial por sí solo no es suficiente. Ya que dicha norma
ocupando la conjunción copulativa “y” posteriormente a los testimonios, agregando antecedentes o
circunstancias fidedignos… etc.
522 Esta norma ha suscitado algunas dudas de índole practico, porque no se sabe bien, cuál es el

objeto de emplazar a este tercero ajeno al juicio, ni tampoco se sabe cuáles serán los efectos del
emplazamiento.
 ministerio de la ley se les confieren respecto de la persona y bienes del
hijo o de sus descendientes. El juez así lo declarará en la sentencia y de
ello se dejará constancia en la subinscripción correspondiente”. 523
b) Art. 203 inc.2: “el padre o madre conservará, en cambio, todas sus
obligaciones legales cuyo cumplimiento vaya en beneficio del hijo o sus
descendientes”.
c) Art. 203 inc. Final: “Sin embargo, se restituirán al padre o madre todos
los derechos de los que está privado, si el hijo, alcanzada su plena
capacidad, manifiesta por escritura pública o por testamento su
voluntad de restablecerle en ellos. El restablecimiento por escritura
pública producirá efectos desde su subinscripción al margen de la
inscripción de nacimiento del hijo y será irrevocable. El
restablecimiento por acto testamentario producirá efectos desde la
muerte del causante”
VI. Mientras no haya sentencia firme se puede reconocer voluntariamente al hijo. 524
VII. Podrán decretarse alimentos provisorios (art. 209):
Art. 209: “Reclamada judicialmente la filiación, el juez podrá decretar
alimentos provisionales en los términos del artículo 327”.525
VIII. La sentencia que acoge la acción de reclamación es declarativa de filiación:
Art 181: “la filiación produce efectos civiles cuando queda legalmente
determinada, pero estos se retrotraerán a la época de la concepción del
hijo.

523 El art. 203 inc.1 debe concordarse con el art. 324 inc. Final, el cual dice: “Quedarán privados del
derecho a pedir alimentos al hijo el padre o la madre que le haya abandonado en su infancia,
cuando la filiación haya debido ser establecida por medio de sentencia judicial contra su
oposición”.
524 El objetivo es evadir o mejor dicho evitar la sanción prevista en el art. 203 ya estudiada. De

hecho durante la tramitación del juicio y antes de la dictación de la sentencia, aquel padre o madre
que sea demandado podrá contravenir los expuesto en la demanda y provocar que en la sentencia
se deseche la demanda y se dé por acreditada la filiación bilógica de una persona, admitiendo el
reconocimiento voluntario, siempre que este se haya realizada por alguno de los medios previsto
en la ley.
525 Art. 327: “Mientras se ventila la obligación de prestar alimentos, deberá el juez ordenar que se

den provisoriamente, con el solo mérito de los documentos y antecedentes presentados; sin
perjuicio de la restitución, si la persona a quien se demandan obtiene sentencia absolutoria.
Cesa este derecho a la restitución, contra el que, de buena fe y con algún fundamento plausible,
haya intentado la demanda”.
 No obstante, subsistirán lo derechos adquiridos y las obligaciones
contraídas antes de su determinación, pero el hijo concurrirá en las
sucesiones abiertas con anterioridad a la determinación de su filiación,
cuando sea llamado en su calidad de tal.
Todo lo anterior se entiende sin perjuicio de la prescripción de los derechos
y de las acciones, que tendrá lugar conforme a las reglas generales.

ACCIONES PARA DEJAR SIN EFECTO EL ESTADO CIVIL DE PADRE: las

acciones para este efecto son:

i. Acción de desconocimiento de paternidad en el caso de los hijos de filiación

matrimonial;
ii. Acción de impugnación de paternidad;
iii. Nulidad del reconocimiento.

ACCIÓN DE DESCONCIMIENTO DE PATERNIDAD: regulada en el art. 184, 526 esta

acción está dirigida a que el tribunal declare que la presunción de paternidad no es
aplicable, procederá cuando el hijo, nacido dentro del matrimonio, no quede amparado por
la presunción de paternidad del art. 184, facultando al marido de la mujer a desconocer la
paternidad.

526Art. 184: “Se presumen hijos del marido los nacidos después de la celebración del matrimonio y
dentro de los trescientos días siguientes a su disolución o a la separación judicial de los cónyuges.
No se aplicará esta presunción respecto del que nace antes de expirar los ciento ochenta días
subsiguientes al matrimonio, si el marido no tuvo conocimiento de la preñez al tiempo de casarse y
desconoce judicialmente su paternidad. La acción se ejercerá en el plazo y forma que se expresa
en los artículos 212 y siguientes. Con todo, el marido no podrá ejercerla si por actos positivos ha
reconocido al hijo después de nacido.
Regirá, en cambio, la presunción de paternidad respecto del nacido trescientos días después de
decretada la separación judicial, por el hecho de consignarse como padre el nombre del marido, a
petición de ambos cónyuges, en la inscripción de nacimiento del hijo.
La paternidad así determinada o desconocida podrá ser impugnada o reclamada, respectivamente,
de acuerdo con las reglas establecidas en el Título VIII”.
Art. 212: “La paternidad del hijo concebido o nacido durante el matrimonio podrá ser impugnada
por el marido dentro de los ciento ochenta días siguientes al día en que tuvo conocimiento del
parto, o dentro del plazo de un año, contado desde esa misma fecha, si prueba que a la época del
parto se encontraba separado de hecho de la mujer. La residencia del marido en el lugar del
nacimiento del hijo hará presumir que lo supo inmediatamente; a menos de probarse que por parte
de la mujer ha habido ocultación del parto.
Si al tiempo del nacimiento se hallaba el marido ausente, se presumirá que lo supo
inmediatamente después de su vuelta a la residencia de la mujer; salvo el caso de ocultación
mencionado en el inciso precedente”.
La doctrina en general refiriéndose a la acción que le otorga el art. 184 al marido, que si
bien es cierto debe ejercerse en el plazo y forma de la acción de impugnación, no es
propiamente una acción de impugnación. Lo trascendente del art. 184 es que invierte la
carga de la prueba, liberando al marido de dicha carga entregándosela al hijo, quien deberá
probar que el marido, al momento de la celebración del matrimonio tenía conocimiento del
estado de gravidez de su cónyuge.

A este respecto PAULINA VELOSO y CLAUDIA SCHMIDT: “en este juicio no discutirá
la veracidad de una filiación ya determinada, que es lo que ocurre propiamente en la
acción de impugnación. Sólo se discutirá si existen los requisitos para no aplicar la
presunción legal de paternidad del art. 184, con lo cual no podrá quedar determinada la
paternidad”.

REQUISITOS DE LA ACCIÓN DE DESCONOCIMIENTO DE PATERNIDAD: sus

requisitos son

i. Nacimiento del hijo antes de los 180 días después de celebrado el matrimonio;
ii. Desconocimiento del marido de la preñez de la mujer, al tiempo de casarse;
iii. Que no haya reconocido al hijo después de nacer por hechos positivos y
públicos.527

ACCIONES DE IMPUGNACIÓN DE FILIACIÓN: esta materia esta tratada en el

código civil en el párrafo 3° del Título VIII del Libro Primero, en los artículos 211 a 221.

Las acciones de esta especie persiguen dejar sin efecto la filiación generada por una
determinada maternidad o paternidad, por no se reales o efectivos los hechos en que se
funda.

ACCIONES DE IMPUGNACIÓN PREVISTA EN LA LEY: de los artículos 211 a 221

se distinguen:

527 De lo contrario sería ir contra sus propios hechos. Sobre el peso de la prueba, como se adelantó
esta recaería en el hijo, desde que el marido quedaría relevado de probar, toda vez, que el hijo no
estaría amparado por la presunción pater is est, a lo que el hijo deberá acreditar que el su padre
tenía conocimiento de la preñez de su madre.
En todo caso, si el marido no cumple con su cometido aún le queda disponible la acción de
impugnación de la paternidad (luego será vista) y si es el hijo, quien pierda el contienda judicial a él
le quedará la acción de reclamación de paternidad. (art. 184 inc. Final)
 i. Impugnación de la paternidad del hijo concebido o nacido durante el
matrimonio;
ii. Impugnación de la filiación determinada por reconocimiento;
iii. Impugnación de la maternidad.

IMPUGNACIÓN DE LA PATERNIDAD DEL HIJO CONCEBIDO O NACIDO

DURANTE EL MATRIMONIO DE SUS PADRES: 528 esta acción está reglamentada en
los artículos 212 a 214 y 208, para estudiarla veamos las personas que pueden impugnar.

Son titulares para impugnar:

i. El marido;529
ii. Los herederos del marido y toda persona a quien la pretendida paternidad
irrogare perjuicio actual cuando el marido fallece sin conocer el parto o antes de
vencido el plazo para impugnar; 530
iii. El representante legal del hijo; 531
iv. El hijo.532
v. El padre biológico.533

IMPUGNACIÓN DE LA PATERNIDAD DETERMINADA POR

RECONOCIMIENTO: lo que se impugna es el hecho del reconocimiento y cuya
regulación se encuentra en el art. 216 del cual se desprenden los sujetos activos de esta
acción:

i. Por el hijo;534

528 También denominada como “impugnación de la paternidad del hijo de filiación matrimonial”.
529 Puede impugnar el marido: art. 212 inc.1: “dentro del plazo de 180 días contados desde que
tuvo conocimiento del parto o dentro del plazo de un año contado desde esa misma fecha si
prueba que a la época del parto se encontraba separado de su mujer”.
530 Pueden impugnar los herederos del marido o toda persona a quien la pretendida

paternidad causare perjuicio actual, pero esto únicamente si el marido muere sin conocer el
parto, o antes del término para impugnar, recién señalado (180 días o 1 año según
corresponda): tienen para ello el mismo plazo del causante o en plazo que le restare. Y no
pueden impugnar si el padre ha reconocido al hijo como suyo en su testamento o en otro
instrumento público (art. 213 y 214)
531 El representante legal del hijo incapaz: en el solo interés de éste, durante un año siguiente a

su nacimiento (art. 214 inc.1)

532 El hijo: por sí dentro de un año contado desde que alcance la plena capacidad (art. 214 inc.2)
533 El padre biológico: siempre que intente la acción conjuntamente con la de reclamación de

filiación, en virtud de lo establecido en el artículo 208.

 ii. Por el representante legal, si es incapaz;535
iii. Por los herederos del hijo si éste fallece desconociendo el reconocimiento o
antes de expirar el plazo que tenía para impugnar; 536
iv. Por el padre biológico;537 y
v. Por toda persona que pruebe interés actual en ello. 538

IMPUGNACIÓN DE LA MATERNIDAD: la maternidad podrá ser impugnada

atacándose los hechos que la constituyen, es decir, la existencia del parto y que ese hijo es
el producto de ese parto. El art. 217 inc.1 refiriéndose a este tema dice: “La maternidad
podrá ser impugnada, probándose falso parto, o suplantación del pretendido hijo al
verdadero”.

TITULARES DE LA ACCIÓN: los que pueden impugnar la maternidad:

i. El marido de la supuesta madre;

534 Impugnación de la paternidad determinada por reconocimiento, por el hijo: este puede
impugnar dentro del plazo de dos años contados desde que supo del reconocimiento. En el caso
del hijo que nació antes del matrimonio de sus padres (o sea que pasó a tener filiación matrimonial)
el plazo de dos años se cuenta desde que el hijo supo del matrimonio o del reconocimiento (art.
216 inc.4)
535 Impugnación de la paternidad determinada por reconocimiento, por el representante legal

del hijo, cuando es incapaz: art. 216 inc.2: “Si el hijo fuese incapaz, esta acción se ejercerá
conforme a las reglas previstas en el artículo 214”. Esto quiere decir que debe hacerlo en el interés
del hijo, durante el año siguiente al nacimiento.
Art. 214: “La paternidad a que se refiere el artículo 212 también podrá ser impugnada por el
representante legal del hijo incapaz, en interés de éste, durante el año siguiente al nacimiento.
El hijo, por sí, podrá interponer la acción de impugnación dentro de un año, contado desde que
alcance la plena capacidad”.
536 Impugnación de la paternidad determinada por reconocimiento, por los herederos del hijo

si éste fallece desconociendo el reconocimiento o antes de expirar el plazo que tenía para
impugnar: estos herederos tendrán el mismo plazo que tenía el hijo o lo que reste si ya había
transcurrido parte del plazo, es decir, el plazo de dos años contados desde el reconocimiento o en
el que faltare para completar esos dos años.
537 Impugnación de la paternidad determinada por reconocimiento, por el padre biológico:

procederá siempre que haga valer conjuntamente con la acción de reclamación, en la forma
señalada en el art. 208.
538 Impugnación de la paternidad determinada por reconocimiento, por toda persona que

pruebe un interés actual en ello: esta persona tendrá para impugnar el plazo de un año contado
desde que tuvo interés y pudo hacer valor su derecho.
Se han planteado la duda en doctrina sobre el alcance del concepto “interés actual”, porque para
parte de la doctrina en un sentido restringido este interés sólo abarca al de índole pecuniario y otra
doctrina por su parte señala que la norma no distingue por lo que el interés del que habla la norma
además del pecuniario abarcaría en interés moral o de otra entidad. Por otra parte, se ha dicho por
la jurisprudencia que el padre no puede impugnar por esta vía, toda vez que estaría yendo en
contra de sus propios acto, cuestión contraria al sistema propugnado por la ley en esta materia.
 ii. La madre supuesta;
iii. Los verdaderos padre o madre del hijo;
iv. El verdadero hijo o el que pasa por tal si se reclama conjuntamente la
determinación de la auténtica filiación;
v. Toda persona a quien la maternidad aparente perjudique actualmente en sus
derechos sobre la sucesión testamentaria o abintestato de los supuestos padre o
madre, siempre que no exista posesión notoria de estado civil (art. 217 inc.2 y 3,
y art. 218)

PLAZO PARA IMPUGNAR LA MATERNIDAD: el plazo para impugnar es de un año

contado desde el nacimiento del hijo (art. 217 inc.2). Sin embargo, si el pretendido hijo no
entabla la acción de impugnación conjuntamente con la de reclamación, deberá ejercerla
dentro del año contado desde que alcance su plena capacidad. En el caso que quien
impugne la maternidad sea la persona a quien la maternidad aparente perjudique
actualmente en sus derechos hereditarios sobre la sucesión testamentaria o abintestato del
supuesto padre o la madre, el plazo para impugnar es de un año contado desde el
fallecimiento de dichos padre o madre (art. 218 inc.2).

Si quien impugna es el verdadero padre o madre del hijo, no hay plazo para impugnar en
razón de que se interpondrán conjuntamente las acciones de impugnación y de reclamación
de la verdadera filiación y, en ese caso, no rigen los plazos señalados en el párrafo 3° del
Título VIII (art. 208 inc.2).

No obstante haber expirado los plazos establecidos, si sale inapropiadamente a la luz algún
hecho incompatible con la maternidad putativa, podrán subsistir o revivir la acción
respectiva por un año contado desde la revelación justificada del hecho (art. 217 inc.
Final).539

539Ramos cita un fallo de la Corte Suprema que constituye un hecho de este tipo “el conocimiento
tardío que tuvo el recurrente (demandante que impugna la maternidad) de una inscripción irregular
que da fe del nacimiento de una menor que, como ya ha quedado establecido en autos, no es hija
legitima de los cónyuges litigantes, porque no existió el parte que le dio origen”. Habiéndose
producido tal hecho, él hace revivir la acción de impugnación…”
Respecto a la suplantación del parto a los que intervengan, el art. 219 los sanciona diciendo: “A
ninguno de los que hayan tenido parte en el fraude de falso parto o de suplantación, aprovechará
en manera alguna el descubrimiento del fraude, ni aun para ejercer sobre el hijo los derechos de
ACCIÓN DE NULIDAD DEL RECONOCIMIENTO: 540 como señala MARÍA
SOLEDAD QUINTANA: “Esta acción está dirigida a que el tribunal declare inválido el
acto jurídico determinado- reconocimiento-, en virtud de la omisión de ciertos requisitos
prescritos por la ley para su existencia y validez y, por consiguiente, que se retrotraigan
las cosas al estado anterior a la celebración del acto en cuestión, art. 208 cc.

El art. 202 cc, en otra manifestación que prefiere la protección del interés del menor por
sobre la verdad biológica, otorga plazos breves para impetrar la acción por vicios de la
voluntad; así, si hubo dolo, el lapso será de un año contado desde la fecha del
reconocimiento y si el que ejerció la fuerza, también un año, pero ahora el plazo se cuenta
desde que esta cesó.541

En los demás casos en que sea procedente impetrar la acción de nulidad, como, por
ejemplo, por ausencia de formalidades o por adolecer el reconocimiento de incapacidad
para reconocer, serían aplicables las reglas generales”.

En este sentido como el reconocimiento es un acto jurídico unilateral, como tal debe
cumplir con los requisitos de todo acto jurídico, por lo que puede aplicarse (como así lo
entiende la doctrina mayoritaria) otras causales de nulidad. 542

TITULARES DE LA ACCIÓN DE NULIDAD DEL RECONOCIMIENTO: cabe

destacar que en esta materia estamos frente a un silencio o vacío legal, por lo que aplicando
las reglas generales de la nulidad, esto es, el art. 1684, que otorga acción para demandar la

patria potestad, o para exigirle alimentos, o para suceder en sus bienes por causa de muerte. La
sentencia que sancione el fraude o la suplantación deberá declarar expresamente esta privación
de derechos y se subinscribirá al margen de la inscripción de nacimiento del hijo”.
540 Conviene hacer algunas precisiones entre las acciones impugnación y la de nulidad del

reconocimiento. La acción de impugnación tiene por objeto dejar sin efecto una filiación que se
tiene. Lo que aquí se discute es si quien aparece como padre o madre de alguien, es en verdad el
padre o madre biológicos. Diferencia fundamental con la de nulidad porque en esta lo que se busca
es dejar sin efecto el reconocimiento, por haber existido vicios en el reconocimiento al momento de
su perfeccionamiento.
541 Art. 202: “La acción para impetrar la nulidad del acto de reconocimiento por vicios de la

voluntad prescribirá en el plazo de un año, contado desde la fecha de su otorgamiento o, en el

caso de fuerza, desde el día en que ésta hubiere cesado”.
542 Así por ejemplo: porque el reconocimiento se hizo sin las solemnidades establecidas en el art.

187; porque fue hecha en un testamento que fue “anulado”; o porque la persona que reconoce esta
privada de la razón, entre otras causas. De hecho es más la doctrina estima que las reglas
contenidas en el Título XX del Libro IV del código civil, son plenamente aplicables en esta materia.
declaración de nulidad relativa a todos aquellos en cuyo beneficio la han establecido las
leyes o sus herederos o cesionarios.

Ahora bien, sobre el mismo punto se plantea la pregunta ¿a quién beneficia, en este caso, la
declaración de nulidad?

HERNÁN CORRAL y MARÍA SOLEDAD QUINTANA señalan que son sujetos activos
de la acción el que reconoció con la voluntad viciada ya sea por error o por fuerza y todo
aquel que sea titular de la acción de impugnación de dicho reconocimiento.

TRÁMITES POSTERIORES A LA SENTENCIA QUE DA LUGAR A LAS

ACCIONES DE RECLAMACIÓN Y DE IMPUGNACIÓN: art. 221: “La sentencia que
dé lugar a la acción de reclamación o de impugnación deberá subinscribirse al margen de
la inscripción de nacimiento del hijo, y no perjudicará los derechos de terceros de buena fe
que hayan sido adquiridos con anterioridad a la subinscripción”. Esta subinscripción es
un requisito de oponibilidad para que la resolución afecte a los terceros.543

543Sanción al ejercicio abusivo de las acciones de filiación: art. 197 inc.2: “La persona que
ejerza una acción de filiación de mala fe o con el propósito de lesionar la honra de la persona
demandada es obligada a indemnizar los perjuicios que cause al afectado”.
 SÉPTIMA PARTE: EFECTOS DE LA FILIACIÓN.

▪ EFECTOS DE LA FILIACIÓN.
▪ LA AUTORIDAD PATERNA.
▪ DEBERES DE LOS HIJOS PARA CON LOS PADRES Y DEMÁS
ASCENDIENTES.
▪ INCUMPLIMIENTO DE ESTOS DEBERES.
▪ LIMITACIÓN A LOS DEBERES.
▪ DERECHOS (PRERROGATIVAS)- DEBERES DE LOS PADRES PARA
CON LOS HIJOS.
▪ CUIDADO PERSONAL.
▪ PRINCIPIOS Y OBJTIVO DE LA LEY 20.680.
▪ TITULARIDAD DEL CUIDADO PERSONAL.
▪ PROCEDIMIENTO.
▪ RELACIÓN DIRECTA Y REGULAR.
▪ LIMITACIÓN, SUSPENSIÓN Y PRIVACIÓN DEL EJERCICIO DE LA
RELACIÓN DIRECTA Y REGULAR.
▪ EL DERECHO DE LOS ABUELOS A MANTENER UNA RELACIÓN
DIRECTA Y REGULAR CON SUS NIETOS.
▪ EL ARTÍCULO 229 DEL CÓDIGO CIVIL DEBE VINCULARSE
TAMBIÉN CON LOS SIGUIENTES ARTÍCULOS DE LA LEY
NÚMERO 16.618, “LEY DE MENORES”.
▪ DE IGUAL FORMA, SE RELACIONA EL ARTÍCULO 229 DEL
CÓDIGO CIVIL CON EL ARTÍCULO 71, LETRAS D), E) Y G) DE LA
LEY 19.968, (LTF) QUE REGULA LAS MEDIDAS CAUTELARES
ESPECIALES.
▪ INCUMPLIMIENTO Y OBSTRUCCIÓN DEL EJERCICIO DEL
DERECHO DE MANTENER UNA RELACIÓN DIRECTA Y REGULAR.
▪ FACULTAD DE LOS PADRES DE CORREGIR A LOS HIJOS.
▪ CRIANZA Y EDUCACIÓN.
▪ CESACIÓN DEL DEBER DE EDUCACIÓN DE LOS HIJOS.
▪ CASOS EN QUE LA LEY PRIVA A LOS PADRES DEL DERECHO A
EDUCAR A SUS HIJOS.
▪ SOPORTAR LOS GASTOS DE CRIANZA Y EDUCACIÓN.
▪ EFECTOS PATRIMONIALES DE LA FILIACIÓN.
▪ LA PATRIA POTESTAD.
▪ EJERCICIO DE LA PATRIA POTESTAD.
▪ DURACIÓN Y EFECTOS DE LA PATRIA POTESTAD.
▪ FACULTADES QUE OTORGA LA PATRIA POTESTAD.
▪ DERECHO LEGAL DE GOCE SOBRE CIERTOS BIENES DEL HIJO.
▪ CARACTERÍSTICAS DEL DERECHO LEGAL DE GOCE SOBRE LOS
BIENES DEL HIJO:
▪ LOS BIENES OBJETO DEL DERECHO LEGAL DE GOCE DEL
TITULAR DE LA PATRIA POTESTAD.
▪ FACULTADES ADMINISTRATIVAS.
▪ RESPONSABILIDAD DEL TITULAR DE LA PATRIA POTESTAD POR
LA ADMINISTRACIÓN DE LOS BIENES DEL HIJO.
▪ CAUSALES DE PÉRDIDA DE LA ADMINISTRACIÓN DE LOS
BIENES DEL HIJO.
▪ DERECHO DE REPRESENTACIÓN.
▪ SUSPENSIÓN DE LA PATRIA POTESTAD.
▪ EFECTOS DE LA SUSPENSIÓN DE LA PATRIA POTESTAD.
▪ TÉRMINO DE LA SUSPENSIÓN DE LA PATRIA POTESTAD.
▪ LA EMANCIPACIÓN.
▪ LA IRREVOCABILIDAD DE LA EMANCIPACIÓN.
▪ EFECTOS DE LA EMANCIPACIÓN.
▪ DERECHO DE ALIMENTOS.
▪ CARACTERÍSTICAS DEL DERECHO DE ALIMENTOS.
▪ CLASIFICACIÓN DE LOS ALIMENTOS.
▪ REQUISITOS PARA EXIGIR ALIMENTOS.
▪ ESTADO DE NECESIDAD DEL DEMANDANTE.
▪ QUE EL ALIMENTANTE TENGA LOS MEDIOS NECESARIOS PARA
OTORGARLOS (SOLVENCIA DEL ALIMENTANTE).
▪ TÍTULO LEGAL PARA PEDIR ALIMENTOS.
▪ CÓNYUGE.
▪ DESCENDIENTES.
▪ ASCENDIENTES.
▪ HERMANOS.
▪ DONANTE DE DONACIÓN CUANTIOSA.
▪ MADRE BIOLÓGICA DEL HIJO QUE ESTÁ POR NACER.
▪ ADOPTADO Y ADOPTANTE DE LA LEY 7.613.
▪ VÍCITMA O PARIENTES DE LAS VÍCTIMAS DE CIERTOS DELITOS
(ARTS. 361 A 366 BIS, 410 Y 411 DEL CÓDIGO PENAL).
▪ ORDEN DE PRELACIÓN PARA DEMANDAR ALIMENTOS.
▪ LÍMITES AL EJERCICIO DE LA ACCIÓN DE ALIMENTOS.
▪ PROCEDIMIENTO DE DEMANDA DE ALIMENTOS.
▪ FORMA EN QUE SE SATISFACE LA OBLIGACIÓN ALIMENTICIA.
▪ MEDIDAS DE APREMIO PARA OBTENER EL CUMPLIMIENTO DE
LA OBLIGACIÓN ALIMENTICIA.
 SÉPTIMA PARTE: EFECTOS DE LA FILIACIÓN.

EFECTOS DE LA FILIACIÓN: los efectos de la filiación se suele definir diciendo que

son los derechos y obligaciones que derivan de ella, las que pueden clasificarse en:

i. Efectos de índole personal:

La autoridad paterna.
ii. Efectos de índole patrimonial:
a) Patria potestad;
b) Los alimentos; y
c) Derechos sucesorios.

LA AUTORIDAD PATERNA:544 este es el primer efecto de la filiación y el único en

relación al carácter personal, su tratamiento se encuentra en el Título IX del Libro Primero,
artículos 222 a 242 del código civil. Tradicionalmente se define: “Como el conjunto de
derechos y obligaciones de contenido eminentemente moral, existente entre padres e
hijos”.

Para una mejor comprensión de su estudio, se distingue entre:

i. Deberes de los hijos para con los padres y ascendientes:

a) Respeto y obediencia a los padres (art. 222); y
b) Deber de cuidado a los padres y demás ascendientes (art. 223).
ii. Derechos- deberes de los padres para con los hijos:545
a) Cuidado personal;
b) Relación directa y regular;
c) Corrección;
d) Crianza y educación;
e) Establecimiento (gastos de crianza y educación);

544 Juan Orrego crítica el término tradicional de “autoridad Paterna”, diciendo: “Hoy,debiéramos
reemplazar la expresión por otra que responda mejor al hecho de ejercer conjuntamente el padre y
la madre autoridad sobre el hijo. Proponemos al efecto la de “autoridad parental”, porque así
englobamos la autoridad que tanto el padre como la madre ejercen sobre la persona del hijo”.
545 Como destaca Ramos Pazos: “Hablamos de “Derechos- Deberes”, pues el cuidar, criar y educar

a los hijos, no es sólo un derecho o prerrogativa de los padres, sino, y muy fundamentalmente, el
cumplimiento de una obligación que les impone su condición de progenitores”.
 f) Otorgar (o negar) el asenso para contraer matrimonio.546

DEBERES DE LOS HIJOS PARA CON LOS PADRES Y DEMÁS

ASCENDIENTES: como se acaba de señalar estos deberes son básicamente son:

i. Deber de respeto y obediencia a los padres; 547

ii. Deber de cuidado a los padres y demás ascendientes (socorro a los padres y
demás ascendientes).548

INCUMPLIMIENTO DE ESTOS DEBERES: pese a ser este deber de contenido moral,

esto no significa que no traiga aparejada alguna consecuencia jurídica ante su
incumplimiento, de hecho una de las posibles consecuencias son el desheredamiento, si la
infracción constituye una indignidad (art. 1208 N°2 y 968 N°3) pudiendo calificarla como
lo expresa MARÍA SOLEDAD QUINTANA, como injuria atroz.

LIMITACIÓN A LOS DEBERES: la afirmación de haber limitaciones tiene sentido, por

cuanto, hay casos donde a los hijos se les permite eximirse de su cumplimiento:

546 Damos por reproducida esta materia ya que fue estudiada a propósito de las prohibiciones para
contraer matrimonio.
547 Deber de respeto y obediencia a los padres: Este deber está regulado en el art. 222 del

código que pese a la modificación introducida por la Ley 20.680 (Ley amor de Papá) de fecha 21
de junio de 2013, la que ubica este deber a continuación del inciso primero que recoge los
tratados internacionales sobre derechos del niño, diciendo lo siguiente: “La preocupación
fundamental de los padres es el interés superior del hijo, para lo cual procurarán su mayor
realización espiritual y material posible, y lo guiaran en el ejercicio de los derecho esenciales que
emanan de la naturaleza humana de modo conforme a la evolución de sus facultades”. Bajo la
actual legislación el deber en cuestión mudo su prescripción hacia el inciso segundo de dicha
disposición.
Los hijos tienen tal deber hacia ambos padres. El antiguo art. 219, agregaba que los hijos legítimos
estaban especialmente sometidos a su padre, lo que guardaba armonía con la circunstancia de
otorgarse a éste la patria potestad. Se decía que en caso de discrepancia entre el padre y la
madre, el hijo legítimo debía acatar lo dictaminado por el padre.
Como hoy día la patria potestad puede corresponder al padre, la madre o a los dos de consuno, no
se justifica otorgar preeminencia a la autoridad paterna.
En todo caso, leyes especiales, como la Ley de menores (Ley 16.618) y la Ley de Violencia
Intrafamiliar (Ley 20.066), permiten intervenir al juez en los conflictos domésticos para regular y
controlar la autoridad de los padres.
548 Deber de cuidado y socorro de los padres y ascendientes: art. 223: “Aunque la

emancipación confiera al hijo el derecho de obrar independientemente, queda siempre obligado a

cuidar de los padres en su ancianidad, en el estado de demencia, y todas las circunstancias de la
vida en que necesitaren sus auxilios.
Tienen derecho al mismo socorro todos los demás ascendientes, en caso de inexistencia o de
insuficiencia de los inmediatos descendientes”.
 i. A aquel cuya filiación hubiese sido determinada judicialmente contra su
oposición, siempre que no mediare restablecimiento por parte del hijo
plenamente capaz (art. 203);549
ii. Al que hubiese abanado (art. 238);
iii. Al que por su inhabilidad moral hubiese dado motivo a la providencia de que
fuere separado de su lado, siempre que esta resolución no hubiese sido revocada
(art. 239);
iv. Al hijo contra quien haya cometido injuria atroz (art. 324);
v. Al hijo que haya sido víctima de un delito sexual por el cual ha sido condenado
(art. 370 bis, del código penal).

DERECHOS (PRERROGATIVAS)- DEBERES DE LOS PADRES PARA CON LOS

HIJOS:550 como ya se expresó más arriba, las principales prerrogativas de los pares para
con los hijos son:

i. Cuidado personal;
ii. Relación directa y regular;
iii. Corrección;
iv. Crianza y educación; y
v. Otorgar o negar el asenso para para contraer matrimonio.

549 Respecto a esto, la norma del art. 1182 del libro III del Código civil, “De la sucesión por causa
de muerte”, norma que sanciona, inclusive hasta a los ascendientes dice: “No serán legitimarios los
ascendientes del causante si la paternidad o la maternidad que constituye o de la que deriva su
parentesco, ha sido determinada judicialmente contra la oposición del respectivo padre o madre,
salvo que el caso del inciso final del art. 203”. Esta remisión al art. 203 hace referencia a la contra
excepción “el restablecimiento de sus derechos.
No obstante lo anterior, la doctrina destaca una posible contradicción de normas puesto que el
1182 sanciona incluso a los ascendientes, por su parte el art. 994 inc.2 únicamente sanciona a
aquel o aquellos que ha sido determinada judicialmente contra su oposición, no aplicándose dicha
sanción a los ascendientes. La solución a este problema se encuentra determinando cuál de las
citadas disposiciones es la norma especial.
Finalmente en relación al restablecimiento de estos derechos, dada su trascendencia, es un acto
jurídico unilateral solemne y la formalidad consiste en el otorgamiento de una escritura pública y la
subinscripción respectiva al margen de la inscripción de nacimiento para que sea oponible a
terceros, o la otra manera de restablecimiento de derecho es por medio del testamento que
producirá sus efectos desde la muerte del hijo. (art. 203 inc.3)
550 María Soledad Quintana Villar: “Son prerrogativas, pero son, al mismo tiempo, deberes, dado

que conforme al ya citado inciso primero del artículo 222: “La preocupación fundamental de los
padres es el interés superior del hijo, para lo cual procurarán su mayor realización espiritual y
material posible…””.
CUIDADO PERSONAL:551 el cuidado personal no ha sido definido ni en la anterior
legislación ni tampoco con bajo la reforma 20.680, por no estimarlo necesario, pero sí
entregó un concepto de que se debía entenderse por cuidado personal compartido, a saber,
aquel que pueden convenir ambos padres cuando viven separados, diciendo: “es un
régimen de vida que procura estimular la corresponsabilidad de ambos padres que viven
separados, en la crianza y educación de los hijos comunes, mediante un sistema de
residencia que asegure su adecuada estabilidad y continuidad” (art. 225. Inc.2).552

PRINCIPIOS Y OBJTIVO DE LA LEY 20.680: los principios que inspiran la nueva

legislación en materia de cuidado personal y relación directa regular, en nuestro Derecho
son:

551 La Ley 20.680 que entró en vigencia el 21 de junio del 2013, introdujo modificaciones
sustanciales al código civil y a otros cuerpos legales con el objeto de proteger la integridad del
niño, niña o adolecente en caso de que sus padres vivan separados, modificó disposiciones
relativas al cuidado personal del hijo y a la relación directa y regular que puede y debe mantener el
padre o madre que no dente el cuidado personal.
Existen fundamentalmente dos motivos que motivaron al legislador a modificar la legislación
vigente en la materia:
i. El creciente número de separaciones y divorcios desde la Ley 19.947 y la compleja
situación de los hijos de filiación no matrimonial cuando sus padres no viven juntos;
ii. La segunda razón quizás la más importante era la discriminación positiva hacia la
mujer en la antigua legislación, que presumía que los hijos estaría mejor con la madre.
Respecto al último punto la agrupación “Amor de Papá”, levantó la discusión en a igualar los
derechos de los padres como de los hijos frente a esta a la suposición de que los hijos por orden
natural estarían mejor con la madre.
Finalmente luego de largas discusiones (que partió el 2008 con el primer proyecto de ley) de las
cuales hubieron tres proyecto de Ley, de los cuales el segundo (2011) y el tercero se refundieron
en uno solo que se transformaron en ley, el 14 de marzo de 2013, respetando los derechos de los
padres y de los hijos en relación al cuidado personal y la relación directa y regular que mantendrá
aquel de los padres que no tenga al hijo baso su cuidado.
Siendo los objetivos buscados por la ley:
i. Velar por el interés superior del niño o niña;
ii. incorpora el principio de corresponsabilidad de madres y padres, favoreciendo una
participación activa de ellos en el cuidado del hijo, a pesar de la separación; y
iii. incentiva el logro de acuerdos entre la madre y el padre, permitiendo el mejor cuidado
de los hijos, dejando en última instancia la judicialización de los asuntos; y
iv. Entregar herramientas y criterios al juez para atribuir el cuidado personal de los hijos.
En virtud de esta reforma, se modificaron los artículos: 222, 227, 244 y 245;
se sustituyeron los artículos: 224, 225, 226 y 229;
se incorporaron los artículos: 225-2 y 229-2 y se derogó el artículo 228.
Se reemplazó también: el artículo 42 de la Ley número 16.618, “Ley de Menores”;
Se sustituyó: el inciso 2º del artículo 21 de la Ley número 19.947, Ley de Matrimonio Civil.
552 En otros ordenamientos jurídicos se estudia conjuntamente el cuidado personal con la patria

potestad, en nuestro Derecho estas materias se regulan y estudian de forma separada

restringiendo a la patria potestad a un ámbito netamente pecuniario.
 i. El interés superior del niño;553
ii. La corresponsabilidad parental; 554
iii. Propugnación de acuerdos entre los padres que viven separado para la crianza y
cuidado de los hijos;555

553 Interés superior del niño: ya hemos dicho algunas cosas sobre este principio, sin embargo, es
importante destacar que la Ley 20.680 modificó el art. 222, invirtiendo los incisos primero y
segundo de la antigua legislación, hoy el inciso primero que dice: “La preocupación fundamental de
los padres es el interés superior del hijo, para lo cual procurarán su mayor realización espiritual y
material posible, y lo guiarán en el ejercicio de los derechos esenciales que emanan de la
naturaleza humana de modo conforme a la evolución de sus facultades”. Relegando al inciso
segundo el deber de respeto y obediencia de los hijos a los padres.
Además cabe consignar que de lo dicho, se colige el cumplimiento del Estado de Chile en lo formal
con el contenido de la Convención sobre los Derechos de Niño, en cuanto se establece como
deber de los padres velar por este principio y la maximización de sus derechos y garantías. (ver el
principio N°8 inc.2)
554 Principio de la corresponsabilidad: para Faviola Lathrop el reparto equitativo de los derechos

y deberes que debe ejercer frente a sus hijos”, en el mismo sentido el art. 18.1 de la convención de
derechos del niño: “1. Los Estados Partes pondrán el máximo empeño en garantizar el
reconocimiento del principio de que ambos padres tienen obligaciones comunes en lo que respecta
a la crianza y el desarrollo del niño (...)”
A nivel interno esta materia es abordada en el inciso primero del art. 224, en el que se agrega una
segunda parte en la que se consagra el mencionado principio, que se manifiesta en que ambos
padres, vivan juntos o separados, tendrán una igual, activa y permanente participación en la
crianza y educación de sus hijos.
La innovación introducía al artículo en comento es que hoy a diferencia de antes en que
implícitamente se entendía que por orden natural el cuidado personal correspondía a la madre,
mientras que al padre solo se le permitía una relación directa y regular y un deber de índole
económico al tener que otorgar alimentos.
Por su parte el art. 225 es modificado sustancialmente en este sentido. En la separación de los
padres, la primera atribución de la titularidad del cuidado personal ya no es legal, sino
convencional, reconociéndose la posibilidad que esta sea ejercida por ambos padres de manera
conjunta si así lo conviniesen. En el inciso segundo define cuidado personal compartido.
Para la profesora Andrea Muñoz, la incorporación del referido principio implica avanzar en un
proceso que reconoce como necesaria la distribución equitativa entre ambos padres de las
distintas funciones propias de la autoridad parental. En síntesis el principio significa que ambos
padres se responsabilizan y participan, es decir, concurren ambos, asumen en común ciertas
funciones en relación con los hijos, las de mayor impacto en su formación integral: su crianza y
educación.
555 Propugnación de acuerdos entre los padres que viven separado para la crianza y cuidado

de los hijos: el actual art. 225 entrega a los padres que vivan separados en primer término
determinar cuál de los dos detentará el cuidado personal del hijo y la regularidad frecuencia de la
relación directa y regular que mantendrá aquel padre que no detente el cuidado personal, o si este
lo ejercerán de manera compartida y las formalidades del tal acuerdo (escritura pública y su
subinscripción al margen de la inscripción de nacimiento del hijo dentro de treinta días o acta
extendida ante oficial del registro civil).
La norma establece que a falta de acuerdo los hijos continuarán bajo el cuidado personal del padre
o madre con quien estén conviviendo.
Como se logran entender en primera instancia se entrega la posibilidad a los padres en determinar
si van a ejercer el cuidado personal en forma compartida o en su defecto establecer cuál de los dos
detentará los cuidados y el respectivo régimen de relación directa y regular que mantendrá el otro
padre con el hijo, y falta de acuerdo lo determinará el juez. Pese a esto último cabe consignar que
la Ley 19.968 (LTF) en su art. 106 establece el proceso de mediación previa expresamente en
 iv. La instauración de nuevos criterios para atribuir el cuidado personal al juez, en
caso de desacuerdo de los padres. 556

TITULARIDAD DEL CUIDADO PERSONAL: de acuerdo a lo ya reseñado e

imperando en la actualidad la Ley 20.680 que dentro de sus principios establece “La
Corresponsabilidad y el interés superior del niño”, y el favorecimiento de los acuerdos en
esta materia en desmedro de la determinación judicial es que se pueden dar las siguientes
situaciones, para saber a quién corresponde el ejercicio de esta prerrogativa:

i. Si los padres viven juntos, el cuidado personal lo ejercerán de consuno. En caso

de fallecimiento de uno de ellos, lo detentará el padre sobreviviente. (art. 224
inc.1, primera parte);557
ii. Cuando la filiación está determinada respecto de ambos progenitores, si viven
separados y no hay acuerdo en relación con quién o quiénes detentarán el
cuidado personal, conforme a lo prescrito por el art. 225 inc.3, le incumbirá (por
regla general) al progenitor con quien conviva; 558
iii. Si el hijo solo tuviese determinada la filiación en relación con uno de sus
progenitores, será este quien ejercerá el cuidado personal. (art. 224 inc.2);559
iv. Cuando el hijo no hubiese sido reconocido por ningún de sus padres, el juez
deberá determinar la persona que lo tendrá bajo su cuidado (art. 224. Inc.2, parte
final). Lo mismo ocurrirá cuando la filiación haya sido determinada
judicialmente contra la oposición del padre y de la madre, en cuyo caso quedan

materia de disputa de cuidado personal como requisito para poder interponer la respectiva
demanda y determinar judicialmente a quien corresponde dichos cuidados. En definitiva lo que la
ley persigue es propender a soluciones pacíficas y convencionales y sometiendo el conflicto a la
justicia solo cuando las demás instancias no han logrado su cometido.
556 La instauración de nuevos criterios para atribuir el cuidado personal al juez, en caso de

desacuerdo de los padres: los criterios para el establecimiento del régimen y ejercicio del cuidado
personal se encuentran en el art. 225-2, serán vistos en un acápite especial.
557 Art. 224 inc.1: “Toca de consuno a los padres, o al padre o madre sobreviviente, el cuidado

personal de sus hijos. Éste se basará en el principio de corresponsabilidad, en virtud del cual
ambos padres, vivan juntos o separados, participarán en forma activa, equitativa y permanente en
la crianza y educación de sus hijos”.
558 Art. 225 inc.3: “A falta del acuerdo del inciso primero, los hijos continuarán bajo el cuidado

personal del padre o madre con quien estén conviviendo”.

559 Art. 224 inc.2: “El cuidado personal del hijo no concebido ni nacido durante el matrimonio,

reconocido por uno de los padres, corresponde al padre o madre que lo haya reconocido. Si no ha
sido reconocido por ninguno de sus padres, la persona que tendrá su cuidado será determinada
por el juez”.
 privados, en general, de todos los derechos que por el ministerio de la ley se les
confiere sobre la persona y bienes del hijo y de sus descendientes (art. 203);

Pese a lo claro de estas reglas de determinación de la titularidad del cuidado personal, cabe
hacer presente aquellas situaciones “excepcionales” que pueden presentarse, las que
eventualmente pueden modificar las reglas dadas, estas son:

i. Cuando hay acuerdo de los padres en quien detentará el cuidado personal; por
cuanto, por acuerdo el cuidado personal lo podrá ejercer el padre, la madre o
ambos de forma compartida (art. 225 inc.1); 560
ii. Cuando las circunstancias lo requieran y en atención al interés superior del hijo
(art. 225 inc.4);561
iii. Por inhabilidad física o moral de ambos padres; 562

560 Art. 225 inc.1: “Si los padres viven separados podrán determinar de común acuerdo que el
cuidado personal de los hijos corresponda al padre, a la madre o a ambos en forma compartida. El
acuerdo se otorgará por escritura pública o acta extendida ante cualquier oficial del Registro Civil y
deberá ser subinscrito al margen de la inscripción de nacimiento del hijo dentro de los treinta días
subsiguientes a su otorgamiento. Este acuerdo establecerá la frecuencia y libertad con que el
padre o madre que no tiene el cuidado personal mantendrá una relación directa y regular con los
hijos y podrá revocarse o modificarse cumpliendo las mismas solemnidades”.
561Art. 225 inc.4: “En cualesquier de los casos establecidos en este artículo, cuando las

circunstancias lo requieran y el interés superior del hijo lo haga conveniente, el juez podrá atribuir
el cuidado personal del hijo al otro de los padres, o radicarlo en uno solo de ellos, si por acuerdo
existiere alguna forma de ejercicio compartido. Lo anterior debe entenderse sin perjuicio de lo
dispuesto en el artículo 226”.
Art. 226: “Podrá el juez, en el caso de inhabilidad física o moral de ambos padres, confiar el
cuidado personal de los hijos a otra persona o personas competentes, velando primordialmente por
el interés superior del niño conforme a los criterios establecidos en el artículo 225-2.
En la elección de estas personas se preferirá a los consanguíneos más próximos y, en especial, a
los ascendientes”.
Nótese que el juez no puede disponer que el cuidado personal del hijo sea compartido. Debe
atribuirlo a uno u otro de los padres, pero no a ambos. El cuidado compartido, entonces, sólo
puede establecerse por acuerdo de los padres, y si existía, el juez puede dejarlo sin efecto.
En ningún caso el juez podrá fundar exclusivamente su decisión en la capacidad económica de los
padres. Por ende, tal capacidad económica sí puede ser considerada por el juez, pero junto con
otros factores que justifiquen su decisión de alterar la situación hasta ese momento vigente
(artículo 225, inciso 5º).
Cuando el juez atribuya el cuidado personal del hijo a uno de los padres, deberá establecer, de
oficio o a petición de parte, en la misma resolución, la frecuencia y libertad con que el otro padre o
madre que no tiene el cuidado personal mantendrá una relación directa y regular con los hijos,
considerando su interés superior, siempre que se cumplan los criterios dispuestos en el artículo
229, a los que haremos referencia más adelante (artículo 225, inciso 6º).
562 En el art. 42 de la Ley 16.618 (Ley de Menores) se regulan las inhabilidades para detentar el

cuidado personal y en el art. 225-2 se establecen los criterios que el juez debe tomar en cuenta
para entregar el cuidado personal a alguno de los padres o a otras personas competentes.
 iv. Por sentencia condenatoria debido a la comisión de alguno de los delitos
contemplado en el código penal del art. 370 (delitos sexuales). 563

En síntesis las reglas para determinar a quién corresponde la titularidad del ejercicio del
cuidado personal en caso de separación de los progenitores, es el siguiente:

a) Es convencional: acuerdo de los padres (art. 225 inc.1);

b) En subsidio de aquel, el mandato legislativo del art. 225 inc.3; y
c) Si las circunstancias los requiriesen y conviniesen al interés superior del hijo, será
aplicable el criterio judicial (art. 225 inc.4).

PROCEDIMIENTO: el tribunal competente es el respectivo tribunal de familia y el

procedimiento es el ordinario contemplado en la Ley 19.968.

En este procedimiento el juez oirá a los hijos y a los parientes.

Las resoluciones que se dicten, una vez ejecutoriadas, se subinscribirán en la forma y plazo
que establece el artículo 225.

El juez podrá apremiar en la forma establecida en el artículo 543 del Código de

Procedimiento Civil (la referencia debe entenderse hecha al inciso 1º de este precepto),564 a

Art. 42: “Para el solo efecto del artículo 226 del Código Civil, se entenderá que uno o ambos
padres se encuentran en el caso de inhabilidad física o moral:
1.º Cuando estuvieren incapacitados mentalmente;
2.º Cuando padecieren de alcoholismo crónico;
3.º Cuando no velaren por la crianza, cuidado personal o educación del hijo;
4.º Cuando consintieren en que el hijo se entregue en la vía o en los lugares públicos a la
vagancia o a la mendicidad, ya sea en forma franca o a pretexto de profesión u oficio;
5.º Cuando hubieren sido condenados por secuestro o abandono de menores;
6.º Cuando maltrataren o dieren malos ejemplos al menor o cuando la permanencia de
éste en el hogar constituyere un peligro para su moralidad;
7. º Cuando cualesquiera otras causas coloquen al menor en peligro moral o material”.
▪ La novedad entregada por la Ley 20.680 es dar preeminencia al principio del interés
superior del niño, por cuanto el art. 226 en su inciso primero indica: “velando
primordialmente por el interés superior del niño conforme a los criterios establecidos en el
artículo 225-2”. Sin embargo la doctrina critica la formula lingüística usada por el legislador
“podrá” en vez de “deberá” lo que sería más aconsejable dada la gravedad de la situación.
▪ En la elección de dichas personas, preferirá a los parientes consanguíneos más próximos
y, entre ellos, a los ascendientes (art. 226 inc.2). De darse esta situación, el guardador
aunque detentará el cuidado personal del niño, niña o adolescente, no será titular de la
patria potestad porque esta es privilegio de los padres (art. 243)
563 De la comisión de los delitos sancionados en el art. 370 del código penal se siguen como

consecuencia la pérdida, de todos los derechos respecto de su hijo y de los ascendientes y

descendientes de él, en definitiva a detentar el cuidado personal entre otros.
quien fuere condenado por resolución judicial que cause ejecutoria, a hacer entrega del hijo
y no lo hiciere o se negare a hacerlo en el plazo que se hubiere determinado para estos
efectos. En igual apremio incurrirá el que retuviere especies del hijo y se negare a hacer
entrega de ellas a requerimiento del juez (art. 227).

RELACIÓN DIRECTA Y REGULAR:565 artículo 229: “El padre o madre que no tenga
el cuidado personal del hijo tendrá el derecho y el deber de mantener con él una relación
directa y regular, la que se ejercerá con la frecuencia y libertad acordada directamente
con quien lo tiene a su cuidado según las convenciones a que se refiere el inciso primero
del artículo 225 o, en su defecto, con las que el juez estimare conveniente para el hijo.

Se entiende por relación directa y regular aquella que propende a que el vínculo familiar
entre el padre o madre que no ejerce el cuidado personal y su hijo se mantenga a través de
un contacto periódico y estable”.566

Por su parte el art 225 inc.6 dispone: “Siempre que el juez atribuya el cuidado personal del
hijo a uno de los padres, deberá establecer, de oficio o a petición de parte, en la misma
resolución, la frecuencia y libertad con que el otro padre o madre que no tiene el cuidado
personal mantendrá una relación directa y regular con los hijos, considerando su interés
superior, siempre que se cumplan los criterios dispuestos en el artículo 229”.567

564 Artículo 543, inciso 1º, del Código de Procedimiento Civil: “Cuando se pida apremio contra
el deudor, podrá el tribunal imponerle arresto hasta por quince días o multa proporcional, y repetir
estas medidas para obtener el cumplimiento de la obligación.”
565 Con la reforma de la Ley 19.585 se sustituyó el derecho de visitas por el de relación directa y

regular poniendo énfasis en que ya no es un privilegio del padre o madre que no vive en compañía
de su hijo, sino que también un derecho del propio hijo, porque el desarrollo de su autonomía
progresiva e integral exige que mantenga un régimen de comunicación fluida y filial con ambos
padres.
También se denomina esta institución como “régimen comunicacional”.
566 La regulación de la relación directa y regular sólo cobra interés cuando los padres viven

separados.
Este derecho-deber se encuentra consagrado también en la “Convención sobre los Derechos del
Niño”, en la que se dispone en su art. 9, número 3: “Los Estados Partes respetarán el derecho del
niño que esté separado de uno o de ambos padres a mantener relaciones personales y contacto
directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño.”
567 Los criterios del art. 229 (inc.3) son: “Para la determinación de este régimen, los padres, o el

juez en su caso, fomentarán una relación sana y cercana entre el padre o madre que no ejerce el
cuidado personal y su hijo, velando por el interés superior de este último, su derecho a ser oído y la
evolución de sus facultades, y considerando especialmente:
a) La edad del hijo.
LIMITACIÓN, SUSPENSIÓN Y PRIVACIÓN DEL EJERCICIO DE LA
RELACIÓN DIRECTA Y REGULAR: el legislador por medio del art. 229 prescribe al
juez limitar o suspender según corresponda la relación directa y regular, cuando esta
perjudique el bienestar del hijo. La resolución deberá ser fundada.

Otras normas que se refieren a limitación de este derecho- deber:

i. Cuando la filiación haya sido determinada judicialmente contra la oposición del

padre o madre según corresponda (art. 203); 568
ii. Cuando se haya abandonado al hijo (art. 238);
iii. Al padre que por inhabilidad moral hayan dado motivo a la providencia de
separar a los hijos de su lado; a menos que ésta haya sido después revocada
(art.339);
iv. Injuria atroz (art. 324);569
v. delitos contemplados en el art. 370 bis del penal.

EL DERECHO DE LOS ABUELOS A MANTENER UNA RELACIÓN DIRECTA Y

REGULAR CON SUS NIETOS: gracias a la reforma que venimos comentando es que en
el art. 229-2 se establece como derecho de los abuelos a relacionarse con sus nietos, lo que
la declara de la siguiente forma: “El hijo tiene derecho a mantener una relación directa y

b) La vinculación afectiva entre el hijo y su padre o madre, según corresponda, y la relación

con sus parientes cercanos.
c) El régimen de cuidado personal del hijo que se haya acordado o determinado.
d) Cualquier otro elemento de relevancia en consideración al interés superior del hijo”.

568 Art. 203: “Cuando la filiación haya sido determinada judicialmente contra la oposición del padre
o madre, aquél o ésta quedará privado de la patria potestad y, en general, de todos los derechos
que por el ministerio de la ley se le confieren respecto de la persona y bienes del hijo o de sus
descendientes. El juez así lo declarará en la sentencia y de ello se dejará constancia en la
subinscripción correspondiente”.
569 La injuria atroz del art. 324 se refiere a las indignidades para suceder del art. 968.

“Son indignos de suceder al difunto como herederos o legatarios:

1º El que ha cometido el crimen de homicidio en la persona del difunto, o ha intervenido en este
crimen por obra o consejo, o la dejó perecer pudiendo salvarla;
2º El que cometió atentado grave contra la vida, el honor o los bienes de la persona de cuya
sucesión se trata, o de su cónyuge, o de cualquiera de sus ascendientes o descendientes, con tal
que dicho atentado se pruebe por sentencia ejecutoriada;
3º El consanguíneo dentro del sexto grado inclusive, que en el estado de demencia o destitución
de la persona de cuya sucesión se trata, no la socorrió pudiendo;
4º El que por fuerza o dolo obtuvo alguna disposición testamentaria del difunto, o le impidió testar;
5º El que dolosamente ha detenido u ocultado un testamento del difunto, presumiéndose dolo por
el mero hecho de la detención u ocultación”.
regular con sus abuelos. A falta de acuerdo, el juez fijará la modalidad de esta relación
atendido el interés superior del hijo, en conformidad a los criterios del artículo 229”.
Antes de la reforma de alguna manera era reconocida esta prerrogativa en la Ley 19.711
que modificó la Ley 16.618, concediéndosela en casos calificados, a ascendientes o
hermanos.

EL ARTÍCULO 229 DEL CÓDIGO CIVIL DEBE VINCULARSE TAMBIÉN CON

LOS SIGUIENTES ARTÍCULOS DE LA LEY NÚMERO 16.618, “LEY DE
MENORES”:

I. Artículo 48, que reglamenta la relación directa y regular, cuando su régimen

fuere establecido por el juez, a falta de acuerdo de los padres;570
II. Artículo 48 ter, que constituye una manifestación del principio de la solución
integral, por el juez, de las diversas materias que afecten la relación entre los
padres y sus hijos, incluyendo entre ellas el derecho-deber de comunicación;571

570 Sus reglas son las siguientes:

I. si los padres viven separados y no hubieren acordado el ejercicio de la relación directa y
regular, cualquiera de ellos podrá solicitar al juez de menores (hoy, entiéndase juez de familia) que
la regule. Si el ejercicio del derecho se hubiere regulado de común acuerdo o por sentencia
judicial, cualquiera de los padres podrá pedir que el régimen vigente se modifique, si fuere
perjudicial para el bienestar del menor (inciso 1º);
II. si se discutiere ante el juez de familia la determinación de la persona que tendrá el cuidado
personal del menor, y no se debatiere lo concerniente a la relación directa y regular, la resolución
se pronunciará de oficio sobre este punto, con el mérito de los antecedentes que constan del
proceso (inciso 2º);
III. si por causa imputable a quien tenga el cuidado personal del menor, se frustra, retarda o
entorpece de cualquier manera la relación directa y regular, el padre o la madre a quien le
corresponda podrá solicitar la recuperación del tiempo no utilizado, lo que el tribunal dispondrá
prudencialmente (inciso 3º);
IV. si el titular de la relación directa y regular deja de cumplir con la forma convenida o
establecida para el ejercicio de su derecho-deber injustificadamente, podrá ser instado a darle
cumplimiento, bajo apercibimiento de decretar su suspensión o restricción, lo que no obstará a que
se decreten apremios cuando procedan de conformidad al inciso 3º del artículo 66 (inciso 4º);
V. sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso anterior, la suspensión o restricción del ejercicio
del derecho procederá cuando manifiestamente perjudique el bienestar del hijo. Si se acompañan
antecedentes graves y calificados que lo justifique, podrá accederse provisionalmente a la solicitud.
La resolución del tribunal deberá ser fundada y cuando fuere necesario para su adecuado
cumplimiento, podrá solicitarse que se ponga en conocimiento de los terceros que puedan resultar
involucrados, como los encargados del establecimiento educacional en que estudie el menor
(inciso 5º);
VI. el juez, luego de oír a los padres y a la persona que tenga el cuidado personal del menor,
podrá conferir derecho a visitarlo a los parientes que individualice, en la forma y condiciones que
determine, cuando parezca de manifiesto la conveniencia para el menor; y podrá asimismo,
suprimirlo o restringirlo cuando pudiera perjudicar su bienestar (inciso 6º).
 III. Artículo 49, que regula la salida del país de los menores;572
IV. Artículo 49 bis, 573 que se refiere asimismo a la salida de los menores al
extranjero, en el caso previsto en el inciso 6º del artículo 49, facultando al juez
para habilitar al progenitor que tenga el cuidado personal de su hijo para salir
del país con él en distintas ocasiones dentro de los dos años siguientes, siempre
que se acredite que el otro progenitor, injustificadamente, ha dejado de cumplir
el derecho-deber de comunicación. En todo caso, se advierte en el precepto que
el plazo de permanencia del menor en el extranjero no podrá ser superior a
quince días en cada ocasión.

DE IGUAL FORMA, SE RELACIONA EL ARTÍCULO 229 DEL CÓDIGO CIVIL

CON EL ARTÍCULO 71, LETRAS D), E) Y G) DE LA LEY 19.968, (LTF) QUE
REGULA LAS MEDIDAS CAUTELARES ESPECIALES: el art. 71 Medidas
cautelares especiales, de la Ley de Tribunales de Familia se encuentra en el Título IV,
Procedimientos especiales, Párrafo Primero: “De la aplicación judicial de medidas de
protección de los derecho de los niños, niñas y adolescentes” se singulariza lo que procede:

571 Se establece en el precepto que en caso de deducirse una demanda de alimentos a favor de los
hijos, o entre los cónyuges en forma adicional a aquélla, o se solicite la regulación del cuidado
personal o de la relación directa y regular y no exista previamente una resolución judicial que
regule dichas materias o que apruebe el acuerdo de las partes sobre las mismas, cualquiera de las
partes podrá solicitar al tribunal que emita en la sentencia un pronunciamiento sobre cada una de
ellas, aunque no hubieren sido incluidas en la demanda respectiva o deducidas por vía
reconvencional. El tribunal hará lugar a esa solicitud, a menos que no se den los presupuestos que
justifican su regulación. Para estos efectos, las acciones que hubieren dado lugar a la interposición
de la demanda se tramitarán conforme al procedimiento que corresponda, mientras que las demás
se sustanciarán por vía incidental, a menos que el tribunal, de oficio o a petición de parte, resuelva
tramitarlas en forma conjunta.
572 Conforme a este precepto, si se ha regulado el derecho-deber de comunicación por sentencia

judicial o avenimiento aprobado por el tribunal, se requerirá, para la salida del menor al extranjero,
de la autorización del padre o madre a cuyo favor se estableció la relación directa y regular (inciso
4º). Este permiso deberá prestarse por escritura pública o por escritura privada autorizada por un
Notario Público (inciso 5º). En caso de que no pudiere otorgarse dicho permiso o sin motivo
plausible se negare la autorización, ésta podrá ser otorgada por el juez de Familia del lugar en que
tenga su residencia el menor. El juez, para autorizar la salida del menor, tomará en consideración
el beneficio que le pudiere reportar y señalará el tiempo por el que concede la autorización (inciso
6º).
573 Este artículo fue incorporado por la Ley 20.383 del año 2009 a la Ley 16.618. Esta norma es un

expreso reconocimiento por el legislador de la importancia del cumplimiento de este derecho-

deber, sancionando al progenitor incumplidor, privándolo de uno de sus prerrogativas, cual es
autorizar o negar la salida al extranjero.
i. La letra d), otorga el juez la facultad para disponer la concurrencia de los padres y
sus hijos, a programas o acciones de apoyo, reparación u orientación, para enfrentar y
superar las situaciones de crisis en que pudieren encontrarse (lo anterior podría ordenarse,
por ejemplo, cuando surgen dificultades en la relación existente entre los padres, en lo que
concierne al ejercicio por uno de ellos del derecho-deber de relación directa y regular con
los hijos que se encuentran bajo el cuidado del otro);

ii. la letra e) se refiere a la suspensión de la relación directa y regular (la que

usualmente pedirá el padre o madre que tenga el cuidado personal del menor, invocando los
motivos graves que justifiquen privar al otro progenitor de su derecho-deber de
comunicación); y

iii. la letra g) permite al juez prohibir o limitar la concurrencia del ofensor al lugar de
estudio del niño, niña o adolescente, así como a cualquier otro lugar donde éste o ésta
permanezca, visite o concurra habitualmente (usualmente, esto se decretará a consecuencia
de la suspensión de la relación directa y regular, o cuando ésta fuere limitada por motivos
plausibles).

INCUMPLIMIENTO Y OBSTRUCCIÓN DEL EJERCICIO DEL DERECHO DE

MANTENER UNA RELACIÓN DIRECTA Y REGULAR: como expresa la profesora
MARICRUZ GOMEZ DE LA TORRE: “Cuando se habla de incumplimiento, éste puede
producirse por la responsabilidad del progenitor que no tiene el cuidado personal, al no
cumplir con el régimen establecido, o por obstrucción que realiza el padre que tiene el
cuidado personal”.

Cuando hicimos alusión al procedimiento algo se dijo con respecto a las sanciones que
puede verse expuesta aquellas personas que impidan o retarde la entrega de un niño en un
procedimiento de cuidado personal. Pese a lo anterior es necesario reservar un apartado
especial para tratar esta temática.

Normalmente cuando se habla de sanciones en Derecho de familia suele asociar a las penas
aplicables a los incumplimientos en materia de alimentos, pero también existe un régimen
legal de sanciones para la obstrucción a la relación directa y regular.
En nuestro Derecho se refiere a esto el art. 3 del art. 66 de la Ley 16.618: “El que fuere
condenado en procedimiento de tuición, por resolución judicial que cause ejecutoria, a
hacer entrega de un menor y no lo hiciere o se negare a hacerlo en el plazo señalado por el
tribunal, o bien, infringiere las resoluciones que determinan el régimen de visitas, será
apremiado en la forma establecida por el artículo 543 del código de procedimiento civil.
En igual apremio incurrirá el que retuviere especies del menor o se negare a hacer entrega
de ellas a requerimiento del tribunal”. 574

Además de lo anterior se pueden citar las siguientes situaciones y las correspondientes

medidas de apremio y cumplimiento forzado en algunos casos los que son:

a.- Recuperación del tiempo no utilizado por parte del titular del derecho: Cuando, por
razones imputables a la persona a cuyo cuidado se encuentre el menor, se frustre, retarde o
entorpezca de cualquier manera la relación en los términos en que ha sido establecida, el
padre o madre a quien le corresponda ejercerla podrá solicitar la recuperación del tiempo no
utilizado, lo que el tribunal dispondrá prudencialmente.

b.- Apercibimiento al titular del derecho con suspensión o restricción del derecho o apremio
con arresto. “En caso de que el padre o madre a quien corresponda la relación con el hijo
dejase de cumplir injustificadamente, la forma convenida para el ejercicio del derecho o la
establecida por el tribunal, podrá ser instado a darle cumplimiento, bajo apercibimiento de
decretar su suspensión o restricción, lo que no obstará a que se decreten apremios cuando
procedan en conformidad al inciso 3º del artículo 66”. 575

c.- Arresto o multa a cualquiera que infringiere la resolución que determina el ejercicio del
derecho. No sólo al titular del derecho se le pueden imponer los arrestos o multas a que

574 Esta disposición se repite en el art. 227 modificado por la Ley 20.680 que en su inciso 3
señala: “El juez podrá apremiar en la forma establecida en el artículo 543 del Código de
Procedimiento Civil, a quien fuere condenado por resolución judicial que cause ejecutoria, a hacer
entrega del hijo y no lo hiciere o se negare a hacerlo en el plazo que se hubiere determinado para
estos efectos. En igual apremio incurrirá el que retuviere especies del hijo y se negare a hacer
entrega de ellas a requerimiento del juez”.
575 Es decir, al titular se le puede suspender o restringir el derecho o imponer arrestos hasta por

quince días o multa proporcional conforme al artículo 543 del Código de Procedimiento Civil por
disposición del artículo 66 inciso 3º de la Ley 16.618, en consideración al incumplimiento de la
sentencia que impuso el régimen de relación directa y regular establecido en conformidad con el
artículo 229 del Código Civil, ya que tal relación constituye un derecho-deber como bien señala el
inciso 1º de esta última disposición.
hace referencia el artículo 543 del Código de Procedimiento Civil, sino que también al que
ejerce el cuidado personal, ya que conforme la sentencia de un juicio que falla respecto un
régimen de relación directa y regular se imponen obligaciones, tanto para el que ejerce el
mismo (de asistir los días señalados y cumplir las demás formalidades de retiro y entrega
del menor), como para el que detenta el cuidado del menor (de hacer entrega de él, el día y
hora señalados y bajo las condiciones establecidas), por tanto, ambas partes pueden
infringir el fallo y estar sujetos a las sanciones que las disposiciones señalan, ya que el
inciso 3º del artículo 66 no distingue al infractor. 576

d.- Permite que la sentencia que dé lugar a la autorización de salida del menor del país,
habilite al padre o madre que haya requerido la autorización y tenga al menor bajo su
cuidado, para salir con él del país en distintas ocasiones dentro de los dos años siguientes,
donde el plazo del menor para estar en el extranjero no podrá exceder de quince días en
cada ocasión (se requiere acreditar que el otro progenitor, injustificadamente, ha dejado de
cumplir el deber, regulado judicial o convencionalmente, de mantener una relación directa
y regular con su hijo).

FACULTAD DE LOS PADRES DE CORREGIR A LOS HIJOS: esta materia esta trata
en el art. 234: “Los padres tendrán la facultad de corregir a los hijos, cuidando que ello no
menoscabe su salud ni su desarrollo personal. Esta facultad excluye toda forma de
maltrato físico y sicológico y deberá, en todo caso, ejercerse en conformidad a la ley y a la
Convención sobre los Derechos del Niño. 577

Si se produjese tal menoscabo o se temiese fundadamente que ocurra, el juez, a petición de

cualquiera persona o de oficio, podrá decretar una o más de las medidas cautelares
especiales del artículo 71 de la ley N° 19.968, con sujeción al procedimiento previsto en el

576 Lo dicho se refuerza todavía más, si consideramos que según dispone el inciso 5° del artículo
229 del Código, “El padre o madre que ejerza el cuidado personal del hijo no obstaculizará el
régimen de relación directa y regular que se establezca a favor del otro padre, conforme a lo
preceptuado en este artículo”.
En la práctica, una vez que la parte respectiva pone en conocimiento del tribunal el incumplimiento
del régimen de relación directa y regular, el juez cita al infractor a una audiencia con el objeto de
que exponga los motivos por los cuales no ha dado cumplimiento a la sentencia, y según lo que se
desprenda de tal declaración, decretará el apercibimiento o derechamente el apremio que
corresponda.
577 La Ley 20.286, agregó la segunda parte del inciso primero del art. 234.
Párrafo primero del Título IV de la misma ley,578 sin perjuicio de las sanciones que
correspondiere aplicar por la infracción. 579

Cuando sea necesario para el bienestar del hijo, los padres podrán solicitar al tribunal que
determine sobre la vida futura de aquel por el tiempo que estime más conveniente, el cual
no podrá exceder del plazo que le falte para cumplir dieciocho años de edad”.

Las resoluciones del juez no podrán ser modificadas por la sola voluntad de los padres.

CRIANZA Y EDUCACIÓN: el actual artículo 224 del código, en su inciso primero, lo

relaciona con el cuidado personal y lo fundamenta en el principio de la corresponsabilidad,
expresando: “Toca de consuno a los padres, o al padre o madre sobreviviente, el cuidado
personal de sus hijos. Éste se basará en el principio de corresponsabilidad, en virtud del
cual ambos padres, vivan juntos o separados, participarán en forma activa, equitativa y
permanente en la crianza y educación de sus hijos”.

Complementando lo anterior el art. 236: “Los padres tendrán el derecho y el deber de

educar a sus hijos, orientándolos hacia su pleno desarrollo en las distintas etapas de su
vida”.

Así las cosas, corresponde en primer lugar, a los padres, quienes deberán orientar al hijo
hacia su pleno desarrollo, intentando que este alcance el máximo de todas sus
potencialidades tanto espirituales como materiales. Dada su estrecha vinculación con el
cuidado personal, se aplican las reglas ya estudiadas respecto a quién o quiénes lo detentan.

578 La referencia al art. 71 de la Ley 19.968 es a las medidas cautelares especiales del
procedimiento especial de aplicación judicial de medidas de protección de los Derecho de los
niños, niñas y adolescentes. Las medidas de protección se encuentran reguladas en el art. 30 de la
Ley 16.618.
579 Cabe recordar que igualmente, la Ley 19.947 enumera en el art. 54 N°1 las causales

específicas de divorcio y dentro de ellas señala que, “el atentado contra la vida o malos
tratamientos graves contra la integridad física o psíquica de alguno de los hijo”.
La Ley 20.066, que establece la ley de violencia intrafamiliar, es atingente, ya que al definir
violencia intrafamiliar, en el art. 5, señala: “Violencia intrafamiliar. Será constitutivo de violencia
intrafamiliar todo maltrato que afecte la vida o la integridad física o psíquica de quien tenga o haya
tenido la calidad de cónyuge del ofensor o una relación de convivencia con él; o sea pariente por
consanguinidad o por afinidad en toda la línea recta o en la colateral hasta el tercer grado inclusive,
del ofensor o de su cónyuge o de su actual conviviente.
También habrá violencia intrafamiliar cuando la conducta referida en el inciso precedente ocurra
entre los padres de un hijo común, o recaiga sobre persona menor de edad, adulto mayor o
discapacitada que se encuentre bajo el cuidado o dependencia de cualquiera de los integrantes del
grupo familiar”.
Esta prerrogativa es de tal entidad que la Constitución en su art. 19 N° 10 lo eleva al rengo
de garantía constitucional. 580

CESACIÓN DEL DEBER DE EDUCACIÓN DE LOS HIJOS: art. 237: “El derecho
que por el artículo anterior se concede a los padres, cesará respecto de los hijos cuyo
cuidado haya sido confiado a otra persona, la cual lo ejercerá con anuencia del tutor o
curador, si ella misma no lo fuere”.

CASOS EN QUE LA LEY PRIVA A LOS PADRES DEL DERECHO A EDUCAR A

SUS HIJOS: la ley se pone en los siguientes casos donde se priva a los padres de esta
prerrogativa:

i. Cuando la filiación del menor haya sido determinada judicialmente contra la

oposición del padre o la madre (art. 203);
ii. Cuando el hijo haya sido confiado a otra persona, caso en que corresponderá a
ésta, debiendo ejercerla con la anuencia del tutor o curador, si ella misma no lo
fuere (art. 237);
iii. Cuando el padre hubiere abandonado al hijo (art. 238);
iv. Cuando el hijo ha sido separado de su padre por inhabilidad moral de éste, a
menos que la medida haya sido recovada; y
v. Cuando el padre o madre hubiese sido condenado por un delito sexual cometido
en la persona del menor, debiendo así declararlo la sentencia condenatoria, la
que ordenará dejar constancia al margen de la inscripción de nacimiento del
menor (art. 370 bis del código penal)

SOPORTAR LOS GASTOS DE CRIANZA Y EDUCACIÓN: esta temática esta tratada

en los artículos 230 a 233. En cuanto al deber de crianza, en primer lugar, distinguimos
según: si existe o no matrimonio, y de haberlo, si hay o no régimen de sociedad conyugal y
en este último caso si se trata de expensas ordinarias o extraordinarias:

580
Art. 19 N°10 (inc.1): Los padres tienen el derecho preferente y el deber de educar a sus hijos.
Corresponderá al Estado otorgar especial protección al ejercicio de este derecho.
 i. Si los padres están casados bajo régimen de sociedad conyugal: los gastos de
crianza y educación constituyen uno de los rubros del pasivo de la sociedad
conyugal (art. 230 inc.1, primera parte; 1740 N°5 y 1744);
ii. Si los padres no estuviesen casados o estuvieren casados bajo otro régimen: cada
uno de ellos deberá contribuir según sus facultades económicas (art. 230 inc.1,
segunda parte);
iii. En caso de fallecimiento de uno de los progenitores: los gastos deberán ser
soportados por el sobreviviente (art. 230 inc.2);
iv. De tener el hijo bienes propios: los gastos de crianza y educación, como los de
su establecimiento, podrán extraerse de ellos, intentando conservar integro su
capital (art. 231);
v. El art 232 dispone que si faltan los padres o si sufren insuficiencia, la obligación
de alimentar y educar al hijo carente de bienes pasará, en primer lugar, a los
abuelos de la línea del padre o madre que no provee y, en subsidio de ellos, a los
abuelos de la otra línea;
vi. De existir desacuerdo entre los obligados a la contribución de los gastos de
crianza, educación y establecimiento, el juez determinará, evaluando las
respectivas facultades económicas (art. 233). 581

581Cabe dejar sentado que la resolución solo produce “cosa juzgada formal”, por lo que cambiando
las circunstancias es posible modificar lo resuelto.
Otro punto a destacar es el relativo a los derechos del tercero que cría a un hijo ajeno, la
pregunta es qué pasa con los derechos de este tercero cuando los padres del niño lo
quieren recuperar.
Cuando los padres, que hubiesen abandonado al hijo hacia un tercero, quisieren recuperarlo,
deberán previamente:
i. Obtener la autorización del juez: que solo la concederá si considera que, por razones
graves, es de conveniencia del hijo otorgarla; y
ii. Pagar a este tercero, los gastos de crianza y educación, tasados judicialmente (art.
240)
La Ley 19.585 fue la que expresó que las razones graves deben tener relación con la conveniencia
del hijo. Tributario nuevamente del principio del interés superior del niño.
Finalmente el art. 47 de la Ley 16.618, declara que no es suficiente para estimar que se configura
abandono, de acuerdo con el artículo 240, el mero hecho de colocar al menor en casa de terceros.
Otra aspecto a considerar el del caso del menor ausente de la casa paterna: tratada en el art.
241 que dice: “Si el hijo de menor edad ausente de su casa se halla en urgente necesidad, en que
no puede ser asistido por el padre o madre que tiene su cuidado personal, se presumirá la
autorización de éste o ésta para las suministraciones que se le hagan, por cualquier persona, en
razón de alimentos, habida consideración de su posición social. El que haga las suministraciones
deberá dar noticia de ellas al padre o madre lo más pronto que fuere posible. Toda omisión
voluntaria en este punto hará cesar la responsabilidad.
EFECTOS PATRIMONIALES DE LA FILIACIÓN: luego de haber estudiado los
efectos personales de la filiación, 582 ahora corresponde analizar los efectos patrimoniales de
la filiación, estos son:

i. La patria potestad;
ii. Derecho de alimentos; y
iii. Derechos sucesorios. 583

LA PATRIA POTESTAD:584 el art. 243 la define como: “el conjunto de derechos y

deberes que corresponden al padre o a la madre sobre los bienes de sus hijos no
emancipados.

Sobre el concepto tres comentarios:

i. Desde la entrada en vigencia de la Ley 19.585: desde esta ley se permite el

ejercicio compartido o conjunto de la patria potestad;585
ii. Desde la entrada en vigencia de la Ley 20.680: esta es la regla general si los
padres viven juntos; y
iii. De acuerdo con esta definición si el niño o adolescente no tiene bienes: no tiene
aplicación esta institución a su respecto.

Lo dicho del padre o madre en los incisos precedentes se extiende en su caso a la persona a
quien, por muerte o inhabilidad de los padres, toque la sustentación del hijo”.
582 A modo de recordatorio: sobre los efectos de la filiación en relación a los hijos, se distingue,

en efectos:
▪ De carácter personal: autoridad paterna:
i. Derechos y deberes de los hijos para con los padres:
a) Respeto y obediencia (art. 222); y
b) Cuidado y socorro (art. 223).
ii. Derechos y deberes de los padres para con los hijos:
a) Cuidado personal;
b) Relación directa y regular;
c) Derecho de corrección;
d) Crianza y corrección, y establecimiento ; y
e) Otorgar el asenso o negarlo para contraer matrimonio.
▪ De carácter patrimonial:
i. Patria potestad;
ii. Derecho de alimentos; y
iii. Derechos hereditarios.

583Este no será visto aquí porque su desarrollo pertenece en extenso al derecho sucesorio.
584La ley 20.680 modificó sobre esta materia el contenido de los artículos 244 y 245.
585 Modificaciones secundarias debería mantener el concepto, pero agregando la conjunción

copulativa “y”, antes de la disyuntiva “o”.

EJERCICIO DE LA PATRIA POTESTAD: desde la Ley 18.802, 586 pasando por la Ley
19.585,587 y finalizando con la Ley 20.680, se ha ido evolucionando hacia un sistema que
de “ejercicio conjunto” de esta facultad. Sin embargo, es necesario realizar las siguientes
distinciones atendido la diversidad de situaciones que pueden presentarse:

i. Si los padres viven juntos:

a) Su ejercicio corresponderá al padre, la madre o a ambos conjuntamente,
según convengan, en escritura pública o en acta otorgada ante un Oficial del
Registro Civil, subinscrita al margen de la inscripción de nacimiento del hijo
dentro de los treinta días siguientes a su otorgamiento (art. 244 inc.1);
b) De no haber acuerdo: la detentarán el padre y la madre en conjunto, en
virtud de lo dispuesto en el art. 244 inc.2; 588
c) Cuando el interés del hijo lo hace indispensable y a petición de uno de los
progenitores, el juez podrá atribuir el ejercicio de la patria potestad al padre
que no la tenía o podrá radicarla en uno si la ejercía de consuno; 589 y
d) Si falta el padre o la madre que ejerce la patria potestad, le corresponderá su
ejercicio al otro progenitor (art. 244 inc. Final ).
ii. Si los padres viven separados:
a) Será ejercida por aquél que detente el cuidado personal del hijo o por ambos
si así lo convienen (art. 245 inc.1);
b) Por acuerdo de los padres o por resolución judicial fundada en el interés del
hijo, podrá radicarse el ejercicio de la patria potestad en el otro padre o en

586 Que le reconoció el derecho que tenía la madre que detentaba la tuición del hijo para solicitar la
patria potestad.
587 Que declaró que pueden ser titulares de esta prerrogativa: el padre, la madre o ambos

conjuntamente, importando únicamente que la filiación esté determinada y que no sean aplicables
las causales de excepción.
588 En la anterior legislación en caso de desacuerdo correspondería al padre.

▪ Sin embargo, cabe hacer algunas precisiones:

i. Sobre los actos de mera conservación: los padres podrán actuar indistintamente;
ii. Sobre los demás actos deberán actuar de manera conjunta:
a) Con acuerdo: este sería la situación regular.
b) Si hubiese desacuerdo, o el otro padre estuviese impedido o se negare sin
causa justificada: será necesario recabar autorización judicial (art. 244)
589 La sentencia una vez ejecutoriada deberá subinscribirse al margen de la inscripción de

nacimiento del hijo dentro del pazo de treinta días (art. 244 inc.4)
 uno solo, si el ejercían de manera conjunta. Igualmente, fundándose en dicho
interés, podrán ejercerlas conjuntamente. (art. 245 inc.2).590
iii. Si faltan ambos padres:

Debido a que la filiación respecto de ellos no está determinada o ha sido determinada

judicialmente en contra de su oposición o no tienen derecho a ejercer la patria potestad,
se nombrará un curador al hijo (art. 248).

En consecuencia la patria potestad es un atributo exclusivo de los padres (en conjunto o

en forma separada) y no existiendo padre o madre que puedan ejercerla corresponde
nombrarle un guardador al hijo y pese a que este puede ser un ascendiente, este jamás
detentará la patria potestad.

DURACIÓN Y EFECTOS DE LA PATRIA POTESTAD: Comienza la patria potestad

al nacer el hijo (sin perjuicio de que permite cautelar los derechos deferidos al hijo que está
por nacer) y termina con su emancipación.

FACULTADES QUE OTORGA LA PATRIA POTESTAD: sus facultades son:

i. Derecho legal de goce sobre ciertos bienes del hijo;

ii. Facultades administrativas; y
iii. Derecho de representación.

DERECHO LEGAL DE GOCE SOBRE CIERTOS BIENES DEL HIJO:591 de

acuerdo con el artículo 250: “la patria potestad confiere el derecho legal de goce sobre
todos los bienes del hijo, salvo los exceptuados por la ley”.

590 Tanto el acuerdo como la resolución judicial deberán subinscribirse dentro de los treinta días
siguientes al otorgamiento (art. 245 inc.2, parte final)
La doctrina se pregunta por el valor de la subinscripción, la que sin lugar a dudas constituye una
formalidad de publicidad. No obstante, no queda claro el establecimiento de un plazo para tal
efecto.
En el ejercicio conjunto de la patria potestad, se aplicarán las reglas establecidas en el inciso
tercero del art. 244, (art. 245 inc. Final)
591 E antiguo artículo 243 se denominaba “usufructo”. Además del derecho legal de goce este

contiene el derecho de uso, el que es plenamente justificado, desde que el padre o la madre o
ambos que detente(n) el cuidado personal deberá cargar con el deber de educación y crianza, y
establecimiento del hijo.
A su turno el art. 252 precisa: “El derecho legal de goce es un derecho personalísimo que
consiste en la facultad de usar los bienes del hijo y percibir sus frutos, con cargo de
conservar la forma y sustancia de dichos bienes y de restituirlos, si no son fungibles; o con
cargo de volver igual cantidad y calidad del mismo género, o de pagar su valor, si son
fungibles”.592

CARACTERÍSTICAS DEL DERECHO LEGAL DE GOCE SOBRE LOS BIENES

DEL HIJO:

i. En un derecho legal (art. 250 inc.1);

ii. Privativo del padre, madre o ambos (art. 258);
iii. Es personalísimo (art. 252);593
iv. No permanente (art. 269);594
v. Se diferencia con el usufructo, por cuanto el titular de la patria potestad no
requiere rendir fianza ni caución de conservación o restitución como tampoco
efectuar inventario solemne, pero sí llevar una descripción detallada de los
bienes desde que entra a gozar de ellos (art. 252 inc.2).595
vi. Cuando la titular sea la madre casada bajo régimen de sociedad conyugal, se
considerará separada parcialmente de bienes en relación al ejercicio de la patria
potestad y de lo que en él se obtenga, rigiéndose por las normas del art. 150 (art.
252 inc.3); y
vii. Cuando la patria potestad la ejercen de consuno padre y madre, el derecho legal
de goce se distribuirá de la manera que ellos hayan convenido y a falta de
acuerdo, se dividirá entre ellos por iguales partes (art. 252 inc.4).

592 Como se puede ver esta definición es una repetición de la dada para el usufructo del art. 764.
593 No puede cederse, ni transmitirse, ni menos embargarse. (art. 252 y 2466 inc. Final).
594 Termina con la emancipación.
595 No obstante lo anterior, si el titular contrajera nuevas nupcias y los bienes sobre los cuales tiene

derecho legal de goce pertenecen a un hijo de filiación matrimonial, deberá realizar un inventario
solemne de los bienes de los cuales está gozando (art. 124)
Autores como María Soledad Quintana critican esta norma por cuanto solo exige la elaboración de
esta especie de inventario en el caso de los hijos de filiación matrimonial, dejando fuera a los de
filiación no matrimonial, colisionando con el principio de la igualdad ante la ley.
LOS BIENES OBJETO DEL DERECHO LEGAL DE GOCE DEL TITULAR DE LA
PATRIA POTESTAD: para saber cuáles son estos bienes, primero hay que saber cuáles
son los que están excluidos. Los que están señalados en el art. 250, 596 estos son:

I. Los pertenecientes al peculio profesional o industrial del hijo compuesto por:597

i. El producto de su trabajo, aunque se ejerza en colaboración o dependencia
del titular de la patria potestad;
ii. Los bienes adquiridos con el producto de dicho trabajo; y
iii. Los frutos de estos bienes.
II. Bienes que constituyen el denominado “peculio adventicio extra ordinario (art.
250 N°2 y3)
i. El numeral 2 excluye, igualmente, los bienes provenientes de una
liberalidad: Por acto entre vivos o Por causa de muerte.

Hecha por un tercero al hijo, con una de las siguientes condiciones:

a) Que el titular de la patria potestad no administre estos bienes; o

b) Que el hijo obtenga la emancipación; o
c) Que sea el hijo quien tenga el goce de estos bienes.

596 Art. 250: “La patria potestad confiere el derecho legal de goce sobre todos los bienes del hijo,
exceptuados los siguientes:
1. º Los bienes adquiridos por el hijo en el ejercicio de todo empleo, oficio, profesión o industria.
Los bienes comprendidos en este número forman su peculio profesional o industrial;
2. º Los bienes adquiridos por el hijo a título de donación, herencia o legado, cuando el donante o
testador ha estipulado que no tenga el goce o la administración quien ejerza la patria potestad; ha
impuesto la condición de obtener la emancipación, o ha dispuesto expresamente que tenga el goce
de estos bienes el hijo, y
3. º Las herencias o legados que hayan pasado al hijo por incapacidad, indignidad o
desheredamiento del padre o madre que tiene la patria potestad.
En estos casos, el goce corresponderá al hijo o al otro padre, en conformidad con los artículos 251
y 253.
El goce sobre las minas del hijo se limitará a la mitad de los productos y el padre que ejerza la
patria potestad responderá al hijo de la otra mitad”.
597 El hijo goza de estos bienes y administra este patrimonio, llamado “peculio profesional o

industrial” mirándose para estos efectos como mayor de edad (art. 251), con algunas limitaciones
enunciadas en el art. 254, las que son:
▪ Para enajenar y gravar los bienes raíces pertenecientes a este peculio, requerirá
autorización judicial con conocimiento de causa, constituyendo esta una formalidad
habilitante, su omisión traerá consigo la rescisión del acto.
▪ Si el hijo se encuentra sujeto a curadería y tuviese esta peculio, tendrá las mimas
facultades que en el caso anterior (art. 439).
 ii. Los bienes mencionados en el numeral 3, le habrían correspondido al titular
de la patria potestad si no hubiese incurrido en una incapacidad, en una
indignidad o en una causal de desheredamiento y, por ello, pasan al hijo.

En los casos de los números 2 y 3 del artículo 250, el goce de estos bienes corresponderá al
otro padre, pero si este también estuviese impedido, la propiedad plena pertenecerá al hijo,
dándose un curador para la administración (art. 253 inc.2)

FACULTADES ADMINISTRATIVAS: la regla general, en esta materia, es que quien

tiene derecho de goce sobre determinados bienes, los administra. Por lo tanto, el titular de
la patria potestad solo tendrá facultades administrativas respecto del llamado peculio
adventicio ordinario del hijo no emancipado, es decir, sobre los bienes del hijo que no están
exceptuados del derecho legal de goce del titular de la patria potestad.598

En consecuencia, ¿Cuáles son las facultades administrativas del titular de la patria

potestad?

Administra con sendas facultades, existiendo, no obstante, ciertas excepciones establecidas

en consideración a la protección del hijo:

i. Para enajenar o gravar bienes raíces y derechos hereditarios del hijo, necesitará
autorización judicial con conocimiento de causa (art. 254);599
ii. Solamente podrá donar bienes del hijo, arrendarlos por largo tiempo, aceptar o
repudiar una herencia deferida al hijo, cumpliendo las formalidades y
limitaciones a los guardadores (art. 255, 402, 407 y 397);600

598 Los bienes recién vistos del art. 250.

599 La autorización judicial constituye una formalidad habilitante, por lo que de su omisión
acarrearía la rescisión del acto o contrato.
600 En consecuencia, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 402, (norma aplicable a las guardas)

solamente podrá donar bienes muebles, previo decreto del juez, quien para autorizar la donación
requerirá que se acredite que es por causa grave y que la donación es proporcionada a las
facultades del hijo. La sanción, si no se recaba la autorización del juez, sería la nulidad relativa, por
tratarse de una norma imperativa. En cambio, si el titular de la patria potestad donase bienes
raíces, la sanción tendría que ser la nulidad absoluta, dado que está prohibida por la ley.
En cuanto al arriendo, el art. 407 fija las mismas restricciones que los artículos 1749 inc.4 y 1756 al
marido administrador de la sociedad conyugal, respecto del arriendo de los bienes raíces
pertenecientes al haber social y al propio de la mujer agregando, en relación con el titular de la
patria potestad, que tampoco podrá arrendarlos por más tiempo que el que falta al hijo (pupilo)
para llegar a los 18 años.
 iii. En lo relativa a la aceptación o repudiación de una herencia deferida al hijo, el
padre como si fuese guardador del hijo, podrá aceptarla, tendrá que hacerlo con
beneficio de inventario y para repudiarlas, requerirá decreto judicial con
conocimiento de causa;601
iv. Además, existen limitaciones en relación con las particiones de herencia y de los
bienes raíces en que tenga parte el hijo. 602

RESPONSABILIDAD DEL TITULAR DE LA PATRIA POTESTAD POR LA

ADMINISTRACIÓN DE LOS BIENES DEL HIJO: el art. 256 da respuesta a este
interrogante: “El padre o madre es responsable, en la administración de los bienes del
hijo, hasta de la culpa leve.

La responsabilidad para con el hijo se extiende a la propiedad y a los frutos, en aquellos

bienes del hijo en que tiene la administración, pero no el goce, y se limita a la propiedad
cuando ejerce ambas facultades sobre los bienes”.603

CAUSALES DE PÉRDIDA DE LA ADMINISTRACIÓN DE LOS BIENES DEL

HIJO: se pierde la administración de los bienes del hijo sujeto a patria potestad:

i. La emancipación del hijo;604

La sanción es que el contrato no será obligado para el hijo (pupilo) por el tiempo que excediere de
los límites (art. 497).
601 Si la aceptase sin beneficio de inventario, el hijo no será responsable de las “deudas y cargas

de la sucesión sino hasta la concurrencia de lo que existiera de la herencia al tiempo de la

demanda o se probare haberse empleado efectivamente en su beneficio”. (art. 266, 397, 1236 y
1250).
De cara a la repudiación, se aprecia, conforme al art. 1236, que se debe contar con la autorización
del juez con conocimiento de causa no solo respecto de las asignaciones a título universal, sino
también de aquellas a título singular. La sanción, en caso que el padre repudiase sin haber
cumplido con la formalidad impuesta, sería la nulidad relativa, ya que dicha formalidad está
establecida tomando en consideración el estado y la calidad del hijo.
602 Tal como el guardador, el titular de la patria potestad necesitará autorización judicial del juez

para pedir la partición, si bien no para intervenir en ella si se hace de común acuerdo, en cuyo
caso, se deberán tasar los bienes por peritos y obtener de la justicia ordinaria la aprobación de la
partición (art. 1322 inc.1 y 1325 inc.2)
El nombramiento del partidor si no lo ha hecho el juez, debe contar con la aprobación de este (art.
1326 inc.1).
El acto adolecerá de nulidad relativa de omitirse la autorización judicial para provocar la partición o
para aprobar la designación del partidor nombrado, por las mismas razones anteriormente
expuestas.
603 Privilegio a favor del hijo: el hijo sujeto a patria potestad goza de un crédito privilegiado de

cuarta clase por los bienes de su propiedad que administra el titular de la patria potestad (art. 2481
N°4)
 ii. La suspensión de la patria potestad; 605 y
iii. Cuando el titular(es) se ha(n) hecho culpable(s) de dolo o de grave negligencia
habitual, declarado uno u otra en sentencia judicial, que deberá subinscribirse al
margen de la inscripción de nacimiento del hijo (art. 257 inc.1).

DERECHO DE REPRESENTACIÓN: el representante legal del hijo es el titular de la

patria potestad.

Si el hijo no estuviese sujeto a patria potestad, su representante legal será su curador.

En relación con este tema, debemos efectuar ciertas distinciones, apareciendo diversas
soluciones si se trata de actuaciones extrajudiciales o actuaciones judiciales y respecto de
estas, en necesario, volver a subdistinguir.

I. Actos extrajudiciales: es necesario determinar si el hijo es un incapaz absoluto o un

incapaz relativo.606
Incapaz absoluto: este solo puede actuar por medio de su representante legal;
Incapaz relativo: en el caso del menor adulto, podrá ser representado por este o
autorizado por él para actuar personalmente. 607
▪ Efectos de los actos y contratos del hijo sujeto a patria potestad realizados
por el titular de esta y que no sean referentes al peculio profesional o
industrial del hijo no emancipado: a este respecto es necesario volver a
distinguir entre:
a) Los titulares se encuentran casados en sociedad conyugal:

604 Puesto que pone termino a la patria potestad y las facultades administrativas son atributos de
que goza el titular de esta (art. 269).
605 En este caso, le corresponderá ejercer la patria potestad al otro progenitor, siempre que no

incurra, también en una causal de suspensión. De ser así corresponderá nombrarle un guardador
al hijo (art. 267)
606 Incapaces absolutos: impúber, demente, o sordo o sordomudo que no pueda darse a entender

claramente.
Incapaces relativos: menor adulto.
607 Hay ciertos casos donde el menor adulto no requiere ni representante ni actuar representado

por éste. Son aquellos actos relativos a su peculio profesional, también pueden testar y reconocer
hijos.
Puede casarse cumplidos los 16 años con el asenso de quien este llamado a darlo, sin perjuicio de
las sanciones que le pudieren aplicarse en caso de contravención, que en ningún caso afectará la
validez del matrimonio.
 Los actos y contratos del hijo no emancipado que este realice fuera de su
peculio profesional o industrial ya sea autorizado, ratificado por escrito o
representado por aquel que ejerce la patria potestad, obligan directamente al
padre o madre según las normas de la sociedad conyugal y subsidiariamente
al hijo hasta concurrencia del beneficio que a este le hubiese significado el
acto o contrato en cuestión (art. 261 inc.1);
b) Si los titulares no se encuentran casados bajo sociedad conyugal:
Los actos y contratos obligan al padre o madre que intervino en su
celebración, quedándole a salvo la posibilidad de repetir en contra del otro
progenitor en la parte que le correspondiese proveer a las necesidades del
hijo (art. 261 inc.2).608
II. Actos judiciales: si el hijo tuviese peculio profesional o industrial y el litigio versare
sobre un derecho relacionado con dicho peculio, actuará como si fuese mayor de
edad (art. 251) de no ser este el caso, se debe distinguir:
a) Si el hijo actúa como demandante (actor), para lo cual hay que volver a
subdistinguir:
i. Si actúa contra quien ejerce la patria potestad; 609
ii. Si actúa contra terceros;610

608 En lo concerniente a las relaciones patrimoniales, como ya se dijo, el incapaz relativo (menor
adulto), de contar con peculio profesional o industrial, podrá actuar casi con plena libertad respecto
de él, salvo las limitaciones ya estudiadas.
Ahora bien, si menor actúa sin recabar la formalidad habilitante cuando fuese necesaria, esto es,
respecto de aquellos bienes no integrantes de su peculio profesional, obligarán su peculio
profesional o industrial, de tenerlo (art. 260). Como se logra denotar, hay una norma especial, que
es entendida para la doctrina como medida de protección de los terceros contratantes. La regla
general habría sido la rescisión del acto o contrato, la que se aplicará en el caso que el menor no
tenga peculio profesional o industrial, siendo, en consecuencia el acto anulable.
Así las cosas, si el hijo toma dinero a interés y compra al fiado fuera del giro ordinario de su
peculio, sin contar con la autorización escrita del titular de la patria potestad o del “curador adjunto,
en su caso, no será obligado por estos contratos, sino hasta concurrencia del beneficio” que de
ellos haya obtenido (art. 260 inc.2)
En relación con la actuación extrajudicial, no está contemplada la autorización subsidiaria de la
justicia. Nada se dijo sobre la posibilidad que el titular de la patria potestad estuviese impedido o
que se negare a celebrar un acto o contrato.
Respecto de los contratos entre padres e hijos no emancipados: dado que solo prohíbe la
celebración de los contratos de compraventa y de permuta entre ellos (art. 1796 y 1900), está
permitida la celebración del resto, siempre, claro está, que no exista incompatibilidad de interés,
pues, de darse esta, no cabe la representación legal.
609 Deberá hacerlo con autorización judicial, además el magistrado le dará un curador para la Litis

(art. 261 inc.1) El titular de la patria potestad “le proveerá las expensas para el juicio” (art. 263
inc.2)
 b) Si el hijo actúa como demandado, nuevamente se debe distinguir:
i. Si el que litiga contra el hijo es el titular de la patria potestad; 611
ii. El tercero para accionar civilmente contra el hijo, deberá dirigirse
al titular de la patria potestad para que lo autorice a litigar o
represente en juicio.612

SUSPENSIÓN DE LA PATRIA POTESTAD: a esta materia se refieren los artículos 267

y 268 que establecen las causales de la suspensión de la patria potestad, mas no su
extinción.

En consecuencia se puede definir: “consisten en la interrupción del ejercicio de la patria

potestad, no en su extinción”. Sus causales son:

i. Demencia del padre o madre que ejercer la patria potestad; 613

ii. Minoridad del padre o madre que ejerce la patria potestad;
iii. Por estar en entredicho de administrar sus bienes el que ejerce la patria
potestad;614

610 “podrá hacerlo autorizados o representado por el padre o la madre que ejerce la patria potestad,
o por ambos, si la ejercen de manera conjunta” (art. 264 inc.1)
611 Con dictación de la Ley 19.585 se puso fin, a una antigua discusión al establecer la obligación

del titular de la patria potestad de proporcionar al hijo las expensas para la Litis. Solución que
cobra mayor interés en causas por alimentos.
Respecto a la regulación de las expensas el art. 263: “Siempre que el hijo tenga que litigar
como actor contra el padre o la madre que ejerce la patria potestad, le será necesario obtener la
venia del juez y éste, al otorgarla, le dará un curador para la litis. El padre o madre que, teniendo la
patria potestad, litigue con el hijo, sea como demandante o como demandado, le proveerá de
expensas para el juicio, que regulará incidentalmente el tribunal, tomando en consideración la
cuantía e importancia de lo debatido y la capacidad económica de las partes”. Pese a que no se
haga mención expresa, como sí lo menciona la primera parte, en relación con el hijo como
demandante, se infiere que el juez deberá, asimismo nombrar un curador ad litem.
612 Art. 265: “En las acciones civiles contra el hijo deberá el actor dirigirse al padre o madre que

tenga la patria potestad, para que autorice o represente al hijo en la litis. Si ambos ejercen en
conjunto la patria potestad, bastará que se dirija en contra de uno de ellos. Si el padre o madre no
pudiere o no quisiere prestar su autorización o representación, podrá el juez suplirla, y dará al hijo
un curador para la Litis”. De esta disposición se derivan dos reglas:
▪ Si la patria potestad es ejercida por ambos padres: bastará con que se demande a
cualquiera de ellos.
▪ Si el titular de la patria potestad se negare a prestar autorización o se encontrare
imposibilitad de hacerlo: será el juez quien lo suplirá, nombrando un curador ad litem
para el hijo (art. 265 inc.2)
Finalmente en relación a los actos criminales del hijo: se dirigirá directamente contra el hijo, pero el
titular de la patria potestad deberá proporcionarle los medios necesarios para su defensa (art. 266)
613 No se requiere decreto de interdicción.
614 Estos son los sometidos a interdicción por demencia, sordomudez o disipación.
 iv. Por la larga ausencia de quien ejerce la patria potestad u otro impedimento físico
de los cuales se siga perjuicio grave para los interese del hijo. 615

EFECTOS DE LA SUSPENSIÓN DE LA PATRIA POTESTAD: sus efectos pueden

sintetizase de la siguiente manera:

i. La patria potestad será ejercida por el otro progenitor y de estar, también,

suspendida respecto del otro padre o si este está impedido por cualquier causa
de ejercerla, se deberá otorgar un guardador al menor (art. 267 inc.2);
ii. Cuando el padre o la madre se encuentran sometidos a guarda, la curadería del
hijo será ejercida por el curador del padre o madre (art. 440 inc. Final, 449 inc.1
y 2, 461 y 470)

TÉRMINO DE LA SUSPENSIÓN DE LA PATRIA POTESTAD: el juez puede

decretarlos al cesar la causa que motivó la suspensión si es en interés del menor (art. 268
inc.2).

Dicha resolución debe subinscribirse al margen de la inscripción de nacimiento del hijo, so

pena de inoponibilidad (art. 268 inc.3).

Por otra parte hay un claro vació legal respecto a la suspensión por minoridad de dad, pero
la doctrina entiende que este caso, no se requiere declaración judicial, puesto que esta
operaría de pleno Derecho al llegar el padre o madre, según sea el caso, a la mayoría de
edad y no se necesita subinscripción para que operan sus efectos y sea oponible frente a
terceros.

LA EMANCIPACIÓN: definido legalmente en el art. 269 como: “hecho que pone fin a la
patria potestad del padre, madre, o de ambos, según sea el caso”.

Al ser las normas sobre la emancipación de orden público es que sus causales están
establecidas taxativamente en la ley. 616

615Art. 267 inc.1, parte final: “a que el padre, madre ausente no provee”.
A juicio de Rossel, en este caso, “debe entenderse por ausencia el hecho de que el padre o la
madre no esté presente para la administración de los bienes del hijo, no siendo necesario, para
darle este calificativo, que se ignore su paradero o que esté fuera de la República o que haya
desaparecido”.
CLASES DE EMANCIPACIÓN: con la dictación de la Ley 19.585 que eliminó la
emancipación voluntaria, en nuestro Derecho existen dos tipos de emancipación:

i. Emancipación legal;617
ii. Emancipación judicial. 618

LA IRREVOCABILIDAD DE LA EMANCIPACIÓN: art. 272: “Toda emancipación,

una vez efectuada, es irrevocable.

Se exceptúa de esta regla la emancipación por muerte presunta o por sentencia judicial
fundada en la inhabilidad moral del padre o madre, las que podrán ser dejadas sin efecto
por el juez, a petición del respectivo padre o madre, cuando se acredite fehacientemente su
existencia o que ha cesado la inhabilidad, según el caso, y además conste que la
recuperación de la patria potestad conviene a los intereses del hijo. La resolución judicial
que dé lugar a la revocación sólo producirá efectos desde que se subinscriba al margen de
la inscripción de nacimiento del hijo.

La revocación de la emancipación procederá por una sola vez”.

616 De hecho, cuando un tercero realiza una liberalidad a favor del hijo que está sometido a patria
potestad con la condición precisa que se emancipe y dicha liberalidad es aceptada, la ley entiende
que sobre recibido (heredado, legado o donado) bajo tal condición, no tendrá derecho de goce el
titular de la patria potestad, sino le corresponderá al hijo o al otro padre conforme a lo prescrito en
los artículos 251 y 253 (250 N°2)
617 La emancipación legal: sus causales están señaladas en el art. 270, las que son:

i. Por la muerte de padre o madre, salvo que corresponda ejercitar la patria potestad al
otro;
ii. Por el decreto que otorga la posesión provisoria, o la posesión definitiva en su caso, de
los bienes del padre o madre desaparecido, salvo que corresponda al otro ejercitar la
patria potestad;
iii. Por el matrimonio del hijo; y
iv. Por haber cumplido el hijo la edad de dieciocho años.
618 Emancipación judicial: para estos efectos, se requiere de una sentencia judicial y sus

causales están en los artículos 271 y 370 bis del código penal. Las que son:
i. Cuando el padre o la madre maltrata habitualmente al hijo, salvo que corresponda
ejercer la patria potestad al otro;
ii. Cuando el padre o la madre ha abandonado al hijo, salvo que corresponda la
excepción anterior; (art. 19 inc. 2 y 1 de la Ley 14.908, que se refieren a los casos del
alimentante apremiado en oportunidades por incumplimiento del pago de alimentos)
iii. Cuando por sentencia ejecutoriada el padre o la madre ha sido condenado por delito
que merezca pena aflictiva, a pesar de que recaiga indulto sobre la pena, a menos
que, atendida la naturaleza del delito, el juez estime que no existe riesgo para el
interés del hijo, o de asumir el otro padre la patria potestad; y
iv. En caso de inhabilidad física o moral del padre o madre, si no le corresponde al otro
ejercer la patria potestad.
De la norma transcrita se desprende la regla general de la irrevocabilidad de la
emancipación y en la misma disposición desde la Ley 19.585, se dan sus excepciones, las
que son:

i. Respecto de la emancipación legal, si la causal fue la muerte presunta del titula:

El juez podrá dejarla sin efecto, si este reaparece y lo solicita, siempre que
convenga (la revocación) a los intereses del hijo;
ii. Respecto de la emancipación judicial, si la causal es la inhabilidad moral del
titular:
El juez podrá dejarla sin efecto, a petición del inhabilitado, si este acredita que
la ha cesado la inhabilidad y consta que conviene a los interese del hijo. 619

EFECTOS DE LA EMANCIPACIÓN: como expresa RAMOS PAZOS: “La

emancipación no transforma al menor en capaz, salvo que la causal sea haber llegado a la
mayoría de edad. De consiguiente, producida la emancipación será necesario designarle
un curador que lo represente y administre sus bienes. Lo dice en forma expresa el artículo
273: “El hijo menor que se emancipa queda sujeto a guarda””.

DERECHO DE ALIMENTOS:620 621

el legislador no ha definido expresamente lo que

entiende por alimentos, pero de los artículos 323, 329 y 330 se desprende un concepto: 622

619 En esta caso sería una resolución judicial que solo produce cosa juzgada formal. Por otra parte
para que la sentencia que dé lugar la revocación deberá subinscribirse al margen de la inscripción
de nacimiento del hijo, para que produzca sus efectos.
620 La doctrina generalmente estudia el derecho de alimentos después del estado civil, pero

nosotros lo estudiaremos aquí, para seguir la lógica de los efectos patrimoniales de la filiación,
dejando afuera de esta síntesis, los derechos sucesorios, porque estos serán revisados en la
síntesis de derecho sucesorio.
Desde un punto de vista jurídico derecho de alimentos es la facultad (derecho subjetivo) que tiene
un sujeto para exigir de otro alimentos (en términos amplios todo aquello necesario para su
subsistencia); mientras que obligación alimenticia es la que tiene el sujeto obligado a dar un cierta
cantidad de dinero o especies periódicamente al que se los exige y cuenta con un título legal para
exigírselos. En síntesis: derecho de alimentos y obligación alimenticia (haciendo un símil de los
que Abeliuk dice respecto de las obligaciones) son las dos caras de una misma moneda.
Sobre lo mismo el derecho de alimentos es un claro ejemplo de obligación que impone la ley a
determinadas personas (art. 578.
621 la reglamentación de esta materia esta tratada en el código civil, en el Título XVIII Libro I (los

alimentos que se deben por ley a ciertas personas), la Ley 19.741, en su art. 2 modificado por la
Ley 20.152, agrega como titular de alimentos a la madre del hijo que está por nacer. Estas normas
deben ser complementadas por la Ley 14.908, sobre abandono de familia y pago de pensiones
“El derecho de alimentos es el que la ley otorga a una persona para demandar de otra,

que cuenta con los medios para proporcionárselos, lo que necesite para subsistir de un

modo correspondiente a su posesión social, que debe cubrir a los menos el sustento,

habitación, vestidos, salud, movilización, enseñanza básica y media, aprendizaje de alguna

profesión u oficio.623

ENRÍQUE ROSSEL lo define como: “Las prestaciones a que está obligada una persona

respecto de otra de todo aquello que resulte necesario para satisfacer las necesidades de la

existencia”.

Un concepto más acabado es el dado por CARLOS OBAL: “todo aquello que una persona

tiene derecho a percibir de otra- por ley, declaración judicial o convenio- para atender a

su subsistencia, habitación, vestido, asistencia médica, educación e instrucción”.

CARACTERÍSTICAS DEL DERECHO DE ALIMENTOS: básicamente son:

i. Es irrenunciable (art. 334);624

ii. Es imprescriptible;625

alimenticias, modificada a su vez por la Ley 20.152, con la Ley 20.720 (Ley de Reorganización y
Liquidación de Empresas y Personas).
622 Art. 323: “Los alimentos deben habilitar al alimentado para subsistir modestamente de un modo

correspondiente a su posición social.

Comprenden la obligación de proporcionar al alimentario menor de veintiún años la enseñanza
básica y media, y la de alguna profesión u oficio. Los alimentos que se concedan según el artículo
332 al descendiente o hermano mayor de veintiún años comprenderán también la obligación de
proporcionar la enseñanza de alguna profesión u oficio”.
art. 329: “En la tasación de los alimentos se deberán tomar siempre en consideración las
facultades del deudor y sus circunstancias domésticas”.
Art. 303: “Los alimentos no se deben sino en la parte en que los medios de subsistencia del
alimentario no le alcancen para subsistir de un modo correspondiente a su posición social”.
623 Como sostiene gran parte de la doctrina es que el concepto de alimentos ha variado según lo

que se entiende por necesidades fundamentales de una personal.

624 El derecho de pedir alimentos no puede transmitirse por causa de muerte, ni venderse o

cederse de modo alguno, ni renunciarse.

625 Siempre que exista título para pedir alimentos y necesidad del alimentante. Lo anterior dado su

carácter asistencial.
 iii. Es permanente, por regla general (art. 332); 626

iv. Es intransferible e intransmisible (art. 334 y 336); 627

v. Es inembargable (art. 1618 N°1y 9, 445 N°3 Cpc);628

vi. No compensable (art. 335 y 1662 inc.2);629

vii. La transacción sobre alimentos futuros está sujeta a reglas especiales; 630

viii. No puede ser sometido a compromiso (art. 229); 631

ix. La obligación de prestar alimentos constituye una de las asignaciones forzosas

(art. 1168);632

626 Esto porque se entienden concedidos por toda la vida del alimentario, siempre que se
mantengan las circunstancias que legitimaron la demanda. Pese a lo anterior, hay dos tipos de
titulares: los descendientes y hermanos cuyo derecho se extingue, por regla general, a llegar cierta
edad.
627 De esto se desprende otra característica ya que este derecho “es personalísimo” respecto a su

titular. No obstante, en caso de fallecimiento de este, podrá ejercer la acción su sucesor, no en tal
calidad, sino como legitimado activo propiamente tal.
Este derecho no es enajenable ni cesible (art. 334).
628 Según Vodanovic, esta característica es solo aplicable a los alimentos futuros y no a los

devengados.
Sin embargo, el código de procedimiento civil en su art. 445 al referirse a los bienes no
embargables en el numeral 3, relativo a los alimentos no hace ninguna distinción, por lo que podría
sostenerse que ni los futuros ni devengados podrían embargarse. Se argumenta en contra de esta
idea al señalar hay diferencias importantes entre unos y otros, desde que los alimentos
devengados son transferible, compensables y prescriptibles, a diferencia de los futuros.
629 Como ya se dijo esta característica es aplicable solamente a los alimentos futuros y no a los

alimentos devengados lo que sí puede ser compensados. (art. 336)

630 Es importante recordar la transacción: “Es un contrato por el cual las partes ponen termino a

un litigio pendiente o precaven uno eventual haciéndose concesiones reciprocas”.

Sobre la regla especial de la transacción consiste en que el juez aprobará tal acuerdo, el que es
llamado por la doctrina “homologación” (art. 2451)
Art. 2451: “La transacción sobre alimentos futuros de las personas a quienes se deban por ley, no
valdrá sin aprobación judicial; ni podrá el juez aprobarla, si en ella se contraviene a lo dispuesto en
los artículos 334 y 335” . A lo que cabe agregar el art. 3 de la Ley 14.908, por lo que de dichas
disposiciones se desprende, que el acuerdo debe respetar el monto mínimo fijado por dichas
disposiciones y determinar el lugar y la fecha de pago de los alimentos.
631 Esto por no proceder el arbitraje, y al ser competente los tribunales de familia de acuerdo al art.

8 de la Ley 19.968.
La doctrina estima que tampoco procede el arbitraje respecto de los alimentos adeudados.
632 Art. 1168: “Los alimentos que el difunto ha debido por ley a ciertas personas, gravan la masa

hereditaria; menos cuando el testador haya impuesto esa obligación a uno o más partícipes de la
sucesión”.
En otras palabras, la obligación de prestar alimentos constituye una asignación forzosa de la
herencia y además una baja general de ésta. Por lo que los herederos están obligados a pagarlos,
sustrayéndose de la masa hereditaria.
 x. El derecho de alimentos y la obligación de prestarlos tienen un carácter

hibrido;633

xi. Su principal fuente es la ley; 634

xii. Constituye un crédito un crédito valista o quirográfico;635

xiii. Es recíproco;636

xiv. No constituye renta (art. 17 N°19);

xv. Los alimentos devengados son transmisibles, transferibles, renunciables,

cesibles, enajenables, compensables y prescriptibles. (art. 336);

xvi. El derecho de alimentos goza de una especial protección de la ley, que confiere

amplias facultades judiciales y establece diversas figuras penales. 637

xvii. Las causas sobre derecho de alimentos son de mediación previa u obligatoria. 638

CLASIFICACIÓN DE LOS ALIMENTOS: las clasificaciones más relevantes son:

I. En atención al origen de la prestación, estos pueden ser:639

633 Esta característica se explica por qué la obligación de prestar alimentos pese a su fuente legal y
de contenido patrimonial, su origen está basada en un vínculo extrapatrimonial.
634 Fundamentalmente su fuente es la ley, pero no la única ya que puede ser establecida por la

voluntad de las partes o por disposición del testador.

635 No goza de privilegio para su pago.
636 entre cónyuges, ascendientes, descendientes y hermanos. En efecto, la misma persona

obligada a pagar una pensión alimenticia podría tener derecho a pedirla, variando las
circunstancias económicas.
637 Como indica Daniel Juricic, los procedimientos judiciales para obtener el cumplimiento de la

obligación alimenticia contemplan facultades extraordinarias para los jueces, como por ejemplo fijar
los alimentos provisorios, ejercer ciertas facultades de oficio, decretar apremios y ejercer una
potestad cautelar (art. 22 de la Ley 19.968), que sólo se explican por el fundamento de la relación
jurídica alimentaria, esto es, la protección de la vida y de la integridad física y psíquica del
alimentario.16 En el mismo sentido, la Ley 14.908, consagra varias figuras penales, para aquellos
que intenten eludir o entorpecer el cumplimiento de la obligación alimenticia.
638 El artículo 106 de la Ley 19.968, distingue entre materias de mediación previa (u obligatoria),

voluntaria y prohibida. Entre las primeras, se incluyó las causas relativas al derecho de alimentos.
Ello implica que deben someterse a un procedimiento de mediación, previo a la interposición de la
demanda. El artículo 109 de la misma Ley, trata de las reglas especiales sobre la mediación en
causas relativas al derecho de alimentos.
639 La importancia de esta distinción radica en su regulación, puesto que los alimentos

voluntarios (aquellos otorgados por acuerdo de las parte o por voluntad unilateral del alimentante)
 a) Alimentos voluntarios;640

b) Alimentos forzosos. 641

II. En atención al momento procesal que se decretan, estos pueden ser:

a) Alimentos provisorios;642

b) Alimentos definitivos. 643

III. En atención al tiempo para su exigibilidad:

no se encuentra regulados en el Título XVIII, del Libro I, sino que de acuerdo a las reglas de los
respectivos contratos o contratos que celebren, así por ejemplo si se trata de una donación se
regirán por sus disposiciones, mientras que si se trata de una disposición testamentaria, se trata de
un legado y por ende será pagadero a cargo de la cuarta de libre disposición.
Respecto a los alimentos forzosos ya sea dicho que su fundamento radica en la existencia de
vínculos de lazos de parentesco entre los sujetos activos y pasivos y en la exigibilidad de los
mismos. (art. 321)
640 Son voluntarios: los otorgados por testamento o por donación entre vivos, sin mediar

obligación legal. Quedan entregados a la voluntad del testador o donante, en cuanto haya podido
disponer libremente de lo suyo (art. 337)
641 Son forzosos o legales: los reglamentados, especialmente, en el Código Civil (artículos 321 a

337) y en la Ley número 14.908, sobre Abandono de Familia y Pago de Pensiones Alimenticias.
Como señala Meza Barros, estos alimentos “se deben ex lege, esto es, la obligación alimenticia
encuentra su fuente en la ley. Y puesto que ella impone a determinadas personas el gravamen de
tal obligación, de modo independiente de su voluntad, estos alimentos se denominan también
forzosos.”
642 Alimentos provisorios: esta materia está regulada en el art. 4 de la Ley 14.908 y el art. 327 del

código civil (con el texto dado por la Ley 20.152), donde este último indica: “Mientras se ventila la
obligación de prestar alimentos, deberá el juez ordenar que se den provisoriamente, con el solo
mérito de los documentos y antecedentes presentados; sin perjuicio de la restitución, si la persona
a quien se demandan obtiene sentencia absolutoria.
Cesa este derecho a la restitución, contra el que, de buena fe y con algún fundamento plausible,
haya intentado la demanda”.
A su turno el art. 4 de la Ley 14.908, reformado por la Ley 20.152 prescribe: “En los juicios en que
se demande alimentos el juez deberá pronunciarse sobre los alimentos provisorios, junto con
admitir la demanda a tramitación, con el solo mérito de los documentos y antecedentes
presentados”. Por su parte inciso segundo: “El demandado tendrá el plazo de cinco días para
oponerse al monto provisorio decretado. En la notificación de la demanda informándosele sobre
esta facultad”.
Otra norma que se refiere a este tema de orden procesal está establecida en el art. 54-2 de la Ley
19.968: Facultades del juez en la etapa de recepción. Una vez admitida la demanda, denuncia o
requerimiento a tramitación, el juez procederá de oficio o a petición de parte, a decretar las
medidas cautelares que procedan, incluyendo la fijación de alimentos provisorios cuando
corresponda. Luego de ello, citará a las partes a la audiencia correspondiente.
El tribunal conocerá también en esta etapa de los avenimientos y transacciones celebrados
directamente por las partes y los aprobará en cuanto no sean contrarios a derecho.
Si en el acta de mediación consta que el proceso de mediación resultó frustrado, dispondrá la
continuación del procedimiento judicial, cuando corresponda”.
643 Alimentos definitivos: son aquellos que se confieren por sentencia firme o por medios

equivalentes como la transacción o el avenimiento.

 a) Alimentos futuros;644

b) Alimentos devengados. 645

IV. En atención a la posición social del alimentario: 646

a) Alimentos congruos;647

b) Alimentos necesarios. 648

REQUISITOS PARA EXIGIR ALIMENTOS: los requisitos copulativos que se deben

cumplir para que se acceda a la demanda de alimentos son:

i. Estado de necesidad (del demandante);

ii. Que el alimentante tenga los medios necesarios para otorgarlos; y

iii. Título legal para pedir alimentos.

ESTADO DE NECESIDAD DEL DEMANDANTE: 649 art. 330: “Los alimentos no se

deben sino en la parte en que los medios de subsistencia del alimentario no le alcancen

para subsistir de un modo correspondiente a su posición social”.650

644 Alimentos futuros: esto aún no son exigibles. No pueden ser objeto de convenciones.
645 Alimentos devengados: son aquellos que son plenamente exigibles y pueden ser objeto de
cualquier acto jurídico.
646 Se dice que con la reforme de la Ley 19.585 se eliminó la distinción entre alimentos “congruos y

necesarios”, puesto que hoy solo se admiten los alimentos congruos de ser aplicable la
nomenclatura previa a la Ley. Sin embargo en nuestra legislación aún hay casos que podríamos
llamar de alimentos necesarios.
647 Alimentos congruos: son aquellos que permiten subsistir de modestamente de un modo

correspondiente a su posición social (art. 323 inc.1 y 330)

648 Alimentos necesarios: son aquellos que habilitan al alimentario para sustentar la vida.

Como se dijo más arriba, hay dos casos que podríamos decir que subsisten los alimentos
necesarios en nuestro derecho, los que son:
i. El caso del cónyuge culpable de la separación judicial (ya fue visto);
ii. El caso de aquel que hubiese incurrido en una causal de injuria atroz, siempre que su
conducta fuese atenuada por circunstancias graves en la conducta del alimentante (
art.324) (será visto más adelante)
649 Sobre el particular, cabe hacer un comentario con los hermanos y ascendientes mayores de 28

años, los que pese a encontrarse en estado de necesidad, no son considerados sujetos activos de
alimentos, a menos que padezcan de una afección que los inhabilite y que el juez por estas
circunstancias considere los alimentos como indispensables para su subsistencia (art. 332 inc.2)
Se plantea la discusión en doctrina y jurisprudencia sobre a quién corresponde la carga de

la prueba, en otras palabras a quien corresponderá acreditar el estado de necesidad del

alimentario (demandante), por esto distinguimos entre los que postulan que corresponde al

demandado y otros al demandante:

i. Corresponde probar al demandado:651 algunos fallos sostienen esta tesis,

aduciendo que el demandado sería quien deberá probar que el demandante

cuenta con los medios para su adecuada subsistencia en atención a su posición

social, este razonamiento se justifican en la aplicación de las reglas generales en

materia probatoria, esto es, en el art. 1698; 652

ii. Corresponde probar al demandante:653 esta doctrina se basa en el art. 327, pues,

según este artículo, el demandante, para obtener alimentos provisorios, debe

presentar antecedentes que permitan deducir que posee fundamentos plausibles

para solicitarlos.

QUE EL ALIMENTANTE TENGA LOS MEDIOS NECESARIOS PARA

OTORGARLOS (SOLVENCIA DEL ALIMENTANTE): art. 329: “En la tasación de

los alimentos se deberán tomar siempre en consideración las facultades del deudor y sus

circunstancias domésticas”.
650 Sobre el concepto de “posición social”, Carlos Peña, Leonor Etcheberry y Marcelo
Montero: “la posición social está determinada generalmente por la profesión del sujeto
demandado, sus bienes, sus condiciones de vida, etc. Al respecto, se ha considerado, por ejemplo,
que la posición social de la mujer casada es la del marido, y la de los hijos, la de sus padres. En
otras palabras, la posición social a la que hace mención el legislador es la que tiene la persona que
debe otorgar los alimentos, ello, con la finalidad precisa (tratándose de alimentos que se deben a
los hijos) de que la separación de los padres no conlleve, para los hijos, mayores perjuicios que
aquéllos que comprende la situación en sí misma y que, por el contrario, puedan mantener su
status de vida sin verse obligados a enfrentar mayores cambios.”
651 Siguen esta tesis: Somarriva, Ramos Pazos, entre otros.
652 Art. 1698: “Incumbe probar las obligaciones o su extinción al que alega aquéllas o ésta. Las

pruebas consisten en instrumentos públicos o privados, testigos, presunciones, confesión de parte,

juramento deferido, e inspección personal del juez”.
653 A favor de esta doctrina: Fueyo.
Por ello, si el alimentario cuenta con título legal y se encuentra en estado de necesidad, pero

el alimentante carece de medios para su propia subsistencia, la demanda no debería

prosperar.654

Respecto a la carga de la prueba en cuanto a determinar si el demandado tiene los medios

para satisfacer las necesidades del alimentario el art. 3 inc.1 de la Ley 14.908, modificada

por la Ley 19.741 del año 2001 señala: “Para los efectos de decretar los alimentos cuando

un menor los solicite de su padre o madre, se presumirá que el alimentante tiene los

medios para otorgarlos”. Esta presunción simplemente legal, por lo que el onus probandi

se invertirá y ahora corresponderá al padre o madre acreditar que no tiene los medios para

acceder a la demanda. 655

Acto seguido los incisos 4 y 5 de la misma disposición: “Si el alimentante justificare ante

el tribunal que carece de los medios para pagar el monto mínimo establecido en el inciso

anterior, el juez podrá rebajarlo prudencialmente.

Cuando los alimento decretados no fueren pagados o no fueren suficientes para solventar

las necesidades del hijo, el alimentario podrá demandar a los abuelos, de conformidad con

lo que establece el artículo 232 del código civil”.656

654 Sin embargo, en la práctica pese a probarse que el demandado no tiene los medios de
subsistencia para sí mismo, los tribunales estiman que de igual modo deben condenar al
alimentante a dar la suma mínima establecida en el art. 10 de la Ley 14.908 en el caso de haber un
solo alimentario (el 40% de un ingreso mínimo remuneracional), pero si hay más de uno el monto
es de un 30% por cada uno de ellos (art. 3 inc.2 de la Ley 14.908). más adelante estudiaremos la
determinación del quantum de los alimentos.
655 O no en la cantidad solicitada en la demanda.
656 Art. 232: “La obligación de alimentar al hijo que carece de bienes pasa, por la falta o

insuficiencia de ambos padres, a sus abuelos, por una y otra línea conjuntamente.
En caso de insuficiencia de uno de los padres, la obligación indicada precedentemente pasará en
primer lugar a los abuelos de la línea del padre o madre que no provee; y en subsidio de éstos a
los abuelos de la otra línea”.
TÍTULO LEGAL PARA PEDIR ALIMENTOS: la ley enumera taxativamente los

sujetos que pueden demandar alimentos. En este sentido hay una diversidad de normas que

conceden título para solicitar alimentos,657 de los que se desprenden sus titulares, los son:

i. El cónyuge;

ii. Los descendientes:

iii. Ascendientes;

iv. Hermanos;

v. Donante de una donación cuantiosa;

vi. Madre biológica del niño que está por nacer;658

vii. Adoptado y adoptante de la Ley 7.613;

viii. El fallido;659

ix. Víctima o parientes de la víctima de ciertos delitos; 660

CÓNYUGE:661 (art. 321 N°1) de acuerdo a lo ya estudiado respecto a los derechos y

deberes que impone el matrimonio uno de ellos es el “deber de socorro”, 662 del cual una de

657 El código civil: art. 321; la Ley 14.908 modificada por las Leyes 19.741 y 20.152; la Ley 7.613;
en el código de comercio: art. 60; y del código penal art. 361 a 366 y 410 y 411.
658 Este nuevo sujeto activo viene dado por la modificación introducida a la Ley 14.908 por las leyes

19.741 y 20.152.
659 caso especial contemplado en el artículo 60 del Libro IV del código de comercio, Ley de

Quiebras.
660 Los delitos sexuales contemplados en código penal en sus artículos: 361 a 366 bis, 410 y 411.
661 Esta demanda se designa procesalmente como de “alimentos mayores”
662 Es ilustrativo el comentario de Juan Orrego sobre el particular: “Los alimentos entre cónyuges

corresponden a una manifestación concreta del deber de socorro, cuando este no se cumple
espontáneamente; deber de socorro que a su vez se enmarca en uno de los fines esenciales del
matrimonio enunciados en el artículo 102 del Código Civil, como es el que tiene los cónyuges, de
auxiliarse mutuamente. Consiste este deber de socorro en la obligación de proporcionar los
auxilios económicos necesarios para vivir. Se trata de un deber recíproco de los cónyuges,
establecido en el artículo 131 y desarrollado en el artículo 134, ambos del Código Civil. Constituye
asimismo la obligación alimenticia entre cónyuges, una manifestación del principio de protección al
cónyuge más débil”.
sus derivaciones es el derecho de uno de los cónyuges a demandar al otro para que le

suministre lo necesario para su subsistencia, de acuerdo con su posición social.

La doctrina ordena esta materia, para una mejor comprensión, distingue si entre los

cónyuges media el régimen patrimonial de “sociedad conyugal” u otro alternativo.

i. Si los cónyuges están casados en sociedad conyugal:

El marido como jefe y administrador de ella, es el responsable del

mantenimiento de la familia, por tanto tiene el deber de otorgar alimentos a su

mujer, (por regla general);663

Podría acontecer que alguno de los patrimonios que administra libremente la

mujer fuere ostensiblemente superior al haber social, el cual podría incluso tener

un pasivo mayor que el activo, en cuyo evento, será la mujer quien deba

alimentos (regla de excepción)

ii. Si los cónyuges se encuentran casados bajo un régimen alternativo al de

sociedad conyugal:

Si los cónyuges están casados ya sea en separación de bienes o participación en

los gananciales, ambos deberán aportar al mantenimiento de la familia común en

proporción a sus facultades, por lo que en definitiva, si uno es insolvente el otro

deberá dar alimentos a este. 664

663 Esto se explica por el hecho de que ingresan al haber absoluto de la sociedad conyugal todos
los frutos, réditos, pensiones, intereses y lucros de cualquier naturaleza de los bienes
pertenecientes al haber social y al haber propio de cada cónyuge. (art. 1740 N°5, 1725 N°2 y 1749)
664 Si bien es cierto que al principio de esta temática se dijo que los alimentos cobran interés

cuando los padres se encuentran separados, es necesario decir que cuando estos viven juntos la
prestación alimenticia ésta inserta en el deber socorro, habiendo una gran diferencia al momento
de separarse los cónyuges.
En relación a esto último, hay que tener presente que los artículos 178 y 160, pues de acuerdo con
estos la separación judicial no altera la obligación alimenticia recíproca de los cónyuges. Sin
DESCENDIENTES: (art. 321 N°2) los titulares cuando son descendientes, no se distingue

su clase de filiación y la única exigencia es que dicha filiación se encuentra determinada. 665

Respecto a los sujetos pasivos:

i. Los ascendientes del grado más próximo, en caso de ser varios deberán

contribuir de consuno, en proporción a sus facultades (art. 326 inc.3); 666 y

ii. En subsidio de los padres pasará a los abuelos, en caso de falta o insuficiencia

en la forma prescrita el art. 232 (art. 3.inc. Final de la Ley 14.908); 667

Sobre la forma como pasa esta obligación a los abuelos: art. 232: “La

obligación de alimentar al hijo que carece de bienes pasa, por la falta o

insuficiencia de ambos padres, a sus abuelos, por una y otra línea

conjuntamente.

embargo, lo reseñado en dichas disposiciones hay que matizarla con el art. 174, 175 y 177, que
disponen que aquel de los cónyuges que no hubiese dado lugar a la separación judicial por su
culpa, no verá afectado su derecho a una prestación alimenticia. A contrario sensu, el cónyuge
culpable, de encontrarse en estado de necesidad, si bien gozará del derecho será, a los alimentos
necesarios y no a los congruos; sin embargo si el otro cónyuge hubiese incurrido en conductas
graves que atenuasen su culpabilidad, se autorizará al juez para moderar el rigor de estas
disposiciones.
665 Resulta indiferente para estos efectos el modo en cómo se determinó la filiación.
666 Como ya se dijo en su oportunidad, el deber de prestar alimentos a los descendientes se incluye

en el deber de soportar los gastos de crianza y educación de los hijos (art. 230 y 233)
En específico se debe distinguir si están casados bajo el régimen de sociedad conyugal, o bien
bajo otro régimen o si incluso los padres no viven juntos.
▪ Si están casados en régimen de sociedad conyugal: los gastos de crianza y educación
forman parte del pasivo absoluto de la sociedad conyugal;
▪ Si están casados en otro régimen o separados o en concubinato: en este aspecto ambos
padres deben contribuir de acuerdo con sus facultades económicas.
Si los padres no están de acuerdo en cuanto a sus obligaciones de alimentos (deber de crianza y
educación y establecimiento para con los hijos) el juez determinará, evaluando las respectivas
fuerzas económicas de ambas padres.
En caso del fallecimiento de uno de los padres, los gastos ya enunciados deben ser solventados
por el padre sobreviviente.
667 Art. 3 inciso final de la Ley 14.908: “cuando los alimentos decretados no fueren pagados o no

fueren suficientes para solventar las necesidades del hijo, el alimentario podrá demandar a los
abuelos, de conformidad con lo que establece el artículo 232 del Código Civil”
 En caso de insuficiencia de uno de los padres, la obligación indicada

precedentemente pasará en primer lugar a los abuelos de la línea del padre o

madre que no provee; y en subsidio de éstos a los abuelos de la otra línea”.668

Respecto a su límite: en relación a los descendientes, su limitación viene dada por la

edad.669

ASCENDIENTES: (art. 321 N°3) Los hijos tienen el deber de cuidar a sus padres en su

ancianidad, en el estado de demencia, y en todas las circunstancias de la vida en que

necesitaren sus auxilios. Dicha obligación, que se materializa en el deber de socorro, recae

en los hijos de cualquier edad, aún aquellos emancipados (art. 223, inc.1) Tienen derecho al

mismo socorro todos los demás ascendientes, en caso de inexistencia o de insuficiencia de

los inmediatos descendientes (art. 223, inc.2).670

668 En esta norma se establecen dos reglas de subsidios:

i. En primer término: la regla que manda a que en caso de insuficiencia o falta de “ambos
padres”, se podrá demandar a los abuelos;
ii. En segundo término: aquella que señala que si la insuficiencia o ausencia es de uno
de los ascendientes (padres), la obligación recaerá en los abuelos en la línea de dicho
progenitor, en subsidio de éste, en la línea de los otros abuelos.
669 Art. 332: “Los alimentos que se deben por ley se entienden concedidos para toda la vida del

alimentario, continuando las circunstancias que legitimaron la demanda.

Con todo, los alimentos concedidos a los descendientes y a los hermanos se devengarán hasta
que cumplan veintiún años, salvo que estén estudiando una profesión u oficio, caso en el cual
cesarán a los veintiocho años; que les afecte una incapacidad física o mental que les impida
subsistir por sí mismos, o que, por circunstancias calificadas, el juez los considere indispensables
para su subsistencia”.
670 El incumplimiento del este deber de socorro puede eventualmente generar
consecuencias civiles importantes. Así, por ejemplo:
i. el artículo 968 N° 3 declara indigno de suceder al difunto como heredero o legatario, al
consanguíneo dentro del sexto grado inclusive, que en el estado de demencia o
destitución del causante, no lo socorrió, pudiendo;
ii. el artículo 1208 N° 2, faculta al ascendiente para desheredar al descendiente que en
tales circunstancias no lo socorrió, pudiendo;
iii. De igual forma, el art. 324 establece que en el caso de injuria atroz, cesará la
obligación de prestar alimentos, agregando el precepto que constituyen injuria atroz
precisamente las conductas descritas en el artículo 968. Por ende, el hijo que no
socorrió al padre o a la madre perderá el derecho a pedir alimentos a sus progenitores.
Con todo, si la conducta del alimentario (el hijo en este caso) fuere atenuada por
Otra cuestión importante a considerar es el último inciso del artículo 324: quedarán

privados del derecho a pedir alimentos al hijo el padre o la madre que le haya abandonado

en su infancia, cuando la filiación haya sido establecida por medio de sentencia judicial

contra su oposición”. De este inciso, se desprenden los requisitos que deben cumplirse para

denegar la demanda de alimentos en contra del hijo deducida por su padre:671

i. Que el hijo haya sido abandonado por su padre en su infancia; y

ii. Que la filiación haya sido determinada judicialmente en contra de su oposición.

Otra causa de privación del derecho a pedir alimentos a los descendientes es por comisión

de algún delito de connotación sexual. (Art. 370 bis, del código penal). 672

HERMANOS: (art. 321 N°4) Se deben alimentos a los hermanos, hasta que ellos cumplan

21 años, salvo que estén estudiando una profesión u oficio, caso en el cual cesarán a los 28

años (art. 323 y 332). Ahora bien, si se prueba que les afecta una incapacidad física o

mental que les impida subsistir por sí mismos, o si por causas calificadas el juez considera

circunstancias graves en la conducta del alimentante (el padre o madre, en este caso),
podrá el juez moderar el rigor del artículo 324.
671 Estos requisitos se justifican por el carácter asistencial de los alimentos y la necesidad de

solicitarlos.
Hay autores que sostienen que de no poder demandar a los hijos se puede accionar en contra de
los nietos.
672 Art. 370 bis, del código penal: “El que fuere condenado por alguno de los delitos a que se

refieren los dos párrafos anteriores cometido en la persona de un menor del que sea pariente,
quedará privado de la patria potestad si la tuviere o inhabilitado para obtenerla si no la tuviere y,
además, de todos los derechos que por el ministerio de la ley se le confirieren respecto de la
persona y bienes del ofendido, de sus ascendientes y descendientes. El juez así lo declarará en la
sentencia, decretará la emancipación del menor si correspondiere, y ordenará dejar constancia de
ello mediante subinscripción practicada al margen de la inscripción de nacimiento del menor.
Además, si el condenado es una de las personas llamadas por ley a dar su autorización para que
la víctima salga del país, se prescindirá en lo sucesivo de aquélla.
El pariente condenado conservará, en cambio, todas las obligaciones legales cuyo cumplimiento
vaya en beneficio de la víctima o de sus descendientes”.
los alimentos indispensables para la subsistencia del alimentario, conservarán su derecho a

percibirlos (art. 332, inc.2).673

DONANTE DE DONACIÓN CUANTIOSA: (art. 321 N°5) este sujeto tendrá derecho a

demandar alimentos en la medida que dicha donación no haya sido resuelta, rescindida o

revocada.

Este constituye el único caso del art. 321 en que el titular no funda su derecho en razón de

matrimonio o parentesco, sino de equidad.

Por otra parte, queda a criterio del juez determinar si dicha donación admite el calificativo

de cuantiosa, considerando las fuerzas patrimoniales del donante.

MADRE BIOLÓGICA DEL HIJO QUE ESTÁ POR NACER: Se podrá solicitar

alimentos para el hijo que está por nacer, aplicándose las reglas previstas para los

alimentarios menores de edad.674

Se trata asimismo de una derivación del principio consagrado en el artículo 76, en cuanto

dispone que la ley protege la vida del que está por nacer, de manera que el juez ha de

tomar, a petición de cualquier persona o de oficio, todas las providencias que le parezcan

convenientes para proteger la existencia del no nacido, siempre que crea que de algún modo

peligra. Por lo demás, el deber de proporcionar alimentos en tal caso, resulta una justa

contrapartida, a la circunstancia de extenderse la patria potestad sobre los derechos

eventuales del que está por nacer (artículo 243, inciso 2º del Código Civil).

673 Cabe hacer presente, que se deben alimentos a los hermanos, sean éstos de simple o de doble
conjunción, pues en esta materia, el Código Civil no distingue, como sí lo hace en materia
sucesoria.
674 presunción, mínimos legales, etc.
En cuanto a los alimentos fijados, corresponderá al alimentante (o demandado) solicitar el

cese una vez nacido el niño, ante lo cual la contraparte tendrá que deducir, la

correspondiente acción de reclamación si pretende mantenerlos, caso en el cual, mientras

dura el juicio podrá solicitarlos en calidad de provisorios conforme dispone el art. 209.675

CLAUDIA SHMIDTH HOTT: “El artículo 1º inciso final de la Ley 14.908, dispone que:

“La madre cualquiera sea su edad, podrá solicitar alimentos para el hijo ya nacido o que

este por nacer. Si aquella es menor, el juez deberá ejercer la facultad que le otorga el

artículo 19 de la Ley Nº 19.968, 676 en interés de la madre”. La ley no distingue ni exige en

este evento prueba biológica alguna, máxime si el niño requiere protección y cuidados

especiales, tanto antes como después del nacimiento. Arribar a una respuesta negativa, es

discriminar entre los hijos de madres embarazadas solteras con los hijos de madres

675 Si el menor, en definitiva, no es hijo del alimentante, éste último tendrá derecho a la restitución e
indemnización de los perjuicios.
676 Art. 19, de la Ley 19.968 Representación: “En todos los asuntos de competencia delos

juzgados de familia en aparezcan involucrados intereses de niños, niñas, adolescentes, o

incapaces, el juez deberá velar porque éstos se encuentren debidamente representados.
El juez designará a un abogado perteneciente a la respectiva corporación de asistencia judicial o a
cualquier institución pública o privada que se dedique a la defensa, promoción o protección de sus
derechos, en los casos que carezcan de representante legal o cuando, por motivos fundados, el
juez estime que sus interese son independientes o contradictorios con los de aquél a quien
corresponda legalmente su representación.
La persona así designada será el curador ad litem del niño, niña o adolescente o incapaz, por el
solo ministerio de la ley, y su representación se extenderá a todas las actuaciones judiciales,
incluyendo el ejercicio de la acción penal prevista como un derecho de la víctima en el art. 109 letra
b) del código procesal penal.
De la falta de designación del representante de que trata este artículo, podrá reclamar las
instituciones mencionadas en el inciso segundo o cualquier persona que tenga interés en ello.
En los casos del inciso segundo del artículo 332 del código civil, aquél de los padres en cuyo hogar
vive el alimentario mayor de edad se entenderá legitimado, por el solo ministerio de la ley, para
demandar, cobrar y percibir alimentos de quien corresponda, en interés del alimentario, sin
perjuicio del derecho de éste para actuar personalmente, si lo estima conveniente. Si el alimentario
no actúa personalmente se entenderá que acepta la legitimación activo del padre o madre junto a
quien vive”.
embarazadas casadas, lo que no es dable, pues el hijo, ser humano, en todo caso, durante

su gestación requiere de cuidados especiales, y el titular del derecho alimentario es él”. 677

Hay que señalar que sin perjuicio a lo anteriormente dicho, parte de nuestra doctrina

sostiene que las reglas previstas para los hijos concebidos pero aún no nacidos, se aplican

solamente a los hijos de filiación matrimonial, y no matrimonial en el caso del concubinato

de los padres (art. 184), respecto a los hijos que no tienen filiación determinada de su padre

y no haya lugar a la presunción del art. 184, esto carecen de legitimación para accionar

porque uno de los requisitos para demandar es la tener desde ya precisado su filiación al ser

este un requisito para poder solicitar alimentos.

ADOPTADO Y ADOPTANTE DE LA LEY 7.613: pese a que la Ley 19.620 derogó a la

Ley 7.613, en sus disposiciones transitorias se desprende su ultractividad o supervivencia,

por cuanto rige para aquellos que obtuvieron la adopción según esta normativa. De lo cual

se sigue que el adoptado y adoptante son, recíprocamente, titulares de la acción de

alimentos en contra del otro.

FALLIDO: el fallido tiene derecho a demandar alimentos para él y su familia, cargando

la obligación alimenticia sobre la masa de acreedores, y llegaré a prosperar, será pagada por

el síndico, pero esta:

▪ Se suspenderá: Si se dicta auto de apertura de juicio oral;

677 Como señala Carlos Garrido Chacana: “El inciso final del artículo 1 de la Ley 14.908, no es
más que la aplicación del artículo 19, número 1, inciso 2 de la Constitución que dispone: “La ley
protege la vida del que está por nacer”, en consecuencia, los alimentos que se pueden pedir en
virtud del embarazo de la madre no están sujetos a restricción, por tanto no cesan, pues ellos
están otorgados en favor del no nacido, el cual requiere de los cuidados básicos que aseguren su
normal desarrollo pre alumbramiento”.
 ▪ Cesará: si es condenado en definitiva por quiebra culpable o fraudulenta, o

por alguno de los delitos a que se refiere el artículo 466 del código penal.

(art. 60, Libro IV, del código de comercio). 678

VÍCITMA O PARIENTES DE LAS VÍCTIMAS DE CIERTOS DELITOS (ARTS.

361 A 366 BIS, 410 Y 411 DEL CÓDIGO PENAL): el art. 370 del código punitivo,

modificado por la Ley 19.617, establece además de la indemnización que proceda conforme

a las reglas generales, que el condenado por delitos de connotación sexual (art. 361 a 366

bis) será obligado a dar alimentos cuando proceda con las normas del código civil.

En otro rubro de delitos el art. 410 prescribe que en los casos de homicidio y lesiones

corporales, el ofensor debe suministrar alimentos a la familia del occiso; a pagar la curación

del demente o imposibilitado para el trabajo y a dar alimentos a él y su familia, asimismo, a

pagar la curación del ofendido, en los demás casos de lesiones, y a prestar alimentos a él y a

su familia en tanto dura la imposibilidad para el trabajo ocasionada por las lesiones. La

obligación de prestar alimentos cesa en caso de solvencia de la víctima para atender a sus

gastos y los de su familia.

ORDEN DE PRELACIÓN PARA DEMANDAR ALIMENTOS: del art. 326,679 se

desprende el orden de prelación al cual se debe atender para demandar alimentos, cuando se

tenga más de un título, es decir, cuando se puede demandar a más de una persona:

678 La norma penal sanciona a aquel deudor que no siendo comerciante, se alzare con sus bienes
perjudicando a sus acreedores o cayera en la insolvencia por ocultación, dilapidación o
enajenación maliciosa de ellos.
Agrega la ley que la cuantía de los alimentos será determinada por el tribunal que conoce de la
quiebra, con audiencia del síndico y de los acreedores. La solicitud del fallido se notificará al
síndico personalmente o por cédula y a los acreedores, por avisos.
679 Art. 326: “El que para pedir alimentos reúna varios títulos de los enumerados en el artículo 321,

sólo podrá hacer uso de uno de ellos, en el siguiente orden:

 a) En primer lugar, hacer valer su título de donante de donación cuantiosa;

b) Si carece de tal derecho, invoca su calidad de cónyuge;

c) Si no tiene tal calidad, invoca su condición de descendiente;

d) A falta de los títulos anteriores, invoca su calidad de ascendiente;

e) A falta de todo otro título preferente, invoca su calidad de hermano.

“Entre varios ascendientes o descendientes debe recurrirse a los de próximo grado. Entre

los de un mismo grado, como también entre varios obligados por un mismo título, el juez

distribuirá la obligación en proporción a sus facultades. Habiendo varios alimentarios

respecto de un mismo deudor, el juez distribuirá los alimentos en proporción a las

necesidades de aquéllos.

Sólo en el caso de insuficiencia de todos los obligados por el título preferente, podrá

recurrirse a otro”.

LÍMITES AL EJERCICIO DE LA ACCIÓN DE ALIMENTOS: en nuestro Derechos

hay solo dos casos que limitan la cuantía o bien deniegan en su totalidad la demanda de

alimentos, es decir, la vuelven improcedente:

1.º El que tenga según el número 5º.

2.º El que tenga según el número 1º.
3.º El que tenga según el número 2º.
4.º El que tenga según el número 3º.
5.º El del número 4º no tendrá lugar sino a falta de todos los otros.
Entre varios ascendientes o descendientes debe recurrirse a los de próximo grado. Entre los de un
mismo grado, como también entre varios obligados por un mismo título, el juez distribuirá la
obligación en proporción a sus facultades. Habiendo varios alimentarios respecto de un mismo
deudor, el juez distribuirá los alimentos en proporción a las necesidades de aquéllos.
Sólo en el caso de insuficiencia de todos los obligados por el título preferente, podrá recurrirse a
otro”.
 i. Edad: el límite máximo para demandar alimentos ya sean descendientes o

hermanos es de 21 años, a menos que se encuentre cursando algún estudio lo

que aumentará la edad límite hasta los 28 años de edad.

Sin embargo, esta limitación no se aplicará cuando el alimentario sufriere alguna

incapacidad física o mental de tal entidad que le merme sus posibilidades de

sobrevida por sí solo, circunstancias que quedan entregadas al juez y donde éste

en circunstancias calificadas, lo estime indispensable para la subsistencia del

alimentario (art. 332 inc.2);

ii. Injuria atroz: si el alimentario ha incurrido en injuria atroz en contra del

alimentante, cesa la obligación de este de prestarle alimentos, aunque si la

conducta del alimentante hacia el alimentario fuese gravemente reprochable, el

juez puede “moderar el rigor de esta disposición”. 680

El art. 324 hace nexo con el art. 968 donde se precisan las conductas

constitutivas de injuria atroz.681

iii. Por la muerte del alimentario. 682

680 Este es uno de los casos donde aún subsisten los “alimentos necesarios”.
681 Art. 968: “Son indignos de suceder al difunto como herederos o legatarios:
1º El que ha cometido el crimen de homicidio en la persona del difunto, o ha intervenido en este
crimen por obra o consejo, o la dejó perecer pudiendo salvarla;
2º El que cometió atentado grave contra la vida, el honor o los bienes de la persona de cuya
sucesión se trata, o de su cónyuge, o de cualquiera de sus ascendientes o descendientes, con tal
que dicho atentado se pruebe por sentencia ejecutoriada;
3º El consanguíneo dentro del sexto grado inclusive, que en el estado de demencia o destitución
de la persona de cuya sucesión se trata, no la socorrió pudiendo;
4º El que por fuerza o dolo obtuvo alguna disposición testamentaria del difunto, o le impidió testar;
5º El que dolosamente ha detenido u ocultado un testamento del difunto, presumiéndose dolo por
el mero hecho de la detención u ocultación”.
682 El derecho de alimentos es personalísimo y por ende intransmisible. Con todo, si a la muerte del

alimentario habían pensiones devengadas pero no pagadas, sus herederos serán ahora titulares
de dicho crédito, que harán efectivo en contra del alimentante.
PROCEDIMIENTO DE DEMANDA DE ALIMENTOS: para una mejor comprensión

de la tramitación distinguiremos:

i. Trámites previos a la interposición de la demanda por alimentos; 683

▪ Se cite a mediación.

▪ Certificado de mediación frustrada.

ii. Demanda de alimentos y su tramitación judicial; 684

683 Trámites previos a la interposición de la demanda de alimentos: esta materia encuentra su

regulación en la Ley 19.968 y establece en el artículo 106 mediación previa, voluntaria y
prohibida: “Las causas relativas al derecho de alimentos, cuidado personal y al derecho de los
padres e hijos e hijas que vivan separados a mantener una relación directa y regular, aun cuando
se deban tratar en el marco de una acción de divorcio o separación judicial, deberán someterse a
un procedimiento de mediación previo a la interposición de la demanda, el que se regirá por las
normas de esta ley y su reglamento.
Lo dispuesto en el inciso anterior no se aplicará a los casos del artículo 54 de la ley N° 19.947.
Las partes quedarán exentas del cumplimiento de este requisito, si acreditaren que antes del inicio
de la causa, sometieron el mismo conflicto a mediación ante mediadores inscritos en el registro a
que se refiere el artículo 112 o si hubieren alcanzado un acuerdo privado sobre estas materias.
Las restantes materias de competencia de los juzgados de familia, exceptuadas las señaladas en
el inciso siguiente, podrán ser sometidas a mediación si así lo acuerdan o lo aceptan las partes.
No se someterán a mediación los asuntos relativos al estado civil de las personas, salvo en los
casos contemplados por la Ley de Matrimonio Civil; la declaración de interdicción; las causas sobre
maltrato de niños, niñas o adolescentes, y los procedimientos regulados en la ley N° 19.620, sobre
adopción.
En los asuntos a que dé lugar la aplicación de la ley N°20.066, sobre Violencia Intrafamiliar, la
mediación procederá en los términos y condiciones establecidos en los artículos 96 y 97 de esta
ley”.
A su turno el art. 111 de Ley 19.968: “Acta de mediación. En caso de llegar a acuerdo sobre todos
o algunos de los puntos sometidos a mediación, se dejará constancia de ello en un acta de
mediación, la que, luego de ser leída por los participantes, será firmada por ellos y por el mediador,
quedando una copia en poder de cada una de las partes.
El acta deberá ser remitida por el mediador al tribunal para su aprobación en todo aquello que no
fuere contrario a derecho, pudiendo el juez en todo caso, subsanar los defectos formales que
tuviera, respetando en todo momento la voluntad de las partes expresada en dicha acta. Aprobada
por el juez, tendrá valor de sentencia ejecutoriada.
Si la mediación se frustrare, también se levantará un acta en la que se dejará constancia del
término de la mediación, sin agregar otros antecedentes. En lo posible, dicha acta será firmada por
los participantes, se entregará copia de la misma a aquella parte que la solicite y se remitirá al
tribunal correspondiente, con lo cual terminará la suspensión del procedimiento judicial o, en su
caso, el demandante quedará habilitado para iniciarlo.
Se entenderá que la mediación se frustra si alguno de los participantes, citado por dos veces, no
concurriere a la sesión inicial, ni justificare causa; si, habiendo concurrido a las sesiones,
manifiesta su voluntad de no perseverar en la mediación, y, en general, en cualquier momento en
que el mediador adquiera la convicción de que no se alcanzará acuerdos”.
684 Demanda de alimentos y su tramitación judicial: del art. 8 N°4 de la Ley 19.968 se entiende

que será competente para conocer de esta materia los tribunales de familia. Y el art. 1 inciso 1 de
la Ley 14.908: “De los juicios de alimentos conocerá el juez de familia del domicilio del alimentante
 ▪ El tribunal al proveer la demanda fija el monto de alimentos provisorios;

▪ Obligación del demandado de cumplir con lo prescrito en el art. 5 de la

Ley 14.908, de acompañar antecedentes a la audiencia preparatoria.

iii. Sentencia que declara el quantum de los alimentos;685 y

o del alimentario, a elección de este último. Estos juicios se tramitarán conforme a la Ley N°
19.968, con las modificaciones establecidas en este cuerpo legal”. El procedimiento al que alude
este artículo es el procedimiento ordinario contemplado en el artículo 55 al 67 de la Ley de
tribunales de familia.
▪ La demanda propiamente tal: debe cumplir con los requisitos del art. 254 del cpc;
▪ Si se ignorase el domicilio del demandado: art. 23 inc.4: “Cuando la demanda deba
notificarse a persona cuya individualización o domicilio sean difíciles de determinar, el juez
dispondrá que se practique por cualquier medio idóneo que garantice la debida información
del notificado, para el adecuado ejercicio de sus derechos”. Y desarrolla esta norma el
inciso 7: “Excepcionalmente, y por resolución fundada, el juez podrá ordenar que la
notificación se practique por personal de Carabineros o de la Policía de Investigaciones”.
Normalmente lo que se hace es pedir cuenta de una notificación solicitada y solicitar en un
mismo escrito que se orden oficiar a alguna institución pública o privada que
eventualmente pudiere conocer a el domicilio del demandado que suministre tal
información.
▪ Oposición a los alimentos provisorios: fijados los alimentos provisorios por la resolución
que provee la demanda, el demandado tendrá un plazo de cinco días para oponerse al
monto provisorio decretado.
Por otra parte, la resolución que decrete los alimentos provisorios o la que se pronuncie
provisionalmente sobre la solicitud de aumento, rebaja o cese de una pensión alimenticia,
será susceptible de recurso de reposición con apelación subsidiaria, la que se concederá
en el sólo efecto devolutivo y gozará se preferencia para su vista y fallo. (el mismo derecho
tendrá el demandante si no está conforme con el monto de los provisorios)
▪ En la audiencia preparatoria: el art. 5 de la Ley 14.908 (modificado por la Ley 20.152),
ordena que a la audiencia preparatoria el demandado acompañe documentos que den
cuenta de su fuerza patrimonial, el mismo art. Da ejemplos de estos: liquidaciones de
sueldos, capia de declaración de impuestos a la renta del año precedente y de las boletas
de honorarios emitidas durante el año en curso y demás antecedente que sirvan para
determinar su patrimonio y capacidad económica. En el caso de que el demandado no
acompañe antecedentes suficientes, este podrá acompañar una declaración juarda de
patrimonio de la que se dejará constancia en el acta de audiencia.
En la notificación de la demanda además de informarle al demandado sobre su derecho a
oponerse a los alimentos provisorios decretados, se apercibirá con los apremios del el art.
543 del cpc.
Finalmente, el tribunal de oficio si el demandado no cumple con el art. 5, o el juez
considera insuficiente los antecedentes suministrados por el demandado, oficiará al
servicio de impuestos internos, a las instituciones de salud previsional, a las
administradoras de fondos de pensión y a cualquier organismo público o privado, para que
le remitan los datos necesarios para determinar la capacidad económica y patrimonio del
demandado.
685 Sentencia que declara el quantum de los alimentos: en este aspecto al juez se le reconoce

amplias facultades para determinar la cuantía de las necesidades del alimentario, por lo que el
legislador más que fijar reglas aritméticas precisas lo que hace es fijar límites que vienen dados
tanto por las fuerzas patrimoniales del demandado, como de sus deudas, necesidades y cargas
personales.
 iv. Métodos de cumplimiento de la sentencia que condena al pago de una pensión

alimenticia.686

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 329 del Código del Código Civil: “En la tasación de
los alimentos se deberán tomar siempre en consideración las facultades del deudor y sus
circunstancias domésticas”. Por su parte el inciso primero del artículo 323 del mismo cuerpo legal
dispone: “Los alimentos deben habilitar al alimentado para subsistir modestamente de un modo
correspondiente a su posición social.”
Dicha norma, contiene ciertas reglas (normas de orden público) que intervienen como límites para
los efectos de su regulación. Por un lado, actúa como deslinde mínimo el art. 3 de la Ley 14.908,
que establece una presunción por la cual, se entiende que el alimentante tiene los medios para
otorgar alimentos, cuyo monto no podrá ser inferior al 40% del ingreso mínimo remuneracional que
corresponda, y por otro lado, como limitación a su máximo, encontramos el artículo 7 del mismo
cuerpo legal, que prohíbe fijar como monto de la pensión, una suma o porcentaje que exceda del
50% de las rentas del alimentante, pero también establece que de haber más de un alimentario las
pensiones no podrán ser inferiores para cada uno al 30% de un ingreso mínimo remuneracional.
Finalmente, si el alimentante acredita que no puede solventar alimentos por los porcentajes antes
dicho, el art. 3 inc. 4 y 5 da la posibilidad al juez de poder moderar la cantidad de forma prudencial
y en el inciso 5 en caso de falta o insuficiencia otorga el derecho de poder demandar a los abuelos.
Art. 3 de la Ley 14.908: “Si el alimentante justificare ante el tribunal que carece de los medios para
pagar el monto mínimo establecido en el inciso anterior, el juez podrá rebajarlo
prudencialmente.(inc.4)
Cuando los alimentos decretados no fueren pagados o no fueren suficientes para solventar las
necesidades del hijo, el alimentario podrá demandar a los abuelos, de conformidad con lo que
establece el artículo 232 del Código Civil”. (inc.5)
686 Métodos de cumplimiento de la sentencia que condena al pago de una pensión

alimenticia: en primer lugar hay que precisar el valor de la sentencia judicial que decreta alimentos
definitivos a favor de un alimentario. A esto se refiere el art. 11 de la Ley 14.908: “la resolución
judicial que fijare una pensión alimenticia o que aprobare una transacción bajo las condiciones
establecidas en el inciso tercero, tendrá mérito ejecutivo. Será competente para conocer de la
ejecución el tribunal que la dictó en única o en primera instancia o el del nuevo domicilio del
alimentario”.
De este artículo se desprenden dos reglas:
i. La primera sobre el valor que se le otorga a la sentencia judicial: “mérito ejecutivo”; y
ii. La segunda, fija una regla especial sobre la competencia relativa para efectos de
cumplimiento de la sentencia: “el tribunal que dictó la sentencia de única o primera
instancia o el del nuevo domicilio del alimentario”.
Otro aspecto a considerar es que la sentencia que fija alimentos a favor de una persona, solo
produce cosa juzgada formal o provisional, por cuanto el valor de las prestaciones pueden variar
en el tiempo, si se modifican las circunstancias económicas del alimentante o del alimentario.
(puede volver a discutirse el monto: en una demanda de aumento, cuando las necesidades del
alimentario aumentan, como por ejemplo si ingresa a la Universidad o contrae una enfermedad
grave de alto costo, etc.; o puede demandarse rebaja de alimentos, por ejemplo si el alimentante
queda sin trabajo o tiene nuevos hijos o queda incapacitado para el trabajo, o el alimentario tiene
bienes suficientes para auto-sustentarse, etc. Otra cuestión es la demanda de cese de alimentos,
que se da cuanto el alimentario cumple con alguna de las hipótesis de cese como edad (21 años
hijos y hermanos, sin estudios, 28 años con estudios, muerte del alimentario, caso de injuria atroz,
etc. Respecto a la competencia territorial de la demanda de rebaja o cese el art. 1 inc.2 de la Ley
14.908, establece que será competente el juez de familia del domicilio del alimentario)
Como acabamos de decir, la cuantía de la obligación de proporcionar alimentos, puede reducirse
cuando cambien las circunstancias económicas del alimentario o del alimentante. El juez
ponderará en cada caso. Los alimentos forzosos pueden ser rebajados en cualquier época. Los
FORMA EN QUE SE SATISFACE LA OBLIGACIÓN ALIMENTICIA: en nuestro

derecho no solo se admite la tradicional forma dineraria, sino que se permite una amplia

gama de posibilidades:

i. Dinero;687

ii. Constituyendo un derecho real; 688 y

iii. Depositando un capital. 689

MEDIDAS DE APREMIO PARA OBTENER EL CUMPLIMIENTO DE LA

OBLIGACIÓN ALIMENTICIA: siguiendo en este punto al profesor CARLOS
GARRIDO CHACANA: “La forma normal y corriente de cumplir una pensión
alimenticia, será por pago directo por medio de un depósito de una suma de dinero en una
cuenta corriente o cuenta de ahorro del alimentario o mediante depósito en la cuenta
corriente del tribunal.690

artículos 330 y 332, inc. 1, lo permiten tratándose de pensiones alimenticias fijadas por el juez (por
ello, se habla de “cosa juzgada provisional”). Cabe advertir que la rebaja puede pedirse, aun
cuando el juicio respectivo hubiere concluido por avenimiento: según un fallo de la Corte Suprema
del 26 de marzo de 1984 que dice: “La circunstancia de que las partes en un juicio de alimentos
hayan puesto término a la tramitación de aquél mediante avenimiento aprobado judicialmente, no
se opone a que el alimentante pueda solicitar en esa causa la rebaja de la pensión alimenticia
convenida, cometiendo falta los jueces que no lo deciden así.”.
Los apremios los revisaremos en un punto a aparte por su extensión.
687 Dinero: será la forma más común, pero podría determinarse que sea en parte en especie (art. 9

inc.1 de la Ley 14.908, modificada por la Ley 19.741)

688 Constituyendo un derecho real: el juez podrá ordenar o permitir que el alimentante constituya

un derecho real de usufructo, uso o habitación a favor del alimentario siempre que sea de su
propiedad, estos bienes no podrán ser enajenados ni gravados sin previa autorización judicial.
La resolución judicial servirá de título para inscribir los derechos reales y la prohibición de enajenar
o gravar en los registros correspondientes del conservador de bienes raíces.
Estas inscripciones podrá requerirla el mismo alimentario (art. 9 inc. 2 de la Ley 14.908)
Por su parte el inciso tercero de la misma disposición para proteger los derechos de terceros: “la
constitución de los mencionados derechos reales no perjudicará a los acreedores de alimentante
cuyos créditos tengan una causa anterior a su inscripción”.
689 Depositando un capital: esta hipótesis consiste en que de los productos de un capital el

alimentario se beneficie, es decir de los intereses provenientes de un capital se solucione la

prestación alimenticia.
690 Se puede obtener el pago de una pensión alimenticia provisoria o definitiva mediante éste

sistema, sobre todo cuando no se es trabajador dependiente, ya que por regla general, cuando así
sea, corresponderá aplicar el artículo 8 de la Ley 14.908.
Ante la imposibilidad de obtener el pago directo, la ley ha otorgado diferentes medios para
obtener el cumplimiento íntegro de una pensión de alimentos. Tales medios son:

i. Retención judicial. En el caso de un trabajador dependiente, entra a regir el artículo 8,

es decir, se paga mediante retención (judicial) por parte del empleador, pero de la misma
forma que en el caso anterior;691

691 Retención judicial: Sin perjuicio de lo dicho, esta modalidad admite ciertas particularidades,
que pasamos a enunciar:
a.- La resolución judicial que así lo ordene se notificará a la persona natural o jurídica que, por
cuenta propia o ajena, o en el desempeño de un empleo o cargo, deba pagar al alimentante su
sueldo, salario o cualquier otra prestación en dinero, a fin de que retenga y entregue la suma o
cuotas periódicas fijadas en ella directamente al alimentario a su representante legal, o a la
persona a cuyo cuidado esté (inciso 1º).
b.- Las resoluciones a que se refiere el número anterior se notificarán por carta certificada,
dejándose testimonio en el proceso de que la persona fue notificada por este medio, de la fecha de
la entrega de la carta a la oficina de correos, la individualización de dicha oficina y el número de
comprobante emitido por ella, el cual se adherirá al proceso a continuación del testimonio. La
notificación se entenderá practicada al quinto día hábil siguiente a la fecha recién aludida. Si la
carta certificada fuere devuelta por la oficina de correos por no haberse podido entregar al
destinatario, se adherirá al expediente (en el sistema digital al no existir expediente físico)
c.- El demandado dependiente, podrá solicitar al juez, por una sola vez, con fundamento plausible,
en cualquier estado del juicio y antes de la dictación de la sentencia, que sustituya, por otra
modalidad de pago, la retención por parte del empleador, siempre que dé garantía suficiente de
pago íntegro y oportuno, según el inciso 3º del artículo 8. La solicitud se tramitará como incidente.
En caso de ser acogida, la modalidad de pago decretada quedará sujeta a la condición de su
integro oportuno cumplimiento, según el artículo 8 inciso 4º.
d.- De existir incumplimiento, el juez, de oficio, y sin perjuicio de las sanciones y apremios que sean
pertinentes, ordenará que en lo sucesivo la pensión alimenticia se pague por medio de retención
judicial, según el inciso final del artículo 8.
e.- Si el obligado a hacer la retención a que se refieren los artículos 8 y 11 de la ley, desobedeciere
la respectiva orden judicial, incurrirá en multa, a beneficio fiscal equivalente al doble de la cantidad
mandada a retener, lo que no obsta para que se despache en su contra o en contra del alimentante
el mandamiento de ejecución que corresponda, según el inciso 1º del artículo 13 de la misma ley.
f.- El empleador deberá dar cuenta al tribunal del término de la relación laboral con el alimentante.
En caso de incumplimiento, el tribunal aplicará, si correspondiere, la multa a que hizo referencia
precedentemente. La notificación a que se refiere el artículo 8 deberá expresar dicha circunstancia
(inc.3 del art. 13).
g.- En caso de que sea procedente el pago de indemnización sustitutiva del aviso previo a que se
refieren los artículo 161 y 162 del Código del Trabajo, será obligación del empleador retener de ella
la suma equivalente a la pensión alimenticia del mes siguiente a la fecha de término de la relación
laboral, para su pago al alimentario, según el inciso 4º del artículo 13.
h.- Si además fuere procedente la indemnización por años de servicio a que hace referencia el
artículo 163 del Código del Trabajo, o se pactare ésta voluntariamente, el empleador también
estará obligado a retener de dicha indemnización el porcentaje que corresponda al monto de la
pensión de alimentos en el ingreso mensual del trabajador, con el objeto de realizar el pago al
alimentario. El alimentante podrá, en todo caso, imputar el monto retenido y pagado a las
pensiones futuras que se devenguen según el inciso 5º artículo 13, lo que significa, que la
imputación es facultad del alimentante, no una potestad del tribunal.
i.- El incumplimiento de las retenciones relacionadas con los artículos 161, 162 y 163 del Código
del Trabajo, hará acreedor al empleador a una multa, a beneficio fiscal equivalente al doble de la
ii. Se puede demandar ejecutivamente al alimentante;692

iii. Se puede requerir el arresto del deudor; 693

cantidad mandada a retener, sin perjuicio de la responsabilidad civil y penal que corresponda,
según dispone el inciso final del artículo 13 de la Ley 14.908.
Como el inciso 1º del artículo 8 alude a “…trabajador dependiente…”, lo que es lógico, puede
pensarse que la disposición se restringe exclusivamente a esas personas, quedando fuera los
prestadores de servicios, es decir, la persona que trabaja a honorarios. Si bien la disposición habla
de trabajador dependiente, y este último no lo es, debemos tener claro que si bien la disposición
casi en su integridad parece referirse al dependiente, la lógica de la disposición no es excluir
trabajadores, sino garantizar el pago, por tanto, creemos que el mismo objetivo se logra con la
retención de los honorarios, más aun, la disposición usa la expresión “o cualquier otra prestación
en dinero”. Si bien el punto es discutible, la consideración es válida.
692 Se puede demandar ejecutivamente al alimentante: La primera parte del inc.1 del artículo 11

de la Ley 14.908, dispone que: “Toda resolución judicial que fijare una pensión alimenticia o que
aprobare una transacción bajo las condiciones establecidas en el inciso 3º, tendrá mérito
ejecutivo.”. Respecto de lo anterior, debemos considerar que no sólo tendrán mérito ejecutivo las
transacciones, sino son además todos aquellos equivalentes jurisdiccionales por medio del cual se
haya fijado una pensión alimenticia, es decir, avenimientos, conciliaciones, mediaciones, etc. Por
otro lado, la segunda parte de la disposición, nos dice que: “Será competente para conocer de la
ejecución el tribunal que la dictó en única o primera instancia o el del nuevo domicilio del
alimentario”.
El procedimiento ejecutivo aplicable en los juicios de alimentos contenidos en la Ley 14.908, es el
mismo procedimiento ejecutivo civil regulado por los artículos 434 y siguientes del Código de
Procedimiento Civil, pero con una serie de modificaciones.
a.- El juez deberá examinar si dicha solicitud cumple con los requisitos legales que la hacen
procedente, en cuyo caso le dará curso y despachará mandamiento de ejecución y embargo, por el
contrario, si carece de los requisitos esenciales, la desechará y ordenará que se subsanen en el
más breve plazo (resolución inapelable), salvo que la falta sea la indicación de domicilio, pues en
tal evento, el juez deberá proceder conforme al artículo 23 de la Ley 19.968.
b.- La ejecución está reglamentada en el artículo 12 de la Ley 14.908, cuyo inc.1 se refiere a que
“el requerimiento de pago se notificará al ejecutado en la forma establecida en los incisos 1º y 2º
del artículo 23 de la Ley 19.968”.
c.- Sólo será admisible la excepción de pago y siempre que se funde en un antecedente escrito,
según el inc. 2 del mismo art.
d.- Si no se opusieren excepciones en el plazo legal (cuatro u ocho días, más tabla según
corresponda), se omitirá la sentencia y bastará el mandamiento para que el acreedor haga uso de
su derecho en conformidad al procedimiento de apremio del juicio ejecutivo, según el inc. 3 del
artículo.
e.- Si las excepciones fueren inadmisibles, el tribunal lo declarará así y ordenará seguir la
ejecución adelante, según el inc. 4.
f.- El mandamiento de embargo que se despache para el pago de la primera pensión será
suficiente para las venideras, sin necesidad de nuevo requerimiento; pero si no se efectuara
oportunamente el pago de una o más pensiones, deberá, en cada caso, notificarse por carta
certificada el mandamiento, pudiendo el demandado oponer excepción de pago dentro del término
legal a contar de la notificación (siempre que se funde en un antecedente escrito), según el inciso
final del artículo.
693 Se puede requerir el arresto del deudor: Si decretados los alimentos por resolución que

cause ejecutoria (resolución que provee la demanda fijando alimentos provisorios o sentencia
definitiva), a favor del cónyuge, de los padres, de los hijos o del adoptado, el alimentante no
hubiere cumplido su obligación en la forma pactada u ordenada o hubiere dejado de pagar una o
más de las pensiones decretadas, el tribunal que dictó la resolución deberá a petición de parte o de
oficio y sin necesidad de audiencia, imponer al deudor como medida de apremio, el arresto
nocturno entre las veintidós horas de cada día hasta las seis horas del día siguiente, hasta por
quince días, según el inc.1 del art. 14 de la Ley 14.908.
Sin perjuicio de lo anterior, la disposición señala además que:
a.- El juez podrá repetir esta medida hasta obtener el íntegro pago de la obligación, según el inc. 1
del art. 14 de la ley.
b.- Si el alimentante infringiere el arresto nocturno o persistiere en el incumplimiento de la
obligación alimenticia después de dos períodos de arresto nocturno, el juez podrá apremiarlo con
arresto completo hasta por quince días. En caso de que procedan nuevos apremios, podrá ampliar
el arresto completo hasta por treinta días, según el inciso 2º del artículo.
c.- El tribunal que dictare el apremio, si lo estima estrictamente necesario, podrá facultar a la policía
para allanar y descerrajar el domicilio del demandado y ordenará que éste sea conducido
directamente ante Gendarmería de Chile. La policía deberá intimar previamente la actuación a los
moradores, entregándoles una comunicación escrita o fijándola en lugar visible del domicilio, según
el inc. 3 de la misma disposición.
d.- Si el alimentante no es habido en el domicilio que consta en el proceso, el juez ordenará a la
fuerza pública investigar su paradero y adoptará todas las medidas necesarias para hacer efectivo
el apremio, según el inc. 3 del art. 14.
e.- En todo caso, la policía podrá arrestar al demandado en cualquier lugar en que éste se
encuentre, según el inciso 4º del artículo.
f.- Si fuere necesario decretar dos o más apremios por falta de pago de unas mismas cuotas, las
pensiones alimenticias atrasadas devengarán el interés corriente entre la fecha de vencimiento de
la respectiva cuota y del pago efectivo (inc. 5 del art 14).
Es importante tener en cuenta, que éste apremio sólo procede en el caso de que los alimentarios
tengan con el alimentante el parentesco que señala el inciso 1 del artículo. Por ello, si una persona
es condenada a pagar alimentos a su hermano, y no cumple, no cabe decretar arresto.
g.- El mismo apremio se aplicará al que, estando obligado a prestar alimentos a las personas
mencionadas en el inciso 1 del artículo 14, ponga término a la relación laboral por renuncia
voluntaria o mutuo acuerdo con el empleador, sin causa justificada, después de la notificación de la
demanda y carezca de rentas que sean suficientes para poder cumplir la obligación alimenticia,
según el artículo 15 del mismo cuerpo legal. El legislador en la instauración del apremio para este
caso, ha querido evitar que el alimentante renuncie al trabajo con el objeto de no pagar la pensión.
Para aplicar el apremio, deben concurrir una serie de requisitos, entre ellos que:
i. Que exista resolución que decrete o apruebe una transacción o avenimiento sobre
alimentos que cause ejecutoria;
ii. Que alimentos hayan sido decretados a favor de alguna de las personas indicadas en el
inciso 1º del artículo 14 de la Ley 14.908, es decir, del cónyuge, padres, hijos o del
adoptado;
iii. Que el alimentante ponga término a la relación laboral por renuncia voluntaria o mutuo
acuerdo con el empleador, sin causa justificada;
iv. Que alimentante carezca de los medios suficientes para cumplir con su obligación
alimenticia.
h.- El tribunal puede suspender el arresto y también el arraigo que veremos luego, incluso a
nuestro juicio el cobro de intereses corrientes, en tres casos. Estos casos son:
i. Cuando el alimentante justificare que carece de los medios necesarios para el pago de su
obligación alimenticia.
ii. En el caso de enfermedad, invalidez, embarazo o puerperio que tenga lugar entre las seis
semanas antes del parto y las doce semanas después de él; y
iii. En caso de circunstancias extraordinarias que impidieren el cumplimiento del apremio o lo
transformaren en extremadamente grave.
En los casos contenidos en los números 2 y 3 la decisión de suspender el arresto se podrá adoptar
por el tribunal de oficio o a petición de parte o de Gendarmería (artículo 14 inc. final).
iv. Aplicación de otras sanciones relacionadas con la disposición patrimonial del otro
cónyuge o con la persona de los hijos; 694

v. Arraigo;695

vi. Retención de la devolución anual de impuesto a la renta;696

7.- Suspensión de la licencia para conducir vehículos motorizados;697

694 Aplicación de otras sanciones relacionadas con la disposición patrimonial del otro
cónyuge o con la persona de los hijos: En conformidad al art. 19 de la ley 14.908, “si constare
en el proceso que en contra del alimentante se hubiere decretado dos veces alguno de los
apremios señalados en los artículos 14 y 16, procederá en su caso, ante el tribunal que
corresponda y siempre a petición del titular de la acción respectiva, lo siguiente:
a.- Decretar la separación de bienes de los cónyuges;
b.- Autorizar a la mujer para actuar conforme a lo dispuesto en el inciso 2º del artículo 138 del
Código Civil, sin que sea necesario acreditar el perjuicio a que se refiere dicho inciso.
c.- Autorizar la salida del país de los hijos menores de edad sin necesidad de consentimiento del
alimentante, en cuyo caso procederá en conformidad a lo dispuesto en el inciso 6º del artículo 49
de la Ley 16.618.”
695 arraigo: Cuando los alimentos fueren decretados a favor del cónyuge, de los padres, de los

hijos o del adoptado y el alimentante no hubiere cumplido su obligación en la forma pactada u

ordenada o hubiere dejado de pagar una o más cuotas, “el juez dictará también orden de arraigo
en contra del alimentante, la que permanecerá vigente hasta que se efectué el pago de lo
adeudado. Para tal efecto, la orden de apremio y de arraigo expresarán el monto de la deuda, y
podrá recibir válidamente el pago la unidad policial que les dé cumplimiento, debiendo entregar
comprobante al deudor…”. Además, el tribunal podrá ordenar el arraigo del alimentante cuando el
deudor no garantice el cumplimiento de la obligación alimenticia con una hipoteca o prenda.
696 Retención de la devolución anual de impuesto a la renta: El art. 16 dispone que: “…

existiendo una o más pensiones insolutas, el juez adoptará, a petición de parte, las siguientes
medidas: N 1.-Ordenará, en el mes de marzo de cada año a la Tesorería General de la República,
que retenga de la devolución anual de impuestos a la renta que corresponda percibir a deudores
de pensiones alimenticias, los montos insolutos y las pensiones que se devenguen hasta la fecha
en que debió verificarse la devolución.
La Tesorería deberá comunicar al tribunal respectivo el hecho de la retención y el monto de la
misma.”
697 Suspensión de la licencia para conducir vehículos motorizados: Sin perjuicio de lo anterior,

ante la existencia de una o más pensiones insolutas, por disposición del artículo 16 N 2, el juez, a
petición de parte, suspenderá la licencia de conducir vehículos motorizados por un plazo de hasta
seis meses, prorrogables hasta por igual período, si el alimentante persiste en el incumplimiento de
su obligación. Dicho término se contará desde que se ponga a disposición del administrador del
Tribunal la licencia respectiva.
En el evento de que la licencia respectiva sea necesaria para el ejercicio de la actividad o empleo
que genera ingresos al alimentante, éste podrá solicitar la interrupción del apremio, siempre que
garantice el pago de lo adeudado y se obligue a solucionar, dentro de un plazo que no podrá
exceder de quince días corridos, la cantidad que fije el juez, en relación con los ingresos
mensuales ordinarios y extraordinarios que perciba el alimentante.
 OCTAVA PARTE: EL ESTADO CIVIL

▪ EL ESTADO CIVIL.
▪ CARACTERÍSTICAS DEL ESTADO CIVIL.

▪ EFECTOS DEL ESTADO CIVIL.

▪ FUENTES DEL ESTADO CIVIL.

▪ SENTENCIA EN MATERIA DE ESTADO CIVIL.

▪ REQUISITOS PARA QUE LA SENTENCIA EN MATERIA DE ESTADO CIVIL

PRODUZCAN EFECTOS GENERALES.

▪ PRUEBA DEL ESTADO CIVIL.

▪ MEDIOS DE PRUEBA PRINCIPALES.

▪ ESTADO CIVIL QUE PUEDE PROBARSE CON LAS PARTIDAS.

▪ IMPUGNACIÓN DE LAS PARTIDAS.

▪ MEDIOS DE PRUEBA SUPLETORIOS.

▪ PRUEBA DEL ESTADO CIVIL DE CASADOS.

▪ REQUISITOS DE LA POSESIÓN NOTORIA PARA QUE SIRVA DE PRUEBA

DEL ESTADO CIVIL DE CASADO.

▪ PRUEBA SUPLETORIA DE LA FILIACIÓN.

 OCTAVA PARTE: EL ESTADO CIVIL.

EL ESTADO CIVIL: su definición legal se encuentra en el art. 304 como: “la calidad de
un individuo, en cuanto le habilita para ejercer ciertos derechos o contraer ciertas
obligaciones civiles”.

Con buen criterio JUAN ORREGO crítica esta definición diciendo: La definición es
imperfecta, por cuanto se trata de una fórmula muy amplia o general, que no se compadece
con el contenido del título del CC. dentro del cual está ubicada. No expresa en realidad
qué es el estado civil, limitándose a consignar que de él resultan consecuencias jurídicas,
sin señalar en qué consiste la “calidad” de que proceden tales consecuencias. Además, la
definición también podría aplicarse a la capacidad de ejercicio.

Por otra parte, es evidente que el legislador tiene un concepto del estado civil limitado a
las relaciones familiares”. RAMOS PAZOS agrega que “no hace ninguna referencia a las
características clásicas del estado civil”.

Por lo anterior y tomando en cuenta las diversas críticas formuladas al concepto legal la
doctrina define estado civil diciendo: el estado civil es la calidad o posición permanente que
un individuo ocupa en la sociedad, en orden a sus relaciones de familia, en cuanto le
confiere o impone determinados derechos, deberes y obligaciones civiles. 698

Otra definición a considerar es la dada por MANUEL SOMARRIVA: “es el lugar

permanente de una persona dentro de la sociedad, que depende principalmente de sus
relación de familia y que la habilitan para ejercitar ciertos derechos y contraer ciertas
obligaciones civiles”.

CARACTERÍSTICAS DEL ESTADO CIVIL: sus principales características son:

i. Es un atributo de la personalidad exclusivo de las personas naturales; 699

698 Adelantamos, que el estado civil no es permanente en todos los casos. Lo será para el hijo de
filiación matrimonial, por ejemplo, pero podrá no serlo para el de filiación indeterminada o no
matrimonial, que puede ser reconocido o puede adquirir la filiación matrimonial.
699 Es un atributo exclusivo de las personas naturales: las personas jurídicas carecen de este

atributo. Y no se concibe persona natural sin un estado civil, al ser este un atributo de la
personalidad.
 ii. Es uno e indivisible;700

iii. Esta fuera del comercio;701

iv. Es irrenunciable;

v. No se celebrar una transacción sobre él (art. 2450); 702

vi. Los juicios sobre estado civil no pueden someterse a árbitros (art. 230 en

relación al art. 357 N°4, del Código Orgánico de Tribunales); 703

vii. Es permanente, pero no perpetuo;704

viii. Sus normas son de orden de público;

700 Es uno e indivisible: lo que significa que no se puede tener dos estados civiles
simultáneamente de una misma fuente. Así por ejemplo: no se puede ser soltero y casado al
mismo tiempo.
Sin embargo como bien observa María Soledad Quintana con la entrada en vigencia de la Ley
19.947, esta característica no es tan absoluta, por cuanto se agregó un nuevo estado civil, el de
separado judicialmente y, para tener esta calidad, es necesario que exista el matrimonio. por ende,
actualmente, habiendo matrimonio, la persona puede detentar el estado civil de casada o de
separada judicialmente.
701 Esta fuera del comercio: en una sentencia citada por Ramos se explica mejor esta

característica: “el estado civil mismo es incomerciables; pero no lo son los derechos puramente
pecuniarios que de él emanan: de éstos pueden disponer libremente las partes aun en caso de
que el estado el estado civil al cual los intereses patrimoniales están subordinados sea materia de
controversia”:
702 No se puede celebrar una transacción sobre él: art. 2450: “No se puede transigir sobre el

estado civil de las personas”.

703 Los juicios sobre estado civil no pueden someterse a árbitros: art. 230 COT: “Tampoco

podrán someterse a la decisión de árbitro las causas criminales, las de policía local, las que se
susciten entre un representante legal y su representado, y aquellas en que debe ser oído el fiscal
judicial.
Todo lo cual se entiende sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 227”.
Art. 357 N°4 COT: “Debe ser oída la fiscalía judicial:
1° ELIMINADO
2° En las contiendas de competencia suscitadas por razón de la materia de la cosa litiginosa o
entre tribunales que ejerzan jurisdicción de diferente clase;
3° En los juicios sobre responsabilidad civil de los jueces o de cualesquiera empleados públicos,
por sus actos ministeriales;
4° En los juicios sobre estado civil de alguna persona;
5° En los negocios que afecten los bienes de las corporaciones o fundaciones de derecho público,
siempre que el interés de las mismas conste del proceso o resulte de la naturaleza del negocio y
cuyo conocimiento corresponda al tribunal indicado en el artículo 50, y
6° En general, en todo negocio respecto del cual las leyes prescriban expresamente la audiencia o
intervención del ministerio público”.
704 Es permanente: en pocas palabras no se pierde mientras no se adquiera otro que lo sustituya.

Por ejemplo una persona se casada mantendrá su estado civil, mientras que no se divorcie u opere
otra causal de término del matrimonio.
EFECTOS DEL ESTADO CIVIL: los efectos del estado civil, son el conjunto de

derechos y obligaciones que de él derivan. Es decir que por cada estado civil existe un

estatuto jurídico disciplinador, como por ejemplo, el estado civil de padre, 705 de hijo, o de

cónyuge,706 etc.

FUENTES DEL ESTADO CIVIL: las fuentes del estado civil son:

i. La ley; 707

ii. La voluntad (convención) de las partes;708

iii. Por el acontecimiento de un hecho; 709 y

iv. La sentencia judicial. 710

SENTENCIA EN MATERIA DE ESTADO CIVIL: como es sabido en materia procesal

las sentencias solo producen efectos entre las partes, esta es la regla general consagrado en

el art. 3 inc.2 del código civil: “Las sentencias judiciales no tienen fuerza obligatoria sino

705 Los efectos del estado civil de padre ya los hemos visto, en los efectos de la filiación en
relación con los derechos y deberes de los padres para con los hijos.
De esto distinguimos:
i. Efectos de índole personal:
La autoridad paterna.
ii. Efectos de índole patrimonial:
a) Patria potestad;
b) Los alimentos; y
c) Derechos sucesorios.
706 Los efectos del estado civil de casado, impone a los cónyuges una serie de derecho y también

deberes como: el de fidelidad, ayuda mutua, socorro, entre otros.

707 La ley: como en el caso del nacimiento; así, un hijo tiene filiación matrimonial si es concebido o

nace dentro del matrimonio de sus padres, sin que tenga importancia la voluntad de los padres.
Así también respecto de un hijo respecto de su madre queda determinada por el hecho del parto,
cuando conste en las partidas respectivas, el nacimiento y la identidad del hijo y de la mujer que lo
ha dado a luz (art. 183 inc.1)
708 La voluntad (consentimiento) de las partes: como en el caso del estado civil de casados,

donde la voluntad es un requisito de existencia del contrato de matrimonio.

709 Por el acontecimiento de un hecho: como en el caso de la muerte de uno de los cónyuges

que da lugar al estado civil de viudo(a).

710 La sentencia judicial: en la determinación judicial que declara la maternidad o paternidad de

una persona respecto de otra.

En la adopción la sentencia judicial, confiere al adoptado la calidad de hijo(a) del adoptante.
Por último la sentencia que declara la separación judicial de los cónyuges.
respecto de las causas en que actualmente se pronunciaren”. Sin embargo como buena

regla general, este principio presenta algunas excepciones, es decir, hay casos donde las

sentencias judiciales tienen efectos “erga omnes”.

Así es el caso de la sentencia que declaran verdadera o falsa la paternidad o maternidad del

hijo consignada en el art. 315: “El fallo judicial pronunciado en conformidad con lo

dispuesto en el Título VIII que declara verdadera o falsa la paternidad o maternidad del

hijo, no sólo vale respecto de las personas que han intervenido en el juicio, sino respecto

de todos, relativamente a los efectos que dicha paternidad o maternidad acarrea”. 711

REQUISITOS PARA QUE LA SENTENCIA EN MATERIA DE ESTADO CIVIL

PRODUZCAN EFECTOS GENERALES: el art. 316 establece las exigencias para que

las resoluciones tengan efectos erga omnes:

i. Que hayan pasado en autoridad de cosa juzgada;

ii. Que se hayan pronunciado contra legitimo contradictor;712 y

iii. Que no haya habido colusión en el juicio. 713

711 La doctrina y la jurisprudencia han dicho que esta regla solo es aplicable a los juicios
constitutivos de estado civil, pero no a los efectos patrimoniales que pueden derivarse de la
determinación de la filiación.
712 Respecto a este requisito, el art. 317 señala que…” en la cuestión de paternidad es el padre

contra el hijo, o el hijo contra el padre, y en la cuestión de maternidad el hijo contra la madre, o la
madre contra el hijo.
Son también legítimos contradictores los herederos del padre o madre fallecidos en contra de
quienes el hijo podrá dirigir o continuar la acción y, también, los herederos del hijo fallecido cuando
éstos se hagan cargo de la acción iniciada por aquél o decidan entablarla”
Precisando las repercusiones de la sentencia, el art. 318: “El fallo pronunciado a favor o en contra
de cualquiera de los herederos aprovecha o perjudica a los coherederos que citados no
comparecen”. En otras palabras para que las sentencias en esta materia afecte a los herederos
del causante, se debe citar a sus herederos para continuar con la tramitación del juicio. Lo que se
traduce en que si citados no comparecen la resolución que se dicte les afecte y de no citárseles no
les afectará o no le afectará a aquél heredero no citado.
713 Sobre este requisito, el art. 319: “la prueba de la colusión en el juicio no es admisible sino dentro

de los cinco años subsiguientes a la sentencia”.

PRUEBA DEL ESTADO CIVIL: la prueba del estado civil está regulada por

disposiciones especiales (art. 304 y ss.) y supletoriamente por las normas relativas a la

prueba de las obligaciones.

En este punto es necesario distinguen en relación a los:

i. Medios de prueba principales;

▪ Las partidas (art. 305).

ii. Medios de prueba supletorios. 714

▪ Prueba del matrimonio (art. 309 inc.1);

▪ Prueba de la filiación (art. 309 inc.2)

MEDIOS DE PRUEBA PRINCIPALES: estos medios se encuentran regulados en el art.

305 del cual se distinguen:

i. Prueba de la filiación matrimonial: art. 305 inc.1: “El estado civil de casado,

separado judicialmente, divorciado, o viudo, y de padre, madre o hijo, se

acreditará frente a terceros y se probará por las respectivas partidas de

matrimonio, de muerte, y de nacimiento o bautismo”.715

714 Hay que aclarar que los medios de prueba supletorios operarán cuando no estén disponibles los
medios de prueba principales.
715 Las partidas: se entienden por partidas las inscripciones realizadas en los registros del servicio

de registro civil e identificación. Un fallo citado por Ramos precisa: “Las partidas son, en general,
los registros o asientos de matrimonios y otros actos que se inscriben en las parroquias o en el
Registro Civil” (o los que en el extranjero hagan sus veces)
Respecto a las inscripciones hay que señalar que estas son especies del género partidas.
Como no es posible producir prueba con las originales, es que se les da también se le da el
nombre de partidas a las copias autenticadas de ellas y en el mismo sentido el art. 305.
Así para aclarar, si se quiere probar que alguien está casado se podrá acompañar:
▪ Capia de la inscripción o subinscripción de matrimonio;
▪ Certificado extendido por los oficiales del Registro Civil y que ellos tengan obligación de
otorgar (art. 84 N°3 de la Ley 4.808)
Estos documentos (certificados y copias) tendrán el carácter de instrumentos públicos.
 ii. Prueba de la filiación no matrimonial: art. 305 inc.2: “El estado civil de padre,

madre o hijo se acreditará o probará también por la correspondiente

inscripción o subinscripción del acto de reconocimiento o del fallo judicial que

determina la filiación”.716

ESTADO CIVIL QUE PUEDE PROBARSE CON LAS PARTIDAS: de lo reseñado

por el art. 315 se podrá probar con las partidas:

i. El estado civil de casados: se prueba con el certificado o copia de la inscripción

de matrimonio.

ii. El estado civil de separado judicialmente o divorciado: con las partidas de

matrimonio o certificado de matrimonio. 717

iii. Viudo(a): se prueba con el certificado de matrimonio y el certificado de

defunción del cónyuge difunto.

iv. Hijo: se prueba el estado civil de hijo matrimonial, por la partida o certificado

nacimiento; en el caso del hijo no matrimonial: por la partida de nacimiento o

del fallo que determine la filiación. 718

Otro aspecto a considerar es que el hecho de que se extienda el efecto probatorio de las partidas a
los certificados, no les da a estos el carácter de partidas.
716 Para Ramos Pazos del art. 305 cuando dice: “se acreditará y probará”, con ello quiere significar

que las partidas cumplen una doble función: servir de prueba de la filiación en juicio; y servir de
medio de acreditar una filiación determinada ante cualquier requerimiento del quehacer jurídico.
717 Esto en atención a que las sentencias que declaran la separación judicial o el divorcio debe

subinscribirse (art. 32 y 59 de la Ley 19.947)

718 Con la combinación de las distintas partidas o certificados, se pueden probar otros

parentescos. Por ejemplo los hermanos: se probará con la partida de matrimonio o certificado de
los padres y las partidas de nacimiento o certificaos de los hijos.
Las partidas sirven también para probar la edad y muerte de una persona: art. 305 inc. Final:
“La edad y la muerte podrán acreditarse o probarse por las respectivas partidas de nacimiento o
bautismo, y de muerte”. Y en caso de falta se aplica el art. 314: “Cuando fuere necesario calificar la
edad de un individuo, para la ejecución de actos o ejercicio de cargos que requieran cierta edad, y
no fuere posible hacerlo por documentos o declaraciones que fijen la época de su nacimiento, se le
IMPUGNACIÓN DE LAS PARTIDAS: al ser las partidas instrumentos públicos, hacen

plena prueba sobre los hechos de que dan cuenta. Pero para poder desvirtuarlos es menester

impugnarlos, y las formas para hacerlo son:

i. Por falta de autenticidad;719

ii. Por nulidad;720

iii. Por falsedad en las declaraciones; 721 y

iv. Por falta de identidad. 722

MEDIOS DE PRUEBA SUPLETORIOS: para estudiar estos medios se debe distinguir:

i. Prueba del estado civil de casados;

ii. Prueba de la filiación.

PRUEBA DEL ESTADO CIVIL DE CASADOS: está regulado en el art. 309 inc.1: “La

falta de partida de matrimonio podrá suplirse por otros documentos auténticos, por

atribuirá una edad media entre la mayor y la menor que parecieren compatibles con el desarrollo y
aspecto físico del individuo.
El juez para establecer la edad oirá el dictamen de facultativos, o de otras personas idóneas”.
719 Impugnación por falta de autenticidad: art. 306: “las partidas se presumen auténticas, cuando

están en la forma debida”. A contrario sensu, se puede impugnar por este medio cuando no son
auténticas, es decir, cuando se haya falsificado.
720 Impugnación por nulidad: no está expresamente enunciada en la ley pero se infiere desde

que los instrumentos públicos deben cumplir con determinados requisitos, cuya omisión los haría
susceptibles de nulidad. (inscripción por funcionario incompetente)
721 Impugnación por falsedad en las declaraciones: art. 308: “Los antedichos documentos

atestiguan la declaración hecha por los contrayentes de matrimonio, por los padres, padrinos u
otras personas en los respectivos casos, pero no garantizan la veracidad de esta declaración en
ninguna de sus partes.
Podrán, pues, impugnarse, haciendo constar que fue falsa la declaración en el punto de que se
trata”. Como se presume la veracidad de las declaraciones el que alega su falsedad deberá probar
que las partes no han declarado con la verdad.
722 Impugnación por falta de identidad: art. 307: “Podrán rechazarse los antedichos documentos,

aun cuando conste su autenticidad y pureza, probando la no identidad personal, esto es, el hecho
de no ser una misma la persona a que el documento se refiere y la persona a quien se pretenda
aplicar”.
declaraciones de testigos que hayan presenciado la celebración del matrimonio y, en

defecto de estas pruebas, por la notoria posesión de ese estado civil”.

En síntesis, a falta de la partida de matrimonio, 723 el medio de prueba principal, puede ser

reemplazado por:

i. Por otros documentos auténticos; 724

ii. Por declaraciones de testigos que hayan presenciados la celebración del

matrimonio;725 y

iii. En defecto de las pruebas anteriores, por la notoria posesión del estado civil. 726

723 Un fallo citado por Ramos Pazos indica: “debe entenderse que “falta” una partida tanto cuando
no existe como cuando no existe como cuando no es posible racionalmente conseguirla”. Este fallo
aceptó probar el estado civil de casado por los medios supletorios.
Otra cuestión a destacar que nos plantea los medios supletorios, es saber cuándo podemos
recurrir a ellos. Puesto que no hay unanimidad en la doctrina.
Otro problema surge del art. 309 es saber si la ley ha dispuesto un orden de prelación en los
medios supletorios.
724 Prueba del estado civil de casado por otros documentos auténticos: la norma del art. 309

se refiere a instrumentos públicos, esto, por lo señalado en el art. 1699, que define instrumento
público, equipara ambos conceptos.
Para Fueyo la norma no distingue entre ni tampoco precisa que debe entenderse por instrumentos
auténticos por lo que puede considerarse como auténticos aquellos documentos que guarden
relación de identidad con la situación real.
725 Por declaraciones de testigos que hayan presenciados la celebración del matrimonio: del

art. 309 se admite este medio supletorio cuando dice: “declaración de testigos que hayan
presenciado la celebración del matrimonio”. por lo que se requieren testigos presenciales.
726 Prueba del estado civil de casado por la posesión notoria: se entiende por poseer un estado

civil, su goce público, sin protesta ni reclamo de nadie. Tres elementos constituyen la posesión
notoria de un estado civil:
i. Nombre;
ii. Trato; y
iii. Fama
Un fallo citado por Ramos es ilustrativa de lo que venimos diciendo: “La posesión notoria del
estado civil, es el goce y el ejercicio de un estado civil determinado, en su manifestación en los
hechos, independientemente de la existencia de un título legal, posesión notoria que, en todo caso,
no da o genera un estado civil sino que sólo sirve para probarlo, pues el estado civil no se adquiere
por prescripción”.
Art. 310: “La posesión notoria del estado de matrimonio consiste principalmente en haberse tratado
los supuestos cónyuges como marido y mujer en sus relaciones domésticas y sociales (nombre y
trato); y en haber sido la mujer recibida en ese carácter por los deudos y amigos de su marido, y
por el vecindario de su domicilio en general”. (fama)
REQUISITOS DE LA POSESIÓN NOTORIA PARA QUE SIRVA DE PRUEBA

DEL ESTADO CIVIL DE CASADO: de los artículos 309 al 312 se desprenden sus

requisitos, los que son:

i. La posesión debe ser pública, no clandestina (art. 310);

ii. Debe ser continua (art. 312);

iii. Debe haber durado diez años continuos por lo menos (art. 312);

iv. Debe haberse probado en la forma indicada en el (art. 313). 727

PRUEBA SUPLETORIA DE LA FILIACIÓN: art. 309 inc.2: “La filiación, a falta de

partida o subinscripción, sólo podrá acreditarse o probarse por los instrumentos

auténticos mediante los cuales se haya determinado legalmente. A falta de éstos, el estado

de padre, madre o hijo deberá probarse en el correspondiente juicio de filiación en la

forma y con los medios previstos en el Título VIII”.

De acuerdo con este artículo que de faltar la partida o subinscripción, la filiación

matrimonial o no matrimonial, solo podrán probarse por los instrumentos auténticos

mediante los cuales se haya determinado.

Se puede probar entonces:

i. Con los documento que señala el art. 187: acta extendida ante cualquier oficial

del registro civil, escritura pública o testamento en que se haya verificado el

reconocimiento;

727 Art. 313: “La posesión notoria del estado de matrimonio se probará por un conjunto de
testimonios fidedignos, que lo establezcan de un modo irrefragable; particularmente en el caso de
no explicarse y probarse satisfactoriamente la falta de la respectiva partida, o la pérdida o extravío
del libro o registro, en que debiera encontrarse”.
ii. A falta de esto instrumentos auténticos el estado civil de padre, madre o hijo

sólo podrá probarse en el correspondiente juicio de filiación, en la forma y con

los medios previstos en el Títulos VIII del Libro Primero del Código Civil (art.

309 inc.2, parte final)

 ANEXO.

ACUERDO DE UNIÓN CIVIL LEY 20.830.

▪ ACUERDO DE UNIÓN CIVIL.

▪ CARACTERÍSTICAS DEL ACUERDO DE UNIÓN CIVIL.
▪ DIFERENCIA DE LA UNIÓN CIVIL CON EL MATRIMONIO.
▪ REGÍMENES PATRIMONIALES QUE SE PUEDEN PACTAR.
▪ DERECHOS Y DEBERES DE LOS CONVIVIENTES CIVILES.
▪ REQUISITOS PARA CELEBRAR EL ACUERDO DE UNIÓN CIVIL.
▪ EFECTOS DEL ACUERDO DE UNIÓN CIVIL.
▪ TÉRMINO DEL ACUERDO DE UNIÓN CIVIL.
▪ EFECTOS DEL TÉRMINO DEL ACUERDO DE UNIÓN CIVIL.
▪ ACUERDO DE UNIÓN CIVIL CELEBRADO EN EL EXTRANJERO.
▪ UNO DE LOS CONTRAYENTES CIVILES PUEDE DEMANDAR EL
CUIDADO PERSONAL DEL HIJO DE SU PAREJA CUANDO LOS PADRES
ESTAN INHABILITADOS FÍSICA Y MORALMENTE.
 ANEXO.

ACUERDO DE UNIÓN CIVIL LEY 20.830.728

ACUERDO DE UNIÓN CIVIL: con la dictación de la Ley 20.830 se da reconocimiento en

nuestro Derecho a las uniones de hecho y les reconoce ciertos derechos y obligaciones de
índole personal y patrimonial e incluso sucesorio, como se verá luego.

Su definición legal la encontramos en el art. 1, De la Ley que venimos comentando: “El

acuerdo de unión civil es un contrato celebrado entre dos personas que comparten un
hogar, con el propósito de regular los efectos jurídicos derivados de su vida afectiva en
común, de carácter estable y permanente. Los contrayentes se denominarán convivientes
civiles y serán considerados parientes para los efectos previstos en el artículo 42 del
Código Civil.

Su celebración conferirá el estado civil de conviviente civil. El término de este acuerdo

restituirá a los contrayentes el estado civil que tenían antes de celebrar este contrato, salvo
en la situación prevista en la letra c) del artículo 26”.

CARACTERÍSTICAS DEL ACUERDO DE UNIÓN CIVIL: sus principales

características son:

i. El acuerdo de unión civil crea el estado civil de “conviviente civil”, y los

contrayentes pasan a denominarse convivientes civiles;
ii. Es un contrato;
iii. No admite modalidades de ninguna especie (art. 3);
iv. La ley no exige diversidad de sexos para celebrar este contrato;
v. Entre un conviviente civil y los consanguíneos de la persona con la que está
unida por un acuerdo de unión civil existirá, mientras éste se encuentre vigente,
parentesco por afinidad. La línea y grado de afinidad de una persona con un

728Este apartado contiene únicamente cuestiones fundamentales y que incidentalmente pueden

ser consultados en el examen de grado. Hay que hacer presente igualmente que esta temática si
bien no está mencionada en el temario, hay elementos implícitos que producen efectos en la
materia ya estudiada que si forman parte del examen, de ahí la inclusión de este anexo.
 consanguíneo de su conviviente civil se califica por la línea o grado de
consanguinidad de dicho conviviente civil. (art 4);
vi. Les da reconocimiento legal de familia, y protección legal en el ámbito
patrimonial y sucesorio. 729
vii. Por defecto su régimen patrimonial es el de separación total de bienes, sin
perjuicio de poder pactar régimen de comunidad de bienes.

DIFERENCIA DE LA UNIÓN CIVIL CON EL MATRIMONIO: pese a sus grandes

similitudes el acuerdo de unión civil no es matrimonio y por ello es importante precisar sus
diferencias:

i. Tipo de pareja: en la unión civil no se exige diversidad de sexos, por lo que

pueden celebrarlo tanto parejas heterosexuales como homosexuales, en el
matrimonio la diversidad de sexos es un requisito de existencia;
ii. En cuanto a sus causales de termino:730 en el matrimonio ya vimos las causales
de término, donde se destaca el procedimiento judicial en todos los tipos de
divorcio o nulidad, con excepción de la muerte que aplica en ambos casos
(matrimonio y acuerdo de unión civil); en el acuerdo de unión civil el
procedimiento para poner término en la mayoría de los casos no es un juez el

729 Con esta ley además de darle reconocimiento legal a las familias que no se fundan en el
matrimonio, la normativa nacional se adapta a las convenciones internacionales de derechos y
humanos y de lo prescrito en la Constitución en lo prescrito en el art. 1 inc.1. dando un argumento
de peso a aquellos que señalan que la Constitución asegura y fortaleza los derechos de familias de
fuente matrimonial como de aquellas provenientes ahora de este acuerdo.
730 En el acuerdo de unión civil al igual que el matrimonio es posible demandar compensación

económica.
Art. 27 “:Si como consecuencia de haberse dedicado al cuidado de los hijos o a las labores propias
del hogar común, uno de los convivientes civiles no pudo desarrollar una actividad remunerada o
lucrativa durante la vigencia del acuerdo de unión civil, o lo hizo en menor medida de lo que podía
y quería, tendrá derecho a que, cuando se produzca el término del acuerdo por las causales
señaladas en las letras d), e) y f) del artículo precedente, se le compense el menoscabo económico
sufrido por esta causa.
Esta compensación se regulará y determinará en la forma prevista en los artículos 62 a 66 de la ley
N 19.947”.
También se aplican los mismos beneficios de salud que en el matrimonio, en el sentido que uno de
los contrayentes puede ser carga del otro.
En caso de fallecer uno de los contratantes, el conviviente civil sobreviviente tendrá los mismos
derechos que le corresponden al cónyuge sobreviviente en el caso de los matrimonios. Asimismo,
el conviviente civil sobreviviente podrá recibir por testamento lo que se denomina como cuarta de
mejoras, que corresponde a una cuarta parte de la herencia.
 que interviene sino un oficial del registro civil y además que sus causales son
diferentes, ;731
iii. En cuanto al régimen de bienes: en el matrimonio el régimen legal es del
sociedad conyugal; mientras que en el acuerdo de unión civil será la separación
de bienes
iv. En cuanto a edad para celebrar uno y otro contrato: el matrimonio se puede
celebrar desde los 16 años, mientras que en el acuerdo de unión civil desde los
18 años;

REGÍMENES PATRIMONIALES QUE SE PUEDEN PACTAR:

i. Comunidad de Bienes (reglas del cuasi contrato de comunidad);

ii. Separación Total de bienes;
iii. Si el acuerdo se celebró en el extranjero y se inscribe en Chile, se consideraran los
contrayentes como separados de bienes para todos los efectos legales, salvo que al
momento de la inscripción pacten régimen de comunidad.
iv. Se puede reemplazar la comunidad de bienes por la separación total de bienes.

DERECHOS Y DEBERES DE LOS CONVIVIENTES CIVILES: en general los

derechos y deberes entre los contrayentes:732

731 Lo veremos en un apartado especial.

732 Título IV de los efectos del acuerdo de unión civil
Artículo 14. “Los convivientes civiles se deberán ayuda mutua. Asimismo, estarán obligados a
solventar los gastos generados por su vida en común, de conformidad a sus facultades
económicas y al régimen patrimonial que exista entre ellos.
Artículo 15. Los convivientes civiles conservarán la propiedad, goce y administración de los bienes
adquiridos a cualquier título antes de la celebración del contrato y de los que adquieran durante la
vigencia de éste, a menos que se sometan de manera expresa a las reglas que se establecen a
continuación, las que deberán ser acordadas por los contrayentes al momento de celebrarse el
acuerdo de
unión civil. De este pacto se dejará constancia en el acta y registro que se indica en el artículo 6.
1. Los bienes adquiridos a título oneroso durante la vigencia del acuerdo se considerarán indivisos
por mitades entre los convivientes civiles, excepto los muebles de uso personal necesario del
conviviente que los ha adquirido.
2. Para efectos de esta ley, se tendrá por fecha de adquisición de los bienes aquella en que el
título haya sido otorgado.
3. Se aplicarán a la comunidad formada por los bienes a que se refiere este artículo las reglas del
Párrafo 3° del Título XXXIV del Libro IV del Código
Civil.
Si los convivientes civiles hubieren pactado el régimen de comunidad podrán sustituirlo por el de
separación total de bienes.
 i. Se deben ayuda mutua.
ii. Están obligados a solventar los gastos generados por su vida en común, según
sus facultades económicas y el régimen patrimonial que exista entre ellos.
iii. Los contrayentes conservarán la propiedad, goce y administración de los bienes
adquiridos antes de la celebración del contrato y de los que adquieran durante la
vigencia de éste, salvo que pacten expresamente otra modalidad de repartir sus
bienes en el mismo acuerdo.

REQUISITOS PARA CELEBRAR EL ACUERDO DE UNIÓN CIVIL: esta materia

está regulada en la Ley 20.830 en el Titulo II, “De la celebración del acuerdo de unión
civil, de sus requisitos de validez y prohibiciones” de los arts. 5 al 11. Sus requisitos son:

i. Art. 5. El acuerdo de unión civil se celebrará en el Servicio de Registro Civil e

Identificación, ante cualquier oficial, quien levantará acta de todo lo obrado, la
que será firmada por él y por los contrayentes. 733
En este acto, los contrayentes deberán declarar, bajo juramento o promesa, por
escrito, oralmente o por lenguaje de señas acerca del hecho de no encontrarse

El pacto que los convivientes civiles celebren para sustituir el régimen de comunidad deberá
otorgarse por escritura pública y no surtirá efectos entre las partes ni respecto de terceros, sino
desde que esa escritura se subinscriba al margen de la respectiva inscripción del acuerdo de unión
civil. Esta subinscripción sólo podrá practicarse dentro de los treinta días siguientes a la fecha de la
escritura en que se pacte la separación. El pacto que en ella conste no perjudicará, en caso
alguno, los derechos válidamente adquiridos por terceros respecto de cada uno de los convivientes
civiles.
En la escritura pública de separación total de bienes, los convivientes civiles podrán liquidar la
comunidad, celebrar otros pactos lícitos o ambas cosas, pero todo ello no producirá efecto alguno
entre las partes ni respecto de terceros, sino desde la subinscripción a que se refiere el inciso
anterior.
Tratándose de uniones civiles o contratos equivalentes, que regulen la vida afectiva en común de
dos personas del mismo o de distinto sexo, sujetos a registro y celebrados válidamente en el
extranjero que no se encuentren inscritos en Chile, y que cumplan con los requisitos establecidos
en esta ley, será menester proceder previamente a su inscripción en el registro especial que
establece el artículo 6 de esta ley. Mediante el reglamento señalado en el artículo 48 se
determinará la forma en que se dará cumplimiento a lo establecido en este inciso. Cualquiera sea
el régimen de bienes que exista entre los convivientes civiles, tendrá aplicación lo dispuesto en los
artículos 141 a 149 del Código Civil”.
733 Art. 5 inc.1 segunda parte: “La celebración podrá efectuarse en el local de su oficina o en el

lugar que señalaren los contrayentes, siempre que se hallare ubicado dentro de su territorio
jurisdiccional”.
 ligados por vínculo matrimonial no disuelto o un acuerdo de unión civil
vigente.734
ii. Art. 7. Para la validez de este contrato será necesario que los contrayentes sean
mayores de edad y tengan la libre administración de sus bienes. 735
iii. Art. 8. Será necesario, además, que los contrayentes hayan consentido libre y
espontáneamente en celebrarlo. 736
iv. Art. 9. No podrán celebrar este contrato entre sí los ascendientes y descendientes
por consanguinidad o afinidad, ni los colaterales por consanguinidad en el
segundo grado;

Tampoco podrán celebrarlo las personas que se encuentren ligadas por un

vínculo matrimonial no disuelto o un acuerdo de unión civil vigente.

v. Art. 10. La persona que, teniendo la patria potestad de un hijo o la guarda de

otra, quiera celebrar un acuerdo de unión civil, deberá sujetarse a lo prescrito en
los artículos 124 a 127 del Código Civil.
vi. Art. 11. Cuando un acuerdo de unión civil haya expirado, la mujer que está
embarazada no podrá contraer matrimonio con un varón distinto ni celebrar un

734 El acuerdo podrá celebrarse por mandatario facultado especialmente para este efecto. El
mandato deberá otorgarse por escritura pública en la que se indiquen los nombres, apellidos,
nacionalidad, profesión u oficio y domicilio de los contrayentes que quedarán sujetos al acuerdo y
del mandatario.
Art. 5 inc.2: “El mandatario requerirá facultad expresa para convenir por su mandante la
comunidad de bienes a que se refiere el artículo 15”.
Los requisitos del mandato:
▪ Haberse constituido por escritura pública
▪ Contener la individualización completa del futuro contrayente que lo otorga.
▪ Establecer específicamente la facultad de suscribir el Acuerdo de Unión Civil.
▪ Establecer específicamente la facultad de acordad el Régimen de bienes al que se
acogerán los
contrayentes.
Art. 6: “El acta levantada por el oficial del Registro Civil, a que se refiere el artículo anterior, se
inscribirá en un registro especial que llevará el Servicio de Registro Civil e Identificación.
El Registro Especial de Acuerdos de Unión Civil que llevará el Servicio de Registro Civil e
Identificación deberá incluir las siguientes referencias: nombre completo y sexo de los
contrayentes; fecha, hora, lugar y comuna en la que se celebra este contrato; y la certificación,
realizada por el oficial del Registro Civil, del cumplimiento de los requisitos establecidos para su
celebración”.
735 No obstante lo anterior, el disipador que se halle en interdicción de administrar lo suyo podrá

celebrar, por sí mismo, este acuerdo.

736 Se entenderá que falta el consentimiento libre y espontáneo en los siguientes casos:

a.- Si ha habido error en la identidad de la persona del otro contrayente.

b.- Si ha habido fuerza, en los términos de los artículos 1456 y 1457 del Código Civil.
 nuevo acuerdo antes del parto, o, no habiendo señales de preñez, antes de
cumplirse los doscientos setenta días subsiguientes a la expiración del
acuerdo.737

EFECTOS DEL ACUERDO DE UNIÓN CIVIL: la celebración del acuerdo de unión

civil otorga a sus contrayentes el estado civil de conviviente civil. El acuerdo genera para
los convivientes civiles los derechos y obligaciones que establece la ley, regulándose así
diversos efectos derivados de su vida afectiva en común, incluyendo la situación
patrimonial.

▪ Derechos y deberes entre convivientes civiles: Los convivientes civiles se deberán

ayuda mutua; asimismo, estarán obligados a solventar los gastos generados por su
vida en común, de conformidad a sus facultades económicas y al régimen
patrimonial que exista entre ellos. 738
▪ Efectos en el orden sucesorio: En cuanto a la sucesión por causa de muerte, da al
conviviente civil la calidad de heredero intestado y legitimario del otro,
concurriendo en su sucesión de la misma forma y gozando de los mismos derechos
que corresponden a un cónyuge sobreviviente; además podrá también ser
asignatario de la cuarta de mejoras.
▪ En cuanto a las relaciones de parentesco: establece una relación de afinidad entre
uno de los convivientes y los parientes por consanguineidad del otro. También

737 Art. 11 inc.2 y 3: “Pero se podrán rebajar de este plazo todos los días que hayan precedido
inmediatamente a dicha expiración y en los cuales haya sido absolutamente imposible el acceso
del conviviente varón a la mujer.
El oficial del Registro Civil correspondiente no permitirá la celebración del matrimonio o del nuevo
acuerdo sin que por parte de la mujer se justifique no estar comprendida en el impedimento
precedente”.
738 Otorga una serie de derechos y beneficios en materia laboral y previsional, equivalentes a los

que poseen los cónyuges.

El artículo 14 de la Ley 20.830 solo se refiere a la ayuda mutua y a solventar los gastos
ocasionados por la vida en común, conforme las facultades económicas de los convivientes y del
régimen patrimonial que exista. Curiosamente no consagra el derecho de alimentos recíproco entre
los convivientes civiles.
Nada se dice sobre guardarse fe, que es el deber al cual el legislador de la ley de matrimonio civil
le otorga mayor importancia, ni tampoco sobre respetarse ni protegerse mutuamente.
 otorga al conviviente civil la misma preferencia que tienen los ascendientes para
obtener el cuidado del hijo del otro conviviente. 739

TÉRMINO DEL ACUERDO DE UNIÓN CIVIL: sus causales están consignadas en el

art. 26 de la Ley 20.830:

Artículo 26. El acuerdo de unión civil terminará:

a) Por muerte natural de uno de los convivientes civiles.

b) Por muerte presunta de uno de los convivientes civiles, de conformidad a lo dispuesto en

el artículo 43 de la ley N° 19.947, sobre matrimonio civil;740

c) Por el matrimonio de los convivientes civiles entre sí, cuando proceda;

d) Por mutuo acuerdo de los convivientes civiles, que deberá constar por escritura pública o
acta otorgada ante oficial del Registro Civil;

e) Por voluntad unilateral de uno de los convivientes civiles, que deberá constar por
escritura pública o acta otorgada ante oficial del Registro Civil; 741

f) Por declaración judicial de nulidad del acuerdo;742

739 Todas las inhabilidades, incompatibilidades y prohibiciones que las leyes y reglamentos
establecen respecto de los cónyuges se hacen extensivas, de pleno derecho, a los convivientes
civiles; igualmente, se precisa que las leyes y reglamentos que hacen alusión a los convivientes,
sea con esta expresión u otras que puedan entenderse referidas a ellos, son igualmente aplicables
a los convivientes civiles
740 Terminará también por la comprobación judicial de la muerte de uno de los convivientes civiles

efectuada por el juez del último domicilio que el difunto haya tenido en Chile, en los términos
prescritos en los artículos 95 y 96 del Código Civil.
741 En cualquiera de estos casos, deberá notificarse al otro conviviente civil, mediante gestión

voluntaria ante el tribunal con competencia en materias de familia, en la que podrá comparecer
personalmente.
La notificación deberá practicarse por medio de receptor judicial, dentro de los veinte días hábiles
siguientes a la subinscripción de la referida escritura o acta, al margen de la inscripción del
acuerdo de unión civil, efectuada en el registro especial que establece el artículo 6.
La falta de notificación no afectará el término del acuerdo de unión civil, pero hará responsable al
contratante negligente de los perjuicios que la ignorancia de dicho término pueda ocasionar al otro
contratante. Quedará relevado de esta obligación si el miembro de la pareja a quien debe
notificarse se encuentra desaparecido, o se ignora su paradero o ha dejado de estar en
comunicación con los suyos. En todo caso, no podrá alegarse ignorancia transcurridos tres meses
de efectuada la subinscripción a que se refiere el inciso precedente.
EFECTOS DEL TÉRMINO DEL ACUERDO DE UNIÓN CIVIL: El artículo 28 de la
Ley 20.830 sintéticamente declara: "El término del acuerdo de unión civil pondrá fin a
todas las obligaciones y derechos cuya titularidad y ejercicio deriven de la vigencia del
contrato".

ACUERDO DE UNIÓN CIVIL CELEBRADO EN EL EXTRANJERO: a esta materia

se refiere el título III “De los Acuerdos de Unión Civil celebrados en el extranjero” de la
Ley 20.830 en sus artículos 12 y siguiente.

Artículo 12. “Los acuerdos de unión civil o contratos equivalentes, no constitutivos de

matrimonio, que regulen la vida afectiva en común de dos personas del mismo o de distinto
sexo, sujetos a registro y celebrados válidamente en el extranjero, serán reconocidos en
Chile, en conformidad con las siguientes reglas:

1ª. Los requisitos de forma y fondo del acuerdo se regirán por la ley del país en que haya
sido celebrado.

742 La sentencia ejecutoriada en que se declare la nulidad del acuerdo de unión civil deberá
subinscribirse al margen de la inscripción a que se hace mención en el artículo 6 y no será
oponible a terceros sino desde que esta subinscripción se verifique.
El acuerdo que no reúna los requisitos establecidos en los artículos 7°, 8° y 9° de esta ley es nulo.
La acción de nulidad corresponderá a cualquiera de los presuntos convivientes civiles y sólo podrá
ejercitarse mientras ambos vivan, salvo en las excepciones contempladas en los incisos siguientes.
Cuando el acuerdo haya sido celebrado por una persona menor de dieciocho años, la acción de
nulidad sólo podrá ser intentada por ella o por sus ascendientes. En este caso, la acción de nulidad
prescribirá al expirar el término de un año desde que el menor hubiese alcanzado la mayoría de
edad.
Será también nulo el acuerdo celebrado mediante fuerza ejercida en contra de uno o de ambos
contrayentes o cuando se ha incurrido en un error acerca de la identidad de la persona con la que
se contrata, caso en el cual la acción sólo podrá ser intentada por el afectado, dentro del plazo de
un año contado desde que cese la fuerza o desde la celebración del acuerdo, en caso de error.
La muerte de uno de los convivientes civiles extingue la acción de nulidad, salvo cuando el acuerdo
de unión civil haya sido celebrado en artículo de muerte, o que la causal que funde la acción sea la
existencia de un vínculo matrimonial no disuelto o de otro acuerdo de unión civil vigente, casos en
que la acción podrá ser intentada por los herederos del difunto dentro del plazo de un año contado
desde el fallecimiento.
La acción de nulidad fundada en la existencia de un vínculo matrimonial no disuelto o de otro
acuerdo de unión civil vigente corresponderá, también, al cónyuge o al conviviente civil anterior o a
sus herederos.
Produciéndose la muerte de uno de los convivientes civiles después de notificada la demanda de
nulidad, podrá el tribunal seguir conociendo de la acción y dictar sentencia definitiva sobre el fondo
del asunto.
El término del acuerdo de unión civil por las causales señaladas en las letras d) y e) producirá
efectos desde que la respectiva escritura pública o el acta otorgada ante el oficial del Registro Civil,
según corresponda, se anote al margen de la inscripción del acuerdo de unión civil en el registro
especial a que se hace mención en el artículo 6º.
2ª. Sin embargo, podrá ser declarado nulo de conformidad a la ley chilena, el acuerdo
celebrado en territorio extranjero que se haya contraído en contravención a lo dispuesto
en los artículos 7°, 8° y 9° de esta ley.

3ª. Para que el acuerdo otorgado en país extranjero produzca efectos en Chile, deberá
inscribirse en el Registro Especial de Acuerdos de Unión Civil que establece el artículo 6°.
Los efectos de este acuerdo, una vez inscrito conforme a lo señalado precedentemente, se
arreglarán a las leyes chilenas, aunque los contrayentes sean extranjeros y no residan en
el territorio nacional.

4ª. La terminación del acuerdo y los efectos de la misma se someterán a la ley aplicable a
su celebración.

5ª Las sentencias que declaren la nulidad o la terminación del acuerdo, dictadas por
tribunales extranjeros, serán reconocidas en Chile conforme a las reglas generales que
establece el Código de Procedimiento Civil.

6ª. Los actos auténticos en que conste la terminación de uno de estos acuerdos serán
reconocidos en Chile, en conformidad con la legislación chilena vigente en esta materia.

Los matrimonios celebrados en el extranjero por personas del mismo sexo serán
reconocidos en Chile como acuerdos de unión civil si cumplen con las reglas establecidas
en esta ley, y sus efectos serán los mismos del referido acuerdo”.

Artículo 13. “Los convivientes civiles que hayan celebrado el acuerdo o contrato de unión
equivalente en territorio extranjero se considerarán separados de bienes, a menos que al
momento de inscribirlo en Chile pacten someterse a la comunidad prevista en el artículo
15 de esta ley, dejándose constancia de ello en dicha inscripción”.

UNO DE LOS CONTRAYENTES CIVILES PUEDE DEMANDAR EL CUIDADO

PERSONAL DEL HIJO DE SU PAREJA CUANDO LOS PADRES ESTAN
INHABILITADOS FÍSICA Y MORALMENTE: hoy es posible que uno de los
contrayentes pueda demandar el cuidado personal de un hijo que no es propio pero sí de su
pareja, cuando ambos padres se encuentran inhabilitados física o moralmente para el
cumplimiento de este deber. Esto de conformidad a lo establecido en el art. 45 de la ley que
modifica los artículos. 225 y 226 del Código Civil. Lo anterior por cuanto, “en caso de
inhabilidad física o moral de ambos padres, se puede confiar el cuidado personal de los
hijos, al conviviente civil del padre o madre”.
 ÍNDICE TEMÁTICO.

PRIMERA PARTE: DERECHO DE FAMILIA.

▪ CONCEPTO DE FAMILIA.
▪ CONCEPTO CONSTITUCIONAL DE FAMILIA.
▪ CONCEPTO DE DERECHO DE FAMILIA.
▪ CARACATERÍSTICAS DEL DERECHO DE FAMILIA.
▪ PRINCIPIOS QUE INFORMAN EL DERECHO DE FAMILIA EN EL CÓDIGO
CIVIL CHILENO.
▪ LINEA Y GRADO.
▪ IMPORTANCIA DEL PARENTESCO.
▪ LAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES.
▪ CARACTERÍSTICAS DE LAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES.
▪ OBJETO DE LAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES.
▪ CAPITULACIONES MATRIMONIALES CELEBRADAS ANTES DEL
MATRIMONIO.
▪ CAPITULACIONES MATRIMONIALES EN EL ACTO DEL MATRIMONIO.
▪ LÍMITES A LAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES (CAPITULACIONES
PROHÍBIDAS).
▪ REQUISITOS GENERALES DE LAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES.
▪ PACTO DEL ARTÍCULO 1723.
▪ OBJETO DEL PACTO DEL ARTÍCULO 1723.
▪ CARACTERÍSTICAS DEL PACTO.

SEGUNDA PARTE: DEL MATRIMONIO.

▪ PRINCIPIOS QUE INFORMAN LA LEY DE MATRIMONIO CIVIL 19.947.

▪ EL MATRIMONIO (COMO CONTRATO).
▪ ELEMENTOS DEL MATRIMONIO.
▪ REQUISITOS DEL MATRIMONIO.
▪ REQUISITOS DE VALIDEZ DEL MATRIMONIO.
 ▪ LA CAPACIDAD DE LOS CONTRAYENTES Y LA AUSENCIA DE
IMPEDIMENTOS DIRIMENTES.
▪ IMPEDIMENTOS DIRIMENTES.
▪ IMPEDIMIENTO IMPIDIENTES O PROHIBICIONES.
▪ FORMALIDADES LEGALES DEL MATRIMONIO.
▪ MANIFESTACIÓN.
▪ INFORMACIÓN SOBRE FINALIDADES DEL MATRIMONIO.
▪ CURSOS DE PREPARACIÓN PARA EL MATRIMONIO.
▪ INFORMACIÓN DE TESTIGOS.
▪ LAS FORMALIDADES COETÁNEAS AL MATRIMONIO.
▪ PRESENCIA DE TESTIGOS HÁBILES.
▪ ACTO DE CELEBRACIÓN DEL MATRIMONIO.
▪ FORMALIDADES POSTERIORES AL MATRIMONIO.

TERCERA PARTE: LAS ROPTURAS MATRIMONIALES.

▪ LA SEPARACIÓN DE LOS CÓNYUGES.

▪ SEPARACIÓN DE HECHO.
▪ FORMAS DE REGULAR LAS CONSECUENCIAS DERIVADAS DE LA
SEPARACIÓN.
▪ EFECTOS DE LA SEPARACIÓN DE HECHO.
▪ EFECTOS DE LA SEPARACIÓN DE HECHO CON RELACIÓN CON LOS
CÓNYUGES.
▪ EFECTOS DE LA SEPARACIÓN DE HECHO CON RELACIÓN A LOS HIJOS.
▪ LA SEPARACIÓN JUDICIAL.
▪ CLASES DE SEPARACIÓN JUDICIAL.
▪ SEPARACIÓN JUDICIAL POR CULPA.
▪ SEPARACIÓN JUDICIAL POR CESE DE LA CONVIVENCIA.
▪ SEPARACIÓN JUDICIAL DE COMÚN ACUERDO (CONVENCIONAL O
CONSENSUAL).
▪ LA ACCIÓN DE SEPARACIÓN.
▪ CARACTERÍSTICAS DE LA ACCIÓN.
▪ MEDIDAS PROVISORIAS PARA PROTEGER EL PATROMONIO FAMILIAR
Y EL BIENESTAR DE CADA UNO DE LOS MIEMBROS QUE LO
INTEGRAN.
▪ CONTENIDO DE LA SENTENCIA QUE DECLARA LA SEPARACIÓN.
▪ EFECTOS DE LA SEPARACIÓN JUDICIAL.
▪ EFECTOS DE LA SEPARACIÓN JUDICIAL EN RELACIÓN A LOS
CÓNYUGES.
▪ EFECTOS DE LA SEPARACIÓN JUDICIAL EN RELACIÓN A LOS HIJOS.
▪ RECONCILIACIÓN O REANUDACIÓN DE LA VIDA EN COMÚN.
▪ LA EXTINCIÓN DEL MATRIMONIO.
▪ LA SENTENCIA QUE DECLARA LA NULIDAD DEL MATRIMONIO.
▪ PARTICULARIDADES DE LA NULIDAD MATRIMONIAL.
▪ CAUSALES DE NULIDAD DEL MATRIMONIO.
▪ ACCIÓN DE NULIDAD DEL MATRIMONIO.
▪ CARACTERÍSTICAS DE LA ACCIÓN DE NULIDAD.
▪ TITULARES DE LA ACCIÓN DE NULIDAD.
▪ LA ACCIÓN DE NULIDAD ES IMPRESCRIPTIBLE.
▪ LEGITIMADO PASIVO EN EL CASO DE NULIDAD POR VÍNCULO
MATRIMONIAL NO DISUELTO.
▪ SENTENCIA QUE DECLARA LA NULIDAD DEBE SUBISCRIBIRSE AL
MARGEN DE LA INSCRIPCIÓN MATRIMONIAL.
▪ EFECTOS DE LA DECLARACIÓN DE NULIDAD DEL MATRIMONIO
▪ EL MATRIMONIO PUTATIVO.
▪ REQUISITOS DEL MATRIMONIO PUTATIVO.
▪ DECLARACIÓN JUDICIAL DE PUTATIVIDAD.
▪ EFECTOS DEL MATRIMONIO PUTATIVO.
▪ EFECTOS DEL MATRIMONIO PUTATIVO CON RELACIÓN A LOS HIJOS.
▪ EFECTOS DEL MATRIMONIO PUTATIVO EN RELACIÓN CON LOS
CÓNYUGES.
▪ EL DIVORCIO.
▪ CLASES DE DIVORCIO.
 ▪ DIVORCIO SANCIÓN O CULPA.
▪ DIVORCIO DE COMÚN ACUERDO (DIVORCIO CONSENSUAL).
▪ DIVORCIO REMEDIO (UNILATERAL).
▪ LA ACCIÓN DE DIVORCIO.
▪ CARÁCTERISTICAS DE LA ACCIÓN DE DIVORCIO.
▪ EFECTOS DEL DIVORCIO.

QUINTA PARTE: EFECTOS DEL MATRIMONIO (EN RELACIÓN A LOS

CÓNYUGES).

▪ EFECTOS DEL MATRIMONIO.

▪ RELACIONES PERSONALES DE LOS CÓNYUGES.
▪ CARACTERÍSTICAS DE LAS RELACIONES DE LOS CÓNYUGES ENTRE SÍ.
▪ DEBERES Y OBLIGACIONES DE LOS CÓNYUGES.
▪ LOS REGÍMENES MATRIMONIALES.
▪ REGIMEN DE SOCIEDAD CONYUGAL.
▪ DURACIÓN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL.
▪ PATRIMONIOS DE LA SOCIEDAD CONYUGAL.
▪ COMPOSICIÓN DEL ACTIVO ABSOLUTO DE LA SOCIEDAD CONYUGAL
(ACTIVO REAL).
▪ EL HABER RELATIVO DE LA SOCIEDAD CONYUGAL.
▪ PRESUNCIÓN DE DOMINIO A FAVOR DE LA SOCIEDAD.
▪ HABER PROPIO O PERSONAL DE CADA CÓNYUGE.
▪ SUBROGACIÓN POR PERMUTA.
▪ SUBROGACIÓN POR COMPRA.
▪ SUBROGACIÓN DE UN INMUEBLE A VALORES.
▪ DIFERENCIAS QUE SE PRODUCEN EN TODA SUBROGACIÓN CUANDO
LOS VALORES DEL BIEN SUBROGADO Y EL SUBROGANTE SON
DIFERENTES
▪ PASIVO DE LA SOCIEDAD CONYUGAL.
▪ PASIVO ABSOLUTO (REAL).
▪ PASIVO RELATIVO O APARENTE (PROVISORIO) DE LA SOCIEDAD
CONYUGAL
▪ PRESUNCIÓN DE DEUDA SOCIAL
▪ LAS RECOMPENSAS.
▪ OBJETIVO DE LAS RECOMPENSAS
▪ CLASIFICACIÓN DE LAS RECOMPENSAS
▪ PRUEBA DE LAS RECOMPENSAS
▪ LAS RECOMPENSAS NO SON DE ORDEN PÚBLICO
▪ LA ADMINISTRACIÓN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL
▪ LA ADMINISTRACIÓN ORDINARIA DE LA SOCIEDAD CONYUGAL
▪ ADMINISTRACIÓN DE LOS BIENES SOCIALES
▪ LIMITACIONES A LA ADMINISTRACIÓN DEL MARIDO IMPUESTA EN
LAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES
▪ LIMITACIONES A LA ADMINITRACIÓN IMPUESTAS EN EL TÍTULO XXII
DEL LIBRO IV.
▪ CARACTERÍSTICAS DE LA AUTORIZACIÓN DE LA MUJER.
▪ SANCIÓN PARA EL CASO DE QUE SE OMITA LA AUTORIZACIÓN DE LA
MUJER.
▪ TITULARES DE LAS ACCIONES DE NULIDAD E INOPONIBILIDAD Y
PLAZO PARA INTERPONERLA.
▪ SITACIONES EXCEPCIONALES EN QUE LA MUJER PARTICIPA EN LA
ADMINISTRACIÓN DE LOS BIENES SOCIALES Y LOS OBLIGA.
▪ ADMINISTRACIÓN DE LOS BIENES PROPIOS DE LA MUJER.
▪ SANCIÓN A LOS ACTOS QUE LA MUJER HAYA EJECUTADO
TRANGREDIENDO EL ARTÍCULO 1754 INCISO FINAL.
▪ DISCUSIÓN SOBRE LA CONSTITUCIONALIDAD DEL INCISO FINAL DEL
ARTÍCULO 1754.
▪ FACULTADES DEL MARIDO EN LA ADMINISTRACIÓN DE LOS BIENES
PRIPIOS DE LA MUJER.
▪ CARÁCTERÍSTICAS DE ESTA ADMINISTRACIÓN.
▪ LIMITACIONES A LAS FACULTADES DEL MARIDO EN ESTA
ADMINISTRACIÓN.
▪ DISOLUCIÓN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL.
▪ CLASIFICACIÓN DE LAS CAUSALES.
▪ EFECTOS DE LA DISOLUCIÓN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL.
▪ RENUNCIA A LOS GANANCIALES.
▪ MOMENTO EN QUE SE PUEDE RENUNCIAR A LOS GANANCIALES.
▪ CARACTERÍSTICAS DE LA RENUNCIA DE GANANCIALES.
▪ FORMA DE RENUNCIAR LOS GANACIALES.
▪ EFECTOS DE LA RENUNCIA DE LOS GANANCIALES.
▪ ACEPTACIÓN DE LOS GANANCIALES.
▪ DERECHO DE LOS HEREDEROS A RENUNICAR LOS GANANCIALES.
▪ PATRIMONIOS ESPECIALES DE LA MUJER CASADA BAJO RÉGIMEN DE
SOCIEDAD CONYUGAL.
▪ LOS BIENES RESERVADOS DE LA MUJER CASADA EN SOCIEDAD
CONYUGAL.
▪ CARACTERÍSTICAS DE LOS BIENES RESERVADOS.
▪ CONDICIONES DE EXISTENCIA.
▪ ACTIVO DE LOS BIENES RESERVADOS.
▪ PASIVO DE LOS BIENES RESERVADOS.
▪ CASOS DONDE EL MARIDO RESPONDE DE UNA DEUDA CONTRAÍDA
POR LA MUJER EN SU PATRIMONIO RESERVADO.
▪ ADMINISTRACIÓN DEL PATRIMONIO RESERVADO.
▪ PRUEBA DE LOS BIENES RESERVADOS.
▪ FIN DE LOS BIENES RESERVADOS A LA DISOLUCIÓN DE LA SOCIEDAD
CONYUGAL.
▪ PATRIMONIO REGULADO POR EL ARTÍCULO 166.
▪ REQUISITOS DE PROCEDENCIA (DE EXISTENCIA) DEL PATRIMONIO
DEL ARTÍCULO 166.
▪ ACTIVO DEL PATRIMONIO DEL ARTÍCULO. 166.
▪ PASIVO DEL PATRIMONIO DEL ARTÍCULO. 166.
▪ ADMINISTRACIÓN DEL PATRIMONIO DEL ARTÍCULO 166.
▪ PRUEBA DEL PATRIMONIO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 166.
▪ FIN DEL PATRIMONIO DEL ARTÍCULO 166 A LA DISOLUCIÓN DE LA
SOCIEDAD CONYUGAL.
▪ PATRIMONIO REGULADO DEL ARTÍCULO 167.
▪ ACTIVO DEL PATRIMONIO DEL ARTÍCULO 167.
▪ ADMINISTRACIÓN DEL PATRIMONIO DEL ARTÍCULO 167.
▪ FIN DEL PATRIMONIO DEL ARTÍCULO 167 A LA DISOLUCIÓN DE LA
SOCIEDAD CONYUGAL.
▪ CASO ESPECIAL CONTEMPLADO EN EL ARTÍCULO 1724 EN RELACIÓN
A LOS FRUTOS.
▪ RÉGIMEN MATRIMONIAL DE PARTICIPACIÓN EN LOS GANANCIALES.
▪ MOMENTO EN QUE SE PUEDE CONVENIR ESTE RÉGIMEN.
▪ REQUISITOS DE LA CONVENCIÓN.
▪ VARIANTES DEL RÉGIMEN DE PARTICIPACIÓN EN LOS GANANCIALES.
▪ CARACTERÍSTICAS DEL RÉGIMEN DE PARTICIPACIÓN EN LOS
GANANCIALES EN LA VARIANTE CREDITICIA.
▪ ADMINISTRACIÓN DEL PATRIMONIO DE LOS CÓNYUGES.
▪ FUNCIONAMIENTO DEL SISTEMA A LA EXTINCIÓN DEL RÉGIMEN.
▪ GANANCIALES.
▪ PATRIMONIO ORIGINARIO.
▪ VALORACIÓN DEL PATRIMONIO ORIGINARIO.
▪ PATRIMONIO FINAL.
▪ PRUEBA DEL PATRIMONIO FINAL.
▪ AVALUACIÓN DEL ACTIVO Y PASIVO DEL PATRIMONIO FINAL.
▪ TÉRMINO DEL RÉGIMEN.
▪ EFECTOS DE LA TERMINACIÓN.
▪ FIJACIÓN DE LOS GANANCIALES.
▪ CRÉDITO DE PARTICIPACIÓN EN LOS GANANCIALES.
▪ LAS CARACTERÍSTICAS DEL CRÉDITO DE PARTICIPACIÓN EN LOS
GANANCIALES.
 ▪ LIQUIDACIÓN DEL CRÉDITO DE PARTICIPACIÓN.
▪ CLASES DE SEPARACIÓN DE BIENES.
▪ SEPARACIÓN LEGAL DE BIENES.
▪ SEPARACIÓN JUDICIAL DE BIENES.
▪ CARACTERÍSTICAS DE LA SEPARACIÓN JUDICIAL DE BIENES.
▪ CAPACIDAD PARA DEMANDAR LA SEPARACIÓN JUDICIAL DE BIENES.
▪ MEDIDAS PRECAUTORIAS EN FAVOR DE LA MUJER UNA VEZ
DEMANDA LA SEPARACIÓN JUDICIAL.
▪ EFECTOS DE LA SEPARACIÓN JUDICIAL DE BIENES.
▪ SEPARACIÓN DE BIENES CONVENCIONAL.
▪ EFECTOS DE LA SEPARACIÓN CONVENCIONAL DE BIENES.
▪ BIENES FAMILIARES.
▪ CARACTERÍSTICAS DE LOS BIENES FAMILIARES.
▪ QUIÉN PUEDE PEDIR LA DECLARACIÓN DE UN O MÁS BIENES
FAMILIARES.
▪ BIENES SUCEPTIBLE DE SER DECLARADOS COMO BIENES
FAMILIARES.
▪ CONSTITUCIÓN DE UN BIEN COMO FAMILIAR.
▪ EFECTOS DE LA DECLARACIÓN DE UN O MÁS BIENES FAMILIARES.
▪ TIENE O NO UN CARÁCTER ALIMENTICIO LOS BIENES FAMILIARES.
▪ DESAFECTACIÓN DE LOS BIENES FAMILIARES.

SEXTA PARTE: DE LA FILIACIÓN.

▪ LA FILIACIÓN.
▪ PRINCIPIOS QUE INFORMAN EL SISTEMA FILIATIVO NACIONAL.
▪ CARACTERÍSTICAS DE LA FILIACIÓN.
▪ CLASES DE FILIACIÓN.
▪ FILIACIÓN MATRIMONIAL.
▪ FILIACIÓN NO MATRIMONIAL.
▪ FILIACIÓN DEL HIJO CONCEBIDO MEDIANTE LA APLICACIÓN DE
TÉCNICAS DE REPRODUCCIÓN HUMANA ASISTIDA.
▪ FILIACIÓN ADOPTIVA.
▪ EFECTOS DE LA FILIACIÓN.
▪ DETERMINACIÓN DE LA FILIACIÓN.
▪ DETERMINACIÓN DE LA MATERNIDAD.
▪ DETERMINACIÓN DE LA PATERNIDAD.
▪ DETERMINACIÓN DE LA FILIACIÓN MATRIMONIAL.
▪ DETERMINACIÓN DE LA FILIACIÓN NO MATRIMONIAL.
▪ DETERMINACIÓN DE LA MATERNIDAD Y PATERNIDAD POR
RECONOCIMIENTO.
▪ SUJETO PASIVO DEL RECONOCIMIENTO.
▪ SUJETO ACTIVO DEL RECONOCIMIENTO (CAPACIDAD PARA
RECONOCER UN HIJO).
▪ FORMAS DE RECONOCIMIENTO (CLASES DE RECONOCIMIENTO.
▪ LÍMITES AL RECONOCIMIENTO.
▪ CARACTERÍSTICAS DEL RECONOCIMIENTO.
▪ REPUDIACIÓN DEL RECONOCIMIENTO.
▪ SUJETO ACTIVO DE LA REPUDIACIÓN Y PLAZO PARA REPUDIAR.
▪ CARACTERÍSTICAS DEL REPUDIO.
▪ EFECTOS DEL REPUDIO.
▪ DETERMINACIÓN JUDICIAL DE LA MATERNIDAD Y PATERNIDAD (LAS
ACCIONES DE FILIACIÓN).
▪ ACCIONES DE RECLAMACIÓN DE FILIACIÓN MATRIMONIAL (TITULAR
DE LA ACCIÓN).
▪ ACCIÓN DE RECLAMACIÓN DE FILIACIÓN NO MATRIMONIAL
(TITULAR DE LA ACCIÓN).
▪ CARACTERÍSTICAS DE LA ACCIÓN DE RECLAMACIÓN DE FILIACIÓN.
▪ LEGÍTIMOS CONTRADICTORES EN LA ACCIÓN DE RECLAMACIÓN DE
FILIACIÓN.
▪ ES POSIBLE INTENTAR LA ACCIÓN DE RECLAMACIÓN EN CONTRA DE
LOS HEREDEROS DEL PADRE O MADRE FALLECIDOS.
▪ PRUEBA EN LOS JUICIOS DE RECLAMACIÓN DE FILIACIÓN.
 ▪ ACCIONES PARA DEJAR SIN EFECTO EL ESTADO CIVIL DE PADRE.
▪ ACCIÓN DE DESCONCIMIENTO DE PATERNIDAD.
▪ REQUISITOS DE LA ACCIÓN DE DESCONOCIMIENTO DE PATERNIDAD.
▪ ACCIONES DE IMPUGNACIÓN DE FILIACIÓN.
▪ ACCIONES DE IMPUGNACIÓN PREVISTA EN LA LEY.
▪ IMPUGNACIÓN DE LA PATERNIDAD DEL HIJO CONCEBIDO O NACIDO
DURANTE EL MATRIMONIO DE SUS PADRES.
▪ IMPUGNACIÓN DE LA PATERNIDAD DETERMINADA POR
RECONOCIMIENTO.
▪ IMPUGNACIÓN DE LA MATERNIDAD.
▪ TITULARES DE LA ACCIÓN.
▪ PLAZO PARA IMPUGNAR LA MATERNIDAD.
▪ ACCIÓN DE NULIDAD DEL RECONOCIMIENTO.
▪ TITULARES DE LA ACCIÓN DE NULIDAD DEL RECONOCIMIENTO.
▪ TRÁMITES POSTERIORES A LA SENTENCIA QUE DA LUGAR A LAS
ACCIONES DE RECLAMACIÓN Y DE IMPUGNACIÓN.
SÉPTIMA PARTE: EFECTOS DE LA FILIACIÓN.

▪ EFECTOS DE LA FILIACIÓN.
▪ LA AUTORIDAD PATERNA.
▪ DEBERES DE LOS HIJOS PARA CON LOS PADRES Y DEMÁS
ASCENDIENTES.
▪ INCUMPLIMIENTO DE ESTOS DEBERES.
▪ LIMITACIÓN A LOS DEBERES.
▪ DERECHOS (PRERROGATIVAS)- DEBERES DE LOS PADRES PARA CON
LOS HIJOS.
▪ CUIDADO PERSONAL.
▪ PRINCIPIOS Y OBJTIVO DE LA LEY 20.680.
▪ TITULARIDAD DEL CUIDADO PERSONAL.
▪ PROCEDIMIENTO.

▪ RELACIÓN DIRECTA Y REGULAR.

▪ LIMITACIÓN, SUSPENSIÓN Y PRIVACIÓN DEL EJERCICIO DE LA
RELACIÓN DIRECTA Y REGULAR.
▪ EL DERECHO DE LOS ABUELOS A MANTENER UNA RELACIÓN
DIRECTA Y REGULAR CON SUS NIETOS.
▪ EL ARTÍCULO 229 DEL CÓDIGO CIVIL DEBE VINCULARSE TAMBIÉN
CON LOS SIGUIENTES ARTÍCULOS DE LA LEY NÚMERO 16.618, “LEY DE
MENORES”.
▪ DE IGUAL FORMA, SE RELACIONA EL ARTÍCULO 229 DEL CÓDIGO
CIVIL CON EL ARTÍCULO 71, LETRAS D), E) Y G) DE LA LEY 19.968, (LTF)
QUE REGULA LAS MEDIDAS CAUTELARES ESPECIALES.
▪ INCUMPLIMIENTO Y OBSTRUCCIÓN DEL EJERCICIO DEL DERECHO DE
MANTENER UNA RELACIÓN DIRECTA Y REGULAR.
▪ FACULTAD DE LOS PADRES DE CORREGIR A LOS HIJOS.
▪ CRIANZA Y EDUCACIÓN.
▪ CESACIÓN DEL DEBER DE EDUCACIÓN DE LOS HIJOS.
▪ CASOS EN QUE LA LEY PRIVA A LOS PADRES DEL DERECHO A
EDUCAR A SUS HIJOS.
▪ SOPORTAR LOS GASTOS DE CRIANZA Y EDUCACIÓN.
▪ EFECTOS PATRIMONIALES DE LA FILIACIÓN.
▪ LA PATRIA POTESTAD.
▪ EJERCICIO DE LA PATRIA POTESTAD.
▪ DURACIÓN Y EFECTOS DE LA PATRIA POTESTAD.
▪ FACULTADES QUE OTORGA LA PATRIA POTESTAD.
▪ DERECHO LEGAL DE GOCE SOBRE CIERTOS BIENES DEL HIJO.
▪ CARACTERÍSTICAS DEL DERECHO LEGAL DE GOCE SOBRE LOS BIENES
DEL HIJO:
▪ LOS BIENES OBJETO DEL DERECHO LEGAL DE GOCE DEL TITULAR DE
LA PATRIA POTESTAD.
▪ FACULTADES ADMINISTRATIVAS.

▪ RESPONSABILIDAD DEL TITULAR DE LA PATRIA POTESTAD POR LA

ADMINISTRACIÓN DE LOS BIENES DEL HIJO.
▪ CAUSALES DE PÉRDIDA DE LA ADMINISTRACIÓN DE LOS BIENES DEL
HIJO.
▪ DERECHO DE REPRESENTACIÓN.
▪ SUSPENSIÓN DE LA PATRIA POTESTAD.
▪ EFECTOS DE LA SUSPENSIÓN DE LA PATRIA POTESTAD.
▪ TÉRMINO DE LA SUSPENSIÓN DE LA PATRIA POTESTAD.
▪ LA EMANCIPACIÓN.
▪ LA IRREVOCABILIDAD DE LA EMANCIPACIÓN.
▪ EFECTOS DE LA EMANCIPACIÓN.
▪ DERECHO DE ALIMENTOS.
▪ CARACTERÍSTICAS DEL DERECHO DE ALIMENTOS.
▪ CLASIFICACIÓN DE LOS ALIMENTOS.
▪ REQUISITOS PARA EXIGIR ALIMENTOS.
▪ ESTADO DE NECESIDAD DEL DEMANDANTE.
▪ QUE EL ALIMENTANTE TENGA LOS MEDIOS NECESARIOS PARA
OTORGARLOS (SOLVENCIA DEL ALIMENTANTE).
▪ TÍTULO LEGAL PARA PEDIR ALIMENTOS.
▪ CÓNYUGE.
▪ DESCENDIENTES.
▪ ASCENDIENTES.
▪ HERMANOS.
▪ DONANTE DE DONACIÓN CUANTIOSA.
▪ MADRE BIOLÓGICA DEL HIJO QUE ESTÁ POR NACER.
▪ ADOPTADO Y ADOPTANTE DE LA LEY 7.613.
▪ VÍCITMA O PARIENTES DE LAS VÍCTIMAS DE CIERTOS DELITOS (ARTS.
361 A 366 BIS, 410 Y 411 DEL CÓDIGO PENAL).
▪ ORDEN DE PRELACIÓN PARA DEMANDAR ALIMENTOS.
▪ LÍMITES AL EJERCICIO DE LA ACCIÓN DE ALIMENTOS.
▪ PROCEDIMIENTO DE DEMANDA DE ALIMENTOS.
▪ FORMA EN QUE SE SATISFACE LA OBLIGACIÓN ALIMENTICIA.
 ▪ MEDIDAS DE APREMIO PARA OBTENER EL CUMPLIMIENTO DE LA
OBLIGACIÓN ALIMENTICIA.

OCTAVA PARTE: EL ESTADO CIVIL

▪ EL ESTADO CIVIL.
▪ CARACTERÍSTICAS DEL ESTADO CIVIL.
▪ EFECTOS DEL ESTADO CIVIL.
▪ FUENTES DEL ESTADO CIVIL.
▪ SENTENCIA EN MATERIA DE ESTADO CIVIL.
▪ REQUISITOS PARA QUE LA SENTENCIA EN MATERIA DE ESTADO CIVIL
PRODUZCAN EFECTOS GENERALES.
▪ PRUEBA DEL ESTADO CIVIL.
▪ MEDIOS DE PRUEBA PRINCIPALES.
▪ ESTADO CIVIL QUE PUEDE PROBARSE CON LAS PARTIDAS.
▪ IMPUGNACIÓN DE LAS PARTIDAS.
▪ MEDIOS DE PRUEBA SUPLETORIOS.
▪ PRUEBA DEL ESTADO CIVIL DE CASADOS.
▪ REQUISITOS DE LA POSESIÓN NOTORIA PARA QUE SIRVA DE PRUEBA
DEL ESTADO CIVIL DE CASADO.
▪ PRUEBA SUPLETORIA DE LA FILIACIÓN.
ANEXO.

ACUERDO DE UNIÓN CIVIL LEY 20.830.

▪ ACUERDO DE UNIÓN CIVIL.

▪ CARACTERÍSTICAS DEL ACUERDO DE UNIÓN CIVIL.
▪ DIFERENCIA DE LA UNIÓN CIVIL CON EL MATRIMONIO.
▪ REGÍMENES PATRIMONIALES QUE SE PUEDEN PACTAR.
▪ DERECHOS Y DEBERES DE LOS CONVIVIENTES CIVILES.
▪ REQUISITOS PARA CELEBRAR EL ACUERDO DE UNIÓN CIVIL.
▪ EFECTOS DEL ACUERDO DE UNIÓN CIVIL.
▪ TÉRMINO DEL ACUERDO DE UNIÓN CIVIL.
▪ EFECTOS DEL TÉRMINO DEL ACUERDO DE UNIÓN CIVIL.
▪ ACUERDO DE UNIÓN CIVIL CELEBRADO EN EL EXTRANJERO.
▪ UNO DE LOS CONTRAYENTES CIVILES PUEDE DEMANDAR EL
CUIDADO PERSONAL DEL HIJO DE SU PAREJA CUANDO LOS PADRES
ESTAN INHABILITADOS FÍSICA Y MORALMENTE.