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Resumen Barboza
Resumen Barboza
JULIO BARBOZA
CAPITULO 1
DERECHO INTERNACIONAL PBLICO
1. Concepto.
El autor desconfa de las definiciones, pero considera que una aproximacin al derecho de gentes, teniendo
en cuenta el gnero prximo, considerado que es el derecho, y la diferencia especfica con el derecho
interno que surge de varias elementos, aunque principalmente de uno: que es el derecho de la comunidad
internacional, a diferencia del derecho interno que lo es de una comunidad nacional. De ah que sus
normas sean creadas por procedimientos propios a travs de las fuentes propias de un orden
descentralizado (bsicamente tratados y costumbres).
El nombre de DIP le fue puesto por Jeremy Bentham en el siglo XIX y ha perdurado no obstante sus
defectos- hasta nuestros das.
Gutirrez Posse dice que es el conjunto de normas jurdicas que reglan las relaciones entre los sujetos de
la comunidad internacional
2. Sujetos.
Los sujetos ms importantes son:
los Estados soberanos: porque slo ellos tienen capacidad plena en el derecho de gentes, y
tambin legiferantes, es decir, crean el derecho internacional a travs de los tratados y las
costumbres; y son al mismo tiempo agentes de ese derecho, puesto que tienen la facultad de
hacerlo cumplir.
Las organizaciones internacionales, que tienen capacidad limitada por el objeto de su creacin,
determinado por el estatuto. Pueden tambin crear normas jurdicas internacionales en tratados y
costumbres, pero slo dentro de su capacidad limitada.
Los individuos, en ciertos casos
3. Objeto.
El campo del DIP se ha ampliado desde su poca clsica, y muy particularmente en el perodo que va
desde la 2Gm hasta nuestros das. Tras el establecimiento del sistema occidental de Estados, luego de la
paz de Westfalia, se limitaba en forma casi exclusiva a las relaciones interestatales, aunque el individuo
fuera objeto de sanciones internacionales como en caso de la piratera.
Aparecieron luego las organizaciones internacionales, en particular desde mediados del siglo XIX en forma
de uniones administrativas y comisiones fluviales.
El derecho de gentes se fue haciendo ms complejo. El nmero de Estados aument hasta comprender
todo el planeta, particularmente desde la 2GM. El aporte del proceso de descolonizacin al ensanche de la
comunidad internacional fue notable a partir de 1960 y posteriormente lo fue tambin el desmembramiento,
luego de la cada del muro de Berln, de varios pases de la Unin Sovitica y la antigua Yugoslavia.
Los organismos internacionales tambin proliferaron rpidamente a partir de la fundacin de las Naciones
Unidas.
Hubo dos factores que contribuyeron al ensanche del objeto del derecho de gentes:
el acelerado desarrollo de la tecnologa, que abri nuevos espacios (fondos marinos, espacios
ultraterrestre) posibilitando la aparicin de actividades nuevas.
La gran preocupacin por el ser humano y el medio ambiente.
4. Caractersticas del DIP.
El rasgo ms importante del DIP es su propia descentralizacin. De este rasgo surgen todos los dems.
Se habla de orden jurdico centralizado cuando las normas de este orden son creadas y aplicadas por
rganos especiales que funcionan de acuerdo con el principio de la divisin del trabajo y especialmente
cuando las sanciones son ejecutadas por dichos rganos.
Los rganos de creacin, interpretacin y aplicacin del derecho en un orden jurdico centralizado son los
de los poderes legislativo, ejecutivo y judicial. A diferencia con los rdenes jurdicos internos, el DIP carece
de tales rganos centrales que creen sus normas, otros que las interpreten oficialmente y las apliquen,
otros que las hagan cumplir.
a) Las funciones legislativas: creacin de normas por los tratados y por la costumbre.
Las normas jurdicas internacionales se crean a travs de las fuentes propias del DIP, y principalmente por
la costumbre y por los tratados.
Costumbre y pacto son dos modos de creacin tpicos del derecho primitivo, eminentemente
descentralizado. En ese sentido, puede decirse que el DIP es un derecho primitivo, sin que ello quiera decir
que es rudimentario.
Como consecuencia del proceso de institucionalizacin de la comunidad internacional hay una tendencia a
la creacin de normas generales a travs de tratados multilaterales, algunos de los cuales comprende un
gran nmero de Estados. Son los tratados normativos que han proliferado por el proceso de codificacin
del DIP en el marco de las Naciones Unidas.
Estos tratados son slo vlidos entre las partes contratantes, pero suelen adquirir gran generalidad cuando
un nmero importante de Estados se incorporan a ellos.
Tambin el DIP puede ser recogido por la prctica de los Estados y transformarse eventualmente en
costumbres internacionales de carcter universal. La costumbre crea normas generales a travs de la
prctica uniforme observada durante un cierto tiempo y consagrada por la llamada opinio juris, esto es, la
aceptacin generalizada de una prctica internacional como una norma general obligatoria para toda la
comunidad internacional. Tambin cumple este papel la llamada nueva costumbre internacional (normas
de tratados y textos de la Asamblea General que adquieren pronta aceptacin de la comunidad
internacional).
b) Las funciones ejecutivas y administrativas.
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Obviamente, se distingue el orden jurdico internacional de los rdenes internos en carecer de un poder
central ejecutivo o administrador. Sin embargo, se prestan desde mitad el siglo 19 funciones
administrativas a travs de los llamados servicios pblicos internacionales creados convencionalmente.
Hoy en da, hay gran cantidad de rganos de las Naciones Unidas que prestan casi todos los servicios
pblicos imaginables en un Estado, desde la proteccin de la salud pblica (OMS) hasta los de estudio y
previsin del clima (OMM).
En cuanto a las funciones ejecutivas propiamente dichas, la soberana de los sujetos-estados reverso de
la descentralizacin-, las hace difcil.
c) Las funciones judiciales.
Si bien no hay un rgano jurisdiccional con competencia obligatoria universal, existen a disposicin de los
Estados medios de solucin pacfica de las controversias internacionales, enumerados en el artculo 33 de
la Carta de las Naciones Unidas. (la negociacin, la investigacin, la mediacin, la conciliacin, el
arbitraje, el arreglo judicial, el recurso a organismos o acuerdos regionales u otros medios pacficos de su
eleccin).
Existe un pequeo ncleo de jurisdiccin obligatoria de la CIJ en relacin con aquellos Estados que la
aceptaron previamente a dicha jurisdiccin, ya sea por la estipulacin en un tratado bilateral o multilateral o
por las declaraciones de aceptacin conforme al artculo 36 (3) del Estatuto.
d) Los estados como sujetos y como rganos del DIP: la autotutela de los propios derechos.
Como efecto de la descentralizacin, el Estado es sujeto al par que es creador de normas jurdicas
internacionales. En concreto, el Estado acta en el plano del derecho de gentes al mismo tiempo como
sujeto de una norma jurdica y acta tambin como intrprete de los derechos que esa misma norma le
otorga. Eventualmente, a travs de la llamada autotutela de los derechos, el Estado es rgano del derecho
internacional para hacerlos cumplir.
e) El derecho de subordinacin y el derecho de coordinacin.
Suele decirse que otro rasgo fundamental del orden jurdico internacional es que es un derecho de
coordinacin, aludiendo al mismo rasgo de descentralizacin ya mencionado, a diferencia del derecho
interno, que lo es de subordinacin.
Internamente, se dice que el Estado, como poder soberano, es superior a sus sbditos, y establece el
ordenamiento de la conducta de estos ltimos. En cambio, detrs del derecho de gentes no hay autoridad
ni poder soberano alguno: los sujetos son ellos mismos soberanos y estn entre ellos en un mismo plano.
Esto parece olvidar que, tanto en el orden interno como en el internacional, existe una subordinacin de
todos, an del Estado legislador, al derecho.
5. DIP general y particular.
Se llama derecho internacional general al que conforman las normas jurdicas internacionales que son
vlidas para todos los sujetos de derecho internacional y es una denominacin que puede aplicarse
prcticamente slo al derecho consuetudinario, ya que es casi imposible que las normas de un tratado
valgan para todos los Estados de la comunidad internacional.
La expresin derecho internacional particular, en cambio, se aplica al derecho vigente para una
comunidad particular, la comunidad creada por un tratado o por una costumbre regional, especial o
bilateral. Sus normas son vlidas solamente para ciertos Estados, carecen de validez universal.
CAPITULO 2
LA COMUNIDAD INTERNACIONAL
1. Desde la organizacin del Estado moderno al Congreso de Viena.
La evolucin de la comunidad internacional tiene un concepto clave: es su institucionalizacin, su trnsito
de lo simple a lo complejo.
a. La comunidad de Estados.
Se suele comenzar la historia del derecho de gentes a partir de la paz de Westfalia de 1648 (Tratados de
Munster y de Osnabruck), que puso fin a la Guerra de los Treinta aos. A partir de ella comienza a
generalizarse el sistema de Estados.
El feudalismo etapa anterior a Westfalia- era una organizacin de la sociedad basada en la tenencia de la
tierra, en que los poderes de un Estado como los actuales se dispersaban entre diferentes instituciones. La
autoridad civil no era exclusiva o suprema: a su lado, la iglesia con el Papa a la cabeza ejerca un poder
que no siempre se limitaba a la esfera espiritual. Esa estructura piramidal del feudalismo culminaba en el
Papa y el Emperador como jefes espiritual y temporal, respectivamente, de la Cristiandad.
La consolidacin del poder monrquico en varias de las unidades territoriales que se formaron al
desintegrarse el Imperio Romano por un lado, y la reforma religiosa por el otro minaron las bases del
sistema feudal, a tal punto que ni el papa ni el Emperador fueron invitados a la celebracin de la Paz de
Westfalia, a partir de la cual se consolida el sistema de Estados soberanos e independientes.
Esta primera etapa se extiende hasta el fin de las guerras napolenicas, que en s mismas, son otro
episodio de la lucha por mantener el equilibrio poltico en Europa, ya que Gran Bretaa se ubica en la
coalicin opuesta a Francia, empeada en ejercer una vocacin hegemnica. La victoria de los monarcas
aliados se consagra en los Tratados de Pars de 1814 y 1815.
Una nueva etapa empieza con la celebracin del Congreso de Viena en 1815, en el que se realizar un
nuevo gran arreglo territorial y poltico europeo.
b. El derecho internacional de esta etapa.
El derecho internacional como lo conocemos ahora se form en Europa, en el seno de la christianitas
medieval y fue, hasta el siglo 19, un orden exclusivamente vigente en el permetro de aquel continente, al
punto que se lo sola llamar derecho pblico europeo. Slo ms tarde se expandi, primero a travs de la
independencia norteamericana y luego de las colonias espaolas del resto de Amrica. Con el tratado de
Pars de 1856, se abri tambin hacia el oriente. Finalmente, tras las dos grandes guerras mundiales se
universaliz el derecho internacional a travs de la descolonizacin.
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la soberana estatal: el principio ms importante que se afirma en ese primer perodo es el de la
soberana del Estado, esto es, que no hay sobre los Estados que componen la comunidad
internacional forma alguna de poder superior. En l se inspira todo el derecho internacional llamado
clsico y, con su naturaleza relativa, tambin el derecho actual.
la igualdad jurdica de los Estados: es corolario de la soberana estatal. En lugar de la pirmide
feudal, la comunidad se achat a un solo plano de prncipes que no reconocan encima de ellos
poder alguno y que era iguales entre s.
el equilibrio del poder: para conservar la pluralidad de Estados soberanos e iguales entre s, se
requiere que ninguno de ellos adquiera hegemona sobre los dems, porque de esa manera se
vuelve en alguna medida a la unidad del Imperio representado por aquel Estado hegemnico. Es
por ello que es imprescindible el equilibrio del poder. Para ello se celebraban alianzas. Como
ejemplo se cita una de las ms significativas: el Tratado de Utrecht de 1713 que puso fin a la Guerra
de Sucesin espaola, segn la cual los Borbones espaoles no podan establecer alianzas con los
Borbones franceses, puesto que la conjuncin de las dos familias amenazaba el equilibrio en el
continente.
otros desarrollos del derecho de gentes: los progresos realizados en materia de comunicacin
martima permitieron ensanchar los lmites de la comunidad europea. En este perodo, se consolid
la institucin de la actividad diplomtica, se instituy el principio de la libertad de los mares,
surgieron algunos principios relativos a la adquisicin de territorios y a la navegacin martima. No
hay prohibicin legal de la guerra, que aparece como medio normal de su poltica, pero surgen
algunas reglamentaciones de su conduccin. El equilibrio del poder es garante de la pluralidad pero
no de la paz.
2. Del Congreso de Viena a la 1GM.
a. El Directorio Europeo.
La presencia de un genio militar como Napolen encabezando un pas de la importancia de Francia haba
demostrado la fragilidad del equilibrio poltico sin otras instituciones que le dieran sustento. Derrotado
aqul, naci del Tratado de Pars de 1815 y del Congreso de Viena de ese mismo ao, el primer ensayo de
organizacin de la comunidad internacional bajo la gida de las grandes potencias.
El cambio es radical, porque significa una relativizacin de la soberana estatal y de la igualdad jurdica de
los Estados: la soberana plena ahora slo podr valer para las grandes potencias. Estos rasgos persisten
hasta nuestros das.
El tratado de Pars dio origen a la Tetrarqua, alianza de Austria, Gran Bretaa, Prusia y Rusia, que se
transform en Pentarqua en el congreso de Aquisgrn de 1815, cuando la Francia de Luis XVIII adhiri al
Tratado. El ltimo congreso fue en Verona en 1823.
Suele llamarse a este perodo como el del Directorio europeo. Influenciado por la Santa Alianza tratado
firmado entre Austria, Prusia y Rusia- el directorio se empe en mantener el principio de legitimidad, o sea
el de que los tronos correspondieran a aquellas personas sealadas por las leyes de sucesin monrquica.
Se vali de la intervencin, que alcanz la dignidad de un principio del derecho de gentes.
Desde el principio, Gran Bretaa, fue reticente a las intervenciones porque no le convena a sus intereses
comerciales la reconquista de las antiguas colonias por Espaa, en lo que coincida con el presidente
Monroe y su declaracin de 1823.
b. El concierto Europeo.
Tales resistencias britnicas terminaron con el Directorio europeo, pero un sistema ms laxo de gobierno
de las potencias continu con el llamado Concierto europeo, durante el cual fueron convocadas
conferencias siempre que surga alguna cuestin de importancia en el continente. Las cinco o seis grandes
potencias europeas de entonces se arrogaban a veces la representacin de todos. Se sigui utilizando la
presin poltica para imponer las recomendaciones de las Potencias. Otro mecanismo fue la garanta
colectiva de aqullas para mantener es status creado por un Tratado.
Importantes transformaciones polticas se fueron produciendo en este nterin. En 1830 una revolucin
liberal hizo subir al trono a la Casa de Orlens con Luis Felipe al tiempo que tomaba mpetu el principio de
las nacionalidades. Austria, Prusia y Rusia formaron un bando con intereses opuestos a los de Gran
Bretaa y Francia.
Los movimientos nacionalistas y socialistas hicieron de 1848 un ao de revoluciones tanto en Pars como
en Austria que condujo al fin de la Santa Alianza. En 1870 se produjo la unidad italiana y en 1871 la unidad
alemana.
Hacia 1880 la segunda oleada colonial en frica motiv la reunin del Congreso de Berln (1885) en el que
se fijaron reglas respecto a la ocupacin y adquisicin de territorios.
En 1888 nace el sistema interamericano en cuyo seno fueron tomando forma nuevos principios del derecho
de gentes.
El proceso europeo se fue encaminando hacia la guerra de 1914/1918 con el enfrentamiento de dos
bandos: Alemania, Austria y Turqua de un lado, y Francia, Gran Bretaa, Rusia e Italia del otro. El estallido
de la Primera Guerra Mundial signific tambin el fin del Concierto europeo. Se produjo al poco tiempo
(1917) la revolucin comunista en Rusia y la aparicin posterior de la Unin Sovitica.
c. El derecho internacional.
Hubo desarrollos interesantes del derecho de gentes: una declaracin del Congreso de Viena sobre libertad
de navegacin de los ros internacionales, otra contra el trfico de esclavos y posteriormente un convenio
sobre la jerarqua de las misiones diplomticas y de sus jefes en el Congreso de Aquisgrn de 1818.en
1856 se produjo en la Conferencia de Pars la abolicin del corso1. En 1864 se celebr en Ginebra un
convenio sobre la conduccin de la guerra en el mar.
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Es la autorizacin dada por un Estado a un barco para que pudiera apresar y saquear navos de potencias enemigas.
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Lo ms relevante en este perodo fueron las Conferencias de La Haya de 1899 y 1907, que marcan el
principio de la codificacin del derecho internacional a travs de tratados multilaterales.
La Haya 1899: fue convocada por el Zar Nicols II y agrup a 26 Estados, hubo convenios sobre la
solucin pacfica de las controversias, leyes y usos de la guerra terrestre y aplicacin del Convenio
de Ginebra de 1864 a la guerra martima. Asimismo, tres declaraciones sobre la limitacin de las
hostilidades en la guerra.
La Haya 1907: fruto de la iniciativa de EEUU apoyado por Rusia, estuvieron representados 44
estados y tuvo por ende, carcter universal. Hubo trece convenios y una declaracin sobre arbitraje
obligatorio. Los temas de los acuerdos fueron la guerra terrestre, la neutralidad y la guerra martima.
En cuanto a la institucionalizacin de la comunidad internacional, se crearon las famosas uniones
administrativas: en 1865 se cre la Unin Telegrfica Internacional y en 1874 se cre la Unin Postal
Universal. En 1883 se cre la Unin par ala proteccin de la propiedad industrial y en 1890 surgi la Unin
para el transporte internacional por ferrocarril.
3. Desde el fin de la 1GM hasta nuestros das.
a. La Sociedad De Naciones.
A la 1GM sigui una importante tentativa de organizacin internacional a travs de la SN.
* Antecedente: El Concierto Europeo: la estructura de esta institucin encuentra inspiracin en el Concierto
Europeo, que es el antecedente directo del Consejo de la Sociedad, en donde estaban representadas las
grandes potencias vencedoras de la guerra (las potencias aliadas y asociadas) junto con otras menores, y
si bien es cierto que todos los miembros tenan virtual derecho de veto pues rega la regla de la
unanimidad- slo los grandes tenan asiento permanente.
La Asamblea signific una apreciable mejora sobre el conglomerado ms o menos informe de las pequeas
potencias que completaban a veces la asistencia a las conferencias convocadas por el Concierto para
tratar un inters general europeo. Al tener poderes concurrentes con el Consejo, la Asamblea asumi una
considerable estatura en el sistema.
La Sociedad mantiene la regla de la unanimidad, tradicional prctica de los cuerpos diplomticos, aunque
haba excepciones importantes.
Una mejora sobre su antecedente fue que su creacin fue obra de un tratado multilateral y la circunstancia
de poseer la organizacin de una sede permanente en la ciudad de Ginebra y una Secretara, lo que le
daba una deseable continuidad.
* Vocacin de Universalidad: vocacin porque el principio no tuvo completa ejecucin, lo que provoc el
retiro de la Argentina. Pero la SN significa una culminacin del crecimiento de la comunidad internacional y
tiene representatividad de orden prcticamente universal para su tiempo.
* El rgimen de mandatos: cre el sistema de mandatos, bajo el cual coloc a ciertos territorios separados
del imperio otomano y del rgimen colonial de Alemania para ponerlos bajo administracin de las naciones
ms adelantadas. Lo importante es que se consideraba que el bienestar y el desarrollo de los pueblos de
esos territorios era una misin sagrada de la civilizacin y que las naciones tutoras actuaban bajo un
mandato de la Sociedad, no como soberanas territoriales, dando cuenta del estado de sus pupilos.
* Proteccin de minoras y refugiados: la SN tuvo a su cargo la proteccin de las minoras nacionales, que
alcanzaron bajo los Tratados de Paz y otras declaraciones y acuerdos, importantes derechos de carcter
poltico, religioso, educacional y lingstico.
* La Corte Permanente de Justicia Internacional y la OIT: la Corte signific una innovacin importante sobre
la situacin existente desde que agreg a los medios de solucin pacfica de las controversias el arreglo
judicial as como tambin su importancia en lo relativo a la interpretacin y aplicacin del DIP en la poca
de su existencia. La OIT fue clave en el avance de legislaciones laborales uniformes que configuraron gran
parte del sistema laboral de entonces y pudo continuar con su actividad durante la 2GM por ser autnoma.
* Balance de la Sociedad de Naciones: fueron muchos los fracasos de la SN. EEUU no ratific el Tratado
de Versailles y por ende, no accedi a la organizacin. Alemania y Rusia fueron al principio excluidas, luego
ingresaron para retirarse posteriormente. Tambin Japn se retir en su momento. Tampoco fue efectivo su
sistema de sanciones descentralizadas y libradas a los miembros, como qued demostrado en 1931 con
Manchukuo, en 1935 con el conflicto de Italia con Etiopa, en 1938 con el Anchluss de Austria y en 1939
con Checoslovaquia y Albania. En cuanto al uso legtimo de la fuerza, qued supeditado al sometimiento
previo de la cuestin a arbitraje o al Consejo. Este sistema fue modificado en la prctica desde la adopcin
del pacto Kellog-Briand de 1928, que prohibi el uso de la fuerza como instrumento de la poltica nacional.
La dinmica internacional creada por las potencias del Eje Roma-Berln-Tokio fue sobrepasando la
capacidad de la SN para manejar situaciones conflictivas.
b. Las Naciones Unidas.
Al terminar la 2GM en 1945 se convoc a la Conferencia de San Francisco, donde se aprob la Carta de
las Naciones Unidas, que es el intento ms logrado hasta ahora de organizacin de la comunidad
internacional.
El objetivo primordial de las Naciones Unidas es el mantenimiento de la paz y la seguridad internacional y
la promocin de la cooperacin de todo orden entre los Estados.
i. La estructuracin de la comunidad internacional.
La estructura de la comunidad internacional es actualmente muy compleja.
En cuanto a los organismos especializados de la ONU tenemos:
la FAO: organizacin de las Naciones Unidas para la Alimentacin y la Agricultura
la UNESCO: Educacin, ciencia y cultura
la OIT: organizacin internacional del trabajo
la OMS: organizacin mundial de la salud
el UNICEF: fondo para la infancia
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el FMI: fondo monetario internacional
el BIRF: banco internacional de reconstruccin y fomento o Banco mundial
la UIT: telecomunicaciones
la OACI: aviacin civil internacional
la OMM: organizacin meteorolgica mundial
la OIEA organismo internacional de la Energa Atmica
la UPU: Unin Postal Universal.
Adems hay muchas organizaciones regionales que colaboran con la ONU como:
la OEA: Organizacin de los Estados Americanos
la Unin Europea
la Liga rabe
la Organizacin de la Unidad Africana
la ASEAN de las naciones del sudeste asitico
Existen otras de tipo exclusivamente econmico como:
MERCOSUR
ALADI
PACTO ANDINO
ODECA de los Estados centroamericanos
CARICOM o Mercado Comn del Caribe
NAFTA o Tratado de Libre Comercio
CAPITULO 3
FUNDAMENTO DEL DERECHO INTERNACIONAL
1. La validez del derecho internacional.
La cuestin del fundamento del DIP es la de su validez: cul es el fundamento de la validez del derecho de
gentes y por ende, por qu obligan sus normas.
a. Teoras formalistas
Hay doctrinas que buscan la respuesta a la anterior pregunta en la forma, ms que en el contenido, del DIP.
i. Las voluntaristas.
La premisa fundamental es que las normas jurdicas son producto de la voluntad humana. Las normas de
DIP derivan de la voluntad de una entidad que es superior porque ocupa la posicin suprema en la
sociedad: el Estado.
La voluntad creadora de normas jurdicas debe necesariamente ser autnoma. No es de extraar que las
teoras voluntaristas encuentren que el fundamento de la obligatoriedad del DIP es la voluntad del Estado,
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influenciadas como estn por una concepcin absoluta de su soberana exterior, a la que encuentran
incompatible con obligaciones impuestas en forma heternoma por alguna voluntad o instancia superior.
Suelen tambin ser llamadas subjetivistas por cuanto la voluntad del Estado es un elemento subjetivo.
la autolimitacin de la voluntad estatal (Jellinek): explica que siendo el Estado soberano no puede
ser obligado por un poder extrao a s mismo. Por lo tanto, el DIP no es sino el resultado de una
autolimitacin: el Estado por su propia voluntad se impone a s mismo las obligaciones
internacionales. As como un Estado puede autolimitarse en su derecho interno en relacin con los
individuos, as tambin puede hacerlo con respecto de otros Estados en el plano internacional. Los
Estados son libres de mantener o no relaciones entre ellos si as lo quieren, pero si las mantienen
deben aceptar los aspectos objetivos que rigen estas relaciones, que se convierten por voluntad
estatal en normas limitativas de su voluntad.
la voluntad comn (Triepel): critica a Jellinek diciendo que las relaciones entre los estados son
necesarias por el solo hecho de coexistir, por ende, el DIP tambin lo es; y que si el fundamento es
la voluntad del Estado as como entr en la obligacin puede liberarse de ella por su propia
voluntad. Para Triepel el fundamento del DIP es tambin la voluntad estatal, pero no la individual de
un Estado sino la voluntad comn, que define la manera por la cual varios sujetos se unen para
obtener un resultado que satisfaga igualmente sus intereses similares o comunes. Su aporte a la
doctrina voluntarista es que si una regla ha sido creada por voluntad comn, las obligaciones que
ella impone no pueden ser derogadas sino por la misma voluntad comn, que aunque es distinta de
la voluntad individual de los Estados que la formaron, no es una voluntad completamente extranjera
ni le impone por ende al Estado nada que no se haya l mismo impuesto. La costumbre es un
acuerdo tcito, los Estados dan a entender por actos concluyentes que quieren estar ligados por
una cierta regla de derecho.
ii. Las teoras normativistas.
Buscan un fundamento al DIP que est en consonancia con la forma de pensar de los juristas y emplean
para ello un razonamiento de lgica jurdica: el de fundar la validez de una norma en una norma superior, y
as llegar a otra norma que da fundamento a la obligatoriedad de todo el DIP, llamado por eso mismo norma
fundamental.
la norma pacta sunt servanda como norma jurdica fundamental (Anzilotti): la norma fundamental es
la que se expresa en el adagio latina trascripto, o sea que los pactos debe ser cumplidos. Basa la
fuerza obligatoria de las normas internacionales en el acuerdo entre los Estados: acuerdo expreso
en el caso de los tratados y tcito en el caso de la costumbre. Lo que distingue al ordenamiento
jurdico internacional del interno es que el principio pacta sunt servanda no reposa como en el
derecho interno en una norma superior, sino que es l mismo una norma suprema, es el criterio
formal que distingue las normas internacionales y le dan unidad.
la norma hipottica fundamental (Kelsen): para l la norma pacta sunt servanda da fundamento al
derecho de los tratados, pero no sirve para dar fundamento a la costumbre, que no sera un acuerdo
tcito. Si la costumbre provee la norma fundamental de los tratados, cul es la norma bsica de la
costumbre? Pues es una norma que no pertenece al ordenamiento jurdico, porque si a l
perteneciera debera existir una norma anterior que le d validez, y as sucesivamente. Como ella
no existe en el ordenamiento jurdico es menester ponerla como hiptesis del fundamento de la
costumbre y por ello se llama norma hipottica fundamental. As, la norma hipottica fundamental
del derecho de gentes sera una que expresara que los estados deben seguir comportndose como
lo han venido haciendo hasta entonces. Llega entonces a la conclusin de que la costumbre es un
hecho creador de derecho y que se expresa mediante una norma que no es jurdica, puesto que no
pertenece al derecho positivo, que es hipottica porque su existencia debe ponerse como hiptesis
para cerrar lgicamente el ciclo ya descrito, y que es fundamental, porque da validez a la ltima
norma de la pirmide del derecho positivo internacional y con ello da fundamento al derecho de
gentes.
b. Ms all del formalismo.
Tratan de buscar la fundamentacin del DIP en el contenido.
i. El iusnaturalismo.
Grocio encuentra que el derecho natural consiste en ciertos principios de la recta razn que nos hacen ver
que una accin es honesta o deshonesta segn est o no de acuerdo con una naturaleza razonable o
sociable. Para Grocio hay un derecho natural y un derecho voluntario: ste se fundamenta en aqul porque
procede vlidamente de la voluntad de los Estados y la regla pacta sunt servanda es un principio del
derecho natural. Por lo dems, su obligatoriedad slo existe si su contenido se conforma con los otros
principios del derecho natural.
ii. El neo-iusnaturalismo.
Verdross encuentra que frmulas como las de Anzilotti o Kelsen tienen que dar por supuesto que existen
los Estados y que stos forman una comunidad. Al prescindir del trasfondo sociolgico y jusnaturalista son
frmulas vacas. Propone entonces partir de los principios jurdicos que los pueblos civilizados reconocen
normalmente. Sostiene que todo uso presupone principios jurdicos y que el derecho convencional se basa
en el principio de la buena fe. La norma fundamental del DIP exige de los sujetos del miso que acaten, por
tradicin y por convencin, los principios jurdicos y sus determinaciones prximas.
Le Fur emite una opinin muy parecida, ya que encuentra que la norma pacta sunt servanda no es
suficiente para fundamentar el DIP, desde que ella misma es menesterosa de fundamento. Lo encuentra en
una especie de orden pblico internacional cuyo contenido estara dado por los principios generales del
derecho.
iii. El objetivismo.
Las normas jurdicas son obligatorias porque son impuestas por las necesidades sociales: su contenido es
necesario, tanto como lo es su carcter obligatorio.
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Para Duguit, las normas jurdicas forman parte de una categora ms amplia, las normas sociales, cuyo
objeto es preservar a las sociedades humanas. Como el hombre es un ser social, que vive necesariamente
en una sociedad, aquella categora de normas es necesaria. Dentro de ellas, las que dan origen a una
sancin que aplica la coaccin organizada por su incumplimiento, son normas jurdicas. El proceso de
formacin tiene lugar a travs del conjunto de individuos que forman la sociedad y que advierten que tales
normas son tan esenciales para la vida societaria que la fuerza se hace necesaria para sancionar su
incumplimiento. Aade que tambin debern percibir la aplicacin de la coaccin como justa. Son las
normas jurdicas necesarias para mantener la solidaridad social y tienen un carcter objetivo porque son
obligatorias para todos y su formacin no depende de la voluntad del Estado. En el orden internacional, las
normas responden a una necesidad intersocial, dentro de un proceso de creacin paralelo al anteriormente
descrito.
CAPITULO 4
DERECHO INTERNACIONAL Y DERECHO INTERNO
1. Introduccin.
Aqu trataremos cual es la relacin entre ambos derechos y las diversas posiciones.
2. La tesis dualista.
a. Triepel.
Postul la separacin completa entre los rdenes jurdicos interno e internacional. Esto es as porque
tienen distintos fundamentos, distintos sujetos y existe una diferencia de relacin en ambos casos. As
como el derecho interno tiene como fundamento la voluntad de un solo Estado, el DIP tiene como
fundamento la voluntad comn de los Estados; los sujetos de derecho interno son los individuos y los del
DIP son los Estados y por ltimo la relacin es de subordinacin entre el Estado y los individuos en el orden
interno, mientras que en el internacional la relacin es de coordinacin.
El DIP, por reglar las relaciones entre los Estados, no puede aplicarse directamente a los individuos
sbditos de ninguno de ellos sino que exige su transformacin en derecho interno. Es menester entonces el
dictado de una ley con el contenido del tratado.
b. Anzilotti.
Era de opinin que, como emanan de normas fundamentales diferentes, el DIP y el interno son rdenes
separados. Por ello, las normas internacionales no pueden influir sobre el valor obligatorio de las normas
internas y viceversa. Puede haber entre ambos ordenamientos jurdicos reenvos y recepciones.
Un argumento que utilizan los dualistas para demostrar la separacin e independencia de ambos tipos de
ordenamiento es que en la prctica internacional, una ley interna que est en contradiccin con una
obligacin internacional del Estado que la adopt no es por ello nula. Sigue vigente y en todo caso acarrea
la responsabilidad del Estado en cuestin en el plano del derecho de gentes. Ello probara la separacin de
ambos rdenes jurdicos.
3. Las teoras monistas.
a. Kelsen
Las teoras monistas creen en la existencia de un solo orden jurdico universal. La principal escuela monista
es la de Viena, representada por Kelsen, que encuentra que el fundamento de un orden jurdico es una
norma hipottica fundamental, y es dicha norma lo que da unidad a un sistema jurdico. Analiza el
fundamento de los derechos internos y encuentra, remontndose en su conocida pirmide jurdica, que su
primera norma es la que ordena obedecer al legislador ordinario, al que impuso la primera Constitucin.
sta ser vlida si es efectiva, es decir, si en general se cumple.
El derecho de gentes reconoce a un Estado cuando su orden es efectivo, en aplicacin de una conocida
norma consuetudinaria internacional conocida como principio de efectividad. De all deduce Kelsen que el
fundamento de esa primera norma del derecho interno se encuentra en el derecho de gentes. Es la norma
fundamental del derecho internacional la que fundamenta el sistema jurdico nico. Por ser el derecho
internacional el que provee a los derechos internos de su norma fundamental relativa, es que aqul tiene
primaca sobre stos.
4. La prctica internacional.
Hay un creciente campo de aplicacin del derecho internacional en el orden interno y cada vez ms los
particulares pueden invocar derechos que les otorgan tratados internacionales de sus pases,
particularmente en los casos de integracin regional, como viene pasando en Europa y actualmente en
Argentina como consecuencia del MERCOSUR.
Los problemas de adaptacin al plano domstico de las normas del DIP han sido abordados de diferentes
maneras en los derechos internos de los Estados, por lo que la cuestin doctrinaria en la prctica se
desdibuja un poco. Tambin hay que distinguir segn que se trate del derecho consuetudinario y de los
tratados, ya que en este ltimo caso se presentan cuestiones relativas a la limitacin constitucional del
llamado treaty making power, limitaciones tendientes a impedir que el ejecutivo invada facultades del
legislativo a travs de la celebracin de tratados.
a. Las Constituciones nacionales.
i. El Reino Unido: la costumbre internacional es parte del common law de Inglaterra, no
hay, por ende, necesidad de transformacin del derecho internacional consuetudinario en derecho interno.
En cambio, los tratados que afectan derechos privados, o que modifican el common law, o imponen cargas
financieras deben ser objeto de una ley aprobatoria para formar parte del derecho interno.
ii. EEUU: en cuanto a la costumbre, es igual que Inglaterra. Los tratados aprobados por
el Senado y debidamente ratificados son parte del derecho interno, an cuando estn en conflicto con
legislacin interna previa al tratado, al que derogan. La Constitucin, en cambio, tiene primaca. No hay
transformacin de la norma internacional en norma interna porque la intervencin del senado no equivale
a una nueva ley.
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iii. Alemania: el derecho internacional general es parte del derecho interno alemn.
iv. Italia: hay una adaptacin automtica del derecho interno italiano al derecho
internacional, sin necesidad de acto interno alguno.
v. Francia: las reglas de derecho internacional consuetudinario son directamente
aplicables. En cuanto a los tratados, son aplicables tambin directamente a los individuos, sin necesidad de
que se los incorpore en una ley o decreto. Naturalmente que las disposiciones de los tratados deben ser lo
suficientemente detalladas como para ser aplicables sin necesidad de reglamentacin, de lo contrario, sta
ser necesaria.
vi. La Constitucin Argentina: nuestra CN ni antes ni despus de la reforma de 1994,
requiere de la transformacin de las normas internacionales en internas para que puedan ser aplicadas a
los individuos, sbditos de la Repblica. En realidad, un tratado del cual la Repblica sea parte, se aplicar
directamente si es operativo, esto es, si sus normas pueden aplicarse sin condicionamientos especiales ni
necesidad de reglamentacin interna.
Dos casos de la CSJN ilustran lo anterior en relacin con los tratados:
Gregorio Alonso c/Haras Los Cardos: una convencin internacional en materia laboral cambiaba el
rgimen de reparacin por accidentes del trabajo en la agricultura. La CSJN encontr que la
ratificacin por la Argentina a tal convencin no derogaba automticamente la aplicacin de la ley
9688 por cuanto aquella convencin obligaba a las partes a tomar las medidas necesarias para
hacer efectivas sus disposiciones. Tales medidas consistan en la sancin de una ley que
reglamentara los derechos y obligaciones de los asalariados agrcolas y no implicaban la
transformacin del derecho internacional en interno.
SA Quebrachales fusionados c/capitn, armadores y dueos del vapor nacional guila: en el que
la Corte decidi que ciertas reglas de la Convencin de Bruselas de 1910 sobre abordaje, asistencia
y salvamento martimo fueron incorporadas directamente al Cdigo de comercio por la ley
aprobatoria respectiva 11.132.
Respecto de la costumbre internacional tambin se aplica directamente en el derecho argentino, no
obstante que la CN no contiene disposicin expresa en tal sentido. Se cita el caso Manauta Juan Jos y
otros c/ embajada de la Federacin Rusa s/daos y perjuicios en donde la Corte cambia su jurisprudencia
respecto a la inmunidad absoluta de jurisdiccin de los Estados Extranjeros en la Argentina porque la
costumbre internacional al respecto tambin cambi, ya que se distingua entre actos juri gestionis y juri
imperii y que la inmunidad slo corresponda a stos ltimos.
b. En el mbito internacional.
En el DIP, tanto la jurisprudencia invariable de los tribunales internacionales como el sistema de la
Convencin de Viena sobre derecho de los tratados consagran la primaca de las normas del derecho
internacional en caso de conflicto con normas internas. En suma, los Estados tienen la obligacin
internacional de adaptar su derecho interno al DIP, so pena de que se origine responsabilidad internacional
del Estado.
Para los tribunales internacionales, el derecho interno es considerado como un hecho, tal como lo
establece la CPJI en el caso de los Intereses alemanes en la Alta Silesia polaca de 1926 y el caso del
Tratamiento de nacionales polacos en Danzig, y de la CIJ el caso de las Pesqueras anglo-noruegas. Todos
tienen en comn que indican que un Estado no puede alegar una disposicin en su derecho interno como
defensa contra un cargo de violacin del derecho internacional.
La Convencin de Viena en su artculo 27 establece que una parte no podr invocar las disposiciones de
su derecho interno como justificacin del incumplimiento de un tratado. Esta norma se entender sin
perjuicio de lo dispuesto en el artculo 46. ste artculo 46 est en la parte de nulidades y es en el inciso 1
donde trae la nica excepcin a la disposicin anterior: el hecho de que el consentimiento de un estado en
obligarse por un tratado haya sido manifestado en violacin de una disposicin de su derecho interno
concerniente a la competencia para celebrar tratados no podr ser alegado por dicho Estado como vicio de
su consentimiento, a menos que esa violacin sea manifiesta y afecte a una norma de importancia
fundamental en su derecho interno. La violacin es manifiesta si resulta objetivamente evidente para
cualquier Estado que proceda en la materia conforme a la prctica habitual y de buena fe. Todo es de
escasa aplicacin.
5. Algunas conclusiones
Este examen nos hace ver que las Constituciones de algunos pases de primera importancia aceptan que
el derecho internacional es:
incorporado como parte del derecho interno
tiene supremaca sobre ste.
La reiterada jurisprudencia y otra prctica internacional citada son claras en el sentido de que en el mbito
internacional:
el derecho interno es simplemente un hecho a tener en cuenta
en caso de conflicto entre uno y otro, prevalece invariablemente el derecho internacional.
CAPITULO 5
LA RELACION ENTRE LOS TRATADOS INTERNACIONALES Y EL DERECHO ARGENTINO.
1. Antes de la Reforma de 1994.
a. El sistema normativo.
Las dos normas pertinentes de la parte dogmtica eran el artculo 27, segn el cual los tratados deben
estar de conformidad con los principios de derecho pblico establecidos en la Constitucin, y el artculo 31,
segn el cual la Constitucin, las leyes y los tratados internacionales son la ley suprema de la Nacin.
b. La Jurisprudencia.
i. Hasta el caso Ekmekdjin.
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Aquella normativa dej a la interpretacin jurisprudencial aspectos de importancia, como la jerarqua entre
los tipos de normas que son ley suprema de la Nacin: la CN, las leyes y los tratados.
Desde el caso Martn y Ca. Ltda. C/Administracin Gral. De Puertos y Esso determin la Corte que ni el
artculo 31 ni el 100 (actuales 116 y 117) de la CN atribuyen superioridad a los tratados respecto a las
leyes del Congreso Nacional. Leyes y tratados son igualmente calificados como ley suprema de la Nacin
y no existe fundamento normativo para acordar prioridad de rango a ninguno. El principio aplicable al
conflicto entre norma de tratado y ley del Congreso Nacional era: leges posteriores priores abrogant. (Ley
posterior deroga la anterior).
ii. El primer gran cambio: el caso Ekmekdjin.
En 1980 se incorpor la convencin de Viena sobre derecho de los tratados al ordenamiento nacional por
ley 19.895. Por tanto, se ratificaron por tratado dos principios que ya estaban incorporados a nuestro
derecho positivo por virtud de la costumbre internacional. Tambin se incorpor la excepcin a uno de ellos:
el principio de pacta sunt servanda aplicable a los tratados internacionales (artculo 26)
la prohibicin de alegar el derecho interno para justificar el incumplimiento de tratados (artculo 27)
la excepcin a este principio por violacin manifiesta de una norma fundamental de derecho interno
relativa a la competencia para celebrar tratados (artculo 46).
En relacin con lo anterior, en el caso Ekmekdjian c/ Sofovich, decidido en 1992, la Corte sostuvo que
acorde con las exigencias de cooperacin, armonizacin e integracin que la Repblica Argentina reconoce
ya no es exacta la proposicin jurdica segn la cual no existe fundamento normativo para acordar prioridad
al tratado frente a la ley. El cambio jurisprudencial encuentra doble fundamento:
de derecho constitucional, pues considera a los tratados internacionales orgnicamente federales, y
a su celebracin un acto complejo federal, dado que los concluye y firma el presidente, los aprueba
o desecha el Congreso mediante una ley federal, y los ratifica posteriormente el titular del PEN, por
lo que la derogacin de un tratado internacional por una ley del Congreso violenta la distribucin de
competencias impuesta por la misma CN.
De derecho internacional, por lo prescripto por la Convencin de Viena. Por primera vez, la Corte
reconoce que al ser Argentina parte de la Convencin, no puede alegar su derecho interno para
justificar el incumplimiento de la normas de un tratado internacional. El artculo 27 de la Convencin
da a los tratados jerarqua superior a la propia CN, no slo en el mbito internacional sino tambin
en el interno.
iii. El caso Fibracca.
Al reiterar la doctrina del fallo Ekmekdjian en el caso Fibracca Constructora SCA c/ Comisin Tcnica Mixta
de Salto Grande, (julio de 1993) la Corte aclar que los tratados tendran privacin sobre el derecho interno
una vez asegurados los principios del derecho pblico constitucional. Esta apreciacin se ajusta a los
artculos 31 y 27 de la CN, pero desde el punto de vista exterior es una violacin a la Convencin que
determinar la responsabilidad internacional de nuestro pas.
c. La interpretacin de los tratados internacionales.
La Convencin de Viena contiene reglas de interpretacin de los tratados que se aplican a su propia
interpretacin. El artculo 32 permite acudir a los medios complementarios de interpretacin cuando la
expresin de la intencin de las partes result ambigua u oscura o bien cuando de la lectura del texto se
infieren resultados absurdos o irrazonables.
En los trabajos preparatorios, el artculo 27 deca las partes no podrn invocar las disposiciones de su
Constitucin o de sus leyes como justificacin del incumplimiento de ese deber (Hace referencia a la
buena fe en el cumplimiento de los tratados). En la redaccin final, la expresin de su Constitucin o de
sus leyes fue reemplazada por derecho interno, pero segn el autor no significa alteracin en el
sentido del texto. El derecho interno del artculo 27 incluye, entonces, no slo a las leyes nacionales que
pudieran estar en conflicto con un tratado internacional sino a la CN misma.
Un sector de la doctrina entiende que, pese a que el artculo 27 incluye a la CN como parte del derecho
interno, la excepcin del artculo 46 es amplia.
2. Los tratados en el texto constitucional de 1994.
La reforma ha convalidado en parte los criterios de la Corte en el caso Ekmekdjian y otros posteriores,
reafirmando tambin una tendencia puesta de manifiesto en otras constituciones latinoamericanas.
La nueva constitucin ha hecho clasificaciones. Todos los tratados son ley suprema de la Nacin, segn el
artculo 31 de la CN, por pertenecer al derecho federal, que tiene preeminencia sobre los derechos
provinciales. Pero algunos tendrn jerarqua constitucional y otros sern meramente supralegales. Veremos
ahora las clasificaciones.
a. Tratados con jerarqua constitucional.
Tienen jerarqua constitucional los instrumentos internacionales de derechos humanos explcitamente
mencionados en el artculo 75 inciso 22, y los que en el futuro incluya el congreso con el voto de las dos
terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cmara. Entre los primeros hay no slo tratados
sino tambin declaraciones que han sido as dotadas internamente de un carcter vinculante respecto a la
Argentina que no les confiere el DIP en el plano internacional.
Los instrumentos son:
la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre
la Declaracin Universal de Derechos Humanos
la Convencin Americana sobre Derechos Humanos
el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales
el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y su Protocolo Facultativo
la Convencin sobre la Prevencin y la Sancin del Delito de Genocidio
la Convencin internacional sobre la eliminacin de todas las formas de discriminacin racial
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la Convencin internacional sobre la eliminacin de todas las formas de discriminacin contra la
mujer
la Convencin sobre la tortura y otros tratos y penas crueles, inhumanos o degradantes
la Convencin sobre los derechos del nio.
Con fecha 18.10.1995, el Congreso Nacional aprob la Convencin interamericana sobre la
desaparicin forzada de personas por el y 24.556, a la que otorg jerarqua constitucional por ley
24.820 del 29.05.1997.
Qu significa tener jerarqua constitucional? Si los instrumentos son parte de la CN no podran ser
declarados inconstitucionales por aplicacin del principio de identidad y se habra habilitado un nuevo
sistema de reforma constitucional diferente al del artculo 30.
En cambio, si valen como ella, y esto es lo que cabe interpretar del texto constitucional, un hipottico
conflicto entre alguno de ellos y una norma de la primera parte de la CN, debera resolverse declarando la
inconstitucionalidad del tratado, toda vez que no derogan artculo alguno de la primera parte de la CN y
deben entenderse complementarios de los derechos y garantas por ella reconocidos.
Por exclusin, las normas de los pactos con jerarqua constitucional podran eventualmente dejar sin efecto
artculos de la segunda parte de la CN. As, por ejemplo, no habra inconvenientes con la prrroga de
jurisdiccin a favor de la Corte Interamericana de Derechos Humanos establecida en el Pacto de San Jos.
b. Tratados por encima de la ley pero debajo de la Constitucin.
Son:
los tratados internacionales, as como los concordatos celebrados con la Santa Sede de carcter
ordinario a los que se refiere el artculo 75 inciso 22 in limine. Tienen jerarqua supralegal pero
infraconstitucional, porque estn sujetos a los principios de derecho pblico de la CN segn el
artculo 27. Esto permite concluir que pueden ser declarados inconstitucionales, generando la
correspondiente responsabilidad internacional del Estado Argentino, pero no pueden ser declarados
ilegales.
Los tratados que deleguen competencias estatales a estructuras de integracin latinoamericana,
que bajo ciertas condiciones, cuentan con jerarqua supralegal (artculo 75 inciso 24). Las
condiciones de aprobacin son las siguientes:
o Que se observen condiciones de igualdad y reciprocidad
o Que se respete el orden democrtico
o Que se respeten los derechos humanos
o Que se aprueben por mayora absoluta de los miembros de cada Cmara.
Los tratados de integracin con Estados que no son latinoamericanos, en los que se deleguen
competencias estatales. Tambin cuentan con jerarqua superior a las leyes si cumplen con estas
condiciones:
o Que la mayora de los miembros presentes de cada Cmara declaren la conveniencia de su
aprobacin
o Que la mayora absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cmara lo apruebe dentro
de los 120 das posteriores al acto declarativo.
Nada dice el texto constitucional acerca de la jerarqua de estos tratados. Segn el autor, tienen
prevalencia sobre las leyes, adems de tenerla por sobre los tratados y concordatos comunes,
es decir, los aprobados sin el voto de mayoras especiales. Deberan estar dotados de jerarqua
constitucional.
Los convenios internacionales celebrados por las provincias en virtud del artculo 124: este artculo
ofrece la posibilidad a las provincias de celebrar convenios internacionales. El Estado Argentino,
sujeto del DIP, les concede competencia en materia internacional en uso de la facultad que el DIP
otorga a los Estados federales para descentralizar su organizacin. Estos convenios estn sujetos a
una triple condicin:
o No deben ser incompatibles con la poltica exterior de la Nacin
o No deben afectar las competencias federales de la Nacin
o No deben afectar el crdito pblico
El congreso debe tomar conocimiento de dichos tratados, no advirtindose la importancia prctica
de tal cuestin, ya que no va a poder obstaculizar su ratificacin en caso del incumplimiento del
artculo 124.
Subsiste la duda de si, para el derecho internacional, la responsabilidad del Estado central por el
incumplimiento del tratado permanece comprometida de todas maneras, independientemente del
rgano que contrajo la obligacin.
Tampoco se establece en el artculo 124 quin determinara la eventual incompatibilidad del
convenio con la poltica exterior de la Nacin.
3. Conclusiones.
La reforma constitucional ha introducido importantes cambios en el esquema normativo que regula las
relaciones entre los tratados internacionales y el derecho interno, adaptando la CN a las nuevas demandas
de la vida de interrelacin internacional.
Este esquema normativo est constituido por el mecanismo por el cual la Argentina es capaz de obligarse
internacionalmente. En este sentido, el gran cambio lo constituye la posibilidad conferida a las provincias de
obligarse internacionalmente, comprometan o no la responsabilidad del Estado central.
El sistema normativo se completa con la Convencin de Viena sobre derecho de los tratados.
CAPITULO 6.
FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL. LA COSTUMBRE
1. Las fuentes del derecho internacional.
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a. El concepto de fuente de derecho.
Hay fuentes:
materiales: proveen los materiales sociolgicos de las normas internacionales, sus contenidos
polticos, morales o econmicos, que a veces explican la doctrina o los mismos sujetos del derecho,
cuando quieren fundamentar jurdicamente sus conductas.
formales: se refiere a los procedimientos de creacin de normas jurdicas internacionales. Esta
acepcin responde a la pregunta cmo se forma el DIP?
b. El artculo 38 del Estatuto de la CIJ.
Artculo 38 1. La Corte, cuya funcin es decidir conforme al derecho internacional las controversias que le
sean sometidas, deber aplicar:
a.las convenciones internacionales, sean generales o particulares, que establecen reglas expresamente
reconocidas por los Estados litigantes;
b.la costumbre internacional como prueba de una prctica generalmente admitida como derecho
c.los principios generales del derecho reconocidos por las naciones civilizadas;
d.las decisiones judiciales y las doctrinas de los publicistas de mayor competencia de las distintas
naciones, como medio auxiliar para la determinacin de las reglas de derecho, sin perjuicio de lo dispuesto
en el artculo 59.
2. la presente disposicin no restringe la facultad de la Corte para decidir un litigio ex aequo et bono, si las
partes as lo convinieren.
Interpretando el artculo se sostiene que las fuentes mencionadas son las del DIP y no slo las que la Corte
debe tener en cuenta al resolver la controversia.
En cuanto al orden en que estn enunciadas las fuentes, no implica una jerarqua absoluta, pero las
normas emanadas de dichas fuentes pueden tener una jerarqua relativa, esto es, la que les da su posicin
en el tiempo o su mayor o menor generalidad. Ese es un principio general de interpretacin: la ley posterior
deroga a la anterior, ergo entre una norma consuetudinaria que no constituya una norma imperativa del DIP
y una posterior de un tratado que se le opone, prevalece entre los Estados parte del tratado- la posterior.
La relacin entre un tratado multilateral y una costumbre posterior que se oponga total o parcialmente a l
es ms compleja. Si todos los miembros del tratado dejan de cumplirlo, puede aqul caer en desuso y ser
abandonado. En el mismo caso, si todos los miembros adoptan una nueva costumbre que se opone total o
parcialmente al tratado, las reglas de la costumbre sustituirn a las del tratado a las que se contrapone.
Asimismo, entre una norma general y otra ms particular aplicable al caso, predomina la particular.
Una norma imperativa del DIP ha de tener primaca sobre otra que no lo sea, y entre normas imperativas la
posterior deroga a la anterior, por ms que pueda ser un caso raro.
Tambin se pueden aplicar las fuentes de normas individuales como costumbre local o tratados bilaterales,
o actos unilaterales.
2. La costumbre internacional.
a. Introduccin.
La costumbre, como fuente de reglas generales del DIP, es muy antigua. Esta disciplina era principalmente
consuetudinaria hasta que aparecieron los tratados leyes, con el movimiento codificatorio. En la actualidad,
quedan todava reas entera o parcialmente consuetudinarias, como por ejemplo, la responsabilidad
internacional, el procedimiento arbitral, la proteccin diplomtica y la sucesin de Estados.
Cuando se produjo el auge del movimiento de codificacin del DIP, pareci que la costumbre iba a ser
relegada a un papel secundario como fuente del DIP. Sin embargo, ese mismo proceso de codificacin y
desarrollo progresivo del DIP y las resoluciones normativas de la Asamblea General sobre varias materias
del DIP, que han servido de base para el desarrollo de nuevas costumbres, le dio renovado impulso. Esto
sucedi por la conjuncin de dos factores:
la edificacin de la costumbre sobre textos de tratados multilaterales, recogidos por la prctica de la
comunidad internacional
la intervencin de las Naciones Unidas en el proceso codificatorio, que prest sus foros para la
discusin y elaboracin de otros textos adems de los tratados multilaterales o convenciones
codificadoras.
b. Definicin.
El artculo 38.1 b, habla de la costumbre internacional como prueba de una prctica generalmente aceptada
como derecho. La frmula no es feliz.
Hay dos significados de la palabra costumbre:
uno de ellos apunta a la norma jurdica formada al amparo de una conducta constante y repetida en
el tiempo.
Otra es la prctica misma, la conducta que al repetirse origin la obligatoriedad de su propia
repeticin.
El artculo 38 se refiere a ambos significados: cuando habla de la costumbre internacional se refiere a la
norma que surgi de la repeticin de una conducta, pero es a esta ltima, a la conducta, a la que se refiere
el mismo artculo cuando habla de una prctica generalmente aceptada como derecho. La norma
consuetudinaria es, entonces, la que surge de una prctica cuando sta es aceptada como derecho.
Siendo esto as, resulta claro que la costumbre, la norma, no es prueba de nada, y menos de una prctica.
Ms bien, una prctica determinada puede ser una de las pruebas para demostrar que existe una norma
consuetudinaria basada en dicha prctica.
La segunda parte del artculo 38.2 nos pone en presencia de los dos elementos que tradicionalmente se
asignan a la costumbre:
el elemento material, la prctica: una prctica que pueda ser sustrato de una costumbre se
constituye por el comportamiento uniforme de los sujetos del DIP en ciertas situaciones, o sea pro la
repeticin constante de ciertas conductas de aquellos sujetos durante un perodo de tiempo. En el
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caso de asilo Haya de la Torre, la CIJ decidi que haba incertidumbres y contradicciones en el
ejercicio del asilo diplomtico en Amrica Latina, y que los textos de los tratados haban sido
aceptados por algunos y rechazados por otros, lo que haca imposible deducir de todo ello una
costumbre constante y uniforme aceptada como derecho. Este sera un ejemplo negativo de la
proposicin anterior: no hubo en este caso repeticin constante de las mismas conductas.
Respecto de los sujetos, las costumbres se originan principalmente entre Estados, pero tambin los
organismos internacionales pueden participar en configurarlas, sobre todo en cuanto a sus prcticas
internas. En su opinin consultiva sobre Namibia, la CIJ interpret que la regla en sentido de que la
abstencin de un miembro permanente del Consejo de Seguridad de la ONU no equivala a veto ha
sido generalmente aceptada por los miembros de las Naciones Unidas y constituye la prueba de
una prctica general de la organizacin.
Tradicionalmente se exige generalidad a la prctica idnea para formar costumbre. En relacin con
este requisito, la CIJ en el caso de la Plataforma Continental del Mar del Norte rechaz que la regla
de la equidistancia del artculo 6 de la Convencin de Ginebra sobre plataforma continental se
hubiera convertido en una norma consuetudinaria que vinculara a la entonces Alemania Federal por
falta de generalidad, pues ms de la mitad de los casos citados por Dinamarca y Holanda
concernan a Estados partes de la Convencin por lo que se aplicaba sta- y que en la mayor parte
de los otros, que eran los que indicaran la existencia de una costumbre por tratarse de Estados no
miembros, se trataba de una delimitacin entre pases enfrentados y no contiguos como en el caso.
Este requisito es relativo a las costumbres universales. Hay costumbres regionales que slo exigen
la adhesin de los miembros de la regin y hay costumbres bilaterales.
el elemento psicolgico, la opinio iuris: se considera que el elemento material no es suficiente para
que una prctica adquiera el carcter de costumbre, es necesario que sea acompaado de una
conviccin de que aqulla es obligatoria. Esto lo sealo la CIJ en el caso de la Plataforma
Continental del Mar del Norte indicando que los Estados interesados deben tener el sentimiento de
conformarse a lo que equivale a una obligacin jurdica.
Hay prcticas que no configuran costumbres jurdicas. La CIJ en el mismo caso dice que hay un
nmero de actos internacionales que se cumplen invariablemente, pero que son motivados por
simples consideraciones de cortesa, de oportunidad o de tradicin y no por el sentimiento de una
obligacin jurdica.
La doctrina ms corriente seala que la opinio juris es lo que identifica a la costumbre jurdica y la
hace distinguible de otras maneras de repeticin de conductas que no son jurdicas, como los usos
sociales o costumbres no jurdicas. Acaso un rasgo que distingue a la costumbre jurdica de los usos
sociales sea el que aqulla es coercible, se puede obligar a otro a obedecerla, en tanto que los usos
sociables no son coercibles. Esto se puede trasladar mutatis mutandi al DIP.
el tiempo de formacin: tradicionalmente se exiga para la formacin de una costumbre le transcurso
de un largo tiempo, la expresin tiempo inmemorial fue utilizada en ms de una ocasin. Las
relaciones entre los sujetos del DIP se ha intensificado notablemente, y las reacciones a los
comportamientos estatales se conocen ms rpidamente, con lo que se acortan proporcionalmente
los perodos de tiempo necesarios para que una prctica adquiera el carcter general. S se exige
que durante el perodo de su formacin la prctica haya tenido cierta intensidad y coherencia.
la llamada nueva costumbre: el dinmico proceso de codificacin, a cargo de la Asamblea General
de las Naciones Unidas, asistida por un sistema de rganos a cuyo centro se encuentra la Comisin
de DIP y otros cuerpos codificadores especficos o ad hoc ha producido una gran cantidad de
tratados que, o bien pretenden declarar la costumbre, o bien desarrollar progresivamente el DIP
prescribiendo nuevas normas jurdicas.
Algunos de los tratados normativos, esto es, los que incluyen normas generales, han logrado una
adhesin considerable. Sus normas se aplican entre los Estados miembros. Pero por ms que los
tratados multilaterales agrupen a un gran nmero de Estados, raramente comprenden a toda la
comunidad internacional y sus normas no son, por ende, normas de DIP general. Entre los Estados
no miembros del tratado, as como entre stos y los Estados miembros, no rigen las previsiones de
aqul. Se ha registrado el fenmeno que muchas veces las normas del tratado son recibidas por los
Estados no miembros, y se van generalizando en su aplicacin y se transforman en costumbres del
DIP general.
Suele citarse en relacin con el lapso que requiere la formacin de la costumbre en la actualidad, el
fallo de la CIJ de la Plataforma Continental del Mar del Norte donde admite la existencia de
costumbres formadas en un lapso relativamente corto, an muy breve siempre que la prctica que
les da base haya sido frecuente y prcticamente uniforme.
Los tratados de codificacin y los textos de resoluciones normativas de la ONU pueden producir,
respecto a la costumbre, tres efectos:
uno declaratorio de una costumbre ya existente a la que aporta una expresin escrita,
otro que cristaliza una costumbre naciente, cuyo proceso de maduracin como regla
consuetudinaria es llevado a trmino mediante la elaboracin, la negociacin y la adopcin del
tratado, de forma que la regla consuetudinaria y su reflejo codificado terminan su recorrido al mismo
tiempo
y un tercer efecto generador de una nueva costumbre.
Otra va importante de creacin de normas consuetudinarias son las resoluciones de la Asamblea
General. La doctrina considera que estas resoluciones pueden suscitar los mismos modos de
interaccin con la costumbre que aquellos que la Corte ha identificado en relacin con los tratados de
codificacin.
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Respecto de la costumbre formada sobre la base de textos que no alcanzan la jerarqua de tratados, o
de resoluciones de la Asamblea General, es el de las reglas, por ejemplo, sobre la extensin del mar
territorial (12 millas) o de la ZEE (hasta 200 millas), que surgieron del proceso de codificacin
emprendido por la III Conferencia de la ONU sobre el derecho del mar, y fueron consideradas
indudablemente normas consuetudinarias mucho antes de que la Convencin correspondiente entrara
en vigencia.
La nueva costumbre se diferencia de la costumbre clsica en varios aspectos, pero el principal es el
siguiente: en lugar de inducir de una serie de actos uniformes de los Estados, repetidos en el tiempo,
una cierta regla comn a todos ellos y esperar hasta tener la prueba de que se cumplen por la
generalidad de la comunidad internacional, ahora la regla misma est preparada cuidadosamente en un
texto que no se inspira enteramente en actos pasados, sino que prev conductas futuras.
La CIJ admiti en el caso de Haya de la Torre la existencia de costumbres regionales, pero exigi, en
cuanto a su oponibilidad a un Estado de la regin, la prueba de que ste las haba aceptado. De esto y
de otras circunstancias del caso se desprende que el consentimiento es la condicin necesaria para la
existencia de una costumbre regional.
Asimismo, la CIJ reconoci que una costumbre bilateral poda formarse entre dos estados en el caso
del Derecho de pasaje sobre territorio indio, entre la India y Portugal, en el que Portugal reclamaba
derecho de paso entre su colonia de Damao y ciertos enclaves en el territorio indio para restablecer el
orden perturbado por insurreccin local. El consentimiento es necesario tambin para formar esta
costumbre.
Las costumbres regionales y bilaterales de las costumbres universales, en que stas son oponibles a
los Estados que no han participado en su formacin.
3. Una versin diferente de la Costumbre.
a. El perodo formativo.
La costumbre es esencialmente conducta repetida. Esa repeticin ocurre en el mbito de una conducta
compartida, esto es, de la conducta de un Estado A con respecto a otro Estado B, que tiene la posibilidad
de permitir o de impedir dicha conducta. Repetir una conducta significa que los hechos individuales de cada
episodio responden a un gnero comn. Adems, como lo que se repite es conducta y no puede haber
conducta sin sentido, la identidad genrica del nmero anterior tendr una unidad de sentido. Todo esto
genera entre los Estados protagonistas una costumbre vlida. Su perodo formativo no puede ser
demasiado extenso y tiene como base el consentimiento en obligarse de los mencionados Estados. En la
prctica, ser una comunidad particular la que acte de pionera, esto es, de propulsora de la costumbre.
Puede ser la comunidad formada por una Convencin codificadora, que se va extendiendo entre los
Estados miembros de esa comunidad y terceros Estados. Pude ser, dentro del proceso de una resolucin
normativa de las Naciones Unidas, la comunidad formada por los Estados que impulsen la adopcin de la
resolucin y que terminan por imponerla. Ejemplo: el principio de no intervencin y lo relativo a las reservas
en los tratados multilaterales, ambas reglas panamericanas.
b. La costumbre universal.
Son las declaraciones de la CIJ o de la Asamblea General las que deciden que una costumbre ha llegado a
ser universal: la CIJ muchas dice, simplemente, que tal o cual prctica es una costumbre internacional, o un
principio generalmente aceptado de DIP, sin aadir mayores argumentos ni mostrar el proceso de
investigacin que la condujo a esa conclusin. Cuando la comunidad internacional toma conciencia de la
generalidad de una cierta prctica, todava faltara una declaracin para consagrarla pblicamente como
costumbre universal. Cuando la costumbre llega a esta etapa, los Estados que no participaron en su
formacin la deben aceptar obligatoriamente. Prueba de ello es lo sucedido con los Estados surgidos de la
descolonizacin, que debieron aceptar la generalidad de las costumbres ya establecidas, aunque
consiguieron la revisin de algunas de ellas invocando razones importantes.
c. Respecto a la opinio juris.
Se hace difcil aceptar que en el perodo formativo de una costumbre, o sea, cuando sta no se ha
consagrado todava, exista en los Estados que se van plegando a la prctica la conviccin de estar obrando
de acuerdo a una norma de derecho universal. Es que en la etapa formativa la prctica no es an
obligatoria. No parece creble que un Estado pudiera albergar tal conviccin respecto a una prctica
claramente nueva. Una vez declarada la costumbre universal, resulta ms creble la corriente de opinin
que identifica la opinio juris con la conviccin de obligatoriedad. Sin embargo no es una doctrina pacfica.
Los anlisis hechos demuestran que la CIJ como su predecesora, han rendido homenaje verbal a la opinio
iuris pero no lo han utilizado en la resolucin de sus casos.
d. Hay un elemento de compulsin?
Parece difcil excluir todo elemento de compulsin o de imposicin en la formacin de la costumbre. La
voluntad de ciertos Estados puede a veces ser influida por alguna presin, en algunos casos, de los
Estados ms poderosos o ms interesados en el sector de que se trate, que predominen sobre el
consentimiento de los dems. El Estado anmico, si alguno puede asignarse a un Estado, parece ser ms
que la conviccin, una cierta resignacin de seguir con una prctica puesta que sta representa, acaso una
solucin aceptable de compromiso para ciertas necesidades o intereses encontrados y le es impuesta por
las circunstancias.
e. La novedad de la nueva costumbre.
El fenmeno de la nueva costumbre no es tan nuevo: un proceso similar ha existido desde que aparecieron
los tratados multilaterales de tipo normativo, slo que el corto nmero de esos tratados no permiti
apreciarlos cabalmente. Pero la proliferacin de convenciones codificadoras y otros tratados multilaterales
ha trado el fenmeno de la transformacin de normas convencionales en consuetudinarias al primer plano.
En realidad, el factor nuevo con respecto a los tiempos clsicos est dado por la intervencin masiva de los
foros de las Naciones Unidas en la formacin de la costumbre, en donde las reacciones de los Estados
representados son inmediatas y no es necesario el tiempo inmemorial para que una costumbre se forme.
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La costumbre creada sobre la base de un texto perfectamente redactado en palabras, con un cierto
consenso de la comunidad internacional sobre su carcter de normas jurdicas deseables, obviamente
requiere lapsos de maduracin ms cortos y puede decirse que hoy en da es esta forma de creacin de
normas consuetudinarias la que predomina.
f. El objetor persistente.
Respecto al consenso ha surgido la excepcin del objetor persistente. Es decir, de un Estado que durante
el perodo de formacin de una costumbre, se ha opuesto invariablemente a que sea aplicada a su
respecto. En tal caso, la objecin no impide la creacin de una regla consuetudinaria, pero una vez creada,
aquella regla no le es aplicable. Estara apoyado solamente por dos casos: Haya de la Torre y las
Pesqueras.
En todo caso, la objecin debe presentarse en el perodo formativo de la costumbre, cuando el
consentimiento es necesario.
CAPITULO 7
LOS TRATADOS
1. Concepto y nomenclatura.
Suele definirse a los tratados como acuerdos de voluntades entre sujetos del DIP destinados a crear,
modificar o extinguir obligaciones internacionales.
Existen varias denominaciones para designar esto mismo: convenciones, convenios, protocolos, acuerdos,
etc.
2. La Convencin de Viena de 1969.
El campo del derecho de los tratados era eminentemente consuetudinario hasta la vigencia de la
Convencin de Viena de 1969 relativa a los tratados entre Estados, que codific ese sector normativo y lo
desarroll progresivamente. Fue completada en 1986 con otra Convencin sobre tratados concluidos entre
Estados y organizaciones internacionales u organizaciones internacionales entre s.
a. Definicin.
El artculo 2.1 restringe el concepto de tratado a aquellos acuerdos internacionales hechos por escrito y
entre Estados.
acuerdo internacional: el concurso de voluntades es la esencia misma del tratado, debe ocurrir en el
plano internacional y ser regido por el derecho de gentes. La validez y obligatoriedad de cualquier acuerdo
se relaciona con el marco jurdico en que se da y en este caso ese marco es el DIP. La expresin
internacional es utilizada para distinguir los acuerdos internacionales regidos por el DIP de aquellos otros
que, aunque concluidos entre Estados, estn regidos por las disposiciones del Derecho interno de una de
las partes.
celebrado por escrito: la Convencin no se ocupa de los acuerdos orales, a los que sin embargo no
excluye segn su artculo 3. Los acuerdos orales pueden ser reconocidos por un juez internacional en
ciertas circunstancias. En el asunto de Groenlandia Oriental entre Noruega y Dinamarca, la CPJI reconoci
valor a una declaracin verbal del Canciller Noruego formulada en respuesta a una pregunta, tambin
verbal, del ministro dans en Oslo. El juez Anzilotti reconoci en ese intercambio verbal un verdadero
tratado. Sin embargo, el mismo juez reconoci que haba constancias escritas de la pregunta del ministro
dans y de la declaracin del Canciller Ihlen en memoranda oficiales.
entre Estados: hay otros sujetos que no tienen capacidad para hacer tratados, por ejemplo, una
compaa comercial o un individuo. En el asunto Texaco seal que decir que el derecho internacional
regla las relaciones contractuales de un Estado y de una persona privada extranjera no significa que sta
sea asimilada a un Estado ni que el contrato concluido con aqul sea asimilable a un tratado. En el asunto
de la Anglo-Iranian Oil Co, entre Reino Unido y el Irn se declar incompetente por entender que la
concesin era un contrato entre un gobierno y una sociedad extranjera, y que el Reino Unido no era parte.
Formas: la Convencin es muy flexible en cuanto a la forma: ya conste en un instrumento nico o
en dos o ms instrumentos conexos y cualquiera sea su denominacin particular
b. Clasificacin.
En cuanto al nmero de partes contratantes, los tratados bilaterales son aquellos en que participan dos
sujetos y multilaterales los celebrados entre tres o ms.
Abiertos son aquellos a los que se puede acceder sin haber tomado parte en su negociacin, cerrados
aquellos que no admiten nuevos miembros sin que ello implique la celebracin de un nuevo acuerdo.
En buena y debida forma sigue la forma clsica: se negocia y se adopta un texto nico, que luego se
firma y eventualmente se ratifica, segn la manera de expresin del consentimiento que se haya adoptado.
En forma simplificada se perfeccionan por un cambio de notas: en la nota de una de las partes se hace la
propuesta de texto se dice que si la otra lo acepta, ese texto ser un tratado entre ambos Estados. La
respuesta expresa que la propuesta hecha es aceptada, y por ende, el texto es un tratado entre ambas
partes. Se usa ms para los bilaterales.
Los tratados contratos expresa una voluntad de una parte que es distinta y complementaria de la voluntad
de la otra y los tratados normativos traducen una voluntad comn que se expresa en normas generales.
Para Triepel slo los segundos seran fuente del DIP, para Kelsen ambos porque existe una voluntad
comn. Pese a todo esto, los tratados leyes o normativos no obligan a terceros Estados no miembros. La
calificacin de normativos tampoco los convierte en los nicos que pueden crear normas, porque los
tratados contrato tambin crean normas, aunque sean normas individuales.
c. Celebracin.
Las diversas etapas son las siguientes:
conformacin del texto:
o negociacin: se conducen normalmente a travs de los representantes de las partes,
debidamente acreditados, que formulan propuestas, contrapuestas y realizan los pasos necesarios con
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vistas a arribar a un acuerdo. Esto puede hacerse en conversaciones directas o a travs de una
conferencia internacional.
o adopcin del texto: cuando todas las partes han manifestado su opinin de que un cierto
texto refleja lo negociado y que, por ende, ya no habr de ser objeto de cambio alguno, se dice que ese
texto ha sido adoptado. El artculo 9 dispone que si la negociacin es conducida en una conferencia
internacional, la adopcin puede producirse por la decisin de dos tercios de sus miembros presentes y
votantes, a menos que la misma conferencia haya decidido por la misma mayora aplicar una regla
diferente.
o autenticacin del texto: una vez cumplidos los pasos anteriores, su autenticacin se
verificar normalmente ya sea mediante la firma, la firma ad referndum o la rbrica de los representantes,
ya sea puesta en el texto del tratado, o bien en el acta final de la conferencia en que figure el texto. Todo
ello salvo adopcin de procedimiento distinto. (artculo 10). La autenticacin es la prueba formal de la
adopcin de un texto.
manifestacin del consentimiento en obligarse:
o la firma: el instrumento se abre a la firma de los Estados participantes por un perodo
determinado. A veces la mera firma es suficiente para obligar a los Estados participantes, lo que sucede
cuando en el tratado mismo se ha estipulado expresamente que la firma tendr ese efecto, o bien cuando
se otro modo conste que los negociadores han convenido ese efecto para la firma, o cuando la intencin de
un Estado en ese sentido surja de los plenos poderes de su representante o se haya manifestado durante
la negociacin.
o la ratificacin: modernamente, la ratificacin parece surgir de la divisin de poderes de la
democracia; siendo el ejecutivo el encargado de conducir las relaciones internacionales, a l le toca el
manejo de las negociaciones. Sin embargo, en el momento de concluir un tratado el Parlamento ha
adquirido la atribucin de aprobarlo para autorizar al Ejecutivo a emitir el instrumento de ratificacin. En
todo caso, ello depender de la constitucin de cada pas. El artculo 14 dice que la ratificacin ser
necesaria cuando lo disponga el tratado, o conste de otro modo que los negociadores as lo han convenido.
Si el representante de un Estado lo firm bajo reserva de ratificacin, o si de sus plenos poderes surge que
la intencin de ese Estado es que la ratificacin ser necesaria para obligarlo, deber cumplirse con ese
paso, lo mismo que si esa intencin se ha manifestado durante la negociacin.
o la adhesin: si un Estado no particip en la negociacin puede acceder a un tratado por la
adhesin posterior, cuando as se dispusiere en el tratado o constare de otro modo que los Estados
negociadores lo han convenido as, o cuando se hubiere llegado a ese mismo consenso posteriormente al
tratado. Eso sucede en los llamados tratados abiertos.
el proceso constitucional argentino: en nuestro pas, el ejecutivo conduce las negociaciones de un
tratado y tiene facultades para firmarlo. Luego de la firma, y a menos que se trate de un acuerdo
ejecutivo, el tratado se enva al Congreso para su aprobacin. ste es considerado y eventualmente
aprobado en cada Cmara, y pasa de nuevo al poder ejecutivo para que ste lo ratifique. La
aprobacin es un acto legislativo, la ratificacin es un acto ejecutivo. El acto legislativo que aprueba
un tratado slo es una ley en sentido formal, ya que el tratado no adquiere vigencia interna por el
solo hecho de ser aprobado: slo la adquiere luego de su ratificacin por el ejecutivo y el canje de
los instrumentos de ratificacin si se trata de un acuerdo bilateral- o el depsito de dicho
instrumento en el pas que acta de depositario, o con el Secretario General de las Naciones Unidas
si se trata de una convencin realizada bajo sus auspicios o en todo caso con quien se indique en el
texto mismo del tratado. La vigencia, interna e internacional- del tratado se producir despus de la
ratificacin pero en los trminos del mismo tratado. Por ejemplo: si el tratado dice que entrar en
vigor para cada Estado a los treinta das de la ratificacin.
d. Reservas.
Se entiende por reserva una declaracin unilateral, cualquiera sea su enunciado o denominacin, hecho
por un Estado al firmar, ratificar, aceptar o aprobar un tratado a al adherirse a l, con objeto de excluir o
modificar los efectos jurdicos de ciertas disposiciones del tratado en su aplicacin a ese Estado.
Es importante subrayar:
el carcter de declaracin unilateral de una reserva presentada, indicativo de la posicin particular
de un cierto Estado de entre los negociadores del tratado o un Estado que adhiere posteriormente
que esta declaracin tiene por objeto modificar el alcance de alguna de sus disposiciones
particulares con respecto al Estado reservante.
De todos modos, una reserva es slo aparentemente un acto unilateral: lo es en cuanto a su formulacin,
porque se presenta unilateralmente por el Estado interesado, pero carece de efectos jurdicos mientras no
haya una reaccin de los otros miembros del tratado, ya sea que la acepten o la rechacen. Eso hace que la
reserva cree una situacin que debe ser resuelta en forma no unilateral.
Un Estado que ha querido imponer una cierta posicin en el curso de la negociacin pero no ha logrado
hacerlo, busca el mismo objetivo por la interposicin, luego de adoptado el texto de una reserva. Es
necesario tener en cuenta este conflicto de intereses para comprender las soluciones que se han impuesto
en la prctica internacional.
la regla de la unanimidad: la norma de la Sociedad de Naciones exiga que una reserva fuera
aceptada por la totalidad de los Estados negociadores para que pudiera ser incorporada al tratado.
Equivala a una modificacin del texto despus de su adopcin, porque en materia contractual el
consentimiento de todas las partes puede operar cualquier cambio. Esta regla haca prevalecer la
integridad del tratado.
la regla panamericana: el Consejo Directivo de la Unin Panamericana adopt en 1932 tres reglas
sobre el efecto de las reservas en las convenciones multilaterales interamericanas, que se impusieron en la
prctica, favoreciendo la mayor participacin de los Estados.
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o un tratado estar en vigor en la forma en que fue firmado entre aquellos pases que lo firmen
sin reservas, en los trminos en los cuales fue originalmente firmado y redactado.
o Entrar en vigor entre los gobiernos que lo ratifiquen con reservas y los firmantes que
acepten las reservas en la forma en que quede modificado por dichas reservas
o No estar en vigor entre un Estado que haya ratificado con reservas y otro que no acepte
tales reservas.
la opinin consultiva de la CIJ en el caso de las reservas a la Convencin de Genocidio : la
Asamblea General pidi una opinin consultiva a la Corte en vista de que existan ciertas reservas
presentadas respecto a los medios de solucin de controversias de la Convencin sobre la Prevencin y el
Castigo del Crimen del Genocidio, ya que la misma Convencin nada estableca a ese respecto. El nudo de
la cuestin era saber si el Estado que presentaba una reserva poda ser considerado parte en la
Convencin en caso que fuera objetada por algn Estado parte. La Corte reconoci estar en presencia de
circunstancias excepcionales en un tratado como el que consideraba, desde que uno de sus ms
importantes objetivos era obtener el mayor nmero posible de participantes, por lo que rechaz el
argumentos como la ventaja o desventaja individual que la reserva aporte a cada Estado o el equilibrio
contractual entre derechos y cargas. Por tanto, un Estado reservante poda ser miembro de la Convencin
no obstante el rechazo de la reserva por otros Estados, pero siempre que la reserva no fuera contra el
objeto y fin del instrumento. Ahora bien, un Estado que objeta una reserva por estimarla contraria al objeto
y fin de la Convencin puede considerar al Estado que ha formulado esa reserva como no siendo parte de
la Convencin. La Corte se inclin hacia la regla panamericana.
la Convencin de Viena: sigue la tendencia de la regla interamericana. Segn el artculo 19, un
Estado podr presentar una reserva en el momento de firmar, ratificar, aceptar o aprobar un tratado, o
adherirse a l, a menos que la reserva est prohibida en el tratado, o ste slo permita determinadas
reservas y sta no pertenezca a esa categora, o que no sea compatible con el objeto y fin de la
Convencin.
o Objecin a la reserva: basta que un solo Estado contratante acepte la reserva para que el
reservante forme parte en el tratado con respecto al aceptante. Si otro Estado quiere que el tratado no
tenga vigencia entre l mismo y el reservante, debe indicarlo as expresamente, no bastando su silencio.
o Subsistemas:
Entre el reservante y los que aceptan la reserva, rige el tratado con la modificacin
que la reserva le introduce
Entre el reservante y los no que aceptan la reserva, no rige el tratado si los que no la
aceptan manifiestan expresamente su intencin de que no rija el tratado entre ellos.
El tratado rige en su forma original entre todos los otros Estados
Entre un Estado que haya hecho objecin a la reserva, pero no se ha opuesto a la
entrada en vigor del tratado entre l y el autor de la reserva, las disposiciones a que se refiera sta no se
aplican entre los dos Estados en la medida determinada por la reserva.
o Casos de aceptacin unnime necesaria: el artculo 20 inciso 2 exige la aceptacin por todas
las partes de una reserva cuado se desprenda, por el nmero reducido de los Estados negociadores y del
objeto y fin del tratado que su aplicacin ntegra entre todas las partes es condicin esencial del
consentimiento de cada una de ellas en obligarse por el instrumento.
Asimismo, cuando el tratado sea el instrumento constitutivo de una organizacin internacional, y a menos
que se disponga otra cosa, una reserva exigir la aceptacin del rgano competente de la organizacin.
e. Entrada en vigor.
Los tratados entran en vigor de la forma y en la fecha que en ellos se indique, o bien como acuerden los
Estados negociadores y a falta de tales indicaciones o acuerdos, cuando haya constancia del
consentimiento expresado por todos los Estados negociadores en obligarse por el tratado. Generalmente,
esta clase de disposiciones se ubican en las llamadas clusulas finales del tratado.
f. Observancia y aplicacin.
El artculo 26 dice que todo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido por ellas de buena fe.
Esta es la regla pacta sunt servanda. Es la expresin de una norma consuetudinaria existente ya
anteriormente. Esa buena fe se presume.
g. Irretroactividad.
El artculo 28 consagra la irretroactividad de un tratado respecto a actos o hechos que hubieren tenido lugar
antes de su fecha de entrada en vigor o de situaciones que hubieren dejado de existir para ese entonces.
Excepto que una intencin diferente se desprenda del tratado o de alguna otra manera.
aplicacin de tratados sucesivos concernientes a la misma materia:
o clusula expresa: un tratado multilateral puede ser seguido en el tiempo por otro tratado
sobre la misma materia. En tal caso, si uno de ellos establece que est subordinado a otro anterior o
posterior, se estar a lo dicho en ese tratado.
o todas las partes en uno son partes en el otro: si todas las partes en el tratado anterior son
partes en el tratado posterior, el primer tratado queda terminado en dos casos:
si se desprende del segundo o consta de otro modo la intencin de las partes de que
la materia se rija por el segundo
si sus disposiciones son incompatibles con los del primero en su totalidad.
o aplicacin parcial del primer tratado: si no son totalmente incompatibles las disposiciones, las
del primer tratado se aplicarn en la medida en que no sean incompatibles con las del segundo.
coincidencia parcial de las partes: solamente algunas de las partes en un tratado lo son tambin en
el otro; habr entonces relaciones entre los Estados que sean partes en ambos y entre un Estado que sea
parte en ambos y otro u otros que no lo sean. Entre los Estados que sean parte en ambos sucede lo mismo
que en los supuestos anteriormente considerados. Entre un Estado que sea parte en ambos tratados y otro
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que lo sea solamente en uno de ellos, rige el tratado en que ambos sean partes. Si la celebracin del
segundo tratado por parte del Estado que es parte en ambos implica una violacin de los derechos del
Estado o de los Estados que slo son partes en el primero, entonces puede aplicarse el artculo 60 sobre la
terminacin de un tratado o la suspensin de su aplicacin como consecuencia de su violacin, o el 73
respecto a la responsabilidad del Estado parte o Estados partes en ambos. Si implica una modificacin, se
aplica el artculo 41.
h. Interpretacin.
El artculo 31 dice que: 1. un tratado deber interpretarse de buena fe conforme al sentido corriente que
haya de atribuirse a los trminos del tratado en el contexto de stos y teniendo en cuenta su objeto y fin. 4.
Se dar a un trmino en sentido especial si consta que tal fue la intencin de las partes.
la buena fe: es primordial en el derecho de gentes y se presume. Pero la excepcin est en el
prrafo cuarto cuando conste que la intencin de las partes fue la de asignar a un trmino un sentido
especial que no es el comn.
predominio del texto, el contexto: hay un predominio obvio del texto que debe interpretarse dentro
del marco del texto mismo que incluye el prembulo y los anexos del tratado- y en su contexto. (Mtodo
textual). Forma parte del contexto aquello a que se refieren los puntos a) y b) del prrafo 2, esto es:
o los acuerdos a que se refiera el tratado y que hayan sido concertados entre todas las partes
con motivo de la celebracin del tratado. Pertenecen a este punto el Protocolo de firma y los acuerdos
complementarios del tratado concluidos en el momento de celebracin de dicho tratado.
o todo instrumento formulado por una o ms partes con motivo de la celebracin del tratado y
aceptado por los dems como instrumento referente al tratado. Pertenecen las declaraciones que uno o
ms de los Estados contratantes hacen en el momento de la conclusin del tratado y que los Estados
contratantes declaran, a su vez, aceptar como instrumento diplomtico conexos con el tratado.
acuerdos y prctica ulteriores: figuran en el prrafo 3 del artculo 31:
o todo acuerdo ulterior entre las partes acerca de la interpretacin del tratado o de la
aplicacin de sus disposiciones.
o Toda prctica ulteriormente seguida en la aplicacin del tratado en la cual conste el acuerdo
de las partes acerca de la interpretacin del tratado.
Ejemplos de ambos casos se pueden encontrar en el litigio entre la Argentina y Chile por el asunto del
Canal de Beagle. Como acuerdo ulterior entre las partes sobre la interpretacin del tratado de lmites de
1881, la Argentina cit al protocolo adicional y aclaratorio del 01/05/1893. Como prctica ulteriormente
seguida la intencin de los dos gobiernos en la delimitacin de las respectivas soberanas por una lnea
que segua por la mitad del canal.
Las reglas complementarias: el predominio del texto con su contexto tiene sus lmites: cuando luego
de ejercitados los mtodos anteriores, el sentido permanece oscuro o ambiguo, o bien conduce a un
resultado manifiestamente absurdo o irrazonable, hay que acudir a otros medios de interpretacin. Uno de
ellos pueden ser los trabajos preparatorios, como las actas que recogen las negociaciones propuestas y
contrapropuestas- de los Estados previas a la adopcin del texto, principalmente en los tratados
multilaterales. En los bilaterales suele haber notas diplomticas. Tambin pueden ser las circunstancias de
celebracin del tratado.
interpretacin de tratados autenticados en dos o ms idiomas: suele suceder que existan textos
autnticos y oficiales de un mismo tratado en diferentes idiomas, todos los cuales dan igualmente
fe. En tal caso, si no pueden resolverse las discrepancias por las reglas del artculo 31 y 32 se
adoptar el sentido que mejor concilie esos textos, habida cuenta del objeto y fin del tratado.
i. Nulidad de los tratados.
Las diversas causas son:
falta de capacidad del rgano del Estado: es el caso en que el rgano que decidi el consentimiento
del Estado en cuestin actu en violacin de una disposicin de su derecho interno concerniente a la
competencia para celebrar tratados (artculo 46). Se trata de una norma de aplicacin excepcional, porque
no cumple con la regla de que el derecho internacional prevalece sobre cualquier disposicin del derecho
interno. Por ello es que se ha rodeado su aplicacin de varias precauciones, comenzando con la redaccin
inversa del inciso 1: el hecho no podr ser alegado por dicho Estado como vicio del consentimiento, a
menos que y a continuacin enumera las condiciones: la violacin debe ser manifiesta y debe afectar
una norma de importancia fundamental de su derecho interno, que ser normalmente su constitucin.
En el inciso 2 se define lo que debe entenderse como violacin manifiesta: si resulta objetivamente
evidente para cualquier Estado que proceda en la materia conforme a la prctica usual y de buena fe. Esa
violacin debe ser grave. Por tanto, slo hay nulidad cuando la violacin de normas internas es de tal
carcter que cualquier Estado de buena fe no puede ignorarlas. Esta circunstancia haba ya quedado
demostrada en el precedente de la CPJI del caso de Groenlandia Oriental en favor de aceptar la capacidad
del Canciller Ihlen para que su declaracin fuere imputada al Estado, no obstante la alegacin por parte de
Noruega de su incompetencia para hacerlo segn la Constitucin del Estado.
vicios del consentimiento:
o error: es admitido cuando se refiere a un hecho o a una situacin, o sea que se excluye el
error de derecho. Ese hecho debe reunir dos condiciones:
haber sido tenido por supuesto por el Estado que lo alega en el momento de la
celebracin del tratado.
Haber constituido una base esencial de su consentimiento en obligarse por el tratado.
El inciso 2 excluye de la posibilidad de interponer el propio error cuando el Estado contribuy a su
produccin con su conducta, o cuando las circunstancias fueran de tal ndole que hubiera quedado
advertido de la posibilidad de error.
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o dolo: consiste en una conducta fraudulenta de otro Estado negociador que ha inducido al
que lo alega a celebrar un cierto tratado. La corrupcin del representante de un Estado es una causal
independiente de nulidad (artculo 50), no obstante que podra ser un caso particular de la conducta
fraudulenta que constituye dolo.
o coaccin: la coaccin ejercida tanto sobre el representante de un Estado como sobre el
Estado mismo son causales de nulidad. Debe tratarse de actos o amenazas contra la persona misma del
representante o de su familia. En cuanto al segundo supuesto, es una consecuencia inevitable de la
prohibicin del uso o amenaza de la fuerza que impera a partir del tratado Kellog Briand de 1928 y desde la
sancin de la Carta de las Naciones Unidas, que prohbe el uso o amenaza de la fuerza por los Estados en
sus relaciones internacionales. Se trata de la fuerza armada y no otra forma de coaccin.
violacin de una norma de ius cogens: el artculo 53 de la Convencin introdujo el concepto de
normas imperativas del derecho internacional. Normas imperativas son aquellas que, por proteger intereses
esenciales de la comunidad internacional, no admiten su derogacin por pactos en contrario y configuran
por esa circunstancia un orden pblico internacional. As, se mencionan desde 1970 las obligaciones erga
omnes que fueron descriptas por la CIJ en el caso de Barcelona Traction como las obligaciones de los
Estados para con la comunidad internacional en su conjunto. Dada la importancia de los derechos que
estn en juego, puede considerarse que todos los Estados tienen un inters jurdico en que esos derechos
sean protegidos. Esas obligaciones dimanan por ejemplo, de la proscripcin de los actos de agresin y de
genocidio, pero tambin de los principios y normas relativos a los derechos fundamentales de la persona
humana, incluida la proteccin contra la prctica de la esclavitud y la discriminacin racial.
Aunque no todas las obligaciones erga omnes sean imperativas o de jus cogens, inversa es cierta. En su
artculo 53, la Convencin admite la existencia de normas imperativas del derecho internacional general y
las define como aqullas aceptadas y reconocidas como tales por la comunidad internacional en su
conjunto, que no admiten acuerdos en contrario y que slo pueden ser modificadas por una norma ulterior
de DIG que tenga el mismo carcter.
El temor de que los Estados pudieran desligarse de sus obligaciones convencionales invocando normas
imperativas sobre las que no hubiera criterios precisos de identificacin fue la causa por la cual se introdujo
el artculo 66, que en su inciso 1 establece la jurisdiccin obligatoria de la CIJ en casos relativos a la
interpretacin o aplicacin de los artculos 53 y 64. El primero ya se vio. El segundo determina que si surge
una nueva norma imperativa de derecho internacional general, todo tratado existente que est en oposicin
con esa norma se convertir en nulo y terminar.
j. Efectos de la nulidad.
El efecto principal de la nulidad de un tratado es invalidar sus disposiciones ab initio. Todo Estado
parte puede exigir el restablecimiento, en sus relaciones con el Estado que incurri en una causal de
nulidad, de la situacin que hubiera existido sino se hubiesen realizado actos como consecuencia del
tratado (artculo 69.2).
El Estado autor no puede pedir la referida anulacin de los actos consecuentes al tratado si la
causal es de dolo o coaccin. Si la causal invocada en la oposicin a una norma imperativa de derecho
internacional vigente al tiempo de su celebracin, las partes tienen la obligacin de eliminar las
consecuencias de actos hechos conforme al tratado y de ajustar a la norma imperativa sus relaciones.
(Artculo 71).
La alegacin de nulidad generalmente se opone a todo el tratado, aunque puede oponerse a una
clusula o clusulas determinadas con el alcance limitado, si se dan tres condiciones, segn el artculo 44:
las clusulas objetadas son separables del resto del tratado
si tales clusulas no han constituido para la otra parte o partes una base esencial de su
consentimiento en obligarse por el tratado.
Si la continuacin del cumplimiento del tratado en esas condiciones no es injusta.
La nulidad es subsanable en ciertos casos. El artculo 45 la admite cuando la impugnacin es por causa de
violacin de una norma interna de importancia fundamental relativa a la competencia para celebrar
tratados, error, dolo y corrupcin del representante del Estado.
k. Los tratados y los terceros Estados.
La regla general est contenida en el artculo 34: un tratado no crea derechos ni obligaciones para un tercer
Estado sin su consentimiento. Se entiende por parte un Estado que ha consentido en obligarse por el
tratado y con respecto al cual el tratado est en vigor. Se entiende por tercer Estado un Estado que no es
parte en el tratado.
En cuanto a las obligaciones, la Convencin es muy estricta en lo relativo a su creacin para un tercer
Estado y establece que slo se originar si ste acepta expresamente por escrito esa obligacin. Es una
carga cuya aceptacin no puede presumirse.
En cuanto a los derechos creados por una disposicin del tratado a favor de un tercer Estado aunque
tambin se requiere el asentimiento del Estado en cuestin- existe una presuncin de que el tercero o
terceros aceptan el derecho concedido mientras no haya indicacin en contrario. En cuanto a su revocacin
o modificacin, depende de las condiciones de hacerlo, a menos que conste que fue su intencin que esa
concesin no fuera modificada o revocada sin el consentimiento del tercero.
En cuanto a la extensin a terceros Estados de disposiciones de un tratado que han llegado a ser
costumbre internacional, la Convencin se limita a sancionar esa posibilidad en el artculo 38.
l. Enmienda y modificacin de los tratados.
Una enmienda significa el cambio en alguna o algunas disposiciones en relacin con todos los Estados
miembros del tratado. Modificacin es el cambio que afecta slo a algunas de las partes, que lo acordaron
entre ellas.
Una enmienda a un tratado puede asimilarse a un tratado nuevo, y por tanto se requerir acuerdo entre las
partes y le sern aplicables todas las disposiciones de la Convencin en cuanto a su celebracin y entrada
en vigor, salvo que el tratado mismo disponga otra cosa.
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Todas las partes de un tratado tienen derecho a participar en las negociaciones y decisiones relativas a una
enmienda, as como en su celebracin y a ser partes en el tratado enmendado. Por ende, toda propuesta
en ese sentido debe ser notificada. Si alguna de las partes no aceptan la enmienda, se formarn tres
subsistemas dentro del sistema del tratado:
el tratado enmendado slo regir entre los Estados que han aceptado la enmienda
los dems Estados se regirn por el tratado original.
Los terceros Estados que lleguen luego de la enmienda se regirn con los Estados que aceptaron la
enmienda por el tratado modificado y con los dems por el original.
Una modificacin sucede cuando dos o ms Estados miembros de un tratado multilateral quieren alterar
algunas de sus clusulas en sus relaciones entre s. Podrn hacerlo si tal posibilidad est prevista en el
tratado; y aunque no est prevista, si no existe prohibicin en el texto del instrumento, pero la modificacin
que se propone no debe afectar el disfrute de los derechos y el cumplimiento de las obligaciones de las
dems partes ni ser incompatible con el objeto y fin del tratado.
m. Terminacin de los tratados.
Los tratados deben continuar en vigor hasta su terminacin por alguna de las causales previstas que son:
por voluntad expresa o tcita de las partes: se termina de acuerdo con los trminos especificados
en el mismo tratado, o en cualquier momento por la voluntad comn de todas las partes. O sea mediante
una expresa manifestacin de voluntad de las partes. Puede ser tambin tcita como por ejemplo, cuando
todas las partes en un tratado celebran otro sobre la misma materia, que sea totalmente incompatible con
el anterior. La terminacin de un tratado ser total a menos que la causal en cuestin se aplique a una
clusula o clusulas determinadas, pero esto ltimo siempre que ellas sean separables del resto del tratado
en cuanto a su aplicacin, que no constituyan para las dems una base esencial de su consentimiento en
obligarse por el tratado en su conjunto, y por ltimo que la continuacin del cumplimiento del resto del
tratado no sea injusta. Tambin podr pedirse la terminacin de una clusula en particular en virtud del
artculo 60, cuando haya habido violacin del tratado2.
denuncia o retiro: si nada se dice en el texto del tratado sobre la posibilidad de denuncia, cabe
siempre la posibilidad de encontrar que ha habido una clusula tcita en ese sentido. Para ello debe
demostrarse que fue intencin de las partes admitir la posibilidad de denuncia o retiro o que ello puede
inferirse de la naturaleza del tratado.
el cambio fundamental de circunstancias: es aceptado en doctrina que puede pedirse la revisin o
extincin de un tratado en virtud de una supuesta clusula implcita rebus sic stantibus. Los requisitos son:
o ser imprevisto
o ser fundamental, es decir, de gran importancia
o estar en relacin con las circunstancias existentes en el momento de la celebracin del
tratado
o alterar radicalmente el alcance de las obligaciones todava a cumplir
o ser base esencial del consentimiento de las partes al obligarse.
El principio de rebus sic stantibus no autoriza a una denuncia unilateral. Si la pretensin de la parte que la
invoca no es aceptada por otra y otras partes, deber aplicarse el artculo 33 de la Carta de la ONU sobre
solucin pacfica de controversias y si no se llega por esa va a una solucin, se deber acudir al
procedimiento de conciliacin obligatorio.
la violacin del tratado: se ocupa de esta hiptesis el artculo 60 y comienza en su inciso 1 con los
tratados bilaterales: si una de las partes comete una violacin grave del tratado, la otra puede pedir la
terminacin o la suspensin de su aplicacin total o parcialmente.
En los multilaterales es algo ms complicado, y hay que distinguir segn que la terminacin sea pedida por:
o todas las partes: si hay acuerdo unnime, pueden suspender el tratado total o parcialmente
o darlo por terminado ya sea en las relaciones de ellas con el Estado autor de la violacin, ya sea entre
todas las partes.
o la parte especialmente perjudicada por la violacin: puede alegar la causal para suspender
total o parcialmente el tratado entre ella y el autor de la violacin
o cualquiera de las partes: la parte en cuestin puede pedir lo mismo que la anterior, pero slo
si el tratado es de tal ndole que una violacin grave de sus disposiciones por una de las partes modifica
radicalmente la posicin de cada parte con respecto al cumplimiento de sus obligaciones.
Por violacin grave se debe entender un rechazo no admitido por la Convencin o la violacin de una
disposicin esencial para la consecucin del objeto o del fin del tratado.
suspensin del tratado: un tratado puede ser suspendido en su aplicacin, en tal caso, las partes
estn exentas del cumplimiento de las obligaciones que emanan de l durante el perodo en que dicha
suspensin tiene efecto. Puede serlo por la voluntad de las partes. En un tratado multilateral, la suspensin
del tratado entre algunos de ellos est sujeta a condiciones: una sera que la suspensin est prevista en el
propio tratado, o si no lo est, que la suspensin no afecte el goce de los derechos o el cumplimiento de las
obligaciones de los otros Estados que no participan de la suspensin. En todo caso, las partes interesadas
debern notificar a las dems, tanto su intencin de suspender como las disposiciones que seran
afectadas. Incluso, puede pedirse en caso de violacin grave para evitar su terminacin, de acuerdo con el
artculo 60.
solucin pacfica de controversias relativas a la terminacin o suspensin de un tratado como as su
nulidad:
Para las diferencias que se refieran a cualesquiera otros artculos de la parte V que no sean el artculo 53 y
el 64, relativos al ius cogens, est disponible un procedimiento de conciliacin obligatorio, desde que se
2
En cambio, en caso de coaccin sobre el representante de un Estado o sobre un Estado y tratados en oposicin a una norma de ius
cogens la terminacin afecta a todo el tratado.
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establece a pedido de una cualquiera de ellas y que se regla en el Anexo a la Convencin. O sea, que
existe la obligacin de sentarse a la mesa de conciliacin, aunque no la de llegar a un acuerdo que
resuelva el asunto.
En lo relativo a diferencias que versen sobre la existencia o no de una norma de ius cogens, cualquiera de
las partes puede acudir a la jurisdiccin obligatoria de la CIJ, a menos que de comn acuerdo prefieran
someter el asunto a arbitraje, transcurridos doce meses desde la fecha de trabada la controversia sin que
hubieran logrado resolverla.
depsito, registro y publicacin: en el artculo 76 la Convencin establece que el depositario puede
ser uno o ms Estados, una organizacin internacional o el principal funcionario administrativo de dicha
organizacin. En los tratados que se celebran bajo los auspicios de Naciones Unidas, es normalmente el
Secretario General quien acta como depositario. En la Carta de la ONU se impone a los Estados
miembros idntica obligacin, aunque su incumplimiento slo impide hacer vales el tratado ante cualquier
rgano de la ONU. Toda esta preocupacin se deriva de los efectos nocivos de la diplomacia secreta.
CAPITULO 8
PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO. FUENTES AUXILIARES. OTRAS FUENTES.
1. Principios generales del derecho.
La tercera fuente principal enunciada en el artculo 38 son los principios generales del derecho aceptados
por las naciones civilizadas.
a. Naturaleza de los principios en cuestin.
Los principios generales del derecho mencionados en el inciso 1 c del artculo 38 son de derecho interno.
Se trata de normas jurdicas muy generales que tienen vigencia en la mayor parte de los ordenamientos
jurdicos internos de las naciones civilizadas. No es necesario que un principio determinado pertenezca a
todos aquellos ordenamientos, pero s lo es que tenga vigencia en la generalidad de ellos. No son
principios del derecho internacional sino principios generales del derecho. Los principios generales propios
del derecho internacional no son sino normas muy generales de la costumbre internacional como la
soberana y la igualdad jurdica de los Estados, la prohibicin del uso o de la amenaza de la fuerza en las
relaciones internacionales, etc. Se trata de principios formulados antes en los derechos internos y que
luego, cuando surgen problemas y necesidades similares en el derecho internacional, son aplicados en
ste. Ejemplo: enriquecimiento sin causa, obligacin de reparar el dao causado por un hecho ilcito, nadie
puede alegar su propia torpeza.
En relacin con la expresin naciones civilizadas se entiende actualmente por ella a todo Estado que
maneja sus relaciones internacionales de acuerdo con el derecho de gentes.
Transferencia del orden interno al orden internacional.
b. Autonoma como fuente del derecho de gentes.
Los autores voluntaristas han puesto en duda que se puedan aplicar estos principios en forma autnoma,
esto es, si no media en cada caso una autorizacin expresa de un tratado particular. En realidad, existe
una costumbre internacional que considera que los principios generales del derecho se pueden aplicar en
forma supletoria.
Algo similar ocurre con las normas emanadas de los tratados, ya que su fuente autnoma es el tratado de
donde surgen, aunque stos reconozcan como su fuente de validez a la costumbre: el pacta sunt servanda
no es sino una norma consuetudinaria.
c. Fuentes formales?
Estos principios no parecen ser fuentes formales del derecho de gentes, en tanto no se ajustan a la
definicin de que se parti, o sea en tanto no constituyen un procedimiento de creacin de normas. Se
asemejan a una reserva de conceptos jurdicos ya hechos, aplicables a ciertos casos y ms cercanos a las
categoras de fuentes materiales.
CAPITULO 9
LA PERSONALIDAD INTERNACIONAL.
1. Introduccin
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La personalidad jurdica es la capacidad de un ente de adquirir derechos y contraer obligaciones dentro de
un cierto orden jurdico. Adems debe tener la capacidad para reclamar los remedios que ese orden jurdico
pone a disposicin de sus sujetos cuando se han violado sus derechos. Para determinar la capacidad de
una persona, el marco jurdico de referencia es esencial.
Para referir la definicin anterior al DIP hay que agregar que las obligaciones y derechos mencionados
ocurren en el orden internacional y que los entes en cuestin son sujetos del DIP.
2. Los sujetos del DIP.
a. Los Estados
Son los sujetos ms importantes del DIP. Estos tienen personalidad originaria, son al tiempo que
sujetos, legiferantes porque crean las normas jurdicas y de su voluntad derivan las otras personas o
sujetos en el plano internacional. Pueden tener personalidad plena, esto es, pueden tener capacidad
ilimitada para ejercer derechos y asumir obligaciones cuando son soberanos, mientras que todos los otros
sujetos tienen importantes limitaciones de su capacidad.
Al lado de los Estados soberanos existen Estados que han cedido parcial o totalmente sus
competencias a un Estado soberano, en el primer caso tendrn una personalidad limitada a las
competencias que ejerzan y en el segundo carecern de personalidad internacional. Ejemplo: Andorra y el
Principado de Mnaco.
La comunidad internacional no ha sido personalizada: no existe en el derecho de gentes un sujeto
que represente a dicha comunidad, ni siquiera las Naciones Unidas. Lo mismo cabe decir de la humanidad,
a la que se ha atribuido en abstracto ciertos derechos.
b. Las organismos internacionales: se ve ms adelante
c. Sujetos ligados a la actividad religiosa
i. La Iglesia Catlica: La iglesia es un sujeto del DIP del cual la Santa Sede sera su
rgano de gobierno, ya que la Iglesia Catlica en sus relaciones con los Estados y con otras personas
internacionales, se rige por las normas del derecho de gentes.
ii. La ciudad del Vaticano: como consecuencia del proceso de unidad italiana, los
Estados pontificios fueron en 1870 incorporados al novel Reino de Italia. El papado qued entonces sin
territorio ni calidad estatal, y el Papa fue considerado por Italia como un soberano en suelo italiano, por la
ley de garantas del 13 de mayo de 1871. Por esa ley se le reconocan los palacios del Vaticano y de
Letrn, se le respetaba el derecho de legacin activo y sobre todo pasivo, esto es de recibir enviados
diplomticos en Roma. El Papa continu celebrando concordatos con los Estados y enviando nuncios e
internuncios. Esta anmala situacin fue remediada por el tratado de Letrn de 11.02.1929 en donde Italia
reconoci a la Ciudad del Vaticano bajo la soberana del Sumo pontfice. Este sujeto de DIP tiene
caractersticas nicas: su extensin territorial no excede de las 44 ha; su poblacin slo lo habita por razn
de sus funciones; el Papa tiene la plenitud de los poderes ejecutivo, legislativo y judicial; existe una ley
fundamental y otra ley de fuentes del derecho que establece la prelacin de las normas y cul es el
derecho vigente en el Vaticano; los servicios pblicos y la represin de los delitos all cometidos son
asegurados por Italia; renunci a su derecho de asilo, se estableci su neutralidad a perpetuidad y su
decisin de mantenerse ajena a todo conflicto internacional, salvo que las partes acudan a ella, es miembro
de varias organismos internacionales como la Unin Postal Universal.
iii. La soberana Orden de Malta: es una orden religiosa vinculada con la Iglesia
Catlica y tambin un sujeto del derecho de gentes, de capacidad muy restringida. Con sede en Roma,
goza del derecho de legacin activo y pasivo, concierta tratados internacionales, es miembro de una
organizacin intergubernamental con sede en Lieja, Blgica. Mantiene una embajada en nuestro pas.
d. Sujetos ligados a la beligerancia
Hay sujetos cuya existencia se relaciona con la situacin de beligerancia que ciertos grupos conducen
contra Estados y que a veces afectan intereses o valores de la comunidad internacional o de Estados en
particular, y son materia del derecho de gentes. En cambio, un nuevo sujeto constituido por los
movimientos de liberacin nacional se relaciona con la beligerancia de un grupo contra una metrpolis
colonial, beligerancia que es en realidad un conflicto internacional. Todos estos casos tienen un carcter
comn: que la personalidad jurdica constituida durante la beligerancia, termina con sta para dar paso a
una situacin definitiva y diferente.
i. Sujetos del derecho humanitario: son grupos armados que deben respetar el
artculo 3 de la Convencin de Ginebra de 1949 y el Protocolo adicional de 1977. Estas normas imponen a
las pares contendientes en una lucha armada de carcter no internacional la obligacin de tratar
humanitariamente a las personas que no participan directamente en las hostilidades y prohbe la adopcin
de medidas contra dichas personas.
ii. La Comunidad Beligerante: cuando un grupo se levanta en armas contra el
gobierno de su propio Estado, se produce una situacin de insurgencia que es materia del propio derecho
interno del Estado en cuestin. El grupo insurgente carece de personalidad internacional. El conflicto puede
afectar a terceros estados por ejemplo en el trato dado por los insurrectos a los extranjeros, o puede
suceder que el Estado en el que est la insurreccin estime conveniente la aplicacin del DIP a sus
relaciones con el grupo insurgente. En tales casos, puede reconocerse personalidad internacional a los
insurrectos asumiendo la forma de la comunidad beligerante. Los terceros Estados no pueden reconocer la
beligerancia de cualquier grupo insurgente sino que deben reunir las siguientes caractersticas:
la posesin por el movimiento insurreccional de una parte del territorio nacional,
los elementos de un gobierno regular que ejerza de hecho sobre dicha parte del territorio los
derechos aparentes de la soberana
la conduccin de las hostilidades por tropas regulares, sometidas a la disciplina militar y que se
conforman a los usos y costumbres de la guerra.
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La nueva comunidad tiene responsabilidad internacional por sus actos. La situacin termina con la derrota
del movimiento o con su triunfo, ya sea que se convierta en el gobierno del Estado o que se separe de ste
y se convierta en un Estado distinto.
iii. Los movimientos de liberacin nacional: el movimiento de liberacin nacional es
considerado un sujeto del derecho de gentes y su conflicto contra la metrpolis no es interno sino
internacional. Es importante destacar que la Asamblea General exige que el movimiento en cuestin haya
sido reconocido como tal por la organizacin regional en que se encuentre el territorio colonial por cuya
autodeterminacin brega, y as lo hizo en carios casos la Organizacin de la Unidad Africana o la Liga de
los Estados rabes. Estos movimientos as reconocidos pueden recibir ayuda en su lucha armada, son
reconocidos como representantes legtimos de los pueblos y tienen carcter de observadores en
organismos de la las Naciones Unidas.
iv. El individuo: el difcil negarle personalidad pasiva, tanto en el derecho convencional
como consuetudinario (piratera), y a travs de tratados tiene cierta participacin activa en el plano
internacional en el campo de los derechos humanos.
3. Los Estados. Condiciones del Estado.
a. La poblacin.
No hay un nmero fijo debajo o encima del cual un grupo humano no pueda aspirar a ser un Estado. La
poblacin de un Estado se compone de:
nacionales: el Estado tiene una supremaca personal que se origina en el vnculo de la nacionalidad
y que le permite ejercer en cierta medida sus poderes aunque estas personas no se encuentren en
su territorio.
extranjeros: el Estado ejerce una supremaca territorial por el simple hecho de que se encuentran
habitual o accidentalmente dentro del mbito en que ejerce su soberana territorial, aunque no tenga su
nacionalidad.
Un grupo humano puede organizarse de diferentes maneras, si lo hace en forma de Estado podr adquirir
personalidad internacional y sta es una cuestin jurdica.
Dentro de un Estado o a travs de varios Estados, un grupo de personas puede asumir la condicin de una
nacin si se dan ciertas circunstancias y sta es una cuestin poltica.
Segn la teora objetiva habr una nacin si existe una comunidad de territorio, de lengua, de raza y de
religin, es decir, elementos objetivos de unin.
Segn la posicin subjetiva el cemento nacional es un cierto clima espiritual que hace de ese grupo una
familia.
Para la corriente mixta la comunidad de territorio, de origen, de costumbres y de idioma (elementos
objetivos) engendra una comunidad de vida y de conciencia social (elementos subjetivos).
b. El territorio
Desde el punto de vista jurdico puede definirse como el mbito dentro del cual aqul ejerce una
competencia que es general y exclusiva. Dicha competencia es general puesta que un Estado intenta
satisfacer todas las necesidades de su poblacin y por eso ha sido calificado de civitas perfectae. Se trata
tambin de una competencia exclusiva porque excluye la competencia de todo otro Estado o sujeto
internacional en su territorio, excepto en ciertos casos, como cuando existe alguna forma de
extraterritorialidad o la intervencin de otro Estado en ese territorio est permitida por el derecho de gentes.
Esta exclusividad debe ser respetada por los otros Estados y as lo determin la CIJ en el asunto del Canal
de Corf, al decir que entre Estados independientes, el respeto de la soberana territorial es una de las
bases esenciales de las relaciones internacionales. No existen reglas en cuanto a la extensin del territorio.
c. El gobierno.
El DIP exige que haya un gobierno efectivo que ejerza las potestades del Estado en ese territorio y sobre
esa poblacin. La forma de gobierno que esa poblacin tenga no es relevante para el derecho de gentes:
slo interesa que el gobierno sea efectivo, esto es, que los poderes estatales se ejerzan en general de
manera efectiva.
d. La soberana
Es un requisito exigido para el Estado y encuentra en el plano internacional sus lmites naturales en la
igualdad soberana de los Estados y en el propio derecho internacional, que impone a stos obligaciones.
En rigor, la soberana que sugiere la idea de poder por encima de todos los otros- debe ser tomada en el
derecho de gentes en un sentido relativo, como una soberana limitada, por contradictorios que ambos
trminos parezcan. De otro modo, no admitira coexistencia entre iguales, puesto que concebida en
trminos absolutos la soberana solamente podra ser patrimonio de un nico Estado. Como consecuencia,
el Estado no est sometido a ninguna autoridad superior y de ello se deducen dos importantes conceptos:
en su relacin el DIP las limitaciones a la soberana estatal no se presumen, como lo dijo la CIJ en
el Asunto Lotus.
En su relacin con otros Estados, tiene la facultad de restringir su propia soberana ya sea a travs
de tratados, ya sea por actos unilaterales.
La soberana estatal es un verdadero principio constitucional de la comunidad internacional, ya que con su
descentralizacin forman el anverso y reverso de la misma moneda.
e. La identidad del Estado.
El problema de la continuidad en la identidad de un Estado se presenta cuando hay un cambio importante
en alguna de las condiciones que sustentan su personalidad internacional: el territorio, la poblacin o el
gobierno. De los dos primeros casos se ocupa la teora de la sucesin de Estados. Son los cambios en el
gobierno de un Estado los que tocan la cuestin de su continua identidad. Ejemplo: la unificacin de Italia
(1680 y 1870) y de Alemania (1871). Ms tarde, la Revolucin rusa plante el problema de su identidad con
el imperio de los zares, lo que afect principalmente el pago de la deuda pblica externa de aquel imperio.
En cambio, la federacin rusa que sucedi a la URSS proclam su identidad con sta y asumi sus
obligaciones y derechos con el consenso de la comunidad internacional.
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Las obligaciones de un Estado no se ven afectadas por un cambio de gobierno, an proveniente de un
golpe de Estado.
4. Formas de organizacin de los Estados.
a. El Estado federal: es una sola persona frente al DIP, ya que sus estados miembros han
aceptado la constitucin que consagra su unidad. Rasgo fundamental de estos Estados es que el poder
central tiene jurisdiccin no slo sobre los Estados miembros sino directamente tambin sobre la poblacin
dentro de esos Estados, cosa que no sucede en las confederaciones. En realidad, el poder del Estado
federal y el de los Estados particulares sobre la poblacin est dividida segn los trminos de la
Constitucin, en competencias diversas. Esa distribucin de competencias es indiferente al DIP.
b. La confederacin: agrupa a Estados que mantienen su personalidad internacional
completamente, hay entonces varias personas internacionales. Generalmente, el rgano central de la
confederacin es una Dieta, esto es, una corporacin ante la cual los estados miembros se representan por
enviados de carcter diplomtico. El poder central es muy reducido, se limita a funciones comunes y
parciales, tanto de defensa como de representacin exterior.
5. Estados sin personalidad internacional o con personalidad parcial.
a. Protectorados y Estados Vasallos: stos rendan al protector la conduccin de las
relaciones exteriores, pero podan conservar una medida ms o menos importante de personalidad
internacional en forma de competencias propias, segn fueran los trminos del tratado que estableca el
protectorado o el vasallaje y el reconocimiento que de ellos hicieran las terceras potencias a las que dichos
tratados intentaran oponerse.
b. Mandatos: el Pacto de Sociedad de Naciones dio origen al rgimen de mandatos, aplicado a
las antiguas colonias de Alemania y de Turqua, ambos derrotados en la 1 GM. Por este rgimen, se
encomend a ciertos Estados vencedores, como mandatarios de la Sociedad de Naciones, la
administracin de dichos territorios segn condiciones establecidas con precisin en los mandatos, que
eran tratados entre aquella Sociedad y los pases administradores (mandatarios). Estos mandatarios
contraan una serie de obligaciones relacionadas con la poblacin del territorio, con su bienestar y su
capacitacin de cuyo cumplimiento rendan cuenta al Consejo de SN. Se consider que la administracin
de estos territorios no autnomos era un deber de la comunidad internacional hacia sus habitantes, que
sta delegaba en los mandatarios. Ms tarde, bajo el rgimen de las Naciones Unidas se transformara en
un proceso de descolonizacin.
c. Fideicomisos: se implant a travs de la Carta de las Naciones Unidas este rgimen de
fideicomiso o tutela. comprenda los siguientes territorios: los que estaban bajo mandato de la SN, los
separados de los vencidos en la 2 GM y los colocados voluntariamente bajo tutela por los Estados que
hasta entonces ejercieran sobre ellos soberana. Todos los antiguos mandatos fueron traspasados por los
mandatarios al nuevo rgimen, salvo Namibia que dio origen a un largo proceso internacional. Los
mandatarios tenan que promover el progreso poltico, econmico y educacional de los habitantes de los
territorios en fideicomiso, hacer respetar los derechos humanos fundamentales y capacitar a la poblacin
para el gobierno propio o la independencia. Deban presentar un informe anual a la Asamblea General.
d. Estados miembros de una federacin: las constituciones de algunos Estados federales
suelen otorgar algunas competencias internacionales a sus Estados miembros, y estas competencias los
autorizan a realizar ciertos actos que son vlidos en el plano internacional. Ver en nuestro pas el artculo
124 de la CN.
e. Estados y territorios neutralizados: es menester no confundir el caso de un Estado con
personalidad parcial con aqul de un Estado soberano que, voluntariamente y en forma parcial, restringe su
capacidad de obrar. Aqu, el Estado contina siendo soberano y su personalidad en el plano internacional
sigue intacta. Un Estado puede ser neutralizado a perpetuidad por un tratado internacional y estar
imposibilitado legalmente para declarar la guerra ni formar parte de alianzas que puedan conducirlo a la
guerra. A su vez, los terceros Estados deben respetar esa neutralidad. Ejemplo: Suiza. No hay que
confundir la neutralizacin de un Estado con la de un territorio determinado, en que el soberano territorial
se compromete por un acto internacional a no hacer la guerra en ese lugar ni tampoco a realizar actos que
impliquen su preparacin. Le est prohibido, por lo tanto, fortificarlo o mantener en l tropas, bases
militares, navales o areas.
6. Reconocimiento de Estados.
Cuando surge a la vida internacional un Estado nuevo, ste busca su admisin en la familia internacional.
Se produce as la cuestin de su reconocimiento. La creacin de un nuevo Estado se produce cuando
tienen lugar ciertos hechos: una comunidad, establecida en un cierto territorio y con un gobierno efectivo e
independiente, aspira a ser reconocida como Estado miembro de la comunidad internacional. Los dems
estados debern comprobar si efectivamente tales hechos tienen existencia real.
a. Doctrinas
La doctrina se ha dividido entre los partidarios de que el reconocimiento es constitutivo de la personalidad
del nuevo Estado y lo que sostienen que el acto de reconocer no es sino declarativo de una situacin
preexistente.
i. Constitutiva: sus caractersticas seran: la relatividad de situaciones que
engendrara (algunos Estados lo reconocen y otros no); la discrecionalidad del reconocimiento y que ese
reconocimiento es atributivo de la personalidad internacional.
ii. Declarativa: en la prctica de los Estados y en la doctrina de la concepcin
declarativa, el reconocimiento se limita a comprobar una situacin de hecho y est sujetos a ciertas reglas.
Esa misma prctica seala que el no reconocimiento de un Estado no acarrea responsabilidad
internacional.
b. Oportunidad del reconocimiento.
El reconocimiento debe ser otorgado oportunamente, segn las circunstancias del caso. Esto se aplica en
particular cuando existe una separacin respecto a un Estado anterior, como sucedi en el caso de la
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independencia de las colonias. El nuevo Estado, adems de reunir las condiciones de territorio, poblacin,
gobierno y soberana, debe contar con cierta estabilidad.
c. Admisin de un organismo internacional y reconocimiento.
Una organismo internacional puede reconocer a un Estado en cuyo caso habra un reconocimiento
colectivo de dicho Estado. O puede haber tambin una recomendacin de no hacerlo si el mismo nace en
violacin de una norma imperativa del DIP como la que prohbe el uso de al fuerza por terceros Estados.
Pero la admisin de un Estado como miembro de una organizacin internacional no significa su
reconocimiento automtico por los dems miembros.
d. Reconocimiento expreso o tcito.
El reconocimiento de un Estado puede ser expreso o tcito. Ejemplo escrito: una nota reconocindolo.
Ejemplo tcito: deseo de establecer relaciones diplomticas o celebrar un tratado, o lo tratan de manera
normal.
7. Reconocimiento de gobiernos.
La cuestin del reconocimiento de gobiernos se presenta cuando un gobierno del Estado sucede a otro de
una manera no prevista en su constitucin. En cambio, cuando la sucesin tiene lugar de manera regular,
los dems estados continan normalmente sus relaciones con el nuevo gobierno. Al DIP slo le interesa
que haya un gobierno efectivo. Dado el principio de igualdad soberana de los Estados, de su
independencia y libre determinacin, el Estado tiene el derecho de elegir su sistema poltico. Caso
Nicaragua contra EEEUU: la CIJ determin que el principio de la soberana de los Estados deja a stos
libertad de eleccin en cuestiones como el sistema poltico, econmico, social y cultural.
El reconocimiento puede ser expreso o tcito y tambin se trata de cuestiones polticas.
a. El reconocimiento segn Jefferson y Wilson: Jefferson aconsej reconocer a los
gobiernos que no emanaran de la voluntad popular slo si reciban una legitimacin subsiguiente. Wilson
decidi seguir con esta premisa en su mandato respecto de los pases de Amrica Latina sacudidos por las
dictaduras.
b. Doctrina Tobar3: propugnaba el no reconocimiento de los gobiernos de facto hasta que
representantes libremente elegidos por el pueblo se reorganizaran constitucionalmente. Tuvo vigencia en
Centroamrica.
c. Doctrina Estrada4: implicaba que el pas de Mxico evitara la prctica del reconocimiento.
Partiendo del concepto que tal prctica significa la emisin de un juicio sobre la legitimidad del gobierno
Estrada afirm que su pas mantendra o no sus representantes diplomticos donde se presentaran
situaciones de gobiernos de facto y aceptara o no segn el caso, la continuacin de los agentes de esos
gobiernos acreditados en Mxico, sin que ello significara en modo alguno juzgar la legitimidad de las
autoridades en cuestin ni el derecho de los pases extranjeros para darse los gobiernos que quisieren. En
realidad son formas tcitas de reconocimiento o no, como vimos ms arriba.
d. Efectos.
Los atributos bsicos del Estado son oponibles erga omnes, por ejemplo, la soberana territorial del Estado
no reconocido debe ser respetada, tal Estado no puede ser objeto de agresin, etc. Un Estado no
reconocido no podra litigar en los tribunales del Estado que no lo reconoce ni se otorgara el exequtur y
ejecucin de sentencias dictadas por sus tribunales. Tampoco podra reclamar o hacer efectivo su derecho
de propiedad sobre bienes ubicados en territorios de otros Estados. Sin embargo, la inmunidad
jurisdiccional continuara protegindolos.
8. Reconocimiento de otras situaciones.
En casos de guerra civil, los terceros Estados pueden encontrar necesario para su comercio o para la
proteccin de sus sbditos o de sus intereses en general, reconocer la beligerancia de un bando rebelde,
siempre que se cumplan las condiciones objetivas que demanda el DIP. Si la insurreccin no alcanza la
categora para ser considerada como comunidad beligerante, el reconocimiento de la beligerancia por un
tercer Estado significara una intervencin en los asuntos internos del pas donde ocurre la lucha.
CAPITULO 10
ESPACIOS JURISDICCIONALES DE LOS ESTADOS. SUCESION DE ESTADOS.
1. mbitos de las competencias del Estado.
a. El territorio del Estado
Ya vimos que era una condicin del Estado.
i. Naturaleza jurdica
1. Teoras
La naturaleza de la relacin jurdica entre el Estado y su territorio ha sido materia de distintas teoras:
teora del territorio sujeto: considera al territorio como el cuerpo del Estado persona o un
elemento de la naturaleza del Estado. El territorio es el Estado mismo, contemplado dentro de sus lmites.
Para esta teora no existe la cuestin de los derechos del Estado sobre su territorio, desde que se
confunden ambos como perteneciendo a la misma entidad.
teora del territorio objeto: disocia al Estado de su territorio, sobre el que le atribuye una especie de
derecho real de dominio. En su origen, esta teora se relaciona con la monarqua absoluta y con su poca,
en la que prevaleca una concepcin patrimonial del Estado de cuyo territorio el monarca era dueo. Para
esa concepcin, el territorio era un concepto dominante: las personas eran sbditos del Estado porque se
encontraban en su territorio. En la actualidad no es aceptada porque implica una analoga incorrecta entre
el dominio civil y la soberana.
teora del territorio mbito: modernamente se concibe al territorio como un mbito donde el Estado
ejerce la plenitud de sus funciones que son exclusivas y generales. El substrato territorial est dado por
3
Era ministro de relaciones exteriores de ecuador. Enunciada en 1907
4
Canciller mexicano. Enunciada en 1930
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cierto espacio fsico dentro de las fronteras que, de acuerdo con el derecho internacional, tiene un Estado:
el terrestre, el martimo en la extensin del mar territorial y el areo suprayacente al territorio terrestre y
martimo. El sentido jurdico de territorio est dado por la facultad de ejercer en forma plena y exclusiva las
funciones estatales dentro de ese espacio determinado: es ese ejercicio lo que lo convierte en territorio de
un Estado en sentido jurdico. Por ello no son territorios, ni sus embajadas ni sus buques de guerra y
mercantes.
2. La soberana territorial.
La soberana en relacin con el territorio se llama soberana territorial y es un poder que, en ese mbito, el
Estado ejerce sobre las personas. Dentro de su territorio, el Estado ejerce una competencia territorial
mayor. Fuera de su territorio, puede ejercer competencias menores, no territoriales o externas, basadas en
ttulos especficos.
En cuanto a la competencia mayor, se caracteriza por:
la plenitud de su contenido: el Estado es dueo de reglamentar y de administrar las instituciones y
actividades humanas ms diversas. La competencia estatal se aplica por va de legislacin, de
reglamentacin, de jurisdiccin o de administracin. Hay limitaciones a esa plenitud impuestas por la
coexistencia internacional de los Estados. Estos han aceptado comprometer competencias soberanas, ya
sea abstenindose de llevar adelante ciertas polticas en su territorio, o aceptando otras impuestas desde
afuera, o bien prohibiendo o reglamentando ciertas actividades tambin por imposicin exterior.
Modernamente, se han acentuado debido a la creciente interdependencia entre los Estados y se han
extendido a travs de tratados a nuevos terrenos como el de la proteccin de ciertos derechos humanos
fundamentales o bien por el principio de la utilizacin razonable del territorio que impone la prohibicin o
reglamentacin de actividades que pueden causar daos transfronterizos (actividades peligrosas o de
riesgo).
la exclusividad de su ejercicio: cada Estado ejerce a travs de sus propios rganos, los poderes de
legislacin, administracin, jurisdiccin y coercin en su territorio. La igualdad soberana de los Estados
prohbe a los dems inmiscuirse con el ejercicio interno de tales poderes, incluyendo el de prohibir el
acceso al territorio de ciertos extranjeros o de expulsar a los extranjeros indeseables. En el caso Lotus la
CPJI dijo que la limitacin primordial que impone el DIP al Estado es la de excluir salvo la existencia de
una regla permisiva en contrario- todo ejercicio de su poder sobre otro estado.
En consecuencia, el titular puede oponerse a cualquier actividad de otro Estado en su territorio. En
particular, todo acto de fuerza de un Estado en el territorio de otro Estado es ilegtimo si se realiza sin su
consentimiento. En el caso Estrecho de Corf la CIJ no admiti que la eventual violacin del derecho
internacional por un Estado (Albania) autorizara a otro Estado (El Reino Unido) a ejercer un acto de fuerza
en el territorio del primero (el del rastrillaje del Estrecho de Corf por la flota britnica) en bsqueda de
pruebas.
Las limitaciones a la exclusividad de la soberana territorial se consagran en las normas sobre inmunidades
de jurisdiccin en territorio nacional de Jefes de Estado y de diplomticos extranjeros as como de buques y
aeronaves de guerra de esa misma condicin. Tambin hay excepciones a la soberana establecidas por
tratados, como el tratado de Lmites entre la Argentina y Chile de 1881, que neutraliza el Estrecho de
Magallanes. Por va convencional, un Estado puede tambin contraer la obligacin jurdica de autorizar a
otro Estado el ejercicio de ciertos actos de soberana en su territorio, como por ejemplo, la zona del canal
de Panam. Por ltimo, hay limitaciones a la soberana territorial en las relaciones de los Estados con las
organizaciones internacionales que se pueden establecer en el tratado constitutivo o de un convenio de
sede celebrado entre la organismo internacional y el Estado husped.
ii. Espacios que comprende.
El territorio de un estado comprende:
el territorio terrestre, incluyendo el suelo y el subsuelo
las aguas interiores y el mar territorial, as como su lecho y subsuelo
el espacio areo sobre tierra,
aguas interiores: que comprende los ros, lagunas, lagos, esteros, baados, bahas, puertos y
radas, as como las martimas entre la costa y las lneas de base recta
mar territorial
Ms all del mar territorial, el Estado tiene derechos soberanos especficos, pero no soberana plena: en la
zona contigua conserva ciertas competencias y en la zona econmica exclusiva (ZEE) as como en la
plataforma continental allende las aguas territoriales, los llamados derechos soberanos de exploracin y
explotacin de recursos naturales, de investigacin cientfica, etc. No son por ende, la zona contigua ni la
ZEE parte de su territorio.
Los dominios martimo y areo son dependencia del dominio terrestre.
En el caso de Pesqueras la CIJ dijo que es la tierra la que confiere al Estado ribereo un derecho sobre las
aguas que baan sus costas. Y en Plataforma Continental dijo que la tierra es la fuente jurdica de la
potestad que un Estado puede ejercer sobre las prolongaciones martimas.
2. Territorio terrestre.
a. Introduccin
Cuando un Estado adquiere un territorio significa que incorpora al suyo propio otra parcela territorial por
alguno de los medios que el derecho de gentes autoriza.
En todas las formas de adquisicin hay un acto de efectiva aprehensin que se traduce en el despliegue de
las funciones estatales en el territorio de que se trate. Tal es la esencia de la adquisicin, que requiere por
un lado, el animus domini y por el otro un efectivo ejercicio de las competencias estatales, el corpus del
derecho romano. Pero ni an en el DIP se puede prescindir de la nocin de ttulo, que asegura que no sea
necesario un ejercicio efectivo de la soberana todo el tiempo y en toda la extensin del territorio. El ttulo, o
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sea, el derecho a ejercer la soberana territorial, garantiza que no se pierda la soberana por el hecho de su
no ejercicio temporal sobre parte del territorio.
Ver el caso de La Isla de Palma.
b. Modos de adquisicin de territorios.
i. Formas originarias
Son originales cuando el territorio adquirido es res nullius, esto es, un territorio sobre el que ningn Estado
ejerce soberana. Hoy en da, no quedando territorios res nullius en el mundo, las formas de adquisicin
son derivadas.
1. Asignacin de territorios por el Papado.
El Papado asign, a travs de bulas pontificias en los siglos XIV y XV a Espaa las Islas Canarias y a
Portugal la costa occidental del frica. En el tiempo de los grandes descubrimientos, el Papa Alejando VI,
por su Bula Intercaetera de mayo 4 de 1493 otorg a Espaa ttulo sobre todas las tierras nuevas al Oeste
del meridiano que pasaba a 100 leguas de las islas de Cabo Verde y a Portugal las que se encontraran al
Este de dicho meridiano. Por el tratado de Tordesillas se corri la lnea divisoria ms al Oeste. De todos
modos, las potencias que no fueran favorecidas en ese reparto, como Francia, Inglaterra y los pases bajos,
no reconocieron la decisin papal.
A partir del siglo XVI tuvo alguna influencia la teora de la prioridad del descubrimiento como ttulo de
adquisicin, pero nunca el mero descubrimiento fue factor decisivo en cuanto a dicha adquisicin; y segn
algunos autores deba ser seguid de un acto simblico de aprehensin como al instalacin de una cruz con
las armas reales. Muy pronto se estableci que la ocupacin ficta no bastaba y que el descubrimiento daba
solamente una preferencia al descubridor y mantena esa preferencia por un tiempo razonable, el suficiente
para que el Estado beneficiario lo completara con una ocupacin efectiva.
2. La ocupacin
La adquisicin de n territorio en el derecho de gentes necesita de un animus de apropiacin y de ciertos
hechos concretos que lo manifiesten. Tales hechos son normalmente las funciones estatales desplegadas
en el mbito territorial de que se tratare, ellas pueden asumir formas diferentes que configuren o no una
ocupacin efectiva segn las circunstancias particulares de cada caso.
La efectividad es la clave para que la ocupacin tenga el efecto de adquirir el territorio de que se trate.
Isla Clipperton, 1932: la Isla de Clipperton est situada en el Pacfico a 120 Km. al SE de Mxico y
fue objeto de una disputa entre este pas y Francia, siendo el rbitro nico el Rey de Italia Vctor Manuel III.
En 1858 un teniente francs que viajaba en un buque mercante cerca de la isla deshabitada- la declar
territorio francs, dio aviso al cnsul de su nacionalidad en Honolulu, quien lo notific al Gobierno de Hawai
y public la declaracin en el diario local. Francia no ocup materialmente la isla. En 1897 un buque de
guerra mexicano desembarc en ella y forz a sus tres habitantes a arriar la bandera francesa e izar la
bandera mexicana. Mxico declar que la isla haba sido descubierta por Espaa, a la que haba sucedido
en el ttulo de soberana. El rbitro decidi que la Isla era francesa, porque Mxico no pudo probar el hecho
del descubrimiento por Espaa y por su parte Francia nunca haba abandonado la reclamacin. El
descubrimiento alegado por Mxico no fue reforzado por manifestacin alguna de soberana hasta la
excursin de la caonera. La isla era terra nullius y susceptible por ende de ocupacin cuando Francia
proclam su soberana sobre ella, y aunque Francia no la ocup jams materialmente, el rbitro determin
que los actos exteriores del animus ocuppandi podan asumir diferentes formas y que en los casos
ordinarios eso slo sucede cuando el Estado establece en el territorio mismo una organizacin capaz de
hacer respetar sus leyes. Pero agreg que pueden existir casos en que no es necesario acudir a este
mtodo de toma de posesin, como cuando un territorio est totalmente deshabitado. En tal caso, desde el
momento en que el Estado ocupante aparece all, el territorio queda a su completa disposicin y la
ocupacin debe considerarse completa.
Groenlandia Oriental, CPIJ 1933: en julio de 1931, Noruega ocup la porcin oriental de
Groenlandia aduciendo que se trataba de un terra nullius. Dinamarca sostena que su soberana se haba
extendido sobre toda Groenlandia desde cerca de 1971, y fuera de toda duda, haba colonizado una parte
de Groenlandia Occidental, lo que no fue discutido. El tribunal decidi que Dinamarca posea un ttulo
vlido de soberana sobre Groenlandia oriental. Explic en su decisin que en muchos casos los tribunales
se ha satisfecho con muy poco en cuanto al efectivo ejercicio de derechos soberanos sobre un territorio, en
tanto y en cuanto, el rival no pudiera exhibir un reclamo superior, lo que era particularmente cierto en caso
de reclamaciones de soberanas sobre reas poco pobladas o en Estados no bien establecidos. En suma,
el Tribunal encontr que el rey de Dinamarca haba realizado actos de jurisdiccin vlidos para toda
Groenlandia, aunque su parte oriental no hubiera sido poblada. La Legislacin haba sido extendida a todo
el territorio de Groenlandia, habiendo tambin concesiones de comercio, caza y minera. Esto sumado a la
ausencia de reclamacin de soberana sobre Groenlandia por ninguna otra potencia, Dinamarca debera
ser considerada como habiendo desplegado durante el perodo de 1814 a 1915 su autoridad sobre la parte
no colonizada del territorio en un grado suficiente como para conferirle un ttulo vlido de soberana.
Isla de Palmas, 1928: la Isla de Palmas o Miangas est situada al sur de la isla de Mindanao en el
archipilago de las Filipinas. EEUU alegaba que Espaa se la haba cedido por el Tratado de Pars de
1898. El ttulo espaol se basaba, a su vez, en el descubrimiento y en la contigidad de la isla con el
archipilago de las Filipinas, de soberana espaola. Holanda se bas principalmente en los actos de
soberana realizados por ella sobre la isla desde alrededor de 1700. El rbitro nico Huber fall a favor de
Holanda. Dijo que la isla estaba habitada permanentemente, y ocupada por una poblacin suficientemente
numerosa como para que fuera imposible que sobre ella no se ejercieran actos de administracin por
perodos largos. Los ttulos invocados por los EEUU fueron rechazados: Espaa no poda haberle cedido
sino los que ella misma poseyera sobre la isla. Analiza el fallo el valor del:
o Descubrimiento: no crea un ttulo definitivo, sino slo imperfecto que debe completarse
dentro de un plazo razonable con la ocupacin efectiva sobre el territorio reclamado.
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o Del derecho intertemporal: no basta con que el acto de ocupacin sea vlido segn el
derecho vigente en el tiempo de su realizacin, sino que es necesario que el titular del derecho subjetivo
que ese acto creaba hubiera ido cumpliendo con las exigencias normativas de tiempos posteriores para la
creacin o subsistencia de ese mismo derecho.
o De la cesin: la cesin hecha por Espaa no poda prevalecer sobre el despliegue continuo y
pacfico de autoridad de otro Estado.
o De la contigidad: aunque los Estados han sostenido en ciertas circunstancias que islas
relativamente cercanas a sus costas les pertenecan en razn de su situacin geogrfica, es imposible
mostrar la existencia de una regla de derecho internacional positivo que establezca que islas situadas fuera
de las aguas territoriales deberan pertenecer a un Estado por el mero hecho de que su territorio constituye
la terra firma.
o La ocupacin efectiva: fue caracterizada como un despliegue real, continuo y pacfico de las
funciones estatales por Holanda en el territorio objeto de la controversia.
3. La accesin.
Nuevos terrenos se agregan al territorio propio por obra de la naturaleza, como el llamado aluvin, o la
avulsin, o bien por obra del hombre, como en los casos de ganancia de terreno al mar. La avulsin sucede
cuando un terreno se incorpora en bloque y sbitamente y el aluvin cuando el proceso es lento, como
sucede en la formacin de las islas de un delta.
4. Adyacencia, continuidad y contigidad.
En otros contextos, la contigidad descalificada por Huber correctamente en el asunto que le toc resolver,
han sido invocadas la continuidad y la adyacencia -siendo sta ltima una forma extrema de contigidad-
del territorio como ttulo de apropiacin de algunos espacios martimos con ciertas particularidades fsicas
que los hacan aparecer como prolongaciones de un territorio estatal y por ende su accesorio.
En el caso de Plataforma Continental del Mar del Norte, la CIJ dijo que el derecho del Estado ribereo
sobre su plataforma continental tiene por fundamento la soberana que ejerce sobre el territorio del cual la
plataforma continental es la prolongacin natural bajo el mar. Ese dicho fue modificado ms tarde en el
caso Plataforma Continental Libia/Malta para adaptarlo a las modificaciones en el concepto de plataforma
continental que incorpor la Convencin de Montego Bay de 1982. Aqu se introduce la nocin de
adyacencia, haya o no conformacin geogrfica de plataforma, como resultado de lo cual las nociones de
prolongacin natural y de distancia se hacen complementarias.
ii. Las regiones polares.
El fallo sobre Groenlandia Oriental aplicado a las regiones polares demuestra que, para el DIP, aquellas
regiones pueden ser objeto de apropiacin por los Estados. A ese respecto, tambin las teoras de la
contigidad y de la continuidad han recobrado algn impulso, teniendo en cuenta que el medio fsico de
que se trata es de tal ndole que la ocupacin permanente resulta muy difcil.
1. El rtico: La teora de la contigidad se expresa a travs de los sectores, y
ha sido invocada por varios pases. Aquellos pases que como Rusia, Noruega, Dinamarca a travs de
Groenlandia, el Canad y los Estados Unidos, tienen un litoral que da sobre el Ocano rtico tendran
derecho, segn esta nocin de la contigidad y continuidad aplicada a las regiones polares, a un sector de
eses territorio con vrtice en el polo norte y con lados en los dos meridianos que lo unen con los puntos
extremos del litoral sobre el rtico. En 1920, la URSS formul una proclamacin adoptando esta teora y en
1926 precis los lmites de su sector.
2. La Antrtida: Se trata de un continente cubierto por los hielos. Varios pases
tienen reclamaciones sobre la Antrtida en forma de sector incluso el nuestro, que ha proclamado su
soberana entre los meridianos de 25 y de 74. Ellos son Australia, Chile., Francia, Noruega, Nueva
Zelanda y el Reino Unido. En algunos casos, tales sectores se superponen parcialmente, como el chileno,
el argentino y el britnico. Los EEUU no han reclamado ningn sector, pero tampoco reconocen las
reclamaciones de los dems pases.
3. El tratado Antrtico: Con el objeto de excluir a la Antrtida del campo de la
Guerra Fra y para facilitar la investigacin cientfica, se firm en Washington el llamado Tratado Antrtico el
1 de diciembre de 1959. Su mbito de aplicacin es la zona comprendida al sur del paralelo de 60 de
latitud austral y dentro de ella al continente y a los hielos adheridos a las costas, mientras que las aguas se
consideran alta mar aunque estn congeladas temporalmente. Las distintas clusulas son:
clusula paraguas: implica que al tiempo de preservar los eventuales derechos originados en las
reclamaciones de las partes hasta ese momento, congela las pretensiones de soberana mientras dure su
vigencia y priva a las actividades antrticas de toda posibilidad de generar ttulos para el futuro o de
reforzar los que pudieran tener.
exclusividad de actividades pacficas: en inters de la humanidad la Antrtida se reserva
exclusivamente a las actividades pacficas, en particular a la investigacin cientfica. Se denota en el
artculo que prohbe la militarizacin, a no permitir el establecimiento de bases militares y la realizacin de
maniobras o de ensayos de cualquier clase de armas, aunque no se prohbe el empleo de personal o de
equipos militares en la realizacin de actividades pacficas.
la investigacin cientfica: se la promueve y no genera ttulo de soberana.
las partes consultivas: se renen cada dos aos para considerar cualquier tema relativo a la vida del
tratado y adoptan recomendaciones por unanimidad.
proteccin del medio ambiente antrtico: se declara a la Antrtida por el Protocolo de Madrid de
1991- una reserva natural, consagrada a la paz y a l ciencia y reglamenta cuidadosamente las actividades
generales all realizadas. Establece la obligatoriedad de una EIA antes de iniciar cualquier actividad.
Prohbe la actividad minera por el espacio de 5 aos, salvo decisin unnime en contrario de las partes.
iii. Las formas derivadas de la adquisicin territorial.
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Son formas derivadas aquellas en que un territorio bajo la soberana de un determinado Estado pasa a
someterse a la de otro Estado.
1. Cesin: Implica un traspaso voluntario del ttulo a travs de un tratado. La
cesin ha sido definida como la renuncia efectuada por un Estado, a favor de otro, de los derechos y ttulos
que el primero pudiera tener sobre el territorio en cuestin.
Las cesiones se podan hacer en un tratado de paz, como contraprestacin por un servicio recibido, o
resultado de una compra, o como permuta.
Requiere para perfeccionarse el despliegue en el territorio cedido de las competencias territoriales del
Estado sucesor.
2. Conquista: desde el Pacto de Kellog-Briand de 1928, en que comienza a
prohibirse el uso de la fuerza en forma absoluta, la conquista deja de ser en principio un medio lcito para
adquirir territorios. El rgimen de la Carta de las Naciones Unidas ha prohibido explcitamente la conquista
de territorios por la fuerza. En el mbito interamericano se menciona la Carta de la OEA que menciona que
no se reconocern las adquisiciones territoriales o las ventajas especiales que se obtengan por la fuerza o
por cualquier otro medio de coaccin.
b. El territorio martimo.
Son consideradas territorio martimo de un Estado sus aguas martimas interiores, esto es, las aguas
encerradas entre la costa y las lneas de base recta, as como el mar territorial, ya que las potestades
ejercidas por el Estado en esas zonas son amplias. Con las aguas archipelgicas se utilizara el mismo
criterio.
CAPITULO 11
LA SUCESION DE ESTADOS.
1. Introduccin.
La CDI prepar, y las conferencias codificadoras reunidas en Viena adoptaron, dos convenciones sobre
este asunto: la primera sobre sucesin de estados en materia de tratados, que entr en vigor el 06.11.1996,
y la segunda sobre sucesin en materia de bienes, archivo y deudas del Estado de 1983 que no est en
vigor por falta de ratificaciones. En realidad, la materia en gran parte contina rigindose por el derecho
consuetudinario anterior a su adopcin.
2. Definicin.
Se entiende por sucesin de Estados la sustitucin de un Estado por otro en la responsabilidad de las
relaciones internacionales de un territorio.
Son muchos los casos: acceso a la independencia de antiguas colonias o territorios dependientes, cesin,
unificacin, separacin, desmembramiento. La mayora de la doctrina no acepta que cumpla esta condicin
un cambio revolucionario de gobierno, por radical que fuere la mutacin del rgimen poltico del Estado.
Ello en virtud del principio de la continuidad del Estado
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CAPITULO 12.
LOS GRANDES PRINCIPIOS DEL DERECHO INTERNACIONAL.
1. Introduccin
Fue objeto de una resolucin de la Asamblea General nro. 2625 del 24 de octubre de 1970. Los principios
contenidos en la Resolucin son:
no uso de la fuerza
arreglo pacfico de las controversias internacionales
no intervencin
cooperacin
igualdad de derechos y libre determinacin de los puebles
igualdad soberana de los Estados
buena fe en el cumplimiento de las obligaciones internacionales.
2. El no uso de la fuerza.
Es fundamental para el orden jurdico del DIP establecer la distincin entre el uso legal y el ilegal de la
fuerza. La fuerza se refiere exclusivamente a la fuerza armada que utiliza un Estado contra otro Estado, no
a la llamada agresin econmica ni a la presin poltica, que pueden caer bajo otros rubros, como el de la
intervencin. Y adems no est comprendida la fuerza utilizada por el Consejo de Seguridad en virtud de
sus funciones del artculo 7 de la Carta, pues se dice que est ejerciendo una accin coercitiva. Hoy en da,
la prohibicin del uso o amenaza de la fuerza constituye una norma de jus cogens.
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La guerra contra la integridad territorial o la independencia poltica de un miembro estaba prohibida por el
artculo 10, pero la consecuencia prescripta para tal caso era una reunin del Consejo para que emitiera
opinin sobre los medios para asegurar el cumplimiento de esta obligacin violada.
La guerra estaba prohibida por el artculo 12 respecto a una controversia cuando se produjera antes de los
tres meses desde el fallo arbitral o judicial o el informe del Consejo que recayera sobre dicha controversia.
Tambin si se produca contra un miembro que haba acatado la sentencia de la CPJI o un informe del
Consejo se adoptara por unanimidad, en tal caso, la agresin era considerada como cometida contra todos
los dems miembros de la SN y se disponan de efectivos para hacer respetar el Pacto.
c. El pacto Kellog-Briand.
En 1928 se celebr el tratado general de renuncia a la guerra, originalmente entre el Secretario de Estado
de EEUU Kellog y el Canciller francs Briand, pero al que fue accediendo posteriormente la casi totalidad
de los pases entonces independientes.
El pacto condenaba el recurso a la guerra para resolver las controversias internacionales y consignaba la
renuncia por las partes a la guerra como un instrumento de poltica nacional en sus relaciones recprocas.
De resultas de la distincin entre guerra y otros usos menores que la guerra, que comenzaba a insinuarse
en la prctica internacional, el derecho anterior a 1945 pareca prohibir la guerra pero autorizar otros usos
de la fuerza que no configuraran tcnicamente una guerra, como los motivados por la defensa de los
nacionales en peligro, las represalias o incluso la intervencin humanitaria.5
e. El derecho de la Carta.
El artculo 2 (4) de la Carta de las Naciones Unidas reza: los miembros se abstendrn, en sus relaciones
internacionales, del uso o la amenaza de la fuerza contra la integridad territorial o la independencia poltica
de cualquier Estado, o de cualquier otra manera contraria a los propsitos de las Naciones Unidas.
Se refiere al uso de la fuerza y no a la guerra, con lo cual remedia el defecto del pacto Briand-Kellog, y
adems incluye a la amenaza de la fuerza dentro de la prohibicin.
No se discute que sea una norma imperativa del derecho de gentes. En cambio, s est sujeto a debate el
alcance exacto de la regla, as como el de ciertas excepciones derivadas principalmente de la legtima
defensa.
i. Dentro de la Carta o ms all de la Carta?: una corriente importante sostiene que
todo el derecho del uso de la fuerza por los estados est contenido en la regla general del artculo 2 (4) con
su excepcin del artculo 51 (legtima defensa) y que el derecho consuetudinario, cualquiera que haya sido
el anterior a la Carta, ha sido derogada por sta. La otra corriente sostiene que la Carta no ha sustituido
enteramente el derecho consuetudinario anterior a 1945 y por tanteo, el legtimo uso de la fuerza tiene un
alcance considerablemente mayor que el que le signa la anterior posicin.
ii. Alcance de la regla general del artculo 2 (4): la frmula empleada es ambigua: no
es lcito utilizar la fuerza contra la integridad territorial o la independencia poltica de un Estado miembro.
Eso implicara, segn los permisivos, que puede utilizarse la fuerza si no va dirigida contra estos dos bienes
jurdicamente protegidos. No sera obstculo el ltimo prrafo del artculo porque habra algunos usos de la
fuerza permitidos por el derecho consuetudinario- que podran ser considerados compatibles con aquellos
propsitos.
Los defensores de la tesis restrictiva sostienen que las expresiones integridad territorial e independencia
poltica se refieren a la totalidad de los derechos de un Estado en el derecho internacional y son
comprensivas de todo lo que el Estado es. La frase final se referira a que la fuerza tampoco fuera usada
contra colonias o protectorados, que no son Estados.
En definitiva, en la prctica prevalece la interpretacin amplia.
iii. La legtima defensa, alcance de la excepcin: la legtima defensa anterior a la
Carta requera que la accin fuera respuesta a una amenaza apremiante, que la amenaza no pudiera
evitarse por otros medios y la que fuerza utilizada fuera proporcional al peligro. Tambin se justificaba
cuando el ataque no se haba producido an pero era inminente: defensa preventiva.
El ataque o amenaza deba estar dirigido contra intereses estatales, tales como el territorio, pero tambin
contra los nacionales del Estado, sus bienes y otros derechos otorgados por el DIP.
iv. Despus de 1945: los partidarios de la doctrina restrictiva opinan que la Carta
reemplaz enteramente el derecho anterior y que los nombrados artculos configuran todo el derecho de
legtima defensa. Si esto fuera as, slo cabra la defensa contra el ataque armado, cualquiera sea el
alcance que se d a la expresin. Luego, cualquier forma de defensa preventiva sera ilegtima, dada la
letra de la Carta si ocurre un ataque armado contra un miembro de las Naciones Unidas, que indica la
necesidad de que el ataque armado se est desarrollando. Los permisivos aducen que el anterior derecho
5
Importante para distinguir la polmica que divide actualmente a la doctrina respecto a los alcances del uso legtimo de la fuerza
con posterioridad a la Carta de las Naciones Unidas.
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consuetudinario nunca fue abolido por la Carta y que sta no especifica que el ataque armado sea el nico
caso en que cabe la legtima defensa. La cuestin est discutida.
v. El ataque armado: existe a partir del momento en que se ponen en marcha los
efectivos que han de desencadenarlo. El problema es que las nuevas tecnologas blicas han hecho an
ms difcil establecer el momento preciso del ataque armado. En el caso de Nicaragua contra EEUU la CIJ
decidi que el suministro de armas, el financiamiento, las facilidades para el entrenamiento y el general
apoyo a los contras para pelear contra el Gobierno de Nicaragua constituan un uso ilegal de la fuerza, pero
no equivalan a un ataque armado que autorizara a este Gobierno a responder por la fuerza, excepto dentro
de su territorio y contra las bandas armadas en cuestin.
La cuestin es que la posicin restrictiva es la del abuso que las grandes potencias podran hacer del
concepto amplio de la legtima defensa para lanzar ataques contra pases ms dbiles cuando sus
intereses as lo indicaran, lo que convertira en irrelevante la prohibicin del uso de la fuerza.
vi. Legtima defensa colectiva: ocurre cuando un Estado es vctima de un ataque
armado y otros acuden en su ayuda. Requiere de las mismas condiciones que la individual, excepto que es
necesario un pedido formal del Estado que sufre el ataque, segn lo determin la CIJ en el caso de
Nicaragua contra EEUU, cuando determin que no exista ese pedido por parte de Honduras o El Salvador
a Washington ante supuestos o reales ataques de Nicaragua.
CAPITULO 13.
LOS GRANDES PRINCIPIOS DEL DERECHO INTERNACIONAL. (CONTINUACION)
EL ARREGLO PACIFICO DE LAS CONTROVERSIAS.
1. Las controversias internacionales.
El DIP moderno busca que los conflictos entre los Estados se resuelvan pacficamente, con exclusin de
mtodos violentos.
La nocin de controversia internacional fue definida por la CPJI en la sentencia del caso Mavrommatis: una
controversia es un desacuerdo sobre un punto de derecho o de hecho, una oposicin de tesis jurdicas o de
intereses entre dos Estados.
Los Medios de solucin de las controversias estn en el artculo 33 de la Carta.
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i. Obligacin de jus cogens?: En cuanto a lo primero, la existencia de una
obligacin se basara en el artculo 2.3 de la Carta: los miembros de la Organizacin arreglarn sus
controversias internacionales por medios pacficos de tal manera que no se pongan en peligro ni la paz ni
la seguridad internacionales ni la justicia.
Sin embargo, por el lenguaje utilizado y la libre eleccin de los medios por las partes (que ya se ver) lleva
a los autores a decir que la obligacin es de comportamiento, no de resultado cuyo incumplimiento es muy
difcil de comprobar. Evidentemente, que el medio no puede incluir nunca la fuerza.
Para Barboza, es una obligacin sui generis cuyo cumplimiento se basa en la buena fe de las partes. En
efecto, hay una obligacin de tratar de llegar a un acuerdo de buena fe, pero no de alcanzar dicho acuerdo,
porque no se trata de una obligacin individual sino de un mandato dirigido a dos Estados soberanos.
La CIJ en el caso Plataforma continental del Mar del Norte dijo que las partes estn obligadas a entablar
negociaciones a fin de lograr un acuerdo y no simplemente a proceder a una negociacin formalestn
obligadas a comportarse de manera que las negociaciones tengan sentido, lo que no sucede cuando una
de ellas insiste en su propia posicin sin pensar en la posibilidad de modificarla.
Por ello no puede pensarse en ella como en una obligacin de jus cogens, lo que s es imperativo es que la
controversia no se resuelva por la fuerza.
ii. Libre eleccin de medios: cada una de las partes en una controversia no est
obligada, en DIP general, a seguir con un procedimiento en particular, pero no que no estn obligadas a
ningn medio. Su obligacin es tratar de resolver la controversia por algn medio.
b. Procedimientos jurisdiccionales.
Puede utilizarse un rgano jurisdiccional (rbitro o juez) para resolver la controversia. Aunque la aceptacin
de su jurisdiccin sea voluntaria, una vez emitido el laudo arbitral o el fallo judicial en su caso, las partes
quedan obligadas a cumplirlo. Esta obligacin encuentra su fundamento en un tratado previo que ambas
celebraron, un compromiso en el que fijaron la competencia del rbitro o en el caso de solucin judicial, uno
en que someten el caso al tribunal judicial de que se trate. Si una de las partes no acata la decisin judicial
o arbitral incurre en responsabilidad internacional.
Existen entonces dos modos jurisdiccionales de solucin: el arbitraje y el arreglo judicial. La distincin
fundamental entre ambos consiste en que uno es ad hoc y el otro permanente.
El arbitraje por ser ad hoc requiere el establecimiento por las partes, para cada caso, de un tribunal con
competencia determinada y de un procedimiento.
El arreglo judicial utiliza un tribunal permanente, con sus jueces ya designados, con un procedimiento
establecido de antemano y una competencia general dentro de la cual debe caer el caso de que se trate.
i. El arbitraje.
La institucin arbitral es bastante antigua. En la Edad Media, el Papa y el Emperador del Sacro Imperio
arbitraron muchas veces las disputas entre los prncipes cristianos. Tras el surgimiento de los grandes
Estados nacionales cay en desuso, pero volvi a utilizarse a mediados del siglo 19. Inicialmente
desempeado por Jefes de Estado, el arbitraje pas a ser materia para juristas especializados nombrados
por las partes, que normalmente designan un rbitro cada una. Los rbitros neutrales deben ser elegidos
de comn acuerdo por ambos litigantes y el presidente ser necesariamente neutral.
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La Corte Permanente de Arbitraje: era una lista de juristas, formada a razn de cuatro por cada
Estado signatario, de entre los cuales los limitantes pueden elegir libremente los que formarn el
tribunal. Tiene una oficina en La Haya. Funciona poco.
Arbitraje facultativo y obligatorio: el primero tiene lugar cuando las partes pactan el arbitraje despus
del nacimiento de la controversia mediante un tratado, en el que eligen los rbitros, cmo funcionar
el tribunal, se delimita el objeto del litigio, se pacta el derecho aplicable, etc. El segundo tiene lugar
cuando las partes acordaron, antes de que surgiera la controversia, someter todas o algunas de sus
futuras disputas ante un rgano arbitral, como en los tratados generales de arbitraje. Otras veces,
un tratado sobre cualquier otra materia, incluye una clusula compromisoria que obliga a ir a un
arbitraje en caso de discrepancias sobre la interpretacin o aplicacin del tratado.
El compromiso arbitral: el arbitraje se instrumenta a travs de un compromiso arbitral. Cuando no
hay tratado general ni clusula compromisoria alguna, el compromiso es el fundamento jurdico del
arbitraje. Cuando, en cambio, existen tales otros instrumentos, an es necesario el compromiso que
individualiza la cuestin a la que se aplican los instrumentos generales y delinea la competencia del
rbitro al fijar los trminos de la diferencia.
El derecho aplicable: las partes determinan en el tratado previo o en el compromiso arbitral, qu
derecho deber aplicar el rbitro. Pueden pedirle que aplique el derecho internacional general, o un
tratado particular, o que se resuelva ex aequo et bono.
El procedimiento: puede ser establecido ya sea directamente por las partes o indirectamente si
stas delegan al tribunal su redaccin. Comprende dos fases: la instruccin escrita y las audiencias
orales. La instruccin comprende la presentacin por las partes de memorias y contramemorias, y
en su caso de rplicas y dplicas. En las audiencias orales los abogados y los agentes de las partes
discuten la cuestin planteada y examinan la prueba documental, testimonial, pericial, etc. El
procedimiento es flexible: plazos ms extendidos. Concluido el procedimiento, el tribunal se retira a
deliberar y dicta el laudo arbitral, que se funda en derecho y se admite la disidencia por separado.
El laudo arbitral: el efecto principal es que es vinculante para las partes y produce los efectos de la
cosa juzgada, pero nicamente entre las partes y slo para ese caso. Debe cumplirse de buena fe,
en caso de incumplimiento slo cabe ejercer los mecanismos de la responsabilidad internacional. La
instancia es nica, aunque se admiten ciertos recursos ante el mismo tribunal como el de
interpretacin cuando haya surgido entre las partes controversia respecto a la interpretacin o el
alcance del laudo. Y el de revisin que tiene lugar cuando una de las partes alega un hecho nuevo
con posterioridad al cierre del procedimiento. Ese hecho debi ser desconocido de la parte que lo
alega y del tribunal y su naturaleza debe ser tal que debe ejercer una influencia decisiva sobre la
sentencia.
Nulidad del laudo: este recurso es excepciona, en caso que hayan existido vicios importantes,
siendo las causales: el exceso de poder del tribunal (cuando fall excedindose en su
competencia), corrupcin de un miembro del tribunal, falta de motivacin de las sentencia o
infraccin grave de una regla fundamental del procedimiento y nulidad del convenio en que figura la
estipulacin o el compromiso arbitral, segn las normas del derecho de los tratados.
6
Como el caso de Suiza que por su neutralidad no puede ingresar en las Naciones Unidas.
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No puede haber dos jueces nacionales del mismo Estado. Cada juez dura en su cargo nueve aos, y
puede ser reelegido. En su eleccin se procura que estn representados, por lo menos, los principales
sistemas jurdicos del mundo.
a. Jurisdiccin
i. Contenciosa
Su competencia se extiende a todos los litigios que las partes le sometan y a todos los asuntos
especialmente previstos en la Carta o en los tratados y convenciones vigentes. El procedimiento va a
concluir con la adopcin de sentencias obligatorias. Cada miembro de la ONU se compromete a cumplir la
decisin de la CIJ en los litigios en que sean partes y se alguna de ellas no cumpliere con las obligaciones
que el fallo le imponga, la otra podr recurrir al Consejo de Seguridad, el que podr hacer
recomendaciones o dictar medidas con el objeto de que se lleve a efecto la ejecucin del fallo.
La jurisdiccin se ejerce exclusivamente entre Estados y es voluntaria.
El consentimiento puede ser dado con anterioridad al litigio en base a las clusulas opcionales 7, un tratado
general de solucin pacfica de las controversias, una clusula compromisoria, que puede ser general o
particular en un tratado sobre otra materia (tratados sobre navegacin, comercio, etc).
Si el consentimiento es otorgado con posterioridad, normalmente lo es por un pacto especial o compromiso.
El consentimiento tambin puede ser otorgado incluso luego de incoado el asunto en la Corte por la
solicitud de un solo Estado, si el otro acepta ya sea en forma expresa o implcitamente, segn la doctrina
del forum prorrogatum. As sucedi en el caso de Haya de la Torre entre Per y Colombia (1951) en que la
solicitud de la segunda ante la Corte fue contestada sin oponer excepciones.
ii. Consultiva.
A solicitud de la Asamblea General o del Consejo de Seguridad, la CIJ puede emitir una opinin sobre
cualquier cuestin jurdica que se le plantee. A su vez, la Asamblea General puede autorizar a otros
rganos de las Naciones Unidas o a organismos especializados para que requieran de la CIJ tales
opiniones, siempre sobre cuestiones jurdicas.
En cuanto al procedimiento, es bastante formal y parecido al contencioso. Se escucha a los Estados y
organismo internacional interesado y en ciertos casos los Estados pueden nombrar jueces ad hoc. Carecen
de obligatoriedad, y en ciertos casos son vinculantes: entre organismos internacionales y estados en la
aplicacin del derecho de tratados.
b. El procedimiento contencioso.
Un juicio se incoa por notificacin a la cort del compromiso por una o ambas partes, o una solicitud
si hay otras bases de jurisdiccin. El secretario deber notificar a los estados partes y a otros estados con
inters en el pleito, del objeto de la cuestin planteada.
L La fase escrita, basada en el principio de contradiccin se inicia con la presentacin de una
memoria y su contestacin, pudiendo continuar la rplica y eventualmente dplicas. En esta situacin, las
partes invocan todos los elementos de hecho y de derecho de los que pretendan valerse. Tambin suele
sustanciarse en esta etapa la prueba documental.
Puede haber excepciones preliminares, negando la competencia de la Corte o la admisibilidad de la
demanda, oponibles normalmente por el demandado en su contestacin. La Corte deber resolverlas
previamente a que se abra la causa a prueba de fondo, ya sea para rechazarlas o para aceptarlas, en cuyo
caso la accin incoada no prosperar. La CIJ ha admitido tomar estas medidas provisionales incluso antes
de decidir sobre su competencia.
La fase oral se utiliza para que las partes examinen sus argumentos y pruebas, respecto a los que
el Tribunal suele hacer preguntas. Eventualmente, puede sustanciarse alguna prueba testimonial. Salvo
excepciones, los debates son pblicos.
Finalmente, viene la fase deliberativa y de dictado de la sentencia. El proceso de la adopcin de la
decisin es normalmente reservado, cada juez podr dejar a salvo su opinin en forma de disidencia. Las
decisiones se toman por mayora y en caso de empate, decide el presidente.
La decisin es obligatoria para las partes8 y deber estar fundada en el DIP, y slo respecto del caso
planteado. No existe la doctrina del precedente obligatorio. No hay alzada.
La CIJ reconoce el recurso de interpretacin, en caso de desacuerdo sobre el sentido o el alcance del
fallo, y el recurso de revisin basado en la aparicin de un hecho nuevo de tal importancia que hubiera sido
decisivo al momento de dictar el fallo y que fuera desconocido por el tribunal y la parte que lo alega.
7
Artculo 36.2: los estados parte podrn declarar en cualquier momento que reconocen como obligatoria ipso facto y sin convenio
especial, respecto a cualquier otro estado que acepte la misma obligacin, la jurisdiccin de la Corte en todas las controversias de
orden jurdico que versen sobre: a) la interpretacin de un tratado, b) cualquier cuestin de derecho internacional, c) la existencia
de todo hecho que constituira violacin de una obligacin internacional, la naturaleza o extensin de la reparacin que ha de
hacerse por el quebrantamiento de una obligacin internacional. Las declaraciones de aceptacin podrn hacerse
incondicionalmente o a condicin de reciprocidad por parte de varios o determinados estados, o por determinado tiempo y las
relativas a la CPJI se consideran extendidas a la actual Corte por el trmino que les quede de vigencia.
8
Ejemplos de desconocimiento: Irn en el caso del personal diplomtico y consular de EEUU en Tehern en 1980, y EEUU en el
caso de Nicaragua (1986), fallos que se pronunciaron en rebelda porque los referidos pases no aceptaron la jurisdiccin del
tribunal.
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pedido de la Asamblea General, por requerimiento del secretario general, o por iniciativa de cualquier
estado. El procedimiento tiene varias etapas:
el consejo inicia una investigacin que sirve para fijar los hechos y para verificar si justifican su
intervencin;
si est satisfecho lo anterior, el Consejo de Seguridad invita a las partes a solucionar el conflicto
mediante la amplia gama del artculo 33 de la Carta. Si las partes no se ponen de acuerdo, el
Consejo de Seguridad puede recomendar un mtodo y si la controversia es de ndole jurdico
exhortarlo a que inicien el procedimiento judicial ante la CIJ. Si las partes no hallan la solucin y la
situacin pone en peligro la seguridad y la paz internacional, efecta recomendaciones.
b. La Asamblea General.
Posee tambin ciertas facultades en aquellas cuestiones que pongan en peligro la paz y la seguridad
internacional, pero subordinadas a las del Consejo de Seguridad, que en esta materia tiene responsabilidad
primordial, si bien los estados miembros o no miembro le pide tal cosa, as como el Consejo de Seguridad.
Har una recomendacin en caso que el Consejo de Seguridad se lo pida.
c. El Secretario General.
Ejerce hoy ms funciones en materia de buenos oficios y mediacin en los conflictos internacionales.
Puede llamar la atencin del Consejo de Seguridad hacia cualquier asunto que ponga en peligro la paz y
seguridad internacional.
CAPITULO 14
LOS GRANDES PRINCIPIOS DEL DERECHO INTERNACIONAL (CONTINUACION).
A. La no intervencin.
a. Introduccin.
Si los Estados que conforman la comunidad internacional son soberanos e iguales, ello quiere decir que en
sus relaciones recprocas ninguno puede ejercer autoridad sobre otro. Eso se traduce en el DIP general en
el principio de no intervencin de un Estado en los asuntos internos o externos de otro, corolario de la
igualdad soberana.
Se define la intervencin como un acto por el cual un Estado, o grupo de Estados, se entromete por va de
autoridad en los asuntos de la jurisdiccin domstica de otro Estado, para imponerle un comportamiento
determinado. Se debe agregar tambin la interferencia en asuntos externos.
b. En el DIP clsico.
En el DIP clsico la intervencin no estaba prohibida. Posteriormente se fue restringiendo el concepto de
intervencin legtima a ciertos casos, entre otros:
cuando exista un tratado que las autorizara;
a peticin del gobierno legtimo de un Estado;
en nombre de la comunidad internacional, como en la intervencin humanitaria;
para el cobro de la deuda pblica;
para la proteccin de nacionales en el exterior.
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La CIJ en el caso de Canal de Corf se expres claramente en contra de un pretendido derecho de
intervencin, que en su parecer no era sino la manifestacin de una poltica de fuerza que haba dado lugar
en el pasado a los ms graves abusos y que no poda encontrar un lugar en el derecho internacional actual.
Menos admisible an, agreg la CIJ, en casos como el de marras en que el derecho se reservara para los
Estados ms poderosos, lo que tendera fcilmente a una perversin de la administracin de justicia.
La declaracin dice Ningn Estado o grupo de Estados tiene derecho de intervenir directa o indirectamente,
y sea cual fuere el motivo, en los asuntos internos o externos de cualquier otro. Por lo tanto, no solamente
la intervencin armada sino tambin cualquiera forma de injerencia o de amenaza atentatoria contra la
libertad del Estado o de los elementos polticos, econmicos o culturales que lo constituyen, son
violaciones del derecho internacional.
Ningn Estado puede aplicar o fomentar el uso de medidas econmicas, polticas o de cualquier ndole,
para coaccionar a otro Estado a fin de lograr que subordine el ejercicio de sus derechos soberanos y
obtener de l ventajas de cualquier orden. Todos los estados debern tambin de abstenerse de organizar,
apoyar, fomentar, financiar, instigar o tolerar actividades armadas, terroristas o subversivas encaminadas a
cambiar por la violencia el rgimen de otro Estado y de intervenir en la guerra civil de otro Estado.
El uso de la fuerza para privar a los pueblos de su identidad nacional constituye una violacin de sus
derechos inalienables y del principio de no intervencin.
Todo estado tiene el derecho inalienable de elegir su sistema poltico, econmico, social y cultural, sin
injerencia en ninguna forma por parte de ningn otro Estado.
Nada en los prrafos precedentes deber interpretarse en el sentido de afectar las disposiciones
pertinentes de la Carta relativas al mantenimiento de la paz y seguridad internacionales.
En realidad, el principio de no intervencin es parte notable del sistema interamericano y fueron su motor
los pases de Amrica latina, determinados a poner sus relaciones con los EEUU sobre una base de cierta
igualdad.
e. La naturaleza del principio.
En el caso de Nicaragua contra EEUU la CIJ reconoce la existencia de este principio en el DIP general y
su opinio juris fundamentada en la aceptacin general del principio como derecho y en su estrecha relacin
con otro principio indudablemente consuetudinario, como el de la igualdad soberana de los Estados. La CIJ
estableci que la intervencin tiene lugar cuando se refiere a aqullos asuntos en que el Estado est
autorizado, por el derecho de gentes, a elegir libremente su conducta. Y ello parece indudable en cuanto al
conjunto de derechos que supone lo relativo al sistema poltico, econmico, social o cultural de un Estado y
a la formulacin de su poltica exterior. Quiere decir con ello que aunque la intervencin tuviera el mejor
propsito no adquirira con ello legitimidad.
b. La igualdad.
Esta consagrada en artculo 2.1 de la Carta de la Naciones Unidas que dice que la organizacin est
basada en el principio de la igualdad soberana de todos sus miembros. La resolucin 2625 agrega que
todos los Estados gozan de igualdad soberana. Tienen iguales derechos e iguales deberes y son por igual
miembros de la comunidad internacional, pese a las diferencias de orden econmico, social, poltico o de
otra ndole.
La igualdad jurdica de los Estados implica la no discriminacin de algunos frente a normas generales, pero
ello no quiere decir que todos deban ser tratados igualmente. Esto introduce la idea de desigualdad
compensadora que fundamenta todo el llamado derecho del desarrollo, de naturaleza convencional, y
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que impone a algunos Estados todo un sistema de ayuda, de transferencias de tecnologa, de sistemas de
preferencias sin reciprocidad, etc.
CAPITULO 15.
EL DERECHO DIPLOMTICO Y CONSULAR
A. Las relaciones diplomticas
a. Introduccin
La actividad diplomtica es el conjunto de actos tendientes a la ejecucin de la poltica exterior que el
Estado decide en su ms alto nivel de poder. El derecho diplomtico regula aquellas facetas de esa
actividad que conciernen al DIP.
Cahier lo define como la parte del DIP que regula las relaciones entre los rganos de los sujetos de aquel
derecho, encargados de manera permanente o temporal de sus relaciones exteriores.
b. El derecho aplicable.
Lo principal de la actividad diplomtica es regido por la Convencin de Viena sobre las relaciones
diplomticas de 1963.
d. rganos centrales.
i. Jefes de Estado y de gobierno.
El jefe de Estado ejerce la ms alta representacin del Estado. En nuestra CN es titular del poder ejecutivo
y est a la cabeza de la administracin. En otras constituciones el jefe de Estado tienen escasos poderes y
las funciones ejecutivas son asumidas por el jefe de gobierno, normalmente un primer ministro. Ambos
personajes son acreedores de los mismos privilegios e inmunidades cuando estn en territorio extranjero y
a parecido trato protocolar, salvo en lo que se refiere a la precedencia, que siempre le corresponde a los
jefes de Estado.
ii. Ministro de Relaciones Exteriores.
Es cabeza del ministerio a cargo del manejo de las relaciones internacionales del Estado. La Convencin
establece que todos los asuntos oficiales de una misin diplomtica extranjera debern tratarse con el
Ministerio de Relaciones Exteriores o con el que se haya convenido. La cancillera argentina tiene una
vasta gama de funciones ya que luego de 1992 la ejecucin de las polticas de promocin de
exportaciones.
e. rganos perifricos
i. La misin diplomtica.
A travs de la misin diplomtica rgano permanente de un Estado en territorio- canalizan los Estados sus
relaciones, aunque algunas, por su especfica naturaleza poltica o tcnica, queden a cargo de otros
rganos estatales.
Jurdicamente, la misin diplomtica es un rgano del Estado acreditante, con personalidad y estatuto
diferenciado del de los miembros del personal de la misin.
No siendo la misin un sujeto del DIP, su representacin del Estado no es la que tiene un mandatario
respecto a su mandante: expresa directamente la voluntad del Estado, que s es sujeto, y sus actos son
atribuibles directamente al sujeto de DIP cuya voluntad expresa.
La proteccin de los intereses del Estado acreditante y de sus nacionales, para quienes reclama el
tratamiento que prescribe el derecho de gentes, tienen fundamento en la soberana estatal. Los lmites de
estas funciones estarn dados por el DIP, en particular el que impone el deber de no intervencin en los
asuntos internos del Estado receptor.
La esencia de la diplomacia es la negociacin en todas aquellas cuestiones que afecten la relacin
bilateral, como las originadas en un reclamo por derechos o intereses econmicos de los nacionales del
Estado acreditante o el cumplimiento del tratado, etc.
Es fundamental para el manejo de las relaciones con otros Estados el conocimiento de su poltica interna y
exterior. La misin diplomtica es una buena fuente de informaciones, que deben obtenerse por medios
lcitos.
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miembros de la misin debern respetar las normas de trnsito, entrar y salir del Estado receptor en la
forma establecido por ste.
f. Misiones especiales.
La Convencin de Nueva York de 1969 la define como una misin temporal, con carcter representativo,
enviada por un Estado a otro es, con el consentimiento de este ltimo, para tratar con l asuntos
determinados o realizar ante l un cierto objetivo. Tiene un rgimen anlogo a la Convencin de Viena
sobre relaciones diplomticas.
i. Entrada en funciones: tanto el envo de una misin especial
como la determinacin de sus funciones se fijarn por mutuo consentimiento de los Estados acreditante y
receptor. El envo de una misin no requiere la existencia de relaciones diplomticas entre los Estados. El
consentimiento del Estado receptor ser necesario.
ii. Personal de la misin: puede ser encabezada por el jefe de
Estado o de gobierno, ministro de relaciones exteriores o algn funcionario de alto rango, cuyos privilegios
e inmunidades sern los acordados en cada caso por el DIP, adems de los que otorga la propia
convencin. En cuanto a las inmunidades civiles se le agrega la excepcin de la accin de daos
resultante de un accidente ocasionado por un vehculo utilizado fuera de las funciones oficiales de la
persona de que se trate.
En materia de inviolabilidad de la misin, se presume el consentimiento del jefe de misin para que los
agentes del Estado receptor puedan penetrar en los locales de la misin en caso de incendio y otro
siniestro que amenace gravemente la seguridad pblica.
iii. Comienzo y fin de la misin especial: entra en funciones
cuando toma contacto oficial con el ministro de relaciones exteriores del Estado receptor o con el rgano
que se hubiere convenido, sin ser necesaria la presentacin de cartas credenciales. Finaliza por mutuo
consentimiento entre las partes, por cumplimiento de su cometido, por expiracin del perodo sealado para
ella o la notificacin del Estado que enva o del Estado receptor.
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El rgimen de privilegios e inmunidades es similar al de las Misiones diplomticas. Las obligaciones
impuestas al Estado receptor se entienden impuestas al Estado husped. La nica diferencia es que se
presume el consentimiento del jefe de la misin para entrar en el local en caso de incendio.
a. La oficina consular.
Las funciones consulares pueden ser ejercidas por cnsules de carrera o por cnsules honorarios. Los
primeros son funcionarios del Estado que ste enva para permanecer durante un cierto perodo en la sede,
al igual que los agentes diplomticos. Los segundos son personas que residen normalmente en el Estado
receptor que inclusive pueden tener su nacionalidad y que por su relevancia o mritos especiales, obtienen
la designacin consular honoraria por parte del Estado que enva.
Las oficinas consulares tienen las siguientes jerarquas:
consulados generales
consulados
viceconsulados
agencias consulares
Toda oficina consular ejerce sus funciones dentro de un mbito territorial determinado que abarcar una
porcin del Estado receptor constituida por las regiones ms prximas a la ciudad donde la oficina tenga su
sede. Este mbito se denomina circunscripcin consular, y sus lmites no pueden alterarse sin el
consentimiento del Estado receptor.
9
La defensa del inters del Estado en sus relaciones polticas corresponde a la misin diplomtica.
10
Todo lo que no se menciona expresamente, se entiende que se aplica Viena sobre relaciones diplomticas.
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Tampoco goza de inviolabilidad la residencia particular del jefe y miembros de la oficina consular. Del
mismo modo, los locales, bienes y medios de transporte de la oficina consular, si bien no podrn ser objeto
de requisa (desapoderamiento temporario) s podrn serlo de expropiacin por causa de defensa o utilidad
pblica.
ii. Inviolabilidad de los miembros de la oficina consular.
Los funcionarios y dems miembros de la misin consular no pueden ser detenidos, salvo casos de delitos
graves o cuando exista sentencia firme. En caso de procedimiento penal debern comparecer y las
autoridades debern tratarlos con deferencia. En caso de que fueren llamados a testificar debern
comparecer, salvo para declarar sobre aquellos hechos vinculados con el ejercicio de sus funciones.
Tampoco estarn obligados a exhibir documentos o correspondencia oficial. En caso de detencin de un
miembro de la oficina consular o de inicio de un proceso penal en su contra, el Estado que enva deber
comunicarlo de inmediato al Estado que enva.
iii. Inmunidad de jurisdiccin.
Los funcionarios de carrera y dems miembros de la misin estarn exentos de la jurisdiccin de los
tribunales del Estado receptor por actos ejecutados en el ejercicio de sus funciones oficiales, con las
excepciones previstas en materia civil para agentes diplomticos, y de accidentes ocurridos fuera del
ejercicio de sus funciones.
CAPITULO 16.
INMUNIDAD DE JURISDICCION DEL ESTADO
1. Introduccin.
Los Estados admiten la realizacin en su territorio de una serie de actos de otros estados, como por
ejemplo la compra o alquiler de inmuebles, el contrato de servicios, la emisin de emprstitos, etc. Reciben
con frecuencia la visita de jefes de Estado, de misiones especiales encabezadas por ministros u otros altos
funcionarios y aceptan en su territorio a agentes diplomticos y consulares permanentes.
Surgen dos preguntas: qu tratamiento deben los estados acordar a los estados extranjeros y a sus
representantes cuando stos actan dentro del mbito que es de su exclusiva competencia? Qu sucede
si surgen, con motivo de tales actividades, diferencias que caeran normalmente dentro de la competencia
de sus tribunales de derecho interno?
Existe un amplio espectro de excepciones a la jurisdiccin territorial que componen un rgimen de
inmunidades y de tratamiento especiales otorgados a los estados extranjeros y a sus representantes. Tales
excepciones y tratamientos fueron impuestos desde antiguo por el DIP consuetudinario, y en la actualidad
existen paralelamente importantes convenciones multilaterales al respecto.
En la prctica, conviene dividir las inmunidades en dos categoras: la primera incluye a la de los estados, la
segunda a los agentes diplomticos y consulares que ya vimos.
a. Fundamento.
La inmunidad nace de la igualdad soberana de los Estados. Este principio ha sufrido una evolucin: a la
tesis absoluta de su inmunidad se opuso otra que la mantena cuando ejerca funciones inherentes a su
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calidad de Estado pero no cuando actuaba como un sujeto del derecho privado. La distincin es entre actos
iure imperii e iure gestionis. El principio se relativiz en dos frentes: en el interno por el derecho
administrativo y en el internacional por las excepciones para demandar.
b. Evolucin de las inmunidades.
Las normas de derecho internacional que regulan las inmunidades presentan la particularidad de haberse
formado a travs de la prctica judicial interna de los Estados. Fueron tribunales como la Corte de
Casacin Francesa de 1849 y la Corte Suprema de los EEUU, quienes delinearon la tesis absoluta de la
inmunidad de jurisdiccin y los que ms tarde la cuestionaron. Una razn importante para el cambio de
actitud fue la creciente intervencin de los estados en el campo industrial y comercial, donde el amparo de
la inmunidad absoluta se traduca en perjuicios para particulares y creaba una situacin de desigualdad.
Esta tesis restrictiva fue ganando adeptos y los pases sancionaron sus respectivas leyes: en EEUU fue
sancionada en 1976 y en Inglaterra en 1978, a lo que cabe agregar la Convencin Europea de 1972.
e. Inmunidad de ejecucin.
Aunque la inmunidad de ejecucin se haya considerado tradicionalmente como distinta de la de
jurisdiccin, y exigido a su respecto una nueva renuncia para hacerla efectiva, resulta incongruente que se
admita una inmunidad de jurisdiccin restringida y que en los casos en que el Estado debe comparecer
ante los tribunales locales, conserve sin embargo inmunidad de ejecucin. Ha habido un cambio y hoy en
da la jurisprudencia vara: mientras la suiza considera que la ausencia de la inmunidad de jurisdiccin
implica tambin la ausencia de la inmunidad de ejecucin, la francesa, la italiana y la belga indican que
debe distinguirse entre la ejecucin de bienes afectados a los gastos pblicos del Estado extranjero y de
bienes que se utilizan con fines comerciales.
3. La legislacin argentina.
a. Introduccin.
El 31 de mayo de 1995 el Congreso sancion la ley 24.448 sobre inmunidad jurisdiccional de los estados
extranjeros ante tribunales argentinos.
Antes de esta ley, la CSJN aplicaba el criterio de inmunidad absoluta, sustentada adems por un decreto
ley del ao 58.
En este marco, una constante jurisprudencia de la Corte afianz la tesis de la absoluta inmunidad de
jurisdiccin con la nica excepcin del consentimiento.
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Tambin a entidades equiparables a ellos. La corte ha concedido inmunidad de jurisdiccin a un diplomtico
de la Soberana Orden de Malta por su carcter de entidad internacional independiente. La ley no determina
qu rganos del Estado extranjero pueden invocar la inmunidad jurisdiccional y si tambin gozan de ellas
las subdivisiones polticas del Estado extranjero.
El concepto de tribunales argentinos deber entenderse a todos independientemente del nivel rgano.
Barboza entiende que se extendera tambin a los tribunales administrativos.
No se aplica la inmunidad de jurisdiccin a:
la renuncia expresa: la ley prescribe que los Estados extranjeros no podrn invocar inmunidad de
jurisdiccin cuando consientan expresamente a travs de un tratado internacional, de un contrato escrito o
de una declaracin en un caso determinado, que los tribunales argentinos ejerzan jurisdiccin sobre ellos.
la renuncia tcita: la ley prev solamente que los estados extranjeros no podrn invocar su
inmunidad de jurisdiccin cuando fuere objeto de una reconvencin directamente ligada a la demanda
principal que el Estado extranjero hubiere iniciado. Sin embargo, diversos actos procesales podran probar
la intencionalidad de los estados extranjeros de someterse a la jurisdiccin de los tribunales nacionales. La
interposicin o contestacin de una demanda, el planteamiento de un recurso judicial o administrativo o una
tercera son claros ejemplos de aceptacin de la jurisdiccin. La presentacin de un Estado extranjero ante
un tribunal para alegar su inmunidad jurisdiccional, no implica aceptacin de su competencia.
la constitucin de un domicilio especial en un contrato: puede un Estado extranjero celebrar un
contrato comercial en nuestro pas en el que no conste expresamente la jurisdiccin de los tribunales
argentinos, pero en el cual aqul Estado constituye un domicilio especial. La jurisdiccin de nuestro pas
surge del contrato? En un fallo de la Cmara Federal se entendi que s. Barboza dice que hay que
aplicar al caso el artculo 102 del CC del cual surge que la competencia territorial que normalmente tiene el
juez del domicilio general del demandado, se prorroga al de su domicilio de eleccin. No parece haber
razn para que no resulten aplicables los artculos 1209 y 1215 CC a un contrato celebrado en el pas, que
produce sus efectos en l, y que fue celebrado por una persona jurdica con capacidad suficiente como lo
son los estados.
Por aplicacin del derecho internacional: el artculo 2 inciso c establece que la jurisdiccin de los
tribunales locales puede surgir del DIP. Aunque resulta difcil establecer cundo la prctica de los Estados
llega a constituir una norma de derecho consuetudinario internacional, la redaccin de este artculo deja
abierta la posibilidad de aggiornamiento de la ley a travs de la jurisprudencia de los tribunales locales.
Cuestiones laborales: el inciso d del artculo 2 dice que no tendrn inmunidad de jurisdiccin cuando
fueren demandados por cuestiones laborales, por nacionales argentinos o residentes en el pas, derivadas
de contratos celebrados en la Argentina o en el exterior, y que causaren efectos en el territorio nacional.
Responsabilidad civil por delitos y cuasidelitos: la ley no le reconoce inmunidad al Estado extranjero.
Inciso e.
Otros casos de ausencia de inmunidad: seran acciones sobre bienes inmuebles situados en el
territorio nacional, o cuando el Estado extranjero es heredero o legatario de bienes situados en el territorio
nacional, o en procedimientos relativos a la validez o interpretacin de un convenio arbitral sobre una
transaccin mercantil.
La ley faculta al juez a ampliar los plazos de contestacin de demandas y oposicin de excepciones a
pedido del Estado demandado, y admite que el ministerio de relaciones exteriores exprese su opinin sobre
aspectos de hecho o de derecho ante el tribunal interviniente en calidad de amicus curiae. Este instituto
del derecho procesal norteamericano e internacional- est reservado a organizaciones no gubernamentales
que persigna un inters vlido y genuino y acrediten especializacin en el tema, por lo que no resultara del
todo exacta esa denominacin para la intervencin de un poder del Estado en una cuestin judicial. Pero es
interesante para darle elementos al juez y as evitar incurrir en responsabilidad internacional.
CAPITULO 17.
LA RESPONSABILIDAD DE LOS ESTADOS POR HECHOS ILCITOS: ORIGEN DE LA
RESPONSABILIDAD.
A. Principios generales.
a. Introduccin.
El estado actual del DIP general en materia de responsabilidad del Estado puede considerarse expresado
por el proyecto respectivo de la Comisin de Derecho Internacional. Al proponer normas o principios
nuevos la CDI ha actuado dentro de sus facultades de desarrollar progresivamente el DIP.
b. El tratamiento a extranjeros.
En los tratados clsicos del DIP, lo relativo a la responsabilidad de los estados se trataba en el captulo de
las violaciones de las obligaciones que regan el tratamiento a los extranjeros. La CDI consider necesario
cambiar dicho enfoque y encarar el tema como la situacin resultante del incumplimiento de una obligacin
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jurdica internacional por un Estado, cualquiera que sean la naturaleza de esa obligacin y la materia a que
se refiere.
i. Los rganos del Estado: Siendo el Estado una persona moral, no puede actuar sino
por intermedio de personas fsicas y, en primer trmino, por intermedio de esas personas fsicas a las que
su derecho interno asigna el carcter de rganos del Estado, siempre y cuando hayan actuado en la
ocasin como tales rganos. La ubicacin del rgano en el marco del orden interno del Estado es
irrelevante, ya sean sus funciones internacionales o internas, pertenezca al poder ejecutivo, legislativo o
judicial, o se encuentre en una posicin de mando o subordinada.
ii. Entidades pblicas territoriales. Entidades facultadas para ejercer prerrogativas
del poder pblico: Tales entidades seran los estados miembros de un Estado federal, los cantones,
regiones, departamentos, municipios, administraciones autnomas de ciertos territorios dependientes, etc.
Estas entidades estn encargadas de prestar servicios pblicos o desempear funciones pblicas, es decir,
de ejercer actividades por cuenta de la colectividad. Por ejemplo: bancos que emiten moneda.
iii. Personas que actan de hecho por cuenta del Estado, o que desempean de
hecho prerrogativas del poder pblico: hay casos en que personas, o grupos de personas, actan de
hecho por cuenta del Estado; la conducta de aquellos es atribuible a este ltimo. 11 Puede suceder que
personas privadas, individual o colectivamente, acten como rganos del Estado sin serlo. Por ejemplo: si
una catstrofe natural deja sin autoridades a una comunidad.
iv. Actuacin ultra vires de rganos del Estado: en cuanto a la atribucin al Estado
de hechos de sus rganos cuando stos actan ms all de su competencia, o an en contra de sus
instrucciones, la CDI se pronuncia claramente a su favor.
11
Caso del nazi refugiado en Argentina y de la embajada de EEUU en Tehern.
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v. Hechos de particulares: no se considera hecho del Estado la conducta de
personas que no acten por cuenta de aqul. 12 Tampoco se atribuyen al Estado los hechos del rgano de
otro Estado actuando en su jurisdiccin, tanto cuando se encuentra actuando en su jurisdiccin con
consentimiento (visita de una delegacin extranjera) o de la conducta de fuerzas militares en su territorio
cuando esa presencia tiene lugar sin su consentimiento. Igual regla se adopta en relacin con rganos de
un organismo internacional. (Caso de las fuerzas de las Naciones Unidas en el Congo). Se encuentra
dentro de la misma hiptesis la conducta de los rganos de un movimiento insurreccional, salvo que
derroque al antiguo gobierno y lo reemplace, o si forma un nuevo Estado.
12
No confundir con la imputacin al Estado de hechos propios, cuando los actos de los particulares estn relacionados con ciertos
deberes del Estado y ste no los cumple. Ejemplo: omite el castigo de los culpables. Se les imputan al Estado por su propia
omisin.
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El criterio general para la determinacin de un crimen internacional es que la obligacin violada debe ser
tan esencial para la comunidad internacional que su violacin est reconocida como crimen por esa
comunidad en su conjunto.
Tales infracciones constituyen los crmenes internacionales, que se diferencian de los crmenes de guerra o
crmenes del derecho internacional. Los de este proyecto son crmenes de los Estados y por ende, hechos
atribuibles a los Estados como tales y cuyas consecuencias se les imponen.
Ejemplos de crmenes internacionales del estado, a saber la violacin de una obligacin que proteja:
la paz y seguridad internacionales, como la agresin;
la libre determinacin de los pueblos, como el establecimiento o mantenimiento por la fuerza de una
dominacin colonial;
ciertos derechos humanos fundamentales como la esclavitud, el genocidio, o el apartheid. (a gran
escala);
el medio humano, como la contaminacin masiva de la atmsfera o de los mares.
De todas maneras, esto despert tantas reticencias que la CDI lo revi en su segunda lectura en 1998. (Ver
que pas)
c. La familia de la necesidad
Hace una comparacin
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CAPITULO 18
LA RESPONSABILIDAD INTERNACIONAL POR HECHOS ILICITOS: CONTENIDO, FORMAS Y
GRADOS.
A. Parte General.
a. Los artculos generales.
i. Carcter supletorio
Siguiendo con el proyecto de la CDI, el primer captulo introduce varios conceptos generales. El primero es
que los hechos ilcitos producen ciertas consecuencias, que son las que se establecen en esa parte del
proyecto, salvo en los casos y en la medida en que tales consecuencias hayan sido establecidas por otras
reglas del DIP que se refieran especficamente al hecho de que se trate.
Esto marca el carcter supletorio y residual del proyecto, pues todo lo que no est all previsto se rige por el
derecho consuetudinario.
ii. Limitaciones.
Las consecuencias en cuestin encuentran varias limitaciones, como las normas imperativas del DIP y las
disposiciones y procedimientos de la Carta de las Naciones Unidas relativos al mantenimiento de la paz y
de la seguridad internacional.
iii. Continua vigencia de la obligacin primaria.
Se mantiene la vigencia de la obligacin primaria violada: sin perjuicio de las consecuencias jurdicas que
establece el proyecto, el Estado que ha cometido el hecho internacionalmente ilcito sigue sujeto al deber
de cumplir la obligacin que ha violado. El nuevo conjunto de relaciones que nace entre el Estado autor y el
Estado lesionado no hara desaparecer ipso facto la relacin anterior. Barboza dice que esta postura puede
sostenerse si la violacin es continua, no si ocurre de una sola vez pues la obligacin primaria se extingue
y es sucedida por la obligacin secundaria que es consecuencia de la violacin.
b. El Estado lesionado.
El concepto general es que es lesionado cualquier Estado afectado en sus derechos por un hecho
internacionalmente ilcito de otro Estado. Es de notar que si el hecho ilcito constituye un crimen
internacional, son lesionados todos los dems Estados de la comunidad internacional.
c. La cesacin.
La obligacin de cesar se dirige a aquellas violaciones producidas por un hecho de carcter continuo y su
efecto sera, sin perjuicio de la responsabilidad ya incurrida por el Estado autor, el de imponerle el cese de
su accin u omisin ilcitas. Se debe recordar que la violacin por un hecho continuo se produce en el
momento en que comienza ese hecho y abarca todo el perodo durante el cual el hecho contine y siga sin
estar en conformidad con la obligacin internacional.
El proyecto no define en qu consiste la cesacin, lo que s queda claro es que debe distinguirse de la
reparacin, regida por una norma secundaria, pues la cesacin se rige por una norma primaria. La
obligacin primaria, cuya infraccin constituy el hecho ilcito, seguira existiendo de acuerdo con lo dicho, y
la obligacin de cesar se basara precisamente en la continuidad de la obligacin primaria.
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d. La regla de Chorzow, regla de oro de la reparacin (La in integrum restitutio).
El criterio bsico de la reparacin es la restitucin integral, plena de todos los daos causados por el hecho
ilcito. Es el principio de la in integrum restitutio consagrado por la Corte permanente en el asunto de la
Fbrica de Chorzow: es principio de DIP que el incumplimiento de un compromiso impone la obligacin de
reparar en forma adecuadala reparacin debe, en la medida de lo posible, borrar todas las
consecuencias del acto ilcito y restablecer la situacin, que segn toda probabilidad, habra existido si
dicho acto no se hubiera cometido.
La comisin eligi distinguir entre la reparacin plena y el simple retorno al status quo ante, a la situacin
anterior al hecho ilcito: a esto ltimo lo llama reparacin en especie. La regla de Chorsow ubica la totalidad
de la reparacin en el momento en que aqulla tiene lugar, no en el momento anterior al hecho ilcito, entre
ambos momentos surgieron daos que tambin es menester compensar (pago de intereses por ejemplo).
Para que la reparacin plena tenga efecto es necesario que dada uno de los tipos de dao anteriormente
analizados encuentre su compensacin. Esta plena restitucin podr alcanzarse por cualquiera de las
formas (restitucin en especie, indemnizacin, satisfaccin y seguridades y garantas de no repeticin) o
bien por una combinacin de ellas. Ejemplo: si la violacin de la obligacin internacional ha originado un
dao material y uno moral del Estado, el primero puede repararse con la restitucin en especie si es
posible, a la que debe agregarse una satisfaccin o garantas de no repeticin.
g. La satisfaccin.
En la prctica, ha asumido una reparacin autnoma o bien la de un agregado a otros modos de
reparacin. Cubre el dao a la dignidad, al honor o al prestigio del Estado. En la prctica diplomtica es
abundante.
Tiene un carcter punitorio mayor que el de las otras formas de reparacin, pero no vulnera la igualdad
soberana de los Estados, segn la interpretacin del redactor del proyecto. Algunos miembros de la CDI
impugnaron esto porque vean en ella una reafirmacin de la norma infringida.
Se dijo que el dao que deba cubrir sera el dao moral del Estado, sufrido en su dignidad, honor o
prestigio. Se mantuvo sin embargo el criterio de que abarcara tambin al dao jurdico, puesto que ste
existe en toda violacin de un derecho subjetivo y en todo caso de responsabilidad.
La satisfaccin puede tomar diferentes formas segn el caso, por ejemplo las disculpas, la indemnizacin
nominal y si hay violacin grave de los derechos del Estado lesionado, una indemnizacin que refleje la
gravedad de la violacin.
Si el hecho ilcito resulta del comportamiento irregular grave de funcionarios, corresponde al Estado autor
tomar medidas disciplinarias contra los responsables, y si proviene de comportamiento criminal, su castigo
por una sancin penal.
h. Seguridades y garantas de no repeticin.
Si bien fue discutida su inclusin como una categora de la satisfaccin, se las consider como medida
autnoma pues podran caber tambin en casos de dao material y amenaza de repeticin. Tienen estas
garantas de no repeticin una funcin preventiva ms que reparadora y presuponen el riesgo de repeticin
del mismo hecho.
Segn la redaccin del proyecto, el Estado lesionado dispone del derecho de obtener del Estado autor de
seguridades y garantas de no repeticin del hecho, cuando as proceda o cuando las circunstancias lo
justifiquen. El juez decidir sobre la procedencia de tales medidas, teniendo en cuenta que se trata de un
remedio excepcional.
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Las contramedidas son algo escabrosas ya que favorecen al Estado fuerte en relacin con el dbil y porque
no existe un debido control de su legalidad. La historia de las relaciones internacionales est plagada de
abusos de las llamadas represalias.
Por adopcin de contramedidas el proyecto se entiende que el Estado lesionado no cumple con una o
varias de sus obligaciones para con el Estado autor de un hecho internacionalmente ilcito con objeto de
inducirle a cumplir sus obligaciones en relacin con las consecuencias de un hecho ilcito.
Mientras el Estado requerido no d cumplimiento a sus obligaciones y siempre que su actitud renuente la
haga necesaria, es vlido el derecho a adoptar una contramedida. La prctica internacional establece que
los fines permitidos de una contramedida son obtener la cesacin del hecho ilcito y la reparacin en
sentido amplio. De ninguna forma una sancin contra el Estado autor.
Las condiciones previas a la adopcin de las contramedidas son:
negociacin, medidas transitorias: el Estado lesionado debe cumplir con la obligacin de negociar,
pudiendo tomar las medidas transitorias necesarias para preservar sus derechos
el arbitraje obligatorio: el Estado lesionado que tom la contramedida debe aceptar el procedimiento
de arbitraje obligatorio que establece el proyecto. El arbitraje versar sobre la legalidad de la
contramedida adoptada por el Estado lesionado.
b. Las consecuencias.
Un crimen internacional da origen a todas las consecuencias jurdicas de cualquier hecho
internacionalmente ilcito.
consecuencias sustantivas: nada cambia en cuanto a la cesacin, la indemnizacin o las garantas
de no repeticin. En cambio, la restitucin en especie no tendra ninguna limitacin, porque la vuelta al
statu quo ante en relacin con un crimen tendra prioridad sobre la onerosidad y peligro para la
independencia econmica o la estabilidad poltica del Estado autor. En cuanto a la satisfaccin no rige la
restriccin en relacin con la afectacin de la dignidad, porque por la comisin del crimen el Estado perdi
esa dignidad.
consecuencias colectivas o de procedimiento: como un crimen ataca una obligacin erga omnes y
por ende, lesiona a la comunidad internacional en su conjunto, todos los Estados adquieren ciertas
obligaciones a su respecto. Algunas de ellas seran la de no reconocer la situacin creada por el crimen
internacional, no prestar ayuda o asistencia al Estado que haya cometido el crimen internacional a
mantener la situacin creada por dicho crimen, son obligaciones pasivas o de no hacer.
Las obligaciones activas son la de cooperar con otros Estados para el cumplimiento de las dos obligaciones
anteriores as como en las acciones para eliminar las consecuencias de un crimen. Sin perjuicio siempre
de las medidas que puede tomar el organismo internacional competente.
E. Solucin de controversias
a. Negociacin y buenos oficios.
No introduce modificacin a lo que ya conocemos en relacin con stos dos y la mediacin.
b. La conciliacin.
S presenta algunas particularidades: la primera es que cualquiera de las partes puede convocar el
procedimiento transcurrido tres meses de la primera solicitud de negociaciones. La comisin de conciliacin
tiene ciertos poderes como el de investigacin de los hechos. Las partes debern ofrecer cooperacin para
el ejercicio de aquellos poderes, incluso en su propio territorio, salvo circunstancias excepcionales.
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La comisin presentar sus recomendaciones y la respuesta de las partes no conduce a una solucin,
podr presentarles un informe definitivo con su propia apreciacin de la controversia y sus
recomendaciones para solucionarla.
La comisin estar a cargo del Secretario general de las Naciones Unidas, con poderes para nombrar a los
amigables componedores si algunos de stos no han sido designados por las partes. Resuelve ella todo
asunto planteado en relacin a su competencia. No hay forma de hacer fracasar este procedimiento.
c. El arbitraje.
No es obligatorio, requiere el comn acuerdo de las partes, salvo el caso de las contramedidas urgentes. El
mismo proyecto establece el procedimiento para constituir el tribunal y delega el nombramiento de sus
miembros, en caso de falta de acuerdo de las partes, en el presidente de la CIJ. No hay forma de hacer
fracasar este procedimiento.
CAPITULO 19.
LA RESPONSABILIDAD SINE DELICTO
1. Introduccin.
La responsabilidad sine delicto es la que se produce sin violacin de la obligacin, a diferencia de la que ya
se vio que se basa en el hecho ilcito de un Estado.
En el terreno del derecho privado de los Estados se trata de la responsabilidad por riesgo y emerge de la
creacin de un riesgo acrecido a travs del desarrollo de una cierta actividad peligrosa.
En DIP si bien la mayora de la doctrina sostiene que no existen estas normas, numerosos tratados la
recogen.
c. El dao.
Aqu el dao es una conditio sine qua non de la responsabilidad: sin dao no existe obligacin alguna por
parte del eventual responsable. El dao es la condicin que pone en movimiento el mecanismo de la norma
primaria que rige esta responsabilidad y hace exigible la prestacin que es el contenido de la obligacin de
indemnizar.
d. La reparacin.
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El hecho de que sea una actividad lcita la que origina el dao trae consigo algunas diferencias con la
responsabilidad ya vista pues se fijan topes a las indemnizaciones, rasgo contrario a la lgica de la
reparacin por hecho ilcito. Cuando no existe violacin de obligacin, la equidad y la justicia aconsejan
llegar lo ms cerca posible de la regla de Chorzow, pudiendo ceder el principio a consideraciones de orden
prctico.
e. La cesacin.
No hay cesacin de la actividad porque es la esencia de la responsabilidad que la actividad contine. Si la
actividad pierde su carcter original de act de riesgo, nos pasamos a la otra resp.
Hay principios como el enriquecimiento sin causa que significara hacer soportar a terceros los costos
externos de una actividad peligrosa que representan los daos causados a terceros.
Existen numerosos tratados que imponen un rgimen especial sobre las actividades de riesgo en los cuales
los Estados descargan su responsabilidad en los explotadores privados. En algunos otros, los Estados
conservan una dosis de responsabilidad subsidiaria, en otros asume plena responsabilidad por ciertos
daos.
En las relaciones entre Estados, las actividades peligrosas que se llevan a cabo bajo su jurisdiccin o
control han comenzado generalmente sin que el Estado de origen se haya credo en la obligacin de pedir
permiso para ello a los que eventualmente pudieran resultar afectados, y han continuado hasta que la
inminencia o gravedad del riesgo se han puesto de manifiesto, muchas veces a travs de la produccin de
algn accidente catastrfico. A partir de all, los Estados han llegado a acuerdos sobre la creacin de un
rgimen convencional entre ellos que prev la continuacin de la actividad cuestionada, a veces sobre la
base de adoptar ciertos estndares de prevencin por el Estado de origen, y de pagar indemnizaciones por
daos producidos, generalmente a cargo de explotadores privados. Este es un patrn que se ha venido
confirmando a medida que se celebraban convenciones que establecan regmenes jurdicos para
actividades de riesgo significativo: aviacin civil, actividades nucleares, transporte de petrleo por mar,
desechos peligrosos, buques nucleares, etc. Vari en el convenio sobre la responsabilidad internacional
por daos causados por objetos espaciales, donde es el Estado el que tiene una responsabilidad absoluta y
no el explotador privado.
La paga de la indemnizacin se denomina ex gratia.
El Estado de origen debe adoptar las mayores precauciones para evitar que la actividad produzca daos
transfronterizos cuando sta se inicia y eventualmente consultar con los Estados afectados para establecer
un rgimen que establezca entre todos ellos un equilibrio de intereses: medidas de prevencin e
indemnizacin de daos futuros, ya sea por el Estado mismo o por la va de los explotadores privados y sus
seguros, con acceso a los propios tribunales para las vctimas extranjeras. Si el dao ya se ha producido,
en ausencia de un rgimen de derecho internacional particular que lo contemple, el Estado de origen
tendra la obligacin de negociar tonel Estado afectado con respecto a las indemnizaciones por los daos
causados.
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CAPITULO 20
ESPACIOS COMUNES, CURSOS DE AGUA Y MEDIO AMBIENTE.
A. Los espacios internacionales comunes.
a. Introduccin.
Se llaman espacios comunes internacionales a las reas ms all de las jurisdicciones de los Estados, que
no estn por ende sujetas a la soberana de ninguno de ellos ni son tampoco susceptibles de apropiacin
nacional por reivindicacin de soberana ni por ninguna otra manera. Estn abiertas y disponibles para ser
utilizadas por todos los Estados, a veces bajo determinadas condiciones.
En estas reas, las jurisdicciones de los Estados se ejercitan a travs de la nacionalidad, esto es, por la
supremaca personal del Estado: su supremaca territorial slo se ejerce dentro del territorio.
b. Cules son?
Se trata del alta mar, del espacio areo suprayacente, de los fondos marinos y ocenicos ms all de las
jurisdicciones nacionales y el espacio ultraterrestre. Algunos autores aaden la Antrtida y la atmsfera.
i. La alta mar.
Este espacio comienza ms all de la ZEE, no est sujeta a apropiacin nacional por soberana ni por
ninguna otra va, y est abierta a todos los Estados del mundo para que stos practiquen, sin prioridad ni
exclusividad en su ejercicio, las cinco libertades del alta mar: de navegacin, de pesca, de asentar cables y
caeras submarinos y de sobrevuelo, as como las acordadas por Montego Bay consistentes en la libertad
de investigacin cientfica y la de construir islas artificiales y otras instalaciones permitidas por el DIP.
El espacio areo sobre alta mar tiene similares caractersticas: libre acceso a todos los Estados, libertad de
vuelo, no apropiacin por reivindicacin de soberana o de ninguna otra manera.
No existe un lmite bien definido y aceptado por la comunidad internacional que divida el espacio
ultraterrestre del espacio areo, no obstante la importancia que reviste como separados de un rgimen de
soberana nacional.
Hay teoras de carcter cientfico que sostienen que el espacio areo termina donde termina tambin la
atmsfera, o el campote gravitacin terrestre; teoras funcionales que prefieren la lnea ms arriba de la
cual las aeronaves no encuentran ms sustento, y las teoras que eligen una zona mensurable en
kilmetros: 90,100,110 Km. de altura. No hay prctica general de aceptacin por todos los pases de
ninguna de estas teoras.
El concepto de patrimonio comn mencionado ms arriba- tiene aspectos patrimoniales que son mejor
aplicados a los recursos existentes en los espacios comunes que a los espacios mismos. Que los recursos
de la Luna, as como el de otros cuerpos celestes, sean patrimonio comn de la humanidad parece acordar
13
Espacio Ultraterrestre
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bien con la naturaleza misma de recursos que poseen, pero respecto al espacio csmico, si se acude a la
caracterizacin del artculo primero, la cosa parece cambiar. Las palabras utilizadas son provecho e inters,
y sobre todo, el concepto de incumbencia es pariente cercano del de inters comn.
iv. La Antrtida.
En la actualidad es el Tratado Antrtico el que establece el status de aquella enorme rea. Ciertas
opiniones son partidarias de que la Antrtida sea sometida a un rgimen de espacio comn internacional en
el marco de las Naciones Unidas, pero est rechazada sobre todo por los pases que pretenden soberana.
En la Antrtida la jurisdiccin de los Estados se basa en la nacionalidad.
v. La atmsfera.
Hubo tentativas de considerar a la atmsfera como espacio comn. Sabido es que el espacio areo, que
forma parte de l atmsfera, est sujeto a la soberana del Estado subyacente y por ende no sera un
espacio comn internacional. Pero la atmsfera, siendo nica por la interdependencia de sus diversas
partes, estn o no sujetas a soberana nacional, y la circunstancia de que un dao causado en una parte de
la atmsfera se extiende a otras partes, ignorando el hecho poltico de las fronteras nacionales, tiene
rasgos que la podran presentar como un espacio comn internacional, pero de todas maneras tal postura
no tiene asidero en el DIP.
c. La navegacin.
No puede decirse que la libertad de navegacin en los ros internacionales est establecida como una
norma del DIP general, puesto que a falta de tratado la situacin no es perfectamente clara.
En Europa ha habido declaraciones sobre libre navegacin de los ros internacionales y tratados que la
imponen en relacin con determinados cursos de agua. En Amrica las secciones de cursos de agua
ubicadas en territorio de diferentes ribereos slo estaran abiertas a la navegacin de los otros ribereos
por imperio de tratados o de concesiones unilaterales.
d. La nocin de cuenca y de sistema hidrogrfico.
La nocin del Acta de Viena sobre el carcter internacional de ciertos ros giraba en torno al concepto de
frontera poltica y dejaba en un limbo jurdico la situacin de los afluentes, pues era disputable el carcter
nacional o internacional de los afluentes de los ros internacionales, particularmente de aquellos que se
encontraban ntegramente en el territorio de un solo Estado.
i. La doctrina Harnon. La contradoctrina: Fauchille y Oppenheim.
Consultado que fue en 1895 el Procurador general de los EEUU Sr. Harmon, sobre la controversia que su
pas tena con Mxico respecto a la utilizacin del Ro Grande, dio su opinin en sentido de que la
soberana absoluta de un Estado sobre la parte de un ro internacional que estuviera situada dentro de su
territorio era un principio bsico del DIP. En la actualidad nadie la considera vigente.
El reverso de la posicin de Harmon es la doctrina de la integridad territorial absoluta que patrocinaron
Oppenheim y Fauchille: un Estado tiene derecho a continuar recibiendo agua en la misma calidad y
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cantidad que ha venido fluyendo a travs de la frontera. Como la menor diferencia en las condiciones
anteriores afectara la intangibilidad de la integridad territorial de los otros ribereos, no es aceptable
cambio alguno en las condiciones naturales del curso de agua. Tampoco ha tenido aceptacin.
Ambas fallan en no considerar la esencial naturaleza del agua y la interdependencia que ella origina entre
los ribereos.
ii. Fallo de la CPJI sobre el asunto del ro Oder.
El fallo de la CPJI sobre la jurisdiccin territorial de la Comisin Internacional del Ro Oder, constituye un
importante hito en el camino a considerar los cursos de agua internacionales como una comunidad de
intereses entre los ribereos. Dicho fallo tena en cuenta slo la navegacin, por lo que sus conceptos
seran a fortiori de aplicacin ms necesaria respecto a los otros usos de los ros, y a las necesidades
vitales que satisfacen, que aparecieron ms tarde. Esta comunidad de intereses en un ro navegable es la
base de un derecho comn cuyos rasgos esenciales son la igualdad perfecta de todos los Estados
ribereos en el uso de todo el curso del ro y la exclusin de todo privilegio preferencial de cualquier Estado
ribereo en relacin con los otros.
As es como en tiempos ms recientes se ha comenzado a considerar a los ros internacionales, sus
afluentes y otros elementos hidrogrficos como un todo y a utilizar para este todo la denominacin de
cuenca fluvial o cuenca de drenaje.
Es claro que un uso cualquiera de las aguas en una porcin de la cuenca puede repercutir sobre los usos
en otra porcin del mismo sistema, y si la cuenca es internacional pueden surgir problemas entre dichos
Estados.
Es por ello que se considera segn la International Law Association- que un sistema de ros y lagos en
una cuenca de drenaje debe ser tratado como un todo integrado y no como partes sueltas.
e. El ciclo hidrolgico.
A medida que fue creciendo la comprensin de que el movimiento del agua por un curso de agua es slo
una fase del llamado ciclo hidrolgico, otros elementos, adems de los ros y lagos como las aguas
subterrneas y los glaciares- fueron incorporndose a la nocin de curso de agua. La unidad de un sistema
de curso de agua est basada en la naturaleza del ciclo hidrolgico.
Desde el punto de vista jurdico, lo ms importante del ciclo hidrolgico es que demuestra la estrecha
interdependencia entre las aguas de diversas partes del curso de agua, incluyendo glaciares que pueden
ser sus fuentes o aguas subterrneas.
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Es sabido que el medio ambiente humano est en peligro, acechado por mltiples amenazas. Son varias
las fuentes de donde provienen: del incremento de la industria y de la agricultura intensiva, de la enorme
generacin de energa tanto de origen nuclear como termoelctrica, de la depredacin de los recursos
vivos, de la explosin demogrfica, de la calefaccin domstica, de la miseria, etc.
Tales amenazas no reconocen fronteras, se desplazan por el medio ambiente gracias a la interdependencia
de los sistemas ecolgicos y presentan problemas que no pueden resolver los estados aisladamente. Por
eso muchas cuestiones consideradas de exclusiva jurisdiccin domstica son ahora de inters internacional
y slo pueden ser materia del DIP.
La expresin derecho internacional ambiental se refiere a aquellas normas de d internacional, tanto
sustantivas como de procedimiento o institucionales cuyo objetivo primordial es la proteccin del medio
ambiente.
b. Breve historia.
i. Primer perodo: la proteccin de los recursos individuales.
Un primer perodo comienza con las cuestiones sobre la proteccin de recursos utilizados pro la industria
pesquera, compartidos o fuera de la jurisdiccin de los Estados, que se instrumenta con tratados de
pesqueras y termina con la creacin de las Naciones Unidas. Este tramo se caracteriza por la
concientizacin de que el desarrollo y la industrializacin deterioran importantes recursos naturales, como
la flora y la fauna y por ende deban buscarse instrumentos jurdicos para inducir a los Estados a poner
limitaciones a su desarrollo industrial y a la explotacin de ciertos recursos naturales.
Sin embargo, los recursos son tratados en forma individual, sin tener en cuenta sus relaciones con el medio
en que se hallan inmersos, ni el concepto de recursos que sean del patrimonio de la humanidad, ya que los
recursos que se encuentran en territorios comunes son considerados res nullius y sujetos a apropiacin sin
lmites por cualquier individuo.
Caso de las focas del pacfico: arbitraje. EEUU c/ Gran Bretaa. El primero aleg la explotacin excesiva
por parte de la segunda de las focas peleteras en reas ms all de las jurisdicciones nacionales. El laudo
rechaz el argumento de que los Estados tenan el derecho de establecer su jurisdiccin sobre recursos
naturales en espacios comunes como la alta mar para asegurar su conservacin y dict algunas reglas
para la adecuada proteccin de las focas fuera de los lmites jurisdiccionales.
ii. Segundo perodo: la proteccin del medio ambiente.
Se inicia con la creacin de la ONU y de sus organismos especializados. El consejo econmico y social
convoca en 1949 a la conferencia sobre la conservacin y utilizacin de los recursos. Se convoc una
Conferencia sobre los recursos vivos del mar, antecedente de la de Ginebra de 1958. Ya la relacin entre
conservacin y desarrollo es una preocupacin central y el nfasis cambia de la proteccin de la flora y vida
silvestre a procesos asociados con la actividad industrial y militar.
La conferencia de las Naciones Unidas sobre medio ambiente de Estocolmo en 1972 es considerada la
piedra fundamental en el desarrollo del DIP de proteccin del medio ambiente. Se cre el Programa de
Naciones Unidas para el Medio Ambiente (PNUMA) con sede en Kenia.
iii. Tercer perodo: el medio ambiente en relacin con el desarrollo humano
Se extiende entre la conferencia de Estocolmo de 1972 y la de Ro de Janeiro de 1992 durante el cual se
adoptaron mltiples instrumentos regionales y globales como respuesta a los acuciantes problemas
ambientales. Montego Bay es una de ellas en 1982 sobre medio ambiente marino.
Bajo los auspicios del PNUMA se redactaron en 1978 los principios de conducta en el campo del medio
ambiente y en 1982 la Carta Mundial de la naturaleza. En 1983 la Comisin Mundial de medio ambiente y
desarrollo, llamada tambin Comisin Bruntland, fue establecida por la Asamblea General. Su informe
llamado Nuestro Futuro Comn, signific un cambio notable en la cosmovisin ambiental, desde que el
concepto de un mundo dividido en jurisdicciones nacionales se disolvi: no haba diferentes crisis
ecolgicas sino que todas eran parte de la misma y nica. El informe que fue publicado en 1987 defini el
trmino desarrollo sustentable15 y propuso un programa para lograrlo. Se cre un fondo GEF para financiar
proyectos en beneficio del medio ambiente.
Todo esto culmin con la celebracin en Ro de la CNUMAD en 1992 que adopt tres instrumentos no
vinculantes: La Declaracin de Ro sobre Medio Ambiente y el Desarrollo; La Agenda 21 y una afirmacin
de principios sobre bosques. Asimismo, dos tratados fueron abiertos a la firma: El Convenio Marco sobre
Cambio Climtico y El Convenio sobre Diversidad Biolgica.
iv. Cuarto perodo: la proteccin sistemtica del ambiente humano.
Es el actual y se caracteriza por ser uno de integracin, en el cual las preocupaciones ambientales se
deberan integrar, como tema de derecho y polticas internacionales, a todas las actividades humanas.
c. La soberana y los derechos de los Estados sobre los espacios comunes y sus
recursos.
i. El patrimonio comn de la Humanidad.
Originalmente, los recursos encontrados en espacios comunes eran considerados res nullius y sujetos a
apropiacin por parte de cualquier individuo. La comunidad internacional desarroll luego el concepto de
patrimonio comn de la humanidad para determinar que en la explotacin de determinados recursos
hallados en ambientes comunes deba preverse una participacin en los beneficios de tal explotacin por
parte de todos los pases y no slo de aquellos que tuvieran la posibilidad econmica de realizarla.
La Convencin de los derechos del mar consagra, para los fondos marinos y ocenicos ms all de las
jurisdicciones nacionales el principio de que tales recursos son patrimonio comn de la humanidad.
Concretamente, se establece una autoridad de los fondos marinos, de la que dependen el otorgamiento de
concesiones de exploracin y explotacin de esos recursos, y que recauda los fondos que se recojan por
15
El desarrollo sostenible es el desarrollo que satisface las necesidades del presente, sin comprometer la capacidad para que
las futuras generaciones puedan satisfacer sus propias necesidades.
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esos conceptos de modo de distribuirlos entre los Estados miembros, teniendo en cuenta la situacin de los
pases en desarrollo.
ii. El inters comn de la humanidad.
Este concepto se orienta a lograr una equitativa distribucin de los costos de la proteccin del medio
ambiente. En el caso del clima, por ejemplo, la Convencin de cambio climtico busca estabilizar la
produccin de gases de efecto invernadero por parte de los Estados.
Este concepto ayuda parece tener dos vertientes: una que da injerencia a la comunidad del tratado, o a
sus Estados miembros, en supervisar el cumplimiento de las obligaciones impuestas a los Estados
respecto a su propia diversidad biolgica y otra que impone a los Estados que se benefician con el oneroso
mantenimiento de la diversidad biolgica por los Estados que la poseen, las obligaciones de transferencia
de tecnologas y de fondos. Lo mismo podra decirse del principio de equidad intergeneracional y de
desarrollo sustentable.
Una consecuencia del principio 21 es el principio de prevencin que busca evitar la produccin del dao
empleando la debida diligencia. Se enfoca en los resultados de la creacin de riesgo ambiental. Debido a
que la creacin de riesgo ambiental es un resultado de actividades lcitas, como por ejemplo el transporte
de hidrocarburos, su regulacin requiere normas especiales orientadas a la minimizacin del riesgo
ambiental para prevenir la ocurrencia de un dao.
Tambin es requerida la EIA en ciertas actividades de riesgo y la necesidad de autorizacin previa por el
gobierno del Estado donde van a conducirse actividades de riesgo.
La obligacin de aplicar el principio precautorio, segn el cual frente a una amenaza de dao irreparable al
medio ambiente, la falta de certidumbre cientfica sobre la produccin de ese dao no debe demorar la
adopcin de medidas para prevenirlo.
La cooperacin internacional que importa coordinar polticas en relacin con ciertas actividades.
El derecho de participacin del Estado sobre cuyo territorio recae un riesgo de dao ambiental, en la
prevencin del dao y en la minimizacin del riesgo. Surge tambin la obligacin de notificar al Estado
eventualmente afectado, de intercambiar informacin y la obligacin de consultarlo acerca de las medidas
de prevencin tomadas o a adoptar.
El principio del contaminador pagador.
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Un principio requiere siempre de una norma jurdica para funcionar. Con el vocablo principio se hace referencia a conceptos muy
generales que subyacen a un conjunto de normas particulares de derecho positivo.
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Debemos tener en cuenta que no obstante tener los Estados derechos soberanos sobre sus recursos
naturales, tiene obligaciones hacia la comunidad internacional en su conjunto de conservarlos y utilizarlos
de manera sustentable.
iv. Quin es el sujeto pasivo de las obligaciones asumidas por los Estados en
espacios comunes?
Las razones que dificultan la realizacin de un reclamo por daos producidos a ambientes comunes son las
siguientes:
los espacios comunes internacionales no pertenecen a ningn Estado, por ende, no habra en
principio ningn Estado directamente lesionado por el dao con ttulo a una accin internacional
se suele hablar de la humanidad como si fuera titular de derechos. Pero en realidad, la humanidad
no es un sujeto de derecho internacional y aunque pudiera entenderse que con esa palabra se hace
referencia a la comunidad internacional, lo cierto es que tampoco sta es un sujeto del derecho de gentes.
Existen diferentes enfoques para resolver este tema:
obligaciones convencionales: el desarrollo de acuerdos entre la mayora de los Estados existentes
en el mundo sobre la manera en que se utilizarn los ambientes comunes permite crear obligaciones
multilaterales ente los Estados referidas a la proteccin de ambientes comunes y sus recursos. En tal caso,
cada Estado se obliga voluntariamente frente a otros Estados a realizar actividades en los espacios
comunes de determinada manera. Es un tema complejo determinar qu Estado tendr la legitimacin
pasiva para reclamar el cumplimiento de tal obligacin. Ello se soluciona previendo que el Estado que
realiza el reclamo pueda probar la existencia de un dao a sus intereses.
organismo representante de la comunidad internacional: una consecuencia de la realizacin de
convenciones multilaterales es la creacin en muchos casos de instituciones con competencias especficas
como la Autoridad sobre los fondos marinos en la Convencin de Montego Bay, que tiene personalidad para
ser parte en procesos judiciales.
obligacin erga omnes: otra manera de hacer efectivas estas obligaciones es considerar que
cualquier Estado de la comunidad internacional es lesionado por daos provocados a espacios comunes,
desde que la obligacin de no causar dao es erga omnes y que estaramos frente a una accin popular, o
sea una accin que correspondera a cualquier Estado por el hecho de que la violacin de una obligacin
erga omnes afecta a todos los miembros de la comunidad internacional. Pero esto no sucede en el DIP de
gentes.
obligaciones del Estado con respecto al medio ambiente de otros Estados y de los ambientes
comunes: un Estado est obligado a tomas las medidas necesarias, tanto como las circunstancias lo
permitan, para asegurar que las actividades bajo su jurisdiccin y control sean realizadas conforme a
normas internacionales generalmente aceptadas para la prevencin, reduccin y control del dao al
ambiente de otro Estado o de reas fuera de los lmites de la jurisdiccin nacional. Asimismo, un Estado es
responsable hacia todos los dems Estados por cualquier violacin a sus obligaciones asumidas y por
cualquier dao significativo al medio ambiente de reas fuera de los lmites de la jurisdiccin nacional que
resulte de tal violacin.
CAPITULO 21.
EL DERECHO DEL MAR.
1. Resea histrica.
En sus orgenes, los acuerdos de carcter regional o local, que plasmaban las costumbres seguidas por los
comerciantes y navegantes, constituyeron las normas aplicables en el derecho del mar.
Hacia el siglo 17 el derecho del mar adquiere trascendencia internacional a travs de la controversia sobre
la libertad de los mares entre Grocio y el jurista ingls Selden, que en realidad reflejaba los intereses de las
grandes potencias en la conquista y predominio de los mares. Grocio justificaba la libertad de los mares,
sosteniendo que el mar y el comercio eran propiedad comn por el derecho de gentes y no un objeto
apropiable. Selden sustentaba el derecho del monarca de Inglaterra sobre los mares vecinos, basado en
que el mar es susceptible de apropiacin privada.
En los siglos 18 y 19 como consecuencia de las necesidades econmicas de los estados y de las polticas
de colonizacin, se afirma el principio de la libertad de los mares, y sobre esta base se desarrollarn las
normas del derecho del mar clsico.
Durante el siglo 20, sobre todo en su segunda mitad, numerosos hechos imprimen evolucin a esta
disciplina, tales como los reclamos de los Estados sobre sus aguas territoriales, la explotacin intensiva de
los recursos vivos y no vivos del mar con tecnologas complejas, el establecimiento de jurisdicciones
exclusivas de pesca por los Estados ribereos, la extensin de la jurisdiccin de los Estados sobre la
plataforma continental y la preocupacin por la contaminacin ambiental.
La costumbre fue la fuente primera y clsica del derecho del mar, con posterioridad y acorde con los
cambios producidos se agrega la formacin sistematizada a travs de la codificacin internacional.
2. La codificacin.
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Sobre un proyecto de la CDI la Asamblea General convoc la primera conferencia sobre el derecho del
mar, que se reuni en Ginebra en 1958, aprobndose cuatro convenciones concernientes al mar territorial y
la zona contigua, a alta mar, a la plataforma continental y a la pesca y conservacin de recursos
econmicos, as como un protocolo facultativo sobre el arreglo pacfico de las controversias.
La segunda conferencia convocada por las diferencias en cuanto a la extensin del mar territorial no tuvo
mucho xito. 1960
La tercera conferencia se debi a las circunstancias de la descolonizacin, la extensin del mar territorial y
a la tecnologizacin, y trajo consigo la elaboracin de un grupo de normas importantes.
Hubo luego una convocatoria para una nueva conferencia sobre el derecho del mar.
a. Aguas interiores.
Son aquellas situadas en el mbito del territorio terrestre, al interior de la lnea de base del mar territorial.
Dentro de ellas estn comprendidas las aguas portuarias, de los ros ms ac de la lnea que cierra su
desembocadura entre los puntos de bajamar de sus orillas. En cuanto a las bahas, solamente poseen
aguas interiores las que pertenecen a un solo Estado y las llamadas bahas histricas.
Ser considerada baha toda escotadura cuya superficie sea igual o superior a la de un semicrculo que
tenga por dimetro la boca de dicha escotadura, y cuya abertura no supere las 24 millas marinas. En las
que pertenezcan a un solo Estado y que en la bajamar de sus puntos naturales de entrada pueda trazarse
una lnea de base recta no mayor de 24 millas, sern interiores las aguas que queden entre dicha lnea y la
costa. Si las supera, se trazar en el interior de la baha una lnea de base recta de la misma longitud.
Esta disposicin no se aplica a bahas histricas en las cuales el estado costero ha afirmado su soberana
a travs del ejercicio prolongado de sus prerrogativas, con aquiescencia de los terceros Estados. Sus
aguas son consideradas interiores a pesar de que geogrficamente no tengan ese carcter. Ejemplos:
Gabes en Tnez, Sidra en Libia, Pedro el Grande en Rusia, Hudson en Canad, Delaware en EEUU.
La Convencin reconoce al Estado ribereo derechos exclusivos en sus aguas interiores martimas y no
contiene ninguna regla general que limite su jurisdiccin sobre dichas aguas.
Un Estado no podr cerrar sus puertos sino por razones extremas y de carcter pblico.
Los buques privados extranjeros que naveguen en aguas interiores de un Estado estn sometidos a la
soberana territorial de ese Estado.
La visita de buques de guerra extranjeros deber ser notificada por va diplomtica al Estado ribereo y
permitida por la autoridad competente; gozan de inmunidad y estn excluidos de la competencia del Estado
ribereo, salvo en el cumplimiento de las leyes territoriales sobre navegacin o las reglamentaciones de
carcter sanitario.
c. La zona contigua.
Adyacente al mar territorial hay una extensin de zona contigua, que empieza en el lmite exterior del mar
territorial, y donde el Estado ribereo tiene ciertas facultades exclusivas pero limitadas y de carcter
funcional.
La Convencin la fija en 24 millas marinas a partir de las lneas de base utilizadas para medir la anchura
del mar territorial, o sea 12 millas a partir del lmite exterior de dicho mar.
Se reconoce al Estado ribereo competencia para prevenir y sancionar las infracciones de sus leyes y
reglamentos aduaneros, fiscales, de inmigracin y sanitarios, cometidos en su territorio o mar territorial.
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extiende al espacio areo situado sobre esta agua, as como al lecho y subsuelo, sujeta a limitaciones,
como ciertos derechos preexistentes de otros Estados o el paso inocente de terceras banderas a travs de
las aguas archipelgicas. Puede establecer corredores martimos y areos que permitan el paso rpido e
ininterrumpido de buques y aeronaves extranjeras. Este derecho es similar al derecho de paso en trnsito
de los estrechos.
g. La plataforma continental
La Convencin la define como la prolongacin natural del territorio del Estado costero hasta el borde
externo del margen continental o hasta una distancia de 200 millas marinas contadas desde las lneas de
base a partir de las cuales se mide la anchura del mar territorial, en los casos que el borde exterior del
margen continental no llegue a esa distancia.
El lmite interior de la plataforma continental coincide con la proyeccin hacia abajo del lmite exterior del
mar territorial.
El exterior en ningn caso puede extenderse ms all de las 350 millas marinas desde las lneas de base, o
100 millas desde la isobata de los 2.500 metros de profundidad.
El Estado ribereo ejerce derechos de soberana sobre la plataforma continental para la exploracin y
explotacin de sus recursos naturales. Tienen carcter exclusivo, excluyen todo tipo de reivindicacin por
terceros estados fundada en la ocupacin o utilizacin efectiva, an cuando el Estado ribereo no realice
explotacin alguna. Abarca los recursos minerales as como los no vivos del lecho del mar y subsuelo. En
cuanto a los recursos vivos, sus derechos se limitan a las especies sedentarias. Puede construir islas
artificiales, instalaciones y estructuras sobre la plataforma continental, autorizar y regular las perforaciones
que con cualquier fin se realicen en la plataforma continental y el de explotacin del subsuelo mediante la
excavacin de tneles.
Estos derechos no afectan la condicin jurdica de las aguas suprayacentes ni a la del espacio areo
situado sobre tales aguas, ni tampoco puede afectarse el derecho a la navegacin u otras libertades
reconocidas a los terceros estados.
El Estado ribereo no podr impedir el tendido o conservacin de cables o tuberas submarinas por
terceros estados en su plataforma pero podr establecer condiciones para la entrada de cables o tuberas
submarinas en su territorio o mar territorial.
Si se explotan recursos minerales ms all de las 200 millas marinas el Estado ribereo le tiene que dar un
porcentaje a la Autoridad de los Fondos Marinos.
En cuanto a la delimitacin de la plataforma continental en los Estados situados frente a frente o con costas
adyacentes, la CIJ en la sentencia de 1969 en el caso Plataforma continental del mar del norte determin
que el mtodo de equidistancia/circunstancias especiales no tiene ningn carcter obligatorio y que segn
el derecho consuetudinario la delimitacin de la plataforma continental se debe realizar conforme a los
principios de equidad, teniendo en cuenta las circunstancias especiales de manera de atribuir a cada parte
la totalidad de las zonas de la plataforma continental que constituyen la prolongacin natural de su territorio
al mar. A partir de este fallo, se supli el principio de la equidistancia por el principio de la equidad para
delimitar estas plataformas. Esta fue la solucin adoptada en Montego Bay.
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CAPITULO 22.
LOS ESPACIOS COMUNES INTERNACIONALES EN EL DERECHO DEL MAR
A. Alta mar.
a. Introduccin.
Desde el siglo 17 qued consagrado el principio de la libertad de la alta mar como norma consuetudinaria,
codificada por primera vez en la Convencin de Ginebra de 1958. La Convencin de Jamaica acoge
tambin el principio y define a esta zona por exclusin, al establecer que se aplicarn las disposiciones de
esa parte de la Convencin a todas las partes no incluidas en la ZEE, en el mar territorial o en aguas
interiores de un Estado, o en las aguas archipelgicas de un Estado archipelgico.
Todos los Estados ribereos o sin litoral pueden hacer uso de la alta mar respetando las normas y
exigencias impuestas por el orden pblico internacional.
b. Libertades de alta mar
i. La libertad de navegacin
Todos los Estados sean costeros o sin litoral tienen derecho a que los buques que enarbolan su pabelln
naveguen en alta mar: esta libertad encuentra su fundamento en el ius communicationis. Cada Estado fija,
de acuerdo a su ordenamiento jurdico interno, las condiciones necesarias para atribuir su nacionalidad a
los buques. Los buques deben navegar bajo el pabelln de un solo Estado 17, cuya jurisdiccin es exclusiva
salvo excepciones previstas por la Convencin o tratados internacionales.
En virtud de la ausencia de soberana territorial sobre alta mar, ningn Estado puede ejercer actos de
jurisdiccin sobre buques extranjeros.
ii. La libertad de tender cables y tuberas submarinos.
Se desprende de la naturaleza misma de la alta mar como espacio no sometido a soberana de ningn
Estado. Pero esta facultad no implica su ejercicio absoluto e indiscriminado. Si un Estado construye debe
tener en cuenta las ya construidas por otros estados y no daarlas.
iii. La libertad de construir islas artificiales, instalaciones, estructuras.
El Estado ribereo tiene jurisdiccin exclusiva sobre estas instalaciones, que de ningn modo adquieren la
condicin jurdica de las islas. Es necesaria la previa notificacin para construirlas y es obligatorio advertir
de su presencia a los efectos de la seguridad de la navegacin, la proteccin de la pesca y del medio
marino.
B. Los fondos marinos y ocenicos ms all de las jurisdicciones nacionales (La zona).
a. Introduccin
En el ao 1970, la Asamblea General de las Naciones Unidas sent el principio que los fondos marinos y
ocenicos fuera de los lmites de las jurisdicciones nacionales eran patrimonio comn de la humanidad.
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Llamada en la Convencin de Montego Bay la zona qued excluida de la soberana de los estados y los
recursos que en l se encuentren deben ser explotados en inters de toda la humanidad.
ii. La autoridad
Deber organizar y controlar las actividades realizadas en la zona y la administracin de sus recursos. Por
el Acuerdo del ao 9418 est integrada por los Estados miembros de la Convencin y por aquellos que no
son parte pero que aceptaron la aplicacin provisional de este acuerdo. Est compuesta por:
la asamblea: son miembros todos los estados partes, es el rgano supremo de la autoridad y ante
ella responden los dems rganos. Est encargada de programar la poltica a seguir por la
autoridad. Por el Acuerdo del 94, se ve debilitada a expensas del consejo, ya no puede adoptar de
manera autnoma la poltica de la autoridad
el consejo: es el rgano ejecutivo de la autoridad y establece la poltica concreta que ha de seguir
aqulla en relacin con toda cuestin de su competencia. Est compuesta por 36 miembros,
distribuidos en base a diversos motivos, adoptando sus decisiones por consenso o las diversas
mayoras segn los asuntos (2/3 o partes, mayora de presentes y votantes). Por el Acuerdo del
94 se adopta la regla del consenso, si no se logra, las de fondo se adoptan por la mayora de los 2/3
presentes y votantes y las de forma por la mayora de los presentes y votantes.
la secretara: est formada por el secretario general y el personal necesario. Tienen calidad de
funcionarios internacionales. Reciben instrucciones slo de la autoridad. El secretario dura cuatro
aos.
la empresa: es el rgano a travs del cual la autoridad desarrolla sus actividades industriales y
comerciales. Por el Acuerdo del 94 no operar sino por medio de un sistema de emprendimientos
conjuntos.
iii. La Sala de controversias de los fondos marinos y ocenicos.
Es creada dentro del tribunal internacional del mar. Es competente para resolver las controversias entre los
Estados partes, entre un Estado parte y la autoridad, entre las partes de un contrato, entre la autoridad y un
probable contratista, por la denegacin de un contrato. La ley aplicable para resolver es la Convencin de
Jamaica, reglamentos y procedimientos de la autoridad y dems. Sus decisiones son ejecutables en los
territorios de los Estados parte.
b. Procedimientos obligatorios.
i. La regla general.
Cuando la controversia no ha podido ser resuelta, cualquiera de las partes en ella podr pedir que la
cuestin se someta a la Corte o el Tribunal que sea competente.
Los tribunales competentes son:
el Tribunal internacional del derecho del mar
la CIJ
un Tribunal Arbitral
un tribunal arbitral (del anexo 7) si la diferencia versa sobre pesqueras, proteccin y conservacin
del medio marino, investigacin cientfica marina, navegacin, incluida la contaminacin causada
por buque y su vertimiento.
En caso que las partes tomen diferentes tribunales para dirimir la cuestin, el que entiende es ste ltimo
tribunal arbitral (anexo 7).
CAPITULO 23
LAS ORGANIZACIONES INTERNACIONALES
A. Conceptos generales.
a. Introduccin
Es organizacin internacional toda asociacin de estados que adopte una estructura orgnica permanente.
Estas asociaciones tienen cuatro caracteres principales:
estn compuestas esencialmente por estados
son creadas por tratados
poseen una estructura orgnica permanente
poseen una personalidad jurdica propia.
Carecen de soberana, sus competencias le son asignadas por los Estados en los tratados constitutivos y
estn al servicio de ciertos intereses comunes de sus miembros, que tienden a satisfacer.
b. Origen y evolucin.
El origen de la organizacin internacional es nuevo, se remonta a principios de siglo 19. Hasta entonces el
derecho internacional pblico slo regulaba relaciones entre Estados, que actuaban en forma individual y
separada.
Hay tres periodos bastante definidos:
1815-1914, desde el congreso de Viena que crea la comisin central para la navegacin del Rin,
hasta la 1 GM
1914-1945, la paz de Versalles contena los instrumentos constitutivos de la Sociedad de Naciones
y la OIT, primeras instituciones internacionales permanentes de carcter poltico y universal.
Desde la posguerra hasta nuestros das, en donde se acenta la marcada tendencia hacia el
universalismo reflejado en el nacimiento de la Organizacin de las Naciones Unidas.
c. Clasificacin
por sus fines: puede responder su creacin a fines generales (actan sin limitacin expresa) o
especficos (actan en mbitos bien definidos: econmico, militar, social, etc)
por su composicin: de vocacin universal (abiertas a la participacin potencial de todos los
Estados. ONU) y regionales como la OEA, o aquellas que restringen su participacin a un nmero
limitado de estados que renen ciertas condiciones como al OTAN
por sus competencias: se dividen en dos grandes grupos: las de cooperacin o coordinacin
(clsicas) y las de integracin, surgidas recientemente, que registran una mayor cesin de
competencias por parte de los Estados miembros.
d. Personalidad
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Hoy es unnime la aceptacin de la personalidad jurdica internacional de las organizaciones
internacionales, pero diferenciada de la que tienen los Estados, ya que est limitada por sus fines y por los
medios que para su obtencin establecen sus estatutos fundacionales.
As lo decidi la CIJ en la opinin consultiva de 1949 sobre la reparacin de daos sufridos al servicio de
las Naciones Unidas.
En lo relativo a la responsabilidad de las organizaciones internacionales, esto es, el aspecto pasivo de la
personalidad, el asunto no est tan estudiado. Es lgico que lo posean, bastando recordar los casos de
reparaciones por operaciones de las Naciones Unidas en el Congo.
e. Toma de decisiones.
Hay diversos mtodos:
el mtodo diplomtico clsico, derivado de la igualdad soberana de los estados era el de la
unanimidad. Pero llev a la paralizacin de las organizaciones internacionales que lo adoptaban.
La votacin es el mtodo modernamente adoptado. Un Estado es un voto, exigindose diversas
mayoras de acuerdo con la importancia de las cuestiones sometidas a votacin.
En otros organismos el voto es calificado, vale decir que est en proporcin con los aportes de los
miembros.
Tambin est el consenso. Se basa en que previamente a la votacin se llegaron a ciertas
negociaciones que allanaron el camino de los miembros que se oponan a ciertas cuestiones,
llegando a textos que pudieran satisfacer las disidencias.
f. El funcionariado internacional
Las organizaciones internacionales actan a travs de personas individuales, los funcionarios
internacionales que, en virtud del derecho interno de la organizacin forman parte de su personal. Un
mnimo comn denominador entre ellos es que su nombramiento como control de funciones est a cargo
de la organizacin de la que depende y que el carcter de su prestacin es internacional. Por tanto, en el
desempeo de sus funciones, slo le deben lealtad a la organizacin y obedecern a sus instrucciones, con
independencia del inters o la voluntad de sus propios Estados nacionales.
B. La Sociedad de Naciones
a. Orgenes
La 1 GM puso en evidencia que el sistema de diplomacia de conferencias no bastaba para garantizar la
seguridad de un mundo dividido en Estados territoriales, celosos de su soberana, y algunos de ellos con
pretensiones hegemnicas.
As, el tratado de paz de Versalles de 1919 incorpor a su articulado el pacto de la sociedad de naciones.
Paradjicamente, EEUU no particip en el mismo, a pesar de haber sido su promotor.
b. Fines
Buscaba desarrollar la cooperacin internacional y garantizar la paz y la seguridad.
c. Estructura
i. La Asamblea
Estaba integrada por representantes de todos los Estados miembros, cada Estado tena un voto. Se reuna
una vez por ao en forma ordinaria y poda realizar sesiones extraordinarias. Adopcin de decisiones por
unanimidad.
ii. El Consejo
Tena miembros permanentes y no permanentes, siendo los primeros las principales potencias aliadas
(Francia, Gran Bretaa, Italia y Japn), los dems los elega la asamblea. Tenan voz pero no voto. Las
resoluciones se adoptaban por unanimidad. Se reunan mnimo una vez al ao para sesionar. Tena
facultades polticas importantes. Sus resoluciones tendan a asegurar la paz y consistan en llamamientos
dirigidos a los Estados miembros a resolver sus conflictos por alguno de los medios pacficos conocidos.
Los Estados quedaban moralmente obligados a actuar en consecuencia.
iii. La Secretara
Tena la administracin de la sociedad, preparaba los temas a tratar por la asamblea y el consejo y actuaba
como ejecutora de las resoluciones tomadas por aquellos. Su jefe era el secretario general.
d. Significacin y realizaciones
Nunca alcanz un alto grado de universalidad, hubo muchos retiros (Alemania, Japn, Italia, pases
sudamericanos, etc), suspensiones y expulsiones, siendo la ausencia de EEUU, la crisis econmica
mundial, la agudizacin de las crisis internacionales y la 2 GM sus causas de disolucin.
Sin embargo, la experiencia no result infructuosa, sobre todo por los fallos de la CPJI y algunas
instituciones fueron heredadas por las Naciones Unidas.
C. La Organizacin de las Naciones Unidas
a. Introduccin
Fue creada en 1945 en la Conferencia de San Francisco en donde se adopt la Carta y el estatuto de la
CIJ, y cuenta en la actualidad con ms de 185 Estados, que constituyen prcticamente la comunidad
internacional en su totalidad.
b. Generalidades de la Carta
En la conferencia de San Francisco, que dio nacimiento formal a la ONU, participaron cincuenta pases. La
carta estableci la distincin entre las Naciones Unidas (estados aliados) y Estados enemigos (potencias
del Eje). A stos ltimos no se les permiti entrar en la organizacin y slo pudieron hacerlo ms adelante
cuando cambiaron sus situaciones. Pero esta distincin desapareci rpidamente.
i. Propsitos
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Son los fines comunes u objetivos que constituyen la razn de ser de la organizacin:
el mantenimiento de la paz y seguridad internacionales
fortalecimiento de las relaciones de amistad entre las naciones, base de la paz universal
realizar la cooperacin internacional
finalidad de convertir a las Naciones Unidas en un foro o centro armonizador de los esfuerzos
desplegados por los Estados para el logro de los anteriores propsitos.
ii. Principios
Son el marco general de la actuacin de sus rganos:
igualdad soberana de todos los Estados miembros
cumplimiento de buena fe de las obligaciones internacionalmente contradas
el arreglo de las controversias internacionales por medios pacficos, de tal manera que no se
pongan en peligro la paz y la seguridad internacionales ni la justicia
la abstencin de recurrir a la amenaza, o al uso de la fuerza contra la integridad territorial o la
independencia poltica de cualquier Estado o en cualquier otra forma incompatible con los
propsitos de las Naciones Unidas, que no admite como excepcin sino la legtima defensa y la
adopcin de medidas colectivas
la asistencia a las Naciones Unidas en cualquier accin que sta cumpla en conformidad con la
carta y la abstencin de ayudar a cualquier Estado contra el cual la organizacin estuviere
ejerciendo accin preventiva o coercitiva.
La obligacin de las Naciones Unidas de hacer que los Estados no miembros se comporten de
acuerdo con los principios anteriores, en cuanto ello sea necesario para el mantenimiento de la paz
y la seguridad internacionales.
La no intervencin de un Estado o grupo de estados en los asuntos de jurisdiccin interna de otro
Estado.
Cooperacin pacfica entre los Estados.
iv. Miembros
Son miembros originarios los que suscribieron la Carta de San Francisco y los admitidos, que ingresaron
por el procedimiento previsto en la Carta.
Para ser Estado miembro se debe:
ser estado: requisito objetivo
amante de la paz: subjetivo
que acepten las obligaciones establecidas en la Carta: subjetivo
que a juicio de la organizacin estn capacitados para cumplirlas: subjetivo
que se hallen dispuestos a cumplirlas: subjetivo
La admisin se realiza por decisin de la Asamblea General a recomendacin del Consejo de Seguridad.
Podr suspenderse a un miembro cuando haya sido objeto de accin coercitiva por parte del Consejo de
Seguridad, a recomendacin del mismo consejo, pero por decisin de la Asamblea General. El consejo
podr restituirlo. Esto no pas nunca.
Todo miembro que haya violado repetidamente los principios contenidos en la Carta podr ser expulsado
de las Naciones Unidas por la Asamblea General a recomendacin del Consejo de Seguridad. Tampoco
pas nunca.
c. rganos
i. El Consejo de Seguridad
Le compete la responsabilidad primordial por el mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales.
Est compuesto por 15 miembros, cinco permanentes (China, Francia, EEUU, Gran Bretaa y Rusia) y diez
que duran dos aos, elegidos por la Asamblea General.
Cada miembro del consejo tiene un voto. Las decisiones sobre cuestiones de procedimiento, se adoptan
mediante voto afirmativo de por lo menos nueve de sus quince miembros. Las decisiones sobre cuestiones
sustantivas requieren tambin nueve votos afirmativos, pero incluidos los de los cinco miembros
permanentes. Es el derecho de veto, para asegurar el bloqueo de cualquier decisin que no convenga a
sus intereses. Se ha intentado limitar esto con la consideracin de la ausencia o abstencin como que no
significaba voto negativo.
Todos los miembros de las Naciones Unidas convienen en aceptar y cumplir las decisiones del Consejo.
Las funciones y poderes que le asigna la carta son:
mantener la paz y la seguridad internacionales
investigar toda controversia o situacin que pueda crear friccin internacional, recomendar mtodos
de ajuste de tales controversias o condiciones de arreglo
formular planes para el establecimiento de un sistema que reglamente los armamentos
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determinar si existe una amenaza a la paz, un quebrantamiento de la paz o un acto de agresin, y
recomendar qu medidas se deben adoptar.
Instar a los miembros a que apliquen sanciones econmicas y otras medidas que no entraen el
uso de la fuerza, con el fin de impedir o detener la agresin. Si fuera necesario, emprender una
accin militar contra el agresor.
Recomendar la admisin de nuevos miembros
Ejercer las funciones de administracin fiduciaria de las Naciones Unidas en zonas estratgicas
Recomendar a la Asamblea General la designacin del Secretario General y, junto con la Asamblea,
elegir a los miembros de la CIJ.
CAPITULO 24.
SEGURIDAD COLECTIVA. ACUERDOS REGIONALES. INTEGRACION
A. La ONU y el mantenimiento de la paz y seguridad internacionales.
a. Procedimiento en caso de controversias (Captulo 6 de la Carta).
Los Estados Miembro estn obligados a resolver, por los medios pacficos establecidos en el artculo 33 de
la Carta, todas las controversias entre ellos cuya prolongacin sea susceptible de poner en peligro la paz y
seguridad internacionales. Tales medios son la negociacin, la investigacin, la conciliacin, el arbitraje, el
arreglo judicial, el recurso a organismos o acuerdos regionales o cualquier otro medio que de comn
acuerdo elijan.
La existencia de una controversia o cualquier friccin capaz de generarla puede ser llevada al Consejo de
Seguridad por cualquier miembro de la organizacin, o por cualquier Estado no miembro pero que sea
parta en la controversia, si acepta las obligaciones de arreglo pacfico de la Carta.
La Asamblea General y el Secretario General tambin pueden llamar la atencin del Consejo de Seguridad.
El Consejo de Seguridad tiene facultades para investigar toda controversia o situacin para determinar si
en efecto su continuacin hace peligrar la paz y seguridad internacional.
El Consejo de Seguridad si lo estima necesario, instar a las partes a que resuelvan su diferencia por los
medios pacficos ya mencionados. Tambin podr, en cualquier estado en que se encuentre una
controversia o situacin de ndole semejante, recomendar los procedimientos apropiados, teniendo en
consideracin todo procedimiento que las partes hayan adoptado para su arreglo y tambin que las
controversias de orden jurdico deben generalmente ser sometidas por las partes a la CIJ.
Si las partes en la controversia no logran arreglarla por los anteriores procedimientos, la sometern al
Consejo de Seguridad, y si ste estimare que la controversia realmente pone en peligro la paz y seguridad
internacional, decidir si recomienda un procedimiento de ajuste o directamente recomienda los trminos
del arreglo.
La Asamblea General, que tiene funciones concurrentes con el Consejo de Seguridad en materia de paz y
seguridad, se abstendr de hacer recomendaciones sobre una controversia o situacin respecto a la cual el
Consejo de Seguridad est desempeando las funciones que le asigna la carta, a no ser que el mismo
Consejo de Seguridad lo solicite.
Tener siempre en cuenta que el Consejo de Seguridad est siempre interesado en los aspectos polticos
ms que en los legales y su tarea es la de mantener la paz mas que la de juzgar lo que es ajustado a
derecho en una disputa.
b. Accin en casos de amenazas a la paz, quebrantamiento de la paz o actos de agresin
(uso de la fuerza en la seguridad colectiva)
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En el Consejo de Seguridad:
La otra forma de utilizacin legtima de la fuerza es la que se utiliza por el organismo, en particular el
Consejo de Seguridad. Debido a la ausencia de los acuerdos que hubieran puesto bajo sus rdenes
directas a tropas aportadas por los Estados Miembro, se ha venido aplicando el uso de la fuerza por el
Consejo de Seguridad a travs de recomendaciones para que sean los Estados Miembro los que
conduzcan las operaciones con fuerzas propias.19
Tener en cuenta que es el Consejo de Seguridad el rgano encargado primariamente del mantenimiento de
la paz y de la seguridad; el derecho de legtima defensa, tanto individual como colectiva, cede ante su
competencia.
Est autorizado, en caso de amenaza a la paz, ruptura de la paz o actos de agresin por parte de un
Estado o Estados, a tomar las medidas adecuadas, que son sanciones destinadas a impedir o a subsanar
aquellos actos contrarios a la seguridad colectiva.
Siendo el Consejo de Seguridad un cuerpo eminentemente poltico, queda a su criterio determinar cundo
una situacin de las contempladas anteriormente se ha producido. Sus acciones no estn supeditadas a
revisin judicial.
Las sanciones no involucran el uso de la fuerza armada, son de tipo poltico y econmico, y obligatorias
para los Estados Miembro de las Naciones Unidas. Van desde la ruptura de relaciones econmicas hasta la
de las relaciones diplomticas.
Si estas medidas no son suficientes, se autoriza al Consejo de Seguridad a utilizar la fuerza armada. Pero
nunca funcion porque los Estados no se pusieron de acuerdo en algunos puntos referentes a dichas
fuerzas.
En cambio, se acudi a las recomendaciones del Consejo de Seguridad: ste recomendaba o autorizaba a
los Estados Miembro a promover acciones militares contra los Estados agresores o que amenazaban la
paz. Es decir que el Consejo de Seguridad no da una orden mandataria a los Estados de utilizar la fuerza,
simplemente los autoriza a hacerlo. Ejemplo: la asistencia a Corea del Sur en 1950 y a Kuwait (Guerra del
Golfo).
En la Asamblea General:
La parlisis que afect al Consejo de Seguridad como consecuencia del abuso del veto por las grandes
potencias, motiv que la Asamblea General tratara de suplir su accin a travs de la famosa resolucin
Unidos para la Paz, que estableca que en caso de que el Consejo de Seguridad no pudiere actuar en
materia de seguridad colectiva por el veto de alguno de sus miembros permanentes, la Asamblea General
poda abocarse inmediatamente a ese asunto con vista a emitir recomendaciones a los miembros,
incluyendo en el caso de la ruptura de la paz o de un acto de agresin, el uso de la fuerza armada si fuere
necesaria para restaurar la paz y seguridad internacionales. Esta resolucin fue utilizada varias veces.
Tambin cre las llamadas Fuerzas de Paz (UNEF), que no responden a la aplicacin de la fuerza por las
Naciones Unidas, son observadoras de las treguas, separan las facciones en lucha y dems, pero no
operan coercitivamente, y siempre lo hacen con el consentimiento del Estado territorial.
B. Acuerdos regionales
a. Introduccin.
Existe en la Carta un artculo 52 que fue introducida por la insistencia de los estados americanos, que
tenan especial inters en mantener su sistema regional.
b. El sistema interamericano. Antecedentes histricos
La organizacin internacional de los Estados de la Amricas es la ms antigua del planeta en cuanto
tiene antecedentes que se remontan a los primeros aos de la independencia.
Resultaba natural una colaboracin entre las diferentes porciones del imperio espaol en Amrica, que
reconocan un origen comn, la misma lengua y comunidad de creencias. Si bien despus de la
independencia de Espaa, hubo separaciones administrativas del antiguo imperio, aparecieron tambin
impulsos de unidad y cohesin necesarios para enfrentar los peligros del mundo externo, europeo, que
avanzaba propsitos coloniales.
As, el libertador Simn Bolvar, desde Per envi en 1824 un oficio a los gobiernos de Chile,
Colombia, las Provincias Unidas del Ro de la Plata, Mxico, Brasil y Centro Amrica recordando que ya en
1822 haba propuesto se creara una confederacin que celebrara en Panam un Congreso de
plenipotenciarios de cada nuevo pas americano a fin que actuara como un consejo en caso de conflictos, o
de peligros comunes, y conciliara las diferencias que pudieran surgir. No todos los invitados concurrieron y
si bien el resultado no alcanz las expectativas de Bolvar, es un importante antecedente simblico de la
unidad en Amrica.
Hubo otras tentativas en el mismo sentido: constituir una confederacin contra la agresin exterior
(Lima 1847), tratados sobre diversas materias de cooperacin, adems de un compromiso de abstencin
de recurrir a la guerra y a un sistema de mediacin (Santiago de Chile 1856), unin hispanoamericana para
mantener la paz y fijar los lmites respectivos (Lima 1864), arbitraje y unin continental (Caracas 1883). La
participacin fue muy parcial y ninguno alcanz resultados significativos.
En Washington en 1889, se formalizaron invitaciones para una conferencia, en donde se firm un
informe que dispona que los Estados se unieran para establecer un Bur internacional americano con sede
en Washington. El resto de las propuestas tuvieron poco xito y se alcanzaron resultados limitados en
materia comercial, habiendo una recomendacin para la unin monetaria. Su importancia radica en que a
partir de aqu se comenzaron a celebrar varias conferencias que constituyeron el comienzo del sistema
interamericano, vigente hasta la actualidad.
19
En realidad, hay diferencias porque la defensa colectiva puede tener lugar an antes de la autorizacin de la organizacin
internacional.
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El sistema funcion, reunindose a intervalos no especficamente fijados en Conferencias
Interamericanas. La novena conferencia en Bogot en 194820 fue la ltima del sistema informal, ya que en
esa oportunidad se adopt la carta de una nueva institucin internacional a la que se denomin
Organizacin de los Estados Americanos, insertndose en el marco de la ONU.
La OEA cumple con el postulado democrtico que a cada Estado le corresponde un voto. Por ello el
rgano supremo es la Asamblea General cuya principal funcin es decidir la accin y la poltica general de
la organizacin. Se rene una vez al ao, aunque puede celebrar en circunstancias especiales sesin
extraordinaria con la aprobacin de los dos tercios de los Estados miembro del Consejo Permanente.
La Reunin de consulta de Ministros de Relaciones Exteriores que se mantuvo por los antecedentes
que formaron esta organizacin- se rene a fin de considerar problemas urgentes, se rene a pedido de
cualquiera de los Estados miembros dirigido al presidente del Consejo, que decide por mayora absoluta de
votos. En caso de ataque armado dentro del territorio de un Estado americano deber convocarse de
inmediato por el presidente del consejo.
El Consejo permanente est constituido por un representante por cada Estado miembro, siendo
presidido sucesivamente durante 6 meses segn el orden alfabtico espaol de los pases miembros. Sus
funciones son amplias, ya que acta en forma permanente y se ocupa de cualquier asunto que le
encomiende la Asamblea General o a la reunin de consulta. Acta provisionalmente como rgano de
consulta en el caso de ataque armado a un pas americano. Pero su funcin poltica principal consiste en
velar por las relaciones amistosas entre los Estados Miembro para lo cual los asistir en la solucin de
controversias que pudieran presentarse.
La Secretara General es el rgano central y permanente. El secretario general es elegido por la
Asamblea General por un perodo de cinco aos y podr ser reelegido por una sola vez. Dirige la
Secretara y participa con voz pero sin voto en todas las reuniones de la organizacin.
Hay consejos con funciones determinadas:
el consejo interamericano para el desarrollo integral (CIDI), formado por un representante por cada
Estado miembro, con nivel ministerial o equivalente. Su funcin primordial es promover el desarrollo
integral para contribuir a la eliminacin de la pobreza crtica.
El Comit jurdico interamericano, cuerpo consultivo de la organizacin en asuntos jurdicos
La comisin interamericana de derechos humanos.
El CIDI tiene como finalidad promover la cooperacin entre los estados americanos con el propsito de
lograr su desarrollo integral y, en particular, para contribuir a la eliminacin de la pobreza crtica. El
desarrollo integral abarca los campos econmicos, social, educacional, cultural, cientfico y tecnolgico.
Se refiere la Carta a la integracin como uno de los objetivos continentales y por tanto, se comprometen a
acelerar ese proceso a fin de lograr un mercado comn latinoamericano.
Son miembros de la OEA todos los Estados americanos que ratifiquen la Carta y que sean independientes
y miembros de la ONU al 10.12.1985.
La razn de ser de la organizacin y cuanto llev a su concrecin en 1948 fue establecer un sistema
propio, interamericano, de seguridad colectiva. Esto es, que las agresiones que pudieran afectar a un
Estado americano fueran consideradas agresiones contra todos los dems, de manera que la seguridad
fuese responsabilidad colectiva de todos los Estados americanos.
Estableci la Carta dos principios bsicos:
solidaridad frente a la agresin contra la integridad o violacin del territorio de un Estado americano
la aplicacin de las medidas y procedimientos establecidos en los tratados especiales. El nico que
existe es el TIAR, para el mantenimiento de la paz y seguridad internacionales celebrado en Brasil
el 15.08.1947, anterior a la Carta. Fue usado en la guerra de Malvinas a pesar que Argentina no lo
haba ratificado- para condenar la accin blica de Inglaterra.
Preocupacin de la OEA fueron las actividades subversivas que pudieran significar agresiones encubiertas
a las repblicas americanas, en un primer momento el nazismo y luego el comunismo con la Guerra Fra.
La carta de la ONU se refiere a accin de las organizaciones regionales desde una doble perspectiva:
para el arreglo pacfico: indica que las partes en un acuerdo regional harn todo lo posible para
solucionar los diferendos en el organismo regional antes de acudir a la ONU.
20
Tener en cuenta todos los acontecimientos histricos anteriores: 2 GM!!
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para la seguridad colectiva: en cuanto a la accin colectiva se requiere que se apliquen las medidas
con autorizacin del Consejo de Seguridad. Pero en realidad, esto no es absoluto porque si no se
inhibira la accin regional. Generalmente, el Secretario de la OEA le informa al Consejo de
Seguridad la medida a tomar.
Se dispone tambin que se debe comunicar inmediatamente al Consejo de Seguridad las medidas que se
tomen en el ejercicio del derecho de legtima defensa. En tal caso, dichas medidas no requieren la
autorizacin del Consejo de Seguridad, sea que las tome individualmente un Estado o lo sean
colectivamente por un organismo regional.
La primera cumbre de las Amricas fue convocada por el presidente Clinton y se reuni en Miami en 1994 a
fin de tratar el desarrollo integral.
a. La integracin latinoamericana.
Los pases latinoamericanos a partir de la dcada del sesenta, iniciaron una poltica de integracin
econmica como medio de responder a los desafos del mundo exterior y al estancamiento en que haban
cado sus respectivas economas, todo ello provocado por un proteccionismo a ultranza determinado por la
sustitucin de importaciones, preconizado por el CEPAL (organismo de la ONU).
Argentina, Brasil, Chile, Mxico, Paraguay, Per y Uruguay en 1960 concluyeron el Tratado que establece
una zona de libre comercio e instituye la Asociacin Latinoamericana de Libre Comercio (ALALC), al que
luego adhirieron Bolivia, Colombia, Ecuador y Venezuela. No alcanz los fines que los pases miembros
esperaban, y fue sustituida por la ALADI Asociacin Latinoamericana de Integracin adoptada en 1980 en
Montevideo y que an est vigente. Tiene objetivos ms modestos y realistas, estableciendo un rea de
preferencias econmicas.
El MERCOSUR
El 26 de mayo de 1991 Argentina, Brasil, Uruguay y Paraguay suscribieron el Tratado de Asuncin
instituyendo el MERCOSUR, e incorporado a la ALADI como acuerdo de complementacin econmica nro.
18.
En rigor, se trata de una unin aduanera que se ha fijado como meta avanzar hacia la creacin de un
mercado comn. La unin aduanera es una forma de discriminacin comercial en cuanto rebaja los
aranceles dentro de la unin y establece una barrera arancelaria externa comn, con lo cual combina libre
comercio con proteccionismo.
Una forma ms avanzada de integracin es el mercado comn, una unin aduanera que permite el libre
movimiento de los factores de produccin entre los pases miembros.
Para llegar al establecimiento del mercado comn se fijan los instrumentos necesarios:
un programa de liberacin comercial
la coordinacin de polticas macroeconmicas
un arancel externo comn
la adopcin de acuerdos sectoriales.
Por el Protocolo de Ouro Preto se dispuso que el MERCOSUR tiene personalidad jurdica internacional.
El protocolo de Ouro Preto (1994) actualiz la estructura bsica del tratado de asuncin, incorporando
nuevos rganos. Estableci la Comisin de Comercio, que tiene por objeto vigilar la aplicacin de la poltica
comercial comn, la Comisin Parlamentaria que representa a los parlamentos de los estados parte y el
Foro econmico y Social como rgano de consulta de los representantes.
Los miembros son los cuatro pases que suscribieron originariamente el tratado: Argentina, Brasil,
Paraguay y Uruguay. Est abierto a la adhesin de los dems pases de la ALADI despus de 1996 o antes
para aquellos que no forman parte de otras integraciones regionales. Se asoci Chile y Bolivia. En 2006 se
asoci como miembro Venezuela.
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La solucin de controversias est reglamentada por el Tratado de Asuncin, el Protocolo de Brasilia (1991)
y el Protocolo de Olivos (2002).
El protocolo de Brasilia dispone una secuencia de etapas que comienzan con las negociaciones directas
entre las partes en conflicto, pasando si no alcanza- al GMC. En caso necesario, cuando el GMC no
lograra una solucin satisfactoria para las partes, est previsto el procedimiento arbitral por tribunales
compuestos por tres miembros elegidos de las listas otorgadas por los Estados, 10 por cada parte.
Asimismo se prevn los reclamos de particulares, que debern formalizarse ante la seccin nacional del
GMC, que decidir. Si su decisin no fuera aceptada, el asunto pasar al GMC principal, que deber
convocar a un grupo de expertos para que emita un dictamen.
Si se aceptara el reclamo contra un Estado parte, cualquier otro Estado parte podr requerirle la correccin
de la medida cuestionada o su anulacin. De no prosperar el requerimiento el Estado pare recurrente podr
acudir directamente al procedimiento arbitral.
AGREGAR LO DE OLIVOS.
b. La integracin europea.
Comienza el largo camino de la integracin europea con la creacin de la comunidad del carbn y del acero
(ACECA) entre Francia, la RFS, Blgica, Italia, Luxemburgo y Pases Bajos, por el tratado de Pars de
1951.
Posteriormente, por el tratado de Roma de 1957, se da nacimiento a las otras dos comunidades: la
Comunidad Econmica Europea (CEE) y la Comunidad Europea de la Energa atmica.
En 1972 ingresaron Gran Bretaa, Irlanda y Dinamarca. Noruega firm el tratado pero no lo ratific.
En 1981 ingres Grecia, en 1986 ingres Espaa y Portugal y en 1995 lo hicieron Austria, Finlandia y
Suecia.
Hubo dos instrumentos posteriores que tienen carcter constitutivo: el Acta nica europea, firmada en
Luxemburgo y en La Haya el 17 y 18 de febrero de 1986 y el Tratado de Maastricht, llamado Tratado de la
Unin Europea del 07.02.1992. El ltimo instrumento suscripto fue el Tratado de msterdam de 1997, que
introduce algunas modificaciones a los dos anteriores.
Los objetivos generales que persiguen estos tratados que constituyen la UE son la integracin econmica y
poltica progresiva de sus miembros. Obviamente, en el campo econmico el progreso en esa direccin es
considerable.
El proceso de toma de decisiones es complejo. Tocante a los actos normativos, que configuran las
decisiones principales, conviene notar que el poder legislativo no reside en el Parlamento sino en el
Consejo.
En el procedimiento ordinario, la iniciativa en materia de derecho derivado corresponde a la Comisin, que
prepara los textos en consulta con el parlamento y finalmente los presenta al Consejo para su aprobacin.
El consejo no puede dictar normas sin aquella iniciativa y para apartarse de lo propuesto por la Comisin
debe hacerlo por unanimidad. Tanto el Parlamento como el Consejo pueden provocar la iniciativa de la
Comisin en la materia de que se trate. La propuesta de la Comisin debe pasar al Parlamento, cuya
opinin no obliga al Consejo, quien es el que finalmente adopta el texto normativo.
El voto en el consejo es por mayora simple, unanimidad, o calificado teniendo en cuenta que los pases
grandes tienen cada uno diez votos (Alemania, Francia, Italia y Reino Unido), disminuyendo esa cifra para
los dems pases. 26 votos contrarios a un proyecto lo bloquean.
El tribunal de justicia tiene como funcin interpretar y aplicar los tratados, que comparte con los tribunales
de los estados miembros y con un tribunal de primera instancia que fue creado en 1989. Tiene jurisdiccin
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obligatoria en las materias de su competencia. Cada Estado miembro tiene un juez. Lo ms importante de
la competencia es el control jurisdiccional de los incumplimientos de los estados, el control de la legalidad
comunitaria y la competencia prejudicial.
CAPITULO 25.
LA PERSONALIDAD INTERNACIONAL DEL INDIVIDUO.
1. Introduccin.
La definicin de que el derecho de gentes es un derecho entre Estados, excluy la posibilidad de
considerar al individuo como un sujeto de ese orden jurdico y contribuy a la actitud negativa a su respecto
an luego de superada aquella definicin original. Otros autores, en cambio, consideraron que se deba
cambiar la ptica a este respecto, debiendo tratar a los individuos con ciertas limitaciones- dentro del DIP.
2. El planteo
Cuando se pregunta sobre la personalidad internacional del individuo lo que interesa es si hay en la
prctica internacional una relacin inmediata del individuo con el derecho de gentes. El individuo es
representado por el Estado de su nacionalidad. En este caso no acta como sujeto de ese derecho.
Se trata de saber, entonces, si el DIP faculta u obliga a los seres humanos solamente a travs de sus
estados o bien si hay derechos u obligaciones que se aplican directamente a las personas consideradas
individualmente.
Normalmente, las convenciones sobre crmenes internacionales imponen a los Estados la obligacin de
tomar todas las medidas necesarias para su prevencin y castigo; la competencia es primariamente del
Estado del territorio en el cual el delito se cometi. En afn de hacer ms eficaz la represin, tal
competencia se extendi a otros Estados de posible intervencin como el de refugio del delincuente o del
que lo arrest. En las ltimas convenciones celebradas en la materia, se ha impuesto la jurisdiccin
universal, o sea que el Estado que apresa al delincuente debe o bien juzgarlo o bien conceder su
extradicin para que sea juzgado por otro Estado con competencia en el asunto.
Algunas de las conductas individuales fueron de tal manera atentatorias de intereses comunitarios
considerados vitales que la comunidad internacional reaccion penalizndolos:
piratera en alta mar: este crimen es de origen consuetudinario y contempla los actos violentos
cometidos con fines de lucro contra los bienes y las personas en alta mar. El lugar de comisin es esencial:
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no hay piratera cometida en tierra o en el mar territorial. Se codific en Ginebra 58 y Montego Bay 82. Las
penas correspondientes a la piratera son impuestas por el derecho penal del Estado que apres a los
piratas.
trata de esclavos: est prohibida. Codificada en Ginebra 58 y Montego Bay 82.
trfico de estupefacientes: se aplica la Convencin de Viena de 1988 que puso al da a la
Convencin de Viena de 1961 y Viena 71.
interferencias ilcitas con la aviacin internacional: las dos Convenciones sobre derecho del mar
equiparan la piratera area con la martima. Tambin aqu son los tribunales locales los que juzgan a los
culpables y aplican las penas del derecho interno.
terrorismo internacional: la OEA tom la primera iniciativa al respecto con un convenio sobre
prevencin y represin del terrorismo en forma de crmenes contra las personas o extorsin conexa.
Tambin la ONU fue adoptando diversas convenciones y resoluciones.
Con anterioridad a la 1 GM, el individuo que actuaba como rgano del Estado no tena responsabilidad
internacional, aunque a travs de su conducta individual se imputara a su Estado una violacin del derecho
de gentes.
El jefe de Estado y las autoridades nacionales estaban exentos de responsabilidad internacional por el
hecho de que sus conductas configuraban hechos del Estado y consecuentemente no podan ser
juzgados por los otros estados.
A partir del tratado de Versalles de 1919, que declar al kiser alemn pasible de ser juzgado, cambi la
tradicin y luego de la 2 GM los tribunales de Nuremberg y Tokio hicieron comparecer y juzgaron a las
autoridades del Reich alemn y de Japn. Hoy es un principio aceptado por el Estatuto de la Corte de
Roma.
Qu responsabilidad le cabe al Estado en caso de un crimen cometido por uno de sus rganos? En la
prctica internacional, la conducta del rgano nunca se atribuy al Estado con carcter criminal.
Normalmente, le corresponde una responsabilidad de tipo civil.
Tocante a los crmenes de guerra, es decir, los cometidos contra los usos y costumbres de la guerra, en la
primera posguerra mundial se reconoci que el DIP autorizaba a los Estados lesionados en la persona de
sus nacionales a imponer su jurisdiccin penal sobre los responsables, si caan en su poder.
La importancia de los principios de Nuremberg en el derecho penal internacional es notable porque por
primera vez impone la competencia de tribunales internacionales para el juzgamiento de ciertos
crmenes. Introducen dos categoras nuevas de figuras delictivas que se han incorporado al derecho de
nuestros das: los crmenes contra la paz y contra la Humanidad e incriminan a los dirigentes y
organizadores de actos de agresin y otros inhumanos que haban actuado, en la perpetracin de tales
actos cmo rganos del Estado.
La Asamblea General reconoci en una resolucin de 1946 ciertos principios recogidos en Nuremberg,
lo que les confiri carcter internacional:
toda persona que cometa un acto que constituya un crimen de derecho internacional es responsable
del mismo y est sujeta a sancin. No se define que se entiende por crimen internacional.
el hecho de que el derecho interno no imponga pena alguna por un acto que constituya un crimen
del derecho internacional no exime de responsabilidad en derecho internacional a quien lo haya cometido
el hecho de que la persona que hay cometido un acto que constituya un crimen de derecho
internacional haya actuado como jefe de Estado o como autoridad de Estado, no lo exime de
responsabilidad conforme al derecho internacional
el hecho de que una persona haya actuado en cumplimiento de una orden de su gobierno o de un
superior jerrquico no la exime de responsabilidad conforme al derecho internacional si efectivamente ha
tenido la posibilidad moral de opcin.
Toda persona acusada de un crimen de derecho internacional tienen derecho a un juicio imparcial
sobre los hechos y el derecho.
La complicidad en la comisin de un crimen contra la paz, de un crimen de guerra o de un crimen
contra la humanidad, constituye asimismo un crimen de derecho internacional.
Los crmenes que constituyen la competencia del tribunal son: los crmenes contra la paz, los de
guerra y los de lesa humanidad.
En Nuremberg se estableci cuales eran los actos que constituan crmenes internacionales de
competencia del tribunal:
crmenes contra la paz: planificacin, preparacin o realizacin de una guerra de agresin o de una
guerra en violacin de tratados, acuerdos o compromisos internacionales, la participacin en un
plan conjunto o conspiracin para la realizacin para cualquiera de los actos mencionados.
crmenes de guerra: violaciones de las leyes o costumbres de la guerra. Entre esas violaciones se
incluyen: el asesinato, maltrato o confinamiento a trabajo forzado o con cualquier otro propsito de
la poblacin civil de un territorio ocupado o que se encuentra en l; asesinato o maltrato de
prisioneros de guerra o de personas que estn a bordo de naves en los mares, el asesinato de
rehenes, el pillaje de bienes pblicos o privados, la destruccin arbitraria de ciudades, pueblos o
aldeas y su devastacin no justificada por necesidades militares.
crmenes de lesa humanidad: el asesinato, exterminacin, la esclavitud, la deportacin y oros actos
inhumanos cometidos contra cualquier poblacin civil, antes o durante la guerra o la persecucin
por motivos polticos, raciales o religiosos para cometer cualquier crimen que sea de competencia
del tribunal o en relacin con ese crimen, implique o no el acto una violacin del derecho
internacional del pas donde se haya cometido.
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Los crmenes internacionales en el Tratado de Roma de 199821.
genocidio: si finalidad es destruir total o parcialmente un grupo nacional, tnico, racial o religioso
como tal. Los actos dirigidos a tal finalidad pueden agruparse segn se trate de un genocidio fsico o de
uno biolgico, aunque tales categoras no estn en la figura. Configurara un genocidio fsico la matanza de
miembros del grupo, la lesin grave a la integridad corporal o a la salud fsica o mental de sus miembros o
el sometimiento intencional del grupo a condiciones de existencia que hayan de acarrear su destruccin
fsica total o parcial. El genocidio biolgico consistira en las medidas para impedir los nacimientos en el
grupo, o el traslado forzoso de nios a otro grupo. En el estatuto de Nuremberg no era as. El concepto no
se aplica al control voluntario de la natalidad.
crmenes contra la humanidad: se requieren tres condiciones: las acciones deben ser ejecutadas en
forma sistemtica o en gran escala e instigadas o dirigidas por un gobierno, una organizacin poltica o un
grupo.
crmenes de guerra: pueden ser graves violaciones a la Convencin de Ginebra de 1949, otras
serias violaciones de las leyes y costumbres aplicables en los conflictos armados internacionales y en caso
de conflicto armado no internacional.
agresin: ??????
5. El derecho humanitario.
Desde muy temprano, el jus in bellum, es decir, la conduccin de la guerra y del tratamiento a combatientes
y no combatientes fue objeto de reglamentacin.
El comit internacional de la Cruz Roja emprendi la actualizacin de este tema a travs de la accin del
gobierno suizo, el que convoc en Ginebra a una conferencia internacional para codificar lo que se
comenz a llamar derecho humanitario pero que tena un contenido algo similar a una parte del derecho
de la guerra en cuanto a su conduccin lo ms humanizada posible con respecto a las personas que la
protagonizaban y la sufran.
La conferencia produjo cuatro convenciones, que forman parte del llamado derecho de Ginebra. Es
importante sealar que los cuatro instrumentos se aplican a cualquier conflicto armado entre sus miembros,
haya sido o no reconocido por alguno de ellos el Estado de guerra y, en especial, an a aquellos conflictos
que no sean de carcter internacional.
Tambin resulta de inters la institucin de las llamadas potencias protectoras o sea Estados que
representan a cada una de las partes contendientes frente a la otra y que vigila el cumplimiento de las
convenciones. Como en la prctica surgieron dificultades, se encarga la Cruz Roja y otra potencia neutral.
Lo importante es que siempre es necesario que los Estados que estn en guerra pidan a un organismo que
se haga cargo de los deberes humanitarios.
Primera Convencin: se ocupa de la proteccin a las vctimas de la guerra terrestre, del tratamiento
a los heridos y enfermos. Estas personas sern tratadas en forma respetuosa y adems deber ser
protegidas. Se extiende a los establecimientos y a los mviles que tienen carcter mdico, as como al
personal mdico que se dedica al cuidado y socorro de las personas protegidas. Tambin a la Cruz Roja u
organismo equivalente.
Segunda Convencin: es de similar contenido pero se aplica q los heridos, enfermos y nufragos de
las fuerzas armadas en el mar.
Tercera Convencin: protege a los prisioneros de guerra de la que se hace responsable a las
potencias en cuyo poder se encuentran, con independencia de las personas o instituciones bajo cuya
directa supervisin o mando aquellos prisioneros se encuentren.
Cuarta Convencin: se ocupa de las personas civiles que, en tiempo de guerra, se encuentren bajo
la ocupacin militar del enemigo o bien dentro de su territorio.
Protocolo I de 1977: se aplica en caso de conflictos internacionales. Se estableci el carcter de
combatientes a las personas que llevaban armas abiertamente, ya sea en el combate mismo como durante
el tiempo en que se produce el despliegue militar previo al combate. Los combatientes si caen presos,
tienen el carcter de prisioneros de guerra y as deben ser tratados. Prohbe el empleo de ciertas armas,
as como de determinados tipos de proyectiles y modos de combatir que causen males o sufrimientos
innecesarios. Quedan prohibidos los medios y mtodos de combatir que causen daos extensos, duraderos
y graves al medio ambiente. Obliga el protocolo a proteger en todo momento a las personas civiles, a
distinguir entre combatientes y civiles; as como entre lo que es civil y objetivo militar. Hay una clusula
residual que indica que las personas civiles y los combatientes quedan bajo la proteccin y el imperio de los
principios del derecho de gentes derivados de los usos establecidos, de los principios de humanidad y de
los dictados de la conciencia pblica.
Protocolo II de 1977: cubre los conflictos armados que no sean internacionales, que se operen entre
las fuerzas armadas de un Estado Miembro y fuerzas de oposicin, ya sean stas fuerzas armadas o
grupos armados bajo un mando responsable. Para ello, estas fuerzas disidentes deben tener el control de
un cierto territorio y realizar operaciones militares de cierta envergadura, lo que excluye las situaciones de
meros disturbios internos, de las que resulten actos aislados o espordicos de violencia. No fue muy
apoyado por los pases por los movimientos de liberacin nacional que tenan cada uno de ellos.
21
Elaborado sobre la base de un proyecto de la CDI terminado en 1996.
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CAPITULO 26
NACIONALIDAD Y EXTRANJERIA
A. La nacionalidad
a. Definicin.
Es la pertenencia permanente y pasiva de una persona a un determinado Estado. Verdross.
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conjunto de circunstancias de hecho (conducta personal del interesado, domicilio o residencia habitual,
lugar de trabajo, idioma utilizado, etc) que permitan determinar su nacionalidad real o efectiva.
d. Clases de nacionalidad
La nacionalidad puede ser:
originaria: cuando se relaciona con el nacimiento de una persona y es independiente de su
voluntad.
adquirida: cuando alguien que ya tiene una nacionalidad, adquiere o toma otra nueva, perdiendo la
anterior o conservndola en caso de ser posible la doble nacionalidad. Se llama naturalizacin al hecho de
adquirir una nueva nacionalidad.
La nacionalidad de origen se adquiere por nacimiento, ya sea de acuerdo al ius sanguinis (nacionalidad de
los padres) cualquiera sea el pas en el que nazca, o al ius soli (lugar de nacimiento) que hace predominar
al Estado en cuyo territorio naci la persona, sea cual fuere la nacionalidad de sus padres.
Estas normas no se aplican de modo exclusivo, pueden aparecer combinadas. La Argentina adopt un
sistema mixto, correspondiendo al Congreso dictar las leyes generales para toda la nacin sobre
naturalizacin y nacionalidad, con sujecin al principio de nacionalidad natural y por opcin en beneficio de
la argentina.
Una persona puede adquirir una nueva nacionalidad usando el procedimiento de la naturalizacin, para ello
se requiere una manifestacin de voluntad por parte de esa persona y una concesin voluntaria del Estado
que la otorga. La ley interna establece ciertos requisitos para conceder la nacionalidad, condiciones cuyo
objeto es asegurar la existencia de una cierta vinculacin de la persona con el pas, como la residencia
durante determinado tiempo, el conocimiento del idioma nacional o cierta edad mnima, o bien que se
compruebe que es un elemento deseable (presentacin de antecedentes de conducta). Algunos Estados
exigen la prdida de la nacionalidad anterior y no haber adquirido ninguna otra nacionalidad por medio de
naturalizacin. El Estado puede rehusar el pedido sin indicar razones y a la inversa en contra de principios
del DIP internacional- imponer la naturalizacin a un individuo contra su voluntad.
La naturalizacin confiere carcter de nacional, pero no otorga los mismos derechos que a los nacionales:
postulacin para cargos pblicos, por ejemplo.
En muchos Estados la naturalizacin del hombre casado implica la naturalizacin de su esposa y sus hijos
bajo patria potestad. En otros, se exige el consentimiento del cnyuge para que se produzca la
naturalizacin. Internacionalmente, hay un tratado que indica que la mujer casada conserva la suya salvo
que la quiera cambiar, o se den las condiciones de solicitud de nueva nacionalidad. En Argentina, la mujer
casada conserva su nacionalidad y no adquiere la del marido por el hecho de casarse.
e. La Apatridia.
La Convencin de NY de 1954 sobre el estatuto de los aptridas, define aptrida al que no es considerado
como nacional por ningn Estado. Se puede nacer aptrida o llegar a serlo por ciertas circunstancias. Es de
origen cuando el individuo, hijo de padres aptridas o extranjeros cuyo Estado slo admite el ius soli, nace
en territorio de un Estado que slo admite el ius sanguinis. La Apatridia es adquirida cuando se ha perdido
la nacionalidad sin adquirir otra.
El aptrida carece de proteccin internacional, no tiene un Estado defensor. Se lo considerar extranjero en
todas partes, lo que le trae aparejado innumerables inconvenientes, inclusive para movilizarse de un lugar a
otro.
La declaracin Universal de los derechos humanos estableci que nadie puede ser privado arbitrariamente
de su nacionalidad. Y el pacto de San Jos de Costa Rica establece que toda persona tiene derecho a la
nacionalidad del Estado sobre cuyo territorio ha nacido, si no tuviere derecho a otra.
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interno no especifica los criterios segn los cuales una persona moral va a tener la nacionalidad del Estado
de que se trate.
Sucede que a veces los accionistas, o la mayora de ellos, o bien las personas que ejercen el control de la
sociedad son de una nacionalidad diferente a la del Estado de incorporacin. Puede tambin suceder que
la sede social est ubicada en el territorio de un Estado diferente al de incorporacin. Se plantean
problemas a qu Estado tiene con la sociedad un vnculo ms real y efectivo.
Se utilizaron diversos criterios:
la sede social
el domicilio
el pas de constitucin de la persona moral
el control
el inters beneficiario
Una regla que se abri considerable camino es que las personas morales tienen la nacionalidad del Estado
de su incorporacin y donde se encuentra su sede. La de control efectivo se ha aplicado en circunstancias
excepcionales como la guerra. Tambin se aleg la nacionalidad de los accionistas para justificar la
proteccin diplomtica del Estado de su nacionalidad: caso de Barcelona Traction, y fue rechazada por la
CIJ.
La nacionalidad argentina por naturalizacin se concede al extranjero mayor de 18 aos que, habiendo
residido en la repblica por un mnimo de dos aos 22, manifieste ante un juez federal de seccin su
voluntad de adquirirla.
Son impedimentos para adquirir la nacionalidad el no tener ocupacin o medios de subsistencia honestos,
estar procesado en el pas o en el extranjero por delito previsto en la legislacin penal argentina, con una
pena de prisin de hasta tres aos.
No podr negarse la ciudadana por razones polticas, ideolgicas, gremiales, religiosas o raciales.
Se han concluido convenios de doble nacionalidad con Espaa e Italia, cuyo efecto es que los nacionales
de cada una de las partes podrn adquirir la nacionalidad de la otra pero mantendrn su anterior
nacionalidad con suspensin del ejercicio de los derechos inherentes a sta.
B. Los extranjeros
a. Definicin. Derechos civiles y polticos.
Extranjeros son todos aquellos que no poseen la nacionalidad del pas en que se encuentran, ya sea
viviendo o ya sea de paso. A su respecto, es el Estado en que se encuentran, en ejercicio de su
supremaca territorial, el que fija el rgimen al que estarn sujetos mientras continen bajo su jurisdiccin.
Esta potestad del Estado encuentra tambin ciertos lmites en el DIP, tanto en particular como en el general
a travs de la costumbre.
b. Admisin.
La entrada, permanencia, trnsito y expulsin de los extranjeros son competencia exclusiva del Estado
territorial.
La admisin de inmigrantes con carcter permanente suele ser ms rigurosa que la de turistas, y su
reglamentacin puede estar destinada a impedir el ingreso de personas social o polticamente peligrosas,
como inhabilitadas o ilegales, extranjeros expulsados con anterioridad, delincuentes, agitadores o
mendigos.
En la Argentina, la CN impone al gobierno federal la obligacin de fomentar la inmigracin europea y
prohbe restringir, limitar o gravar con impuestos la entrada de extranjeros que traigan por objeto labrar la
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Puede ser reducido el plazo si est casado/a con un argentino/a, si desempe con honradez cargos pblicos, etc
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tierra, mejorar las industrias e introducir y ensear las artes y las ciencias. Ley 18653 de 1970 y decreto ley
4805
c. Expulsin.
Es tambin materia del derecho interno del Estado. Las expulsiones obedecen a diferentes criterios.
Generalmente, se expulsa al extranjero cuya presencia es perjudicial para la seguridad o el orden pblico.
La Direccin Nacional de Migraciones puede expulsar a un extranjero por:
haber ingresado ilegalmente sin haberse sometido al control sanitario o por un lugar no habilitado o
que permanezca en el pas vencido el plazo autorizado
si ocult a las autoridades una condena por un delito doloso
si es condenado por un delito doloso por un tribunal argentino
si realiza actividades que afecten la paz social, la seguridad nacional o el orden pblico.
Las personas que fueren expulsadas debern ser recogidas por sus pases de origen.
En el DIP clsico no existan normas que reglamentaran el tratamiento de un Estado a sus nacionales,
asunto que se consideraba del resorte exclusivo del derecho interno. Pero an as, no podra un Estado dar
a los extranjeros en su territorio un tratamiento inferior a un cierto Standard internacional. No basta que el
Estado requerido alegue que da al extranjero el mismo tratamiento que a sus nacionales, si el que les
otorga est por debajo del Standard internacional. El tratamiento a un extranjero para constituir una
violacin internacional, debe llegar a constituir un ultraje, mala fe, abandono voluntario del deber, o una
insuficiencia en la accin gubernamental que cualquier persona razonable e imparcial pueda reconocerla
como insuficiente.
Existe un deber de proteccin del Estado territorial a los extranjeros, deber en cuyo cumplimiento el Estado
territorial debe poner la debida diligencia, que ser estimada caso por caso. Pero no cumple con su deber
si un extranjero o grupo de extranjeros es objeto de discriminacin en cuanto a la proteccin que el Estado
territorial les otorga, o bien si hay disturbios xenfobos o muchedumbres amenazantes contra los
extranjeros, o contra los de cierta nacionalidad y el Estado no toma los recaudos suficientes para evitar que
se les haga dao. Tampoco si omite castigar a los causantes de los daos.
Si el Estado no cumple con esta obligacin de proteccin se hace responsable por la violacin de una
obligacin internacional.
Como la capacidad del individuo no lo habilita para hacer l mismo una reclamacin al Estado territorial en
el plano internacional, el DIP general, considera que el dao a los nacionales de un Estado es un dao que
se causa a la persona misma de su Estado, al que llama dao mediato.
El Estado que sufri el perjuicio puede interponer respecto al otro el mecanismo de la proteccin
diplomtica de sus nacionales y lo hace por derecho propio sobre la base del dao producido. Para que la
va internacional quede abierta, es necesario primero que el particular damnificado haya agotado los
recursos internos disponibles, o sea que haya intentado una accin judicial en todas las instancias abiertas,
con resultado de haber recibido una denegacin de justicia.
Como consecuencia, la proteccin diplomtica tiene las siguientes caractersticas en el plano internacional:
el recurso procede cuando existe el vnculo de la nacionalidad entre el damnificado y el Estado que
interpone su proteccin y esta nacionalidad debe existir desde el momento en que se produjo el dao
original hasta la fecha de la sentencia o laudo arbitral.
El Estado puede rehusarse a interponer cualquier accin ante el Estado de origen del dao, desde
que obra por su propio derecho (salvo que el derecho interno haya establecido otra cosa)
Puede desistir de su accin en cualquier momento, o entrar en una transaccin respecto a las
prestaciones debidas como reparacin por el Estado de origen, acordar una suma global por todo ttulo,
etc.
La expropiacin que interesa al DIP es la toma de la propiedad de un extranjero por el Estado territorial; la
nacionalizacin se refiere, en cambio, a una expropiacin amplia y generalizada de bienes extranjeros, por
ejemplo, toda una industria (petrolera).
Los extranjeros expropiados deben cobrar una indemnizacin, pero no est muy claro si debe ser total, al
contado e inmediata, o admite modalidades de pago. La antigua frmula propiciada por EEUU- estableca
que la indemnizacin deba ser inmediata, adecuada y efectiva.
En cuanto a las nacionalizaciones, resulta esta postura mucho ms difcil de aceptar, por los enormes
precios que intervienen y la reducida capacidad de pago de algunos Estados.
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habilitarlos a salir del pas y eventualmente regresar, al tiempo que los capacita, previa visacin por el
cnsul respectivo para entrar en el territorio extranjero. Algunos pases, por convenios de reciprocidad,
suelen prescindir de la visa.
Un Estado puede otorgar pasaportes a residentes extranjeros que carezcan de un documento equivalente
propio.
f. La extradicin.
Es un procedimiento por medio del cual un Estado entrega determinada persona a otro Estado, que la
requiere para someterla a su jurisdiccin penal a causa de un delito de carcter comn por el cual se le ha
iniciado proceso formal o se le ha impuesto una condena definitiva.
Para que proceda, es necesario que el Estado requirente impute a la persona reclamada un delito, ya sea
como autor, cmplice o encubridor.
La imputacin debe reunir las siguientes condiciones:
debe tener por causa un hecho que para el Estado requirente y para el Estado requerido sea
considerado como delito
debe ser un delito de carcter comn, no poltico
la accin penal debe estar subsistente.
g. Proteccin de minoras.
La prctica internacional de garantizar derechos a las minoras tiene sus orgenes luego de la Reforma
Religiosa. El tratado de Osnabruck en 1648, al terminar la guerra de los 30 aos, intent paliar la situacin
de las minoras religiosas. Tambin cuando finaliz la 1 GM se establecieron ciertas garantas:
la proteccin de la vida y de la libertad, as como el ejercicio libre de la religin, sin distincin por
razn de nacimiento, nacionalidad, idioma, raza o religin para los habitantes en general.
En principio, y para ciertos habitantes, adquisicin automtica de la nacionalidad del Estado
contratante o facilidades precisas para adquirirlas.
Para las nacionalidades, igualdad ante la ley y en el ejercicio de todos los derechos polticos y
civiles
Libertad de asociacin para fines religiosos y educativos.
Provisin por el Estado de la enseanza elemental, en su idioma, en las zonas donde existiera una
minora determinada.
Se instituy que las clusulas relativas a las personas pertenecientes a una minora racial, religiosa o
lingstica constituan obligaciones de carcter universal.
h. El asilo.
El asilo territorial se apoya jurdicamente en la supremaca territorial de los Estados y la extradicin
configura una excepcin voluntaria a esa supremaca para hacer posible la solidaridad internacional en la
lucha contra el crimen.
Los delitos polticos suelen exceptuarse de la regla de la extradicin, ya que el perseguido carece de
peligrosidad para los dems Estados, y los tribunales del Estado que lo reclama pueden ser sospechados
de parcialidad en el juzgamiento del delincuente poltico.
El asilo poltico: debido a la supremaca territorial que ejerce un Estado sobre todas las personas que se
encuentran en su territorio, sean sbditos propios o ajenos, los Estados extranjeros constituyen un asilo
provisional para todo individuo que, siendo perseguido en su pas de origen, cruce sus fronteras. El asilo no
es un derecho que el extranjero pueda reclamar, es el Estado territorial una vez requerido quien puede o no
otorgarlo a quien est eludiendo la accin de la justicia en su pas.
El asilo diplomtico: la creacin de misiones permanentes hizo posible el asilo diplomtico, debido a su
extraterritorialidad. Al principio, slo se conceda el asilo a los delincuentes comunes, pues los delincuentes
polticos eran considerados un peligro para los regmenes imperantes en ese entonces. Luego, en la
medida en que se iba imponiendo la extradicin como un recurso de cooperacin judicial internacional, el
amparo de los delincuentes comunes fue desapareciendo en la prctica, por tanto, tambin fue
desapareciendo el asilo diplomtico. En Amrica Latina adquiri un rasgo de proteccin humanitaria. Varias
circunstancias contribuyeron a la creacin de esta costumbre regional: las dictaduras militares, los
regmenes revolucionarios, la desconfianza en los procesos judiciales. Ver el caso de Haya de la Torre. El
asilo diplomtico concluye cuando el asilado sale del pas, munido del correspondiente salvoconducto y
bajo la proteccin de funcionarios de la embajada local.
Toda misin diplomtica debe indicar el pas de destino de los asilados, pues desde el momento que el
asilado sale del pas territorial ya la misin carece de competencia respecto al asilado.
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CAPITULO 27
LA PROTECCION INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS
1. El sistema de las Naciones Unidas.
La carta de la Organizacin de las Naciones Unidas constituye la primera manifestacin orgnica positiva
de un conjunto de normas de derecho internacional referidas al respeto de los derechos humanos.
Desde el prembulo de la Carta se expresa el deseo de reafirmar la fe en los derechos fundamentales del
hombre basndose en la igualdad jurdica y la promocin del progreso social. El artculo 1 propicia el
respeto a los derechos humanos y a las libertades fundamentales sin distincin de raza, sexo, color, idioma
o religin.
Se ha discutido el valor jurdico de las normas expuestas en la Carta en cuanto a su obligatoriedad para los
miembros. Al respecto toman trascendencia las disposiciones por las cuales se establece el compromiso de
los miembros de tomar medidas, conjunta o separadamente, para realizar, entre otros propsitos, el de
promover el respeto a estos derechos y libertades. Esta cuestin ha sido dirimida por la CIJ en Namibia.
En cuanto al segundo, entr en vigor en 1976, y protege, entre otros derechos, el derecho a la vida, a no
sufrir torturas o penas crueles o inhumanas, a no ser sometido a esclavitud o servidumbre, a no ser
sometido a prisin en forma arbitraria, al trato humano de los detenidos, a no ser detenido por
incumplimiento contractual, a circular libremente, etc.
El pacto prev la instauracin del Comit de derechos humanos cmo rgano de control y ejecucin del
mismo, ms su protocolo facultativo. Est compuesto por 18 miembros, nacionales de los Estados parte,
que debern ser personas de gran integridad moral, con reconocida competencia en materia de derechos
humanos.
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Cada vez que el Comit lo solicite, Los estados parte debern elaborar un informe sobre las disposiciones
que hayan adoptado a fin de garantizar el pleno ejercicio de los derechos consagrados en el pacto o, en su
caso, un detalle de las dificultades que pudieran haber surgido para la adopcin de medidas. Dichos
informes sern analizados por el Comit quien podr solicitar la intervencin de los organismos
especializados competentes, de los dems estados parte y del Consejo econmico y social, luego de lo
cual presentar sus conclusiones a la consideracin de los estados parte.
El comit puede admitir y examinar las comunicaciones emitidas por cualquier Estado pare en las que se
denuncia el incumplimiento de alguna clusula del pacto por parte de otro Estado con la condicin de que
el Estado denunciante haya a su vez admitido respecto de a s mismo la competencia de este rgano.
El Estado denunciante puede dirigirse al Estado que supuestamente estuviera incumpliendo las
disposiciones del pacto a travs de una comunicacin escrita, que deber ser contestada por el Estado
destinatario dentro de tres meses de recibida, informando al denunciante acerca de los aspectos que sean
pertinentes. Si en seis meses no se arriba a una solucin satisfactoria, se somete al comit.
El comit conocer en el caso una vez que se haya cerciorado del agotamiento de los recursos de la
jurisdiccin interna disponibles, salvo que el trmite de estos rganos se prolongara injustificadamente.
Luego de 12 meses que le fuera sometida la cuestin, presentar un informe con la solucin o, si sta no
se alcanz, las exposiciones de los Estados interesados. Si no se resuelve satisfactoriamente, se designa
una comisin especial de conciliacin conformada por cinco personas, que en 12 meses debe presentar su
informe al comit, con la solucin o las dificultades para arribar a la misma. Se deber notificar a los
Estados interesados para ver si aceptan el informe.
Por un protocolo facultativo del ao 1976, se establece la posibilidad de que los individuos que se
encontraran bajo la jurisdiccin de un Estados parte del protocolo denuncien la violacin por parte de dicho
Estado de algn derecho contenido en el pacto internacional de derechos civiles y polticos.
Dichas denuncias se efectan a travs de comunicaciones dirigidas al Comit de derechos humanos de la
ONU que no podrn ser realizadas en forma annima y debern satisfacer el requisito del previo
agotamiento de los recursos internos. Recibida la comunicacin, el comit le comunica al Estado requerido,
el cual deber en 6 meses presentar un informe por escrito por el cual se aclare el asunto y se sealen las
medidas que se han adoptado al respecto.
Convencin sobre la prevencin y la sancin del delito de genocidio: entr en vigor en 1951. si las
violaciones a la Convencin fueron cometidas por individuos, somete el juzgamiento de las personas
acusadas del delito de genocidio a los tribunales competentes del Estado en el cual se haya cometido el
acto en cuestin o ante la Corte Penal internacional si las partes le reconocieron jurisdiccin. Si surge por
una controversia entre Estados, se somete a la CIJ
Convencin internacional sobre la eliminacin de todas las formas de discriminacin racial: entr en vigor
en 1969. Se prev la creacin de un comit ante el cual los Estados parte pueden denunciar el
incumplimiento de alguna disposicin de la Convencin realizado por otro Estado parte. El comit comunica
al denunciado, quien en 3 meses debe dar las explicaciones del caso. Si en 6 meses no se arrib a una
solucin, la cuestin podr ser sometida nuevamente al comit. Nombra una comisin especial de
conciliacin que elabora un informe de la controversia y sus posibles soluciones. Una vez notificados los
Estados de la conclusin tienen 3 meses para decir si aceptan o no. Todo lo que no se pueda resolver,
termina en la CIJ. En cuanto a la posibilidad de efectuar denuncias por parte de individuos o grupos, la
Convencin la supedita a la previa aceptacin de la competencia del comit a este respecto, por parte del
Estado del cual se alegue la violacin de la norma. Los Estados parte pueden designar dentro de su
territorio un rgano competente para recibir las peticiones de los particulares. Si no hay respuesta, en 6
meses de agotado el trmite interno, pueden elevar su peticin al comit, que se comunica con el Estado
involucrado para que en 3 meses eleve las correspondientes explicaciones.
Convencin sobre todas las formas de discriminacin contra la mujer: entr en vigor en 1981. Prev la
conformacin de un comit que se encarga de analizar el progreso en la lucha contra esta forma de
discriminacin. Si no se resuelve alguna controversia entre los Estados parte se va a arbitraje, y si no a la
CIJ.
Convencin contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes: entr en vigor en
1987. Se instituye el comit contra la tortura que tiene la facultad de actuar de oficio, ante cualquier
informacin fiable, formulando un informe confidencial respecto de cualquier Estado parte sospechoso de
prcticas de tortura. En caso que sea de Estado a Estado, el que denuncia lo comunica por escrito al otro,
quien es 3 meses contesta. Si en 6 meses no se resuelve el asunto, se puede someter a consideracin del
comit. ste en 2 meses elaborar un informe con la solucin o las exposiciones de las partes si no arriba a
una solucin. Si no se puede resolver, se va a arbitraje, y si as tampoco a la CIJ. En cuanto a la posibilidad
de efectuar denuncias por parte de individuos o grupos, la Convencin la supedita a la previa aceptacin de
la competencia del comit a este respecto, por parte del Estado del cual se alegue la violacin de la norma.
Verificado el requisito adems de que la denuncia no sea annima, y se hayan agotado los recursos
internos- , se da intervencin al Estado denunciado, quien en 6 meses debe dar las explicaciones del caso.
Convencin de los derechos del nio: entr en vigor en 1990. Tambin hay un comit que analiza los
progresos efectuados en el campo de la proteccin de los derechos del nio, pero no contempla un
procedimiento.
2. El sistema europeo.
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Al finalizar la 2 GM las naciones del continente europeo comprendieron la necesidad de establecer
mecanismos regionales de integracin, tanto en lo econmico como en lo poltico. As, se fue gestando un
sistema de cooperacin que se concretara con la creacin del Consejo de Europa a travs del estatuto de
Londres de 1949, con sede en Estrasburgo.
Es en este consejo de Europa donde surgi el sistema europeo de proteccin de los derechos humanos,
consagrado mediante la Convencin Europea para la proteccin de los derechos humanos firmada en
Roma y en el 50 y en vigor desde el 53. Tiene Muchos protocolos adicionales, lo que se debe a la intencin
de los Estados parte a darle una efectiva proteccin a tales derechos en forma progresiva. Algunos
derechos pueden ser derogados en caso de guerra o emergencia pblica, pero hay una serie de ellos que
no (derecho a la vida, proteccin contra la tortura, la esclavitud, etc). Se crean dos rganos para la
proteccin:
La comisin Europea de Derechos humanos: est compuesta por un nmero de miembros igual al
de las partes contratantes. Son electos por el Comit de Ministros por mayora absoluta de votos y su
mandato dura 6 aos, con posibilidad de reeleccin. Ejercen sus funciones a ttulo individual. Las
decisiones de la comisin se toman por mayora de los miembros presentes y votantes. Su competencia
comprende las violaciones a la Convencin y sus protocolos adicionales efectuadas por los Estados parte.
El acceso a la comisin es otorgado a los Estados parte que reclamaran contra otro Estado parte y a los
individuos, grupo de individuos u organizaciones no gubernamentales, quienes slo podrn efectuar una
peticin contra un Estado parte cuando ste hubiera aceptado la competencia de la comisin a tal efecto.
En la prctica, este requisito fue dejado de lado, y slo se requiere que el Estado parte haya aceptado la
competencia de la comisin. Las denuncias son interpuestas a travs del Secretario General del Consejo
de Europa y deben cumplir con el requisito de agotamiento de los recursos locales y ser entabladas dentro
de los 6 meses de la resolucin definitiva del proceso interno.
En caso que la comisin admita la demanda, procede a un contradictorio de las posturas sustentadas por
las partes en litigio, ordenando la realizacin de una investigacin, si resultare necesario a fin de determinar
la veracidad de los hechos invocados.
Luego, se llama a los interesados a un arreglo amistoso. Si se acepta se elabora un informe, que se
transmite al Comit de Ministros, al Secretario General y a los estados interesados para su publicacin.
Si no se arriba a una solucin, la comisin elabora un informe en forma de dictamen determinando si los
hechos comprobados constituyen una violacin de la Convencin. Se comunica a los nombrados
anteriormente, sin posibilidad de publicacin. Si en tres meses ninguna de las partes somete la cuestin al
Tribunal, el comit decide si hay o no violacin de la Convencin. En caso afirmativo, dispone la adopcin
de una serie de medidas por parte del Estado responsable de la violacin y establece un plazo para la
ejecucin. Si no se adoptan, se fijan las consecuencias del incumplimiento y se procede a la publicacin de
informes.
El Tribunal Europeo de derechos humanos: est formado por un nmero de magistrados igual al de
los miembros del consejo de Europa. Duran 9 aos en el cargo. A efectos de la consideracin de un asunto
el Tribunal se constituir en una sala de 9 miembros entre los cuales debern estar los magistrados de
nacionalidad de cada Estado interesado, completndose el nmero requerido por sorteo.
La competencia del tribunal se extiende a la interpretacin y aplicacin de la Convencin, pero slo podr
ser ejercida a condicin de que el Estado parte al que se quiera someter a la jurisdiccin del Tribunal haya
formulado una declaracin reconociendo tal competencia. Tambin tiene facultad para emitir opiniones
consultivas.
Tienen acceso, los Estados parte, la Comisin y los individuos o grupos de individuos u ONG, siendo en
estos ltimos casos sometido con carcter previo a un Comit de 3 miembros, el cual decidir
unnimemente si el asunto debe ser examinado por el tribunal o remitido al comit de ministros.
Se debe comprobar que fracas el arreglo amistoso previsto en el procedimiento ante la Comisin.
La sentencia, que ser definitiva, deber ser motivada, existiendo la posibilidad de que los integrantes que
disientan con el parecer mayoritario expresen su disidencia. En caso que la sentencia sea de imposible
cumplimiento, se puede sustituir por una satisfaccin equitativa. La ejecucin de la sentencia estar a cargo
del Comit de Ministros.
La Corte Interamericana de derechos humanos: est compuesta por 7 miembros, elegidos a ttulo
personal entre juristas de reconocida autoridad moral e intelectual. Son elegidos por un perodo de 6 aos y
slo pueden ser reelegidos en una oportunidad. No puede haber 2 jueces de la misma nacionalidad. Puede
haber jueces ad hoc.
Slo los Estados parte y la comisin pueden someter un asunto a la corte. Es necesario que se hayan
agotado los procedimientos en la comisin y que los Estados parte en el mismo hayan reconocido la
competencia de la corte.
23
implica que se debe identificar: nombre, apellido, profesin, etc, pero no que la comisin revele el nombre al Estado demandado
si el accionante lo requiere expresamente.
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este requisito est morigerado en cuanto a que si en el Estado parte no existe legislacin para proteger eficazmente el derecho o
cuando se le neg a la vctima el acceso a los recursos o su agotamiento.
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Adems de la competencia contenciosa, la Corte tiene tambin una competencia consultiva., toda vez que
los rganos de la OEA y los Estados parte le pueden solicitar opinin acerca de la interpretacin de la
Convencin como as de otros tratados de derechos humanos o de la compatibilidad de la propia
legislacin interna de los Estados parte con dichos instrumentos. Para esto no se requiere que el Estados
parte haya ratificado la Convencin.
La corte puede disponer medidas provisionales cuando considere que en aquellos asuntos que est
conociendo pudiera ocasionarse un dao irreparable. Podr igualmente adoptarlas si los asuntos no estn
todava sometidos a su conocimiento.25
La introduccin de una causa se har ante la Secretara de la Corte, la que proceder al anlisis de los
requisitos formales de la demanda. Si estos se encuentran cumplidos, comunicar la demanda a las partes
interesadas, las que podrn oponer excepciones preliminares dentro de los dos meses siguientes a la
notificacin de la demanda. El demandado deber contestar por escrito dentro de los 4 meses de su
notificacin.
Si la corte entiende que ha existido una violacin a un derecho contenido en la Convencin podr disponer
que se garantice el ejercicio del derecho en cuestin, la reparacin de las consecuencias de la medida que
hubiera lesionado a la vctima y el pago de una justa indemnizacin, segn corresponda. En caso de que
se disponga el pago de una indemnizacin, sta podr ejecutarse a travs de los procedimientos vigentes
para la ejecucin de sentencias contra el Estado en la legislacin interna del Estado condenado. El objetivo
del proceso no es imponer sanciones a los autores de las violaciones sino amparar a las vctimas y reparar
los perjuicios sufridos.
El fallo es definitivo e inapelable, existiendo la posibilidad para las partes de solicitar dentro de los 90 das
de haber sido notificadas, las aclaraciones pertinentes sobre su alcance o sentido. Los Estados parte en la
Convencin asumen a travs de la misma el compromiso de cumplir la decisin de la Corte en todo caso en
que sean partes. La Corte debe someter anualmente un informe a la Asamblea General en el que se
sealan los casos en que un Estado no ha dado cumplimiento a sus fallos.
4. El sistema africano.
La carta africana de los derechos humanos y de los pueblos, tambin conocida como la carta de Banjul, fue
adoptada en 1981 en el seno de la Organizacin de la Unidad Africana. Entr en vigor en el 86.
Se destaca la inclusin del concepto de derechos de los pueblos que da una idea de que los derechos
humanos en frica son en primer trmino colectivos y slo en segunda instancia estn dirigidos a los
individuos; as como la mencin de deberes de los individuos en relacin con los dems: Estados,
sociedad, organizaciones internacionales.
Para proteger los derechos mencionados en la carta, se establece una Comisin conformada por 11
miembros elegidos por su reconocida capacidad y que actuarn a ttulo personal, por perodos de 6 aos
con posibilidad de reeleccin, votados secretamente por la asamblea de jefes de Estado y de gobierno de
la OUA.
La comisin tiene una competencia consultiva y contenciosa.
El procedimiento contencioso se articula mediante denuncias interestatales. En el caso de que un Estado
firmante tuviera razones para creer que otro Estado ha violado sus disposiciones efecta una presentacin
ante la comisin o emprende negociaciones bilaterales. En este ltimo caso, se comunica por escrito con el
Estado denunciado, con el secretario general de la OUA y con el presidente de la comisin. Dentro del
plazo de 3 meses de recibida la comunicacin, el Estado requerido deber ofrecer las explicaciones y
aclaraciones del caso, las que incluirn toda la informacin relevante posible, as como las medidas
adoptadas para poner fin a la violacin denunciada. Si pasa el plazo y no se resuelve satisfactoriamente,
pasa a la Comisin.
Siempre entiende la comisin si se agotaron los procedimientos internos disponibles, salvo el retardo
indebido. Luego, la comisin se avoca a la investigacin del asunto para lo cual podr requerir la
colaboracin de los estados interesados as como valerse de toda otra fuente de informacin necesaria.
Elabora un informe, que no tiene plazo, limitndose la carta a sealar que deber ser razonable. Dicho
informe ser remitido a los Estados interesados y comunicado a la asamblea de jefes de estado y gobierno
de la OUA.
En cuanto a las comunicaciones dirigidas por otros sujetos que no sean los Estados parte, la carta
establece que sern analizadas si la mayora simple de los miembros de la Comisin la considera
admisible, para lo cual debern reunirse los siguientes requisitos:
identificacin del autor, an cuando pueda solicitar el anonimato
compatibilidad de la comunicacin con las disposiciones de la carta
no utilizacin de trminos insultantes o despectivos para con el Estado denunciado
fundamentacin en base a informaciones que no sean exclusivamente obtenidas por los medios de
comunicacin
agotamiento de los recursos internos disponibles, salvo retardo injustificado
presentacin de la comunicacin dentro de un perodo razonable desde la fecha del agotamiento de
los recursos locales o de la fecha en que la comisin fuera puesta en conocimiento del asunto
que no se trate de casos que ya hayan sido resueltos por los estados involucrados de acuerdo con
los principios de la carta de las Naciones Unidas, de la OUA o de las provisiones de la carta africana
de los derechos humanos y de los pueblos.
Luego, si la admite, da conocimiento al Estado denunciado, tras lo cual examina el fondo del asunto. Si hay
una violacin seria y masiva lo somete a la asamblea de Jefes de Estado y de gobierno, la que podr
solicitar que la comisin elabore un reporte.
25
Esto no est en ningn instrumento de derechos humanos.
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