Revista Arbitraje CARCPUCP PDF

Arbitraje PUPC
Ao III N 09 de setiembre 2011
Director
Csar Guzmn- Barrn Sobrevilla
Comit Editorial
Marlene Anchante Rulle
Silvia Rodriguez Vsquez
Rigoberto Jess Ziga Maravi
Ricardo Gandolfo Cortes
Redaccin y administracin
Centro de Anlisis y Resolucin de Conflictos
Pontificia Universidad Catlica del Per
Av. Paz Soldn 225, 2do piso. San Isidro
Telfonos: 626 7421 626 7400
Fax: 626 7412
Produccin grfica
Paola Torres
2 Arbitraje PUCP Revista de Arbitraje

NDICE
Editorial 5
ARBITRAJE DEL ESTADO: AD HOC O INSTITUCIONAL? 8

Pierina Mariela Guerinoni Romero
LA DEFENSA DE LOS INTERESES DEL ESTADO EN LA 16

CONTRATACIN PBLICA
Ricardo Gandolfo Corts
PRESUPUESTOS DE ARBITRABILIDAD EN LOS ARBITRAJES 33

EN CONSTRUCCIN: Los Dispute Boards
Gustavo Paredes
RESOLUCION DE CONTRATO POR INCUMPLIMIENTO DE 40

OBLIGACION ESENCIAL NO PACTADA EN LOS CONTRATOS
SUJETOS A LA LEY DE CONTRATACIONES DEL ESTADO
Ricardo Rodrguez Ardiles
TRANSPARENCIA E INTERVENCIN DE TERCEROS 49

EN EL ARBITRAJE EN EL PER
Derik Latorre Boza
ES URGENTE ARBITRABILIZAR AL ARBITRAJE PERUANO 58

Franz Kundmller Caminiti
BORRANDO CON EL CODO CONSTITUCIONAL 68

LO ESCRITO POR LA MANO LEGISLATIVA:
La concepcin del Tribunal Constitucional acerca del arbitraje y del
control del laudo arbitral va demanda de amparo.
Rigoberto Jess Ziga Maravi
PROCEDIMIENTO PARA EL RECONOCIMIENTO Y EJECUCIN 96

DE LAUDOS EXTRANJEROS EN EL PER
Julio Csar Guzmn Galindo
Comentario de la Resolucin 091-2011-CD-OSITRAN: 105

ES VALIDA LA EXIGENCIA DE LA DECLARACION PREVIA DEL
OSITRAN PARA ACCEDER AL ARBITRAJE?
Gonzalo Garca Caldern Moreyra
Entrevista: Ing. Carlos Lopez Aviles 111

EL PLAZO DE CADUCIDAD ESTABLECIDO EN EL REGLAMENTO
PARA INICIAR EL ARBITRAJE ES INNECESARIO E INEFICIENTE
Revista peruana de anlisis, prevencin y gestin de conflictos Arbitraje PUCP 3

EDITORIAL
Estimados lectores:
El Centro de Anlisis y Resolucin de Conflictos de la Pontificia Universidad Catlica

del Per se complace en presentar el primer nmero de su Revista ARBITRAJE PUCP,
especializada en derecho arbitral.
Esta Revista es un esfuerzo por contribuir a la labor de investigacin y desarrollo

acadmico que tanto ha caracterizado a nuestra Universidad a lo largo de su trayectoria
y que es parte tambin de su responsabilidad social para con la comunidad en general.
La importancia de esta publicacin radica en que el arbitraje es un medio de pacificacin

social, en cuanto es un mecanismo heternomo de solucin de conflictos alternativo al
Poder Judicial, con lo cual es menester nuestro, como institucin educativa e institucin
especializada en el manejo de conflictos, el promover su estudio y desarrollo.
Y es que desde mediados de los aos 90 el desarrollo del arbitraje ha sido vertiginoso
en nuestro pas, siendo de vital importancia la incidencia que ha tenido en su desarrollo
las normas que regulan la contratacin estatal, y que han incorporado lo que se suele
denominar el arbitraje obligatorio para las controversias que surjan de la contratacin
estatal, es decir de sus actos ius gestionis.
Como no poda ser de otra manera, los arbitrajes de contratacin estatal, constituyen
hoy en da el grueso del mercado de arbitraje en nuestro pas lo cual ha contribuido a
generar confianza en los contratistas privados nacionales y extranjeros, contribuyendo a
fortalecer la participacin del sector privado en la economa.
Sin embargo, tambin es cierto que posee determinadas particularidades; como por
ejemplo: las peculiaridades de tener siempre a una institucin pblica como parte,
las materias propias sobre las que se generan sus controversias, el rol del OSCE en las
actuaciones arbitrales, la proliferacin de casos que ha llevado a generacin de un basto
desarrollo del arbitraje ad hoc, el rol de la Contralora General de la Repblica en la
medida que implica el uso de recursos pblicos, entre otras; han hecho que se genere
siempre polmica en torno a su existencia.

Coincidentemente, cuando usted, amigo lector este leyendo este texto, no habr pasado
ni un mes desde que el Poder Ejecutivo emiti el Decreto de Urgencia N 0482011, en el
cual dicta medidas en materia de contratacin pblica para mejorar la eficiencia en el
gasto pblico.
A travs de esta norma el rol del arbitraje de la contratacin estatal vuelve a la palestra
ya que es evidente que una solucin de conflictos eficiente y rpida, que no obstante
satisface los intereses del contratista, tambin satisface los intereses del Estado ya que le
permite tener actualizado el valor del patrimonio nacional en la medida que las obras y
dems contratos se liquidan de forma ms oportuna.
En este sentido, hemos querido dedicarle nuestro primer nmero de forma muy especial
al arbitraje de la contratacin pblica y abordar a travs de estos artculos temas
relevantes para su desarrollo y mejoramiento tales como la defensa de los intereses del
Estado que trata Ricardo Gandolfo, la resolucin del contrato por causas no pactadas
en el contrato tema que desarrolla Ricardo Rodrguez, la conveniencia del arbitraje
institucional para el arbitraje de la contratacin pblica, aspecto muy importante que
analiza Mariela Guerinoni , la utilidad de la aplicacin del principio de transparencia que
con acierto toca Derik Latorre y como la ampliacin de plazo en la contratacin estatal
debe ser entendida en opinin de Carlos Lpez.
Por otra parte Rigoberto Ziga aborda el apasionante tema de la relacin entre la accin
de amparo y el control del laudo arbitral, que constituye actualmente uno de los mayores
riesgos para la institucionalidad del arbitraje y Franz Kundmller propone el respeto a la
autonoma del arbitraje frente a la jurisdiccin estatal con un objetivo similar.
Adicionalmente Gustavo Paredes nos alcanza un artculo donde propone el uso de los
denominados Dispute Boards como requisito de arbitrabilidad de las controversias en
materia de construccin, mecanismo que nuestro Centro est implementando.
Por otro lado, siendo uno de los temas ms discutido ltimamente en el medio arbitral
de nuestro pas, el de arbitrabilidad de las decisiones de los organismos reguladores,
Gonzalo Garca Caldern aborda dicho tema a partir de un comentario de una recienre
Resolucin del Consejo Directivo de OSITRAN.
Finalmente, y en la medida que aspiramos a que en nuestro pas se ejecuten adecuada y

oportunamente laudos extranjeros, Julio Guzmn Galindo analiza desde un perspectiva
legal los alcances de su ejecucin.
Confiamos que esta primera entrega sea de utilidad no solo acadmica sino tambin para
la practica y desarrollo eficiente del arbitraje en nuestro pas.

Pierina Mariela Guerinoni Romero*
ARBITRAJE DEL
ESTADO: AD HOC O
INSTITUCIONAL?
Presidente de la Corte 1. Introduccin facultndolo expresamente, sin necesidad

de Arbitraje de Madrid de autorizacin previa, a someter a
Antes de la dcada de los 90s, el Estado arbitraje las controversias derivadas
se encontraba limitado para someter a de sus relaciones con los particulares y
arbitraje las controversias derivadas de los por tanto a renunciar a la jurisdiccin
contratos en los que era parte. En efecto, ordinaria. En efecto, as lo estableci el
si bien la Constitucin Poltica de 1979 segundo prrafo del artculo 1 de la Ley
expresamente reconoci la naturaleza General de Arbitraje aprobada por el
jurisdiccional del arbitraje para la resolucin Decreto Ley N 25935 de noviembre de
de controversias, tambin estableci 1992; el artculo 2 de la Ley General de
como regla general el sometimiento de Arbitraje aprobada mediante Ley N 26572
los extranjeros a los jueces de la Repblica de diciembre de 1995 y el artculo 4 de
en los contratos celebrados con el Estado, la reciente Ley de Arbitraje, aprobada
disponiendo como nicas posibles mediante Decreto Legislativo N 1071
excepciones los contratos de carcter de agosto de 2008, norma actualmente
financiero y el sometimiento a tribunales vigente. El marco constitucional lo dio el
judiciales o arbitrales constituidos en artculo 63 de la Constitucin Poltica de
virtud de convenios internacionales de los 1993, norma fundamental que, al igual que
cuales el Per era parte. la Constitucin Poltica de 1979, reconoce
en el numeral 1) de su artculo 139 al
Es recin a partir de la dcada de los 90s, arbitraje como jurisdiccin.
que en el Per se da un importante avance
en el uso del arbitraje como medio de Asimismo, a partir del ao 1991, se
resolucin de controversias derivadas de dictaron disposiciones especiales para
contratos en los que el Estado participa, la utilizacin del arbitraje por parte
* Abogada de la Pontificia Universidad Catlica del Per, especialista en medios alternativos de solucin de controversias, contrataciones
del Estado y comercio internacional.
Ex Directora de Arbitraje Administrativo del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado.
Autora del artculo La tica como Presupuesto Fundamental del Arbitraje Administrativo y de la Tesis El Arbitraje Comercial Internacional
en el Transporte Martimo de Mercancas.

del Estado en determinadas materias. arbitraje o circunscribirse exclusivamente
As tenemos el Decreto Legislativo N al arbitraje institucional.
662 Rgimen de Estabilidad Jurdica
a la Inversin Extranjera; el Decreto 2. Breves Reflexiones sobre la
Legislativo N 757 Ley Marco para el Contratacin Pblica
Crecimiento de la Inversin Privada; y el
Decreto Legislativo N 758, modificado La participacin del Estado en la vida
por el Decreto Legislativo N 839, Ley de econmica del pas, como gran consumidor
Promocin de la Inversin Privada en Obras de bienes y servicios, ejecutor de obras,
Pblicas de Infraestructura y de Servicios y como promotor de inversiones para el
Pblicos. Posteriormente, otras normas desarrollo nacional, se manifiesta a travs
especiales han previsto la utilizacin del de la contratacin pblica.
arbitraje por parte del Estado, normas
stas que adems dieron un paso adicional La contratacin pblica o contratacin
al establecer al arbitraje como medio de la administracin pblica, es un medio
de solucin de controversias obligatorio a travs de cual el Estado materializa el
para el Estado. As tenemos la Ley de cumplimiento sus finalidades. A decir de
Contrataciones del Estado, aprobada por Ricardo Salazar Chvez, [] el Contrato de
el Decreto Legislativo N 1017 de junio la Administracin Pblica tiene un carcter
de 2008, cuyo antecedente primigenio es instrumental. Su existencia se justifica como
la Ley N 26850 de julio de 1997, y la Ley medio para el cumplimiento de los objetivos La persona propuesta
Marco de Asociaciones Pblico - Privadas y metas de la Administracin Pblica.1 para ser rbitro
para la Generacin de Empleo Productivo deber revelar todas
las circunstancias que
aprobada por el Decreto Legislativo N 1012 Su importancia es pues fundamental para puedan dar lugar a
y modificado por el Decreto Legislativo N el desarrollo nacional y para la satisfaccin dudas justificadas
1016 y recientemente por la Ley N 29771. de las necesidades de todos los ciudadanos. sobre su imparcialidad
En efecto, tanto la primera, en su artculo La inversin en todas sus manifestaciones, e independencia. El
52 como la segunda, en el acpite 9.6 de la satisfaccin de necesidades bsicas como rbitro, a partir de su
su artculo 9, obligan al Estado a incluir salud, educacin, la prestacin de servicios nombramiento, revelar
en los contratos que celebren con los pblicos esenciales, as como la ejecucin a las partes sin demora
cualquier circunstancia
particulares, la va arbitral como medio de de proyectos sociales, pueden ser posibles
sobrevenida.
solucin de conflictos. gracias a la contratacin pblica. Su impacto
es multiplicador y horizontal, influye en
Vemos pues que en la dcada de los 90s, todos los sectores de la poblacin, no
el Per se caracteriz por impulsar y slo desde el punto de vista econmico-
promover la utilizacin del arbitraje por productivo, sino en el desarrollo social, en
parte del Estado, como medio alternativo el progreso, en la promocin del empleo
de solucin de controversias respecto al y en la mejora de la calidad de vida de
Poder Judicial, en algunos casos incluso de los ciudadanos. Es decir, en general,
manera obligatoria. en el bienestar de toda la sociedad. Tal
como seala Derik La Torre Boza, [] la
De otro lado, sabemos que existen dos trascendencia de la contratacin pblica
tipos o clases de arbitraje: el ad hoc y el no se manifiesta nicamente en el campo
institucional. Mucho se ha escrito sobre econmico, sino que tiene gran relevancia
ambos tipos de arbitraje y opinado sobre tambin en el mbito social, por cuanto
sus ventajas y desventajas. tendr implicancias en el logro de objetivos
laborales, el desarrollo de la produccin
Reflexionaremos a lo largo de este artculo, nacional, el fomento de la pequea y
si en los arbitrajes en los que participa el mediana empresa y la atencin de sectores
Estado, deben mantenerse ambos tipos de desfavorecidos.2
1
SALAZAR CHVEZ Ricardo. La Contratacin de la Administracin Pblica en Funcin a los Intereses Involucrados en cada Contrato,
Derecho & Sociedad, N 23, ao 2004, pgina 36.
2
LATORRE BOZA Derik. El Arbitraje en la Contratacin Pblica, Ponencias del Congreso Internacional de Arbitraje 2007 Primera Parte,
Biblioteca de Arbitraje del Estudio Mario Castillo Freyre, volumen N 5, ao 2008, pgina 285.

Las expectativas en la contratacin 3. El Arbitraje del Estado
pblica, por tanto, no son exclusivas de las
partes contratantes (Estado-particular), Como se ha mencionado al principio de
sino de todos3, y la razn de ello es que en este artculo, el Estado tiene la facultad
la contratacin pblica siempre subyacen expresa, y en algunos casos especficos
dos elementos fundamentales: el inters la obligacin, de someter a arbitraje las
pblico y la utilizacin de recursos pblicos. controversias que surjan en la ejecucin
De ah que, a diferencia de la contratacin de los contratos que celebre con los
privada, en la contratacin pblica rigen particulares. Como consecuencia de ello,
inexorablemente determinados principios este medio alternativo de solucin de
especiales como son, entre otros, el de controversias utilizado ancestralmente
transparencia, publicidad, legalidad, por los privados, es ahora un medio
seguridad jurdica y no discriminacin, frecuentemente utilizado por el Estado
y est sujeta a estrictos mecanismos de para solucionar conflictos.
control. Sobre este ltimo punto, citamos
a Dromi quien explica: Para que ello sea posible, es indispensable
que en los contratos que celebre el Estado,
El control se impone para asegurar se incluya una clusula o convenio arbitral
la sujecin del obrar pblico a reglas que materialice la voluntad de las partes a
y principios de derecho y buena someterse a este medio de resolucin de
administracin, en el que debe controversias. Ello es as incluso cuando
En cualquier momento de imperar inexcusablemente la el arbitraje sea obligatorio como lo es,
del arbitraje cualquiera
perspectiva finalista del bien comn por ejemplo, en la Ley de Contrataciones
de las partes podr
pedir a los rbitros (causa fin), a la que debe de ajustarse del Estado a que hemos hecho referencia
la aclaracin de sus el poder (causa medio). El control lneas arriba, que en su artculo 40 literal
relaciones con algunas es el instrumento impuesto para b) establece, como una de las clusulas
de las otras partes. verificar esa correspondencia entre que debe insertarse obligatoriamente
medios y fines y un deficiente en los contratos, la de solucin de
procedimiento de fiscalizacin o controversias va conciliacin o arbitraje,
estructura de contralor, adems del sealando que en caso no se incluya esta
riesgo poltico por las tentaciones clusula, se entender incorporada de
que el ejercicio del poder ofrece, pleno derecho la clusula (arbitral) que
coadyuva a que se enseoree establece el ltimo prrafo del artculo
la arbitrariedad y se falseen los 216 de su Reglamento5, por la cual se
valores en desmedro del fin del somete la resolucin de controversias a un
Estado.4 (el resaltado es nuestro). arbitraje institucional bajo la organizacin
y administracin del Sistema Nacional de
En ese orden de ideas, podemos afirmar Arbitraje del Organismo Supervisor de
que la contratacin pblica en general y las Contrataciones del Estado (OSCE) de
en todas sus fases, es un asunto que atae acuerdo a su reglamento6 y 7.
no slo al propio Estado sino a todos los
sectores y miembros de la sociedad civil, Salvo este caso excepcional, en el que
al estar de por medio el inters pblico y la se establece expresamente el tipo de
utilizacin de recursos pblicos. arbitraje (arbitraje institucional) a travs de
3
SALAZAR CHVEZ Ricardo. Loc. Cit. Este autor, con el que concuerdo, considera que los actores interesados en la contratacin pblica
son: 1) la entidad administrativa que contrata; 2) el proveedor que contrata; 3) el destinatario del bien, servicio u obra que es objeto del
contrato; 4) el sector pblico en general; 5) el sector privado en general; 6) las entidades estatales responsables del sistema de contratacin;
7) la sociedad; y, 8) la comunidad internacional.
4
DROMI Roberto. Derecho Administrativo, sptima edicin, Buenos Aires, Editorial Ciudad Argentina, ao 1998, pgina 112.
5
Aprobado por Decreto Supremo N 184-2008-EF.
6
Aprobado por Resolucin N 016-2004-CONSUCODE/PRE.
7
Paradjicamente, las bases estandarizadas aprobadas por el OSCE mediante Resolucin N 195-2010-OSCE/PRE, incorpora una clusula
arbitral tipo en la que se propone un arbitraje ad hoc, promoviendo este tipo de arbitraje muchas veces por ignorancia de las partes que
desconocen que pueden pactar indistintamente un arbitraje ad hoc o un arbitraje institucional de acuerdo a lo establecido en la Ley de
Contrataciones del Estado y su reglamento. En mi opinin, urge una modificacin de las bases estandarizadas en este aspecto.

la incorporacin una clusula o convenio propias de lo que ello significa supone un
arbitral por default, en ninguna regulacin tratamiento diferenciado de los arbitrajes
que faculte u obligue al Estado a someter en los que intervienen partes estatales que
a arbitraje sus controversias, se regula el da lugar a un conjunto de reglas especiales
tipo de arbitraje, existiendo plena libertad que han sido incluidas en el nuevo rgimen
para pactar un arbitraje institucional o un arbitral aprobado en el Per por el Decreto
arbitraje ad hoc. Legislativo N 1071 [].10
As tenemos que, a excepcin de la Ley de Y en efecto, el Decreto Legislativo N

Contrataciones del Estado que contiene 1071 incorpora principios como el de
alguna regulacin especial respecto al transparencia y el de publicidad, aplicables
polmico arbitraje administrativo8, los exclusivamente en el arbitraje del Estado,
arbitrajes en los que participa el Estado que se anteponen como excepcin al
se rigen, en los dems casos, por la Ley principio de confidencialidad caracterstico
de Arbitraje, que como sabemos permite en los arbitrajes privados, disponiendo la
que el arbitraje sea ad hoc o institucional. publicidad de los laudos que se emitan en
Al respecto Jorge Santistevan de Noriega arbitrajes del Estado una vez terminadas
seala, Sabemos que al pactar el arbitraje las actuaciones.11
con el Estado, fuera del mencionado
Decreto Legislativo N 1017, se hace en el
Sin embargo, a pesar de que indudablemente
mbito de la norma general del Decreto
el arbitraje del Estado tiene sus propias La parte italiana
Legislativo N 1071, [] fundamentalmente
caractersticas, basadas en la naturaleza, defendi la validez del
en el campo de las concesiones, laudo sobre la base de
elementos, principios e implicancias de la
asociaciones pblico-privadas, los que el rbitro ni siquiera
contratacin pblica, hasta hoy no ha sido
contratos de estabilidad jurdica, etc..9 conoca de la existencia
materia de cuestionamiento o por lo menos
De otra parte, dadas las caractersticas de dicho asesoramiento
de preocupacin, la conveniencia o no de por parte de otros
especiales de la contratacin pblica, en
mantener la posibilidad de que el Estado abogados de la firma en
la que como hemos referido subyacen el
someta sus controversias indistintamente la oficina de Beijing, y
inters pblico y el uso de recursos pblicos,
a arbitraje ad hoc o a arbitraje institucional. que de la denominacin
la Ley de Arbitraje ha incluido disposiciones de la filial no poda
especiales respecto al arbitraje con el intuirse su pertenencia
Estado. Ello se justifica, en la medida que En mi concepto, es indispensable plantearse
al grupo de empresas
la contratacin pblica, a diferencia de esta interrogante y tratar de resolverla. de la parte italiana.
la contratacin privada, es un asunto de Por tanto, mantenan,
todos, por lo que a todos nos interesa 4. El Arbitraje del Estado: la independencia del
saber cmo se resuelven los conflictos Institucional o Ad Hoc? rbitro no pudo verse
afectada.
derivados de los contratos que celebra el
Estado en los que los recursos pblicos y En trminos generales, podemos definir
el inters pblico estn de por medio. Al al arbitraje institucional como aquel que
respecto, cito nuevamente a Santistevan es organizado y administrado por una
de Noriega quien indica, La participacin institucin arbitral, y al arbitraje ad hoc
del Estado es, en mi criterio, bienvenida como aquel que es administrado por los
en los arbitrajes pero las caractersticas propios rbitros de acuerdo a las reglas
8
Cabe aclarar, para comprensin de los lectores, que en los procesos arbitrales derivados de los contratos celebrados al amparo de la Ley
de Contrataciones del Estado, se aplican norma especiales establecidas en la referida Ley y su reglamento para el arbitraje ad hoc, como por
ejemplo, para la designacin de rbitros, procedimiento de recusaciones contra rbitros, instalaciones de tribunales arbitrales, etc., siendo
de aplicacin supletoria la Ley de Arbitraje.
De otra parte, esta normativa adems de haber establecido las normas especiales antes referidas, permite por default o si las partes lo
acuerdan expresamente en el convenio arbitral, la posibilidad de someterse a un arbitraje institucional bajo el Reglamento del Sistema
Nacional de Arbitraje del OSCE a que se ha hecho referencia en la nota de pie de pgina anterior. Asimismo, se debe reiterar que la Ley de
Contrataciones del Estado faculta que las partes acuerden arbitrajes sean ad hoc o institucionales bajo la organizacin y administracin del
arbitraje de la institucin arbitral que las partes decidan a travs de la clusula arbitral correspondiente. En cualquier caso, siempre es de
aplicacin supletoria la Ley de Arbitraje.
9
SANTISTEVAN DE NORIEGA Jorge. El Arbitraje con el Estado en la Nueva Ley Arbitral y en el Rgimen Especial de Contratacin con el
Estado, Actualidad Jurdica-Gaceta Jurdica, tomo 177, ao 2008, pgina 22.
10
IBID.
11
Numeral 3) del artculo 51 de la Ley de Arbitraje.

procedimentales que se establezcan de institucin arbitral, que adems de
conformidad con la Ley de Arbitraje. Sin servir como referente a las partes
embargo, esta diferencia, aparentemente para designar al rbitro de parte, sirve
simple, implica una serie de consecuencias tambin como referente obligatorio
importantes (ventajas y desventajas) para para la institucin arbitral cuando
cualquier arbitraje, pero especialmente debe designar rbitros por omisin o
para aquellos en los que el Estado participa. falta de acuerdo de las partes.
Hemos dicho que en el arbitraje institucional, 5. Una organizacin y estructura

existe de por medio una institucin arbitral adecuadas e independientes a las
que se encarga de organizar y administrar partes y a los rbitros que salvaguarden,
el arbitraje. La Ley de Arbitraje no exige bajo responsabilidad, el normal,
mayores requisitos para su creacin, eficiente y oportuno desarrollo del
nicamente exige que sean personas proceso arbitral asumiendo la debida
jurdicas con o sin fines de lucro. confidencialidad sobre las actuaciones
arbitrales. Para ello, deben contar
Sin embargo, toda institucin arbitral seria, con un rgano del ms alto nivel
que pretenda generar confianza en el (Corte, Consejo, Junta, Colegio, etc.)
mercado sobre la calidad de sus servicios, y una secretara general que lidere a
debe brindar seguridad y predictibilidad al los secretarios arbitrales que deben
proceso arbitral. Para ello, las instituciones ser profesionales debidamente
arbitrales deben contar necesariamente con: capacitados y especializados en
procesos arbitrales.
1. Un Reglamento que regule el proceso
arbitral, a fin de que las partes conozcan 6. Una infraestructura adecuada con
de antemano las reglas del proceso. Son soporte logstico y tecnolgico para la
reglas procedimentales preestablecidas realizacin eficiente de las audiencias,
siendo innecesario, por tanto, que las notificaciones, actuaciones y las
partes tengan que pactar esas reglas en coordinaciones necesarias con las
cada caso concreto. Brinda seguridad partes y con los rbitros.
jurdica y predictibilidad.
7. Un domicilio conocido y horario de
2. Un tarifario de honorarios y gastos
atencin predeterminado, lo que
arbitrales, que permita a las partes
coadyuva al debido proceso arbitral y
realizar un anlisis econmico previo
sobre el costo del proceso respecto de al derecho de defensa de las partes.
los beneficios que pretenden obtener.
Tambin genera predictibilidad Todos estos elementos o requisitos son los
seguridad al evitarse arbitrariedades que caracterizan al arbitraje institucional.
en la fijacin de los honorarios de los Como seala Natale Amprimo Pla, En
rbitros y de la secretara arbitral. buena cuenta, el arbitraje institucional
se sostiene en tres pilares: institucin
3. Un Cdigo de tica que establezca los arbitral, administracin del arbitraje y
principios y valores a los que estn sujetos normas reglamentarias.12
los rbitros, estableciendo sanciones en
el caso que su comportamiento viole Las instituciones arbitrales desempean,
tales principios y valores. asimismo, un papel fundamental para el
impulso del proceso al encargarse como
4. Una lista o registro de rbitros entes ajenos a los rbitros y a los intereses
previamente seleccionados por la de las partes para:
12
AMPRIMO PLA Natale. Arbitraje Institucional o Arbitraje Ad Hoc, Revista Peruana de Arbitraje, N 9, ao 2009, pgina 44.

1. La designacin residual de rbitros. y administrativos del proceso arbitral,
las instituciones arbitrales, estn en
2. La resolucin de las recusaciones que posibilidad de garantizar que el proceso
se presenten contra los rbitros. arbitral se lleve a cabo con independencia,
neutralidad, equidad e imparcialidad, y
3. Decidir sobre la procedencia o no del de manera rpida y eficiente, ventajas
incremento de los honorarios arbitrales que caracterizan al arbitraje como medio
cuando el tribunal arbitral lo solicite. alternativo de solucin de controversias.
4. Vigilar del cumplimiento de los A diferencia del arbitraje institucional,

principios ticos aplicables. ninguna de estas ventajas existe en el
arbitraje ad hoc. Como consecuencia
Ms an, recurrir a una institucin
de ello, en el arbitraje ad hoc se pueden
arbitral reduce significativamente la
presentar algunas situaciones que las
posibilidad de actos de corrupcin
podemos calificar de alguna manera como
o colusin, tema particularmente
inapropiadas, que son particularmente
sensible en los arbitrajes en los
sensibles en los casos en los que participa
que participa el Estado, adems de
coadyuvar al impulso del proceso el Estado. A modo de ejemplo:
cuando los rbitros paralizan o
retrasan injustificadamente el proceso 1. El tribunal arbitral designa a un tercero
por negligencia o desidia. para que se encargue de la secretara
arbitral. Se han dado casos en los que
Los centros arbitrales ms prestigiados del ese tercero tiene vinculacin directa
pas, como lo son por ejemplo el Centro con alguno de los rbitros, con alguna
de Anlisis y Resolucin de Conflictos de de las partes o con sus abogados
la Pontificia Universidad Catlica del Per, patrocinantes. Asimismo, en ocasiones
el Centro de Arbitraje de la Cmara de la secretara arbitral recae en personas
Comercio de Lima y el Sistema Nacional de que no cuentan con la experiencia y
Arbitraje del OSCE cumplen los requisitos y conocimientos necesarios.
funciones antes mencionados.
2. La situacin antes descrita genera otra,
Cabe aclarar, que el hecho que intervenga cual es, la posibilidad de que no existan
una institucin arbitral no implica, garantas para el debido proceso arbitral
en lo absoluto, que pueda existir una como, por ejemplo, certeza de la fecha
injerencia o algn riesgo de injerencia real de recepcin de documentos.
de tal institucin respecto a la forma
como los rbitros resolvern el fondo del 3. No hay predictibilidad en cuanto al
asunto. A decir de Paolo del guila Ruiz de costo del proceso arbitral. El tribunal
Somocurcio, Ntese que la intervencin arbitral tiene amplia libertad para
de la institucin arbitral est enfocada determinar los honorarios de los
al apoyo e intermediacin en la relacin rbitros y los gastos arbitrales. Por
principal entre las partes y los rbitros, as ejemplo, en ocasiones se suele utilizar
como en la regulacin []. En tal sentido, como referencia el monto del contrato
en modo alguno puede tener injerencia en y no el monto de la cuanta de la
las apreciaciones de hecho o de derecho controversia, cuya diferencia puede
que formulen los rbitros mucho menos en ser significativa. Asimismo, los rbitros
sus resoluciones ni en el laudo arbitral.13 pueden aprobar reliquidaciones
excesivas sin un debido sustento,
En trminos generales, en lo que respecta incrementando el costo del proceso
a aspectos organizativos, operativos para las partes.
13
DEL GUILA RUIZ DE SOMOCURCIO Paolo. Arbitraje Institucional o Arbitraje Ad Hoc He Ah el Dilema?, Revista Peruana de Arbitraje,
N 1, ao 2005, pgina 235.

4. El tribunal arbitral es juez y parte frente mantenerse el arbitraje como medio
a los reclamos (reconsideraciones) de solucin de controversias derivadas
que plantean las partes respecto de de los contratos que celebra el Estado,
los costos arbitrales y las reglas del deslizndose la posibilidad de que sea
proceso. el Poder Judicial el que se encargue de
resolverlas. Esta posibilidad implicara un
5. Est propenso a actos de corrupcin grave retroceso a lo avanzado y es sin duda
y colusin que puede darse entre nefasta para el Estado, para los particulares
los propios rbitros, entre stos y para lo sociedad en general ya que
y la secretara arbitral, y entre la ocasionara indefinidas paralizaciones de
secretara arbitral y los rbitros con obras, de proyectos sociales y de desarrollo
alguna de las partes involucradas. como sobrecostos incalculables. Incluso
Algunos malos profesionales hacen lo sera para el propio Poder Judicial
lobbies en las entidades estatales o que afronta una sobrecarga procesal de
ante los proveedores para brindar magnitudes inimaginables y un atraso de
sus servicios como rbitros o ser su aos en la resolucin de los litigios. Aunado
rbitro de parte, con el agravante de la a este hecho, sabemos que la defensa del
inexistencia de instancias a las cuales Estado en procesos arbitrales no es la
recurrir por faltas ticas cometidas por ms adecuada. Las responsabilidades se
los rbitros. diluyen, existe permanente rotacin de los
procuradores pblicos quienes adems, en
6. En el caso de tribunales arbitrales muchos casos, desconocen la naturaleza
colegiados, se establecen en las
y las caractersticas propias del arbitraje
reglas procedimentales que ser el
y no sienten como suyos los intereses que
propio tribunal el que resuelva las
defienden, a diferencia del arbitraje entre
recusaciones, lo que es particularmente
privados.
peligroso en el caso de existir colusin
entre los rbitros para favorecer a una
Otro argumento fundamental a favor del
de las partes.
arbitraje institucional es la transparencia.
Hemos sealado que de conformidad con
Es evidente que no en todos los procesos
la Ley de Arbitraje, los laudos recados en
arbitrales ad hoc se presentan estas
arbitrajes en los que participa el Estado
situaciones. Mucho depende de las
calidades y cualidades de los rbitros. deben ser publicados, para de esta forma
Sin duda, en el medio arbitral existen transparentar las decisiones y que sean
profesionales de altsimas e indiscutibles de pblico conocimiento por parte de la
cualidades ticas y profesionales que sociedad en general y en particular de los
no permitiran que estas situaciones se beneficiarios con la contratacin especfica,
produzcan. Tambin existen instituciones y de esta forma enterarnos quines y cmo
prestigiosas que se encargan de brindar se estn resolviendo las controversias en
servicios de secretara arbitral en procesos las que estn de por medio el destino de
arbitrales ad hoc. recursos pblicos. Sin embargo, a pesar de
la existencia del marco legal especfico no
Sin embargo, tambin es de pblico se viene cumpliendo, en parte y hay que
conocimiento la existencia en el decirlo, por responsabilidad de las propias
mundo arbitral, fundamentalmente en instituciones arbitrales que no publican
arbitrajes ad hoc, de prcticas que vienen los laudos arbitrales de los procesos que
desprestigiando la institucin arbitral, lo administran. En el nico caso que de
que en el caso de arbitrajes del Estado alguna forma se viene cumpliendo con
es de particular preocupacin y de una publicar los laudos, es en el caso especfico
relevancia fundamental, al punto de de la normativa sobre contrataciones del
haberse generado cuestionamientos en Estado que obliga al OSCE a publicarlos,
algn sector, en el sentido de si debe pero que an as no se cumple a cabalidad.

Si bien es cierto que existen deficiencias el arbitraje institucional el que se perfila
en cuanto a la publicacin de los laudos, como el nico idneo para los arbitrajes
es indudable que el asunto es mucho en los que el Estado participa, y en ese
ms delicado en el caso de arbitrajes sentido debera plantearse una reforma
ad hoc. No contamos con estadsticas legislativa.
que nos permitan conocer el universo
de procesos arbitrales en los que ha Asimismo, de prosperar tal reforma, se
participado el Estado. Podramos obtener debera establecer que las instituciones
con mayor facilidad esta informacin arbitrales que pretendan organizar y
de las instituciones arbitrales (arbitrajes administrar arbitrajes del Estado, cumplan
institucionales) y del OSCE, siendo esta necesariamente con las funciones y
tarea mucho ms compleja en el caso requisitos que se han explicado en este
de arbitrajes ad hoc, en que se debera acpite, que considero son condiciones
obtener la informacin de cada entidad mnimas indispensables que la ley
del Estado y alguna informacin de las actualmente no establece. No es suficiente
instituciones que brindan servicios de pues, en mi opinin, el nico requisito
secretara arbitral para arbitrajes ad hoc. que exige la Ley de Arbitraje para la
De la misma forma, sera mucho ms creacin de instituciones arbitrales en
sencillo exigir a las instituciones arbitrales lo que respecta al arbitraje del Estado.
que cumplan con la publicacin de los Por ltimo, se debera tambin disponer
laudos, centralizando de alguna manera la que tales instituciones cuenten con un
informacin, lo que sera casi inmanejable respaldo sea de una universidad, gremio
en el arbitraje ad hoc. Indudablemente, en o colegio profesional, a fin de evitar la
esta materia hay mucho por hacer. proliferacin de instituciones arbitrales
que persigan intereses no muy claros que
Por todas estas circunstancias, a modo las desven de su esencia y de su razn de
de conclusin y como respuesta ante ser, como es la rpida, oportuna y eficiente
la interrogante que nos planteamos, administracin de justicia arbitral sobre la
estamos en condiciones de afirmar que es base de principios ticos.

Ricardo Gandolfo Corts*
La defensa de los
intereses del Estado
en la contratacin
pblica
1. Introduccin otro, ha posicionado al pas en un lugar

expectante en el concierto de naciones y
Desde que entr en vigencia la Ley
a Lima en particular entre las ciudades ms
N 26850, hace ya cerca de trece aos,
una preocupacin creciente en la recomendables como sede internacional
administracin pblica ha sido la adecuada de arbitrajes.
defensa de los intereses del Estado en Son las contradicciones con que la vida
la equivocada creencia de que stos se nos enfrenta. Una norma que slo recoge
ponan en peligro como consecuencia de aplausos y parabienes afuera, sobrevive
la revolucionaria disposicin que obliga a aqu a salto de mata siendo combatida
dilucidar en ltima instancia en la va arbitral
ferozmente ya no slo por algunos
todas las controversias que sobrevengan
sectores del Estado sino ahora tambin
en los contratos que suscriben las
por ciertos agoreros del sector privado que
entidades con sus diversos proveedores. El
extraan las formas en que se resolvan los
precepto, que se ha mantenido a lo largo
del tiempo a pesar de las reiteradas crticas, conflictos en el pasado, cuando recurrir a
en realidad constituye un significativo los mecanismos alternativos de solucin
avance legislativo que ha colocado a la de diferencias no pasaba de ser una ilusin
normativa sobre contrataciones pblicas reservada slo para aquellas discrepancias
del Per a la vanguardia del derecho que se producan en el marco de los
administrativo al punto que, de un lado, contratos financiados con crditos
acadmicos, analistas y estudiosos de todo procedentes del exterior cuyos convenios
el mundo se interesan cada vez ms en sus exigan la inclusin de clusulas arbitrales
detalles, caractersticas y resultados, y, de en sus respectivos textos.
* Abogado por la Pontificia Universidad Catlica del Per experto en contratacin pblica, vicepresidente de la Asociacin Peruana de
Consultora, gerente legal de la firma Cesel, catedrtico en la maestra de Gestin y Administracin de la Construccin de la Universidad
Nacional de Ingeniera y del Programa de Formacin de rbitros del Centro de Arbitraje de la Pontificia Universidad Catlica del Per y del
Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado. Es consultor internacional, conferencista, rbitro y editor del peridico electrnico
Propuesta (www.edicionespropuesta.blogspot.com). Fue el autor del anteproyecto de la Ley N 26850 y de otros dispositivos sobre la
materia. Ha realizado estudios e investigaciones para organismos internacionales e instituciones multilaterales de crdito.

Cul es el meollo de la cuestin? La no tiene nada de referencial porque es el
oposicin ms recalcitrante sostiene que monto que se apruebe por este concepto el
el Estado pierde todos los arbitrajes, una que va a definir cuestiones fundamentales
frase que a fuerza de repetirla parece tales como la posibilidad de observar las
ganar creyentes como si fuera una verdad bases ante la propia entidad o ante el OSCE
incontrastable. Y no lo es. Lo cierto es que el y la de impugnar resultados igualmente
Estado cuando litiga, pierde o gana, como ante una u otra instancia.3 Es tambin a
cualquier parte confrontada con otra en partir de ese monto que se extraen lmites
cualquier va y en cualquier escenario. Sin y vallas para fijar acreditar experiencias o
embargo, la defensa de sus intereses no para establecer garantas.4
se circunscribe a esa circunstancia. Tiene
que examinarse desde sus orgenes que Qu ocurre si el valor referencial no
evidentemente se remontan mucho ms est bien calculado? Pueden presentarse
atrs, desde el momento en que se genera varias situaciones. Una de ellas pero de
la necesidad de contratar. imprevisibles consecuencias es que una vez
convocado el proceso, no haya postores. O,
2. El clculo del valor lo que es lo mismo o peor todava, que
referencial los postores que concurran no sean los ms
idneos. Sean esos que, en contubernio
Segn la norma las entidades elaboran con algunos malos funcionarios, alientan
un plan anual de contrataciones donde que las licitaciones y los concursos tengan
consignan todos los bienes, servicios y presupuestos subvaluados para ahuyentar
obras que requieren con independencia a los proveedores ms competitivos
del rgimen que las regula o de su fuente y hacerse de adjudicaciones que en
de financiamiento con indicacin de los condiciones normales no lograran, con
costos estimados y los tipos de procesos el compromiso de resarcirse de sus
previstos para cada necesidad que, a su inevitables prdidas por la va de los
vez, deben estar comprendidos en el adicionales, las ampliaciones de plazo y
respectivo presupuesto institucional.1 las contrataciones complementarias que
pactan anticipadamente debajo de la
En la fase de programacin y formulacin mesa y muy probablemente con pinges
de este presupuesto las dependencias utilidades para todos y con el perjuicio
de las entidades determinan, dentro evidente de los intereses del Estado
del plazo sealado para el efecto, sus porque los bienes, los servicios y las obras
requerimientos en funcin de las metas que se contratan bajo estos trminos
establecidas y sealando sus prioridades, naturalmente incrementan sus costos
en concordancia con el catlogo que sobrepasando en exceso los niveles en los
administra el Organismo Supervisor de que debieron estar desde un comienzo.
las Contrataciones del Estado (OSCE).2 Es
en esta etapa en la que se originan los Todo ello no quiere decir, en modo
problemas que terminan perjudicando alguno, que los presupuestos deben ser
los intereses del Estado, especficamente exactos y que no puedan ser rebasados.
en el momento de calcular el monto El concepto mismo alude a un conjunto de
de la contratacin sobre cuya base se supuestos que de confirmarse arrojaran
determina ms adelante el denominado los resultados proyectados. Presupuesto
valor referencial que no es otra cosa que puede definirse precisamente como eso:
el presupuesto con el que se convoca un conjunto de supuestos previos.5 Si las
proceso. Se le llama as pero en realidad presunciones sobre las que se elabora un
1
Ley de Contrataciones del Estado (LCE), promulgada mediante Decreto Legislativo N 1017, artculo 8.
2
Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado (Reglamento), aprobado mediante Decreto Supremo N 184-2008-EF, artculo 6.
3
LCE, artculo 28, cuarto prrafo; artculo 53, tercer prrafo.
4
Reglamento, artculos 44, inciso f); 45, inciso 1; 46, inciso 1, acpite a); 47, inciso 2, acpites a) y b); 112, primer prrafo.
5
Tanto as que el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Espaola lo define como supuesto o cmputo anticipado del coste de una obra.

presupuesto no se ratifican pues tienen presupuestos y cotizaciones actualizados,
que ajustarse y lo ms frecuente es que siempre ms de uno, que provengan
se incrementen porque quienes preparan de personas naturales y jurdicas
proyectos lo hacen cuidando la economa vinculadas al giro o actividad materia de la
de quienes se los encargan y por tanto convocatoria, incluyendo fabricantes, de
minimizando los costos pero siempre sobre ser el caso; precios histricos, estructuras
bases absolutamente reales y confiables de costos, alternativas existentes segn
que slo pueden ser contradichas en la el nivel de comercializacin, descuentos
ejecucin misma de la prestacin de que por volmenes, disponibilidad inmediata,
se trate. Es lo normal. Lo que no lo es, o mejoras a las condiciones de venta,
lo que no debera serlo, es esa prctica garantas y otros beneficios adicionales
perversa de elaborar presupuestos as como vigencia tecnolgica.6 Falta
deliberadamente ficticios con el objeto proscribir presupuestos y cotizaciones
de que los procesos que as se convocan de proveedores que no participan
queden en manos de esos truhanes que habitualmente en esta clase de procesos y
medran a costa del erario nacional. que por eso mismo carecen de todo inters
y a menudo ofrecen informacin inexacta
Si los presupuestos se sinceran los intereses o desactualizada. Tambin falta retirar
del Estado quedan mejor protegidos. Porque precios histricos sin el necesario balance
los mejores proveedores no se abstienen de los resultados de las contrataciones
de intervenir en los procesos y porque ese de las que formaron parte pues con
solo hecho ya garantiza un mejor resultado frecuencia se trata de montos subvaluados
o cuando menos un resultado ms ajustado que conducen a esas artimaas que al
a la realidad, definitivamente con menos final desbordan toda previsin que es
adicionales, menos ampliaciones de plazo, precisamente lo que se quiere evitar.
menos contrataciones complementarias y
menos conflictos. Una costumbre frecuente El valor referencial debe incluir todos
en esos contratos que nacen al amparo los tributos, seguros, transportes,
de esas malas artes es la de convertir en inspecciones, pruebas y costos laborales
controversia aquella reclamacin en cuya as como cualquier otro concepto que le
virtud el contratista le solicita a la entidad sea aplicable y que pueda incidir sobre el
mayores costos por cualquier causa. La precio de los bienes y servicios a contratar,7
entidad, en ocasiones, conviene en la pues de lo contrario el presupuesto con el
procedencia de la peticin pero se niega que se convoque el proceso no reflejar
a reconocerla, a sabiendas de que hacerlo las posibilidades reales del mercado. Para
podra involucrar a sus funcionarios en el caso de la ejecucin y consultora de
problemas mayores, pero con la absoluta obras, el valor referencial corresponder al
seguridad de que su proveedor podr monto del presupuesto de obra establecido
lograr su cometido por la va del arbitraje, en el expediente tcnico que, a su vez,
institucin a la que se trata de utilizar identificar al nivel de detalle, partidas y
para blindar esos indispensables reajustes sub partidas, considerando los insumos
que buscan colocar los precios en su justa requeridos en las cantidades y precios o
dimensin. tarifas que se ofrezcan en las condiciones
ms competitivas del mercado, incluyendo
Para establecer el valor referencial, los honorarios del personal propuesto,
el estudio sobre las posibilidades que gastos generales y utilidad, de acuerdo a
ofrece el mercado debe tener presente, los plazos y caractersticas definidos en los
cuando exista informacin y corresponda, trminos de referencia.8
6
LCE, artculo 7; Reglamento, artculo 12.
7
Reglamento, artculo 13.
8

Parte de la obligacin de sincerar Podra parecer una contradiccin de un
presupuestos exige calcular lado fomentar la ms amplia, objetiva e
adecuadamente cada uno de estos rubros imparcial participacin de postores y de
porque el impacto que tienen en el otro priorizar las mejores condiciones
desarrollo de las distintas prestaciones es de calidad, precio, plazos y tecnologa de
muy grande. De lo contrario, ms temprano punta. Es evidente que en el esfuerzo de
que tarde vendrn las discusiones y los reunir una mayor pluralidad de propuestas
pleitos, aun en aquellos procesos rodeados se puede terminar por relajar las exigencias
de la mayor transparencia posible pero con lo que las mejores condiciones pueden
que, sin embargo, adolecen de una sufrir ciertos desajustes lo que obliga a
deficiencia de origen insalvable como sta, reformular el objeto de las contrataciones
que termina perjudicando los intereses del pblicas.
Estado en la contratacin pblica que a
todos compete defender. Si ste es maximizar el valor del dinero el
asunto est claro. Corresponde prescindir
3. Las bases y los trminos de de cualquier otra consideracin y propiciar
referencia que el Estado proceda, en las bases y en
los trminos de referencia, exactamente
Un aspecto tan importante como el como procedera un particular. De lo que
adecuado clculo del valor referencial se trata es de contratar bienes, servicios
es la correcta elaboracin de las bases y y obras, para decirlo resumidamente,
los trminos de referencia con el objeto que sean las mejores. Que se pueda dar
de maximizar el valor del dinero del el mejor uso de los recursos materiales
contribuyente en las contrataciones y humanos disponibles. Cuando un
que realicen las Entidades del Sector particular contrata busca lo mejor dentro
Pblico, de manera que stas se efecten de los alcances de su disponibilidad
en forma oportuna y bajo las mejores presupuestal. Si tiene suficientes recursos
condiciones de precio y calidad9 y que como para no medirse en el tema
incluyan, a propsito del principio de libre econmico, pues elige definitivamente
concurrencia y competencia, regulaciones lo que le ofrece las mayores garantas. Si
o tratamientos que fomenten la ms tiene algunas restricciones, selecciona de
amplia, objetiva e imparcial concurrencia, la misma manera pero limitado segn sus
pluralidad y participacin de postores10, posibilidades. As debera conducirse el
sin descuidar, en relacin al principio de Estado. No porque se trata del sector pblico
eficiencia, las mejores condiciones de debe conducirse como una beneficencia
calidad, precio y plazos de ejecucin y y pretender repartir sus contratos entre
entrega y () el mejor uso de los recursos una amplia gama de postores algunos de
materiales y humanos disponibles11, para los cuales eventualmente pueden no estar
que los bienes, servicios o la ejecucin en condiciones de ofrecer los mismos
de obras () (renan) las condiciones productos.
de calidad y modernidad tecnolgicas
necesarias para cumplir con efectividad los El objetivo central debera ser el beneficio
fines para los que son requeridos, desde el de los consumidores, de los usuarios y del
mismo momento en que son contratados pblico en general. Optimizndolos se
y por un determinado y previsible tiempo alcanzan bases y trminos de referencia
de duracin, con posibilidad de adecuarse, adecuados que al tiempo de cautelar
integrarse y repotenciarse si fuera el caso, mejor los intereses del Estado disminuirn
con los avances cientficos y tecnolgicos.12 considerablemente los riesgos de conflictos
9
LCE, artculo 2.
10
LCE, artculo 4, inciso c).
11
LCE, artculo 4, inciso f).
12
LCE, artculo 4, inciso j).

futuros con lo que su defensa tambin las bases integradas y la oferta ganadora,
queda ms garantizada. as como por los documentos derivados
del proceso de seleccin que establezcan
3. El contrato obligaciones para las partes y que hayan sido
expresamente sealados.17 Las entidades
Parte fundamental de las bases es del Estado y sus contratistas a menudo
la proforma del contrato13 que debe olvidan este detalle y por ese motivo surgen
celebrarse por escrito y se ajustar al discrepancias respecto de los compromisos
documento que all se presente con las adquiridos por unos y otros.
modificaciones aprobadas por la Entidad
durante el proceso de seleccin.14 Otra cuestin que hay que tener presente, y
Entra en vigencia cuando se cumplan que la defensa del Estado no puede obviar, es
las condiciones establecidas para dicho que si el contratista quiere subcontratar parte
efecto en las Bases y podr incorporar de sus prestaciones, en cualquier momento,
otras modificaciones expresamente tiene que recabar previamente la aprobacin
establecidas en el Reglamento.15 Ese de la entidad, salvo que esa opcin haya
ltimo agregado es indispensable porque sido expresamente prohibida en las bases.
permite corregir algunos errores y permite En cualquier caso, siempre mantendr la
tambin incorporar algunos acuerdos que responsabilidad por la ejecucin total del
no desnaturalizan la propuesta y que se contrato, sin perjuicio de la que le pudiera
adoptan directamente entre la entidad y el corresponder al subcontratista.18
contratista seleccionado.
En lo que respecta a los adelantos slo
La defensa del Estado debe exigir que los proceden cuando estn totalmente
contratos eviten vacos y condiciones u garantizados debiendo cuidar de que
obligaciones que no estn debidamente en ningn caso excedern en conjunto
precisadas porque todo ello constituye el del treinta por ciento (30%) del monto
germen para las desavenencias futuras. Si del contrato original,19 salvo el caso de
el postor al que se le adjudica el proceso ejecucin de obras, contrato en el que
es un consorcio, deber verificarse que caben, si hubieren estado previstas en las
la promesa que hubiere presentado bases del respectivo proceso, adelantos
se perfeccione una vez consentida la directos al contratista que no excedern
buena pro y antes de la suscripcin del en conjunto del veinte por ciento (20%) del
contrato, tomando debida nota de que monto del contrato original y adelantos
las partes que lo conforman responden para materiales o insumos a utilizarse en
solidariamente por todas las consecuencias el objeto del contrato, los que en conjunto
de su participacin tanto individual como no debern superar el cuarenta por ciento
conjunta, debiendo haber designado a (40%) del monto del contrato original.20
un representante comn con poderes
suficientes para ejercer los derechos y No hay que olvidar que las garantas son las
cumplir con las obligaciones que hayan de seriedad de oferta, fiel cumplimiento
asumido hasta la liquidacin del contrato.16 del contrato, por los adelantos y por el
Es importante recordar que forman parte monto diferencial de la propuesta.21 La
del contrato no slo el documento en el defensa del Estado debe verificar que
que consta o que lo contiene sino tambin stas sean incondicionales, solidarias,
13
LCE, artculo 26, inciso h).
14
LCE, artculo 35, primer prrafo.
15
LCE, artculo 35, segundo prrafo.
16
LCE, artculo 36.
17
18
LCE, artculo 37.
19
20
21

irrevocables y de realizacin automtica Se trata de una disposicin que pretende
en el pas al solo requerimiento de la subsanar alguna omisin que no se hubiere
respectiva entidad, bajo responsabilidad detectado en el proceso previo a la firma
de las empresas que las emiten, las mismas del contrato. Obliga o faculta al contratista,
que debern estar dentro del mbito de segn como quiera verse, a reparar alguna
supervisin de la Superintendencia de deficiencia para cuyo efecto debe avisarle
Banca y Seguros y Administradoras de a la entidad de inmediato, o sea, sin
Fondos de Pensiones o estar consideradas tardanza, enseguida. Ni bien se toma
en la ltima lista de bancos extranjeros conocimiento de las fallas o defectos.
de primera categora que peridicamente
publica el Banco Central de Reserva Ciertamente de inmediato no es una
del Per.22 Los requisitos, detalles y frase feliz. El Organismo Supervisor de
caractersticas de estas garantas las las Contrataciones del Estado (OSCE) ha
establece el Reglamento.23 admitido que si bien la norma no precisa
parmetro alguno para determinar en qu
Es pertinente percatarse que en los consiste la comunicacin inmediata, se
contratos peridicos de suministro de entiende que las fallas o defectos en los
bienes o de prestacin de servicios, as bienes o especificaciones entregados por
como en los contratos de ejecucin y la Entidad, deben ser comunicados a esta
consultora de obras que celebren las en cuanto el contratista los advierta, con la
Entidades con las Micro y Pequeas finalidad de evitar dilaciones innecesarias
Empresas, estas ltimas podrn otorgar en la ejecucin de la prestacin. Para
como garanta de fiel cumplimiento el tal efecto, inmediatamente despus de
diez por ciento (10%) del monto total a suscrito el contrato, el contratista debe
contratar, porcentaje que ser retenido revisar los bienes o especificaciones
por la Entidad.24 entregados por la entidad a efectos de
determinar si presentan fallas o defectos.26
Son las glosadas algunas de las ms
importantes cuestiones que los En realidad no slo el contratista debe
profesionales a cargo de la defensa del hacer esta revisin, la entidad tambin
Estado tienen que revisar para disminuir debe hacerlo, nuevamente, en el entendido
desde un principio el riesgo de encontrarse de que al elaborar las bases, al absolver
con problemas mayores durante la consultas y a lo largo de todo el proceso ha
ejecucin del contrato. examinado el contrato y todos sus detalles.
Hacerlo por ensima vez es un buen
4. Fallas o defectos percibidos consejo a la luz de la defensa del Estado
por el contratista luego de la y de la necesidad de poner en prctica
suscripcin del contrato una suerte de poltica de prevencin de
conflictos.
Segn la norma, el contratista debe
comunicar de inmediato a la Entidad de las La disposicin agrega que la Entidad
fallas o defectos que advierta luego de la evaluar las observaciones formuladas por
suscripcin del contrato, sobre cualquier el contratista y se pronunciar en el plazo
especificacin o bien que la Entidad le de siete (7) das hbiles.27 A continuacin
hubiere proporcionado.25 acota que si acoge las observaciones, la
22
dem.
23
Reglamento, artculos 155 y siguientes.
24
LCE, artculo 39, quinto prrafo.
25
Reglamento, artculo 152, primer prrafo.
26
Opinin N 065-2009-DTN.
27
Reglamento, artculo 152, segundo prrafo.

Entidad deber entregar las correcciones de las obras, salvo que en las Bases se
o efectuar los cambios correspondientes, estipule que la tramitacin de stas correr
y si adems, las fallas o defectos afectan a cargo del contratista.31 Existen muchas
el plazo de ejecucin del contrato, ste discrepancias entre entidades y contratistas
empezar a correr nuevamente a partir de por no haberse precisado correctamente a
dicha entrega o del momento en que se quien le corresponde estas obligaciones. El
efecten los cambios.28 Es recomendable consejo es determinarlas adecuadamente,
acoger las observaciones que resulten en concordancia con lo que eventualmente
procedentes o razonables. No hacerlo hubieren dispuesto las bases del proceso.
es tambin una manera de sembrar un
problema futuro y de lo que se trata es 5. Principales controversias
de evitarlos siempre que ello no acarree
ningn dao o perjuicio al Estado. Las principales controversias que
comprometen la defensa de los intereses del
Luego se aade que en caso de que Estado son necesariamente las que versan
las observaciones no fuesen admitidas, sobre algunos aspectos fundamentales
la Entidad har la correspondiente de la ejecucin contractual. No por
comunicacin para que el contratista nada, la propia norma dispone que toda
contine la prestacin objeto del contrato, controversia surgida durante la etapa de
bajo responsabilidad de aquella respecto ejecucin del contrato deber resolverse
a las mencionadas observaciones.29 Para mediante conciliacin o arbitraje para
no subsanar un defecto o corregir una falla luego agregar que en el caso de que en las
hay que estar absolutamente convencido bases o en el contrato no se haya incluido
de que ella no existe porque de lo la clusula correspondiente se entender
contrario tambin se estar encendiendo incorporada de pleno derecho la clusula
un explosivo que tarde o temprano va modelo que establezca el Reglamento.32
a romper la armona contractual. Es
un psimo negocio para las entidades Esta clusula modelo estipula que todos los
negarse a aceptar la observacin conflictos que se deriven de la ejecucin e
debidamente sustentada de un contratista interpretacin del contrato, incluidos los
respecto de fallas o defectos de bienes que se refieran a su nulidad e invalidez,
o especificaciones de productos, obras, sern resueltos de manera definitiva e
terrenos, servicios o lo que fuese. inapelable mediante arbitraje de derecho,
de conformidad con lo establecido en la
As como la entidad es responsable por normativa sobre contrataciones del Estado,
aquellas modificaciones que no acepte bajo la organizacin y administracin de los
tambin lo es respecto de las que ordene rganos del Sistema Nacional de Arbitraje
y apruebe en los proyectos, estudios, del OSCE.33
informes o similares o de aquellos cambios
que se generen debido a la necesidad de Si no hay clusula arbitral, por tanto,
la ejecucin de los mismos, sin perjuicio rige de pleno derecho la que remite a un
de la responsabilidad que le corresponde arbitraje institucional administrado por el
a los autores de los proyectos, estudios, SNA-OSCE. El mismo dispositivo precepta
informes o similares.30 Tambin es que las partes pueden encomendar la
responsable de la obtencin de las organizacin y administracin del arbitraje
licencias, autorizaciones, permisos, a una institucin arbitral, si es que as lo
servidumbres y similares para la ejecucin pactan e incluyen la respectiva clusula en
28
dem, tercer prrafo.
29
dem, cuarto prrafo.
30
31
dem, segundo prrafo
32
LCE, artculo 40, inciso b).
33
Reglamento, artculo 216, ltimo prrafo.

el contrato. Slo ser ad hoc el arbitraje OSCE debera permitir que eso se defina
si es que incorporan una clusula pero en ltima instancia entre el adjudicatario
no indican que ste ser institucional, en del proceso y la entidad antes de la
cuyo caso el proceso ser regulado por las suscripcin del respectivo contrato, con
directivas que sobre el particular imparta lo que se respetar escrupulosamente la
el OSCE.34 voluntad de las partes y se permitir que
hagan un cabal ejercicio de sus derechos.
Lo que no dice el dispositivo es la forma
de hacer viable un arbitraje institucional 5.1. Prestaciones adicionales
porque cuando una entidad elige una Un tema recurrente en las controversias
institucin arbitral y la incluye en la es el de las prestaciones adicionales cuya
proforma de contrato que forma parte ejecucin excepcionalmente y previa
de las bases35 el OSCE termina retirndola sustentacin, la entidad puede ordenar
si es que algn postor observa ese y pagar directamente, en caso de bienes
procedimiento aduciendo que no se y servicios hasta por el veinticinco por
puede imponer en forma unilateral un ciento del monto del contrato, siempre
determinado centro de arbitraje, lo que es que sean indispensables para alcanzar su
cierto, sin duda, como tambin es cierto finalidad. Tambin puede reducir bienes,
que no se deja ningn espacio para que servicios y hasta obras hasta por idntico
las partes puedan acordar la designacin porcentaje.37
de uno en particular, opcin que la norma
supuestamente franquea. Ni siquiera al En el caso de obras, se advierte que las
postor al que se le adjudica un proceso prestaciones adicionales pueden ser hasta
se le permite que haga alguna propuesta por el quince por ciento del contrato,
al respecto, aducindose en este caso restndole los presupuestos deductivos
que no se puede modificar el modelo de vinculados, en un primer tramo.38 En un
contrato incorporado en las bases porque segundo tramo, y en el supuesto de que
stas, una vez absueltas las consultas y stas sean motivadas por deficiencias
observaciones, quedarn integradas como del expediente tcnico o de situaciones
reglas definitivas del proceso y no podrn imprevisibles posteriores a la suscripcin
ser cuestionadas en ninguna otra va ni del contrato, se podr llegar hasta un
modificadas por autoridad administrativa cincuenta por ciento de su monto,
alguna, bajo responsabilidad.36 Esa es la siempre que se cuente, para su ejecucin
razn por la que el nmero de arbitrajes y pago, con la autorizacin previa de la
ad hoc ha crecido exponencialmente. Contralora General de la Repblica y con
la comprobacin de que se cuenta con los
En tanto se modifique o aclare la norma recursos necesarios.39
que en la prctica bloquea el arbitraje
institucional, las entidades deberan La norma refiere, es verdad, que la decisin
persistir en incluir en sus bases y en sus de la entidad o de la Contralora sobre este
modelos o proformas de contrato las asunto no podr ser sometida a arbitraje
clusulas y convenios de los centros con como tampoco otras decisiones sobre
los que hayan establecido alguna suerte ejecucin de prestaciones adicionales de
de compromiso en aras de alentar esta obra y mayores prestaciones de supervisin
modalidad de resolucin de conflictos. que requieran aprobacin previa del
Los postores deberan abstenerse de mximo rgano de control.40 La realidad,
cuestionar esta opcin y si lo hacen, el sin embargo, es que las partes, o, para
34
dem, primer prrafo.
35
LCE, artculo 26, inciso h).
36
37
38
LCE, dem, segundo prrafo.
39
LCE, dem, tercer prrafo.
40
LCE, dem, quinto prrafo.

mejor decir, aquellas que contratan con el por atrasos y/o paralizaciones ajenas a su
Estado, han ideado la forma de superar este voluntad, debidamente comprobados y
impedimento, para algunos observadores que modifiquen el cronograma contractual,
manifiestamente inconstitucional, y han admitiendo que las discrepancias que
creado el arbitraje sobre enriquecimiento puedan surgir sobre este particular podrn
indebido o enriquecimiento ilcito para resolverse mediante arbitraje41, como
reclamarle a la entidad por los costos en efecto as se resuelven con bastante
irrogados como consecuencia de la frecuencia procesos que en realidad se
ejecucin de prestaciones adicionales de originan en la absurda negativa de las
toda ndole finalmente no autorizadas por entidades por conceder las prrrogas
cualquier circunstancia. En la mayora de que legtimamente les corresponden a
los casos, si estn bien fundamentados, sus proveedores en gran medida por el
son arbitrajes ganados. temor de los funcionarios de encontrarse
expuestos posteriormente a las
Aunque parezca una verdad de Perogrullo investigaciones de sus rganos de control.
las obras cuestan lo que cuestan. No lo que
diga un presupuesto siempre referencial y Los atrasos se producen, en obras por
a menudo elaborado sin contar con todos ejemplo, cuando se reduce el ritmo de
los recursos indispensables para cuando avance en la ejecucin. En bienes cuando
menos aproximarse a lo que puede ser. stos llegan a su destino en fechas distintas
Si al trmino de una obra se hace una de las previstas. La paralizacin se produce,
tasacin al costo y no a precios comerciales en obras, cuando sta se detiene por
y el monto es idntico o muy similar al que completo. En todos los casos durante el
finalmente se invirti en ella, pues est proceso debe acreditarse el cumplimiento
en su valor, independientemente de los del procedimiento establecido para poder
adicionales que pueden haberse generado obtener el reconocimiento de este derecho.
en su ejecucin. Si por el contrario,
esa misma tasacin al costo arroja un En los contratos a suma alzada si el plazo
resultado por debajo de lo invertido, vara por causa no imputable al contratista,
quiere decir que se han producido gastos ste tiene derecho a la ampliacin de plazo
que en circunstancias normales no y a los dems derechos que la normativa
debieron producirse. En esa eventualidad le reconoce. En los contratos a precios
habr que determinar si tales excesos unitarios o tarifas, si bien el plazo es
se deben a circunstancias imprevisibles, referencial porque lo que importa es lo
casos fortuitos o de fuerza mayor, que realmente ejecutado, igualmente si se
los hay y con bastante frecuencia, o si se produce un atraso o una paralizacin, el
deben a la falta de diligencia de quien contratista tambin tiene derecho a la
elabor los estudios, de la propia entidad ampliacin del plazo.
o de quien se encarg de la construccin,
situaciones que tambin ocurren. Habr La defensa del Estado tiene que admitir
responsabilidad y habr que identificar que estas posibilidades existen y no
a los responsables cuando exista dao y negarse, como suele hacerlo, a reconocer
perjuicio. Si no hay dao ni hay perjuicio ampliaciones de plazo obvias. Al desconocer
alguno, muy probablemente tampoco ese derecho, se genera una controversia
exista esa diferencia entre lo que cost la que inevitablemente acabar perjudicando
obra y lo que debi costar. a la entidad a la que se le obligar a
ampliar el plazo y adicionalmente a pagar
5.2. Ampliacin del plazo
intereses, gastos arbitrales y en ocasiones
La legislacin tambin faculta al contratista hasta los daos que eventualmente puede
a solicitar la ampliacin del plazo pactado haber ocasionado al contratista. Es verdad
41
LCE, artculo 41, sexto y stimo prrafos.

que los rganos de control interno y la En un caso reciente, un contratista le
propia Contralora General de la Repblica solicita un arbitraje por ampliacin de
tambin tienen que entender esta realidad plazo a la entidad y en pleno proceso,
porque es en consideracin a cmo ellas se con el tribunal instalado y las actuaciones
conducen que las entidades actan. en curso, sta le cursa una comunicacin
por conducto notarial a su proveedor
5.3. Resolucin de los contratos advirtindole que tiene que terminar la
Otras discrepancias que suelen terminar prestacin a su cargo dentro del plazo
en arbitraje son las relativas a la resolucin estipulado en el contrato, pues si no lo hace
de los contratos. Como se sabe, cualquiera le resolver el contrato, le ejecutar sus
de las partes puede optar por esta fianzas y comunicar el hecho al Tribunal
alternativa, resolviendo el contrato, sin de Contrataciones del Estado para que le
responsabilidad para ninguna de ellas, imponga la sancin de inhabilitacin a que
en caso fortuito o fuerza mayor que haya lugar. La entidad ignora abiertamente
haga imposible la continuacin de la la existencia misma del arbitraje en el
prestacin.42 Si la resolucin es por alguna que precisamente se est dilucidando si
causa imputable a alguna de las partes, el plazo vence en la fecha sealada en el
sta deber resarcir a la otra por los daos contrato o en otra como consecuencia de
y perjuicios irrogados.43 la ampliacin pedida y negada por ella. Por
consiguiente, no puede adelantarse. Tiene
En materia de obras, si se resuelve el que esperar que concluya el proceso. Si
contrato y existe un saldo por ejecutar, termina dndole la razn, pues recin
la entidad puede culminarlas por entonces estar la entidad en todo su
administracin directa, a travs de un derecho de exigir el cumplimiento de la
convenio con otra entidad o, teniendo en prestacin. Si termina dndole la razn
cuenta el orden de prelacin, invitando al contratista, la entidad tendr que
a los postores que participaron en el esperar que concluya el nuevo plazo.
respectivo proceso de seleccin para Naturalmente en este caso el contratista
que manifiesten si desean realizar lo tiene que solicitarle al tribunal, como en
que faltare.44 Si no prospera ninguno de efecto lo hizo, una medida cautelar para
estos mecanismos, se deber convocar el que la entidad se abstenga de resolver
proceso que corresponda, considerando el el contrato, de ejecutar las fianzas y de
valor referencial del saldo por ejecutar.45 comunicar al Tribunal de Contrataciones lo
actuado, en tanto no concluya el proceso.
Existen casos emblemticos en los que una Merece destacarse, sin embargo, la forma
parte cursa a la otra una comunicacin equivocada como algunas entidades
de resolucin contractual y sta, la que estiman que deben conducirse con lo que
la recibe, hace exactamente lo mismo, ponen en apuros a la defensa del Estado y
ignorando por completo la remitida por evidencian las debilidades de su actuacin.
aqulla, enva la propia. Una parte, la entidad
5.4. Nulidad de los contratos
por ejemplo, puede aducir el incumplimiento
de las obligaciones del contratista. Y ste, Tambin hay arbitrajes sobre la nulidad
a su vez, puede aducir la falta de pago. de los actos derivados de los procesos
Ambas pueden pedir los daos y perjuicios de seleccin. La normativa seala que el
correspondientes. Hay ocasiones en los que Tribunal de Contrataciones del Estado,
la razn la tiene la entidad y otras en que la en los casos que conozca, declarar
razn la tiene el contratista. nulos los actos expedidos, cuando hayan
42
43
dem, segundo prrafo.
44
dem, tercer prrafo.
45
dem, cuarto prrafo.

sido dictados por rgano incompetente, 6. La defensa jurdica del Estado
contravengan las normas legales,
contengan un imposible jurdico o En lo que respecta a la defensa del Estado
prescindan de las normas esenciales del es pertinente destacar que el Poder
procedimiento o de la forma prescrita Ejecutivo en uso de la facultades delegadas
por la normatividad aplicable, debiendo por el Congreso de la Repblica en el 2008
expresar en la resolucin que expida, la cre el Sistema de Defensa del Estado50
etapa a la que se retrotraer el proceso. 46 con la finalidad de fortalecer, unificar y
modernizar, segn se dice, el patrocinio
Refiere asimismo que el titular de la estatal en todos los mbitos local, regional,
entidad tambin podr declarar de oficio nacional, supranacional e internacional
la nulidad del proceso por las mismas tanto en la va judicial como en la militar y
causales pero subrayando que slo hasta arbitral, en el Tribunal Constitucional y en
antes de la celebracin del contrato, pues a los rganos administrativos e instancias de
partir de ese momento pierde jurisdiccin, similar naturaleza.
salvo en los casos en que se hubiere
suscrito el contrato en contravencin El sistema, al que estn adscritos todos
de las normas sobre impedimentos para los procuradores pblicos as como el
ser postor y/o contratista,47 cuando se presidente y los vocales del Tribunal de
transgreda el principio de presuncin de Sancin, identifica al ministerio de Justicia
veracidad durante el proceso, cuando se como su ente rector y se subordina al
suscriba el contrato en circunstancias en Consejo de Defensa Jurdica del Estado
que se encuentra en trmite un recurso de integrado por un presidente y dos
apelacin o cuando no se haya utilizado el miembros.51
proceso de seleccin correspondiente.
Entre las atribuciones del Consejo se
Cuando corresponda al rbitro nico o establece que resuelve a travs de
al tribunal arbitral evaluar la nulidad del mecanismos alternativos de solucin
contrato se considerar en primer lugar de conflictos las controversias que se
las causales previstas en normas sobre susciten entre entidades del Estado lo que
contratacin pblica y luego las causales constituye sin duda un avance significativo
reconocidas en el derecho pblico en camino de la modernidad y la celeridad
aplicable, lo que ampla sin ninguna duda la procesal. Obviamente una de sus funciones
jurisdiccin del arbitraje para pronunciarse principales es la de planear, organizar y
sobre esta materia.48 coordinar la defensa jurdica del Estado y
realizar todas las acciones que permitan
Todas estas son causales para declarar la cumplir las sentencias expedidas en los
nulidad del contrato de oficio. Para ese procesos en los que el Estado sea parte.52
efecto la entidad cursa una carta notarial
al contratista adjuntando copia certificada El sistema tambin contempla una serie de
por fedatario del documento que as lo disposiciones para la seleccin y evaluacin
declara y que sirve de punto de partida de los procuradores pblicos as como
para someter la controversia a conciliacin respecto de sus funciones y atribuciones,
o arbitraje.49 destacndose que la defensa jurdica del
46
LCE, artculo 56.
47
LCE, artculo 10.
48
LCE, artculo 56, ltimo prrafo.
49
50
Decreto Legislativo N 1068, aprobado al amparo de las facultades delegadas mediante la Ley N 29167.
51
dem., artculos 3, 4 y 6.
52
dem., artculo 7, incisos h), i) y m).

Estado comprende todas las actuaciones Es una prctica antigua que no slo viene
que la ley en materia penal, arbitral y las de del rgimen anterior55 que consagraba
carcter sustantivo permiten, quedando este contrasentido a contrapelo del
autorizados a demandar, denunciar y a principio universalmente admitido segn
participar en cualquier diligencia por el el cual quien puede lo ms, puede lo
solo hecho de su designacin con cargo a menos. Si el procurador puede demandar
informar al titular de la respectiva entidad lo que equivale a iniciar un proceso o dar
sobre su actuacin. En ese orden de ideas, se el primer paso dentro de una controversia,
entienden conferidas todas las facultades pues necesariamente tiene que poder
generales y especiales de representacin dar los siguientes y llegar hasta el final.
establecidas en el Cdigo Procesal Civil Por consiguiente, deba poder tambin
estando nicamente impedidos de conciliar, transigir, desistirse o allanarse
allanarse a las demandas interpuestas que son las formas de terminar, en
en contra del Estado. La norma estipula ocasiones con saldos favorables para el
adicionalmente que los procuradores Estado.
debern coordinar con los titulares de
cada entidad el cumplimiento y ejecucin Conocido es el caso del contratista a
de las sentencias contrarias a los intereses quien el Estado le debe cierto monto y
del Estado, debiendo elaborar anualmente que estara dispuesto a transar por uno
notoriamente menor si es que se le paga
un plan de cumplimiento que deber ser
rpidamente habida cuenta de que l no
aprobado por el titular de la entidad quien
vive del litigio y requiere de liquidez para
asumir con recursos presupuestados la
cumplir con sus obligaciones y seguir
ejecucin de lo dispuesto. 53
trabajando. Como no se le puede pagar
rpidamente va al arbitraje y no slo gana
Merece destacarse que los procuradores
el monto demandado sino mucho ms, en
pueden conciliar, transigir o desistirse
costas y costos del proceso, en intereses,
de demandas, conforme a los requisitos
en gastos por mantener vigentes las
y procedimientos que establezca en el fianzas y otros diversos. Al final el Estado
reglamento de la ley de creacin del termina perdiendo mucho ms de lo que le
sistema. Para dichos efectos ser necesaria deba a ese contratista. Si hubieran llegado
la expedicin de la resolucin autoritativa a un acuerdo el Estado habra perdido
del titular de la entidad, para lo cual el mucho menos. La diferencia es lo que se
procurador deber emitir un informe pudo haber ahorrado. Por qu seguir
precisando los motivos de la solicitud.54 Esta despilfarrando as los fondos pblicos?
facultad es muy importante, habida cuenta
de que antes los procuradores podan Antes se crea que debajo de la mesa en
iniciar cualquier proceso previa resolucin que se conciliaba o transaba haba otro
ministerial o del titular de la entidad y arreglo que no sala a la luz. Eso poda
tambin podan bueno, es un decir ser cierto. Pero la forma de evitarlo no es
conciliar, transigir, desistirse o allanarse cercenando las posibilidades de ahorrarle
previa resolucin suprema lo que tornaba gastos al Estado o seguir despilfarrando.
virtualmente imposible que lo hagan, sea La inmoralidad y la corrupcin deben ser
porque no obtenan la autorizacin de perseguidas en forma implacable con todo
ese rango normativo dentro de los plazos el peso de la ley. Pero a travs de los canales
perentorios que se requieren, sea porque y con los mecanismos creados para esos
no se la conferan o porque simplemente propsitos. No sacrificando los intereses
ellos mismos, conscientes de sus realidades, del Estado. Hay frmulas harto conocidas
no la solicitaban. para detectar los signos exteriores de
53
dem., artculo 22
54
dem., artculo 23, inciso 2.
55
Decreto Ley N 17537, Ley de Representacin y Defensa del Estado en Juicio.

riqueza, los comportamientos atpicos, parece correcto es limitar la facultad a una
el movimiento migratorio, el movimiento determinada cuanta. Y si la controversia
registral y tantos otros que permiten una supera esa valla y se presenta la posibilidad
aproximacin bastante certera sobre las de hacerle al Estado un pago rpido que
conductas de funcionarios y allegados le puede ahorrar gastos mayores? No se
como para tener que seguir castigando puede? Por qu? En aras de qu inters?
al Estado y cerrndole toda posibilidad
de concluir un negocio, como cualquier En el otro extremo, cuando el Estado acta
particular, con los menores daos posibles. como demandado y tambin se discuta
el cumplimiento de una obligacin de dar
El sistema entr en vigencia el 29 de suma de dinero, que no sea pago indebido,
diciembre del 200856 al aprobarse y entrar se les autoriza a transigir o conciliar las
tambin en vigencia el Reglamento de la pretensiones controvertidas slo hasta en
Ley del Sistema de Defensa del Estado, un cincuenta por ciento (50%) del monto
confirmndose que los procuradores del petitorio, siempre que la cuanta en
pblicos pueden conciliar, transigir o moneda nacional, o su equivalente en
desistirse de las acciones judiciales pero moneda extranjera, no exceda de treinta
slo en determinados supuestos y previo (30) Unidades Impositivas Tributarias (UIT),
cumplimiento de determinados requisitos monto que en este caso incluye los intereses.
entre los que destaca obviamente la O sea, puede quedar en 54,000 nuevos
necesidad de contar en cada caso con soles. No menos.59 Por qu? Si lo que est
la autorizacin del titular de la entidad a en juego es lo que el Estado debe pagar?
travs de la resolucin respectiva.57 Bien podra autorizarse una transaccin sin
ninguna limitacin. Total, de lo que se trata
Ello, no obstante, cuando el Estado es de evitar que el Estado pague.
acta como demandante y se discuta
el cumplimiento de una obligacin de Cuando el Estado sea demandante y se
dar suma de dinero, que no sea pago discuta el cumplimiento de una obligacin
indebido, los procuradores pblicos estn de dar suma de dinero que no sea pago
autorizados a transigir o conciliar las indebido, se autoriza a los procuradores
pretensiones controvertidas hasta en un pblicos a desistirse de las pretensiones
setenta por ciento (70%) del monto del controvertidas y/o del proceso, siempre
petitorio, lo que no estara mal, siempre que la cuanta en moneda nacional, o su
que, sin embargo, la cuanta en moneda equivalente en moneda extranjera, no
nacional, o su equivalente en moneda exceda de una Unidad Impositiva Tributaria
extranjera, no exceda de treinta (30) (UIT), es decir, 3,600 nuevos soles.60 En
Unidades Impositivas Tributarias (UIT), este caso se parte del supuesto de que
monto que no incluye los intereses.58 Eso son deudas incobrables. En ese escenario,
quiere decir que al final el Reglamento tiene que litigarse hasta el infinito por
termina limitando la posibilidad de montos mayores de 3,600 nuevos soles
conciliar, transigir o desistirse de forma incluso en el caso de que est debidamente
tal que slo podrn hacerlo en procesos acreditado que el demandado no tiene
que no sobrepasen los 108,000 nuevos con qu responder? Hay que obligar al
soles, precisndose adems que el arreglo Estado a pasar por ese trance absurdo de
puede llegar hasta los 75,600 nuevos pretender cobrar lo imposible?
soles. No menos. Puede parecer razonable
que se permita conciliar una pretensin Cuando el Estado acta como demandado
hasta el porcentaje sealado. Lo que no en procesos contencioso-administrativos,
56
Conjuntamente con su Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo N 017-2008-JUS.
57
Reglamento del Sistema de Defensa Jurdica del Estado, artculo 38.
58
59
60

constitucionales y otros cuya naturaleza no CONSUCODE a publicar los laudos y actas
sea pecuniaria, los procuradores pblicos de conciliacin,64 posteriormente, la
podr conciliar o transigir en los trminos publicacin de esos documentos pas a
en hayan sido autorizados mediante las ser obligatoria,65 hacindose referencia en
resoluciones expedidas por los titulares de ambos casos, sin embargo, a los laudos
las entidades que representan. En todos los y actas de conciliacin, esto es, a los
casos cuando el Estado asuma la obligacin documentos con los que se pone trmino
de dar suma de dinero, sta ser atendida a los respectivos procesos, arbitrales o de
con cargo al presupuesto institucional de conciliacin. En la norma vigente, como
cada entidad.61 Los procuradores pblicos queda anotado, se hace expresa referencia
debern informar al Consejo de Defensa a los laudos y actas, sin identificar o
Jurdica del Estado sobre los procesos precisar de qu tipo de actas se trata.
concluidos por esta va indicando los Puede pensarse que existe obligacin de
montos pecuniarios comprometidos.62 publicar no slo las actas de conciliacin,
con las que concluye este proceso, sino
Queda claro, por consiguiente, que el tambin las actas de instalacin, de fijacin
Reglamento de la Ley del Sistema de de puntos controvertidos, de pruebas, de
Defensa del Estado ha rebasado sus pericias, de alegatos o de otras que pudiera
atribuciones. Queda claro igualmente que haber, todas ellas dentro de un arbitraje.
ha retrocedido todo aquello que la propia
Ley de Defensa del Estado haba avanzado El OSCE que sustituye al CONSUCODE- se
en relacin a la absurda situacin que ha limitado desde un principio, a publicar
imperaba en el pasado. Urge, por ello, slo los laudos arbitrales y con ciertas
revisarlo y modificarlo para ponerlo a tono dificultades porque no todos los obligados
con las necesidades de agilizar y evitar cumplen con la exigencia de remitrselos.
juicios y arbitrajes, de descongestionar la No hay una sola acta de conciliacin
carga procesal del Estado y de ahorrarle publicada. Ni qu decir de otras actas.
gastos perfectamente prescindibles. No porque no existan estas ltimas
sino porque no son remitidas ni por las
7. La publicidad de los laudos entidades, ni por los contratistas ni por
los rbitros. Las que no deben existir son
Un ltimo aspecto que merece destacarse las de conciliacin. O, mejor dicho, deben
en este breve recuento de normas y existir muy pocas.
conductas que deben tenerse presente
en el marco de una defensa integral de El Reglamento precepta que el laudo,
los intereses del Estado en la contratacin as como sus correcciones, integraciones
pblica es el relativo a la publicacin de los y aclaraciones debern ser remitidos al
laudos arbitrales con los que se resuelven OSCE por el rbitro nico o el presidente
las controversias entre entidades y del tribunal arbitral en el plazo de cinco
contratistas. La ley obliga al Organismo (5) das hbiles de notificado para su
Supervisor de las Contrataciones del registro y publicacin.66 A continuacin
Estado (OSCE) a publicar, en cumplimiento establece que cuando se interponga
del principio de transparencia, los laudos recurso de anulacin contra el laudo, la
y actas y a su utilizacin para el desarrollo parte impugnante deber cumplir con
de estudios especializados.63 comunicar y acreditar ante el rbitro
nico o el tribunal arbitral la interposicin
La disposicin es muy importante pero no de este recurso dentro de los cinco (5)
es nueva. Primero se facultaba al antiguo das hbiles siguientes de vencido el
61
De conformidad con la Ley General del Sistema Nacional de Presupuesto N 28411.
62
Reglamento del Sistema de Defensa Jurdica del Estado, artculo 38, incisos 4 y 5.
63
LCE, artculo 52, stimo prrafo.
64
TUO de la Ley N 26850, aprobado mediante Decreto Supremo N 012-2001-PCM, artculo 53.2, sexto prrafo.
65
dem., aprobado mediante Decreto Supremo N 083-2004-PCM, artculo 53.2, sexto prrafo.
66
Reglamento, artculo 231, primer prrafo, segunda parte.

plazo correspondiente; en caso contrario el Estado peruano como parte, las
se entender que el laudo ha quedado actuaciones arbitrales estarn sujetas a
consentido en sede arbitral.67 confidencialidad y el laudo ser pblico,
una vez terminadas las actuaciones.72
Esta disposicin tampoco se cumple y es
frecuente que la parte que no ha impugnado Es verdad que la Ley de Arbitraje se
tome conocimiento de la interposicin aplicar a los arbitrajes cuyo lugar se
del recurso cuando ste se encuentra en halle dentro del territorio peruano,
pleno trmite, cuando la Corte le corre sea el arbitraje de carcter nacional o
traslado.68 Al OSCE habitualmente slo le internacional; sin perjuicio de lo establecido
notifican las sentencias que resuelvan de en tratados o acuerdos internacionales
manera definitiva el recurso de anulacin de los que el Per sea parte o en leyes
debern ser remitidas al OSCE por la parte que contengan disposiciones especiales
interesada en el plazo de diez (10) das sobre arbitraje, en cuyo caso las normas
hbiles de notificadas para su registro de este Decreto Legislativo sern de
y publicacin. Los representantes de aplicacin supletoria.73 No prevalece, por
las partes debern cumplir con dicha consiguiente, sobre la LCE.
obligacin bajo responsabilidad.69
Cabe preguntarse, sin embargo, las razones
En los arbitrajes regulados por la Ley de para un tratamiento tan diferente y
Arbitraje, no existe ninguna obligacin contrapuesto en materia de publicidad y
respecto a la publicidad de actuaciones y confidencialidad entre una y otra norma
laudos, sino una expresa exigencia a favor y de intentar explicarse si todo se reduce
de la reserva y del secreto que envuelve a la presencia del Estado, a travs de sus
a todo el proceso, pues salvo pacto en respectivas reparticiones, en uno y otro caso.
contrario, el tribunal arbitral, el secretario, la
institucin arbitral y, en su caso, los testigos, No por nada la Ley de Arbitraje, como
peritos y cualquier otro que intervenga en queda dicho, admite que el laudo arbitral
las actuaciones arbitrales, estn obligados en los procesos en los que interviene el
a guardar confidencialidad sobre el curso Estado sea pblico an cuando todas sus
de las mismas, incluido el laudo, as como actuaciones estn sujetas a la reserva con
sobre cualquier informacin que conozcan la que reviste a todos los dems arbitrajes,
a travs de dichas actuaciones, bajo con lo que de alguna forma coincide con lo
responsabilidad.70 dispuesto en la LCE.
La norma general que regula el arbitraje El principio sobre el que se sustenta esa
agrega que este deber de confidencialidad opcin legislativa es aquel que recuerda,
tambin alcanza a las partes, sus en resumen, que los asuntos del Estado
representantes y asesores legales, salvo interesan a todos y los asuntos de los
cuando por exigencia legal sea necesario particulares slo a los particulares. Y
hacer pblico las actuaciones o, en su como interesan a todos, todos deben estar
caso, el laudo para proteger o hacer correctamente informados de la manera
cumplir un derecho o para interponer el en que se resuelven los asuntos que
recurso de anulacin o ejecutar el laudo comprometen los intereses del Estado. Al
en sede judicial.71 Ello, no obstante, difundirse los laudos se crea jurisprudencia,
consigna una salvedad al admitir que se uniformizan criterios y se torna ms difcil
en todos los arbitrajes regidos por este que los tribunales arbitrales puedan salirse
Decreto Legislativo en los que interviene de ciertos parmetros preestablecidos
67
dem., tercer prrafo.
68
De conformidad con el artculo 74 de la antigua Ley General de Arbitraje N 26572 o del inciso 3 del artculo 64 de la vigente Ley de
Arbitraje, promulgada mediante Decreto Legislativo N 1071.
69
Reglamento, artculo 231, cuarto prrafo.
70
Ley de Arbitraje, artculo 51, inciso 1.
71
dem., inciso 2.
72
dem., inciso 3.
73
dem., artculo 1.

por determinados antecedentes, con lo los procesos, sus actuaciones y la forma en
que se abona a favor de la defensa de los que concluyen, como tampoco su ausencia
intereses del Estado en litigio. 74 debera obligar a guardar absoluta reserva
sobre esos detalles.
Es cierto que en ocasiones en los arbitrajes
se discuten y ventilan procedimientos Un ejemplo ilustrativo, para concluir,
industriales, secretos de fbrica y otros en materia de contratacin pblica: El
detalles que de ser difundidos podran proceso arbitral que le entabla al Estado un
eventualmente poner en manos de la contratista por enriquecimiento indebido
competencia de unos las claves de la derivado de la negativa de una determinada
produccin de otros perjudicndolos a estos entidad de reconocer ciertos adicionales de
ltimos de manera irreversible. No menos obra ejecutados en su momento y que no
cierto es que la difusin de un proceso que puede reclamar por otro concepto, puede
confronta una determinada empresa que o no ser divulgado? Su sola difusin podra
cotiza en bolsa podra poner en riesgo el alentar a otros contratistas, en condiciones
precio de sus acciones y ni qu decir de la absolutamente iguales, a emprender
difusin de laudo que la puede condenar idnticos procesos y a poner a la respectiva
al pago de una fuerte suma de dinero que reparticin de la administracin pblica en
debilitar considerablemente sus finanzas. el riesgo inminente de tener que repetir
el desembolso al que puede haber sido
La confidencialidad en el primer ejemplo condenada, en forma ilimitada. Eso es
pretende proteger las frmulas y correcto o no?
procedimientos debidamente patentados. En
el segundo caso aspira a ocultar informacin Todo parece indicar que es correcto para
fundamental que en realidad debera ser proteger o hacer cumplir un derecho,
del dominio de accionistas, potenciales excepcin a la que alude directamente
compradores e interesados en general. Si la Ley de Arbitraje75. Y en este caso la
las partes no desean que sus desavenencias divulgacin no slo alcanza al laudo sino a
sean conocidas resulta indispensable que las todas las actuaciones practicadas dentro
resuelvan en trato directo o concilindolas del respectivo proceso.
sin la intervencin de terceros o sin
8. CONCLUSIONES
someterlas a un proceso arbitral. Cuando
menos si el Estado est de por medio, habida En el 2008 a travs de la Ley del Sistema
cuenta de que, como queda dicho, all donde de Defensa del Estado se hizo un esfuerzo
ste interviene, las actuaciones podrn estar serio para hacer viable la conciliacin de
sujetas a la reserva pero no el laudo, que las controversias en las que se encuentra
deber ser difundido. involucrada la administracin pbica. En
el mismo ao, sin embargo, los temores
Modernamente, sin embargo, el y fantasmas obligaron a limitar en el
Estado, no slo a travs de las distintas Reglamento de esa misma Ley todas
reparticiones de la administracin pblica las facultades que ella confiri a los
sino de sus propias empresas cuyo procuradores pblicos al extremo de
nmero, giro y actividades vara segn reducir considerablemente sus alcances.
el modelo econmico que cada pas
adopte, puede encontrarse involucrado Es cierto que tericamente ahora se puede
en arbitrajes en los que se discutan esos transar y llegar a acuerdos en mltiples
secretos industriales o que se pongan en procesos que pese a su pequea cuanta
riesgo cotizaciones de bolsa de forma tal no dejan de ser importantes. Eso est bien.
que su sola presencia no necesariamente Pero para que el avance sea realmente
debera obligar a difundir la existencia de trascendente y no slo contribuya a
74
De ah que la publicidad pretenda exorcizar el secreto que es fuente de todo abuso, como lo recuerdan Mario Castillo Freyre y Ricardo
Vsquez Kunze en Arbitraje: Naturaleza y Definicin, en http://www.castillofreyre.com/articulos/arbitraje_naturaleza_y_definicion.pdf.
75
Ley de Arbitraje, artculo 51, inciso 2.

descongestionar en algo la carga procesal las bases, los trminos de referencia y el
del aparato estatal es impostergable contrato para que en tales documentos
establecer alguna frmula para que esa no se deje sembrado el germen de futuras
manera de terminar con juicios y arbitrajes discrepancias. Debe alcanzar a la revisin
innecesarios que comprometen cuantas y el estudio de la jurisprudencia arbitral
por encima de los valores aprobados, disponible para uniformizar tendencias
sea posible. El Reglamento ha impuesto y evitar sorpresas. Tambin tiene que
mrgenes y limitaciones que la Ley no incluir el tratamiento adecuado de asuntos
ha creado ni le ha encargado regular. tan delicados como los adicionales, las
Ha debido circunscribirse a establecer
ampliaciones de plazo y la resolucin
requisitos y procedimientos y no barreras
y nulidad de los contratos que son las
y prohibiciones. Queda pendiente
materias que con mayor frecuencia crean
modificarlo para retomar el propsito que
conflictos. De lo que se trata finalmente
inspir la Ley.
no es de ganar disputas sino de evitarlas.
La defensa de los intereses del Estado El Estado no est para litigar con sus
en la contratacin pblica, sin embargo, contratistas ni para ejecutarles sus fianzas
no se debe quedar en eso. Como se ha y eventualmente condenarlos a la quiebra.
anotado, tiene que redefinirse y empezar Todo lo contrario, est para alentarlos
desde el clculo del valor referencial y para de la mano con ellos crear ms
con que se convoca cada proceso que progreso y ms desarrollo. Mientras
debe hacerse atendiendo a las efectivas menos discrepancias haya y menos tiempo
necesidades de cada prestacin. Debe se pierda en dilucidarlas, se avanzar ms
comprender la exhaustiva revisin de rpido hacia la conquista de tales objetivos.

Gustavo Paredes*
PRESUPUESTOS DE
ARBITRABILIDAD EN LOS
ARBITRAJES EN CONSTRUCCIN:
Los Dispute Boards
1. INTRODUCCIN se restableci satisfactoriamente debido

a su conviccin de que comer pginas
Un elemento clave para comprender por de la Biblia lo curara definitivamente y
qu suceden las cosas, es saber por qu las as lo hizo y efectivamente as sucedi;
personas toman decisiones del modo en sin embargo, finalmente y con los aos,
que lo hacen1. As, en la historia mundial sucumbi a un segundo infarto cerebral
hay innumerables personajes y relatos mientras intentaba irrefrenablemente
dignos de un cada vez mejor anlisis comerse las pginas del Libro Primero de
freudiano, como es el caso del ms grande los Reyes del Antiguo Testamento.
emperador que tuvo Etiopa, Menelik II.
Este personaje naci en 1844 y es muy Pero la historia ms curiosa que cuentan
recordado por los etopes, no slo por de este personaje fue la forma tan peculiar
impulsar una profunda transformacin en que tuvo para probar la resistencia de los
su pas, luego de su independencia de Italia proyectos de construccin que ejecutara.
en 1896, sino tambin por ser protagonista Se dice que alguna vez dud de la solidez
de historias difciles de entender. de un futuro puente que se construira en
Etiopa y cuya maqueta fue presentada
Cuentan sus memorias que luego de por sus arquitectos para su aprobacin.
probado con xito en 1887 la primera Menelik II decidi golpear fuertemente
silla elctrica, los fabricantes recibieron la maqueta con el puo destrozndolo
el pedido de 3 unidades por parte del completamente, lo que a sus ojos
emperador, en su afn comprometido demostr su debilidad constructiva.
con la modernizacin de su pas; sin Luego, sus arquitectos prepararon un
embargo, estas sillas elctricas nunca segundo modelo pero esta vez de madera,
pudieron ser estrenadas por la sencilla que Menelik II intent aplastar sin xito,
razn que Etiopa en aquel momento no aprobando finalmente el proyecto. De aqu
contaba con energa elctrica. Superado qued su clebre frase Jams cruzar por
con sus asesores, dispuso que estas 3 un puente que no pueda soportar el peso
sillas elctricas se utilicen como tronos de mi puo
imperiales.
Entonces, sin apartarnos de la ortodoxia
Relatan tambin que en 1903, Menelik II freudiana, este artculo busca entender
sufri un primer infarto cerebral del que por qu del xito de los Dispute Boards
* Socio del Estudio Navarro Sologuren, Paredes, Gray. Abogados. Profesor del curso de Solucin de Disputas en Construccin de la Escuela
de Post Grado de la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas y de los cursos de Tcnicas de Negociacin y Diseo de Estrategia Legal
Aplicada de la Facultad de Derecho de la misma universidad.
1
FISHER, Roger. En: Ms All de Maquiavello. Ed. Gramca. Edicin 1996. Pag. 22 y 23.

(DBs) a nivel internacional y al puro estilo El punto es que la utilizacin subestndar
de Menelik II poner a prueba la resistencia de este mtodo de solucin de conflicto
constructiva de la siguiente premisa: Los vaca su contenido y finalidad, la pregunta
Dispute Boards constituyen verdaderos que se torna esencial es Qu necesitan los
presupuestos de arbitrabilidad en los DBs para recobrar su eficacia? La respuesta
arbitrajes en la industria de la construccin. es entenderlo y bien.
2. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA Este artculo busca revalorar las ventajas y

fortalezas de este mtodo pero bajo una
Los DBs son actualmente prctica frecuente perspectiva de eficiencia en el manejo de
y exitosa en los contratos internacionales los conflictos en el sector de la industria de
en la industria de la ingeniera y la construccin3.
construccin, y recientemente en el sector
de la tecnologa de la informacin y las 3. LOS DISPUTE BOARDS EN EL
comunicaciones2. CONTEXTO DE LA CONTRATACIN
INTERNACIONAL EN LA INDUSTRIA
El calificar a los DBs como un mecanismo de DE LA CONSTRUCCIN
solucin de conflictos de segunda categora
o pero an imprctico es un error. Esta El reconocimiento y la publicacin del
es una realidad que opera con xito en el actual Reglamento de la Cmara de
mundo y como tal debemos entenderla. Comercio Internacional (ICC) sobre los DBs
viene fortaleciendo su presencia como
El problema en el Per es distinto, adems mtodo de resolucin de controversias en
de su escasa experiencia, hubo y hay una la contratacin internacional.
imperdonable confusin que ha reducido
a los DBs a un subestimado mtodo de A esta realidad se suma el empuje que
solucin de conflictos. Se le ha confundido tanto la ICE4, DRBF5 y la FIDIC6 vienen
en algunas ocasiones como un arbitraje haciendo desde muchos aos atrs con
tcnico y en otras como una conciliacin la capacitacin y difusin de sus formatos
decisoria, desnaturalizando su objetivo contractuales en el sector de la ingeniera
por desconocimiento. En el primer caso, y construccin. El firme reconocimiento
las entidades estatales le asignaron un de los DBs por parte de las entidades
rol de primera instancia arbitral y, en el prestatarias internacionales como el Banco
segundo caso, lo encasillaron a un rol Mundial o el Japan Bank for International
de un conciliador con caractersticas y Cooperation para la ejecucin grandes
potestades muy peculiares para resolver proyectos de infraestructura en pases
conflictos, pretexto ideal para cuestionar en vas de desarrollo, son prueba de su
la validez de sus decisiones por contravenir utilidad prctica.
la Ley de Conciliacin.
Por lo dicho, merece la pena conocer por
Este desconocimiento en algunos casos e qu de la trascendencia de los DBs. As, los
inexcusable desconcierto en otros, genera DBs surgen como una respuesta creativa
que los DBs pierdan terreno y naturalmente del propio sector de la construccin por
sean absorbidos por el poder de atraccin encontrar mtodos de mayor eficiencia
del arbitraje. que el arbitraje, que ayuden a las partes
2
David J.A. Cairns y MAGDALENA, Ignacio. En: El Reglamento de la ICC Relativo a los Dispute Boards. La Ley. Revista jurdica espaola de
doctrina, jurisprudencia y bibliografa ISSN 0211-2744. Pags. 1677-1682.
3
PAREDES, Gustavo. En: <<Mtodos Adjudicativo Prearbitrales en la Solucin de Conflicto en Construccin: Un acercamiento a los Dispute
Boards>>. Revista Peruana de Arbitraje N 8/2009, pgina 103 y ss.
4
Acrnimo que identifica al Instituto Britnico de Ingenieros Civiles, con sede en Londres, Reino Unido.
5
Acrnimo que identifica al Dispute Review Board Foundation, con sede en Washington D.C. EEUU.
6
Acrnimo que identifica a la Federacin Internacional de Ingenieros Consultores con sede en Ginebra, Suiza.

a administrar mejor sus contratos. En en ella para entender porqu aparecen
otras palabras, internacionalmente los DBs los reclamos y cmo prevenirlos. La
aparecen como consecuencia del terreno inmediacin de quienes resolvern un
cedido por el arbitraje ante la demora y reclamo con la obra se hace esencial para
costos en el manejo del conflicto. mejorar y/o elevar los niveles de certeza
tcnica y legal. En los arbitrajes una nica
En defensa del arbitraje en la solucin de inspeccin arbitral slo ofrece a los rbitros
conflicto en el sector de la construccin, una visin muy general de la obra, son los
diremos que nadie duda de su eficiencia si peritos quienes profundizan el carcter
la comparamos con el tortuoso camino de tcnico del problema pero siempre ex
un proceso judicial, aportando neutralidad post conflicto e incluso cuando muchas
y generando un gran impulso y promocin de las circunstancias que rodearon la obra
a la inversin y los negocios; sin embargo, cambiaron debido a su dinmica.
no supera an la presin y exigencia de una
actividad altamente conflictiva de tener En este contexto, la presin y exigencias
que resolver sus diferencias dentro del que imprimen los factores de tiempo y
plazo y en el sitio de ejecucin de la obra. costo en la actividad de la construccin
para resolver sus conflictos, generan la
En un ambiente muy sensible al reclamo, un necesidad constante de crear mtodos
mayor tiempo en la solucin de un reclamo que permitan a las partes resolver sus
y/o disputa significa un mayor costo,
reclamos en forma interina, rpida y
entonces, no es eficiente para ninguna de
durante la ejecucin de la obra.
las partes que un arbitraje dure ms all del
plazo de ejecucin de la obra. Hay obras
A nivel internacional, esta preocupacin
privadas cuyo plazo de ejecucin es de dos
se tradujo en alternativas adjudicativas
meses y sus arbitrajes duran seis, nueve e
nuevas, no en reemplazo del arbitraje sino
incluso un ao. En la contratacin de obras
como mtodos que ayuden a las partes a
pblicas esta realidad se agrava ahora al
administrar cada vez con mayor eficiencia
tener que posponer el cierre o liquidacin
de la obra por 3, 5 quizs 7 aos hasta sus contratos. CHAPMAN califica a los DBs
que todas las controversias -por ejemplo como una revolucin en la resolucin de
los adicionales de obra- queden definidas. conflictos en la construccin, definindolo
Detnganse por un momento en este como un << Proceso de toma de decisin,
ejemplo e imagnense cuanto demorara hecho a la medida e inevitable para la
cerrar una obra si se generan controversias industria de la construccin [], rpida y
derivadas de la propia liquidacin, el eficiente, aunque provisional >>7.
impacto financiero de resolver estos
conflictos resulta descomunal. Los DBs fueron diseados para actuar
dentro de un sistema solucin conflictual
A riesgo que piensen lo contrario, la convencional ya existente8 para
construccin es la industria que ha mejorar los estndares de eficiencia
institucionalizado la probable ocurrencia en la administracin de los contratos
del reclamo, por tanto debemos ver internacionales de construccin,
al reclamo como parte del proceso cumpliendo adems con una importante
constructivo, siendo ello as, resulta ms funcin preventiva y consultiva9, funciones
costoso para las partes confiar la decisin que no fueron diseados para el arbitraje;
de su conflicto a quienes no conozcan la pero no por ello, podemos dejar de decir
obra ni permanezcan peridicamente que ambos mtodos se complementan.
7
CHAPMAN, Peter. En: La Perspectiva del Reino Unido. La Adjudicacin. Ponencia presentada en el Seminario de Resolucin de Disputas
bajo los Contratos Internacionales de Construccin. Hotel Concorde La Fayette. Paris 2004.
8
Antes de la creacin de los DBs, la clusula 67 de la cuarta edicin del Libro Rojo de la FIDIC ya estableca un sistema escalonado para
la solucin de disputas, en el que era el ingeniero el que asuma esta funcin, remitiendo subsidiariamente la resolucin definitiva del
conflicto a un tribunal arbitral. La funcin de este ingeniero fue sustituida posteriormente por los DBs.
9
REIG FABADO, Isabel. En: Rgimen Jurdico del Contrato Internacional de Ingeniera (2003), tesis doctoral, Universidad de Valencia. Supra
nota 3, pgina 541.

Los DBs entonces forman parte de 4. LOS DISPUTE BOARDS COMO
una clusula escalonada de ADR en la PRESUPUESTO DE ARBITRABILIDAD
actividad de la construccin y es as EN LOS ARBITRAJES EN
cmo debe entenderse. Los actuales CONSTRUCCIN
fomatos contractuales FIDIC10 contribuyen
enormemente en describir cada uno de Dentro del mbito de funcionalidad de los
estos procedimientos en forma separada, DBs antes explicado, slo si identificamos
determinan su duracin y plazos, as como a los DBs como un engranaje importante y
la definicin objetiva del evento que gatilla parte de un sistema conflictual convencional
el inicio del procedimiento subsecuente. en los contratos de construccin entonces
podemos comprender mejor su finalidad.
Finalmente, es importante fijar el mbito
de funcionalidad de los DBs en el contexto Los expertos que integran un DB
legal peruano, ya que ello aclara mejor su permanente identifican tempranamente
aplicacin. En tal sentido, siempre dentro la aparicin de un conflicto o la capturan
del espacio del sector de la construccin, al tiempo en que aparecen (on time),
los DBs operan sin limitacin en el rea de recomendando o decidiendo su solucin
la contratacin privada, ya que las partes durante la ejecucin de una obra (on
son libres de establecer la mejor forma de site) sobre la base de un procedimiento
administrar y/o gestionar sus conflictos. contractual, independiente e imparcial.
En el rea de la contratacin estatal s La recomendacin o la decisin emitida

existen reparos de orden legal, ya que los por los DBs se convierte en obligatoria
DBs no estn reconocidos por la Ley de y final para las partes en tanto esta
Contrataciones del Estado como mtodo recomendacin sea aceptada por stas,
vlido para resolver las controversias en el primer caso, o las partes decidan no
sino nicamente lo son la conciliacin y el recurrir al arbitraje, en el segundo caso.
arbitraje, por lo que en tanto no exista una Pero en uno u otro caso, la participacin
modificatoria explcita para que as sea, los de los DBs constituye una condicin o
DBs no son actualmente aplicables a este presupuesto de arbitrabilidad; es decir,
rgimen legal. Sin embargo, s funcionan en una etapa previa e imperativa a ser
dentro del rgimen de la contratacin agotada antes del inicio del arbitraje.
estatal con organismos internacionales,
Estados o entidades cooperantes, siempre Bajo los formatos contractuales FIDIC, el
que estn asociadas a donaciones u sometimiento y agotamiento del reclamo
operaciones oficiales de crdito, ya que son de manera expresa al pronunciamiento
estos contratantes quienes utilizan estos previo del Ingeniero y ahora a los DBs,
formatos contractuales internacionales constituye un verdadero presupuesto o
con previsiones claras al respecto. Este condicin de arbitrabilidad. As, CAIRNS y
ltimo rgimen de contratacin est MAGADALENA citando a DYALA JIMENEZ12
excluido del mbito de aplicacin de la sealan:
mencionada Ley de Contrataciones del
Estado11 y como tal es el mbito donde <<En aquellos supuestos en los
pueden operar sin restriccin alguna. que el contrato establezca un
10
En el ao 1999, la FIDIC public la nueva versin de los siguientes cuatro formatos contractuales: Condiciones de Contratacin para la
Construccin (Libro Rojo), Condiciones de Contratacin para Proyectos y Obra (Libro Amarillo), Condiciones de Contratacin para Proyec-
tos EPC/Llave en Mano (Libro Plateado) y el Modelo Simple de Contratacin (Libro Verde). Estos nuevos cuatro formatos contractuales
siguen un mismo diseo de la clusula escalonada en la solucin de conflictos
11
El literal t) del numeral 3.3 del artculo 3 del Decreto Legislativo N 1017, Decreto Legislativo que aprueba la Ley de Contrataciones del
Estado seala:
Artculo 3.- Ambito de Aplicacin
3.3 La presente norma no es de aplicacin para:
t) Las contrataciones realizadas de acuerdo con las exigencias y procedimientos especficos de organismos internacionales,
Estados o entidades cooperantes, siempre que estn asociadas a donaciones u operaciones oficiales de crdito.
12
JIMNEZ F., Dyal. En: Multi-Tiered Dispute Resolution in ICC Arbitration, ICC International Court of Arbitration Bulletin Vol. 14/N 1
Primavera 2003, Enforcement of Multi-Tiered Dispute Resolution Clauses Arbitration and ADR, Vol. 6, N 02 Octubre 2001, pginas 7-25 .

procedimiento escalonado por have been confirming the efficacy of
el que las partes deban someter la such provisions in keeping disputes
controversia a un DAB, como requisito out of court and providing the path by
previo al arbitraje y dependiendo which the parties are obliged to seek
en la propia redaccin de la clusula resolution of disputes.>> 14
y la ley aplicable, el cumplimiento
del procedimiento prearbitral se En la prctica arbitral internacional, la
constituir como un autntico inobservancia de este procedimiento
presupuesto para la jurisdiccin de un prearbitral fue y es la razn para que
tribunal arbitral.>> 13 tribunales arbitrales no aceptaran las
solicitudes de inicio del arbitraje en tanto
Estos autores remarcan la importancia del el reclamante no haya cumplido con agotar
sometimiento del reclamo a los DBs como este mtodo de previsin contractual.
requisito de procedibilidad del arbitraje
siempre que de la redaccin de la clusula En los casos arbitrales N 6276 y 627715
de solucin de controversias ello quede (1990) y N 6536 (1992) administrados por
muy claro y que la ley aplicable no la la Cmara de Comercio Internacional (ICC),
proscriba. Es importante aclarar que esta los demandados se opusieron al inicio
condicin de arbitrabilidad no cuestiona del arbitraje alegando el incumplimiento
la jurisdiccin de los rbitros, como del procedimiento prearbitral como
errneamente sealan los autores, sino presupuesto indispensable de
ms bien la competencia de los rbitros arbitrabilidad, en estos casos estos pedidos
para conocer y resolver la disputa. fueron declarados fundados16.
En igual lnea, el siempre importante A este punto debe quedar muy claro que
referente internacional, Robert Knutson, defender una condicin o presupuesto de
arbitrabilidad, no debe ser mirado como
seala:
excusa, salida o justificacin para dilatar o
evitar el inicio de un arbitraje, sino debe ser
<<The dispute resolution provisions
mirado como el respeto a un compromiso
in FIDIC contracts are multi-tier and
adquirido en la bsqueda de un manejo
require either prior references to eficiente del conflicto en el sector de la
an engineer or dispute adjudication construccin.
board (DAB) or both before the
arbitration tribunal can become
El arbitraje dentro de este diseo de
empowered to determine the matters
manejo conflictual convencional acta
still in dispute. [] como fuero de atraccin en la solucin de
conflictos en los siguientes casos:
It is noticiable that in recent years
(since publication of the 1995 (i) Cuando el DB no pueda
Orange Book and particularly since conformarse por cualquier razn;
the publication of the 1999 suite (ii) Cuando el DB quede disuelto y las
of contracts), FIDIC have strongly
partes no tengan cmo recurrir a l;
reinforced the provisions relating to
the use of their dispute procedures (iii) Cuando el DB no emita
to settle disputes. In parallel, national recomendacin o decisin
courts (including those in England) dentro del plazo pactado;
13
David J.A. Cairns y MAGDALENA, Ignacio. En: El Reglamento de la ICC Relativo a los Dispute Boards. La Ley. Revista jurdica espaola de
doctrina, jurisprudencia y bibliografa ISSN 0211-2744. Pags. 1677-1682.
14
KNUTSON, Robert. En: Recent Treatment of Construction Awards by The ICC International Court of Arbitration. Ponencia presentada en
la reunion de la Sociedad de Derecho de la Construccin en Londres Febrero de 2004. www.scl.org.uk
15
Caso Swedish Company vs The Secretary of the Peoples Committee for a municipality of an Arab State (1990).
16
Los extractos del laudo parcial en los Casos N 6276 and 6277 (1990) y el laudo final en el Caso 6535 (1992) fueron publicados en el Boletn
de la Corte de Arbitraje de la ICC.
En estos casos se aprecia que el arbitraje acta con carcter subsidiario, es decir, en defecto de los mecanismos contractuales de solucin
de controversias o vas anteriores.

(iv) Cuando una de las partes de ejecucin de gran escala y larga
manifieste estar en desacuerdo duracin, ya por sus costos lo justifica;
con la recomendacin o decisin sin embargo el xito de sus resultados,
viene siendo ahora utilizado en proyectos
de los DBs.
de menor inversin y plazos, debido a la
Recurrir al arbitraje por cualquier otra flexibilidad de modalidades de DBs. Para
razn que no est justificada en estas estos proyectos de menor envergadura
circunstancias, significar cuestionar la un DB ad hoc o un single dispute resolver,
competencia de los rbitros. El debate aparecen como alternativas eficientes en
queda abierto. el manejo de sus conflictos.
5. LA PARTICIPACIN DE LOS Los abogados tenemos una participacin

ABOGADOS EN LOS DISPUTE valiosa en el diseo de un DB hecho
BOARDS a la medida del valor del proyecto y
preservando otras consideraciones
La participacin de los abogados es relevantes relacionadas no slo con la
esencial para que este mtodo opere y complejidad y naturaleza de los trabajos
subsista dentro de este sistema de manejo sino con el objetivo claro que las partes
conflictual convencional. mantengan una buena relacin comercial.
Existen cuatro formas en la que los 5.2. Diseando previsiones

abogados podemos vernos envueltos contractuales para el DB
activamente con los DBs17:
Cada proyecto es nico y requiere
(i) Asesorando sobre el DB ms previsiones contractuales particulares. En
adecuado a la necesidad de la obra; el diseo de las previsiones contractuales
es fundamental el detalle de las
(ii) Diseando previsiones
especificaciones del DB as como tambin
contractuales para el DB; las responsabilidades de sus miembros,
(iii) Contribuyendo con la preparacin los criterios para la designacin, sus
de presentaciones ante el DB; y, potestades, su remocin y retribucin.
(iv) Como miembro de un DB. Sin embargo, actualmente esta tarea
viene siendo simplificada debido a la
Desarrollemos esta participacin en el participacin de diferentes instituciones
contexto de la realidad peruana. como DRBF, FIDIC, ICC y sus reglamentos o
previsones standard.
5.1 Asesorando sobre el DB ms
adecuado a la necesidad de la obra La tarea de los abogados se expresa en
Esta es la primera y ms importante el diseo de previsiones o la adaptacin
forma de acercamiento de los abogados de especificaciones standars de DBs de
especializados en construccin con los manera adecuada a las necesidades de
DBs. Los abogados deben asesorar sobre las partes y condiciones particulares del
qu modelo de DB es el apropiado a proyecto. La flexibilizacin de las reglas
la necesidad o envergadura tcnica y de procedimiento tambin pueden estar
econmica de cada obra o proyecto o orientados a reducir sus costos. Por ejemplo
mejor dicho, qu proyectos se ajustan a las reduciendo el nmero de miembros,
caractersticas y costos de cada tipo de DB. permitiendo la designacin de miembros
expertos nacionales al lugar de ejecucin
La experiencia internacional coloca a los de la obra as como la periodicidad de las
DBs regularmente en aquellos proyectos visitas a la obra, etc.
17
ONG, Brennan y Dr. GERBER, Paula. En: Dispute Boards: Is there a role for lawyer?. Construction Law International. Volumen 5 Issues 4
December 2010.

5.3 Contribuyendo con la preparacin considerar su prctica negociadora,
de presentaciones ante el DB su predisposicin a visitar la obra y
conocimiento de la filosofa que este
La participacin de abogados en las
mtodo persigue, como es el asegurar
audiencias de DBs es un punto que genera
un manejo temprano y por consiguiente
gran discusin. Algunos consideran
eficiente del conflicto sin afectar o
con justa razn que los abogados ms
estorban que ayudan en este tipo de afectando lo menos posible una relacin
actuaciones, y la razn es que los abogados positiva de trabajo de las partes.
tienden a generar o crear un desfavorable
clima adversarial o confrontacional similar Recordemos que las partes llegan al
a la de un arbitraje. contrato con un inters original que
motiv la generacin de una relacin de
En efecto, los DBs no son procesos
confianza, que los miembros de los DBs
judiciales ni arbitrales, la flexibilidad de las
deben mantener en el tiempo, de otro
reglas est bajo el control de sus miembros,
modo, pierde contenido el DB.
siempre que no se afecte el derecho de
defensa de las partes. Sin embargo, s es
cierto que en estas actuaciones las partes La participacin de un abogado como
debern sustanciar su reclamo con el miembro de un DB ayudar a poner
objetivo de persuadir a los miembros para el justo balance en la interpretacin y
tomar una posicin ante el reclamo (sea correcta aplicacin del contrato durante
recomendando o decidiendo), pero este su ejecucin contribuyendo a beneficiar
ejercicio debe estar orientado a ayudar el inters real de las partes, es decir para
a los miembros expertos a la toma de el propietario: Tener su obra dentro del
una posicin tcnica lo ms cercano a plazo, precio y calidad contratado; y, para
lo que hara un rbitro y con ello educar el contratista: Lograr su utilidad.
a las partes a prever cual podra ser un
posible resultado arbitral, y as se pueda 6. CONCLUSIN
legitimar la recomendacin o decisin con
la aceptacin de las partes. Los DBs han ido ganando un reconocimiento
internacional de notable xito en el manejo
Los abogados deben ayudar a las partes
del conflicto en una actividad muy sensible
a lograr dicho propsito, pero detrs de
y altamente conflictiva como es el sector
escena, ayudando a sus clientes a preparar
de la construccin.
la presentacin de sus argumentos sobre
sus reclamos de una manera clara y lgica.
Esta es una realidad que no es posible
Los abogados no deben abogar por sus ocultar ni negar, por el contrario, apremia
clientes sino ellos deben hacerlo solos, evaluar cun importante puede significar
la participacin de abogados en esta utilizar bien nuevas herramientas de
actuacin cargara de formalidad o administracin del conflicto en el mercado
sobrelegalizara un mtodo en esencia nacional y trabajar arduamente como los
flexible, generando mayor conflicto. arquitectos de Menelik II en mejorar la
maqueta para cristalizar su aplicacin.
5.4 Como miembro de un DB
La participacin de un abogado como Luego de esto, los DBs debern solos ganar
miembro experto de un DB no est su espacio para justificar su actuacin como
prohibida, por el contrario el perfil del verdaderos presupuestos de arbitrabilidad
abogado como miembro de un DB debe en los arbitrajes en construccin.

Ricardo Rodrguez Ardiles*
RESOLUCIN DE CONTRATO POR

INCUMPLIMIENTO DE OBLIGACIN
ESENCIAL NO PACTADA
EN LOS CONTRATOS SUJETOS A
LA LEY DE CONTRATACIONES DEL
ESTADO
1. Introduccin En la actualidad, siguiendo a Dromi quien

a su vez cita a Auby, bien puede afirmarse
La actuacin del Estado en sus relaciones que Conceptualmente entendemos que
con el sector privado han merecido no poca el contrato de la Administracin es un
atencin de los tratadistas y estudiosos del acto de declaracin de voluntad comn,
derecho, los cuales han establecido que los producto de efectos jurdicos entre un
contratos que aquel celebra constituyen rgano estatal en ejercicio de la funcin
una relacin tpica, particular y propia, administrativa y un particular u otro ente
sin que por ello se admita en el actual
pblico estatal o no.1
momento, la existencia de diferencias
entre contratos administrativos y
Mas sin embargo, la contratacin que
contratos de Administracin, segn la
efecte el Estado, por mandato legal, no
cual los primeros, conocidos de manera
frecuente como contratos pblicos, eran puede ser ajena a circunstancia distinta
aquellos que posean como elemento al de una finalidad pblica en razn de
determinante el alto contenido pblico de que la esencia misma de aquella radica,
su objeto; y los segundos, mas bien la sola precisamente, en la satisfaccin de dicha
concepcin de la relacin jurdica entre un finalidad pblica. Sobre este particular es
rgano de la Administracin y un particular especialmente explcito el contenido del
pero actuando el Estado ficticiamente artculo 13 de la Ley de Contrataciones del
despojado del poder que le es inherente. Estado.2
*Abogado por la Universidad San Martn de Porres, con estudios en la Universidad de Piura, Ferris State College. Actualmente se desempea
como rbitro y consultor en contratacin pblica y derecho administrativo de entidades del sector pblico y privado. Ha publicado artculos
de la especialidad en RAE Jurisprudencia, Revista Peruana de Derecho Administrativo Econmico, Revista Construccin e Industria, Boletn
Oscervando, Boletn Propuesta. Es capacitador certificado por OSCE y miembro del Consejo Editorial de la Revista Contratando. Arbitro
inscrito del Centro de Arbitraje de la PUCP, OSCE y de los principales centros arbitrales del medio.
1
Dromi, Roberto La licitacin pblica, Editorial Astrea, Buenos Aires, 2 Edicin, pp 24
2
Ley de Contrataciones del Estado, art. 13.- Caractersticas tcnicas de los bienes servicios y obras a contratar Al plantear su requeri-
miento el rea usuaria deber describir el bien, servicio u obra a contratar, definiendo con precisin su cantidad y calidad, indicando la
finalidad pblica para la que debe ser contratado.

Dentro de este contexto, en el que el Las obligaciones esenciales en los
Estado sigue manteniendo y ejerciendo contratos con el Estado
las prerrogativas que le son propias, las
partes se sujetan de manera obligatoria a Como hemos expresado hasta el momento,
las disposiciones legales expedidas sobre citando el propio texto normativo, se
el particular, especficamente a lo que advierte que en los contratos suscritos
sobre el contrato se ha establecido en la con el Estado de conformidad a la Ley de
ley especfica, Ley de Contrataciones del Contrataciones del Estado y su Reglamento,
Estado, aprobada por el Decreto Legislativo este contrato administrativo, pese a sus
N 1017 y su norma reglamentaria. notas tipificadoras que lo caracterizan,
posee una que es propia de toda relacin
As queda determinado en el Reglamento contractual, para ambos contratantes
precedentemente citado, cuando se define existen obligaciones de necesario
el contrato como el acuerdo para crear, cumplimiento, que de ser soslayadas, no es
regular, modificar o extinguir una relacin factible que se alcance la cabal realizacin
jurdica dentro de los alcances de la Ley y del objeto del mismo.
del Reglamento.3
Pese a esa postulacin, sin embargo, el
En consecuencia y en funcin de ello, el legislador al momento de reglar las causas
contenido y el alcance del contrato, y u obligaciones factibles de ser invocadas
como es lgico sus consecuencias, est por las partes para resolver un contrato,
delimitado por el contrato mismo, el efecta un singular distingo, puesto que
cual est conformado por el documento mientras que la Administracin puede
que lo contiene, las Bases Integradas y la resolver a su contratista el contrato en
oferta ganadora, as como los documentos caso de incumplimiento de alguna de sus
derivados del proceso de seleccin que obligaciones, que haya sido previamente
establezcan obligaciones para las partes y observada por la Entidad, y no haya sido
que hayan sido expresamente sealados en materia de subsanacin; tratndose del
el contrato. El contrato es obligatorio para contratista, la resolucin slo podr ser
las partes y se regula por las normas de este realizada ante el incumplimiento de la
Ttulo. Los contratos de obras se regulan, Entidad de sus obligaciones esenciales.6
adems, por el Captulo III de este Ttulo.
En lo no previsto en la Ley y el presente En concordancia con ello, no cabe duda
Reglamento, son de aplicacin supletoria alguna que dentro de los privilegios o
las normas de derecho pblico y, slo en prerrogativas que se reserva el Estado
ausencia de stas, las de derecho privado.4 al celebrar sus contratos se encuentra
ste, el de poder resolverlo por cualquier
Siendo as, constituye obligacin legal que incumplimiento contractual, extremo que
en el contenido del mencionado contrato no es equivalente en el caso del contratista
se incorporen clusulas obligatorias, proveedor, que slo puede efectuarlo por
referidas a garantas, solucin de incumplimiento de obligaciones esenciales
controversias y resolucin de contratos por de la Entidad.
incumplimiento, y dentro de esta ltima, el
derecho del contratista de poder resolver Todo eso no constituye sin embargo
el contrato por incumplimiento de la elemento para desaparecer el vnculo
entidad de sus obligaciones esenciales.5 contractual por cuanto esta singularidad
3
Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, Anexo Unico, Anexo de Definiciones numeral 13.
4
Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, artculo 14
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Ley de Contrataciones del Estado, art. 40.- Clusulas obligatorias de los contratos
c) Igual al derecho asiste al contratista ante el incumplimiento por la Entidad de sus obligaciones esenciales, siempre que el contratista
le haya emplazado mediante carta notarial y sta no haya subsanado su incumplimiento.
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Ley de Contrataciones del Estado, art. 40

forma parte de las condiciones o reglas Como afirma Claus Krebs Poulsen
de la contratacin con el Estado al que el podemos comenzar diciendo que son
proveedor contratista se obliga libremente, obligaciones esenciales de un contrato
ejerciendo su voluntad, al conocer de bilateral aquellas que permanente e
modo previo que la Administracin posee invariablemente lo caracterizan, lo que
esta prerrogativa a la cual se somete por hacen ser lo que es8, a lo cual podramos
decisin propia. aadir como parte integrante del concepto
que sin el cumplimiento de tal obligacin
A pesar de su importancia, cabe destacar el contrato carece de efecto.
que la norma no define ni establece
criterios para conceptualizar lo que es En funcin de ello, as como lo que
una obligacin esencial, regulando slo regula la normativa en el artculo 168 del
que las mismas se contemplan en las Reglamento de la Ley de Contrataciones
Bases o en el contrato7 generando con del Estado precedentemente citado,
ello incertidumbre en torno al contenido podemos igualmente inferir vlidamente,
de la expresin obligaciones esenciales, que las obligaciones esenciales no slo
e igualmente si stas constituyen una tienen como fuente de origen la naturaleza
enumeracin rgida o flexible y si, incluso, misma del contrato que por s constituye
una determinada obligacin que en un una manifestacin expresa de voluntad,
primer momento no es estimada como sino tambin igualmente, lo que de modo
esencial, puede convertirse en tal, segn particular las partes pudieran pactar a
sea el decurso de la ejecucin del contrato. dicho respecto.
Ante dicho silencio legislativo, corresponde Mas an podramos aseverar que una de sus
tratar de superar esa circunstancia. notas tipificadoras para ser categorizada
una obligacin como esencial es que la
En trminos amplios, el concepto misma se encuentra en la esfera de la
obligacin importa la existencia de un reciprocidad entre las de los contratantes,
vnculo en funcin del cual se queda sujeto a efectos que el contrato bilateral y de
a hacer o abstenerse de hacer de acuerdo prestaciones, posea el equilibrio necesario
a lo pactado voluntariamente. Pudiendo que por su naturaleza le es propio.
aquellas estar referidas a obligaciones de
dar, hacer, no hacer. En el derogado texto del Reglamento de la
Ley de Contrataciones y Adquisiciones del
Sin embargo, para el tema que nos Estado, se normaba que para efectos de
ocupa se requiere una mayor amplitud las causales de resolucin contractual se
conceptual, a efectos de desentraar, considerarn como obligaciones esenciales
dentro de un contrato bilateral, el distingo los pagos en las oportunidades previstas
entre obligacin esencial y obligacin en el contrato, las que fueron factores
no esencial. de calificacin y seleccin, y aquellas
condiciones que resulten indispensables
Tal como emerge de su semntica, para el normal cumplimiento del contrato9,
estaremos frente a una obligacin esencial lo que permita disponer de un adecuado
cuando dicha obligacin constituye lo marco normativo dentro del cual el derecho
que caracteriza o califica la naturaleza del del contratista poda ser evaluado.
contrato, esto es, aquel elemento que sin
su existencia el contrato de que se trate La no inclusin de esta precisin en
deja de ser tal y se convierte en otro. la normativa vigente, sin embargo,
7
Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, art. 168
8
Claus Krebs Poulsen, La inejecucin de obligaciones esenciales como nico fundamento suficiente para la llamada condicin resolutoria
tcita, Revista Chilena de Derecho Volumen 26 N4
9
Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, art. 144, aprobado por Decreto Supremo N 013-2001-PCM, de
12.02.01, actualmente derogado

ha pretendido ser suplida mediante Sin embargo, cabra preguntarse si las
las opiniones y pronunciamiento que obligaciones esenciales de un contrato
emite el Organismo Supervisor de las son nicas y pre determinables antes de
Contrataciones el Estado - OSCE, entre su celebracin, o si mas bien, si bien una
los cuales merecen destacarse algunos parte significativa de aquellas poseen
conceptos relevantes: tal posibilidad puede haber otras, dada
la dinmica del contrato, que si bien
As tenemos, por ejemplo: inicialmente no ostentaban esa calidad
podran devenir en tales.
En el Pronunciamiento N 060-2004 (GTN),
de 12 de abril de 2004, se expresa: En trminos generales conceptualizamos
que siendo el contrato el acuerdo de partes
En este sentido, si bien se reconoce el por que el que se expresa una relacin
derecho del contratista a solicitar la jurdica con carcter patrimonial, resulta
ampliacin del plazo cuando se produzcan inherente a la misma que cada parte
paralizaciones atribuibles a la Entidad, y tenga, desde antes y durante el contrato,
tambin se reconoce como una de estas, exacto alcance de las obligaciones que
el incumplimiento de las obligaciones asume y debe cumplir, de suerte tal, que
esenciales a su cargo (pago), deber como consecuencia de ello, pueda poseer
verificarse en cada caso concreto la adecuado nivel de certeza respecto de
procedencia de dicha ampliacin. cada una de ellas, incluyendo un cabal
distingo entre las que son esenciales y las
En el Pronunciamiento N 001-2001 (GTN), que no lo son.
de 08 de enero de 2001, se expresa:
Siguiendo esa lnea de reflexin, por tanto,
Se entiende por obligacin esencial, no es desde nuestro punto de vista factible
aquella que esta vinculada directamente admitir que una determinada obligacin
con la finalidad del contrato; as, el artculo no considerada como esencial de modo
144 seala que una obligacin esencial previo a la formalizacin del contrato
de la Entidad es el pago oportuno en el adquiera la calidad de tal, ya que ello
contrato. constituira, precisamente la ruptura de la
tesis expuesta.
Obligaciones no esenciales, son aquellas
que estn vinculadas con las prestaciones La referida conclusin la sustentamos
accesorias o que su incumplimiento en una aseveracin que emerge de lo
no impide que se logre la finalidad del precedentemente definido, si la obligacin
contrato. esencial es inherente a la relacin
contractual y en especial al contrato de
En el mismo sentido, se incluye ese alcance que se trate, aquellas estarn siempre
en el Pronunciamiento N 018-2004 (GTN) presentes en razn de su propia naturaleza.
de 02 de febrero de 2004, entre otros.
Lo que s es factible es que, en la relacin
En ese orden de ideas, por tanto, tal enunciativa de las obligaciones esenciales
como se ha sealado respecto de lo que que se elabore antes de la suscripcin
considera la doctrina, as como lo que el del contrato, se puedan obviar o
propio organismo rector de la contratacin soslayar obligaciones que s poseen esa
del Estado entiende, podemos concluir caracterstica de esencial, con lo cual cabra
que constituye obligacin esencial, preguntarse si es factible (al igual que el
aquella que es inherente al contrato caso de la omisin que desarrollaremos
materia de relacin bilateral, sin la cual mas adelante) completar esa nmina, o
el contrato respectivo dejara de ser tal, o debe interpretarse que al no estar en la
que en su ausencia el objeto de la relacin misma lo que conlleva es asumir que la
contractual no podra ser alcanzada. voluntad de las partes ha sido expresa en

no considerar la condicin omitida como esto es, existiendo omisin, veamos cules
parte de aquellas. pueden ser sus consecuencias.
Ello nos genera como consecuencia Una primera posicin estar centrada
inmediata la necesidad de respondernos en la defensa de la formalidad y el
otra pregunta, la condicin de esencial de cumplimiento de la normativa como
una obligacin es facultad de las partes requisito indispensable para que se genere
o, como hemos afirmado en prrafo alguna consecuencia del incumplimiento.
precedente al corresponder a la propia
naturaleza de la relacin contractual Los que defienden esta posicin han de
segn el contrato de que se trate el argumentar que la condicin establecida
reconocimiento de esa calidad de esencial en el Reglamento respecto a que las
no est librada a la voluntad de las partes. obligaciones esenciales requieren para
ser generadora de causal de resolucin
Sobre el particular nuestra posicin es que aquellas se encuentren previamente
explcita, la obligacin esencial de un establecidas en las Bases, impide que el co
contrato es inherente al mismo, y en contratante y menos an terceros, puedan
consecuencia, las partes sujetos de considerar determinada obligacin
dicha relacin no pueden negar ni su contractual como esencial o no, por cuanto
existencia ni la calidad de tal, sin perjuicio ello es exclusiva facultad delegada por la
de que segn fuere el caso, reservarse normativa legal a la entidad contratante,
restringir las consecuencias derivadas del y si sta no efectu dicha precisin y el
incumplimiento de aquellas, extremo ste proveedor en su momento no estableci
que sin embargo, en los contratos regidos cuestionamiento alguno en la etapa de
por la Ley de Contrataciones del Estado no consultas u observaciones a las bases o
es factible al existir norma expresa como a la proforma del contrato, lo que puso
ya se ha explicado.10 de manifiesto es su voluntad de liberar
a la entidad de las consecuencias del
Omisin de las obligaciones esenciales en incumplimiento de dichas obligaciones.
las bases y en el contrato
Esta postulacin, que aparentemente
Hasta aqu, hemos logrado establecer posee una desarrollo conceptual resulta
como necesaria premisa para el anlisis que invlida por cuanto, de una parte, atenta
prosigue, que las obligaciones esenciales contra el aforismo de que nadie puede
de un contrato emanan de su propia invocar hecho propio para lograr un
naturaleza, por lo cual estn al margen de la beneficio, al igual que La ley no ampara
voluntad de las partes de ser categorizadas el ejercicio ni la omisin abusivas de
o clasificadas como tales, mas s admitimos un derecho11 y de otra, presupone que
que, salvo el caso de norma legal expresa el contenido de las bases integradas
como el de la Ley de Contrataciones del soslayando un mandato de la normativa
Estado, las partes poseen la capacidad de puede significar un pretexto cabal
restringir las consecuencias derivadas de para liberarse de las consecuencias del
su incumplimiento. incumplimiento de la entidad. En ambos
casos, la tesis deviene en insostenible.
Ahora bien, hemos sealado que la
normativa legal de contratacin pblica La segunda posicin, concepta que el
demanda que las obligaciones esenciales requisito de la formalidad sealado en
deben estar contempladas en las Bases o el numeral 168 del Reglamento de la
en el contrato; mas si ello no se produce, Ley de Contrataciones del Estado no es
10
Ley de Contrataciones del Estado, inciso c) art. 40; y Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado art. 168
11
Cdigo Civil, Ttulo Preliminar, art. II

constitutivo de derecho alguno, puesto que determinada ni en las bases ni en el contrato
la facultad resolutoria de los contratantes se requiere, necesariamente, de un trabajo
es inherente a la naturaleza misma de todo mayor por parte del Tribunal Arbitral.
contrato, al igual que dependiendo del
contrato del cual se trate, las obligaciones En este supuesto, el aspecto inicial se
esenciales de los mismos emergen de circunscribir a analizar si, efectivamente, la
la propia naturaleza de aquellos y no causa invocada es una obligacin esencial,
requieren que sean indispensablemente ya se trate de que la obligacin esencial ha
enunciados o detallados, ya que del anlisis sido omitida integralmente en las bases y en
de cada uno de ellos fluye de manera el contrato, o la invocada no se encuentra
inequvoca las obligaciones esenciales. en el listado que sobre el particular se
consign en tales documentos.
En este anlisis, no podemos dejar de
mencionar, dadas las consecuencias que Para ello, el anlisis de los rbitros
ello posee, la no poco frecuente omisin partir de la naturaleza del contrato, a
que se advierte en las bases de los procesos efectos de determinar si efectivamente
de seleccin y en los contratos respectivos, la causal invocada resulta esencial dada la
respecto a puntualizar las obligaciones naturaleza de aquel y si, en consecuencia,
esenciales de cada uno de los contratos la calificacin que el contratista ha dado a
que el Estado celebra generando con ello, la obligacin incumplida es correcta. Este
no pocas veces igualmente controversias aspecto resulta crucial, por cuanto mientras
respecto de las mismas. que originalmente la norma legal brinda
esa facultad a la entidad, ante su omisin
Calificacin de obligaciones esenciales en las bases y el contrato que ella misma
por los rbitros elabora y al cual el proveedor contratista
en trminos generales se adhiere, cuando
Recordemos que la resolucin de contrato se produce un incumplimiento por parte
por causa imputable a la entidad es slo de la entidad contratante corresponder
posible si el contratista acredita, adems al ltimo citado (proveedor contratista)
del cumplimiento de las formalidades del la calificacin de la obligacin incumplida
caso12, que la causa invocada incumplida como esencial, extremo ste que debe ser
por aquella es obligacin esencial. necesariamente validado por los rbitros.
Si la referida obligacin esencial est Dentro de la experiencia, se aprecia que

tipificada en las bases o en el contrato la causa mayormente invocada para
no habr perturbacin alguna, y la resolver un contrato por incumplimiento
decisin arbitral que pudiera emitirse de la entidad contratante es la de falta
como consecuencia de la resolucin de pago, la misma que pese a su nivel de
efectuada por el contratista responder, trascendencia y evidente relevancia y
en lo fundamental, a lo establecido en el fcil calificacin de esencial la normativa
prrafo precedente, esto es, a verificar no lo efecta y que por tanto, carece
el cumplimiento de la formalidad del de desarrollo normativo especfico,
requerimiento previo con el plazo respectivo correspondiendo por ende ser evaluado
de subsanacin, y luego la entrega de la este aspecto en cada oportunidad en
carta resolutoria correspondiente. funcin del contrato de que se trate.
Mas sin embargo, cuando la obligacin Sobre el pago y su oportunidad, los rbitros
en la que el contratista se sustenta para son cuidadosos para calificar la falta de
resolver el contrato no ha sido previamente pago como causa resolutoria, toda vez
12
De acuerdo a lo prescrito en la normativa, la resolucin de contrato requiere que antes de la remisin de la carta notarial resolutoria,
quien desea resolver el contrato remita una carta notarial de requerimiento previo a su contraria precisando la obligacin incumplida,
y concediendo un plazo no mayor de cinco das para que la subsane, salvo el caso de contratos de obra en que necesariamente ser de
quince das, en ambos casos bajo apercibimiento de resolucin contractual. Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, art. 169.

que el mero retraso en la cancelacin de el valor referencial y estructura del mismo
acreencias no puede significar origen de que a la postre sirvi para que el postor
conclusin anticipada de contrato, dado formulara su propuesta econmica.
que ello es factible se haya producido por
causa no imputable a la propia contratante, Ahora bien, la legislacin prev que Todos
salvo que aquel afecte de manera relevante los pagos que la Entidad debe realizar a favor
el cumplimiento del objeto contractual o al del contratista por concepto de los bienes o
propio proveedor contratista. servicios objeto del contrato, se efectuarn
despus de ejecutada la respectiva
Es que en la contratacin pblica el prestacin,17; y que tratndose de obras
legislador ha previsto que ante la mora en funcin de los metrados ejecutados a
en el pago, el proveedor contratista tiene travs de valorizaciones18, lo que suscita
derecho al reconocimiento y abono de a su vez el cuestionamiento respecto a si
intereses13, desde la oportunidad en que un contrato cuyas prestaciones por parte
el pago debi efectuarse14, as como que del contratista o se han ejecutado o vienen
tratndose del pago de valorizaciones de ejecutndose, segn el caso, pueden ser
obra, a partir del vencimiento del plazo para materia de resolucin contractual.
el pago de las mismas aquel tiene derecho
a anlogos intereses15, por lo que podra Tratndose de bienes o servicios o de obras
estimarse que con ello el incumplimiento en proceso, es evidente que el hecho que la
al tener una compensacin prevista pierde prestacin del contratista est culminada
su condicin de causa resolutoria. o en proceso, en nada modifica el criterio
de evaluacin del incumplimiento de
Asimismo se afirma, que estando reglado la entidad, mas an cuando el contrato
que toda perturbacin que pudiera sufrir no culmina sino cuando el proveedor
el proveedor contratista por causa que contratista recibe el pago de la ltima
no le es imputable, entre las que resulta prestacin pactada o la liquidacin final de
inmersa la falta de pago oportuna en la la obra contratado, respectivamente19.
medida que acredite la afectacin a su
cronograma de ejecucin de su prestacin, De otra lado, y como parte del anlisis,
da origen a ampliacin de plazo16, el simple debe determinarse que las relaciones
no pago no constituye causa resolutoria al contractuales que celebra el Estado con
existir otra va de compensacin tendiente sus proveedores contratistas poseen
a mantener la relacin contractual vigente. finalmente una expectativa de utilidad, la
misma que deja de ser tal de no percibirse
Frente a ello se ha sealado que en los en la oportunidad prevista, an cuando
contratos que celebra el Estado para pudiera existir los otros mecanismos
el contratista no hay una previsin de compensatorios reseados.
financiamiento, salvo claro est que se
trate de un contrato que lo incluya de Es por ello, que la facultad de los
manera especfica, por lo que dado el proveedores contratistas de resolver el
necesario equilibrio que debe existir en contrato por carencia de pago deviene
las prestaciones de las partes, no puede en independiente de si ello afecta o no
exigirse a una de ellas, en este caso al el normal desenvolvimiento del contrato,
proveedor contratista, el financiamiento al aunque para efectos de entender la
Estado si ello no fue as considerado desde lgica contractual y sus consecuencias,
13
Ley de Contrataciones del Estado, art. 48 En caso de atraso en el pago por parte de la Entidad, salvo que se deba a caso fortuito o fuerza
mayor, sta reconocer al contratista los intereses legales correspondientes
14
15
16
Ley de Contrataciones del Estado, art. 41; Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, arts. 175 y 200
17
18
19

la anotada circunstancia constituya un servidumbres y similares para la ejecucin
elemento adicional e importante que ha de de las obras, salvo que en las Bases se
ser evaluado al analizar el caso particular. estipule que la tramitacin de stas correr
a cargo del contratista.24
Como puede observarse, en concordancia
a la normativa que establece que una vez Finalmente, temas como la exagerada
surgida una controversia corresponde demora para absolver consultas que pongan
ser resuelta la misma en la va arbitral20, en riesgo lo ejecutado como la continuidad
y dentro de las atribuciones de los de un proyecto, incumplimiento de
rbitros, especialmente la kompetenz- plazos en la definicin de ejecucin de
kompetenz21, no cabe duda alguna que adicionales especialmente en el caso de
ante la ausencia de una tipificacin de obras, o imposibilidad de realizacin de lo
obligaciones esenciales en las bases o en el contratado por condiciones tcnicas o de
contrato, corresponder a estos apreciar facilidades necesarias e indispensables,
circunstancias como las expuestas para han de ser tambin objeto de anlisis a
determinar si la causa invocada como fin de ser adecuadamente calificadas o no
resolutoria constituye obligacin esencial como obligaciones esenciales factibles de
incumplida, independientemente a que ser causal de resolucin contractual.
ella afecte o no el cumplimiento de la
prestacin o que esta ltima se encuentre
A modo de conclusin
cumplida en tanto, claro est, no se haya
culminado el contrato.
El propsito del presente artculo ha
sido poner de relieve la importancia que
Dentro de esa misma perspectiva,
posee la calificacin de obligaciones
corresponder igualmente a los rbitros
como esenciales para efectos de ser
analizar y pronunciarse respecto de
factibles ser invocadas como causa de
otras obligaciones contractuales que al
resolucin contractual por incumplimiento
no estar enunciadas como esenciales
pueden emerger de los propios trminos de la entidad contratante, y la labor
y alcances del contrato y de la propia que corresponde a los rbitros respecto
normativa, entre ellas por ejemplo, las a analizar y determinar, en cada caso
sealadas como condiciones establecidas particular, en cada relacin contractual,
en las bases para el inicio del cmputo si producida la resolucin por causa
del plazo contractual que s han sido imputable a la entidad, sta se ha
fijadas en las mencionadas bases22, y mas producido mas all del cumplimiento de
especficamente, las condiciones para el las formalidades exigidas, con el sustento
inicio del plazo de ejecucin de obra, en adecuado que la legislacin establece.
que la propia normativa brinda la facultad
al contratista de resolver el contrato ante Igualmente, se ha planteado que la
el incumplimiento de aquellas23 facultad de anlisis de los rbitros sobre
ese aspecto es amplia y se enmarca en los
Asimismo, se requerir de un anlisis trminos y alcances de su competencia,
detallado respecto de las obligaciones que especialmente cuando las sealadas
corresponden a la entidad y que resultan obligaciones esenciales no han sido
incumplidas tales como la obtencin de establecidas ni en las bases ni en el
las licencias, autorizaciones, permisos, contrato.
20
21
Ley de Arbitraje, art. 41 numeral 1. El Tribunal arbitral es el nico competente para decidir sobre su decidir sobre su propia competencia,
incluso sobre las excepciones u objeciones al arbitraje relativas a la inexistencia, nulidad, anulabilidad, invalidez o ineficacia del convenio
arbitral o por no estar pactado el arbitraje para resolver la materia controvertida o cualesquiera otras cuya estimacin impida entrar en
el fondo de la controversia. Se encuentran comprendidas en este mbito las excepciones por prescripcin, caducidad, cosa juzgada y
cualquier otra que tenga por objeto impedir la continuacin de las actuaciones arbitrales.
22
23
24

Se deja sentada para un desarrollo Finalmente, se ratifica que la competencia
posterior, la importancia de que sea de los rbitros en esta materia se enmarca
la propia legislacin la que establezca dentro de las atribuciones y facultades de
criterios para determinar si una su funcin arbitral, pudiendo por ende a
obligacin es o no esencial dentro de un efectos de solucionar la controversia que
contrato, a efectos que los sujetos de la se le pone en su conocimiento analizar,
relacin as como los terceros, puedan interpretar y decidir respecto a si se est
apreciar con adecuada certeza si ante un frente a una obligacin esencial en funcin
incumplimiento obligacional se est o no de la naturaleza del contrato, sus alcances
frente a una potencial causa de resolucin y circunstancias que le son propias.
contractual.
Junio de 2011

Derik Latorre Boza*
Transparencia e
intervencin de terceros
en el arbitraje en el Per
1. El convenio arbitral y sus por ejemplo, a travs de un arbitraje, en

alcances el que el rgano competente para tomar
las decisiones ser un Tribunal Arbitral, sea
El ordenamiento jurdico ha dado la opcin unipersonal o colegiado.
que las personas naturales y/o jurdicas,
Hay que ser enftico al sealar que
en un acto de libertad, renuncien a la
jurisdiccin natural1 que les ofrece el esta suerte de jueces privados tienen
Estado y, va un acuerdo voluntario, se competencia para conocer determinadas
sometan a una jurisdiccin privada. Esto controversias y darles solucin, por
es connatural al desarrollo de la actividad exclusiva decisin de las propias partes en
comercial, pues dicho desarrollo demand conflicto. Es decir, son las propias partes
medios de solucin de controversias ms las que han delegado estas facultades,
expeditivos que los medios tradicionales excluyndolas de su mbito natural
como el judicial. Lo cierto es que este la jurisdiccin estatal, a favor de los
sometimiento a esa jurisdiccin privada rbitros, quienes en virtud a esa delegacin
se constituye en un verdadero acto podrn emitir un pronunciamiento que
fundacional, por el cual dos o ms partes tendr carcter vinculante para estas. Al
que tienen entre s una relacin obligatoria, acuerdo por el cual las partes efectan
deciden que las controversias que se esta delegacin se le denomina, en nuestro
deriven de dicha relacin se resuelvan, ordenamiento jurdico, convenio arbitral.
* Abogado egresado y titulado por la Pontificia Universidad Catlica del Per. Socio de la firma Jurez, Hospinal & Latorre Abogados. Ha sido
Presidente y Vocal del Tribunal de Contrataciones del Estado.
1
Se ha destacado que sin importar qu lugares de la antigedad y cules tiempos ms o menos remotos, el arbitraje siempre ha sido
concebido como una suerte de licencia o concesin del soberano, como excepcin de su justicia ordinaria; LOHMANN LUCA DE TENA,
Guillermo,Interferencia judicial en los arbitrajes, en Revista Peruana de Arbitraje, Grijley, 2005, p. 266. El mismo autor, precisando su
criterio, afirma que el arbitraje fue y es una anomala una exclusin, si se quiere del monopolio estatal de justicia, sea que este
monopolio est en manos del gobernante unipersonal que lo tiene por derecho propio o por la fuerza, sea que est en manos del Poder
Judicial como reparticin del Estado, en quien los ciudadanos lo delegan, p. 267.
Sin embargo, es importante cuestionar la concepcin de que la justicia ha sido monopolio del Estado de manera originaria. El Estado es
una creacin social e histrica, y tal como lo conocemos, el Estado obedece a una forma de organizacin moderna, razn por la que es
impropio hablar de que la jurisdiccin estatal sea algo natural. Ha habido formas de organizacin jurdicas anteriores al Estado. Por ello,
se ha afirmado que ms all de las diversas clasificaciones o combinaciones que se puedan hacer, las sociedades humanas de cualquier
parte del planeta han pasado, o estn pasando, por un proceso que va de la horda en los albores de la humanidad, hasta el Estado-Nacin
como forma predominante de organizacin de la sociedad actual, con una tendencia hacia el futuro mediante la creacin de los Estados-
Continente, en vas a la conformacin del Estado-Mundial, DURN, Vctor Manuel, Estado social de derecho, democracia y participacin.
Es claro entonces que las sociedades estuvieron organizadas inicialmente sobre la base de formas no estatales como la horda, el clan o la
tribu; la organizacin estatal es un estadio posterior de la evolucin de la organizacin social.

La Ley de Arbitraje, aprobada mediante el Estado peruano como parte, las
Decreto Legislativo N 1071, define el actuaciones arbitrales estarn sujetas a
Convenio Arbitral en su artculo 13-1, confidencialidad y el laudo ser pblico,
sealando que el convenio arbitral es una vez terminadas las actuaciones. De
un acuerdo por el que las partes deciden este modo, la Ley de Arbitraje se adeca
someter a arbitraje todas las controversias a las exigencias prcticas de la realidad
o ciertas controversias que hayan surgido arbitral cuando el Estado es parte.
o puedan surgir entre ellas respecto de una
determinada relacin jurdica contractual Aqu, podemos sealar que el arbitraje
o de otra naturaleza. En la lnea de lo que tiene una funcin privada pero tambin
venimos manifestando, la Ley de Arbitraje comparte de alguna manera la funcin
confirma de este modo la relevancia de pblica de juzgar y, en esta forma, asume
la autonoma de la voluntad de las partes tambin obligaciones frente a la sociedad.
para el arbitraje. Dentro de esa lnea, se piensa que hay
que darle al arbitraje los medios para
No obstante, la propia Ley establece en que los laudos de los rbitros tengan una
el artculo 14 que el convenio arbitral se consistencia entre ellos, proporcionando
extiende a aquellos cuyo consentimiento a los rbitros los laudos anteriores
de someterse a arbitraje, segn la buena como una rica materia de reflexin que
fe, se determina por su participacin permitir sentar jurisprudencia arbitral,
activa y de manera determinante en la pero jurisprudencia de todas maneras. El
negociacin, celebracin, ejecucin o enorme esfuerzo intelectual de los rbitros
terminacin del contrato que comprende el para solucionar un caso merece tener una
convenio arbitral o al que el convenio est repercusin terica adecuada en beneficio
relacionado. Se extiende tambin a quienes la sociedad toda. Y es que, en el plano
pretendan derivar derechos o beneficios internacional, la postura de admitir la
del contrato, segn sus trminos. Es decir, publicidad cuando menos de los laudos va
existen supuestos en que el Convenio ganando terreno sobre la limitada visin
Arbitral puede extender sus efectos a contractualista del arbitraje2. En la misma
terceros no signatarios del mismo. conferencia, De Trazegnies sealaba que,
desde un punto de vista doctrinario, su
Del mismo modo, es importante destacar opinin es porque el resultado del arbitraje
que la misma Ley de Arbitraje establece sea pblico mientras esto no cause un
como principio rector del arbitraje el de la dao grave a las partes.
confidencialidad, tan es as que, en su inciso
1, establece que, salvo pacto en contrario, Ahora bien, conforme al prembulo
el tribunal arbitral, el secretario, la del Cdigo de tica para los rbitros
institucin arbitral y, en su caso, los testigos, comerciales, aprobado y revisado por
peritos y cualquier otro que intervenga un comit especial de la Asociacin
en las actuaciones arbitrales, estn Estadounidense de Arbitraje y un comit
obligados a guardar confidencialidad sobre especial del Colegio de Abogados de
el curso de las mismas, incluido el laudo, E.E.U.U., el uso del arbitraje para resolver
as como sobre cualquier informacin que una variedad amplia de conflictos hoy
conozcan a travs de dichas actuaciones, constituye una parte importante del
bajo responsabilidad. Y este deber sistema de justicia al que recurre la
alcanza tambin a las partes. Ahora bien, sociedad en busca de una determinacin
el inciso 3 de ese mismo artculo abre una ecunime de los derechos legales. Las
pequea excepcin al establecer que en personas que actan como rbitros
todos los arbitrajes en los que interviene comerciales asumen, en consecuencia,
2
TRAZEGNIES, Fernando de. Confidencialidad o publicidad en el arbitraje?, Conferencia en la Pontificia Universidad Catlica del Per,
Setiembre de 2009. Este texto se puede ver en web: http://consensos.pucp.edu.pe/images/stories/CONFIDENCIALIDAD%20O%20
PUBLICIDAD%20EN%20ARBITRAJE.pdf., pp. 4, 5.

serias responsabilidades frente al pblico evidente que al verse inmerso un Estado,
y frente a las partes (subrayado mo). existen elementos distintos a los que estn
en juego en una relacin meramente
2. El dogma de la comercial y, probablemente, privada en
confidencialidad en el estricto. Puede sealarse entonces que no
arbitraje: dos enfoques existe un solo tipo de arbitraje.
Hoy en el mbito del arbitraje sobre Por tanto, No es de extraar ni el

inversiones se viene buscando mecanismos contenido de dichas modificaciones en el
que garanticen una mayor transparencia Reglamento de Arbitraje ni la rapidez con
en el desarrollo del arbitraje y, por que se han abordado. Una de las mayores
tanto, se va cuestionando el principio de crticas que se han realizado al arbitraje
confidencialidad, al menos en su vertiente internacional cuando se trata de resolver las
ms radical. As, se ha sealado que Este controversias entre Estados y particulares
viejo dogma de la confidencialidad del en materia de inversiones extranjeras
arbitraje, sin embargo, no parece ser en la es el viejo dogma de la confidencialidad
actualidad una caracterstica consustancial del procedimiento arbitral. Si bien la
del mismo a juzgar por los ltimos confidencialidad ha sido defendida como
pronunciamientos de los tribunales una de las caractersticas del arbitraje que
estatales cuando han de enfrentarse a en mayor medida beneficia al arbitraje
esta cuestin. O dicho de otro modo, frente a los tribunales estatales, no parece
el deber de confidencialidad parece que sea una buena acompaante cuando
constituirse hoy ms como un derecho lo que se ventila ante los tribunales
contractual de las partes que como una arbitrales afecta de manera directa a los
caracterstica inherente del procedimiento intereses pblicos presentes en los casos
arbitral, e incluso en determinados casos de inversiones internacionales4.
excepcionales, sujeto a lmites. Por tanto,
La confidencialidad del procedimiento Vemos, pues, que tanto a nivel del arbitraje
arbitral es actualmente una de las mayores internacional como del arbitraje nacional
crticas con las que se enfrenta el arbitraje se han generado foros distintos en los
internacional, y ms en concreto cuando que se viene cuestionando frontalmente
se trata de resolver las controversias el principio de confidencialidad y se va
entre Estados y particulares en materia demandando una mayor apertura hacia el
de inversiones. Ello se debe no slo a las principio de transparencia.
lgicas obligaciones de publicidad de
los actos gubernamentales derivadas 3. Necesidad de mayor
del Ordenamiento interno de dicho transparencia
Estado, sino de forma muy especial a los
intereses pblicos que se ven a menudo Lo cierto es que hoy en da se tiene mayor
comprometidos en el desarrollo de los conciencia de que uno de los aspectos
litigios o al menos en su resultado final3 que puede haber afectado la imagen del
(subrayado mo). arbitraje es, justamente, el secretismo
bajo el cual se ha desarrollado. Por tanto,
Se puede apreciar, entonces, que existe existe mayor conciencia de que se necesita
en el arbitraje internacional una diferencia caminar hacia un escenario en el que se
clara entre lo que es el arbitraje tenga mayor transparencia, incluyendo
comercial internacional y el arbitraje en bajo este principio incluso la eventual
inversiones, toda vez que en este ltimo es incorporacin de terceros en el arbitraje.
3
FERNNDEZ MASI, Enrique. Es compatible la confidencialidad con el arbitraje en inversiones extranjeras? Hacia una mayor transpa-
rencia y participacin de terceros en los procedimientos arbitrales inversor-Estado. En: www.aryme.com/aryme/esp/adr_world_obser-
ver/observatorio/titulares_abierto/2006/200602/20060201.asp , pp. 1-2
4
FERNNDEZ MASI, Enrique. Primeras aplicaciones de las nuevas reglas de arbitraje del CIADI sobre transparencia y participacin de
terceros en el procedimiento arbitral. En http://www.transnational-dispute-management.com/article.asp?key=1395

En este terreno, se viene discutiendo, Es claro, entonces, que el arbitraje es
por ejemplo, temas como la necesidad de vinculante para las partes que suscribieron
efectuarunanlisissustentadoycomparativo el Convenio Arbitral, pero este no puede
entre el arbitraje institucional y el arbitraje generar, en principio, consecuencias
independiente (ad hoc); en ese terreno, positivas o negativas en terceros no
hay voces que opinan favorablemente por signatarios del Convenio Arbitral. Por ello es
las ventajas de un arbitraje institucional. que se ha manifestado que Por su origen y
No obstante, correspondera tambin, en por su naturaleza, el convenio arbitral es un
el caso de arbitrajes institucionales, a nivel contrato. En consecuencia, como tal, es ley
nacional, que las instituciones arbitrales entre las partes, pero sus reglas no pueden
se comprometan tambin con desarrollar ser aplicadas a terceros no signatarios.
polticas que abonen a favor de la mayor Desde el punto de vista de los terceros, el
transparencia y esto implica un cambio en contrato luego, el convenio arbitral
la forma en que actualmente perciben su se rige por el principio res inter alios acta
rol, asumiendo un papel ms activo para el aliis praeiudicare non potest. Es en ese
bien del desarrollo arbitral y el crecimiento sentido que el artculo 1363 del Cdigo Civil
de la confianza de los actores econmicos prescribe que los contratos solo producen
y sociales en este medio de solucin de
efectos entre las partes que los otorgan y sus
controversias.
herederos. En consecuencia, en tanto que
contrato que se rige fundamentalmente por
En tal sentido, se ha afirmado que el
la doctrina de la autonoma de la voluntad,
proceso arbitral en inversiones extranjeras
el convenio arbitral debe ser respetado
presenta unas caractersticas propias que
e interpretado en sentido restrictivo, no
convierten en imprescindible la necesidad
permitiendo que se extienda a quienes no
de lograr que tal proceso sea transparente
han manifestado su voluntad de arbitrar6
y permita la participacin de terceros como
(subrayado nuestro). Como se ha sealado
amicus curiae. As, en primer lugar, las
antes, esta restriccin del Convenio Arbitral
exigencias sobre transparencia se plasman
en un acceso pblico a la documentacin tiene excepciones legalmente reconocidas
procesal del procedimiento arbitral, o como por la Ley de Arbitraje en su artculo 14.
mnimo al contenido de los laudos arbitrales, Sin perjuicio de ello, creo que sigue vigente
y por otra parte, a una mayor permisividad aquella tendencia por la que los Tribunales
en abrir las audiencias al pblico o, por Arbitrales han sido contrarios a la admisin
lo menos, a los terceros interesados. En de terceros en los arbitrajes: [] por regla
segundo lugar, junto con lo anterior, los general los tribunales arbitrales peruanos,
intereses pblicos presentes en estos no permiten la intervencin de terceros,
casos permiten estudiar la incorporacin al sobre todo por respeto al principio de la
proceso de presentaciones escritas del tipo autonoma de la voluntad de las partes, ya
amicus curiae. Ha de sealarse que este que si las mismas al momento de pactar el
amigo del tribunal no es una parte en convenio arbitral no acordaron la inclusin
el procedimiento. Su papel tradicional en de un sujeto extrao a la relacin material,
un proceso consiste en ofrecer al tribunal mal podra ste de mutuo propio [sic] y
argumentos y conocimientos especializados an en contra de la voluntad de las partes,
sobre el objeto del mismo con el fin de ingresar a la relacin procedimental de
ayudar a aquel a tomar una decisin5. stas7.
5
FERNNDEZ MASI, Enrique. Op. Cit. Es compatible la confidencialidad , p. 2
6
TRAZEGNIES GRANDA, Fernando de. El rasgado del velo societario dentro del arbitraje, en Ius et Veritas N 29, p. 16
7
HERRERA ROBLES, Jos. La intervencin de terceros y el procedimiento arbitral peruano. En la Revista Iberoamericana de Arbitraje
http://www.servilex.com.pe/arbitraje/colaboraciones/intervencion_terceros.html

Pero lo cierto es que en determinadas [] si el arbitraje se mantiene en trminos
circunstancias nos encontramos frente a estrictamente formalistas y privatistas,
una situacin jurdica en la que resultan excluyendo a los terceros involucrados
insuficientes, en realidad o en apariencia, pero no signatarios, puede ir perdiendo
las apreciaciones de las partes, pues hay efectividad y por tanto utilidad como
aspectos en los que el Tribunal Arbitral medio de resolucin de conflictos en un
podra ser informado de mejor manera mundo cada vez ms complejo, donde
por terceros que no suscribieron el las controversias nacen dentro de una
acuerdo arbitral o, por ltimo, porque las red entrelazada de relaciones directas e
decisiones que este tome podran generar indirectas. De otro lado, si bien el arbitraje
consecuencias positivas o negativas en surge de un contrato privado, no puede
esos terceros. Es decir, el conocimiento de olvidarse que el rbitro es siempre juez y
la verdad trasciende el lmite restringido que, por consiguiente, tiene ante todo un
del Convenio. No obstante que esta compromiso primordial con la posibilidad
realidad muestra debilidades evidentes en de llegar a una solucin justa dentro de
la estructuracin del arbitraje, la mayora una controversia dada9.
de las veces se han tomado decisiones
de espaldas a esa realidad. Sin embargo, Es claro, entonces, que el arbitraje vincula
existen posturas doctrinarias que plantean en principio solo a aquellas partes que
que si bien es cierto que la celebracin hayan suscrito el convenio arbitral, pero
del convenio arbitral (contrato arbitral) en el caso de que, por razones de justicia,
se rige necesariamente por el principio de tenga que involucrarse a un tercero
la autonoma de la voluntad, el mismo se no signatario en el arbitraje, sea para
ve seriamente disminuido, cuando en la beneficiarlo o para perjudicarlo, dicho
etapa de ejecucin del convenio arbitral tercero deber ser comunicado de tal
(procedimiento arbitral) se pudieran situacin, para permitrsele ejercer su
amenazar o violar derechos fundamentales, derecho constitucional de defensa, pues
de personas ajenas al arbitraje. [En esos de lo contrario se estara violando el
casos, sera pertinente tomar en cuenta que derecho a un debido proceso. De otro lado,
el Tribunal Constitucional] ha dispuesto tambin puede permitirse la participacin
que el derecho a un debido proceso no de terceros ajenos al convenio arbitral, en
se encuentra circunscrito nicamente a la la medida que la informacin que ellos
esfera del proceso jurisdiccional, sino que puedan aportar al Tribunal Arbitral sea
el mismo debe respetarse en toda clase valiosa y cuando los temas en controversia
de procedimientos administrativos, y an, encierren un asunto de inters pblico.
en los que se susciten en sede privada Como puede apreciarse, estos supuestos
(subrayado nuestro)8. exceden largamente los previstos en el
artculo 14 de la Ley de Arbitraje.
Es ms, no hay duda que el arbitraje como
medio de solucin de controversias tiene Creo que resulta de inters recoger alguna
una serie de ventajas innegables, pero se ha experiencia del derecho comparado. As,
generado en torno al mismo un descrdito la norma que regula el arbitraje y otros
por decisiones que no resultan adecuadas, procedimientos alternativos de solucin
sea por aspectos formales o estrictamente de controversias comerciales en Colombia,
procedimentales, como por cuestiones el Decreto N 1818 de 1998, contiene un
ms bien de fondo. De ese modo, es captulo especfico relativo al tema de
importante recordar con De Trazegnies que intervencin de terceros:
8
Ibidem
9
TRAZEGNIES GRANDA, Fernando de. Ob. Cit., p. 20

Artculo 149. Cuando por la naturaleza Es ms, en el caso colombiano, se
de la situacin jurdica debatida en ha desarrollado ya una incipiente
el proceso, el laudo genere efectos jurisprudencia sobre el particular. Es as
de cosa juzgada para quienes no que La Corte Constitucional Colombiana
estipularon el pacto arbitral, el declar conforme con la Carta Poltica
Tribunal ordenar la citacin personal la norma sobre la intervencin de
de todas ellas para que adhieran terceros en el proceso arbitral siempre
al arbitramento. La notificacin y cuando su participacin fuese un acto
personal de la providencia que as lo voluntario: [El] laudo arbitral no puede
ordene, se llevar a cabo dentro de involucrar a quienes no suscribieron o
los cinco (5) das siguientes a la fecha no se adhirieron al pacto arbitral, pero
de su expedicin. tampoco se debe permitir a los terceros
bloquear la continuacin del proceso
Los citados debern manifestar arbitral. En efecto, lo propio del tercero,
expresamente su adhesin al pacto a diferencia del litisconsorte necesario,
arbitral dentro de los diez (10) das es que las consecuencias del laudo no
siguientes. En caso contrario se lo cubren obligatoriamente, por lo cual
declararn extinguidos los efectos resulta razonable que la ley permita que el
del compromiso o los de la clusula proceso arbitral contine sin su presencia.
compromisoria para dicho caso, y los Por ende, si el tercero decide no participar
rbitros reintegrarn los honorarios en el proceso arbitral, la correspondiente
y gastos en la forma prevista para el disputa que tenga con alguna o ambas
caso de declararse la incompetencia partes podr ser resuelta ulteriormente
del Tribunal. por las instancias judiciales. [...] la ley no
pretende extender los efectos de un laudo
Igual pronunciamiento se har cuando a quien no lo habilit voluntariamente. Se
no se logre notificar a los citados. debe sealar que el litisconsorte necesario
no es un tercero, sino que es parte en la
Si los citados adhieren al pacto medida en que viene a integrar a una de
arbitral, el Tribunal fijar la las partes dentro del proceso arbitral
contribucin que a ellos corresponda y, por consiguiente, deber ser citado
en los honorarios y gastos generales. obligatoriamente. Si no se adhiere al
pacto arbitral, entonces, se declararn
Artculo 150. Intervencin de extinguidos los efectos del compromiso o
terceros. La intervencin de terceros los de la clusula compromisoria. Y esto
en el proceso arbitral se someter es as dado que si por la naturaleza de la
a lo previsto a las normas que situacin jurdica debatida, el laudo est
regulan la materia en el Cdigo de llamado a tener efectos de cosa juzgada
Procedimiento Civil. Los rbitros para un sujeto de derecho que est
fijarn la cantidad a cargo del tercero ausente del debate, su presencia despunta
por concepto de honorarios y gastos imprescindible e inexorable. En cambio,
del Tribunal, mediante providencia respecto de los terceros (coadyuvancia,
susceptible de recurso de reposicin, llamamiento ex officio, denuncia del pleito,
la cual deber ser consignada dentro llamamiento en garanta, la intervencin
de los diez (10) das siguientes. Si el excluyente y el llamamiento al poseedor o
tercero no consigna oportunamente tenedor) su intervencin no es obligatoria
el proceso continuar y se decidir y el proceso puede continuar y decidirse
sin su intervencin. sin su intervencin10.
10
RENGIFO GARCA, Ernesto. El arbitraje y la propiedad intelectual. En www.garridorengifo.com/documentos/arbitramento%20y%20
propiedad%20intelectual.pdf

En el caso del arbitraje en inversiones el tribunal utiliz un ltimo argumento
extranjeras, el primer caso en el CIADI de vital importancia para aceptar una
donde se plante esta cuestin fue Aguas mayor transparencia y la participacin
del Tunari c. Bolivia. En este supuesto, de terceros en un procedimiento arbitral
la sociedad Aguas del Tunari, sociedad CIADI: la propia legitimidad del sistema
constituida de acuerdo al Ordenamiento arbitral internacional. En efecto, ante las
boliviano, controlada directamente por persistentes crticas recibidas de falta de
empresas holandesas y de forma indirecta transparencia y de obviar los intereses
por una empresa norteamericana, obtuvo pblicos por parte del sistema arbitral
mediante contrato en septiembre de 1999 la internacional, el tribunal consider que
concesin para prestar los servicios de agua la mejor manera de responder a las
y alcantarillado en la ciudad de Cochabamba. mismas era aceptar la peticin recibida.
Tras una serie de medidas tomadas por En concreto, este tribunal seal que la
parte de la empresa que provocaron serios aceptacin de las presentaciones amicus
disturbios en la ciudad, tales como una tambin tendra como consecuencia
vergonzosa subida de la tarifa del servicio beneficiosa adicional el incremento de
de abastecimiento del agua que conduca a la transparencia en el procedimiento de
que muchas familias tuviesen que pagar una arbitraje entre inversionistas y Estados. Una
cuarta parte de su salario para poder seguir mayor apertura y un mayor conocimiento
mantenindolo, se rescindi el contrato sobre la forma en que se conducen estos
de concesin en abril de 2000. Aguas del procedimientos reforzara la aceptacin
Tunari inici un arbitraje ante el CIADI el de la opinin pblica y la legitimidad
12 de noviembre de 2001 presentando su del sistema arbitraje internacional, en
solicitud en la que se sostena que varios particular cuando involucran a Estados y
actos atribuibles al gobierno boliviano materias de inters pblico12 .
implicaban el incumplimiento de una serie
de obligaciones asumidas por Bolivia de De ese modo, la doctrina especializada
acuerdo al TPPI entre este pas y Holanda. en arbitrajes en inversiones extranjeras
Una vez constituido el tribunal arbitral, admite la necesidad de la intervencin de
se present una peticin por parte de terceros en los arbitrajes. Si tomamos en
diferentes entidades no gubernamentales consideracin que muchos megaproyectos
y personas fsicas el 28 de agosto de 2002, de inversin extranjera tienen relacin con
solicitando autorizacin para intervenir en materias de inters pblico, la solucin de
el arbitraje o participar de cualquier otro disputas que de ellos se desprenda podra
modo en las actuaciones procesales. El potencialmente afectar derechos que
tribunal, una vez examinada dicha solicitud, exceden a los de aquellos directamente en
requiri a las partes a que se pronunciasen controversia en el caso arbitral de que se
sobre la misma y una vez evacuadas dichas trata. De esta manera, en el ltimo tiempo
consultas, sostuvo en una carta enviada a se ha discutido la capacidad y el inters
los peticionarios el 29 de enero de 2003 que que terceros ajenos a las partes en disputa
es opinin unnime del Tribunal que sus podran tener en estos procedimientos
solicitudes bsicas exceden las facultades y arbitrales; lo que s resulta indispensable es
autoridad reconocida a este Tribunal 11. considerar que la participacin de terceros
no tiene por qu apreciarse de manera
El segundo caso en el CIADI en el que se negativa: La participacin de terceros no
plante esta cuestin ha sido en el asunto debe mirarse como una traba al arbitraje
Aguas Argentinas S.A. Suez, Sociedad internacional en materia de inversin
General de Aguas de Barcelona S.A. y extranjera, sino como una manera de
Vivendi Universal S.A. c. Argentina. [] garantizar la transparencia del mismo,
11
FERNNDEZ MASI, Enrique. Op. Cit. Es compatible la confidencialidad , p. 5
12
FERNNDEZ MASI, Enrique. Ibidem , p. 7

medida que podra ser complementada de contrato. Este concepto resulta distinto
con una mayor publicidad de los fallos al que se establece en el Reglamento
que en ellos se emitan. Esto redundar de la Ley de Contrataciones del Estado,
en un fortalecimiento y legitimacin de aprobado por D.S. N 184-2008-EF, que lo
este mecanismo, al complementarse los define como el conjunto de documentos
argumentos de las partes en conflicto en que comprende: memoria descriptiva,
causas de inters pblico, con los puntos especificaciones tcnicas, planos de
de vista que legtimamente pueden aportar ejecucin de obra, metrados, presupuesto
organizaciones de la sociedad civil, otros de obra, fecha de determinacin del
Estados, o incluso grupos de empresarios que presupuesto de obra, Valor Referencial,
pudiesen verse indirectamente afectados anlisis de precios, calendario de avance
por la solucin de la controversia13. de obra valorizado, frmulas polinmicas
y, si el caso lo requiere, estudio de suelos,
estudio geolgico, de impacto ambiental u
4. El caso del arbitraje en la otros complementarios.
ejecucin de obras pblicas
en el Per Ahora bien, al profesional o profesionales
que lo elaboran se les denomina como
El caso del arbitraje en obras pblicas Proyectista. En el numeral 600-06 se
encierra en s mismo una temtica variada regulan las modificaciones y subsanacin
y compleja que no puedo abordar en de errores u omisiones en el Expediente
el presente artculo. Sin embargo, creo Tcnico, estableciendo de manera clara
importante referirme a dos casos puntuales que las modificaciones sustanciales y la
en los que se pone en evidencia la necesidad subsanacin de errores y omisiones en el
de incorporar a terceros en el arbitraje. Expediente Tcnico, durante la ejecucin
de la obra, deben contar con la opinin
Un primer caso es el de las controversias del Proyectista. Estos problemas tienen
derivadas de un contrato de ejecucin de incidencia en el cumplimiento de las metas
obra que tienen relacin o vnculo con el fsicas establecidas en el contrato y, podran
Expediente Tcnico, como podra ser que se generar mayores costos o eventualmente,
trate de controversias que se suscitan por daos y perjuicios a la entidad contratante.
errores en el Expediente Tcnico. Por tanto, conforme a la propia norma, en
esos supuestos resulta necesario que el
Para esto, tenemos que considerar la proyectista intervenga para aclarar y opinar
Resolucin de Contralora N 072-98-CG, sobre la situacin presentada, a fin que
mediante la que se Aprueban normas la entidad contratante pueda adoptar las
tcnicas de control interno para el Sector medidas que el caso requiera y dilucidar,
Pblico. En dicha norma se encuentra de ser el caso, las responsabilidades
regulado, en su numeral 600-01, la emergentes, del consultor y/o del jefe de la
problemtica relacionada con el Expediente obra o proyecto.
Tcnico. Sobre este documento se seala
en dicha norma que es el instrumento Se puede apreciar de lo anterior la importante
elaborado por la entidad licitante para funcin que cumple el proyectista y lo
los fines de contratacin de una obra grave de sus responsabilidades. Entonces,
pblica. Comprende, entre otros: bases de si durante la ejecucin de la obra surgiera
la licitacin, memoria descriptiva, planos, un problema cuya solucin pasa por
especificaciones tcnicas, metrados, determinar, primero, si se trata de un
precios unitarios y presupuesto, estudios de error o no en el Expediente Tcnico,
suelos, frmulas polinmicas, y proforma resultara esencial que en el arbitraje
13
POLANCO L., Rodrigo. El rol de terceros en el arbitraje internacional de inversiones. En: http://www.colegioabogados.cl/Revista/35/
articulo13.html, pp. 1, 3

que se desarrolle entre el contratista Otro caso en el que se requiere determinar
(del contrato de ejecucin de obra) y la la incorporacin de un tercero, aunque
Entidad, sea convocado o incorporado en este caso, parecera ms que tercero
como tercero el proyectista; asumiendo un litisconsorte necesario, es el de
que la responsabilidad directa no resulta la Contralora General del Repblica.
imputable a la Entidad, correspondera Las controversias en las que dicho
determinar si la responsabilidad recae en Organismo resultara de indispensable
el contratista o en el proyectista. De ese convocatoria seran las relacionadas con
modo, ejerciendo cada parte su derecho de las prestaciones adicionales de obra; en
defensa, el Tribunal Arbitral que resuelva estos casos, la Ley de Contrataciones del
el arbitraje determinara o dilucidara Estado, aprobada por Decreto Legislativo
las responsabilidades emergentes, es N 1017, resulta clara al establecer que nos
decir, si en efecto se trata de un error encontramos frente a temas que no son
en el Expediente Tcnico, imputable por susceptibles de arbitraje, razn por la que
tanto al Proyectista o si, por el contrario, no correspondera entrar ms a detalle.
se trata de un error imputable al Sin embargo, en el mbito doctrinario,
contratista ejecutor. Esto evitara, adems, se discute mucho si resulta coherente el
decisiones jurisdiccionales, arbitrales y/o haber excluido un tema eminentemente
eventualmente judiciales contradictorias, contractual, como es el de la aprobacin de
en las que podra presentarse los siguientes prestaciones y presupuestos adicionales,
supuestos: del mbito de competencia de los rbitros.
Por tanto, dicha decisin legislativa es,
En el arbitraje relacionado con el cuando menos, discutible.
contrato de ejecucin de obra,
el Tribunal Arbitral resuelve Ahora bien, ponindonos en el supuesto
estableciendo que las controversias de que se decidiera dejar sin efecto las
se suscitaron por errores o problemas normas que disponen que estos temas
derivados del Expediente Tcnico y no son arbitrables, creo que la mejor
por tanto imputables a la Entidad, forma de efectuar la defensa de los
que aprob el Expediente. intereses del Estado, sera a travs del
ejercicio efectivo de la atribucin de la
La Entidad, sobre la base de esa Contralora General de la Repblica, en
decisin, recurre sea al arbitraje o casos emblemticos por lo menos y que
a un proceso judicial, dependiendo podran servir incluso como precedentes
del caso, para repetir contra el de observancia obligatoria, de Participar
Proyectista por los daos originados directamente y/o en coordinacin con
en los errores o problemas las entidades en los procesos judiciales,
determinado en el Expediente administrativos, arbitrales u otros, para
Tcnico. El Tribunal Arbitral o el Poder la adecuada defensa de los intereses del
Judicial resuelven sealando que no Estado, cuando tales procesos incidan
existi tal responsabilidad y que todo sobre recursos y bienes de ste (artculo
se deba a problemas en la ejecucin 22-o de la Ley Orgnica del Sistema
de la obra. Nacional de Control y de la Contralora
General de la Repblica, Ley N 27785). Ello
Ese tipo de decisiones no generaran un permitira que se cautele de mejor manera
ambiente de seguridad jurdica y, por tanto, el manejo de los recursos pblicos y que
al tratarse de decisiones contradictorias, los Tribunales Arbitrales decidan tambin
dan lugar a una situacin de incertidumbre con la mayor transparencia sobre esas
que no es aceptable en el desarrollo de materias. Asimismo, la participacin del
un derecho contractual que requiere que Organismo rector del sistema de control,
las titularidades y las responsabilidades permitira que se ejerza una defensa
sean determinadas de manera coherente conjunta y realista de los intereses del
y razonable. Estado.

Franz Kundmller Caminiti*
Es urgente arbitrabilizar
al Arbitraje Peruano
1. Introduccin en sede arbitral, otorgando protagonismo

principal a una confusin conceptual,
En el Per hay una errnea tendencia a jurdica e institucional, que resulta urgente
la jurisdiccionalizacin1 y por ende, a la superar, para enmendar el rumbo y para
procesalizacin innecesaria del arbitraje, beneficiar as a los actores econmicos y
que hoy incluso se ha desbordado, al comerciales, aplicando los conceptos del
punto de que ya podemos hablar de Derecho Arbitral en toda su extensin y
la hiperconstitucionalizacin2 del no en forma mediatizada o parcializada,
arbitraje peruano, ante las diversas a partir de la ptica miope, que implica
sentencias legalmente correctas que abordar el arbitraje desde la perspectiva
el Tribunal Constitucional ha emitido de otras disciplinas jurdicas.
durante los ltimos aos, bajo el pretexto
de la aplicacin de la doctrina de la Procedo entonces con plena consciencia
Drittwirkung,3 atropellando as a las del riesgo que implica el tema, ante las
principales disciplinas del Derecho Arbitral. aristas y diversos ngulos que pueden
complicar este ejercicio y de cara a
A diferencia de otros pases, existe an en las sentencias emitidas por el Tribunal
nuestro medio la duda respecto de si es Constitucional Peruano en los ltimos
lo mismo litigar en sede judicial o hacerlo aos, las mismas que considero ocioso
* Abogado, profesor en el curso de Arbitraje, pregrado y postgrado, Pontificia Universidad Catlica del Per, Universidad Peruana de
Ciencias Aplicadas, Ex Gerente de Conciliacin y Arbitraje del CONSUCODE, Ex Secretario General del OSCE, miembro del Comit Editorial de
la Revista Lima Arbitration, miembro del Crculo Peruano de Arbitraje (www.limaarbitration. net), miembro de la lista de Arbitros del Centro
de Prevencin y Resolucin de Conflictos de la PUCP y de AMCHAM Per, miembro del Grupo Especializado de Arbitraje en Contratacin
Pblica del Centro de Prevecin y Resolucin de Conflictos de la PUCP y Presidente de la Comisin de Arbitraje A del Ilustre Colegio de
Abogados de Lima.
1
Ver el artculo premonitorio de Juan Rivadeneyra Sanchez: RIVADENEYRA SANCHEZ, Juan (1988); Jurisdiccin Arbitral?; en: Themis,
Revista de Derecho, Segunda Epoca No. 11; p. p. 15 19.
2
Alfredo de Jess informa que lamentablemente esta es una tendencia continental; ver: DE JESUS, Alfredo; La autonoma del arbitraje
comercial internacional a la hora de la constitucionalizacin del arbitraje en Amrica Latina; Revista Lima Arbitration No. 3; 2008/2009;
www.limaarbitration.net , Agosto de 2011.
3
Ver: KRZEMINSKA VAMVAKA, Joanna; Horizontal effect of fundamental rights and freedoms-much ado about nothing? German, Polish and
EU theories compared after Viking Line; (2009) Jean Monnet Working Paper 11/09; NY School of Law; en: www.JeanMonnetProgram.org

citar o analizar en forma detallada en Es el mismo poder, pero los factores que
este artculo. En consecuencia, advierto lo activan y los medios que se ponen
que este es un trabajo crtico, que muy en funcionamiento, son jurdicamente
probablemente no agotar todos los temas diferentes. Y dentro del conjunto de
y que no gustar a muchos por su talante factores en mencin, el convenio arbitral
provocador, pero que tiene la intencin de cumple un rol fundamental as como las
poner en evidencia la urgente necesidad de disciplinas jurdicas que sirven de sustento
arbitrabilizar al arbitraje peruano. para hacer posible un arbitraje.
2. Contexto y riesgo de la En forma anticipada, diremos que en el

judicializacin del arbitraje arbitraje y en cualquier competencia arbitral
nacional o internacional, verificaremos
En suma, notarn ustedes que mis que lo que hay es una cesin de soberana
apreciaciones tienen origen en una verdad mediante una ley o un tratado internacional,
de Perogrullo. El proceso civil y el arbitraje que autoriza al arbitraje, en lo que concierne
no son ni sern nunca lo mismo. Eso lo a un efecto esencial: la exclusin de la va
sabemos todos y sin embargo, actuamos en jurisdiccional estatal querida por las partes
forma contraria a esta constatacin, incluso y materializada mediante el convenio
en la ms alta instancia jurisdiccional arbitral y/o mediante una norma legal.
del Estado. Si bien se trata de medios de Dicho efecto de exclusin querido por las
solucin de conflictos similares, jams sern partes o por la ley es esencial. Es decir, para
equivalentes, ni en la prctica ni en la teora. eso se establece el arbitraje.
Hay infinidad de fuentes doctrinarias que
ratifican lo dicho, las mismas que tambin A diferencia de la jurisdiccin estatal, en
resulta ocioso citar ac. el arbitraje no hay autoridad investida y el
ejercicio del poder es derivado y no directo,
Es cierto que a ambos medios de solucin pues est basado en las estipulaciones
de controversias, la Constitucin Poltica contenidas en un convenio arbitral
del Estado les confiere jurisdiccionalidad vinculante para las partes o en lo dispuesto
o carcter jurisdiccional, aunque con en una ley o un tratado internacional, o es
importantes diferencias de intensidad y que el poder de un rbitro es equivalente al
matices, que muchas veces se interpretan de un juez?
de acuerdo a la conveniencia e intereses del
intrprete de turno. Conviene precisar ac que la regulacin del
convenio arbitral es todo un captulo en el
De ah la importancia de destacar el Derecho Arbitral, que de acuerdo al Derecho
carcter de independiente que la Comparado, llega al extremo de aceptar la
propia Constitucin Poltica del Estado le existencia del convenio mediante un simple
reconoce al arbitraje, por contraste con la intercambio de comunicaciones a ser
jurisdiccionalidad de la que est investida llevado a cabo por diversos medios, incluso
la autoridad jurisdiccional estatal, como en forma electrnica y en el ciberespacio.
una expresin material de la soberana del
Estado para impartir Justicia. Es decir, si De otro lado, el arbitraje, de conformidad con
hablamos del arbitraje no podemos disociar la Constitucin Poltica del Estado Peruano,
su independencia como institucin jurdica, es una jurisdiccin independiente, donde
de su carcter como iuris dictio. Es esto lo independiente tiene un peso especfico
tan difcil de entender? y una justificacin que se sustenta en las
races mismas del arbitraje, alcanzando su
En consecuencia, la soberana estatal expresin en el convenio arbitral, en el caso
para la imparticin de Justicia, en el caso especfico del arbitraje comercial privado.
del arbitraje, est presente de una manera
derivada. El poder soberano de juzgar Dado el proceso de jurisdiccionalizacin,
tiene una gnesis distinta en sede arbitral. procesalizacin e incluso de

hiperconstitucionalizacin que venimos significativa en los ltimos aos, pero
padeciendo en el Per, todo parece indicar donde tambin hay una an sutil tendencia
que nos hemos olvidado de la relevancia de la hacia la innecesaria administrativizacin
autonoma o independencia que caracteriza del arbitraje, que felizmente no alcanza
a la llamada jurisdiccin arbitral. Insisto: los niveles de la jurisdiccionalizacin e
Arbitraje = independencia. Lo dice la propia hiperconstitucionalizacin a que hemos
Constitucin Poltica del Per. Si pacto un aludido lneas arriba.
convenio arbitral es porque quiero. De modo
que el convenio y sus estipulaciones se rigen 3. Factores que contribuyen a la
por el principio del pacta sunt servanda, judicializacin del arbitraje
que implica de suyo la exclusin de la va
jurisdiccional estatal para conocer el fondo Probablemente todo esto se deba a la falta
de la controversia. de pericia y conocimiento tcnico de los
nuevos actores arbitrales, a las carencias
Pero antes de seguir, es necesario referirnos en materia de cultura jurdica sobre
a la jurisdiccionalizacin y procesalizacin arbitraje, al dficit doctrinario, a la falta
del arbitraje, en un contexto como el de informacin especializada, a la simple
peruano, en el que existe un gran dinamismo conveniencia e intereses de los actores, en
econmico as como una tendencia al funcin de cada caso especfico, etc.
incremento de los arbitrajes y por ende,
un aumento significativo de la prctica Pero en la prctica se observa una situacin
arbitral; en especial, a partir del proceso de en la cual todos estos factores van en
crecimiento del comercio y las inversiones detrimento del carcter independiente
as como a partir de las reformas legislativas que la propia Constitucin Poltica del
producidas en los ltimos 15 aos, Estado le reconoce al arbitraje y que debe
incluyendo la promulgacin de la Ley de ser destacado como un factor de primordial
Contrataciones del Estado, que incorpora la importancia, para entender en forma
figura del arbitraje legalmente irrenunciable integral los alcances del instituto jurdico.
para la solucin de conflictos en la etapa de
ejecucin contractual. Se trata de factores que voluntaria o
involuntariamente pugnan por hacer que el
Aludir a la confusin de paradigmas que arbitraje sea dependiente y no independiente,
existe en cierto mbito de la prctica arbitral desconociendo as un principio elemental
nacional, en donde los usuarios del arbitraje, que impregna al arbitraje, como es el de la
los rbitros, los litigantes arbitrales y otros instancia nica y el de la necesaria utilizacin
actores, confunden el proceso judicial con el de causales formales de nulidad para la
arbitraje, aplicando estructuras conceptuales impugnacin de los laudos, excluyendo as
procesales al ter arbitral, generando as ipso iure la posibilidad que el sistema estatal
diversos problemas y costos innecesarios al de imparticin de Justicia pueda conocer el
comercio; y, lo que es peor, generando una fondo de la controversia y pronunciarse al
percepcin del arbitraje como jurisdiccin respecto.
de tercera o jurisdiccin diminuta.
Lo cierto entonces es que a la falta de
En forma colateral y de cara a esta absurda respeto al principio de independencia
situacin, se generan las condiciones para previsto constitucionalmente, se suma una
otras confusiones, como la que se refiere al calamitosa confusin de paradigmas que
procedimiento administrativo y el arbitraje, tiende a crecer preocupantemente, que
en el caso del arbitraje en contrataciones no debera pasar desapercibida y que se
y adquisiciones del Estado, donde la aprecia de la accin de los operadores que
prctica arbitral ha tenido una expansin convergen en sede arbitral.4
4
Ver sobre las teoras jurdicas que explican el arbitraje: HONG Lin Yu (2005); Explore the Void: An Evaluation of Arbitration Theories; En:
International Arbitration Law Review; Int. A.L.R. 2005, 8(1); 14 22.

Un indicador que grafica el fenmeno ha exacerbado mediante una serie de
es que los estudios de abogados suelen sentencias del Tribunal Constitucional,5
encargar en nuestro pas la gestin de los que en esencia implican una injerencia
arbitrajes de sus clientes a sus reas de inadmisible en sede arbitral, que atenta
Derecho Procesal. En los ltimos aos una contra el principio de independencia
serie de notables procesalistas nacionales establecido constitucionalmente para el
han hecho suyo el arbitraje, muchas veces arbitraje.
con xito y calidad, pero otras veces con
resultados deleznables. Entendemos que Son consecuencias que podran ser
esto es parte del proceso de evolucin evitadas o prevenidas, pero que al darse
natural que corresponde a cualquier reiteradamente en la prctica, perjudican a
institucin jurdica. las partes y al flujo econmico comercial
del pas. El caso tpico es el que se produce
Tambin es cierto que esta confusin no cuando por va de una accin de amparo y
se acerca ni a la esencia del arbitraje ni a una vez agotados los medios impugnativos
la del proceso civil. En consecuencia, al no arbitrales del laudo, la parte interesada
haber sido una prioridad la especializacin termina litigando en sede procesal
profesional en arbitraje, se generan constitucional. Todo un despropsito.
una serie de externalidades adems
de impactos negativos en el mbito Aunque an no existen estudios al
econmico y jurdico-patrimonial de las respecto, podemos afirmar vlidamente
partes, que es necesario superar. que estas prcticas deleznables terminan
perjudicando al clima de negocios, al
Esto, como resultado de la errnea trfico comercial y al sistema jurdico en
planificacin estratgica de cada caso conjunto, mermando la seguridad jurdica
arbitral, incluyendo las decisiones y la predictibilidad que supone un sistema
equivocadas sobre las medidas a tomar arbitral consolidado a partir de buenas
respecto del laudo arbitral. Esto debe prcticas, que inciden favorablemente
cambiar, en orden a que ya las principales en el contexto comercial de un pas y
facultades de Derecho del pas han creando condiciones perversas que hacen
incorporado cursos especiales de arbitraje. que a la larga sea cada vez ms difcil que
A lo que se suma una avalancha de cursos, el Per se pueda convertir en una plaza
seminarios y conferencias, que han importante para la prctica de arbitrajes
saturado el mercado nacional. internacionales.
4. Consecuencias de este Por si esto fuera poco y como problemtica

fenmeno de fondo, esta creciente confusin que
desfigura o desnaturaliza al arbitraje,
Al no ubicar al arbitraje en su adecuada pretende al final conducirlo por la senda
dimensin, se producen consecuencias del formalismo procesal y por la de la
contraproducentes en la gestin del aplicacin supletoria del Cdigo Procesal
conflicto. Lo que es peor, esta situacin Civil, retornndolo por la fuerza y no por la
perjudica la conformacin de una cultura voluntad conjunta de las partes o de la ley,
arbitral que sea consistente con los a los sacrosantos fueros judiciales.
principios inherentes al arbitraje. Mas bien,
en la coyuntura actual, tanto legislativa, Paradjicamente y como ya hemos
doctrinaria como jurisprudencialmente, adelantado, todo esto es precisamente lo
diversos factores condicionan la creacin de que las partes quieren evitar cuando pactan
una anticultura arbitral, que es necesario el arbitraje. Es decir y como sabemos, lo que
revertir, pero que lamentablemente se ocurre cuando hay un arbitraje pactado o
5
Ver por ejemplo reciente artculo de Fernando Cantuarias en: http://blogcristalroto.wordpress.com/2011/04/05/%c2%bfa-que-juega-el-
tribunal-constitucional-respecto-al-arbitraje-un-nuevo-fallo-que-atenta-contra-el-arbitraje-en-el-peru ; agosto 2011.

dispuesto mediante una norma legal, la que se refieren al arbitraje. Una de
va jurisdiccional estatal queda excluida ellas establece en forma indirecta
de plano, salvo para lo que se encuentre que el arbitraje es una Jurisdiccin
previsto especficamente en la legislacin Independiente. El esforzado alegato de
y que tiene que ver principalmente con diversos juristas peruanos a fines de los
las formas de auxilio jurisdiccional estatal aos setenta;7 alcanz su pinculo con
o con las reglas de control jurisdiccional la incorporacin de esta disposicin sin
del laudo previstas en la Ley General de precedentes en sede constitucional, ahora
Arbitraje, prohibiendo en forma expresa replicada en diversas Constituciones de la
la revisin del fondo de la controversia por regin.
parte de la autoridad jurisdiccional estatal.
Las actas del debate constitucional para la
5. Contradicciones en torno al Constitucin del ao 1979 dan fe de ello;
desarrollo del arbitraje en particular, a partir de la dialctica entre
un concepto jurisdiccional por oposicin
Este proceso de jurisdiccionalizacin, a un concepto netamente procesal del
procesalizacinehiperconstitucionalizacin arbitraje peruano y correlativo a la vieja
del arbitraje peruano, se est dando a pesar regulacin de raz continental europea,
de que el pas cuenta con una novsima contenida en el Cdigo de Enjuiciamientos
Ley General de Arbitraje, que refleja una Civiles de 1852.8
importante evolucin normativa, donde
precisamente se seala la aplicacin De otro lado y no obstante el triunfo del
preeminente de la norma en mencin, jurisdiccionalismo arbitral en sede
por encima de cualquier otra norma, constitucional, curiosamente el arbitraje
incluyendo la del Cdigo Procesal Civil. nacional no se desarroll a partir de la
vigencia de la Constitucin de 1979. Esto
Es decir, en vez de confirmarse en ocurri recin muchos aos despus y con
nuestro medio una paulatina y creciente posterioridad a la promulgacin de la Ley
especializacin del arbitraje; lo que se 26572, en los aos noventa del siglo XX; es
observa es un sndrome del hijo prdigo. decir, casi treinta aos despus.
El arbitraje se jurisdiccionaliza y procesaliza
cada vez ms, regresando al redil de la En consecuencia, el desarrollo arbitral
jurisdiccionalidad estatal y dejando de se ha dado con la liberalizacin del
ser una oveja descarriada del Derecho.6 instituto y la erradicacin de la dicotoma
Estamos a tiempo de corregir esto. que diferenciaba entre la clusula
compromisoria y el compromiso arbitral
El arbitraje no es un hijo prdigo ni y que haca imposible llevar a cabo el
tampoco es una oveja descarriada. Pero arbitraje, ya que era necesario volver a
tampoco es una panacea que resolver pactar un compromiso arbitral una vez
las deficiencias estructurales inherentes a suscitada la controversia. Como sabemos,
una sociedad y a una economa en vas en un escenario de escalada del conflicto
de desarrollo. Simplemente es un medio entre las partes, stas no pactan nada.
de solucin de controversias basado en el Conclusin: el interesado deba acudir a
convenio arbitral y en la ley. la va jurisdiccional estatal para logar el
otorgamiento del compromiso arbitral.
Como ya se ha adelantado, la Constitucin Este era un proceso judicial que poda
Poltica del Estado contiene disposiciones durar varios aos. Y cuando el demandante
6
Ver: RUBIO GUERRERO, Roger (2007); Ruido en la calle principal: las reglas de juego en el arbitraje y sus peligrosas distorsiones; En: Themis
No. 53; p. p. 7 28.
7
Siguiendo a Arambur Menchaca, sta habra sido la nica manera de incrementar la cuota de autonoma del arbitraje en el Derecho
Nacional; Ver: ARAMBURU MENCHACA, Andrs (1988); El Arbitraje Comercial en el Per; en: Libro Homenaje a Mario Alzamora Valdez,
Cultural Cuzco S.A., Lima; p. p. 26 32.
8
Cf. ARAMBURU; Ibid.

finalmente lograba se le otorgue el arbitral.14 En efecto, estos aos he podido
compromiso arbitral, ya era demasiado leer; por ejemplo, infinidad de alegatos,
tarde. argumentos y sustentaciones, mas o menos
barrocas, llevadas a cabo en centenares de
Hoy podemos decir que el desarrollo arbitrajes y donde la parte interesada en
arbitral peruano emerge casi treinta aos preservar la validez del convenio arbitral,
despus de promulgada la Constitucin del laudo arbitral o la viabilidad del arbitraje
de 1979 y una vez que el mundo y en que se encuentra inmerso, sostiene una
el ordenamiento jurdico nacional y otra vez, rimbombantemente y en forma
cambiaron significativamente, mientras jurdicamente vlida, construcciones del
paralelamente se aceleraba el proceso de tipo de conformidad con la Constitucin
la ltima globalizacin econmica.9 Poltica del Estado y tomando en cuenta el
carcter jurisdiccional del arbitraje...
Esto demuestra que el hecho de contar con
una norma constitucional que reconoce A esto debemos agregar las sentencias
el rango jurisdiccional al arbitraje, no judiciales que hacen mencin al tema
garantiza su desarrollo. A fin de cuentas, en distintas instancias. Como ya se ha
lo que interesa es la utilidad, consistencia dicho, llaman la atencin; especialmente,
institucional,10 y congruencia con la las sentencias del Tribunal Constitucional
economa y el comercio, que hagan viable Peruano,15 que no obstante estar
al arbitraje, a efectos de contribuir a la paz orientado por la necesidad de preservar
social y empresarial, ambas necesarias la constitucionalidad del Derecho
para un mayor dinamismo y desarrollo Nacional, prcticamente ha legislado en
econmico.11 forma especializada en materia arbitral
y a partir de la misma precaria nocin
Smese a ello la necesidad de propender jurisdiccional objeto de crtica en estas
a la integracin y promulgacin de lneas; pero hiperconstitucionalizando
diversas normas, a lo que debe agregarse innecesariamente al arbitraje nacional,
la ratificacin de una gama de tratados atentando as flagrantemente en contra
internacionales12 que hoy hacen posible del tantas veces mentado principio de
que el Per sea un foco de atraccin de exclusin jurisdiccional que comprende
inversiones y comercio. ipso iure el arbitraje respecto del fondo de
la controversia.
De otro lado, algo se ha escrito sobre la
jurisdiccionalidad arbitral en la doctrina Tengamos en cuenta que nadie se
jurdica nacional.13 Pero sin duda, mas hubiera imaginado ni en el ao 1979,
es lo que se ha ejercido en la prctica cuando tambin innecesariamente se
legal nacional, siendo ah donde se ve la constitucionaliz el arbitraje peruano
secuela del pernicioso jurisdiccionalismo en la norma positiva; ni en la dcada de
9
Sobre globalizacin ver: TRAZEGNIES GRANDA, Fernando (1999); El Dilema de la Globalizacin: Universalizacin o Articulacin?; Discurso
presentado en la Universidad Carolina de Praga; http://macareo.pucp.edu.pe/ftrazeg/aafda.htm
10
Ver: NORTH, Douglas (1992); Instituciones, ideologa y desempeo econmico; publicado originalmente en el Cato Journal de invierno de
1992; En: http://www.elcato.org/node/1272
11
Lo econmico entendido ac como medio para lograr el bienestar, en el sentido que propone Miraglia: Ver: MIRAGLIA, Luigi (1968);
Comparative Legal Philosophy Applied to Legal Institutions; Augustus M. Kelley Publishers, New York; Rothman Reprints Inc., New Jersey;
Sentry Press; p. p. 267 294.
12
Cf. ZUMBANSEN, Peer (2006); Transnational Law; En: Encyclopedia of Comparative Law, Jan Smits (ed.); p. p. 738 754.
13
RIVADENEYRA; Ibid.
14
Ver sobre ste y otros temas arbitrales el reciente libro publicado por Fernando Cantuarias: CANTUARIAS SALAVERRY, Fernando (2007);
Arbitraje Comercial y de las Inversiones; Editorial UPC; 974 pginas.
15
Ver: SANTISTEVAN DE NORIEGA, Jorge (2006); Arbitraje y jursidiccin desde la perspectiva del Tribunal Constitucional del Per; En: Revista
Peruana de Arbitraje No. 2, Ao 2006; p. p. 15 66.

los aos noventa, cuando se promulg la de las partes que litigan en sede arbitral
primera Ley General de Arbitraje;16 que esta procesalizan el arbitraje, siempre que
institucin jurdica iba a terminar aterrizando ello redite a favor de la posicin de
en la escena jurdico-procesal delimitada hoy la parte que patrocinan. Esto no est
por el Cdigo Procesal Constitucional. permitido en otros ordenamientos
jurdicos, donde dichas prcticas estn
En definitiva, para eso no se arbitra y sancionadas y tipificadas como mala
para eso no se legisla en materia arbitral. prctica profesional, de modo que el
Es ms, para eso existen los medios para profesional del derecho que incurre en este
impugnar el laudo previstos en la propia despropsito, es responsable ante quienes
Ley General de Arbitraje, los mismos su mala prctica perjudica, pudiendo ser
que permiten complementar la gama de demandado por daos y perjuicios. De
elementos de balance, pesos, contrapesos otro lado, es usual la crtica a las normas
y equilibrios, de una disciplina de solucin procesales de la Ley General de Arbitraje
de controversias especializada como el porque les falta algo, cuando lo que falta
arbitraje, que se caracteriza por ser flexible, en realidad es capacidad argumentativa
pero tambin pragmtica y expeditiva. y jurdica de los rbitros, para resolver
conforme lo dispone el Derecho.
De otro lado y curiosamente, esta
tendencia jurisdiccionalizante es muy Es ms, pareciera que en general existe
dbil en la doctrina jurdica, pero a su en la mente de estas personas una suerte
vez es sorprendentemente fuerte en la de terror al vaco legislativo, siendo
prctica local del Derecho. Se hace carne, preocupante la incompetencia e incluso
se materializa en los arbitrajes nacionales y la falta de determinacin de algunos
luego en sede Jurisdiccional Estatal, cuando rbitros para fundamentar las decisiones
los jueces producen jurisprudencia sobre expresadas en las resoluciones emitidas
la materia, basndose una y otra vez en en sede arbitral. En efecto, muchas veces
la perspectiva jurisdiccional del arbitraje, los rbitros proceden sin tomar en cuenta
como si sta fuera el ancla principal del los principios que sustentan las disciplinas
instituto, el alfa y el omega del ius arbitrii jurdicas arbitrales. E incluso, al no hacerlo,
peruviensis. Pero paradjicamente la cosa terminan prefiriendo la aplicacin de otras
no queda ah. Adems de esta patologa estructuras jurdicas diseadas para lograr
en la concepcin jurdica del arbitraje otros fines. Como es, por ejemplo, lo que
nacional, enraizada en sede Constitucional, fluye de la aplicacin irregular del Cdigo
tenemos tambin otras patologas. Procesal Civil a la secuela de un arbitraje.
Me refiero a la procesalizacin innecesaria No es que el arbitraje sea mejor o peor

del arbitraje, la misma que se observa que el proceso civil o que el procedimiento
en el plano operativo cotidiano, caso por administrativo o que cualquier otro
caso. Muchas veces esta procesalizacin medio de gestin o solucin de conflictos
es generada por los propios rbitros y suministrado por el Estado. De lo que se
como correlato de su pobre formacin en trata ac es de resaltar la necesidad de
materia arbitral. Tambin los abogados diferenciar al arbitraje e identificarlo como
16
Uno de los problemas que comprende la gnesis jurdica del arbitraje nacional consiste en que precisamente su estructura gentica
es heterognea e incluso contradictoria. Por un lado estuvo regulado en las normas procesales del sistema jurdico nacional y desde el
Cdigo de Enjuiciamientos de 1852, luego pas a ser regulado en el Cdigo de Procedimientos Civiles de 1912, para luego pasar a ser
elevado a rango Constitucional en la Constitucin de 1979, justamente con el nimo de desprocesalizarlo. Antes de esto, el arbitraje era un
seudo proceso regulado en la norma procesal peruana. Con la norma constitucional se le elev a rango jurisdiccional, para luego pasar
a ser regulado en el Cdigo Civil de 1984, en un intento por contractualizarlo. Finalmente y a partir de los noventa, el arbitraje recibe un
tratamiento especial por va de una Ley General que ya alcanz su tercera versin en el ao 2008. Para terminar de complicar el panorama,
hoy tenemos sentencias del Tribunal Constitucional Peruano que disponen el efecto vinculante de considerandos producidos en sentencias
referidas al arbitraje en aplicacin del Cdigo Procesal Constitucional. Tal vez se trate de una de las instituciones con una de las genticas
jurdicas ms enrevesadas del Sistema Jurdico nacional, que a todas luces demuestra una absoluta falta de visin y prospectiva respecto
del tratamiento jurdico del arbitraje a lo largo de la historia o que mas bien implica un exceso de entusiasmo y poca profundidad en el
tratamiento del instituto.

una opcin tcnica para manejar conflictos, que comenzaron a proliferar las ferias
concurrente con los dems medios, en el comerciales de la Edad Media, durante
mbito nacional e internacional. Es decir, la primera etapa de expansin de la Lex
se trata de entender positivamente esa Mercatoria.23 De otro lado, el desarrollo y
diferenciacin y aprender a identificar sus el cada vez mayor dinamismo arbitral, ya
potencialidades en un medio que encara se est dando en el mundo; en particular,
hoy ms que nunca el reto del desarrollo17 con el incremento significativo del arbitraje
y la globalizacin econmica,18 as como comercial internacional y del arbitraje en
el rol preponderante del comercio, los inversiones.24
contratos y las inversiones.
Lo mismo ocurre con el incremento de los
Entendamos entonces que el mundo arbitrajes internacionales en donde los
del constituyente del ao 1979 no es Estados son parte litigante. La razn para
equivalente al mundo contemporneo. ello radica en el crecimiento geomtrico
Las estructuras jurdicas, las prcticas de los flujos comerciales, econmicos y
comerciales, los modelos de contratacin y financieros, entre otros factores. Pero
muchos otros factores,19 tienden a mostrar estos son solo algunos indicadores,
una inusitada evolucin ante las nuevas regresemos a algunos aspectos de fondo
realidades y necesidades que comprenden que conviene resaltar ac, para contribuir
los flujos de comercio e inversiones.20 Algo a reafirmar la idea de que en materia
similar ocurre hacia adentro, al interior de gestin de conflictos, una cosa es el
de las economas, donde hoy resulta arbitraje y otra son los procesos judiciales
indispensable contar con una amplia gama y los procedimientos administrativos.
de medios de gestin de conflictos que
acompaen los procesos de diversificacin Por lo pronto, el derecho arbitral
y especializacin econmica. comparado y la doctrina arbitral estn
de acuerdo en que la base del arbitraje
El arbitraje tiene las condiciones radica en el convenio arbitral.25 Sea que
necesarias para adaptarse perfectamente ste resulte de un pacto, acuerdo o
a estos nuevos escenarios,21 sin afectar la compromiso entre las partes o sea que
posibilidad de seguir brindando seguridad ste derive de alguna estructura jurdica
jurdica a sus usuarios; es ms y hasta preexistente, ley, reglamento, etc., que
donde he podido constatar a partir de nos lleve necesariamente a un arbitraje
diversas fuentes, el arbitraje lo viene estructurado a partir de las normas
haciendo con mucho xito en Occidente;22 inherentes a alguna competencia arbitral
por lo menos, desde el siglo XI y desde especializada.26 Es el caso; por ejemplo, de
17
Cf. NICHOLS, Philip (1999); Legal Theory of Emerging Economies; En: Virginia Journal of International Law Winter 1999, 39 Va. J. Intl L.
229.
18
Ver: DELBRCK, Jos (2002); Das Staatsbild im Zeitalter wirtschaftlicher Globalisierung; Arbeitspapiere aus dem Institut fr
Wirtschaftsrecht; Martin Luther Universitt, Halle-Wittenber; juli 2002, Heft 3.
19
Ver: JACKSON, John (1998); Global Economics and International Economic Law; En: Journal of International Econmic Law 1 (1998);
Georgetown University, Washington D.C. 1 23.
20
Cf. LEHMKUHL, Dirk (2003); Resolving Transnational Disputes: Commercial Arbitration and The Multiple Providers of Governance Services;
Center for Comparative and International Studies, University of Zurich; 2003 ECPR Joint Sessions in Edinburgh, March 28 April 2, Workshop
11: The Governance of Global Issues: Effectiveness, Accountability, and Constitutionalization. p. 3 4.
21
Ver: BULLARD GONZLEZ, Alfredo (2007); Comprando Justicia genera el mercado de arbitraje reglas jurdicas predecibles?; en: Revista
Themis No. 53; p. p. 71 91.
22
Cf. KAUFMANN KOHLER, Gabrielle (2003); Globalization of Arbitral Procedure; En: Vanderbilt Journal of Transnational Law; Vol 36:1313;
p. p. 1313 - 1333
23
Antes y durante los siglos XI al XIII se dio la primera estapa de expansin de la Lex Mercatoria as como la aplicacin prctica de los
foros de solucin de controversias de la Curia Mercatoria, mediante los llamados Pie Powder Courts o foros Piedi Polvorosi. Hay algunos
ensayos valiosos al respecto, de principios del siglo XX, como el de John Ewart. Cf. EWART, John (1903); What is the Law Merchant?; En:
Columbia Law Review Vol. III, March 1903, No. 3; p. p. 135 154.
24
Cf. FRANCK, Susan (2007); Foreign Direct Investment, Investment Treaty Arbitration, and the Rule of Law; En: Global Business &
Development Law Journal/Vol. 19; p. p. 337 373.
25
Ver: SCOTT RAU, Alan (2003); Everything you really need to know about separability in seventeen simple propositions; En: American
Review of International Arbitration; Hans Smit and Juris Publishing Inc.; p. p. 4 120.
26
Cf. HONG Lin Yu; Ibid.

la arbitrabilizacin de las controversias Incluso en el arbitraje inversionista
en la etapa de ejecucin de los contratos Estado29 esta lgica se configura de otra
celebrados por las entidades pblicas manera, no obstante las caractersticas
peruanas, bajo el mbito de la Ley de especiales de este tipo de arbitraje;
Contrataciones y Adquisiciones del Estado.27 el mismo que por cierto incluye la
participacin activa del Estado como uno
Tambin es el caso de otras formas de sus principales actores.30 Claro que el
arbitrales, como la que encontramos arbitraje como institucin jurdica tiene
en la obligacin de arbitrar por parte que ver con el Poder Estatal, pero es
del Estado, cuando ste ha expresado necesario tener en cuenta que, estando
su consentimiento en forma anticipada a lo explicado lneas arriba, el arbitraje no
y mediante un tratado internacional.28 es una expresin directa del poder estatal,
Muchos tratados bilaterales de promocin como si lo es la actividad jurisdiccional
y proteccin recproca de inversiones o los estatal.
captulos de inversiones en los tratados
de libre comercio, contienen reglas Es por ello que las leyes de arbitraje, tal
adjetivas del Derecho Internacional de como se aprecia en el Derecho Arbitral
las Inversiones, que obligan al Estado a Comparado, precisan los alcances de
arbitrar con particulares. Dichas reglas la arbitrabilidad de determinadas
arbitrales simplemente son activadas por controversias y generalmente no
la parte interesada, cuando se suscita la contienen definiciones taxativas de lo que
controversia y sin que necesariamente es el arbitraje, a efectos de no limitar sus
tenga que existir un convenio arbitral contenidos.
de por medio. En este caso, la obligacin
de arbitrar radica en el tratado que es Los Estados disponen entonces
vinculante para el Estado. soberanamente y a partir del marco
normativo respectivo, sea ste nacional
En consecuencia, las posibilidades o internacional, lo que es y lo que no es
arbitrales que se plasman en competencias arbitrable. A ello sumemos el hecho que lo
arbitrales especializadas, son mltiples. que las partes hacen regularmente en sede
En todos estos escenarios el medio o arbitral, es poner en prctica y ejecutar las
vehculo jurdico que sirve de acceso al estipulaciones contenidas en el convenio
arbitraje, difiere significativamente de lo arbitral o en el instrumento jurdico que
que es el medio de acceso a la Jurisdiccin ha previsto el arbitraje. En cambio; en
Estatal esttica. Para comenzar, sta sede judicial, es el ciudadano el que ejerce
entraa una expresin de soberana su derecho de accin recurriendo a la
con alcance territorial limitado, que tutela judicial efectiva ante la autoridad
justamente el arbitraje no tiene porqu jurisdiccional estatal.
tener; en especial, en el caso del arbitraje
internacional. En consecuencia, la lgica Mediante el ejercicio del derecho de accin,
en la conformacin, distribucin y ejercicio el ciudadano invoca el poder del Estado
del poder en el arbitraje, es diferente a la por va de la autoridad jurisdiccional. Lo
que encontramos en sede Jurisdiccional hace transitando por una lnea vertical, al
Estatal. interponer la demanda judicial ante el Juez,
27
Ver: KUNDMLLER, Franz; PEREZ ROSAS, Juan Jos; (2006); El Arbitraje Administrativo en Contrataciones y Adquisiciones del Estado;
En: Revista Peruana de Derecho Administrativo Econmico; Editorial Grijley, AEDA; p. p. 23 52.
28
Ver: KUNDMLLER, Franz (2007); El Arbitraje en Inversiones en el futuro Acuerdo de Promocin Comercial Per Estados Unidos; Revista
Themis No. 53; p. p. 119 141.
29
Ver: KUNDMLLER, Franz; RUBIO, Roger (2006); El Arbitraje del CIADI y el Derecho Internacional de las Inversiones: un nuevo horizonte;
En: Revista Lima Arbitration, publicacin electrnica del Crculo Peruano de Arbitraje; ver: http://www.limaarbitration.net/revista.htm
30
Cf. ROBBINS, Joshua (2006); The Emergence of Positive Obligations in Bilateral Investment Treaties; en: University of Miami International
and Comparative Law Review, Spring 2006; 13 U. Miami Intl & Comp. L. Rev. 403.

como autoridad estatal competente que de igualdad que rige entre las partes en
tiene jurisdiccin. Para ello el ciudadano sede arbitral, las causales de anulacin
no requiere de convenio arbitral alguno, del laudo, los requisitos de validez del
pues le bastan sus derechos civiles. En convenio arbitral y el uso de tecnologas
todo caso, el ciudadano debe cumplir con de la informacin y comunicaciones en
los requisitos establecidos en el cdigo el arbitraje, entre otros. Es precisamente
procesal respectivo. A su vez, el Juez acta el anlisis de estos y otros factores lo
en ejercicio del poder soberano. Imparte que permitir estructurar finalmente una
Justicia en el marco del Estado de Derecho. cultura arbitral que responda a los retos y
Es un depositario del poder soberano con desafos contemporneos. Esto implicara
el que se encuentra investido y para ser pasar a una nueva etapa en el desarrollo
ejercido dentro de un mbito territorial del arbitraje nacional, en armona con las
especfico y como juez natural. tendencias globales sobre la materia y en
un contexto de especializacin.
Desde esta perspectiva tambin es posible
destacar una serie de caractersticas 6. Conclusin
inherentes a la funcin jurisdiccional y al
rol del juez, que sera ocioso detallar en
En consecuencia, para que el
este trabajo. En cambio, en el arbitraje
arbitraje en el Per pase a una
los litigantes operan en el plano de la
nueva etapa, resulta pertinente
horizontalidad que est condicionada
desjurisdiccionalizar, desprocesalizar
generalmente por el convenio arbitral,
y prevenir la hiperconstitucionalizacin
requiriendo el arbitraje incluso antes de
del instituto, proyectando su evolucin
que se constituya el tribunal arbitral. A sta
se suman muchas otras caractersticas que prospectivamente y sobre la base del
han sido analizadas y sustentadas por la estado actual de la tcnica. En tal sentido,
doctrina arbitral comparada, la misma que los estndares internacionales tienen un
lo ha hecho en forma exhaustiva durante rol fundamental que cumplir, pero tambin
los ltimos cien aos o ms.31 Siendo ello resulta indispensable que la doctrina
as, sera deseable que toda la discusin nacional se concentre cada vez ms en
jurdica sobre el arbitraje en el Per, el anlisis de la problemtica arbitral
redunde a favor de una doctrina arbitral como tal, antes que en las disciplinas
peruana congruente con los estndares cuya innecesaria aplicacin deriva de la
jurdicos que ya existen sobre la materia. imperante y muchas veces interesada
confusin de paradigmas que encontramos
Es decir, una doctrina que se ocupe de en nuestro medio. Es decir, debe quedar
temas arbitralmente relevantes como la claro de una vez por todas, que el arbitraje
separabilidad y proteccin del convenio es el arbitraje y que resulta indispensable e
arbitral, las atribuciones de los rbitros para impostergable arbitrabilizarlo.
decidir acerca de su propia competencia
o kompetenz-kompetenz, el principio Lima, agosto de 2011.
31
Ver por ejemplo: FOX, Hazle (1988); Status and the Undertaking to Arbitrate; En: International and Comparative Law Quarterly; Vol. 37;
p.p. 1 29; KERR, Michael (1985); Arbitration and the Courts: The Uncitral Model Law; En: International and Comparative Law Quarterly;
Vol. 34; p. p. 1 24; CARPENTER, Clayton; BAR, Denver (1930); Practice and Procedure in International Arbitration; En: DICTA; Vol. VII, May
1930, No. 7; p. p. 3 33.

Rigoberto Jess Ziga Maravi*
BORRANDO CON EL CODO

CONSTITUCIONAL LO ESCRITO
POR LA MANO LEGISLATIVA:
La concepcin del Tribunal Constitucional
acerca del arbitraje y del control del laudo
arbitral va demanda de amparo
1. Introduccin adelante DLA derogando a la LGA) la cual

recoge las enmiendas del 2006 de la Ley
El arbitraje en nuestro pas ha tenido un Modelo de la CNUDMI, y tambin toma las
notable desarrollo en los ltimos 15 aos. ltimas tendencias doctrinarias y prcticas
El factor ms importante para que esto suscitadas en el arbitraje a nivel mundial
ocurra, a nuestro juicio, ha sido el haber y la experiencia arbitral peruana desde
adoptado una legislacin amigable con el la entrada en vigencia de la LGA, dando
arbitraje como mecanismo de solucin de regulacin y salidas eficientes a algunos de
controversias alternativo al poder judicial. los ms lgidos problemas suscitados en
este trayecto; son claras expresiones de un
Tanto la Ley N 26572 de 1996 (Ley General sistema jurdico que entiende a cabalidad
de Arbitraje, en adelante, LGA), inspirada el arbitraje como una rama del derecho
en la Ley Modelo de la CNUDMI; como la autnoma e independiente, regulndola
consagracin del arbitraje obligatorio1 de modo tal que en la practica funcione de
para las controversias surgidas de la la mejor forma posible.
contratacin estatal, en los sucesivos
cuerpos normativos que han regulado las A travs de estas normas se vena
contrataciones del Estado; y la entrada en cumpliendo con el propsito de otorgar
vigencia del Decreto Legislativo N 1071 autonoma al arbitraje, basndose para
del 2008 (Ley que norma el Arbitraje, en ello en su gnesis contractual, no obstante
* Bachiller de Derecho egresado en el quinto superior de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per (PUCP). En
materia de arbitraje cuenta con experiencia pre profesional en el Centro de Arbitraje de la Cmara de Comercio de Lima, en el Estudio
Osterling y el Centro de Arbitraje de la Cmara de Comercio Americana del Per (Amcham). A nivel de posgrado ha cursado un Diploma en
Derecho de la empresa en la PUCP y un Diploma en Arbitraje Internacional en la Universidad del Pacfico (UP). Ha sido adems asistente
de ctedra en el curso Conciliacin y Arbitraje en la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas (UPC). Form parte del equipo de la PUCP
que compiti en la III Competencia Internacional de Arbitraje organizada por la Universidad de Buenos Aires y la Universidad de Rosario,
llegando hasta las semifinales Actualmente se desempea como asistente del Director del Centro de Anlisis y Resolucin de Conflictos de
la Pontificia Universidad Catlica del Per en temas de arbitraje.
1
Seala el Dr. Franz Kundmuller en sus clases de arbitraje, el arbitraje del Estado si bien ha sido denominado obligatorio no lo es, ya que
debe entenderse que el convenio arbitral funciona como un contrato de adhesin para la resolucin de conflictos en la contratacin estatal,
ningn privado est obligado a contratar con el Estado pero si lo hace consiente someterse a arbitraje.

regulando de modo adecuado el grado otorgan competencia a un Tribunal Arbitral
justo y necesario de control judicial de los para que sea quien resuelva definitivamente
laudos, evitando as un control invasivo sus controversias en lugar de la justicia
por parte del Poder Judicial2. Esto se logr, estatal.
fundamentalmente, a travs de la regulacin
taxativa de las causales de anulacin y la Lo preocupante de este asunto es que por
prohibicin de pronunciarse sobre el fondo ser la Constitucin la norma suprema de
del laudo a travs de este recurso. nuestro sistema jurdico, y por ser el Tribunal
Constitucional su supremo interprete,
Mencin aparte merece la Constitucin las adecuadas regulaciones legislativas
Poltica de 1993 (en adelante, la citadas lneas arriba al enfrentarse contra
Constitucin), toda vez que en sus el texto constitucional y ms an con una
artculos 139 inciso 1, 62 y 63 menciona interpretacin poco afortunada del mismo,
expresamente al arbitraje como jurisdiccin pierden su eficiencia.
de excepcin y como medio autorizado
para la resolucin de conflictos de la Es por este motivo que el presente trabajo
contratacin privada y estatal. El objetivo intenta ser una crtica constructiva en torno
de dicha mencin habra sido, al parecer, a como se ha venido dando la interrelacin
otorgar credibilidad al arbitraje ante el
entre el arbitraje como institucin
colectivo social para estimular su uso. 3
independiente, la Constitucin y el
razonamiento del Tribunal Constitucional en
Sin embargo, esta mencin Constitucional
2 aspectos complementarios e indesligables:
del arbitraje como jurisdiccin no ha sido
i) la concepcin constitucional del arbitraje
todo lo afortunada que, seguramente, se
y, ii) el control del laudo va demanda de
esperaba, puesto que ha sido proclive a
amparo. Todo esto con la esperanza de
ser mal entendida por nuestro mximo
fomentar un cambio de actitud hacia estas
interprete de la Constitucin, el Tribunal
materias y as evitar que el arbitraje se vea
Constitucional (en adelante, TC), tal cual
puesto en peligro o lo que es lo mismo:
ha ocurrido en nuestro caso y en otros
pases que tambin hacen mencin al no se borre con el codo constitucional lo
arbitraje en sus Constituciones4, trayendo escrito por la mano legislativa.
como consecuencia la judicializacin del
arbitraje, que afecta nocivamente a la 2. El arbitraje en la
autonoma de la voluntad de las partes Constitucin de 1993: el
plasmada en el convenio arbitral. Artculo 139 inciso 1
Justamente es aquella autonoma de Si bien es cierto que el arbitraje es

la voluntad, protegida por la propia mencionado en la Constitucin de 1993
Constitucin en sus artculos 2 inciso 14 en los artculos 62, 63 y 139; el que nos
y 62, y considerada por el TC como un interesa a efectos de este punto es este
derecho fundamental, la cual se ve afectada ltimo, el cual tiene su origen en el artculo
por sus interpretaciones, al igual que el 233 de la Constitucin de 19795; ya que
convenio arbitral, que es la piedra angular es el artculo 139 en cuyo inciso 1 se ha
del arbitraje, a travs del cual las partes calificado al arbitraje como jurisdiccin
2
Ver CANTUARIAS, Fernando y CAIVANO, Roque. La Nueva Ley de Arbitraje: Un Salto a la modernidad. Revista Peruana de Arbitraje N
7. Ao 2008.p.46-48
3
Al respecto CANTUARIAS y CAIVANO sealan () el ciudadano comn suele padecer una suerte de esquizofrenia en relacin al modo
de resolver conflictos() recela de los mecanismos alternativos-al Poder Judicial- y no termina de utilizarlos() se razona sobre la base
de dogmas o axiomas populares, que no resulta vlida una clusula convencional que otorgue facultades decisorias a particulares () los
intentos que se han hecho para erradicar estas creencias (en algunos casos, inclusive, llevando el carcter jurisdiccional del arbitraje a la
Constitucin) no siempre dan los frutos esperados. En: Ob Cit. p.51-52
4
Al respecto ver la Sentencia C-431 de la Corte Constitucional de Colombia del 28 de septiembre de 1995 o la Sentencia N 1.139 del 5 de
octubre de 2000, de la Sala Constitucional de Venezuela.
5
Artculo 233 de la Constitucin de 1979:.Son garantas de la administracin de justicia:
1. La unidad y la exclusividad de la funcin jurisdiccional.
No existe ni puede establecerse jurisdiccin alguna independiente, con excepcin de la arbitral y la militar.
Quedan prohibidos los juicios por comisin o delegacin.

de excepcin, pero enmarcada dentro En este sentido, apreciaremos el
de la unidad y exclusividad de la funcin pensamiento de este colegiado sobre estos
jurisdiccional. temas y como la concepcin del arbitraje
como jurisdiccin, asimilando incluso
Artculo 139. Son principios y derechos efectos del laudo arbitral a los de una
de la funcin jurisdiccional: sentencia judicial, hacen que el TC postule:
i) el control repetitivo del laudo en sede
1. La unidad y exclusividad de la ordinaria (anulacin y luego amparo), con
funcin jurisdiccional. la demora que esto significa en detrimento
de la celeridad propia del arbitraje y lo que
es peor; ii) la posibilidad que a travs de la
No existe ni puede establecerse
intervencin de los jueces constitucionales
jurisdiccin alguna independiente, con
por una demanda de amparo, se modifique
excepcin de la militar y la arbitral.
el fondo de la decisin de los rbitros, lo
que va en contra de lo expresado por las
No hay proceso judicial por comisin o partes al celebrar un convenio arbitral.6
delegacin.
Abordaremos brevemente los fundamentos
Cmo ha interpretado el TC este ms ilustrativos de cada una de estas
artculo? Cules son las consecuencias sentencias en torno al tema que nos ocupa,
de esta interpretacin para el arbitraje? adoptando un criterio temporal.
A continuacin responderemos a estas
interrogantes. 4. Concepcin del arbitraje
por parte del Tribunal
3. El Arbitraje en las Sentencias Constitucional
del Tribunal Constitucional:
Concepcin del arbitraje y 4.1 SENTENCIA RECAIDA EN EL Exp.
control del laudo arbitral N. 189-99-AA/TC Pesquera Rodga
S.A. (26 de octubre de 1999)7
Hemos podido leer y analizar la gran
Fundamento N3:
mayora de las Sentencias del TC, hasta
la recada en el Exp N 05311-2007-
3. () habida cuenta de que si bajo
AA/TC, en donde se hace mencin al
determinadas circunstancias procede
arbitraje en causas conocidas por este el proceso constitucional contra
colegiado va recurso extraordinario y/o resoluciones provenientes tanto de
recurso de agravio constitucional, casi la jurisdiccin ordinaria como contra
todas por haberse declarado infundada resoluciones de la jurisdiccin militar,
o improcedente en segunda instancia como este mismo Colegiado lo ha
una demanda de amparo que pretenda podido determinar en la ratio decidendi
enervar los efectos de un laudo arbitral. de anteriores pronunciamientos, no
De estas, hemos seleccionado aquellas existe razn alguna (tampoco y mucho
en donde la posicin del TC sobre ambos menos legal, ya que se trata de derechos
temas es expresada con mayor claridad. constitucionales) que impida el uso
6
Sobre el particular, en opinin de De Jess La constitucionalizacin del arbitraje es un fenmeno especficamente latinoamericano
que se ha producido, o por la in corporacin de disposiciones especficas sobre el arbitraje en los textos constitucionales o por el
reconocimiento por va jurisprudencial del arbitraje como una opcin constitucional. Por constitucionalismo nos referimos a una
corriente del pensamiento constitucional francs, animada desde los aos 1980 sobre la que volveremos ms adelante () De este modo
sostenemos que la simple consagracin del arbitraje en los textos constitucionales latinoamericanos no es el origen del problema cultural
que sealamos () lamentablemente la relacin armoniosa, entre por un lado la consagracin constitucional de una poltica pblica de
favorabilidad al arbitraje y, por el otro, el desarrollo por va legislativa del arbitraje comercial internacional, y la ratificacin de las principales
convenciones internacionales, ha sido empaado por un nuevo sector de la comunidad jurdica latinoamericana: los constitucionalistas ()
(Construyendo lo que en palabras del decano Georges Vedel es un peligrosos universo jurdico sobre el fundamento de un imperialismo
constitucionalista, en el cual la Constitucin su juez y sus comentaristas poseen todas las llaves y vigilan todas las vas. DE JESUS, Alfredo,
La autonoma del arbitraje comercial internacional a la hora de la constitucionalizacin del arbitraje en Amrica Latina. Revista Lima
Arbitration N3. 2008/2009.p.153-156.
7
En: http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2000/00189-1999-AA.html

del proceso constitucional frente a negativo, el cual priva de esta misma
la jurisdiccin arbitral() (subrayado competencia a la justicia ordinaria.9
agregado)
Nos parece importante resaltar lo aqu
El colegiado entiende y asimila las sealado porque rescata de forma
resoluciones dictadas en un proceso visible a la importancia de la autonoma
arbitral (laudo) a las dictadas por el poder de la voluntad para el arbitraje y las
judicial y por el fuero militar. consecuencias que esto conlleva.
Se aprecia que el TC basa este fundamento en 4.3 SENTENCIA RECAIDA EN EL EXP.

el ya aludido artculo 139 de la Constitucin, N. 6167-2005-PHC/TC FERNANDO
ya que seala que si cabe cuestionar va CANTUARIAS SALAVERRY (28 de febrero
un proceso constitucional las resoluciones de 2006)10
expedidas por la jurisdiccin ordinaria
(competente por regla general), tambin Esta es sin lugar a dudas la Sentencia del
es factible cuestionar las expedidas en las TC ms importante en cuanto a arbitraje
jurisdicciones de excepcin (militar y arbitral). se refiere, ya que establece precedentes
vinculantes sobre la materia que nos
4.2 SENTENCIA RECAIDA EN ocupa en sus fundamentos Ns 8, 11, 12,
EL EXP. N. 3261-2005-PA/TC 13, 17 y 18.
COMPAA DE RADIODIFUSIN
AREQUIPA S.A.C. (8 de julio de 2005)8 En ella, el TC efectua una interpretacin
iuspublicista (en su propio leguaje) del
Fundamento N 5 a): arbitraje, encasillandolo dentro de la
funcin jurisdicional del Estado, con las
5. () consecuencias del control del laudo en
a) La decisin de una persona sede constitucional que eso implica.
para someter una controversia
determinada al conocimiento de un Fundamento N 8:
tribunal arbitral (uni o pluripersonal) 8. Llegados a este punto, cabe
conlleva una renuncia expresa a que preguntarse si es constitucionalmente
dicha litis sea resuelta a travs del legtimo el establecimiento de esta
rgano constitucional investido por la jurisdiccin de carcter privado.
Constitucin para ejercer la potestad
jurisdiccional y, por tanto, que su Al respecto, conforme lo ha establecido este
desarrollo se realice con algunas de Colegiado (...) el ejercicio de la jurisdiccin
las garantas formales que integran el implica cuatro requisitos, a saber:
derecho al debido proceso. (Subrayado
a) Conflicto entre las partes.
agregado)
b) Inters social en la composicin del
El TC en este fundamento, hace una conflicto.
referencia directa a los efectos del convenio
c) Intervencin del Estado mediante el
arbitral. El efecto positivo: a travs del cual
rgano judicial, como tercero imparcial.
la celebracin del convenio arbitral otorga
a los rbitros la competencia para resolver d) Aplicacin de la ley o integracin del
una determinada controversia y el efecto derecho.
8
En: http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2006/03261-2005-AA%20Resolucion.html
9
A mayor abundamiento ver: SANTISTEVAN DE NORIEGA, Jorge. La Inevitabilidad del Arbitraje ante la Nueva Ley Peruana (DL N 1071).
Revista Peruana de Arbitraje. N 7. 2008. P.95
10
En: http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2006/06167-2005-HC.html

Qu duda cabe, que prima facie la ambos administran justicia. Esto ltimo es
confluencia de estos cuatro requisitos cierto, ambos administran justicia pero la
definen la naturaleza de la jurisdiccin fuente de este encargo es distinta.
arbitral, suponiendo un ejercicio de la
potestad de administrar justicia, y en Los jueces administran justicia por
tal medida, resulta de aplicacin en encargo del Estado y en cumplimiento de
sede arbitral el artculo VI in fine del una funcin pblica conforme el
Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal artculo 39 (que regula la funcin pblica)
Constitucional por el cual los jueces (y y el artculo 143 (que expresa que
por extensin, tambin los rbitros) el Poder Judicial administra justicia a
quedan vinculados a los preceptos y nombre de la Nacin) de la Constitucin.11
principios constitucionales conforme Por su parte, los rbitros administran justicia
a la interpretacin de los mismos por encargo y decisin de las partes.12
que resulte de las resoluciones del
Tribunal Constitucional; sin perjuicio Gonzlez de Cossio comparte nuestra
del precedente vinculante con efectos posicin, pues concibe al arbitro como un
normativos del artculo VII del ttulo juez privado
preliminar del Cdigo Procesal
(Subrayado agregado) El rbitro es un juez privado investido
de una misin jurisdicional de origen
El TC refiere que para que exista contractual (...)el que sea un juez privado
jurisdiccin uno de los requisitos es que implica que la misin del rbitro y el juez
exista intervencin del Estado mediante son las mismas. La nica diferencia es la
el rgano judicial, como tercero imparcial. fuente. Comparte las facultades de un juez,
Lo incongruente de esta consideracin pero su rgimen es el de un prestador de
reposa en que en el arbitraje no existe servicios profesionales.13
una intervencin del Estado mediante el
rgano judicial, como tercero imparcial En palabras de De Jess, esta errada
ni ninguna intervencin de ninguno analoga formulada por el TC, podra
de sus rganos, ya que justamente las describirse como una:
partes al recurrir al arbitraje han decidido
renunciar a la justicia que brinda el Perspectiva reductora en detrimento del
aparato estatal. Ese tercero imparcial, arbitraje ya que pasa de ser una institucin
en el arbitraje, es el Tribunal Arbitral, que autnoma, regida por principios y reglas
no es nombrado por el Estado, pues no propias a ser una institucin mas del derecho
responde al principio de juez natural, sino constitucional, regida por los principios
que es nombrado por las partes, es un y normas constitucionales, el rbitro
tercero imparcial privado.
sera entonces, un delegado de la funcin
Y es que el TC efecta una suerte de constitucional de administrar justicia y el
analoga entre la funcin de los rbitros laudo arbitral debera garantizar la vigencia
con la de los jueces, basndose en que de los valores constitucionales .14
11
Artculo 39. Todos los funcionarios y trabajadores pblicos estn al servicio de la Nacin. El Presidente de la Repblica tiene la ms
alta jerarqua en el servicio a la Nacin y, en ese orden, los representantes al Congreso, ministros de Estado, miembros del Tribunal
Constitucional y del Consejo de la Magistratura, los magistrados supremos, el Fiscal de la Nacin y el Defensor del Pueblo, en igual categora;
y los representantes de organismos descentralizados y alcaldes, de acuerdo a ley.
Artculo 143. El Poder Judicial est integrado por rganos jurisdiccionales que administran justicia en nombre de la Nacin, y por rganos
que ejercen su gobierno y administracin.
Los rganos jurisdiccionales son: la Corte Suprema de Justicia y las dems cortes y juzgados que determine su ley orgnica.
12
A mayor abundamiento Fernndez Rosas seala que En tanto que las competencias del juez provienen directamente de la ley, el rbitro
no ostenta una competencia delegada de la autoridad pblica ms all de la habilitacin general que las leyes estatales proporcionan a la
institucin arbitral en abstracto. El rbitro, est limitado, por la voluntad de las partes En: FERNANDEZ ROSAS, Jos Carlos. Elementos
configuradores de la justicia arbitral. Revista Internacional de Arbitraje. Julio- Diciembre de 2009.p.15
13
GONZALES DE COSSIO, Francisco. La Naturaleza Jurdica del Arbitraje: Un ejercicio de balance Qumico. En: http://www.limaarbitration.
net/LAR2.htm. Revista Lima Arbitration. N 2. 2007 p.203.
14
DE JESS, Alfredo. Ob. Cit. p. 158

Fundamento 11 los derechos fundamentales. Todo
ello hace necesario que este Tribunal
11. Es justamente, la naturaleza propia
efecte una lectura iuspublicista de
de la jurisdiccin arbitral y las
esta jurisdiccin, para comprender
caractersticas que la definen, las
su carcter privado; ya que, de lo
cuales permiten concluir a este
contrario, se podran desdibujar
Colegiado que no se trata del ejercicio
de un poder sujeto exclusivamente sus contornos constitucionales.
al derecho privado, sino que forma (Subrayado agregado)
parte esencial del orden pblico
constitucional. Siguiendo en esta misma lnea, el TC
ratifica con toda claridad su posicin sobre
La facultad de los rbitros para este tema, la cual consideramos bastante
resolver un conflicto de intereses no sesgada, ya que el derecho a la autonoma
se fundamenta en la autonoma de la de la voluntad es un derecho fundamental
voluntad de las partes del conflicto, reconocido por la propia Constitucin
prevista en el artculo 2 inciso 24 literal
y no se le puede minimizar hasta el
a de la Constitucin, sino que tiene su
punto de afirmar que los particulares no
origen y, en consecuencia, su lmite, en el
pueden decidir libremente como quieren
artculo 139 de la propia Constitucin.
resolver sus controversias (ms an si se
De all que el proceso arbitral tiene trata de materias disponibles), ya que la
una doble dimensin pues, aunque interpretacin que realiza el TC seala que
es fundamentalmente subjetivo ya a travs del arbitraje se administra justicia
que su fin es proteger los intereses pero no por la celebracin del convenio
de las partes, tambin tiene una arbitral, sino y exclusivamente, por su
dimensin objetiva, definida por el mencin en el artculo 139 inciso 1 de
respeto a la supremaca normativa la Constitucin referido al ejercicio de la
de la Constitucin, dispuesta por el funcin jurisdiccional.
artculo 51 de la Carta Magna; ambas
dimensiones, (subjetiva y objetiva) Particularmente sobre esto ltimo es
son interdependientes y es necesario pertinente mencionar como Fernndez
modularlas en la norma legal y/o Rozas alerta sobre la jurisdiccionalizacin
jurisprudencia. Tensin en la cual el del arbitraje de nuestro pas.
rbitro o tribunal arbitral aparece
en primera instancia como un ()el planteamiento del tema en Per en
componedor jurisdiccional, sujeto, donde resulta altamente controvertido,
en consecuencia, a la jurisprudencia pues, tras, la lectura del artculo 233.1 de
constitucional de este Colegiado. la Constitucin de 1979 y, posteriormente,
As, la jurisdiccin arbitral, que del artculo 139.1 de la vigente, se ha
se configura con la instalacin afirmado con rotundidad por parte de
de un Tribunal Arbitral en virtud ilustres miembros del poder judicial la
de la expresin de la voluntad de jurisdiccionalizacin y ello ha sido
los contratantes expresada en el secundado, curiosamente, por conspicuos
convenio arbitral, no se agota con sectores dedicados a la prctica arbitral
las clusulas contractuales ni con llegndose a postular, por ejemplo, la
lo establecido por la Ley General de presencia de una administracin arbitral
Arbitraje, sino que se convierte en sede de justicia, lo que ha sido objeto de
jurisdiccional constitucionalmente certeras crticas por tratarse de una lnea
consagrada, con plenos derechos argumental puramente exegtica del
de autonoma y obligada a respetar precepto constitucional.15
15
FERNNDEZ ROZAS, Jos Carlos. Ob. Cent. p.169

De opinin casi idntica es De Jess sobre arbitraje (la LGA y posteriormente el
quien critica el que se realice una lectura DLA), en donde se regula lo concerniente al
publicista del arbitraje, ya que no es convenio arbitral y sus efectos.17
compatible con su gentica privada:
()En todo caso, es esta posicin Es as que el artculo 13 del DLA seala
exclusivista del derecho constitucional la El convenio arbitral es un acuerdo
que ha llevado a algunos constitucionalistas por el que las partes deciden someter
latinoamericanos a proponer una lectura a arbitraje todas las controversias o
publicista o constitucional del arbitraje, ciertas controversias que hayan surgido o
tratando de forzar la incorporacin del puedan surgir entre ellas respecto de una
arbitraje comercial internacional, en contra determinada relacin jurdica contractual o
de su naturaleza esencialmente privada, de otra naturaleza. (Subrayado agregado)
esencialmente voluntarista, dentro del
orden jurdico constitucional.16 Es pertinente resaltar el elemento
Nuestra postura, como la de los autores voluntarista en ambas disposiciones a
citados, es totalmente opuesta a la travs del uso del trmino decisin de
concebida por el TC, estamos plenamente las partes. Incluso la LGA iba ms all y
convencidos de que es el derecho a resaltaba los efectos obligacionales del
autonoma de la voluntad de las partes, convenio arbitral por lo que no queda
o la libertad de contrato, contenido en duda sobre su origen contractual.18
los en los artculo 2 inciso 14 y 62 de la Entonces es por la celebracin del
Constitucin la que faculta a la partes a convenio arbitral que las partes pueden
la celebracin del convenio arbitral y al someter sus controversias a arbitraje, no
sometimiento al arbitraje por el reconocimiento del arbitraje como
En efecto, el artculo 2 inciso14 de la jurisdiccin, mxime si es arbitraje es parte
Constitucin dispone lo siguiente: de lo que se conoce como mecanismos
alternativos de resolucin de controversias
() Toda persona tiene derecho () A sobre cuestiones de libre disposicin, los
contratar con fines lcitos, siempre que no cuales no seran alternativos si fueran
se contravengan leyes de orden pblico. parte de la funcin jurisdiccional.
Por su parte el artculo 62 de la
Esta tesis es fuertemente respaldada por
Constitucin establece:
numerosa doctrina que concibe la voluntad
La libertad de contratar garantiza que las de las partes como principio y fin del
partes pueden pactar vlidamente segn arbitraje, por ejemplo a decir de De Jess:
las normas vigentes al tiempo del contrato.
La naturaleza voluntarista del arbitraje
Los trminos contractuales no pueden ser
comercial es de la esencia del arbitraje. Es
modificados por leyes u otras disposiciones
en la voluntad () expresada a travs del
de cualquier clase. Los conflictos derivados
acuerdo de arbitraje () que se encuentra
de la relacin contractual slo se solucionan
la fuente del poder jurisdiccional de los
en la va arbitral o en la judicial, segn los
rbitros del comercio internacional, los
mecanismos de proteccin previstos en el
trminos y los lmites de su misin y la fuerza
contrato o contemplados en la ley.
obligatoria de sus rdenes y decisiones. ()
La legalidad del convenio arbitral est es un mecanismo autnomo de resolucin
regulada por estos artculos y por las normas de las controversias relativas al comercio
16
DE JESUS, Alfredo. Ob Cit. p.160-162
17
Es as, que la LGA sealaba en su artculo 9 que
El convenio arbitral es el acuerdo por el que las partes deciden someter a arbitraje las controversias que hayan surgido o puedan surgir
entre ellas respecto de una determinada relacin jurdica contractual o no contractual, sean o no materia de un proceso judicial. El convenio
arbitral obliga a las partes y a sus sucesores a la realizacin de cuantos actos sean necesarios para que el arbitraje se desarrolle, pueda tener
plenitud de efectos y sea cumplido el laudo arbitral.
18
Sobre el particular, con acierto seala la Dra. Mara Paula All que el convenio- arbitral- produce para las partes una obligacin contractual
pura de someterse al juicio de rbitros y de estar y pasar por la decisin que recaiga. ALL, Mara Paula. Consideraciones sobre el convenio
arbitral en el arbitraje comercial internacional. DeCita. N 02. 2004p.30

internacional producto de la voluntad de los Para demostrar la debilidad de la postura del
operadores del comercio internacional ()19 TC basta con hacernos una solo pregunta, si
el artculo 139 inciso 1 de la Constitucin no
De similar postura es Fernndez Rozas mencionara al arbitraje como jurisdiccin
quien resalta el carcter contractual del excepcional ello significara que las partes
encargo que reciben los rbitros a travs se podran someter a este mecanismo para
del convenio arbitral: resolver sus controversias?. Para nosotros
la respuesta es s, porque existe el derecho
Se erige el rbitro en tal sentido, como fundamental a la autonoma de la voluntad.
una manifestacin de la libertad de los Tan es as que el arbitraje se ha desarrollado
ciudadanos y como expresin subjetiva de con xito en pases que no incluyen una
la autonoma de la voluntad respaldada por mencin al arbitraje en sus constituciones.22
las constituciones () en el proceso arbitral
tanto las partes como el rbitro estn Fundamento N 17:
relacionadas por el vnculo contractual 17. Entonces, el principio de autonoma de
establecido en el compromiso arbitral. la voluntad no debe ser entendido de
El origen es esencialmente el contrato, manera absoluta, sino dentro de los
cuya eficacia se manifiesta creando una valores y principios constitucionales
competencia especial para los rbitros.20 antes sealados.
En el caso del convenio arbitral, si bien
En esta misma lnea Cremades define al
se gesta a partir del sentido privatista
convenio arbitral como la materializacin
de las relaciones contractuales,
de la voluntad de las partes que otorga
no presenta un haz de contenidos
competencia a los rbitros cuyas categoras sean exclusiva y
La potestad de los rbitros de llevar a excluyentemente de Derecho Privado.
cabo la resolucin de controversias, sobre Interpretarlo de este modo implicara
materias de libre disposicin para las partes, soslayar su naturaleza constitucional,
conforme a derecho, encuentra precisamente sujeta a los principios y deberes
su fundamento en la libertad y autonoma de primordiales de la funcin jurisdiccional
consagrados en el artculo 139 de la
la voluntad de los particulares, materializada
Constitucin; los mismos que debern
en el convenio arbitral.21
extenderse razonablemente a la
En consecuencia es claro que los rbitros jurisdiccin arbitral. ()
administran justicia por un encargo de (Subrayado agregado)
las partes y en cumplimiento de una Al respecto se vuelve a observar la
obligacin que asumen frente a las partes. incapacidad del TC para entender la gnesis
No podemos aceptar que, como manifiesta contractual del arbitraje, menospreciando
el TC esta potestad de administrar la autonoma de la voluntad plasmada
justicia sea producto de un precepto en el convenio arbitral y su objetivo de
constitucional que considera al arbitraje encasillar al arbitraje a toda costa dentro
como jurisdiccin excepcional y no de la de una institucin de constitucional: la
autonoma de la voluntad de las partes. funcin jurisdiccional.23
19
DE JESS, Alfredo. Ob. Citp.160
20
FERNNDEZ ROZAS, Jos Carlos. Ob. Cit. p. 153,172
21
CREMADES, Bernardo. El arbitraje en la doctrina constitucional espaola. Revista Internacional de Arbitraje. N 6. 2007. p.14
22
Sobre el caso mexicano seala Garza Desde 1993 a la fecha, el desarrollo del arbitraje en Mxico se torn dinmico y activo. El derecho
arbitral encuentra cada vez, mejores y ms frecuentes interpretaciones por parte de los rganos judiciales y de la comunidad acadmica,
pendiente de su evolucin. En junio de 2008 obtuvo finalmente reconocimiento constitucional. GARZA, Fernanda. El arbitraje en Mxico.
En: http://cdei.itam.mx/medios_digitales/archivos/investigacion/GarzaArbitraje.pdf.p.1
23
Las consecuencias de esto, son segn De Jess que () Bajo esta concepcin el arbitraje comercial internacional dejara de ser un producto
de la voluntad de los operadores del comercio internacional para convertirse en una institucin constitucional. El rbitro se convertira en
una especie de delegado de la funcin constitucional de administrar justicia, estara obligado a aplicar el derecho constitucional y sus
decisiones estaran sujetas al control constitucional ejercicio por los rganos y los mecanismos de la justicia constitucional. DE JESUS,
Alfredo. Ob. Cit.p.162

Fundamento N 12: que este principio, regulado en el artculo
139 2) de la Constitucin, tiene un origen
12. El reconocimiento de la jurisdiccin
estrictamente jurisdiccional, ya que est
arbitral comporta la aplicacin a los
diseado para la funcin jurisdiccional,
tribunales arbitrales de las normas
la cual conforme ya referimos en lneas
constitucionales y, en particular, de
anteriores es ejercida por los funcionarios
las prescripciones del artculo 139
pblicos pertenecientes al Poder Judicial,
de la de Constitucin, relacionadas a
por lo que atendiendo a la gnesis
los principios y derechos de la funcin
jurisdiccional. Por ello, el Tribunal contractual de la competencia de los
considera y reitera la proteccin de la rbitros de administrar justicia, no resulta
jurisdiccin arbitral, en el mbito de sus convincente su aplicacin. 24
competencias, por el principio de no
interferencia referido en el inciso 2) En este sentido, su aplicacin contribuye a
del artculo constitucional antes citado, asimilar la labor de los rbitros con la de la
que prev que ninguna autoridad justicia estatal. Debido a ello consideramos
puede avocarse a causas pendientes que una adecuada comprensin de la
ante el rgano jurisdiccional, ni autonoma de la voluntad inherente al
interferir en el ejercicio de sus convenio arbitral y de los efectos de este
funciones. Los tribunales arbitrales, pacto, en esencia del efecto negativo
por consiguiente, dentro del mbito del convenio arbitral, traeran la misma
de su competencia, se encuentran consecuencia que la aplicacin del principio
facultados para desestimar cualquier de no interferencia, debido a la renuncia
intervencin y/o injerencia de terceros a la jurisdiccin estatal que efectan las
incluida autoridades administrativas partes al someterse a arbitraje.25
y/o judiciales destinada a avocarse
a materias sometidas a arbitraje, en Es ms, el DLA, en cuyo artculo 3 regula
mrito a la existencia de un acuerdo los principios que rigen las funciones de los
arbitral y la decisin voluntaria de las rbitros no incluye mencin del principio de
partes. (Subrayado agregado) no interferencia. Y es que este artculo debe
ser ledo de forma sistemtica con el artculo
El TC manifiesta que la consecuencia
13 inciso 1 de dicho Decreto Legislativo
lgica del reconocimiento jurisdiccional
en donde se define al convenio arbitral
del arbitraje es la aplicacin al proceso
para comprender que dichos principios se
arbitral del principio de no interferencia,
desprenden enteramente de la voluntad de
lo que implica que durante las actuaciones
las partes y de la competencia otorgada al
arbitrales la labor de los rbitros no se vea
Tribunal Arbitral a travs de su uso.26
obstaculizada por la justicia ordinaria, ni
por ningn funcionario pblico.
Fundamento N 13:
Si bien creemos que la aplicacin del 13. Es por tal motivo que este Tribunal
principio de no interferencia beneficia al considera conveniente reiterar la plena
arbitraje, no podemos dejar de mencionar vigencia del principio de la kompetenz-
24
En efecto es mencionado en el artculo 139 2) de la Constitucin en donde se seala que () Ninguna autoridad puede avocarse a causas
pendientes ante el rgano jurisdiccional ni interferir en el ejercicio de sus funciones ().
25
Al respecto, seala la All () del convenio arbitral se deriva un efecto negativo ya que niega competencia a los jueces y tribunales
estatales (). ALL, Mara Paula. Ob. Cit. p.31.
26
Artculo 3.- Principios y derechos de la
funcin arbitral.
1. En los asuntos que se rijan por este Decreto Legislativo no intervendr la autoridad judicial, salvo en los casos en que esta norma as lo
disponga.
2. El tribunal arbitral tiene plena independencia y no est sometido a orden, disposicin o autoridad que menoscabe sus atribuciones.
3. El tribunal arbitral tiene plenas atribuciones para iniciar y continuar con el trmite de las actuaciones arbitrales, decidir acerca de su
propia competencia y dictar el laudo.
4. Ninguna actuacin ni mandato fuera de las actuaciones arbitrales podr dejar sin efecto las decisiones del tribunal arbitral, a excepcin
del control judicial posterior mediante el recurso de anulacin del laudo contemplado en este Decreto Legislativo. Cualquier intervencin
judicial distinta, dirigida a ejercer un control de las funciones de los
rbitros o a interferir en las actuaciones arbitrales antes del laudo, est sujeta a responsabilidad.

kompetenz previsto en el artculo 39 Al respecto seala Silva Romero que
de la Ley General de Arbitraje Ley ()-el- Komptenz-Kompetenz () busca,
N. 26572, que faculta a los rbitros en la prctica proteger la autonoma y
a decidir acerca de las materias de su la independencia de la justicia arbitral
competencia, y en el artculo 44 del con relacin a la justicia estatal, y por
referido cuerpo legal, que garantiza esa va, lograr que la justicia arbitral sea
la competencia de los rbitros para verdaderamente eficaz.28
conocer y resolver, en todo momento,
las cuestiones controvertidas que se Por su parte el Gonzlez de Cossio describe
promuevan durante el proceso arbitral, como objetivo del Kompetenz- Kompetenz
incluida las pretensiones vinculadas a
la validez y eficacia del convenio. Este () dar efectos al pacto de recurrir al
Colegiado resalta la suma importancia arbitraje en lugar de al litigio. Seala
prctica que reviste dicho principio, a adems que la falta de aplicacin del
efectos de evitar que una de las partes, Kompetenz Kompetenz significara ()
que no desea someterse al pacto de un resultado irnico adems de contrario
arbitraje, mediante un cuestionamiento a la voluntad de las partes: para arbitrar
de las decisiones arbitrales y/o la hay que litigar: de desear evadir acudir a
competencia de los rbitros sobre tribunales-estatales- es necesario acudir
determinada controversia, pretenda a tribunales-estatales- para definir la
convocar la participacin de jueces competencia del rbitros.29
ordinarios, mediante la interposicin
de cualquier accin de naturaleza civil 4.4 SENTENCIA RECAIDA EN EL EXP.
y/o penal, y desplazar la disputa al N 1567-2006-PA/TCCOMPAA DE
terreno judicial.
EXPLORACIONES ALGAMARCA (30
Lo expuesto no impide que
posteriormente se cuestione la DEABRIL DE 2006)30
actuacin arbitral por infraccin de Fundamentos N12 y N 13:
la tutela procesal efectiva, conforme
a las reglas del Cdigo Procesal 12. () El arbitraje constituye, por tanto,
Constitucional. (Subrayado agregado) una alternativa al Poder Judicial para la
solucin de conflictos que versen sobre
Si bien es un acierto del TC que se materia de carcter disponible por las
reconozca el principio Kompetenz partes. No es, pues, anmalo, que los
Kompetenz, pues es uno de los principios justiciables opten por recurrir a esta
de proteccin del convenio arbitral, lo va cuando, por ejemplo, se discutan
hace como consecuencia de la aplicacin materias de considerable cuanta
del principio de no interferencia, cuando econmica. Se trata, presumiblemente,
verdaderamente es consecuencia del de controversias que oponen en
respeto a la voluntad de las partes mayor medida a empresas, bajo la
expresada en el convenio arbitral de consideracin de que el importante
someter sus disputas a la competencia inters econmico en discusin y las
de los rbitros renunciando a la justicia dilaciones en las que puede incurrir
estatal.27 la jurisdiccin ordinaria, franquean
27
Sobre el kompetenz-kompetenz nos dice el Eduardo Silva que (...) busca garantizar que la afirmacin que realice alguna de las partes
de la inexistencia o nulidad del contrato de arbitraje no conduzca inexorablemente a la parlisis del procedimiento arbitral. En efecto,
el principio competencia- competencia permite a los rbitros resolver cualquier controversia relativa a la existencia, a la validez o al
alcance del contrato de arbitraje. Si dicho principio no fuera reconocido por el derecho arbitral (...) acarreara necesariamente por una
parte la suspensin del procedimiento arbitral, y, por otra parte, la necesidad jurdica de recurrir a la justicia estatal para que esta resuelva
la controversia relativa a la existencia o validez del contrato de arbitraje, antes de que los rbitros puedan, si es el caso, proceder a dirimir
el fondo del litigio. SILVA, Eduardo. Breves observaciones sobre el principio competence competence. El Contrato de Arbitraje. Legis S.A...
Bogot. 2005.p.580
28
SILVA, Romero. Ob Cit. p.579
29
GONZALES DE COSSIO, Francisco. El principio competence- Competence revisitado. En: www.gdca.com.mex. p. 3-4
30
http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2006/01567-2006-AA.html

oportunamente el proceso arbitral. resultara nocivo para el arbitraje, puesto
(Subrayado agregado) que conforme ha sealado Castillo el
debido proceso en su dimensin material
13. Pese a que el arbitraje puede ser analiza los estndares de razonabilidad y
entendido como una jurisdiccin de proporcionalidad de la decisin sometida
carcter privado que versa sobre al amparo constitucional.31
materias de carcter disponible,
no se debe perder de vista que su De este modo se observa como esta
reconocimiento constitucional implica errnea concepcin jurisdiccional del
que su mbito trasciende lo meramente arbitraje genera la riesgosa posibilidad de
establecido en el convenio arbitral y en un indebido control del fondo del laudo
la Ley General de Arbitraje. En efecto, arbitral, ajeno a los fines del arbitraje que
en el marco de un proceso arbitral busca justamente impedir que la justicia
deben ser respetados los derechos estatal conozca el fondo de la controversia.
fundamentales y las garantas Nuestro siguiente apartado se avoca a
procesales y sustanciales que componen comentar lo establecido por el TC sobre
el derecho al debido proceso. Del esto ltimo.
mismo modo, deben ser observados los
preceptos y principios constitucionales, 5. El Control del laudo
conforme a la interpretacin de los arbitral segn el Tribunal
mismos que resulte de las resoluciones Constitucional
del Tribunal Constitucional; as como
los precedentes vinculantes y las 5.1 SENTENCIA RECAIDA en EL Exp.
sentencias normativas que emita N. 189-99-AA/TC Pesquera Rodga
este Colegiado, dada su condicin de S.A.
supremo intrprete de la Constitucin.
(Subrayado agregado) Fundamento N 3
No obstante que el TC seala que: El 3. Que, a este respecto, es un hecho

arbitraje constituye una alternativa al Poder incontrovertible que la posibilidad
Judicial para la solucin de conflictos, no de cuestionarse por va del proceso
lo llega a comprender como un verdadero constitucional un laudo arbitral,
un mecanismo alternativo de solucin de esto es, una resolucin expedida
conflictos, pues solo hace esta diferencia por un Tribunal Arbitral, no puede
en cuanto el arbitraje es para el TC una considerarse una opcin equivocada
jurisdiccin de excepcin o tal cual ni menos inconstitucional, habida
la denomina en el considerando N13 cuenta de que si bajo determinadas
jurisdiccin de carcter privado. Notoria circunstancias procede el proceso
contradiccin, puesto que en la esfera constitucional contra resoluciones
privada el valor ms importante es la provenientes tanto de la jurisdiccin
autonoma de la voluntad. ordinaria como contra resoluciones de
la jurisdiccin militar, como este mismo
Partiendo de la concepcin netamente Colegiado lo ha podido determinar
jurisdiccional judicializada del arbitraje en la ratio decidendi de anteriores
se establece que debe respetar las pronunciamientos, no existe razn
garantas formales y materiales del debido alguna (tampoco y mucho menos
proceso, es decir el debido proceso tanto legal, ya que se trata de derechos
formal como material. Sin embargo el constitucionales) que impida el uso
recurrir al control constitucional y efectuar del proceso constitucional frente a la
un control del debido proceso sustancial jurisdiccin arbitral, quedando por
31
CASTILLO. Mario. Impugnacin de Laudos arbitrales en sede constitucional: Comentarios a la sentencia del expediente N 4195-2006-
PA/ TC.en: http://www.castillofreyre.com/articulos/117_Impugnacion_de_Laudos_arbitrales_en_sede_constitucional_comentarios_a_la_
sentencia_del_expediente_N.pdf. p.3

precisar, en todo caso, cules son las este Tribunal carece de facultad para
circunstancias o los casos bajo los efectuar merituacin alguna respecto de
cuales procede o se habilita semejante derechos constitucionales sustantivos
cuestionamiento. (Subrayado agregado) o distintos a los estrictamente
procesales, pues ello supondra
Se aprecia que el TC considera pertinente suplantar la autonoma absoluta de
el control constitucional de un laudo pues la que gozan los jueces arbitrales para
establece una analoga errnea con el fallar en los asuntos de su exclusiva
control que se efecta a las sentencias competencia, como son los relativos a
judiciales, ya que considera que tanto la interpretacin de los contratos y a
la justicia estatal como el arbitraje son las obligaciones que, relacionadas o no
jurisdicciones, obviando realizar una con la propiedad, puedan desprenderse
diferenciacin vlida segn su origen. de los mismos; g) Si este Tribunal,
rompiendo lo que ha sido su lnea de
Fundamento N 5 y N 6 respeto por las controversias de fondo,
se permitiera decirles a los jueces
5. Que, paralelamente a lo dicho, conviene arbitrales (y an a los jueces de la justicia
precisar igualmente, que la posibilidad ordinaria o privativa) cmo deben
de que mediante una resolucin de fallar en los asuntos que slo a ellos les
la jurisdiccin (incluida la arbitral) corresponden, estara convirtiendo
se lesione un derecho constitucional como se dijo anteriormente el proceso
distinto a los estrictamente procesales constitucional en una suprainstancia
(verbigracia, derecho de propiedad, casatoria capaz de desarticular por
contratacin, asociacin, etc.) y que completo el principio de la cosa juzgada,
frente a tal contingencia procedan las ignorando que, por el contrario, es ms
garantas, no es una tesis admitida bien su obligacin el preservarlo por ser
por el derecho procesal constitucional un componente vital en la existencia de
peruano o por su doctrina, pues ello todo Estado constitucional de derecho.
supondra que la garanta (llmese (Subrayado agregado)
hbeas corpus o amparo) estara
destinada a revisar directamente el Sobre el control del laudo arbitral va
fondo de los procesos respectivos, amparo el TC solo admite la posibilidad
como si el proceso constitucional de cuestionar derechos relativos al debido
fuese en realidad una suprainstancia proceso excluyendo cualquier otro derecho
jurisdiccional. Por ello, a menos de que constitucional, no obstante no descarta
lo que se vulnere por una autoridad al debido proceso en su esfera material,
jurisdiccional sea un derecho procesal creemos que s lo hace indirectamente,
con rango constitucional (debido pues es enftico en sealar que no
proceso o tutela judicial efectiva) o una proceden cuestionamientos de fondo
norma constitucional sustantiva que contra el laudo, ya que son los rbitros los
pueda tener implicancias procesales, competentes para resolver la controversia
no ser viable el uso del proceso y que su decisin constituye cosa juzgada
constitucional. (Subrayado agregado) por lo que no puede ser cuestionada.
6. En cuanto a la presunta vulneracin de 5.2 SENTENCIA RECAIDA EN EL EXP.

los derechos constitucionales relativos N. 6167-2005-PHC/TC FERNANDO
a la contratacin y la propiedad, y en CANTUARIAS SALAVERRY (28 de
concordancia con lo sealado en el
febrero de 2006)
fundamento quinto de esta resolucin,
no existiendo transgresin al debido Fundamento N 14:
proceso en cualquiera de sus variantes
o manifestaciones o a la tutela judicial 14. Este Tribunal reconoce la jurisdiccin
efectiva por parte del laudo arbitral, del arbitraje y su plena y absoluta

competencia para conocer y resolver de control es escalonado, es decir que para
las controversias sometidas al fuero llegar al amparo antes debe transitarse por
arbitral, sobre materias de carcter la anulacin.
disponible (artculo 1 de la Ley General
de Arbitraje), con independencia La razn de esto para el TC es el artculo 5
jurisdiccional y, por tanto, sin inciso 4 del Cdigo Procesal Constitucional
intervencin de ninguna autoridad, (en adelante, CPC), el cual establece
administrativa o judicial ordinaria. El como requisito para la procedencia del
control judicial, conforme a la ley, debe amparo el agotamiento de las vas previas.
ser ejercido ex post, es decir, a posteriori, Para su aplicacin el TC vuelve sobre su
mediante los recursos de apelacin argumento de establecer un smil entre la
y anulacin del laudo previstos en labor de jueces y rbitros al establecer que
la Ley General de Arbitraje. Por su si el amparo puede controlar sentencias,
parte, el control constitucional deber tambin puede controlar laudos. 32
ser canalizado conforme a las reglas
establecidas en el Cdigo Procesal Sobre esto, las funestas consecuencias de
Constitucional; vale decir que tratndose considerar como iguales un laudo y una
de materias de su competencia, de sentencia judicial, se pronuncia con mucho
conformidad con el artculo 5, numeral acierto Fernndez Rozas:
4 del precitado cdigo, no proceden los
procesos constitucionales cuando no Asimismo, a partir de una posicin
se hayan agotado las vas previas. En jurisdicionalista se entiende que el rbitro
ese sentido, si lo que se cuestiona es un tiene la misin de juzgar y por esa razn su
laudo arbitral que verse sobre derechos decisin, el laudo arbitral, queda asimilado
de carcter disponible, de manera a una sentencia y, en tal virtud, puede ser
previa a la interposicin de un proceso objeto de un recurso ante la jurisdiccin
constitucional, el presunto agraviado ordinaria. Pues su actividad dimana de
deber haber agotado los recursos que esta ltima o implica una derogacin de
la Ley General de Arbitraje prev para la jurisdiccin. Segn esta corriente el
impugnar dicho laudo. (Subrayado arbitraje es jurisdiccional, no por la funcin
agregado) que desarrollan los rbitros, que no s
jurisdiccional en sentido tcnico-poltico,
El fundamento bajo anlisis aborda sino por la especial eficacia que el derecho
tambin la regla general en torno al control otorga a los efectos del arbitraje, efectos
del laudo arbitral, la cual segn el TC es que emergen del derecho contractual
que de manera previa a la interposicin o privado y se tornan en procesales, al
de un proceso constitucional, el presunto otorgarles la propia ley, la tutela jurdica
agraviado deber haber agotado los que concede a las sentencias judiciales, no
recursos que la Ley General de Arbitraje obstante diferenciarse de ellas.33
prev para impugnar dicho laudo.
En este sentido cabe mencionar que
De esta regla podemos extraer dos el DLA,consciente de lo inadecuada de
conclusiones: i) la primera es que para el TC esta interpretacin para el arbitraje,
existe un doble control del laudo: a travs establece en su Duodcima Disposicin
del recurso de anulacin (la apelacin ya Complementaria, lo siguiente:
no existe en nuestro actual sistema) y luego
a travs del proceso constitucional de Para efectos de lo dispuesto en el inciso
amparo; ii) la segunda es que este sistema 2 del artculo 5 del Cdigo Procesal
32
Artculo 5.- Causales de improcedencia
No proceden los procesos constitucionales cuando:
()
4. No se hayan agotado las vas previas, salvo en los casos previstos por este Cdigo y en el proceso de hbeas corpus;
33
FERNNDEZ ROZAS, Jos Carlos. Ob Cit. p.162

Constitucional, se entiende que el recurso materias reservadas a Leyes Orgnica. En
de anulacin del laudo es una va especfica este sentido la constitucionalidad de la
e idnea para proteger cualquier derecho Duodcima Disposicin Complementaria
constitucional amenazado o vulnerado en parecera ser cuestionable.35
el curso del arbitraje o en el laudo.
Sin embargo, creemos que esta
Por su parte el artculo 5 inciso del el CPC Disposicin Complementaria no hace
establece que: ms que establecer una interpretacin
sistemtica del artculo 62 inciso1 del DLA
No proceden los procesos constitucionales y el artculo 5 inciso 2 del CPC y que no
cuando () 2. Existan vas procedimentales es inconstitucional porque simplemente
especficas, igualmente satisfactorias, para el CPC no contiene mencin alguna del
la proteccin del derecho constitucional control del laudo arbitral va amparo, por lo
amenazado o vulnerado, salvo cuando se cual no se est abordando ni modificando
trate del proceso de hbeas corpus; alguna materia reservada a Ley Orgnica.
Basndose en el principio de especialidad En efecto, es preciso evidenciar que el

de la norma, el DLA manifiesta en este CPC, entr en vigencia el 30 de noviembre
artculo que no es necesario el control de 2004, esto es cuando ya la LGA estaba
va amparo del laudo arbitral ya que en vigente, puesto ocurri desde el 6 de enero
su texto regula de forma especfica lo de 1996.
concerniente al recurso de anulacin, el
nico que puede interponerse en contra El CPC en su artculo 4 regula la
de un laudo arbitral. procedencia del amparo contra las
resoluciones judiciales, pero nada nos dice
En efecto, el artculo 62 inciso 1 del acerca de la procedencia del amparo para
DLA establece que contra el laudo slo cuestionar los efectos de un laudo arbitral.
podr interponerse recurso de anulacin. Haciendo una interpretacin literal y
Este recurso constituye la nica va de teleolgica consideramos que la razn de
impugnacin del laudo y tiene por objeto esto es que el amparo no estaba pensado
la revisin de su validez por las causales para control un laudo arbitral, mxime si
taxativamente establecidas en el artculo 63. la LGA ya estaba vigente al momento de
entrar en vigencia el CPC.36 Es el TC quien
Como se aprecia el DLA, enfatiza el carcter a travs de una interpretacin forzada
exclusivo y excluyente del recurso que deriva el control de un laudo arbitral de
por el cual se puede cuestionar un laudo este artculo del CPC, el cual, al parecer,
arbitral, tal cual tambin lo haca la LGA 34 estuvo pensado exclusivamente para el
caso de sentencias judiciales.
Es cierto que el CPC regula materias
reservadas a Ley Orgnica, conforme La razn de ser de la Duodcima
seala el artculo 200 de la Constitucin, Disposicin Complementaria es evidenciar
y que el DLA es un Decreto Legislativo que que el recurso de anulacin es igualmente
conforme el artculo 101 inciso 4 de la satisfactorio que el amparo, ya que tutela
Constitucin posee menor jerarqua, por el debido proceso en su aspecto formal, lo
lo que en principio mediante un Decreto que en teora tambin debera limitarse
Legislativo no se puede abordar ni modificar a hacer en un control constitucional
34
En efecto, el artculo 59 de la LGA sealaba que Los laudos arbitrales son definitivos y contra ellos no procede recurso alguno, salvo los
previstos en los Artculos 60o y 61 (apelacin y anulacin). E l laudo tiene valor de cosa juzgada y se ejecutar con arreglo a las normas
contenidas en el Captulo Sexto de esta Seccin.
35
ABAD, Samuel. Comentario de la Dcimo Segunda Disposicin Complementario de la Nueva Ley De Arbitraje . En: SOTO, Carlos y
BULLARD, Alfredo. Comentarios a la Ley Peruana de Arbitraje. Tomo II. Primera Edicin. Instituto Peruano de Arbitraje.p.136
36
Artculo 4.- Procedencia respecto de resoluciones judiciales
El amparo procede respecto de resoluciones judiciales firmes dictadas con manifiesto agravio a la tutela procesal efectiva, que comprende
el acceso a la justicia y el debido proceso. Es improcedente cuando el agraviado dej consentir la resolucin que dice afectarlo.

de laudo va amparo, sin embargo esto efectiva de alguna de las partes, en
lamentablemente no es as, como se cuyo caso, quien se considere afectado
verificar ms adelante. en su derecho podr interponer un
proceso constitucional, siempre que,
Fundamento N 18 el TC expresa de manera previa a la interposicin de
dicho proceso, el presunto agraviado
18. En este contexto el control haya agotado los recursos que la Ley
constitucional jurisdiccional no queda General de Arbitraje Ley 26572
excluido, sino que se desenvuelve a prev para impugnar el laudo arbitral
posteriori cuando se vulnera el derecho que dice afectarl. (Subrayado agregado)
a la tutela procesal efectiva o se
advierte un incumplimiento, por parte 16. Este requisito de procedibilidad se
de los propios rbitros, de la aplicacin sustenta en el artculo 5, inciso 4) del
de la jurisprudencia constitucional Cdigo Procesal Constitucional, que
o los precedentes de observancia seala: No proceden los procesos
obligatoria, los mismos que los constitucionales cuando: 4) No se hayan
vinculan en atencin a los artculos agotado las vas previas, salvo en los
VI in fine y VII del Ttulo Preliminar casos previstos en este Cdigo y en el
del Cdigo Procesal Constitucional, proceso de hbeas corpus. En el caso
respectivamente. (Subrayado agregado) particular del proceso de amparo, se
sustenta, adems, en el artculo 45 del
A todas luces, lo expresado en este citado Cdigo, que dispone: El amparo
fundamento, es una clara muestra sobre lo slo procede cuando se hayan agotado
que De Jess denomina como perspectiva
las vas previas. En caso de duda sobre
reductora del arbitraje, mediante la cual
el agotamiento de la va previa se
se somete al arbitraje a las regulaciones
preferir dar trmite a la demanda de
constitucionales tal cual se hace con la
amparo. Ambos artculos refieren en
justicia estatal como si en l se debatieran
su texto el concepto va previa, que
derechos fundamentales o materias no
debe entenderse como un requisito de
disponibles.
procedencia consistente en agotar los
5.3 SENTENCIA RECAIDA EN EL EXP. recursos jerrquicos con que cuenta el
N 1567-2006-PA/TCCOMPAA DE presunto agraviado antes de recurrir a
la va del proceso constitucional; y que
EXPLORACIONES ALGAMARCA (30
resulta exigible a efectos de obtener
DEABRIL DE 2006) un pronunciamiento sobre el fondo
Fundamentos Ns 15 y 16: de la controversia constitucional.
(Subrayado agregado)
15. Tratndose de materias de carcter
disponible, los rbitros se encuentran En estos fundamentos se aprecia la
facultados para conocer y resolver las reiterada vocacin del TC de regular las
controversias cuya resolucin les ha mismas situaciones, a travs del control
sido encomendada, y para rechazar escalonado, lo que permite la posibilidad
ilegtimas interferencias que pudieran de cuestionar va amparo un laudo arbitral
darse. Sin perjuicio de ello, existe la a pesar de que el laudo arbitral tiene un
posibilidad de que se emitan laudos mecanismo de control por excelencia
arbitrales en procesos que resulte reconocido a nivel internacional: el recurso
lesivos del derecho a la tutela procesal de anulacin.37
37
Concuerda con nosotros Zuleta, quien sobre el caso colombiano seala Una de las caractersticas de la justicia arbitral es la de ser
de nica instancia. El mrito de la controversia solamente puede ser decidido por los rbitros mismos. En consecuencia, en Colombia
solamente proceden recursos de naturaleza extraordinaria contra un laudo arbitral, Sin embargo el hecho de considerar que los laudos
arbitrales son sentencias judiciales abri la puerta pata que se pudiera cuestionar las decisiones arbitrales por va de la accin de tutela.
ZULETA, Eduardo. La proteccin constitucional del arbitraje. En: Arbitraje Internacional: Tensiones actuales. MANTILLA SERANO,
Fernando. Editorial Legis S.A. Primera edicin. 2007. p.75

El recurso de anulacin del laudo arbitral, contenido de la decisin o calificar los
es tal como expresa Cantuarias, un punto criterios, motivaciones o interpretaciones
medio que garantiza a la vez la eficiencia expuestas por el tribunal arbitral.40
del arbirtraje y la justicia de las partes. (Subrayado agregado)
Esto por la razn que si la ley dispone una
revisin amplia que comprenda el fondo de Entonces, podemos afirmar que el recurso
la controversia, el arbitraje se convertir en de anulacin es el mecanismo idneo para
una simple primera instancia judicial. 38 el control de laudo, toda vez que i) prohbe
el anlisis del fondo del laudo y, ii) solo
En efecto, conforme seala este autor el puede interponerse por causales taxativas,
control judicial del arbitraje es necesario lo cual, a diferencia de lo que ocurre con
pero debe tener, tambin necesariamente, el amparo, limita su uso tendencioso
ciertos matices. Es necesario en la y generalizado. Estas caractersticas
medida que debe funcionar como un() tambin eran enarboladas por la LGA.41
mecanismo(s) que evite(n) el abuso o
controlen el potencial exceso de poder Las causales que habilitan la interposicin
de los rbitros. Sin embargo, en razn a del recurso de anulacin, son ()
la voluntad de las partes de someterse al exclusivamente dirigidas a garantizar
arbitraje renunciando a la justicia estatal las lgitimas expectativas de las partes
no puede estar dirigido a revisar el fondo referidas a que el Tribunal Arbitral actuar
de la controversia, simplemente porque las conforme a las facultades otorgadas y a
partes, para bien o para mal, expresamente que el procedimiento arbitral respetar el
acuerdan en su convenio arbitral que sus acuerdo de las partes, el debido proceso y
derechos sustantivos sean resueltos fuera el derecho de defensa.42
del aparato jurisdiccional del Estado..39
Cabe mencionar que las causales reguladas
Es muy valioso resaltar que el recurso de en la LGA se han mantenido casi intactas
anulacin, por propia su propia naturaleza, en el DLA43. A efectos del presente artculo
a diferencia de lo que ocurre con el nos abocaremos al anlisis de la causal del
amparo, prohbe expresamente la revisin artculo 73 inciso 2 de la LGA y de la causal
del fondo de la controversia. Es as que del artculo 63 inciso b del DLA, ya que
el artculo 62 del DLA establece sobre el son las que se han invocado en agravio del
recurso de anulacin lo siguiente: debido proceso.
() Este recurso constituye la nica va de El artculo 73 inciso 2 de la LGA prescriba

impugnacin del laudo y tiene por objeto lo siguiente:
la revisin de su validez por las causales
taxativamente establecidas en el artculo El laudo arbitral slo podr ser anulado
63. El recurso se resuelve declarando la por las causales siguientes, siempre y
validez o la nulidad del laudo. Est prohibido cuando la parte que alegue pruebe:() 2.
bajo responsabilidad, pronunciarse sobre Que no ha sido debidamente notificada
el fondo de la controversia o sobre el de la designacin de un rbitro o de las
38
CANTUARIAS, Fernando. Recursos contra el laudo arbitral. Themis Revista de Derecho. N 53. 2007.p.44
39
CANTUARIAS, Fernando. Ob Cit. p.45
40
A su vez, el artculo 61de la LGA sealaba en su artculo 61 sobre el recurso de anulacin que Contra los laudos arbitrales dictados en
una sola instancia o contra los laudos arbitrales de segunda instancia, procede slo la interposicin del recurso de anulacin ante el Poder
Judicial por las causales taxativamente establecidas en el Artculo 73o. El recurso tiene por objeto la revisin de su validez, sin entrar al
fondo de la controversia, y se resuelve declarando su validez o su nulidad. Est prohibido, bajo responsabilidad, la revisin del fondo de la
controversia.
41
Sobre este tema seala Rubio que De otro lado cuando las soluciones de la ley arbitral o las decisiones de los rbitros no satisfacen los
intereses de las partes se promueve una intervencin judicial no prevista en la norma con la misma finalidad de entrampar u obstruir el
arbitraje, Estas dos vertientes de la judicializacin del arbitraje son la mayor amenaza a la funcionalidad del sistema. RUBIO, Roger. Ruido
en Lacalle principal: las reglas de juego en el arbitraje y sus peligrosas distorsiones. Themis Revista de Derecho. N 53. 2007.p.12
42
CANTUARIAS, Fernando. Ob Cit. p.45
43
AVENDAO, Juan Luis. Anulacin y Ejecucin del laudo. En: Comentarios a la Nueva Ley Peruana de Arbitraje. Ob Cit p.692

actuaciones arbitrales o no ha podido, Esto ltimo trajo como consecuencia que
por cualquier otra razn, hacer valer se considerara muchas veces que, dado
sus derechos, siempre y cuando se haya el carcter excepcional y taxativo, de las
perjudicado de manera manifiesta el causales de anulacin esta causal solo
derecho de defensa, habiendo sido el estaba prevista para tutelar al derecho de
incumplimiento u omisin objeto de defensa, como manifestacin del debido
reclamo expreso en su momento por la proceso, pero no al debido proceso en
parte que se considere afectada, sin ser general.45
subsanado oportunamente. (Subrayado Sin embargo, creemos que lo correcto
agregado) era realizar una interpretacin extensiva
de esta causal, procediendo invocarla
Por su parte el artculo 63 inciso b del DLA por vulneracin del debido proceso en
establece: general. 46 Esto tambin fue entendido as
El laudo slo podr ser anulado cuando por la Primera Sala Civil con Subespecialidad
la parte que solicita la anulacin alegue Comercial de la Corte Superior de Lima
y pruebe: () b) Que una de las partes (EXP N 1153-2005).47
no ha sido debidamente notificada del
La regulacin que propone el DLA de esta
nombramiento de un rbitro o de las
causal, tal cual ya se dijo, se encuentra
actuaciones arbitrales, o no ha podido
exenta de este problema. Sin embargo
por cualquier otra razn, hacer valer sus
surge una pregunta, al haberse eliminado la
derechos. (Subrayado agregado)
parte relativa al derecho de defensa, qu
derechos abarca esta causal? Todos o
Comparando la redaccin de ambos
solamente los relativos al debido proceso?
artculos los principales cambios son dos:
i) que el DLA no requiere que el no haber
La respuesta es que este inciso debe ser
podido hacer valer sus derechos-los del
interpretado de forma sistemtica con
potencial recurrente- haya perjudicado de el segundo prrafo del artculo 62 del
forma manifiesta su derecho defensa, sino DLA, el cual establece la prohibicin bajo
que se contenta con sealar que bastar responsabilidad, de pronunciarse sobre
con que no haya podido hacer valer sus el fondo de la controversia o sobre el
derechos para que se configure la causal contenido de la decisin o calificar los
y, ii) el DLA no exige el reclamo expreso criterios, motivaciones o interpretaciones
de la situacin lesiva ni que su falta de su expuestas por el tribunal arbitral. En
subsanacin sean necesarios para que se consecuencia, a raz de dicha prohibicin,
configure la causal. esta causal solo tutela el derecho al
debido proceso, pero solamente el debido
Sobre lo primero seala Avendao, que la proceso adjetivo, es decir la aplicacin
LGA necesariamente requera un estado de los principios de audiencia, igualdad
de indefensin del potencial recurrente, y contradiccin48, puesto que el control
ya que no se haca referencia al derecho del debido proceso sustantivo implicara
al debido proceso, sino a una de sus poder revisar el fondo de la decisin y las
manifestaciones: el derecho de defensa.44 apreciaciones de los rbitros.
44
AVENDAO, Juan Luis. Ob cit. p. 695
45
ARRARTE, Ana Mara. Apuntes sobre el debido proceso en el arbitraje: la anulacin de laudo y el proceso de amparo. En: http://www.
castillofreyre.com/biblio_arbitraje/vol6/DIA-4-6.pdf p.7
46
Al respecto menciona a Arrarte que en dicha Sentencia se seala lo siguiente:
TERCERO: Esta Sala Superior ha considerado en su prctica jurisdiccional que las demandas de Nulidad de Laudo Arbitral, sustentadas
en supuestas afectaciones sufridas al debido proceso por la emisin de un Laudo Arbitral con motivacin defectuosa se encontraban
subsumidas en la causal de nulidad prevista en el inciso 2 del artculo 73 de la Ley General de Arbitraje
SEXTO.-. La Sala por consiguiente realizada una interpretacin amplia de los trminos derecho de defensa a fin de casi identificarlo con
el derecho a un debido proceso. Tal interpretacin su bien no era la ms tcnica nos permita realizar el control de afectaciones al derecho
constitucional a una resolucin indebidamente motivada. ARRARTE, Ana Mara. Ob Cit. p.8
47
AVENDAO, Juan Luis. Ob. Cit.p. 695
48
CREMADES, Bernardo. Ob cit. p.33- 35

Respecto de la trascendencia de esta conflictos o de las situaciones que
prohibicin. Redfern & Hunter la califican le incumben; c) Cuando, a pesar de
de suma importancia para preservar la haberse aceptado voluntariamente la
eficacia del arbitraje: jurisdiccin arbitral, esta verse sobre
materias absolutamente indisponibles
En efecto esta cuestin reviste especial (derechos fundamentales, temas
importancia ya que la Ley Modelo no penales, etc.). (Subrayado agregado)
contiene disposicin alguna que permita
apelar un laudo arbitral por cuestiones de En el fundamento N 17, el TC desarrolla 3
hecho o de derecho, o revisar la cuestin muy cuestionables hiptesis en las cuales
de fondo. Su el tribunal es competente, cabe el control constitucional de un laudo
se observan los procedimientos arbitral. A travs de estas hiptesis el
correspondientes y se respetan las TC lesiona la efectividad del recurso de
formalidades el laudo-bueno, malo o anulacin como mecanismo de control
regular-es definitivo y vinculante para las natural del laudo arbitral, ya que: i)
partes. Esta es la cuestin fundamental. En permite el anlisis del fondo del laudo va
las naciones donde el comercio ha tenido amparo y ii) establece un control repetitivo
mayor difusin, el laudo del tribunal arbitral, e ineficiente del laudo sobre extremos del
independientemente de que se trate de laudo que tambin se analizan a travs del
un laudo parcial, provisional o definitivo, recurso de anulacin.
resuelve las cuestiones en disputa, es
vinculante para las partes (a menos que se Fundamento N 18
anule) y en principio, procede su ejecucin
contra la parte perdedora no solo en el 18. En lo que respecta a la primera
lugar donde se llev a cabo el arbitraje sino hiptesis, este Colegiado no tiene sino
en cualquier otra jurisdiccin,49 que reiterar los criterios de control
constitucional que suelen invocarse en
5.4 SENTENCIA RECAIDA EN EL EXP. el caso de procesos constitucionales
N. 4972-2006-PA/TC CORPORACIN contra resoluciones judiciales. Lo
MEIER S.A.C. Y PERSOLAR S.A.C. (4 de dicho, en otras palabras, quiere
agosto de 2006)50 significar que as como ocurre respecto
de otras variables jurisdiccionales,
Fundamento N 17 y principalmente de la judicial, en
el caso del supuesto examinado,
17. (), seran entre otras tres las la jurisdiccin arbitral podr ser
situaciones o hiptesis principales en enjuiciada constitucionalmente
las que podra configurarse la citada cuando vulnere o amenace cualquiera
variable fiscalizadora: a) Cuando la de los componentes de la tutela
jurisdiccin arbitral vulnera o amenaza jurisdiccional efectiva (derecho de
cualquiera de los componentes acceso a la jurisdiccin o eficacia de lo
formales o sustantivos de la tutela decidido) o aquellos otros que integran
procesal efectiva (debido proceso, el debido proceso; sea en su dimensin
tutela jurisdiccional efectiva, etc.). Esta formal o procedimental (jurisdiccin
causal slo puede ser incocada una vez predeterminada, procedimiento
que se haya agotado la va previa; b) preestablecido, derecho de defensa,
Cuando la jurisdiccin arbitral resulta motivacin resolutoria, etc.); sea en
impuesta ilcitamente, de modo su dimensin sustantiva o material
compulsivo o unilateral sobre una (estndares de razonabilidad y
persona (esto es, sin su autorizacin), proporcionalidad), () (Subrayado
como frmula de solucin de sus agregado)
49
REDFERN, Alan & HUNTER, Martin. Law and practice of international commercial arbitration. Sweet & Maxwell. .p. 213 (9-35)
50

Volviendo a la ya manida posicin de el T.C. en la citada sentencia; vale decir,
entender como iguales a las sentencias siguiendo los exmenes de razonabilidad,
judiciales y a los laudos arbitrales, la coherencia y suficiencia .51
primera hiptesis determina un control
del laudo arbitral en su aspecto sustantivo, Ntese que el ilustre ex magistrado basa
lo cual resulta lesivo para la salud del su opinin en la Sentencia del Exp N 3179-
arbitraje, ya que a travs del control del 2004-AA/TC, la cual seala textualmente,
derecho procesal sustantivo se puede desarrolla en sus fundamentos 22 al 24
controlar el fondo del laudo. el Canon de Control para Sentencias
Judiciales (compuesto por un examen
A decir de Landa este control del debido de razonabilidad, suficiencia y coherencia
proceso material de los laudos arbitrales del fondo)52 el cual segn su opinin debe
implicara () que el amparo proceder aplicarse tambin al control del laudo
en contra de un laudo tambin para arbitral, sin reparar que el laudo arbitral
cuestionar el fondo de dicha decisin: no es lo mismo que una sentencia judicial.
Esto demuestra, una vez ms los graves
no solo cuando se haya vulnerado el inconvenientes de asimilar la funcin
debido proceso adjetivo o formal, sino jurisdiccional de los rbitros a la de la
tambin cuando el proceso arbitral no justicia estatal, sin reconocer el carcter
se haya llevado de acuerdo al debido contractual del arbitraje y del encargo de
proceso material o sustantivo () en los rbitros.
materia de amparo contra resoluciones
judiciales existe un pronunciamiento De similar opinin a la nuestra es Zuleta,
reciente sobre el tema. En efecto en quien sobre el caso colombiano, manifiesta
la sentencia recada en el expediente
3179-2004-AA/TC dicho Colegiado ha A pesar de tratarse de un proceso de
reconocido que le corresponde realizar- nica instancia, La decisin tomada en
legtimamente , el control constitucional un proceso arbitral podra llegar a ser
de las resoluciones judiciales ordinarias, cuestionada por la va de la accin de
-el cual- est compuesto, en primer tutela cuando un eventual desacuerdo
lugar, por un examen de razonabilidad; de los rbitros respecto de las normas
en segundo lugar, por el examen de sustanciales atinentes al caso, bien
coherencia y finalmente por el examen por falta de aplicacin de la ley, por
de suficiencia () nada impide que, a interpretacin errnea o por indebida
la hora de evaluar si una resolucin aplicacin o por falta o indebida
arbitral es regular o irregular, el juez valoracin probatoria, pudiera violar
constitucional verifique si esta se un derecho fundamental. Esto significa
encuentra en armona con el contenido que la accin de tutela puede llegar
constitucionalmente protegido de todos a funcionar, frente a una decisin
los derechos fundamentales; tarea que arbitral, como una especie de recurso
debe ser llevada a cabo modulando la de apelacin o de casacin ()-lo
intensidad del control constitucional que- trajo consigo la desaparicin
sobre las resoluciones arbitrales, bajo el de la nocin de arbitraje como un
canon interpretativo desarrollado por proceso de nica instancia y sent las
51
LANDA, Csar. El arbitraje en la Constitucin de 1993 y en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Themis Revista de Derecho. N
53. 2007.p.39
52
El Canon de Control al que hace referencia el ex magistrado Landa implica tres etapas:
Examen de razonabilidad. Por el examen de razonabilidad, el Tribunal Constitucional debe evaluar si la revisin de todo el proceso
judicial ordinario es relevante para determinar si la resolucin judicial que se cuestiona vulnera el derecho fundamental que est siendo
demandado.
Examen de coherencia. El examen de coherencia exige que el Tribunal Constitucional precise si el acto lesivo del caso concreto se vincula
directamente con el proceso o la decisin judicial que se impugna; de lo contrario no estara plenamente justificado el hecho de que el
Tribunal efecte una revisin total del proceso ordinario, si tal revisin no guarda relacin alguna con el acto vulneratorio.
Examen de suficiencia. Mediante el examen de suficiencia, el Tribunal Constitucional debe determinar la intensidad del control
constitucional que sea necesaria para llegar a precisar el lmite de la revisin del proceso judicial ordinario, a fin de cautelar el derecho
fundamental demandado.

bases para que por va de la accin de los particulares o sujetos privados.
de tutela y so pretexto de la violacin Desde dicha perspectiva, es evidente
de derechos fundamentales, un juez que toda situacin en que se le pretenda
pudiera modificar la decisin de los articular con carcter obligatorio o sin
rbitros en relacin con el mrito de la consentimiento expreso de quienes
disputa.53 suscriban un contrato, se constituir
en un fenmeno abiertamente
Al respecto Redfern & Hunter expresan el inconstitucional, que habilitar con toda
riesgo inherente a tener un sistema jurdico legitimidad el ejercicio de la jurisdiccin
que permita la revisin del fondo de los constitucional. () (Subrayado agregado)
laudos arbitrales por la justicia estatal:
20. Finalmente, y en lo que respecta a
La experiencia ha demostrado, sin la tercera hiptesis de control, este
embargo, que un sistema de arbitraje Colegiado estima que, aun cuando la
que confiere un derecho ilimitado jurisdiccin arbitral tenga su origen
de apelacin de los laudos arbitrales en el consentimiento de quienes
presenta tambin serias desventajas. participan de una relacin contractual,
En primer lugar, las decisiones de ello de ninguna manera justificar el
los jueces nacionales pueden acabar
que hacia su estructura se reconduzcan
sustituyendo a las del tribunal arbitral
asuntos por su propia naturaleza
especialmente seleccionado por las
indisponibles por los propios sujetos
partes o nombrado a peticin de
participantes de dicha relacin. Es eso
las mismas. En segundo lugar, una
precisamente lo que ocurre cuando se
de las partes puede verse en una
trata de derechos fundamentales que,
audiencia pblica y ante un tribunal
como se sabe, no pueden ser objeto de
nacional en contra de su voluntad,
aun a pesar de haber seleccionado negociacin alguna ni siquiera en los
el arbitraje como mtodo privado casos en que exista la voluntad expresa
de resolucin de la controversia. En de prescindir de los mismos o alterarlos
tercer lugar, el procedimiento de en todo o parte de su contenido ()
apelacin ante los tribunales podra (Subrayado agregado)
ser empleado simplemente como
mtodo para posponer el da de pago, Estas dos hiptesis tambin son reguladas
desvirtundose as uno de los fines dentro de las causales de anulacin
principales del arbitraje comercial del laudo en el texto del DLA y son la
internacional como es la celeridad del inexistencia o nulidad del convenio arbitral
procedimiento.54 y el sometimiento a arbitraje de materias
no arbitrables. Las mismas tambin
Fundamentos Ns 18 y 19 eran reguladas por la LGA de forma casi
idntica.55
19. En lo que respecta a la segunda
hiptesis enunciada, queda claro que En este sentido el DLA en su artculo 63
la naturaleza de la jurisdiccin arbitral incisos a y e seala como causales de
es en esencia facultativa para el caso anulacin.
53
ZULETA , Eduardo .Ob Cit.p.76
54
REDFERN, Alan & HUNTER, Martin. Ob Cit.p. 214
55
La LGA en sus artculo 73 incisos 1 y 7 sealaba como causales de anulacin:
1. La nulidad del convenio arbitral, siempre que quien lo pida lo hubiese reclamado conforme al Artculo 39o.
()
7. No obstante lo establecido en los incisos anteriores, el juez que conoce del recurso de anulacin podr anular de oficio el laudo, total
o parcialmente, si resultara que la materia sometida a la decisin de los rbitros no pudiera ser, manifiestamente, objeto de arbitraje de
conformidad con lo dispuesto en el Artculo 1o. La anulacin parcial proceder slo en el caso de que la parte anulada sea separable del
conjunto del laudo.

a. Que el convenio arbitral es inexistente, . () respetar la Constitucin no implica
nulo, anulable, invlido o ineficaz. sus disposiciones de forma directa,
pasndose por encima todo el marco
() regulatorio de rango infraconstitucional
e. Que el tribunal arbitral ha resuelto o supraconstitucional. Seria absurdo
sobre materias que, de acuerdo a ley, sostener, por ejemplo, que la supremaca
son manifiestamente no susceptibles constitucional implica la creacin, sobre
de arbitraje, tratndose de un arbitraje la base de la Constitucin de un derecho
nacional. paralelo y concurrente al derecho de rango
legal dentro del orden jurdico estatal con
Sobre la segunda hiptesis, creemos que la vocacin a regular las mismas situaciones.56
falta de consentimiento a la jurisdiccin
arbitral a la que se refiere el TC o la En efecto, a travs de la regulacin de
imposicin de modo compulsivo de la estas 3 hiptesis el TC relativiza, casi en
misma desencadenarn un supuesto de su totalidad la finalidad de recurso de
inexistencia o nulidad del convenio arbitral anulacin. Llegando a crear incluso una
(causal del artculo 73 inciso 1 de la LGA nueva causal de anulacin del laudo
y causal del artculo 63 inciso a del DLA). arbitral en sede constitucional a travs de
su primera hiptesis, llegando a ser tan
Sobre la tercera hiptesis, basta decir que amplios y difusos los alcances de esta causal
es prcticamente es un copy and paste que puede el TC convertirse en una suerte
de la causal del artculo 73 inciso 7 de de suprainstancia arbitral.
la LGA y de la del artculo 63 inciso e del
DLA. Sin embargo es importante resaltar 5.5 SENTENCIA RECAIDA EN EL EXP.
otra contradiccin del TC, esta hiptesis se N. 07532-2006-PA/TC LIDER GROUP
basa en la no arbitrabilidad de las materias EIRL Y OTROS (8 de noviembre de
sometidas a arbitraje, ergo si lo que se 2007)57
somete a arbitraje son materias arbitrables
referidas a derechos disponibles, lo cual es Fundamento N 6:
vlido conforme el propio TC ha establecido
en el fundamento N 12 de la Sentencia 6. En consecuencia este Tribunal no puede
del Caso Algamarca, Por qu controlar a declarar la nulidad del laudo arbitral
travs del amparo, lo que por encargo de las ni revisar el fondo de la controversia
partes los rbitros han determinado sobre si la parte demandante no cumpli
estas materias? previamente con agotar la va previa.
Vale decir que de conformidad con
Sinceramente no logramos entender por el articulo 5, numeral 4 del Cdigo
qu el TC habilita estas 3 vas de control
Procesal Constitucional, no proceden
tan ineficientes y totalmente innecesarias,
los procesos constitucionales cuando
puesto que antes la LGA y ahora el DLA,
no se hayan agotado las vas previas.
han regulado lo concerniente al control del
laudo a travs del recurso de anulacin. En tal sentido el presente extremo
de la demanda debe ser declarada
Nuevamente consideramos muy acertada improcedente. (Subrayado agregado)
la opinin de De Jess para calificar lo
expresado por el TC ya que hace hincapi A todas luces el TC reconoce que tiene la
en el afn que muestra por regular lo ya potestad de anular un laudo y no solo eso,
regulado, es decir de legislar en contra de lo sino lo que es ms preocupante, de revisar
que en su momento la LGA y ahora el DLA el fondo de la controversia, sin embargo no
han venido estableciendo sobre el control lo hace en este caso tan solo porque no se
del laudo arbitral: agot la va previa exigida por el amparo.
56
DE JESUS, Alfredo. Ob cit. p.175
57

5.6 SENTENCIA RECAIDA EN EL EXP. deben resolver conforme a las reglas
N. 04195-2006-PA/TC LIDER GROUP del arbitraje, salvo que se advierta
una arbitrariedad manifiesta en dicha
EIRL Y OTROS (16 de noviembre de
valoracin o calificacin que pueda
2007) constatarse de la simple lectura de
Esta sentencia es de gran importancia las piezas que se adjuntan al proceso,
en la medida que establece, de manera sin que sea necesaria una actividad
contraria a lo expresado, en la Sentencia probatoria adicional que no es posible
del Exp N 4972-2006, determinadas reglas en el proceso de amparo.
de improcedencia para el control de los
laudos arbitrales en sede constitucional. e) Quien alega la violacin de un
Asimismo establece que el control derecho constitucional que resulte
del laudo va amparo constitucional de una arbitraria interpretacin
esextraordinario y subsidiario. de normas o hechos producidos
en el trmite del arbitraje, deber
Fundamento N 4 acreditarlos de manera objetiva
y especfica, precisando en qu
a) (..) cuando se cuestione ha consistido dicha irregularidad,
actuaciones previas a la expedicin as como el documento o pieza
del laudo. En tales casos, se deber procesal en el que se constata dicha
esperar la culminacin del proceso vulneracin. (Subrayado agregado)
arbitral.;
El supuesto a) es consecuencia del
b) Aun habiendo culminado el proceso ya mencionado principio de no
arbitral, conforme al literal anterior, el interferencia, si bien es cierto que ya
amparo ser improcedente cuando no hemos expresado que una correcta
se agote la va previa, de ser pertinente interpretacin y aplicacin del efecto
la interposicin de los recursos negativo del convenio arbitral traera los
respectivos (apelacin o anulacin), mismos beneficios que la aplicacin de
de acuerdo a lo establecido en los este principio, proveniente de la funcin
fundamentos 2 y 3 supra. jurisdiccional, consideramos acertado
este supuesto de improcedencia por
c) (...) cuando se cuestione la permitir el normal desarrollo de las
interpretacin realizada por el actuaciones arbitrales hasta la expedicin
Tribunal Arbitral respecto a normas del laudo.
legales, siempre que de tales
interpretaciones no se desprenda un El supuesto b) plasma la regla del control
agravio manifiesto a la tutela procesal escalonado del laudo arbitral en sede
o al debido proceso. constitucional, por medio del cual no hace
ms que diferir la posibilidad de plantear
En todo caso, frente a la duda razonable un amparo contra un laudo arbitral a
de dos posibles interpretaciones de recurrir primero al recurso de anulacin.
un mismo dispositivo legal, el juez
constitucional debe asumir que la El supuesto c) parte del reconocimiento de
propuesta por los rbitros es la ms la competencia de los rbitros de resolver el
conveniente tanto para la solucin fondo del pleito, por lo que en principio no
del conflicto como para fortalecer la se pueden cuestionar sus interpretaciones
institucin del arbitraje. legales. Lo positivo es que no se menciona
la posibilidad de cuestionar va amparo
d) La valoracin y calificacin de los otro derecho que no sea el debido proceso
hechos y circunstancias sometidas y la tutela procesal efectiva. Sin embargo,
a arbitraje son de exclusiva queda abierta la puerta de hacerlo ante una
competencia de los rbitros, los que vulneracin manifiesta al debido proceso

material. De ser este el caso se podra Esta sentencia, aplica los supuestos
posibilitar el anlisis del fondo del laudo de improcedencia establecidos en la
aunque con ciertos matices: i) solo ante Sentencia del Exp N 4195-2006, y declara
una vulneracin manifiesta y ii) en caso de improcedente la demanda de amparo.
duda de asumir que la interpretacin de Asimismo, el reconocimiento por parte del
los rbitros es la correcta. TC de la imposibilidad de sustituir el juicio
arbitral sobre el fondo del laudo, es un
El supuesto d) parte de la misma lgica que gran acierto.
el supuesto c), solo que ya no en el aspecto
5.8 SENTENCIA RECAIDA EN EL EXP.
de derecho, sino de la apreciacin de los
hechos. Sin embargo, se hace mencin N. 05311-2007-PA/TC COMPAA
al examen de la arbitrariedad del laudo, DISTRIBUIDORA S.A. ( 5 de octubre
no obstante exige una arbitrariedad de 2009)59
manifiesta para no aplicar esta causal de
Advertencia:
improcedencia.
Antes de empezar a comentar los
El supuesto e) ms que un supuesto, es fundamentos ms relevantes de esta
una condicin para la aplicacin de los Sentencia, advertimos que estos pueden
supuestos c) y d) en cuanto a la exigencia herir la susceptibilidad de los arbitralistas
de probar la arbitrariedad del Tribunal que buenamente puedan estar leyendo
Arbitral en cuanto a la interpretacin de los este artculo. El TC declara fundada una
hechos o de derechos de forma especfica demanda de amparo interpuesta en
y objetiva. contra de un laudo arbitral y lo declara
nulo por razones de fondo relativas a la
Consideramos positiva el establecimiento interpretacin de los hechos y la aplicacin
de estos supuestos de improcedencia, del derecho realizada por los rbitros.
que al menos matizan de cierto modo
la injerencia que podra tener el TC en el Esta Sentencia, es una clara muestra de
fondo de los laudos a travs del amparo los efectos nocivos que pueden tener
constitucional. tres concepciones erradas sobre el
arbitraje que ha esbozado el TC y sobre
5.7 SENTENCIA RECAIDA EN EL las cuales ya nos hemos pronunciado: i)
EXP. N. 5771-2007-PA/TC B & B el origen jurisdiccional de la funcin de
los rbitros en virtud del artculo 139 de
GESSA PROIME ASOCIADOS ( 6 de
la Constitucin y no de la autonoma de la
noviembre de 2008)58 voluntad de las partes, ii) la judicializacin
Fundamento N 4 del arbitraje en torno al encargo que
reciben los rbitros de administrar justicia,
4. Que si bien el Tribunal Constitucional convirtiendo a los laudos en equiparables
ha establecido la posibilidad del control a las sentencias judiciales, iii) y a raz de
constitucional de un laudo arbitral esto la habilitacin del amparo como
mediante el proceso de amparo (STC N mecanismo de control del laudo en forma y
6167-2005-HC/TC), tambin es verdad fondo, a travs cuidado del debido proceso
que dicho control no puede constituir formal y material, pese a la existencia de
en ningn caso un mecanismo de un idneo recurso de anulacin que tutela
sustitucin del juicio arbitral sobre las el debido proceso formal, sin entrar al
cuestiones de fondo decididas por los fondo del laudo respetando la naturaleza
rbitros. (Subrayado agregado) del arbitraje y el deseo de las partes.
58
http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2008/05771-2007-AA%20Resolucion.html
59

Se observa que el TC ya ni siquiera se Asimismo olvida que bajo la lgica
esfuerza en explayarse en equiparar que esboza en este fundamento si era
la labor de los rbitros con la labor aplicable lo establecido en la Sentencia
jurisdiccional de los jueces ni esbozar recada en Caso Pesquera Rodga que ya
una analoga entre los laudos arbitrales y hemos comentado, en donde se establece
las sentencias judiciales. Dejando de lado que los procesos constitucionales no
todas esas cortesas el TC de forma estn destinados a revisar el fondo de las
directa otorga a un laudo arbitral el mismo decisiones arbitrales.
tratamiento que le otorgara a cualquier
sentencia judicial sobre el control del A pesar de ello, el TC se avoca a conocer
fondo de la controversia, desconociendo la sin miramiento alguno, aspectos
decisin de las partes que sea el Tribunal estrictamente de fondo de la controversia
Arbitral quien resuelva de modo definitivo tales como: a) la observancia a las acciones
su controversia y no la justicia estatal. y requisitos preprocedimentales sealados
Por estos motivos consideramos a esta en el convenio arbitral, b) la legitimidad
Sentencia como la ms extremista para obrar activa de COFIDE, c) la aplicacin
sobre el tema, por la naturalidad en el al procedimiento arbitral un Decreto Ley
tratamiento del laudo arbitral como si derogado, y d) La interposicin en el laudo
proviniera del Poder Judicial. de una penalidad draconiana, a juicio
de la recurrente, sin tomar en cuenta el
carcter nulo ipso iure de la clusula penal.
Fundamento N 8:
Fundamento N 11:
8. La respuesta por tanto, ms all de
la frmula actualmente existente en
11. De los autos y sobre todo del raciocinio
materia de control constitucional sobre
utilizado por el laudo objeto de
las decisiones arbitrales, no puede ser
cuestionamiento no se aprecia sin
otra que una de carcter permisivo, es
embargo respuesta o merituacin
decir tendiente a eximir a la entidad
alguna en torno de la presente
recurrente del consabido agotamiento,
observacin. Pretender en medio de
ello en atencin no slo al principio de
dicho contexto que porque COFIDE
temporalidad, sino en aplicacin de la
(en su condicin de interesada en la
regla pro actione que obliga a presumir resolucin de una eventual controversia
a favor de la continuidad del proceso ) le remite a CODISA una Carta Notarial
en caso de duda o incertidumbre sobre con fecha 24 de Julio de 1998, por ese
el cumplimiento de las condiciones motivo ya se habra cumplido con el
de procedibilidad de la demanda. tramite preprocesal antes sealado,
(Subrayado agregado) resulta a todas luces insuficiente, pues
la idea de la negociacin preliminar
Este fundamento parte del hecho, no es la de una simple advertencia
equivocado por cierto que en la fecha de frente a un hipottico incumplimiento
interposicin de la demanda de amparo de lo acordado contractualmente,
no eran aplicables los precedentes que sino un imperativo vital a los efectos
regulan el control escalonado, ni era de prevenir una futura controversia.
aplicable el CPC. (Subrayado agregado)
Sin embargo, se observa que el TC olvida El TC se pronuncia respecto de la

que el recurso de anulacin regulado en observancia a las acciones y requisitos
aquel entonces por la LGA, es por ley el preprocedimentales sealados en el
destinado al control del laudo, por lo que convenio arbitral y argumenta, que sobre
por un criterio de especialidad de la norma ellos el Tribunal Arbitral ha efectuado
cabe exigir cuestionar el laudo en esta va. una incorrecta apreciacin de hecho

y de derecho, por lo que desvirta lo de su contenido por conducto de la
resuelto por los rbitros al respecto, lo que jurisdiccin constitucional. En tales
constituye claramente una intromisin en circunstancias, no se trata pues y vale
una cuestin de fondo del laudo. la pena precisarlo, de una desvirtuacin
de las facultades reconocidas sobre
Sobre la participacin de COFIDE en el la jurisdiccin arbitral sino de una
arbitraje y la ley aplicable a las actuaciones necesaria concurrencia tutelar como la
arbitrales, si bien no desvirta lo resuelto dispensada por conducto del amparo
por los rbitros, si lo analiza y califica a arbitral.
pesar de tratarse de cuestiones sobre la
interpretacin de hechos y la aplicacin 24. Nuestro Colegiado a lo largo de su
del derecho, no obstante les da su venia jurisprudencia ha sido muy cuidadoso
liego de corroborar su razonabilidad y no de no entrometerse en las esferas de
arbitrariedad.60 la autonoma de la voluntad, tanto
ms cuando estas cuentan con el
Fundamentos Ns 23 y 24: aval de una jurisdiccin especializada
como la arbitral, empero, ello no
23. Pretender que una desproporcin de quiere significar que en amparo
la naturaleza sealada (desproporcin de tal modalidad de resolucin de
tomando en cuenta el precio real y conflictos, puedan asumirse posiciones
conjunto de los cuatro hoteles) pueda manifiestamente contrarias a los
pasar por inadvertida y que incluso, derechos fundamentales, como las que
se torne en ilimitada, es algo que no se acreditan con el extremo del laudo
puede de ninguna manera legitimarse. objeto de cuestionamiento. (Subrayado
En dicho contexto, el argumento agregado)
utilizado en el laudo y que gira en
torno la existencia de un proceso Se aprecia como el TC vuelve a entrar
judicial (cuatro en total) destinado de lleno a conocer el fondo del laudo,
a debatir la validez de la clusula al desvirtuar lo resuelto por el Tribunal
penal (Fundamento Decimocuarto Arbitral en cuanto a la aplicacin de la
del Laudo), resulta a todas luces penalidad demandada en el arbitraje,
impertinente, cuando lo importante no en sus fundamentos, calificando dicha
es la determinacin de dicha validez penalidad como un abuso de derecho
sino el monto arbitrario establecido pese a que su aplicacin fue libremente
en la misma. La Jurisdiccin arbitral ha pactada por las partes, y en consecuencia
sido instituida precisamente para servir califica de desproporcionado y arbitrario
como mecanismo de resolucin de lo resuelto por el Tribunal Arbitral.
incidencias como las descritas, pero si
por el contrario y como ocurre en el caso El TC justifica esta accin en la
de autos, dicha jurisdiccin renuncia judicializacin de la jurisdiccin arbitral,
al anlisis de algo tan elemental, so en donde desconociendo su naturaleza
pretexto a consideraciones como las privada, le intenta dar una lectura
mencionadas, resulta plenamente constitucional forzada y relacionada a
legitima como necesaria, la revisin derechos fundamentales, sin percatarse
60
Sobre estos extremos, se pronuncia el TC en los fundamentos 13 y 15
13) () En tales circunstancias, resulta perfectamente razonable que quien haya impulsado el proceso arbitral sea la entidad descrita
y no como lo pretende la demandante de amparo, necesariamente la Empresa Nacional de Turismo. Optar por lo dems, por una tesis
en contrario supondra colocar a COFIDE en una posicin absolutamente nominal o irrelevante a todas luces incompatible con los roles
asignados por el Contrato de Compra Venta.
15) La justificacin del proceder descrito no resulta por lo dems irrazonable o arbitraria pues al suscribirse un determinado contrato, las
partes intervinientes juzgan pertinente someterse a determinadas reglas de juego en el caso de que sea necesario someterse a un eventual
arbitraje ()

que lo que las partes someten a arbitraje En tales circunstancias es pues, como
son materias de libre disposicin en donde ocurre en el presente caso, el juzgador
lo que debe tutelar el TC es el respeto de la constitucional quien tiene la ltima
autonoma de la voluntad. palabra (Subrayado agregado)
Fundamento N 25: Nos parece que este fundamento

resume en muy pocas lneas cunto dao
25. () En dicho contexto y siendo puede hacer al arbitraje una concepcin
evidente no solo el contraste entre constitucionalista del mismo que no
las conclusiones de ambas pericias entienda la importancia de la autonoma
de parte sino la notoria incidencia de voluntad en su desarrollo, en cuanto
que ante un supuesto incumplimiento negar competencia a la justicia estatal y
se generara tras la aplicacin de la otorgrsela a los rbitros en controversias
anteriormente citada clusula penal, lo de relaciones estrictamente privadas y
razonable o compatible con el sentido sobre materias disponibles.
comn era exigir una pericia dirimente,
opcin que sin embargo y en ningn En efecto, en el Caso que comentamos
momento fue tomada en cuenta por ha bastado que el demandante alegue la
el Tribunal Arbitral, denotndose vulneracin de su derecho a la propiedad
por el contrario y con el citado para que el TC se avoque a conocer el
comportamiento un notorio proceder fondo de la controversia, sin considerar
parcializado. (Subrayado agregado) acaso que el derecho a la propiedad tiene
una eminente naturaleza disponible
Es notoria la falta de respeto acerca de
la facultad de valoracin probatoria que Eso es resultado de la mal entendida
poseen los rbitros, la cual se ejerce de jurisdiccin arbitral, la cual trae como
manera discrecional, y que finalmente es consecuencia la judicializacin del
valoracin de los hechos, descalificando su arbitraje por medio de la cual el TC se
valoracin de las pruebas por considerarla irroga un control a los laudos tal cual lo
parcializada.61 Incluso establece como hace con las sentencias judiciales, lo cual
debi proceder el Tribunal Arbitral en uso atenta contra la efectividad del arbitraje.
de dicha facultad.
De este modo el demandante ha podido
Fundamento N 26: escapar a los efectos de cosa juzgada del
laudo y ha logrado, contrariamente a lo
26. Los suscritos Magistrados hemos de expresado en el convenio arbitral que
reiterar que el proceso arbitral no puede suscribi, que se la justicia estatal y no un
ser un pretexto para desvincularse Tribunal Arbitral el que finalmente resuelva
de los derechos que la Constitucin la controversia.
reconoce. Evidentemente, una cosa
es que se tenga la capacidad para Sobre esto ltimo, De Jess alerta sobre el
decidir las controversias derivadas de gran riesgo de que se permita el control de
relaciones estrictamente privadas y otra laudo en sede constitucional
distinta que so pretexto de las mismas y
del fuero especializado en el que se les El amparo constitucional latinoamericano
dilucida, puedan convalidarse criterios abrir las vas y puertas para que una
opuestos a los que la Constitucin y su parte recalcitrante y hostil hacia el arbitraje
cuadro de valores materiales, postulan. intente escaparse de los efectos obligatorios
61
RUBIO, Roger. Ob Cit. p.24

y obligacionales derivados del acuerdo de arbitral; el TC considera que el origen
arbitraje, por el simple hecho de alegar una de esa competencia no radica en dicho
violacin constitucional. En este sentido el pacto. Por el contrario postula que
amparo constitucional latinoamericano su origen se encuentra en la mencin
es un mecanismo capaz de traer a los que se hace al arbitraje en el artculo
arbitrajes comerciales internacionales 139 inciso 1 de la Constitucin como
con elementos latinoamericanos todo jurisdiccin excepcional.
el bagaje cultural anglosajn de los anti
suit injunctions y los consecuenciales anti. 2. En cuanto considera al arbitraje como
arbitration injuctions.62 ejercicio de la funcin jurisdiccional
que encomienda dicho artculo 139
Finalmente, hacemos nuestra un prrafo inciso 1, asimila los efectos del laudo
muy elocuente de la excelente obra de arbitral a los de una sentencia judicial,
Redfern & Hunter: lo cual judicializa el arbitraje.
La experiencia ha demostrado, sin 3. Esta curiosa analoga tiene como

embargo, que un sistema de arbitraje que consecuencia que se le d al arbitraje
confiere un derecho ilimitado de apelacin el mismo tratamiento que a la justicia
de los laudos arbitrales presenta tambin estatal en cuanto al control de sus
serias desventajas. En primer lugar, las
decisiones va amparo, por lo que
decisiones de los jueces nacionales pueden
segn el razonamiento del TC si una
acabar sustituyendo a las del tribunal
sentencia se puede controlar va
arbitral especialmente seleccionado por
amparo un laudo tambin, y lo que
las partes o nombrado a peticin de las
es peor aplicando incluso los mismos
mismas. En segundo lugar, una de las
criterios y alcances a ambos supuestos
partes puede verse en una audiencia
pblica y ante un tribunal nacional en
4. Para el TC el control del laudo arbitral
contra de su voluntad, aun a pesar de haber
seleccionado el arbitraje como mtodo en entonces, al igual que una sentencia,
contra de su voluntad, aun a pesar de haber debe ser escalonado y puede avocarse
seleccionado el arbitraje como mtodo fondo de la controversia a travs de la
privado de resolucin de la controversia. En tutela del debido proceso material (a
tercer lugar, el procedimiento de apelacin travs de un anlisis de coherencia,
ante los tribunales podra ser empleado suficiencia y razonabilidad). Todo
simplemente como mtodo para posponer esto atenta contra la competencia de
el da de pago, desvirtundose as uno de los rbitros para resolver de forma
los fines principales del arbitraje comercial exclusiva la controversia en virtud
internacional como es la celeridad del de la voluntad de las partes que
procedimiento.63 suscribieron el convenio arbitral.
6. Conclusiones: 5. En su empeo por controlar el laudo

va amparo, el TC no ha valorado la
Conforme lo apreciado, se pueden llegar a existencia del recurso de anulacin
las siguientes conclusiones: como garante idneo de los principios
de audiencia, igualdad y contradiccin
1. A pesar de la gran cantidad de de las partes en el desarrollo de las
doctrina que sostiene la posicin actuaciones arbitrales, ignorando
que la competencia de los rbitros sus virtudes y hacindolo pasar a un
para resolver una determinada segundo plano al establecer el control
controversia radica en el convenio escalonado del laudo arbitral.
62
DE JESUS, Alfredo. Ob Cit. p. 180
63
REDFERN, Alan & HUNTER, Martin. Ob CIt. p 214

6. A diferencia del recurso de anulacin que las partes buscan en el arbitraje
que prohbe el conocer el fondo del y la competencia que por propias
laudo y tiene causales taxativas de decisin le otorgan a los rbitros para
interposicin, el amparo se presenta resolver sus controversias al celebrar
como un mecanismo de control un convenio arbitral.
gaseoso y sin lmites claros. Esto, qu
duda cabe, en un pas como el nuestro, 7. En consecuencia, a pesar que la LGA,
que profesa una ferviente cultura de
y ahora el DLA, han venido regulando
litigio y confrontacin, es sumamente
con acierto el control del laudo arbitral
riesgoso puesto que se ofrece a la parte
a travs del recurso de anulacin, el
vencida en un arbitraje la posibilidad
de burlar los efectos del laudo, y TC con sus interpretaciones relativiza
finalmente litigar ante la justicia lo sealado por estas normas;
estatal y que esta tenga la ltima estableciendo criterios de control del
palabra sobre el fondo del pleito. laudo arbitral contrarios a la eficacia
Esto significa un total contrasentido del laudo arbitral y a la eficiencia del
para el deseo de justicia oportuna recurso de anulacin.

Julio Csar Guzmn Galindo*
PROCEDIMIENTO PARA
EL RECONOCIMIENTO Y
EJECUCIN DE LAUDOS
EXTRANJEROS EN EL PER
Introduccin extranjeros. En esta materia, tambin

se ha tratado acerca de las causales de
El reconocimiento de laudos expedidos en denegacin del reconocimiento de laudos
el extranjero, denominado exequtur, es extranjeros, como es el caso cuando
un procedimiento que debe tramitarse resulte contrario al orden pblico del
ante el Poder Judicial, en virtud del mismo Estado en que se presenta la solicitud.
se otorga eficacia a la decisin arbitral y
el laudo que la contiene es incorporado La Convencin de Nueva York (Artculo
al ordenamiento nacional. La eficacia III) hace referencia a las normas de
de un laudo extranjero puede implicar procedimiento vigentes en el territorio
dos procedimientos, por un lado el donde la sentencia sea invocada, de lo
reconocimiento, ello es, el exequtur, y por que se infiere y del mismo texto en su
otro lado el procedimiento de ejecucin, integridad que la Convencin no tiene
que tiene por objeto hacer cumplir lo como principio o finalidad determinar
ordenado o decidido, el primero es normas de procedimientos o establecer
presupuesto para el segundo. La doctrina una norma uniforme en el aspecto
nacional y extranjera1 se ha ocupado del procesal de la ejecucin de laudos
tema en diversos aspectos, principalmente extranjeros. La razn de la Convencin es
en lo que se refiere a la aplicacin de la establecer las condiciones que faciliten el
Convencin sobre el Reconocimiento y reconocimiento y la ejecucin de laudos
la Ejecucin de las Sentencias Arbitrales en los territorios fuera del lugar en que se
Extranjeras, suscrita en Nueva York el 6 hayan dictado.
de julio de 1958, y que sin lugar a duda,
constituye el instrumento internacional En ese sentido, con relacin al
de gran importancia en el desarrollo del procedimiento de reconocimiento y
arbitraje internacional y en especial a la ejecucin del laudo extranjero, el texto del
circulacin entre Estados de los laudos Convenio de Nueva York nada prescribe
* Doctor en Derecho por la Universidad Complutense de Madrid Espaa, Socio principal de Pedreschi Abogados & Asociados
1
FERNANDO CANTUARIAS SALAVERRY, El mbito de aplicacin de la Convencin de Nueva York sobre reconocimiento y ejecucin de
sentencias arbitrales extranjeras. En AA.VV, Arbitraje Comercial y Arbitraje de Inversin, Convencin de Nueva York de 1958, Ediciones
Magna, Lima 2009. p. 717. NATALE AMPRIMO PL, El reconocimiento y ejecucin de laudos extranjeros en la Convencin de Nueva York
y la novsima Ley Peruana de Arbitraje: aciertos que fortalecen el arbitraje, en Arbitraje Comercial y Arbitraje de Inversin, Convencin de
Nueva York de 1958, Director SOTO COAGUILA Carlos, Ediciones Magna, Lima 2009. p. 705. VAN DEN BERG, A.J. The New York Arbitration
Convention of 1958, Kluwer, La Haya, 1981; MANTILLA-SERRANO Fernando, Algunos apuntes sobre la ejecucin de los laudos anulados y
la Convencin de Nueva York, International Law, Revista Colombiana de Derecho Internacional, 15-40 (2009).

al respecto; este es por cierto uno de los las partes, que pueden ser parte peruana,
aspectos que puede desarrollarse en el o del domicilio de ambas, que puede estar
Convenio a nivel de norma internacional, ubicado territorio peruano.
mientras, conforme a su texto vigente, el
procedimiento est sujeto a las leyes de 1.2 Norma aplicable y aplicacin de la
cada pas. En ese sentido, este artculo norma ms favorable
tiene como objeto analizar esencialmente
La LA ha previsto con relacin al
el procedimiento de reconocimiento y
reconocimiento y ejecucin de laudos
ejecucin en el Per conforme a la vigente
extranjeros la aplicacin de normas
Ley de Arbitraje, contenida en el Decreto
supranacionales, como son principalmente
Legislativo N 1071- en adelante LA- y
la Convencin de Nueva York del 10 de junio
destacar algunos fallos de los tribunales
de 1958, y la Convencin Interamericana
dictados sobre esta materia.
de Arbitraje Comercial Internacional,
aprobada en Panam el 30 de enero de
1. Aspectos generales
1975.
1.1 Concepto de laudo extranjero
Artculo 74.- Normas aplicables
De conformidad con el Artculo 74 de la
LA se considera como laudo extranjero, ()
aquel pronunciado en un lugar que se halle Sern reconocidos y ejecutados en
fuera del territorio peruano. el Per los laudos extranjeros-
de conformidad con los siguientes
Artculo 74.- Normas aplicables instrumentos, teniendo en cuenta los
Son laudos extranjeros los plazos de prescripcin previstos en el
pronunciados en un lugar que se halle derecho peruano:
fuera del territorio peruano. ()
a. La Convencin sobre el
La definicin legal toma en consideracin Reconocimiento y Ejecucin de
el criterio de territorialidad2, en ese Sentencias Arbitrales Extranjeras,
sentido, el carcter de extranjero del aprobada en Nueva York el 10 de
laudo3 se define en funcin al lugar de junio de 1958, o
expedicin del mismo, que en este caso,
b. La Convencin Interamericana de
debe corresponder al lugar de sede del
Arbitraje Comercial Internacional,
arbitraje, el cual debe estar ubicado en un
aprobada en Panam el 30 de
pas cuyo territorio sea distinto al del Per.
enero de 1975, o
Conforme a ello el exequtur ser aplicable c. Cualquier otro tratado sobre
a todo laudo que no haya sido dictado reconocimiento y ejecucin de
en territorio peruano, ello se entiende, laudos arbitrales del cual sea
independientemente de la nacionalidad de parte el Per.
2
Precisa MANTILLA - SERRANO refirindose a la Convencin de Nueva York de 1958, sobre el Reconocimiento y Ejecucin de Sentencias
Arbitrales Extranjeras, que la misma asume un criterio territorialista y define su campo de aplicacin como cubriendo el reconocimiento
y ejecucin de las sentencias arbitrales dictadas en el territorio de un Estado distinto de aquel en el que se pide el reconocimiento y ejecucin
de dichas sentencias.En otras palabras, - afirma MANTILLA - la Convencin parte de la base de que un Estado considerar como extranjero
todo laudo dictado fuera de su territorio. Vid. MANTILLA-SERRANO Fernando, Algunos apuntes sobre Op. Cit. p.20.
3
Por sentencias o laudos no nacionales conforme a la Convencin de Nueva York se entiende aquellos que, si bien han sido dictados en
el Estado donde se prev su ejecucin, son considerados extranjeros por la ley de ese Estado porque el procedimiento seguido conlleva
algn elemento de extranjera, por ejemplo cuando se apliquen normas procesales de otro Estado. Vid. al respecto las referencias a
la Convencin de la Comisin de las Naciones Unidas para el derecho mercantil, en http://www.uncitral.org/uncitral/es/uncitral_texts/
arbitration/NYConvention. html.

Con relacin a los instrumentos mediante Resolucin Legislativa N 24924,
internacionales referidos en la LA podemos publicada el 10 de noviembre de 1988, y
precisar que la Convencin de Nueva York vigente desde el 21 de junio de 1989.
de 19584, entr en vigor el 7 de junio de
1959 (conforme lo prescribe el Artculo XII Los referidos instrumentos internacionales
del texto de la misma Convencin). El Per, estn mencionados expresamente en la
ratific la Convencin mediante Resolucin Ley de arbitraje, sin embargo, el Artculo
Legislativa N 24810, publicada el 25 de 74, literal c. de la misma Ley hace
mayo de 1988 y entr en vigencia el 05 de mencin a cualquier otro tratado sobre
octubre del mismo ao. Como se puede ver reconocimiento y ejecucin de laudos
tuvieron que pasar 40 aos para que esta arbitrales del cual sea parte el Per. En
Convencin se aplique en nuestro pas. ese supuesto, consideramos que la Ley
de arbitraje no establece una restriccin
De hecho la Convencin de Nueva York de instrumentos internacionales que
ha tenido una fuerte influencia en el puedan aplicarse a la materia, pues deja
desarrollo del arbitraje internacional, al abierta la aplicacin de cualquier otro
establecer normas comunes aplicables en instrumento que el Per haya ratificado
diversos estados (a la fecha 146 pases) o con posterioridad a la vigencia de
para el reconocimiento de los acuerdos la ley se produzca su incorporacin al
o pactos de arbitraje y el reconocimiento ordenamiento jurdico nacional.
y la ejecucin de las sentencias o laudos
arbitrales extranjeros y no nacionales. En ese sentido, deben mencionarse dos
instrumentos importantes en esta materia,
La Convencin, con relacin al como son el Convenio CIADI (denominado
reconocimiento, tiene como finalidad que tambin Convenio de Washington y la
los laudos extranjeros o no nacionales, Convencin de Montevideo.
no sean objeto de discriminacin, en ese
sentido, los pases que forma parte de El Convenio CIADI est referido al arbitraje
la Convencin deben establecer en sus de inversiones y controversias que surjan
leyes nacionales normas tendientes al entre personas de otros Estados y el Estado
reconocimiento de los laudos extranjeros suscriptor. En efecto, el Per es parte del
en igual condicin, sin obstculo o denominado Convenio sobre Arreglo de
discriminacin y en la misma forma que Diferencias Relativas a Inversiones entre
una sentencia o laudos nacional. Estados y Nacionales de otros Estados
suscrito en Washington D.C. el 18 de marzo
El otro instrumento que forma parte del de 1965, el mismo fue aprobado mediante
ordenamiento peruano en lo que se refiere Resolucin Legislativa N 26210, publicada
al arbitraje internacional es la Convencin el 10 de julio de 1993 y entr en vigor el 8
Interamericana de Arbitraje Comercial de setiembre de 19935.
Internacional, conocida tambin como
la Convencin de Panam de 1976. La El otro instrumento est referido a la
referida convencin, aprobada en Panam Convencin Interamericana sobre Eficacia
el 30 de enero de 1975, entr en vigor el Extraterritorial de las Sentencias y Laudos
16 de junio de 1976 (conforme lo prescribe Arbitrales Extranjeros, o denominada
el Artculo 10 del texto de la misma tambin Convencin de Montevideo. El
Convencin). Fue ratificada por el Per referido instrumento fue aprobado en
4
La Convencin de Nueva York, denominada tambin Convencin de las Naciones Unidas sobre el Reconocimiento y la Ejecucin de las
Sentencias Arbitrales Extranjeras, no contempla un procedimiento uniforme para la ejecucin, el procedimiento se deja a las disposiciones
de las leyes nacionales. Se ha propuesto una jurisdiccin central para la ejecucin de sentencias con arreglo a la Convencin, pero esta
idea no ha tenido acogida an. Vid. la monografa presentada por el Da de la Convencin de Nueva York denominada, La Ejecucin de
las Sentencia Arbitrales en virtud de la Convencin de Nueva York, Experiencia y Perspectivas, Publicacin de Naciones Unidas, Nueva York,
1999. p. 4
5
Cabe precisar en este aspecto que el Tratado Multilateral celebrado en 1965, conocido como Convenio de Washington, fue impulsado por
el Banco Mundial, y a su ve en el ao 1966, promovi la creacin del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones
(conocido bajo la sigla CIADI en espaol e inglesa la sigla ICSID).

Montevideo el 8 de mayo de 1979 y fue judicial donde deber presentarse la ser
ratificado en nuestro pas por Decreto la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia
Ley N 22953, de fecha 26 de marzo de del lugar, del domicilio del emplazado, o
1980, y ratificada el 9 de abril de 1980. del lugar donde tenga sus bienes, o del
La Convencin de Montevideo entr en lugar donde ejerza sus derechos. As lo
vigencia en el Per el 14 de junio de 1980. establece el Art. 8 de la LA.
Debemos mencionar tambin que la Artculo 8.-

misma LA, en este marco normativo de
()
instrumentos y tratados internacionales,
prescribe la aplicacin de la norma 5. Para el reconocimiento de laudos
ms favorable a efecto de lograr el extranjeros ser competente la Sala
reconocimiento y ejecucin del laudo, Civil Sub especializada en lo Comercial
en este sentido, debe entenderse que la o, en su defecto, la Sala Civil de la
instancia judicial que conozca del asunto Corte Superior de Justicia del domicilio
debe preferir, conforme a lo dispuesto en del emplazado o, si el emplazado
la ley, la norma ms favorable que facilite no domicilia dentro del territorio
la solicitud de reconocimiento y ejecucin peruano, del lugar donde tenga sus
del laudo extranjero. bienes o donde ejerza sus derechos.
Artculo 74.- Normas aplicables 2.2 Requisitos que debe contener la

solicitud
()
La LA establece que la solicitud de
2. Salvo que las partes hayan reconocimiento de un laudo extranjero
acordado algo distinto, el tratado debe estar aparejada con el original o copia
aplicable ser el ms favorable a la del laudo, de conformidad con lo establecido
parte que solicite el reconocimiento y en el Artculo 9 de la misma ley, ello es la
ejecucin de un laudo extranjero. formalidad de los documentos, en efecto el
De ello se puede inferir que la LA pretende citado artculo establece que todo escrito o
que el ordenamiento jurdico nacional y peticin dirigida a una autoridad judicial en
las instancias jurisdiccionales faciliten el el Per como es el caso del reconocimiento
reconocimiento de laudos extranjeros, de laudo extranjero, deber ser redactado
claro est dentro de los lmites, principios en espaol.
y normas de imperativo cumplimiento6.
En ese mismo sentido, la referida norma,
2. Requisitos y procedimiento establece que los documentos otorgados
para el Reconocimiento de en el extranjero, para que sean presentados
Laudo extranjero en un proceso judicial debern estar
autenticados con arreglo a las leyes del
2.1 Instancia competente para el pas de procedencia del documento y
conocimiento de la solicitud de certificados por un agente diplomtico o
consular peruano, o quien haga sus veces.
reconocimiento
La solicitud se presentar ante la Sala En lo que se refiere a los documentos en
Civil sub especializada en lo Comercial de otros idiomas que no sean el espaol,
la ciudad de Lima, en caso el domicilio del debern ser objeto de traduccin simple.
emplazado sea la ciudad de Lima. En caso En este caso la autoridad judicial podr
el domicilio del emplazado est fuera de solicitar si lo considera pertinentes,
la ciudad de Lima el rgano o instancia traduccin oficial, de acuerdo a las
6
No obstante el principio de facilitar el reconocimiento de un laudo extranjero en el territorio nacional, tambin es posible determinar su
denegatoria, as uno de los supuestos que con frecuencia establecen las leyes nacionales y las jurisdicciones de muchos pases es el orden
pblico como causal para denegar el reconocimiento de un laudo extranjero. Vid. Artculo V.2 del Convenio de Nueva York y el Artculo
36 de la Ley Modelo de UNCITRAL sobre arbitraje internacional

circunstancias y otorgando un plazo para la vista de la causa dentro de los
razonable. veinte (20) das siguientes.
Artculo 76.- Reconocimiento. En la vista de la causa, la Corte Superior

competente podr adoptar, de ser el caso,
1. La parte que pida el reconocimiento
la decisin prevista en el numeral 8 del
de un laudo extranjero deber
artculo 75. En caso contrario, resolver
presentar el original o copia del laudo,
dentro de los veinte (20) das siguientes.
debiendo observar lo previsto en el
artculo 9. ()
Aplazamiento de la decisin.
Artculo 9.- Formalidad de
El numeral 8 del Artculo 75 de la LA
documentos en la colaboracin y
control judicial. establece que si se ha solicitado a una
autoridad judicial competente del pas en
1. Todo escrito o peticin dirigida a que, o conforme a cuya ley, ha sido dictado
una autoridad judicial de la Repblica el laudo, la anulacin o suspensin del
deber ser redactado en espaol. laudo extranjero (segn lo previsto en el
2. Todo documento otorgado fuera inciso e. numeral 2 del mismo artculo), la
del pas que sea presentado ante una Corte Superior competente que conoce del
autoridad judicial de la Repblica reconocimiento del laudo, si lo considera
deber ser autenticado con arreglo procedente, podr aplazar su decisin
a las leyes del pas de procedencia sobre dicho reconocimiento y, a peticin
del documento y certificado por de la parte que pida el reconocimiento
un agente diplomtico o consular del laudo, podr tambin ordenar a la otra
peruano, o quien haga sus veces. parte que otorgue garantas apropiadas.
3. Si el documento no estuviera La LA establece que contra lo resuelto por

redactado en espaol deber la Corte Superior slo procede recurso de
acompaarse traduccin simple a casacin, cuando no se hubiera reconocido
este idioma, salvo que la autoridad en parte o en su totalidad el laudo.
judicial considere, en razn de las
circunstancias, que debe presentarse Artculo 76.- Reconocimiento.
una traduccin oficial en un plazo
razonable. 1. ()
La solicitud se tramita en la va no
2.3 Procedimiento y trmite de la
contenciosa, sin intervencin del
solicitud
Ministerio Pblico.
Va procedimental
2. Admitida la solicitud, la Corte
En lo que se refiere al procedimiento y Superior competente dar traslado a
trmite de la solicitud, la LA establece que la la otra parte para que en un plazo de
misma se tramita en la va no contenciosa, veinte (20) das exprese lo que estime
sin intervencin del Ministerio Pblico. conveniente.
3. Vencido el plazo para absolver el
Traslado y vista de la causa
traslado, se sealar fecha para la
Una vez presentada la solicitud y expedida la vista de la causa dentro de los veinte
resolucin admitiendo a trmite la misma, (20) das siguientes. En la vista de la
la Sala Comercial de la Corte Superior de causa, la Corte Superior competente
Lima o la Sala Civil correspondiente, dar podr adoptar, de ser el caso, la
traslado a la otra parte para que en un decisin prevista en el numeral 8
plazo de veinte (20) das exprese lo que del artculo 75. En caso contrario,
estime conveniente. Vencido el plazo para resolver dentro de los veinte (20)
absolver el traslado, la Sala sealar fecha das siguientes.

4. Contra lo resuelto por la Corte 3.2 Requisitos de la solicitud de
Superior slo procede recurso de ejecucin
casacin, cuando no se hubiera
reconocido en parte o en su totalidad La solicitud debe acreditar en primer lugar
el laudo. el reconocimiento del laudo extranjero
en el territorio nacional, en su totalidad
3. Requisitos y procedimiento o en forma parcial, en este aspecto, se
para la Ejecucin de Laudo adjuntar copia certificada de la sentencia
extranjero expedida por el rgano jurisdiccional
respectivo que dispuso el reconocimiento
3.1 Instancia competente para el del laudo extranjero, con la debida
conocimiento de la solicitud certificacin que la sentencia ha quedado
firme y ejecutoriada.
La LA establece que el rgano jurisdiccional
competente para conocer de la ejecucin
Adjunto a los documentos de la solicitud
de un laudo extranjero es el Juez sub debe acompaarse copia del laudo de
especializado en lo comercial, en este sus rectificaciones, interpretaciones,
caso, nuevamente la normativa radica en integraciones y exclusiones y, en su caso,
la jurisdiccin comercial el conocimiento de las actuaciones de ejecucin efectuada
de los asuntos vinculados a los laudos por el tribunal arbitral.
dictados en el extranjero, para el caso
que la ejecucin se realice en la ciudad de Artculo 68.- Ejecucin judicial.
Lima, capital de la Repblica. No obstante, 1. La parte interesada podr
en el caso que el domicilio del emplazado solicitar la ejecucin del laudo ante
no sea la capital, sino otra localidad, ser la autoridad judicial competente
competente el juez civil de su domicilio, o acompaando copia de ste y de
en su defecto, donde estn ubicados sus sus rectificaciones, interpretaciones,
bienes o donde ejerza sus derechos. Cabe integraciones y exclusiones y, en su
precisar tambin que el procedimiento de caso, de las actuaciones de ejecucin
ejecucin es posterior al reconocimiento, efectuada por el tribunal arbitral.
sin este trmite previo no se podr pedir la ()
ejecucin y la misma puede ser declarada
improcedente. 3.3 Procedimiento para la ejecucin
de un Laudo extranjero
Artculo 8.-
En cuanto al procedimiento, presentacin
6. Para la ejecucin de laudos de la solicitud y formalidad, debe
extranjeros debidamente reconocidos considerarse lo dispuesto en el Artculo
ser competente el juez sub 9 de la LA, en el aspecto referido a la
especializado en lo comercial o, en formalidad de documentos a presentarse
su defecto, el juez civil, del domicilio ante el Poder Judicial, como se ha referido
del emplazado o, si el emplazado en el punto anterior sobre el procedimiento
no domicilia dentro del territorio de reconocimiento.
peruano, del lugar donde tenga sus
bienes o donde ejerza sus derechos. Mandato de ejecucin
Artculo 77. Ejecucin. El rgano jurisdiccional, una vez calificada

la solicitud y los documentos, de ser
Reconocido, en parte o en su totalidad procedente, y por el solo mrito de los
el laudo, conocer de su ejecucin la documentos adjuntados podr dictar
autoridad judicial competente, segn mandato de ejecucin requiriendo a la
lo previsto en el artculo 68. parte ejecutada a efecto que cumpla con

su obligacin, materia de la solicitud, ejecutada cumpla con su obligacin
dentro de un plazo de cinco (5) das, bajo dentro de un plazo de cinco (5) das,
apercibimiento de ejecucin forzada. bajo apercibimiento de ejecucin
forzada.
Oposicin
3. La parte ejecutada slo podr
La LA establece que la parte ejecutada oponerse si acredita con documentos
puede plantear oposicin al mandato de el cumplimiento de la obligacin
ejecucin, slo si acredita con documentos requerida o la suspensin de la
que ha dado cumplimiento a la obligacin ejecucin conforme al artculo 66. La
requerida. Presentada la oposicin y de autoridad judicial dar traslado de la
tener mrito los documentos adjuntados oposicin a la otra parte por el plazo
el rgano jurisdiccional dar traslado de de cinco (5) das. Vencido este plazo,
la oposicin a la otra parte por el plazo resolver dentro de los cinco (5) das
de cinco (5) das para que absuelva lo siguientes. La resolucin que declara
conveniente a su derecho. Vencido este fundada la oposicin es apelable con
plazo, resolver dentro de los cinco (5) das efecto suspensivo.
siguientes.
4. La autoridad judicial est prohibida,
La LA establece que la resolucin que bajo responsabilidad, de admitir
declara fundada la oposicin es apelable recursos que entorpezcan la ejecucin
con efecto suspensivo, ello es, ante la Sala del laudo.
Civil o Sala Especializada en lo Comercial,
segn corresponda.
Artculo 66.- Garanta de
cumplimiento.
Suspensin
1. La interposicin del recurso de
Tambin se ha previsto la posibilidad, ante anulacin no suspende la obligacin
el requerimiento de ejecucin de solicitar la de cumplimiento del laudo ni su
suspensin de la ejecucin, en el caso que ejecucin arbitral o judicial, salvo
otorgue una garanta, la establecida por las cuando la parte que impugna el laudo
partes o la establecida en el reglamento solicite la suspensin y cumpla con
arbitral correspondiente, o en su caso, la el requisito de la garanta acordada
que establezca el rgano jurisdiccional, por las partes o establecida en el
como es el caso de una fianza bancaria, reglamento arbitral aplicable. Al
conforme lo prev el Artculo 66 de la LA. examinar la admisin del recurso,
la Corte Superior verificar el
Artculo 68.- Ejecucin judicial. cumplimiento del requisito y, de ser
1. La parte interesada podr el caso, conceder la suspensin.
solicitar la ejecucin del laudo ante ()
la autoridad judicial competente
acompaando copia de ste y de 4. La jurisprudencia en casos
sus rectificaciones, interpretaciones, de reconocimiento de laudos
integraciones y exclusiones y, en su extranjeros
caso, de las actuaciones de ejecucin
efectuada por el tribunal arbitral.
En materia de reconocimiento de laudos
2. La autoridad judicial, por el solo extranjeros habra que hacer referencia
mrito de los documentos referidos en a dos sentencias dictadas por tribunales
el numeral anterior, dictar mandato peruanos7, una con relacin a un laudo
de ejecucin para que la parte dictado en Sel- Korea y otro en Londres.
7
Ver el comentario y referencia a estas sentencias en JOSE MARIA ALCANTARA GONZALEZ, En el 50 Aniversario de la Convencin de
Nueva York de 1958. Reforma o Superacin?, En AA.VV, Arbitraje Comercial y Arbitraje de Inversin, Convencin de Nueva York de 1958,
Ediciones Magna, Lima 2009. p. 243-247.

Reconocimiento de laudo dictado en Sel declar fundado el reconocimiento del
- Korea citado laudo arbitral, en los seguidos por
Energoprojekt Niskograndja S.A con Pacfico
El primer caso fue resuelto por Sala de
Peruano Suiza Compaa de Seguros y
Procesos Sumarsimos de la Corte Superior
Reaseguros sobre Exequtur.
de Justicia de Lima, en el Expediente
N 986-98, con fecha 30 de octubre de
Con posterioridad a este procedimiento el
mil 1998, seguido por Dist. Corporation
laudo fue objeto de un procedimiento de
con la empresa Cosmos Internacional
ejecucin, que dio lugar que el 5 Juzgado
Sociedad Annima, sobre reconocimiento
Civil - Comercial de Lima, dictara resolucin
de sentencia judicial extranjera. El laudo
de fecha 08 de junio de 2006, el Expediente
emitido en la sede The Korea Commercial N 2006-03202-0-1801, a efecto de
Arbitration Board en Sel - Korea ordenaba disponer su ejecucin.
que la parte Cosmos Internacional Sociedad
Annima pague a Dist Corporation una suma Los hechos que dieron lugar al proceso
de dinero por las obligaciones asumidas e arbitral estn referidos al siniestro ocurrido
incumplidas en el contrato celebrado por el 31 de diciembre de 1997, durante la
ambas partes. ejecucin de la obra Proyecto Chira Piura,
a consecuencia del Fenmeno del Nio,
En este caso la Sala Civil desestim la que dio lugar al reclamo del pago de la
oposicin planteada por la demandada indemnizacin, que fue objeto del proceso
al reconocimiento del laudo por una arbitral, que se llev a cabo en la ciudad
cuestin de fondo, al establecer que, los de Londres - Inglaterra. La pretensin fue
fundamentos esgrimidos por la empresa resuelta por laudo arbitral de fecha 20 de
emplazada en el sentido de alegar diciembre de 2001, ordenndose que la
deficiencias en el envo de la mercanca compaa de seguros pague a la empresa
acordada en los contratos antes referidos Energoprojekt la suma de US$15388,743.60
resulta irrelevante, pues no constituye por concepto de indemnizacin.
causal de denegacin establecida por la
Convencin, no importando en este tipo En la sentencia de la 5 Sala Civil se concedi
de procesos la revisin sobre el fondo de la el exequtur y se dispuso el reconocimiento
controversia que fue materia de arbitraje.. del laudo dictado en Londres con aplicacin
Destaca en las consideraciones de la Sala de la ley suiza, considerando que la parte
para decidir el reconocimiento la aplicacin demandada no haba probado la infraccin
de la Convencin de Nueva York y el nfasis al orden pblico interno. La sentencia fue
en que en este procedimiento no se puede objeto de recurso extraordinario ante la
revisar el fondo de la materia laudada. Corte Suprema de Justicia de la Repblica,
pero esta instancia desestim el recurso y lo
En ese sentido, el rgano jurisdiccional declar improcedente, conforme al Artculo
dispuso declarar infundada la oposicin 130 de la Ley de Arbitraje (anterior ley de
formulada por la parte emplazada y arbitraje).
fundada la demanda tenindose por
reconocido el laudo arbitral, que declar Ley N 2657 (anterior Ley de
pagar al reclamante la suma de 31, 924.75 Arbitraje)
dlares americanos ms los intereses.
Artculo 130.- Procedimiento
Reconocimiento de laudo dictado en reconocimiento.
Londres
()
La otra sentencia, est referida a la
sentencia expedida por la 5 Sala Civil Slo procede recurso de casacin
de la Corte Superior de Justicia de Lima, cuando no se hubiera reconocido
con fecha 31 de marzo de 2005, en el en todo o en parte el laudo arbitral
Expediente N 2262- 04, la misma que extranjero.

La norma de arbitraje prescriba que en Podemos afirmar que la ley de arbitraje
este caso, al haberse reconocido el laudo de conformidad con los instrumentos
extranjero, no procede recurso alguno internacionales, expresamente reconocidos
ante la Corte Suprema y solamente en la misma, ha determinado los
procede el recurso en el caso que la Sala procedimientos de reconocimiento y
Civil no hubiera reconocido el laudo. ejecucin, sin establecer normas de
remisin a otras normas o al Cdigo Procesal
5. CONCLUSIN Civil, a ello se agrega que la organizacin
judicial ha sealado competencia para estos
Como se ha expuesto, el Per es parte de casos de reconocimiento y ejecucin en la
la Convencin de Nueva York y de otros jurisdiccin comercial (muy reconocida por
instrumentos internacionales en el marco del su funcin), para el caso de procedimiento
reconocimiento de laudos extranjeros, en de exequtur y ejecucin sobre laudos
ese sentido se puede afirmar que existe un extranjeros cuyos procedimientos se
ordenamiento jurdico acorde con la prctica tramiten en la ciudad de Lima, capital de la
de arbitraje internacional en esta materia. Repblica.

Comentario de la Resolucin
091-2011-CD-OSITRAN:
ES VLIDA LA EXIGENCIA "DE
LA DECLARACIN PREVIA" DEL
OSITRAN PARA ACCEDER AL
ARBITRAJE?
Gonzalo Garca Caldern Moreyra*
ES VLIDA LA EXIGENCIA DE
LA DECLARACIN PREVIA
DEL OSITRAN PARA ACCEDER
AL ARBITRAJE?
En la doctrina, tanto extranjera como OSITRAN, dicta el Reglamento de atencin

nacional, es absolutamente pacifico que de reclamos y solucin de controversias de
el origen del arbitraje nace mediante OSITRAN, el mismo que es publicado en
el convenio arbitral sustrayendo de ese el Diario Oficial El Peruano el da sbado
modo, la competencia de cualquier otro 11 de Junio de 2011. El indicado Consejo
rgano, siendo excluyente ste pacto de Directivo del Organismo Supervisor de la
cualquier otra va distinta al arbitraje. Inversin en Infraestructura de Transporte
de Uso Pblico OSITRAN, pretende que
El Convenio Arbitral es el nacimiento la solucin de controversias debidamente
jurdico de ste mecanismo que permite pactada por las entidades prestadoras
que las controversias futuras queden
y los usuarios que hayan sometido sus
dentro del marco de la Institucin Arbitral
controversias futuras a arbitraje, debern
y que se apliquen todos los principios y
contar con una aprobacin previa de dicho
garantas de ste procedimiento, entre
rgano regulador.
los que se encuentran pero no son los
nicos el principio de divisibilidad o
En efecto, violando el principio de la
separabilidad del Convenio de Arbitraje
del contrato que lo contiene, y el principio competencia de los rbitros y la voluntad
de la competencia de los rbitros para de las partes sealado en el Artculo
resolver acerca de su propia competencia 62 de la Constitucin, el OSITRAN ha
(Kompetez Kompetez). determinado en el Ttulo IV denominado
Arbitraje del mencionado Reglamento, que
Resolucin No. 019-2011-CD-OSITRAN las entidades prestadoras y los usuarios
podrn acordar arbitraje y aade que Es
ste tema que es tan claro doctrinaria y posible someter a arbitraje los derechos
legislativamente, no lo es para el Consejo disponibles en la medida que no exista
Directivo de OSITRAN, el mismo que inters pblico, declarado as por el cuerpo
mediante Resolucin No. 019-2011-CD- colegiado del OSITRAN.
* Dr. Gonzlo Garca- Caldern Moreyra, Socio del Estudio GARCIA CALDERON, VIDAL, MONTERO & ASOCIADOS ABOGADOS

Definicin de Usuarios y Entidad por una entidad prestadora o por los
Prestadora usuarios intermedios.
El Organismo Supervisor de la Inversin Son usuarios finales por ejemplo, los

en Infraestructura de Transporte de Uso pasajeros en cualquier servicio de
Pblico tiene, entre otras funciones y/o transporte (ferroviario, carretera, de
atribuciones, las de solucionar conflictos puertos o aeropuertos) que utilicen la
en materia de reclamaciones en la va infraestructura, as como los dueos de la
administrativa que surjan entre entidades carga transportada.
prestadoras y los usuarios del servicio.
Exigencia Normativa
El propio Reglamento define lo que debe
entenderse como entidad prestadora Considero invlido el incorporar la
indicando que Es la empresa o grupo de exigencia legal de la declaracin previa por
empresa que tiene la titularidad legal o parte del Cuerpo Colegiado de OSITRAN,
contractual para realizar actividades de y adems inaceptable pretender ordenar
explotacin de infraestructura de transporte que todas estas controversias privadas
de uso pblico, sea empresa pblica o y de libre disposicin sean resueltas por
concesionaria, y que conserva frente al un Centro de Arbitraje que dependa
Estado la responsabilidad por la prestacin directamente del OSITRAN.
de servicios relacionados a esta explotacin.
El Artculo 65 Segundo Prrafo del
Asimismo define al usuario como la Reglamento seala que: Mientras no
persona natural o jurdica que utiliza la se desarrolle el Reglamento y Centro
infraestructura en calidad de: de Arbitraje del propio OSITRAN, el
procedimiento se llevar a cabo ante
1. Usuario Intermediario: Prestador de cualquier Centro de Arbitraje legalmente
servicios de transporte o vinculados a establecido, el cual no podr admitir a
dicha actividad y en general, cualquier trmite demanda alguna si no cuenta
empresa que utiliza la infraestructura con la constancia del cuerpo colegiado
para brindar servicios a terceros. Son del OSITRAN (el subrayado es del autor),
ejemplos de usuarios intermedios, declarando la inexistencia del inters
entre otros, las lneas areas, los pblico en la controversia.
agentes martimos, los transportistas
de carga o pasajeros, sea por Esto es absolutamente atentatorio contra
ferrocarril o por carretera, o utilizando la voluntad de las partes, la propia Ley de
los puertos o aeropuertos. Arbitraje, y la finalidad de la Institucin,
ponindose el OSITRAN en manifiesta
2. Usuario Final: Es aquel que utiliza de rebelda contra ste medio promovido
manera ltima los servicios prestados por el Estado1, y del Estado de Derecho.
1
En efecto, la Ley actual en su Artculo 52, seala que las controversias que surjan entre las partes sern resueltas de la siguiente manera:
Las controversias que surjan entre las partes sobre la ejecucin, interpretacin, resolucin, inexistencia, ineficacia, nulidad o invalidez del
contrato, se resolvern mediante conciliacin o arbitraje, segn el acuerdo de las partes, debiendo solicitarse el inicio de estos procedimientos
en cualquier momento anterior a la fecha de culminacin del contrato, considerada sta de manera independiente. Este plazo es de caducidad,
salvo para los reclamos que formulen las Entidades por vicios ocultos en los bienes, servicios y obras entregados por el contratista, en cuyo
caso, el plazo de caducidad ser el que se fije en funcin del artculo 50 de la presente norma, y se computar a partir de la conformidad
otorgada por la Entidad.
El arbitraje ser de derecho, a ser resuelto por rbitro nico o tribunal arbitral mediante la aplicacin del presente Decreto Legislativo y su
Reglamento, as como de las normas de derecho pblico y las de derecho privado; manteniendo obligatoriamente ste orden de preferencia
en la aplicacin del derecho.
El rbitro nico y el presidente del tribunal arbitral deben ser necesariamente abogados, que cuenten con especializacin acreditada en
derecho administrativo, arbitraje y contrataciones con el Estado, pudiendo los dems integrantes del colegiado ser expertos o profesionales
en otras materias. La designacin de los rbitros y dems aspectos de la composicin del tribunal arbitral sern regulados en el Reglamento.
Los rbitros deben cumplir con la obligacin de informar oportunamente si existe alguna circunstancia que les impida ejercer el cargo con
independencia, imparcialidad y autonoma, encontrndose sujetos a lo establecido en el Cdigo de tica que apruebe el Organismo Supervisor
de las Contrataciones del Estado OSCE. Los rbitros que incumplan con sta obligacin sern sancionados en aplicacin del Reglamento y el
Cdigo de tica. El deber de informar se mantiene a lo largo de todo el arbitraje. Las partes pueden dispensar a los rbitros de las causales
de recusacin que no constituya impedimento absoluto.

Lo que es ms inverosmil es que pretenda propio Tribunal Constitucional, el cual en
ordenar a Centros Privados de Arbitraje, reiteradas resoluciones ha confirmado
creados bajo sus propios estatutos con el principio de la competencia de los
rganos y normas propias ponindose rbitros para resolver acerca de su propia
por encima de ellos, convirtindose en un competencia (Kompetez Kompetez).
Supra Directorio e incluso por encima de
la Asamblea General de las Sociedades o Tribunal Constitucional
Asociaciones creadas al amparo del Cdigo
Civil o de la Ley de Sociedades. En efecto, en los Expedientes No. 6167-
2005-PHC/TC resuelto el 28 de Febrero
El Artculo 41 de la Ley de Arbitraje de 2006; 1567-2006-PA/TC de fecha 30
seala que el Tribunal Arbitral es el nico de Abril de 2006 y su aclaratoria de fecha
competente para decidir sobre su propia 21 de Junio de 2006; y en los Expedientes
competencia, incluso sobre las excepciones acumulados 6149-2006-PA/TC y 6662-
u objeciones al arbitraje relativos a 2006-PA/TC cuya sentencia fue emitida
la inexistencia, nulidad, anulabilidad, el 11 de Diciembre de 2006 entre otras
invalidez o ineficacia del Convenio Arbitral, resoluciones, el Tribunal Constitucional
o por no estar pactado el arbitraje para convalida los principios de separabilidad
resolver la materia controvertida a del Convenio Arbitral del contrato que
cualesquiera otros cuya estimacin impida lo contiene as como el principio de
entrar en el fondo de la controversia. Kompetenz Kompetenz.
Seala tambin que el Tribunal Arbitral

podr decidir sobre la controversia En el Expediente No. 6167-2005-PHC/
sometida a su conocimiento, lo que podr TC el Tribunal seal:
versar, incluso sobre la inexistencia,
nulidad, anulabilidad o ineficacia del 10.- Es por tal motivo que ste
contrato que contiene el Convenio Arbitral. Tribunal considera conveniente
reiterar la plena vigencia del principio
Entonces frente a este supuesto de la Kompetenz kompetnz
normativo, absolutamente difano y claro, previsto en el Artculo 39 de la
sin que exista en la doctrina nacional ni Ley General de Arbitraje Ley No.
internacional observacin alguna Cmo 26572 -, que faculta a los rbitros a
es posible que un organismo regulador decidir acerca de las materias de su
pretenda erigirse en guardin de lo que competencia, y en el Artculo 44 del
puede o debe ir a arbitraje, exigiendo para referido cuerpo legal, que garantiza
ello un paso previo de aprobacin de la competencia de los rbitros para
dicho rgano regulador? Dicha exigencia conocer y resolver, en todo momento,
contradice sendas resoluciones del las cuestiones controvertidas que
Cuando exista un arbitraje en curso y surja una nueva controversia derivada del mismo contrato y tratndose de arbitraje ad hoc,
cualquiera de las partes puede solicitar a los rbitros la acumulacin de las pretensiones a dicho arbitraje, debiendo hacerlo dentro
del plazo de caducidad previsto en el primer prrafo del presente artculo. No obstante, en el convenio arbitral se podr establecer que
slo proceder la acumulacin de pretensiones cuando ambas partes estn de acuerdo y se cumpla con las formalidades establecidas
en el propio convenio arbitral; de no mediar dicho acuerdo, no proceder la acumulacin.
El laudo arbitral de derecho es inapelable, definitivo y obligatorio para las partes desde el momento de su notificacin, debiendo ser
remitido por el rbitro nico o Tribunal Arbitral al Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado OSCE, dentro del plazo
establecido por el Reglamento. Cuando corresponda, el Tribunal de Contrataciones del Estado impondr sanciones econmicas en caso
de incumplimiento en la remisin de laudo, de acuerdo a lo establecido en el Reglamento.
El arbitraje a que se refiere la presente norma se desarrolla en cumplimiento del Principio de Transparencia, debiendo el Organismo
Supervisor de las Contrataciones del Estado OSCE disponer la publicacin de los laudos y actas, as como su utilizacin para el
desarrollo de estudios especializados en materia de arbitraje administrativo.
Asimismo, los procedimientos de conciliacin y arbitraje se sujetarn supletoriamente a lo dispuesto por las leyes de la materia,
siempre que no se opongan a lo establecido en la presente norma y su Reglamento.
Este artculo tom como marco conceptual los principios generales del Derecho Arbitral recogidos en la Ley General de Arbitraje No. 26572,
los mismos que se han mantenido luego en el Decreto Legislativo No. 1071 (Ley de Arbitraje).

se promuevan durante el proceso de laudo previstos en la Ley General
arbitral, incluida las pretensiones de Arbitraje. Por su parte, el control
vinculadas a la validez y eficacia del constitucional deber ser canalizado
convenio. Este Colegiado resalta conforme a las reglas establecidas
la suma importancia prctica que en el Cdigo Procesal Constitucional;
reviste dicho principio, a efectos de vale decir que tratndose de materias
evitar que una de las partes, que no de su competencia, de conformidad
desea someterse al pacto rearbitraje, con el artculo 5, numeral 4 del
mediante un cuestionamiento de precitado cdigo, no proceden los
las decisiones arbitrales y/o la procesos constitucionales cuando no
competencia de los rbitros sobre se hayan agotado las vas previas.
determinada controversia, pretenda En ese sentido, si lo que se cuestiona
convocar la participacin de jueces es un laudo arbitral que verse sobre
ordinarios, mediante la interposicin derechos de carcter disponible, de
de cualquier accin de naturaleza civil manera previa a la interposicin de
y/o penal, y desplazar la disputa al un proceso constitucional, el presunto
terreno judicial. agraviado deber haber agotado los
recursos de la Ley General de Arbitraje
Lo expuesto no impide que prev para impugnar dicho laudo.
posteriormente se gestione la
actuacin arbitral por infraccin de Estos Fundamentos Jurdicos son
la tutela procesal efectiva, conforme vinculantes segn lo sealado por el
a las reglas del Cdigo Procesal propio Tribunal en la Resolucin antes
Constitucional. mencionada.
11.- Este Tribunal reconoce la Entonces, si de la lectura de las Normas

jurisdiccin del arbitraje y su plena y glosadas en ste Artculo (Constitucionales
absoluta competencia para conocer y y Legales), as como de las Resoluciones
resolver las controversias sometidas sealadas y de los principios que rigen
al fuero arbitral, sobre materias de sta Institucin Arbitral, se desprende que
carcter disponible (artculo 1 de nace de un acuerdo de dos o ms partes; a
la Ley General de Arbitraje), con razn de que fundamento jurdico es dable
independencia jurisdiccional y, por pensar que en un Estado de Derecho sea
tanto, sin intervencin de ninguna posible que un Organismo regulador, por el
autoridad, administrativa o judicial slo hecho de una decisin de su Consejo
ordinaria. El control judicial, conforme Directivo, pueda imponer una exigencia
a la ley, debe ser ejercido ex post, previa para acceder al arbitraje que consta
es decir, a posteriori, mediante los en un contrato validamente suscrito por
recursos de apelacin y anulacin las partes?
El Reglamento de la Ley de Contrataciones, Decreto Supremo No. 184-2008-EF, menciona que el Convenio Arbitral debe incluirse en el
contrato que suscribe el Estado (sea Gobierno Central, Gobierno Regional o Gobierno Local, y sean empresas estatales de derecho pblico,
privado o mixtos, al igual que las concesiones que otorgue el Gobierno) precisando que en el caso que no se incorpore en el texto del
contrato el Convenio Arbitral, sta institucin o mecanismo de solucin de conflictos se incorpora de pleno derecho y se asume el texto
sealado en el artculo 216, el mismo que seala:
En el convenio arbitral las partes pueden encomendar la organizacin y administracin del arbitraje a una institucin arbitral, a cuyo
efecto el correspondiente convenio arbitral tipo puede ser incorporado al contrato. La OSCE publicar en su portal institucional una
relacin de convenios arbitrales tipo aprobados peridicamente.
Si en el convenio arbitral incluido en el contrato, no se precisa que el arbitraje es institucional, la controversia se resolver mediante un
arbitraje ad hoc. El arbitraje ad hoc ser regulado por las Directivas sobre la materia que para el efecto emita el OSCE.
Si el contrato no incorpora un convenio arbitral, se considerar incorporado de pleno derecho el siguiente texto, que remite a un
arbitraje institucional del Sistema Nacional de Arbitraje OSCE, cuya clusula tipo es:
Todos los conflictos que deriven de la ejecucin e interpretacin del presente contrato, incluidos los que se refieran a su nulidad e
invalidez, sern resueltos de manera definitiva e inapelable mediante arbitraje de derecho, de conformidad con lo establecido en
la normativa de contrataciones del Estado, bajo la organizacin y administracin de los rganos del Sistema Nacional de Arbitraje
del OSCE y de acuerdo con su Reglamento.
Es indubitable y medianamente claro pues, que la voluntad del Estado, al momento de contratar sobre cualquier adquisicin de un bien o
servicio, es resolver los conflictos que surjan mediante este mecanismo arbitral, sin posibilidad alguna de someter la controversia a la va
administrativa ni a la va judicial.

Contratos por Adhesin escrito y esta firmada por las partes, o que
se encuentre reproducida en el reverso del
Por ltimo, es absolutamente vlido que se documento principal y se haga referencia
den Convenios Arbitrales entre empresas al arbitraje en el cuerpo del contrato
prestadoras del servicio de transporte y los principal y ste conste por escrito y se
usuarios, en relaciones jurdicas estndares encuentre firmado por las partes.
(clusulas generales de contratacin,
contratos por adhesin) para lo cual la Ley
Ser contrario a los fines de un
establece la obligacin de que el Convenio
contrato masivo, el pretender que el
Arbitral haya sido conocido o haya podido
ser conocido por quien no los redact, conflicto resultante de este, requiera
usando una diligencia ordinaria. de una aprobacin del OSITRAN para el
procedimiento derivado del mismo.
La Norma presume sin admitir prueba
en contrario, que el Convenio Arbitral ha Considero, pues, que sta Norma ha
sido conocido si se encuentra en el cuerpo excedido la facultad del Organismo
principal del contrato y este consta por Supervisor debiendo ser corregida.

Entrevista: Ing. Carlos Lopez Aviles
EL PLAZO DE CADUCIDAD
ESTABLECIDO EN EL REGLAMENTO
PARA INICIAR EL ARBITRAJE
ES INNECESARIO E INEFICIENTE
Con el objeto de conocer las materias como son la posibilidad de aplicacin

arbitrales ms frecuentes e importantes de penalidades por incumplimiento, la
en el marco de los contratos de obra posibilidad de tener que hacer calendarios
entrevistamos a Carlos Lpez Avils, acelerados por atrasos parciales, el clculo
distinguido ingeniero civil, graduado en de reajustes que es disminuido en obras
1978 en la Pontificia Universidad Catlica atrasadas e incluso la resolucin de
del Per, con ms de treinta aos de contrato.
experiencia en el campo de la supervisin
de obras y en el manejo de diversos P: Qu problemtica existe en
contratos mayormente de ejecucin y cuanto a la ampliacin de plazo
consultora de obras. El ingeniero Lpez que deriva en controversias
ha sido presidente del Centro de Arbitraje sometidas a arbitraje?
del Consejo Departamental de Lima
del Colegio de Ingenieros del Per y es R: Este tema se debe enfocar desde
un reconocido perito y rbitro, inscrito distintos puntos de vista. El primero es
naturalmente en el Registro del Centro de en cuanto a la determinacin del plazo
Anlisis y Resolucin de Controversias de de ejecucin contractual. Esto lo hace
la PUCP. A continuacin sus declaraciones: la Entidad contratante y durante el
proceso de seleccin es un requerimiento
Pregunta: Entre los temas tcnico mnimo al cual se debe ajustar los
que llegan a arbitraje como postores. En segundo lugar, a la firma de
consecuencia de un contrato de contrato el contratista debe elaborar una
obra pblica, cul sera uno de programacin PERT CPM que cumpla las
los ms importantes? siguientes condiciones: (a) Ser concordante
con el plazo establecido y (b) debe tener
Respuesta: Sin duda el de la ampliacin de en cuenta la estacionalidad climtica
plazo de ejecucin contractual. El control propia del lugar donde se ejecutar la
del cumplimiento del plazo de ejecucin obra. El calendario de avance de obra
contractual tiene varias consecuencias valorizado que se obtiene a partir de la

citada programacin debe a su vez ser causal. El problema estriba en que nuestra
concordante con el calendario quela propia normatividad no permite que el programa
Entidad suministr durante la licitacin de obra elaborado y presentado a la firma
como parte del expediente tcnico. del contrato se modifique, excepto una vez
que se produzca una ampliacin de plazo.
P: Hasta este punto, en Como consecuencia de ello, es posible y
qu aspectos se centra la yo dira frecuente que la realidad de la
problemtica? obra no coincida necesariamente con la
programacin, lo que en s mismo no es
R: Se centra en que los supuestos que us malo. Lo que no es correcto es hacer una
la Entidad para determinar el plazo y su comprobacin de la realidad de la obra,
programacin pueden diferir de la realidad para determinar la necesidad o no del
una vez suscrito el contrato, y se genera plazo ampliado, a partir de un programa
un riesgo de controversia. Por ejemplo, no ajustado a la realidad. Poniendo un
las obras en los ros de la costa del Per ejemplo explicativo, es como querer
pinsese en una represa tienen ciertos determinar una talla de ropa a partir de
meses, los de avenida, en los que no se una foto de una persona tomada hace un
puede trabajar en el cauce. Si la Entidad ao.
program bajo el supuesto que la obra iba
a empezar en el mes de mayo en que se P: Cmo se podra superar
puede entrar al cauce del ro, la situacin esa situacin, a fin de evitar
cambia radicalmente, si por la fecha real controversias?
de inicio de obras, se debera empezar en
diciembre en que ya no se puede entrar R: Yo propondra al menos dos acciones
al cauce del ro. Lamentablemente la importantes. La primera que el programa
normatividad no da una salida a esta original que se elabora para la firma del
situacin y ello deriva en una posible contrato deba ser revisado y aprobado por
controversia. la supervisin y la entidad, por ejemplo
antes de la primera valorizacin, a fin de
P: Cul es otro punto de vista que entre en vigencia. La segunda que
del enfoque del tema? el programa de obra pueda ser ajustado
cuando sea necesario a criterio de la
R: El derecho a la ampliacin de plazo, supervisin a fin de que refleje la real
segn nuestra norma legal, se adquiere situacin de la obra y se demuestre la
si se ha produjo una causal, sta no es posibilidad de terminar dentro del plazo.
responsabilidad del contratista, se afecta
la ruta crtica del proyecto y adems si el P: Qu otro aspecto es relevante
plazo adicional es necesario para acabar la en el tema de la ampliacin de
obra. Este ltimo concepto, de la necesidad plazo?
real del plazo adicional, es la fuente de
posibles controversias. R: Considero que el haber establecido
en el Reglamento un plazo de caducidad
P: Por qu y en qu forma se para iniciar un arbitraje en caso de
produce esta posibilidad? discrepancia con la decisin de la entidad,
no solo es innecesario sino ineficiente.
R: En principio la idea que la ampliacin se Si cada solicitud de ampliacin de plazo
puede otorgar si realmente es necesario el que genera una discrepancia se somete a
plazo ampliado, es correcta, sin embargo arbitraje, independiente de las dems por
para poder hacer esa comprobacin es el tema del plazo de caducidad, podemos
necesario que el programa de obra a partir llegar a tener arbitrajes paralelos que
del cual llegamos a esa conclusin sea un podran subsumirse uno dentro de otros,
programa de ejecucin que se ajuste a la haciendo los previos innecesarios. Por otra
realidad del momento en que se produce la parte la solucin de los casos tendra que

ser secuencialmente, ya que los resultados La falta de anotacin diaria implicar la
de los previos afectan a los sucesivos. terminacin de la causal? Qu se hace
Arbitrajes en distinto tribunales arbitrales ante causales intermitentes en aparecer
complican y hasta pueden hacer imposible pero de efectos continuados, como la
de ser solucionados sin antes haberse lluvia extraordinaria?
solucionado los anteriores. En nada afecta
al control contractual que sea hasta el P: Cul es la problemtica
final del contrato que el contratista pueda en torno a la lluvia
iniciar un arbitraje solo sobre aquellas extraordinaria?
solicitudes de ampliacin de plazo que le
sean relevantes, pudiendo haber otras que
R: Hay que diferencia la causa del efecto.
ya no son determinantes y por lo tanto se
Una lluvia extraordinaria por s misma no es
pueden dejar de lado.
la generadora del derecho a la ampliacin
de plazo, sino los efectos de la lluvia sobre
P: Y en cuanto a la necesidad
los trabajos que afectan el programa de
de la anotacin de la causal
obra. Una lluvia que dura 6 horas puede
en el cuaderno de obra, hay
afectar la obra en dos das por ejemplo,
situaciones que se tornan
por sus efectos. El problema indicado en la
controvertidas?
respuesta anterior nace de esta situacin:
R: La norma indica que la causal se llueve el lunes, el mircoles y el sbado de
debe anotar desde el inicio y durante la una semana, pero los efectos se acumulan
ocurrencia de la misma. Debera agregarse y toda la semana y hasta el lunes siguientes
que se debe establecer claramente la se afecta el programa. Cada vez que llova
finalizacin de la misma, ya que es a partir es una causal, que implica anotar el inicio,
de esa fecha que se cuenta el plazo para la ocurrencia, el final y la correspondiente
poner la solicitud de ampliacin de plazo. solicitud, o la causal es todo el perodo
Relacionado con esto est la indefinicin para los fines de determinar la fecha en
del alcance de la frase durante la que la solicitud de ampliacin de plazo
ocurrencia Todos los das? Cada cierto debe someterse al supervisor? Hay muchas
nmero de das? De vez en cuando? controversias por esta indefinicin.

Av. Santo Toribio 143, Piso 3. San
Isidro, Lima 27, Per
T: +51 1 611 8282
F: +51 1 611 8284
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Ao III N 09 de setiembre 2011

2 Arbitraje PUCP Revista de Arbitraje

ARBITRAJE DEL ESTADO: AD HOC O INSTITUCIONAL? 8

LA DEFENSA DE LOS INTERESES DEL ESTADO EN LA 16

PRESUPUESTOS DE ARBITRABILIDAD EN LOS ARBITRAJES 33

RESOLUCION DE CONTRATO POR INCUMPLIMIENTO DE 40

TRANSPARENCIA E INTERVENCIN DE TERCEROS 49

ES URGENTE ARBITRABILIZAR AL ARBITRAJE PERUANO 58

BORRANDO CON EL CODO CONSTITUCIONAL 68

PROCEDIMIENTO PARA EL RECONOCIMIENTO Y EJECUCIN 96

Comentario de la Resolucin 091-2011-CD-OSITRAN: 105

Entrevista: Ing. Carlos Lopez Aviles 111

Revista peruana de anlisis, prevencin y gestin de conflictos Arbitraje PUCP 3

El Centro de Anlisis y Resolucin de Conflictos de la Pontificia Universidad Catlica

Esta Revista es un esfuerzo por contribuir a la labor de investigacin y desarrollo

La importancia de esta publicacin radica en que el arbitraje es un medio de pacificacin

Revista peruana de anlisis, prevencin y gestin de conflictos Arbitraje PUCP 5

Finalmente, y en la medida que aspiramos a que en nuestro pas se ejecuten adecuada y

6 Arbitraje PUCP Revista de Arbitraje

Presidente de la Corte 1. Introduccin facultndolo expresamente, sin necesidad

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10 Arbitraje PUCP Revista de Arbitraje

As tenemos que, a excepcin de la Ley de Y en efecto, el Decreto Legislativo N

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Hemos dicho que en el arbitraje institucional, 5. Una organizacin y estructura

12 Arbitraje PUCP Revista de Arbitraje

4. Vigilar del cumplimiento de los A diferencia del arbitraje institucional,

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14 Arbitraje PUCP Revista de Arbitraje

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1. Introduccin otro, ha posicionado al pas en un lugar

16 Arbitraje PUCP Revista de Arbitraje

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18 Arbitraje PUCP Revista de Arbitraje

Revista peruana de anlisis, prevencin y gestin de conflictos Arbitraje PUCP 19

20 Arbitraje PUCP Revista de Arbitraje

Revista peruana de anlisis, prevencin y gestin de conflictos Arbitraje PUCP 21

22 Arbitraje PUCP Revista de Arbitraje

Revista peruana de anlisis, prevencin y gestin de conflictos Arbitraje PUCP 23

24 Arbitraje PUCP Revista de Arbitraje

Revista peruana de anlisis, prevencin y gestin de conflictos Arbitraje PUCP 25

26 Arbitraje PUCP Revista de Arbitraje

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28 Arbitraje PUCP Revista de Arbitraje

Revista peruana de anlisis, prevencin y gestin de conflictos Arbitraje PUCP 29

30 Arbitraje PUCP Revista de Arbitraje

Revista peruana de anlisis, prevencin y gestin de conflictos Arbitraje PUCP 31

32 Arbitraje PUCP Revista de Arbitraje

1. INTRODUCCIN se restableci satisfactoriamente debido

Revista peruana de anlisis, prevencin y gestin de conflictos Arbitraje PUCP 33

2. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA Este artculo busca revalorar las ventajas y

34 Arbitraje PUCP Revista de Arbitraje

Revista peruana de anlisis, prevencin y gestin de conflictos Arbitraje PUCP 35

En el rea de la contratacin estatal s La recomendacin o la decisin emitida

36 Arbitraje PUCP Revista de Arbitraje

Revista peruana de anlisis, prevencin y gestin de conflictos Arbitraje PUCP 37

5. LA PARTICIPACIN DE LOS Los abogados tenemos una participacin

Existen cuatro formas en la que los 5.2. Diseando previsiones

38 Arbitraje PUCP Revista de Arbitraje

Revista peruana de anlisis, prevencin y gestin de conflictos Arbitraje PUCP 39

RESOLUCIN DE CONTRATO POR