Revista de Arbitraje RAC

Arbitraje
Revista de arbitraje
comercial y de inversiones
Arbitraje: Revista de arbitraje comercial y de inversiones es una publicacin peridica

promovida por el Centro Internacional de Arbitraje, Mediacin y Negociacin del Instituto
Universitario de Estudios Europeos (Universidad CEU San Pablo) de aparicin cuatrimestral. Proyecta un tenor preferentemente cientfico aunque los contenidos doctrinales no
son los nicos ni los ms significativos, pues consta de otras secciones, como las que hacen
referencia a la prctica, jurisprudencia y bibliografa, espaolas y extranjeras. Su objetivo
es proporcionar a la comunidad cientfica y a los operadores jurdicos dedicados al arbitraje conocimiento completo de lo que acaece en Espaa y en el extranjero en el mbito del
arbitraje comercial y de las inversiones, tanto en su dimensin interna como internacional.
La publicacin est abierta a todos los especialistas nacionales y extranjeros con preferencia a los procedentes de la Unin Europea y de Amrica Latina. Los criterios determinantes para la publicacin en las diferentes secciones de la Revista de los trabajos que se
reciban o se soliciten son el inters, la actualidad y la calidad cientfica de los mismos. Para
ello existe un proceso annimo de evaluacin cientfica por especialistas de reconocido
prestigio a los que la Direccin remitir los originales.
Cada nmero de la Revista tiene una extensin de 320 pginas y mantiene una marcada
preocupacin por resaltar las cuestiones prcticas ms acuciantes para Espaa, las reformas legislativas e incorporacin de convenios internacionales suscritos por nuestro pas y
el estudio profundo y crtico de la doctrina, de la jurisprudencia y de la prctica del arbitraje. Incluye, adems de las secciones fijas, un conjunto sistematizado de contribuciones
de carcter monogrfico basadas en reformas de sistemas, en lneas jurisprudenciales
significativas o en problemas relevantes en el plano cientfico. Comprende, asimismo, una
relacin sistematizada y comentada de los laudos arbitrales y de las decisiones de los tribunales de justicia relevantes en el sector. Por ltimo, presta atencin a las distintas actividades de los foros de arbitraje espaoles y extranjeros.
Los autores habrn de atenerse a las siguientes normas editoriales:
Slo se publicarn trabajos originales e inditos. El idioma oficial de la revista es el espaol, aunque los artculos que estn escritos en ingls, francs, italiano o portugus se
publicarn en esos mismos idiomas. Como criterio general, la extensin de los trabajos no
deber exceder de 35 pginas (200 KB) tratndose de arts.; 15 pginas (85 KB) en comentarios jurisprudenciales y legislativos, y 10 pginas (50 KB) en el caso de reseas bibliogrficas. Cada trabajo deber ir acompaado con un resumen en espaol y en ingls de no
ms de 200 palabras cada uno y de 5 palabras clave en ambos idiomas. Todo material ser
sometido a dictamen para su publicacin. El resultado del mismo se comunicar dentro de
los 15 das siguientes a la fecha de reunin del Consejo Editorial.
Las pruebas que la Revista enve al autor debern ser corregidas y enviadas por ste en
un plazo no mayor a diez das a partir de su fecha de recepcin. Las correcciones que el
autor haga slo podrn referirse a detalles de forma, por lo que no se aceptarn modificaciones de fondo o derivadas de los cambios legislativos ocurridos con posterioridad a la
fecha del envo del original a la revista. De no devolverse las pruebas en el plazo indicado
se entender que stas han sido aceptadas.
Los trabajos debern ser enviados a la siguiente direccin:
Iprolex, S.L.,
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Centro Internacional de Arbitraje, Mediacin y Negociacin

Instituto Universitario de Estudios Europeos
Universidad CEU San Pablo
Madrid
Arbitraje
comercial y de
inversiones
volumen VIII
2015 (1)
Iprolex, S.L.
ARBITRAJE: REVISTA DE ARBITRAJE COMERCIAL Y DE INVERSIONES, 2015
ISSN: 18885373
Depsito legal: M63942008
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Institut de Droit International
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Antonio HernndezGil lvarez

Cienfuegos
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Ilustre Colegio de Abogados de Madrid
Antonio Hierro
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Complutense de Madrid.
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de la CCI. Partner of Castaldi MourrePartners (Pars)
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Carlos III de Madrid. Representante de Espaa en la
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Catedrtico de Derecho procesal de la Universidad de
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Andrs Rigo Sureda

Ex Vicepresidente Jurdico Adjunto del Banco Mundial.
Abogado y rbitro internacional
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Juan Serrada Hierro
Catedrtico de Derecho Mercantil de la Universidad

Carlos III de Madrid. Abogado
Abogado del Estado. Presidente de la Corte Civil y

Mercantil (CIMA)
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Arbitration Group (Pars)
Juan SnchezCalero Guilarte

Catedrtico de Derecho mercantil de la Universidad
Complutense de Madrid. Estudio Jurdico Snchez Calero

Antonio Snchez Pedreo Kennaird
Miguel Temboury Redondo
Presidente de la Corte de Arbitraje

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Complutense. Stampa Abogados, Madrid
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Arbitraje
comercial y de inversiones
vol. VIII n 1
2015
Sumario
Estudios
Miguel GMEZ JENE
Arbitraje internacional y Reglamento Bruselas I Refundido ...............................
1548
Enrique LINARES RODRGUEZ

La inmunidad estatal como obstculo a la ejecucin de los laudos en materia
de inversin ........................................................................................................
4996
Varia
M Victoria SNCHEZ POS
La constitucin del tribunal en el arbitraje con pluralidad de partes
97121
Prctica arbitral
TatsianaUSHAKOVA
El caso Yukos desde una ptica multidimensional, con especial referencia a los
problemas de competencia ............................................................................
123-170
Textos legales
Espaa
Disposicin sobre arbitraje del Anteproyecto de Ley del Cdigo Mercantil de
2014 ................................................................................................................
171-173
10
Jurisprudencia
Jurisprudencia espaola
Sentencia de Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana (Sala
de lo Civil y Penal, Seccin Primera) n 1/2014, de 7 enero 2014 (Marazzi
Iberia Sau) ......................................................................................................
Accin de anulacin. Motivos. Laudo contrario al orden pblico.
Indefensin. rbitro que hace recaer toda la responsabilidad en el
actor. Conducta del actor equivalente a una suerte de desistimiento o
renuncia de su pretensin. Limitacin de su posibilidad de defensa.
rbitro que no valora por igual la actitud de ambas partes. Estimacin.
175-179
Nota de Manuel DE LORENZO
179-181
Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Catalua (Sala de lo Civil y Penal,

Seccin Primera) n 6/2014, de 23 enero 2014 (Management Proyecto
Inmuebles, S.L. / Hayley Conference Centres, Ltd.)
182-184
Accin de anulacin. Notificaciones defectuosas: improcedencia. Conocimiento por la instante del da de celebracin de la prueba. Necesidad de
preparar con tiempo suficiente. Laudo contrario al orden pblico: improcedencia. Inexistencia de indefensin: corresponde a la parte que insta la nulidad explicar cmo y cundo se ha producido la indefensin que
aduce como motivo de nulidad del Laudo. Desestimacin.
Nota de Carlos VALLS MARTNEZ ........................................................................
184-188

Seccin Primera) n 9/2014, de 6 febrero 2014 (CAG Inmobiliaria S.A.)
189-194
Accin de anulacin. Efectos en el convenio arbitral. Extemporaneidad de la

alegacin relativa a la inexistencia de convenio. Voluntaria dejacin de
su derecho realizada por durante el procedimiento arbitral. Existencia de
convenio arbitral: discusin referida a cuestiones societarias. Clusula
estatutaria que no excluye, salvo las indisponibles, ninguna materia: conflicto entre los socios por motivos relacionados con la sociedad de la que
son accionistas. Desestimacin.
194-196

Seccin Primera) n 29/2014, de 5 mayo 2014 (Gamesa Energa, S.A. /
Ros Roca Internacional, S.L. y Ros Roca Gestin y Diversificacin, S.L.)
196-199
Accin de anulacin. Laudo contrario al orden pblico: improcedencia.

Ausencia de infraccin del convenio arbitral, del Reglamento de la CIMA o
el art. 15 LA. Constitucin e integracin del Tribunal Arbitral que dict el
Laudo impugnado. Forma de llevarse a cabo las deliberaciones de los rbitros: inexistencia de previsin. Secreto de las deliberaciones: inexistencia de procesin. Voto particular: imprecisin. Imposibilidad de advertir que las deliberaciones de los rbitros se hubieran desarrollado forma irregular. Inquietud del rbitro discrepante. Desestimacin.
Nota de Josep Maria JULI ....................................................................................
199-202
Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Catalua, (Sala de lo Civil y

Penal, Seccin Primera) n 30/2014, de 5 mayo 2014 (Advanced Logistics
Group, S.A. / TAF Helicopters, S.L.) .
202-206
Accin de anulacin. Laudo dictado por rbitro designado por el Consolat de

Mar de la Cmara Oficial de Comercio Industria y Navegacin de Barcelo-
SUMARI0
11
na. Laudo: contrario al orden pblico. Motivo que comprende la infraccin de los valores consagrados como fundamentales para la sociedad, y
los supuestos en que el procedimiento arbitral no ha respetado. Principios de contradiccin, defensa e igualdad de oportunidades entre las partes: improcedencia. Incongruencia omisiva. Laudo que contiene la valoracin probatoria y explicita las razones de la resolucin contractual decidida. Desestimacin.
206-208
Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (Sala de lo Civil y Penal,

Seccin Primera) n 23/2014, de 5 mayo 2014 (Beauty Care Professional
Products Participations, S.A. / TSG5, L.P.) ..................................................
208-216
Accin de anulacin. Laudo administrado por la Corte Internacional de Arbitraje de la CCI. Laudo contrario al orden pblico: improcedencia. Arbitraje internacional: incumplimiento del deber de confidencialidad. Indemnizacin por daos y perjuicios: posibilidad de anulacin parcial sobre cuestiones no sometidas a decisin de los rbitros o no susceptibles de
arbitraje siempre. Incongruencia extra petita: motivacin arbitraria e
ilgica. carcter punitivo de la sentencia. Determinacin del quantum
indemnizatorio. Desestimacin.
Auto del Tribunal Superior de Justicia de Catalua, (Sala de lo Civil y Penal,
Seccin Primera) n 67/2014, de 15 mayo 2014 (Ikea Supply AG / Resinas
Olot, S.L. y Loritex, S.L.) ................................................................................
216-220
Laudo arbitral pronunciado en el extranjero. Arbitraje CCI (Pars). Indefensin: No aportacin al procedimiento de la documentacin original: desestimacin. Requisito de autenticidad; carcter subsanable. Falta de
constancia de la firmeza del Laudo: desestimacin. Falta de prueba de la
justificacin de la no obligatoriedad del Laudo. Contravencin del orden
pblico del Laudo: desestimacin. Respeto del conjunto de principios y
normas esenciales que inspiran la organizacin poltica, social econmica
de Espaa. Executur: si.
Seccin Primera) n 57/2014, de 29 julio 2014 (Barcelona Investments,
S.L.) ...........................................................................................................
Accin de anulacin. Designacin o procedimiento no ajustados a la ley: improcedencia. Ausencia de vulneracin del procedimiento en la designacin de rbitros. Dejacin de derechos al no manifestar preferencias.
Independencia e imparcialidad del rbitro: amistad referida del rbitro
con el Letrado de una de las partes. Amistad derivada de las relaciones
como Abogados, dentro del ejercicio de la profesin. Amistad genrica y
de cortesa. Laudo contrario al orden pblico: improcedencia. Motivacin del laudo: laudo dictado en un arbitraje de equidad. Laudo ajustado
a la debida razonabilidad en el marco de las relaciones contractuales estipuladas entre las partes.- Desestimacin.
220-223
224-232
232-236
Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (Seccin Vigsimoprimera) n

409/2014, de 23 septiembre 2014 (Delforca 2008 S.V.S.A. / Consejo Superior de Cmaras Oficiales de Comercio Industria y Navegacin) ..........
237-240
Arbitraje administrado. Responsabilidad de las instituciones arbitrales: error

manifiesto. Grave negligencia en la institucin arbitral: improcedencia.
Actuacin dolosa o de mala fe que diera lugar a su responsabilidad civil:
12

improcedencia. Diligencias del Secretario de la Corte de Arbitraje: irregularidad que ha generado una incertidumbre en la entidad demandante. Temeraria gestin documental del expediente. Situacin daina intencional y grave negligencia: improcedencia. Inadmisin.
Auto de la Audiencia Provincial de Madrid (Seccin Dcima) n 299/2014, de

20 octubre 2014 (C. Pey Greve y Fundacin Presidente Allende / Repblica de Chile) .....................................................................................................
241-245
Laudo dictado por un tribunal arbitral al amparo del Centro Internacional para
el Arreglo de Disputas de Inversin. Laudo condenatorio la Repblica de
Chile. Laudo parcialmente anulado por un Comits ad hoc. Procedimiento de ejecucin singular en Espaa. Tratamiento de un laudo CIADI
como sentencia firme espaola: aplicacin del inters moratorio procesal. Intereses de mora procesal (art. 567 LEC) y su relacin con los intereses postlaudo contenidos en el propio laudo.
Nota Alejandro LPEZ ORTIZ ................................................................................
245-249
Auto de la Audiencia Provincial de Navarra (Seccin Tercera) n 198/2014, de

18 noviembre 2014 (Incei S.A. / Yingli Green Energy Holding Company
Limited.) .........................................................................................................
249-261
Executur de laudo arbitral extranjero. Legitimacin activa de la demandante. No infraccin de las normas del procedimiento. El procedimiento de
executur no exige celebracin de vista. Validez del convenio arbitral.
Correcta notificacin de la demanda y de la constitucin del tribunal arbitral. No extralimitacin del laudo. No infraccin del orden pblico espaol. Executur: si.
Nota Miguel GMEZ JENE ....................................................................................
261-265
Jurisprudencia extranjera
Francia
Arret de la Cour dappel de Pars (Ple 1, Chambre 1) du 20 janvier 2015 (Coralsa Corporation Alimentaria, S.A. /Ingelco) .................................................
Anulacin de un laudo CCI pronunciado en Pars. Incompetencia del tribunal
arbitral. Demanda de disolucin de una sociedad que no es parte del
convenio arbitral. Orden pblico internacional. Estimacin.
267-269
Grecia
Apstolos NCIMOS
Reconocimiento y ejecucin de un laudo de Tribunal de Arbitraje Deportivo
(CAS) en Grecia ..............................................................................................
270-275
Noticias
Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI)
Unin Fenosa Gas demanda a Egipto por la paralizacin de una planta de gas
277
13
SUMARI0
Nuevas demandas contra Espaa por la remuneracin de las instalaciones
renovables
278-280
Rechazo de la peticin de Iberdrola de anular el laudo en su asunto con Guatemala .............................................................................................................
280-281
Centro Internacional de Arbitraje, Mediacin y Negociacin (CIAMEN)

Actividades en 2014 ................................................................................................
281-283
Corte Civil y Mercantil (CIMA)

La CIMA celebra su XXV aniversario y cambia de sede .......................................
283-287
Gonzalo Stampa nuevo Director de la CIMA
286-287
Corte Permanente de Arbitraje

Publicacin de los laudos en el asunto Yukos ..
287-288
Espaa
Encuentro sobre cuestiones candentes en el arbitraje hoy: ltimas novedades:
arbitraje, conflicto y jurisdiccin ..................................................................
288-290
Denuncia del Acuerdo para la promocin y la proteccin recproca de inversiones

entre el Reino de Espaa y la Repblica de Bolivia, hecho en Madrid el 29 octubre 2001 ..................................................................................................................
290-291
IX Seminario internacional de Derecho internacional privado ...........................
292-296
European Federation of International Law and Arbitration

Constitucin y conferencia inaugural ....................................................................
296-297
Organizacin Mundial de la Propiedad Intelectual

Nuevos Reglamentos sobre solucin de controversias
297-298
Bibliografa
Araz Ramos, J.C.: Constitucionalizacin y justicia constitucional en el arbitraje comercial panameo, Panam, 2015 (Victor FUENTES CAMACHO)
299-303
Azzali, S. y otros: Larbitre international et lurgence. Colloque international

organis par Francarbi, Bruselas, 2014
303-304
Martn Moral, M.F.: El concurso de acreedores y el arbitraje, Madrid, 2014
304
Seraglini, Ch. y Ortscheidt, J.: Droit de larbitrage interne et international,

Pars, 2014 ......................................................................................................
304-305
Seriki, H.: Injunctive Relief and International Arbitration, Abingdon, Nueva
14

York, 2015 .......................................................................................................
305
Revista de Revistas
Miscelanea
307
Doctrina
Arbitraje, vol. VIII, n 1, 2015, pp. 1548
Arbitraje internacional y Reglamento

Bruselas I Refundido
Miguel GMEZ JENE
Sumario: I. Introduccin. II. El Considerando 12 del Reglamento Bruselas I refundido como herramienta hermenutica. III. mbito de aplicacin del Considerando 12.
1. Exclusin del arbitraje del mbito de aplicacin material del Reglamento Bruselas I
refundido (prrafos primero y cuarto). 2. Juicio incidental sobre la validez del convenio arbitral (prrafos segundo y tercero). IV. Efectos de la nueva regulacin: reinterpretacin de la jurisprudencia espaola. V. Las antisuit injunctions en forma de
laudo: son viables en el espacio judicial europeo? 1. El supuesto de hecho. 2. Las
conclusiones del Abogado General: una crtica. 3. El nuevo art. 31 del Reglamento
Bruselas I refundido. VI. Conclusiones.
Resumen: Arbitraje internacional y Reglamento Bruselas I refundido
El Considerando 12 del Reglamento Bruselas I refundido aborda la cuestin relativa al alcance de la exclusin del arbitraje de su mbito de aplicacin material. Un
estudio detallado de los cuatro prrafos que lo componen demuestra, no obstante,
que las modificaciones introducidas en este mbito son mnimas. As, el control incidental del convenio arbitral es una cuestin que debe considerarse incluida en el
mbito de aplicacin material del nuevo Reglamento. Por su parte, las antisui injunction dictadas en apoyo de un arbitraje siguen estando excluidas del mbito de
aplicacin material del nuevo texto. Los argumentos que esgrime el Abogado General
en sus Conclusiones al asunto Gazprom no son, en este sentido, convincentes.
Palabras clave: REGLAMENTO BRUSELAS I REFUNDIDO
TRAL CONSIDERANDO 12 ANTISUIT INJUCTION.
ARBITRAJE
CONVENIO ARBI-
Abstract: International Arbitration and the Recast Brussels I Regulation
16
Recital 12 of the Recast Regulation address the issue concerning the exclusion of
arbitration from the scope of the Regulation. A detailed study of the four paragraphs clearly shows that changes introduced in this field are minor. In this regard,
incidental control of the validity of an arbitration agreement is included in the scope
of the Regulation. On the contrary, antisuit injunction in support of arbitration
are still excluded of the scope of the Regulation. Therefore, Conclusions of the AdvocateGeneral in the case Gazprom are not convincing.
Keywords: RECAST BRUSSELS I REGULATION
MENT RECITAL 12 ANTISUIT INJUCTION.
ARBITRATION
ARBITRATION AGREE-
I. Introduccin
1. No es habitual que un mero considerando en particular, el nmero 12 del Reglamento Bruselas I refundido1 haya generado como
lo ha hecho un debate doctrinal comparado tan intenso2. Una circunstancia excepcional, an ms en tanto que se ha producido sin
estar en vigor la norma en cuyo Prembulo se contiene.
2. Como es sabido, el Considerando 12 del Reglamento Bruselas I
refundido pretende aclarar con relativo xito el alcance de la exclusin del arbitraje del mbito de aplicacin material del nuevo Reglamento. Fruto de una Enmienda del Parlamento Europeo3, la aparente
Profesor Titular de Derecho internacional privado (acreditado al cuerpo de catedrticos). UNED.
1 Reglamento (UE) n 1215/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo de 12 diciembre 2012 relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecucin de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil (refundicin), DO L 351 de 20.12.2012.
2 J.C. Fernndez Rozas, El Reglamento Bruselas I revisado y el arbitraje: crnica de un
desencuentro, La Ley; Unin Europea, n 18, 2014, pp. 523; Deloitte, Nov. 2013; M.
Pohl, Die Neufassung der EuGVVO im Spannungsfeld zwischen Vertrauen und Kontrolle, IPRax, 2013, pp. 109114; S. Bolle, Larbitrage et le nouveau Rglement Bruxelles I, Rev. Arb., 2013, pp. 979987; S.P. Camilleri, Recital 12 of the Recast Regulation: A new hope?, Intl Comp. L. Q., 2013, pp. 899916; G. Carducci, The New EU
Regulation 1215/2012 of 12 December 2012 on Jurisdiction and International Arbitration:
With Notes on Parallel Arbitration, Courts Proceedings and the EU Commissions Proporsal, Arb. Intl, 2013, pp. 467491; L. Hauberg Wilhelmsen, The Recast Brussels I Regulation and Arbitration: Revisited or Revised?, Arb. Intl, 2014, pp. 169185; A. Malatesta,
Il nuovo regolamento Bruxelles Ibis e larbitrato: verso un ampliamente dellarbitration
exclusin, Riv. dir. int. pr. proc., 2014, pp. 522; B. Hess, Schiedsgerichtsbarkeit und
europisches Zivilprozessrecht, JZ, 11/2014, pp. 538545.
3 Respecto de las propuestas del Parlamento Europeo, vid. tanto el Proyecto de Informe sobre la Propuesta de Reglamento [28.6.20112010/0383 (COD)] como las Enmiendas 59120 [19.10.20112010/0383 (COD)]. Respecto de las propuestas de la Comisin,
vid., Propuesta de Reglamento del Parlamento Europeo y del Consejo relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecucin de resoluciones judiciales en materia
ARBITRAJE INTERNACIONAL Y REGLAMENTO BRUSELAS I REFUNDIDO
17
contradiccin de los prrafos que lo componen reflejan perfectamente

los intereses contrapuestos que a lo largo de la gestacin del texto
defendieron los distintos sectores implicados. De tal forma que, aunque la mencionada contradiccin no llegue a ser tal, el texto finalmente adoptado no resuelve definitivamente las distintas tensiones y los
distintos problemas tcnicos que la relacin arbitrajejurisdiccin
genera en el espacio judicial europeo.
3. El objeto de este trabajo es, por tanto, indagar en el sentido y alcance de este considerando como herramienta hermenutica en el
contexto de la exclusin del arbitraje del mbito de aplicacin material del Reglamento Bruselas I refundido. Para ello, debemos empezar
analizando en abstracto la eficacia de un considerando como criterio
de interpretacin de un Reglamento; es decir, debemos analizar si, a
la luz de la jurisprudencia del TJUE, el considerando constituye o no
una herramienta hermenutica necesaria o irrenunciable para delimitar el sentido y alcance de la cuestin a la que se refiere (II). En
segundo lugar, procede delimitar los supuestos a los que el texto en
cuestin ha querido referirse y, a partir de ah, debe concretarse hasta
qu punto las soluciones propuestas modifican en alguna medida el
alcance de esta exclusin en los trminos hasta ahora establecidos por
el TJUE en su jurisprudencia (III). Delimitado el alcance de este considerando y puesto en relacin con la jurisprudencia dictada sobre el
particular por el TJUE, debe analizarse la relevancia de estos hipotticos cambios desde la perspectiva espaola; esto es, debe analizarse la
relevancia de estos cambios cuando sea un tribunal espaol el confrontado desde una u otra perspectiva con la validez de un convenio arbitral (IV). Por ltimo, es obligado realizar una breve referencia
a la cuestin prejudicial planteada en su momento por el Tribunal
Supremo de Lituania ante el TJUE. En ella, se pregunta con particular ingenio (infra 49) sobre los efectos que una antisuit injunction
en forma de laudo arbitral puede tener sobre la aplicacin de las normas de competencia judicial internacional del hoy Reglamento Bruselas I refundido. Las Conclusiones que sobre esta cuestin ha presentado el Abogado General Melchior Wathelet deben ser analizadas con
civil y mercantil, Bruselas, COM (2010) 748. Sobre las propuestas de la Comisin y el
Parlamento Europeo, vid., en la doctrina espaola: J.C. Fernndez Rozas, El Reglamento Bruselas I refundido, loc. cit., pp. 4144; M. Gmez Jene, Arbitraje comercial
internacional, en E.M. Vzquez, M.D. Adam Muoz y N. Cornago Prieto (coords.), El
arreglo pacfico de controversias internacionales, Tirant lo Blanch, Valencia, 2013, pp.
675694.
18
detenimiento, pues se apartan considerablemente de lo establecido

por el TJUE en su jurisprudencia4 (V).
II. El Considerando 12 del Reglamento Bruselas I refundido
como herramienta hermenutica
4. La inclusin del nuevo Considerando 12 en el prembulo del Reglamento Bruselas I refundido constituye, para cierto sector doctrinal,
la base jurdica sobre la que se asienta una nueva interpretacin del
alcance de la exclusin del arbitraje del mbito de aplicacin material
del texto en cuestin. Es decir, el nuevo considerando justificara, por
s mismo, una reinterpretacin de la jurisprudencia del TJUE sobre el
alcance de tal exclusin. Y ms concretamente, constituira la base
jurdica en cuya virtud debera reconsiderarse el alcance de la sentencia West Tankers5.
Segn el Abogado General Melchior Wathelet, el considerando en
cuestin explica la manera en que debe interpretarse y debera haberse interpretado siempre tal exclusin6. La afirmacin as hecha es,
cuanto menos, infundada. Como a continuacin se ver (infra III), los
sucesivos Informes al Convenio de Bruselas de 19687 optaron en su
momento por considerar incluida en el mbito de aplicacin material
del Convenio la cuestin que, en aplicacin de este considerando, pretende ahora excluirse: la relativa al control incidental de la validez del
convenio arbitral8.
5. En cualquier caso, esta percepcin del considerando como base
jurdica proviene, bsicamente, de los trminos tan tajantes en los
4 Conclusiones del Abogado General Sr. Melchior Wathelet presentadas el 4 diciembre

2014, as. C536/13: Gazprom OAO. La cuestin prejudicial ha sido planteada estando
en vigor el Reglamento Bruselas I o Reglamento 44/2001. No obstante, habida cuenta de
la profusa interpretacin que el Abogado General ha hecho del Considerando 12, parece
lgico pensar que el Tribunal har expresa mencin al mismo.
5 STJUE 10 febrero 2009, as. C185/07. En este sentido, S.P. Camilleri, Recital 12,
loc. cit., pp. 903916. Tambin se apoya nicamente en este considerando, S. Bolle,
Larbitrage, loc. cit., pp. 980982.
6 Conclusiones del Abogado General Sr. Melchior Wathelet, cit., prrafo 91.
7 Vid. nota a pie n 8.
8 Para un detallado anlisis de los citados informes en este contexto, vid. M. Gmez
Jene, Propuestas de inclusin del arbitraje en el Reglamento 44/2001, CDT, 2010, pp.
344353. Los Informes (publicados en el DO C 189 de 28.7.1990) fueron citados por el
TJUE en su sentencia West Tankers, FJ 25).
19
que est redactado9. As, antes que poner de manifiesto los motivos
que han llevado al legislador a promulgar determinada norma; antes
que reflejar en trminos generales el parecer del legislador ante una
coyuntura determinada, el considerando en cuestin parece imponer
con frases imperativas una interpretacin necesaria para supuestos
muy concretos. Desde esta perspectiva se afirma el uso de este tipo
de frases imperativas mandatory language persigue un efecto muy
concreto que debe ser respetado, cual es el de vincular directamente a
los Estados miembros con la interpretacin impuesta10. El hecho de
que tales frases con apariencia de preceptos formen parte del
prembulo del texto no rebajara el alcance de esta obligacin, pues el
prrafo segundo del art. 288 TFUE a cuyo tenor: El reglamento
tendr un alcance general. Ser obligatorio en todos sus elementos y
directamente aplicable en cada Estado miembro as lo exige.
6. Que los prembulos de un acto europeo tienen suma importancia
de cara a la interpretacin de un precepto es algo que no requiere de
mayores explicaciones11. No obstante, la interpretacin arriba expuesta no puede asumirse sin ms; es decir, no puede aceptarse sin ms la
interpretacin en cuya virtud el tono elegido por el legislador determina la eficacia que debe desplegar un considerando incluido en el
prembulo de un reglamento europeo12. Por ms que el art. 288 TFUE
establezca que los reglamentos europeos son obligatorios en todos sus
elementos.
En efecto, como el TJUE ha tenido ocasin de precisar, la eficacia
de un considerando como herramienta hermenutica depende, bsicamente, de que lo en l estipulado no vaya contra el sistema y objetivos del instrumento en el que se inserta13. As, el TJUE ha precisado,
con carcter general, que: basta recordar que la exposicin de motivos de un acto comunitario no tiene un valor jurdico vinculante y no
puede ser invocada ni para establecer excepciones a las propias disposiciones del acto de que se trata ni para interpretarlas en un sentido
9 Ya en este sentido, A. Malatesta, Il nuovo, loc. cit., pp. 1313; G. Carducci, The
New EU Regulation, loc. cit., pp. 467470.
10 En este sentido, G. Carducci, The New EU Regulation, loc. cit., p. 469.
11 Con todo, desde la estricta perspectiva del ordenamiento jurdico espaol: Los
prembulos o exposicin de motivos carecen de valor normativo (STC 150/1990, de 4 de
octubre).
12 No deja de llamar la atencin el hecho de que el mismo legislador al hacer referencia
al Considerando hable de norma (as, prrafo tercero del Considerando en cuestin:
Esta norma ha de entenderse).
13 Insisten en esta cuestin, B. Hess, Schiedsgerichtsbarkeit, loc. cit., p. 540; tambin, A. Malatesta, Il nuovo, loc. cit., pp. 1315.
20
contrario a su tenor literal14. Y ms concretamente, en interpretacin del Reglamento Bruselas I15, el TJUE ha establecido
comentando el alcance del Considerando 7 del Reglamento Roma
II16 que: En ningn caso la congruencia pretendida [por el Considerando citado] puede llevar a interpretar las disposiciones del Reglamento n 44/2001 de una manera ajena al sistema y a los objetivos de
ste17.
7. Lo anterior en nuestro contexto significa, en primer lugar, que el
Considerando 12 carece de valor jurdico vinculante, y, en segundo
lugar, que no puede interpretarse de una forma tal que d al traste
con el sistema y los objetivos del Reglamento Bruselas I refundido;
por ms que su diccin sea clara, concisa y tajante. Conviene an a
riesgo de ser reiterativos insistir en esta idea: si lo estipulado en el
Considerando 12 desvirta el sistema y objetivos del Reglamento, no
debe tenerse en cuenta. Corresponde examinar, por tanto, hasta qu
punto esto es o no as.
III. mbito de aplicacin del Considerando 12
1. Exclusin del arbitraje del mbito de aplicacin material del Reglamento Bruselas I refundido (prrafos primero y cuarto).
8. El considerando en cuestin se compone de cuatro prrafos. El
primero y cuarto prrafos no aportan absolutamente nada nuevo al
estado de la cuestin (alcance de la exclusin del arbitraje del mbito
de aplicacin material del texto).
9. As, en virtud del primero prrafo:
El presente Reglamento no se aplica al arbitraje. Ningn elemento del presente
Reglamento debe impedir que un rgano jurisdiccional de un Estado miembro que conozca de un asunto respecto del cual las partes hayan celebrado un convenio de arbitraje remita a las partes al arbitraje o bien suspenda o sobresea el procedimiento, o
examine si el convenio de arbitraje es nulo de pleno derecho, ineficaz o inaplicable, de
conformidad con su Derecho nacional.
14 STJUE 25 noviembre 2005, as. C136/04, FJ. 32 (citando, adems, sentencias anteriores).
15 B. Hess, Schiedsgerichtsbarkeit, loc. cit., p. 540.
16 Reglamento n 864/2007 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 julio 2007,
relativo a la ley aplicable a las obligaciones extracontractuales.
17 STJUE 16 enero 2004, as. C45/13 FJ 22.
21
10. De una lectura del mismo se deprenden dos conclusiones: (i)

que la primera frase no dice nada que no diga ya el mismo art. 1 del
Reglamento; esto es, que el arbitraje est excluido del mbito de aplicacin material del texto. Y (ii) que la segunda frase se limita a reconocer dos cuestiones que nadie discute: la eficacia del efecto negativo
del principio kompetenzkompetenz all donde este principio est
admitido18 y la competencia de los tribunales de los Estados miembros para decidir de forma autnoma sobre la validez del convenio
arbitral (en aplicacin del artculo II del Convenio de Nueva York de
1958 [CNY])19.
En efecto, el principio kompetenzkompetenz est expresamente
aceptado por la jurisprudencia de varios pases miembros20 y ni partidarios ni detractores de la inclusin del arbitraje en el mbito de aplicacin material del Reglamento refundido lo cuestionan21. Tambin
es unnimemente aceptada la competencia de los tribunales de los
Estados miembros para decidir de forma autnoma sobre la validez
del convenio arbitral. De hecho, si bien se mira, el prrafo en cuestin
viene a decir lo mismo que ya dice el art. II.3 CNY: El tribunal de
uno de los Estados Contratantes al que se someta un litigio respecto
del cual las partes hayan concluido un acuerdo en el sentido del presente artculo, remitir a las partes al arbitraje, a instancia de una de
ellas, a menos que compruebe que dicho acuerdo es nulo, ineficaz o
inaplicable. Hasta aqu, por tanto, nada nuevo.
11. Pese a lo anterior, un sector doctrinal entiende que este primer
prrafo del considerando constituye la base jurdica para revertir el
sentido de la jurisprudencia West Tankers22. El argumento que no
comparto gira en torno al alcance de la remisin al Derecho nacional
que el mismo considerando establece. Y as, se concluye que la cuestin relativa a la declinatoria de jurisdiccin (o juicio incidental sobre
la validez del convenio arbitral) es una cuestin que concierne al Derecho nacional y no al Reglamento. El segundo prrafo de este considerando no hara sino confirmar esta interpretacin.
18 En este sentido, M. Pohl, Die Neufassung, loc. cit., p. 110; G. Carducci, The New
EU Regulation, loc. cit., pp. 470471.
19 B. Hess, Schiedsgerichtsbarkeit, loc. cit., p. 540.
20 Sobre el significado del efecto negativo del principio kompetenzkompetenz, as como sobre la jurisprudencia al respecto, vid. M. Gmez Jene, El arbitraje internacional en
la nueva Ley de Arbitraje de 2003, Madrid, Colex, 2007, pp. 105109.
21 B. Hess, T. Pfeiffer y P. Schlosser, The Brussels I Regulation (EC) No 44/2001, Verlag C. H. Beck Mnchen, 2008, pp. 3142.
22 S. Bolle, Larbitrage, loc. cit., pp. 981983.
22
El razonamiento as planteado es rebatible. En efecto, el juicio incidental sobre la validez del convenio arbitral (declinatoria) est comprendido siempre lo estuvo en el mbito de aplicacin material del
hoy Reglamento Bruselas I refundido. Sin perjuicio de los argumentos
que posteriormente se apuntarn (infra 25), baste ahora con sealar
que remitir una cuestin tan importante al Derecho de los Estados
miembros pondra en riesgo tanto el sistema como los objetivos del
Reglamento. Y, en este sentido, el recurso al argumento del efecto
til tal y como ha hecho el TJUE en su jurisprudencia West Tankers est plenamente justificado. En palabras del TJUE (FJ 24):
No obstante, aunque un procedimiento no est contemplado en el mbito de aplicacin del Reglamento puede tener consecuencias contrarias a su efecto til, es decir,
impidiendo que se cumplan los objetivos inherentes de las normas de conflicto de los
rganos jurisdiccionales en materia civil y mercantil y de la libre circulacin de las resoluciones en esta misma materia. As sucede, en particular, cuando tal procedimiento
impide que un rgano jurisdiccional de otro Estado miembro ejerza las competencias
que tiene atribuidas en virtud del Reglamento
Por fin, el segundo prrafo del Considerando 12 que no puede

leerse aisladamente slo prev la inaplicacin del Captulo III del
Reglamento para reconocer la resolucin judicial que resuelve la declinatoria (infra 21 ss).
12. Del mismo modo, tampoco comparto la opinin de quienes ven
en este inciso un reconocimiento del legislador europeo al mejor posicionamiento del legislador nacional para regular las cuestiones vinculadas al arbitraje. En concreto, para regular las relaciones entre arbitraje y jurisdiccin23. Y es que, si se tienen en cuenta todos los avatares que han rodeado a esta polmica cuestin (proceso legislativo y
alcance del Considerando 12), lo nico que, si acaso, puede constatarse es una falta de consenso para avanzar en la armonizacin de esta
materia. Lo cual es una lstima, pues no quiere verse que la disparidad jurisprudencial que hoy impera sobre la validez del convenio arbitral en concreto, sobre la validez del convenio arbitral inserto en
una cadena de contratos se debe, paradjicamente, a la aplicacin
del CNY en este mbito. Y es que, lejos de ser de aplicacin el artculo
II CNY para interpretar la validez formal del convenio arbitral, lo que
en la prctica es de aplicacin es el artculo VII CNY (clusula de
compatibilidad); es decir, en la prctica se esgrime la aplicacin del
artculo VII CNY para, en su virtud, llegar a la aplicacin de la norma
interna que regula la validez formal del convenio arbitral. Como por
23
G. Carducci, The New EU Regulation, loc. cit., p. 470.
23
otro lado la jurisprudencia de los Estados miembros demuestra bien a

las claras, la regulacin e interpretacin jurisprudencial de la validez
del convenio inserto en una cadena de contratos es
lamentablemente muy dispar. De hecho, si bien se mira, es esta circunstancia la que est en el origen en todos y cada uno de los casos
que, o bien han llegado hasta el TJUE, o bien han acaparado una relevante atencin doctrinal: entre otros muchos, Marc Rich24, West
Tankers, Dallah25, National Navigation26 Por ello, sigue sin entenderse que esta cuestin no sea objeto de atencin27.
13. El cuarto prrafo del Considerando 12 tampoco aporta nada
nuevo. En su virtud:
El presente Reglamento no debe aplicarse a ningn procedimiento incidental ni
accin relacionados, en particular, con la creacin de un tribunal arbitral, las facultades
de los rbitros, el desarrollo del procedimiento de arbitraje o cualesquiera otros aspectos de tal procedimiento, ni a ninguna accin o resolucin judicial relativa a la anulacin, revisin, apelacin, reconocimiento o ejecucin de un laudo arbitral.
14. Bien mirado, el prrafo en cuestin no es ms que una acertada

sntesis de la delimitacin que ya en su momento realizaron, tanto los
distintos Informes relativos al hoy sustituido Convenio de Bruselas de
1968, como el TJUE en su sentencia Marc Rich28. En particular, el
Informe Schlosser seal al respecto que:
El Convenio no se aplica a los procedimientos judiciales que sirven para la
aplicacin de un procedimiento de arbitraje, como los procedimientos de designacin o de recusacin de un rbitro, de determinacin del lugar del arbitraje y de
STJCE 25 julio 1991, as. C190/89.
Dallah Real Estate and Tourism Holding Company v. the Ministry of Religious Affairs, Government of Pakistan, [2010] UKSC 46 (3 November 2010). En este asunto, la
Supreme Court britnica lleg a la conclusin tras un exhaustivo examen de las circunstancias del caso que entre las partes implicadas no exista un convenio arbitral. En consecuencia rechaz el executur del correspondiente laudo. Ese mismo laudo haba sido
previamente sometido a anulacin en Francia. La Cour dAppel de Pars que realiz un
examen igualmente exhaustivo entendi, por el contrario, que entre las partes s exista
un convenio arbitral. Sobre esta sentencia vid, G. Cuniberti, Quelle coordination entre
systmes juridiques adoptant des reprsentations diferentes de larbitrage International?, Les Cahiers de lArbitrage / The Paris Journal of International Arbitration, 2010
1; pp. 159171; J. Grierson, M. Taok, Dallah: Conflicting Judgements from the U. K.
Supreme Court and the Paris Cour dAppel, J. Intl Arb., 2011, pp. 407422.
26 National Navigation Co v. Endesa Generacin SA, 1.4.2009, High Court of Justice,
Queens Bench Division, [2009] EWHC 196 (Comm).
27 Con todo detenimiento, M. Gmez Jene, Propuestas de inclusin del arbitraje en el
Reglamento 44/2001, CDT, 2010, pp. 340358.
28 Vid. nota a pie n 8.
24
25
24
prrroga del plazo fijado para el pronunciamiento de la sentencia o las resoluciones prejudiciales sobre cuestiones de fondo Asimismo, el Convenio no se aplica a
las resoluciones judiciales que declaren la validez o la nulidad de un compromiso
arbitral o que obliguen a las partes a no proseguir un procedimiento de arbitraje
por ser ste invlido El Convenio tampoco se aplica a los procedimientos y resoluciones relativos a las demandas de anulacin, de modificacin, de reconocimiento y de ejecucin de laudos arbitrales. Lo mismo ocurre con las resoluciones judiciales que registren laudos arbitrales
15. No obstante lo anterior, tampoco falta quienes ven en este cuarto prrafo una posible base jurdica a partir de la cual podra considerarse superada la jurisprudencia West Tankers29. En esencia, el argumento principal a favor de este criterio residira en la alusin que
este prrafo hace a la exclusin de los procedimientos incidentales del
mbito de aplicacin del Reglamento. A mi juicio, sin embargo, tal
conclusin es algo precipitada. Y lo es, porque el alcance de la expresin procedimientos incidentales ya ha sido matizada por el TJUE. De
hecho, en su sentencia West Tankers, el TJUE no hizo sino ampararse
en la jurisprudencia Marc Rich y Van Uden para sustentar el sentido
de su fallo en lo que a la exclusin de determinados procedimientos
vinculados al arbitraje del mbito de aplicacin material del Reglamento respecta. En efecto, fue en su momento el Informe Schlosser el
que introdujo el criterio todava hoy en vigor para delimitar el alcance
de la exclusin que estamos considerando. Tal criterio se basa en la distincin entre procedimientos judiciales que sirven para la aplicacin de
un procedimiento de arbitraje y aquellos otros procedimientos judiciales que no sirven a tal fin30. En su sentencia Van Uden, el TJUE institucionaliz definitivamente tal distincin, distinguiendo entre procedimientos de aplicacin de un arbitraje y procedimientos de apoyo de un
arbitraje. De tal forma, que los primeros quedaban excluidos del mbito
de aplicacin material del hoy Reglamento Bruselas I refundido y los
segundos incluidos.
16. El problema que plantea este criterio reside, claro est, en
determinar cundo estamos ante uno u otro31. En virtud de la sentencia
Van Uden, ostentarn la calificacin de procedimientos de aplicacin
aqullos cuyo objeto verse directamente sobre arbitraje y cuya
29 S. P. Camilleri, Recital 12, loc. cit., p. 904. No obstante, el mismo autor encuentra
argumentos para refutar su afirmacin inicial.
30 Informe Schlosser, cit. nota a pie n 8, n marginal 64, p. 203.
31 Sobre esta distincin, con todo detenimiento, F. Gascn Inchausti y M. Gmez Jene,
Arbitraje, medidas cautelares y Convenio de Bruselas (a propsito de la sentencia del
TJCE de 17 noviembre 1998 en el asunto Van Uden c. Deco Line), Tribunales de Justicia,
1999/4, pp. 303317.
25
resolucin se revela indispensable para su desarrollo (el ejemplo ms

claro es el del procedimiento para el nombramiento de un rbitro).
Estos procesos, en armona con lo establecido en la sentencia Marc
Rich, estn excluidos del mbito material del Reglamento. En cambio,
cuando el objeto del litigio no sea de modo directo una cuestin arbitral
en s, sino que lo integre una solicitud de tutela de derechos incluidos en
el mbito de aplicacin del citado instrumento, y adems tal objeto no
sea absolutamente indispensable para solventar posibles inconvenientes
que trastornasen el normal devenir del arbitraje, estaramos ante un
procedimiento de apoyo y, por lo tanto, el Reglamento sera aplicable.
17. La distincin as hecha no es del todo satisfactoria, pues no todos
los supuestos posibles encajan en la distincin propuesta. Pinsese, por
ejemplo, en la sentencia que funde incorpora un laudo o en la misma
antisuit injunction. Con todo, parece claro que la antisuit injunction
puede calificarse como procedimiento de apoyo antes que como
procedimiento de aplicacin: la antisuit no es en absoluto una medida
indispensable para el desarrollo del arbitraje. Dicho llanamente: un
arbitraje puede celebrarse con o sin antisuit de por medio32. Desde
esta perspectiva, por tanto, la decisin del TJUE sobre la exclusin de
las antisuit injunction del mbito de aplicacin del Reglamento es
atacable.
Lo que ocurre, lo que parece quererse olvidar, es que la exclusin de
la antisuit injunction del mbito de aplicacin material del
Reglamento no se debe, no est afectada por esa distincin. La antisuit
injunction est excluida de dicho mbito de aplicacin por la injerencia
inaceptable que supone en la competencia de un rgano judicial
extranjero. Lo cual, adems, supone tambin una quiebra intolerable de
un principio del Reglamento, cual es el principio de confianza mutua33.
Por lo dems, la referencia que este considerando hace a la exclusin
de todos los procedimientos incidentales del mbito de aplicacin del
Reglamento, debe entenderse como una referencia general en virtud de
la cual quedan englobados bajo esa denominacin todos los
procedimientos que se enumeran a continuacin: por ejemplo, acciones
relacionadas con la constitucin de un colegio arbitral. Es ms, en la
medida en que todos los procedimientos citados son, a la luz de la
jurisprudencia del TJUE, procedimientos de aplicacin, puede incluso
32 Con mayor razn si se asume una concepcin transnacional del arbitraje internacional; en este sentido, E. Gaillard, Aspects philophiques du droit de larbitrage international, Leiden / Boston, Martinus Nijhoff Publishers, 2008, pp. 101126.
33 Sobre esta cuestin vid. STJUE 27 abril 2012, as. C159/02: Turner.
26
concluirse que la distincin hecha por el TJUE ha quedado

definitivamente institucionalizada34.
18. Una lectura sistemtica de este prrafo teniendo en
consideracin los prrafos segundo y tercero no hace sino reforzar la
conclusin anterior, pues confirma sin resquicio de duda que el
procedimiento incidental ms relevante (el que trata sobre la validez del
convenio arbitral en el cauce de la declinatoria) est incluido en el
mbito de aplicacin del instrumento europeo (infra 20 ss).
2. Juicio incidental sobre la validez del convenio arbitral (prrafos
segundo y tercero).
19. Mucho ms problemtica, sin embargo, resulta la interpretacin
de los prrafos segundo y tercero del Considerando 12. Ambos abordan cierto es supuestos distintos, pero supuestos tan estrechamente vinculados entre s que, a mi juicio, impiden una interpretacin
aislada de cada uno de ellos. La interpretacin sistemtica de ambos
prrafos es, como se ver, necesaria para alcanzar cierta coherencia
en el sistema del Reglamento.
20. Estos prrafos disponen:
A la hora de resolver sobre la nulidad de pleno derecho, la ineficacia o la inaplicabilidad de un convenio arbitral, los rganos jurisdiccionales de los Estados miembros no
deben estar sujetos a las normas de reconocimiento y ejecucin establecidas en el presente Reglamento, con independencia de que se pronuncien a ese respecto con carcter
principal o como cuestin incidental.
Por otra parte, el hecho de que un rgano jurisdiccional de un Estado miembro, en
el ejercicio de su competencia con arreglo al presente Reglamento o al Derecho nacional, declare la nulidad de pleno derecho, ineficacia o inaplicabilidad de un convenio de
arbitraje no debe impedir el reconocimiento ni, en su caso, la ejecucin de la resolucin
de dicho rgano en cuanto al fondo del asunto conforme a lo dispuesto en el presente
Reglamento. Esta norma ha de entenderse sin perjuicio de la competencia de los rganos jurisdiccionales de los Estados miembros para resolver sobre el reconocimiento y
la ejecucin de sentencias arbitrales extranjeras, hecho en Nueva York el 10 junio 1958
(el Convenio de Nueva York de 1958), que prevalece sobre el presente Reglamento.
21. Como puede constatarse, los prrafos en cuestin tratan dos

cuestiones: la relativa a la eficacia del convenio arbitral y la relativa a
la eficacia de la sentencia judicial sobre el fondo de la cuestin.
34 La versin alemana en este punto es ms acertada, pues habla de Nebenverfahren
con carcter general para luego listar, con carcter particular, algunos procedimientos que
se consideran Nebenverfahren: por ejemplo, aqullos que estn en relacin con la constitucin del colegio arbitral.
27
En concreto, el segundo prrafo del Considerando 12 (primero de

los enunciados) regula la validez del convenio arbitral considerando
dos supuestos. El primer supuesto es aquel en el que se plantea a ttulo principal la validez de un convenio arbitral. Es decir, un supuesto
en que alguna de las partes aparentemente vinculada por un convenio plantea ante la jurisdiccin una demanda mero declarativa con
el nico objeto de obtener un pronunciamiento sobre la validez del
mismo. Esta accin, que slo es posible en algunas jurisdicciones35,
suele perseguir dos objetivos: o bien reforzar la legitimidad del arbitraje, o bien evitar el reconocimiento en ese Estado de un laudo arbitral posterior. Se trata, por lo que ahora importa, de una accin ya
excluida del mbito de aplicacin material del Convenio de Bruselas
de 1968 hoy Reglamento Bruselas I refundido36. Por consiguiente,
en puridad, este primer inciso tampoco aporta nada nuevo al tema en
cuestin.
22. El segundo supuesto previsto en este prrafo supone, por el
contrario, una novedad muy relevante, pues parece su tenor es
realmente confuso querer excluir del mbito de aplicacin del Captulo III del Reglamento disposiciones en materia de Reconocimiento
y ejecucin un supuesto que hasta ahora s se haba considerado
incluido en el mismo. Se trata, dicho sea de paso, de la nica novedad
que incluye el Considerando 12 respecto del alcance de la exclusin
del arbitraje del mbito de aplicacin material del Reglamento.
El supuesto que este inciso pretende excluir del mbito de aplicacin del texto es, precisamente, el que dio lugar a la sentencia de la
Court of Appeal en el asunto National Navigation Co v. Endesa Generacin SA37.
35 Tal accin, sin embargo, no puede plantearse ante los tribunales espaoles (vid. art.
7 LA).
36 Expresamente en este sentido, Informe Schlosser (cit. nota a pie n 8) y la sentencia
Marc Rich del TJUE (cit. nota a pie n 24).
37 National Navigation Co v. Endesa Generacin SA (The Wadi Sudr), 17.12.2009,
EWCA Civ 1397. La sentencia revoca la sentencia National Navigation Co v. Endesa
Generacin SA (The Wadi Sudr), 1 abril 2009, High Court of Justice, Queens Bench
Division, [2009] EWHC 196 (Comm). Para una crtica a esta ltima, vid. M. Gmez Jene,
Propuestas, loc. cit., pp. 344356. La sentencia West Tankers no ha solucionado todos
los problemas que la relacin arbitraje Reglamento Bruselas I ha suscitado ante la jurisdiccin inglesa. As, adems de las sentencias citadas, vid.: DHL v. Fallimento Finmatica,
20 febrero 2009, High Court of Justice, Queens Bench Division, [2009] EWHC 291
(Comm); y Youell and others v. La Reunion Aerienne and others, 11 marzo 2009, Court of
Appeal, [2009] EWCA Civ 175. Todas las sentencias disponibles en: www.bailii.org
28
Los datos relevantes sobre este caso son los siguientes: en el marco
de un pleito entre una empresa espaola y unos armadores britnicos,
el Juzgado de lo Mercantil de Almera resolvi negativamente una
excepcin de sumisin a arbitraje (declinatoria) por considerar que el
convenio arbitral controvertido no era aplicable al supuesto objeto de
la controversia. Se inst el executur en Londres de la resolucin judicial del Juzgado de Almera en cuya virtud se consideraba que el convenio arbitral no alcanzaba al litigio controvertido (resolucin que
resolva la declinatoria planteada). A su vez, la parte interesada en
iniciar el arbitraje solicit del juez ingls una sentencia mero declarativa en cuya virtud se declarase la validez del convenio arbitral. En
este contexto, la High Court deneg el executur de la resolucin judicial espaola en aplicacin de la excepcin de orden pblico (motivo
de denegacin del executur previsto en el art. 34.1 Reglamento Bruselas I). Bsicamente, estim que sera contrario al orden pblico ingls reconocer una sentencia extranjera dictada in breach de un
convenio arbitral vlido a la luz de su ley aplicable, as como que tambin sera contrario al orden pblico ingls incumplir con la obligacin internacional prevista en el artculo II del CNY. Sin embargo, s
dict la mero declarativa solicitada, argumentando que the purpose
of the declaration sought is not prevent or impede the Almeria
Court from assuming, or deciding upon, its own jurisdiction. O lo
que es lo mismo: any declaration granted by this Court would not
threaten or impede or otherwise obstruct any decision by the Spanish court as to its own jurisdiction. Importa destacar que para dictar
esta sentencia, la High Court tom en consideracin la jurisprudencia
West Tankers en la medida en que consider incluida en el mbito
de aplicacin material del Reglamento Bruselas I la resolucin dictada
por el juzgado espaol, pero no la accin relativa a la mera declaracin sobre la validez del convenio arbitral.
La Court of Appeal, por su parte, revirti el sentido de aquel fallo.
En esencia, ante la Court se plante si, en aplicacin del Reglamento
Bruselas I, un tribunal ingls quedaba o no vinculado por la decisin
del tribunal espaol sobre la validez del convenio arbitral. La respuesta positiva que la Court dio a esta cuestin coincidiendo as con el
criterio jurisprudencial mayoritario38, se construy a partir de tres
argumentos extrados parcialmente de la jurisprudencia West Tan38 Vid. jurisprudencia anterior en, M. Gmez Jene, Convenio arbitral y orden pblico
europeo (a propsito de la STJCE 28 marzo 2000 en el asunto Krombach c. Bamberski),
Gaceta Jurdica de la Unin Europea y de la Competencia, n 209, Sept/ oct. 2000, pp.
8890.
29
kers, a saber: (i) La cuestin sometida a juicio ante el tribunal espaol

est incluida en el mbito de aplicacin material del Reglamento. (ii)
El hecho de que la cuestin relativa a la validez del convenio arbitral
est excluida del mbito de aplicacin material del Reglamento no
implica que la sentencia extranjera que se dicte sobre el fondo no
pueda ser reconocida en Inglaterra; es ms, tal circunstancia tambin
debe ser tenida en cuenta por el tribunal arbitral: A judgment of a
foreign court which is regarded under English of conflicts of law
rules as having jurisdiction and which is final and conclusive on the
merits in entitled to recognition at common law It follows, therefore, that arbitrators applying English law are bound to give effect
to that rule. Y, (iii) el hecho de que el tribunal ingls haga otra apreciacin sobre la validez del convenio arbitral no es razn suficiente
como para aplicar la excepcin de orden pblico.
De este modo, la Court vino a ratificar la interpretacin que en su
momento hizo la High Court of Justice con ocasin del asunto The
Heidberg39. En este caso recurdese, la High Court estim que
una sentencia dictada por el Tribunal de Commerce de Burdeos, que
resolva sobre el fondo del litigio tras rechazar la validez del convenio
arbitral, entraba en el mbito de aplicacin del Reglamento Bruselas I
y, en consecuencia, estim tambin que el tribunal ingls estaba obligado a reconocerla.
23. A la luz del nuevo prrafo del Considerando 12, una resolucin
judicial como la dictada por el Juzgado de Almera que resuelva
por el cauce de la declinatoria sobre la validez de un convenio arbitral
no debe ser reconocida en aplicacin de las normas de reconocimiento y ejecucin del Reglamento40. Es decir, una resolucin judicial que,
en definitiva, confirma la competencia del Juzgado para conocer sobre el fondo del asunto, no debe ser reconocida en aplicacin del Captulo III del Reglamento41. Sin embargo, la posterior resolucin del
mismo Juzgado resolviendo sobre el fondo de la cuestin, s debe ser
reconocida en aplicacin del Reglamento. As lo contempla expresamente el tercer prrafo del Considerando 12. Recurdese:
Asunto Partenreederei M / S Heidberg and Vega Reederei Friedrich Dauber c.
Grosvenor Grain and Feed Co. LTD. Union Nationale des Cooperatives Agricoles de
Cereales and Assurances Mutuelles Agricoles, Queens Bench Division (Commercial
Court), 8, 9, 13, 14 y 16 diciembre 1993, [1994] vol. 2, Lloyds Law Reports, pp. 287314.
40 No obstante, vid., B. Hess, Schiedsgerichtsbarkeit, loc. cit., pp. 541542.
41 Lo cual, lamentablemente, tiene otra consecuencia, a saber: que la resolucin judicial
que resuelve la declinatoria declarando la validez del convenio arbitral, tampoco puede
ser reconocida en aplicacin del Reglamento.
39
30
el hecho de que un rgano jurisdiccional de un Estado miembro, en el ejercicio de

su competencia con arreglo al presente Reglamento o al Derecho nacional, declare la
nulidad de pleno derecho, ineficacia o inaplicabilidad de un convenio de arbitraje no
debe impedir el reconocimiento ni, en su caso, la ejecucin de la resolucin de dicho
rgano en cuanto al fondo del asunto conforme a los dispuesto en el presente Reglamento.
24. Pues bien, pese al claro tenor del prrafo tercero, estima el
Abogado General Melchior Wathelet en sus Conclusiones al asunto
Gazprom que el control incidental de la validez de un convenio arbitral est excluido del mbito de aplicacin del Reglamento Bruselas I
(refundicin), puesto que de no ser as, las normas sobre reconocimiento y ejecucin de dicho Reglamento seran aplicables a las resoluciones de los rganos jurisdiccionales estatales relativas a la validez
de un convenio arbitral42. Este criterio se deducira, adems, de los
antecedentes legislativos del nuevo Reglamento. En su virtud, la intencin del legislador de la Unin habra sido la de corregir la lnea
divisoria que traz el Tribunal de Justicia entre el mbito de aplicacin del Reglamento Bruselas I y la materia del arbitraje43. A partir
de aqu, y ya en referencia al supuesto de hecho que dio origen a la
sentencia West Tankers, estima tambin que la interposicin de un
recurso ante el Tribunale di Siracusa cuyo fondo est comprendido
en el mbito de aplicacin del Reglamento Bruselas I (siendo en este
caso la cuestin de la validez del convenio arbitral una cuestin incidental o previa) no habra afectado a la facultad de los rganos jurisdiccionales ingleses de dictar antisuit injunctions en apoyo del arbitraje porque, de acuerdo con el segundo prrafo del considerando 12,
el control incidental de la validez de un convenio arbitral est excluido del mbito de aplicacin de dicho Reglamento44. De tal modo que
si el asunto que dio lugar a la sentencia Allianz [lase West Tankers]
se hubiese ventilado con arreglo al rgimen del Reglamento Bruselas I
(refundicin) el Tribunale di Siracusa slo habra podido conocer del
fondo del asunto sobre la base de este Reglamento, a partir del momento en que hubiera considerado que el convenio arbitral era nulo,
ineficaz o inaplicable45. O dicho de otro modo, la antisuit injunction que fue objeto de la sentencia Allianz no se habra considerado
incompatible con el Reglamento Bruselas I46.
Conclusiones del Abogado General Sr. Melchior Wathelet, cit., prrafo 127.
Ibd., prrafo 132.
44 Ibd.,, prrafo 135.
42
43
31
25. Antes de analizar los argumentos que expone el Abogado General en sus Conclusiones conviene hacer una precisin. Y es que, la
inclusin de la cuestin relativa al control incidental del convenio
arbitral en el mbito de aplicacin del Reglamento no es consecuencia
de la jurisprudencia West Tankers. Se trata, antes al contrario, de una
cuestin que ya estaba prevista y resuelta en los Informes al Convenio de Bruselas de 196847 y que ya fue asumida por el TJUE en su
sentencia Marc Rich.
En efecto, el Informe Schlosser (numeral 62) estableci que:
...el punto 4 del prrafo segundo del art. 1 del Convenio slo cubre los procedimientos
que se desarrollen ante los tribunales estatales en los casos en que dichos procedimientos se vinculen a la pretensin principal de un procedimiento arbitral, y no cuando se
refieran slo incidentalmente a la cuestin de la validez de un compromiso arbitral con
ocasin del examen de la competencia del tribunal.
Y en el mismo sentido, el Informe Evrigenis y Kerameus (numeral

35) estableci que: cabe considerar como propio del Convenio el
control incidental de la validez del acuerdo de arbitraje
Por su parte, el considerando 28 de la sentencia Marc Rich ya estableci que: la circunstancia de que se suscite una cuestin previa
sobre la existencia o la validez del convenio arbitral no tiene incidencia alguna en la exclusin del mbito de aplicacin del Convenio de un
litigio cuyo objeto sea la designacin de un rbitro. O dicho de otro
modo, el hecho de que la cuestin previa est incluida en el mbito de
aplicacin material del Reglamento (el juicio incidental sobre la validez del convenio arbitral) no implica que la cuestin principal en cuyo
seno se suscita (en el caso, procedimiento de designacin de rbitro)
tambin deba estarlo. En consecuencia, puede afirmarse que la sentencia West Tankers no hace en este punto ms que confirmar lo que
el mismo TJUE ya apunt en la sentencia Marc Rich y, desde esta
perspectiva, puede afirmarse tambin que ambas sentencias son perfectamente coherentes.
26. En cualquier caso, llama la atencin que, sobre este particular,
el Abogado General base su criterio en una interpretacin aislada del
segundo prrafo. En efecto, la interpretacin obligada en este contexto es la interpretacin sistemtica (teniendo en cuenta el tenor del
prrafo siguiente), por cuanto es la nica que ofrece una visin completa del supuesto que pretende regularse. Y as, resulta que el tercer
prrafo del Considerando 12 matiza claramente el alcance de la exclu47
Vid. nota a pie n 8
32
sin prevista en el segundo (el control incidental del convenio arbitral). Otra vez:
el hecho de que un rgano jurisdiccional de un Estado miembro, en el ejercicio de su
competencia con arreglo al presente Reglamento o al Derecho nacional, declare la nulidad de pleno derecho, ineficacia o inaplicabilidad de un convenio de arbitraje no debe
impedir el reconocimiento ni, en su caso, la ejecucin de la resolucin de dicho rgano
en cuanto al fondo del asunto conforme a los dispuesto en el presente Reglamento.
Es decir, lo que, evidentemente, no queda, no puede quedar excluido

del Reglamento es el juego de sus normas de competencia cuando se
presenta una demanda sobre el fondo ante un tribunal de un Estado
miembro e incidentalmente por el cauce de la declinatoria se impugna su competencia por entenderse que existe un convenio arbitral
vlido. Por ello, el tercer prrafo del Considerando 12 impone la aplicacin del Reglamento para reconocer la sentencia sobre el fondo que
se dicte como consecuencia de haberse declarado previamente por
el cauce de la declinatoria la ineficacia del convenio arbitral. Lo
anterior, adems, es totalmente coherente con lo estipulado en el
segundo prrafo, que bien se cuida de precisar que lo nico que
queda excluido del mbito de aplicacin del texto es el reconocimiento de la resolucin judicial que, en el marco de una declinatoria, resuelve sobre la validez del convenio. En este caso concreto: los
rganos jurisdiccionales de los Estados miembros no deben estar
sujetos a las normas de reconocimiento y ejecucin establecidas en
el presente Reglamento
27. Por otro lado, la interpretacin que propone el Abogado General
se antoja imposible. Imposible por impracticable. Y es que, a juzgar
por lo expuesto en el prrafo 133 de sus Conclusiones, pretende el
Abogado General que las normas de competencia judicial del Reglamento slo se apliquen a partir del momento en que el tribunal
competente considere que el convenio arbitral controvertido se declare nulo, ineficaz o inaplicable (supra 24). Lo que no indica, sin embargo, es el modo en que esa particular aplicacin de las normas de
competencia del Reglamento debe llevarse a cabo. Omisin lgica, por
cuanto resulta imposible imaginar un cauce procesal que satisfaga tal
planteamiento y que, a su vez, sea coherente con los objetivos del Reglamento. En efecto, si las normas de competencia del Reglamento
slo pudiesen ser aplicadas a partir del momento en que se hubiese
resuelto la declinatoria: Cmo debera entonces justificar el demandante la competencia judicial internacional del tribunal ante el que
presenta la demanda?, debera invocar las normas de competencia
33
interna a la espera de una posible y slo posible declinatoria del

demandado? Como puede constatarse, el desarrollo tcnico de la interpretacin que propone es, sencillamente, inviable.
28. Por ltimo, conviene traer a colacin en este contexto el argumento que ya en su momento asumi un mayoritario sector doctrinal
para zanjar la cuestin en el sentido que hasta ahora ha asumido el
TJUE: la exclusin del control incidental de la validez del convenio
arbitral del mbito de aplicacin material del hoy Reglamento Bruselas I refundido dara al traste con los objetivos del Reglamento, pues
bastara alegar la mera existencia de un convenio arbitral para impedir la aplicacin de sus normas de competencia48.
29. Lo dicho en los prrafos anteriores puede extractarse de la siguiente manera: nada hay en los prrafos del considerando transcrito
que impida a un tribunal competente en virtud de las normas de competencia del Reglamento pronunciarse a ttulo incidental sobre la
cuestin relativa a la validez del convenio. Antes al contrario, el tercer
prrafo del Considerando 12 lo acepta implcitamente y, en este sentido, exige el reconocimiento de la sentencia que dicho tribunal pueda
dictar sobre el fondo. nicamente la resolucin judicial dictada en el
marco de una declinatoria negando o afirmando la validez del convenio queda fuera del mbito de aplicacin del Captulo III del Reglamento.
30. No obstante, queda todava por determinar si, en aplicacin de
las normas de reconocimiento y ejecucin del Reglamento, puede denegarse el reconocimiento de la sentencia judicial que resuelve sobre
el fondo. Es decir, queda por determinar si la consideracin del tribunal de origen sobre la validez del convenio puede justificar la aplicacin de alguno de los motivos de denegacin del executur previstos
en el Reglamento (v.gr. orden pblico).
31. A mi juicio, una vez resuelta la cuestin relativa a la validez del
convenio arbitral en sentido negativo y una vez resuelta tambin la
cuestin principal, no puede aceptarse en sede de executur el juego
de la clusula de orden pblico para, en su virtud, denegar el reconocimiento de la sentencia sobre el fondo. Esta ltima afirmacin se
48 Este argumento ya ha sido reiteradamente sealado en la doctrina comparada. Al

respecto, con todo detenimiento, M. Gmez Jene, El arbitraje comercial internacional en
la Unin Europea: La eficacia del laudo arbitral, Madrid, Colex, 2000, pp. 130138.
34
deduce de la sentencia Krombach del TJUE49. Con carcter preliminar, esta sentencia record que el TJUE tiene competencia para controlar los lmites dentro de los cuales los tribunales de un Estado contratante pueden recurrir a este concepto para no reconocer una resolucin dictada por un rgano jurisdiccional de otro Estado contratante (n marginal 23). A partir de aqu afirma el TJUE para considerar la vertiente procesal del orden pblico debe constatarse, sobre
todo, la infraccin de un derecho procesal fundamental. Y en este sentido, entiendo que no puede apreciarse una lesin manifiesta de los
derechos fundamentales de las partes cuando la alegacin sobre la
validez del convenio arbitral haya sido debidamente tratada y resuelta en el seno de una declinatoria. En efecto, la apreciacin hecha
por el juez en el marco de la declinatoria no quebranta el derecho a un
juicio justo que ampara a las partes (vid. n marginal 26 de la sentencia). El argumento as planteado debera, por s solo, ser suficiente
para no aceptar el juego de la clusula de orden pblico en el supuesto
particular que contemplamos.
32. Pero de no considerarse as, el Tribunal nos ofrece en esta sentencia otro argumento basado en la sistemtica del hoy Reglamento
Bruselas I refundido. As, recuerda el TJUE en este fallo que el orden
pblico del Estado requerido no puede oponerse al reconocimiento o
a la ejecucin de una resolucin dictada en otro Estado contratante
por el solo hecho de que el tribunal de origen no haya respetado las
normas del Convenio [lase Reglamento] relativas a la competencia
(vid. nos marginales 32 y 33).
Pues bien, habida cuenta la naturaleza del convenio arbitral (un
convenio de origen contractual que despliega efectos procesales) puede afirmarse que la revisin en sede de executur del pronunciamiento del tribunal de origen sobre la validez del convenio equivaldra,
indirectamente, a una revisin de su competencia. De tal forma que,
si el tribunal del Estado de destino en aplicacin de la clusula de
orden pblico decidiera no reconocer la sentencia, estara cuestionando la competencia del juez del Estado de origen; pues para el juez
del Estado de destino sta radicara en los tribunales arbitrales. En
consecuencia, se estara vulnerando la prohibicin de revisin de la
competencia judicial del juez del Estado de origen que impone el art.
45.3 del hoy Reglamento Bruselas I refundido; artculo que, en vir49 STJCE 28 marzo 2000, as. C7/98. Sobre la relevancia de esta sentencia en el mbito ahora controvertido, con todo detenimiento, M. Gmez Jene, Convenio arbitral y
orden pblico europeo, loc. cit., pp. 8692.
35
tud de lo establecido en la sentencia Krombach, ser de aplicacin

con independencia del ttulo competencial invocado por el juez del
Estado de origen para basar su competencia.
33. Por otro lado, el hecho de que el nuevo Reglamento Bruselas I
refundido no haya modificado la lista de motivos de denegacin del
executur, constituye un dato adicional a favor de la interpretacin
arriba defendida. Y es que, habida cuenta del precedente que constituye la sentencia Krombach, el legislador podra, o bien haberse manifestado sobre este supuesto en el Considerando 12, o bien haber
introducido un motivo de denegacin ad hoc para este supuesto50.
34. Lo anterior, en perspectiva espaola, supone lo siguiente. Si ante un tribunal se plantea una demanda sobre una cuestin incluida en
el mbito de aplicacin material del Reglamento y, en el mismo devenir del proceso, se plantea una declinatoria por existencia de un convenio arbitral (ex art. 63 LEC/2000), la resolucin judicial resolviendo sobre esa declinatoria no podr reconocerse en un Estado miembro en aplicacin del Captulo III del Reglamento Bruselas I refundido. Por el contrario, la resolucin judicial resolviendo sobre el fondo
del asunto debe reconocerse en cualquier otro Estado miembro en
aplicacin del mismo Captulo.
35. Represe, no obstante, que la resolucin incidental sobre la validez del convenio arbitral s podra, en principio, reconocerse en aplicacin del rgimen legal autnomo (o rgimen interno) en materia de
executur. No obstante esta afirmacin, debe matizarse tambin que
la particularidad de cada supuesto puede exigir una respuesta distinta. As, por ejemplo, una excepcin a esta regla podra constituir aquel
supuesto en el que alguna de las partes solicitase ante el tribunal de la
sede del arbitraje una sentencia mero declarativa sobre la validez del
convenio si es que esta accin fuera posible en ese foro 51. Si ese
fuera el caso; esto es, si una de las partes hubiera instado esa accin,
el riesgo de decisiones inconciliables aunque no expresamente previsto entre los motivos de denegacin de la vetusta LEC/1881 debera ponderarse y, en su caso, denegar el reconocimiento en aplicacin
de la clusula de orden pblico. Tambin debera ponderarse la apli50 Sobre este ltimo argumento (motivo adicional de denegacin del reconocimiento),
vid, L. Hauberg Wilhelmsen, The Recast Brussels I Regulation, loc. cit., p.182; B. Hess,
Schiedsgerichtsbarkeit, loc. cit., p. 540.
51 Esta accin sera posible, por ejemplo, ante los tribunales alemanes (vid. 1032
ZPO).
36
cacin de tal motivo de denegacin si en el momento en que se solicitase el reconocimiento de esa sentencia existiese ya un laudo arbitral
interlocutorio resolviendo esta cuestin en favor del arbitraje.
36. Una ltima cuestin plantea el tercer prrafo in fine del Considerando. En su virtud:
Esta norma ha de entenderse sin perjuicio de la competencia de los rganos jurisdiccionales de los Estados miembros para resolver sobre el reconocimiento y la ejecucin de sentencias arbitrales extranjeras, hecho en Nueva York el 10 junio 1958 (el
Convenio de Nueva York de 1958), que prevalece sobre el presente Reglamento.
37. Ms all del error que supone hablar de norma en referencia a

las contundentes afirmaciones que recoge el Considerando (no son
normas, son meras afirmaciones), la prevalencia que se proclama del
CNY respecto del Reglamento (expresamente recogida en el art. 73 del
mismo) plantea, al menos, dos cuestiones.
38. La primera es que el mbito de aplicacin de ambos instrumentos no coincide, por lo que, con excepcin del supuesto que a continuacin se ver, la colisin entre ambos textos es altamente improbable. La segunda cuestin gira en torno a los lmites que el TJUE ha
impuesto a la prevalencia de otros instrumentos internacionales sobre
el Reglamento. Y en este sentido, debe recordarse que el art. 73, por
ms que asegure que el Reglamento Bruselas I refundido no afectar
a la aplicacin del CNY, debe segn el TJUE
interpretarse en el sentido de que se opone a que un convenio internacional sea interpretado de forma que no quede garantizado, en condiciones al menos tan favorables
como las establecidas en dicho Reglamento [sic], el respeto de los objetivos y principios
que inspiran este Reglamento52.
Con esta jurisprudencia a la vista, procede indagar entonces sobre

el efecto que la afirmacin (hecha en el Considerando 12) relativa a la
prevalencia del CNY tendra en un supuesto como el que dio origen a
la sentencia de la Cour of Appeal en el asunto National Navigation
Co v. Endesa Generacin SA (supra 22). Es decir, si finalmente se
dictase un laudo en Inglaterra, podra instarse su reconocimiento en
Espaa pese a la existencia de la resolucin judicial espaola dictada
en el marco de una declinatoria declarando la invalidez del convenio
arbitral? La cuestin no es fcil de responder. As, por un lado, es claro que la resolucin espaola negando la validez del convenio arbitral
52 STJUE 19 diciembre 2013, as. C452/12: Nipponkoa. Ya sobre esta cuestin, B.
Hess, Schiedsgerichtsbarkeit, loc. cit., p. 541.
37
dictada por un Juzgado de Primera Instancia en resolucin de una

declinatoria es inconciliable con el laudo. Tambin podra serlo y
esto sera ms grave con la sentencia judicial que resolviese sobre el
fondo. A mi juicio, si ya hay sentencia sobre el fondo, el carcter inconciliable de ambas resoluciones puede convertirse en una circunstancia
difcilmente salvable (supra 31). Si, por el contrario, slo hay una resolucin judicial que resuelve incidentalmente sobre la validez del convenio arbitral (declinatoria), estimo que el Tribunal Superior que conozca
del executur no debe quedar inexorablemente vinculado por la resolucin del Juzgado53. De otro modo, podra burlarse la voluntad del legislador de poner en manos de los Tribunales Superiores todas aquellas
cuestiones vinculadas con el apoyo y control del arbitraje.
39. En el contexto inverso esto es, en el marco del reconocimiento
de la sentencia en el Estado donde se dict o vaya a dictarse el laudo
tambin se plantean problemas tericos muy similares. De entrada,
parece evidente que el Reglamento Bruselas I refundido es aplicable a
este supuesto: as lo exige expresamente el prrafo tercero del Considerando 12. Situados por tanto en el marco del Reglamento, se constata que, en principio, el nico motivo de denegacin en principio
aplicable sera el relativo a la infraccin del orden pblico (art.
45.1.a). A mi juicio, sin embargo, tambin podra considerarse en
este contexto la aplicacin del art. 45.1.c) o llegado el caso, d)54.
En su virtud, podra denegarse el reconocimiento de la sentencia extranjera cuando ya se hubiere dictado un laudo arbitral en el foro. Y es
que, aunque este ltimo precepto slo est pensado para ser aplicado
nicamente entre resoluciones judiciales inconciliables, el hecho de
que un laudo arbitral despliegue en el foro los mismos efectos que una
sentencia (tpicamente, cosa juzgada), constituye un argumento muy
slido para su aplicacin a este supuesto.
40. Las dudas as expuestas constituyen una de las consecuencias
negativas que se derivan de la exclusin del arbitraje del mbito de
aplicacin material del Reglamento Bruselas I refundido. De hecho, la
mejor forma de resolverlas pasara por elevar la respectiva cuestin
Para otra interpretacin, ibd., p. 541.
En cuya virtud: A peticin de cualquier parte interesada, se denegar el reconocimiento de la resolucin:.. c) si la resolucin es inconciliable con una resolucin dictada
entre las mismas pates en el Estado miembro requerido; d) si la resolucin es inconciliable con una resolucin dictada con anterioridad en otro Estado miembro o un Estado
tercero entre las mimas partes en un litigio que tenga el mismo objeto y la misma causa,
cuando esta ltima resolucin rena las condiciones necesarias para su reconocimiento en
el Estado miembro requerido.
53
54
38
prejudicial. Recurdese, en este sentido, que corresponde al TJUE la

competencia para controlar los lmites dentro de los cuales los tribunales de un Estado contratante pueden recurrir a este concepto para
no reconocer una resolucin dictada por un rgano jurisdiccional de
otro Estado contratante (supra 31).
41. Tambin quedan sin solucin todos los supuestos de litispendencia que pueden producirse. En efecto, si el juez declara a ttulo
incidental la invalidez del convenio arbitral y, en consecuencia, decide
entrar a conocer sobre el fondo y, por su parte, el rbitro decide que el
convenio arbitral es vlido y, en consecuencia, tambin decide pronunciarse sobre el fondo, se estar resolviendo el mismo litigio por
dos vas distintas: arbitraje y jurisdiccin55. La Comisin propuso en
su momento una solucin coherente para solucionar esta carrera
(race) entre tribunales de justicia y rbitros. Lamentablemente, tal
propuesta no fue compartida por el Parlamento Europeo56. En consecuencia, y porque as se ha querido, sern las partes quienes tengan
que soportar los inconvenientes que genere esta laguna legal. O dicho
de otro modo: el Considerando 12, por s mismo, no resuelve ninguna
de las cuestiones relevantes que la interrelacin arbitraje jurisdiccin plantea.
IV. Efectos de la nueva regulacin: reinterpretacin de la
jurisprudencia espaola
42. Si bien ya la sentencia West Tankers estableci que la cuestin
relativa al control incidental de la validez del convenio arbitral estaba
incluida en el mbito de aplicacin material del hoy Reglamento Bruselas I refundido, debe insistirse en la idea de que el Considerando 12
ratifica expresamente aquella interpretacin (supra 20 ss).
En consecuencia, debe entenderse superada por incorrecta la jurisprudencia del TS espaol, en cuya virtud, el control incidental del
convenio arbitral estara excluido del mbito de aplicacin material
55 Sobre esta cuestin, L. G. Radicati de Brozolo, Arbitration and the Draft Revised
Brussels I Regulation: Sedes of Home Country Control and of Harmonisation, J. Priv.
Intl L., 2011, pp. 423460. Tambin, advirtiendo desde la perspectiva inglesa de estos
riesgos, L. Hauberg Wilhelmsen, The Recast Brussels I Regulation, loc. cit., pp. 171
183.
56 Sobre esta propuesta, con mayor detenimiento, M. Gmez Jene, Arbitraje comercial
internacional, loc. cit., pp. 675694.
39
del Reglamento. En efecto, en su sentencia de 17 mayo 200757, el TS

bas su errnea interpretacin en un argumento invlido, cual es
la genrica exclusin del arbitraje del mbito de aplicacin material
del texto en cuestin:
cabra sostener que el control reflejo de la competencia del tribunal sentenciador
por virtud de la existencia y validez de una clusula de arbitraje es posible toda vez
que el arbitraje se encuentra excluido de su mbito material de aplicacin.
A partir de aqu, sostuvo el TS que

la decisin del tribunal de origen sobre la validez y eficacia del acuerdo de arbitraje
no habra de vincular al tribunal del Estado receptor, que tendra que verificar la concurrencia de los presupuestos del reconocimiento, y entre ellos la existencia y validez
del convenio arbitral como excluyente de la jurisdiccin del tribunal sentenciador, a la
vista de lo dispuesto en el Convenio de Nueva York de 1958.
V. Las antisuit injuctions en forma de laudo: son viables

en el espacio judicial europeo?
43. La reciente cuestin prejudicial suscitada por el Tribunal Supremo de Lituania plantea, en esencia, la compatibilidad de una anti
suit injunction en forma de laudo con el espacio judicial europeo58. Ms
concretamente, plantea la compatibilidad entre el reconocimiento de
tan particular laudo con el rgimen de normas de competencia judicial
internacional previstas en el hoy Reglamento Bruselas I refundido.
En sus Conclusiones, el Abogado General ha propuesto al respecto
que: (i) interprete el Reglamento Bruselas I en el sentido de que no
obliga al rgano jurisdiccional de un Estado miembro a denegar el
reconocimiento y ejecucin de una antisuit injunction; y (ii) que no
es suficiente para denegar el reconocimiento y ejecucin de un laudo
arbitral en aplicacin del art. V.2.b) CNY el hecho de que el laudo en
cuestin contenga una antisuit59.
Se trata, a mi juicio, de dos conclusiones difcilmente asumibles.
Tal y como hemos visto ya (supra 24), para llegar a estas conclusioSTS n 558/2007 (Sala de lo Civil) 17 mayo 2007, Spain Arbitration Review, n.
4/2008 (con nota de M. Gmez Jene).
58 Sobre los trminos de la cuestin prejudicial y los posibles argumentos en los que el
TJUE puede apoyar su fallo, vid., en la doctrina, S. P. Camilleri, Anti suit injuctions en
el rgimen de Bruselas I: una cuestin de principios?, Arbitraje, vol. VII, n 2, 2014, pp.
423425; B. Hess, Schiedsgerichtsbarkeit, loc. cit., p. 543. Vid. tambin las Conclusiones del Abogado General Sr. Melchior Wathelet, cit., prrafos 2146.
59 Ibd., prrafo 189.
57
40
nes, el Abogado General se ha basado, en cierta medida, en el Considerando 12. Pero tambin ha manejado otros argumentos sobre los
que merece la pena detenerse. En este sentido, dedicar las siguientes
lneas a analizarlos, no sin antes hacer una brevsima descripcin del
supuesto de hecho.
1. El supuesto de hecho.
44. Sintticamente expuestas, las circunstancias a los efectos de este trabajo relevantes son las siguientes.
45. Lietuvos es una sociedad annima lituana cuyos accionistas
ms importantes eran, en el momento en que se sucedieron los hechos, E.On, Gazprom y la Repblica de Lituania. En marzo de 2004,
Gazprom alcanz un acuerdo de accionistas con E.On y el Ministerio de Energa (en nombre de la Repblica de Lituania). En su virtud,
quedaban garantizadas una serie de obligaciones. El acuerdo se rega por Derecho lituano y contena un convenio arbitral.
46. En marzo de 2011, el Ministerio de Energa de Lituania interpuso un recurso contra Lietuvos ante el tribunal regional de Vilnius con
objeto de que se abriera una investigacin sobre las actividades de
Lietuvos. Con esta accin, el Ministerio de Energa pretenda, entre
otras cosas, que se aclarase si la empresa en cuestin haba violado el
acuerdo de accionistas perjudicando los intereses de la Repblica de
Lituania frente a los intereses de Gazprom.
47. Gazprom, por su parte, entendi que dicho recurso violaba el
convenio arbitral inserto en el acuerdo de accionistas y, en consecuencia, present cinco meses despus (agosto 2011) una demanda
de arbitraje contra el Ministerio de Energa ante la Cmara de Comercio de Estocolmo. El tribunal arbitral constituido al efecto dict en
julio de 2012 un laudo arbitral en el que estimaba parcialmente las
pretensiones de Gazprom y, a su vez, conminaba al Ministerio de
Energa a desistir de algunas de las pretensiones planteadas ante el
tribunal regional de Vilnius. Es decir, el tribunal arbitral insto al Ministerio de Energa mediante laudo a atenerse al compromiso contrado de someter a arbitraje las controversias incluidas en el mbito
de aplicacin del acuerdo de accionistas.
48. En septiembre de 2012 el tribunal regional de Vilnius estim el
recurso del Ministerio de Energa, declarando su competencia y la
inarbitrabilidad del litigo conforme al Derecho lituano. Lietuvos recu-
41
rri ante el tribunal de apelacin la resolucin que estimaba el recurso. Por su parte, Gazprom inst ante este mismo rgano judicial el
executur del laudo arbitral. Dicho executur fue denegado en aplicacin del art. V.2 CNY, aps. a) y b) CNY (inarbitrabilidad de la materia
y orden pblico). La aplicacin de este ltimo motivo de denegacin
especialmente importante a los efectos de nuestro trabajo se justificaba en la limitacin de la capacidad de actuar que el reconocimiento
del laudo supona. En este sentido, el tribunal de apelacin entendi
que la orden que el laudo inclua de no actuar ante la jurisdiccin
(antisuit) vulneraba el principio de independencia de las autoridades judiciales previsto en el art. 109 de la Constitucin lituana.
49. La resolucin denegando el executur fue recurrida en casacin.
El Tribunal Supremo lituano decidi suspender el procedimiento y
plantear ante el TJUE las siguientes cuestiones prejudiciales:
1. Cuando un rgano arbitral dicta una antisuit injunction por la que prohbe a una
de las partes formular determinadas pretensiones ante un rgano jurisdiccional de un
Estado miembro que, en virtud de las normas de atribucin de competencia del Reglamento nm. 44/2001, es competente para conocer del fondo de un asunto civil, est facultado el rgano jurisdiccional del Estado miembro para denegar el reconocimiento de ese laudo arbitral por limitar ste la facultad del rgano jurisdiccional para
pronunciarse, l mismo, sobre su propia competencia para conocer del asunto conforme a las normas de atribucin de competencia del Reglamento n. 44/2001?
2. En caso de respuesta afirmativa a la primera cuestin, es vlida tambin tal respuesta si la antisuit injunction dictada por el rgano arbitral obliga a una de las partes
en el procedimiento a limitar sus pretensiones en un asunto que se examina en otro Estado miembro y el rgano jurisdiccional de ese Estado miembro es competente para
conocer de ese asunto de conformidad con las normas de atribucin de competencia
del Reglamento n 44/2001?
3. Puede un rgano jurisdiccional nacional, que pretende salvaguardar la primaca
del Derecho [de la Unin] y la plena eficacia del Reglamento n 44/2001, denegar el
reconocimiento de un laudo arbitral si ste se limita la facultad del rgano jurisdiccional nacional de pronunciarse sobre su propia competencia y atribuciones en un asunto
comprendido en el mbito de aplicacin del Reglamento n 44/2001?
2. Las Conclusiones del Abogado General: una crtica

50. Antes de entrar en el anlisis de las respuestas que el Abogado
General da a las cuestiones prejudiciales planteadas, conviene detenerse en dos de las observaciones preliminares que plantea.
51. As, al abordar la cuestin relativa a la admisibilidad de las
cuestiones prejudiciales60, recuerda que el Tribunal puede negarse a
60
Ibd., prrafos 5861.
42
responder una cuestin prejudicial cuando el problema planteado sea

de naturaleza hipottica:
La negativa del Tribunal de Justicia a pronunciarse sobre una cuestin planteada por
un rgano jurisdiccional nacional slo es posible cuando resulta evidente que la interpretacin solicitada del Derecho [de la Unin] no tiene relacin alguna con la realidad o con
el objeto del litigio principal, cuando el problema es de naturaleza hipottica61.
Comparto la apreciacin del Abogado General en el sentido de que,

en puridad, la resolucin de la cuestin prejudicial no es no hubiera
sido necesaria para la resolucin final del caso. Y es que, tal y como
parece desprenderse de los documentos que obran en autos, el reconocimiento del laudo que contiene la antisuit se deneg entre otros
motivos por inarbitrabilidad de la materia conforme al Derecho lituano (art. V.2.a) CNY). Siendo esto as, puede afirmarse con el
Abogado General que el rgano jurisdiccional remitente puede
prescindir perfectamente de las respuestas a tales cuestiones para
resolver el litigio que conoce62.
52. En cualquier caso, la jurisprudencia del TJUE a este respecto
parece estar planteada en trminos de opcionalidad antes que en
trminos de obligatoriedad; es decir, parece que el Tribunal se reserva la opcin de responder o no a la cuestin suscitada cuando en el
asunto concurran alguno de los elementos citados en su jurisprudencia. En este asunto, sin embargo, en la medida en que el mismo Tribunal ha decidido atribuirlo elevarlo a la Gran Sala, parece que s
habr respuesta a la cuestin prejudicial.
53. La segunda observacin que plantea el Abogado General gira en
torno a la misma nocin de antisuit injunction. Siguiendo las observaciones planteadas por el Gobierno francs, estima el Sr. Wathelet
que el laudo arbitral que contiene una orden conminatoria obligando
a una de las partes a retirar una parte de su recurso ante los rganos
jurisdiccionales de un pas no puede calificarse como tal. Y ello
nicamente porque a diferencia de lo que podra ocurrir con una
antisuit injuction dictada por un tribunal ingls, el incumplimiento
de la antisuit injunction dictada por un tribunal arbitral no lleva
aparejada sancin alguna para la parte que la incumpla (en este caso,
el Ministerio de Justicia lituano).
61
62
STJUE 29 enero 2013: C396/11, FJ 22 (con cita de sentencias anteriores).

43
A este respecto baste con apuntar que, con independencia de la denominacin que se le quiera dar, la antisuit injunction dictada por
un tribunal arbitral tiene el mismo objeto que la antisuit injunction
dictada por un tribunal judicial. Es, desde esta perspectiva, una medida equivalente en cuanto a sus efectos a la medida dictada por un
juez. En efecto, ambas son rdenes conminatorias que grosso modo imponen la misma obligacin: una renuncia a la jurisdiccin extranjera; con independencia de que sta pudiera ser competente. Podra incluso afirmarse que los efectos de incumplir una antisuit injunction dictada por un rbitro podran ser ms nocivos para la parte
que la incumpla que los efectos de incumplir una antisuit injunction
dictada por un juez. No en vano es el rbitro quien resuelve sobre el
fondo y sobre las costas. En cualquier caso, parece evidente que la
cuestin relativa a la denominacin es, a nuestros efectos, irrelevante.
54. Hechas estas dos observaciones procede, ahora s, analizar crticamente alguno de los argumentos sobre los que se construyen las
Conclusiones presentadas.
55. A este respecto, quiz la cuestin ms relevante sea la relativa a
la perspectiva desde la que se aborda la cuestin. As, tanto para el
Abogado General como para un sector doctrinal63, la cuestin relativa
a la exclusin / inclusin de las antisuit injunction del mbito de
aplicacin material del hoy Reglamento Bruselas I refundido (rectius,
compatibilidad de las mismas con el Reglamento) se plantea desde la
perspectiva del juicio incidental sobre la validez del convenio arbitral.
Se afirma, en este sentido, que si ese juicio incidental sobre la validez
del convenio estuviese excluido del mbito de aplicacin material del
Reglamento, las antisuit injunction seran compatibles con el mismo. De ah ese afn por buscar en el tenor del Considerando 12 una
interpretacin que asuma lo anterior.
Tal planteamiento no es, a mi juicio, acertado. Puestos a buscar argumentos a favor de la inclusin de las antisuit injunction en el mbito de aplicacin del Reglamento, cabra plantear o argumentar
en torno a la calificacin del procedimiento que las otorga. Y as, si se
demostrase como, por otro lado, parece sencillo que el procedimiento en cuya virtud se otorgan debe calificarse como procedimiento
de apoyo antes que como procedimiento de aplicacin (infra 17), la
compatibilidad del Reglamento con las mismas estara asegurada. Sin
necesidad de mayores argumentaciones tcnicas al respecto.
63
Ilustrativa, S. Bolle, Larbitrage, loc. cit., pp. 981986.
44
En mi opinin, sin embargo, las antisuit injunctions se han considerado incompatibles con el hoy Reglamento Bruselas I refundido por
el carcter imperialista que las caracteriza; por la injerencia en la
competencia del rgano jurisdiccional extranjero que suponen64. Y es
que, arrogarse de una forma tan peculiar una competencia exclusiva y
excluyente no es, no puede ser, compatible con un principio tan importante para el Reglamento como es el de la confianza mutua entre
los tribunales de los Estados miembros. Por ello, adems, al TJUE le
bast en su momento el recurso al argumento del efecto til del texto para justificar la incompatibilidad de las mismas con el Reglamento. Un argumento sencillo, eficaz y consistente: las antisuit injunctions quedan excluidas del mbito de aplicacin del Reglamento
porque su aceptacin dara al traste con los objetivos del Reglamento.
Desde esta perspectiva podra aadirse es irrelevante quien las
dicte (juez o rbitro). Admitir como pretende el Abogado General65
que este razonamiento no sea extensible al rbitro (por no ser autoridad judicial), supondra tanto como consentir que un particular pudiese dar al traste con tan importante principio66.
56. Tampoco comparto el enfoque en virtud del cual la parte que
acude a la jurisdiccin antes que al arbitraje acta necesariamente
de mala fe67. El hecho de que en la inmensa mayora de los supuestos
los tribunales hayan apreciado la invalidez del convenio arbitral
antes que su validez demuestra, ms bien, lo contrario. Adems,
quien asume aquel punto de partida, parece olvidar que litigar tiene
un coste.
57. Por otro lado, algunos de los argumentos manejados por el
Abogado General como el anlisis de la sentencia Hoffman68 no
parecen extrapolables al supuesto en cuestin. No parece, en efecto,
que el supuesto resuelto en este fallo tenga nada que ver con el que
ahora debe resolverse. En aquel supuesto, se plante, en esencia, si
una resolucin judicial en materia de separacin que inclua en su
tenor un pronunciamiento en materia de alimentos, podra ser reconocida en otro Estado en el que se haba dictado una sentencia de
Expresamente en este sentido, la sentencia Turner del TJUE (nota a pie n 33).
Conclusiones del Abogado General Sr. Melchior Wathelet, cit., prrafos 153155.
66 Argumentos a favor de esta interpretacin (innecesariedad de que deban estar implicados dos rganos jurisdiccionales) pueden extraerse, mutatis mutandis, de las sentencias
Owusu y Eco Swiss del TJUE (1 marzo 2005, asunto C281/02; y 1 junio 1999, asunto C
126/97).
67 Conclusiones del Abogado General Sr. Melchior Wathelet, cit., prrafo 115.
68 Ibd., prrafos 100102. STJUE 4 febrero 1988, as. C145/86.
64
65
45
divorcio (entre las mismas partes). En su fallo, el TJUE hizo valer una
norma especfica del Convenio de Bruselas de 1968 aplicable al supuesto (art. 27.4); una norma que permita excepcionalmente denegar el reconocimiento de la sentencia que no tiene en cuenta una
regla de Derecho internacional privado del Estado requerido referente
entre otras cosas al estado de las personas fsicas. Por lo dems, el
precepto en cuestin que el Abogado General no cita no se incluy
en el articulado del Reglamento Bruselas I ni se incluye en el articulado del hoy Reglamento Bruselas I refundido.
57. Por fin, creo que la incoherencia denunciada entre la sentencia
West Tankers y la sentencia Marc Rich no es tal69. Como ya he tenido
ocasin de explicar (supra 25), ambas sentencias tratan la misma
cuestin desde perspectivas inversas, pero ello no obsta para poder
afirmar que la coherencia entre ambas es absoluta.
3. El nuevo art. 31 del Reglamento Bruselas I refundido.
58. El nuevo Reglamento introduce una importantsima modificacin respecto de la eficacia de las clusulas de sumisin a tribunales.
As, con el objeto de modificar la jurisprudencia Gasser70 (en cuya
virtud se negaba la competencia del juez que tena competencia exclusiva cuando ya penda la demanda ante otro tribunal), el nuevo art.
31.2 establece que:
si se presenta una demanda ante un rgano jurisdiccional de un Estado miembro
que tenga competencia exclusiva en virtud de un acuerdo contemplado en el art. 25,
cualquier rgano jurisdiccional de otro Estado miembro suspender el procedimiento
hasta que el rgano jurisdiccional ante el que se present la demanda en virtud del
acuerdo de que se trate se declare incompetente con arreglo al acuerdo.
Se trata, como puede constatarse, de una solucin que bien podra

haberse extendido al convenio arbitral. Es decir, nada hubiera impedido como en su momento propuso la Comisin extender la solucin que prev este nuevo precepto a aquel supuesto en el que una de
las partes en aparente quiebra con lo estipulado en el convenio
acudiese a la jurisdiccin antes que al arbitraje (supra 41). En cualquier caso, de la falta de acuerdo sobre este particular se derivan una
serie de consecuencias que, lamentablemente, no beneficia a ninguna
de las partes.
69
70
STJUE 9 diciembre 2003, as. C116/02.
46
VI. Conclusiones
59. El Considerando 12 ha generado una amplia expectacin, pues
intenta encontrarse en l la justificacin de un cambio en la jurisprudencia West Tankers. Bien mirado, sin embargo, puede afirmarse que
el Considerando en cuestin introduce cambios leves y de eficacia
relativa. As:
Se constata que la distincin entre procedimientos de apoyo y
procedimientos de aplicacin para determinar qu procedimientos
vinculados al arbitraje quedan excluidos / incluidos del mbito de
aplicacin material del Reglamento sigue vigente.
Se constata, igualmente, que el juicio incidental sobre la validez
del convenio arbitral sigue siendo cuestin incluida en el mbito de
aplicacin del Reglamento. De lo contrario no podra como el Considerando permite reconocerse la sentencia judicial que se dicte como
consecuencia de declarar (por el cauce de la declinatoria) la invalidez
de un convenio. O dicho de otro modo, el Considerando 12 se caracteriza por preservar la aplicacin del Reglamento Bruselas I refundido
para determinar la competencia judicial internacional de los tribunales de los Estados miembros incluso en aquellos supuestos en los que
la validez de un convenio arbitral est en juego.
En la medida en que una antisuit injunction interfiere directamente en la competencia de los tribunales para determinar su propia
competencia judicial internacional, puede afirmarse que la jurisprudencia West Tankers sigue plenamente vigente.
El nico cambio relevante que introduce el Considerando 12 consiste en excluir del mbito de aplicacin del Captulo III del Reglamento disposiciones en materia de executur el reconocimiento de
la resolucin judicial que incidentalmente (por el cauce de la declinatoria) niega o afirma la validez del convenio arbitral. Tal cambio no
solo no resuelve ninguno de los problemas importantes que en este
mbito pueden plantearse (v.gr. litispendencia), sino que tampoco
impide el reconocimiento de esa resolucin por el cauce previsto en el
rgimen autnomo (ordenamiento interno) en materia de executur
(arts. 952 ss LEC/1881).
Por lo anteriormente dicho, las Conclusiones del Abogado General sobre el asunto Gazprom son difcilmente asumibles.
47
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48
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La inmunidad soberana como obstculo a la

ejecucin de laudos arbitrales en
materia de inversin *
Enrique LINARES RODRGUEZ **
SUMARIO. I. Introduccin. II. Reconocimiento y ejecucin de laudos arbitrales dictados en materia de proteccin de inversiones. 1. Precisiones terminolgicas necesarias. 2.
Marco jurdico y la ejecucin en terceros Estados: A) Planteamiento; B) Sistema del Convenio de Washington de 1965; C) Convenio de Nueva York de 1958; D) Ejecucin del
laudo Sedelmayer / Rusia. III. Inmunidad del Estado y laudos sobre proteccin de inversiones. 1. Problemtica, definicin y fundamento de la inmunidad del Estado. 2. Alcance
de la inmunidad: inmunidad absoluta vs. inmunidad relativa. 3. El sometimiento a
arbitraje por un Estado y la distincin entre inmunidad de jurisdiccin e inmunidad de
ejecucin. IV. Fuentes normativas de la inmunidad y prctica de los tribunales nacionales
al ejecutar los laudos en materia de inversin. 1. La costumbre internacional. 2. Regulacin convencional internacional: Convencin ONU 2004. 3. Leyes nacionales sobre la
inmunidad estatal: A) EE UU; B) Reino Unido. 4. La aplicacin jurisprudencial: entre la
ejecucin efectiva de los laudos y la inmunidad de ejecucin de los Estados. V. Conclusiones.
Resumen: La inmunidad soberana como obstculo a la ejecucin de laudos extranjeros en
materia de inversin
La eficacia de los laudos arbitrales dictados en materia de inversin se ve favorecida
por diversos convenios internacionales, sealadamente la Convencin de Washington de
1965, que establece un rgimen autnomo para este tipo de arbitraje y la Convencin de
Nueva York de 1958. Sin embargo, cuando la parte condenada en el procedimiento arbitral ha sido un Estado soberano y se niega a cumplir voluntariamente lo establecido por
los rbitros, el inversor se ver abocado a iniciar un proceso, esta vez judicial, para llevar a
cabo la ejecucin forzosa del laudo ante una o varias jurisdicciones y satisfacer as el derecho que previamente le fue reconocido. En estos casos, el Estado renuente al pago puede
*
Este artculo constituye la versin escrita de la comunicacin presentada en el I Congreso de Derecho econmico internacional y de Derecho de los negocios internacionales,
organizado por el Departamento de Derecho internacional pblico y de Derecho internacional privado de la Universidad Complutense de Madrid, 5 y 6 junio 2014; y se enmarca
en un proyecto ms amplio que abarca, adems de la inmunidad soberana, otros problemas que afectan a la ejecucin de laudos arbitrales en materia de inversin.
**
Becario investigacin predoctoral UCM.
50
alegar una importante prerrogativa derivada del Derecho internacional pblico: su inmunidad de ejecucin, y llegar a impedir, al menos procesalmente, la adopcin de medidas
coercitivas contra determinados bienes que se encuentren fuera de su territorio. El presente artculo aborda esta interaccin entre la ejecucin efectiva del laudo y la inmunidad
de los Estados, analizando tanto el marco jurdico de ambas instituciones, como la costumbre internacional y prctica jurisprudencial de los tribunales sobre la materia.
Palabras clave: ARBITRAJE INVERSIN CIADILAUDO ARBITRAL EJECUCIN INMUNIDAD.
Abstract: Sovereign immunity as an obstacle to the enforcement of foreign awards on
investment
Effectiveness of investment treaty arbitration awards is favored by some international conventions, mainly ICSID Convention, which provides an autonomous system
for this kind of arbitration, and the New York Arbitration Convention of 1958. However,
when the loser party of the arbitration is a State and it refuses to comply the award, the
investor will have to start another proceeding, judicial instead of arbitration, to carry
out the awards enforcement in one or more jurisdictions to satisfy the pecuniary obligation imposed by the award. In these cases, the reluctant State could claim the immunity
from execution as a procedural bar, and prevent the adoption of measures of constraint
against certain property located outside its territory. This paper analyses the interaction between the effective enforcement of arbitral awards and the States immunities,
considering the legal framework of both institutions, the customary international law
and the jurisprudence on the matter.
KEY WORDS: INVESTMENT ARBITRATION ICSID ARBITRAL AWARD ENFORCEMENT EXECUTION STATE IMMUNITY.
I. Introduccin
Cuando un inversor o un Estado deciden instar un arbitraje en materia de inversiones, lo hacen con la seguridad de que en caso de obtener un laudo favorable a sus intereses, tal decisin podr ser ejecutada rpidamente en una o varias jurisdicciones. Esta posibilidad de
ejecucin forzosa de los laudos, que en principio es ms segura y fcil
de lograr que con sentencias judiciales, ha constituido tambin un
elemento clave en el desarrollo vertiginoso del arbitraje de inversiones frente a otros mtodos alternativos de resolucin de controversias, como la proteccin diplomtica o la jurisdiccin ordinaria. En
todo caso, ello se une la realidad de que la gran mayora de los laudos
arbitrales en materia de inversin son cumplidos voluntariamente por
la parte condenada, sobre todo aquellos que son dictados en el marco
del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI o el Centro).
En la actualidad, la ejecucin de los laudos en materia de inversin
se ve favorecida por diversos mecanismos convencionales, sealada-
INMUNIDAD SOBERANA Y EJECUCIN DE LAUDOS ARBITRALES DE INVERSIN
51
mente la Convencin sobre el reconocimiento y la ejecucin de las

sentencias arbitrales extranjeras, hecha en Nueva York el 10 junio
19581 (CNY) y el rgimen autnomo que establece el Convenio sobre
arreglo de diferencias relativas a inversiones entre Estados y nacionales de otros Estados, hecho Washington el 18 marzo 19652 (CW), por
el que se crea el CIADI. En el mbito jurisdiccional no ocurre nada
semejante respecto a la ejecucin de sentencias judiciales, pues salvo
el Espacio de libertad, seguridad y justicia creado en el marco de la
Unin Europea, los intentos de lograr una Convencin mundial de
executur en el seno de la Conferencia de la Haya a principios de la
dcada de los 90 nunca llegaron a fructificar, debido a la falta de consenso en la extensin del rgimen del Convenio de Bruselas de 1968 a
otros Estados.
Sin embargo, la eficacia de los laudos puede verse comprometida
cuando la parte condenada en el procedimiento arbitral ha sido un
Estado soberano que se niega a cumplir voluntariamente lo establecido por los rbitros. En tales supuestos, el inversor se ver abocado a
iniciar un proceso judicial de reconocimiento y ejecucin del laudo
ante una o varias jurisdicciones, que pueden coincidir con la del Estado de su nacionalidad o simplemente tratarse de aquel territorio donde el Estado condenado tenga bienes suficientes para satisfacer la
condena prevista en el laudo. En los procesos ejecutivos el Estado
renuente al pago puede alegar una importante prerrogativa derivada
del Derecho internacional pblico: su inmunidad de ejecucin, y llegar a impedir as, al menos procesalmente, la adopcin de medidas
coercitivas contra determinados bienes que se encuentren fuera de su
territorio y que presenten una finalidad soberana. De hecho, como se
ver, la prctica jurisprudencial ha demostrado que al Estado suele
bastarle un mnimo esfuerzo probatorio para alegar con xito que los
bienes objeto de ejecucin tienen una finalidad que les hace inmunes
a las medidas coercitivas. Se quiebra as el principio de igualdad de
armas que las partes venan ostentando durante el arbitraje y pueden
verse afectados derechos fundamentales, como el de tutela judicial
efectiva. En consecuencia, tales procedimientos de ejecucin devendrn en ocasiones ineficaces, llegando a ser largos y muy costosos
para el inversor ejecutante, y as se demostrar con la exposicin del
1 BOE, 9 y 11VII1977; en febrero de 2015 la CNY de 1958 contaba con 154 Estados
parte.
2 BOE, 13IX1994; actualmente son 144 los Estados parte del Convenio de Washington de 1965, teniendo en cuenta las denuncias efectivas de Bolivia en 2007, Ecuador 2010
y Venezuela 2012.
52
caso Sedelmayer / Rusia, donde el inversor tard ms de diecisis

aos en satisfacer la condena pecuniaria que el laudo impona a Rusia, aunque ingenio y persistencia no le faltaron en sus esfuerzos de
ejecucin contra el gigante euroasitico.
La problemtica de la inmunidad incluso puede ir ms all y llegar
a afectar las relaciones entre sujetos de Derecho internacional. En
efecto, cuando un particular insta en el territorio de un Estado la ejecucin forzosa de un laudo sobre inversiones, se produce una situacin que enfrenta a dos entes dotados por igual de independencia y
soberana: (i) el Estado del foro, cuyos tribunales estn conociendo
sobre la ejecucin del laudo contra otro Estado y (ii) el Estado extranjero, condenado en el procedimiento arbitral previo y renuente a
cumplir voluntariamente el laudo. Los principios de soberana territorial e independencia, aseguran la facultad de Estado del foro de legislar, juzgar y decidir sobre las relaciones que se someten a su competencia; mientras los principios de soberana e igualdad de los Estados,
protegen el inters del Estado renuente al pago de que los bienes de
su titularidad, o al menos los que entran en determinada categora, no
sean objeto de ejecucin forzosa.
Ciertamente la preocupacin por la fase ejecutoria de los laudos no
es nueva. En la dcada de los ochenta fueron numerosos los estudios
cientficos que buscaron sistematizar la materia ante la reticencia de
determinados Estados, como la Repblica del Congo o Liberia, a
cumplir las obligaciones establecidas por tribunales arbitrales internacionales3. Surgi as una importante bibliografa que an en nuestros das se mantienen como clsicos de la materia4. En Espaa tambin fueron muy lcidas obras sobre la ejecucin de sentencias arbitrales extranjeras, que vieron la luz mucho antes de que el Estado
formase parte de la CW de 19655. En los aos noventa disminuy el
inters sobre el tema ante un perodo de relativa calma y cumplimiento voluntario de los laudos por Estados y particulares. En nuestros
das, este inters ha resurgido con denuedo, impulsado por el estancamiento en que se encuentran numerosos laudos dictados contra
3 La emisin del primer laudo en materia de proteccin de inversiones dictado en el
CIADI tuvo lugar el 29 agosto 1977 (Adriano Gardella S.p.A. / Cte dIvoire, caso CIADI
No. ARB/74/1) y el tercer laudo, dictado el 8 agosto 1980, ya contara con la negativa del
Estado condenado a darle cumplimiento (S.A.R.L. Benvenuti & Bonfant / Peoples Republic of the Congo, caso CIADI No. ARB/77/2).
4 Destacando autores como C. Shreurer, G.R. Delaume o A. Broches, ste ltimo, fundador en 1967 del CIADI.
5 A. Remiro Brotns, Ejecucin de sentencias arbitrales extranjeras. Los Convenios
internacionales y su aplicacin en Espaa, Madrid, Edersa, 1980.
53
Argentina, y la actitud renuente al cumplimiento de otros Estados

como Rusia o Venezuela, todos importantes receptores de inversin
extranjera directa6.
A pesar de lo anterior, la problemtica de la inmunidad estatal como lmite que condiciona la ejecucin de laudos, contina generando
incertidumbre y ha sido poco estudiada en comparacin con otros
segmentos del arbitraje. En ello han influido, entre otros factores, los
ya mencionados elementos de Derecho internacional pblico que son
inherentes a la inmunidad soberana, la inexistencia de una regulacin
universal que est en vigor sobre la materia y las particularidades de
los distintos sistemas nacionales de executur a los que habr de acudir el inversor. Pues son las normas del Estado del foro las que rigen
el proceso de ejecucin forzosa, as como el alcance real de la inmunidad soberana de ejecucin, y ello conduce como se ver, a que la ejecucin del laudo dependa en gran medida de variables aleatorias, segn la jurisdiccin que conoce del proceso ejecutivo.
El presente artculo busca precisamente arrojar luz sobre la interaccin que existe entre la ejecucin efectiva de los laudos dictados en
materia de inversin y la inmunidad de los Estados. Para ello, se analizar tanto el marco jurdico de ambas instituciones, como la prctica
jurisprudencial de los tribunales, buscando los criterios que permitan
al inversor que obtuvo un laudo favorable, llevar a cabo exitosamente
la ejecucin forzosa del mismo. Problema que ser abordado en la
hiptesis de que se pretenda la ejecucin en un pas distinto de aqul
que ha sido condenado y partiendo de la vigencia de la inmunidad de
ejecucin de los Estados.
II. Reconocimiento y ejecucin de laudos arbitrales dictados en materia de proteccin de inversiones
1. Precisiones terminolgicas necesarias
Una vez concluido el procedimiento arbitral y ante la falta de cumplimiento voluntario, son los tribunales estatales, investidos de imperium, quienes toman el relevo de los antiguos rbitros para llevar a
cabo la ejecucin del laudo. La jurisprudencia emitida por los rganos
jurisdiccionales en estos procesos, ha reflejado que en la prctica no
6 La posicin argentina, no obstante, ha dado un giro positivo. El Estado suscribi un
acuerdo transaccional con los acreedores de varios laudos arbitrales pendientes de ejecucin para liquidar las cantidades adeudadas.
54
siempre es fcil distinguir entre la etapa de reconocimiento y la etapa

de ejecucin propiamente dicha. Cada una de estas fases tiene su propio contenido y una errnea diferenciacin que exija requerimientos
inapropiados, podra comprometer la eficacia del laudo. As sucedi
con la ejecucin forzosa de los laudos CIADI emitidos en los asuntos
Benvenuti y Bonfant / Repblica Popular del Congo7 y SOABI / Senegal8. En ambos casos se dictaron laudos que comprendan una
condena pecuniaria contra los Estados receptores de inversin y la
negativa de estos al cumplimiento voluntario de la condena, dio lugar
a que los inversores instasen la ejecucin forzosa del laudo ante los
tribunales, en este caso, franceses. En lo que ahora interesa, basta
adelantar que los tribunales competentes de este pas aplicaron en la
etapa de reconocimiento, cuestiones propias de la fase de ejecucin,
en concreto, las restricciones derivadas de la inmunidad de ejecucin
de los Estados extranjeros9, lo provoc que posteriormente las decisiones sobre reconocimiento fueran rectificadas por rganos superiores10.
7
367.
Caso CIADI n ARB/77/2, laudo de 8 agosto 1980, ICSID Rep., vol. 1, 1993, pp. 330
8 Caso CIADI n ARB/82/1, laudo de 25 febrero 1988, ICSID Rev.FILJ, vol.6, 1991,
pp. 125 ss.
9 En este trabajo, el indicador relevante para otorgar al Estado la condicin de extranjero ser el foro. Cuando el Estado ante cuyos tribunales se est llevando a cabo el proceso
ejecutivo no es el Estado objeto de las medidas coercitivas, ste ltimo ser el considerado
extranjero.
10 En el caso Benvenuti y Bonfant / Repblica Popular del Congo esta problemtica se
hizo palpable en la decisin del Tribunal de Grande Instance de Pars de 23 diciembre
1980 (Rev. arb., 1982, p. 205), por la que se otorga fuerza ejecutiva al laudo bajo la condicin de que no se tomase ninguna medida de ejecucin sobre los bienes del demandado
en territorio francs si no se contaba con una autorizacin previa del propio tribunal. En
Auto de 13 enero 1981 (ICSID Rep., vol. 1, p. 369), el mismo Tribunal de Grande Instance
justific la limitacin sobre la base de que no era posible diferenciar entre los bienes vinculados a actividades soberanas y aquellos destinados a actividades comerciales sin realizar previamente una investigacin, por lo que cualquier otra decisin hubiese sido contraria a la soberana del Estado extranjero y a los principios de cortesa e independencia
internacional; para mayor anlisis de esta cuestin vid. S. Choi, Jurisdiccional Enforcement of Arbitration Awards under the ICSID and New York Conventions, New York
Univ. J. of Intl Law and Politics, n 12, vol. 28, 199596, pp. 175182. Finalmente, la
condicin restrictiva de las anteriores decisiones fue eliminada mediante la sentencia de la
Cour dappel de Pars de 26 junio 1981 (ICSID Rep., vol. 1, pp. 369372), en la que se
establece la necesidad de observar una clara distincin entre la etapa de reconocimiento y
la fase de medidas de ejecucin forzosa, siendo la declaracin de ejecutividad una etapa en
la que no caben segn art.54 CW consideraciones sobre la inmunidad de los Estados
extranjeros, por ser previa a la ejecucin propiamente dicha del laudo. En el caso de
SOABI/Senegal, el Tribunal de Grande Instance de Pars declar ejecutable el laudo
(decisin de 14 noviembre 1988), sin embargo, posteriormente la Cour dappel de Pars en
55
Por ello, en cualquier escenario donde se plantee la problemtica de

la ejecucin de laudos resulta inevitable detenerse en ciertas precisiones terminolgicas que pasan por la distincin entre los trminos reconocimiento, declaracin de ejecutividad y ejecucin. En todo
caso, la exhaustividad en estas distinciones no ir ms all de lo estrictamente necesario y til para abordar sin confusiones el alcance de
cada fase del procedimiento, sin entrar en disquisiciones dogmticas
que a efectos prcticos resulten estriles.
Como suele destacarse habitualmente11, los laudos arbitrales requieren de la homologacin por la autoridad competente de un Estado previo a su ejecucin forzosa. Este trmite preliminar, se denomina genricamente reconocimiento, y constituye el proceso formal y
necesario para dejar valer una decisin extranjera en el territorio de
un determinado Estado. Se asegura de esta forma la eficacia y continuidad en el espacio de los derechos adjudicados, acorde al ideal de
armona internacional de soluciones. Esta necesaria homologacin es
aplicable a un amplio abanico de decisiones extranjeras, entre las que
pueden encontrarse, adems de los laudos arbitrales12, las sentencias
una decisin desacertada de 5 diciembre 1989 (cf. comentario de E. Gaillard The Enforcement of ICSID Awards in France: The Decision of the Paris Court of Appeal in the
SOABI Case, ICSID Rev.FILJ, vol. 5, n1,1990, pp. 6972) anul la decisin de instancia, sosteniendo que declarar el laudo ejecutable sera contrario al principio de inmunidad
y al orden pblico internacional, se incurra as en los mismos errores que en Benvenuti y
Bonfant / Repblica Popular del Congo, abordando en fase de reconocimiento aspectos
propios de la ejecucin. La decisin de la Cour dappel fue recurrida con xito ante la Cour
de Cassation, que en sentencia del 11 junio 1991 (nota de N.G. Ziad, ICSID Rev.FILJ,
vol. 6, n 1, 1991, pp. 119 ss), sostuvo, en esencia, que el executur no constituye un acto de
ejecucin respecto al cual pudiera alegarse la inmunidad de ejecucin.
11 M. Michinel lvarez, La dimensin internacional de la ejecucin del laudo, Revista
Latinoamericana de Mediacin y Arbitraje, vol. XI, n 1, 2011, pp. 615.
12 Aunque existe un amplio debate doctrinal, el carcter extranjero del laudo ser entendido de forma excluyente, considerndose como tal, todo aquel laudo que no ha sido
dictado en el territorio del Estado donde se busca su reconocimiento y ejecucin. Hoy en
da parece ms adecuado hablar de laudo internacional, como hace la Ley Modelo de la
UNCITRAL de 1985 (arts. 35 y 36, y nota Explicativa de la Secretara CNUDMI sobre la
LM) y no de laudo extranjero, definicin fundamentada en el criterio territorial, relativo
y menos abarcador que el material empleado en la Ley Modelo, por el que se establece la
distincin arbitraje nacionalinternacional. Para un estudio ms detallado sobre los criterios de clasificacin de los laudos y sus implicaciones, vid. J.C. Fernndez Rozas, El arbitraje internacional y sus dualidades, Anuario Argentino de Derecho Internacional, t. XV,
2006, pp 124; id., Abogaca internacional, vol. I, Arbitraje, Madrid, Rasche, 2014. pp.
25 ss. Adems, J.C. Fernndez Rozas y S.A. Snchez Lorenzo han sostenido que el trmino decisin extranjera difcilmente es compatible los laudos arbitrales en materia de
inversin, los cuales, por su propia naturaleza, presentan un carcter transnacional; J.C.
Fernndez Rozas y S.A. Snchez Lorenzo, Derecho internacional privado, 7 ed., Cizur
Menor, Civitas, 2011, pp. 183185. Otros autores como A. Mourre sealan la existencia de
56
judiciales, los actos de jurisdiccin voluntaria o las medidas cautelares. Los efectos del reconocimiento son mltiples y, siempre que sean
compatibles con el sistema del Estado requerido y la naturaleza de la
decisin, pueden ir desde el ejecutivo (asociado a las decisiones condenatorias), hasta el de cosa juzgada, pasando tambin por el efecto
registral y el efecto constitutivo. A los laudos, se asocian en lo fundamental los efectos de cosa juzgada y el ejecutivo.
El reconocimiento de los laudos arbitrales dictados en materia de
proteccin de inversiones extranjeras puede ser automtico o bien
mediante un proceso de executur, dependiendo del rgimen aplicable, que es fundamentalmente de ndole convencional. En el supuesto
de reconocimiento automtico, el rgano jurisdiccional competente
del Estado requerido se limita a verificar la autenticidad de la decisin
arbitral, como sucede respecto de los laudos que han sido dictados en
el marco del CIADI, bajo las reglas de la CW de 1965. Pero el reconocimiento tambin puede otorgarse a travs de un proceso de homologacin o executur, mediante el cual las autoridades del foro ejercern
un control previo del laudo, asegurndose que este cumple los requerimientos establecidos en los diversos textos convencionales, sealadamente el CNY de 1958. En este sentido, los tribunales nacionales
sern especialmente sensibles en asegurarse de que el dejar valer el
laudo en su territorio no infringe su orden pblico por ser contrario a
la esencia de su sistema jurdico. A este procedimiento de executur
es al que han de someterse en la actualidad todos aquellos laudos dictados en arbitrajes de inversin fuera del CIADI, para que sean plenamente eficaces en un Estado distinto del ha servido de sede al arbitraje. Hay que resaltar, como han hecho importantes autores13, que
las caractersticas especficas del executur son determinadas por los
ordenamientos jurdicos internos de cada Estado y se considera como
un proceso fiscalizador que trata de proteger, sobre todas las cosas, la
soberana del Estado requerido.
Una vez obtenido el reconocimiento, entra en juego el proceso de
ejecucin. Sin embargo, previo a este paso lo que el acreedor del laudo
tiene entre sus manos es nicamente un ttulo ejecutivo, como han
expresado varios autores en referencia a los laudos CIADI, para hacer
laudos no nacionales y califican como tales aquellos que emanan de arbitrajes regidos
por el Derecho internacional pblico, como es el caso de los proferidos bajo la CW de
1965; cf. A. Mourre, Ejecucin forzada de laudos internacionales, Revista Peruana de
Arbitraje, n 5, 2007, pp. 161 y 162. No obstante, estos laudos tambin han de ser considerados internacionales, y su reconocimiento y ejecucin vendr determinado, como veremos, por el rgimen autnomo de la CW de 1965.
13 A. Remiro Brotns, Ejecucin de sentencias, op. cit., pp. 2022.
57
notar que con el reconocimiento, el laudo estara listo para ser ejecutado14. En este contexto, cobra relevancia otra precisin terminolgica
que constituye prctica habitual en multiplicidad de jurisdicciones: la
declaracin de ejecutividad15, referida propiamente al efecto ejecutivo
del reconocimiento. Por tanto, si bien la doctrina16 se ha referido a reconocer como un trmino genrico que hace alusin a todo el abanico
de efectos que puede provocar un laudo extranjero en el Estado requerido, declarar ejecutivo un laudo constituye el trmino especfico para
hacer referencia nicamente a este efecto procesal del laudo extranjero.
As, la declaracin de ejecutividad se erige como un presupuesto de la
ejecucin, a travs de la cual, la decisin extranjera se convierte en un
ttulo ejecutivo frente a las autoridades nacionales17.
La ejecucin propiamente dicha consiste en adoptar las medidas
coercitivas18 sobre bienes concretos del deudor necesarias para dar
cumplimiento al laudo. Este proceso es probablemente la labor de
apoyo al arbitraje ms importante de todas las que brindan los tribunales internos. La ejecucin estar regida por el Derecho nacional,
incluidas las normas sobre la inmunidad de los Estados extranjeros,
aunque tanto la CW como la CNY establecen que los medios y cauces
de materializacin coactiva del laudo, sern como mnimo iguales que
los mismos que los previstos en el ordenamiento interno para la ejecucin forzosa de decisiones nacionales.
2. Marco jurdico y la ejecucin en terceros Estados
A) Planteamiento
El reconocimiento y ejecucin de los laudos se realiza generalmente
a travs de mecanismos convencionales y va a depender en gran me14 G.R. Delaume, ICSID Arbitration Proceedings: tactical Aspects, Pace L. Rev., vol. 5,
n3, 1985, p. 588.
15 La declaracin de ejecutividad es presupuesto indispensable en varios ordenamientos europeos para el acceso de todas las decisiones condenatorias (no slo las extranjeras)
a la fase de ejecucin; as sucede en Francia formule excutoire, Alemania
Vollstreckungklausel o Italia formula essecutoria.
16 Vid. M. Virgs Soriano y F. Garcimartn Alfrez, Derecho procesal civil internacional. Litigacin internacional. Cizur Menor (Navarra), Civitas, 2007, pp. 555 ss; J.C. Fernndez Rozas y S. Snchez Lorenzo, Derecho internacional, op. cit., 2011, pp. 183211.
17 M. Virgs Soriano y F. Garcimartn Alfrez, Derecho procesal, op. cit., pp. 556.
18 Aunque tambin es correcto hablar de medidas coactivas, en este artculo se ha
preferido la referencia a medidas coercitivas, en concordancia con la terminologa empleada en la Convencin de Naciones Unidas sobre las inmunidades jurisdiccionales de
los Estados y de sus bienes, de 2004.
58
dida del tipo de arbitraje del que deriven. Los problemas sern distintos si el laudo proviene de arbitraje comercial internacional o de un
arbitraje de inversiones, donde una de las partes es un Estado. No
obstante, la principal distincin puede establecerse entre la ejecucin
de los laudos que han sido dictados en el seno del CIADI bajo la CW
de 1965, y el resto, bien sean comerciales o en materia de inversin.
En estos ltimos supuestos, el instrumento principal para el reconocimiento y ejecucin ser el CNY 1958, o con un carcter ms regional, textos como la Convencin de Panam de 1975 o la Convencin
de Montevideo en 197919, bajo los cuales, si se dan determinadas condiciones, el inversor que haya obtenido un laudo favorable podra
instar su ejecucin en mltiples Estados parte, distintos de aqul que
result condenado en el arbitraje.
B) Convencin de Washington de 1965
El reconocimiento y ejecucin de los laudos dictados bajo la CW de
1965 goza de un rgimen excepcional, debido al carcter autnomo
del arbitraje ante el CIADI20. Aunque la competencia para ejecutar los
laudos en este sistema contina recayendo en los tribunales y autoridades nacionales nicos poseedores de imperium, los laudos CIADI son de aplicacin directa en el territorio de los Estados parte, sin
necesidad de executur. El juez local habr de limitarse nicamente a
verificar la autenticidad de la decisin arbitral, como se puso de manifiesto en la ejecucin del laudo Benvenuti & Bonfant / Repblica Popular del Congo21, o la ms reciente de Vctor Pey Casado / Repblica
de Chile, acaecida ante los tribunales espaoles22.
19 Adems de estos sistemas, el reconocimiento y ejecucin de laudos tambin puede

regirse, aunque en menor medida, por convenios de carcter bilateral, como es el caso de
los suscritos por Espaa con Brasil, Bulgaria, antigua Checoslovaquia, China, Francia,
Italia, Marruecos, Mxico y Uruguay. Otros Convenios multilaterales que versan sobre
materias especficas, tambin pueden contener disposiciones concretas sobre la eficacia
extraterritorial de los laudos, como es el caso del Convenio internacional relativo a los
transportes internacionales por ferrocarril (COTIF), hecho en Berna el 9 mayo 1980.
20 El Centro tambin puede administrar arbitrajes en materia de inversin bajo el Reglamento del Mecanismo Complementario. Ello tiene lugar cuando una de las partes no
sea un Estado contratante de la CW o no se trate de un nacional de un Estado contratante.
En tales supuestos, el laudo emitido no se ejecutar acorde a la CW, sino a travs de otros
mecanismos como la CNY.
21 Sentencia Cour dappel de Pars de 26 junio 1981 (ICSID Rep., vol. 1, pp. 369372).
22 Vctor Pey Casado y Fundacin Presidente Allende / Repblica de Chile. Caso CIADI No. ARB/98/2. Auto del Juzgado de Primera Instancia n101 de Madrid, de 6 marzo
2013, por el que se considera el laudo CIADI como un ttulo ejecutivo, sin necesidad de
59
El art. 53 CW establece que el laudo ser obligatorio para las partes

desde el momento en que se dict, salvo que se haya suspendido en el
marco de un proceso de anulacin iniciado en el propio Centro, excluyndose cualquier revisin o control por parte de los tribunales nacionales23. Sobre la base de lo anterior, y para dotar de eficacia a las
decisiones arbitrales, el art. 54.1 CW obliga a todo Estado contratante a reconocer el carcter obligatorio del laudo y a asegurar la ejecucin del mismo, como si se tratase de una decisin firme de un tribunal
interno. Tal precepto habilita a la parte acreedora del laudo para buscar
su reconocimiento y ejecucin en cualquier Estado parte de la CW.
Si la parte vencedora del arbitraje fuese el inversor, lo ms razonable es que evite ejecutar el laudo ante los tribunales del Estado condenado. Generalmente, acudir a un foro donde adems de existir
bienes suficientes del deudor para satisfacer la condena pecuniaria,
las normas sobre inmunidad soberana no obstaculicen procesalmente
la ejecucin del laudo. En todo caso, el inversor habr de ser cuidadoso a la hora de sealar aquellos bienes que sean ms adecuados para
la posible realizacin forzosa, debiendo evitar las cuentas bancarias
de las Embajadas, activos de Bancos Centrales, o en general, aquellos
bienes destinados a actividades pblicas estatales, pues como se ver,
la jurisprudencia de los tribunales nacionales suele apreciar que tales
bienes son inmunes a la ejecucin.
Estas previsiones cobran sentido toda vez que, a pesar del rgimen
privilegiado de los laudos CIADI y su declaracin de ejecutividad inmediata en los tribunales locales (art. 54.1 y 2 CW), la Convencin
deja expresamente a salvo las normas que sobre inmunidad de ejecucin existan en el Estado del foro. Por tanto, el laudo quedar sujeto a
las mismas restricciones que esta inmunidad pudiese imponer en el
foro a la ejecucin forzosa de sentencias nacionales firmes (art. 55 CW).
Sobre esta base, la CW no obliga a los Estados contratantes a ejecutar un laudo CIADI cuando una sentencia equivalente, dictada por sus
propios tribunales, tampoco podra ejecutarse debido a sus normas
internas en materia de inmunidad. Si acontece este impedimento, el
Estado del foro no habra violado el art. 54 CW, ni incurrido en res-
executur previo; disponible en http://italaw.com/sites/default/files/casedocuments/

italaw1338.pdf.
23 Ms all de la copia del laudo certificada por el Secretario General del Centro, prevista en el art. 54.2 CW, no cabe la exigencia por los tribunales locales de requisitos adicionales para declarar ejecutable el laudo, ni siquiera el examen o revisin de si su contenido
es contrario al orden pblico del foro.
60
ponsabilidad internacional24. Contrario a lo que algunos pretenden, el

Derecho internacional consuetudinario, los textos convencionales, las
distintas legislaciones nacionales y la jurisprudencia reiterada de los
tribunales nacionales, dejan claro que la inmunidad soberana de los
Estados no puede ser ignorada deliberadamente, as qued reflejado
en la ejecucin de los laudos CIADI LETCO / Liberia, ante los tribunales norteamericanos y AIG / Kazajistn, ante la jurisdiccin inglesa25 (vid. infra, epgrafe IV. 4).
Debido a las posibilidades de xito que en la prctica tiene la alegacin de la inmunidad de ejecucin26, suele plantearse como remedio
la posibilidad de renuncia por el Estado a esta importante prerrogativa27. Sin embargo, el poder de negociacin del inversor tendra que ser
muy fuerte para conseguir que el Estado receptor renuncie a esta importante prerrogativa del DIP, y en todo caso, la validez y alcance de la
renuncia ser valorada a la luz del ordenamiento del Estado donde se
solicita la ejecucin del laudo. El Estado del foro puede establecer lmites a la renuncia y presumir que determinados tipos de bienes continan siendo inmunes, como sucedi en los intentos de ejecucin del
laudo emitido en Noga / Rusia ante los tribunales franceses.
Sin embargo, aunque el Estado condenado tenga xito procesalmente alegando su inmunidad de ejecucin, lo cierto es que no podr
variar el status de cosas establecido por el laudo cuya decisin le obliga (art. 53 CW): seguir siendo deudor y adems podr incurrir en
responsabilidad internacional, y en este plano, el Estado deudor no
goza de ningn tipo de inmunidad. En este sentido, el Comit ad hoc
del asunto MINE / Repblica de Guinea28, rechaz que la inmunidad
En este sentido C. Schreuer, The ICSID Conventionop. cit., p. 1154; L. Reed, J.
Paulsson y N. Blackaby, Guide to ICSID Arbitration, Pases Bajos, Kluwer Law International, 2011, p. 185; A. Giardina, Lexecution des sentences du Centre international pour
le rglement des diffrends relatifs aux investissements, Rev. crit. dr. int. pr., vol. 71,
1982, p.293; J. M Hunter y J. Garca Olmedo, Enforcement / Execution of ICSID Awards
against Reluctant States, The Journal of World Investment and Trade, vol.12, n3, 2011,
p. 311.
25 En sentido contrario, H. RaeschkeKessler, en comentario a la decisin del Tribunal
Supremo alemn en el asunto Sedelmayer / Rusia, disponible en Stockholm Int. Arb.
Rev., vol. 1, 2006, pp. 9699 (vid. infra, nota al 52).
26 G. Bernini y J. Van den Berg, The enforcement of Arbitral Awards Against a State:
The problem of Inmunity from Execution, Contemporary Problems in International
Arbitration, ed. J. Lew, Dordrecht, Martinus Nijhoff, 1987, pp. 359 ss.
27 El CIADI incluso facilita una clusula modelo de renuncia a la inmunidad para que
los Estados la incluyan en los APPRIs.
28 Maritime International Nominees Establishment / Republic of Guinea, caso CIADI
n ARB/84/4. Interin Order n1, de 12 agosto 1988, sobre la solicitud de Guinea de sus24
61
de ejecucin alegada por el Estado deudor pudiese servirle como justificacin para incumplir el laudo:
ha de ser comprendido que la inmunidad estatal puede proporcionar una defensa
jurdica adecuada frente a la ejecucin forzosa, pero no da ningn argumento ni excusa
para dejar de cumplir el laudo. De hecho, la cuestin de la inmunidad estatal de ejecucin forzosa de un laudo tpicamente surgir si el Estado parte decide rechazar el cumplimiento de sus obligaciones convencionales. El incumplimiento por un Estado constituye una violacin por ese Estado de sus obligaciones internacionales y llevar consigo sus propias sanciones. El comit se refiere con ello, entre otras cosas, al art. 27 y al
art. 64 de la Convencin, y a las consecuencias que tal violacin tendra para la reputacin de ese Estado en relacin con las fuentes, tanto pblicas como privadas de financiacin internacional.
En efecto, cuando no ha sido posible que el Estado abone la condena pecuniaria del laudo, ni siquiera despus de un proceso de ejecucin forzosa, la CW prev la activacin de los mecanismos establecidos en sus arts. 27 relativo a la proteccin diplomtica y 64 con
remisin a la Corte Internacional de Justicia, a travs de los cuales la
controversia pasar a un plano interestatal, donde los Estados son
internacionalmente responsables. Sin embargo, este plano tambin
puede ser uno de los mayores inconvenientes de la proteccin diplomtica, pues implica que el inversor pierde el control sobre su reclamacin, debiendo aceptar los acuerdos indemnizatorios que en su
caso llegue a cerrar el Estado de su nacionalidad con el Estado condenado en el arbitraje, que en la mayora de los casos no se corresponden con la realidad de los daos sufridos29. Aunque hasta ahora no
hay antecedentes, el Estado de nacionalidad del inversor tambin
pender la ejecucin del laudo arbitral, disponible en ICSID Reports, vol. 4, 1997, pp. 115
116.
29 Un ejemplo claro puede verse en las compensaciones globales o lump sum que mediante la proteccin diplomtica el Estado cubano abon a Espaa, Canad, Francia,
Reino Unido y Suiza, debido a las expropiaciones efectuadas con el triunfo de la revolucin de 1959. En el caso de Espaa, el acuerdo con Cuba se cerr en marzo de 1988 y
previ una compensacin total de 5.416 millones de pesetas (aproximadamente 32,5
millones de euros) como liquidacin y finiquito por todos los bienes, derechos, acciones e
intereses de las personas naturales y jurdicas de nacionalidad espaola afectadas. La
mayor parte de esta compensacin 3.600 millones de pesetas fue abonada en especie
y resto de la cuanta abonada en plazos semestrales; vid. BOE, 18III1988. En cuanto a
la amplia discrecionalidad estatal respecto al ejercicio de la proteccin diplomtica vid. M.
Paz Andrs Senz de Santamara, Discrecionalidad en el ejercicio de la proteccin diplomtica y responsabilidad del Estado en el orden interno, Anuario de Derecho internacional (Universidad de Navarra), t. III, 1976, pp. 321346, donde la autora sostiene, a
propsito de la STS 3 16 noviembre 1974, que la discrecionalidad estatal se manifiesta en
dos estadios decisivos del proceso: (i) el Estado es libre conceder o negar la proteccin, sin
necesidad de consulta ni autorizacin del perjudicado, y (ii) el Estado es libre para conceder a los particulares el beneficio de las indemnizaciones percibidas.
62
podra ejercer la proteccin diplomtica travs de la reclamacin internacional prevista en el art. 64 CW, en virtud de la cual los Estados
contratantes pueden someter a la Corte Internacional de Justicia una
controversia relativa a la interpretacin y aplicacin de la CW, donde
tendra cabida valorar el alcance del incumplimiento del Estado deudor en referencia al art. 53 CW.
Frecuentemente tambin se habla de la capacidad que tiene el
CIADI para ejercer medidas de presin econmica sobre el Estado
renuente al pago. Y es que, la pertenencia del Centro al Grupo del
Banco Mundial podra colocar al Estado incumplidor en una posicin
de difcil acceso a prstamos y crditos concedidos por organismos
internacionales. Otros autores hacen nfasis adems, en la presin
que pueden ejercer los Estados a ttulo individual sobre los gobiernos
que se niegan a cumplir con el laudo30, defendiendo el empleo de medidas de retorsin que van desde el embargo econmico, hasta el boicot y la suspensin de ayudas al desarrollo. Sin embargo, la adopcin
de estas medidas coercitivas de carcter unilateral adems de ir contra los principios de soberana e independencia de los Estados, en la
prctica han demostrado su ineficacia para el logro de acuerdos de
compensacin, afectando principalmente a la poblacin civil del Estado receptor de IED y no a sus crculos de poder31.
Los casos ms relevantes de incumplimiento de laudos CIADI por
Estados soberanos han sido protagonizados por la antigua Repblica
Popular del Congo, Senegal, Liberia, Kazajistn, o ms recientemente,
Argentina. Este ltimo pas si bien no expres de manera frontal su
voluntad de incumplir los laudos condenatorios, s obstaculiz la eficacia de los mismos instando procesos dilatorios y asumiendo una
aplicacin forzada de los arts. 53 y 54 CW, segn la cual el Estado no
estaba obligado al cumplimiento de los laudos CIADI hasta que el
inversor instara la ejecucin ante sus tribunales internos32. No obs30 A. Bjorklund, State Immunity and the Enforcement of InvestorState Arbitral
Awards, The University of Texas School of Law, 2010, p. 5.
31 En la actualidad, el mximo exponente de estas medidas de retorsin lo encontramos
en el embargo econmico de EE UU hacia Cuba que se ha extendido por ms de 50 aos
sin lograr los cambios esperados con su imposicin. En el anuncio de la reanudacin de
las relaciones diplomticas entre ambos pases, efectuado el 17 diciembre 2014, el Presidente Obama sostuvo no podemos seguir haciendo lo mismo y esperar obtener un
resultado diferente, aludiendo a la ineficacia de las sanciones econmicas adoptadas
contra la isla caribea.
32 Para un mayor anlisis de la posicin Argentina vid. C. Sommer, El reconocimiento
y la ejecucin en los laudo arbitrales del CIADI: Ejecucin directa o aplicacin del executur?, Rev. electrnica cordobesa de Derecho internacional pblico, vol. I, n 1, 2011; J.L.
63
tante, la posicin de Argentina ha dado un giro significativo, el Estado

suscribi un acuerdo transaccional con los acreedores de cuatro laudos CIADI y uno de arbitraje ad hoc, por el cual los acreedores aceptaron una quita del 25% de la condena pecuniaria y que el resto fuese
abonado con ttulos de deuda pblica argentina33. Este acuerdo demuestra no solo la capacidad de negociacin que otorga a los Estados
la inmunidad soberana, sino tambin que de una forma u otra forma
estos terminan pagando34. Y en esto ltimo han influido ms que las
posibles medidas unilaterales de retorsin econmica, la posibilidad
de que los inversores instasen la ejecucin forzosa del laudo en otras
jurisdicciones y el riesgo a la prdida de credibilidad del Estado.
C) Convencin de Nueva York de 1958
Aunque cada vez son ms numerosos los laudos dictados en materia de inversin que se ejecutan bajo la CNY, este mecanismo no elimina a diferencia del sistema de la CW la necesidad de que el inversor tenga que instar un proceso de executur ante los tribunales
nacionales. Tampoco suprimen tal necesidad la Convencin de Panam de 1975 o la Convencin de Montevideo de 1979, ambas auspiciadas por la Organizacin de Estados Americanos (OEA). Sin embargo,
en todo caso el reconocimiento y la ejecucin de los laudos no CIADI35 se ve favorecido por estos instrumentos convencionales, que
Casineiro, La Argentina frente a los laudos CIADI, disponible en Microjuris, MJDOC
4169AR, 2008.
33 Laudos dictados en los asuntos CMS Gas Transmission Company / Repblica Argentina (caso CIADI n ARB/01/8), de 12 mayo 2005; Continental Casualty Company /
Repblica Argentina (caso CIADI n ARB/03/9), de 5 septiembre 2008; Compaa de
Aguas del Aconquija S.A y Vivendi Universal S.A. / Repblica Argentina (Caso CIADI
n ARB/97/3), de 20 agosto 2007; y Azurix Corp. / Repblica Argentina (caso CIADI n
ARB/01/12), de 14 julio 2006; as como el laudo emanado del arbitraje ad hoc National
Grid P.L.C. / Repblica Argentina, de 3 noviembre 2008, celebrado de conformidad con
el Reglamento de la CNUDMI. Vid. Resolucin n 598/2013, de 8 de octubre, del Ministerio de Economa y Finanzas Pblicas de la Repblica Argentina, por la que se aprueba el
modelo de convenio llamado Acuerdo Transaccional (BORA, 18 octubre 2013).
34 El Estado congoleo tambin pag la cuanta econmica a la que fue condenado en
el caso Benvenuti y Bonfant / Repblica Popular del Congo. Sin embargo, el procedimiento de ejecucin no estuvo exento de dificultades, pues una vez obtenida la declaracin de ejecutividad que precis de varios recursos la Cour de Cassation en decisin de
21 julio 1987, rechaz adoptar medidas coercitivas contra los bienes designados por el
demandante que eran titularidad del Banco Comercial del Congo. La Cour de Cassation
estim que los bienes de la entidad bancaria no podan considerarse bienes del Estado
congols, al no ser suficiente el control que el Estado ejerca sobre el Banco.
35 Aquellos laudos emitidos por instituciones distintas al CIADI o en procedimientos
arbitrales ad hoc.
64
definen los motivos de denegacin del executur y modulan el alcance

de los mismos36. En el mbito jurisdiccional no ocurre nada semejante respecto a la ejecucin de sentencias judiciales, pues salvo el Espacio de Libertad, Seguridad y Justicia creado en el marco de la Unin
Europea, los intentos de lograr una Convencin mundial de executur
en el seno de la Conferencia de la Haya a principios de la dcada de
los 90 nunca llegaron a fructificar, debido a la falta de consenso en la
extensin del rgimen del Convenio de Bruselas de 1968 a otros Estados.
El CNY es el texto arbitral que posee un mayor mbito de aplicacin
territorial. Ello viene dado no slo por los 154 Estados parte (a febrero
de 2015), sino por el contenido del art. I.3, segn el cual todo Estado podr, a base de reciprocidad, declarar que aplicar la presente
Convencin al reconocimiento y a la ejecucin de las sentencias arbitrales dictadas en el territorio de otro Estado Contratante nicamente. Por tanto, en caso de que el pas no realice tal declaracin, estara
aceptando la aplicacin del CNY con carcter universal o erga omnes.
En este sentido, los tribunales internos aplicarn el CNY a los laudos
arbitrales que provengan de todos los Estados, sin importar que
estos ltimos no sean parte de la Convencin37.
La Convencin obliga a los Estados parte a reconocer y ejecutar los
laudos extranjeros de la misma forma que las sentencias o los laudos
nacionales (art. III CNY). Ello se hace partiendo del principio de ausencia de revisin del laudo en cuanto al fondo y bajo una presuncin
de validez y eficacia38. No obstante, la CNY condiciona el executur a
36El CNY establece normas comunes para el reconocimiento y ejecucin tanto de laudos extranjeros, como de los considerados no nacionales. Entendidos estos ltimos
como aquellos que, an dictados en el Estado donde se prev su ejecucin, son considerados extranjeros por la ley de tal Estado, lo cual sucede por ejemplo, cuando se aplican las
normas procesales de otro Estado segn acuerdo de las partes; vid. J.C. Fernndez Rozas,
Abogaca internacional, op. cit., pp. 28 y 29. Los laudos homologables en virtud del
CNY, han de ser definitivos y vinculantes para las partes, como establece la doctrina mayoritaria, vid. por todos, R. Wolff (ed.), New York Convention. Comentary, Mnich,
C.H.BeckHartNomos, pp. 2012, pp. 4353.
37 Es el caso de pases como Alemania, Brasil, Italia, Australia, Canad, Suiza o Espaa,
sin embargo, tambin son numerosos los Estados que slo reconocern y ejecutarn el
laudo cuando este provenga de otro Estado contratante, supuesto en el que se encuentran
EE UU, Reino Unido, Francia, Cuba, Venezuela o Argentina. Otra declaracin que pueden
hacer los Estados contratantes es la denominada reserva comercial, en virtud de la cual
solo aplicaran el CNY a las controversias consideradas comerciales por su Derecho interno.
38 En este sentido se ha pronunciado M. Gmez Jene, Executur del laudo suspendido
en el Estado de origen, Arbitraje, vol. III, n1, 2010, pp. 86 ss. El autor sostiene acertadamente que esta presuncin se concreta en (i) el limitado nmero de motivos de denega-
65
que la decisin arbitral no incurra en ninguno de los motivos tasados

de denegacin (art. V). La doctrina suele explicar estos motivos en dos
grupos: aquellos que han de ser invocados y probados por el demandado en ejecucin (art. V.1), entre los que se incluyen el carcter no
obligatorio del laudo, la invalidez del convenio arbitral, que el Tribunal no haya respetado lo establecido en el convenio arbitral, las reglas
del procedimiento, o que se hayan violado los derechos de defensa de
las partes; y aquellos otros motivos que pueden ser apreciados de oficio por el tribunal del foro (art. V.2), dentro de los que se encuentran
la inarbitrabilidad de la controversia y la contrariedad del laudo con
el orden pblico.
El CNY tambin deja a salvo la vigencia en el foro de las normas sobre la inmunidad de los Estados extranjeros. El art. III es claro en
establecer que el Derecho aplicable al procedimiento de reconocimiento y ejecucin ser el Derecho del Estado requerido, incluidas las
normas sobre inmunidad del Estado. Por tanto, a pesar de que el
principio de base de la convencin neoyorquina es claramente favorable a la ejecucin de los laudos39, su contenido tampoco habilita a los
tribunales de los Estados parte para que adopten medidas coercitivas
de forma indiscriminada contra bienes de un Estado soberano. Con lo
cual, la alegacin por el Estado deudor de su inmunidad de ejecucin
puede frustrar procesalmente los esfuerzos del inversor de ejecutar el
laudo que le ha sido favorable.
D) Ejecucin del laudo Sedelmayer / Rusia
La saga Sedelmayer / Rusia40 posiblemente sea el ejemplo que mejor ilustra las dificultades que en la prctica puede atravesar un inversor para ejecutar un laudo contra un Estado que rechaza su cumplicin del executur, (ii) la inversin de la carga de la prueba sobre el demandado en el
procedimiento del executur (iii) en la concesin de un amplio margen de discrecionalidad al juez que conoce del reconocimiento y la ejecucin, y en (iv) permitir expresamente
el executur del laudo recurrido. Sin embargo, este ltimo punto trado a colacin en
virtud del art.VI CNY si bien puede favorecer la ejecucin efectiva del laudo, lo cierto es
que depender de la ley del foro concreto y puede generar la existencia de decisiones
contradictorias si en el Estado de origen finalmente se anula el laudo.
39 La conocida como regla de mxima eficacia (art. VII. 1 CNY) tampoco desvirta la
posibilidad de que el Estado extranjero alegue su inmunidad de ejecucin.
40 Franz Sedelmayer / Federacin de Rusia, laudo de 7 julio 1998, disponible en Stockholm Intl Arb. Rev., vol. 2, 2005, pp. 3775, con opiniones de S. Krll y J. Griebel,
Protecting Shareholders in Investment Law: To Pierce or Not to Pierce the Veil, That Is
the Question!, loc. cit., pp. 93114; vid., tambin Y. Kryvoi, Chasing the Russian Federation, de 13 julio 2011, disponible en http://www.cisarbitration.com/2011/07/13/ chasingtherussianfederation/.
66
miento. Por ello, a continuacin se analizarn algunos de los procesos

instados por el inversor, muchos de los cuales han generado una rica
jurisprudencia en materia de inmunidad soberana.
Sedelmayer, ciudadano alemn, inst un arbitraje ad hoc contra
Rusia ante la supuesta expropiacin de sus bienes en este pas, en
virtud del APPRI suscrito entre el Estado ruso y Alemania41. La sede
del arbitraje fue Estocolmo y el propio APPRI (art. 10) estableca que
el laudo resultante sera ejecutado acorde al CNY. En 1998 Sedelmayer obtuvo un laudo favorable con una condena al Estado de
2.350.000 dlares estadounidenses. Rusia inst sin xito la anulacin
del laudo en Suecia y rechaz cumplir voluntariamente la condena42.
Mientras se resolva la anulacin del laudo Suecia, Sedelmayer comenz la bsqueda de activos rusos en el extranjero que fuesen suficientes para cubrir la condena pecuniaria de la que era acreedor. As
inst el reconocimiento y la ejecucin del laudo ante los tribunales de
varias ciudades alemanas, entre ellas Berln y Colonia. El Kammergericht Berlin (Tribunal Regional Superior de Berln) declar ejecutable
el laudo, considerando que la firma del APPRI por Rusia constitua
una renuncia suficiente del Estado a su inmunidad de jurisdiccin, no
solo para el arbitraje relacionado con la materia, sino tambin para
las actuaciones posteriores, tendentes a lograr el reconocimiento y
declaracin de ejecutividad del laudo43. Sin embargo, en la jurisprudencia alemana ms reciente existe consenso en no extender esta renuncia a la fase de la ejecucin propiamente dicha del laudo, y en este
sentido, no se le impidi a Rusia alegar su inmunidad de ejecucin
ante las medidas coercitivas contra bienes concretos de su titularidad,
Firmado el 13 junio 1989 entre la antigua Unin de Repblicas Socialistas Soviticas
(URSS) y la Repblica Federal Alemana, cuya entrada en vigor tuvo lugar el 5 agosto 1991.
El art. 10 de este acuerdo prevea el arbitraje como mecanismo de solucin en caso de que
la controversia entre el inversor y el Estado no se resolviese amigablemente.
42 La Corte de Distrito de Estocolmo en decisin de 18 diciembre 2002 rechaz la solicitud de anulacin del laudo presentada por Rusia (Caso n T 658398, Seccin 6, disponible en Stockholm Intl Arb. Rev., cit., pp. 115131). El Estado ruso apel la decisin de
instancia ante la Corte de Apelacin de Svea, Estocolmo, la cual resolvi sobre el asunto el
15 junio 2005, confirmando como vlida la decisin de la Corte de Distrito de Estocolmo
(Caso n T 52503, Seccin 2, disponible en ibd., pp. 132135).
43 Kammergericht Berlin, decisin de 16 febrero 2001, dictada en un proceso en el que
Rusia no particip. En Alemania, al igual que otros pases como Espaa, no existe una
normativa especfica sobre la inmunidad estatal (presente fundamentalmente en el entorno anglosajn), no obstante, los principios rectores de la doctrina, que acogen la tesis
de una inmunidad restringida, estn ampliamente desarrollados en la jurisprudencia,
sobre todo, del Bundesverfassungsgericht (Tribunal Constitucional Alemn), encabezada
por la sentencia del asunto X. / Filipinas, de 13 diciembre 1977.
41
67
tanto en Colonia como en Berln. Decisiones en lnea con la mayora

de la jurisprudencia emitida por tribunales de otros pases44.
Obtenida la declaracin de ejecutividad del laudo en Berln, Sedelmayer intent el embargo de las cantidades del impuesto sobre el valor aadido (IVA) que el Estado alemn tuviese que reembolsar a la
Embajada de la Federacin de Rusia en Alemania. Aunque en primera
instancia el Amtsgericht Mitte de Berln (Tribunal Local) adopt la
medida, posteriormente la rechaz, ante la oposicin de Rusia y la
posibilidad de que los bienes tuviesen una finalidad soberana, ya que
el reembolso se realizaba en la cuenta corriente de la Embajada rusa
en Berln. El Kammergericht Berlin confirm esta negativa del tribunal de instancia, y declar que la referencia en el APPRI germano
ruso a la CNY de 1958 no era suficiente para entender que el Estado
ruso hubiese renunciado a su inmunidad de ejecucin. Los bienes que
fueron designados para embargo tenan una finalidad soberana y por
tanto eran inembargables45. En este sentido, el Kammergericht Berlin
acogi las alegaciones del Embajador ruso de que las cantidades reembolsadas del IVA eran empleadas exclusivamente para el mantenimiento y salvaguarda de la misin diplomtica y consular. Tales
afirmaciones fueron consideradas suficientes para el alto tribunal
berlins, segn el cual no se requera de Rusia un alto estndar en la
aportacin de pruebas para determinar que los bienes estaban destinados a labores soberanas. Esta presuncin a favor del Estado traslada la carga de la prueba al demandante de ejecucin, rompiendo el
equilibrio y la igualdad que las partes tenan en el arbitraje. Sin embargo, no es una prctica privativa de los tribunales alemanes, los
italianos o ingleses tambin la emplean (vid. infra, epgrafe IV.4).
La decisin del Kammergericht Berlin fue confirmada por el Bundesgerichtshof (Tribunal Supremo Alemn)46. La postura del Alto
Tribunal alemn fue clara: que un Estado suscriba un APPRI no implica una renuncia a poder alegar su inmunidad de ejecucin ante los
tribunales de otro Estado. El Tribunal Supremo estableci una distin44En sentido contrario se ha pronunciado la Cour de cassation francesa en el conocido
caso Creighton Ltd. / Ministerio de Finanzas y Ministerio de Asuntos Municipales y
Agricultura del Estado de Qatar (Creighton / Qatar), vinculando la firma de un acuerdo
arbitral a la renuncia de la inmunidad de ejecucin. Sin embargo, esta no es la posicin
imperante en la jurisprudencia francesa.
45 Decisin del Kammergericht Berlin de 3 diciembre 2003, caso n 25 W 15/03, disponible en http://www.italaw.com/sites/default/files/casedocuments/italaw1516.pdf.
46 Decisin del Bundesgerichtshof, de 4 octubre 2005, caso n VII ZB 08/05, disponible en Stockholm Intl Arb. Rev., vol. 1, 2006, pp. 7584, con observaciones de S. Jarvin y
de H. RaeschkeKessler.
68
cin entre la inmunidad de jurisdiccin y la inmunidad de ejecucin, y

el convenio arbitral implicara nicamente una renuncia a la primera,
pero la segunda queda a salvo de los procedimientos de ejecucin
forzosa que se lleven a cabo contra los Estados. Por todo ello, la referencia al CNY como sistema que guiase el reconocimiento y la ejecucin del laudo, no result concluyente, segn el Tribunal, para llevar a
cabo medidas coercitivas contra un Estado soberano que ha sido condenado en un arbitraje internacional. Decisin que se alinea con lo
establecido por los principales textos internacionales sobre la inmunidad, sealadamente la Convencin de Naciones Unidas sobre las
inmunidades jurisdiccionales de los Estados y sus bienes, de 2004
(Convencin ONU 2004), que si bien no est en vigor, constituye un
reflejo del Derecho internacional consuetudinario.
En cuanto a la fase de ejecucin forzosa del procedimiento iniciado
en Colonia, el inversor alemn intent el embargo sobre las reclamaciones de pago de Rusia contra Lufthansa, por la utilizacin del espacio areo y los permisos de aterrizaje en territorio del Estado euroasitico. A semejanza de lo sucedido en Berln, el Amtsgericht Kln
(Tribunal local de Colonia) dict orden de embargo en un primer
momento pero la revoc con posterioridad, ante la oposicin de Rusia
y de Lufthansa, sobre la base de la naturaleza inmune de los bienes
designados por Sedelmayer. El inversor alemn apel ante el Oberlandesgericht Kln (Tribunal Superior Regional de Colonia), que confirm la decisin de instancia y sostuvo que las sumas debidas al Estado ruso presentaban una finalidad soberana y por tanto, gozaban de
inmunidad de ejecucin, prerrogativa a la cual Rusia no haba renunciado47. Este proceso iniciado en Colonia, tambin llegara al Tribunal
Supremo alemn, cuyo pronunciamiento del 4 octubre 2005 confirm
la decisin del Tribunal Superior de Colonia. El ms Alto Tribunal
alemn hizo depender la apreciacin de la inmunidad estatal de la
naturaleza de los bienes designados para el embargo, en el mismo
sentido que el Tribunal Superior Regional de Colonia. Tal naturaleza
deba ser determinada acorde a la ley alemana, como lex fori. En este
sentido, las tasas administrativas cobradas por Rusia a Lufthansa
eran utilizadas para la administracin del trfico areo, acta iure imperii que se encontraba sujeto a la inmunidad de ejecucin, adems,
el alcance de las medidas de ejecucin forzosa solicitadas por Sedelmayer iba ms all de las que podran adoptarse en Alemania, careciendo los rganos jurisdiccionales de este pas de competencia judi47 Decisin del Oberlandesgericht Kln de 6 octubre 2003, caso n 16W35/02, disponible en http://www.italaw.com/sites/default/files/casedocuments/italaw1515.pdf.
69
cial internacional para llevarlas a cabo. Finalmente, el Tribunal Supremo alemn concluy, al igual que en el proceso de ejecucin proveniente de Berln (caso n VII ZB 08/05), que el acuerdo arbitral
presente en el APPRI germanoruso no constitua una renuncia del
Estado a alegar su inmunidad en procesos de ejecucin48.
Esta negativa reiterada de los tribunales alemanes a adoptar medidas coercitivas contra bienes de Rusia, motiv que Sedelmayer interpusiera una reclamacin contra Alemania ante el Tribunal Europeo
de Derechos Humanos (TEDH)49. La solicitud se fund esencialmente
en la supuesta vulneracin por Alemania del derecho a un proceso
justo y equitativo (art. 6.1 CEDH) y en la falta de proteccin a la propiedad (art. 1 del Protocolo adicional). Sin embargo, las pretensiones
del ciudadano alemn seran desestimadas por el TEDH50, entre otros
motivos, porque la falta de ejecucin del laudo en opinin del Tribunal se debi en la prctica a una eleccin la inadecuada de los bienes
designados para embargo, protegidos por la inmunidad de ejecucin.
Por tanto, los tribunales alemanes no habran cometido violacin alguna del Convenio o su Protocolo, y de haberse designado otros bienes el resultado hubiera sido distinto. Este proceso ante el TEDH no
hace ms que apoyar la afirmacin de que el Estado del foro no incumple sus obligaciones internacionales (en este caso el art. III CNY)
si aun llevando a cabo la ejecucin del laudo extranjero como si se
tratase de una sentencia nacional, el proceso no fuera exitoso por
aplicacin de las normas de inmunidad soberana51. De hecho, en el
48 Decisin del Bundesgerichtshof, tambin de 4 octubre 2005, caso VII ZB 09/05,
disponible en Stockholm Int, loc. cit, pp. 8595. En dos decisiones dictadas el mismo
da, el Tribunal Supremo Federal alemn resolvi sobre la ejecucin iniciada en Berln y la
proveniente de Colonia, visin de conjunto que sin dudas influy positivamente en la
uniformidad y coherencia del razonamiento seguido por el Tribunal. Ambas decisiones
constituyeron el primer pronunciamiento del ms alto tribunal civil Alemn sobre la
ejecucin de un laudo arbitral dictado en virtud de un APPRI suscrito por Alemania.
49 Sedelmayer / Alemania, solicitud de 25 octubre 2005
50 Seccin Quinta del Tribunal, decisin del 10 noviembre 2009. Para el anlisis de
otras decisiones del TEDH, tambin relacionadas con la ejecucin de laudos arbitrales por
tribunales nacionales vid. L. Guglya, International Review of Decisions Concerning
Recognition and Enforcement of Foreing Arbitral Awards: A Threat to the Sovereignty of
the States or an Overestimated Hazard (so far)?,Czech (& Central European) Yearbook
of Arbitration, vol. I, 2011, pp. 93122.
51 Otros autores sostienen que la ejecucin de los laudos dictados en materia de inversiones y con fundamento en un APPRI, deben tener una ejecucin diferenciada del resto
de laudos dictados en arbitrajes comerciales, nota de H. RaeschkeKessler, Stockholm,
loc. cit., pp. 9699. Segn este razonamiento, el Tribunal Supremo alemn debi restringir el alcance de la inmunidad de ejecucin de Rusia, para hacer que este pas cumpliese
con las obligaciones contradas con Alemania en virtud del APPRI. Sin embargo, la exi-
70
marco del proceso iniciado en Colonia, Sedelmayer consigui que se

trabase embargo sobre un edificio que alberg una antigua sede comercial de la URSS. El edificio no estaba siendo empleado en ningn
asunto oficial y por tanto careca de inmunidad de ejecucin acorde al
criterio de la finalidad del bien. A pesar de la oposicin de Rusia, el
inmueble se vendi en subasta pblica y el importe obtenido si bien
no consegua satisfacer ntegramente la condena del laudo fue entregado al ejecutante.
Dado que el CNY permite la ejecucin del laudo en cualquier Estado parte (art. III), Sedelmayer tambin haba instado un proceso de
ejecucin en Suecia, pas en el que vio finalmente resarcido su derecho. En una decisin sin precedentes, el 1 julio 2011 el Tribunal Supremo sueco rechaz otorgar inmunidad de ejecucin a un edificio
perteneciente a la delegacin comercial de Rusia en Estocolmo52. El
edificio haba dejado de ser la sede principal de esta delegacin en
1976. No obstante, en el momento de trabarse el embargo, parte del
inmueble era empleado como archivo de la Embajada de Rusia y de su
delegacin comercial, as como depsito de vehculos diplomticos.
Una parte de los apartamentos estaban habitados, entre otros, por
personal diplomtico y por estudiantes e investigadores rusos de estancia en Suecia en virtud de un convenio bilateral de cooperacin,
mientras otra parte era objeto de alquiler, siendo domicilio de ciudadanos y empresas suecas que empleaban la direccin del inmueble
como sede de su negocio. Para establecer estos hechos el Tribunal
Supremo sueco se bas no solo en la informacin aportada por Rusia,
sino tambin en el resultado de la investigacin realizada por Sedelmayer sobre el uso del inmueble designado para embargo. Finalmente, Tribunal Supremo sueco consider que la mayor parte del edificio,
incluyendo el uso por estudiantes e investigadores de intercambio, no
estaba destinado a propsitos oficiales, con lo cual no disfrutaba de
gencia de responsabilidad internacional en el plano EstadoEstado slo podra efectuarse

a travs de los mecanismos establecidos en propios los acuerdos internacionales de los
que estos formen parte, en los que no se prev tal actuacin de un rgano jurisdiccional
nacional, que adems, ira contra el Derecho internacional consuetudinario en la materia
de inmunidad soberana.
52 Caso 17010, decisin disponible en http://www.italaw.com/sites/default/files/
casedocuments/ita0766.pdf. El Tribunal Supremo sueco se apoy en la Convencin
ONU 2004, que si bien no est en vigor, Suecia ratific el 23 diciembre 2009. Sobre la
base de su 19 c) el Tribunal Supremo consider que la inmunidad de ejecucin no puede
alegarse con xito sosteniendo slo que el bien pertenece al Estado y es usado por el gobierno para fines no comerciales, sino que es preciso sostener que la propiedad del Estado
es empleada para fines oficiales.
71
inmunidad de ejecucin ni el inmueble ni las rentas obtenidas por

Rusia por el alquiler de los apartamentos.
La decisin del Tribunal Supremo sueco ha sido pionera en declarar
la falta de inmunidad de un bien que estaba siendo empleado aunque
fuese parcialmente en actividades oficiales. Como se ver a continuacin, ni de la prctica internacional de los tribunales, ni de la
normativa sobre inmunidad diplomtica que el Tribunal no aplica
pueden extraerse estas conclusiones. Los locales de las misiones son
designados expresamente como inviolables en la Convencin de Viena
sobre Relaciones Diplomticas de 196153, de hecho, el Alto Tribunal
as lo admite en referencia a los 15 apartamentos habitados por el
personal diplomtico y los locales usados como archivos y depsito de
vehculos de la misin, lo cual debi ser suficiente para apreciar la
inmunidad de ejecucin del inmueble. En otros casos en que tambin
han sido designados para embargo bienes con finalidad mixta, como
las cuentas bancarias de Embajadas, estas han sido declaradas inmunes, a pesar de ni siquiera estar expresamente recogidas en la Convencin de Viena de 1961, aunque existe consenso en que implcitamente s estn cubiertas por su contenido. En el presente caso, el Alto
Tribunal sueco aplicando con carcter principal la Convencin ONU
de 2004, tambin confirm el embargo de los importes percibidos por
Rusia procedentes del alquiler a terceros, sin importar si tales importes iban a parar a una cuenta de la Embajada Rusa y eran empleados
en el mantenimiento de la misin54. A pesar de ello, en febrero del
2014 el inmueble embargado fue vendido en subasta pblica, con la
advertencia por los organizadores de que el Estado ruso podra obstaculizar la toma de posesin efectiva a los futuros propietarios. El
dinero obtenido se entreg a Sedelmayer para dar cumplimiento finalmente a la condena pecuniaria del laudo.
Las dificultades del inversor en el asunto Sedelmayer / Rusia, de
las que aqu solo se ha reflejado una parte, demuestran que si bien el
sistema de resolucin de controversias inversor Estado a travs del
arbitraje, ha ayudado a los inversores a superar la barrera de la inmunidad de jurisdiccin al otorgarles ius standi frente a los Estados, an
El art. 22 de esta Convencin establece concretamente que Los locales de la misin,
su mobiliario y dems bienes situados en ellosno podrn ser objeto de ningn registro,
requisa, embargo o medida de ejecucin. El art. 21.1.a) la Convencin ONU de 2004,
aplicable subsidiariamente, se refiere expresamente a estos locales como bienes especiales
sobre los que no se estima una finalidad comercial.
54 De hecho, la decisin de 9 mayo 2005 de la autoridad de ejecucin rechaz el embargo sobre los pagos recibidos por Rusia derivados del alquiler de estos locales y la Corte
de Distrito de Nacka confirm esta decisin el 25 abril 2008.
53
72
queda un largo camino para remover los obstculos procesales que

comprometen la eficacia del laudo en las distintas jurisdicciones, sealadamente la inmunidad de ejecucin. En todo caso, la actitud renuente al pago de Rusia, tambin manifestada ante a la mercantil
Noga55, hace que nos preguntemos cul ser la estrategia a seguir por
los antiguos accionistas de la compaa Yukos, que recientemente han
obtenido un laudo en la Corte Permanente de Arbitraje de La Haya
por el que se condena al Estado ruso al pago de una cantidad cercana
a los 50.000 millones de dlares56 Podra alegar Rusia su inmunidad
de ejecucin para frenar las medidas coercitivas contra bienes de su
titularidad en el extranjero?Con qu alcance y respecto a cules bienes?Dnde tendran mayores posibilidades de xito? Es un asunto
que habr que seguir de cerca, pero a continuacin se darn las pautas necesarias para responder a estas y otras interrogantes que puedan darse en la ejecucin de laudos arbitrales cuando se lleva a cabo
contra un Estado soberano.
III. Inmunidad del Estado y laudos sobre proteccin de inversiones
1. Problemtica, definicin y fundamento de la inmunidad del Estado
Aunque existe conceso en afirmar que la mayora los laudos dictados en materia de proteccin de inversiones se cumplen voluntariamente, en particular, aquellos que son dictados en el marco del CIADI57, como se ha visto las ltimas dcadas de prctica arbitral han
En este asunto Rusia haba renunciado incluso a su inmunidad de ejecucin, a pesar
de lo cual pudo alegarla con xito frente a los intentos de embargo de la cuenta bancaria
de su Embajada en Pars, Noga / Embajada de Rusia, decisin de la Cour dappel de
Pars, 10 agosto 2000.
56 Caso PCA n AA 227, laudo final de 18 julio 2014. El arbitraje fue administrado por
la Corte Permanente de Arbitraje de La Haya, y el Tribunal Arbitral constituido acorde al
Tratado de la Carta de Energa y al Reglamento de la CNUDMI de 1976
57 La Secretaria General de CIADI, Meg Kinnear, en entrevista publicada por diario
Expansin el 30 julio 2013, declar que la tasa global de cumplimiento es alta y slo
algunos laudos siguen pendientes, aunque a su vez, hizo notar que el Centro no recopila
estadsticas oficiales sobre la tasa de cumplimiento de los laudos. En el caso de arbitrajes
noCIADI es an ms difcil obtener cifras exactas, ya que las disponibles en instituciones
arbitrales como la Cmara de Comercio Internacional de Pars, no diferencian los
supuestos de arbitraje comercial internacional de aquellas controversias que enfrentan a
inversores con Estados; vid. G. KaufmannKohler, Enforcement of Awards A Few
Introductory Thoughts, ICCA Congress Series n 12, Coord. A.J. van den Berg, La Haya,
Kluwer Law International, 2005, pp. 287290; A. Blane, Sovereign Immunity as a Bar to
55
73
arrojado numerosos supuestos de Estados que se niegan directa o

indirectamente a cumplir los laudos cuyo resultado les ha sido adverso. En estas circunstancias, el inversor que haya visto prevalecer su
derecho en el arbitraje, tendr que instar la ejecucin forzosa del laudo ante los tribunales de una o varias jurisdicciones, siendo habitual
que el Estado renuente al pago alegue su prerrogativa de inmunidad
soberana para intentar oponerse tanto al proceso de reconocimiento
en otro foro (inmunidad de jurisdiccin), como a la adopcin de medidas coercitivas sobre determinados bienes de su titularidad (inmunidad de ejecucin). Como se ver, la jurisprudencia mayoritaria se
inclina por rechazar la inmunidad de jurisdiccin del Estado que se ha
sometido a arbitraje, sin embargo, la alegacin de la inmunidad de
ejecucin suele constituir un importante obstculo procesal a la efectividad de los laudos.
La inmunidad soberana o del Estado se ha desarrollado en el ordenamiento jurdico internacional como una regla general o un principio segn el cual los Estados, en determinadas circunstancias, no se
encuentran sometidos a los tribunales u rganos administrativos de
otro ente estatal. Sobre esta base, el concepto de inmunidad puede
expresarse en los trminos de una relacin jurdica como sostiene O.
Casanovas58: siendo la inmunidad un derecho que tiene alguien (ya
sea persona o Estado) frente a otro (autoridad o Estado) que no puede ejercer su poder. Es esta falta de poder o la necesidad de no ejercerlo o suspenderlo en determinados casos, lo que implica precisamente la inmunidad.
No debe confundirse la inmunidad del Estado con las inmunidades
diplomticas (incluida la consular), estas ltimas son ms antiguas
que la del Estado y claramente diferenciadas en atencin a los sujetos
beneficiarios. En este sentido, las inmunidades y privilegios que ostentan el jefe del Estado, el jefe del Gobierno, el Ministro de Relaciones Exteriores, las misiones diplomticas y rganos de representacin
del Estado en el exterior, as como las oficinas consulares, bienes y
funcionarios de diversa categora, se rigen por normas especficas
fundamentalmente derecho consuetudinario internacional y Convenciones de Viena de 1961 y 1963, diferenciadas de las que regulan la
inmunidad del Estado propiamente dicha, cuyas normas como la
Convencin Europea de 1972 slo seran aplicables subsidiariamenthe Execution of International Arbitral Awards, J. Intl L. & Politics, vol. 41, n 2, 2009,
pp. 453505.
58 O. Casanovas y La Rosa, La inmunidad del Estado, en M. Diez de Velasco, Instituciones de Derecho internacional pblico, Madrid, Tecnos, 2013, pp. 324341.
74
te. No obstante, es el Estado quin en ltima instancia termina beneficindose de gran parte de las inmunidades diplomticas, por tanto,
la distincin entre estas inmunidades diplomticas y la inmunidad del
Estado, queda limitada al mbito normativo aplicable.
Los fundamentos de la inmunidad del Estado han ido evolucionando a lo largo del tiempo, al ser esta prerrogativa fruto de una prctica
internacional desarrollada durante muchos aos y en distintos lugares del mundo. De hecho, la inmunidad se predicaba en un primer
momento respecto de los soberanos extranjeros y sus representantes
diplomticos y fue posteriormente cuando su reconocimiento se extendi a los Estados propiamente considerados59. En la actualidad,
puede afirmarse que los fundamentos ms slidos de la inmunidad
del Estado se encuentran en los principios de soberana, independencia e igualdad entre Estados60. Al ser todos los Estados formalmente
iguales entre s y soberanos, se considera una injerencia que un ente
estatal pueda quedar sujeto sin lmites a la jurisdiccin de otro. Tal
principio de igualdad viene recogido en el art. 2.1 Carta de las Naciones Unidas y se expresa en la mxima par in parem non habet imperium. La fundamentacin as concebida de la inmunidad estatal, ha
sido un factor clave en la evolucin de un rgimen absoluto de la inmunidad, a uno relativo, que busca evitar los excesos de esta posicin
privilegiada.
2. Alcance de la inmunidad: inmunidad absoluta v. inmunidad relativa
La aplicacin de un rgimen de inmunidad absoluta a la ejecucin
laudos arbitrales implicara, en esencia, que ningn bien titularidad
del Estado deudor pudiese ser objeto de medidas coercitivas. Sin embargo, la gran mayora de los Estados de la comunidad internacional
ha superado ampliamente la postura de la inmunidad soberana absoluta y aplican una concepcin relativa, consecuencia de la participa59 La transicin suele establecerse a partir de la sentencia emitida en 1812 por el Juez
Marshall, Presidente del Tribunal Supremo de los EE UU, en el asunto Schooner Exchange v. McFaddon [7 Cranch 116 (1812)]. La sentencia puso de relieve fundamentos de la
inmunidad de gran pragmatismo, como la reciprocidad y cortesa internacional o comity.
Doctrina reiterada en los casos Verlinden B.V. / Central Bank of Nigeria [461 U.S. 480,
486 (1983)] y Republic of Austria / Altmannm [(0313) 541 U.S. 677 (2004)].
60 F. Gascn Inchausti, Inmunidades procesales, op. cit., pp. 3540, seala en la evolucin histrica de la inmunidad soberana otros fundamentos de carcter subsidiario y
coyuntural, entre los que se encuentran, las antiguas inmunidades diplomticas, el principio de reciprocidad, las nociones de respeto y cortesa internacionales (comity), o finalmente el inters en evitar situaciones tensas en el mbito de las relaciones exteriores.
75
cin, cada vez ms intensa, de los Estados en la actividad econmica

privada61. Sobre esta base, se admite la posibilidad de que el Estado
renuncie a tal privilegio. Pero sobre todo se permite la adopcin de
medidas coercitivas sobre bienes titularidad del Estado cuya finalidad
sea el desarrollo de actividades meramente comerciales (acta iure
gestionis), mientras continan siendo plenamente inmunes con carcter general aquellos destinados al desempeo de actividades soberanas (acta iure imperii). Aunque a simple vista tal discernimiento
parezca sencillo, como veremos ms adelante la distincin no siempre resulta clara, sino que hay un terreno ambiguo donde es difcil
distinguir si el bien estatal se destina a actividades comerciales o a
las de soberana, o en caso de un uso mixto, qu funcin prevalece.
En este sentido, la mayora de los tribunales otorgan una posicin
privilegiada a los Estados, quienes con un mnimo de esfuerzo probatorio pueden establecer una presuncin sobre el destino soberano de
los bienes, trasladando a los particulares la carga de demostrar lo contrario.
3. El sometimiento a arbitraje por un Estado y la distincin entre inmunidad de jurisdiccin e inmunidad de ejecucin
Consecuencia de la evolucin hacia la inmunidad restringida, en la prctica internacional se distingue entre: (i) la inmunidad de jurisdiccin, en
virtud de la cual el Estado no puede ser demandado ni sometido a juicio ante
los tribunales de otros Estados y (ii) la inmunidad de ejecucin, segn la
cual el Estado extranjero y sus bienes no pueden ser objeto de medidas coercitivas por los rganos de otro Estado, aunque sea en aplicacin de decisiones judiciales, administrativas o de laudos arbitrales62.
61 Muy atrs han quedado los tiempos en que Montesquieu sealaba en su gran obra El
espritu de las leyes que el prncipe no deba comerciar (Libro XX, Cap. 19). El ilustre
pensador francs sostena, en referencia a Inglaterra: Hay personas que, sorprendidas de
la prctica de otros Estados, piensan que convendra dictar leyes en Francia que inclinaran a los nobles al comercio. Con esto, sin embargo, se destruira la nobleza sin utilidad
para el comercio. El uso que se observa en este pas es muy acertado: los comerciantes no
son nobles, pero pueden llegar a serlo (Cf. Cap. 22), Montesquieu, El espritu de las leyes,
Madrid, Biblioteca de Derecho y Ciencias Sociales, t. I, pp. 490493.
62 Aunque determinados autores consideran que el trmino inmunidad de ejecucin
puede llevar a equvoco, el objeto de un trabajo como el presente, que no abarca el mbito
de las medidas cautelares, hace especialmente adecuado el empleo de tal expresin, al
margen de que la misma ha sido ampliamente aceptada por la mayora de la doctrina y la
jurisprudencia.
76
Siguiendo su objeto, este artculo se centrar fundamentalmente en la inmunidad de ejecucin del Estado63. Y es que en el arbitraje internacional la
problemtica respecto a la inmunidad de jurisdiccin suele quedar resuelta: a
travs del convenio arbitral, generalmente inserto en un APPRI, los Estados
dan su consentimiento expreso para someter las posibles controversias a
arbitraje. Este sometimiento como excepcin a la inmunidad de jurisdiccin
es un tema pacfico en la doctrina y est ampliamente rebasado64. La Convencin Europea de 1972 y la Convencin ONU 2004 coinciden en establecer adems, que la renuncia del Estado a la inmunidad de jurisdiccin tambin a los posibles procedimientos ante los tribunales locales para determinar
la validez o interpretacin del convenio arbitral, la anulacin del laudo y los
futuros procedimientos tendentes a lograr el reconocimiento y declaracin de
ejecutividad del laudo. En este sentido el mencionado asunto Sedelmayer /
Rusia65 demostr cmo el sometimiento de un Estado a arbitraje implic una
renuncia efectiva a su inmunidad de jurisdiccin, incluido el proceso dirigido
a obtener el executur como resultado natural del arbitraje. Sin embargo, la
sumisin voluntaria del Estado al arbitraje no constituye una renuncia a alegar su inmunidad de ejecucin para impedir que se adopten medidas coercitivas contra sus bienes en el extranjero.
63 Si bien la inmunidad de ejecucin del Estado abarca tanto las medidas coercitivas
anteriores al fallo como las posteriores, el anlisis aqu realizado abarca slo a estas ltimas.
64 Vid., C. Schreuer, State Inmunity: Some Recent Developments, Cambridge, Grotius
Publications Limited, 1988, pp. 6368; id. The ICSID Convention, op. cit., p. 1153; Lew,
Mistelis y Krll, Comparative International Commercial Arbitration, n 2742, 2003.
Sobre la poca relevancia de la inmunidad de jurisdiccin en el arbitraje internacional
tambin se ha pronunciado H. DazCanda, en Eficacia de la responsabilidad del Estado: inmunidad domstica y extranjera en la ejecucin de sentencias y laudos contra entes
estatales, Arbitraje, vol. V, n 3, 2012, pp. 725756. Sin embargo, C. de los Santos Lago,
La ejecucin y el reconocimiento de los laudos dictados en arbitrajes comerciales y en
arbitrajes de inversiones, Arbitraje, vol. V, n 2, 2012, pp. 437442, ha sealado que en
el caso de executur de laudos no CIADI, puede ser dudoso que el alcance de la renuncia a
la inmunidad de jurisdiccin se extienda a otras jurisdicciones distintas a la sede del procedimiento arbitral, con lo cual, en el caso de en terceras jurisdicciones el Estado condenado podra alegar con xito su inmunidad de jurisdiccin. Sin embargo, la propia naturaleza del arbitraje y del laudo como su resultado natural, hacen que deba entenderse que el
Estado que se someti a arbitraje no pueda alegar con xito su inmunidad de jurisdiccin
para impedir que el inversor inste el consecuente procedimiento de homologacin. Otra
cosa son los bienes contra los que se pretendan llevar a cabo las medidas coercitivas, que
pueden estar cubiertos por otro tipo de inmunidad: la de ejecucin. Muy atrs han quedado los tiempos de Duff Development / Kelantan, en que los tribunales ingleses, incluida la
House of Lords desestimaron la solicitud de executur del laudo porque el Estado no se
haba sometido a las cortes inglesas a efectos de homologacin.
65 Kammergericht Berlin, decisin de 16 febrero 2001.
77
Parte de la doctrina no comparte la distincin e independencia de conceptos, y defiende que si el Estado ha dado su consentimiento para someterse a
arbitraje, ello implica la aceptacin de cumplir con un hipottico laudo condenatorio, y por tanto, no podra beneficiarse de sus prerrogativas soberanas
alegando la inmunidad para impedir, no solo la declaracin de ejecutabilidad
del laudo, sino su propia ejecucin66. Esta postura que vincula ambos tipos
de inmunidades sobre la base de argumentos de eficacia pues no tendra
sentido someterse a arbitraje si el laudo resultante no fuese eficaz, encuentra tambin respaldo en antiguos pronunciamientos de tribunales suizos67 y
Alemanes68. Otros fallos han hecho referencia a la renuncia implcita a la
inmunidad de ejecucin, como es el caso de la sentencia de la Cour de Cassation francesa del 6 julio 2000 en el famoso caso Creighton / Qatar, donde
la firma por el Estado de una clusula arbitral CCI, fue suficiente para que el
alto tribunal francs considerase que Qatar haba renunciado tambin a su
inmunidad de ejecucin69.
Si bien esta postura estrechamente vinculada a la naturaleza jurdica del
laudo arbitral parece lgica y razonable, no es el criterio que se ha impuesto
en el Derecho internacional pblico y en el Derecho internacional privado.
Ni del contenido de los principales textos normativos que abordan el binomio arbitrajeinmunidad, ni de la jurisprudencia mayoritaria de los tribunales con ms prctica en la ejecucin de laudos arbitrales, puede la conclusin
66 S. Feldstein de Crdenas y H. Leonardi de Herbn, Cmo y cundo demandar a un

Estado Extranjero, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1996, pp. 3744 y 9698, en referencia a determinada jurisprudencia suiza que no hace distincin entre los tipos de inmunidades; N. Gamboa Morales, La inmunidad soberana de jurisdiccin en el arbitraje comercial
internacional. Evolucin y actualidad, Bogot, Universidad del Rosario, 2007, p. 91.
67 Asunto Repblica rabe de Egipto / CINETEL, decisin del Tribunal Federal de 20
julio 1979, ILR, vol. 65, 1984, pp. 425 30.
68 Asunto Banco Central de Nigeria, decisin del Landgericht Frankfurt de 2 diciembre 1975, ILR, vol. 65, 1984, pp. 131135.
69 Creighton Limited / Ministry of Finance and Ministry of Municipal Affairs and Agriculture of the State of Qatar, comentario y sentencia disponibles en N. MeyerFabre,
Enforcement Of Arbitral Awards Against Sovereign States, A New Milestone: Signing
ICC Arbitration Clause Entails Waiver Of Immunity From Execution Held French Court
Of Cassation In Creighton v. Qatar, July 6, 2000, MEALEYS International Arbitration
Report, vol. 15, n9, 2000. Previa a esta decisin de la Cour de Cassation, un tribunal
francs inferior, la Cour dappel de Rouen ya haban llegado al mismo resultado, el 20
junio 1996, respecto a la ejecucin de un laudo emitido en el arbitraje ad hoc Societ Bec
Frres / Office des Crales de Tunisie, ILR, vol. 113, 1999, p. 485 ss. Los tribunales suecos tambin han apreciado la renuncia implcita a la inmunidad de ejecucin, concretamente la Corte de Apelacin de Svea, con sede en Estocolmo, en decisin del 18 junio
1980 dictada en el asunto Libyan American Oil Company / Socialist Peoples Arab Republic of Libya, ILR, vol. 62, 1982, p. 225 ss.
78
de que el sometimiento de un Estado soberano a arbitraje conlleva una renuncia implcita a su inmunidad de ejecucin.
El art. 17 de la Convencin ONU de 2004 sostiene que cuando un Estado
suscribe un acuerdo arbitral no podr hacer valer su inmunidad de jurisdiccin respecto a labores de control del arbitraje como se ha mencionado, pero
este artculo no establece la imposibilidad del Estado de invocar su inmunidad de ejecucin como resultado del acuerdo arbitral. Adems, una vez emitido el laudo o la sentencia judicial, el art. 19 de la misma Convencin llega
a requerir el consentimiento expreso del Estado para que se adopten medidas
coercitivas contra sus bienes, y el art. 20 aclara que tal consentimiento deber ser diferenciado de aquel que en su momento se prestase para aceptar la
jurisdiccin70. Que una renuncia concreta a la inmunidad de jurisdiccin no
impide que el Estado pueda invocar su inmunidad de ejecucin tambin se
infiere de los textos de las Convencin de Viena sobre relaciones diplomticas de 1961 (art. 32.4), de la Convencin Europea sobre inmunidad de los
Estados de 1972 (arts. 12 y 23), y de la CW de 1965 (art. 55), as como del
contenido de las legislaciones internas de pases del common law sobre la
inmunidad soberana como EE UU, Reino Unido o Canad. Por si ello fuera
poco, la jurisprudencia actual y mayoritaria tambin prev una desvinculacin entre ambos tipos de inmunidades y considera que un acuerdo arbitral
ya sea mediante un contrato o mediante un APPRI no implica una renuncia
a la inmunidad de ejecucin, siendo lo realmente determinante para la adopcin de medidas coercitivas, la finalidad de los bienes objeto de ejecucin71.
70 Concretamente el art. 20 de la Convencin de Naciones Unidas sobre las inmunidades jurisdiccionales de los Estados y de sus bienes, titulado Efecto del consentimiento a la
jurisdiccin sobre las medidas coercitivas establece que Cuando se requiera el consentimiento para la adopcin de medidas coercitivas de conformidad con los arts. 18 y 19, el
consentimiento para el ejercicio de jurisdiccin en virtud del art. 7 no implicar consentimiento para adoptar medidas coercitivas.
71 La postura tradicional de los tribunales franceses demuestra que un acuerdo arbitral
no implica una renuncia a la inmunidad de ejecucin, y ello se ve reflejado entre otros, en
los asuntos Duff Development / Kelantan Goverment, Cour dappel de Pars 1923, ILR,
vol. 2, 1924, p. 124 ss; Procureur de la Rpublique / Llamco, decisin del Tribunal de
Grande Instance de Pars, 5 marzo 1979, ILR vol. 65, 1984, p. 78 ss.; Repblica Islmica
de Irn /Eurodif y Sofidif, Cour dappel de Pars, 21 abril 1982, ILR, vol. 65, 1984, pp. 93
98 y Cour de cassation, 14 marzo 1984, ILM, vol.23, 1984, pp. 1062 ss; y la ms reciente
decisin de la Cour dappel de Pars dictada en el asunto Noga / Embajada de Rusia, el 10
agosto 2000. En el caso expuesto de Sedelmayer / Rusia, el Kammergericht Berlin declar en decisin de 3 diciembre 2003, que la firma de un APPRI, en el que adems se haca
referencia expresa a que la homologacin del laudo se efectuara acorde al CNY de 1958,
no era suficiente para entender que el Estado haba renunciado a su inmunidad de ejecucin (en el mismo sentido y frente al mismo demandante, se pronunci el Tribunal Superior Regional de Colonia el 6 octubre 2003). Posteriormente el Tribunal Supremo Alemn, confirm las decisiones de los tribunales de Berln y Colonia, negndose a extender a
79
En este sentido, la sentencia de la Corte Internacional de Justicia de 3 febrero 2012, en el asunto de la inmunidad jurisdiccional del Estado (Alemania /
Italia, Grecia interviniente), estableci que Incluso cuando una sentencia ha
sido dictada conforme a derecho contra un Estado extranjero, en circunstancias tales que ste no podra invocar la inmunidad de jurisdiccin, no se sigue de ello ipso facto que el Estado contra el que se dict sentencia pueda
ser objeto de medidas coercitivas en el territorio del Estado del foro o en el
de un tercer Estado con el fin de hacer cumplir la sentencia en cuestin,
razonamiento que es igual de vlido respecto a los laudos arbitrales.
IV. Fuentes normativas de la inmunidad y prctica de los tribunales nacionales al ejecutar los laudos en materia de inversin.
1. La costumbre internacional
Existe consenso en afirmar que las normas internacionales sobre la
inmunidad del Estado son esencialmente consuetudinarias, pues han
sido los Estados quienes han participado en su elaboracin, ya sea a
travs de la aprobacin de leyes internas sobre la materia o de la
abundante jurisprudencia de sus tribunales. Esta praxis jurisprudencial es la que ha dado respuesta a la existencia o no de inmunidad, su
contenido y sus lmites, cuando se pretende la ejecucin de un laudo
contra un Estado extranjero en el territorio de otro Estado. De hecho,
la jurisprudencia es considerada el elemento bsico en la construccin
y posterior identificacin de una costumbre internacional en materia
de inmunidad soberana72. Y su constante evolucin ha permitido que
se conforme un uso y una opinio iuris, toda vez que los tribunales
nacionales cuando deciden sobre la adopcin de medidas coercitivas
contra el Estado deudor de un laudo, frecuentemente citan los pronunciamientos de tribunales de otros pases para fundamentar sus
decisiones en este sentido, un desarrollo importante en la materia de
la inmunidad soberana ha tenido lugar con la adopcin de la CW de
1965 y la prctica jurisprudencial que han arrojado los intentos de
ejecucin forzosa de los laudos obtenidos en el Centro. Prctica que
la fase de ejecucin forzosa, la renuncia previa que el Estado haba hecho respecto a su
inmunidad de jurisdiccin. En estas decisiones, ambas de 4 octubre 2005 el ms alto
tribunal alemn hizo depender la ejecucin contra el Estado de la finalidad que tenan los
bienes a embargar. Lo mismo sucedi en los intentos de ejecucin del laudo CIADI LETCO v. Liberia ante los tribunales estadounidenses.
72 F. Gascn Inchasti, Inmunidades procesales, op. cit., pp. 4142.
80
cobra un inters adicional en la medida en que el art. 55 CW prev

una inmunidad de ejecucin dinmica y en evolucin, apreciable en el
foro segn el momento en que se pretenda la ejecucin del laudo, y no
circunscrita a un perodo fijo.
2. Regulacin convencional internacional: Convencin ONU 2004
La costumbre internacional no define completamente el rgimen
jurdico de la inmunidad del Estado, sino que este se apoya adems en
otros instrumentos como los tratados. En el mbito de los convenios
an no existe ningn texto de carcter universal sobre la inmunidad
soberana que est en vigor, lo que sin duda ha influido en la prctica
dispar de los tribunales nacionales, que no obstante, s mantienen
unos principios orientadores. En este sentido, el texto que encarna la
tendencia ms actual en el desarrollo de la inmunidad estatal es la
Convencin de las Naciones Unidas sobre las inmunidades jurisdiccionales de los Estados y de sus bienes, de 2 diciembre 2004, mientras que en un plano ms regional, destacan la Convencin Europea
sobre la Inmunidad del Estado, hecha en Basilea el 16 mayo 197273 y
un proyecto de Convenio interamericano sobre la inmunidad de jurisdiccin de los Estados. Adems de estos textos especficos, tambin
existen convenios generales de codificacin del Derecho internacional
martimo, los cuales cuentan con disposiciones dispersas que afectan a
algunos aspectos de la inmunidad soberana. Sin embargo, tomando en
cuenta el alcance de este trabajo y su repercusin en la jurisprudencia
analizada, solo se har referencia a la Convencin ONU de 2004.
La decisin de la Comisin de Derecho internacional de las Naciones Unidas de incluir la inmunidad soberana entre aquellas materias
sobre las que era posible la elaborar un convenio de codificacin con
alcance universal, marca el origen de la Convencin74. En 1991 se
aprob de forma definitiva un proyecto de 22 artculos75, texto elaborado por la Comisin de Derecho internacional sobre el que poste73 Suscrita en el marco del Consejo de Europa, ILM, vol.11, 1972, pp. 470 ss. Esta Convencin tiene un alcance limitado, habiendo sido ratificada solo por Alemania, Austria,
Blgica, Chipre, Luxemburgo, Pases Bajos, Reino Unido y Suiza.
74 La Comisin de Derecho internacional incluy el tema de la inmunidad en 1978 (30
perodo de sesiones), en cumplimiento de la resolucin 32/151 de la Asamblea General, de
19 diciembre 1977.
75 El Proyecto de Artculos sobre La inmunidad jurisdiccional de los Estados y sus bienes de 1991 se puede consultar en el Informe de la Comisin a la Asamblea General sobre
la labor realizada en su cuadragsimo tercer perodo de sesiones, Anuario de la Comisin
de Derecho Internacional, vol. II, 2 parte, 1991, pp. 1267 (Doc. A/46/10).
81
riormente la Asamblea General nombrara un grupo de trabajo76 para

estudiar las cuestiones de fondo suscitadas por el proyecto. Tales antecedentes, expuestos a grandes rasgos, llevaron a que el 2 diciembre
2004, la Asamblea General aprobase la Convencin de las Naciones
Unidas sobre las inmunidades jurisdiccionales de los Estados y de sus
bienes, la cual qued abierta a la firma el 17 enero 200577.
Como se ha venido sosteniendo en este artculo, la inmunidad de
ejecucin no es absoluta y puede verse restringida en el caso de los
bienes del Estado destinados a actividades comerciales en el extranjero (acta iure gestionis), sobre los cuales, en principio, cabe la adopcin de medidas coercitivas. Por ello, la cuestin clave est en dirimir
cundo un bien se encuentra en la categora de finalidad comercial o
en la de aquellos afectos a actividades de soberana. Aunque la Convencin ONU 2004 no hace referencia expresa a la ejecucin de los
laudos arbitrales, en la labor de determinacin de la finalidad de los
bienes puede ser un referente el rgimen establecido en sus arts. 18
21. Es cierto que la Convencin an no ha entrado an en vigor78, pero importantes decisiones judiciales de pases como Espaa, Reino
Unido o la del Tribunal Supremo sueco en el asunto Sedelmayer /
Rusia79 se han apoyado en ella, por considerarla expresin del Derecho internacional consuetudinario vigente, al aglutinar tanto las diversas normativas nacionales, como la rica y variada jurisprudencia
desarrollada por los Estados respecto a la inmunidad soberana. As lo
expres la High Court en la ejecucin forzosa del laudo CIADI dictado
en el asunto AIG Capital Partners / Kazajstn80, para denegar la
adopcin de medidas coercitivas sobre los bienes del Banco Central de
Kazajstn sitos en UK. Sobre la base del art. 55 CW, la High Court
decide aplicar la normativa inglesa en inmunidad soberana (sec. 14.4
76 Comit Especial sobre las inmunidades jurisdiccionales de los Estados y sus bienes,
que elabor un informe, disponible en Documentos Oficiales de la Asamblea General,
quincuagsimo noveno perodo de sesiones, Suplemento No. 22 (A/59/22)
77 N.U.Doc.A/RES/59/38.
78 Segn su artculo 30, la Convencin entrar en vigor en el trigsimo da a partir del
depsito del trigsimo instrumento de ratificacin, aceptacin o aprobacin o adhesin en
poder del Secretario General de las Naciones Unidas. La Convencin fue firmada por 28
Estados, y hasta el momento 16 naciones han depositado los correspondientes instrumentos de ratificacin, aceptacin, aprobacin o adhesin. Entre estas ltimas se encuentra
Espaa, adherida a la Convencin el 21 septiembre 2011.
79 Sin embargo, en este asunto sostenemos que la Convencin ONU 2004 debi tener
una aplicacin subsidiaria a la Convencin de Viena de 1961, debido al uso diplomtico
del bien, aunque fuese parcial.
80 Caso CIADI n ARB/01/6. Decisin de la High Court, Queens Bench Division, de 20
octubre 2005 sobre la ejecucin del laudo, ICSID Rep., vol.11, 2007, pp. 118 ss.
82
State Immunity Act de 1978), al verla confirmada en el art. 21.1.c de

la Convencin ONU 2004. El art. 21 de la Convencin hace referencia
expresa a aquellos bienes que se considera que siempre tienen una
finalidad iure imperii y por tanto no pueden ser objeto de medidas
coercitivas, entre los que se encuentran las cuentas bancarias utilizadas en el desempeo de las funciones de las misiones diplomticas u
oficinas consulares, los bienes destinados a fines militares, los pertenecientes a los bancos centrales, los que formen parte del patrimonio
cultural del Estado o de una exposicin de objetos de inters cientfico, cultural o histrico, siempre que no estn en venta.
3. Leyes nacionales sobre la inmunidad estatal
A partir de 1976 varios Estados, principalmente de la rbita del common law, han venido adoptando una normativa interna para regular el
alcance de la inmunidad soberana de los Estados extranjeros en su territorio. Entre los pases que han aprobado una normativa especfica sobre
esta materia se encuentran EE UU81, Reino Unido82, Canad83, y Australia84. Sin embargo, en este artculo nicamente se analizarn los lineamientos de la normativa de EE UU y de UK, y ello, en la medida en que
aportan elementos de juicio necesarios para abordar las decisiones judiciales que sern tradas a colacin (vid. infra, epgrafe IV. 4), emitidas
por ambos pases respecto a la ejecucin de laudos arbitrales en materia
de inversin.
A) EE UU
La Foreign Sovereign Immunities Act de 1976 (FSIA) adopta como
regla general el principio de que los bienes del Estado extranjero se encuentran cubiertos por la inmunidad de ejecucin (sec. 1609), para establecer seguidamente una serie de excepciones, aplicables slo en caso de
que los bienes de los Estados extranjeros en el territorio de los EE UU
estn destinados a actividades comerciales (sec. 1610).
A efectos de este trabajo es relevante el hecho de que la FSIA exige
que el bien objeto de la ejecucin adems de tener una finalidad
comercial ostente una conexin con la controversia arbitral que dio
81 Foreign Sovereign Immunities Act 1976, 28 USC 1330, 16021611, ILM, vol. 15,
1976, pp. 1388 ss, reformada en 1988, ILM, vol. 28, 1989, p. 396 ss, y en 1996, ILM,
vol.36, 1997, pp. 759 ss.
82 State Immunity Act de 1978, ILM, vol. 17, 1978, pp. 1123 ss.
83 State Immunity Act de 1982, ILM, vol. 21, 1982, pp. 798 ss.
84 Foreign States Immunities Act de 1985, ILM, vol. 25, 1986, pp. 715 ss.
83
origen al laudo [sec. 1610 (a) (2)]. Ello ha motivado crticas de varios
autores85, por entender que se exigen requisitos adicionales a los establecidos convencionalmente para la ejecucin de laudos arbitrales
en materia de inversin, limitando por tanto, la efectividad de estas
decisiones. La FSIA tambin prev como excepciones a la inmunidad,
entre otras, la renuncia por parte del Estado a esta prerrogativa [sec.
1610 (a)(1)], o el hecho de que los bienes sealados para embargo hayan sido obtenidos por el Estado extranjero violando el Derecho internacional [sec. 1610 (a)(3)]. Sin embargo, de cara a la ejecucin de
laudos arbitrales en materia de inversin, posiblemente la excepcin
ms importante de la inmunidad soberana es la introducida con la
enmienda de 1988, presente en la seccin 1610(a)(6). En virtud de
este precepto, no sern inmunes los bienes del Estado destinados a
actividades comerciales si el laudo arbitral que le condena ha sido
homologado por una decisin que establezca que el embargo no sera
contrario al acuerdo arbitral. La seccin 1610 (a)(6) favorece en gran
medida la ejecucin de los laudos, ya sean emitidos en el marco del
CIADI o se ejecuten en virtud del CNY, pues a diferencia de la situacin existente con anterioridad a su entrada en vigor, no exige ninguna conexin entre los bienes comerciales del Estado extranjero y la
disputa arbitral, y establece un rgimen especfico de ejecucin para
laudos arbitrales que llega a ser ms favorable que el existente para
las sentencias judiciales, incluso las dictadas en EE UU.
El art. 1611 establece excepciones a la excepcin, y confiere una
proteccin reforzada a ciertos bienes titularidad del Estado extranjero
que no pueden ser objeto de medidas coercitivas en el seno de una ejecucin forzosa, entre los que se encuentran los activos que ostente el
Estado en organizaciones internacionales, las propiedades militares,
los activos de un banco central extranjero, as como las instalaciones
diplomticas utilizadas con fines oficiales que intenten ser embargadas
en virtud de la conocida como Ley Helms Burton [sec.1611(c)], clara
referencia a la situacin cubana que demuestra el papel relevante que
juegan los factores polticos en materia de la inmunidad soberana.
B) Reino Unido
La State Immunity Act de 1978 (SIA)86, tambin establece el principio
general de la inmunidad de ejecucin sobre los bienes de los Estados
A. Mourre, Ejecucin forzada, loc. cit., p. 189.
Esta norma fue adoptada para hacer posible la ratificacin del Convenio Europeo de
1972, texto con el que guarda una estrecha relacin.
85
86
84
extranjero en el territorio de UK (sec. 13.2.b), para especificar a continuacin una serie de excepciones en las que s cabra la adopcin de medidas coercitivas contra ciertos bienes. En este sentido, junto a la posibilidad de que el Estado renuncie a su inmunidad (hiptesis poco probable
en el caso de oposicin al cumplimiento del laudo), la SIA permite la
ejecucin sobre aquellos bienes que al momento de llevarse a cabo la
ejecucin, estn siendo empleados o estn destinados a ser utilizados con
finalidad comercial (sec. 13.4). A diferencia de EE UU, la SIA no exige
vinculacin alguna entre los bienes objetos de ejecucin y la disputa que
origin el proceso ejecutivo.
Un precepto de la SIA de gran relevancia en la ejecucin de laudos
contra Estados extranjeros, lo constituye la seccin 13.5, relativa a la
prueba para determinar si el bien tiene una finalidad comercial o soberana, en cuyo ltimo caso ser inmune a la adopcin de medidas coercitivas. Concretamente, la seccin 13.5 establece que el jefe de la misin
diplomtica del Estado extranjero en UK podr emitir un certificado
acerca de si el bien designado por el demandante para el embargo est
destinado o prev destinarse a propsitos comerciales. Este certificado
ser aceptado por los tribunales ingleses como una evidencia suficiente,
a menos que el demandante demuestre lo contrario, recayendo sobre
esta parte la carga de la prueba. En el anlisis jurisprudencial (vid. infra,
epgrafe IV.4), podr apreciarse que la aplicacin de este criterio rompe
la situacin de igualdad que las partes venan ostentando en el arbitraje y
puede llegar frustrar la ejecucin del laudo.
4. La aplicacin jurisprudencial: entre la ejecucin efectiva de los laudos y la inmunidad de ejecucin de los Estados
Como se ha visto, el principio que ms se adeca a la ejecucin de
laudos arbitrales en materia de inversin es el que distingue entre la
finalidad de los bienes, para determinar aquellos sobre los que se llevarn a cabo las medidas coercitivas. Sin embargo, las normas que
contemplan la aplicacin de este principio y los criterios empleados
en las diversas jurisdicciones para distinguir entre lo bienes destinados a una finalidad soberana y los que presentan un destino comercial, no son uniformes. En pases de Europa continental como Alemania, Espaa o Francia no existe una legislacin especfica sobre la inmunidad del Estado extranjero, aunque la jurisprudencia s se encuentra ampliamente desarrollada, y en lneas generales, tambin
emplea la diferenciacin en la finalidad de los bienes, como hacen las
legislaciones internas de pases del common law y las distintas Convenciones internacionales, sealadamente la Convencin ONU 2004.
85
Por tanto, el anlisis jurisprudencial sobre la inmunidad del Estado se

efectuar con la mirada puesta en la aplicacin de este principio por
los distintos tribunales nacionales, y arrojando luz sobre los principales criterios empleados para diferenciar el destino de los bienes. Como
se ver, en la tarea de designar que bienes pertenecen a una categora u
otra, resultarn claves cuestiones sobre la carga de la prueba, no definidas expresamente en todas las jurisdicciones. Algunos pases requieren un nexo entre el arbitraje que dio origen al laudo y los bienes
sobre los que se pretende la ejecucin y, otros en cambio, exigen para
llevar a cabo la ejecucin esta conexin significativa tenga lugar entre
el arbitraje y el Estado ante cuyos tribunales se busca la ejecucin.
El anlisis de esta jurisprudencia no es en modo alguno caprichoso87, se trata de pronunciamientos que han jugado un papel importante en la configuracin de los criterios de solucin sobre la inmunidad
de ejecucin de los Estados. Y es que, a pesar de la carencia de un
texto convencional vigente de carcter universal, existe una norma
consuetudinaria plenamente identificada en materia de inmunidad
jurisdiccional de los Estados y hay una prctica generalizada que distingue entre los actos iure gestionis y actos iure imperii, para restringir su inmunidad, como sostuvo la sentencia de la Corte Internacional
de Justicia de 3 febrero 2012, en el mencionado asunto inmunidad
jurisdiccional del Estado (Alemania / Italia, Grecia como interviniente).
La prctica jurisprudencial en EE UU ha experimentado, a partir de
1952, una clara evolucin desde un enfoque absoluto de la inmunidad
hacia uno relativo, que es el mantenido a da de hoy. En aplicacin de
la FSIA de 1976 (Secc. 1610), los tribunales de este pas requeran un
nexo entre la disputa que dio origen a la sentencia judicial o laudo y
los bienes vinculados a actividades comerciales que sern objeto de
ejecucin. Exigencia, tambin empleada por los tribunales franceses88, limita seriamente las posibilidades de ejecucin efectiva de los
87 Como sostuvo Larenz, correcta conjuncin entre dogmtica jurdica y jurisprudencia
es lo que hecho posible el desarrollo de conceptos y mximas de decisin que hoy pertenecen a la consistencia firme del Derecho vigente, K. Larenz, Metodologa de la ciencia del
Derecho, Barcelona, Ariel, 2010, pp. 226227.
88 En el asunto Repblica Islmica de Irn / Eurodif la decisin de la Cour de cassation, 14 marzo 1984 (ILM, vol. 23, 1984, pp. 1062 ss) tambin requiri este nexo, al establecer que la inmunidad de ejecucin no opera en caso de que los bienes hayan sido usados o pretendan usarse, en la actividad econmica o comercial de derecho privado que di
lugar a la demanda de ejecucin forzosa. En Suiza, en cambio, el nexo exigible para la
ejecucin no es en materia de inmunidad, sino ms bien de competencia judicial: para que
los tribunales conozcan de la ejecucin es necesario que el laudo arbitral haya sido dictado
86
laudos contra un Estado, al ser muy improbable la localizacin de

bienes con tales caractersticas. Sin embargo, como se ha mencionado
(vid. supra, epgrafe IV.3.A) desde la enmienda de 1988 la FSIA contempla un rgimen especfico para los laudos arbitrales que favorece
su ejecucin.
En la jurisprudencia de EE UU es destacable la ejecucin del laudo
CIADI LETCO / Liberia89, donde en aplicacin de la normativa interna sobre inmunidad los tribunales de este pas rechazaron adoptar
medidas de ejecucin sobre los bienes de Liberia que el inversor design para embargo. La Corte del Distrito Sur de Nueva York en decisin septiembre 198690, reconoci el laudo y le otorg fuerza ejecutiva. Sin embargo ante la oposicin de Liberia a las medidas coercitivas,
la Corte analiz si los bienes objeto de ejecucin podran considerarse
vinculados a actividades comerciales de Liberia en EE UU [sec. 1610
(a) FSIA] y emiti una decisin donde se aprecia la diferencia entre
las etapas de declaracin de ejecutividad y la efectiva adopcin de
medidas coercitivas. En el proceso, la parte demandante haba designado para embargo las tasas y los honorarios de registro abonados
por buques con pabelln de Liberia. Empleando el principio que distingue la finalidad de los bienes, la Corte acogi los argumentos de
Liberia y lleg a la conclusin de que estas tasas y honorarios cobrados por el Estado, se destinaban al mantenimiento de funciones soberanas y por tanto, eran inmunes a cualquier medida de ejecucin forzosa91. Esta decisin sera confirmada por la Corte de apelacin para
el Segundo Distrito de los EE UU92. LETCO, no obstante, volvi a intentar la ejecucin del laudo, esta vez ante la Corte del Distrito de
Columbia. Los bienes designados para embargo fueron otros, aunque
con la misma improbabilidad de ejecucin: las cuentas bancarias de la
en una disputa relacionada con el Estado helvtico. Con lo cual, para instar un procedimiento de ejecucin del laudo no es suficiente con que el estado deudor tenga bienes Suiza
(cf. LIAMCO / Libia, decisin del Tribunal Federal suizo, de 10 junio 1980, ILM, vol. 20,
1981, pp. 151 ss). Tal exigencia ha generado serias crticas de la doctrina al considerar que
se trata de requerimientos por encima del estndar mundial de proteccin establecido en
el CNY, estos problemas no se daran en la ejecucin de laudos CIADI, ya que la propia
CW establece el vnculo jurisdiccional necesario.
89 Liberian Eastern Timber Company / Government of the Republic of Liberia, laudo
de 31 marzo 1986 (Caso CIADI n ARB/83/2).
90 Corte del Distrito Sur de Nueva York, 5 septiembre 1986, ICSID Rev.FILJ, vol. 2,
n 1, 1987, p. 187.
91 Corte del Distrito Sur de Nueva York, 12 diciembre 1986, ibd. pp. 188192.
92 Decisin de 19 mayo 1987, no publicada. Para un anlisis ms detallado sobre este
caso vid. A. Broches, Awards Rendered Pursuant to the ICSID Convention: Binding
Force, Finality, Recognition, Enforcement, Execution, vol. 2, n2, 1987, pp. 287334; J.
Anne, Recent Developments. Note on U.S. District Court decisions in Liberian Eastern
Timber Corp. v. Republic of Liberia, Harvard Intl L. J., vol. 29, 1988, p. 135.
87
Embajada de Liberia, bienes que sistemticamente son declarados

inmunes por la jurisprudencia de la mayora de los pases. La Corte
del Distrito de Columbia rechaz las pretensiones de LETCO y manifest que el concepto de actividad comercial debe ser definido de
modo restrictivo, ya que la inmunidad deviene como principio y no
como excepcin, en este sentido ...la jurisdiccin debe ser prudente
cuando se pronuncia en las demandas que tocan las cuestiones de
gobiernos extranjeros. Sobre esta base la Corte sostuvo el criterio
conforme al cual las cuentas bancarias de una Embajada estn protegidas contra todo embargo, al beneficiarse implcitamente por la inmunidad diplomtica de la Convencin de Viena de 1961 y porque
ninguna excepcin de la FSIA conduce a privar a estas cuentas del
beneficio de la inmunidad de ejecucin93.
Tanto la decisin de la Corte del Distrito Sur de Nueva York, como
la del Distrito de Columbia est en sintona con la jurisprudencia mayoritaria emitida en otras naciones sobre la ejecucin de laudos arbitrales: partiendo de un principio de inmunidad relativa, y estableciendo una correcta distincin entre las etapas de reconocimiento y la
de ejecucin, se indaga en la finalidad de los bienes del Estado extranjero para otorgar o no la ejecucin del laudo. El hecho de que en ambos casos los tribunales norteamericanos hubiesen rechazado ejecutar
los bienes designados para embargo no puede considerarse una violacin por el Estado del foro de la CW. Los tribunales denegaron las
medidas coercitivas en aplicacin de su normativa y jurisprudencia
interna sobre inmunidad soberana. Posibilidad que viene expresamente contemplada en el art. 55 CW.
Los tribunales ingleses tambin han sido foro de ejecucin de laudos CIADI. En el referido asunto AIG / Kazajistn la High Court rechaz trabar embargo sobre los bienes que el Banco Central de Kazajistn tena en un banco privado londinense, al considerar que estos
presentaban una finalidad soberana. Para llegar a tal decisin, la Corte aplic la normativa inglesa sobre inmunidad, en relacin con el art.
21 la Convencin ONU 2004. Al tratarse de bienes del banco central y
no del Estado propiamente dicho y no existir dudas sobre la finalidad
soberana de tales bienes, no fue relevante el certificado del Embajador kazajo en Londres que prev la SIA.
En la jurisprudencia de este pas en materia de inmunidad soberana es emblemtica la decisin de la Cmara de los Lores en el asunto
Alcom / Colombia94, en la que se pone de manifiesto la posicin probatoria privilegiada del Estado frente al particular. En este caso los
93
94
Corte del Distrito de Columbia, 16 abril 1987, ICSID Reports, vol. 2, 1994, p. 390.
House of Lords, decisin de 12 abril 1984, ILM, vol. 23, 1984, pp. 719726.
88
bienes objeto de ejecucin designados por la demandante fueron las

cuentas que la Embajada de Colombia tena en los bancos First National y Barclays de Londres. El tribunal britnico rechaz la adopcin de medidas ejecutorias al considerar que las excepciones a la
inmunidad de la SIA (sec. 13.4) no eran aplicables a una cuenta corriente abierta en un banco con el fin de atender al gasto originado
por el funcionamiento ordinario de la misin diplomtica de un Estado extranjero. En la decisin de la Cmara de los Lores fue determinante la presuncin de soberana de los bienes sealados para embargo, la cual se fund en un certificado emitido por el Embajador de
Colombia en Londres, en el sentido que prescribe la seccin 13.5 de la
SIA. Esta declaracin fue aceptada como prueba suficiente y lleg a
ser decisiva, al recaer sobre el demandante la carga de probar lo contrario. El establecimiento de esta presuncin de soberana de los bienes
rompe con la igualdad de armas que las partes venan presentando
desde el arbitraje y puede llegar frustrar la ejecucin efectiva del laudo cuando existan dudas sobre la naturaleza de los bienes designados
para el embargo. Sin embargo, decisiones de rganos jurisdiccionales
de otros pases, como el Tribunal Constitucional Federal alemn95 y el
Tribunal Supremo austraco96, tambin establecen la presuncin de
soberana favorable al Estado, ante la posibilidad de que el embargo
de la cuenta bancaria pusiese en peligro el funcionamiento de la misin diplomtica y la ejecucin se ha denegado sobre la base de que
era el demandante quin deba demostrar que tal cuenta bancaria se
empleaba solo para el ejercicio de actividades comerciales.
La jurisprudencia italiana tambin asume la presuncin de inmunidad de las cuentas bancarias de las Embajadas. Concretamente la
Corte di Cassazione, en el asunto Benamar / Embajada de Argelia97
sostuvo que de acuerdo con el Derecho consuetudinario internacional
las cuentas bancarias de las Embajadas extranjeras son absolutamente inmunes frente a la ejecucin y cualquier intento de verificar si
tales bienes son empleados total o parcialmente con fines oficiales,
95 Decisin del Bundesverfassungsgericht, en el asunto X. / Filipinas, de 13 diciembre
1977, ILR, vol. 65, 1984, p. 146192, donde el alto tribunal alemn rechaz el embargo
parcial de la cuenta de la Embajada de la Repblica de Filipinas, tanto por las dificultades
tcnicas que implicaba la distincin entre las sumas destinadas a acta iure gestionis y a
acta iure imperii, como por el hecho de que la propia investigacin judicial sobre los
documentos de la Embajada constitua una intromisin en los asuntos de la misma. Por
tanto, bastara con una declaracin del rgano competente del Estado demandado sobre
el destino soberano de los bienes para considerarlos inmunes.
96 Decisin del Oberster Gerichtshof, en el asunto Repblic of A Embassy Bank Account, de 30 abril 1986, ILR, vol. 77, 1988, pp. 489494.
97 Decisin de la Corte Suprema di Cassazione, de 4 y 25 mayo 1989, Am. J. Intl L.,
vol. 84, 1990, pp. 573 ss.
89
constituye una intrusin indebida en los asuntos de la misin diplomtica.

En el asunto Sedelmayer / Rusia, la decisin del Kammergericht
Berlin de 3 diciembre 2003 acogi como prueba suficiente para rechazar las pretensiones del demandante, las alegaciones del Embajador ruso segn las cuales las cantidades reembolsadas del IVA (bienes
sobre los que se pretenda el embargo) eran empleadas exclusivamente para el mantenimiento y salvaguarda de la misin diplomtica y
consular. El alto tribunal berlins consider que no se requera un
alto estndar en la aportacin de pruebas para determinar que los
bienes estaban destinados a labores soberanas del Estado y que por
tanto, gozaban inmunidad. El Tribunal Supremo Alemn, confirm
esta decisin y sostuvo que en aplicacin de reglas del Derecho internacional pblico, bastaba la mera y abstracta posibilidad de que las
funciones diplomticas de la representacin diplomtica de Rusia en
Alemania pudieran verse afectadas, para determinar que los bienes
sobre los que se pretenda el embargo gozaban de inmunidad, siendo
irrelevante que Rusia pudiese financiar tales actividades diplomticas
con otras fuentes de ingresos ms all del reembolso del IVA.
Los tribunales franceses tambin han reconocido inmunidad de
ejecucin a las cuentas bancarias de las misiones diplomticas para el
ejercicio de sus funciones. Lo han hecho de conformidad con el espritu del de la Convencin de Viena de 1961 (art. 25), aunque no estn
expresamente contempladas entre los bienes protegidos del art.
22.3. La jurisprudencia francesa, tambin sigue la lnea de distinguir
entre bienes del Estado destinados a acta iuri gestionis y los que tienen una finalidad de iuri imperii, considerados inmunes. En este sentido, en el proceso de ejecucin del laudo CIADI Benvenuti y Bonfant/Repblica Popular del Congo, la decisin de la Cour dappel de
Pars de 26 junio 1981 que corrige el pronunciamiento del Tribunal de
Grande Instance, admite la distincin realizada por este tribunal inferior sobre la finalidad de los bienes del Estado extranjero. Por otra
parte, el asunto Noga / Rusia98 demostr que la carga de probar la
finalidad iure gestionis de los bienes del Estado, y de la cuentas bancarias en particular, recae en el particular que insta la ejecucin.
La jurisprudencia espaola, en lnea con la actual prctica internacional, ha establecido que los bienes de las misiones diplomticas y
consulares son absolutamente inmunes a la ejecucin forzosa. Esta
inmunidad absoluta incluye las cuentas bancarias de las misiones,
aunque tengan un uso mixto, como declar el Tribunal Constitucio-
98
Noga / Embajada de Rusia, decisin de la Cour dappel de Pars, 10 agosto 2000.
90
nal99 en sentido coincidente con los tribunales italianos y alemanes.

La jurisprudencia espaola tambin considera que son inmunes a la
ejecucin los dems bienes de los Estados extranjeros que estn destinados a actividades iure imperii, aunque no as los que tengan una
finalidad iure gestionis. Sobre stos ltimos, corresponde al juez que
conoce de la ejecucin comprobar que se encuentren inequvocamente destinados al desenvolvimiento de actividades en las que dicho
Estado, sin hacer uso de su potestad de imperio, acta de la misma
manera que un particular100. En estos casos, es posible la adopcin
de medidas coercitivas sin necesidad de que los bienes estn relacionados con la actividad iure gestionis de la que deriv el litigio, lo que
hara ilusoria la ejecucin en determinados casos como afirm la
Sentencia del Tribunal Constitucional 29 noviembre 1994 y reiter la
de 14 marzo 1997101. En cuanto a las medidas concretas de ejecucin
forzosa es destacable el Auto del Tribunal Constitucional de 1 julio
2002 por el que se inadmite el recurso de amparo presentado por
EEUU, dando por bueno el embargo de las cantidades que en concepto de devolucin del IVA correspondan al Estado102. A diferencia de
la decisin del Kammergericht de Berln en el asunto Sedelmayer /
Rusia, donde se declar la inmunidad absoluta de estas cantidades
sobre la base de que eran depositadas en cuentas corrientes de la embajada, en el caso resuelto ante los tribunales espaoles, la solucin
resulta ms respetuosa con el derecho a la tutela judicial efectiva en
este caso de un trabajador despedido y la eviccin del posible abuso
del derecho, al trasladar al Estado la obligacin de acreditar qu cuanta de las devoluciones del IVA tenan un origen comercial.
Este anlisis jurisprudencial no podra concluir sin hacer referencia
a la reciente ejecucin forzosa en Espaa del laudo CIADI Pey Casado
99 Cf. Sentencia 107/1992, de 1 de julio, Sala Segunda del Tribunal Constitucional,
BOE, 24VII1992, pp. 2936.
100 Cf. Sentencia 292/1994, de 27 de octubre, Sala Primera del Tribunal Constitucional,
BOE, 29XI1994, pp. 3236.
101 Cf. Sentencia 18/1997, de 10 febrero, Sala Segunda del Tribunal Constitucional,
BOE 14II1997, pp. 513.
102 Cf. Auto 112/2002 de 1 de julio, Seccin Cuarta del Tribunal Constitucional. Embargo decretado por el Juzgado de lo Social n 35 de Madrid mediante Auto de 13 julio 2001,
efectuando previo requerimiento al Estado para que concretase qu parte del IVA soportado corresponda a operaciones relacionadas con los locales y medios de transporte de la
Embajada de EE UU en Madrid y cul se derivaba de actividades iure gestionis. En este
caso el Estado se haba limitado a alegar la inmunidad absoluta de todos los importes. La
ejecucin se llev a cabo al considerase que el Estado incumpli su carga probatoria y
entre otros motivos, la devolucin del IVA, no slo resultaba de actividades de soberana,
sino tambin de actividades comerciales derivadas de Convenios de cooperacin e intercambio comercial.
91
/ Repblica de Chile103. Espaa no ha designado, a diferencia de otros

Estados de su entorno, a una autoridad competente para encargarse
de la ejecucin de los laudos del Centro, acorde a lo establecido en la
CW 1965, no obstante, el procedimiento de ejecucin se materializ
ante los tribunales de primera instancia de Madrid, despejndose as
las dudas creadas por innumerables elucubraciones tericas, sobre a
qu rganos del Estado espaol correspondera la competencia efectiva para adoptar, en su caso, las medidas coercitivas contra un ente
estatal extranjero. El laudo obtuvo un reconocimiento directo y fue
ejecutado contra el Estado chileno como si se tratase de una sentencia
espaola, adoptndose con xito las medidas ejecutivas sobre los bienes designados para satisfacer la condena pecuniaria impuesta en el
laudo.
V. Conclusiones
Como se ha podido apreciar, la posibilidad de la ejecucin efectiva
de los laudos arbitrales constituye un elemento esencial en el sistema
internacional de proteccin de inversiones. Este sistema ha buscado
establecer, principalmente a travs de los APPRIs, un entorno de solucin de conflictos distinto de las reclamaciones EstadoEstado, que
como se ha visto a lo largo de la historia, pueden ir desde la proteccin diplomtica hasta las intervenciones militares. Para evitar tales
manifestaciones, el ius standi concedido a los inversores les permite
resolver las posibles controversias directamente con los Estados receptores y en situacin de igualdad a travs del recurso al arbitraje
internacional, del que pueden obtener un laudo obligatorio y susceptible de ser ejecutado en mltiples jurisdicciones. Sin embargo, cuando en estos arbitrajes ya sean ante el CIADI o no la parte perdedora es un Estado y se niega a cumplir el laudo, hemos visto que la inmunidad de ejecucin puede constituir un importante obstculo procesal a los intentos de ejecucin forzosa.
En este sentido, la inmunidad soberana puede ser una baza importante que aumenta el poder de negociacin de los Estados y su capacidad para alcanzar un acuerdo con los inversores como se ha visto en
el caso de Argentina, tanto en el marco del proceso arbitral, como en
la posterior fase ejecutiva del laudo. Y es que la prctica jurisprudencial de pases como Reino Unido, Alemania, Italia o Francia, demuestra que al Estado suele bastarle un mnimo esfuerzo probatorio para
alegar exitosamente que los bienes objeto de ejecucin ostentan una finali103
Vid. infra, pp. 244-248 y nota de A. Lpez Ortz, pp. 248-252.
92
dad de iure imperii y por ello gozan de inmunidad. Se rompe as, en cierta
medida, la igualdad de armas que las partes venan ostentando durante el
arbitraje, aunque ello no implica necesariamente una vulneracin de los derechos del justiciable, como se demostr en Sedelmayer / Alemania ante el
TEDH.
El hecho de que el Estado haya renunciado a su inmunidad de jurisdiccin al someterse voluntariamente a arbitraje o a los tribunales
de otro Estado, no implica una renuncia a alegar la inmunidad de
ejecucin para impedir que se adopten medidas coercitivas indiscriminadas por el Estado del foro. As lo refleja la mayora de la jurisprudencia de los tribunales nacionales y la reciente sentencia de la
Corte Internacional de Justicia de 3 febrero 2012, dictada en el asunto
de la inmunidad jurisdiccional del Estado (Alemania / Italia, Grecia
interviniente); tambin la Convencin Europea de 1972 y la Convencin ONU 2004, que a pesar de no estar en vigor, constituye la mxima expresin del Derecho consuetudinario internacional.
La prctica jurisprudencial de los Estados refleja que reiteradamente es rechaza la adopcin de medidas coercitivas sobre las cuentas
bancarias de misiones diplomticas, como se puso de manifiesto en la
ejecucin del laudo CIADI LETCO / Liberia ante los tribunales norteamericanos. No es relevante que estas cuentas tengan una finalidad
mixta y una parte del capital se destine a actividades iure gestionis.
Sobre tales bienes existe inmunidad absoluta y la indagacin acerca
de su finalidad constituye una intrusin indebida en los asuntos de la
misin diplomtica, como han declarado los tribunales italianos y
espaoles. Los bienes de los Bancos Centrales de los Estados tambin
se consideran inmunes, como demostr la ejecucin del laudo CIADI
AIG / Kazajistn ante los tribunales ingleses. Y en general, tambin
sern inmunes todos aquellos bienes titularidad de Estado con una
finalidad soberana u oficial no comercial.
Tanto el Convenio de Nueva York de 1958, como la Convencin de
Washington de 1965, dejan salvo las normas que sobre inmunidad
soberana existan en el Estado del foro donde se pretenda la ejecucin
del laudo. Sobre esta base, ninguna de las Convenciones obliga a los
Estados contratantes a ejecutar un laudo arbitral cuando una sentencia equivalente, dictada por sus propios tribunales, tampoco podra
ejecutarse acorde a la normativa en materia de inmunidad. En tal
supuesto el Estado del foro no habra violado ni el art. III CNY, ni el
art. 54 CW, a pesar de que este ltimo establezca el reconocimiento
automtico del laudo CIADI.
93
Sin embargo, el Estado perdedor en el arbitraje, aunque tenga xito

en alegar su inmunidad para evitar la ejecucin, no podr cambiar el
status de cosas establecido por el laudo: seguir siendo deudor. Al
tratarse de un arbitraje de inversin, podr incurrir en responsabilidad internacional frente al Estado de nacionalidad del inversor, por
violacin del APPRI u otros acuerdos suscritos, y en este plano los
Estados no gozan de ningn tipo de inmunidad. A ello, se une el descrdito que sufrir el Estado incumplidor frente a los inversores potenciales y entidades financieras, consecuencia que si bien no tiene
naturaleza jurdica, s ostenta un componente disuasorio para las
conductas infractoras.
En el caso de incumplimiento por un Estado de un laudo CIADI, la
CW de 1965 prev especficamente la activacin de los mecanismos
establecidos en los arts. 27, relativo a la proteccin diplomtica y 64
CW, con remisin a la Corte Internacional de Justicia, a travs de los
cuales la controversia pasar a un plano interestatal. No obstante,
estos supuestos implican que el inversor pierde el control sobre su
reclamacin, debiendo aceptar los acuerdos indemnizatorios que en
su caso lleguen a cerrar el Estado de su nacionalidad y el Estado condenado en el arbitraje, que en la mayora de los casos no se corresponde con la realidad de los daos sufridos. La pertenencia del CIADI
al Grupo del Banco Mundial podra colocar al Estado incumplidor en
una posicin de difcil acceso a prstamos y crditos concedidos por
organismos internacionales, con lo cual, adems de la presin econmica, la tan preciada reputacin del Estado tambin podra verse
afectada. Ello se vislumbra como una posibilidad ms efectiva para
conseguir el pago, que las medidas de retorsin adoptadas a ttulo
individual por Estados de slida economa. Las cuales, adems de
afectar la soberana del Estado contra el que se ejercen, han demostrado en la prctica su ineficacia en el logro de un acuerdo, al afectar
principalmente a la poblacin civil del Estado receptor y no a sus
crculos de poder.
La CNY y con mayor intensidad aun, la CW, otorgan al inversor favorecido por el laudo la posibilidad de buscar su ejecucin ante los
tribunales de los distintos Estados contratantes. Con lo cual, sobre los
bienes del Estado incumplidor en el extranjero destinados a acta iure
gestionis, se cierne el peligro constante de embargo ante una prctica
jurisprudencial internacional que ha evolucionado desde una concepcin absoluta de la inmunidad, a una apreciacin relativa de este privilegio. Esta prctica jurisprudencial, si bien suele emplear unos criterios comunes para la distincin de los bienes del Estado como acerta-
94
damente seal la Corte Internacional de Justicia, la prctica de los

tribunales est lejos de ser uniforme en cuanto al alcance y regulacin
de la inmunidad. Con lo cual, el xito de la ejecucin forzosa del laudo
contra un Estado podr depender en gran medida del foro elegido
para llevarla a cabo, donde en todo caso, debern existir bienes suficientes del deudor, asumiendo el particular los costes de esta averiguacin previa. El inversor tambin habr de ser especialmente cuidadoso en sealar los bienes ms adecuados para la adopcin de medidas coercitivas y una vez hecho esto, demostrar fehacientemente
que se encuentran destinados a una finalidad iure gestionis, levantando as la presuncin de soberana que como se ha visto, suele favorecer al Estado.
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La constitucin del tribunal en el arbitraje

con pluralidad de partes *
M Victoria SNCHEZ POS **
Sumario: I. Introduccin: la relevancia de los arbitrajes multiparte en el marco del arbitraje comercial internacional y su problemtica. II. La constitucin del tribunal arbitral como obstculo a la
configuracin de un arbitraje con pluralidad de partes. 1. Planteamiento de la cuestin: la inoperante
participacin de todas las partes en la constitucin del tribunal. 2. La vigencia de la doctrina del Tribunal Supremo francs en el caso Dutco para la constitucin del tribunal en un arbitraje con pluralidad de partes. 3. La constitucin del tribunal en los supuestos de pluralidad de partes sobrevenida: A)
El supuesto de la intervencin de terceros; B) El supuesto de la consolidacin de procesos; C) La
discutida validez de la renuncia de derechos en el arbitraje.
Resumen: Uno de los mayores retos que el arbitraje internacional ha afrontado en las ltimas dcadas ha sido la regulacin de los denominados arbitrajes multiparte, en los que se enfrentan ms de
dos partes con intereses contrapuestos. Uno de los grandes obstculos a este tipo de arbitrajes es el
derecho de cada parte a participar, de manera equitativa, en el nombramiento de los miembros del
tribunal arbitral, pues ello dara lugar a tribunales con un elevado nmero de rbitros y a que la posicin con ms partes tuviese una mayor influencia en la composicin de aqullos. Adems de concretar
ms extensamente estas dificultades, el presente trabajo aborda el anlisis de la regulacin que las
instituciones arbitrales internacionales ms relevantes han hecho de esta cuestin en aos recientes,
diferenciando, a tal fin, segn la pluralidad de partes sea inicial o sobrevenida, en virtud de la intervencin de terceros en el arbitraje o de la consolidacin de procesos pendientes.
Palabras clave: ARBITRAJE MULTIPARTE NOMBRAMIENTO DEL TRIBUNAL NOMBRAMIENTO UNILATERAL DE RBITROS INTERVENCIN DE TERCEROS CONSOLIDACIN DE PROCESOS.
Abstract: One of the major challenges that international arbitration is facing in the last decades is
the regulation of multiparty arbitrations, which involve a controversy between more than two parties
* Este trabajo es resultado de la investigacin desarrollada en el Centre for Commercial Law Studies, de Queen Mary, University of London en el verano de 2013, gracias a la subvencin del Programa de Movilidad Jos Castillejo del Ministerio de Educacin, Cultura y Deporte.
** Profesora de Derecho procesal. Universidad de Navarra.
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with opposing interests. A very significant obstacle to multiparty arbitration is the right of all the
involved parties to equal participation in the nomination of the arbitrators. This would lead to oversized tribunals and a greater influence coming from the side with more parties. Besides dealing with
these issues, this paper aims at analyzing the regulation developed by the most relevant international
arbitral institutions. For this purpose, we will make a distinction between initial multiparty arbitration, joinder of third parties and consolidation of arbitral proceedings.
Keywords: MULTIPARTY ARBITRATION APPOINTMENT OF ARBITRATORS UNILATERAL PARTY APPOINTMENTS JOINDER OF THIRD PARTIES CONSOLIDATIONS OF ARBITRAL PROCEEDINGS.
I. Introduccin: la relevancia de los arbitrajes multiparte en el

marco del arbitraje comercial internacional y su problemtica
Uno de los grandes desafos que desde hace dcadas viene afrontando el
arbitraje internacional, una vez consolidado ste como la va extrajudicial
preferente para la solucin de las disputas surgidas de las relaciones comerciales transnacionales, ha sido el exponencial crecimiento y complejidad de dichas transacciones como consecuencia del impacto de la global izacin sobre el comercio. En la actualidad, un nmero muy elevado de estas operaciones mercantiles vinculan a una pluralidad de sujetos o entidades contratantes; pinsese, por ejemplo, en los grandes proyectos industriales1 o de la construccin2, para cuya consecucin se requiere de la participacin y vinculacin de una multiplicidad de sujetos y entidades vincul ados a travs de consorcios entre empresas, joint ventures o una sucesin de
contratos3.
Los conflictos surgidos en el seno de estas relaciones comerciales complejas pueden dar lugar al fenmeno de los denominados genricamente
arbitrajes multiparte o multipartitos (multiparty arbitrations), en los que,
segn la definicin dada por la Cmara de Comercio Internacional, se enfrentan ms de dos partes con intereses contrapuestos4. Segn las estadsticas, alrededor del 30 % de los procesos administrados en los ltimos aos
por la Corte de Arbitraje de esta institucin son arbitrajes multiparte 5.
Si bien son muy diversos los conflictos que pueden surgir en el contexto de
una misma operacin comercial transnacional con pluralidad de partes o
contratos, en la generalidad de los casos nos encontramos ante disputas que
nacen de unos mismos hechos, por lo que para su solucin se viene considerando oportuno, en trminos de justicia y eficacia, articular procesos arbitra1 Cf. F. Nicklisch, MultiParty Arbitration and Dispute Resolution in Major Industrial Projects,
J. Intl Arb., vol. 11, n 4, 1994, pp. 5772.
2 Cf., por todos, R. Mullerat, El arbitraje internacional en la construccin, Revista del Club Espaol del Arbitraje, n 6, 2009, pp. 4558.
3 Cf. F. Vollbrecht Sperandio, The Reach of the Arbitration Agreement to Parties involved in the
Same Legal Relationship, Rev. emercatoria, vol. 11, n 1 (enerojunio 2011), pp. 167170.
4 International Chamber of Commerce, Final Report on Multiparty Arbitrations, ICC ICArb.
Bull., 6, 1995, pp. 2627.
5 Cf. estadsticas de los aos 2010 a 2012 en http://www.iccwbo.org/News/ Articles/2013/New
rulesattractinternationalarbitrationcases/.
ARBITRAJE CON PLURALIDAD DE PARTES
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les unitarios en los que se ventilen todas las pretensiones y en los que acten
como parte todos aquellos a los que, por intervenir en el proyecto, haya de
afectar, en mayor o menor medida, la resolucin arbitral. Existen para ello
dos razones primordiales reiteradas por la doctrina. La primera, que la unificacin de todas las disputas en un solo arbitraje facilita considerablemente la
reduccin de los costes y del tiempo en la decisin definitiva del conflicto,
entre otras razones, porque basta a las partes con la constitucin de un nico
tribunal arbitral que conozca de todos los asuntos, eludiendo aqullas, adems, los gastos de la presentacin de pruebas en los diferentes procedimientos6. La segunda y ms slida justificacin radica en que los arbitrajes multiparte evitan la emisin de laudos arbitrales contradictorios sobre materias
estrechamente conectadas. Esta lesin de la seguridad jurdica resultara
ciertamente problemtica en el arbitraje, habida cuenta de la imposibilidad
de revisar los argumentos esgrimidos por el tribunal al emitir su decisin
sobre el fondo del asunto; como es sabido, el control judicial del laudo en
sede de impugnacin o de reconocimiento para su posterior ejecucin forzosa se limita al examen formal del cumplimiento de determinados presupuestos procesales, sin que sea posible sustituir el pronunciamiento arbitral sobre
el fondo a travs de recursos.
La que se expone no constituye, desde luego, una realidad exclusiva del
arbitraje, pues tambin en el mbito de la litigacin judicial se dan estas
situaciones. Sin embargo, las leyes procesales nacionales ponen a disposicin
de los tribunales y de las partes diversos mecanismos para aunar, en un solo
proceso, la decisin de las diversas disputas surgidas de unos mismos hechos
o de hechos ntimamente conectados. El recurso a figuras procesales tales
como el litisconsorcio o la intervencin procesal en el mbito arbitral con el
fin de unificar diversas pretensiones conexas colisiona, por contra, con la
naturaleza eminentemente consensual del arbitraje. La problemtica fue
resumida de forma ntida por la Comisin para el Arbitraje Internacional de
la Cmara de Comercio Internacional en los siguientes trminos: las dificultades de los arbitrajes multiparte provienen de una sola causa. El arbitraje
tiene una base contractual; solo la voluntad comn de las partes contratantes
permite a una de ellas obligar a su contraria a someterse a un tribunal arbitral. Cuanto mayor es el nmero de partes, mayor ser el grado de atencin
6 Cf. P. Leboulanger, MultiContract Arbitration, J. Intl Arb., vol. 13, n 4, 1996, pp. 6162;
J. Lew, L. Mistelis y S. Krll, Multiparty and Multicontract Arbitration, Comparative International Commercial Arbitration, Kluwer Law International 2003, pp. 376377. En todo caso, habr
de tenerse en cuenta, segn han subrayado diversos autores, que cuanto mayor es el nmero de
partes concurrentes y de pretensiones ejercitadas en un arbitraje, ms complejo puede devenir
ste, afectando negativamente tanto a los costes que deber afrontar cada parte como a la duracin
global del conflicto (cf. C. Stippl, International MultiParty Arbitration: the Role of Party Autonomy, Am. Rev. Intl Arb., vol. V, 1998, p. 58; T. Stipanowich, Arbitration and the Multiparty
Dispute: the Search for Workable Solutions, Iowa L. Rev., vol. 72, 19861987, p. 494; H. Van
Houtte, The Rights of Defence in MultiParty Arbitration, Intl Construction L. Rev., 1989, pp.
395396).
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que haya de prestarse para asegurar que ninguna de aquellas se vea sometida
al arbitraje sin su consentimiento7.
Desde luego que, en esta lnea, la previsin de clusulas donde las partes
hagan constar, junto con el compromiso de someter a arbitraje sus contiendas, los mecanismos que permitan adaptarlo a las particularidades del conflicto y, en la mayor medida de lo posible, los tipos de controversias que pueden surgir y quines podrn, potencialmente, ser parte del proceso facilitara
la configuracin de un arbitraje multiparte. Ocurre, sin embargo, que en la
prctica no es frecuente tal grado de preparacin o antelacin para la decisin de las disputas, puesto que, siguiendo a B. Hanotiau8, los problemas que
presentan los arbitrajes con pluralidad de partes no son advertidos al momento de celebrarse los respectivos contratos. Segn seala en este sentido
P. Friedland9, resulta ciertamente complejo prever el nmero y la identidad
de quines sern, con posterioridad, parte del arbitraje debido a las diferentes pretensiones que pueden dar lugar a un arbitraje multiparte, y el
momento en el que se producir la pluralidad de partes en el arbitraje al
inicio del proceso o pendiente el mismo10. A ello debe aadirse que, por
razones tcticas para su defensa o por el inters en garantizar la confidencialidad de determinadas informaciones, a las partes puede no interesarles la
unificacin de las diversas pretensiones11.
Sucede, por tanto, con carcter general, que en la contratacin con mltiples partes se incluyen clusulas arbitrales ordinarias, esto es, convenios
arbitrales proyectados sobre la tradicional dualidad de partes del proceso
que no prevn reglas especficas para hacer frente a las particularidades de
los arbitrajes multiparte. Pese a ello, la doctrina ha considerado que debe
examinarse la verdadera intencin de las partes en el momento de concluir
sus contratos. As, por ejemplo, se ha defendido que la clusula arbitral estndar incluida en un contrato de joint venture o de colaboracin entre empresas es base suficiente para fundar la existencia de consentimiento implcito a un arbitraje multiparte, en cuanto que vincula a todos los miembros de
un nico contrato multilateral12. O, en el mbito de la contratacin sucesiva
7 International Chamber of Commerce, Final Report on Multiparty Arbitrations, 6 ICC ICArb.
Bull., 1995, pp. 2627.
8 B. Hanotiau, Complex Multicontract Multiparty Arbitrations, Arb. Intl, vol. 4, n 4, 1998,
pp. 371375.
9 En este sentido, P. Friedland, Arbitration Clauses for International Contracts, Juris 2007, pp.
129130.
10 Segn seala, en esta lnea, T. Stipanowich, Arbitration and the Multiparty Dispute, loc. cit.,
pp. 495496, uno de los atractivos del arbitraje comercial es que permite a las partes negociar sin
tener que anticipar en sus acuerdos cualquier tipo de contingencia que pueda surgir en el curso de la
resolucin, pues, en el caso de que surjan, el arbitraje les permite resolverlas de forma relativamente
informal y privada. Si bien los empresarios saben que el arbitraje acarrea ventajas, o suelen tener
conocimiento de las bondades procedimentales del mismo. Desde un uno de vista prctico, la ausencia de una previsin que tenga en cuenta la posible formacin de un arbitraje multiparte solo significa
que las partes directamente no han tenido en cuenta tal posibilidad.
11 Cf. B. Hanotiau, Complex, loc. cit., pp. 371375.
12 Cf. C. Stippl, International MultiParty, loc. cit., pp. 78.
101
entre los diversos participantes de una gran operacin comercial, algunos

autores han defendido que el hecho de que los distintos convenios arbitrales
incluidos en cada uno de los contratos estn redactados en idnticos o muy
similares trminos (por someterse a la misma institucin arbitral, por ejemplo) o de que sea el acuerdo marco o general el que incluya la clusula arbitral puede interpretarse como la intencin de todas las partes de que sus
disputas sean resueltas por un mismo tribunal 13.
A mayor abundamiento, ha de tenerse en cuenta que la pluralidad puede
no producirse de manera originaria, por presentarse una demanda conjuntamente por varios demandantes o ser dirigida sta frente a varios demandados, sino tambin con carcter sobrevenido, esencialmente en virtud de
dos mecanismos procesales: la intervencin de terceros y la consolidacin de
procesos. A travs de la intervencin de terceros (joinder of third parties), se
pretende que un tercero entre a formar parte de un procedimiento arbitral
pendiente bien porque el tercero alega un inters legtimo o directo en el
resultado del arbitraje o bien, siguiendo a Voser 14, porque el demandado
dirige una accin frente al demandante y un tercero o solo frente a un tercero
(counterclaim o claim against third party) o el demandante decide, con
posterioridad, dirigir su demanda frente a nuevos demandados. A diferencia
de los procesos judiciales, donde los tribunales pueden, en casos tasados,
ordenar la participacin de terceros en el proceso extendiendo los efectos de
la sentencia pese a su incomparecencia, la voluntariedad de la institucin
arbitral impide, la intervencin obligatoria de terceros en el arbitraje (mandatory o compulsory joinder)15, de ah que los reglamentos y leyes arbitrales que, sobre todo en tiempos recientes, han regulado esta figura supediten la incorporacin de nuevas partes no solo a que stas se encuentren vinculados por el acuerdo arbitral, sino a que todas las partes implicadas en el
proceso muestren su consentimiento a la intervencin 16. Es, adems, en este
mbito donde se ha planteado la compleja cuestin de la extensin de los
efectos del convenio arbitral y, por ende, del arbitraje a quienes, aun no
constando formalmente como parte del acuerdo arbitral, se encuentran de
algn modo vinculados por sus efectos. Esta suerte de extensin de la eficacia subjetiva del acuerdo arbitral a terceros no firmantes (nonsignatories
parties), nada inusual en la prctica, constituye una excepcin a la relatividad del acuerdo arbitral difcilmente compatible con la naturaleza voluntaria
del arbitraje, de ah que las distintas teoras a las que se recurre para justifi13 Cf. P. Fouchard, E. Gaillard y B. Goldman, Trait de larbitrage commercial international, Pars, Litec, 1996, p. 318; B. Hanotiau, Complex, loc. cit., pp. 374 y 375; M. Moses, The Principles
and Practice of International Commercial Arbitration, Cambridge University Press 2008, p. 52.
14 N. Voser, Multiparty Disputes and Joinder of Third Parties, en Van den Berg, A. J., 50 Years
of the New York Convention: ICCA International Conference, ICCA Congress Series, Kluwer Arbitration 2009, n 14, p. 346.
15 J. Lew, L. Mistelis y S. Krll, Multiparty and Multicontract Arbitration, loc. cit., pp. 388.
16 Cf. art. 22.1. viii) Regl. LCIA 1998; art. 17.5 de la Ley Modelo Uncitral 2010; art. 27 Regl. Hong
Kong 2013 (HKIAC); art. 24.b Regl. Centro de Arbitraje Internacional de Singapur 2013 (SIAC) y art.
36 LA Portugal 2011.
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car aquella extensin, tales como el levantamiento del velo o la doctrina del
grupo de sociedades, se basen, como ha sealado expresamente S. Fonseca
Gonzlez17, en la existencia de elementos que permitan a los rbitros considerar que el tercero, pese a no constar como parte formal del convenio, tuvo
la intencin de quedar vinculado por el mismo 18.
Por su parte, la consolidacin o acumulacin de arbitrajes (consolidation) consiste, segn la definicin dada por M. Platte19, en unir varios arbitrajes pendientes en un nico proceso ante un mismo tribunal arbitral. De
esta forma, actuarn varios sujetos como demandantes, como demandados,
o habr una pluralidad de partes en las dos posiciones procesales. En este
marco de la consolidacin, existe, pues, voluntad de todas las partes de someter sus conflictos a arbitraje, pero el consentimiento se prest en contratos autnomos y con contenido diferente que dan lugar a varios arbitrajes
independientes. Lo que se plantea en este contexto es, en definitiva, si refirindose los distintos arbitrajes a materias conexas por surgir las disputas de
una misma operacin comercial, es posible unificar los procesos seguidos
entre las distintas partes con el fin de evitar la emisin de laudos contradictorios, y, en dicho caso, de qu forma debe procederse20.
No existiendo, pues, consentimiento expreso a un arbitraje multiparte en
cualquiera de las situaciones que se acaban de exponer, la naturaleza consensual de la institucin exige que la voluntad implcita de todas las partes
involucradas sea estrictamente analizada por el tribunal arbitral en el control
de su propia jurisdiccin a travs de sus facultades de kompetenz
kompetenz, coincidiendo los autores en que esta cuidadosa interpretacin
debe de hacerse de manera conjunta con las circunstancias de cada caso y
con el acuerdo arbitral para no vulnerar la eficacia relativa de ste 21. Cuestin distinta es, como tambin ha subrayado la doctrina, que, por el hecho de
haber podido prever la situacin multiparte que derivara de una controver17 S. Fonseca Gonzlez, Intervencin de terceros en el arbitraje. Comentarios a la revisin del Reglamento de Arbitraje de la CNUDMI, Revista del Club Espaol del Arbitraje, n 9, 2010, pp. 105
106.
18 Sobre las teoras para la extensin del arbitraje a terceras partes no signatarias del acuerdo, Cf.
B. Hanotiau, Complex, loc. cit.; T. Zuberbhler, Nonsignatories and the Consensus to Arbitrate, ASA Bulletin, vol. 26, n 1, 2008; W.W. Park, Non signatories and International Contracts: An
Arbitrators Dilemma, Multiple Party Actions in International Arbitration (Permanent Court of
Arbitration), Oxford University Press 2009; R. Bamforth y K. Maidment, All join or not? How well
does international arbitration cater for disputes involving multiple parties or related claims?, Swiss
Arb. Ass. J., vol. 27, n 1, 2009; N. Voser, MultiParty Disputes and Joinder of Third Parties, en A.J.
Van den Berg, 50 Years of the New York Convention: ICCA International Conference, ICCA Congress
Series, Kluwer Arbitration 2009, n 14; J.M. Vulliemin, La extensin de la clusula arbitral a terceros: clusula arbitral v. convenio arbitral?, Revista del Club Espaol del Arbitraje, n 5, 2009; B.
Hanotiau, Consent to arbitration: Do we share a Common Vision?, Arb. Intl, vol. 27, n 4, 2011.
19 M. Platte, When Should an Arbitrator Join Cases?, Arb. Intl, vol. 18, n 1, 2002, p. 68.
20 Cf. J. Lew, L. Mistelis y S. Krll, Multiparty and Multicontract Arbitration, loc. cit., p. 391.
21 Cf. B. Hanotiau, Complex, loc. cit., pp. 375377; M. Platte, When Should an Arbitrator ,
loc. cit., pp. 6782; J. Lew, L. Mistelis y S. Krll, Multiparty and Multicontract Arbitration, loc. cit.,
p. 393.
103
sia en el seno de la relacin jurdica, las partes vean limitados los que se consideran derechos esenciales en el arbitraje22. Esto es, que en cualquiera de las
situaciones anteriores y aun entendiendo que existe voluntad de las partes a
un arbitraje multiparte, ello en ningn caso puede suponer una limitacin de
los derechos que estas ostentan, como consecuencia de la autonoma de la
voluntad que rige la institucin arbitral, en relacin con el nombramiento del
tribunal, la tramitacin del procedimiento y la privacidad y confidencialidad
del mismo23.
Precisamente la configuracin de estos extremos en un arbitraje en el que
participan una pluralidad de partes constituye el otro gran obstculo a este
tipo de procesos. Puesto que tradicionalmente se ha entendido que el arbitraje nicamente podra extenderse a las disputas surgidas entre las dos partes firmantes de un acuerdo arbitral que constase por escrito, han sido pocas
las normas que, separndose de esta concepcin bipolar del arbitraje24, han
previsto reglas especficas para hacer frente a las especialidades de los arbitrajes multiparte. No obstante, sobre todo en estas dos ltimas dcadas las
instituciones arbitrales han dedicado sus mayores esfuerzos a regular procedimientos ms eficientes, menos costosos y mejor adaptados a las caractersticas de las disputas surgidas en el entorno del comercio transnacional actual. En este contexto, es cada vez mayor el nmero de reglamentos que acogen reglas especficas sobre la admisibilidad, presupuestos y tramitacin de
los arbitrajes con pluralidad de partes y, en particular, sobre la intervencin
de terceros en un arbitraje pendiente y la consolidacin de procesos.
Partiendo de estas premisas, este trabajo pretende poner de manifiesto las
dificultades que surgen para la constitucin del tribunal arbitral en el marco
de un arbitraje con pluralidad de partes, sea sta inicial o sobrevenida, con el
fin de analizar la evolucin en la regulacin que las instituciones arbitrales
ms relevantes hacen de esta cuestin.
II. La constitucin del tribunal arbitral como obstculo al arbitraje multiparte
1. Planteamiento de la cuestin: la inoperante participacin de todas las
partes en la constitucin del tribunal
Una de las mayores prerrogativas que el arbitraje, en contraposicin con
la litigacin judicial, brinda a las partes es la oportunidad de participar en el
diseo del tribunal acordando, entre las cuestiones ms relevantes, el nme22 As lo han entendido, entre otros, E. Schwartz, MultiParty Arbitration and the ICC. In the
Wake of Dutco, Journ. Intl Arb., vol. 10, n 3, 1993, pp. 520; C. Stippl, International MultiParty
Arbitration., vol. V, 1996, pp. 78.
23 Ibid.
24 Esta expresin la utilizan N. Voser, MultiParty Disputes and Joinder, loc. cit., p. 350; E.
SilvaRomero, Brief Report on Counterclaims and Crossclaims: The ICC Perspective, Arbitral
Procedure at the Dawn of the New Millenium: Reports of the International Colloquium of CEPANI,
October 15, 2004, Buselas, Bruylant, 2005, p. 77.
104
ro de rbitros que lo compondrn y los profesionales a quienes se encomienda la funcin arbitral. Las partes tienen, en definitiva, la posibilidad de influir en la composicin del tribunal y lo harn, en la generalidad de los casos,
nombrando rbitros de su confianza que, por su experiencia y conocimientos, garanticen la buena marcha del arbitraje.
Esta participacin en la configuracin del tribunal constituye una de las
manifestaciones ms relevantes de la autonoma de la voluntad de las partes
en el arbitraje, de ah que solo pueda verse limitada, segn recogen expresamente un buen nmero de leyes arbitrales nacionales, por la observancia del
principio de equidad25. Nos encontramos, en definitiva, ante una concrecin
para el arbitraje de la garanta de igualdad de armas como principio esencial
del proceso que impone que los distintos sujetos dispongan de las mismas y
plenas oportunidades de sostener sus pretensiones y defensas. Ello se traduce en que ambas partes procesales deben participar en igual grado en el
nombramiento de los rbitros, excluyndose cualquier situacin de privilegio
o ventaja de alguna de las partes en el proceso y la consecuente merma de la
neutralidad del tribunal 26 que podra resultar, por sealar algunos ejemplos,
del nombramiento de todos o de un mayor nmero de rbitros, de la imposicin del procedimiento de designacin o de la vinculacin con la institucin a
la que se encarga la administracin del arbitraje 27.
Con base en estas premisas, las partes podrn concretar el nmero de rbitros, de ordinario uno o tres. En ausencia de este acuerdo, los reglamentos
de las diversas instituciones arbitrales prevn, con carcter general, el nombramiento de un solo rbitro, a salvo la posibilidad de que circunstancias
tales como la complejidad o la cuanta del asunto aconsejen la designacin de
un nmero mayor28. No es infrecuente en la prctica, sin embargo, que las
partes opten por un colegio arbitral conformado por tres rbitros. Tal y como
en esta direccin puso de manifiesto la encuesta realizada en el ao 2010 por
la School of International Arbitration de la Queen Mary, University of London, en colaboracin con la firma White & Case, sobre los factores ms decisivos para las empresas a la hora de someter sus disputas a arbitraje internacional, casi el 90% de los consultados mostraron su preferencia por la designacin de un tribunal compuesto por tres rbitros. Entre las razones esgrimidas destacan la posibilidad de participar directamente en la designacin
de uno de los miembros, la mayor neutralidad del tribunal, el menor riesgo
25 Cf. G.B. Born, Selection, Challenge and Replacement of Arbitrators in International Arbitration, International Commercial Arbitration, Kluwer Law International 2009, p. 1363. Sirva de
ejemplo la Ley de Arbitraje espaola, cuyo art. 15 seala que las partes podrn acordar libremente el
procedimiento para la designacin de los rbitros, siempre que no se vulnere el principio de igualdad.
26 Sobre la constitucin del tribunal arbitral y la imparcialidad en el arbitraje, vid. S.M. Kurkela y
S. Turunen, Due Process in International Commercial Arbitration, Oxford University Press, 2010,
pp. 107127.
27 Cf. Directrices de la International Bar Association IBA sobre los conflictos de intereses en el
arbitraje internacional: http://www.ibanet.org/Publications/ publications_IBA_guides_and_free_
materials.aspx#conflictsofinterest.
28 Cf. arts. 11.6 y 12.1Regl. CCI; art. 5 Regl. LCIA; art. 6.1 Regl. SIAC y art. 15 Regl. CEPANI.
105
de que se adopte una mala decisin, la posibilidad de obtener laudos ms

equilibrados, as como la oportunidad de contar con diversos bagajes y experiencias en orden a la resolucin, por ejemplo, de arbitrajes en los que se
presentan una gran cantidad de pruebas tcnicas29.
Para estos casos en que, bien por consenso de las partes o bien por aplicacin de las normas de la institucin arbitral, haya de procederse al nombramiento de tres rbitros, los reglamentos de las diversas instituciones arbitrales prevn que, en defecto de pacto entre las partes, cada una de ellas nombre a un rbitro y que el tercero, que de ordinario ejercer de presidente del
colegio arbitral, sea nombrado por la propia Corte, en su caso a travs del
Presidente o de la Comisin de Nombramientos 30, o por acuerdo de los co
rbitros previamente designados por cada una de las partes 31. Este sistema
de nombramiento es una clara muestra de la percepcin del arbitraje como
proceso para la resolucin de las disputas existentes entre las dos partes
firmantes del convenio arbitral, siendo diversos los problemas que se plantean a la hora de trasladar esta forma de designacin a los arbitrajes en los
que se enfrentan una pluralidad de partes. Como ha sido advertido reiteradamente desde los primeros trabajos sobre esta materia, en el marco de un
arbitraje con pluralidad de partes no es posible o, al menos, conveniente que
todas las partes nombren a un rbitro. Ello dara lugar a tribunales conformados por un elevado nmero de rbitros, lo que supondra no solo un aumento considerable de los costes del arbitraje y una merma tambin importante en la eficiencia del proceso, sino, en muchos casos, la imposibilidad de
que todos los rbitros se pongan de acuerdo en cuanto a la decisin sobre el
fondo del asunto32. A mayor abundamiento, podra entenderse incluso que el
nombramiento de rbitros por cada una de las mltiples partes del conflicto
vulnera la garanta de equidad, en cuanto que la posicin jurdica con menos
partes tendra una menor influencia en la composicin del tribunal 33.
Mayores dificultades se plantean cuando la pluralidad de partes se produce de manera sobrevenida, ya sea por la entrada de nuevas partes en el arbitraje o por la unificacin de diversos procesos pendientes. En estos supuestos, resulta difcil mantener el derecho de las nuevas partes a participar en el
nombramiento de rbitros cuando, como suceder de ordinario, el tribunal o
los tribunales arbitrales hayan sido constituidos con anterioridad a la intervencin o a la acumulacin de los procesos.
29
Este estudio puede ser consultado en: http://www.whitecase.com/files/ Publication/839d2762bf8e4daab40a1b643081b801/Presentation/PublicationAttachment/
3c346b8327ba4ed1a99ee1811e47b997/2010International_Arbitration_Survey_
Choices_in_International_Arbitration.pdf.
30 As lo prevn, por ejemplo, el art. 12.2 Regl CCI; el art. 5.6 Regl. LCIA; el art. 8.3 Regl. SIAC y
el art. 15.3 Regl. CEPANI.
31 Cf. art. 8 Regl. Corte de Arbitraje de la Cmara de Comercio de Suiza (reglas suizas) y art.
17.5Reglamento del Centro de Arbitraje Internacional de Viena (VIAC).
32 K.P. Berger, International Economic Arbitration, Studies in Trasnational Economic Law, vol.
9, 1993, p. 314; P. Leboulanger, MultiContract Arbitration, loc. cit., p. 43.
33 J. Lew, L. Mistelis y S. Krll, Multiparty and Multicontract Arbitration, loc. cit., pp. 379380.
106
Segn sealbamos en la introduccin de este trabajo, en los ltimos aos

las instituciones arbitrales han incluido en sus reglamentos nuevas disposiciones con el fin de posibilitar el recurso a estos mecanismos, en algunos
casos ms all incluso de la voluntad expresa de todas las partes involucradas. En las pginas que siguen se abordar el estudio de las normas que han
regulado la constitucin del tribunal arbitral en los arbitrajes con pluralidad
de partes con particular atencin, por las especficas dificultades que plantean, a los casos de intervencin de terceros y consolidacin de arbitrajes.
2. La vigencia de la doctrina del Tribunal Supremo francs en el caso Dutco
para la constitucin del tribunal en un arbitraje con pluralidad de partes
Una solucin mayoritariamente defendida para la constitucin del tribunal en los arbitrajes con pluralidad de partes ha sido el nombramiento de
uno de los rbitros de manera conjunta por las mltiples partes que integran
cada posicin jurdica. Se trata de la tesis que, a principios de los aos noventa, asumi el Tribunal Supremo francs en el conocido caso Dutco, autntico punto de inflexin en el tratamiento legal y jurisprudencial de esta materia34. La problemtica en este supuesto parti del conflicto surgido en el seno
de un consorcio integrado por tres empresas BKMI, Siemens y Dutco y
cuya clusula de sumisin a arbitraje remita a las normas de la ICC para la
designacin de los rbitros 35. Iniciado el procedimiento arbitral, la empresa
Dutco, parte demandante, nombr a su rbitro. BKMI y Siemens, partes
demandadas, se opusieron tanto a la tramitacin de un arbitraje multiparte
como al nombramiento de un rbitro comn, alegando la existencia de intereses contrapuestos. No obstante, ante la posibilidad de que la propia institucin procediese al nombramiento, las demandadas designaron de comn
acuerdo a un rbitro, reservndose sin embargo el derecho a impugnar ulteriormente dicha composicin. As lo hicieron ante el Tribunal de Apelaciones
de Pars, aduciendo la quiebra del principio de igualdad y de equidad por
considerar que cada una de las demandadas haba sido privada de su derecho fundamental a nombrar a un rbitro. El Tribunal desestim el recurso
por entender que de la naturaleza multiparte del contrato de consorcio y de
la previsibilidad de las disputas que podran surgir entre las partes poda
colegirse que stas consentan un tribunal tripartito y que, por ende, las demandadas estaban obligadas a nombrar a un rbitro comn. Sin embargo, en
una decisin posterior, el Tribunal Supremo anul esta decisin con base en
la quiebra del orden pblico. A juicio del alto tribunal francs, las partes
tienen el derecho de participar de forma igualitaria en la constitucin del
tribunal, sin que este derecho pueda ser vlidamente renunciado con ante34 Siemens AG & Industrienlagen GMBH v. Dutco Consortium Constr. Co. de 7 enero 1992 de la
Cour de Cassation (Francia). Pueden consultarse comentarios al caso Dutco en P. Bellet, Rev. arb.,
1992, n 3, pp. 470483; Ch. Jarrosson, Journ. dr. int., 1992, n 3, pp. 707736; E. Schwartz, Multi
Party Arbitration and the ICC. In the Wake of Dutco, J. Intl Arb., vol. 10, n 3, 1993, pp. 520.
35 El art. 2.4 Reg. CCI (1988), entonces vigente, estableca el nombramiento de un rbitro por cada parte demandante y demandado, y la designacin del tercer rbitro por la propia Corte. En
defecto de nombramiento por alguna de las partes, la Corte asuma tambin dicha nominacin.
107
rioridad al surgimiento del conflicto; el principio de equidad que ha de regir

el nombramiento del colegio arbitral constituye una cuestin de orden pblico y, por esta razn, solo pueden las partes renunciar a tal derecho una vez se
haya producido la disputa.
Siguiendo la decisin del Tribunal Supremo de Francia en este paradigmtico caso, algunas de las instituciones ms relevantes incluyeron en sus reglamentos disposiciones especficas para la constitucin del tribunal en los
arbitrajes multiparte.
As, en 1998 la Corte de Arbitraje de la CCI estableci en su art. 10 que, en
defecto del nombramiento comn de uno de los corbitros por los varios
demandantes o demandados y de no haberse pactado otro procedimiento
para la designacin, la propia Corte quedaba facultada para nombrar a todos
los miembros del tribunal arbitral 36. Con posterioridad, la Cmara Suiza de
Arbitraje en el ao 2004 y el Centro Belga de Arbitraje y Mediacin (en adelante, CEPANI) en 2005, adoptaron reglas muy similares a las previstas por
la ICC. Tambin en el ao 1998, la Corte de Arbitraje Internacional de Londres (en lo que sigue, LCIA) public un nuevo Reglamento en cuyo art. 8
previ, de forma similar a la ICC, que aunque el convenio arbitral autorizase
a cada una de las partes a designar a un rbitro, cuando no existiese acuerdo
por escrito entre las mltiples partes para constituirse en dos partes distintas
demandante y demandado, sera la Corte quien constituira el tribunal
designando a todos sus miembros, sin tener en cuenta el nombramiento que
pudiera haber realizado previamente cualquiera de las partes.
Por el contrario, ni el Centro de Arbitraje Internacional de Singapur
(SIAC) en sus normas de 1997, ni la Asociacin Americana de Arbitraje (AA)
en su Reglamento de 2000, acogieron tal sistema de nombramiento comn
de un rbitro por las mltiples partes de una misma posicin jurdica, sino
que, a menos que las partes hubiesen acordado otro procedimiento, concurriendo en el arbitraje varios demandantes o varios demandados sera el
Presidente o el Administrador de la Corte, respectivamente, quienes nombrasen a todos los rbitros integrantes del tribunal.
El claro propsito de estas reglas promulgadas a la luz del caso Dutco fue
evitar que una de las partes o una de las posiciones procesales tuviese una
mayor influencia en el tribunal, previendo a tal fin, segn venimos exponiendo, que de no existir el acuerdo entre las mltiples partes para la designacin comn de un rbitro o no habiendo las partes previsto otro procedimiento para el nombramiento, todos los miembros del tribunal fueran escogidos por la propia institucin. En definitiva, segn ha puesto de manifiesto
Platte37, todas estas normas garantizan el principio de equidad y el derecho
de cada parte de nombrar a su rbitro y, sin embargo, todas las partes se ven
36 Una explicacin detallada de las sucesivas normas de la CCI en materia de constitucin del Tribunal Arbitral puede consultarse en B. Steindl, The Arbitrator and the Arbitration Procedure: The
2012 ICC Arbitration Rules Origin, Development and Practicability, Austrian Yearb. Intl Arb.,
2012, pp. 131161.
37 M. Platte, When Should an Arbitrator, loc. cit., p. 6782.
108
privadas de este derecho cuando no son capaces de llegar a un acuerdo para

el nombramiento. En consecuencia, a todas las partes se les trata de manera
equitativa, pues todas nombrarn a un rbitro o ninguna lo har.
Ms de veinte aos despus, el caso Dutco sigue estando presente en las
normas de las instituciones arbitrales sin que se hayan producido cambios
significativos en la regulacin que sus ms recientes versiones realizan de la
conformacin del tribunal en los arbitrajes multiparte. As, han mantenido
aquel sistema de nombramiento las normas de la AAA de 2010, el Regl. CCI
de 2012, las reglas suizas de 2012, las normas del Centro de Arbitraje Internacional de Singapur de 2010 y 2013, incluyendo ahora el sistema de designacin conjunta, as como el Reg. CEPANI de 2013. Las nuevas normas de la
Corte de Arbitraje Internacional de Londres, en vigor desde el pasado 1 octubre 2014, mantienen tambin en los mismos trminos la regulacin de este
extremo.
Resulta de inters sealar cmo este planteamiento derivado del caso
Dutco viene a ser en cierto modo respaldado por las tesis recientes de algunos autores que se pronuncian en contra del nombramiento de rbitros de
forma unilateral por cada parte. Uno de sus mximos exponentes es J. Paulsson38, quien apuesta por un sistema de nombramiento de todos los miembros del tribunal por una autoridad neutral no solo en el marco de los arbitrajes con pluralidad de partes, sino tambin en todos aquellos procesos en
los que las partes no designen de forma conjunta al rbitro o rbitros del
colegio arbitral. Este autor parte de la consideracin de que ms que un derecho de cada parte a nombrar a un rbitro, lo que existe es la libertad de
todas ellas de designar a los miembros del tribunal de forma conjunta, pues
la confianza de la institucin arbitral radica primordialmente en la garanta
de los derechos procesales de audiencia, contradiccin e igualdad de armas
de las partes. Se pretende evitar, as, que el derecho de las partes a participar
en la composicin del tribunal arbitral se convierta en el derecho a nombrar
agentes o abogados que defiendan sus intereses ante el Presidente. En esta
lnea, el autor concluye que, con independencia del nmero de rbitros que
hayan de integrar el tribunal, en la medida en que stos sean nombrados de
forma consensuada por todas las partes o por una institucin neutral, cada
rbitro estar investido del mismo nivel de confianza y del mismo grado de
autoridad moral39.
Pese a lo expuesto, siguen siendo mayoritarias las posturas que defienden,
como se ha hecho tradicionalmente40, que, ms all de la discusin sobre la
existencia o inexistencia de un derecho fundamental de cada parte a nombrar de manera unilateral a un rbitro, queda fuera de toda duda que aqu38 J. Paulsson, Moral Hazard in International Arbitration, ICSID Review, vol. 25, 2010, pp. 339
355 y, ms recientemente, por el mismo autor, The Idea of Arbitration, Oxford University Press,
2013, pp. 276279.
39 Ibd.
40 Cf. J. Lew, L. Mistelis y S. Krll, Multiparty and Multicontract Arbitration, loc. cit., pp. 379
382.
109
llas perciben la posibilidad de participar e influir en la constitucin del tribunal como una de las grandes prerrogativas del arbitraje, de la que no deberan, por ende, ser privadas en contra de los criterios fijados en el convenio
arbitral41. Muestra de ello son los resultados del sondeo realizado en el ao
2012 por la School of International Arbitration de la Queen Mary, University of London, en colaboracin con la firma White & Case y denominado
Prcticas actuales y preferidas en el Arbitraje Internacional, donde 76 % de
los encuestados sobre el mejor mtodo para la seleccin del tribunal arbitral
mostr su preferencia por el sistema de eleccin de los dos corbitros de
manera unilateral por cada parte. Segn sus autores, estos resultados ponen
de manifiesto la desaprobacin generalizada de las tesis que, como la de
Paulsson que acabamos de sealar, apuestan por el fin del nombramiento
unilateral de los rbitros42.
Para poner fin a este apartado puede concluirse que son mayoritarias las
normas que, como salvaguarda del principio de equidad en la constitucin
del tribunal en los arbitrajes multiparte, acogen la designacin de todos sus
miembros por la propia institucin en los casos en que no se proceda al
nombramiento conjunto del rbitro por los mltiples demandantes o demandados. No pueden, sin embargo, obviarse otras regulaciones que no han
seguido los planteamientos sealados y que prevn que la Corte designe nicamente al rbitro no nombrado conjuntamente por la posicin con pluralidad de partes, manteniendo la designacin realizada por la otra parte. As,
las reglas del Centro de Arbitraje Internacional de Viena de los aos 2006 y
2013 (arts. 15 y 18, respectivamente) y la ms reciente regulacin de Centro
de Arbitraje y Mediacin de la Organizacin Mundial de la Propiedad Intelectual, en vigor desde el pasado 1 junio 2014 (art. 18). Podra, desde luego,
considerarse que estas regulaciones vulneran la igualdad de las partes en
cuanto que mantienen el nombramiento hecho por el demandante o demandado que no concurre con ms partes 43, de ah que algunos autores hayan
incluso defendido que estos deberan tambin renunciar a su derecho a
nombrar a un rbitro44. Sin embargo, lo que estas regulaciones ponen de
manifiesto es que no todas las instituciones y no todos los pases han asumido la doctrina del Tribunal Supremo de Francia en el caso Dutco. En particular, los tribunales suizos han defendido tesis opuestas a las del alto tribunal
francs. Si bien existen varios pronunciamientos, destaca la resolucin por la
41 Cf. Ch.N. Brower y Ch. B. Rosenberg, The Death of the TwoHeaded Nightingale: Why the
Paulssonvan den Berg Presumption that PartyAppointed Arbitrators are Untrustworthy is Wrongheaded, Arb. Intl, vol. 29, n 1, 2009, pp. 744; J. Matthews, Difficult Transitions Do Not Always
Require Major AdjustmentIts Not Time to Abandon PartyNominated Arbitrations in Investment
Arbitration, ICSID Review, vol. 25, 2010, pp. 356366.
42 La encuesta puede ser consultada en: http://www.whitecase.com/files/Uploads/ Documents/Arbitration/QueenMaryUniversityLondonInternationalArbitrationSurvey2012.pdf.
43 Cf. F. Schwartz y C. Konrad, The New Vienna Rules, Arb. Intl, vol. 23, n 4, 2007, p. 618.
44 Cf. C. Aschauer, Arbitral Proceedings and the Enforcement or the Award, particularly in relation to Austrian Law and the Rules of the SCC, the ICC and the Austrian Federal Economic Chamber,
Stockholm Arbitration Report, 2, 2001, p. 41.
110
Corte de Justicia de Ginebra del tambin paradigmtico caso Westland45. En

l, un demandante plante demanda de arbitraje ante la CCI frente a seis
demandados, que se vieron obligados a nombrar a un rbitro de comn
acuerdo. Uno de los codemandados impugn la composicin del tribunal por
quiebra del principio de equidad, al considerar que el demandante haba
tenido una mayor influencia en el colegio arbitral. Al contrario que el tribunal francs, la Corte de Justicia de Ginebra rechaz esta impugnacin en una
decisin posteriormente confirmada por el Tribunal Federal, entendiendo,
en primer lugar, que la designacin conjunta de un rbitro por los mltiples
demandados no viola ninguna norma de orden pblico y, en segundo lugar,
que la designacin del rbitro por el demandante no le atribuye una mayor
influencia en el tribunal si en ningn momento se pone en entredicho la independencia y la imparcialidad de dicho rbitro.
3. La constitucin del tribunal en los supuestos de pluralidad de partes sobrevenida
Segn sealbamos en un momento anterior, la configuracin del tribunal
arbitral puede plantear mayores dificultades en aquellos casos en los que el
fenmeno de pluralidad de partes se produce con posterioridad al inicio del
arbitraje como consecuencia de la intervencin de terceros o de la consolidacin, en un solo proceso, de varios arbitrajes que hasta la unificacin seguan
tramitaciones independientes.
A) El supuesto de la intervencin de terceros
Centrndonos en el supuesto de la entrada de terceros en un arbitraje
pendiente, el mayor de los obstculos se produce cuando dicha intervencin
es solicitada o se produce una vez las partes originarias haban realizado la
eleccin de los rbitros, ya que, en caso contrario, la nueva parte debera de
participar en el diseo del tribunal conforme a las reglas estudiadas en el
apartado anterior. En definitiva, cabe en este contexto preguntarse si es posible la incorporacin de nuevas partes en un arbitraje con posterioridad a la
confirmacin del tribunal arbitral y, en tal caso, si procede la revocacin de
este tribunal en orden a constituir uno nuevo en cuya seleccin pueda concurrir la parte sobrevenida. Esta ltima opcin, si bien parte con la ventaja de
garantizar la participacin en el nombramiento del tribunal a quien se incorpora como nueva parte, parece, a priori, demasiado gravosa para las originarias y del todo ineficiente si las actuaciones arbitrales se encuentran avanzadas. Por tales motivos, ser complicado que las partes muestren su consentimiento al nombramiento de un nuevo tribunal arbitral.
Estas dificultades para conciliar el derecho a participar en el diseo del
tribunal con la intervencin de terceros cuando su entrada en el proceso se
verifica en un momento posterior al nombramiento estn presentes en las
regulaciones ms recientes de los arbitrajes multiparte. Algunas instituciones, haciendo prevalecer aquel derecho esencial de las partes en el proceso,
45
Arab Republic of Egypt v. Westland Helicopters, ASA Bulletin 203 (1983).
111
impiden la incorporacin de nuevas partes una vez el tribunal arbitral ha

sido confirmado. As, el art. 7 Regl. CCI 2012 y, de forma anloga, el art. 11
Regl. CEPANI 2013. Ambas normas exceptan, sin embargo, esta prohibicin en aquellos casos en que las partes acuerden lo contrario. Habr que
considerar, pues, que podrn incorporarse nuevas partes tras el nombramiento del tribunal, pero solo cuando acepten someterse a ste; la posibilidad de que las partes originarias acepten la revocacin del tribunal ya designado para proceder al nombramiento de uno nuevo resulta, a nuestro entender, poco factible en la prctica.
Otras instituciones permiten la entrada de terceros en el arbitraje pendiente con posterioridad al nombramiento del tribunal arbitral, atribuyendo
a ste la decisin sobre dicha incorporacin. Una de las primeras instituciones en contemplar este mecanismo procesal fue la Corte de Arbitraje Internacional de Londres en sus normas de 1998; empleando los mismos trminos, el art. 22.1 del recientemente aprobado Reglamento de 2014 configura
la intervencin como una de las potestades generales del tribunal, que podr,
de oficio o a instancia de parte, permitir la entrada de terceros siempre que
se verifique el consentimiento por escrito del tercero y de la parte solicitante.
En esta misma lnea, las reglas suizas de 2012, como ya hicieran las anteriores del ao 2004, atribuyen al tribunal la facultad para decidir sobre la admisin de nuevas partes en el procedimiento iniciado tras consultar a todas las
partes, debiendo tener en cuenta adems, segn seala el art. 4.2, todas las
circunstancias relevantes. Y, de forma similar a las reglas suizas, el art. 14.1
del Reglamento del Centro de Arbitraje Internacional de Viena de 2013. De
estas regulaciones se infiere que quien entra en el arbitraje pendiente lo hace
asumiendo la jurisdiccin del tribunal ya nombrado y que renuncia, de forma tcita, a participar en su constitucin. En caso contrario, de no existir el
consentimiento de las partes a la intervencin, deber iniciarse un proceso
independiente para el ejercicio de las pretensiones entre las partes y el tercero que, tratndose de un arbitraje, permita a ste participar en el diseo del
tribunal.
El Reglamento de 2013 del Centro de Arbitraje Internacional de Hong
Kong (en adelante, HKIAC) acoge en su art. 27 una regulacin ms compleja
y pormenorizada sobre la entrada de terceros en el proceso. El precepto nicamente contempla, al menos expresamente, la posibilidad de que la solicitud o la efectiva incorporacin de la nueva parte se produzcan con anterioridad a la confirmacin del tribunal arbitral. Para este ltimo supuesto, la
norma impone a las partes originarias la renuncia a su derecho de participar
en la conformacin del tribunal, asumiendo la Corte la facultad de revocar el
nombramiento de aquellos rbitros que hubieran podido ser designados o
confirmados con el fin de constituir un nuevo tribunal arbitral.
A los efectos de nuestro estudio, merecen ser apuntados los siguientes extremos.
En primer lugar, las reglas del HKIAC no contemplan la revocacin del
tribunal arbitral, puesto que parten precisamente de que la incorporacin se
112
produce con anterioridad a su constitucin. Lo que prevn estas normas es,

en cambio, la anulacin del nombramiento del rbitro o rbitros que, en su
caso, hubieran sido ya hecho por las partes con anterioridad a la intervencin, y ello con el fin, segn hemos sealado, de que la Corte proceda al
nombramiento ex novo de todos los miembros del tribunal. En todo caso, de
los trminos empleados en el apartado undcimo se infiere que no queda
excluido el ingreso sobrevenido de nuevas partes con posterioridad a la confirmacin del tribunal arbitral y que, en este caso y ante el silencio del precepto, son aquellas quienes, implcitamente, con su entrada al proceso, renuncian a su derecho a concurrir en la eleccin de uno de los rbitros.
En segundo lugar, hay que destacar que la participacin en el diseo del
tribunal arbitral no es la nica renuncia que el precepto impone a las partes
con ocasin de la intervencin de terceros en el arbitraje, puesto que el apartado veintitrs dispone que, una vez admitida aquella incorporacin, las partes no podrn oponerse a la validez o ejecucin del laudo arbitral ulteriormente dictado. A las crticas que pueden hacerse a estas renuncias de derechos previstas en la norma nos referiremos, ms extensamente, en un apartado posterior.
En definitiva y a salvo del Centro de Arbitraje Internacional de Hong Kong
sobre cuyas reglas luego volveremos, se observa la disposicin de las diversas
instituciones arbitrales por respetar el derecho de todas las partes, originarias y sobrevenidas, a participar en la configuracin del tribunal arbitral.
Esencialmente, de dos formas: no permitiendo la entrada de terceros en el
arbitraje una vez el tribunal haya sido confirmado sino solo en el caso de que
todas las partes acuerden lo contrario y, en definitiva, cuando el tercero
acepte someterse al tribunal ya constituido; o bien, supeditando a la decisin
del propio tribunal arbitral y al consentimiento de las partes la incorporacin
sobrevenida de terceros, entendindose, pues, que, con su efectiva entrada
en el proceso, estos asumen la jurisdiccin de dicho tribunal. En ambos supuestos, puede, pues, hablarse de la renuncia tcita y voluntaria de la nueva
parte de su derecho a participar en la eleccin de los rbitros cuando su entrada en el proceso se produce tras la constitucin del tribunal. En esta direccin, si bien no todas las normas que permiten la incorporacin de nuevas
partes en dicho momento requieren la conformidad del tercero, no parece
razonable que el tribunal arbitral, a quien se atribuye la decisin tras prestar
audiencia a aqul y despus de tomar en consideracin todas las circunstancias relevantes, deba de admitirla si el tercero se opone. Entre otras razones,
para evitar que ste pueda, con posterioridad, impugnar la validez u oponerse a la ejecucin del laudo arbitral alegando la infraccin de las normas, convencionales o legales, para el nombramiento del tribunal y porque nada obsta a que las partes y el tercero puedan ejercitar sus pretensiones en un proceso, judicial o arbitral, independiente.
Como se observa, ninguna de las normas analizadas ha regulado cauces
para la revocacin y sustitucin del tribunal arbitral una vez producida la
incorporacin del tercero. Resultara, sin duda, demasiado gravoso, en trminos de eficiencia y costes del proceso, para las partes iniciales. Nada pare-
113
ce obstar, en cambio, a que pueda procederse al nombramiento de un nuevo

tribunal si todas las partes as lo deciden, aunque resulte remota la posibilidad de que, en la prctica, las mltiples partes, entre quienes pueden existir
adems intereses contrapuestos, vayan a coincidir en este aspecto.
B) El supuesto de la consolidacin de procesos
La constitucin del tribunal arbitral que conozca del arbitraje resultante
de la acumulacin de procesos pendientes resulta tambin compleja, sobre
todo en aquellos supuestos en los que la consolidacin se produce cuando los
tribunales de los diversos arbitrajes se encuentran ya constituidos. En estas
circunstancias, cabe plantear si es posible la revocacin de los tribunales ya
nombrados para cada uno de los arbitrajes pendientes y, en tal caso, de qu
forma ha de procederse para la eleccin del tribunal que conozca del arbitraje unificado cuando los procesos acumulados derivan de clusulas arbitrales
distintas.
Ante la dificultad de aportar soluciones unnimes a estos interrogantes,
parte de la doctrina ha venido considerando que nicamente puede producirse la consolidacin de arbitrajes cuando las partes hayan previsto en sus
respectivos acuerdos arbitrales o, con posterioridad, una vez surgido el conflicto, la tramitacin de un arbitraje multiparte o la posibilidad de consolidacin de procesos, con la inclusin de normas especficas para el nombramiento de rbitros46. Sin embargo, el inters de las instituciones ms importantes en dotar de una mayor agilidad y eficiencia al arbitraje se ha traducido
en la modificacin y ampliacin de las normas reguladoras de los arbitrajes
con pluralidad de partes y, en particular, de la consolidacin, en ocasiones
ms all incluso de la voluntad expresa de las partes involucradas en los distintos procesos a acumular siempre que concurran otros presupuestos que
justifiquen el recurso a este mecanismo procesal. Estas nuevas reglas no han
previsto, en cambio, normas especiales para el nombramiento del tribunal
arbitral una vez producida la consolidacin de los diversos arbitrajes, si bien
el respeto por el derecho de las partes a participar en el nombramiento del
tribunal est presente, con carcter general, en su articulado.
Con seguridad una de las instituciones ms restrictivas con la consolidacin es el Centro de Arbitraje Internacional de Viena (VIAC). Su reglamento
de 2013 acoge esta figura procesal en trminos similares a los de sus anteriores normas del ao 2006, condicionando su admisin a que todas las partes
muestren su conformidad o a que los distintos procesos a unificar tengan
designado el mismo rbitro o tribunal arbitral, y a que el lugar del arbitraje
46 En este sentido se manifest C. Stippl, International MultiParty, loc. cit., pp. 5759, para
quien no existen razones de orden pblico que permitan consolidar arbitrajes ms all de la expresa
voluntad de las partes: ni la problemtica que deriva de una hipottica emisin de laudos contradictorios es solo predicable del arbitraje tambin en el mbito de la litigacin se plantea esta cuestin y no
siempre es posible acumular procesos judiciales, ni puede generalizarse la eficiencia del proceso
resultante de arbitrajes acumulados, dado el incremento del nmero de partes y de la complejidad del
asunto.
114
fijado en los acuerdos arbitrales sea tambin coincidente. De forma similar,

las recientes normas de 2014 de la Corte de Arbitraje Internacional de Londres (LCIA) prevn ahora la posibilidad de que el tribunal arbitral ordene, de
oficio o a instancia de parte la consolidacin de arbitrajes, pero supedita esta
posibilidad a que todas las partes de los diversos procesos a acumular presten su consentimiento por escrito o a que los arbitrajes deriven de un mismo
acuerdo arbitral o de distintos acuerdos compatibles entre las mismas partes
y siempre que ningn tribunal haya sido nombrado o, en caso contrario, los
tribunales estn compuestos por los mismos rbitros. Al supeditar la posibilidad de acumular arbitrajes a la concurrencia de tales presupuestos, estas
normas eluden toda la problemtica procesal de la consolidacin en relacin
con el nombramiento de rbitros, pero resulta tambin evidente que la hace
prcticamente inoperante en la prctica 47. Ambas instituciones hacen prevalecer, manifiestamente, el respeto a la voluntad de las partes y a los tribunales que stas hubieran podido constituir sobre la consolidacin de arbitrajes.
El Regl. CCI de 2012 regula ex novo el instituto de la consolidacin, pues
sus normas anteriores nicamente previeron la posibilidad de que cualquiera
de las partes de un arbitraje incluyera nuevas pretensiones cuando stas
derivasen de la misma relacin jurdica y siempre que, salvo consentimiento
de todas las partes o autorizacin de la Corte o del tribunal, no se superasen
los lmites fijados en el Acta de Misin 48. Si bien algunos autores consideraron que esta previsin poda aplicarse tambin a la consolidacin de arbitrajes49, los estrictos presupuestos de procedibilidad fijados, as como la restrictiva interpretacin que la Corte hizo de los mismos con el fin de salvaguardar
la autonoma de la voluntad y los derechos esenciales de las partes en el proceso, impidi que en la praxis se recurriese a esta figura sino solo de forma
muy excepcional y nicamente cuando constase la autorizacin de todas las
partes a la consolidacin50. El art. 10 regula ahora este instituto cuya admisin ser decidida por la Corte a iniciativa de cualquiera de las partes. Precisamente una de las mayores innovaciones de la norma es que la acumulacin
de arbitrajes pendientes no queda ya condicionada al acuerdo de todas las
partes, sino que sta podr ser tambin admitida por la Corte cuando todas
las demandas que hayan dado lugar a los diversos procesos a unificar deriven
del mismo acuerdo arbitral, cuando los arbitrajes sean entre las mismas partes o cuando las controversias surjan en relacin con una misma relacin
jurdica. Fijados estos presupuestos por la norma, la mencin a la problem47 Vid. crticas a esta regulacin por F. Schwarz y Ch. Konrad, The Viena Rules. A Commentary on
International Arbitration in Austria, Wolters Kluwer 2009, pp. 335338.
48 As, el art. 13.2 Apndice II Regl. CCI, en relacin con el art. 16 del Reglamento, ambos de 1988,
y los arts. 4.4 y 19 de las normas de 1998.
49 Cf. Y. Derains y E. Schwartz, A Guide to the ICC Rules of Arbitration, Kluwer Law International
2005, pp. 5862; E. Gaillard, The Consolidation of Arbitral Proceedings and Court Proceedings, ICC
Bulletin 2003, Special Supplement, p. 35.
50 Pueden consultarse las crticas a aquellas normas y a su interpretacin por la Corte en P. Leboulanger, MultiContract Arbitration, loc. cit., pp. 9397 y B. Hanotiau, Complex, pp. 378
380.
115
tica cuestin del tribunal arbitral se hace ms adelante, en el marco de las

circunstancias que la Corte debe analizar antes de proceder a la consolidacin. Esto es, bajo el Regl. CCI, la acumulacin de arbitrajes no opera de
forma automtica aun cuando se d alguno de los postulados previstos en el
precepto, sino que, en el momento de decidir sobre su admisin, la Corte
debe sopesar todo tipo de circunstancias relevantes, incluyendo en ellas el
que uno o ms rbitros hayan sido confirmados o nombrados en ms de un
arbitraje y, siendo ello as, si las mismas o diferentes personas han sido confirmadas o nombradas.
Una regulacin muy similar puede encontrarse en las normas del CEPANI
de 2013, que ha modificado sustancialmente sus disposiciones en este mbito. Es de destacar que sus anteriores reglas de 2007 s solucionaban, al menos parcialmente, la compleja cuestin de la configuracin del tribunal arbitral que nos ocupa; para aquellos arbitrajes cuya cuanta litigiosa superase
los 25.000 Euros, el Comit o el Presidente ostentaban la facultad de nombrar al tribunal encargado de decidir el arbitraje acumulado, incluyendo la
decisin sobre la ampliacin de su composicin hasta un mximo de cinco
rbitros51. El reglamento de 2013 limita considerablemente estas atribuciones, si bien mantiene la facultad de aquellos rganos de ordenar la consolidacin de arbitrajes pendientes, a instancia de las partes o de alguno de los
tribunales ya designados, cuando, aun no concurriendo la voluntad de todas
las partes, stas no hayan excluido expresamente la acumulacin, los diversos arbitrajes deriven de un mismo acuerdo arbitral o se ventilen entre las
mismas partes, las disputas se refieran a la misma relacin jurdica o los
diversos acuerdos arbitrales sean compatibles (porque en ellos se haya previsto el mismo lugar de arbitraje o el mismo mecanismo para el nombramiento de los rbitros, por ejemplo). Tampoco segn estas reglas el cumplimiento de alguno de los presupuestos fijados conduce de forma necesaria a
la consolidacin, sino que se exige que sea tenido en cuenta el estado de cada
uno de los procesos a acumular, as como el hecho de que uno o ms rbitros
hayan sido nombrados y confirmados en ms de un arbitraje y, de ser el caso,
si las mismas o diferentes personas han sido confirmadas y nombradas.
El inters que se observa en estas normas por no privar a las partes de
participar en la constitucin del tribunal, salvo que la Corte considere que la
consolidacin es esencial para garantizar otros derechos, no es compartido
por algunas instituciones arbitrales internacionales que, apartndose de
estas tesis mayoritarias, llegan a excluir cualquier intervencin de las partes
en la formacin del tribunal arbitral en favor de la consolidacin. Es el caso
del Centro de Arbitraje Internacional de Hong Kong, cuyo Reglamento, si
bien comparte con la ICC los presupuestos para la solicitud y admisin de la
consolidacin, establece en el art. 28.6 que, ordenada sta, se considerar
que las partes renuncian a su derecho a designar a un rbitro, pudiendo la
Corte revocar la designacin o confirmacin de rbitros ya producida en los
arbitrajes pendientes y nombrar, en su sustitucin, al tribunal que conocer
51
Cf. art. 12 de la Seccin I Regl. CEPANI de 2007.
116
del proceso resultante de la acumulacin. El Reglamento del HKIAC se separa, pues, en este punto, del criterio asumido por la mayor parte de instituciones arbitrales imponiendo a las partes la renuncia de su derecho a participar
en la eleccin de los miembros del tribunal. No es el nico punto que resulta
controvertido dentro del precepto que se comenta, puesto que el apartado
octavo tambin se establece, en el apartado octavo, la renuncia de las partes
a plantear cualquier objecin sobre la validez o ejecucin del laudo resultante del arbitraje acumulado, siempre que tal renuncia pueda ser vlidamente
realizada.
Por otro lado, las nuevas reglas suizas de arbitraje internacional de 2012,
que ya prevean en su anterior versin de 2004 la consolidacin, son, con
seguridad, las ms permisivas en este mbito. Conforme a su art. 4, la Corte
puede ordenar la acumulacin de arbitrajes, con independencia de que las
partes de los diversos procedimientos sean o no idnticas y stas hayan o no
prestado su consentimiento, sin mayores requerimientos que la audiencia a
las partes y a los rbitros que pudieran haber sido ya nombrados o confirmados. Si bien la Corte deber tomar en consideracin circunstancias relevantes
tales como la vinculacin entre los procesos y el estado de cada uno de los
arbitrajes pendientes, en la lnea de la regulacin del HKIAC, las normas
suizas mantienen el derecho de la Corte a revocar cualquier nombramiento y
confirmacin de rbitros que se hubiera producido en los arbitrajes pendientes y a constituir al nuevo tribunal que conocer del arbitraje resultante de la
consolidacin segn las normas institucionales para la designacin en los
arbitrajes multiparte52.
En conclusin, las reglas aprobadas recientemente por diversas instituciones arbitrales ponen de manifiesto la complejidad de armonizar la consolidacin de arbitrajes en la bsqueda de un proceso ms eficiente que acoja a las
mltiples partes que puedan verse afectadas por la decisin arbitral con el
derecho de cada una de ellas de participar, de manera equitativa, en la eleccin de los miembros del tribunal. Precisamente de la concepcin que del
contenido y extensin de este derecho tenga la institucin arbitral partirn
las distintas soluciones que cada una de las nuevas normas proponen. En
esta lnea, son mayoritarias las instituciones que, en mayor o menor grado,
condicionan la consolidacin de procesos al acuerdo de las partes o a la posibilidad de mantener los rbitros o tribunales que hubieran sido ya designados por aqullas en los diversos arbitrajes a acumular. Sin embargo, no pueden obviarse las regulaciones que, en contra del criterio anterior, contemplan la renuncia del derecho de las partes a intervenir en el nombramiento
de los rbitros, incluyendo la posible revocacin por la Corte de los tribuna52 Vid. ap. II.2) de esta trabajo. sobre las normas suizas para la constitucin del tribunal en caso de
consolidacin de arbitrajes, cf. P. Habegger, The Revised Swiss Rules of International Arbitration: An
Overview of the Major Changes, ASA Bulletin, vol. 30, n 2, 2012, pp. 269311; T. Zuberbhler, K.
Muller, et al., Composition of the Arbitral Tribunal: Appointment of Arbitrators in BiParty or MultiParty Proceedings (Art. 8), Swiss Rules of International Arbitration: Commentary, Kluwer Law
International 2005, pp. 7288.
117
les ya designados. En nuestra opinin, adems de resultar cuestionable la

consolidacin de procesos pendientes sin mediar la conformidad de las partes que se vern afectadas, parece que la renuncia prevista en las reglas suizas y en el reglamento de la HKIAC nicamente podr ser vlida si as puede
considerarse a la luz de la lex arbitri. Adems, resulta francamente discutible
la imposicin por la Corte de un rbitro comn a las mltiples partes de una
misma posicin jurdico procesal cuando los intereses de estas no son coincidentes53.
C) La discutida validez de la renuncia de derechos en el arbitraje
Una de las mayores prerrogativas del arbitraje internacional radica en el
privilegiado rgimen para el reconocimiento y ejecucin de los laudos establecido en el Convenio de Nueva York de 1958, sobre el Reconocimiento y la
Ejecucin de las Sentencias Arbitrales Extranjeras, del que en el momento
actual son parte 152 Estados54. En trminos muy amplios, este instrumento
internacional, sucesor del Protocolo de Ginebra de 1923 y de la Convencin
de Ginebra de 1927, ha logrado garantizar el reconocimiento y ejecucin de
los laudos arbitrales extranjeros en prcticamente cualquier pas, en contraste con la ejecucin de sentencias judiciales extranjeras. Siguiendo a A.
Redfern y a J. Hunter55, el Convenio garantiza la capacidad de los laudos
arbitrales emitidos en arbitrajes comerciales internacionales de ser transferidos; esto es, que el laudo arbitral dictado en un Estado bajo un sistema
jurdico pueda ser llevado a otro Estado para su reconocimiento o ejecucin,
bajo un sistema jurdico diferente.
La validez o ejecutabilidad del laudo arbitral resultante de un arbitraje
multiparte puede, sin embargo, encontrar dificultades. En particular, son los
problemas que la naturaleza consensual de la institucin arbitral plantea a
este tipo de procesos los que pueden obstaculizar una posterior ejecucin del
laudo arbitral. Segn hemos venido exponiendo, tanto la intervencin de
terceros como la consolidacin de arbitrajes sin el consentimiento de las
partes involucradas en los distintos procesos puede lesionar la voluntariedad
que ha de regir, en primera instancia, todo el arbitraje y, en particular, las
garantas ms esenciales de las partes en ste. En particular, nos hemos referido a la participacin igualitaria de estas en la constitucin del tribunal arbitral. Sabemos que es en el convenio arbitral donde las partes acuerdan someter sus disputas a arbitraje y donde pueden, igualmente, establecer normas
especficas para la tramitacin del procedimiento o, como sucede habitualmente en la prctica, acordar la sumisin a las normas de una institucin. De
ah que cualquier circunstancia que, como consecuencia de la intervencin o
de la consolidacin, exceda de lo previsto por las partes en el convenio arbi53 En este sentido, cf. F. Nicklisch, MultiParty Arbitration and Dispute Resolution, loc. cit.,
pp. 426428.
54 http://www.uncitral.org/uncitral/en/uncitral_texts/arbitration/NYConvention_ status.html.
55 A. Redfern, J. Hunter et al., Redfern and Hunter on International Arbitration, Oxford University Press, 2004, pp. 520521.
118
tral, por ejemplo, la revocacin de los tribunales ya designados en los respectivos procedimientos pendientes, la imposicin de un nuevo tribunal constituido de forma distinta a lo acordado o la exclusin de la participacin de las
partes en el nombramiento de los rbitros, pueda ser posteriormente utilizada por la parte o partes condenadas para impugnar o para oponerse al reconocimiento o ejecucin del laudo arbitral con base en las causas tasadas del
art. V CNY. A partir de ah, la decisin sobre la validez y ejecutabilidad del
laudo arbitral resultante del arbitraje multiparte por incorporacin de nuevas partes o consolidacin de procesos, quedara en manos de los tribunales
nacionales.
Con el fin de evitar esta situacin, en ocasiones las instituciones arbitrales
imponen a las partes la renuncia a sus facultades de impugnacin del laudo
arbitral. Segn hemos expuesto en los apartados anteriores, as lo hace precisamente el Reglamento del Centro de Arbitraje Internacional de Hong Kong
de 2013 al sealar que, una vez admitida la incorporacin de nuevas partes o
la consolidacin de arbitrajes, se considera que las partes no solo renuncian
a su derecho a participar en el nombramiento del tribunal, sino tambin a
oponerse con posterioridad a la validez o ejecucin del laudo arbitral que
ste dicte.
La validez de la renuncia a las facultades de impugnacin del laudo arbitral es una materia muy discutida en la doctrina. En trminos generales, esta
renuncia puede tener esencialmente dos orgenes: un pacto expreso en el que
las partes acuerdan renunciar a su derecho de impugnar la resolucin arbitral o en el que aquellas limiten los motivos con base en los cuales puede
solicitarse la anulacin del laudo, o bien, como es el caso que nos ocupa, el
sometimiento de las partes a una institucin arbitral cuyas reglas impongan
a las partes esta renuncia56. En ambos casos, la renuncia previa por las partes
a sus derechos de impugnacin del laudo arbitral es, como decimos, controvertida y, con carcter general, se entiende que solo puede tener validez si la
ley aplicable al arbitraje as lo prev expresamente.
Algunas leyes nacionales dotan de validez a estos acuerdos, si bien con diferente alcance. La Ley de Derecho Internacional Privado de Suiza y la Ley de
Arbitraje de Suecia permiten la exclusin total o parcial del derecho a recurrir el laudo arbitral dictado en el marco de un arbitraje internacional si ninguna de las partes tiene su domicilio, residencia habitual o establecimiento
de negocios en el pas. En trminos similares, el Cdigo Judicial de Blgica
supedita la renuncia a la autonoma de la voluntad de las partes. Otros pases, en cambio, limitan el alcance del acuerdo. As, Francia, que nicamente
permite la renuncia al recurso de apelacin del laudo para algunos de los
arbitrajes en que el rbitro deba resolver como amigable componedor; Italia,
56 Otras de las instituciones arbitrales ms importantes prevn esta renuncia, si bien en diferentes
grados. Por ejemplo, el art. 34 Regl. CCI de 2012 seala que al someter su controversia a arbitraje
segn el Reglamento, las partes se obligan a cumplir sin demora cualquier laudo que se dicte y se
considerar que han renunciado a cualesquiera vas de recurso a las que puedan renunciar vlidamente, y, en similares trminos, el art. 26.8 Regl. LCIA de 2014.
119
que acepta la renuncia a la impugnacin por nulidad cuando sta traiga causa de la vulneracin de las normas de Derecho; o Inglaterra, que si bien permite la renuncia a que se revisen los fundamentos en los que se bas el rbitro para emitir su decisin, impide, sin embargo, renunciar al ejercicio de la
accin de anulacin del laudo si sta se basa en defectos de jurisdiccin o en
irregularidades importantes en relacin con los rbitros o el procedimiento.
Otros tribunales nacionales, en cambio, han considerado que las clusulas de
renuncia a la impugnacin del laudo son invlidas debido a que la existencia
de un mnimo control judicial del arbitraje es esencial para la proteccin
legal de las partes, y, por ende, una cuestin de orden pblico estatal. As,
por ejemplo, el Tribunal Supremo espaol entendi en su sentencia de 16
marzo 1986 que
una estipulacin en orden a que los contratantes renuncien a la impugnacin judicial de la decisin de los arbitradores es invlida en cuanto que desconoce el fundamental derecho al proceso
en el orden jurisdiccional civil, impidiendo obtener el de la tutela efectiva reconocido en la Constitucin y, por lo tanto, el de acudir a los Tribunales para alcanzar una resolucin fundada, vicio determinante de la ineficacia de la renuncia de que se trata en cuanto que vulnera una norma inserta
en la Lex Suprema, a cuyo mandato habr de acomodarse lo prevenido en el Cdigo Civil, sobre la
carencia de validez de tal acto dispositivo cuando contrare el inters o el orden pblico57.
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57 Siguiendo la postura del Tribunal Supremo, la doctrina espaola se muestra contraria a la validez de las clusulas de renuncia a la impugnacin del laudo arbitral. Cf., en este sentido, F. Cordn
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han pronunciado algunos tribunales de EE UU (vid. Hoeft v. MVL Group, Inc. (2d Cir. 2003) y Spier
v. Calzaturificio Tecnica SpA, 77 F.Supp.2d 405 (S.D.N.Y. 1999)) y, recientemente, en el ao 2008, su
Tribunal Supremo (Hall Street Assoc., LLC v. Mattel, Inc.), as como los tribunales franceses (vid.
sentencias de la Corte de Apelaciones de Pars de 24 octubre 1994 y de 14 noviembre 2004). Cf. J.
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Prctica arbitral
El caso Yukos desde una ptica multidimensional, con
especial referencia a los problemas de competencia
TatsianaUSHAKOVA *
Sumario: I. Introduccin. II. 1. Litigios internos y proteccin de la compaa. 1. Procedimientos
internos: A) Acerca de Yukos; B) Informes del Ministerio Fiscal; C) Procedimientos sobre la competencia y el fondo en Rusia; D) Procedimientos de ejecucin; E) Procedimientos concursales: a) Procedimiento concursal en EE UU; b) Procedimiento concursal en Rusia. F) Litigios ante los tribunales
nacionales en el extranjero. 2. Proteccin de la compaa en el marco del CEDH: A) Competencia
ratione personae del TEDH; B) Proteccin del derecho a un proceso equitativo; C) Proteccin de la
propiedad. D) Falta de fundamento jurdico para otras alegaciones, E) Indemnizacin justa. III.
Proteccin de los inversores en distintos foros internacionales. 1. Cuestiones de competencia y admisibilidad. 2. Reclamaciones en base al TCE: A) Particularidades de la participacin de Rusia en el TCE;
B) El problema de la aplicacin provisional en la Decisin de la CPA sobre la admisibilidad; C) Competencia ratione personae y su repercusin en la Decisin de la CPA sobre la admisibilidad; E) Cuestiones de competencia en el Laudo final. 3. Alegaciones en virtud de los APPRI: A) Particularidades de
los APPRI rusos.; B) El asunto RosInvest (APPRI Reino UnidoURSS); C) El asunto Renta 4 (APPRI
EspaaURSS). IV. Conclusiones.
Resumen: El caso Yukos desde una ptica multidimensional, con especial referencia a los problemas
de competencia
Bajo el llamado caso Yukos, se esconde un contencioso complejo que afecta a la controvertida herencia de lo que era la compaa petrolera ms importante de Rusia, actualmente liquidada. Al respecto, se plantean una serie de interrogantes jurdicos. El presente estudio se centra en algunas de las
piezas del puzle del asunto. En concreto, abarca dos aspectos principales: la proteccin de la compaa
y la proteccin de los inversores en el plano internacional. Hay que adelantar que varias instancias
internacionales (el TEDH, la CPA y la CCE) han dictado decisiones sobre la jurisdiccin aceptando su
competencia en el asunto, al menos parcialmente, y se han pronunciado sobre el fondo.
Palabras clave: CASO YUKOS, PROTECCIN DE LAS INVERSIONES TRATADO DE LA CARTA DE ENERGA
APPRI FEDERACIN RUSA
Abstract: The Yukos case from a multidimensional perspective, with particular reference to the questions of competence
*Abogada, Doctora en Derecho, acreditada por la ANECA como Profesora Titular de Universidad
en Ciencias Sociales y Jurdicas.
124
Behind the socalled Yukos case, there is a highly complex dispute that affects the legacy of what
was the most important Russian oil company, currently liquidated. In this regard, a number of legal
questions may arise. This study focuses on some of the pieces of the Yukos puzzle. In particular, it
deals with two main aspects: the protection of the company and the protection of investors at the
international level. It should be anticipated that several international institutions (the ECHR, the
PCA and the SCC) have issued decisions on jurisdiction accepting, at least partially, its jurisdiction
in the Yukos case and have ruled on the merits.
Keywords: YUKOS CASE INVESTMENT PROTECTION ENERGY CHARTER TREATY BIT RUSSIAN FEDERATION.
I. Introduccin
Bajo el llamado caso Yukos, se esconde un contencioso complejo que afecta a la controvertida herencia de lo que era la compaa petrolera ms importante de Rusia, actualmente liquidada. Al respecto, se plantean una serie de
interrogantes jurdicos en el mbito nacional e internacional. El asunto
arranca desde el hecho, muy conocido y ampliamente comentado en la prensa, del arresto de Mijail Jodorkovskiy, el jefe ejecutivo de Yukos, que tuvo
lugar en octubre de 2003. Entre los cargos presentados contra el empresario
ruso, figuraron la evasin de impuestos y el fraude. Tras cumplir los ocho
aos de condena, Jodorkovskiy afront unos nuevos cargos, que conllevaron
seis aos ms de condena. Mientras tanto, Yukos qued absorbida por Rosneft. Al margen de las especulaciones polticas y personales en torno a la
figura de Jodorkovskiy, los especialistas en el tema afirman que el asunto se
utiliz por el Gobierno ruso para reforzar el papel del Estado en el sector del
gas y el petrleo1.
El caso ha vuelto a atraer la atencin gracias a la liberacin de Jodorkovskiy, en virtud de la amnista dictada por el Presidente ruso Vladimir
Putin en diciembre de 2013. Este hecho ha despertado debates y comentarios
en cuanto al patrimonio personal del ex dirigente de la compaa petrolera y
su pendiente responsabilidad civil ante el Ministerio Fiscal de la Federacin
Rusa2.
En cuanto al contencioso relacionado con la compaa, tuvo una repercusin en el panorama jurdico internacional desde que se hizo pblica la noticia sobre la reclamacin ms alta de toda la historia en los litigios de inversin3. El GML, antiguo Grupo Menatep, aleg que Yukos haba sido ilegal1 Vid., inter alia, K. Hobr, Law and Policy in the Russian Oil and Gas Sector, Journal of Energy
& Natural Resourses Law, vol. 27, n 3, 2009, pp. 420444, p. 440, y W. Kononczuk, The Yukos
Affair, its Motives and Implications, CES Studies, 25, 2006, Warsaw, pp. 3359, esp. pp. 4647.
Para un anlisis ms completo, vid. R. Sakwa, The Quality of Freedom: Khodorkovsky, Putin and
Yukos affair, Oxford University Press, Oxford 2009, y, ms recientemente, Putin and oligarch: the
KhodorkovskyYukos affair, I.B. Tauris, London, New York 2014, del mismo autor.
2 Vid., inter alia, entre otras la noticia presentada por Isabelle Eichenberger con la colaboracin de
Lioudmila Clot, en swissinfo.ch, el 27 diciembre 2013 (consultada el 15 enero 2014).
3 L.E. Peterson, Spanish financial investors initiate arbitration against Russia over Yukos, Investment Treaty News, April 27, 2007, en: http://www.iisd.org/investtment/int (consultado el 20
EL CASO YUKOS DESDE UNA PTICA MULTIDIMENSIONAL
125
mente expropiado por el Gobierno ruso y reclam ante la Corte Permanente

de Arbitraje (CPA) una compensacin de acuerdo con el Tratado de la Carta
de Energa. La reclamacin se present por los accionistas mayoritarios de
Yukos, a saber, Hulley Enterprises (Hulley) y Yukos Universal (YUL), compaas subsidiarias del GML, y Veteran Petroleum (VPL), fondo de pensiones
de los empleados de Yukos. La cuanta reclamada a la Federacin Rusa ascenda a 100 mil millones de dlares4. A esta iniciativa pronto se sumaron
otros accionistas europeos. Entre ellos, RosInvest interpuso una reclamacin
de conformidad con el APPRI Reino UnidoURSS, en la Cmara de Comercio de Estocolmo (CCE)5. En el mismo foro, los siete inversores espaoles
iniciaron un litigio contra la Federacin Rusa, de acuerdo con el APPRI EspaaURSS6. El panorama se completa con la demanda de la propia compaa Yukos planteada ante el TEDH 7. Se trata de una reclamacin de 34 mil
millones de euros, una cuanta record, relativa a una compaa, en la historia
del Tribunal. En las primeras fases de los litigios, las reclamaciones presentadas implicaron el anlisis de las cuestiones de competencia que resultaron
bastante conflictivas, debido a las particularidades de la participacin de Rusia
en distintos instrumentos internacionales. En definitiva, lo acontecido tiene
que valorarse a la luz de dos grandes rasgos de la poltica rusa al respecto: en
primer lugar, el imperativo del control estatal sobre los recursos energticos y,
en segundo lugar, la necesidad del Estado de atraer las inversiones extranjeras.
El presente estudio se centra en algunas de las piezas del puzle del asunto
Yukos. En concreto, abarca dos aspectos principales: la proteccin de la
compaa y la proteccin de los inversores en el plano internacional. Hay que
adelantar que todas las instancias internacionales anteriormente mencionadas (el TEDH, la CPA y la CCE) han dictado decisiones sobre la jurisdiccin
aceptando su competencia en el asunto, al menos parcialmente, y se han
pronunciado sobre el fondo8.
mayo 2008); Former Yukos owners being $ 50 bn claim against Russia, From Times Online November 17, 2008, en: http://business.timesonline.co.uk/tol/business/law/article5172520.ece (consultado
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4 Esta cuanta figura en la pgina oficial del Energy Charter, InvestorState Disputes en:
http://www.encharter.org/index.php?id=213&L=1%2F%2F%2F%2F%5C%5C%5C%5C%5C (consultado el 21 diciembre 2009). Ver, tambin, Energy Charter Treaty rulling clarifies effect of Russias
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6 SCC V(024/2007), Renta 4 S.V.S.A. c. Federacin Rusa, Decisin sobre las objeciones preliminares, 20 marzo 2009, http://www.ita.law.uvic.ca. Vid., tambin, L.E. Peterson, loc. cit.
7 ECHR 14902/04, OAO Neftyanaya Kompaniya Yukos c. Federacin Rusa, Decisin sobre la
admisibilidad, de 29 enero 2009, en: http://cmiskp.echr.coeint/ (consultado el 20 junio 2012).
8 SCC V(079/2005), RosInvest Co UK Ltd. c. Federacin Rusa, Laudo Final, de 12 septiembre
2010; SCC V(02472007), Quasar de Valores SICA V S.A., Orgor de Valores SICA V S.A., GBI 9000
SICA V S.A., ALOS 34 S.L. c. Federacin Rusa, Laudo de 20 julio 2012; ECHR 14902/04, OAO Neftyanaya Kompaniya Yukos c. Federacin Rusa, Sentencia, de 20 septiembre 2011, y Sentencia (compensacin justa), de 31 julio 2014; PCA AA 226 Hulley Enterprises Limited (Cyprus) c. Federacin
126
Antes de llegar al anlisis de los litigios internacionales, parece conveniente introducir el asunto por medio de algunos datos relativos a la compaa y
a los procedimientos internos.
II. Litigios internos y proteccin de la compaa
1. Procedimientos internos
A) Acerca de Yukos
La compaa petrolera Yukos se estableci de acuerdo con el Derecho ruso
y se registr en la ciudad de Nefteyugansk, situada en la Regin de Tyumen 9.
No obstante, durante un tiempo relevante, fue dirigida por su compaa subsidiaria, registrada en Mosc. Su historia comenz en 1993, cuando se fund
por el Gobierno ruso como holding company para controlar y administrar
una serie de entidades especializadas en la produccin de petrleo. La empresa permaneci en propiedad del Estado ruso hasta los aos 19951996, el
perodo en que se privatiz.
Hay que matizar al respecto que, en el panorama internacional, las compaas petroleras lideran las listas de las empresas multinacionales ms importantes del mundo10. Debido a sus dimensiones, es caracterstico del sector
que las empresas privadas acten como si tratase de agencias estatales, al
hacer uso de las estrategias y mtodos propios de un Gobierno. Por otro lado,
las compaas petroleras en propiedad privada no difieren de manera significativa de las pblicas 11. Segn los datos proporcionados por Yukos Universal Limited en su reclamacin, en mayo de 2002, Yukos se convirti en la
primera compaa rusa incluida en el ranking de las diez compaas ms
importantes en el mbito del petrleo y el gas. Y, en el ao siguiente, tras su
fusin con Sibneft, pas a ser la cuarta compaa petrolera ms cotizada en
el mundo, despus de BP, Exxon y Shell 12. En cambio, el Estado ruso afirm
Rusa, Laudo Final, PCA AA 227 Yukos Universal Limited (UK Isle of Man) c. Federacin Rusa,
Laudo Final, y PCA AAA 228 Veteran Petroleum Limited (Cyprus) c. Federacin Rusa, Laudo Final,
todos, de 18 julio 2014.
9 Los hechos relativos a los procedimientos internos en la Federacin Rusa estn resumidos y se
describen con ms detalle en los prrs. 1 a 432 de la Decisin sobre la admisibilidad, de 29 enero
2009, ECHR 14902/04.
10 Vid. A. A. Fatouros, An International Legal Framework for Energy, Recueil des Cours de
lAcadmie de Droit International de La Haye (Recueil des Cours), vol. 332, 2007, pp. 359446, esp.
pp. 375376.
11 En su estudio, Fatouros afirma que At the time the socalled Seven Sisters (the seven largest
oil enterprises) dominated the energy market, few people would have been able easily to identify
which of them were public and which were privately owned (ibd., p. 376).
12 Prr. 46 de la Decisin provisional sobre la competencia y admisibilidad, de 30 noviembre 2009,
PCA AA227, Yukos Universal Limited (Isle of Man) c. Federacin Rusa, accesible en: http://ita.
law.uvic.ca/documents/ (consultado el 20 junio 2010).
127
que se trataba de una empresa inmersa en la evasin fiscal y otras actividades fraudulentas13.
B) Informes del Ministerio Fiscal
Entre noviembre de 2002 y marzo de 2003, la Inspeccin Fiscal de Nefteyugansk llev a cabo la inspeccin de Yukos. Tras su investigacin, emiti un
informe en que hizo constar algunos errores relativamente insignificantes.
La compaa acept la decisin y corrigi las irregularidades.
Sin embargo, en diciembre de 2003, el Ministerio Fiscal realiz una inspeccin adicional, actuando como rgano de revisin en virtud de la Seccin
87 (3) del Cdigo Tributario. En su informe, reconoci a Yukos responsable
de ocultar una cantidad considerable por el ejercicio del ao 2000. El Ministerio constat que la compaa haba desarrollado sus actividades mediante
22 compaas registradas en las zonas de baja imposicin fiscal (lowtax
areas) de Rusia. A los efectos legales, dichas compaas se haban fundado
como independientes y su actividad principal haba consistido en comisionar
a Yukos la compra de petrleo crudo, en su representacin, en las compaas
productoras del petrleo subsidiarias de Yukos y su puesta a la venta en el
mercado nacional o en el extranjero. Por tanto, no existan transacciones
reales entre Yukos y sus compaas subsidiarias. Todos los ingresos de las
operaciones se transferan al Fondo Financiero del Desarrollo Productivo de
la Neftyanaya kompaniya Yukos, entidad comercial fundada, poseda y
administrada por Yukos. De este modo, la compaa particip en todas las
transacciones de las compaas comerciales, pero actu como su agente y no
como propietaria de los bienes generados por sus compaas subsidiarias.
As las cosas, los ingresos reales no se reflejaron en los documentos tributarios correspondientes y no fueron objeto de imposiciones. En definitiva, las
compaas comerciales fueron entidades fraudulentas que nunca llevaron a
cabo sus actividades en el lugar de su registro. Es ms, no contaban con activos ni empleados algunos.
Con todo, el Ministerio Fiscal esclareci una serie de hechos. En primer
lugar, el movimiento del petrleo comercializado se efectuaba de los lugares
de produccin de la compaa a sus centros logsticos. Con objetivos aduaneros, Yukos actu como exportador del petrleo, aunque las empresas fraudulentas formalmente tenan el producto en su propiedad y se dedicaban a su
venta. Mediante unas tcnicas indirectamente establecidas, Yukos controlaba y posea, de hecho, las compaas fraudulentas. Estas empresas y las
compaas subsidiarias de Yukos entraban en transacciones con precios rebajados, con el objetivo de disminuir las imposiciones tributarias. Todos los
ingresos percibidos se transferan a la compaa. Adems, los directivos de
las compaas fraudulentas reconocieron que haban firmado los documentos requeridos por Yukos y que nunca haban llevado a cabo las actividades
independientemente.
13
Prr. 47 de la Decisin de 30 noviembre 2009.
128
En conclusin, las transacciones resultaban fraudulentas y, en realidad, se

realizaban por la compaa que se apropiaba de todos los beneficios. Por lo
tanto, ni las entidades fraudulentas ni la compaa en cuestin deberan
desfrutar de los beneficios tributarios. El informe consideraba que la compaa actu de mala fe y no reflej debidamente sus operaciones en la declaracin tributaria, evitando el pago de una serie de impuestos, tales como el
IVA, el impuesto a la propiedad corporativa, el impuesto sociocultural e
inmobiliario, o el impuesto a las ventas.
En abril de 2004, el Ministerio contest a las objeciones de la compaa
adoptando una decisin en que reconoca a Yukos responsable de considerables obligaciones tributarias por el ao 2000. En concreto, dichas obligaciones ascendan aproximadamente a 2 888 227 669 euros14. En su decisin,
comunicada a la compaa el 15 abril 2004, el Ministerio esgrimi los mismos argumentos que en el informe inicial. Yukos dispona de plazo hasta el
de 16 abril del mismo ao para hacer frente al pago de manera voluntaria. No
obstante, el Ministerio no esper hasta que venciera el plazo, y el 14 de abril
reclam la congelacin de los activos de la compaa ante la Corte Comercial
de la Ciudad de Mosc 15. La Corte resolvi iniciar el procedimiento y prohibi a la compaa que dispusiese de sus activos hasta el fin del litigio. La
prohibicin no se extenda a los bienes producidos por la compaa ni a los
ingresos de las transacciones.
C) Procedimientos sobre la competencia y el fondo en Rusia
Tras litigios en varias instancias, las cortes correspondientes reconocieron
sucesivamente a Yukos responsable en los trminos reiterados por el Ministerio Fiscal en sus informes. Al ejercicio de 2000, le siguieron las deudas
tributarias de 2001, 2002 y 2003. As, en relacin con el ejercicio de 2000, la
compaa tena que pagar unos 2 814 667 453 euros 16 y, en relacin con el de
2001, unos 3 710 836 129 euros17. En cuanto al ejercicio de 2002, la deuda
tributaria de Yukos ascenda a unos 4 344 549 434 euros 18 y, en 2003, a unos
4 598 824 017 euros19.
La Corte Comercial de la Ciudad de Mosc fij el 7 mayo 2004 como fecha
para la audiencia preliminar20. El 23 abril del mismo ao, Yukos objet la
jurisdiccin territorial de la Corte, alegando que la instancia competente era
la Corte de Nefteyugansk, lugar de registro de la compaa. La Corte rechaz
la objecin motivando su decisin por el hecho de que la compaa haba
actuado mediante su empresa subsidiaria Yukos Moskva, registrada y siPrr. 17 de la Decisin sobre la admisibilidad, de 29 enero 2009, ECHR 14902/04.
Prr. 22 de la Decisin citada.
16 Prr. 118.
17 Prr. 165.
18 Prr. 185.
19 Prr. 200.
20 Vid. sobre los procedimientos internos de competencia y de fondo, prrs. 2775 de la Decisin
sobre la admisibilidad.
14
15
129
tuada en Mosc. De hecho, por la peticin del Ministerio Fiscal, la Corte

incluy dicha empresa como codemandada en el asunto. Del mismo modo,
la Corte rechaz las peticiones de aplazar el procedimiento que formularon
Yukos y su empresa subsidiaria en Mosc.
Del 21 al 26 mayo 2004, se celebr la audiencia sobre el fondo del asunto.
En trminos generales, la Corte lleg a las mismas conclusiones que el Ministerio Fiscal en su informe. Confirm que las compaas subsidiarias registradas en las zonas de baja imposicin no contribuyeron al desarrollo econmico de dichas regiones, sino que se crearon para eludir impuestos en
relacin con las operaciones de extraccin y comercializacin del petrleo y
los productos de petrleo por la compaa, lo que resultaba ilegal.
En junio de 2004, las partes en el litigio apelaron contra de decisin de la
primera instancia en la Corte de Apelacin. El 29 de junio, la Corte reexamin el caso y confirm las conclusiones de la primera instancia, aunque cambi su enunciado en parte, reduciendo algunas sumas reclamadas por el Ministerio Fiscal. Asimismo, la Corte desestim las objeciones de las compaas
en cuanto a falta de tiempo para preparar las alegaciones. De este modo, la
decisin de la primera instancia entr en vigor el 29 junio 2004.
Tanto las compaas como el Ministerio Fiscal apelaron en casacin contra las decisiones de 26 de mayo y de 29 junio 2004 ante la Corte Federal
Comercial del Circuito de Mosc. La Corte confirm las decisiones de las
instancias inferiores. En cuanto al fondo del asunto, consider que las cortes
alcanzaron unas conclusiones razonables al establecer que Yukos haba sido
el propietario de todos los bienes de las compaas registradas en las zonas
de bajas imposiciones, y que, en realidad, las transacciones de esas compaas se haban llevado a cabo por la demandada. Por lo tanto, ni las compaas subsidiarias, ni Yukos podan desfrutar de las exenciones tributarias.
La compaa interpuso una queja contra las decisiones de las cortes ante
el Tribunal Constitucional. El 18 enero 2005, el Tribunal se declar incompetente para conocer del asunto.
Paralelamente con el procedimiento de casacin, Yukos inici el procedimiento de supervisin de las decisiones de 26 de mayo y de 29 junio 2004
ante la Corte Suprema Comercial de Rusia. A su vez, la Corte encomend el
asunto a su Presidium. El 4 octubre 2005, el Presidium de la Corte Suprema
Comercial examin y rechaz las pretensiones de la compaa.
Sin entrar en el recuento cronolgico exhaustivo y en el anlisis de los
procedimientos, resulta sorprendente la brevedad de los plazos para estudiar
un asunto de tal importancia e envergadura.
D) Procedimientos de ejecucin
Yukos corri una suerte semejante en los procedimientos de ejecucin de
las decisiones del Ministerio Fiscal21. El 15 abril 2004, la Corte Comercial de
21 Vid. sobre los procedimientos de ejecucin, prrs. 76223 de la Decisin sobre la admisibilidad,
de 29 enero 2009, ECHR 14902/04.
130
la Ciudad de Mosc resolvi congelar los bienes de la compaa, con excepcin de los bienes producidos y los ingresos de las transacciones relativas. El
da 22 de abril, Yukos solicit sustituir el arresto sobre todos los bienes por el
arresto de las acciones de la Sibirskaya neftyanaya kompaniya, que perteneca a la demandante. Del mismo modo, Yukos afirm que las medidas de
ejecucin afectaban negativamente a su funcionamiento, e invit a optar por
medidas menos dainas y ms constructivas 22. Las pretensiones de la compaa se rechazaron tanto en apelacin como en casacin. El 14 julio 2004,
se confiscaron las acciones de Yuganskneftegas, una de las compaas subsidiarias productoras principales de Yukos, as como las acciones de TomskneftVNK y de Samaraneftegas, ambas unidades de produccin importantes.
Las decisiones se motivaron por la imposibilidad de la compaa de hacer
frente a sus responsabilidades fiscales.
Tras la confirmacin de las deudas tributarias de los aos de 2000 a 2003
correspondientes a Yukos, y pese a las declaraciones de la compaa de que
estaba recaudando fondos para hacer frente a estas deudas, el Ministerio de
Justicia adopt la decisin de evaluar y subastar la compaa Yuganskneftegaz como parte de los procedimientos de ejecucin. El 17 septiembre 2004,
segn la apreciacin de Dresdner Kleinwort Wasserstein, la sucursal inversora del Dresdner Bank AG (instalada en Rusia como ZAO Dresdner Bank), se
estim el valor de las acciones de la OAO Yuganskneftegaz entre 15,7 y 18,3
mil millones de dlares, excluyendo las obligaciones tributarias pendientes y
probables23. Las obligaciones en cuestin ascendan a 951, 3 millones de
dlares. En el informe, se mencionaba que el valor estimado no prejuzgaba el
precio inicial de la compaa para su venta. Entre los riesgos ms destacados,
figuraban las reclamaciones tributarias, los futuros precios de petrleo, las
cuotas de la exportacin etc.
El 4 noviembre 2004, Yukos respondi al informe de evaluacin discrepando en el valor y en la propia decisin de subastar Yuganskneftegaz. Insistan de nuevo en su preferencia a vender otros activos.
El 19 noviembre 2004, la Gaceta Rusa, el peridico oficial del Gobierno
de la Federacin Rusa, public el anuncio de la subasta del 78,79% de las
acciones de Yuganskneftegaz, organizada por el Fondo de Propiedad. Se establecieron tan solo dos requisitos para poder participar en el procedimiento: completar la solicitud entre el 19 de noviembre y el 18 diciembre 2004 y
22 Cabe destacar que la compaa formul unas 70 propuestas alternativas para satisfacer las reclamaciones fiscales, todas ignoradas por las autoridades rusas. Prr. 60 de la Decisin provisional
sobre la competencia y admisibilidad, de 30 noviembre 2009, PCA AA 227.
23 El caso RosInvest c. Rusia, V 079/2005, aporta algunos datos sobre Yuganskneftegaz. En concreto, la empresa se califica como el bien ms importante de Yukos, que representa el 60% de toda la
produccin de Yukos y que todava produca la dcima parte del petrleo de toda la Federacin Rusa.
En octubre de 2004, Yuganskneftegaz fue valorado en 22 mil millones de dlares. Cf. prr. 2 The
Claimants Perspective de la Decisin sobre la competencia octubre 2007, pp. 1011. Ver tambin
prrs. 65 y 66 de la Decisin provisional sobre la competencia y admisibilidad, de 30 noviembre 2009,
PCA AA 227 y prrs. 203209 de la Decisin sobre la admisibilidad, de 29 enero 2009, ECHR
14902/04.
131
realizar el depsito del pago. De este modo, se presentaron dos compradores:

Baykalfinansgrup y Gazpromneft. El 31 diciembre 2004, se hicieron pblicos
los resultados de la venta. La subasta dur tan solo diez minutos. Baykalfinansgrup, una compaa prcticamente desconocida, adquiri 43 acciones
(78,79%) de Yuganskneftegaz por 6 896 341 940 euros, lo que constituy una
suma ms de dos veces inferior al valor de las acciones. Cuatro das despus,
Rosneft, una compaa petrolera en propiedad del Estado ruso, absorbi
Baykalfinansgrup y, asimismo, extendi su control sobre Yugansneftegaz.
Hoy en da, Rosneft y Gazprom constituyen las compaas dominantes de
la industria energtica de la Federacin Rusa. Existen previsiones de que, en
un futuro prximo, las dos compaas puedan fusionarse en la entidad Gosneft, controlada por el Estado ruso24.
E) Procedimientos concursales
a) Procedimiento concursal en EE UU
El 14 diciembre 2004, Yukos present una peticin, en virtud del Captulo
II del Cdigo Concursal de EE UU, en la Corte Concursal de la Divisin de
Houston del Distrito del Sur de Texas de EE.UU 25. Con esta dmarche, la
compaa pretenda bloquear la venta pendiente de Yuganskneftegaz y llevar
a cabo una reorganizacin interna26.
Algunos das ms tarde, la Corte de Houston emiti una providencia temporal que paralizaba, durante diez das, la adjudicacin de los activos de
Yukos y la financiacin de la participacin en la subasta, en particular de
Gazprom y Deutche Bank, los dos postores potenciales 27. Deutsche Bank
objet la competencia de la Corte de Houston en este caso. En cuanto a la
Federacin Rusa, no tom parte en el procedimiento.
Es cierto que Yukos no llevaba a cabo una actividad comercial en los Estados Unidos. Prcticamente todos los activos de la compaa se ubicaban en el
territorio de la Federacin Rusa. Del mismo modo, las deudas que tena que
cubrir la venta de activos se generaron en Rusia. La nica conexin entre
Yukos y Houston resida en el hecho de que el director financiero de la compaa se haba trasladado ah tras el arresto de Jodorkovskiy. Es ms, Yukos
estableci su filial en Houston, abri una cuenta y transfiri los 480 000
dlares del extranjero en el mismo da en que present la solicitud ante la
Corte. Es importante subrayar que la competencia de la Corte de Houston en
este caso fue objeto de anlisis por dos juristas de reconocido prestigio: el
A.V. Lowe, que se pronunci sobre la cuestin a peticin del Deutsche Bank,
K. Hobr, Law and Policy in the Russian Oil and Gas Sector, loc. cit., p. 440.
Vid. sobre el procedimiento ante la Corte de Houston, prrs. 226232 de la Decisin sobre la
admisibilidad, de 29 enero 2009, ECHR 14902/04; G. Cordero Moss, Between private and Public
International Law: Exorbitant Jurisdiction as Illustrated by the Yukos case, Review of Central and
East Eur. L., vol. 32, 2007, pp. 117, y P.B. Stephan, Taxation and Expropriation the Destruction of
the Yukos Oil Empire, Huston J. Intl L., vol. 35, 2013, pp. 151, en particular pp. 2930.
26 Ibid., p. 29.
27 Temporary order of the court, n 043952.
24
25
132
y el profesor Barry E. Carter, que emiti su opinin en representacin de los

intereses de Yukos.
En cuanto a la opinin del A.V. Lowe28, reconoci que el Derecho internacional pblico no prescribe disposicin alguna sobre la competencia en los
casos de insolvencia transnacional. Muchos instrumentos internacionales
apuntan a la regla del center of the main interests que, sin embargo, no puede
considerarse como una norma consuetudinaria. En cambio, Lowe admite como generalmente aceptada la regla de que la competencia de la Corte debe
reposar sobre una very close and substantial connection between the forum
state and the person, its assets or business activity29. De este modo, el Derecho internacional pblico puede introducir limitaciones a la competencia para
evitar la interferencia en la autoridad soberana de un Estado. Frente a esta
opinin, B.E. Carter sostuvo que el Derecho internacional pblico no es aplicable en este caso. Para fundamental su postura, se apoy en la tradicin estadounidense que reconoce la extraterritorialidad de ciertas parcelas del ordenamiento, como el Derecho de competencia o el Derecho de insolvencia. Por lo tanto, el
Derecho internacional pblico puede resultar relevante si la legislacin mencionada es poco clara, circunstancia que no tiene lugar en el asunto de Yukos.
En la misma lnea que la opinin de Carter, en su Decisin de 24 febrero
200530, la Corte de Houston no consider los argumentos del Derecho internacional pblico. La Corte aplic el prr. 109 (a) del Cdigo concursal de EE
UU, que prev la competencia cuando el deudor lleva a cabo su actividad o
posee activos en EE UU. La jurisprudencia estadounidense se muestra muy
flexible al respecto y afirma que incluso un empleado de la compaa en el
territorio de Estados Unidos resulta apto para apoyar la existencia de la actividad, y una cantidad poco relevante se considera como activos. Por lo tanto,
la Corte se declar competente en el asunto Yukos, dado que la compaa
posea una cuenta con 480 000 dlares en EE UU Como es sabido, la peticin de insolvencia se desestim no por razones de la competencia territorial, sino por falta de vnculo suficiente entre los hechos del caso y el foro.
En concreto, la Corte aplic el art. 1112 (b) del Cdigo Concursal de EE UU
que contiene la lista de circunstancias que puedan considerarse como fundamentos para la no aceptacin de la competencia. En el caso de Yukos, se
trataba de varias circunstancias. En primer lugar, Yukos no actu de buena
fe. El objetivo principal de optar por el procedimiento ante la Corte de Houston no fue la reorganizacin financiera, como aseguraba la compaa, sino el
intento de sustituir el Derecho ruso por otro sistema jurdico ms beneficioso. En segundo lugar, la Corte de Houston no fue el nico foro elegido. Yukos
inici otras acciones legales, incluida la reclamacin ante el TEDH. En tercer
lugar, los activos de Yukos se ubicaban generalmente en Rusia y, por consi28 La opinin del profesor Lowe est disponible en Transnational Dispute Management, 2 (2005),
en: http://www.transnationaldisputemanagement.com. (consultado el 10 junio 2010).
29 Ibid., pr. 40.
30 Memorandum Opinion, Unated States Bankrutcy Court for the Southern District of Texas, Houston Division, Case N 0447742H3II, 24 February 2005, prrs. 20 ss.
133
guiente, el procedimiento implicaba la cooperacin con las autoridades rusas. Por ltimo, la importante posicin de Yukos en la economa de Rusia y,
en particular, en la produccin de petrleo, haca aconsejable llevar a cabo el
procedimiento en un foro donde estuviese asegurada la participacin del
Gobierno de Rusia.
b) Procedimiento concursal en Rusia
El 28 marzo 2006, se inici el procedimiento concursal contra Yukos por
peticin de los bancos en el territorio de la Federacin Rusa 31. Un da ms
tarde, la Corte de la ciudad de Mosc resolvi reemplazar los bancos por
Rosneft como acreedora en el procedimiento. Del mismo modo, el Ministerio
Fiscal se uni al procedimiento como acreedor en relacin con la deuda del
ejercicio de 2004. El Ministerio solicit a la Corte su inclusin en la lista de
los acreedores para la cuanta de cerca de 10 435 809 153 euros y aport al
caso ms de 2000 pginas de documentacin.
En junio de 2006, la Corte adopt una serie de decisiones sobre los acreedores. En definitiva, elabor una lista completa e incluy todas las pretensiones, comprendida entre ellas la del Ministerio Fiscal en su totalidad. La
apelacin de Yukos qued rechazada en agosto del mismo ao. El 4 de agosto, la Corte examin la situacin de la compaa y la declar en bancarrota.
Esta decisin entr en vigor el 26 de septiembre. Finalmente, el 12 noviembre 2007, la Corte resolvi finalizar la liquidacin de Yukos y la compaa
dej de existir. El 21 de noviembre, se emiti el certificado sobre la liquidacin de Yukos en base a la decisin judicial.
F) Litigios ante los tribunales nacionales en el extranjero
Paralelamente a las acciones legales emprendidas por los dirigentes de la
compaa para reorganizarla y salvar sus activos, los accionistas e inversores
interpusieron demandas civiles en los tribunales nacionales en el extranjero
contra la Federacin Rusa, Rosneft y algunas autoridades rusas 32. Una de las
numerosas demandas se present en Washington, al alegar la violacin de
las leyes estadounidenses y rusas y la apropiacin de los activos de Yukos. En
este caso, el tribunal estadounidense se declar incompetente, dado que los
demandados se beneficiaban de inmunidad, o bien no se demostraban vnculos suficientes con EE UU para que el caso pudiese asumirse en su territorio.
As, el litigio en EE UU lleg a su fin, exceptuando las consultas de asistencia
para los testimonios en los asuntos en el territorio europeo 33.
En este contexto, resulta significativo el procedimiento en Holanda 34. Su
importancia reside en el hecho de que, por primera vez, un tribunal extranjeCf. prrs. 65 y 66 de la Decisin sobre la admisibilidad, de 29 enero 2009, ECHR 14902/04.
Vid., al respecto, P.B. Stephan, loc. cit., pp. 2934.
33 Ibid.
34 Vid. referencia al procedimiento en Holanda, entre otros, en Stephan, loc. cit., pp. 3032, y J.
P. Harb, E. Poulton, and M. Wittinghofer (Baker & McKenzie), If All Else Fails: Putting PostAward
Remedies in Perspective, The European and Middle Eastern Arbitration Review, 2012, 1621, p. 17.
31
32
134
ro reconoci la ilegalidad de la actuacin de los tribunales rusos. En el litigio

Yukos Capital c. Rosneft, la compaa establecida en Luxemburgo que formaba parte del grupo ruso obtuvo cuatro decisiones arbitrales a su favor. Los
laudos se dictaron en 2006 por la Cmara de Comercio y de Industria de la
Federacin Rusa de la Corte Internacional de Comercio al mismo tiempo que
Rosneft sucedi a Yuganskneftegaz. No obstante, en 2007, los tribunales
arbitrales de Rusia anularon los laudos. Pese a este hecho, la compaa inici
el procedimiento de ejecucin en Holanda y, tambin, en el Reino Unido.
En 2008, el tribunal holands de primera instancia, siguiendo la prctica
habitual en este tipo de casos, reconoci la validez de las decisiones de anulacin de los tribunales rusos. Afirm que solo era posible cuestionar tales
decisiones en circunstancias excepcionales que no estaban suficientemente
probadas en ese caso. Sin embargo, la Corte de Apelacin de msterdam se
pronunci en el sentido contrario, resolviendo que Yukos Capital haba podido probar que los tribunales rusos no actuaban con imparcialidad e independencia. Por tanto, de conformidad con las normas del Derecho internacional privado y del orden pblico holands, tenan que ignorarse las decisiones de los tribunales rusos y, en consecuencia, el laudo originario poda
ser objeto de ejecucin en Holanda35. Ms tarde, la Corte Suprema de Holanda desestim el recurso de casacin36. En consecuencia, en 2010, Yukos
Capital pudo obtener de Rosneft la cantidad adjudicada en virtud de la sentencia dictada en Holanda37.
Como se ha adelantado, un procedimiento similar se inici ante la Corte
Comercial en Londres. Se trataba de la ejecucin del laudo originario, en
particular para la recaudacin de los intereses por la suma adjudicada a Yukos Capital38. Es interesante recalcar que la actuacin de la Corte inglesa iba
en contra de la prctica judicial establecida en ese pas39. Normalmente, si el
laudo arbitral se anula por un tribunal domstico, los tribunales ingleses no
pueden reconocer o ejecutar el laudo originario en virtud del issue estoppel.
No obstante, el desarrollo del asunto en cuestin sigui un escenario distinto. En esta instancia, se estudiaron dos cuestiones de suma importancia: la
primera, relativa al estoppel aplicado a Rosneft, en cuanto a la imposibilidad
35 Vid. una informacin ms detallada sobre el asunto Yukos Capital S.A.R.L. v. OAO Rosneft, Case n 200.005.269/01, Decisin de 28 abril 2009, en V. Van Houtte, S. Wilske, and M. Young,
Whats New in European Arbitration?, Dispute Resolution Journal, vol. 64, n 2, 2009, p. 12, y P.B.
Stephen, loc. cit., p. 31.
36 Vid. sobre este particular, V. Van Houtte, S. Wilske, and M. Young, Whats New in European
Arbitration?, Dispute Resolution Journal, vol. 65, n 4, 2011, p. 91.
37 The amount awarded by the four awards was about US$ 425 million, which has now been
paid pursuant to Yukos Capitals enforcement proceedings in The Netherlands. However, Yukos
Capital now seeks, in these further enforcement proceedings in England, to recover postaward
interest, in the further sum of more than $160 million. Citado por Yukos Capital S.A.R.L. v. O.J.S.C.
Rosneft Oil Company [2012] EWCA Civ 855, Sentencia Corte de Apelacin, de 27 junio 2012, prr. 12.
38 Prrs. 7 y 12 de la Sentencia de la Corte de Apelacin, de 27 junio 2012.
39 Vid. Harb, Poulton and Wittinghofer, loc. cit., p. 17, y V. Van Houtte, S. Wilske, and I. Michou,
Whats New in European Arbitration?, Dispute Resolution Journal, vol. 68, n 1, 2013.
135
de alegar la nulidad del laudo originario debido al anlisis llevado a cabo por
la Corte de Apelacin holandesa; y la segunda, sobre la aplicacin de la doctrina del Act of State, en tanto que impeda entrar a valorar las decisiones de
los tribunales rusos. En ambos puntos, la opinin de la Corte Comercial result ser favorable a Yukos Capital.
Rosneft present recurso contra la Sentencia de la Corte Comercial ante la
Corte de Apelacin. En 2012, la Corte de Apelacin inglesa se pronunci al
respecto40. Una de las consideraciones se refera a la decisin de la Corte de
msterdam en el mismo asunto. La Corte inglesa tom nota de que la instancia judicial holandesa no solo haba analizado la cuestin de la ejecucin,
sino tambin el aspecto de la imparcialidad de los procedimientos de los
tribunales rusos, un punto fundamental para la decisin final en el asunto.
No obstante, la Corte inglesa opin que la Sentencia del Tribunal holands
no creaba el estoppel para Rosneft. En todo caso, la Corte tena que volver a
analizar el asunto en virtud del orden pblico ingls. En cuanto a la doctrina
del Act of State, tras analizar su contenido y limitaciones, la Corte de Apelacin descart su aplicacin, en la lnea de la Sentencia anterior 41.
Con todo, el resultado de los procedimientos ante las cortes internas extranjeras indica serias dificultades para promover las causas de los accionistas e inversores y llevar a cabo la ejecucin de las sentencias. El breve y esquemtico anlisis de las reclamaciones ante las instancias internas en el
extranjero lleva a concluir que hay una posibilidad parcial y reducida de proteger los intereses de la compaa en estos foros 42. Desde este punto de vista,
las instancias internacionales ofrecen una base jurdica ms slida para obtener la buscada satisfaccin.
2. Proteccin de la compaa en el marco del TEDH
A) Competencia ratione personae del TEDH
El 23 abril 2004, Yukos interpuso una reclamacin ante el TEDH 43. Recurdese que la compaa haba dejado de existir tras el procedimiento concursal llevado a cabo en la Federacin Rusa. En este sentido, el 26 diciembre
Vid. Sentencia de la Corte de Apelacin, de 27 junio 2012.
Prrs. 40 ss.
42 En la misma lnea de ideas, indica Stephan que: Taken together, the domestic lawsuits demonstrated that only collateral attacks on the Russian expropriation of Yukos were possible in national
courts. cf. P.B. Stephen, loc. cit., p. 34.
43 En su demanda, Yukos se apoy en los siguientes artculos del Convenio: 6.1 Protocolo n 1 y 1
(obligacin de respetar los derechos humanos), 13 (derecho a un recurso efectivo), 14, 18 y 7 (no hay
pena sin ley). De conformidad con el art. 41, la compaa reclam 81 mil millones de euros y 29, 577,
848 euros de interese diarios por daos pecuniarios, no menos de 100, 000 euros de daos pecuniarios y 171, 444.60 euros en concepto de costes y gastos.
Adems, los dirigentes de Yukos, M. Jodorkovskiy, P. Levedev y V. Aleksanyan interpusieron demandas individuales contra Rusia ante el TEDH por violacin de sus derechos humanos. Vid., respectivamente, ECHR 5829/04, Khodorkovskiy c. Federacin Rusa, Sentencia de 31 mayo 2011; ECHR
4493/04, Lebedev c. Federacin Rusa, Sentencia de 22 enero 2008, y ECHR 46468/06, Aleksanyan
c. Federacin Rusa, Sentencia de 22 diciembre 2008.
40
41
136
2007, el Gobierno ruso aleg la falta de competencia ratione personae del

TEDH, de acuerdo con el prr. 3 del art. 35 CEDH.
En su decisin sobre la admisibilidad, el Tribunal se pronunci al respecto44. En primer lugar, y a diferencia de su jurisprudencia anterior, tuvo que
reconocer que la compaa no estaba bajo el procedimiento concursal en el
momento de interposicin de la reclamacin y, por tanto, la reclamacin se
haba interpuesto correctamente45. En sus pronunciamientos en casos similares, el TEDH ms bien tena que partir del hecho de que la empresa haba
dejado de existir y los altos directivos o accionistas interponan la demanda a
favor de la empresa. En este sentido, hubo que desarrollar una interpretacin del requisito del art. 34 referente a la condicin de vctima46.
En segundo lugar, consider la dimensin moral del asunto. De este modo, aunque la existencia de la vctima de violacin fuese una condicin
indispensable para poner en marcha el mecanismo ante el TEDH, tal existencia no debera interpretarse de manera rgida, mecnica e inflexible. Por
lo general, en los casos de estas caractersticas, se plantean reclamaciones
pecuniarias que deben ser transferibles a otros tras la desaparicin del reclamante. No obstante, para el Tribunal, la posibilidad de transferir la reclamacin es un criterio importante, pero no el nico, especialmente si la reclamacin hace trascender a la persona y sus intereses.
En tercer lugar, y en conexin con lo anteriormente dicho, resalt el papel interpretativo del Tribunal, segn el cual el TEDH no solo tiene que resolver los
casos, sino tambin elucidar, salvaguardar y desarrollar las normas del Convenio, contribuyendo al cumplimiento de estas normas por los Estados partes.
Por ltimo, el Tribunal observ que las violaciones del Convenio, alegadas
por la compaa, versaban sobre procedimientos tributarios que conducan
al fin de la misma como persona jurdica. En estas circunstancias, la exclusin de la demanda de Yukos sera contraria a la esencia del derecho individual de una persona jurdica y animara a los gobiernos a atentar contra las
posibilidades de las empresas de reclamar en el momento en que gocen de
personalidad jurdica.
B) Proteccin del derecho a un proceso equitativo
Uno de los fundamentos jurdicos de la demanda de la compaa es el art.
6 del Convenio que contiene la reglamentacin del derecho a un proceso
equitativo.
44 Prrs. 439 a 444 de la Decisin sobre la admisibilidad de 29 enero 2009, ECHR 14902/04, OAO
Neftyanaya Kompaniya Yukos c. Federacin Rusa, en: http://cmiskp.echr.coeint/.
45 Vid. asuntos ECHR 49429/99 Capital bank AD c. Bulgaria, Sentencia de 24 noviembre 2005, y
ECHR 29010/95 Credit and Industrial Bank c. Repblica Checa, Sentencia de 21 octubre 2003. En
ambos casos, el Tribunal reconoci que actuaron a favor de los bancos las personas interesadas, tales
como el cuerpo directivo o los accionistas.
46 Vid. M. Emberland, The Corporate Veil in the Case Law of the European Court of Human
Rights, ZaRV, 63, 2003, pp. 945969, esp. pp. 946947.
137
En primer lugar, Yukos mantiene que el procedimiento tributario llevado

a cabo debe calificarse como penal en el sentido del art. 6. Al respecto, el
Tribunal recuerda que, de conformidad con su jurisprudencia 47, deben analizarse tres criterios: la clasificacin de la persecucin como penal segn el
Derecho nacional; la propia naturaleza de la persecucin y el grado de severidad de la responsabilidad a que se arriesga a incurrir la persona. En cuanto
al primer criterio, parece evidente que la responsabilidad tributaria es constitutiva del rgimen tributario, y no penal. No obstante, este aspecto podra
cuestionarse. Por lo que respecta a los criterios segundo y tercero, son alternativos y no necesariamente cumulativos. Para que se aplique el supuesto del
art. 6 en su vertiente penal, es suficiente que la persecucin se considere
como penal por su naturaleza o la responsabilidad de la persona, en virtud de
su gravedad, pertenezca al mbito penal. El Tribunal subraya el hecho de que
la compaa fue reconocida responsable de evasin tributaria y obligada a
pagar los intereses sobrevenidos y una multa del cuarenta por ciento. En
concreto, la suma de la multa fue muy considerable y estaba destinada a
penalizar a la compaa deudora. Teniendo en cuenta estas circunstancias, el
TEDH califica como penal la naturaleza de la persecucin.
En segundo lugar, con fundamento en el mismo art. 6, la compaa sostiene que no fue competente la Corte que conoci el asunto sobre la imposicin
fiscal, es decir, que el caso debera examinarlo la Corte de Nefteyugansk, y no
la de Mosc. En este punto, el TEDH discrepa de la postura de Yukos y considera razonable la aplicacin de la doctrina de la sede real.
En tercer lugar, la compaa alega que el Ministerio Fiscal no contest a la
reclamacin sobre la aclaracin de su informe. Al respecto, el Tribunal sostiene que el Ministerio no estaba obligado a responder a la compaa y, aun
as, su decisin de 14 abril 2004, contiene todas las aclaraciones al respecto.
Asimismo, en este punto, como en el anterior, el TEDH valora las alegaciones de la compaa como carentes de fundamento.
En cuarto lugar, Yukos plantea una serie de violaciones de su derecho al
proceso equitativo. En particular, alega que no dispona del tiempo suficiente
47 Vid. Sentencia de la Gran Sala de 23 noviembre 2006, ECHR 73053/01, en el asunto Jussila c.
Finlandia, en particular, prr. 30. En esta Sentencia, el ribunal analiz su jurisprudencia anterior en
la materia y record los tres criterios aplicables: The Courts established caselaw sets out three
criteria to be considered in the assessment of the applicability of the criminal aspect. These criteria,
sometimes referred to as the Engel criteria were most recently affirmed by the Grand Chamber
in Ezeh and Connors v. the United Kingdom ([GC], nos. 39665/98 and 40086/98, 82, ECHR
2003 X): ... [I]t is first necessary to know whether the provision(s) defining the offence charged
belong, according to the legal system of the respondent State, to criminal law, disciplinary law or
both concurrently. This however provides no more than a starting point. The indications so afforded
have only a formal and relative value and must be examined in the light of the common denominator of the respective legislation of the various Contracting States.
The very nature of the offence is a factor of greater importance. ...
However, supervision by the Court does not stop there. Such supervision would generally prove
to be illusory if it did not also take into consideration the degree of severity of the penalty that the
person concerned risks incurring ....
138
para preparar su defensa tanto ante la Corte de primera instancia como ante
la de apelacin. En ambos casos, la Corte competente desestim su peticin
sobre la ampliacin del plazo. Del mismo modo, Yukos alega que el retraso
de la Corte de apelacin en su deliberacin dificult la preparacin del recurso de casacin. En contestacin a estos argumentos de la compaa, el Gobierno de la Federacin Rusa detallaba los recursos legales disponibles en el
Derecho nacional y los plazos previstos para su presentacin. A su vez, el
TEDH no considera infundadas las alegaciones de la compaa. Desde su
punto de vista, esta parte de argumentos plantea serios problemas de hecho
y de derecho, cuya resolucin debe vincularse con el fondo del asunto.
Por ltimo, la compaa indica que las imposiciones tributarias de 2001
2003 se plantearon por el Ministerio Fiscal y no por la Corte. En este contexto, el TEDH observa que Yukos tena derecho a recurrir y lo hizo. As, en
ausencia de alegaciones fundamentadas de falta de acceso a la Corte, desestima esta pretensin de la demandante.
Como puede observarse, la Decisin sobre la admisibilidad contemplaba el
reconocimiento de violacin, en parte, del art. 6. Tal argumento se mantuvo
en la Sentencia del TEDH, de 20 septiembre 201148. De este modo, se reconoci la vulneracin del derecho a un proceso equitativo previsto en los
prrs. 1 y 3(b) del art. 6, por seis votos contra uno.
El carcter contradictorio del asunto se manifest tanto en la falta de unanimidad, como en la aceptacin parcial de las alegaciones de Yukos. As, en
lo que concierne al procedimiento fiscal de 2000, el Tribunal reconoci que
la compaa no haba tenido tiempo suficiente para preparar su defensa. Tan
solo dispuso de cuatro das para el estudio de, al menos, 43 000 folios de la
reclamacin fiscal en primera instancia, y de 21 das entre la Sentencia de esa
instancia, dictada el 28 mayo 2004, y el comienzo del procedimiento de apelacin que, adems, se abrevi hasta nueve das y comenz el 18 junio 2004.
No obstante, el TEDH no encontr que la accin judicial contra Yukos fuese arbitraria o contraria a la buena fe por parte de las autoridades rusas, ni
tampoco, que no se estudiasen los testimonios y alegaciones presentadas por
la compaa, ni que el acceso de Yukos a la instancia de casacin fuese restringido injustificadamente.
En este punto de la Sentencia, como en los analizados posteriormente,
trasciende un difcil compromiso del Tribunal entre el deber de proteger los
derechos del Convenio y el intento de no interferir en los asuntos internos
del Estado ruso. Parece que el resultado final de reconocer la violacin del
art. 6 en cuanto a los plazos procesales drsticamente reducidos contradice
48 Sentencia de 20 septiembre 2011, ECHR 14902/04, OAO Neftyanaya Kompaniya Yukos c. Federacin Rusa, en: http://cmiskp.echr.coeint/ (consultada el 12 diciembre 2013). Vid. tambin el
resumen de la Sentencia en Press Release issued by the Registrar of the Court ,European Court finds
Russia did not misuse legal proceedings to destroy Yukos but its human rights were violated,
ECHR 146 (2011), de 20 septiembre 2011, en: http://hudoc.echr.coe.int/webservices/ co...ent/
pdf/0033676608418158 (visitado el 12 enero 2014).
139
el no reconocimiento de la vulneracin de la buena fe en el transcurso del

procedimiento.
C) Proteccin de la propiedad
Otra parte importante de la reclamacin de Yukos tiene que ver con la alegacin del derecho a la propiedad, contemplado en el art. 1 del Protocolo n 1
al Convenio. Dicha norma se aleg por separado y junto con los arts. 1, 13, 14
y 18 del Convenio. En este contexto, la demandante afirma que la imposicin
y ejecucin de las deudas tributarias correspondientes al periodo 2000
2003, as como la venta Yuganskneftegas, fueron ilegales, arbitrarios y desproporcionados. En desarrollo de sus pretensiones, la compaa sostiene que
se vio privada de sus posesiones, accin que se llev a cabo en violacin de
las normas del Derecho interno. Adems, se le impusieron unas sanciones
desproporcionadas. La responsabilidad fiscal y los procedimientos de ejecucin fueron de facto constitutivos de una expropiacin. Del mismo modo,
result desproporcionada la liquidacin de activos, dado que se orden pagar
a la compaa y, a la vez, se congelaron sus fondos. Asimismo, las autoridades competentes se negaron a utilizar, en concepto de la deuda fiscal, los
activos de la compaa Sibneft, as como cualquier otra fuente de pago sugerida por Yukos. No obstante, deberan aceptar otros medios propuestos por
la compaa, siguiendo los precedentes consolidados en los procedimientos
ante las cortes comerciales. Se fij un periodo demasiado corto para hacer
frente al pago impuesto. Y la venta de Yuganskneftegas se describe por la
demandante como ilegal, y causante de una grave devaluacin, tras un procedimiento controlado por las autoridades, con participacin del postor
fraudulento Baykalfinansgrup.
En contestacin a la alegacin del Gobierno ruso sobre la necesidad de
agotamiento de los recursos internos, la demandante sostiene que no se precisaba tal agotamiento, debido a la falta de cualquier expectativa de xito.
Aun as, Yukos interpuso demanda sobre el procedimiento en su totalidad,
cuyo resultado fue la adjudicacin de las acciones con voto a la compaa
estatal Rosneft.
En la etapa de decisin sobre la admisibilidad, y por lo que se refiere al
agotamiento de los recursos internos, el TEDH consider este punto estrechamente vinculado al fondo del asunto y, por tanto, no procedi a deliberar
al respecto. Por lo dems, el Tribunal apreci serios problemas de hecho y de
derecho. Con todo, las alegaciones de la demandante no parecan manifiestamente infundadas.
Como demostr la Sentencia, el Tribunal mantuvo su lnea de razonamiento en la deliberacin final. En este punto, incluso ms que en el anterior
relativo al art. 6, quedaron en evidencia las contradicciones del caso y el carcter compromisorio de la decisin. El TEDH constat la violacin del art. 1
del Protocolo n 1, en relacin con el periodo del ejercicio fiscal 20002001,
por lo que se refiere a la imposicin y el clculo de las deudas tributarias,
aunque lo acord por cuatro votos contra tres de los miembros del Tribunal.
140
En todo caso, nada en el procedimiento fiscal contra Yukos poda considerarse de naturaleza criminal. El Tribunal record que solo las leyes podan
dar la definicin del delito y establecer la responsabilidad correspondiente, y
que dichas leyes deberan ser accesibles y previsibles. En ese particular, la
Decisin de 2005 haba cambiado las normas procesales e introdujo excepciones que afectaron al resultado del ejercicio fiscal de 2000. Dichas modificaciones legales condicionaron las imposiciones tributarias de Yukos y llevaron a que estas se duplicasen en 2001.
Con fundamento en los hechos citados, el Tribunal reconoci la violacin
del art. 1 del Protocolo n 1 por dos razones: las modificaciones retroactivas
de la ley y el aumento de la responsabilidad fiscal debido a las modificaciones mencionadas.
De conformidad con la misma norma, el TEDH tambin constat el carcter desproporcionado de los procedimientos ejecutivos contra Yukos. En su
Sentencia, el Tribunal resalt la falta de flexibilidad en la actuacin de las
autoridades rusas, al rechazar por sistema las peticiones de Yukos para la
prrroga de tiempo en los pagos. Esta actitud afect negativamente, con
carcter general, al procedimiento de ejecucin. En este sentido, segn el
criterio del TEDH, se alter el equilibrio razonable entre los objetivos, legtimos en s, perseguidos por las autoridades rusas y las medidas empleadas,
lo que supuso la violacin del art. 1 del Protocolo n 1.
No obstante, el Tribunal reconoci conformes a la ley las imposiciones fiscales del perodo 20002003 y legtimos sus fines, consistentes en la recaudacin de los impuestos. Las imposiciones no podan considerarse desproporcionadamente altas, ni deliberadamente dirigidas contra Yukos.
D) Falta de fundamento jurdico para otras alegaciones
De acuerdo con el art. 7 del Convenio, Yukos alega que las imposiciones
tributarias correspondientes al periodo 20002003 se fundaron en una interpretacin arbitraria del derecho interno. Desde el punto de vista de la
compaa, la persecucin fue selectiva y arbitraria y la imposicin tena carcter retroactivo. Es ms, se afirma que el procedimiento fue criminal desde
la perspectiva del art. 7. Parece que el Gobierno ruso realiz, al respecto, una
interpretacin novedosa del Cdigo Tributario.
El Tribunal reconoce que antes ya haba afirmado el carcter penal de la
violacin en base del art. 6 del Convenio. El procedimiento tributario de
20012003 no difiere sustancialmente del procedimiento inicial. Por tanto,
el Tribunal confirma la aplicabilidad del art. 7 en su modalidad penal. Como
en sus deliberaciones anteriores, reitera que los argumentos alegados por la
compaa plantean serias dudas de hecho y de derecho y, asimismo, sern
objeto de estudio en el fondo del asunto.
No obstante, debido al carcter repetitivo de los argumentos, ya analizados en el marco de otros artculos, y la efectividad de los medios, el Tribu-
141
nal decidi no volver a considerar en su Sentencia las alegaciones presentadas en base a los arts. 7 y 1349.
Del mismo modo, la Sentencia descart la vulneracin de los arts. 14 y 18.
En cuanto al art. 14, que prohbe la discriminacin, el Tribunal rechaz
dos alegaciones de la compaa. En primer lugar, no admiti que las actuaciones de Yukos a lo largo del perodo 20002003 se haban conocido, aceptado y tolerado por las autoridades rusas. Y, en segundo lugar, no consider
suficientemente probado por Yukos el hecho de que el resto de contribuyentes rusos haban utilizado y seguido utilizando prcticas similares. As, no
prosper el argumento de un trato discriminatorio de Yukos en comparacin
con otros operadores econmicos en el territorio de la Federacin rusa.
Por lo que respecta al art. 18, que se refiere a las limitaciones de la aplicacin de las restricciones de derechos y prohbe aplicarlas ms que con la
finalidad para la que han sido previstas, el TEDH no admiti la motivacin
poltica del procedimiento en contra de Yukos. Era evidente que el caso haba
suscitado un enorme inters pblico. No obstante, nada en las actuaciones
de las autoridades estatales estudiadas por el Tribunal poda considerarse
como un abuso de procedimiento para arruinar a Yukos y apropiarse de sus
activos. De esta manera, el TEDH no encontr argumentos para constatar la
violacin del art. 18, visto en conjunto con el art. 1 del Protocolo n 1, sobre
la presunta expropiacin encubierta de la propiedad de Yukos y la intencionada destruccin de la compaa. Segn las opiniones de muchos expertos,
la Sentencia en el caso posee un carcter compromisorio que se manifest
principalmente en una satisfaccin parcial de las pretensiones de Yukos. Por
un lado, se reconoci la falta de buena fe en las actuaciones de las autoridades en las imposiciones fiscales del primer periodo, por otro, se descart la
motivacin poltica y la discriminacin. En especial, se considera que el rechazo de los motivos polticos constituye una gran victoria del Estado 50. Se
celebra que el Tribunal centre su anlisis en los argumentos econmicos, y
no polticos.
Hay que destacar que la compaa demandante insisti en sus argumentos, entre ellos, el carcter poltico, discriminatorio y selectivo de la persecucin, e intent someter el caso a la Gran Sala. No obstante, el colegio de la
Gran Sala rechaz la demanda de remisin 51. De este modo, la Sentencia, de
20 septiembre 2011, adquiri valor de definitiva, de acuerdo con el art.
44.2, con la fecha de 8 marzo 2012.
En su Sentencia de 2011, el TEDH no se pronunci sobre la satisfaccin
equitativa reclamada por Yukos en virtud del art. 41. Tan solo anunci que la
Prr. 667 de la Sentencia.
Vid. algunas de las opiniones expresadas en European Court delivers mixed ruling onYukos,
de 20 septiembre 2011: http://en.ria.ru/russia/20110920/166976508.html (consultado el 12 enero
2014).
51 Vid. Declaracin, 15 marzo 2012 en: www.theyukoslibrary.org/ (consultado el 15 enero 2014).
Este sitio Internet lo gestionan los partidarios de la causa de Yukos y debe valorarse desde esta perspectiva.
49
50
142
cuestin de la aplicacin del art. 41 no estaba preparada para la decisin y

que haba que posponerla52. Yukos complet la solicitud correspondiente el
13 junio 201253.
En suma, para valorar la Sentencia del TEDH sobre el fondo del caso Yukos c. Rusia, hay que tener en cuenta varios factores relacionados con la
jurisprudencia y el entorno poltico y econmico en el que opera el Tribunal.
Es preciso recordar que la Sentencia sigui la lnea argumental impuesta por
el anlisis en el caso Jodorkovskiy c. Rusia, que se haba llevado a cabo unos
meses antes, y opt por no entrar a valorar las cuestiones polticas. Era de
esperar que el Tribunal fuera a seguir en la misma tnica. Asimismo, y tal y
como seala Stephan, el TEDH deba tener en cuenta el posible impacto de
su jurisprudencia en las medidas econmicas que iran a tomar los gobiernos
europeos ante la crisis econmica y financiera 54.
E) Indemnizacin justa
El TEDH resolvi la cuestin de la compensacin pecuniaria dos aos
despus de la solicitud55. La Sentencia acord una cuanta bastante inferior a
la reclamada, a saber, unos 1,8 mil millones de euros frente a unos 38 mil
millones, solicitados por la parte demandante. Al igual que en la Sentencia
sobre el fondo, no hubo un acuerdo unnime entre los jueces. En particular,
en su Opinin parcialmente disidente, compartida, en parte, por el juez
Hajiyev, el juez Bushev seal que la suma de la compensacin, que supera
con creces las compensaciones mximas adjudicadas previamente por el Tribunal, constituye una parte importante del presupuesto del Estado56. Adems,
tiene que pagarse de los fondos destinados a los gastos pblicos y, desde este
punto de vista, supone un castigo impuesto al Estado. Es ms, en la presente
ocasin, el TEDH no tuvo en consideracin la situacin econmica de la Federacin Rusa, como lo haba hecho en numerosos casos anteriores57.
Dichas observaciones deben considerarse en el contexto de todas las circunstancias. La Sentencia sobre la satisfaccin justa del TEDH se adopt en
el mismo mes (en julio) que el Laudo final en el asunto ante el CPA. Este
ltimo se hizo esperar muchos aos, y, a su vez, conden a la Federacin
Rusa al pago de una compensacin mucho ms elevada de lo habitual en la
prctica arbitral.
Prrs. 668671 de la Sentencia.

Vid. Declaracin, de 13 junio 2012 en:www.theyukoslibrary.org/ (consultado el 15 enero 2014).
54 Stephan, Loc. cit., p. 44.
55 ECHR 14902/04, OAO Neftyanaya Kompaniya Yukos c. Federacin Rusa, Sentencia (indemnizacin justa), de 31 julio 2014.
56 ECHR 14902/04, OAO Neftyanaya Kompaniya Yukos c. Federacin Rusa, Sentencia (indemnizacin justa), prr. 3 de la Opinin, p. 26.
57 Ver Kazartseva and Others v. Russia, n 13995/02, prr. 46, Korchagina and Others v. Russia,
n 27295/03, prr. 24; and Shapovalova v. Russia, n 2047/03, prr. 26, and of other States, citadas
por la Opinin. Ibid.
52
53
143
III. Proteccin de los inversores en distintos foros internacionales

1. Cuestiones de competencia y admisibilidad
Junto con los intentos de proteccin de la compaa como tal contra la
presunta expropiacin, cuyo anlisis se ha llevado a cabo en el captulo anterior, los inversores y accionistas de Yukos buscaron la proteccin de sus intereses particulares en distintos foros internacionales. Es evidente que, para
los inversores, las instancias internacionales resultaban ms accesibles, viables y eficaces que los tribunales nacionales de la primera etapa.
Pese a la existencia de varios mecanismos judiciales internacionales para
defender los derechos de los inversores frente al Estado, es manifiesta la
carencia de una instancia internacional universal. La nica instancia que
podra aspirar a esta vocacin sera la Corte Internacional de Justicia (CIJ),
ya que todos los Estados miembros de la ONU son ipso facto partes en el
Estatuto de la CIJ58. No obstante, el primer obstculo consiste en la competencia ratione personae, que indica que solo los Estados podrn ser partes
en los casos ante la Corte (art. 34.1 Estatuto de la CIJ). En segundo lugar,
aun admitiendo la posibilidad de ejercer la proteccin de los intereses econmicos de sus ciudadanos por parte de los Estados, la CIJ es muy cautelosa
a la hora de establecer los lmites de su competencia. Al respecto. el asunto
clsico que suele citarse es Barcelona Traction59.
Indudablemente, el escenario de dicho asunto guarda un cierto paralelismo con el de Yukos. La sociedad Barcelona Traction se fund en Canad en
1911. A travs de diversas sociedades filiales, desarroll un vasto complejo
hidroelctrico en Catalua. En 1948, los tribunales espaoles declararon la
quiebra de Barcelona Traction a peticin de varios obligacionistas cuyos
crditos no haban sido satisfechos. Paralelamente, los Gobiernos de Canad,
Gran Bretaa y Blgica trataron de ejercer la proteccin diplomtica de sus
nacionales con intereses ligados a la sociedad en quiebra. Finalmente, alegando una actuacin ilcita de los tribunales espaoles, el Gobierno Belga
present una demanda ante la CIJ.
Al respecto, la Corte analiz las cuestiones de competencia resolviendo
que un Estado no poda presentar una demanda de reparacin por violacin
de las obligaciones de otro Estado antes de haber mostrado que tena derecho a ello60. As, la existencia o no de un derecho perteneciente a Blgica era
decisiva en el problema de la legitimacin del Estado. En la vena de su anlisis restrictivo, la CIJ descart los argumentos de equidad para justificar la
legitimacin activa de Blgica, al igual que haba descartado la legitimacin
de Canad, aunque por razones distintas, esto es, debido a que no formaba
Art. 93.1 Carta de la ONU.

CIJ, Barcelona Traction, Light and Power Company Limited, Blgica c. Espaa, 2 face, Sentencia, C.I.J. Recueil 1970. El resumen del asunto puede consultarse en O. Casanovas y A.J. Rodrigo,
Casos y textos de Derecho internacional pblico, 5, Madrid, Tecnos, 2005, pp. 508514.
60 Prrs. 35 y 36 de la Sentencia; Casanovas, Rodrigo, op. cit., p. 509.
58
59
144
parte del tratado que permita a la Corte conocer de las demandas relativas a
la expropiacin61.
Tanto la CIJ, dada su naturaleza interestatal y la cautela a la hora de considerar los problemas de soberana e inmunidad, como el TEDH, tendran
que salvaguardar los intereses que iban ms all de las meras pretensiones
econmicas de los inversores. En este contexto, habra que considerar otra
instancia internacional, con vocacin de universalidad, y que estaba diseada, precisamente, para la resolucin de las disputas sobre las inversiones
entre Estados e inversores nacionales de otros Estados, esto es, el Centro
Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI).
Este foro pareca resultar especialmente indicado para el asunto Yukos. Valga recordar que forma parte del Grupo del Banco Mundial (BM), y su Convenio cuenta con la firma de 159 Estados62. Sin embargo, ocho Estados que
figuran en la lista, incluida la Federacin Rusa, no han ratificado el Convenio. Adems, los primeros modelos de APPRI rusos no contemplaban el
CIADI como un posible foro de solucin de las controversias. Solamente el
modelo posterior, de 2001, lleg a sustituir el arbitraje basado en el Reglamento del Instituto de Arbitraje de la CCE por el del CIADI en el marco del
Reglamento del Mecanismo Complementario previsto para ciertas controversias entre los Estados y los nacionales de otros Estados para los que el
Convenio no haba entrado en vigor en el momento del inicio del arbitraje 63.
Dicha razn fue determinante para que los inversores se decantasen por
los foros ms propios del arbitraje comercial internacional, frente al foro del
CIADI, previsto para las diferencias de inversin. Adems, en el contexto de
las controversias relacionadas con el sector energtico, tiende a diluirse la
distincin tradicional entre los asuntos comerciales y de inversin 64.
Como puede observarse, las cinco decisiones sobre la competencia en los
asuntos interpuestos por los inversores de Yukos contra Rusia, en concreto,
GML, que terminara por separase en tres asuntos, y RosInvest y Renta, se
dictaron, respectivamente, segn las normas arbitrales de la Comisin de las
Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI) y de la
Cmara de Comercio de Estocolmo (CCE).
Los foros procesales de la CNUDMI y de la CCE presentan una serie de
ventajas en comparacin con el del CIADI65. En primer lugar, el concepto de
Prr. 101 de la Sentencia; Casanovas, Rodrigo, op. cit., p. 514; Stephan, loc. cit., pp. 3435.
Vid. la lista de Estados contratantes y signatarios del Convenio del CIADI (al 11 abril 2014) en:
https:
//icsid.worldbank.org/ICSID/FrontServlet?requestType=ICSIDDocRH&actionVal=Show
Document &language=Spanish (consultado el 3 junio 2014). Los 159 Estados que figuran en esta lista
han firmado el Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de Otros Estados.
63 CIADI, Reglamento del Mecanismo Complementario, texto consolidado, con modificaciones de
2006, en: https://icsid.worldbank.org/ICSID/StaticFiles/facilityspa/AFR_Spanishfinal.pdf (visitado el 12 septiembre 2014).
64 A. Turinov, Ivestment and Investor in Energy Treaty Charter Arbitration: Uncertain Jurisdiction, J. Intl Arb., vol. 26, 2009, 123, esp. p. 21.
65 Ibid.
61
62
145
inversin es ms inclusivo y engloba un abanico ms amplio de derechos del

inversor. En segundo lugar, tradicionalmente, son los foros en que las controversias se llevan con una mayor discrecionalidad y un menor coste. En
este sentido, pueden resultar atractivos para ciertas categoras de inversores.
Ntese que, en ambos casos, los tribunales reconocieron su competencia y
admitieron los asuntos, a pesar de ciertas dudas que pudieran plantearse al
respecto, aunque por razones distintas.
Del mismo modo, las fuentes de aplicacin en ambos foros mostraron un
mayor o menor grado de dificultad para defender los intereses de las partes
demandantes. El Tratado de la Carta de Energa ocasion ms polmica,
debido a los vaivenes de la participacin de Rusia en este Tratado, y los APPRI resultaron ms seguros como fundamento de la prueba de la expropiacin, al menos, en uno de los casos.
2. Reclamaciones en base al TCE
A) Particularidades de la participacin de Rusia en el TCE
El Tratado de la Carta de la Energa (TCE) se adopt en 1994 y entr en
vigor en 199866. Se trata del primer acuerdo econmico que une a todas las
repblicas producto de la antigua Unin Sovitica (URSS), los pases de Europa Central y Oriental, la Unin Europea (UE) y sus Estados miembros, los
otros pases europeos de la OCDE, Japn y Australia 67. Uno de sus objetivos
principales consiste en establecer el marco legal para la promocin de la
cooperacin en el mbito de la energa relativa a las inversiones y el comercio
entre los pases de la UE y los pases de la Europa del Este.
De conformidad con el TCE, los Estados receptores acuerdan la proteccin
recproca de las inversiones y, en particular, la proteccin contra la expropiacin directa e indirecta. Por analoga con los APPRI, los inversores obtienen
garantas frente al Estado de acogida de la inversin 68. Si el inversor considera que el Gobierno de la otra Parte no ha cumplido sus obligaciones puede,
con el consentimiento incondicional de la Parte en cuestin, elegir someter la
solucin de la controversia a un tribunal nacional o a cualquier procedimiento de solucin de la controversia previamente convenido con el Gobierno, o
bien someterla a un arbitraje internacional (CIADI, CNUDMI, o Instituto de
Arbitraje de la CCE)69.
Rusia firm el TCE en diciembre de 1994, pero no lo ratific. El procedimiento de ratificacin comenz en 1996, con la presentacin del proyecto al
Parlamento ruso (Duma), pero los debates al respecto se pospusieron en
El Tratado sobre la Carta de la Energa, hecho en Lisboa el 17 diciembre 1994, BOE, 17V1995.
Adems, el TCE es el primer acuerdo vinculante de proteccin multilateral de la inversin; el
primer acuerdo multilateral que abarca tanto la proteccin de la inversin como el comercio; la primera aplicacin de reglas de trnsito a las redes de energa; el primer tratado multilateral que establece como regla general la solucin vinculante de las controversias internacionales.
68 Vid. Turinov, loc. cit., pp. 1922.
69 Vid. art. 26 del TCE.
66
67
146
varias ocasiones a la espera de los resultados de las negociaciones sobre el

Protocolo de Trnsito del TCE 70. Mientras tanto, en virtud del art. 45.1, el
signatario se comprometa a aplicar provisionalmente el TCE, en la medida
en que tal aplicacin no entrara en contradiccin con sus disposiciones constitucionales, legales y reglamentarias. El fracaso de las negociaciones sobre el
Protocolo de Trnsito y de la propuesta sobre un Acuerdo alternativo presentada en julio de 2009, as como las cuantiosas reclamaciones basadas en las
normas del TCE, en particular, la interpuesta por Menatep, fueron causas
por las que Rusia declar que pona fin a la aplicacin provisional del Tratado, segn lo previsto en el art. 45.371.
No obstante, esta declaracin no dejaba de inmediato la puerta cerrada a
las reclamaciones contra Rusia. Con todo, el art. 45.3.b) prev que el Estado
firmante, que se compromete a aplicar el TCE provisionalmente, tiene que
cumplir con las obligaciones relativas a la proteccin de las inversiones (Parte III del TCE) y la solucin de controversias (Parte V del TCE) durante veinte aos despus de la fecha en la que tal aplicacin fuera cancelada. De este
modo, los inversores extranjeros en el sector energtico ruso pueden beneficiarse de la disposicin de la aplicacin provisional hasta el ao 2029. Queda
abierto asimismo el debate sobre el alcance de esta disposicin.
B) El problema de la aplicacin provisional en la Decisin de la CPA sobre
la admisibilidad.
El debate ilustra el desacuerdo que existe en la doctrina jurdica y en la
prctica arbitral sobre el art. 45. En concreto, los distintos autores discrepan
sobre la relacin entre los enunciados del prrafo 1 y el 2 del artculo 72. Como
seala T. Gazzini, es la cuestin central cuya respuesta debe determinar, en
trminos prcticos, si los Estados firmantes (Belars y Rusia), que no lleva70 Vid., tambin, S. Nappert, Russia and the Energy Charter Treaty: The Unplumbed Depths of
Provisional Application, Transnational Dispute Management, vol. 6, 2009, pp. 18, esp. p. 4.
71 F. Albert, R. Rothkopf, Russia Rejects Energy Charter Treaty: A New Era for Investment Arbitration?, October 22, 2009, International Legal Office, en: http://www.internationallawoffice.
com/Newsletters
72 El art. 45.1 dispone:
1. Los signatarios convienen en aplicar el presente Tratado de manera provisional, a la espera de
su entrada en vigor con arreglo al art. 44, siempre y cuando dicha aplicacin provisional no est en
contradiccin con su constitucin, leyes o reglamentos.
2. a) No obstante de lo dispuesto en el apartado 1, cualquier signatario podr, en el momento de la
firma, entregar al Depositario una declaracin de su imposibilidad de aceptar la aplicacin provisional. La obligacin recogida en el apartado 1 no se aplicar al signatario que efecte dicha declaracin.
Tal signatario podr, en cualquier momento, dejar sin efecto la declaracin mediante notificacin por
escrito al Depositario.
b) Ni el signatario que efecte una declaracin con arreglo a la letra a) del apartado 2 ni un inversor de ese signatario podrn acogerse a la aplicacin provisional mencionada en el apartado 1.
c) Sin perjuicio de lo dispuesto en la letra a) del apartado 2, cualquier signatario que efecte la declaracin mencionada en la letra a) del apartado 2 aplicar de manera provisional la Parte VII, a la
espera de la entrada en vigor del Tratado para dicho signatario con arreglo al art. 44, siempre y cuando dicha aplicacin provisional no est en contradiccin con sus leyes o reglamentos. [].
147
ron a cabo la declaracin segn lo previsto en el art. 45.2, pueden invocar la

excepcin domstica del art. 45.1; y si los Estados firmantes (Australia,
Islandia y Noruega), que realizaron la declaracin mencionada pero no ratificaron el TCE, deben demostrar que no aceptan la aplicacin provisional del
Tratado debido a la incompatibilidad con las normas del Derecho interno 73.
Se plantean dos aproximaciones posibles al respecto: la interpretacin y
aplicacin conjunta y la interpretacin y aplicacin independiente de los
prrafos 1 y 2 del art. 45.
La primera postura se fundamenta en la interpretacin literal de los prrafos correspondientes. En concreto, W.M. Reisman seala el vnculo que existe entre las expresiones imposibilidad de aceptar del art. 45.2 y siempre y
cuando del art. 45.1. Segn este autor, interpretadas en conjunto, las expresiones citadas introducen el derecho de una parte del Tratado que puede
ejercitarse exclusivamente en el caso de la imposibilidad de la aplicacin
provisional basada en el Derecho interno74. Siguiendo este argumento, el art.
45.2 no permite al signatario del TCE eximirse de la aplicacin provisional
por razones polticas o de otra ndole que no se desprendan de la legislacin
nacional.
Debe afirmarse que la postura mayoritaria no pretende vincular los prrafos 1 y 2 del art. 45. Como sostiene Gazzini, sin la clusula de la legislacin
nacional del art. 45.1, los prrafos 1 y 2 difcilmente hubieran podido construirse como dos prrafos independientes 75. Precisamente, la inclusin de la
citada clusula en el prrafo 1 introduce el efecto de la oposicin y hace posible la construccin del artculo. Adems, el prrafo 2 se abre con la expresin
no obstante de lo dispuesto en el apartado 1, que conforma la posibilidad
de evitar la aplicacin provisional en base a argumentos distintos de la clusula del prrafo 1.
Las posturas varan desde la afirmacin de la necesidad de aplicacin ntegra del Tratado hasta el establecimiento de lmites para su aplicacin por la
legislacin nacional del Estado receptor de la inversin. En el ltimo supuesto, es necesario vislumbrar cmo opera la excepcin de la legislacin interna.
Al firmar el TCE, los Estados tienen posibilidad de acogerse a la disposicin
del art. 45.2.a), que permite rechazar la aplicacin provisional del Tratado.
Debe sealarse que Rusia no se acogi a esta disposicin, debido a la necesidad imperante de inversiones extranjeras tras la crisis de 1991. Por lo tanto,
algunos autores interpretan este hecho como renuncia al derecho a invocar la
excepcin de la legislacin nacional, interpretando el enunciado del art. 45.1
73 T. Gazzini, Provisional Application of the Energy Charter Treaty: A Short Anlisis of Article 45,
Transnational Dispute Management, September 2009, 116, p. 5.
74 W.M. Reisman literalmente afirma: no declaration is referred to in Article 45 (1), indicating,
first, that the to the extent clause in Article 45 (1) refers to the declaration contemplated in Article
45 (2) and, second, that it relates to an inability arising from domestic law and not to any undefined
and unlimited political objection. W.M. Reisman, The Provisional Application of the Energy Charter
Treaty, en G. Coop, C. Ribeiro, Investment Protection and the Energy Charter Treaty, Huntington,
NY, 2008, p. 47.
75 T. Gazzini, loc. cit., pp. 6 y 8.
148
como referencia directa a la declaracin de incompatibilidad segn el art.

45.2 (a)76. En este sentido, en el asunto Kardassopoulos c. Georgia77, el Tribunal arbitral aplic el TCE en su totalidad, como si se tratase de un Tratado
ratificado por Georgia.
En la misma lnea de razonamiento, el 30 noviembre 2009, la Corte Permanente de Arbitraje dict tres decisiones sobre la admisibilidad en los
asuntos Hulley, YUL y VPL, que no varan sustancialmente entre s78. Las
decisiones vislumbran una serie de cuestiones de aplicacin del TCE, entre
ellas, el problema de la aplicacin provisional.
Uno de los argumentos principales de la Federacin Rusa sobre la inadmisibilidad de las reclamaciones se fundamentaba en el art. 45.1 TCE, es decir,
en la incompatibilidad con las disposiciones constitucionales y la legislacin
del Estado ruso.
En este sentido, hay que recordar que el art. 15.4 de la Constitucin rusa
de 1993 establece que los principios y normas generalmente reconocidas del
Derecho internacional y los Tratados internacionales de la Federacin Rusa
forman parte integrante del sistema jurdico del Estado. Por su parte, el art.
23 de la Ley Federal sobre los Tratados internacionales, de 1995, prev la
posibilidad de la aplicacin provisional de un Tratado antes de su entrada en
vigor. Este artculo hace suyo el enunciado del art. 25 de la Convencin de
Viena sobre el Derecho de los Tratados, de 1969. Por lo tanto, resulta evidente que la legislacin rusa contiene una norma explcita sobre la posibilidad
de la aplicacin provisional de los Tratados internacionales. Adems, esta
norma debe interpretarse de conformidad con la norma anloga del Convenio de Viena de 1969, cuyas disposiciones reproduce literalmente. No obstante, el texto del art. 25 deja a la discrecionalidad de los Estados negociadores las modalidades de la aplicacin provisional en la prctica. En qu medi76 M. Belz, Provisional Application of the Energy Charter Treaty: Kardassopoulos v. Georgia and
Improving Provisional Application in Multilateral Treaties, Emory Intl L. Rev., 2, 2008, pp. 727
750.
77 CIADI, ARB/05/18, Kardassopoulos c. Georgia, Decisin sobre la jurisdiccin, de 6 julio 2007,
y Laudo, de 3 marzo 2010. El caso fue uno de los primeros en los que se aplic el TCE, y sirvi de
precedente en muchos asuntos posteriores. En 2007, cuando se dict la Decisin sobre la jurisdiccin
en el caso, los tribunales arbitrales haban emitido tres laudos con fundamento en el TCE, todos en
reclamaciones contra los Estados independientes surgidos en el territorio de la antigua URSS. Vid. A.
Newcombe y L. Paradell, Law and Practice of Investment Treaties, AH Alphen aan den Rijn, Wolters
Kluwer, 2009, p. 54.
78 PCA AA 226 Hulley Enterprises Limited (Cyprus) c. Federacin Rusa, Decisin provisional sobre la jurisdiccin y la admisibilidad, PCA AA 227 Yukos Universal Limited (UK Isle of Man) c.
Federacin Rusa, Decisin provisional sobre la jurisdiccin y la admisibilidad, y PCA AAA 228 Veteran Petroleum Limited (Cyprus) c. Federacin Rusa, Decisin provisional sobre la jurisdiccin y la
admisibilidad, todas, de 30 noviembre 2009. A los efectos del razonamiento de este estudio, se harn
referencias a la Decisin en el asunto Yukos Universal Limited (YUL). Vid., al respecto, P. Nacimiento, A. Panov y M. Stein, Energy Charter Treaty and former Soviet countries, The European, Middle
Eastern and African Arbitration Review, 2014, en:http://globalarbitrationreview.com/reviews/58/
sections/202/chapters/2273/energychartertreatyarbitrationciscountries/ (consultado el 10
junio 2014).
149
da la aplicacin provisional garantiza los derechos e impone las obligaciones

a los Estados partes, es una pregunta que todava se analiza en el Derecho
internacional, particularmente en la prctica arbitral, y no ofrece una respuesta contundente79.
La doctrina rusa expresa la opinin de que solo los Tratados internacionales ratificados forman parte del sistema jurdico nacional. As, G.M. Danilenko observa que el art. 15.4 de la Constitucin se refiere a los Tratados ratificados, aunque no alude expresamente a estos 80. En la misma lnea, A.N.
Talalaev sostiene que los Tratados aplicables provisionalmente no son objeto
de la publicacin obligatoria y, por lo tanto, no forman parte del ordenamiento jurdico ruso81. Si las Partes optasen por la aplicacin provisional,
debera acordarse la publicacin oficial de tal Tratado.
Frente a los argumentos de Rusia, la Corte desarrolla su lnea de razonamiento en tres pasos82. Primero, y como se adelanta en el epgrafe anterior
de este estudio, apoya la opinin mayoritaria de una interpretacin independiente de los prrafos 1 y 2 del art. 45 83. Para reforzar su opinin, la CPA se
fundamenta en el caso Kardassopoulos c. Georgia, que, en su momento,
insista en la ausencia de la necesidad de vincular ambos prrafos entre s 84.
Segundo, reafirma que Rusia puede invocar la clusula del art. 45.1 sin haber hecho la declaracin previa a que hace referencia el art. 45.285 y, por lo
tanto, no cabe la aplicacin del estoppel impidiendo la referencia a dicha
clusula86.
Una vez contestadas las primeras dos preguntas, la Corte resuelve decidir
si se han cumplido los requisitos para invocar el art. 45.1. En el contexto de
esta obligacin, la CPA reflexiona acerca de dos aspectos. En primer lugar,
analiza la cuestin de si Rusia tiene que aplicar el TCE en su conjunto, o procede una interpretacin de algunas partes del Tratado a la luz de las normas
constitucionales y otras disposiciones legales del ordenamiento jurdico ruso.
En cuanto a la primera parte, la CPA decide adoptar la allornothing
visin de la aplicacin provisional del Tratado y, en consecuencia, descartar
el piecemeal anlisis que llevara a un estudio detallado de coherencia entre cada norma con la legislacin nacional 87. As, la Corte recuerda que Rusia
se haba comprometido a aplicar provisionalmente el Tratado en su conjun-
M. Belz, loc. cit., p. 729.

G.M. Danilenko, La aplicacin del Derecho internacional en el sistema jurdico interno de Rusia: la Prctica del Tribunal Constitucional, Estado y Derecho, 11, 1995, pp. 115117, esp. pp. 116117
(en ruso).
81 A.N. Talalaev, Dos cuestiones de Derecho internacional en conexin con la Constitucin de la
Federacin Rusa, Estado y Derecho, 3, 1998, pp. 6470, esp. p. 70 (en ruso).
82 Prr. 248 del caso YUL.
83 Prr. 264.
84 Prr. 269.
85 Prr. 283.
86 Prr. 288.
87 Vid. prrs. 290329.
79
80
150
to88. Adems, alude al principio pacta sunt servanda, que impide a los Estados incumplir con sus obligaciones internacionales en virtud de un tratado
alegando la incoherencia con las normas internas (art. 27 del Convenio de
Viena de 1969)89. Finalmente, y como se adelant en el epgrafe anterior, el
caso Kardassopoulos c. Georgia sirve de precedente para la argumentacin
de la CPA90.
Por lo que respecta a la coherencia de la legislacin rusa con el principio
de aplicacin provisional, la Corte se apoya en la opinin de Gladyshev 91. Se
reitera una amplia y prolongada prctica de aplicacin de los tratados internacionales provisionalmente, tanto en la poca de la existencia de la URSS,
como en la posterior, de la Federacin Rusa. De hecho, en el momento de
anlisis, Rusia estaba aplicando provisionalmente unos 45 tratados 92.
C). Competencia ratione personae y su repercusin en la Decisin de la
CPA sobre la admisibilidad
Otra cuestin importante, tanto desde el punto de vista prctico como terico, tiene que ver con la competencia ratione personae en el caso Yukos. En
los tres asuntos analizados, la Federacin Rusa argument contra la admisibilidad del caso ante la CPA alegando, por un lado, que la parte demandante
no poda considerarse como inversor, y, por otro lado, que las mismas personas ya estaban inmersas en litigios ante las instancias nacionales de Rusia
y el TEDH93.
En cuanto a la primera parte de la argumentacin, la Corte opt por una
interpretacin amplia de las nociones de inversor e inversin. Con todo,
no admiti la sugerencia del Estado demandado de ir ms all de una mera
aplicacin formal de la definicin del art. 1.7 TCE. La Federacin Rusa no
poda discutir el hecho de que, segn el Tratado, la compaa demandante
reuna formalmente los requisitos del inversor de la Parte Contratante 94.
No obstante, intentaba demostrar que se trataba de compaas fantasmas
(shell companies), legalmente establecidas de conformidad con el Derecho
de la Isla Man, pero controladas de facto por los ciudadanos rusos, en lo que
se refiere a los beneficios95.
En su decisin, la Corte se apoy en la opinin expresada por el profesor
Crawford96. As, result suficiente el requisito de la constitucin de acuerdo
con la legislacin de una Parte contratante. El TCE no impona ningn requiPrr. 301.
Prr. 313.
90 Parr. 309.
91 Parr. 337.
92 Ibid.
93 Prrs. 401 y 589.
94 El art. 1.7 (a) (ii) del TCE se refiere a la empresa u otra organizacin constituida con arreglo a la
legislacin aplicable en la Parte Contratante.
95 Prr. 407.
96 Prr. 411.
88
89
151
sito futuro en relacin con la gestin de la inversin, la sede social o la localizacin de la actividad comercial de la empresa. Del mismo modo, haba que
ignorar la nacionalidad de los accionistas o de los directores ejecutivos o el
origen de la inversin.
Hay que sealar que la Federacin Rusa volvi a reiterar la objecin a la
jurisdiccin relacionada con las compaas fantasmas controladas por los
oligarcas rusos en el contexto de otro argumento. Segn esta va de objecin, el Estado demandado afirmaba que, en aplicacin del art. 17.1 del Tratado, poda considerarse como tercer Estado (y no como Parte contratante), por analoga con lo establecido en el caso Palma c. Bulgaria97.
La Corte descart esta posibilidad. Ante todo, acogi favorablemente los
argumentos de la parte demandante de que la disposicin del art. 17 se refera a la Parte III Proteccin y promocin de las inversiones, y no la Parte V
sobre la Solucin de controversias. En todo caso, no poda afectar a las
expectativas legtimas de los inversores.
De acuerdo con lo acordado en el asunto Palma c. Bulgaria, la Corte sostuvo que la denegacin de los beneficios no se aplica automticamente,
sino que comprende un derecho que puede alegar el Estado98. Es ms, este
derecho tiene que plantearse con antelacin, y no de manera retroactiva.
Admitir la posibilidad de denegar los beneficios a la Parte Contratante en
esta etapa hubiera sido contrario al propsito del Tratado de establecer una
cooperacin a largo plazo en materia de energa (art. 2) y, por ende, a sus
principios y objetivos99.
En sus reflexiones posteriores, la Corte analiz el significado de los trminos Parte Contratante y tercer Estado en relacin con distintos artculos
del TCE, incluido el art. 17, y lleg a la conclusin, tambin confirmada por
sus observaciones previas sobre la aplicacin provisional del Tratado, de que
la Federacin Rusa no es un tercer Estado a los efectos del artculo mencionado100.
Cabe celebrar el firme propsito de la CPA de interpretar y aplicar las disposiciones del TCE en su tenor literal. No obstante, el rechazo de los argumentos de la Federacin Rusa en cuanto a las compaas fantasmas, aunque sin descartar el anlisis pormenorizado del problema, constata las dificultades a que se enfrentan los Estados de acogida de la inversin para combatir las prcticas de treaty shoping. Dichas prcticas parece que permiten a
los inversores de los Estados no participantes en el TCE buscar la proteccin
97 El art. 17.1 permite la no aplicacin de la Parte III en determinadas circunstancias. En virtud del
artculo, Cada Parte Contratante se reserva el derecho de denegar los beneficios de la presente Parte
a: 1) cualquier entidad jurdica cuando ciudadanos o nacionales de un tercer pas posean o controlen
dicha entidad y cuando sta no lleve a cabo actividades empresariales importantes en el territorio de
la Parte Contratante en la que est establecida. Vid. CIADI, ARB/03/24, Palma c. Bulgaria, Decisin
sobre la jurisdiccin, de 8 febrero 2005, y Laudo, de 27 agosto 2008.
98 Prr. 449.
99 Prr. 458.
100 Parr. 546.
152
en el marco del Tratado invirtiendo en el Estado Parte por medio de compaas establecidas de conformidad con el Derecho del otro Estado Parte.
D) Cuestiones de competencia en el laudo final
Como caba esperar, algunas de las cuestiones de objecin a la jurisdiccin
del CPA volvieron a analizarse en los laudos finales, dictados por la CPA el
18 julio 2014. Debe adelantarse que la decisin de la Corte en estos asuntos
no result inesperada ni sorprendente, es decir, sigui la lnea de razonamiento ya trazada en las decisiones anteriores tanto de la misma CPA como
de otros tribunales internacionales que se haban pronunciado al respecto.
En todo caso, el litigio en cuestin pas a la historia del arbitraje no solo
como la reclamacin ms alta sino tambin como el procedimiento ms
largo.
Fueron tres las objeciones a la jurisdiccin planteadas por la parte demandada y rechazadas por la Corte en su Laudo final. Se trata de las objeciones basadas en la aplicacin del art. 26.3.b).i), conocido como clusula
forkintheroad, ya mencionada en las decisiones sobre la jurisdiccin;
la teora de las manos limpias (clean hands) y de la buena fe y el art.
21101.
Por lo que respecta a la previsin del art. 26.3.b).i), hace referencia a la
lista del Anexo ID, con los Estados que, con arreglo al artculo citado, no
permiten que un inversor someta nuevamente un mismo litigio al arbitraje
internacional en una fase posterior. As, las Partes contratantes, entre las
que se encuentra tambin la Federacin Rusa, no daran su consentimiento
incondicional al arbitraje en el marco del TCE. En este sentido, el Estado
aleg que las personas que controlan a los demandantes en el presente litigio, o que estn bajo el mismo control que los demandantes, haban sometido una reclamacin similar a los tribunales nacionales de Rusia y al
TEDH102. Los procedimientos iniciados comprenden varios juicios en la Corte de arbitraje de Mosc, la Corte de arbitraje federal para la regin de Mosc y el Tribunal Constitucional, as como litigios ante el TEDH iniciados por
Lebedev y Jodorkovskiy y por la propia compaa en 2004. Con todo, en
opinin del Estado demandado, las cuestiones analizadas en dichos procedimientos contienen los mismos hechos y alegaciones que en el procedimiento ante la CPA.
En su Decisin sobre la jurisdiccin, la Corte apoy los argumentos de los
demandantes de que ninguno de ellos haba figurado como parte en los procedimientos anteriormente mencionados. En todo caso, la cuestin no iba
ms all de una mera determinacin del triple identity test (la identidad de
las partes, de la causa de la accin y del objeto de la reclamacin) exigible
para la aplicacin de la clusula forkintheroad. Por lo tanto, no se pre101 Vid. prr. 1888 (ac) del Laudo en el asunto PCA AA 227 Yukos Universal Limited (UK Isle of
Man) c. Federacin Rusa. A.l igual que en los epgrafes anteriores, se harn referencias al Laudo en el
asunto YUL.
102 Prr. 589 ss. de la Decisin sobre la jurisdiccin.
153
tenda valorar las decisiones en los juicios anteriores, sino haba que determinar si se trataba de la vulneracin de las obligaciones en virtud TCE. En
este sentido, debe reconocerse que la CPA deliberadamente limit la eficacia
del Anexo ID.
El problema volvi a abordarse en el Laudo de 2014103. La Corte resumi
las alegaciones de las partes a favor y en contra de considerar la objecin a la
jurisdiccin en virtud del art. 26.3.b).i), que se referan a la sostenibilidad
del triple identity test en el juicio ante el TEDH y en el presente, y, como es
lgico, reafirm sus conclusiones al respecto, expresadas en la Decisin sobre la jurisdiccin de 2009104.
En cuanto a la segunda objecin a la jurisprudencia, basada en la aplicacin de la doctrina de las manos limpias, la Corte dedica a su anlisis bastante ms espacio en el Laudo y acepta parcialmente los argumentos del
Estado, en la medida en que decide hacer uso de las alegaciones para clculo
de los daos y perjuicios.
La Federacin Rusa desarrolla dos lneas argumentales para fundamentar
la aplicabilidad del principio: en primer lugar, insiste en que el TCE protege
las inversiones llevadas a cabo legalmente y de buena fe y, respectivamente,
Rusia extiende su consentimiento para el arbitraje solo para las inversiones
de estas caractersticas; y, en segundo lugar, sostiene que la parte contraria
carece del ius standi ante la Corte, al ser culpable de un comportamiento
ilegal, tal y como se desprende del principio de las manos limpias 105. En
contrapartida, el demandante descarta la utilidad de dicha objecin, aun
debidamente probada por el Estado demandado106. Niega, pues, la existencia
del principio de las manos limpias como principio general en el sentido del
art. 38.1.c) del Estatuto de la CIJ y, en particular, afirma la ausencia de
dicho principio en el TCE. Adems, las ilegalidades mencionadas no afectan
directamente al arbitraje, y resultan colaterales al objeto del litigio.
La CPA acab por aceptar los argumentos del demandante, no sin haber
realizado previamente un estudio sobre el particular. En todo caso, pese a
descartar la relevancia del principio de los manos limpias para su competencia, reconoci la repercusin de la legalidad de la inversin y la buena fe a
la hora de llevar a cabo su juicio final sobre la responsabilidad del Estado
demandado107.
Finalmente, la Corte tuvo que pronunciarse sobre el art. 21 TCE alegado
por ambas partes en la controversia. En base al anlisis de este artculo, la
CPA determin su competencia para aplicar el art. 13 debido a dos razones,
cada una de las cuales por separado bastara, al juicio de la Corte, para que
esta pudiese considerarse competente 108. En primer lugar, independientePrrs. 12561272.
Prrs. 12711272.
105 Prrs. 13131315.
106 Prrs. 1326 ss.
107 Prr. 1374.
108 Prrs. 14061407.
103
104
154
mente de las consideraciones basadas en el art. 21 en el presente caso, exista

la posibilidad de aplicar el art. 13, en virtud de la competencia indirecta, ya
que toda medida excluida por la va del art. 21.1 podra traerse de nuevo por
la va del art. 21.5, y toda mencin de la autoridad fiscal competente resultara claramente intil. Parece que, en esta primera aproximacin al problema, la Corte escogi un modus operandi similar al de la argumentacin anterior en relacin con el Anexo ID, disminuyendo deliberadamente la eficacia
de la disposicin del art. 21.1 que impeda la intromisin en los asuntos de
las imposiciones fiscales internas del Estado. Es ms, a partir de esta primera lnea de razonamiento, cabe suponer que la Corte siempre podra evitar la
barrera del art. 21.1 mediante la remisin al art. 21.5. No obstante, en segundo lugar, la CPA se mostr ms explcita, emitiendo un juicio concreto en
relacin con las actuaciones de Rusia. Recalc que el art. 21.1 sera aplicable
a las imposiciones fiscales de bona fide, es decir, a las acciones motivadas
por las recaudaciones generales del Estado. En cambio, unas acciones tan
solo disfrazadas de fiscales, cuyo objetivo real sera la destruccin de la
compaa o la eliminacin del oponente poltico, no podran acogerse a la
excepcin del art. 21.1 y escapar de proteccin de las inversiones del TCE.
Tal reflexin hizo que la Corte se reafirm en su competencia directa, tanto
en relacin con el art. 13 como con el art. 10 de la Carta, vistas las circunstancias extraordinarias del caso.
Al final, no hubo necesidad de aplicar el art. 10. La Federacin Rusa tena
que responder por la violacin del art. 13.1, a saber, por llevar a cabo las
medidas de expropiacin de las inversiones o equivalentes. La cantidad a que
ascendieron los daos y perjuicios en los tres litigios objeto de pago por Rusia ascenda a ms de 50.000.000.000 de dlares estadounidenses 109, a saber, aproximadamente, a la mitad de los reclamados por los demandantes.
3. Alegaciones en virtud de los APPRI.
A) Particularidades de los APPRI rusos
Es bien sabido que los APPRI estn estructurados con bastante uniformidad en los aspectos principales, pero, a la vez, se caracterizan por la variedad
de las disposiciones especficas, que reflejan las diferentes posiciones de los
pases que los suscriben110. Por lo tanto, antes de entrar en el anlisis de los
laudos dictados en los asuntos contra la Federacin Rusa por los tribunales
109 Ver las tablas T1T9 anexos al Laudo final. En concreto, en la fecha de 30 junio 2014, y aplicada
la reduccin de 25 por ciento, les corresponda al demandante Hulley, 39 971 834 360 $, al demandante YUL, 1 846 000 687 $, y, al demandante VPL, 8 203 032 751 $, en total, 50 020 867 798 $.
110 J.C. Fernndez Rozas, Sistema de Derecho Econmico Internacional, Cizur Menor, Aranzadi,
2010, pp. 391394. Ver, tambin, I. Garca Rodrguez, La proteccin de las inversiones exteriores
(Los Acuerdos de Promocin y Proteccin Recproca de Inversiones celebrados por Espaa), Tirant
lo Blanch, Valencia 2005; P. Juillard, Lvolution des sources du droit des investissements, RCADI,
vol. 250, 1994, pp. 107 ss; G. Sacerdoti, Bilateral Treaties and Multilateral Instruments on Investment Protection, Recueil des cours, vol. 269, 1997, esp. pp. 251460.
155
arbitrales formados en virtud de las reglas de la CCE, hay que hacer referencia a los APPRI que se aplicaron para resolver las reclamaciones.
Tanto el APPRI Reino Unido URSS111, aplicado en el caso RosInvest,
como el de Espaa URSS112, aplicado en el caso Renta 4, corresponden al
modelo sovitico de APPRI de 1987 113. Este modelo se utiliz en las negociaciones con terceros pases en la poca de la existencia de la URSS y hasta el
ao 1991, el momento de su disolucin 114 y de la entrada en vigor de los dos
APPRI. Refleja la poltica del bloque socialista contraria a la sumisin al
arbitraje internacional de las as llamadas disputas diagonales o asimtricas y, por lo tanto, un enfoque bastante conservador por lo que respecta a la
proteccin de los inversores. Prev el recurso al arbitraje entre una Parte e
inversores de la otra Parte tan solo para determinar la cuanta o la forma de
pago de las indemnizaciones por la expropiacin o nacionalizacin. En definitiva, una frmula tan restrictiva tena por objeto evitar las controversias
basadas en la expropiacin. De conformidad con la postura de la Federacin
Rusa, la sucesora de la URSS, este tipo de disputas deberan someterse a los
tribunales rusos en primera instancia. Solo tras la confirmacin del hecho de
la expropiacin por el tribunal interno, que ocurra excepcionalmente, la
controversia poda someterse al tribunal arbitral internacional 115.
A partir del ao 1992, etapa posterior a la que interesa a los efectos de este
estudio, y debido a la necesidad de atraer las inversiones exteriores, la Federacin Rusa adopt un nuevo modelo del APPRI bastante ms progresivo
111 Agreement between the Government of the United Kingdom of Great Britain and Northern Ireland and the Government of the USSR for the Promotion and Reciprocal Protection of Investment,
signed in London, 6 abril 1989. El texto del APPRI puede consultarse en: http://www. investorstatelawguide.com/documents/documents/BIT0076%20%20United%20Kingdom USSR%20 (English).pdf (visitado el 24 octubre 2014). Ver la informacin completa sobre el APPRI y el asunto RosInvest v. Russian Federation en: http://www.italaw.com/cases/923 (consultado el 12 octubre 2014).
112 Convenio de Fomento y Proteccin recproca de inversiones entre Espaa y la URSS, firmado
en Madrid, el 26 octubre 1990, en vigor el 28 noviembre 1991, BOE, 17XII1991. Vid. informacin
completa sobre el APPRI y el asunto Renta 4 c. Federacin Rusa en: http://www.italaw. com/ cases/915 (consultado el 12 octubre 2014).
113 Resolution n 1353, of the Council of Ministers of the USSR, 27 noviembre 1987, On Conclusion between the Government of the USSR and Governments of Foreign States of Agreements on
Reciprocal Protection of Investments, http://jurbase.ru/2006_archive_federal_laws_of_ russia/texts/sector173/tez73651.htm (visitado el 20 octubre 2014).
114 Vid. informacin ms detallada en: T. Dralle, A Glance into the Future: The Prospective Investment Law Regime between the EU and the Russian Federation, in T. Rensmann, (Ed.), Dresden
Research Papers on International Economic Law, n 2, 2013, available at: http://voelkerrecht.
jura.tudresden.de (consultado el 21 octubre 2014).
115 Por ejemplo, los APPRI rusos concluidos con Blgica, Luxemburgo, Espaa y Finlandia contenan el consentimiento a la clusula arbitral para resolver las controversias entre una Parte y el inversor de la otra sobre la cuanta o la forma de pago de la indemnizacin por la expropiacin. En otros
APPRI, concluidos con Alemania, Austria o el Reino Unido, el arbitraje se prevea en los supuestos de
incumplimiento de la libertad de transferencias o de determinacin del pago o la cuanta de la compensacin en caso de expropiacin.
156
que el modelo sovitico anterior116. No obstante, en 2001, consciente del

nmero creciente de arbitrajes con reclamaciones cuantiosas, Rusia volvi al
modelo del APPRI (2001/2002), ms proteccionista del Estado y menos
favorable al inversor117.
En los APRRI rusos concluidos con el Reino Unido y Espaa, la clusula
arbitral permite someter la controversia a dos tribunales arbitrales, a eleccin del inversor: a un Tribunal de Arbitraje de acuerdo con el Reglamento
del Instituto de Arbitraje de la CCE, o al Tribunal de Arbitraje ad hoc establecido por el Reglamento de arbitraje de la CNUDMI118. En ambos supuestos (RosInvest y Renta 4), los inversores se decantaron por foro de la CCE.
B) El asunto RosInvest (APPRI Reino UnidoURSS)
La compaa RosInvest posea acciones ordinarias de Yukos por valor de 7
millones de dlares de USA. Tras la imputacin a la compaa de las obligaciones tributarias, las acciones perdieron casi la totalidad de su valor. En
octubre de 2005, RosInvest present una reclamacin de arbitraje en la suma de 75 millones de dlares de USA en la Cmara de Comercio de Estocolmo (CCE), en base al APPRI Reino UnidoURSS, de 6 abril 1989119.
Consciente de la existencia de una evolucin en la poltica de inversin de
la Federacin Rusa, reflejada en los modelos de APPRI de 1987 y de 1992, y
resaltando las tendencias del cambio producido en el periodo entre la firma
del Acuerdo y su entrada en vigor, la demandante sugiri al Tribunal la necesidad de una interpretacin dinmica del APPRI. Por lo tanto, el Tribunal
no debera limitarse a las circunstancias en contra de las cuales las Partes
llegaron al Acuerdo, sino que tendra que tomar en consideracin los eventos
y actitudes adoptados desde entonces, a saber, la disolucin de la URSS, el
surgimiento de la Federacin Rusa como Estado continuador de la Unin
Sovitica y la poltica radicalmente distinta llevada a cabo por Rusia en materia de comercio e inversin120.
Este planteamiento, no acorde a las disposiciones sobre la interpretacin
de la Convencin de Viena sobre el Derecho de los tratados, de 1969, oblig a
116 Government Resolution n 395, 11 junio 1992, On Conclusion between the Government of the
Russian Federation and Governments of Foreign States of Agreements on Promotion and Reciprocal Protection of Investments, http://giod.consultant.ru/page.aspx?1;1224939 (visitado el 20 octubre 2014). Vid. version consolidada, con modificaciones de 1995, en: http:// base.consultant.ru/cons/cgi/online.cgi?req=doc;base=LAW;n=10276 (visitado el 20 octubre 2014).
117 Government Resolution n 456, 9 junio 2001, On Conclusion between the Government of the
Russian Federation and Governments of Foreign States of Agreements on Promotion and Reciprocal Protection of Investments, http://www.referent.ru/1/44991 (visitado el 20 octubre 2014). La
version consolidada, con modificaciones de 2002 y 2010, puede consultarse en: http://docs. pravo.ru/document/view/6535/10477908/ (visitado el 20 octubre 2014).
118 Art. 10.2. APPRI EspaaURSS, y art. 8.3 del APPRI Reino UnidoURSS.
119 El APPRI Reino UnidoURSS, 6 abril 1989, fue ratificado por Rusia el 29 mayo 1991 y entr en vigor el 3 julio 1991, tras el intercambio de notas entre el Reino Unido y la URSS. Vid. prrs. 2 y 31 de la Decisin sobre la competencia octubre 2007, SCC V(079/2005), RosInvest Co UK Ltd. c. Federacin Rusa.
120 Prr. 37 de la Decisin sobre la competencia octubre 2007.
157
la demandante a reconocer que no fundaba sus alegaciones en los arts. 31 y

32 de la Convencin en su sentido formal, sino en las indicaciones generales
o en la filosofa de la Convencin consistente en observar qu ocurra con el
Tratado tras su conclusin121. El Tribunal descart la interpretacin dinmica propuesta por la demandante, y prefiri centrarse en lo acordado por las
Partes objetivamente, de conformidad con las reglas de interpretacin de la
Convencin de Viena, y sin presuncin alguna a favor o en contra de la competencia del Tribunal122.
Para llevar a cabo una interpretacin coherente con el contenido de lo
acordado por las Partes, el Tribunal procedi al anlisis exhaustivo del art. 8
del APPRI, el fundamento jurdico de la controversia entre el inversor (RosInvest) y el Estado receptor (la Federacin Rusa)123. En el contexto del art.
8, se plantean dos cuestiones: en primer lugar, si la disposicin contiene el
consentimiento vinculante para el arbitraje, sin necesidad de acuerdo de la
otra Parte para el comienzo del procedimiento y, en segundo lugar, si existiese tal consentimiento, qu cuestiones podran ser objeto del procedimiento
arbitral124.
Por lo que respeta al consentimiento, la Federacin Rusa insisti en la
obligatoriedad de su prestacin para el comienzo del arbitraje. No obstante,
el Tribunal desminti este punto de vista 125. En definitiva, no vio una gran
dificultad en la interpretacin del art. 8. Segn el tenor literal del prrafo 2,
la palabra shall apuntaba al carcter vinculante del consentimiento y la
expresin if either party to the dispute wish apuntaba a la posibilidad de
iniciar del procedimiento por la iniciativa de cualquiera de las Partes. Adems, el prrafo 3 permita al inversor optar por distintas normas del arbitraje. Esa previsin no habra tenido sentido si el inversor hubiera tenido que
conseguir, de nuevo, el consentimiento del Estado receptor. La argumentacin del Tribunal se apoyaba en el hecho de la existencia de disposiciones
similares al art. 8 en numerosos APPRIs con participacin tanto del Reino
Unido como de la URSS.
Ibid.
Prrs. 42 y 44 de la Decisin sobre la competencia octubre 2007.
123 Art. 8 Disputes between an Investor and the Host Contracting Party. 1. This Article shall
apply to any legal disputes between an investor of one Contracting Party and the other Contracting
Party in relation to an investment of the former either concerning the amount or payment of compensation under Articles 4 or 5 of this Agreement, or concerning any other matter consequential
upon an act of expropriation in accordance with Article 5 of this Agreement, or concerning the
consequence of the nonimplementation, or of the incorrect implementation, of Article 6 of this
Agreement.
2. Any such disputes which have not been amicably settled shall, after a period of three months
from written notification of a claim, be submitted to international arbitration if either party to the
dispute so wishes.
3. Where the dispute is referred to international arbitration, the investor concerned in the dispute
shall have the right to refer the dispute either to: () a) the Institute of Arbitration of the Chamber of
Commerce of Stockholm; []. Citado por el prr. 23 de la Decisin sobre la competencia.
124 Prr. 71.
125 Prr. 72.
121
122
158
En cuanto a la segunda cuestin u objeto del procedimiento, la demandante

intentaba convencer al Tribunal de que la propia disposicin del art. 8 contena la posibilidad potencial de valorar si la expropiacin haba tenido lugar. Al
respecto, el Tribunal analiz las tres clusulas competenciales del artculo,
descartando, de entrada, la tercera, que no guardaba relacin con el caso126.
En cuanto a la primera, tena que ver con la cuanta o el pago de la compensacin, segn los arts. 4 o 5 del Acuerdo127. El Tribunal se mostr bastante firme, tras la interpretacin de acuerdo con el art. 31.1 de la Convencin
de Viena de 1969, y no acept la postura de la demandante, que desplazaba
el peso de esta disposicin hacia los arts. 4 y 5 para conseguir que el Tribunal
se pronunciase sobre el hecho de la expropiacin. Los rbitros reafirmaron
que la disposicin analizada limita expresamente la competencia del Tribunal a los aspectos de la cuanta o el pago de la compensacin tras la expropiacin y, por consiguiente, excluye de su competencia la cuestin sobre la
existencia y legalidad de la expropiacin.
En su interpretacin de la segunda clusula, referente a cualquier otra
consecuencia del acto de expropiacin segn el art. 5, el Tribunal sigui la
lgica empleada para el estudio de la primera clausula. En esta lnea de
ideas, para el Tribunal result decisiva la expresin consecuencias de la
expropiacin y no la expropiacin postulada en el art. 5128.
En suma, el Tribunal se declar no competente para pronunciarse sobre la
existencia y la legalidad de la expropiacin en el caso Yukos, en base al art. 8
del APPRI Reino UnidoURSS.
Debido a la insuficiencia de las clusulas del art. 8 para la competencia del
Tribunal para resolver sobre la expropiacin, la demandante acudi a una
estrategia complementaria, invocando la clusula de la nacin ms favorecida
(NMF). Cabe recordar que, al incluir las disposiciones de la NMF en sus APPRI, las Partes contratantes pretenden extender los beneficios concedidos a los
nacionales de terceros Estados a los nacionales de otra Parte contratante.
En el supuesto RosInvest, el Tribunal aplic la clusula de la NMF del art.
3 del APPRI Reino UnidoURSS129, que permita invocar las disposiciones
ms favorables al inversor, a saber las del APPRI DinamarcaRusia. Este
ltimo se firm el 4 noviembre 1993, en el periodo de vigencia del modelo de
APPRI ruso con mayores garantas para el inversor. En efecto, el art. 8 de
Prr. 109.
Prrs. 110114.
128 Prrs. 115118.
129 Art. 3. Treatment of Investments: 1. Neither Contracting Party shall in its territory subject
investments or returns of investors of the other Contracting Party to treatment less favorable than
that which it accords to investments or returns of investors of any third State.
2. Neither Contracting Party shall in its territory subject investors of other Contracting Party, as
regards their management, maintenance, use, enjoyment or disposal of their investments, to treatment less favorable than that which it accords to investors of any third State. [] Citado por el prr.
23. The principal relevant provisions of the UKSoviet BIT de la Decisin sobre la competencia
octubre 2007.
126
127
159
este Acuerdo incluye una clusula ms amplia de competencia en las controversias entre el inversor y el Estado receptor, dado que la competencia del
tribunal arbitral se extiende a cualquier controversia relacionada con una
inversin en el territorio del Estado130.
Debe mencionarse que la prctica arbitral ya contaba con un ejemplo de
pretensin similar en el caso Berschader c. Rusia, asunto al que acudi el
Estado demandado en su defensa. En el citado caso, la clusula del art. 10 del
APPRI Blgica/LuxemburgoURSS contena una disposicin anloga a la
primera clusula del art. 8 del APPRI Reino UnidoURSS. De acuerdo con el
contenido del art. 10, el Tribunal arbitral postul que la compensacin solo
poda reclamarse despus de que el tribunal nacional ruso reconociese el
hecho de la expropiacin131. En contestacin, el demandante invoc la clusula de la NMF y aleg la competencia del Tribunal, de acuerdo con la disposicin ms favorable del APPRI NoruegaRusia. En estas circunstancias,
el Tribunal consider que las disposiciones del APPRI Blgica / LuxemburgoURSS carecan de la precisin necesaria para llevar a cabo la importacin de la clusula ms favorable 132. A la vista de tal escenario, podra parecer que el Estado fuese, a la vez, juez y Parte en su propio caso, puesto que
dependa de los tribunales nacionales de este si se constataba o no el hecho
de la expropiacin. Pero tambin hay que tener en cuenta que, con dicha
premisa, haba que suponer automticamente que el sistema judicial del
Estado en cuestin careca por completo de independencia de las autorid ades estatales.
Con todo, cabra esperar que el Tribunal en el asunto RosInvest c. Rusia
hubiese procedido igual que en el precedente Berschader c. Rusia. No obstante, desde el inicio, el Tribunal se decant por una apreciacin opuesta. Ya
en su reflexin sobre la interpretacin dinmica, propuesta por la demandante, adelant que la clusula de la NMF del art. 3 era el vehculo utilizado
por las partes en el APPRI Reino UnidoURSS para prever la evolucin de
las relaciones entre ellas133.
130 Art. 8 Disputes between an Investor of one Contracting Party and the other Contracting Party: 1. Any dispute which may arise between an investor of one Contracting Party and the other
Contracting Party in connection with an investment on the territory of that other Contracting Party
shall be subject to negotiation [sic] [between the] parties in dispute.
2. If the dispute cannot be settled in such a way within a period of six months from the date of
written notification of the claim, the investor shall be entitled to submit the case either:
a) a sole arbitrator or an ad hoc arbitral tribunal established under the Arbitration Rules of the
United Nations Commission on International Trade Law (UNCITRAL), or
b) the Institute of Arbitration of the Chamber of Commerce in Stockholm. Citado por el prr. 24.
The principal relevant provisions of the DenmarkRussia BIT de la Decisin sobre la competencia
octubre 2007.
131 Prr. 155 del Laudo, de 21 abril 2006, SCC V(080/2004), Vladimir & Moise Berschader c. Federacin Rusa.
132 Prr. 181 del Laudo, de 21 abril 2006.
133 Prr. 40 de la Decisin sobre la competencia, octubre 2007, SCC V(079/2005), RosInvest Co
UK Ltd. c. Federacin Rusa.
160
El Tribunal analiz cada uno de los dos prrafos del art. 3, del prrafo 1
que versa sobre inversiones y del prrafo 2, sobre los inversores 134. El prrafo
1 no ofreca fundamento para el propsito especfico del arbitraje sobre la
expropiacin, de conformidad con el art. 8 del APPRI DinamarcaRusia. En
cambio, el prrafo 2 s contena la base pretendida. Segn esta ltima, los
inversores obtenan la garanta de la clusula de la NMF en relacin con la
administracin, el mantenimiento, el uso, el disfrute y la disposicin de sus
inversiones. En este sentido, no caba duda de que la expropiacin haba
interferido en el uso y desfrute de la inversin 135. La proteccin contra tal
interferencia aseguraba la garanta de las opciones procesales distintas al
foro nacional. As, la clusula de la NMF del art. 3 ampliaba el contenido del
art. 8 del APPRI Reino UnidoURSS, en correspondencia con la funcin de
la clusula, cuyo carcter y propsito consiste en ampliar la proteccin no
garantizada en un APPRI mediante la referencia a las garantas de otro, ms
favorable136.
A la vista de lo expuesto, el Tribunal resolvi que era competente para determinar si la actuacin del Estado demandado poda considerarse como
expropiacin, excediendo lo garantizado por el art. 8 del APPRI Reino UnidoURSS, y en base al art. 3.2 aplicado junto con el art. 8 del APPRI DinamarcaRusia. Esta conclusin conllev la admisin de la demanda de RosInvest, y remiti la cuestin sobre la expropiacin al procedimiento sobre el
fondo del asunto.
En su Laudo Final, de 2010, el Tribunal confirm su competencia en los
mismos trminos137. De hecho, tuvo que reiterar los argumentos defendidos
en la Decisin sobre la competencia, aunque, en principio, no iba a hacerlo,
debido a que las cuestiones de competencia estaban estrechamente relacionadas con las del fondo138.
Debe subrayarse que los razonamientos del Tribunal siguieron la lgica
anunciada en la Decisin de 2007. Ante todo, comprob y afirm que la demandante tena que considerarse como inversor, y sus actuaciones como
inversin, a los efectos del APPRI Reino UnidoURSS139. Tras decidir que el
134 Prrs. 124133 de la Decisin sobre la competencia, de 5 octubre 2007, SCC V(079/2005), RosInvest Co UK Ltd. c. Federacin Rusa.
135 Prr. 130. Vid., al respecto, N. Rubins, A. Nazarov, Investment Treaties and the Russian Federation: Baiting the Bear?, Business L. Intl, vol 9, n 2, 2008, pp. 100113, esp. p. 110.
136 Vid. International Academy of Comparative Law, XVIII International Congress of Comparative
Law, Washington 2010, Section IV. A: The Protection of Foreign Investment, United Kingdom National Report, Rapporteur: Dr. James Harrison (University of Edinburgh), 30 pp., en particular, p. 7,
http://www.law.ed.ac.uk/includes/remote_people_profile/remote_staff_profile?sqcontent_src=
%2BdXJsPWh0dHAlM0ElMkYlMkZ3d3cyLmxhdy5lZC5hYy51ayUyRmZpbGVfZG93bmxvYWQl
MkZwdWJsaWNhdGlvbnMlMkYxXzYyOF91bml0ZWRraW5nZG9tcmVwb3J0b250a GVwcm90
ZWN0aW 9ub2Zmb3JlLnBkZiZhbGw9MQ%3D%3D. (consultado el 30 octubre 2014).
137 Vid. prrs. 137 y 600, entre otros, del Laudo Final, de 12 septiembre 2010, en el asunto SCC
V(079/2005), RosInvest Co UK Ltd. c. Federacin Rusa.
138 Prr. 259.
139 Parr. 381.
161
inversor estaba en su derecho para reclamar tanto ratione materiae como

ratione temporis, el Tribunal entr a valorar las actuaciones del Estado para
constatar el hecho de la expropiacin. Sin embrago, adelant que, en ningn
caso, iba a actuar como instancia de apelacin de los tribunales nacionales al
respecto140.
En el APPRI DinamarcaRusia, haba un impedimento alegado por el Estado, que no permita basarse exclusivamente en las medidas fiscales. Su art.
11.3 exclua expresamente del mbito de aplicacin del art. 8 las reclamaciones basadas en las medias fiscales141. Esto oblig al Tribunal a recordar la
prohibicin expresa de exportar de otros acuerdos las clusulas menos favorables al inversor, e insistir en que su juicio sobre las actuaciones de la Federacin Rusa abarcaba todos los actos en su conjunto, y no solo se apoyaba en
el procedimiento fiscal en relacin con Yukos 142. As, resolvi que el procedimiento fiscal, el procedimiento concursal y la subasta de la compaa se
caracterizaban como discriminatorias y de mala fe, y constituan, en su conjunto, una expropiacin indebida143. El Tribunal matiz que el trmino discriminatorias se refera ms bien al agravio en comparacin con los concurrentes nacionales de Yukos, y no extranjeros 144. Respectivamente, los inversores tenan el derecho a ser protegidas contra esta accin del Estado, de
conformidad con el art. 5.2 APPRI145. Ahora bien, sin duda, el Tribunal tuvo
que tener en cuenta las alegaciones de ambas partes, y esto se reflej en su
decisin sobre la indemnizacin a los inversores. La cuanta de la indemnizacin ascendi a 3,5 millones de dlares frente a los 232,7 millones reclamados.
C) El asunto Renta 4 (APPRI EspaaURSS)
El Laudo en el asunto RosInvest iba a tener repercusin en el asunto Renta 4. Los inversores espaoles tambin presentaron una demanda contra
Rusia en base al APPRI EspaaURSS146. Al igual que el APPRI Reino UnidoURRS anteriormente analizado, el presente corresponde al modelo sovitico conservador, reacio al sometimiento de las controversias entre el
inversor y el Estado receptor al arbitraje internacional. El art. 10 del APPRI
limita el objeto de la controversia a los conflictos entre una de las Partes y
un inversor de otra Parte relativos a la cuanta o a la forma de pago de las
indemnizaciones correspondientes en virtud del art. 6.
El art. 5.2 APPRI contiene la clusula de la NMF, que prev el tratamiento no menos favorable que el otorgado por cada Parte a las inversiones realizadas en su territorio por inversores de un tercer Estado. A diferencia del art.
Prr. 454, entre otros.
Prr. 263.
142 Prrs. 455, 567, 621, entre otros.
143 Prrs. 454, 455, 556, 567 y 633, entre otros.
144 Prr. 556.
145 Prr. 609.
146 Convenio de Fomento y Proteccin recproca de inversiones entre Espaa y la URSS, firmado
en Madrid el 26 octubre 1990, entr en vigor el 28 noviembre 1990, BOE, 17XII 1991.
140
141
162
3.2 del APPRI Reino UnidoURSS, este artculo no hace referencia al trato
en la administracin, el mantenimiento, el uso, el disfrute y la disposicin de
las inversiones, y opta por una frmula ms escueta. Recurdese que la disposicin amplia de art. 3.2 del APPRI Reino UnidoURSS result decisiva,
en el asunto RosInvest, para que el Tribunal pudiese optar por la aplicacin
del artculo ms favorable al inversor contenido en el APPRI Dinamarca
Rusia y, en consecuencia, poder entrar a valorar la existencia de la expropiacin. En cambio, en el asunto Berschader, el Tribunal resolvi que el APPRI
Blgica/LuxemburgoURSS careca de la precisin necesaria para la importacin del precepto ms beneficioso.
En esta lnea de ideas, pareca probable que el art. 5.2 APPRI Espaa
URSS no resultase suficientemente preciso para permitir la aplicacin de las
disposiciones de otro acuerdo ms favorables. En el caso de esta hiptesis,
los tribunales arbitrales hubiesen podido llegar a conclusiones distintas sobre el mismo hecho, esto es, la existencia o no de la expropiacin de Yukos.
As, el Tribunal en el asunto RosInvest, tras reconocer su competencia en la
materia, constat el hecho de la expropiacin indebida. Mientras que, en el
asunto de los inversores espaoles, el Tribunal arbitral hubiese podido verse
obligado a remitir la cuestin de la expropiacin a la consideracin del tribunal interno ruso y este, con mucha probabilidad, lo hubiese negado.
La Decisin sobre las objeciones preliminares, de 2009, aclar todas estas
cuestiones147. Hay que reconocer que el Tribunal arbitral no se decant por
una interpretacin tan manifiestamente a favor de las inversiones como la
realizada en el asunto RosInvest, pero tampoco quiso alinearse por completo
con la lgica del Laudo en el asunto Berschader. As, aun reconociendo la
particular importancia de los dos asuntos contra Rusia 148, el Tribunal marc
la diferencia con ambos en su razonamiento.
En cuanto al asunto Berschader, el art. 10 APPRI Blgica/Luxemburgo
URSS permita a los inversores someter al arbitraje las diferencias relativas a
la cuanta y el modo de indemnizacin en virtud del art. 5. El Tribunal prcticamente dio por hecho que dicha limitacin exclua todo anlisis de si la
expropiacin haba tenido o no lugar segn el art. 5149. Su atencin se centr,
ms bien, en la figura del inversor 150. Y el anlisis que mereci el art. 10 APPRI, a juicio del Tribunal en el asunto Renta 4, result ser superfluo151.
Del mismo modo, a este Tribunal no le pareci satisfactoria la justificacin
de no aplicacin de la clusula NMF en el caso Berschader. Se rechaz extender la aplicacin de la clusula, aunque estaba asegurada tal posibilidad
para todos los aspectos que cubra el APPRI Blgica/LuxemburgoURSS, y
el rechazo se fundamentaba en los argumentos del asunto Palma c. Bulga147 SCC V(024/2007), Renta 4 S.V.S.A. c. Federacin Rusa, Decisin sobre las objeciones preliminares, de 20 marzo 2009, disponible en: http://www.ita.law.uvic.ca (consultado el 20 octubre 2014).
148 Prr. 95.
149 Prr. 153, citado en el prr. 22 Decisin de 2009.
150 Prr. 23.
151 Ibid.
163
ria, mayoritariamente aceptados por los rbitros. En palabras del Tribunal,

el asunto se fundamentaba en un dictum, que, a su vez, se fundamentaba en
otro dictum, esto es, Siemens c. Argentina152.
Por lo que respecta al precedente de RosInvest, el Tribunal en el asunto
Renta 4 consider que, de manera parecida al caso Berschader, los rbitros
haban dado por hecho que no caba valorar la existencia de la expropiacin
en base al art. 8 APPRI Reino UnidoURSS. El Tribunal observ que, en
dicho precedente, no se haba analizado si la palabra pago (payment) pudiese llevar a la realidad anterior, esto es: a la expropiacin 153. Con todo, en
la Decisin de 2009, se plantearon dos preguntas relevantes a los efectos de
la competencia del Tribunal: el primero, si el art. 10 permita el recurso al
arbitraje en la controversia, y, el segundo, si el art. 5 permita aplicar la clusula de la NMF. En ambos aspectos, el Tribunal sigui su propia lnea de
razonamiento, sin apoyarse plenamente en ninguno de los precedentes.
En relacin con la primera pregunta, el Tribunal llev el peso de la argumentacin a la palabra correspondiente (due) que, a su parecer, no favoreca a la Federacin Rusa 154. De este modo, la referencia a las indemnizaciones correspondientes en virtud del art. 6 permita extender la competencia
del Tribunal para ir ms all de la mera consideracin de la cuanta o la
forma de pago. De este modo, parece que existe una connotacin ms fuerte
del deber en relacin con la indemnizacin en la versin inglesa que en la
versin citada en castellano, tal y como aparece en el BOE.
Para objetar la jurisdiccin del Tribunal, Rusia resalt que haba dos foros
competentes para determinar si la indemnizacin es debida: los tribunales
rusos o el arbitraje interestatal155. Adems, como en otras ocasiones, insisti
en el carcter ideolgico, ms que jurdico, de las pretensiones de la parte
demandante156. En este sentido, marc la diferencia entre la expropiacin,
con la obligacin de la debida indemnizacin, y la desposesin en el ejercicio del poder policial, que no conlleva deber de compensacin alguna 157.
No obstante, el Tribunal se identific con la argumentacin de los inversores en este punto y seal que, por ahora, la parte reclamante haba decidido
que l sera competente para resolver sobre la debida compensacin, segn
el Derecho internacional, para la conducta que haba sufrido esta parte (y si
fuese as, en qu cuanta)158. Como podra observarse, esta reflexin permiti
al Tribunal proclamarse competente, de conformidad con el art. 10, para
decidir si la compensacin es debida en virtud de la reclamacin de expropiacin presentada en el arbitraje159.
Prr. 95.
Prr. 48.
154 Vid. la argumentacin muy extensa del Tribunal en los prrs. 1967, en especial, el prr. 28.
155 Prr. 58.
156 Prr. 63.
157 Ibid.
158 Prr. 67.
159 Vid. Decisin, prr. 155 (i).
152
153
164
La interpretacin del art. 10 a favor de las pretensiones de los inversores

hizo casi innecesario el recurso a la clusula de la NMF del art. 5.2160. Aun
as, la parte demandante invoc, en virtud del artculo citado, el art. 8.1
APPRI DinamarcaRusia, que acordaba una competencia mucho ms amplia que el art. 10 del APPRI EspaaURSS161.
El Tribunal llev a cabo un anlisis pormenorizado de la clusula, comparndola con las disposiciones anlogas en los APPRI aplicados en los asuntos
Berschader (en cuyo caso la clusula abarcaba todos los aspectos del APPRI y no se aplic) y RosInvest (en que, pese a una frmula menos amplia,
lleg a aplicarse)162. Para el presente Tribunal, la disposicin del art. 5.2 no
permita que los inversores se acogiesen, en trminos generales, a las disposiciones ms favorables en todos los aspectos del APPRI y, por lo tanto, el
Tribunal no poda extender su competencia en este punto 163. As const en la
Decisin adoptada por mayora164. En su Opinin Separada, el rbitro Charles N. Brower expres su desacuerdo con dicha interpretacin. Afirm que,
segn su criterio, habra acordado la aplicacin del art. 5.2, mediante el
recurso al trmino tratamiento, para extender la competencia del Tribunal
no solo a la expropiacin, con todas sus ramificaciones (art. 6), sino tambin
a la proteccin contra las medidas injustificadas y discriminatorias (art. 4),
y acorde con un tratamiento justo y equitativo (art. 5.1)165.
El rbitro Brower tampoco estaba de acuerdo con la exclusin del elenco
de inversores de dos de los tres excluidos por el Tribunal, aunque, ms bien,
se trataba de una autoexclusin166.
A diferencia del Laudo en el asunto RosInvest, el Laudo en el asunto Renta 4 casi carece de referencias al debate anterior sobre la competencia del
Tribunal167. En los primeros prrafos, se reiter que se asuma la competencia en los trminos de la Decisin sobre las objeciones preliminares. Tal vez
la mayor importancia del Laudo resida en su anlisis comparado entre el
enfoque de ese caso y los casos RosInvest, del mismo foro, y Yukos c. Rusia
ante el TEDH. Sin duda, y pese a algunas particularidades ya mencionadas,
existe una mayor alineacin con el razonamiento en el asunto RosInvest.
El Tribunal delimit su tarea reducindola a la determinacin de la indemnizacin correspondiente, en virtud de las obligaciones internacionales
de Rusia, incluso bajo la hiptesis de que la expropiacin hubiese sido le-
160 El tratamiento mencionado en el punto anterior [justo y equitativo] no ser menos favorable
que el otorgado por cada Parte a las inversiones realizadas en su territorio por inversores de un tercer
Estado.
161 Prr. 69.
162 Prr. 104.
163 Prrs. 105 y 119.
164 Prr. 155 (ii).
165 Prrs. 3, 524 de la Opinin Separada.
166 Prrs. 4, 2532 de la Opinin Separada.
167 SCC V(02472007), Quasar de Valores SICA V S.A., Orgor de Valores SICA V S.A., GBI 9000
SICA V S.A., ALOS 34 S.L. c. Federacin Rusa, Laudo 20 julio 2012.
165
gal168. Del mismo modo, se insisti en que no haba intencin de determinar

la existencia o no de la expropiacin ni entrar a valorar las actuaciones de las
autoridades rusas; tan solo se trataba de decidir si haba sido adecuada la
compensacin por dichas actuaciones169. En esta reticencia a establecer la
naturaleza de los hechos, que confirmaba la lnea tomada en la Decisin sobre las objeciones preliminares, consiste la principal diferencia del caso con
los dos mencionados.
En su argumentacin, el Tribunal marc la distincin en los planteamientos basados en la aplicacin de la CEDH y los APPRI, debido a que era distinto el carcter de las obligaciones. El TEDH estaba vinculado por as llamado
margen de apreciacin del art. 1 del Protocolo. En trminos menos concluyentes, decidi que las actuaciones de las autoridades eran desproporcionadas, esto es, las medidas tomadas no resultaban adecuadas a los fines perseguidos, y no se atrevi a reconocer que tal comportamiento se destinaba a
destruir la compaa y hacerse con sus bienes 170. Tambin haba que tener en
cuenta que la CEDH acuerda a los nacionales del Estado Parte la proteccin
de los derechos humanos mnimos 171. Y, lgicamente, desde esta perspectiva,
el Estado tiene ms margen de apreciacin para regular las relaciones con
sus nacionales que en el supuesto de proteccin de los extranjeros que contemplan los APPRI. En este ltimo, los Estados se comprometen a promover
las inversiones exteriores y, por lo tanto, tienen las obligaciones correspondientes.
En esta lnea de ideas, el Laudo en el caso RosInvest se situ en el extremo
opuesto del margen de apreciacin, al calificar que las actuaciones contra
Yukos no se haban llevado a cabo de buena fe y constituan, en su conjunto,
una expropiacin indebida172.
En el asunto Renta 4, el Tribunal se apart de esta lnea ms extrema y resalt que no iba a entrar a valorar si la Parte demandada haba realizado una
expropiacin ilegal. No obstante, como no poda ser de otro modo, reconoci
que tena que considerar si las medidas adoptadas eran expropiatorias en el
sentido del art. 6 APPRI. Y, si fuese as, habra que establecer la indemnizacin, de acuerdo con el APPRI y, en su defecto, aplicar sanciones173. Al final,
orden que la Federacin Rusa pagase a los cuatro inversores espaoles una
indemnizacin con intereses, de cerca del 6,5 por ciento, desde el mes noviembre 2007, en total, una cantidad de 2,7 millones de dlares 174.
Prr. 6 del Laudo.
Prrs. 4243.
170 Prr. 125.
171 Prrs. 2023 y 180, entre otros.
172 Prrs. 43, 126127 y 185 entre otros.
173 Prr. 178.
174 the Tribunal hereby orders the Respondent to make the following immediate payments:
US$ 305,360 to Quasor de Valores SICAV S.A. / US$ 943 ,840 to Orgor de Valores SICAV S.A. /
US$ 499,680 to GBI 9000 SICAV S.A. /US$ 277,600 to ALOS 34 S.L. / Interest shall run on these
four amounts at a rate of 6.434% , compounded annually, from 23 November 2007 until the date of
effective payment, prrs. 227228.
168
169
166
IV. Conclusiones
Por numerosas razones, el caso Yukos resulta importante para el anlisis
desde la perspectiva del Derecho internacional. Debido a la enorme complejidad de la tarea para abarcar todos los aspectos jurdicamente relevantes,
este trabajo se ha centrado en el estudio de los problemas de competencia.
Cabe destacar que las numerosas reclamaciones a raz de la liquidacin de
Yukos se presentaron ante los tribunales nacionales, tanto en Rusia como en
otros Estados, y ante los tribunales internacionales. Los inversores extranjeros, que optaron por presentar sus demandas ante los tribunales internacionales, recibieron unas indemnizaciones cuantiosas por esta va. En cambio,
salvo alguna excepcin puntual, los tribunales nacionales desestimaron las
demandas. Los tribunales rusos apoyaron la actuacin de las autoridades
nacionales, mientras que los tribunales extranjeros, en su mayora, se declararon incompetentes. De este modo, la comparacin entre la prctica nacional e internacional al respecto lleva a la conclusin de que los tribunales
nacionales ofrecen a los inversores una proteccin limitada y parcial en este
tipo de asuntos, dado el obstculo que plantean los principios de la soberana
estatal y del vnculo efectivo con el lugar.
Para analizar las reclamaciones en el plano internacional, se propone un
enfoque doble: la proteccin de la compaa, ilustrada por la demanda ante
el TEDH, y la proteccin de los inversores, con referencias a las reclamaciones ante la CPA, bajo las normas de la CNUDMI, y a los litigios ante el Instituto de Arbitraje de la CCE. Todos los tribunales internacionales mencionados reconocieron su competencia para pronunciarse en los litigios, lo que
prueba una mayor eficacia de las instancias internacionales para hacer frente
a las actuaciones de las autoridades estatales. Tambin se pone de manifiesto
la relevancia de las cuestiones de la competencia para el fondo. Todas las
decisiones preliminares, de algn modo, anunciaban la determinacin de
compensar a las partes demandantes. Asimismo, las instancias internacionales sortearon los obstculos de tipo procesal y sustantivo para pronunciarse
sobre los casos.
En el supuesto ante el TEDH, no se tomaron en consideracin para declararse incompetente los hechos de la liquidacin de la compaa en el momento del juicio y su anterior actuacin de mala fe. En el supuesto ante la
CPA, la Federacin Rusa no pudo sacar partido de la alegacin de la aplicacin provisional del TCE y otras excepciones previstas. En el asuntos ante la
CCE, los tribunales llevaron a cabo una interpretacin de los APPRI a favor
de los inversores, para declarase competentes y, posteriormente, satisfacer
las pretensiones. En todos los supuestos, los tribunales minimizaron el valor
de las alegaciones relacionadas con el orden pblico y la poltica fiscal de la
Federacin Rusa, y por lo tanto, cuestionaron la actuacin del Estado en
virtud del principio de soberana, reconduciendo su razonamiento hacia la
necesidad de proteger los intereses econmicos.
167
Con la aceptacin de la competencia por todas las instancias internacionales, se confirm la fuerza del propsito inicial de los arbitrajes de carcter
mixto de velar por los intereses de las personas fsicas y jurdicas en el plano
internacional, y su resolucin de que este tipo de actores ganasen terreno en
las relaciones, hasta hace poco, reservadas a los Estados y las Organizaciones
Internacionales Intergubernamentales. La proteccin de los particulares se
vinculaba tradicionalmente a la proteccin de sus derechos humanos en el
marco de unos foros muy respetuosos con la soberana de los Estados. As lo
demostr el asunto ante el TEDH, cuya jurisprudencia result ser bastante
ms cautelosa para entrar a valorar las actuaciones de las autoridades rusas.
Por el contrario, los acuerdos tipo APPRI, que se crearon para despolitizar
las relaciones econmicas, permitieron entrar en un anlisis bastante comprometido polticamente. De este modo, la intencin de despolitizar el
orden econmico mundial, con unas instancias ms especializadas e imparciales, atrajo, como consecuencia, una mayor politizacin. Se observa, pues,
una desnaturalizacin dialctica del objetivo inicial. No es de extraar que,
en ocasiones, este tipo de decisiones puedan llegar a utilizarse como un instrumento de presin econmica contra un determinado Estado, mientras
que los beneficiarios de las medidas no estn comprometidos por obligaciones similares a las estatales. Vale la pena extraer las lecciones correspondientes para los juicios a que enfrentan otros Estados como, por ejemplo Argentina, en el foro del CIADI, y Espaa, conforme al TCE.
En los litigios en el asunto Yukos, la competencia de los tribunales se describi con el adjetivo de exorbitante. Tanto es as, que muchos de ellos
fueron de la mayor cuanta reclamada, la mayor indemnizacin acordada y el
mayor perodo de duracin, sin necesidad de aludir a millones de pginas de
los expedientes. La falta de buena fe de la compaa en algunos aspectos de
su actividad econmica se reflej en la diferencia entre la cuanta reclamada
y acordada. Para la Federacin Rusa, la mala fe se traduce en una carga econmica muy relevante que supone la ejecucin de las sentencias en los asuntos vinculados a la expropiacin de Yukos en su conjunto.
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PCA AA 227 Yukos Universal Limited (UK Isle of Man) c. Federacin Rusa, Laudo Final, de 18 julio
2014.
PCA AA227 Yukos Universal Ltd. (UK Isle of Man) c. Federacin Rusa, Laudo provisional sobre la
PCA AAA 228 Veteran Petroleum Limited (Cyprus) c. Federacin Rusa, Laudo provisional sobre la
PCA AAA 228 Veteran Petroleum Limited (Cyprus) c. Federacin Rusa, Laudo Final, de 18 julio
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Textos legales
Espaa
Disposicin sobre arbitraje del Anteproyecto de Ley
del Cdigo Mercantil de 2014
El Consejo de Ministros, a propuesta del ministro de Justicia, Alberto
RuizGallardn, y del de Economa, Luis de Guindos, aprob el 30 mayo
2014 el Anteproyecto de Ley del Cdigo Mercantil con el que se pretende
sustituir el Cdigo de Comercio que est vigente desde 1885 *. El texto, en el
que ha trabajado la Comisin General de Codificacin desde 2006, se considera esencial para hacer efectiva la unidad de mercado en el mbito jurdicoprivado mediante la legislacin mercantil que la Constitucin atribuye al
Estado.
La promulgacin de un Cdigo Mercantil que acabe con la dispersin existente en la materia responde a una cierta reclamacin de los operadores econmicos y persigue contribuir a la recuperacin de la actividad econmica y
al incremento de la seguridad jurdica. Para ello se han actualizado de las
normas existentes, la regulacin de las realidades que no contaban con una
propia y la coordinacin de todo el conjunto normativo. El texto del Anteproyecto de Ley del Cdigo Mercantil, coordinado por Alberto Bercovitz,
presidente de la seccin encargada del Derecho Mercantil en la Comisin de
Codificacin, gira en torno al concepto de mercado, entendido como el mbito en el que se entablan por los llamados operadores del mercado (empresas,
empresarios, profesionales) relaciones jurdicoprivadas, siempre respetando las normas de proteccin de los consumidores, en especial del texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios.
Dicho texto regula materias que carecan de normativa aplicable. Es el caso
de las normas sobre la empresa y operaciones o negocios sobre la misma y la
representacin. Tambin incluye varios artculos sobre propiedad industrial
y distintos tipos de contratos, como los de suministro, mediacin, los de
obra, prestacin de servicios mercantiles, operaciones sobre bienes inmateriales, prestacin de servicios electrnicos, contratos bancarios y de financiacin.
*http://www.mjusticia.gob.es/cs/Satellite/1292427025146?blobheader=application%2Fpdf&blob
headername1=ContentDisposition&blobheadervalue1=attachment%3B+filename%3DAPL_
C%C3%93DIGO_ MERCANTIL__TEXTO_WEB%2C2.PDF.PDF.
172
Para redactar los 1.726 artculos de que consta el texto aprobado por el
Consejo de Ministros se ha tenido en cuenta la experiencia acumulada por
los distintos operadores y los ordenamientos de los pases de nuestro entorno, as como los trabajos de UNCITRAL y UNIDROIT, dada la importancia del comercio internacional.
La reforma parcial de la LA de 2003 practicada la Ley 11/2011, de 20 de
mayo, que aborda una materia mercantil, contempl el arbitraje estatutario
en las sociedades de capital, aadiendo al texto originario dos nuevos artculos, numerados como arts. 11 bis y 11 ter. Precisamente la existencia de estos
precepto movieron redactores del texto a considerar el arbitraje (Vid. M.
Olivencia, El arbitraje en el Anteproyecto de Cdigo mercantil, Revista
Internacional de Doctrina y Jurisprudencia. Universidad de Almera, vol. 7,
2014)
Anteproyecto de Ley del Cdigo mercantil

[...]
LIBRO SEGUNDO
DE LAS SOCIEDADES MERCANTILES
Ttulo I. De las normas generales de
las sociedades mercantiles
Captulo III. De la constitucin de las
sociedades mercantiles
[...]
Seccin 3. De la escritura pblica de
constitucin
[...]
Subseccin 3. De la clusula estatutaria de
arbitraje
Art. 21320. Arbitraje estatutario. 1.
Salvo en el caso de las sociedades cotizadas,
los estatutos podrn establecer que las
controversias o conflictos que se susciten en
la interpretacin y en la aplicacin de las
normas en ellos contenidas, las impugnaciones de los acuerdos sociales por socios o
por administradores, el ejercicio de la accin social de responsabilidad por la sociedad o por los socios contra los administradores o liquidadores o contra quienes hubieran ostentado cualquiera de estas condiciones y cualesquiera otros conflictos de
naturaleza societaria se resolvern median-
te arbitraje de Derecho por uno o varios

rbitros, encomendndose la administracin del arbitraje y la designacin de los
rbitros a una institucin arbitral.
2. En las sociedades personalistas, la introduccin en los estatutos de una clusula
de sumisin a arbitraje requerir el consentimiento de todos los socios; en las sociedades de capital, el voto favorable de, al menos, dos tercios de los votos correspondientes a las participaciones sociales o a las
acciones en que se divida el capital social.
[...]
Ttulo VII. De la separacin y de la
exclusin de socios y de la disolucin,
liquidacin y extincin de las sociedades mercantiles
Captulo I. De la separacin y de la
exclusin de socios
Seccin 1. de la separacin de socios
[...]
Art. 2715. Causas especficas de separacin en sociedades de capital. 1. El
socio podr separarse en las sociedades de
capital cuando hubiera votado en contra de
alguno de los siguientes acuerdos: [...]
d) La introduccin en los estatutos sociales de clusulas de sumisin a arbitraje
173
TEXTOS LEGALES
de las controversias o conflictos de naturaleza societaria....]
LIBRO QUINTO
DE LOS CONTRATOS MERCANTILES
EN PARTICULAR
[...]
TTULO VIII
De los contratos de seguros y de mediacin de seguros
[...]
Captulo II
De los seguros contra daos
SECCIN 9. DEL SEGURO DE DEFENSA
JURDICA.
[...]
Art. 58251. Derechos del asegurado.
1. El asegurado tendr derecho a elegir
libremente el Procurador y Abogado que
hayan de representarle y defenderle en
cualquier clase de procedimiento. El Procurador y Abogado designados por el asegurado no estarn sujetos, en ningn caso, a las
Instrucciones del asegurador.
2. El asegurado tendr derecho a someter a arbitraje cualquier diferencia que
pueda surgir entre l y el asegurador sobre
el contrato de seguro. La designacin de
rbitros no podr hacerse antes de que
surja la cuestin disputada
.
Jurisprudencia
Jurisprudencia espaola
Sentencia de Tribunal Superior de Justicia de la
Comunidad Valenciana (Sala de lo Civil y Penal,
Seccin Primera) n 1/2014, de 7 enero 2014
Accin de anulacin. Motivos. Laudo contrario al orden
pblico. Indefensin. rbitro que hace recaer toda la
responsabilidad en el actor. Conducta del actor equivalente a
una suerte de desistimiento o renuncia de su pretensin.
Limitacin de su posibilidad de defensa. rbitro que no
valora por igual la actitud de ambas partes. Estimacin.
Ponente: Ilmo. Sr. D. Antonio Ferrer Gutirrez.
Partes: Marazzi Iberia Sau
Fuente: RJ\2014\1816.
Normas aplicadas: Art. 41.1 f) LA
No cuestionamos que el rbitro haya podido hacer aplicacin analgica
de las normas que sobre la carga de la prueba se contienen en el art. 217
LEC (lo que tambin es objeto de crtica por el actor), ya que a pesar de
haber sido introducido dicho precepto en nuestra ley procesal a travs de la
Ley 1/2000, en definitiva no deja de ser un principio bsico de carcter
general dentro de nuestro Derecho, vigente incluso bajo el imperio de la
primitiva LEC, si bien construido sobre la base o en desarrollo del art. 1214
Cc relativo a la prueba de las obligaciones. Ahora lo que si ser censurable,
es que si pretende efectuar una aplicacin tan radical de dicho principio,
hasta el extremo que se ha centrado exclusivamente en la actitud del actor,
o mejor dicho, ha imputado totalmente la falta de prctica de la prueba
pericial inicialmente prevista a su pasividad, haciendo completa abstraccin de los restantes documentos obrantes en la causa, parte de los cuales
por lo visto llegaron a ser reconocidos durante la contestacin a la demanda, y de la conducta del demandado que por lo visto pudiera haber hecho
una aportacin parcial de los documentos requeridos (), o que pudieran
contener una informacin sesgada o con falta de concrecin que a su vez le
176
impide a la contraparte cumplir la carga que por su parte le incumba.

Hubiera sido exigible que constara claramente acreditado que realmente
ha existido por parte del actor esa pasividad, esa dejacin de derecho que
de forma tan alegre se le imputa, ya que una aplicacin tan radical del
principio, puede generarle una efectiva indefensin, tanto por desconocer
la actividad probatoria efectivamente practicada, como por no serle total y
personalmente imputable la pasividad que se le imputa.
[...]
QUINTO: Partiendo de las anteriores consideraciones proceder pasar a analizar los alegatos deducidos por la parte actora, de los cuales pone especial nfasis en el relativo a que se ha visto privado
de la prueba para acreditar su reclamacin respecto de las comisiones devengadas por actos u operaciones concluidos durante la vigencia del contrato de agencia que les vinculaba y aquellas otras generadas con posterioridad a su extincin. Para cuya acreditacin en la comparecencia celebrada al efecto
el da 21 noviembre 2012, se decidi hacer recaer la decisin sobre este punto en una prueba de carcter pericial, para cuyo desarrollo se previ una serie de fases, as en un primer momento el demandado debera aportar los modelos 347 presentados a la Delegacin de Hacienda durante los ejercicios
2003 a 2009, a su vista el actor debera sealar los clientes a que se refiere su reclamacin, para que el
demandado exhibiera las anotaciones de su Libro Mayor referidas a los mismos. Documentacin en
base a la que se efectuara la prueba pericial. Sin embargo el demandado, aport exclusivamente los
modelos 347 correspondientes a los ejercicios 2005 a 2009, alegando no conservar ya los correspondientes a los ejercicios 2003 a 2004. De dicha aportacin se da traslado al demandado por acuerdo de
fecha 19 diciembre 2012. A lo que este responde mediante escrito de fecha 27 diciembre 2012, poniendo de manifiesto lo incompleto de la informacin facilitada por el demandado, solicitando sea
requerido nuevamente con objeto de que obtenga y facilite una copia de los modelos que faltan, y de
otro lado que complemente la informacin facilitada que entiende parcial, dificultndole el poder
efectuar la designa que le corresponde, instando se paralice entre tanto el desarrollo de esa prueba.
Escrito que al no recibir respuesta reitera a travs de diferentes correos y burofax en fechas 14 y 15
enero 2013, y 25 y 26 febrero 2013 en los que adems incluye una serie de cuadros comparativos
analizando la diferente documentacin aportada a la causa. Momento en que por Acuerdo de fecha 27
febrero 2013, sin hacer mencin a dichas peticiones, se resuelve que a la vista del volumen de la documentacin aportada por las partes y prueba pendiente de practicar, prorrogar el plazo para dictar el
laudo por dos meses. Por lo que ante el silencio de la Corte, opta nuevamente por reiterar su peticin a
travs de correo de fecha 27 marzo 2013, remitiendo un nuevo correo en fecha 16 abril 2013 por el
deduce una queja formal a la Corte. La cual por virtud de Acuerdo de 19 abril 2013, tras reconocer la
recepcin de los anteriores escritos, o al menos parte de ellos, se limita a unir los mismos, proveyendo
en ese momento respecto a las reiteradas peticiones del actor que llegados a este punto parece oportuno poner de manifiesto que la documentacin que libremente ha trado al procedimiento cada una
de las partes, no importa la amplitud de aquella, no se ver complementada por medio de ulteriores
peticiones y/o complementos. La falta de atencin en todo o en parte al requerimiento de exhibicin
documental, acarrear para quien no lo evacu, en su caso, las consecuencias probatorias que el
rbitro estime sobre tal falta y ello por la va de la prueba de presunciones. Decidiendo tras cerrar la
fase probatoria dar traslado a las partes para que formulen sus conclusiones, dictando seguidamente
Laudo en fecha 20 mayo 2013, por el que haciendo una aplicacin estricta del principio de la carga de
la prueba, desestima la peticin del actor por entender que no ha acreditado el devengo de comisin
alguna. Lo que entiende la parte incurrira en la causa de nulidad contemplado en el art. 41, 1, b) o
subsidiariamente f) por habrsele impedido hacer valer sus derechos o ser en cualquier caso contrario
al orden pblico el laudo.
SEXTO: Tal como seala la ya referida sentencia esta Sala (n 14/2012) tenemos declarado respecto al ap. f) del art. 41.1, que el orden pblico, como concepto jurdico indeterminado que es, resulta
JURISPRUDENCIA ESPAOLA
177
una figura confusa y de difcil concrecin, tradicionalmente unido al conjunto de valores que, considerados intangibles, constituyen el fundamento de una sociedad soberana en un momento y una realidad histrica determinada. En la actualidad, sin embargo, con un fin delimitador del concepto, viene
entendindose que dichos principios tienen naturaleza constitucional y han de identificarse con los
derechos fundamentales y libertades pblicas garantizados por la Constitucin Espaola (STC
54/1989, de 23 de febrero). As las cosas no cabe relacionar el orden pblico con el conjunto de normas de un sistema jurdico no renunciables por las partes. Al carcter imperativo de las mismas ha de
unirse necesariamente su trascendencia constitucional, ms concretamente referida a los derechos
fundamentales y libertades pblicas a que se remite el art. 53.1 CE.
Configuracin que puede determinar que este concepto se superponga a otras de las causas contenidas en el art. 41.1 LA, lo que hace que debe drsele a la par una configuracin negativa que hace
que se incluya en la misma aquellas contravenciones que no puedan tener cabida en cualquiera de las
otras causas. Lo que nos conducira a reservar para la letra a) los problemas de constitucionalidad o
legalidad del acuerdo o de arbitrabilidad de la controversia y para la letra b) las principales infracciones de los derechos de defensa de las partes en el arbitraje. Atribuyndosele a la letra f), por el propio
marco en que nos movemos un marcado carcter procesal, vinculndose bsicamente a los derechos
recogidos en el art. 24.1 y 2 CE como podran ser entre otros: ausencia de motivacin, existencia de
cosa juzgada, parcialidad del rbitro, infraccin del principio de igualdad o prueba ilcita.
SEPTIMO: Las anteriores consideraciones nos permitirn admitir la queja deducida, ya que no
cuestionamos que el rbitro haya podido hacer aplicacin analgica de las normas que sobre la carga
de la prueba se contienen en el art. 217 LEC (lo que tambin es objeto de crtica por el actor), ya que a
pesar de haber sido introducido dicho precepto en nuestra ley procesal a travs de la Ley 1/2000, en
definitiva no deja de ser un principio bsico de carcter general dentro de nuestro Derecho, vigente
incluso bajo el imperio de la primitiva LEC, si bien construido sobre la base o en desarrollo del art.
1214 Cc relativo a la prueba de las obligaciones. Ahora lo que si ser censurable, es que si pretende
efectuar una aplicacin tan radical de dicho principio, hasta el extremo que se ha centrado exclusivamente en la actitud del actor, o mejor dicho, ha imputado totalmente la falta de prctica de la prueba
pericial inicialmente prevista a su pasividad, haciendo completa abstraccin de los restantes documentos obrantes en la causa, parte de los cuales por lo visto llegaron a ser reconocidos durante la
contestacin a la demanda, y de la conducta del demandado que por lo visto pudiera haber hecho una
aportacin parcial de los documentos requeridos (ya de partida deja de aportar los modelo 347 correspondientes a los aos 20032004), o que pudieran contener una informacin sesgada o con falta
de concrecin que a su vez le impide a la contraparte cumplir la carga que por su parte le incumba.
Hubiera sido exigible que constara claramente acreditado que realmente ha existido por parte del
actor esa pasividad, esa dejacin de derecho que de forma tan alegre se le imputa, ya que una aplicacin tan radical del principio, puede generarle una efectiva indefensin, tanto por desconocer la
actividad probatoria efectivamente practicada, como por no serle total y personalmente imputable la
pasividad que se le imputa.
A este respecto, tal como seala la STS, Sala 1, n 415/08 de fecha 19 de mayo, la efectividad de la
indefensin requiere la concurrencia de determinados requisitos, entre los que cabe destacar: Que el
anlisis de la indefensin se realice siempre en atencin a las circunstancias concurrentes en cada
caso (STC 145/1986, de 24 de noviembre); Que se produzca un real y efectivo menoscabo del derecho
de defensa de la parte procesal, un perjuicio de ndole material que le impida poder defender sus
derechos e intereses legtimos en la esfera del proceso jurisdiccional (SSTC 186/1998, 145/1990,
230/1992, 106/1993, entre otras muchas), y que ese menoscabo est en relacin con la infraccin de
normas procesales y no responda a otras causas, y; Que la indefensin no haya sido provocada por la
parte que la invoca (STC 57/1984, de 8 de mayo), bien a travs de un comportamiento negligente o
doloso (SSTC 9/1981, 1/1983, 22/1987, 36/1987, 72/1988 y 205/1988), bien por su actuacin errnea
(STC 152/1985, de 5 de noviembre), o bien por una conducta de ocultamiento en aquellos supuestos
en los que el motivo invocado para instar la nulidad se funda en la falta de emplazamiento, incluso en
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el caso de que la misma la hubiese provocado la imprecisa tcnica en la utilizacin de los medios
procesales previstos por el ordenamiento (STC 109/1985, de 8 de noviembre ).
Lo que nos lleva a afirmar que en el presente caso se ha producido dicha indefensin, dado que el
rbitro hace recaer toda la responsabilidad en el actor, hasta el extremo de hacer su conducta equivalente a una suerte de desistimiento o renuncia de su pretensin. Cuando lejos de ello, despus de
haberse aceptado que la decisin se adoptara sobre la base de un informe pericial, en el que por lo
visto a tenor del contenido del laudo se pretenda hacer recaer el peso de la decisin econmica, se
inician los trmites correspondientes para su desarrollo, para lo que comienza el demandado haciendo aportacin de los modelos 347, resultando que se aportan tan solo parte de los ejercicios a que se
refiere la reclamacin, y que por su forma de elaboracin o redaccin, por lo visto no le era posible
discriminar a que clientes o servicios se refiere. Lo que le lleva a hacer no una, sino siete peticiones
tendentes a lograr su complementacin, lo que desde luego entendemos por el propio papel que en
orden al impulso procesal, tanto en lo referente al desarrollo del proceso, como de cada una de sus
fases, entre las que se incluira cada una de las pruebas, le hubiera sido exigible al rbitro hacer alguna
precisin al respecto, dada la incertidumbre que genera en el actor respecto de la posicin que debe
adoptar ante lo que entiende una posicin que restringe el papel que dentro del proceso de generacin
de la prueba haban convenido, ya que podra verse sensiblemente limitada su posicin a la hora de
discriminar los clientes a que se refiere su reclamacin. Resolucin que perfectamente podra ser la
que acord por virtud de Acuerdo de fecha 19 de abril 2013, siempre y cuando lo hubiera hecho dentro
de un plazo razonable, o cuando menos en un momento que permitiera a la parte actuar en consecuencia, y no a la par que se acuerda cerrar la fase probatoria, en que no solo limita su posibilidad de
defensa al frustrarse de esta manera la generacin de la prueba en que al parecer se hace descansar la
totalidad de la resolucin, sino que tambin, en contra de lo resuelto, realmente no valora por igual la
actitud de ambas partes, dado que ninguna mencin se contiene respecto de la actitud de la contraparte, pese a que debera haber hecho una aportacin de una documentacin que segn lo acordado
se situara en la base de la generacin de la prueba pericial, lo que no hizo al menos respecto a los dos
ejercicios omitidos, por lo que ya en este aspecto se hace cuestionable que sea imputable exclusivamente al actor esa frustracin, o cuanto menos proveyendo oportunamente a la peticin de la parte,
clarificar que documentos o que procedimiento suplira dicha omisin a fin de practicar la prueba
pericial, ya que no olvidemos que esa aportacin inicial de los modelos 347 se presenta como esencial.
No pudiendo dejar de mencionar que pese a que precisamente, entre otros motivos, era la profusin
de la prueba documental la que justific la prrroga del plazo para dictar el laudo, llama la atencin
que luego no se ha valorado la misma, supliendo en la medida de lo posible esa omisin, ni se ha
discriminado mnimamente la actitud de una y otra parte, pese a que se anunci que se hara. Lo que
ante la radical limitacin que su derecho de defensa ha supuesto est pasividad de la Corte en orden a
dotar al expediente de un adecuado impulso, pese a lo cual se ha hecho recaer ntegramente sobre el
actor las consecuencias de ello, aun cuando no se le puede entender totalmente imputable esa parte,
que desde luego por el nmero de peticiones y escritos dirigidos a la misma, no se puede entender
haya adoptado una actitud pasiva o negligente en la defensa de su posicin, cuyas peticiones ignoramos si debieron haber sido admitidas, pero si podemos afirmar que debi recibir una adecuada respuesta en tiempo hbil, que ante la misma le permitiera obrar en consecuencia.
La estimacin de esta causa har innecesario valorar los restantes alegatos efectuados por la parte
en orden a la falta de valoracin de la prueba, debiendo excluir igualmente su queja en torno a la
prrroga del trmino para dictar el laudo, que funda en el hecho de que pese a justificarlo en la magnitud de la prueba documental aportada, as como en la prueba pendiente de prctica, luego no se
valor aqulla, ni se adoptaron las necesarias disposiciones para el impulso de estas, ya que aun
cuando hemos detectado cierta pasividad, a tenor de la redaccin del art. 37.2 LA, salvo acuerdo en
contra, que en el presenta caso no consta, cualquier incumplimiento de estos plazos no determinar la
ineficacia del laudo.
OCTAVO: Mencin especial merece lo relativo al informe jurdico, dado que en este caso el rbitro
fue muy preciso en torno al tema de la prescripcin, ya que durante la comparecencia de fecha 21 de
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noviembre aun cuando se reserv la decisin para el laudo, no por ello dej de sentar las bases que
habran de determinar su decisin (que luego recoge en el laudo), concretamente las fechas a partir
del cual se debera entender prescrita la accin, requiriendo al actor para que aportara justificacin
documental de cualquier reclamacin que interrumpiera el lapso por el determinado, haciendo la
precisin que a estos efectos tomaba en consideracin el auto de la Seccin 18 de la AP de Madrid,
negndole expresamente efecto a cualquier diligencia que se hubiera podido realizar, tanto en dicho
rgano como en el Juzgado de Primera Instancia n 6 de Legans de origen, en ejecucin del mismo,
excluyendo as de forma particular notificaciones y desglose de documentos. Entendiendo igualmente
que cuando se formula la peticin de diligencias preliminares ante los Juzgados de Castelln ya estara
prescrita la accin. Por lo que el informe jurdico, totalmente improcedente, ya que no deja ser equivalente a cualquier alegato que el personalmente pudo y debi hacer, pero en el momento procesalmente oportuno, tiende sencillamente a cuestionar las decisin del rbitro en el sentido de no tomar en
consideracin a efectos interruptivos la peticin que efecta del desglose de los documentos ante el
Juzgado de Legans, y si es cierto que aporta documentos junto al mismo, pero en refuerzo de su
argumentacin ya rechazada, sin llegar aportar ningn documento que presente las caractersticas o
las condiciones a que se refera el requerimiento. Por lo que si podramos haber censurado la actitud
del rbitro, al desglosar tanto el informe como los documentos adjuntos, pero siempre y cuando entre
estos ltimos hubiera alguno que se ajustara a los lmites del requerimiento, lo que desde luego no
ocurre.
NOVENO: EL pronunciamiento sobre costas ha de ajustarse a lo dispuesto en el art. 394 LEC, precepto aplicable ante la falta de disposicin expresa en la normativa de arbitraje y la remisin procedimental que all se efecta al juicio verbal. En consecuencia, ante el carcter de la presente resolucin,
no proceder efectuar especial pronunciamiento en torno al pago las costas procesales.
NOTA
1. Se discuta en la accin de anulacin que dio origen a la sentencia que es
objeto de este comentario, la vulneracin o no del derecho de defensa del
demandante en un procedimiento arbitral, al haberse dictado un laudo desestimatorio de las pretensiones del actor, por entender que no haban quedado acreditados los hechos en los que se basaba su pretensin. Articulndose la impugnacin de dicho laudo mediante la invocacin del motivo previsto
en el art. 41.1.b) LA o, subsidiariamente, por la vulneracin del orden pblico, recogida en la letra f) del indicado precepto. Argumentando para ello que,
en el curso del procedimiento en cuestin, haba sido solicitado y acordado
un medio de prueba, a peticin del instante del arbitraje, consistente en la
exhibicin de ciertos documentos; lo cual se habra cumplido tan slo parcialmente, a juicio del actor, denunciando en diversas ocasiones esa circunstancia, a pesar de lo cual se cerr la fase probatoria y se dict laudo desestimando la demanda.
Al hilo de las argumentaciones expuestas por el impugnante, la Sala comienza realizando una disquisicin en torno al siempre espinoso tema del
orden pblico, sobre el cual efecta dos aseveraciones concretas. En primer
lugar, que la causa prevista en la mencionada letra f) del art. 41.1
LA
debe reservarse para aquellas faltas que no puedan ser combatidas a travs
de otros apartados del mismo. En segundo lugar, se refiere fundamentalmente a la vertiente procesal del orden pblico, que vendra concretada en
los derechos de defensa y tutela efectiva, en sus diferentes manifestaciones,
180
que se garantizan en el art. 24 CE, sin tampoco excluir de manera expresa

que pueda existir una dimensin material de dicho orden pblico, sobre lo
que no se pronuncia, quiz porque no resultaba necesario en esa accin de
anulacin concreta, al revestir un carcter meramente procedimental. Punto
ste, el de la concrecin del concepto y su doble vertiente, que no resulta del
todo pacfico, especialmente en lo que atae a su significado material. Por
cuanto no faltan quienes propugnan una definicin amplsima del mismo,
para englobar toda infraccin del Derecho imperativo de carcter sustantivo,
lo que sin embargo no resulta generalmente acogido ni por la doctrina (Cadarso palau, Artculo 41, en Comentarios a la nueva Ley de Arbitraje, J.
Gonzlez Soria (coord.), Aranzadi-Thomson Reuters, 2011; Garber Llobregat, Artculo 41, en Comentarios a la Ley 60/2003, de 23 de diciembre de
arbitraje, Garber Llobregat (coord.), Bosch, 2004) ni por la jurisprudencia
(STSJ Canarias (Las Palmas) 20 noviembre 2012, SAP Madrid 11 30 marzo
2012, SAP Madrid 11 22 junio 2009, SAP de Madrid, Seccin 10, de 2 julio
2001). Toda vez que se entiende que esa dimensin debera ceirse a los
derechos fundamentales y libertades pblicas consagrados en la CE, aunque
apuntndose que no slo los recogidos en el art. 24 (SAP Madrid 10 4 octubre 2003).
2. Por otro lado, el derecho a la prueba, si bien se halla constitucionalmente protegido como integrante del derecho de defensa del artculo 24 CE, no es
absoluto e incondicionado, como han reiterado en numerosas ocasiones
nuestros tribunales, ya sea en sede estrictamente jurisdiccional o a la hora de
valorar la posible anulacin de un laudo. As, se efecta de manera habitual
una remisin a la doctrina del Tribunal Constitucional sobre la materia, de la
que puede ser un buen exponente, entre otras muchas, la STC de 9 de mayo
de 2005. Conforme a dicha jurisprudencia, resumidamente, es preciso que la
prueba se haya solicitado en la forma y momento pertinentes y sea lcita; que
haya un pronunciamiento motivado sobre su admisibilidad sin incurrir en
incongruencia, irrazonabilidad o arbitrariedad y que, en su caso, la falta de
prctica de los medios de prueba admitidos no sea imputable a las partes;
que la denegacin del medio de prueba se produzca en el momento procesal
oportuno, ya que una denegacin tarda se ha considerado que podra suponer el riesgo de perjudicar la decisin de la controversia en virtud de una
certeza ya alcanzada acerca de los hechos objeto del proceso o, incluso, originar un prejuicio acerca de la cuestin de fondo; siendo necesario demostrar
que la actividad probatoria que no fue admitida o practicada era decisiva en
trminos de defensa, es decir, que hubiera podido tener una influencia esencial en la resolucin del pleito.
3. Con base en dicha jurisprudencia, la Sala considera acertadamente que,
en el caso concreto objeto de debate, se haba admitido una prueba que posteriormente, sin razn para ello, no fue completada en su totalidad, sin llevarse a cabo todas las actuaciones necesarias para su prctica, a pesar de
haberlo as interesado en diversas ocasiones el proponente de la misma. Mxime cuando precisamente se haba prorrogado en su momento el plazo para
181
dictar el laudo con fundamento en esas necesidades probatorias. Si bien,

en puridad, sin que haga falta acudir a la letra f) del art . 41.1 LA, ya que
sera ms especficamente adecuada su letra b); aunque en realidad, bajo
uno u otro motivo, se llega al mismo resultado (SAP Barcelona 15 18
abril 2007).
La anulacin del laudo en cuestin se antoja adecuada, siempre partiendo
de los datos que de la sentencia se traslucen con respecto al procedimiento
arbitral preexistente. Si acaso, llama la atencin la referencia que se efecta
al art. 217 LEC, que el rbitro haba declarado aplicable de manera analgica.
Dicho precepto se refiere a la carga de la prueba, pero no importa tanto su
contenido o la correcta aplicacin o no en el caso concreto, sino su invocacin en sede arbitral. Resulta sta una cuestin crucial en nuestro mbito,
como es mantener en principio su sustantividad propia e independencia
respecto a la jurisdiccin, de manera que no puedan extrapolarse mimticamente las previsiones de la legislacin procesal civil al procedimiento arbitral, precisamente porque las partes lo que quisieron es que su controversia
no se ventilara bajo los criterios rituarios inherentes a la esfera judicial, sino
que optaron por las reglas y los criterios que le son singularmente aplicables
al arbitraje. Sin embargo, tampoco puede afirmarse de manera extrema que
las soluciones que puedan hallarse previstas en la LEC no puedan ser aceptadas en modo alguno en el plano arbitral. De entrada, las propias partes, en
uso de su autonoma de la voluntad, podran declarar aplicables determinadas previsiones de la misma, bien en el convenio arbitral, bien a la hora de
fijar las pautas del procedimiento ya iniciado. Por otro lado, podra ocurrir
igualmente que en el caso de un arbitraje administrado fuera el Reglamento
de la corte correspondiente el que efectuara una remisin a la LEC para su
aplicacin subsidiaria, como en algn caso concreto efectivamente sucede,
por ms que ello, desde el punto de vista de quien suscribe, pueda no parecer
la solucin ms idnea. O, por ltimo, cabra plantearse que, a pesar de no
darse ninguno de los dos supuestos anteriores, ante la laguna con la que en
un punto concreto pudiera toparse el rbitro, ste acudiera a los preceptos
de la LEC, en la medida en que respondan a una finalidad comn y a unos
principios genricos que puedan ser tenidos en consecuencia como razonables y vlidos tanto en la esfera judicial como en el arbitraje, siendo ste
como es un equivalente jurisdiccional y respondiendo a idntica finalidad
de satisfaccin de la tutela efectiva. Porque en ese caso, en realidad, lo que
estaramos aplicando son esos principios genricos y no una previsin l egislativa determinada. Posibilidad que en todo caso parece ms prudente
valorar con extrema cautela, so pena de desnaturalizar la idiosincrasia del
propio procedimiento arbitral, cuyo atractivo en muchas ocasiones radica
precisamente en obviar la, a veces, opresiva sobrerregulacin del proced imiento civil.
Manuel DE LORENZO
Abogado. Director del Tribunal Arbitral de Valencia
182
Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de

Catalua (Sala de lo Civil y Penal, Seccin Primera)
n 6/2014, de 23 enero 2014
Accin de anulacin. Notificaciones defectuosas: improcedencia. Conocimiento por la instante del da de celebracin de la
prueba. Necesidad de preparar con tiempo suficiente. Laudo contrario al orden pblico: improcedencia. Inexistencia
de indefensin: corresponde a la parte que insta la nulidad
explicar cmo y cundo se ha producido la indefensin que
aduce como motivo de nulidad del Laudo. Desestimacin.
Ponente: Ilma. Sra. Mara Eugenia Alegret Burgues.
Partes: Management Proyecto Inmuebles, S.L. / Hayley Conference
Centres, Ltd.
Fuente: RJ\2014\868.
Normas aplicadas: Arts. 24, 30, 31 y 41.1, b) y f) LA.
En relacin con las irregularidades del proceso cabe proclamar con carcter general que no toda irregularidad procedimental puede dar lugar a
la nulidad el procedimiento arbitral seguido sino nicamente aquellas que
por su gravedad han afectado a los principios de igualdad, audiencia o
contradiccin, incidiendo en efectiva indefensin.
[...]
TERCERO: Sobre la regularidad del procedimiento arbitral y el orden pblico. Mediante su inclusin en el ap. 1, letras b) y f) del art. 41 LA la demandante esgrime lo que, a su juicio, han constituido
irregularidades del procedimiento arbitral susceptibles de provocar la nulidad del laudo combatido.
Dispone el art. 41.1.b) LA que puede constituir un motivo de nulidad del laudo el no haber sido
debidamente notificada la parte de la designacin de un rbitro o de las actuaciones arbitral eso no
haber podido, por cualquier otra razn, hacer valer sus derechos.
De igual forma la letra f) establece que ser nulo el laudo contrario al orden pblico.
Esta ltima causa de nulidad tiene su precedente en la Ley de Arbitraje anterior, Ley 36/1988. Segn su Exposicin de Motivos el concepto de orden pblico, habr de ser interpretado a la luz de los
principios de nuestra Constitucin. Y el Tribunal Constitucional ha declarado en Sentencia de 15 abril
de 1986, que para que un Laudo arbitral sea atentatorio contra el orden pblico, es preciso que vulnere los derechos y libertades fundamentales reconocidos en el captulo II, ttulo I, de nuestra Constitucin garantizados a travs de lo dispuesto en trminos de generalidad por el art. 24 de la misma.
En relacin con las irregularidades del proceso cabe proclamar con carcter general que no toda
irregularidad procedimental puede dar lugar a la nulidad el procedimiento arbitral seguido sino
nicamente aquellas que por su gravedad han afectado a los principios de igualdad, audiencia o contradiccin, incidiendo en efectiva indefensin.
183
CUARTO: Anlisis de las causas de nulidad invocadas en relacin con lo actuado en el presente
arbitraje. Inexistencia de indefensin. La parte actora considera como irregularidades del procedimiento arbitral susceptibles de generar la nulidad del laudo bsicamente dos.
La primera, no haber sido practicada la prueba testifical y la prueba pericial propuesta en su da y
admitida por los rbitros por causa imputable a la administracin del arbitraje que no le entreg con la
suficiente antelacin las citaciones para los testigos y la perito propuesta en su da como prueba de dicha
parte en el procedimiento arbitral y la segunda no haber sido practicado el interrogatorio de la otra parte
en la persona del Sr. Gaspar tal y como haba sido pedido y acordado por el tribunal arbitral.
En relacin con los principios bsicos del proceso a los que se ha de ajustar tambin el procedimiento arbitral segn imponen los arts. 24 y 30 LA, cabe recordar en cuanto a la trascendencia de la
no prctica de la prueba previamente admita la reiterada doctrina tanto del Tribunal Constitucional
como del Tribunal Supremo.
El Tribunal Constitucional recuerda en la STC 11 mayo 2009 fJ 3 que: [...]
Tesis que se reitera en la ms reciente STC de 18 julio de 2011, FJ 13.
Pues bien, de los hechos acreditados a travs de la documentacin presentada por las partes y del
propio expediente arbitral aportado se desprende lo siguiente:
Despus de alguna incidencia surgida tras el trmite de alegaciones escritas de las partes, el Tribunal arbitral seal por segunda vez la comparecencia prevista en el art. 21 del Reglamento de la CIMA
para el da 13 noviembre 2012 con el fin de or a las partes, proponer pruebas adicionales y fijar el
calendario orientativo del procedimiento. En dicha comparecencia, a la que no acudi la hoy actora
parte demandada en el arbitraje pese a haber sido citada, fl. 127 de los autos se acord con el carcter
orientativo que seala el Reglamento de la CIMA fijar el da 4 diciembre 2012 a partir de las 10,30 h.
para la prctica de la prueba de interrogatorio de la parte y de testigos. El acta fue notificada a la parte
hoy instante en fecha 16 noviembre 2012 (tomo VII del procedimiento arbitral)
El da 26 noviembre 2012, el tribunal arbitral dicta resolucin por la cual admite parte de las pruebas presentadas por las partes. En relacin con las pruebas solicitadas por la parte demandada, acord admitir la prueba documental, la prueba testifical en las personas vinculada a dicha parte, Sras.
Mariana, Zulima y Custodia ; la prueba de interrogatorio de la parte contraria en la persona del Sr.
Gaspar y la ratificacin de la prueba pericial, sealando para su practica el da 4 de diciembre a partir
de las 10,30 h. La parte proponente deba gestionar las citaciones de las personas que deban declarar
a su instancia.
Dichas citaciones fueron libradas con fecha 27 de noviembre por el secretario del tribunal arbitral
y entregadas junto con la resolucin aludida a la representacin de la parte instante en fecha 29 de
noviembre, tras un intento fallido realizado el da 27 a una direccin errnea. As consta con claridad
en el acuse de recibo de la empresa de mensajera que obra en el tomo VII del expediente arbitral
(sello de Arraut Asociados, S.L.) no obstante haber indicado el tribunal arbitral posteriormente que la
entrega se haba producido el da 20 de noviembre.
Nada consta lo que hiciese dicha parte respecto de las citaciones entregadas.
El da 4 de diciembre compareci el Letrado de MPI para decir que no haba recibido las citaciones
hasta el da 3 de diciembre por lo que no haba podido citar a Noemi (sic del acta levantada obrante
en el expediente arbitral) solicitando la suspensin de la prctica de las pruebas para celebrarlas
posteriormente, a lo que no accedi el tribunal arbitral.
En cuanto al interrogatorio de la parte contraria compareci a la audiencia por imposibilidad del
Sr. Gaspar, el Sr. Rogelio, igualmente apoderado de HCC siendo interrogado por el letrado de MPI y
contestando a todas sus preguntas (video obrante en el expediente arbitral).
En base a dichos hechos es clara la improcedencia de la demanda ya que: a) la instante conoca
desde el da 16 de noviembre que la prueba se iba a celebrar el da 4 de diciembre siguiente razn por
la cual poda preparar con tiempo suficiente las comparecencias; b) tuvo las citaciones 5 das antes del
da sealado para su prctica; c) las personas que deban deponer eran personas vinculas a la empresa
demandada; d) no consta que realizase ninguna gestin para intentar su comparecencia y, en su caso,
184
las causas de la imposibilidad de comparecer de las Sras. testigos y de la perito; d) tampoco se dirigi
al tribunal antes del da 4 de diciembre para alegar lo que a su derecho conviniese respecto del da de
celebracin de las pruebas.
Por esta razn no puede considerarse que, pese a haber sido entregadas las citaciones materialmente 5 das antes, la prueba no se hubiesen celebrado por causa imputable al Tribunal, primer
requisito exigido por la doctrina constitucional.
En segundo lugar tampoco acredita la efectiva indefensin que le habra producido la no prctica
de la prueba. Para ello deba revelar en la demanda cosa que no se hace pese a las contundentes
expresiones de perjuicio clarsimo a MPI por la omisin, las concretas circunstancias fcticas que las
testificales hubiesen podido acreditar y su influencia en el resultado del proceso, algo dudoso habida
cuenta los trminos en que qued planteado el debate segn se desprende del Laudo dictado. En todo
caso no corresponde a este Tribunal realizar esa averiguacin, sino a la parte que insta la nulidad explicar
cmo y cundo se ha producido la indefensin que aduce como motivo de nulidad del Laudo.
En cuanto al interrogatorio de la parte contraria el mismo se realiz por un legal representante de
la parte demandante por tanto en persona idnea segn las previsiones del art. 301 LEC tampoco es
cuestin discutida y si ciertamente se realiz en la persona Don Rogelio en lugar de la persona del Sr.
Gaspar ello tampoco fue causa de indefensin en la medida en que Don Rogelio contest a todas las
preguntas formuladas acreditando su perfecto conocimiento de las cuestiones debatidas. De nuevo no
se especifica, qu concretos aspectos del interrogatorio podran haber variado de haber acudido el Sr.
Gaspar o por no haber declarado el Sr. Gaspar.
El Tribunal pues no infringi el art. 31 LA ni ningn derecho fundamental de la parte instante.
De nuevo cabe recordar la doctrina del TS respecto de esta cuestin de la que es exponente la STS
1 3 enero 2011 en la que se insiste en que el requisito ...de la indefensin material ha sido reiteradamente exigido tanto por la doctrina del Tribunal Constitucional como por la jurisprudencia de esta
Sala y, en su vertiente del derecho de las partes a la prueba, se traduce en que la prueba que se diga
indebidamente omitida resulte decisiva o determinante para resolver la cuestin litigiosa (p. ej. SSTC
100/98, 308/05 y 22/08 y SSTS 20 julio 2005 en rec. 451/99, 6 julio 2004 en rec. 1156/00, 25 noviembre 2003 en rec. 514/98 y 21 noviembre 2002en rec. 1429/97). Y que tal requisito no se cumple
en el presente caso resulta con toda claridad del propio alegato del motivo, pues la parte recurrente ni
tan siquiera seala cules son los hechos decisivos pendientes de prueba o sobre los que resulte imprescindible ampliar el ya practicado interrogatorio de la parte demandada .....
A lo anterior no empece que el Tribunal arbitral resolviendo sobre la reclamacin de MPI por la no
prctica de la prueba y despus de poner de manifiesto que no se haba celebrado por causa no imputable al Tribunal, en argumento a mayor abundamiento, afirmase tambin errneamente que la no
practica de la prueba solo perjudicaba a la parte actora, que no la haba propuesto, pues ello no excusa
a la instante de tener que acreditar la efectiva indefensin sufrida, que, como reiteradamente se ha
expuesto, debe ser material y no meramente formal.
Por lo que se lleva razonado procede la integra desestimacin de la demanda.
QUINTO: Costas. Desestimada la accin de impugnacin se impondrn a la parte instante las costas del procedimiento, conforme al criterio del vencimiento objetivo previsto en el art. 394 LEC
1/2000, sin que proceda realizar una especial declaracin de temeridad que no observa este Tribunal
en la interposicin de la accin.
NOTA
I. Eventual anulacin del laudo por la falta de cierta prctica de la
prueba
1. En las sentencias sobre acciones de anulacin de laudos arbitrales suele
ocurrir casi siempre (por tratarse de un control formal de la validez del laudo
185
por parte de los Tribunales, ya que la regla general es que estos no puedan
entrar a valorar el fondo del asunto) que de la lectura de las mismas no podamos conocer los hechos subyacentes o de fondo, y solo se manifiesten algunas problemticas del procedimiento.
2. En la sentencia 6/2014 del TSJC lo que se viene a dilucidar, sin que podamos conocer la discusin de fondo, es si la falta de prctica de una testifical y de la intervencin en el interrogatorio de parte de un representante
legal que no era inicialmente el que se haba solicitado pueden llevar a la
anulacin del laudo, bien por ausencia de la debida notificacin de la fecha
para la prctica de la prueba en plazo suficiente para que la parte afectada
pueda hacer valer sus derechos (art. 41.1.b) LA), bien por contravenir el
orden pblico (art. 41.1.f) LA), al infringirse el art. 24 CE, al no respetarse
los principios de igualdad, audiencia y contradiccin (art. 24 LA).
El inters de la presente sentencia es doble: de un lado, porque no obstante el principio habitual en favor de la validez del laudo que presiden todas las
sentencias del TSJ de Catalua, y que incluso les lleva habitualmente a reproducir en su FD 2 Es consustancial pues al arbitraje que las partes acepten la decisin del rbitro al que se sometieron sin perjuicio de que la legislacin preserve el principio de tutela judicial efectiva mediante la posibilidad
de instar la nulidad del laudo ante la jurisdiccin sin que ello implique trasladar el examen del conocimiento de la controversia al juez, lo cierto es
que la Sentencia abre una va, en una lectura a sensu contrario, para ver en
qu casos la falta de cierta prctica de la prueba s puede significar la posible
anulacin del laudo.
3. De otro lado, la Sentencia viene a recordar la importancia de la necesaria diligencia procesal que ha de presidir las actuaciones de las partes, para
que puedan prosperar sus peticiones (principio tambin conocido como el de
vigilantibus, que tiene adems una especial significacin en el procedimiento arbitral, por la naturaleza esencialmente contractual del mismo).
II. La alegada indefensin ante la falta de determinada prctica de
prueba
4. La Sentencia analiza las alegaciones de solicitud de anulacin de la instante ante el TSJ separando tres cuestiones distintas:
1. El problema de la (falta de) notificacin en tiempo suficiente de la prctica de la prueba
5. En el caso de la Sentencia comentada, se alega por la parte instante de
la anulacin que no se entregaran con la suficiente antelacin las citaciones
para los testigos y perito propuestas (curiosamente, en la sentencia no se
vuelve a mencionar la pericial, por lo que no parece una cuestin que finalmente fuera contenciosa), con lo que, calificndola de irregularidades en el
proceso, fundamentara la anulacin en el criterio b) del art. 41.1 LA (Que
no ha sido debidamente notificada las actuaciones arbitrales o no ha podi-
186
do hacer valer sus derechos), y tambin en el f) del mismo (Que el laudo

es contrario al orden pblico).
6. Analizando los hechos que se califican como irregularidad procedimental, y se fundamentan en una falta de notificacin formal de la comparecencia de la testifical para el da de la vista, alega la parte impugnante del laudo
que, siendo esta el 4 de diciembre, la parte que propuso dicha testifical no
pudo comunicar a tiempo a la testigo dicha circunstancia, puesto que recibi
la notificacin el da anterior (y que solo lo hubiera recibido el da anterior, y
no cinco das antes, tampoco queda claro). Ahora bien, consta en autos tambin que, previa a la notificacin formal de comparecencia a la testigo para el
da 4 de diciembre, las partes haban acordado la prctica de la prueba en
vista y acta de fecha 16 de noviembre, por lo que la parte interesada en la
comparecencia de la testigo saba desde el da 16 de noviembre, es decir tres
semanas antes de la vista de la prctica de la prueba, que la testigo deba
comparecer (dndose adems, la circunstancia que la testigo estaba vinculada a la parte que propona la prueba).
7. De ello la Sentencia deduce que no es procedente reclamar por falta de
prueba, al haberse denegado la suspensin de la prctica de la prueba por el
Tribunal Arbitral ante la falta de la prctica de esta testifical, por cuanto: a)
la instante conoca desde haca semanas cundo se iba a celebrar la prueba;
b) las citaciones fueron efectuadas con cinco das de antelacin a la vista; c)
la testigo que supuestamente no pudo acudir estaba vinculada a la empresa
de la instante; d) no consta que se intentara ninguna gestin para intentar su
comparecencia; e) no consta tampoco cules eran las causas de la imposibilidad de comparecencia; y f) la parte no se dirigi al Tribunal Arbitral antes de
la fecha de comparecencia.
8. Es evidente entonces, como despus acabar de ampliar, que no se puede considerar infraccin del procedimiento ni generacin de indefensin
aquella situacin en la que es la propia parte que la alega la que se coloca
en la posicin que luego invoca, cuando pudo y tena a su disposicin medio
para intentar evitarla con una diligencia adecuada a ella exigible, sin que
tampoco haya de entenderse que el plazo que media entre la notificacin y el
da a celebrar la prueba sea tan escaso que no permita la localizacin del
testigo que vena obligada a hacer comparecer (.) mxime cuando se trata
de la localizacin de un testigo ya anunciado por la parte, la que tampoco
manifiesta o hace alegacin alguna en justificacin de la imposibilidad
(SAP Madrid 19 8 octubre 2004; el subrayado es mo).
2. La falta de una testifical puede no ser constitutiva de indefensin. La
importancia de su lectura a sensu contrario
9. Ms interesante nos parece todava el anlisis que efecta la Sentencia
sobre por qu no considera indefensin por falta de prctica de esta prueba
especfica (la testifical de una persona vinculada a la empresa solicitante de
la prueba), por cuanto su lectura a contrario nos permitir vislumbrar un
187
criterio de en qu circunstancias s puede argumentarse que la denegacin de

cierta prueba s puede suponer indefensin a los efectos de considerarlo una
infraccin de orden pblico incardinable en el supuesto f) del art. 41.1 LA.
En efecto, la Sentencia viene a sealar que, para que la falta de prctica de
una especfica prueba pueda constituir indefensin, debe considerarse que se
produce, segn doctrina del Tribunal Supremo (y se cita la STS S. 1 de 3 de
enero de 2011), una verdadera indefensin material, para lo cual hay que
acreditar que la prueba que se diga indebidamente omitida resulte decisiva
o determinante para resolver la cuestin litigiosa, es decir, debe sealarse
cules son los hechos decisivos pendientes de prueba, es decir, las concretas circunstancias fcticas que las testificales hubiesen podido acreditar u
su influencia en el resultado del proceso()[as como explicar] cmo y cundo se ha producido la indefensin.
En otras palabras, la Sentencia admite que si se especifican qu hechos
decisivos deben demostrarse y cmo la testifical s hubiera podido hacerlo, de
practicarse, entonces s puede hablarse de indefensin, si ha sido el Tribunal
Arbitral quien ha denegado dicha prueba. Se trata de una triple concatenacin
de premisas (que (i) el Tribunal deniegue (ii) una prueba clave que (iii) demuestre un hecho decisivo), pero que abre una lnea de argumentacin clara
para posibles futuras acciones de anulacin de Laudos, si estos no han seguido
procedimientos suficientemente cautelosos a la hora de denegar pruebas.
10. En el presente caso, podemos constatar que no se ha cumplido el triple filtro, ya que, en primer lugar, el Tribunal Arbitral (ni la sentencia que
conoce de la accin de anulacin) considera que haya sido el Tribunal el causante de la falta de prctica de la prueba en la testifical de Noem, al comunicarse esta imposibilidad por primera vez en el curso de la vista para la
prctica de la prueba, y considerarse tanto por el Tribunal Arbitral como por
el TSJ que se haba dado suficiente preaviso; ni tampoco que se trate de una
prueba clave, dado que el testimonio es una persona vinculada a la empresa,
con lo que lo nico que poda haber aportado, se sobreentiende de la Sentencia, es una visin en todo caso complementaria del resto de prueba y argumentacin, pero no pudindose constituirse en prueba clave la proveniente
de una testifical que es prestada por una empleada de la parte solicitante de
la prueba; y que se trata o no de un hecho decisivo, que no puede adivinarse
de los hechos expuestos en la Sentencia, es una cuestin que tampoco ha sido
argumentada por la parte instante de la accin de anulacin.
Parece oportuno aadir que, a diferencia de la citacin judicial en el procedimiento ordinario, la citacin por la institucin arbitral puede carecer, a
ojos de testigos no habituados al arbitraje, de falta de la solemnidad con que
se acompaa dicha citacin judicial (notificacin en el domicilio, papel del
Juzgado con el timbre y sello correspondientes, la incertidumbre que pueda
suponer para un particular una infraccin de una solicitud judicial, etc.). No
siendo esta constatacin de tipo jurdico, sino ms bien de tipo emprico, lo
cierto es que no parece descabellado presumir que una citacin arbitral puede comportar un menor carcter persuasivo que una judicial, lo que obliga al
188
abogado de parte en el arbitraje a redoblar su diligencia para asegurarse la

presencia de los testigos que propone el da de la vista.
3. El interrogatorio de parte, efectuado en persona distinta a la solicitada
inicialmente
11. Es interesante tambin que la Sentencia se haya detenido en considerar
si el hecho de que el representante legal inicialmente solicitado para la prueba de interrogatorio de parte no haya sido finalmente el inicialmente designado, sino otro representante legal que aparece el da de la vista de la prctica de la prueba, en contra de la expectativa inicial del solicitante de la prueba. La sentencia lo que viene es a recalcar que mientras se efecte en persona
idnea segn el art. 301 LEC (que no fue cuestin discutida), no puede argumentarse indefensin, si no se han especificado los concretos aspectos del
interrogatorio que hubieran variado de haber sido el primer representante
legal solicitado el que hubiera acudido a la vista.
12. Por las razones anteriores, la Sala llega a la conclusin que no toda
irregularidad procedimental puede dar lugar a la nulidad (SIC) del procedimiento arbitral y, concretamente, no toda irregularidad u omisin procesal
en materia de prueba puede causar por s misma una indefensin constitucionalmente relevante (citando la STC de 11 de mayo de 2009).
III. El deber de diligencia procesal en el arbitraje
13. Una leccin final (que se repite en otras sentencias que tendremos ocasin de comentar en este mismo nmero de la Revista, como si fuera un
denominador comn o basso continuo vid. infra, pp. 235236) es la que
se deriva de la posible falta de diligencia de la parte que alega indefensin,
durante el procedimiento. No es solo que las Sentencias como la presente
apelan al clsico principio del vigilantibus (no se puede alegar que Noem
no ha podido asistir a la vista de la prctica de la prueba, porque no se haya
recibido la ltima comunicacin formal de comparecencia, pero suponemos
de la lectura de la Sentencia que la parte conoca de su necesidad de comparecencia (por haberlo propuesto ella misma)) y de la fecha de la prctica de la
prueba (por haberse acordado por el Tribunal Arbitral y las partes tres semanas antes).
Nos atrevemos a sugerir que el procedimiento arbitral requiere un plus de
diligencia de las partes, respecto al procedimiento judicial, para poder invocar luego indefensin como expongo ms adelante, tras mis comentarios a la
sentencia 9/2014 y 57/2014 tambin del TSJ de Catalua, y como un interesante denominador comn a todas ellas.
Carlos VALLS MARTNEZ
Fornesa Abogados
189

Catalua (Sala de lo Civil y Penal, Seccin Primera) n
9/2014, de 6 febrero 2014
Accin de anulacin. Efectos en el convenio arbitral. Extemporaneidad de la alegacin relativa a la inexistencia de convenio. Voluntaria dejacin de su derecho realizada por durante
el procedimiento arbitral. Existencia de convenio arbitral:
discusin referida a cuestiones societarias. Clusula estatutaria que no excluye, salvo las indisponibles, ninguna materia:
conflicto entre los socios por motivos relacionados con la sociedad de la que son accionistas. Desestimacin.
Ponente: Ilma. Sra. Mara Eugenia Alegret Burgues.
Partes: CAG Inmobiliaria S.A.
Fuente: RJ\2014\1987.
Normas aplicadas: Arts. 9.1, 22, 41.1.a) y c) LA.
Bien cuando surge una determinada controversia entre las partes, bien
en previsin de que pueda surgir en un futuro, personas fsicas o jurdicas
pueden optar en materias de libre disposicin por pactar que sus divergencias sean resueltas por un tercero, el rbitro o rbitros, a cuya decisin se
someten. Para ello ponderan y sopesan los beneficios e inconvenientes de
acudir a tal institucin en lugar de a los rganos jurisdiccionales. Entre los
primeros en relacin con el arbitraje, se consideran la celeridad, especializacin y confidencialidad y entre los segundos, la limitacin de las posibilidades de impugnacin del laudo, que por otra parte puede contemplarse
tambin como una ventaja frente al acceso a la jurisdiccin ordinaria y a
su sistema de recursos.
Es consustancial pues al arbitraje que las partes acepten la decisin del
rbitro al que se sometieron sin perjuicio de que la legislacin preserve el
principio de tutela judicial efectiva mediante la posibilidad de instar la
nulidad del laudo ante la jurisdiccin sin que ello implique trasladar el
examen del conocimiento de la controversia al juez.
No cabe invocar, pues, una infraccin cometida en el procedimiento como motivo de anulacin sin haber dado antes oportunidad a los rbitros
para remediarla, sin perjuicio de que ello no tenga aplicacin respecto a
hechos de los cuales no exista disponibilidad por las partes, exista algn
elemento contrario al orden pblico o, aun, cuando la falta de impugnacin
no obedezca a causas imputables a quien intempestivamente invoca la excepcin.
[...]
190
SEGUNDO: De las caractersticas del arbitraje y de la accin de nulidad.

El arbitraje es la institucin jurdica segn la cual una tercera persona designada directamente por
las partes o susceptible de designacin segn lo convenido por terceros, resuelve un determinado
conflicto intersubjetivo en materias de libre disposicin. Se trata de un medio alternativo de resolucin de conflictos que se fundamenta en la autonoma de la voluntad de los sujetos privados, lo que
constitucionalmente viene vinculado con la libertad como valor superior del ordenamiento jurdico
(STC 17 enero 2005).
Como recuerda la STC 2 diciembre 2010 (fj 2) si bien el derecho a la tutela judicial efectiva
(art. 24.1 CE) tiene carcter irrenunciable e indisponible, ello no impide que pueda reputarse constitucionalmente legtima la voluntaria y transitoria renuncia al ejercicio de las acciones en pos de unos
beneficios cuyo eventual logro es para el interesado ms ventajoso que el que pudiera resultar de
aquel ejercicio.
Y es que, en efecto, bien cuando surge una determinada controversia entre las partes, bien en previsin de que pueda surgir en un futuro, personas fsicas o jurdicas pueden optar en materias de libre
disposicin por pactar que sus divergencias sean resueltas por un tercero, el rbitro o rbitros, a cuya
decisin se someten. Para ello ponderan y sopesan los beneficios e inconvenientes de acudir a tal
institucin en lugar de a los rganos jurisdiccionales. Entre los primeros en relacin con el arbitraje,
se consideran la celeridad, especializacin y confidencialidad y entre los segundos, la limitacin de las
posibilidades de impugnacin del laudo, que por otra parte puede contemplarse tambin como una
ventaja frente al acceso a la jurisdiccin ordinaria y a su sistema de recursos.
Es consustancial pues al arbitraje que las partes acepten la decisin del rbitro al que se sometieron sin perjuicio de que la legislacin preserve el principio de tutela judicial efectiva mediante la
posibilidad de instar la nulidad del laudo ante la jurisdiccin sin que ello implique trasladar el examen
del conocimiento de la controversia al juez.
Es por ello que el art. 41 LA vigente establece que el laudo arbitral slo podr ser anulado cuando
la parte que solicita la anulacin alegue y pruebe alguno de los motivos tasados establecidos en dicho
precepto, lo cual comporta, como indica la Exposicin de Motivos LA (VIII) que se sigue partiendo
de la base que los motivos de anulacin del laudo han de ser tasados y no han de permitir, como regla
general, una revisin del fondo de la decisin de los rbitros.., es decir, como declara el ATC
231/1994, de 18 de julio (rec. 3412/1993 ) (referido a la anterior LA 36/1988, pero aplicable igualmente a la vigente) que las causas de anulacin judicial de un laudo no se extienden :
...a los supuestos de infraccin del Derecho material aplicable al caso, y ello porque, de lo contrario, la finalidad ltima del arbitraje, que no es otra que la de alcanzar la pronta solucin extrajudicial
de un conflicto, se vera inevitablemente desnaturalizada ante la eventualidad de que la decisin
arbitral pudiera ser objeto de revisin en cuanto al fondo. Cierto que, con el actual sistema de fiscalizacin judicial, es posible la atribucin de efectos idnticos a la cosa juzgada a Laudos dictados en
arbitraje de Derecho que, sin embargo, adolezcan de incorrecciones materiales. Con todo, ha de
oponerse a lo anterior que queda garantizada, en todo caso, la correccin del Laudo desde la perspectiva del derecho constitucional sustantivo, habida cuenta de que es posible, por va de la causa de
anulacin ex art. 45.5 Ley 36/1988, conceptuar incorrecciones de esa naturaleza como contrarias al
orden pblico (ATC 116/1992, f. j. 3)...
Los motivos de nulidad del laudo se adaptan a la Ley modelo Uncitral de 1985 (art. 34) inspirndose sta a su vez en los motivos de reconocimiento de laudos extranjeros segn el Convenio de Nueva York de 10 junio 1958.
Los motivos de anulacin constituyen una lista cerrada no susceptible de ampliacin.
En este sentido hay que recordar la doctrina del TC (STC 18 julio 1994 ) que en relacin con las
causas de anulacin previstas por la ley en el anterior art. 45 LA dijo: ... en el art. 45 se contemplan
las causas de anulacin judicial de un laudo, las cuales, en atencin a la naturaleza propia del instituto
del arbitraje, necesariamente deben limitarse a los supuestos de contravencin grave del propio
contrato de arbitraje (aps. 1 a 4art. 45) o de las garantas esenciales de procedimiento que a todos
asegura el art. 24 CE (art. 45.5), sin extenderse a los supuestos de infraccin del Derecho material
191
aplicable al caso, y ello porque, de lo contrario, la finalidad ltima del arbitraje, que no es otra que la
de alcanzar la pronta solucin extrajudicial de un conflicto, se vera inevitablemente desnaturalizada
ante la eventualidad de que la decisin arbitral pudiera ser objeto de revisin en cuanto al fondo.
As lo recuerda tambin la STS 22 junio 2009 cuando proclama que:
Por otra parte, la esencia del arbitraje y el convenio arbitral, en cuanto expresa la voluntad de las
partes de sustraerse a la actuacin del poder judicial, determinan que la intervencin judicial en el
arbitraje tenga carcter de control extraordinario cuando no se trata de funciones de asistencia, pues
la accin de anulacin, de carcter limitado a determinados supuestos, es suficiente para la satisfaccin del derecho a la tutela judicial efectiva, en su modalidad de acceso a los tribunales (SSTC 9/2005,
y 761/1996 y 13/1927) y, segn la jurisprudencia esta Sala, tiene como objeto dejar sin efecto lo que
pueda constituir un exceso del laudo arbitral, pero no corregir sus deficiencias u omisiones (SSTS 17
marzo 1988), 28 noviembre 1988, 7 junio 1990).
TERCERO: De la extemporaneidad de la alegacin relativa a la inexistencia de convenio arbitral.
Segn resulta de los antecedentes recogidos en el primer fundamento jurdico de esta resolucin
los hoy demandantes no comparecieron en momento alguno durante el procedimiento arbitral, careciendo la mercantil codemandada de poder de representacin. En consecuencia nada opusieron las
personas legitimadas para ello en relacin con la competencia del rbitro para resolver sobre las
cuestiones controvertidas.
Resulta de aplicacin al caso lo dispuesto en el art. 22 LA conforme al cual:
1. Los rbitros estarn facultados para decidir sobre su propia competencia, incluso sobre las excepciones relativas a la existencia o la validez del convenio arbitral o cualesquiera otras cuyas estimacin impida entrar en el fondo de la controversia. A este efecto, el convenio arbitral que forme parte de
un contrato se considerar como un acuerdo independiente de las dems estipulaciones del mismo.
La decisin de los rbitros que declare la nulidad del contrato no entraar por s sola la nulidad del
convenio arbitral.
2. Las excepciones a las que se refiere el apartado anterior debern oponerse a ms tardar en el
momento de presentar la contestacin, sin que el hecho de haber designado o participado en el nombramiento de los rbitros impida oponerlas. La excepcin consistente en que los rbitros se exceden
del mbito de su competencia deber oponerse tan pronto como se plantee, durante las actuaciones
arbitrales, la materia que exceda de dicho mbito.
Los rbitros slo podrn admitir excepciones opuestas con posterioridad si la demora resulta justificada.
3.Los rbitros podrn decidir las excepciones de que se trata este artculo con carcter previo o
junto con las dems cuestiones sometidas a su decisin relativos al fondo del asunto. La decisin de
los rbitros slo podr impugnarse mediante el ejercicio de la accin de anulacin del laudo en el que
se haya adoptado. Si la decisin fuese desestimatoria de las excepciones y se adoptase con carcter
previo, el ejercicio de la accin de anulacin no suspender el procedimiento arbitral.
La regla del art. 22 viene explicada en la Exposicin de motivos LA cuando dice:
El art. 22 establece la regla, capital para el arbitraje, de que los rbitros tienen potestad para decidir sobre su competencia. Es la regla que la doctrina ha bautizado con la expresin alemana kompetenzkompetenz y que la Ley de 1988 ya consagraba en trminos menos precisos. Esta regla abarca lo
que se conoce como separabilidad del convenio arbitral respecto del contrato principal, en el sentido
de que la validez del convenio arbitral no depende de la del contrato principal y que los rbitros tienen
competencia para juzgar incluso sobre la validez del convenio arbitral. Adems, bajo el trmino genrico de competencia han de entenderse incluidas no slo las cuestiones que estrictamente son tales,
sino cualesquiera cuestiones que puedan obstar a un pronunciamiento de fondo sobre la controversia
(salvo las relativas a las personas de los rbitros, que tienen su tratamiento propio). La Ley establece
la carga de que las cuestiones relativas a la competencia de los rbitros sean planteadas a limine. Ha
de resaltarse que el hecho de que una de las partes colabore activamente en la designacin de los
192
rbitros no supone ningn tipo de renuncia tcita a hacer valer la incompetencia objetiva de stos. Es
una lgica consecuencia de la regla de kompetenzkompetenz: si son los rbitros los que han de
decidir sobre su propia competencia, la parte est simplemente contribuyendo a designar a quien o
quienes podrn decidir sobre dicha competencia. Lo contrario abocara a la parte a una situacin
absurda: debera permanecer pasiva durante la designacin de los rbitros para poder luego alegar su
falta de competencia sobre la controversia. La regla de la alegacin previa de las cuestiones atinentes a
la competencia de los rbitros tiene una razonable modulacin en los casos en que la alegacin tarda
est, a juicio de los rbitros, justificada, en la medida en que la parte no pudo realizar esa alegacin
con anterioridad y que su actitud durante el procedimiento no puede ser interpretada como una
aceptacin de la competencia de los rbitros. Queda a la apreciacin de los rbitros la conveniencia de
que las cuestiones relativas a su competencia sean resueltas con carcter previo o junto con las cuestiones de fondo.
Como recuerda la doctrina del TSJC (SS 12 julio 2012 o 13 diciembre 2012...) segn la regla kompetenz kompetenz asentada en nuestro derecho como hemos visto, por ms que la defensa de los
actores no la comparta, son los rbitros quienes deben decidir en primer lugar sobre su competencia,
que conforme al art. 22 LA no solamente viene referida a la competencia objetiva y funcional en el
conocimiento del conflicto, sino tambin a todas aquellas que se refieren y guardan conexin con la
existencia o validez del convenio arbitral (pfo. 1 del art. 22 LA), lo cual ha de ponerse en relacin con el
art. 6 LA conforme al cual : Si una parte, conociendo la infraccin de alguna norma dispositiva de
esta ley o de algn requisito del convenio arbitral, no la denunciare dentro del plazo previsto para ello
o, en su defecto, tan pronto como le sea posible, se considerar que renuncia a las facultades de impugnacin previstas en esta ley.
No cabe invocar, pues, una infraccin cometida en el procedimiento como motivo de anulacin sin
haber dado antes oportunidad a los rbitros para remediarla, sin perjuicio de que ello no tenga aplicacin respecto a hechos de los cuales no exista disponibilidad por las partes, exista algn elemento
contrario al orden pblico o, aun, cuando la falta de impugnacin no obedezca a causas imputables a
quien intempestivamente invoca la excepcin.
El motivo de nulidad invocado es pues extemporneo dada la voluntaria dejacin de su derecho
realizada por los hoy actores durante el procedimiento arbitral (art. 9.5 LA Se considerar que hay
convenio arbitral cuando en un intercambio de escritos de demanda y contestacin su existencia sea
afirmada por una parte y no negada por la otra), por ms que la Institucin arbitral se hubiese pronunciado sobre la cuestin al aceptar el arbitraje y, consecuentemente, debe ser ahora rechazado.
No obstante, aunque se entendiese que la falta absoluta de convenio arbitral pudiese ser apreciada
en todo momento, o bien que pudiese ser alegada por una parte diferente a la legitimada para ello, lo
cierto es que estimamos que, en el caso, exista convenio arbitral, aunque no exactamente por las
consideraciones expuestas por el Tribunal Arbitral al aceptar el arbitraje propuesto.
CUARTO: Existencia de convenio arbitral.
El convenio arbitral es el acuerdo para someter a arbitraje las controversias que hayan surgido o
puedan surgir respecto de una determinada relacin jurdica. Al respecto, el art. 9.1 LA establece
que El convenio arbitral, que podr adoptar la forma de clusula incorporada a un contrato o de
acuerdo independiente, deber expresar la voluntad de las partes de someter a arbitraje todas o algunas de las controversias que hayan surgido o puedan surgir respecto de una determinada relacin
jurdica, contractual o no contractual.
Como hemos recordado en la STSJC 12 julio 2012 el arbitraje se fundamenta en la autonoma de la
voluntad de los sujetos privados, lo que constitucionalmente viene vinculado con la libertad como
valor superior del ordenamiento (STC de 17 enero 2005). Ello exige que exista una renuncia clara a la
jurisdiccin consecuente a la admisin y sumisin de la controversia al juicio de los rbitros.
Actores y demandados son socios de la entidad CAG Inmobiliaria SA hecho no discutidola cual
en la Disposicin final de sus Estatutos sociales estableci:
193
Todas las cuestiones societarias litigiosas que se susciten entre la sociedad y sus administradores
o socios, o entre aquellos y stos, o estos ltimos entre si, se someten al arbitraje institucional del
Tribunal Arbitral de Barcelona de lAssociaci catalana per larbitratge, encargndole la designacin
de rbitros y administracin del arbitraje de acuerdo con su reglamento y siendo de obligado cumplimiento su decisin arbitral....
En sede de sociedades, el convenio arbitral puede establecerse una vez se ha producido la controversia si las partes interesadas as lo disponen o bien mediante un pacto para el futuro, para dirimir
mediante el arbitraje los eventuales conflictos que puedan plantearse en la relacin societaria, sin
perjuicio de que la sumisin al arbitraje pueda ser renunciada por quien la pact, expresa o tcitamente al no oponerla en el momento oportuno (STS 1 11 febrero 2010).
De conformidad con la doctrina del TS, Sala Primera (STS 9 julio 2007) ...los Estatutos, como negocio constitutivo que tiene su origen en la voluntad de los fundadores, pueden contener un convenio
arbitral para la resolucin de controversias de carcter social, el cual, manteniendo el carcter de regla
accesoria a los estatutos o paraestatutaria, se independiza de la voluntad de los fundadores para pasar
a ser una regla orgnica ms, y vincular no slo a los firmantes, sino, mediante su inscripcin en el
Registro Mercantil, en virtud del principio de publicidad registral, a los socios presentes y futuros, en
cuanto constituye uno de los elementos que configuran la posicin de socio....
Sostienen los actores que como quiera que no existe convenio arbitral en los pactos parasociales
las partes no renunciaron a la jurisdiccin en relacin con dichos pactos. Dicha tesis no puede ser
mantenida por cuanto cualquiera que sea la opinin que se sostenga sobre su eficacia en relacin con
la sociedad cuando, como ocurre en el caso, los pactos parasociales han sido firmado por todos los
socios, lo cierto es que dichos pactos se hallan coligados funcionalmente con el de sociedad, tratndose de pactos subordinados o interdependientes en tanto que destinados a regular aspectos de la relacin jurdica societaria y adoptados sin utilizar los cauces especficamente previstos para ello en la ley
y los estatutos (STS 18 junio 2013).
Ms claramente indica la STS 6 marzo 2009 con cita de otras anteriores: ... los pactos parasociales, mediante los cuales los socios pretenden regular, con la fuerza del vnculo obligatorio entre ellos,
aspectos de la relacin jurdica societaria sin utilizar los cauces especficamente previstos en la ley y
los estatutos, son vlidos siempre que no superen los lmites impuestos a la autonoma de la voluntad
se refieren a ellos, entre otros, los arts. 42.1.c) Ccom, 7.1 del Real Decreto Legislativo 1.564/1989,
de 22 de diciembre, 11.2 Ley 2/1995, de 23 de marzo, de sociedades de responsabilidad limitada,60.1.b) y ter, 112 y 116 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del mercado de valores. La jurisprudencia los ha tomado en consideracin como negocios jurdicos vlidos, entre otras, en las sentencias de
27 septiembre 1961, 10 noviembre 1962, 28 septiembre 1965, 24 septiembre 1987, 26 febrero 1991, 10
febrero 1992, 18 marzo 2002, 19 diciembre 2.007 y 10 diciembre 2008. Es por ello que surgida entre
los socios de CAG Inmobiliaria SA la cuestin, entendida sta como se define por la RAE como
materia dudosa o discutible referida a los tratos habidos entre ellos en relacin a determinados aspectos de la relacin jurdica societaria, es claro que la discusin se refiere a cuestiones societarias
(relativas o relacionadas con la sociedad de la que forman parte como socios) por lo que se halla
comprendida en la clusula estatutaria que no excluye, salvo las indisponibles, ninguna materia
(todas las cuestiones societarias litigiosas). No es necesaria la reiteracin de la clusula de sumisin
mientras se halle en vigor en los Estatutos, mxime cuando en los pactos parasociales no fue voluntariamente excluida o renunciada.
A lo anterior no obsta: a) que los pactos parasociales no sean oponibles a la sociedad CAG Inmobiliaria SA en tanto que el conflicto se plantea entre los socios por motivos relacionados con la sociedad
de la que son accionistas y as se desprende con claridad del mbito de aplicacin del Protocolo de
socios suscrito cuando dice que los los firmantes del presente PS acuerdan extender su mbito de
aplicacin a las siguientes empresas controladas por los socios...CAG Inmobiliaria, S.A.; b) que
existan acciones judiciales ejercitadas entre los mismos socios referidos a otra sociedad, cuando los
socios (acuerdos de 31 agosto 2010 de la sociedad UBK Corredura de Seguros SA que obran en autos)
decidieron unnimemente excluir una clusula de sumisin arbitral semejante modificando los Estatutos sociales, lo que no consta haya sucedido respecto a CAG Inmobiliaria SA.
194
El segundo motivo de anulacin del laudo haber decidido el rbitro sobre cuestiones no sometidas a su decisin o no sometidas al arbitraje, viene enfocado, en realidad, desde la perspectiva de la
inexistencia de convenio arbitral, no desde el punto de vista de la arbitrabilidad o congruencia, de
modo que damos por reproducidos los anteriores razonamientos para rechazarlo.
QUINTO: Costas.
Desestimada la accin de impugnacin se impondrn a la parte instante las costas del procedimiento, conforme al criterio del vencimiento objetivo previsto en el art. 394 LEC 1/2000.
NOTA
1. El supuesto de hecho de la presente sentencia puede resumirse en que
se solicita al TSJ de Catalua la anulacin de un laudo arbitral dictado en
rebelda de la parte demandada (e instante de la accin de anulacin), sobre
una disputa sobre determinados derechos y obligaciones dimanantes de un
contrato de accionistas o pacto parasocial que no contena clusula de jurisdiccin ni de arbitraje, pero s los Estatutos de la sociedad respecto de la que
se haban establecido los pactos parasociales (Disposicin Final de los estatutos: Todas las cuestiones societarias litigiosas... se someten al arbitraje
institucional del Tribunal Arbitral de Barcelona).
2. El inters de la sentencia es doble, porque, de un lado, vuelve a establecer (vid. anterior comentario, de la sentencia 6/2014 de 23 de enero, infra,
pp. 184188) un parmetro de exigencia de diligencia de comportamiento
durante el procedimiento arbitral de la parte instante de la accin de anulacin del laudo, y de otro, fija un criterio para corroborar la validez y
aplicacin de la clusula arbitral a la disputa, a los efectos de canalizarla a
travs de un procedimiento arbitral, criterio que se basa en el respeto a la
clusula kompetenzkompetenz, o asuncin de la arbitrabilidad por parte
del rbitro, que lo hizo a su vez por la existencia de una sumisin a arbitraje
en los Estatutos sociales de la sociedad objeto de los pactos parasociales.
3. El punto de partida no es en absoluto pacfico: si el pacto de accionistas,
del cual la disputa trae causa, no contiene una clusula expresa de sumisin
a arbitraje, no parece inmediato deducir que la clusula de sometimiento a
arbitraje de los Estatutos de la sociedad deba imponerse tambin al pacto de
accionistas. Y ello porque, en ausencia de sumisin expresa, se aplicara como regla general la de los arts. 22 y 26 LOPJ y los 45, 54 y 55 LEC, que es
que en ausencia de sumisin expresa, las disputas contractuales deben someterse a los Tribunales civiles.
4. Podra argumentarse que el criterio de contratos vinculados, a los efectos de juzgar si la sumisin expresa de los Estatutos aplica al acuerdo parasocial, no es exactamente extendible, dado que posiblemente no lo suscriben
los mismos accionistas que fundaron la Sociedad o acordaron los Estatutos
vigentes, o bien que el contenido del pacto sobrepasa en contenido de forma
clara a lo que corresponde regular en los Estatutos sociales (por ejemplo,
incorporando opciones de compra o de venta, u otras cuestiones decididamente fuera de la rbita de lo regulado va Estatutos), etc. En todo caso, la
195
extensin de la clusula de sometimiento a arbitraje de los Estatutos al

contrato de accionistas, en un supuesto como el presente, tendra que ser
una cuestin cuidadosamente argumentada por la parte que desee acudir a
arbitraje.
5. La Sentencia lo sostiene indubitadamente, al establecer que los pactos
parasociales se hallan coligados funcionalmente con el de sociedad, tratndose de pactos subordinados o interdependientes en tanto que destinados a regular aspectos de la relacin jurdica societaria y concluye afirmando, tal vez de forma excesiva, que no es necesaria la reiteracin de la
clusula de sumisin arbitral mientras se halle en vigor en los Estatutos,
mxime cuando en los pactos parasociales no fue voluntariamente excluida
o renunciada.
6. Ahora bien, como en tantas otras ocasiones (y como bien describe Sancho Gargallo el iter decisional del juzgador en su magnfico discurso de ingreso como Acadmico de Nmero en la Academia de Jurisprudencia y Legislacin de Catalua, Iuris Prudentia del Juez Civil, 26 octubre 2010) el
procedimiento, a travs del comportamiento de las partes y del rbitro, ha
ido delimitando los cauces por los que al final se ha llegado a la resolucin
del mismo, que en este caso es sostener la arbitrabilidad de la disputa dimanante de los pactos parasociales: la demandada en el arbitraje, hoy instante
de la accin de anulacin, no compareci en ningn momento del procedimiento arbitral (aunque es posible que intercambiara con la demandante las
instancias de inicio del arbitraje, ya que solo as se entendera la referencia
que la Sentencia efecta al art. 9.5, que establece que se considerar que
hay convenio arbitral cuando en un intercambio de escritos de demanda y de
contestacin, su existencia [del convenio arbitral] sea afirmada por una parte
y no negada por la otra).
7. Esta falta de comparecencia durante el procedimiento arbitral es calificada por la Sentencia como voluntaria dejacin de su derecho, e implic
no dar la oportunidad al rbitro para remediar la supuesta irregularidad de
conocer de un asunto en arbitraje ante la supuesta falta de clusula compromisoria y, por tanto, de conformidad con el art. 6 LA, que considera una
renuncia tcita a la facultad de impugnar la irregularidad supuestamente
cometida si no se denuncia dentro del plazo previsto para ello (que es el que
define, en el presente caso, el art. 22 LA, es decir, el del momento de la contestacin a la demanda arbitral (art. 22.2 LA)), la parte demandada hoy
instante de la accin de anulacin perdi toda posibilidad de cuestionar la
existencia de convenio arbitral y, por tanto, lleva a la Sentencia a rechazar la
presente accin de anulacin por extempornea.
8. Por su parte, el rbitro se manifest expresamente competente, en base
al art. 22 LA (clusula kompetenz kompetenz), ante la falta absoluta de respuesta de la demandada. Contra ello podra argumentarse, en base al art. 48
de la LEC, que el TSJ tendra la facultad de rechazar de oficio la competencia
arbitral, pero una lectura atenta del precepto nos lleva a descartar esta posi-
196
bilidad, porque el art. 48 de la LEC habla del asunto en segunda instancia o

en trmite de recurso extraordinario por infraccin procesal o de casacin, ninguno de cuyos supuestos se corresponde verdaderamente con el de
la especfica accin de anulacin, que presenta, como su propio nombre indica, una naturaleza jurdica diferente (la accin de anulacin no es un recurso
de apelacin, el Tribunal que conoce de la misma no es una segunda instancia, y el Laudo revisado ya es firme), por lo que queda fuera del supuesto del
art. 48 LEC.
9. Esta combinacin de a) extemporaneidad de la solicitud de anulacin
del laudo por supuesta falta de convenio arbitral, y (b) la expresa asuncin de
competencia del rbitro (art. 22 LA) llevan a la Sala a considerar el Laudo
inatacable por quien ha podido impugnar dicha competencia arbitral y no lo
ha hecho en su momento.
10. En definitiva, la Sentencia ha querido proteger el laudo por activa (al
sostener la existencia real de sumisin expresa a arbitraje de un acuerdo
parasocial por referencia a la clusula arbitral de los Estatutos sociales) y por
pasiva (el comportamiento de la parte y, concretamente, su ausencia durante
el procedimiento arbitral equivale a renuncia de la facultad de impugnar).
Posiblemente la Sala haya cado en un exceso al asimilar el pacto parasocial
(que puede incorporar una gran amplitud de cuestiones reguladas entre los
accionistas ms all de lo estrictamente estatutario) al de un contrato vinculado o coligado a los Estatutos sociales, cuestin que no debiera ser generalizable, pero tal vez haya tenido su lgica en el marco de los hechos enjuiciados.
Fornesa Abogados

29/2014, de 5 mayo 2014
Accin de anulacin. Laudo contrario al orden pblico: improcedencia. Ausencia de infraccin del convenio arbitral, del
Reglamento de la CIMA o el art. 15 LA. Constitucin e integracin del Tribunal Arbitral que dict el Laudo impugnado.
Forma de llevarse a cabo las deliberaciones de los rbitros:
inexistencia de previsin. Secreto de las deliberaciones:
inexistencia de procesin. Voto particular: imprecisin.
Imposibilidad de advertir que las deliberaciones de los rbitros se hubieran desarrollado forma irregular. Inquietud del
rbitro discrepante. Desestimacin.
197
Ponente: Ilmo. Sr. D. Carlos Ramos Rubio.

Partes: Gamesa Energa, S.A. / Ros Roca Internacional, S.L. y Ros Roca Gestin y Diversificacin, S.L.
Fuente: RJ\2014\4196.
Normas aplicadas: Arts. 15, 17, 18.3, 24.1 y 2, 38.3 y 41.1.d) y f) LA.
[...]
SEGUNDO. 1. Como decamos en nuestras SSTSJC n 27/2012, de 2 de abril (FD2), 33/2013, de
29 de abril (FD5 ), y 74/2013 de 30 diciembre (FD2), con cita de diversa jurisprudencia del TC y del
TS, el arbitraje es un medio alternativo de resolucin de conflictos que se fundamenta en la autonoma
de la voluntad de las partes, las cuales aceptan de antemano la decisin del rbitro o, en su caso, de los
rbitros a los que han decidido someterse, sin posibilidad de trasladar el examen de la controversia al
juez, ms all de la restringida proteccin que ofrece el procedimiento judicial de nulidad del laudo,
fundado en motivos tasados, que se limitan a contemplar supuestos graves de contravencin del
propio contrato de arbitraje art. 41.1.a) LA y de vulneracin de determinadas garantas procesales
esenciales que a todos asegura el art. 24 CE, tambin en el procedimiento arbitral aps. b), c), d) y e)
del art. 41.1 LA, o de los principios de justicia y equidad que conforman el orden pblico constitucional art. 41.1.f) LA, sin abarcar en modo alguno, por tanto, la infraccin del Derecho material
aplicable al caso o el acierto o desacierto al resolver la cuestin arbitral, razn por la cual el examen
judicial debe limitarse a un juicio externo atinente al respeto del convenio arbitral, al cumplimiento de
los principios esenciales de todo proceso y a la observancia de los derechos y libertades fundamentales
reconocidos en el Captulo II del Ttulo I de la CE.
Por lo que se refiere, en concreto, al supuesto de anulacin invocado en la demanda, relativo a la
contrariedad del orden pblico (art. 41.1.f LA), el TC ha venido incluyendo en dicho concepto la
vulneracin de los derechos fundamentales y de las libertades pblicas garantizadas en el art. 24CE,
singularmente, el derecho de defensa y los principios procesales fundamentales de audiencia, contradiccin e igualdad, aunque tambin la de algunos otros derechos fundamentales mencionados en el
art. 53 CE (SSTC 43/1986, de 15 abril, 54/1989, de 23 febrero, 132/1991, de 17 junio y 91/2000, de 30
marzo), en cualquier caso, sin que las partes puedan volver a su travs sobre la controversia ya resuelta por los rbitros, sino solo sobre la regularidad del proceso y la correcta observancia de los principios
esenciales por los que ha de regirse, de forma que el control judicial derivado del art. 41.1.f) LA est
limitado al aspecto externo del laudo y del procedimiento arbitral (SSTC 62/1991, de 22 marzo,
259/1993, de 23 julio, 174/1995, de 23 noviembre y 176/1996, de 11 noviembre).
2. Respecto a la formacin e integracin del tribunal arbitral, el art. 15.2.b) LA dispone que en el
arbitraje con tres rbitros, cada parte nombrar uno y los dos rbitros as designados nombrarn a un
tercero, quien actuar como presidente del colegio arbitral.
Sin embargo, el convenio arbitral suscrito por las partes en este caso prevea la sumisin expresa a
las reglas de procedimiento y estatutos de la CIMA que estuvieren en vigor en el momento del arbitraje y, solo en el caso de no disponer otra cosa dichas normas, dispona que, en lugar de ser elegido el
rbitro presidente por los dos rbitros designados por las partes, lo fuera por el Presidente de la CIMA, lo que resulta compatible con lo previsto en el art. 5.4 del Reglamento de procedimiento y en el
art. 18 de los Estatutos de dicho organismo arbitral.
Pues bien, habiendo sido denegada la prueba testifical de los integrantes del TA en virtud de los
argumentos que fueron expuestos en nuestros Autos de 28 noviembre 2013 y de 4 febrero 2014, que
se traen ahora a colacin en lo que fuere menester para integrar la motivacin de la presente resolucin, la cuestin se centra en dilucidar si de la documental, integrada por el procedimiento arbitral y
por el propio Laudo, se desprenden datos que permitan estimar total o parcialmente la demanda
de anulacin.
198
Abstraccin hecha de los incidentes relacionados con las renuncias presentadas en momentos distintos y por causas diferentes por el primer rbitro presidente y por el rbitro inicialmente designado
por la demandante (Gamesa), a las que sucedieron las oportunas sustituciones sobre cuya regularidad y adecuacin a lo dispuesto en el convenio arbitral y al art. 18 Regl. CIMA no se plantea cuestin
por ninguna de las partes, cabe decir que ni en el Laudo, ni en el Voto Discrepante, ni en el expediente arbitral, ni siquiera en la demanda, se contiene dato alguno del que resulte que hubieren sido infringidos de cualquier forma el convenio arbitral, el Regl. CIMA o el art. 15 LA por lo que se refiere a la
debida constitucin e integracin del TA que dict el Laudo impugnado.
La crptica referencia a la debida integracin del TA como motivo de la inquietud expresada
por el rbitro designado por Gamesa en el Voto Discrepante no permite entender en modo alguno,
como pretende la demandante, que hubiere intervenido en calidad de rbitro en la tramitacin del
expediente arbitral y/o en la deliberacin del Laudo ninguna otra persona distinta de las tres que se
identifican como integrantes del TA de la CIMA. Tampoco permite entender razonablemente que
concurriera alguna causa de abstencin o recusacin (art. 17 LA) en cualquiera de los otros dos rbitros que permitiera poner en duda su imparcialidad y que le inhabilitara, por ello, para formar parte
del TA.
No es comprensible que, de haber conocido alguna de estas dos situaciones o cualquier otra de
anloga significacin, que podran haber constituido causa para una eventual anulacin del Laudo,
ya sea por incumplimiento del convenio arbitral (art. 15 y 41.1.d LA), ya sea por infraccin del deber
de imparcialidad (art. 18.3 y 41.1.f LA), el rbitro disidente se hubiera podido contentar con expresar su simple inquietud, en lugar de formalizar la correspondiente denuncia con el concurso del
actuario del procedimiento (art. 7 del Reglamento de procedimiento y art. 46.e de los Estatutos de la
CIMA) o, al menos, de detallar sus circunstancias en el Voto Discrepante, de la misma forma que hizo
por cierto, sin cortapisa alguna con su parecer sobre la valoracin de la prueba y sobre la fundamentacin jurdica efectuadas por la mayora del TA, de las que llega a decir que se aparta (n) gravemente... de las exigencias que nuestra jurisprudencia establece como integrantes del derecho a la
tutela judicial efectiva , sin que, sin embargo se haya credo conveniente sustentar en dicha afirmacin causa alguna de anulacin del Laudo.
Por tanto, no puede considerarse acreditada ninguna infraccin o irregularidad en este sentido.
3. Por lo que respecta a la forma en que deban practicarse las deliberaciones del colegio arbitral y
al secreto de las mismas, nada se dice en la LA, salvo al tratar del derecho de las partes a recuperar la
documentacin presentada en el procedimiento arbitral, al hilo del cual se asume sin ms el secreto
de la deliberacin arbitral como una eventual limitacin de aquel (art. 38.3 LA).
Suele afirmarse por la doctrina que la razn de ser del secreto de las deliberaciones del tribunal arbitral descansa en la necesidad de mantener la igualdad de las partes en el proceso y de resguardar su
derecho de defensa (art. 24.1 LA), tanto como en la de preservar la independencia de los propios
rbitros, adems de constituir una consecuencia inevitable del deber de confidencialidad de las informaciones contenidas en las actuaciones arbitrales (art. 24.2 LA), cuya infraccin, al regularse entre
los principios del procedimiento arbitral, podra dar lugar a la nulidad del Laudo conforme al ap. d)
del art. 41.1 LA.
De todas formas, no es factible trasladar mutatis mutatum al procedimiento arbitral las disposiciones que regulan el secreto de las deliberaciones de los jueces en la jurisdiccin ordinaria (arts. 139 y
art. 233 LOPJ) o las que imponen que las mismas se celebren a puerta cerrada ( art. 197 LEC),
porque la especificidad de la funcin arbitral permitira una mayor flexibilidad que, sin perjuicio de lo
que pudieran acordar las partes o disponer las reglas estatutarias o reglamentarias en los supuestos de
arbitraje institucional, podra dispensar de la presencia fsica y simultnea de los rbitros en los debates.
El caso es que las partes no dispusieron nada sobre la forma de llevarse a cabo las deliberaciones
de los rbitros y no existe tampoco ninguna previsin especfica de la necesidad del secreto de las
mismas en el Reglamento de procedimiento de la CIMA a diferencia de las normas aprobadas para
otros organismos arbitrales, por lo que todo apunta a que a priori se ha pretendido apostar por la
199
libertad de criterio de los rbitros (art. 8 del Reglamento de procedimiento de la CIMA), sometida en
ltima instancia a la soberana interpretativa de la CIMA que deber respetar, en todo caso, lo dispuesto en la LA (art. 6 del Reglamento de procedimiento de la CIMA).
De cualquier manera, la imprecisin del Voto Particular a la que hemos hecho cumplida referencia en el pargrafo anterior no permite advertir que las deliberaciones de los rbitros se hubieran
desarrollado en el presente supuesto de forma irregular, sino todo lo contrario como parece deducirse de la apelacin a la exquisita prudencia con la que el Presidente del Tribunal Arbitral dirigi las
deliberaciones , de forma que no existe ni el ms mnimo indicio de que la inquietud del rbitro
discrepante responda a la efectiva infraccin del deber de confidencialidad o de cualquier otro de los
principios que rigen el procedimiento arbitral por parte de alguno de los otros dos rbitros, que pudiera traducirse en una infraccin que, en su caso, hubiera debido ampararse en el ap. d) del art. 41.1
LA.
Por ello, tampoco puede considerarse acreditada la infraccin invocada en este punto.
4. En ltima instancia, como quiera que la infraccin del derecho de defensa se ha articulado, simplemente, como una consecuencia de las dos infracciones precedentemente descritas, no habiendo
sido acreditadas estas, tampoco puede serlo aquella.
En consecuencia, se desestima ntegramente la demanda formulada por la representacin de Gamesa.
TERCERO: El pronunciamiento sobre las costas del presente procedimiento ha de ajustarse a lo
dispuesto en el art. 394 LEC, precepto aplicable ante la falta de disposicin expresa en la normativa de
arbitraje y la remisin procedimental que all se efecta al juicio verbal.
En consecuencia, la desestimacin de la demanda de anulacin ha de conllevar la condena a la
demandante en las costas procesales correspondientes, por ser preceptiva conforme al criterio de
vencimiento previsto en la mencionada disposicin legal.
Procede, igualmente, decretar la prdida del depsito constituido para la interponer la demanda,
al que deber darse el destino legalmente previsto.
NOTA
1. La sentencia comentada desestima la accin de anulacin contra un
laudo por motivo de una supuesta contradiccin del orden pblico originada
por la incorrecta integracin del tribunal arbitral y un desarrollo indebido de
las deliberaciones de dicho tribunal con vulneracin del secreto de las mismas. El laudo se dict en un arbitraje institucional en el que uno de los rbitros emiti un voto discrepante expresando su inquietud acerca de la integracin del tribunal arbitral, as como de la correccin y el secreto de las
deliberaciones. Sin embargo, segn se desprende de la sentencia, dicho rbitro discrepante no precis cules eran los hechos o razones para tal inquietud, ni el recurrente efectu alegaciones ni practic prueba que concretasen
los mismos.
2. Ante la falta de especificacin y acreditacin de las infracciones alegadas, la sentencia elucubra sobre la posible intervencin en la tramitacin o
las deliberaciones de un tercero en calidad de rbitro o en la hipottica falta
de imparcialidad de algn miembro del tribunal arbitral. En todo caso, la
sentencia confirma que en estos dos supuestos podran existir motivos para
anulacin del laudo por contradecir el acuerdo de las partes (apartado d) del
art. 41.1 LA) o el orden pblico (ap. f) del mismo artculo). Mientras que la
200
cuestin de la imparcialidad es un tema que ha sido ampliamente debatido

en la jurisprudencia y la doctrina, la intervencin de terceros en calidad de
rbitro en el procedimiento o las deliberaciones puede plantear una interesante reflexin sobre los lmites de la intervencin de algunos de los protagonistas del procedimiento arbitral, entre otros, el secretario del tribunal, los
asistentes personales de los rbitros o la propia institucin arbitral. En mi
opinin, la intervencin de estas personas puede claramente contribuir a un
mejor desarrollo y conclusin del procedimiento pero es esencial que no se
franqueen, ni formal ni prcticamente, las lneas que delimitan el papel que
cada cual tiene atribuido. As, no sera correcto que el secretario o un asistente sustituyeran a un rbitro en las deliberaciones o que la institucin arbitral
impusiese una decisin a los rbitros. En este sentido, el nuevo reglamento
de arbitraje de la Corte Civil y Mercantil de Arbitraje (CIMA) ha reconocido
expresamente en su art. 22.3 que los rbitros no pueden delegar sus funciones decisorias y que el secretario del tribunal no participar en las deliberaciones.
3. Al valorar la insuficiencia de la simple inquietud de uno de los rbitros,
la sentencia ilustra sucintamente sobre los remedios abiertos a dicho rbitro
para alertar del incorrecto funcionamiento del tribunal arbitral. Aunque la
sentencia indica que la denuncia puede detallarse en el voto discrepante y la
mayora de las instituciones arbitrales espaolas contemplan en sus reglamentos la posibilidad de que el rbitro exprese su discrepancia mediante un
voto particular, esta opcin debera ser un ltimo recurso y, en cualquier
caso, el art. 37.3 LA slo reconoce el derecho al rbitro de hacer constar su
voto en contra y no necesariamente a incluir la fundamentacin de dicho
voto. El otro medio citado por la sentencia, la denuncia en el seno de la institucin arbitral que administra el procedimiento, parece ms idneo y respetuoso con la finalidad del procedimiento arbitral. Los reglamentos de las
instituciones arbitrales suelen atribuir a stas diversas funciones en la administracin del arbitraje que permiten al rbitro comunicar cualesquiera
anomalas en la tramitacin o las deliberaciones para que la institucin
adopte las medidas oportunas, incluyendo normalmente la sustitucin de los
rbitros que no estn cumpliendo correctamente sus funciones.
4. Respecto a las deliberaciones del tribunal arbitral, la sentencia plantea
brevemente las cuestiones del secreto de las deliberaciones y de la forma en
que se desarrollan dichas deliberaciones. En cuanto al secreto, la sentencia
parece confirmar que dicho requisito resulta necesario para garantizar el
principio de igualdad de las partes, la independencia de los rbitros y la confidencialidad de las actuaciones arbitrales. Siendo estos principios del procedimiento arbitral impuestos por la Ley de Arbitraje, su infraccin supondra
necesariamente la nulidad del laudo en virtud del ap. d) del art. 41.1 de la
misma. La sentencia tambin acierta al excluir la aplicacin de la LEC y la
LOPJ respecto al secreto de las deliberaciones y las deliberaciones a puerta
cerradas. Sin embargo, a mi juicio, la sentencia resulta imprecisa o incompleta al insinuar que la autonoma de la voluntad de las partes y la propia
201
flexibilidad del arbitraje permitira a las partes, directamente mediante

acuerdo o indirectamente a travs de las normas del correspondiente reglamento de la institucin arbitral escogida, modular el secreto de las deliberaciones.
5. Aunque algunos reglamentos de las instituciones ya contemplaban el
secreto de las deliberaciones (antiguo art. 48.3, renumerado como nuevo
49.3 Regl. Corte de la Cmara de Comercio de Madrid) o lo han introducido
recientemente (art. 41.3 del nuevo reglamento de CIMA), otras instituciones
no recogen especficamente dicha regulacin. Dicha ausencia en un reglamento institucional o en la propia Ley de Arbitraje, ya que el art. 24.2 hace
referencia genrica a las actuaciones arbitrales e incluye a las partes, no justifica que las partes puedan flexibilizar sin lmite el secreto de las deliberaciones del tribunal arbitral. No parece que pueda impedirse a las partes pactar que el secretario o los asistentes de los rbitros asistan a las deliberaciones del tribunal arbitral con una funcin meramente administrativa y no
decisoria. Ser ms o menos conveniente pero no atenta al ncleo de las garantas arbitrales. Por el contrario, si las partes pactaran que las deliberaciones no son secretas y que los rbitros pueden informar de las mismas a las
partes, el principio de igualdad del art. 24.1 LA se vera inexorablemente
comprometido, siendo un convenio arbitral claramente contrario a nuestra
ley e incluso, si debiera ser examinado va reconocimiento de un laudo extranjero, contrario al orden pblico en su interpretacin ms restrictiva
reiterada por nuestra jurisprudencia.
6. La naturaleza propia del arbitraje supone que las deliberaciones del tribunal arbitral no requieren necesariamente la presencia fsica y simultnea
de los rbitros. As lo confirma la sentencia comentada. Aunque las partes y
las instituciones arbitrales pueden regular la forma de las deliberaciones con
respeto a los principios esenciales del arbitraje (entre otros, la igualdad de
partes y la independencia de los rbitros), lo habitual es que los convenios y
reglamentos arbitrales no regulen la forma de las deliberaciones ms all de
la simple competencia general de los rbitros para ordenar el procedimiento
o, en todo caso, el carcter secreto de las deliberaciones, su celebracin en
cualquier lugar o la exclusin de terceros que no son rbitros. La expansin
del arbitraje y la generalizacin de las nuevas tecnologas han propiciado
que, dependiendo de la importancia de los asuntos, la localizacin de los
rbitros y otras circunstancias, las deliberaciones tengan lugar mediante
correspondencia electrnica, audioconferencias o videoconferencias. En este
sentido, el Tribunal Superior de Justicia del Pas Vasco ya confirm en su
auto de 19 abril 2012 (RJ\2012\6133) que la deliberacin del tribunal arbitral poda ser por escrito y no ser presencial. Dicho auto no slo haca referencia a la norma presente en muchas legislaciones (art. 26.2 LA) y reglamentos arbitrales que permite que la deliberacin se desarrolle en cualquier
lugar, sino tambin al apartado 42 de la nota de la CNUDMI sobre la Ley
Modelo sobre Arbitraje Comercial Internacional que, al hilo de dicha deslo-
202
calizacin de las deliberaciones, expresa que stas podrn tener lugar tambin mediante conversacin telefnica o correspondencia.
7. La principal preocupacin de nuestra jurisprudencia cuando ha tenido
que ocuparse de las deliberaciones del tribunal arbitral ha sido la efectiva
participacin de todos los rbitros en dicha deliberacin y, en particular, en
la decisin final sobre el laudo. El Tribunal Supremo, en sus SS 13 julio 1982
(RJ\1982\4232) y 14 julio 1986 (RJ\1986\4507), corrobor que todos los
rbitros deban participar en la toma de decisiones que se plasman en el
laudo. Este requisito puede plantear inconvenientes cuando un rbitro, por
razones legtimas o espurias, renuncia antes de las deliberaciones o de la
decisin final sobre los asuntos relevantes del laudo, obligando al nombramiento de un nuevo rbitro con la consiguiente demora y trastorno del procedimiento arbitral. Por este motivo, especialmente cuando se constata el
disenso de alguno de los rbitros o, en el peor de los casos, una patente actitud de boicot, resulta esencial en la prctica que el tribunal arbitral deje
constancia, normalmente a travs de su correspondencia, de la oportunidad
de todos los rbitros para participar en el debate, de las deliberaciones mantenidas y, en particular, de las decisiones adoptadas, contrarrestando as
cualquier maniobra que pueda frustrar la efectividad del procedimiento arbitral o del laudo resultante del mismo.
8. El mismo secreto de las deliberaciones explica el escaso nmero de sentencias que abordan esta caja negra del arbitraje que contiene el mecanismo
por el cual el tribunal arbitral toma sus decisiones. La sentencia comentada
aborda la cuestin de forma somera ante la falta de una llave concreta, que
no mgica, que abra dicha caja y disipe, segn el caso, nuestras legtimas
inquietudes o artificiosas elucubraciones.
Josep Maria JULI
Delegaltessen

Catalua, (Sala de lo Civil y Penal, Seccin Primera)
n 30/2014, de 5 mayo 2014
Accin de anulacin. Laudo dictado por rbitro designado por el
Consolat de Mar de la Cmara Oficial de Comercio Industria y
Navegacin de Barcelona. Laudo: contrario al orden pblico. Motivo que comprende la infraccin de los valores consagrados como fundamentales para la sociedad, y los supuestos en que el procedimiento arbitral no ha respetado. Principios de contradiccin, defensa e igualdad de oportunidades
entre las partes: improcedencia. Incongruencia omisiva.
203
Laudo que contiene la valoracin probatoria y explicita las razones de la resolucin contractual decidida. Desestimacin.
Ponente: Ilmo. Sr. D. Juan Manuel Abril Campoy.
Partes: Advanced Logistics Group, S.A. / TAF Helicopters, S.L.
Fuente: RJ\2014\3564.
Normas aplicadas: Art. 41.1.b) y f) LA.
El art. 41.1 LA determina, en su apartado b, que es motivo de anulacin
que una de las partes alegue y pruebe que no ha sido debidamente notificada de la designacin de un rbitro o de las actuaciones arbitrales o no ha
podido, por cualquier otra razn, hacer valer sus derechos. Conviene, pues,
poner de relieve, en primer lugar, que mediante la cita del apartado b del
ap. 1 del art. 41 LA no puede denunciarse una eventual incongruencia omisiva.
El laudo s contiene una valoracin de la prueba practicada, en la que,
tras describir las diferentes pruebas practicadas y hacer valoraciones acerca de las mismas (). En este sentido () explicita las razones por las que
se acoge una determinada consecuencia jurdica, como es la resolucin
contractual, y desde esa ptica no puede ser tildado de falto de motivacin,
a la par que la motivacin que contiene deviene respaldada en la valoracin que el rbitro lleva a cabo de la prueba practicada. Ninguna vulneracin del orden pblico acaece en el presente supuesto. As, desde la rbita
procesal no consta que se haya producido ninguna vulneracin en el procedimiento arbitral de los principios de contradiccin, defensa e igualdad de
oportunidades, sin que quepa confundir la discrepancia con el resultado del
procedimiento arbitral con motivos de nulidad inexistentes. As, el laudo
arbitral, contiene los argumentos por los que, con base en la valoracin de
la prueba practicada por el rbitro, sin que sea posible que este Tribunal
pueda inmiscuirse en la valoracin realizada por el rbitro y en determinar
si hubiera o no llegado al mismo resultado, entiende que procede la resolucin contractual, al haberse frustrado el inters del adquirente del programa integral objeto del contrato entre los litigantes. De ah que no quepa
confundir, ausencia o falta de motivacin con una respuesta dismil, aunque motivada y explicitada, a las pretensiones instadas por el ahora demandante de anulacin del laudo.
PRIMERO: La accin de anulacin del laudo que ejercita la representacin procesal de Advanced
Logistics Group, S.A. se fundamenta en dos motivos. El primero de ellos denuncia falta de motivacin,
porque, a su entender, el rbitro se limita a reproducir el resultado de parte de las pruebas practicadas
en el procedimiento. As, entiende que el rbitro ha pronunciado un laudo sin valorar los hechos
probados y, por tanto, no queda determinado porque el programa no funcionaba en el momento de la
resolucin contractual por TAF en noviembre de 2011. No contiene una mencin a los errores a los
que se refiere el rbitro ni una evaluacin de por qu estima que esos errores son sustanciales y no
subsanables. Se trata de una valoracin excesivamente superficial de una prueba amplia y muy especializada y tcnica, puesto que si los errores se han ido subsanando, cules son los errores que subsis-
204
ten y justifican la resolucin contractual. Aade a ello que se practic una inspeccin ocular, en la que
se apreci que el sistema funcionaba correctamente. Sustenta adems que se infringen por el rbitro
las reglas de la carga de la prueba y se incide en una prueba diablica al sealar que no se ha demostrado el correcto funcionamiento en el uso del programa. En ese sentido, entiende que no se ha tomado en cuenta que TAF comunica a un organismo pblico que el programa funciona perfectamente y
ello significa no tener en cuenta la doctrina de los actos propios. En definitiva, manifiesta que tampoco se ha tenido presente un elemento esencial de la relacin jurdica, como es la colaboracin del
cliente, y, por tanto, de lo expuesto se extrae que el laudo es contrario al orden pblico (art. 41.1.f)
tanto desde el punto de vista formal como material. El segundo de los motivos denuncia que el laudo
infringe el art. 41.1.b,) al incurrir en incongruencia omisiva. En este orden de ideas, sustenta que el
rbitro no se ha pronunciado sobre la peticin expresa de declarar cumplida la obligacin de ALG de
efectuar la carga de datos en los 18 helicpteros, ni siquiera tras el escrito de solicitud de complemento. De ah que se incida en una incongruencia infra petita y se vulnere de nuevo el orden pblico.
SEGUNDO: Corresponde analizar, en primer trmino, el segundo de los motivos de anulacin del
laudo, que la parte lo funda en la existencia de una incongruencia omisiva, al socaire de lo previsto en
el art. 41.1.b) LA. El referido precepto determina, en su apartado b, que es motivo de anulacin que
una de las partes alegue y pruebe que no ha sido debidamente notificada de la designacin de un
rbitro o de las actuaciones arbitrales o no ha podido, por cualquier otra razn, hacer valer sus derechos. Conviene, pues, poner de relieve, en primer lugar, que mediante la cita del apartado b del apartado 1 del art. 41 LA no puede denunciarse una eventual incongruencia omisiva. Pero es que la referida incongruencia no existe y ello por las siguientes razones. Seala la parte que insta la anulacin del
laudo que ste no se ha pronunciado sobre la concreta pretensin contenida en la demanda, segn la
cual se interesaba que se declare cumplida la obligacin asumida por ALG de efectuar la carga de
datos en los 18 helicpteros identificados y que se pact en la ampliacin del contrato de asistencia
tcnica de 31 marzo 2009 y que se condenara a TAF a abonar los 10.400 euros por la carga de datos
de los helicpteros.
Sin embargo ello no es as. En efecto, el laudo establece en su FD 2 (ap. 5) que no pueden declararse cumplidas las obligaciones de ALG respecto de las peticiones 2, 3 y 4, siendo sta ltima la
referente a la carga de los datos en los helicpteros, y, por tanto, que tampoco debe procederse al pago
de las cantidades reclamadas en los puntos 10, 12, 13 y 14. En concreto, en el punto 10 solicitaba la
demandante el pago de la carga de los datos en los helicpteros. Y este extremo fue tambin puesto de
manifiesto al solicitante de la anulacin, cuando al resolver su escrito de complemento del laudo, el
rbitro no da lugar al complemento del mismo, por cuanto entiende que en el apartado quinto del
fundamento de derecho segundo se expresa la valoracin de la prueba que conduce a desestimar la
peticin 4, consistente en declarar cumplida la obligacin de carga de datos y la peticin 10 de condena a TAF por el importe de 10.440 euros. Por lo tanto, no existe en el presente caso ninguna incongruencia omisiva, dado que el rbitro en su laudo de 4 junio 2013 ya resolvi esa pretensin de la
parte demandante y as se lo indic, nuevamente, al desestimar la pretensin de complemento del
mismo.
TERCERO: El primero de los motivos de la demanda de anulacin del laudo se ampara en el ap. f)
del art. 41.1, por una presunta vulneracin del orden pblico. El mencionado apartado determina
que el laudo podr ser anulado si ste resulta contrario al orden pblico.
Debe recordarse que la causa de impugnacin del laudo, fundada en el orden pblico tiene su precedente, como record la sentencia de esta Sala de 12 julio 2012, en la anterior LA (Ley 36/1988). Y el
Tribunal Constitucional, en sentencia de 15 abril 1986, ha declarado que para que un laudo arbitral
atente contra el orden pblico se precisa que vulnere los derechos y libertades fundamentales reconocidos en el captulo II del Ttulo I de la Constitucin.
Este Tribunal ha tenido ocasin de poner de relieve que el orden pblico se ha conformado
(SSTSJC 2 abril 2012, 10 mayo 2012, 12 julio 2012 y 19 noviembre 2012) como un concepto jurdico
indeterminado y que puede ser vulnerado tanto en sentido material como procesal. En sentido material, la vulneracin tiene lugar cuando se infringen los valores consagrados como fundamentales para
205
la sociedad, porque los mismos se entienden como intangibles en un concreto contexto histrico,
sociopoltico, econmico y cultural. En cambio, desde el punto de vista procesal, se puede atentar
contra el orden pblico cuando en el procedimiento arbitral no se han respetado los principios de
contradiccin, defensa e igualdad de oportunidades entre las partes litigantes.
Esta Sala no puede compartir los alegatos del demandante de anulacin respecto de la falta de valoracin de la prueba practicada en las actuaciones, con especial incidencia en la prueba de inspeccin
ocular, ni en que se atribuya al rbitro no slo una valoracin superficial de la prueba o en entender
que ha vulnerado las reglas que disciplinan la carga de la prueba. Si se analiza el laudo arbitral puede
extraerse, en primer trmino, que en relacin con las pruebas periciales el rbitro discrepa de la pericial del Sr. Sabino puesto que sta no coincide con la documental que determina los requerimientos
funcionales del programa. De las tres periciales, el laudo deriva que resulta una disparidad de criterio
respecto a la existencia de errores, pero, sobre todo, en la gravedad de los mismos (dentro de lo aceptable para la aportada por ALG, aunque admite que no se han implantado todas las funcionalidades,
y, por el contrario, para la pericial de TAG, muestra un incumplimiento por falta de implantacin de
funcionalidades y por errores en las implantadas).
En segundo trmino, por lo que atae a la documental, el laudo indica que el contenido de los numerosos emails, remitidos por los usuarios del sistema, el personal de ALG y las contestaciones de los
ingenieros de ALG que deban desarrollar e implantar el programa deben tenerse en cuenta para
valorar la prueba. Y, por lo que se refiere a la inspeccin ocular, el rbitro seala que el programa fue
objeto de demostracin al rbitro por el Director del proyecto y se comprob que el sistema era amplio y complejo, con un gran nmero de funcionalidades, pero el rbitro resea que sin contrastar en
la demostracin, el correcto funcionamiento en el uso del mismo por parte del usuario o la total implantacin del mismo.
Y tras lo expuesto, el laudo, en tercer trmino, contiene un apartado (5) relativo a la valoracin de
la prueba relativa al cumplimiento, en el que en casi cuatro pginas el rbitro explicita las razones por
las que se entiende que procede la resolucin contractual. As, tras valorar la prueba practicada concluye que a) el programa no fue instalado en la fecha prevista, b) los errores fueron constantes durante
los tres primeros aos y c) no se implant en su totalidad. Valorada la prueba, el rbitro extrae de la
dedicacin del personal de ALG en los sucesivos cambios que ello es un exponente que las sucesivas
versiones no se ajustaban al objeto del contrato. Aade que no constan actas de aceptacin por TAF y
que adems de la documental son ilustrativas las testificales del director del proyecto y del director de
ALG, por lo que concluye que se ha producido una frustracin en el adquirente, que compra un programa integral que cubra todas las necesidades, que fracasa en el tiempo (plazo inicial y los acordados
con posterioridad), y que el mismo no se ha implantado en su totalidad y no funciona en parte.
En definitiva, el laudo s contiene una valoracin de la prueba practicada, en la que, tras describir
las diferentes pruebas practicadas y hacer valoraciones acerca de las mismas, como ya se ha sealado,
contiene un apartado final en el que valora la prueba y concluye las razones por las que debe amparar
la pretensin de resolucin contractual. En este sentido, el laudo arbitral explicita las razones por las
que se acoge una determinada consecuencia jurdica, como es la resolucin contractual, y desde esa
ptica no puede ser tildado de falto de motivacin, a la par que la motivacin que contiene deviene
respaldada en la valoracin que el rbitro lleva a cabo de la prueba practicada.
Consecuentemente con lo expuesto hasta ahora, ninguna vulneracin del orden pblico acaece en
el presente supuesto. As, desde la rbita procesal no consta que se haya producido ninguna vulneracin en el procedimiento arbitral de los principios de contradiccin, defensa e igualdad de oportunidades, sin que quepa confundir, como ya adverta la sentencia de esta Sala de 12 julio 2012 la discrepancia con el resultado del procedimiento arbitral con motivos de nulidad inexistentes. As, el laudo
arbitral, como se ha referido en la presente resolucin, contiene los argumentos por los que, con base
en la valoracin de la prueba practicada por el rbitro, sin que sea posible que este Tribunal pueda
inmiscuirse en la valoracin realizada por el rbitro y en determinar si hubiera o no llegado al mismo
resultado, entiende que procede la resolucin contractual, al haberse frustrado el inters del adquirente del programa integral objeto del contrato entre los litigantes. De ah que no quepa confundir, au-
206
sencia o falta de motivacin con una respuesta dismil, aunque motivada y explicitada, a las pretensiones instadas por el ahora demandante de anulacin del laudo.
Y, por otra parte, tampoco media ninguna vulneracin de los valores consagrados como fundamentales por la sociedad e intangibles en un determinado contexto histrico, sociopoltico, econmico
y cultural.
En definitiva, de lo hasta ahora razonado debe concluirse la desestimacin de la demanda de anulacin del laudo arbitral.
CUARTO: La desestimacin de la demanda de impugnacin determina que se impongan las costas
procesales a la parte impugnante en aplicacin del principio de vencimiento objetivo, aplicable a los
procesos civiles (arg. art. 394 LEC).
NOTA
1. La sentencia comentada desestima la accin de anulacin contra un
laudo por motivo de falta de motivacin e incongruencia omisiva. La anulacin por falta de motivacin se solicit por contradiccin del orden pblico
(ap. f) del art. 41.1 LA) por entender que el rbitro haba simplemente reproducido el resultado de las pruebas practicadas sin valorar los hechos probados. La incongruencia omisiva se pide por imposibilidad de hacer valer los
derechos de la parte (ap. b) del mismo artculo) porque el laudo no se pronuncia sobre una peticin de declarar cumplida una obligacin.
2. Respecto a la incongruencia omisiva, la sentencia seala que dicha causa de anulacin no puede denunciarse va el apartado b) del art. 41.1. Aunque es cierto que la jurisprudencia mayoritaria reduce la incongruencia omisiva a los estrictos casos de contradiccin del orden pblico por indefensin
sobre la base del ap. f) del art. 41.1, discrepo de la afirmacin de la sentencia
comentada. Sin forzar sus trminos literales, la incongruencia omisiva podra
caber en varias de las causas de anulacin del art. 41.1, en particular, la
imposibilidad de hacer valer sus derechos o la existencia de un procedimiento no ajustado al acuerdo de las partes y la ley. Sin embargo, independientemente de la causa alegada para solicitar la anulacin de la incongruencia
omisiva, el examen por el Tribunal Superior de Justicia debe concretarse en
si existe una indefensin en contra de las garantas constitucionales de tutela
judicial efectiva. En otra sentencia de 6 junio 2013 (RJ\2013\5762), el Tribunal Superior de Justicia fue menos formalista y, a pesar de que no se haban especificado las causas de anulacin ni siquiera citado el art. 41, recurri al principio iura novit curia para comprobar si los hechos alegados podan subsumirse en una de las causas de anulacin. El Tribunal declar que,
como con cualquier otra irregularidad procedimental, lo esencial es verificar
si por su gravedad ha afectado a los principios de igualdad, audiencia y contradiccin, causando una efectiva indefensin, y si la parte afectada ha denunciado dicha irregularidad e intentado solventarla.
3. El Tribunal concluy que el laudo resolva expresamente las pretensiones de la demandante, tal y como ya haba indicado el rbitro al denegar la
solicitud de complemento de laudo. En cualquier caso, la resolucin de la
207
pretensin no debe ser necesariamente expresa y especfica. Recogiendo la

jurisprudencia del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional sobre
incongruencia omisiva, el Tribunal Superior de Justicia de Islas Canarias, en
su sentencia de 12 diciembre 2012 (JUR\2013\54530), declar que el derecho de tutela judicial efectiva no se ve afectado si hay una desestimacin
tcita que se deduce razonablemente del conjunto de razonamientos del laudo o si hay una respuesta global o genrica razonable en funcin de las circunstancias particulares aunque omita alegaciones concretas no sustanciales.
Al concretarse la cuestin en la pura indefensin, la parte que quiera solicitar
la accin de anulacin por una incongruencia omisiva deber haber solicitado previamente al tribunal arbitral el complemento y, en su caso, aclaracin
del laudo. De no ser as, se entendera que no ha utilizado todos los recursos
disponibles para corregir dicha indefensin y ha renunciado a la anulacin
por motivo de la misma.
4. Qu hubiera ocurrido si la sentencia hubiera admitido la existencia de
una incongruencia omisiva? Bajo el imperio de la antigua Ley de Arbitraje de
1988, la mayora de la jurisprudencia entenda que la incongruencia omisiva
no era una posible causa de anulacin y que el nico remedio era reclamar la
correspondiente responsabilidad civil de los rbitros. Alguna sentencia s
admiti la nulidad de laudo por incongruencia omisiva y procedi a anular
completamente el laudo porque la decisin omitida afectaba a la legitimacin
pasiva del demandado (SAP 8 noviembre 2002 (JUR\2003\81239)). Ya con
la Ley de Arbitraje de 2003 alguna Audiencia Provincial, como la de Barcelona en su sentencia de 8 noviembre 2006 (JUR\2007\123330), reconoci
asimismo la posible anulacin por incongruencia omisiva pero, sorprendentemente, resolva la accin mediante una anulacin parcial tcita al proceder
a dictar la propia Audiencia un complemento de laudo. Esta evolucin hacia
la admisin de la incongruencia omisiva como causa de anulacin en los
casos de indefensin es deseable. Sin embargo, una vez admitida la existencia de dicha causa anulacin, sera conveniente atender a las circunstancias
del caso para tomar una decisin en anulacin que evite un pronunciamiento
sobre el fondo y respete la competencia decisoria de los rbitros. El TSJ de
Barcelona, en su sentencia de 6 junio 2013 (RJ\2013\5762), marca el camino
ms adecuado. As, en lugar de sustituir a los rbitros en su funcin decisoria
o proceder a una anulacin total del laudo claramente ineficiente, anul parcialmente el laudo y remiti el asunto al rbitro para que dictase complemento de laudo sobre la pretensin que no haba sido decidida. Esta decisin
se adopta sobre la base de un incumplimiento por el rbitro de su obligacin
de completar el laudo conforme al art. 39.1 LA y del principio de conservacin de los actos que no adolezcan de nulidad.
5. En cuanto a la falta de motivacin como contradiccin del orden pblico, la sentencia comentada recuerda nuevamente que, desde el punto de
vista procesal, la anulacin por orden pblico requiere una infraccin de los
principios de contradiccin, defensa e igualdad de oportunidades entre las
partes litigantes que suponga una efectiva indefensin. La anulacin se fun-
208
damentaba en una crtica de la valoracin de la prueba por el rbitro. Tras

constatar que el rbitro ha efectivamente valorado la prueba y razonado sus
conclusiones, la sentencia rehsa inmiscuirse en la valoracin del rbitro,
afirmando que la falta de motivacin no debe confundirse con una respuesta
distinta a la pretendida por el demandante pero motivada y explicitada.
6. El mismo Tribunal Superior de Justicia de Catalua, en su sentencia de
6 septiembre 2013 (RJ\2013\7400), recordaba las pautas del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional sobre la motivacin de resoluciones,
trasladando dicha jurisprudencia al mbito del arbitraje. El Tribunal record
que hay que dar la explicacin jurdica de la resolucin sin que requiera una
especial extensin ni contestar a cada una de las alegaciones realizadas. Al
exigir una resolucin razonablemente fundada, sea acertada o desacertada,
se trata de evitar la arbitrariedad, irracionalidad o error patente en contra
del derecho de tutela judicial efectiva. El test bsico es que el laudo contenga
los elementos y razones que permitan conocer el criterio jurdico que fundamenta la decisin. En el asunto examinado en dicha sentencia, el laudo se
limit a recoger las alegaciones de las partes y, tras una referencia genrica a
dichas alegaciones y la documentacin presentada, desestim la reclamacin
efectuada. Por este motivo, el Tribunal consider que la motivacin era slo
aparente y anul el laudo.
7. Si bien es cierto que en muchos casos la incongruencia omisiva y la falta
de motivacin se utilizan de forma espuria bajo el paraguas de la contradiccin del orden pblico para intentar revisar una valoracin de prueba o un
razonamiento desacertado, existen casos en que existe una verdadera indefensin que puede justificar la anulacin del laudo. Parece apropiado que los
Tribunales Superiores de Justicia examinen estos casos con cautela, como lo
estn haciendo, para evitar convertir el orden pblico en un cajn de sastre
que justifique la anulacin o la revisin del fondo del laudo, lo que atentara
gravemente a la finalidad y eficacia del arbitraje. Algunos mecanismos, como
la revisin previa del laudo impuesta en algunas instituciones arbitrales,
pueden ayudar a prevenir dichos defectos a tiempo y evitar la ineficiencia
propia de un procedimiento de anulacin.
Josep Maria JULI
Delegaltessen
Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid,

(Sala de lo Civil y Penal, Seccin Primera) n
23/2014, de 5 mayo 2014
Accin de anulacin. Laudo administrado por la Corte Internacional de Arbitraje de la CCI. Laudo contrario al orden p-
209
blico: improcedencia. Arbitraje internacional: incumplimiento del deber de confidencialidad. Indemnizacin por
daos y perjuicios: posibilidad de anulacin parcial sobre
cuestiones no sometidas a decisin de los rbitros o no susceptibles de arbitraje siempre. Incongruencia extra petita:
motivacin arbitraria e ilgica. carcter punitivo de la sentencia. Determinacin del quantum indemnizatorio. Desestimacin.
Ponente: Ilmo. Sr. D. Jess Gaviln Lpez
Partes: Beauty Care Professional Products Participations, S.A. / TSG5,
L.P.
Fuente: JUR\2014\261146.
Normas aplicadas: Arts. 6, 9.3 41.1 b), c) y f) y 3 LA.
La vulneracin de los principios atinentes al orden pblico y especficamente
aquellos que afectan a la necesaria audiencia, contradiccin e igualdad de
armas, produce por definicin e imperativo legal, la anulacin del propio laudo en su conjunto; pero, sin embargo, tambin es lo cierto que, como en el presente caso, cuando son susceptibles de aplicacin individualizada a ese pronunciamiento separado objeto de impugnacin, nada impide que esa vulneracin se invoque acumuladamente y de forma genrica, al inicial motivo determinante de dicha incongruencia omisiva, cual era no estar sometida la cuestin resuelta al arbitraje planteado; as se desprende de la articulacin de la
demanda de anulacin, en relacin con el primero de los apartados del fallo del
laudo cuya anulacin se pretende, referido a la indemnizacin de daos y perjuicios, en el que concurren los presupuestos exigidos por el citado precepto, al
considerar la demandante de anulacin, y sin perjuicio de la resolucin de
fondo que corresponda, que dicha indemnizacin concedida no estaba sometida al arbitraje planteado, habindose pronunciado el Laudo sobre ella de forma separada y por ende individualizable, permitiendo formal y materialmente
su anulacin, alegando adems como causas la vulneracin de tales principios.
[...]
SEGUNDO: Cuestin previa planteada por la demandada: sobre la infraccin del art. 41.3 LA
por la demandante. Como se ha reseado, considera que la ley arbitral no permite la anulacin parcial del Laudo cuando se invocan los motivos de anulacin por vulneracin del orden pblico, o los
principios de audiencia, contradiccin e igualdad entre las partes; sin embargo, no pueden aceptarse
las alegaciones al respecto; efectivamente, el ap. 3 de dicho precepto establece que En los casos
previstos en los prrafos c y e del ap. 1, esto es, que los rbitros hayan resuelto sobre cuestiones no
sometidas a su decisin, o no susceptibles de arbitraje la anulacin afectar slo a los pronunciamientos del laudo sobre cuestiones no sometidas a decisin de los rbitros o no susceptibles de arbitraje, siempre que puedan separarse de las dems..
Pues bien, con carcter general, la vulneracin de los principios atinentes al orden pblico y especficamente aquellos que afectan a la necesaria audiencia, contradiccin e igualdad de armas, produce
por definicin e imperativo legal, la anulacin del propio laudo en su conjunto; pero, sin embargo,
210
tambin es lo cierto que, como en el presente caso, cuando son susceptibles de aplicacin individualizada a ese pronunciamiento separado objeto de impugnacin, nada impide que esa vulneracin se
invoque acumuladamente y de forma genrica, al inicial motivo determinante de dicha incongruencia
omisiva, cual era no estar sometida la cuestin resuelta al arbitraje planteado; as se desprende de la
articulacin de la demanda de anulacin, en relacin con el primero de los apartados del fallo del
laudo cuya anulacin se pretende, referido a la indemnizacin de daos y perjuicios, en el que concurren los presupuestos exigidos por el citado precepto, al considerar la demandante de anulacin, y sin
perjuicio de la resolucin de fondo que corresponda, que dicha indemnizacin concedida no estaba
sometida al arbitraje planteado, habindose pronunciado el Laudo sobre ella de forma separada y por
ende individualizable, permitiendo formal y materialmente su anulacin, alegando adems como
causas la vulneracin de tales principios.
Los restantes motivos o causas de anulacin de la demanda, como luego se analizar, y en coherencia con el anterior argumento, estn referidos a los pronunciamientos en costas, habindose pronunciado igualmente el Laudo sobre ellos de forma separada y por ende individualizable, permitiendo
tambin formal y materialmente su anulacin; de ah que sea compatible interesar la anulacin parcial del laudo en cuanto al mantenimiento de los restantes pronunciamientos, y anular exclusivamente los solicitados, aunque no pueda prosperar la pretensin por las razones que se dirn.
La cuestin planteada se desestima.
TERCERO: Motivo primero de la demanda de anulacin: Infraccin del art. 41.1.c) LA, por incongruencia extra petita, al haber resuelto cuestiones no sometidas a arbitraje.
Se funda el motivo en el hecho de haber concedido la indemnizacin reseada por lucro cesante
equivalente al inters positivo de la obligacin de transmitir la compaa, que no haba sido reclamado, segn se alega, acudiendo el laudo a argumentos distintos de los esgrimidos por la actora, esto
es, por distinta causa de pedir, considerando que al haberse descartado que la LOI obligase a vender la
compaa, las reclamaciones y por ende la indemnizaciones a otorgar, quedaban reducidas a los
gastos de confianza (o inters contractual negativo), cuya reclamacin ascenda a 1.6 millones de
dlares, conforme a los propios clculos de TSG, apartndose por ello del objeto de controversia; sin
embargo, no pueden aceptarse las alegaciones al respecto, por las siguientes consideraciones:
1) No discutida por las partes la clusula arbitral existente y los efectos desplegados, en orden al
desarrollo del procedimiento tramitado, as como haberse dictado el laudo con sujecin al Derecho
Espaol, siendo por tanto de aplicacin la LA y LEC, tanto en sus aspectos sustantivos de principios
esenciales que la informan, como en el carcter supletorio en el orden procesal, sin perjuicio de sujecin de las partes a las previsiones del Acta de Misin suscrita en su da ante el Tribunal de Arbitraje,
que incluye la aplicacin especfica al Reglamento de la CCI, cuestin pacfica entre las partes, del
examen del escrito rector del procedimiento, cual fue la demanda planteada por TGS, se aprecia
claramente que en su apartado a) del suplico o parte dispositiva cuyas pretensiones vinculan al tribunal, determinando los consecuentes pronunciamientos, al amparo del art. 218 LEC, se refiere exclusivamente a la solicitud de declaracin de incumplimiento doloso por parte de la demandada, que fue
desestimado; en el apartado b), se interesa el cumplimiento especfico de la LOI en su triple vertiente
de la formalizacin del acuerdo, transmisin de participaciones, y pago de indemnizacin por el
incumplimiento de la misma; subsidiariamente, en el apartado c), y caso de transmisin parcial de
participaciones, la reduccin de precio e indemnizacin de daos y perjuicios, que hace extensivos al
supuesto de demora en plazo superior a los 120 das, respecto a los cumplimientos de anteriores
apartados b) y c), por incumplimiento, apartados todos ellos que fueron desestimados en el laudo, al
descartar el cumplimiento especfico del documento en cuestin (LOI), segn recoge el ap. d).
2) Referidos los anteriores apartados al cumplimiento especfico de la obligacin, que es desestimado por el Tribunal arbitral, como se ha dicho, el siguiente apartado e) de la demanda, recoge literalmente que En caso de que el Tribunal no conceda ningn tipo de cumplimiento especfico de la
LOI conforme se solicita en los incisos b. y c. anteriores, una orden por la que se requiera a la Demandada a pagar a la Demandante una indemnizacin sustitutiva del cumplimiento especfico de la LOI;
pues bien, esta indemnizacin subsidiaria, queda concretada en el Acta de Misin, en cuyo apartado
211
primero se establece el deber de dictaminar sobre el incumplimiento de la demandada de la LOI, en el

segundo, la orden al demandado de cumplir: a) la formalizacin de la LOI, pagando daos y perjuicios
por la falta de cumplimiento hasta entonces, y b) subsidiariamente, es decir en el supuesto de declararse la no obligacin de cumplimiento especfico, que es el pronunciamiento controvertido en la
presente litis, y a los efectos aqu debatidos, qued claramente recogida cual era la pretensin deducida: pagar al demandante el importe que se determine en las Vistas en concepto de daos y perjuicios, en tanto que los restantes puntos del acta de misin se refieren a la orden de pago de las costas
del arbitraje punto tercero, intereses punto cuarto, y la posible emisin conforme a Derecho de
otros laudos derivados del presente punto quinto y ltimo. Tambin en los escritos de conclusiones
de las partes, despus de la vista, queda recogida y debatida la controversia existente al respecto
documentos 11 y 12 bis de la demanda con especial significacin de este ltimo presentado por la
demandada, en cuyos apartados 5.1 y 5.2, se discute especficamente el quantum solicitado por la
demandante arbitral, que ya recogiera expresa y detalladamente en su demanda, en relacin con el
informe Navigant, en concreto, en el apartado E epgrafes 244 a 270, documento 9 bis de la demanda
de anulacin, interesando en concepto de daos y perjuicios cantidades superiores a la finalmente
concedida en el laudo.
3) El laudo dictado, fundndose en estas pretensiones deducidas en la demanda y concretadas
tanto por el Tribunal en su Acta de Misin, como por las partes en sus escritos de conclusiones, aunque se discrepase del concepto y cuantificacin, resuelve en el sentido de declarar los incumplimientos
de la demandada en cuanto a las obligaciones de confidencialidad, exclusividad y no haberse esforzado en el cumplimiento del contrato apartado a) de la parte dispositiva, para, una vez analizada y
declarada la imposibilidad de cumplimiento especfico de la LOI, acoger en su apartado b) la pretensin subsidiaria de indemnizacin en concepto de daos y perjuicios derivados del inters positivo o
lucro cesante, excluyendo los negativos, por considerar que de acuerdo con la interpretacin del art.
1.101 Cc, a partir de la distincin del lucro cesante y dao emergente, la demandante arbitral haba
solicitado los segundos o negativos, slo con carcter subsidiario de no concederse los primeros,
condenando a Beauty Care a pagar a TSG5 la cantidad de 102.093.000,00 euros, como compensacin
por los daos y perjuicios, junto con los intereses al tipo de inters legal vigente en Espaa, ms dos
puntos porcentuales, que se devengaran a partir de 30 das despus de la notificacin del laudo y
hasta su pago ntegro, cantidad que en la correccin del Laudo, fue reducida en 220.000 euros, por el
error de clculo respecto a la conversin dlares/euros, quedando fijada finalmente en la suma de
101.873.000 euros, como ya se anticip. No cabe hablar por tanto de una pretensin de indemnizacin por lucro cesante, relacionada exclusivamente con el incumplimiento de la obligacin de venta de
la compaa, como se alega igualmente por la demandante.
4) En consecuencia, la indemnizacin reseada por lucro cesante equivalente al inters positivo
de la obligacin de transmitir la compaa, s haba sido reclamada, en contra de lo sostenido por la
demandante de anulacin, sin que el Tribunal arbitral hubiera utilizado argumentos distintos de los
esgrimidos por la actora, ni distinta causa de pedir, sino que se limit a distinguir dentro de los daos
y perjuicios interesados subsidiariamente, para el supuesto de no cumplimiento especfico, entre
aquellos positivos, atinentes al lucro cesante, de acuerdo con las pretensiones cuantificadas de la
demanda, en cantidades superiores a la finalmente concedida, segn se dijo anteriormente, basadas
en el informe Navigant, de aquellos negativos, atinentes a los denominados gastos de confianza que
son excluidos por el Tribunal.
5) Tampoco cabe considerar por lo expuesto, segn se alega por la actora, que al haberse descartado que la LOI obligase a vender la compaa, las reclamaciones y por ende la indemnizaciones a
otorgar, quedaban reducidas a los gastos de confianza (o inters contractual negativo), cuya reclamacin ascenda a 1.6 millones de dlares, conforme a los propios clculos de TSG, apartndose por ello
del objeto de controversia, cuando es obvio que consta en la demanda y posteriormente se concreta
igualmente en el Acta de Misin y escritos de alegaciones de las partes, despus de la vista, perfectamente diferenciados los referidos daos y perjuicios en concepto de lucro cesante o de inters positivo, y que inicialmente en el escrito rector de la aludida demanda iniciadora del arbitraje, quedaban
concretados en las sumas de 201,4 y 173,4 millones de euros, segn los epgrafes 266 y 268, cantida-
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des superiores a la finalmente concedida, de aquellos recogidos en el siguiente apartado F, en los

epgrafes 271 a 281, con carcter subsidiario a la anterior pretensin, donde se interesaba la indemnizacin por los gastos soportados en la fase de negociacin y due dilegence, es decir, los gastos de
confianza antes apuntados, que ciertamente fueron valorados en 1,6 millones de dlares, como consta
en el ltimo de los epgrafes citados.
Por todo ello, el tribunal de arbitraje s resolvi esta cuestin, al haberse planteado y constituido en
pretensin de parte, debidamente contradicha, como a continuacin se analizar, en el siguiente
motivo, sin haberse producido la invocada incongruencia extra petita, pues, con carcter general, por
congruencia de la sentencia o en este caso el laudo arbitral, de acuerdo con el art. 218 de la vigente
LEC., en el mbito del derecho Espaol, de directa aplicacin al arbitraje tramitado, debe entenderse
la adecuada relacin entre el suplico de la demanda y el fallo de la sentencia o laudo arbitral, y constituye un requisito impuesto por los principios dispositivo y de contradiccin, que se identifica con la
necesaria adecuacin entre ella y las peticiones de las partes. Para calificar una Sentencia, o laudo en
el presente caso, como congruente, se impone confrontar su parte dispositiva y el objeto del proceso,
delimitado por sus elementos subjetivo y objetivo (causa de pedir y peticin), como ponen de manifiesto y de modo significativo, las SSTS 14 marzo 2005, citando las de 2 marzo 2000, 11 abril 2000, 10
abril 2002, 11 marzo 2003, as como la de 3 noviembre 2004, sin que en presente caso concurra
divergencia alguna, por los fundamentos expuestos.
El motivo se desestima.
CUARTO: Motivo segundo de anulacin: Infraccin del art. 41.1. b) LA, por vulnerar los principios de audiencia, contradiccin e igualdad procesal.
La propia demandante concreta el fundamento del motivo, que guarda ntima relacin con el anterior, al poner de manifiesto que En definitiva, incluso si dialcticamente se admitiera que el Tribunal
Arbitral poda conceder el petitum del inters positivo con base en la causa petendi de los incumplimientos de obligaciones de negociacin previstas en la LOI, lo que no poda era hacerlo sin dar audiencia a las Partes, y a fortiori no poda hacerlo si ello conllevaba tener en cuenta hechos no alegados
por las Partes e introducidos ex officio por el Tribunal Arbitral, as como razonamientos jurdicos que
no haban sido objeto de debate en el procedimiento. ; pero como en el caso anterior, el motivo est
abocado al fracaso; dando por reproducidos los anteriores fundamentos y consideraciones expuestas
2 a 5, especialmente, del examen del laudo y documental incorporada a las actuaciones, se desprende inequvocamente que existi audiencia, contradiccin e igualdad procesal al respecto, como
puede constatarse de la mera lectura del Laudo arbitral dictado, y as, entre otros,
En el epgrafe 511, se recoge expresamente que TSG5 alega que tiene derecho al inters positivo y,
subsidiariamente, al inters negativo, si bien en su petitum incluye las dos pretensiones cumulativamente (par. 292, SoC; y par. 336, CPHB). Por su parte, Beauty Care niega que TSG5 tenga derecho a
daos positivos o negativos. Dado que ambas pretensiones forman parte del suplico de las Partes, el
Tribunal debe examinar cmo interactan entre s.
En el epgrafe 514, que, Por otro lado, inters positivo e inters negativo son mutuamente excluyentes. El inters positivo tiene como finalidad colocar a la parte no incumplidora en una posicin que
parezca lo ms cercana posible a la que habra tenido si la obligacin se hubiera cumplido. Para
estar en esa posicin la parte no incumplidora habr incurrido necesariamente en gastos, que forman
el inters negativo, es decir, las cantidades desembolsadas para formalizar el contrato. En consecuencia, una vez que la parte no incumplidora es colocada en una situacin de cumplimiento contractual,
no puede justificarse la concesin tambin de daos negativos. Como la Demandada ha sealado
acertadamente, esta duplicacin de resarcimientos dara lugar evidentemente a un enriquecimiento
injusto (par. 331, Rplica RPHB ).
En el epgrafe 515 que Establecido as el marco analtico general, el Tribunal debe abordar a continuacin si los incumplimientos de la LOI por Beauty Care han causado a TSG5 prdidas o daos. (ii)
Causaron los incumplimientos por Beauty Care de la LOI daos a TSG5? .
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En el epgrafe 516 Las Partes mantienen posturas diametralmente opuestas sobre esta cuestin.
Segn TSG5, no cabe ninguna duda de que TSG ha sufrido perjuicios como consecuencia del incumplimiento de la LOI por Beauty Care (par. 249, SoC). En particular, TSG5 reclama lucro cesante por
no haber adquirido la Sociedad. Segn Beauty Care, en cambio, los daos monetarios calculados por
la Demandante no son fiables en s mismos ya que no hay ninguna certeza razonable con respecto a
la medicin del supuesto dao de la Demandante (par. 522, RPHB). Aade que no hay ni sombra
de prueba [shred of evidence] que demuestre que el hecho de que TSG5 no comprase la sociedad
fuera resultado del incumplimiento por Beauty Care de la LOI (par. 386, SoD ).
En el epgrafe 517 que Segn los principios expresados en lneas anteriores, el Tribunal debe determinar inicialmente si TSG5 tiene derecho a una indemnizacin por daos positivos. La posicin de
TSG5 es que Beauty Care la priv ilcitamente de beneficios futuros al incumplir la LOI . Para la Demandada, no hay ninguna certeza razonable [reasonable amount of certainty] sobre estos beneficios. El Tribunal observa que, en principio, el Derecho espaol contempla la reclamacin del lucro
cesante de conformidad con el art. 1106: La indemnizacin de daos y perjuicios comprende, no solo
el valor de la prdida que hayan sufrido, sino tambin el de la ganancia que haya dejado de obtener el
acreedor, salvas las disposiciones contenidas en los artculos siguientes (nfasis aadido en el original) (Anexo CLA2) ..
En consecuencia, la cuestin fue debidamente deducida en el escrito rector del procedimiento arbitral, contestada por la demandada en el escrito presentado sin solucin de continuidad, concretada
y contradicha sucesivamente en las fases posteriores, a partir del Acta de Misin, pruebas practicadas,
incluida la aportacin de los dictmenes aludidos, dos por cada una de las partes epgrafes 96 y 97
del Laudo, Vista celebrada y escritos de conclusiones, como se desprende claramente de los epgrafes
96 a 108 del Laudo dictado, sin que conste inadmisin alguna de prueba o protesta al respecto; igualmente debe resaltarse que esa cuantificacin de los daos, a partir de los conceptos enunciados, es
exhaustivamente analizada y contradicha por el Laudo, como se aprecia de los epgrafes 530 a 568,
valorando las distintas pruebas practicadas por las partes, pronuncindose finalmente el Tribunal
Arbitral y concediendo menos de lo pedido, en aplicacin del Derecho Espaol por el que se rega el
arbitraje, aunque se discrepe del resultado, que es cuestin distinta. No consta denuncia alguna de
indefensin por la ahora demandante en el nterin de tales actuaciones, siendo de aplicacin por ello
el art. 6 LA, en cuanto a la denegacin de la causa de anulacin invocada, denuncia que slo se produce en sede de la correccin del laudo interesada, y por ende extempornea, atacando ya, en definitiva,
el fondo de la resolucin dictada.
Por todo ello, debemos reiterar la pacfica y consolidada doctrina y jurisprudencia, confirmatoria
del carcter revisor de la jurisdiccin ordinaria, que slo alcanza a emitir un juicio externo acerca de la
observancia de las formalidades esenciales, y sometimiento de los rbitros a los lmites de lo convenido, anulando lo que constituya exceso en el laudo, pero sin entrar en el fondo de la controversia,
sustrado al control de los Tribunales, justamente por el efecto propio del contrato de compromiso en
el que las partes, por voluntad concorde, han renunciado expresamente a someter sus divergencias a
la Jurisdiccin Civil Ordinaria, atribuyendo la resolucin de las mismas a la Arbitral a la que han de
atenerse, debiendo pasar por sus decisiones, (SSTS 22 septiembre 2010, n 624/2010, rec. 4/2008,
20 enero 1982, 14 julio y 13 octubre 1986, 15 diciembre 1987 y 20 marzo 1990 ), de plena aplicacin
estas ltimas al actual marco normativo, configurado por la LA 60/2003 de 23 de diciembre, ratificando esta Sala ese juicio externo positivo acerca de la observancia de las formalidades esenciales,
pero no sobre la bondad, acierto o desacierto de lo decidido por el rbitro, sin dejar de resaltar que el
mantenimiento y respeto de dicha resolucin dictada en el mbito de las relaciones internacionales y
por expresa voluntad de las partes, slo puede cuestionarse por las causas tasadas legalmente, en
orden a favorecer y consolidar la necesaria seguridad jurdica, tanto en ese mbito internacional,
como en el propio de nuestro Estado.
QUINTO: Motivo tercero de anulacin: Infraccin del art. 41.1.f) LA, por negar todo valor a la
autonoma de la voluntad, libertad de contratacin y a la propiedad.
214
Se funda el motivo en el hecho de que el Laudo dispone que Beauty no se haba comprometido
con TSG a venderle Colomer y, por tanto, era libre, a su sola discrecin, de celebrar o no ese contrato
de compraventa. Sin embargo, a continuacin, el Laudo seala que la venta de la Compaa se habra
producido con alta probabilidad de no ser por los incumplimientos de Beauty de obligaciones de
negociacin recogidas en la LOI y le impone en consecuencia una brutal indemnizacin de prcticamente 102 millones de euros, negando as la libertad de mi representada a no contratar y despreciando abiertamente su mbito de autonoma de la voluntad...esto supone una clara infraccin del orden
pblico que debe llevar a la anulacin del pronunciamiento contenido en el apartado b) del fallo del
Laudo (y de los apartados c), d) y e) en la medida en que traen causa directa de lo resuelto en dicho
apartado), segn se alega; sin embargo, tampoco pueden aceptarse los argumentos en tal sentido; se
dan por reproducidos los argumentos del anterior fundamento, pues por la demanda en el presente
motivo se pretende reconducir a causa de nulidad lo que constituy fondo del asunto, esto es, la naturaleza del documento contractual suscrito, la denominada LOI, correspondiendo al tribunal arbitral
determinar, como as hizo, si hubo o no aspectos contractuales y vinculantes, su naturaleza y efectos,
sin que conste ni se invoque en momento alguno la existencia de vicios en la voluntad contractual
previa al procedimiento arbitral, ni la interpretacin de dicho documento, dentro de sus competencias, no olvidemos atribuidas a dicho Tribunal libre y voluntariamente por las partes, haya supuesto
su alteracin o negacin, como se alega, una vez que el resultado no es el deseado, al referirse, en
definitiva, al fondo del asunto y cuestin debatida.
Por las mismas razones, tampoco afecta a la libertad de contratacin o a la propiedad, pues ambos
conceptos est indisolublemente relacionados con la cuestin de fondo; en cuanto al primero, porque,
como se ha dicho, las partes libremente suscribieron la LOI, incluyendo la sumisin voluntaria a
arbitraje, y la discrepancia interna sobre contenido y efectos fue dilucidada en el modo previsto, sin
merma alguna, y a mayor abundamiento, de los principios esenciales que informa esa libertad contractual, al amparo de los arts. 1.254 ss y concordantes del Cdigo Civil, considerada no en cuanto
aplicacin ordinaria, que corresponde al Tribunal arbitral, sino respecto de la observancia de sus
formalidades esenciales integradas y examinadas en esta Jurisdiccin Ordinaria, dentro del mbito de
competencias propias, antes subrayadas; respecto a la segunda, porque el derecho a la propiedad en
momento alguno ha sido discutido directa ni indirectamente, siendo cuestin distinta que las partes
respondan con su patrimonio de las obligaciones contradas, a tenor de los arts. 1.089 ss y concordantes del mismo Cuerpo Legal, con especial relevancia del art. 1.101 aplicado por el Tribunal en orden a
los daos y perjuicios ocasionados por el declarado incumplimiento, y tambin con la misma precisin referida a la ponderacin exclusiva de sus principios esenciales, concurrentes en la relacin
jurdica subyacente, conformadora del orden pblico jurdico e institucional sobre el que debe vertebrarse al procedimiento arbitral.
De ah que no quepa hablar de vulneracin del orden pblico, como causa de anulacin, en virtud
del ap. f) del art. 41.1 LA, al no encontramos ante supuesto alguno vulneracin de los principios de
orden pblico, que hubieran podido generar indefensin, pues como viene poniendo de manifiesto
esta Sala, pudiendo citar las Sentencias 21 marzo 2014, procedimiento de anulacin 61/2.013, de 13
febrero 2.013, procedimiento de anulacin n 31/2012, y 23 mayo 2.012, Recurso 12/2011, .. por
orden pblico han de estimarse aquel conjunto de principios, normas rectoras generales y derechos
fundamentales constitucionalizados en el Ordenamiento Jurdico espaol, siendo sus normas jurdicas bsicas e inderogables por la voluntad de las partes, tanto en lo social como en lo econmico (STC,
Sala 2, n 54/1989, y por ende, a los efectos previstos en el citado artculo, debe considerarse contrario al orden pblico, aquel Laudo que vulnere los derechos y libertades fundamentales reconocidos en
el Captulo II, Ttulo I de la Constitucin, garantizados a travs de lo dispuesto en trminos de generalidad en el art. 24 de la misma, incluyendo la arbitrariedad patente referida en el art. 9.3 CE, y desde
luego, quedando fuera de ste concepto la posible justicia del Laudo, las deficiencias del fallo o el
modo ms o menos acertado de resolver la cuestin. ., circunstancias no concurrentes en el presente
caso, por los fundamentos expuestos, cuando, como ya se ha dicho anteriormente, consta la plena
participacin de las partes en el procedimiento arbitral, en igualdad de armas y contradiccin de todas
215
y cada una de las cuestiones planteadas, aunque, no se acepte por la demandante en esta accin de
anulacin del laudo.
SEXTO: Motivo cuarto de anulacin: Infraccin del art. 41.1.f) LA por motivacin arbitraria e
ilgica. Dando por reproducidos los anteriores fundamentos, en cuanto a la inexistencia de vulneracin del orden pblico, en los trminos referidos, as como el examen positivo por la Sala de los estndares mnimos de la resolucin arbitral, incluidos los aspectos de motivacin, a tenor de la transcripcin literal contenida en la presente resolucin, slo de algunos de sus epgrafes, y teniendo en cuenta
incluso que, en cuanto a la falta de motivacin de la sentencia o laudo arbitral dictado, en el presente
caso, constituye reiterada doctrina y jurisprudencia, del Tribunal Constitucional, Sentencia 209/1993,
que no existe norma alguna en las leyes de enjuiciamiento que imponga a priori una determinada
extensin o un cierto modo de razonar bastando con que la motivacin sea suficiente, concepto jurdico este indeterminado que lleva de la mano a cada caso concreto en funcin de su importancia intrnseca y de las cuestiones que plantee, sin olvidar la dimensin subjetiva del razonamiento por obra de
su autor, siendo finalidades de la adecuada motivacin (STC 22/1994 ) las de garantizar la posibilidad
de control de la sentencia por los Tribunales superiores de lograr la conviccin de las partes sobre la
justicia y correccin de la decisin, y demostrar el esfuerzo realizado por el rgano jurisdiccional para
garantizar una resolucin carente de arbitrariedad.., las alegaciones formuladas, llevadas a la naturaleza y contenido de la resolucin apelada, vienen a confirmar que no nos encontramos ante un supuesto de falta de motivacin sino de discrepancia con su resultado, ya que se resuelven las pretensiones deducidas por la actora arbitral, como se ha analizado extensamente con anterioridad, no siendo
de aplicacin la doctrina y jurisprudencia generalista invocada por la actora en la demanda de anulacin, en todos los motivos esgrimidos, por no corresponderse con el supuesto fctico aqu enjuiciado.
SPTIMO: Motivo quinto y ltimo de anulacin: Infraccin del art. 41.1.f) LA por el carcter
punitivo de la condena .
Dando por reproducidos igualmente los anteriores fundamentos, en cuanto a la inexistencia de
vulneracin del orden pblico, la condena al pago de la cantidad reseada, en concepto de daos y
perjuicios, no lo fue con carcter punitivo, como se desprende de la extensa y prolija argumentacin
del laudo dictado, sino que el Tribunal, a partir precisa y necesariamente del art. 1.101 Cc, distingue
entre el dao emergente y lucro cesante, que relaciona con los denominados intereses positivos y
negativos, quedan concretadas las pretensiones de parte tanto en la demanda como en el Acta de
Misin y escrito de conclusiones, y finalmente, valorando todas las pruebas practicadas, con especial
relevancia de las periciales de la actor informe Navigant y los dictmenes de la demandada, llega a
la estimacin cuantificada de ese lucro cesante o inters positivo, derivado del incumplimiento de la
demandada arbitral, reducida la suma acordada, al haberse interesado la correccin del laudo, segn
se ha expuesto anteriormente.
Pues bien, esa cuantificacin, aparte de tratarse de una cuestin de fondo igualmente atribuible en
el orden competencial, exclusivamente al tribunal arbitral, se corresponde igualmente con las facultades propias ordinarias del mbito jurisdiccional, al ser bien sabido que la accin indemnizatoria por
responsabilidad extracontractual o contractual, informada sustancialmente por los mismos requisitos,
se estructuran en los tradicionales elementos, consistentes en una accin u omisin negligente o
imprudente, que en necesaria relacin causal, origina la produccin de unos daos y perjuicios, debindose probar la cuanta de stos, y que son ciertos, no dudosos, contingentes, hipotticos o meramente posibles (SS TS 13 de junio y 26 octubre 1.981, 17 septiembre 1.987, 14 octubre 1.992, 17 mayo
1.994, 22 de septiembre y 7 noviembre 1995, 8 de febrero y 1 abril 1.996 y 20 diciembre 1997, entre
muchas ), estando establecido que la determinacin del denominado quantum indemnizatorio es
una funcin propia de los rganos de instancia cualquiera que sea su fuente contractual o extracontractual (SSTS 30 diciembre y 29 noviembre 1994 y 22 mayo 1995, entre otras ); en el presente caso, y
a los solos efectos de constatar que no se ha producido vulneracin de los principios esenciales que
216
afectaran al orden pblico, como causa de nulidad invocada, esa condena indemnizatoria tiene su
fundamento en la pretensin y causa de pedir perfectamente establecida en el procedimiento arbitral,
conceptual, formal y materialmente, y por otra parte, se corresponde con la facultades ordinarias del
tribunal en orden a fijar la suma de la indemnizacin reclamada, que no se ha apartado en momento
alguno del objeto del procedimiento arbitral, pretensiones de parte, pruebas practicadas y alegaciones
formuladas, as como la resolucin dictada congruentemente, que puso fin a la controversia existente,
aunque se discrepe del resultado final producido.
Todo lo anteriormente expuesto lleva a colegir la ntegra desestimacin de la demanda de anulacin planteada.
OCTAVO: Costas de la demanda de anulacin.
De conformidad con lo establecido en el art. 394.1 LEC 1/2000, por la desestimacin de la demanda de
anulacin formulada, se est en el caso de imponer las costas del procedimiento a la parte demandante
Obs.: Esta decisin se comentar en el prximo nmero de esta Revista

por Seguimundo Navarro.
Auto del Tribunal Superior de Justicia de Catalua,

(Sala de lo Civil y Penal, Seccin Primera)
n 67/2014, de 15 mayo 2014
Laudo arbitral pronunciado en el extranjero. Arbitraje CCI (Pars). Indefensin: No aportacin al procedimiento de la documentacin original: desestimacin. Requisito de autenticidad; carcter subsanable. Falta de constancia de la firmeza
del Laudo: desestimacin. Falta de prueba de la justificacin
de la no obligatoriedad del Laudo. Contravencin del orden
pblico del Laudo: desestimacin. Respeto del conjunto de
principios y normas esenciales que inspiran la organizacin
poltica, social econmica de Espaa. Executur: si.
Ponente: Ilmo. Sr. D. Jos Francisco Valls Gombau.
Partes: Ikea Supply AG / Resinas Olot, S.L. y Loritex, S.L.
Fuente: JUR\2014\196691.
Normas aplicadas: Arts. II, IV y V.1.b) y e) y 2.b) CNY; art. 45.3 LA.
Lo que no resulta procedente es que dentro del concepto de orden pblico se
pueda hacer valer como motivo de oposicin cualquier infraccin que se haya
producido al motivar su condena en costas y si se ha incurrido en una aplicacin incorrecta de las normas de Derecho material o procesal, siempre que se
hayan respetado, como sucede en el presente caso, los principios de proceso
debido y la efectiva contradiccin, sin haberse causado efectiva indefensin. La
afirmada infraccin, defendida por los oponentes, tiene un cauce distinto que,
en su caso, se ha hecho valer con la accin de anulacin parcial del laudo pero
que, en esta sede, de infraccin del orden pblico, no tiene cabida puesto que los
217
principios constitucionales han sido respetados, como se desprende de lo motivado en el antecedente fundamento.
[...]
SEGUNDO: Indebida integracin documental de la resolucin que se pretende homologar.
1 . Los presupuestos de carcter formal establecidos en el art. IV CNY, consisten en:
(a) la aportacin junto con la demanda del original o copia autenticada legalizada o apostillada
de la resolucin arbitral, y
(b) original o copia autenticada tambin legalizada o apostillada del acuerdo sumisorio descrito en el art. II, en ambos casos acompaados de la correspondiente traduccin jurada o certificada al
idioma oficial del pas donde se invoca la sentencia.
Resinas Olot S.L. y Loritex S.L. alegan, como primer motivo de oposicin, que no se han aportado
los documentos anteriores conforme lo dispuesto en el art. el art. IV. 1.b) CNY, puesto que no se ha
aportado el original o una copia autenticada del laudo y del acuerdo de sumisin a arbitraje.
2 . El art. II CNY impone el reconocimiento de los acuerdos de arbitraje que renan los requisitos
establecidos en dicho precepto. Por tanto, cada uno de los Estados contratantes reconocer el
acuerdo por escrito conforme al cual las partes se obliguen a someter a arbitraje ..las diferencias ,
definindose en el ap. 2 del art. II CNY que debe entenderse por acuerdo por escrito, a los efectos de la
aplicacin del Convenio. Dicho precepto se completa con lo dispuesto en el art. IV.1.a) CNY que
requiere, para obtener el executur, el original del acuerdo o una copia autntica; llevando a cabo el
TS una interpretacin amplia de dichos preceptos siempre que quede clara la inequvoca voluntad de
las partes de someter sus controversias al arbitraje de tal modo que pueda deducirse, de las circunstancias de autos, que el contenido, incluido la clusula de arbitraje, era conocida por las partes (AATS
17 abril 98, 31 julio 2000 y 26 febrero 2002, entre otras), siendo un requisito subsanable cuando
inicialmente se ha acompaado una copia (no autntica), y ha sido completada posteriormente.
Con dicha solucin no se causa indefensin a la contraparte, debiendo significarse, como declara el
ATS 4 marzo 2003 que ... la falta del cumplimiento de los requisitos de autenticidad ha de considerarse subsanable en atencin a la previsin de subsanabilidad de los actos procesales de las partes
contenida en el art. 231 LEC y que ha de entenderse referido a los defectuosos, es decir, aquellos como
el presente en que la parte hubiera cumplido los requisitos de un modo imperfecto o incompleto ...
como sucede en el caso de autos, en que la peticin vino acompaada del original del convenio arbitral
y la copia autntica del laudo fue unida posteriormente, conforme dictamina el Ministerio Fiscal.
Por lo expuesto, procede desestimar el primer motivo de la oposicin.
TERCERO: Falta de constancia de la firmeza del laudo. El segundo motivo de oposicin alegado
por ambas sociedades Resinas Olot y Loritex S.L., resulta ser que la resolucin se encuentra pendiente
de un recurso de anulacin ante los Tribunales franceses, deducida al amparo del art. V. 1.e) CNY.
A estos efectos, debemos entender como laudo obligatorio, conforme el art. V.1.e) CNY, aquel que
cumpla las formalidades necesarias para conferirle el valor de laudo arbitral y hubiera sido regularmente dictado, como declaramos en el ATSJC 127/2011, de 17 de noviembre, sin que deba confundirse
laudo obligatorio con firmeza de laudo (ATS 10 febrero 2002 y 10 diciembre 2002 ) ni como laudo
ejecutivo, sino que laudo obligatorio es laudo definitivo, o sea, aquel que pone fin al procedimiento
arbitral, aadindose que conforme la mejor doctrina, .. de acuerdo con esta interpretacin habr
(que) denegar el reconocimiento por falta de obligatoriedad cuando estemos ante un laudo interlocutorio (no definitivo) o un laudo solo aparente (p. ej., no firmado por los rbitros, una propuesta de
amigables componedores ...) .. concluyndose, conforme declara el ATS 20 julio 2004, que ... el
carcter obligatorio de la resolucin arbitral debe examinarse a la luz de las normas que rigen el
procedimiento de arbitraje ..... correspondiendo a la parte .... acreditar dicha alegacin con la correspondiente prueba, en su caso, del derecho aplicable .
218
El laudo objeto de solicitud de reconocimiento no ha quedado justificado que carezca de obligatoriedad, conforme lo dispuesto en el art. V.1.e) CNY ; debindose aadir que segn dictamina el
Ministerio Fiscal, citando el art. 28.6 del Reglamento de Conciliacin y Arbitraje de la Cmara de
Comercio Internacional, el laudo dictado resultaba obligatorio para las partes. Y a ello ha de aadirse,
a mayor abundamiento, que de conformidad con lo dispuesto en el art. 1526 del Cdigo Procesal
Francs, la interposicin de un recurso de anulacin, como sucede en autos, frente a un laudo arbitral
dictado en aquel pas, no conlleva tampoco su suspensin, con excepcin de que fuera expresamente
acordada por el Presidente del Tribunal de Apelacin, lo que no consta. Ntese que, como indica la mejor
doctrina, la razn que justifica la existencia de este precepto art. V.1.e) CNY muy relacionado con el
art. VI CNY es dar eficacia al laudo fuera del pas en que se dict, por lo cual, si hubiera sido anulado o
suspendido en el pas donde se dict tampoco producira, en principio, efectos fuera del mismo.
En definitiva, siendo carga de quien alega la justificacin de su no obligatoriedad y no habindola
realizado, constando la misma, procede desestimar el segundo de los motivos de oposicin.
CUARTO: Imposibilidad de hacer valer los medios de defensa en el procedimiento para dictar el
laudo. 1 . Se invoca como tercer motivo de denegacin, el art. V.1.b) CNY que dispone que procede
dicha denegacin cuando no ha sido debidamente notificada de la designacin del rbitro o del procedimiento de arbitraje o no ha podido, por cualquier otra razn, hacer valer sus medios de defensa.
Para el examen de este motivo de oposicin no puede desconocerse que la oponente tuvo siempre
noticia del procedimiento arbitral y de su desarrollo, citndosela, no solo para el nombramiento de los
rbitros, sino tambin para el desarrollo de la vista a travs de diversas comunicaciones, designndose
por la Corte Internacional de Arbitraje, a un rbitro nico, ante el que se plantearon todas las cuestiones sobre la resolucin del conflicto as como la cuestionada y denominada por dicha oponente como
distribucin de costes que, a su entender, resulta contraria no solamente con el principio de vencimiento objetivo sino tambin con los propios principios del CCI y de su Reglamento que la desarroll;
aadindose que sobre dicho extremo no han tenido oportunidad de debatir, los costes son excesivos
e improcedentes por ser cinco veces superior a los presentados por esta parte y supone un 48, 5 % del
valor del litigio lo cual unido a la desproporcionalidad y arbitrariedad ha comportado el planteamiento de una accin de anulacin parcial del laudo.
2 . Al amparo del art. V.1.b) CNY y la existencia del proceso debido argumentando que se ha
quebrantado el derecho a la tutela y se ha producido indefensin en el concreto apartado que se solicita su homologacin, se pretende alegar y dar apariencia a un motivo formal que, en lo sustancial, es
una cuestin de fondo ajena a la afirmada indefensin y al respeto a la debida contradiccin. Ntese
que de la lectura del laudo dictado se puede apreciar como en el epgrafe VII Costes, ms concretamente en sus apartados 178 a 180 se seala en el laudo que:
... 178 . En lo que respecta a la razonabilidad de los costes de las partes, el rbitro nico seala que
los gastos incurridos por la demandada casi quintuplican el importe de los incurridos por los demandantes en este procedimiento. En este sentido los demandantes ( es decir, los oponentes en el presente
procedimiento) consideran que los costes de la parte demandada no son razonables y contravienen el
art. 37 (1) del Reglamento sealando que ..no son consecuentes con el importe objeto de la controversia. La demandante (o sea, la instante en este procedimiento), por su parte, sostiene que la valoracin de la razonabilidad debe realizarse atendiendo a criterios de objetividad y no comparando los
costes de las partes.
179. Ante la discrepancia existente entre los informes de gastos de las partes, el rbitro nico no se
considera obligado a ajustar o reducir necesariamente la diferencia entre los importes sealados y
debe limitarse a valorar su razonabilidad propiamente dicha una vez considerados todos los pormenores del caso. En este sentido.... No se consideran desproporcionados o injustificados teniendo en
cuenta el trabajo desarrollado por las partes... Aunque el importe objeto de la controversia y la complejidad del asunto pueda tenerse en cuenta ... considera que los costes de la parte demandada estaban justificados para responder a las alegaciones y reclamaciones de la parte demandante de forma
clara y ordenada .
219
180. Al determinar en qu proporcin se soportarn los costes del arbitraje, en ejercicio de sus facultades discrecionales, el rbitro nico decide aplicar el criterio que constituye la norma general,
esto es, que los costes sean soportados por la Parte en contra de cuyas pretensiones se falle. A tal
efecto, el rbitro nico seala que, en general, la demandada ha defendido su postura con xito,
mientras que la inmensa mayora de las pretensiones de los demandantes incluyendo las econmicas han sido desestimadas, excepto por la cuestin del impago de las facturas y la solicitud de compensacin formulada por la demandada. En consecuencia y aplicando su propio criterio, el rbitro
nico considera adecuado reducir en un 10 % los Costes de la parte demandada ..
Por lo expuesto, existe y concurre la debida contradiccin, segn el mismo tenor literal del laudo, y
no puede amparar sta causa una motivacin insatisfactoria para la parte que ha sido realizada tras la
sustanciacin del proceso debido y las oportunas alegaciones, sin perjuicio del ejercicio de la accin de
anulacin parcial deducida ante la Autoridad competente sobre una cuestin controvertida en el
proceso arbitral.
En su consecuencia, procede rechazar el tercer motivo de oposicin.
QUINTO: Contravencin del orden pblico. 1 . Alegan las instantes como motivo cuarto de oposicin, al amparo del art. V.2.b) CNY, que el reconocimiento o la ejecucin de la sentencia serian
contrarios al orden pblico.
Se reitera en esta causa que si bien es cierto que sobre la denominada anteriormente como distribucin de costes pudo expresar su oposicin, sus alegaciones no fueron analizadas en forma. Y el
rbitro nico, de modo totalmente discrecional, sin la apertura de incidente o actuacin alguna, estableci unilateralmente el importe de los costes y su proporcin, incurriendo en falta de razonabilidad
y patente arbitrariedad, mostrndose su decisin contraria a nuestro orden interno a tenor de lo
dispuesto en los arts. 24 y 53 CE y en sede de tasacin de costas, lo establecido en los arts. 394 y 241 a
246 LEC, siendo adems que a tenor de lo dispuesto en el art. 24 de nuestra Ley de Arbitraje, debe
tratarse con igualdad a las partes y darles la oportunidad de hacer valer sus derechos.
2 . El orden pblico que se ampara en el art. V.2.b) CNY ha sido identificado jurisprudencialmente con el contenido del art. 24 CE que incluye el derecho a un proceso justo sin indefensin, sin
que pueda revisarse en este procedimiento de executur de laudo extranjero un examen del fondo del
asunto o el modo en que se ha aplicado el derecho material.
A estos efectos, hemos declarado, siguiendo la doctrina del TS, en los ATSJC 97/2012, de 30 de
mayo y STSJC 3/2014, de 7 de enero (revisando, en este caso, un pronunciamiento sobre las costas en
un laudo interno) que:
a) A travs del mecanismo del executur, los rganos judiciales espaoles han de pronunciarse sobre su validez constitucional, teniendo en cuenta que la CE tambin abarca la actuacin extraterritorial de nuestras autoridades nacionales, de manera que, a partir de la promulgacin de la Norma
Suprema, el orden pblico del foro ha adquirido as en Espaa un contenido distinto, impregnado en
particular por las exigencias del art. 24 CE lo que implica que, a la hora de decidir sobre la ejecucin
en Espaa de una resolucin judicial o arbitral extranjera, los tribunales espaoles han de tener en
cuenta las garantas contenidas en el art. 24 C.E y han de comprobar si, al dictarse la resolucin cuya
ejecucin se solicita, las mismas se han respetado (por todas, SSTC 43/1986, de 15 abril, FJ4,
54/1989, de 14 marzo, FJ4, 132/1991, de 17 junio FJ4 y 91/2000, de 30 marzo, FJ6), y
b) El orden pblico debe ser entendido como el conjunto de principios y normas esenciales que
inspiran la organizacin poltica, social y econmica de Espaa, con inclusin desde luego de los
derechos fundamentales consagrados en la Constitucin, pero no slo de ellos; el orden pblico opera
en consecuencia como un lmite necesario e imprescindible a la autonoma de la voluntad, a fin de
garantizar la efectividad de los derechos constitucionales de los ciudadanos, el fundamento de las
instituciones y la proteccin de los conceptos y valores inspiradores del sistema de democracia social
constitucionalmente consagrado.
Sin embargo, lo que no resulta procedente es que dentro del concepto de orden pblico se pueda
hacer valer como motivo de oposicin cualquier infraccin que se haya producido al motivar su con-
220
dena en costas y si se ha incurrido en una aplicacin incorrecta de las normas de derecho material o
procesal, siempre que se hayan respetado, como sucede en el presente caso, los principios de proceso
debido y la efectiva contradiccin, sin haberse causado efectiva indefensin. La afirmada infraccin,
defendida por los oponentes, tiene un cauce distinto que, en su caso, se ha hecho valer con la accin de
anulacin parcial del laudo pero que, en esta sede, de infraccin del orden pblico, no tiene cabida
puesto que los principios constitucionales han sido respetados, como se desprende de lo motivado en
el antecedente fundamento.
La condena a los oponentes en este proceso a abonar solidariamente a IKEA 380.000 CHF, 3.100
USD y 7.100 E en concepto de costes y 38.700 USD por costes de arbitraje de la CCI (pronunciamiento
cuarto), frente a una condena a IKEA de 51.464, 32 euros de principal y 11.724, 36 euros, en concepto de
intereses (pronunciamiento segundo del laudo) viene motivada en el epgrafe correspondiente, 15 del
laudo, anteriormente transcrita, cuya revisabilidad no procede al amparo del art. V.2.b) CNY por no
atentar al orden pblico, procediendo, por ende, la desestimacin del cuarto motivo de oposicin.
SEXTO: Peticin subsidiaria de suspensin de la ejecucin . Al amparo de este motivo art. VI
CNY se establece que Si se ha pedido a la autoridad competente prevista en el art. V.1.e) la anulacin o la suspensin de la sentencia arbitral, la autoridad ante la cual se invoca dicha sentencia podr,
si lo considera procedente, aplazar la decisin sobre la ejecucin de la sentencia, y, a instancia de la
parte ...... de garantas apropiadas.
Al respecto, debe tenerse presente que dicha decisin de aplazar la ejecucin, se podr solicitar
cuando se haya instado la anulacin del laudo, como consta en el caso de autos, pero ello queda condicionado a que: (a) La autoridad competente lo considere procedente, y (b) A instancia de la parte se
den las garantas apropiadas, es decir, la correspondiente caucin; estimndose por la Sala que no
procede el aplazamiento pues la reversibilidad, en su caso, de la condena resulta posible y no se dan
razones, aparte de los motivos indicados al amparo del CNY, para su aplazamiento, que han sido
rechazados.
Por otra parte, la suspensin, por la interposicin de la accin de anulacin parcial del laudo, es
una facultad discrecional de la Sala que no puede basarse, como sostienen los oponentes en las especiales circunstancias concurrentes que seran las que afectan a los denominados distribucin de
costes pronunciamiento que se obtuvo, segn se ha podido observar en los precedentes fundamentos, con la sustanciacin de un proceso debido y la efectiva contradiccin, pero lo que no se permite en
estos procesos de executur, como venimos reiterando, es revisar el derecho material o si la motivacin del laudo resulta suficiente o adecuada al derecho material aplicable, sin perjuicio de que si fuera
revocada no se procediera al despacho de ejecucin, caso de haberse solicitado, o bien que instada y
concluida la ejecucin se pidieran los daos y perjuicios correspondientes.
Por lo expuesto, debe rechazarse el ltimo motivo de oposicin alegado.
NOTA
1. El auto comentado otorga el exequtur de un laudo arbitral dictado en
Pars conforme al reglamento de arbitraje de la Cmara de Comercio Internacional. Aunque estaba pendiente de resolucin el procedimiento de anulacin
del laudo iniciado por las demandadas ante la jurisdiccin francesa, el auto
deniega la suspensin de la ejecucin del laudo. Del texto del auto, puede deducirse que posiblemente la accin de nulidad, al igual que algunos de los motivos de oposicin al executur, se fundamentaban principalmente en una discrepancia sobre la distribucin de costes del arbitraje, que incluan costes de la
demandante cinco veces superiores a los costes de las demandadas. Aunque el
auto aborda otros aspectos, la presenta nota se limita al anlisis de la cuestin de
la ejecucin de laudos extranjeros anulados o pendientes de anulacin.
221
2. En lnea con el ATS 16 abril 1998 (RJ\1998\2919), el auto comentado

confirma que la facultad de suspensin recogida en el artculo VI del Convenio de Nueva York de 1958 es discrecional. Una primera cuestin es saber
cul es el objeto de suspensin. Aunque dicho art. VI utiliza los trminos
aplazar la decisin sobre la ejecucin de la sentencia, el citado auto del
Tribunal Supremo interpret que se trataba de una suspensin del reconocimiento del laudo. El Juzgado de Primera Instancia e Instruccin n. 3 de
Rub en su auto de 11 junio 2007 (JUR\2010\96143), considerndose vinculado por dicho precedente del Tribunal Supremo, acept que poda solicitarse la suspensin del reconocimiento en virtud del artculo VI pero, asumiendo que el precedente slo tena un efecto extensivo, entendi que la suspensin poda tambin afectar a la ejecucin forzosa del laudo. Sin perjuicio de
que slo se haba solicitado una suspensin de ejecucin, el auto comentado
da por contado que el Tribunal Superior de Justicia puede decidir sobre la
misma sin necesidad de disquisicin alguna sobre el objeto de la suspensin.
3. El objeto de la suspensin es relevante porque el artculo 8.6 de la Ley
de Arbitraje nicamente reconoce al Tribunal Superior de Justicia la competencia para el reconocimiento del laudo, cuya ejecucin forzosa es competencia del Juzgado de Primera Instancia. Asimismo, la aplicacin del artculo VI
requiere inexorablemente el examen de un procedimiento o resolucin jurisdiccional extranjeros que, a pesar de lo decidido por el Juzgado de Rub,
parece deseable que sea realizado nicamente por el Tribunal Superior de
Justicia. El problema no es tanto la competencia del Tribunal Superior de
Justicia para decidir la suspensin de la ejecucin o el levantamiento de la
misma porque, sin perjuicio del art. 8.6, dicha competencia le vendra reconocida directamente por el art. VI por ser una autoridad ante la que se invoca el laudo, sino evitar que un Juzgado de Primera Instancia declare o levante dicha suspensin posteriormente por entender que se trata de una cuestin de ejecucin propia de su competencia. A este respecto, el auto quiz
pierde la oportunidad de aclarar que el precedente del Tribunal Supremo no
es extensivo sino restrictivo, bien en el sentido de que la autoridad referida
en el art. VI es el tribunal competente para el reconocimiento o bien en el
sentido de que la ejecucin de la sentencia no se refiere a la ejecucin forzosa del laudo sino a la declaracin de su carcter ejecutable propia del exequtur. De todas formas, para zanjar la cuestin quiz sera conveniente
modificar el art. 8.6 para confirmar la competencia exclusiva del Tribunal
Superior de Justicia sobre la suspensin de ejecucin del laudo extranjero, el
levantamiento de dicha suspensin o el sobreseimiento de dicha ejecucin e,
incluso, para el reconocimiento de sentencias de un pas extranjero que anulen o suspendan un laudo del mismo pas extranjero.
4. La decisin de suspensin es discrecional pero no debe ser arbitraria.
Primero debe verificarse si resulta aplicable el art. IX del Convenio Europeo
sobre Arbitraje de 1961 ya que ste limita la aplicacin de la denegacin de
exequtur del art. V.1.e) CNY a sentencias de anulacin dictadas por causas
bsicamente coincidentes con los apartados a) a d) de dicho art. V, excluyen-
222
do en la prctica la anulacin por orden pblico u otros motivos adicionales

de la jurisdiccin del laudo. En el caso comentado, el Convenio Europeo no
era aplicable porque la parte demandante era sueca y Suecia no es parte de
dicho convenio. En segundo lugar, debera examinarse si las partes acordaron una ley aplicable al arbitraje o el lugar del arbitraje ya que, si as lo hicieron, parece lgico que se atengan a las consecuencias del procedimiento de
anulacin de la jurisdiccin que ellos mismos escogieron, especialmente si
dicha jurisdiccin permite la renuncia a la anulacin y no se ha efectuado
dicha renuncia. Por el contrario, si no se pact el lugar del arbitraje sino que
fue impuesto por una institucin arbitral o los propios rbitros, podra entenderse que las partes no quisieron necesariamente verse sometidas a unos
criterios de anulacin locales que puedan diferir de la proteccin ya otorgada
por las causas de denegacin reconocidas en el Convenio de Nueva York.
5. Otros elementos a considerar seran la cortesa internacional, la desincentivacin de maniobras dilatorias y la reversibilidad de la ejecucin del
laudo extranjero. Aunque efectivamente el art. VI conceda la discrecin de
suspender y as se pueda acordar, una cierta cortesa internacional abogara
por esperar al menos a la conclusin del procedimiento siempre que ello no
ponga en peligro la eficacia del laudo. Adems, la imposicin de una caucin
conforme al art. VI CNY o el art. 45.1 LA puede servir para evitar anulaciones frvolas o estratgicas. En el auto comentado, el Tribunal no parece persuadido del efecto disuasorio de la caucin y cabe adivinar que la decisin de
no suspender responde al convencimiento de que la anulacin, instada por
los mismos motivos que el Tribunal considera insuficientes para denegar el
exequtur, es una simple maniobra dilatoria. El problema es que la solucin
que propone el Tribunal como reversible para el eventual caso de que la jurisdiccin francesa anule el laudo ya ejecutado, la reclamacin de daos, no
parece la ms adecuada. El mismo Tribunal parece tener dudas de la aplicacin del art. 45.3 LA, que permitira el sobreseimiento de la ejecucin como
en los casos de ejecucin provisional, para el supuesto de anulacin del laudo
extranjero. De cualquier modo, ni la reclamacin de daos ni el sobreseimiento de ejecucin provisional aseguraran que el ejecutante tenga activos
en Espaa para revertir la situacin, en cuyo caso la exigencia de una caucin
suficiente para la suspensin podra ser el nico instrumento efectivo para
garantizar la reversibilidad de la situacin.
6. Aunque el art. 45 LA tambin es aplicable a los laudos extranjeros en
virtud del art. 1.2 de la misma ley, su modificacin en 2010 reconociendo
competencias a los secretarios judiciales, as como la divisin en 2011 de las
competencias de reconocimiento y ejecucin entre Tribunales Superiores y
Juzgados de Primera Instancia, lo hacen difcilmente aplicable a los laudos
extranjeros. En el caso del laudo extranjero, la decisin de suspender o sobreseer la ejecucin supone una valoracin del procedimiento o sentencia de
anulacin de un pas extranjero que no debera corresponder ni al Juzgado
de Primera Instancia ni al secretario judicial, ni tampoco parece que el legislador haya querido intencionalmente darles dichas competencias. No slo
223
debera reformarse el art. 8.6 LA para reservar dicha competencia al Tribunal Superior de Justicia, como ya he indicado anteriormente, sino tambin
modificar el artculo 45.3 para que, en el caso de anulacin de un laudo extranjero, el sobreseimiento total o parcial de la ejecucin sea decidido por el
Tribunal Superior de Justicia, dndole as la oportunidad de valorar la sentencia de anulacin extranjera y evitando un reconocimiento automtico. De
esta forma, la reversibilidad de la ejecucin quedara aclarada, la cortesa
internacional sera respetada y la mera ejecucin provisional del laudo extranjero sera en s misma disuasoria de maniobras dilatorias.
7. Una vez se ha dictado ya la sentencia de anulacin del laudo en la jurisdiccin del pas donde se dict, el Tribunal Superior de Justicia no est obligado a reconocerla automticamente y denegar el exequtur o, en su caso,
sobreseer la ejecucin ya concluida. El anlisis de los arts. V.1.e) y VI CNY
el citado auto del Tribunal Supremo de 1998 apoyara que eventualmente se
reconozca en Espaa un laudo que haya sido anulado en el pas donde se
dict. Sin embargo, no existe hasta la fecha ningn caso espaol similar a los
de la jurisdiccin francesa (Hilmarton, Bechtel), norteamericana (Chromalloy), holandesa (Yukos Capital) o, ms recientemente, inglesa (Yukos
Capital). Qu elementos debera tener en cuenta el Tribunal Superior de
Justicia para ignorar una sentencia de anulacin del laudo extranjero? Algunos ya los he citado anteriormente: la aplicacin del art. IX del Convenio
europeo sobre arbitraje de 1961 o que el laudo haya sido dictado en un lugar
que no fue el elegido por las partes. La aplicacin estricta de los criterios de
reconocimiento de sentencias de la LEC/1881 tampoco parecera adecuada
porque dicha sentencia extranjera no es una resolucin judicial propiamente
sobre el fondo sino una especie de exequtur interno. Lo ms apropiado sera
verificar que ese procedimiento de anulacin del laudo en la jurisdiccin
extranjera donde se dict no ha infringido el orden pblico en el sentido
constitucional reconocido por nuestra jurisprudencia, es decir, que no se han
infringido los principios de igualdad, audiencia y contradiccin causando
una indefensin. Este tipo de examen es el que parece haber realizado recientemente la High Court inglesa en una resolucin de 3 julio 2014 (Yukos
Capital SARL v. OJSC Rosneft Oil Company [2014] EWHC 2188) que declar que un laudo ruso podra ser ejecutado en Inglaterra a pesar de estar anulado por los tribunales rusos si se acreditaba efectivamente que dicha anulacin contradeca la justicia natural y el derecho a un juicio justo.
8. El auto comentado pone en evidencia la necesidad de reafirmar o aclarar la competencia exclusiva del Tribunal Superior de Justicia para la aplicacin del art. VI CNY, exigiendo posiblemente una modificacin de los artculos 8.6 y 45 de la Ley de Arbitraje., as como la conveniencia de que la discrecin ejercida para aplicar los arts. V.1.e) y VI CNY se justifique expresamente con la ponderacin de los diversos elementos e intereses en juego.
Josep Maria JULI
Delegaltessen
224

57/2014, de 29 julio 2014
Accin de anulacin. Designacin o procedimiento no ajustados
a la ley: improcedencia. Ausencia de vulneracin del procedimiento en la designacin de rbitros. Dejacin de derechos
al no manifestar preferencias. Independencia e imparcialidad del rbitro: amistad referida del rbitro con el Letrado de
una de las partes. Amistad derivada de las relaciones como
Abogados, dentro del ejercicio de la profesin. Amistad genrica y de cortesa. Laudo contrario al orden pblico: improcedencia. Motivacin del laudo: laudo dictado en un arbitraje de equidad. Laudo ajustado a la debida razonabilidad
en el marco de las relaciones contractuales estipuladas entre
las partes.- Desestimacin.na invest
Ponente: Ilmo. Sr. D. Jos Francisco Valls Gombau.
Partes: Barcelona Investments, S.L.
Fuente: RJ\2014\6113
Normas aplicadas: Arts. 14, 15, 24.1, 41.1. b) LA.
El presente supuesto es distinto al resuelto por la SAP Barcelona 73/2012, de
23 de febrero, en que las partes manifestaron sus preferencias, una de ellas,
por dos de los sealados por el TAB, y la otra, por el tercero, procedindose por
el TAB a nombrar al designado por una parte, con infraccin del principio de
igualdad y al no darse oportunidad a las partes para hacer valer sus derechos
(arts. 24.1 y 15 LA). No es este el caso de autos, en que la demandante de anulacin, como insistimos, hizo dejacin de sus derechos al no manifestar sus
preferencias. No se trata de ser un simple convidado de piedra sino un partcipe en la designacin que no expresa preferencia alguna, frente a la otra parte
quien realiza manifestaciones y preferencias. Dicha preferencia por uno de los
tres inicialmente designados por el TAB, no comporta que al procederse a su
nombramiento, el TAB, haya infringido el principio de igualdad o que por mor
de dicho principio haya de preferirse a los otros dos respecto a los cuales ninguna de las partes nada ha manifestado, pues ello no se desprende del art. 8
del Reglamento del TAB ni puede interpretarse como seala la actora, en este
proceso. Los lmites tanto internos las normas del TAB (art. 8 del Reglamento) como externas arts. 14, 15 y 24 LA que exige de las instituciones arbitrales que velen por la transparencia en la designacin de los rbitros y los
principios de igualdad, independencia e imparcialidad, fueron respetados teniendo presente que el rbitro nombrado no sealaba ninguna relacin con las
partes ni intereses contrapuestos.
225
Lo expuesto precedentemente relacionando la comunicacin inicial del rbitro con las explicaciones posteriores del laudo lo que permiten concluir es que
la amistad referida del rbitro con el Letrado de una de las partes, es la derivada de las relaciones como Abogados, dentro del ejercicio de la profesin. Se
trata de una amistad genrica y de cortesa que comporta el desempeo del
ejercicio de la Abogaca a la que se une el dilatado ejercicio profesional del Sr.
X y el conocimiento por ste de quienes ejercen la profesin de Abogado, en
Barcelona, quien adems de desempear el cargo de Decano del Iltre. Colegio
de Abogados de Barcelona, ha realizado una labor docente con afecto y consideracin tambin a quienes fueron sus alumnos.
[...]
TERCERO: Designacin de rbitros por el Tribunal Arbitral de Barcelona (TAB). Art. 41.1.d)
LA. 1 . El primero de los motivos que fundamenta la solicitud de anulacin del laudo arbitral fue
resumido, en sntesis, por el instante, en los siguientes trminos: El art. 14.2 LA dispone que las
instituciones arbitrales designarn a los rbitros, atendiendo a sus propios Reglamentos. De los arts.
15 y 24 LA se desprende la necesidad de respetar el principio de igualdad, independencia e imparcialidad en la designacin de los rbitros. El TAB no respet su Reglamento cuando dispone que slo
nombrara a los rbitros propuestos por las partes cuando exista coincidencia en los designados,
porqu nombr al designado unilateralmente por la instada LUVIRR, sin ni siquiera realizar un
sorteo. Asimismo, vulner el principio de igualdad, y, aade, seguidamente, la demandante de anulacin que con ello se refuerza la vulneracin de los principios de independencia e imparcialidad.
La contraparte se opuso a la estimacin del motivo indicando, ya que la recusacin, cuando se
efectu, se realiz fuera de plazo y haba caducado. Asimismo, el rbitro designado por el TAB lo fue
de una forma regular y adecuada al Reglamento de la Institucin arbitral, no infringindose el principio de igualdad puesto que ambas partes pudieron sealar sus preferencias, haciendo la instante BI S.
L. dejacin de su derecho, para expresar sus preferencias respecto a los rbitros propuestos por el
TAB, de lo que se infiere, a su entender, una conformidad tcita a todos los rbitros relacionados en la
lista elaborada y presentada a las partes, por el TAB.
2 . El art. 14 LA establece que las partes podrn encomendar la administracin del arbitraje y la
designacin de rbitros tanto a Corporaciones como Entidades pblicas como Asociaciones y entidades sin nimo de lucro, en cuyos estatutos se prevean funciones arbtrales, segn sus normas reguladoras; aadindose en su pfo. 2 que dichas funciones se ejercern conforme sus propios Reglamentos y en su pfo. 3 dispone que Las instituciones arbitrales velarn por el cumplimiento de las condiciones de capacidad de los rbitros y por la transparencia en su designacin, as como su independencia .
Para el nombramiento de rbitros, en cualquier caso, deben respetarse los principios de igualdad,
independencia e imparcialidad conforme se desprende de los artos. 15 y 24 LA, precisndose en el pfo.
2 del primero de los citados preceptos que Las partes podrn acordar libremente el procedimiento
para la designacin de los rbitros, siempre que no se vulnere el principio de igualdad .
La vulneracin de los citados preceptos comporta la anulacin del laudo siempre que se justifique
que ... que la designacin de los rbitros o el procedimiento arbitral no se han ajustado al acuerdo
entre las partes, salvo que dicho acuerdo fuera contrario a una norma imperativa de esta Ley, o, a falta
de dicho acuerdo, que no se han ajustado a esta Ley (art. 41.1.d LA).
3 . El art. 8 del Reglamento del TAB dispone que:
... 1. En los respectivos escritos introductorios cada parte tendr la opcin de presentar al TAB
los nombres de aquellos rbitros que propone. En el supuesto de que hubiera coincidencia entre las
listas en algn nombre, se entender que las partes lo escogen como rbitro. Sin perjuicio de lo establecido en el artculo 9 del Reglamento, de no proponerse o de no haber ninguna coincidencia, el TAB
226
podr proceder libremente al nombramiento del rbitro que crea conveniente o bien, previamente, a
anticipar a las partes una lista con un mximo de seis nombres entre los cuales har necesariamente la
designacin. En este ltimo supuesto, las partes dispondrn de un plazo de cinco das para indicar sus
preferencias, que slo sern vinculantes para el Tribunal en aquello que coincidan de forma expresa.
Teniendo presente los antecedentes fijados en el fundamento jurdico anterior, se ofrecieron, a las
partes, el nombre de tres rbitros, haciendo la demandante dejacin de sus facultades, mientras
que la contraparte manifest su preferencia por uno de ellos y facilit los nombre de otros dos posibles
candidatos. El TAB. resolvi nombrando a quien LUVIRR haba manifestado su preferencia entre los
inicialmente designados, sin que ello conculque el procedimiento de nombramiento establecido en el
art. 8 de su Reglamento ni tampoco pueda afirmarse, con xito, que no ha existido transparencia en
su designacin.
El presente supuesto es distinto al resuelto por la SAP Barcelona 73/2012, de 23 de febrero, en que
las partes manifestaron sus preferencias, una de ellas, por dos de los sealados por el TAB, y la otra,
por el tercero, procedindose por el TAB a nombrar al designado por una parte, con infraccin del
principio de igualdad y al no darse oportunidad a las partes para hacer valer sus derechos (arts. 24.1
y 15 LA). No es este el caso de autos, en que la demandante de anulacin, como insistimos, hizo dejacin de sus derechos al no manifestar sus preferencias. No se trata de ser un simple convidado de
piedra sino un partcipe en la designacin que no expresa preferencia alguna, frente a la otra parte
quien realiza manifestaciones y preferencias. Dicha preferencia por uno de los tres inicialmente designados por el TAB, no comporta que al procederse a su nombramiento, el TAB, haya infringido el
principio de igualdad o que por mor de dicho principio haya de preferirse a los otros dos respecto a los
cuales ninguna de las partes nada ha manifestado, pues ello no se desprende del art. 8 del Reglamento
del TAB ni puede interpretarse como seala la actora, en este proceso.
La solucin adoptada por el TAB se ajusta al art. 8 del Reglamento, cuando tras la puesta en conocimiento de las partes de los nombres de candidatos a rbitros, una (LUVIRR), designa a uno y la otra
(BI, S.L.), nada manifiesta, pues no por ello significa que nombrando a ste se pronuncia a favor de
una de las partes sino que, al contrario, si la contraparte no se opone a ninguno de los designados y la
otra, marca una preferencia por uno de ellos, resulta que el TAB aplicando el art. 8 de su Reglamento,
al no ser vinculantes las propuestas salvo en aquello que resulten coincidentes, puede nombrar a
cualquiera de los tres sin necesidad de realizar un sorteo no previsto en el Reglamento del TAB ,
ajustndose, en su consecuencia, a los procedimientos de designacin establecidos por el Reglamento
de dicha Institucin arbitral.
Los lmites tanto internos las normas del TAB (art. 8 del Reglamento) como externas artos.
14, 15 y 24 LA que exige de las instituciones arbitrales que velen por la transparencia en la designacin de los rbitros y los principios de igualdad, independencia e imparcialidad, fueron respetados
teniendo presente que el rbitro nombrado no sealaba ninguna relacin con las partes ni intereses
contrapuestos.
Cuestin distinta del primero motivo alegado que ha de ser desestimado es si dicho rbitro, tras las
aclaraciones efectuadas y la recusacin formulada por BI S.L., resulta independiente e imparcial lo
que ha debe ser seguidamente examinado.
CUARTO: Independencia e Imparcialidad del rbitro. Contravencin al orden pblico. Art. 41.1.
d) y f) LA. 1 . El segundo de los motivos de la demanda de anulacin se fundamenta en el art. 41.1.
d) LA, por vulneracin de la independencia e imparcialidad del rbitro ( art. 24 CE). Con dichas remisiones tambin puede entenderse que acumulativamente se refiere no solamente al procedimiento de
designacin sino tambin a que con dicho nombramiento contraviene el orden pblico (art. 41.1.f)
LA).
En sntesis, se afirma por BI S.L., que de conformidad con los artos. 17 y 18 LA, el rbitro puede ser
recusado cuando, debido a su vinculacin con una de las partes, puedan producirse dudas razonables
sobre su imparcialidad e independencia. Aade, BI S.L., que el rbitro designado tiene vnculos de
amistad reconocidos, entre otros, con el abogado de la instada LUVIRR quien los ocult, en un primer
momento, y los reconoci posteriormente, cuando sta parte los puso de manifiesto a travs de la
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oportuna recusacin tan pronto cuando fueron puestos de manifiesto, siendo rechazada dicha recusacin, como hemos expuesto, por acuerdo del TAB de 18 diciembre 2012.
La contraparte, se opuso, en sntesis, a la estimacin del segundo motivo de anulacin por (A) la
recusacin se produjo fuera de plazo, (B) el rbitro en cuyo nombramiento particip BI S.L. no poda
ser recusado por causas en la que esta sociedad (o sus representantes) tenan previo conocimiento, y
(C) las razones de la recusacin no tienen entidad suficiente ni comprometen la independencia e
imparcialidad del rbitro nombrado pues:
(a) la declarada amistad puede afirmarse tanto en relacin con el Letrado de una de las partes
como de la otra parte as como de otros Abogados,
(b) la coincidencia del rbitro y el Letrado de LUVIRR, Sr. Severino, en la Comisin Jurdica Asesora de la Generalitat, no comporta la prdida de su imparcialidad, y,
(c) no se realizaron encargos profesionales, por parte del Sr. Severino, al rbitro nombrado, Don.
Rubn .
El primero de los bices (a), sealados por la representacin de LUVIRR, debe rechazarse pues la
recusacin no fue realizada fuera de plazo, sino que el TAB habilit un nuevo plazo para que BI S.L.
efectuara la misma, a la vista de las aclaraciones realizadas por D. Jos Juan Pint.
Por tanto, procede, seguidamente, examinar las razones de la recusacin y si ello afecta a la independencia o imparcialidad del rbitro.
2 . De conformidad con las actuaciones del procedimiento arbitral, tras las aclaraciones efectuadas por el rbitro D. Jos Juan Pint Ruiz y las consideraciones que por ste se realiza en el fundamento primero del laudo arbitral, resulta que las circunstancias que comprometen, a entender de BI
S.L., la independencia e imparcialidad del rbitro, son:
Afirmar que es un buen amigo del Sr. Severino, Letrado de LUVIRR, lo que expreso en los trminos sealados en la carta de 10/12/2012: ... Don. Severino al que dicho sea de paso aprecio y me
considero buen amigo suyo como tambin de otros abogados, que yo recuerde no me ha encargado
asunto ni colaboracin ninguna.... Y aada en el FJ. 1 del laudo que:
Tampoco este rbitro, por razn de tal recusacin se ha sentido ofendido, ya que la recusacin ha
de entenderse o puede entenderse fundada en apariencias que con independencia de la realidad son
slo alegacin de la apariencia (desde luego inexistente) que podran hacer sospechar la existencia de
un inters desviado o perturbaciones de aqul. Ello no empec a que haga constar que en nuestra
abogaca y en la lucha judicial, todos somos conscientes de que nos tenemos por adversarios, que no
enemigos, y el foro barcelons da ejemplo de buena convivencia y amistad genrica y ordinaria entre
todos los abogados (como ocurre con el afecto y respeto que sent siempre .. por el Sr. Aurelio padre),
como tambin, quienes hemos dictado en la Ctedra universitaria, sentimos un natural afecto y consideracin, como por ejemplo yo he sentido siempre para quienes fueron alumnos nuestros y recprocamente con el Dr. Mauricio, padre del firmante, a quien he admirado como alumno que ha alcanzado
el grado de Catedrtico y no por ello tampoco ha de estimarse que solo por esto me he de sentir turbado en mi funcin arbitral, ni exista apariencia de ello..
Que haban coincidido en la Comisin Jurdica Asesora de la Generalitat de Catalunya durante
ms de diez aos. As, lo reconoce el rbitro: Efectivamente, he sido miembro de la Comissi Jurdica
Asesora de la Generalitat de Catalunya desde el aos 1979 al ao 1991, y el Sr. Severino desde el ao
1980 a 1991...
Que no mencion que el Sr. Severino fue director del Gabinete Jurdico de la Generalitat al tiempo
que reciba dos encargos profesionales de la Generalitat de Catalunya, y
Que el Sr. Aurelio, padre, le encarg un proceso declarativo, en Reus y una apelacin, en Tarragona.
3 . La LA en su Exposicin de Motivos, al referirse a la independencia e imparcialidad del rbitro
frente a las partes en el arbitraje establece que:
... Garanta de ello es su deber de revelar a las partes cualquier hecho o circunstancia susceptible
de poner en duda su imparcialidad o independencia. Se elimina el reenvo a los motivos de abstencin
228
y recusacin de jueces y magistrados por considerar que no son siempre adecuados en materia de
arbitraje ni cubren todos los supuestos, y se prefiere una clusula abierta ....
Los arts. 17 y 18 LA permiten recusar a un rbitro cuando, debido a la vinculacin con una de las
partes, puedan producirse dudas razonables sobre su imparcialidad o independencia. Asimismo,
aunque, como hemos referido, por aplicacin del art. 8 del Reglamento del TAB, la Institucin arbitral
tena libertad de criterio, conforme a las preferencias expresadas por las partes, en este supuesto, para
la eleccin del rbitro, aade en su art. 11.1 del Reglamento del TAB, que dicha eleccin se realizar
atendiendo a su independencia y libertad.
En la STSJ Catalua 15/2013, de 25 de febrero, hemos declarado que la independencia a la que se
refiere la LA siguiendo la ley modelo, hace alusin a un concepto objetivo apreciable a partir de la
relacin del rbitro con las partes y la imparcialidad se refiere ms a la relacin de los rbitros con la
propia controversia siendo de ndole ms subjetiva y difcil de probar. Debe analizarse, caso por caso,
pero podra darse cuando se hubiese emitido opinin sobre el caso concreto, o por haberse decantado
por la tesis que sostiene una de las partes o por haber formado juicio sobre la cuestin por su contacto
anterior o previo con la controversia.
Por otra parte, resulta discutible una estricta aplicacin de que la prdida de imparcialidad e independencia del Juez haya de relacionarse sola y exclusivamente con las partes, no con su Letrado, por
aplicacin de la doctrina del TC, a la que se remite la STSJC Madrid 56/2013, de 9 de julio, declarando
que:
... Adems, las causas de recusacin estn previstas para el juez/ rbitro con las partes, no con su
letrado, al respecto el TC ha dicho Este Tribunal ha tenido ocasin de pronunciarse sobre si la
enemistad manifiesta o la amistad ntima afecta a la imparcialidad judicial cuando la misma se aduce
no en relacin con la parte, sino con el Letrado de sta (AATC 265/1988, de 29 de febrero; 117/1997,
de 23 de abril; 204/1998, de 29 de septiembre) o con el Juez instructor de la causa penal en la que
recay la Sentencia impugnada en amparo (AATC 115/2002, de 10 de julio; 136/2002, de 22 de julio)
y ha descartado que, en estos casos, pueda vulnerarse el derecho fundamental al Juez imparcial al
entender que la imparcialidad lo es respecto de quien solicita la tutela judicial y no en relacin con
quienes, colaborando con la justicia, representan y defienden a los justiciables .....
Cabe afirmar, en algunos casos, que las relaciones personales y profesionales entre el rbitro y el
Letrado de la parte, puedan comportar, una prdida de imparcialidad objetiva consistente en que con
independencia de la conducta personal, algunos hechos que pueden comprobarse permiten poner en
duda dicha imparcialidad, existiendo un inters indirecto en el rbitro. Ntese que como indica el TC:
... Es indudable que quienes someten sus controversias a un arbitraje de equidad (como sucede
en el caso examinado) tienen un derecho subjetivo a la imparcialidad el rbitro ( art. 12.3 LA/1988 y
art. 17 LA/2003 ) y a que no se les cause indefensin en la sustanciacin de las actuaciones arbitrales (art.
21.1 LA/1988 y art. 24.1 LA/2003), derechos que derivan de la misma configuracin legal del arbitraje
como forma de heterocomposicin de los conflictos entre ellos... (STC 9/2005, de 17 de enero).
Lo cual ha de ser examinado en cada caso, conforme a las alegaciones y pruebas obrantes en el
procedimiento arbitral:
.... es siempre preciso que existan sospechas objetivamente justificadas, es decir, exteriorizadas y
apoyadas en datos objetivos, que permitan afirmar fundadamente que el Juez (en nuestro caso, el
rbitro ) no es ajeno a la causa, o que permitan temer que, por cualquier relacin con el caso concreto,
no utilizar como criterio de juicio el previsto por la ley, sino otras consideraciones ajenas al Ordenamiento jurdico. Por ms que hayamos reconocido que en este mbito las apariencias son importantes
porque lo que est en juego es la confianza que, en una sociedad democrtica, los Tribunales deben
inspirar ..........., no basta para apartar a un determinado Juez (en nuestro caso, el rbitro ) del conocimiento de un asunto que las sospechas o dudas sobre su imparcialidad surjan en la mente de quien
recusa, sino que es preciso determinar, caso a caso, ms all de la simple opinin ......., si las mismas
alcanzan una consistencia tal que permita afirmar que se hallan objetiva y legtimamente justificadas
(STC 66/2001 de 17 de marzo).
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4 . Aplicndose el contexto normativojurisprudencial al caso examinado, resulta que debe rechazarse el segundo motivo de la demanda de anulacin, en base a las siguientes consideraciones:
(A) La amistad que afirm Don. Rubn, en su carta de 10/12/2012, con el Letrado de Luvirr, Sr.
Severino, la puso en relacin no slo con dicho Letrado sino con otros Abogados y aclarada en el FJ. 1
del laudo, citando al padre del Sr. Severino, precisndose que el foro barcelons es un .. buen ejemplo de buena convivencia y amistad genrica y ordinaria entre todos los abogados .. sealndose
anteriormente que ... en nuestra abogaca y en la lucha judicial, todos somos conscientes de que nos
tenemos como adversarios, que no enemigos .. y concluyendo que tambin .. sentimos afecto y
consideracin, como por ejemplo yo he sentido siempre para quienes fueron alumnos nuestros y
recprocamente con Don. Mauricio, padre del firmante, a quien he admirado como alumno que ha
alcanzado el grado de Catedrtico y no por ello tampoco ha de estimarse que solo por esto me he de
sentir turbado en mi funcin arbitral, ni exista apariencia de ello ....
Lo expuesto precedentemente relacionando la comunicacin inicial del rbitro con las explicaciones posteriores del laudo lo que permiten concluir es que la amistad referida del rbitro con el Letrado
de una de las partes (de LUVIRR), es la derivada de las relaciones como Abogados, dentro del ejercicio
de la profesin. Se trata de una amistad genrica y de cortesa que comporta el desempeo del ejercicio de la Abogaca a la que se une el dilatado ejercicio profesional del Sr. Pint y el conocimiento por
ste de quienes ejercen la profesin de Abogado, en Barcelona, quien adems de desempear el cargo
de Decano del Iltre. Colegio de Abogados de Barcelona, ha realizado una labor docente con afecto y
consideracin tambin a quienes fueron sus alumnos. Por tanto, no se trata de supuestos, como los
sealados por la actora, en su demanda de anulacin, citando, entre otras, las SSSAP de Madrid (S.
12) 30 mayo 2011 y AP Navarra (Sec. 1) 21 febrero 2011, en que de las circunstancias justificadas se
desprendan relaciones profesionales entre el rbitro y el Letrado de una de las partes, con quienes
llegaron a compartir despacho profesional, existiendo, por tanto, un inters indirecto, que compromete su imparcialidad, sino una situacin ms genrica de amistad que era relacionada por el rbitro en
una primera comunicacin, luego precisada en el FJ. 1 del laudo, ms bien como una frmula de
cortesa y que, en modo alguno, compromete su imparcialidad.
(B) Asimismo, tampoco puede afirmarse, con xito, que la independencia e imparcialidad del rbitro se vea comprometida por la circunstancia de haber sido, ambos, el rbitro y el Letrado de LUVIRR, miembros de la Comisin Jurdica Asesora de la Generalitat de Catalunya, aunque lo fueran
durante diez aos, pues su relacin lo era como integrantes una Entidad de Derecho Pblico, en
labores de asesoramiento, que tampoco pueden equipararse a la referida de compartir un despacho
profesional, desempeando unos trabajos puntuales relativos a las competencias de la Generalitat de
Catalunya que no pueden ser aceptadas a los efectos de cuestionar la imparcialidad del rbitro, siendo,
adems, que han transcurrido ms de 30 aos (19801991) y no por ello deviene en incompatibilidades que produzcan y comporten la admisin de la abstencin/recusacin del rbitro.
A mayor abundamiento, se trata de circunstancias que, como sealaba el TAB, en el acuerdo desestimatorio de la recusacin, se desprende de informaciones pblicas que, al momento de ser puestos
de manifiesto a las partes, el nombre de los rbitros, y, entre ellos, el Sr. Pint, eran fcilmente constatables, al alcance de cualquier persona, a pesar de lo cual, BI S.L. y sus representantes, nada manifestaron y realizaron una dejacin de funciones para expresar sus preferencias o rechazar el nombre del
Sr. Pint, como rbitro, precluyendo cualquier posible impugnacin a travs de la recusacin, de
conformidad con el art. 17. 3 LA, por ser, sobradamente conocida, la citada circunstancia de sus
trabajos en la Comisin Jurdica Asesora de la Generalitat, y
(C ) Igual suerte desestimatoria, a los efectos de impugnacin de la independencia e imparcialidad,
del rbitro, son las otras circunstancias derivadas de los encargos efectuados por la Generalitat, en dos
ocasiones, siendo el Sr. Severino, Director del Gabinete Jurdico de la Generalitat o que el padre del
citado Sr. Severino, hubiera encargado un pleito al Sr. Pint, hace 40 aos, aproximadamente, por
tratarse de cuestiones familiares que requeran que dicho encargo se efectuara a un Letrado de su
confianza, pues no son aptas para conformar motivos que revelen, en el rbitro, un inters directo o
indirecto, en el objeto del laudo arbitral. La LA, en su art. 17.4, prev que el rbitro, salvo acuerdo de
las partes, no podr intervenir como mediador en el mismo asunto, pero, en modo alguno, puede
230
derivarse que efectuados ya no por las partes ni siquiera por el Letrado de una de las partes, sino por
un organismo pblico o por el padre del Letrado de LUVIRR un encargo profesional, quede comprometida pro futuro su imparcialidad, cuando ninguna relacin guarda ni con el objeto del laudo ni
con el asunto debatido en el laudo, ni siquiera con una opinin que podra haberse formado anticipadamente sobre el thema decidendi en el arbitraje de equidad.
Por todo lo expuesto, procede desestimar el segundo de los motivos de la demanda de anulacin al
tratarse de una serie de datos, anteriormente relacionados, que carecen de relevancia, como son las
basadas en relaciones personales y profesionales que, en el caso examinado, como hemos motivado,
carecen de entidad para estimar la falta de independencia o imparcialidad del rbitro.
QUINTO: Falta de motivacin. Contravencin al orden pblico. Art. 41. 1. f) LA . El tercero de
los motivos de anulacin alegados se refiere a la contravencin del orden pblico art. 41.1.f) LA,
por vulneracin del derecho a una resolucin fundada en derecho, y motivada, no arbitraria. En
sntesis, afirma la actora, que el laudo dictado en este arbitraje de equidad, tras una apariencia de
formalismo, carece de una motivacin real y de fondo, aprecindose ilgica, arbitraria e irracionalmente la prueba practicada. Y aade, que fuerza los hechos para dar razn a la parte con la que mantiene vnculos de amistad reconocidos.
Los motivos para resolver inequitativamente, a entender de la actora, dando la razn a LUVIRR y
quitndose a BI S. L., son, a su entender, prescindir de la prueba y estimar un alliud pro allio con base
en tres motivos inexistentes o no justificados: (a) no tener la finca la descripcin registral prevista en
el contrato; (b) la finca tiene importantes cargas; y (c) La finca no tiene la condicin de edificable,
desarrolladas en los FJ. 10 a 12 del laudo.
La contraparte, se opone a la estimacin del motivo, remitindose al laudo y sus fundamentos que
resultan equilibrados y razonables.
2 . En relacin con la falta de motivacin como contravencin del orden pblico, en la STCJ Catalua 50/2014, de 14 de julio (JUR 2014, 282543), nos hemos pronunciado declarando que:
... lo proscrito es la falta de motivacin pero no la motivacin insatisfactoria (ATSJ Catalua
17/2014, de 15 de mayo ) que puede derivarse de las diversas interpretaciones del derecho (reservada
al juicio de los rbitros), valoracin de la prueba o bien de la fijacin de los hechos probados, conforme interesa a la parte. Y cuando se seala que es arbitraria o irracional solamente podr ser estimada
como contraria al orden pblico cuando, sin entrar en la cuestin de fondo resuelta, como regla general, aparece externamente como una motivacin aparente. Ntese, como hemos anotado, a los efectos
del examen de los diversos motivos de nulidad invocados por los demandantes, al amparo del orden
pblico, que luego examinaremos, que la patente arbitrariedad o irracionalidad art. 9.3 CE, puede
incluirse en el sentido expuesto, si bien quedando, en todo caso, fuera del orden pblico, la posible
justicia del laudo o el modo ms o menos acertado de resolver la cuestin (SSTSJ Madrid 68/2013, de
30 de julio )...
Tngase presente que no se traslada a esta Sala una plena cognicin que permita revisar, como regla general, el fondo del asunto, decidido por el Tribunal Arbitral, lo que no significa que en caso
alguno la motivacin aparente, es decir, aquella que incurre en una falta de coherencia interna esencial
(afirma una cosa y la contraria y ello conforma la ratio decidendi ) o una palmaria arbitrariedad, no
pueda ser anulada, pues, lo contrario atentara a la tutela judicial efectiva establecida en el art. 24 CE .
... En ltimo lugar, vistos los razonamientos ya expuestos de la Sentencia impugnada, de ninguna
manera puede afirmarse que la respuesta judicial obtenida por la recurrente en amparo incumpla las
exigencias que impone el art. 24, por lo que como este Tribunal ha declarado en otro caso de arbitraje sobre el que se pronunci por la va del recurso de amparo no siendo [la] argumentacin [de la
Sentencia recurrida] irrazonable, arbitraria o patentemente errnea, supera el canon de control a que
nos hemos referido. ... (SSTC 32/2002, de 11 de febrero y 9/2005, de 17 de enero).
Respecto a la discutible cuestin relacionada con el control de la motivacin y sobre si puede anularse el laudo de Derecho por infraccin de normas y el de equidad por ser inequitativo, la mayor
parte de la doctrina, con alguna excepcin, y la jurisprudencia se pronuncian en sentido negativo,
231
puesto que un control de fondo (como regla general) bien sea en la interpretacin del derecho o en la
valoracin de las pruebas resulta contrario a la propia esencia del arbitraje en cuanto excluye la intervencin de los Tribunales, limitado su enjuiciamiento a una anulacin por motivos tasados que no se
extiende a las infracciones de derecho material aplicables al laudo. Y si lo es por arbitrariedad (la falta
de motivacin) acudindose al motivo de contravencin del orden pblico, tales clusulas abiertas e
indeterminadas pondran en riesgo, caso de estimarse indiscriminadamente, la propia esencia del
arbitraje y el rgimen de impugnacin de los laudos, asimilndolo a una segunda instancia, en que no
puede convertirse la anulacin del laudo arbitral.
No obstante, lo afirmado, tampoco resulta posible que denunciada la falta de motivacin, el Tribunal se limite a comprobar, exclusivamente, la falta total de la misma, pues constando, aun cuando sea
formalmente la motivacin, no resulta siempre suficiente para cumplir con el derecho a la tutela
judicial efectiva art. 24CE . La motivacin aparente por palmaria arbitrariedad que ha de diferenciarse de la insatisfactoria, como decamos precedentemente puede conformar una vulneracin a
ste derecho fundamental de tutela judicial efectiva que puede afirmarse tanto de los arbitrajes de
derecho como en los arbitrajes de equidad. En atencin a lo expuesto, procede examinar la admisin
de la falta de motivacin por palmaria arbitrariedad, al amparo de la de contravencin del orden
pblico art. 41.1.f) LA, si bien cuando se trata de una revisin de las calificaciones fcticas o jurdicas del pronunciamiento arbitral, hemos de tener siempre presente que ha de primar el principio de
intervencin mnima del art. 17 LA, por un lado, y que, por otro, la cuestin de fondo no puede revisarse, como regla general (Vid Exposicin de Motivos LA, que no la excluye totalmente), por el cauce
de la demanda de anulacin (vid., entre otras SSTSJ Catalua 24/2012, de 10 de mayo, 6/2014, de 23
de junio y 50/2014, de 14 de julio ). Tngase presente que la LA, tras la reforma operada en 2011, exige
la motivacin del laudo (art. 37.4 LA), a salvo de la excepcin establecida en el art. 36 LA (laudo
dictado por acuerdo entre las partes) y ello debe tener y adquiere una significacin y trascendencia a
los efectos examinados que no puede quedarse en una mera formulacin retrica.
3 . En el caso examinado, no podemos estimar el motivo, pues lo denunciado, por la actora, como
falta de motivacin no es sino una motivacin insatisfactoria para sus intereses, encontrndose el
laudo dictado en un arbitraje de equidad, ajustado a la debida razonabilidad en el marco de las relaciones contractuales estipuladas entre las partes.
En efecto:
(A) Respecto a la descripcin de la finca y su edificabilidad, se pretende contraponer las conclusiones fcticas del rbitro a las de la parte, en tanto que si la finalidad perseguida por el adquirente era la
instalacin y explotacin de una gasolinera, la finca vendida no era ni la finca de creacin futura
perfilada ab initio y tampoco resulta edificable, por lo cual, la frustracin de la finalidad perseguida, si
sta consta en el contrato, como aqu ocurre, causaliza el motivo y su ausencia provoca la ineficacia
contractual.
A ello no puede contraponer la demandante, con xito, otros medios de prueba practicados en el
procedimiento que se afirma no han sido tenidos en cuenta, pues corresponde la valoracin de la misma
al rbitro, sin que se incida en arbitrariedad alguna al estimar que dentro de sus facultades decisoras
se intenta entregar un alliud pro allio exponindose razonadamente las diferencias (FJ. 10), y
(B) La existencia de cargas, constatada por el rbitro en el FJ. 11 cuando declara:
... Hay que advertir que si el precio convenido a pagar por la instada es de 1.021.720 euros, y las
cargas ascienden a ms de 7,2 millones de euros, cifra que en el supuesto que se admitiera la distribucin de la carga hipotecaria entre las fincas de resultado ascendera a 1.256.341,82 euros, a los que habra
que aadir los mencionados 3.103.459,36 euros de la anotacin de embargo, y los 122.870 euros, o sea,
un total de 4.482.671,28 euros; es decir, siempre muy superior al precio convenido. De ninguna manera
se puede exigir al comprador que pague un precio que est superado por los gravmenes..
Y dicha conclusin no puede reprocharse de arbitraria, siendo, por otra parte, equitativa, aun
cuando la actora, en su contra, afirma que dichas cargas podan liberarse con anterioridad al otorgamiento de escritura y que las ulteriores cargas son culpa de LUVIRR, pues se haban producido, tras
solicitar el cumplimiento del contrato, cuando lo cierto es que constan las mismas y el que fueran o no
232
liberadas corresponde justificarlo al vendedor siendo la cuestin de la culpa o no extraa al debate en

que conforme se declara por el rbitro (FJ. 3) se trata de una compraventa de cosa futura. El objeto
del contrato no es una emptio spei sino algo distinto cual es la emptio rei speratae en tanto, declara el
rbitro, que ... (si) la cosa esperada comprada deviene con las caractersticas definidas hay compra y
el comprador debe pagar el precio. Pero si no aparece la cosa futura exactamente vendida, la venta
decae por falta de objeto y causa y el comprador no ha de pagar el precio, concluyndose atinadamente en el laudo que:
... (no) es de equidad imponer la obligacin de pagar el precio de una parcela que como causa debera justificar la asuncin del deber de pagar el precio a quien se pretende atribuir una parcela que
lejos de limpia, esta plena de cargas, que tiene ..... alteraciones en sus caractersticas, y en la que adems, no puede instalar la gasolinera porque no ha alcanzado la calificacin de solar...
En definitiva, pues, existiendo motivacin, no siendo aparente, ni arbitraria sino razonada ha de
rechazarse el motivo puesto que la motivacin que no satisface a la parte (insatisfactoria) no puede ser
causa de anulacin por contravencin del orden pblico.
SEXTO: Costas. Han de imponerse las costas a la parte demandante que ha visto desestimadas sus
peticiones, de conformidad con el art. 394 LEC.
NOTA
1. Tres son los temas que se abordan en esta sentencia, cada uno de los
cuales de gran inters por separado: la supuesta vulneracin de los principios de igualdad, audiencia y contradiccin en el proceso de nombramiento
del rbitro nico por parte de la institucin arbitral, la alegada falta de independencia e imparcialidad del rbitro por amistad con uno de los letrados
del procedimiento, y la cuestionada motivacin del laudo en equidad, sin
que en ninguno de los tres casos el Tribunal acepte las tesis de la parte instante de la accin de anulacin del laudo, dado que acaba por sostener la
validez del mismo.
La parte instante de la accin de nulidad y demandada en el procedimiento arbitral cuestiona en primer lugar la forma en que la institucin arbitral
procedi a nombrar el rbitro nico, al hacerlo en la persona (de la terna
inicialmente propuesta por la institucin arbitral, en este caso el TAB, que
contempla esta posibilidad en el art. 8 de su Reglamento) que fue sealada
como preferida por una de las partes, sin que la parte ahora impugnante
manifestara ninguna preferencia u objecin a la lista de tres rbitros propuesta por la institucin.
2. Hay que recordar que existe un precedente previo que llev a la nulidad
del laudo, en Sentencia 73/2012 de 23 de febrero de la Audiencia Provincial
de Barcelona, en la que las partes recibieron igualmente una lista de tres
rbitros, pero ambas partes expresaron sus preferencias, una por el rbitro
primero y tercero de la lista, y la otra por el segundo rbitro de la misma. La
institucin procedi a nombrar al primer rbitro (sin un nuevo proceso de
consultas, nueva lista, o incluso sorteo), lo que para la Audiencia Provincial
supuso, entre otros argumentos, la vulneracin del principio de igualdad
(incardinado, entre otros, en los artculos 14.1 y 24 de la LA).
233
3. En la presente sentencia, el supuesto de hecho es diferente, y es que una

de las partes, la parte ahora impugnante, no haba expresado ninguna
preferencia u objecin a la terna de nombres presentada por la institucin
arbitral. Es esa dejacin de derechos al no expresar sus preferencias la que el
TSJ condena: si no hay actuacin, no hay objecin, y si no hay objecin, libera al TAB en su tarea de nombramiento, aunque sea a uno de los rbitros a
los que la parte contraria s ha expresado preferencia, con lo que el principio
de igualdad no queda conculcado en este caso. El principio del vigilantibus
en estado puro (adems, el TAB record, al rechazar la luego la solicitud de
recusacin que se interpuso, que los hechos que la instante intenta averiguar eran conocidos o se podan conocer por tratarse de informacin pblica
y anterior y que puede ser consultada en un medio tal al alcance del pblico
en general como Internet, cosa que la Sentencia confirma, con lo que no
hubiera debido de ser ningn problema expresar preferencia o rechazo a los
candidatos presentados por la institucin en la fase de nombramiento del
rbitro).
4. La segunda cuestin tratada en la sentencia es la posible impugnacin
del laudo por falta de independencia e imparcialidad del rbitro, dado que
ste manifest ser un buen amigo de uno de los letrados del procedimiento, al que aprecio y me considero buen amigo suyo como tambin de otros
abogados. La institucin no acept la recusacin presentada por la parte
que no lo haba elegido. Y vale la pena transcribir, como lo hace la Sentencia,
las explicaciones del rbitro nico respecto a este punto, y que manifiesta
que Tampoco este rbitro, por razn de tal recusacin, se ha sentido ofendido, ya que la recusacin ha de entenderse o puede entenderse fundada en
apariencias que con independencia de la realidad son solo alegacin de la
apariencia (desde luego inexistente) que podran hacer sospechar la existencia de un inters desviado o perturbaciones de aqul. Ello no empece a
que haga constar que en nuestra abogaca y en la lucha judicial, todos somos conscientes de que nos tenemos por adversarios, que no enemigos, y el
foro barcelons da ejemplo de buena convivencia y amistad genrica y ordinaria entre todos los abogados. Dicha amistad, afirmada en la recusacin (y ratificada, como se ve, por el propio rbitro, en los trminos en que lo
hizo), se vio ilustrada por dos hechos adicionales mencionados por la parte
recusadora, como son la pertenencia durante un nmero de aos de Letrado
y rbitro al Gabinete Jurdico de la Generalitat y el hecho de que el padre del
letrado hubiera efectuado un encargo jurdico al rbitro haca cuarenta aos.
La Sentencia empieza este punto distinguiendo entre independencia que,
afirma, es una cuestin objetiva apreciable a partir de la relacin del rbitro
con las partes, e imparcialidad, que se refiere ms a la relacin de los rbitros con la propia controversia y es de carcter ms subjetivo y difcil de probar. En todo caso, la Sentencia, antes de analizar el caso, considera que las
dudas o sospechas sobre la imparcialidad del rbitro no deben depender de
la mente de quien recusa (), sino que es preciso determinar en cada caso si
las mismas alcanzan una consistencia tal que permita afirmar que se ha-
234
llan objetiva y legtimamente justificadas (citando como autoridad la Sentencia del TC 66/2011, de 17 de marzo). No est de ms recordar en este punto, no obstante, como lo haca Ramon Mullerat, que para muchos la exigencia de los requisitos de independencia e imparcialidad del rbitro han de ser
incluso superiores a los que se prediquen de un Juez, por cuanto la decisin
no es apelable, sino definitiva y firme, sin posibilidad de recurrir en cuanto al
fondo y con limitados supuestos de recurso basados en el procedimiento (R.
Mullerat, Compendio de la independencia e imparcialidad de los rbitros en
el arbitraje internacional, en Monta y Sellars (Coords.): Arbitraje: comentarios prcticos para la empresa. Barcelona: Difusin Jurdica, 2011, p.
317).
Lo interesante es que, yndose al caso concreto, concluye la sentencia que
la amistad con el Letrado no afecta a su independencia e imparcialidad ya
que se deriva de las relaciones profesionales, que ese trata de una amistad
genrica y de cortesa que comporta el desempeo de la abogaca durante
tantos aos (el rbitro es un abogado especialmente reconocido, un referente
en la profesin), y no derivada de una relacin ms especfica, como por
ejemplo la de que Letrado y rbitro compartan despacho, o que el rbitro
reciba encargos regularmente del letrado. La sentencia tambin descart, por
poco significativa, el hecho de que durante aos, hubieran sido miembros de
la Comisin Jurdica Asesora de la Generalitat (haca treinta aos), lo cual,
por tratarse de un organismo pblico, y haber desempeado trabajos puntuales relativos a las competencias de la Generalitat de Catalunya, no eran
circunstancias suficientemente significativas (como tampoco lo era el hecho
de que el padre del letrado hubiera encargado un asunto al rbitro haca
cuarenta aos, dado el tiempo transcurrido, ser persona distinta del propio
letrado y no guardar relacin alguna con el objeto del laudo ni con el asunto
debatido en el laudo).
En este punto, dado el indudable estudio casustico que ha desarrollado el
Grupo de Trabajo de la IBA que ha elaborado las Directrices de la IBA sobre
Conflictos de Intereses en el Arbitraje Internacional (2004), vale la pena
considerar sus recomendaciones, y las relaciones descritas en la presente
sentencia no encajaran en la obligacin de revelar desde el inicio tal circunstancia, ya que no cumplen el test descrito en la norma 3.3.6 (Lista Naranja,
que son circunstancias en las que se recomienda que el rbitro revele si considera que es igualmente independiente e imparcial): Hay un vnculo de
amistad personal estrecho entre el rbitro y el abogado de una de las partes,
que se manifiesta en el hecho de que el rbitro y el abogado suelen compartir
bastante tiempo en actividades que no estn relacionadas ni con su trabajo ni
con asociaciones profesionales o sociales. Estas condiciones amistad estrecha, en los trminos descritos no se daba en los hechos enjuiciados y la
Sala, con criterio objetivo, hace decaer la falta de independencia e imparcialidad alegadas por la instante en base nicamente a una amistad genrica y profesional del rbitro con el letrado.
235
5. El tercero de los puntos de inters de la Sentencia es el tratamiento que

hace de la alegacin de falta de motivacin del laudo en equidad, originadora de indefensin, segn la parte que lo alega, que le lleva a la conclusin
de que se trata de una infraccin de orden pblico. En concreto, se alega que
el laudo, bajo una apariencia de formalismo, carece de motivacin real y de
fondo, la apreciacin de la prueba es ilgica, arbitraria e irracional, y se
fuerzan los hechos para dar razn a la parte con la que [el rbitro] mantiene
vnculos de amistad.
La sentencia aprovecha la ocasin para consolidar la doctrina jurisprudencial de que una cosa es la falta de motivacin (denominada por la jurisprudencia motivacin aparente) y otra la motivacin insatisfactoria (para
la parte impugnante). Y aclara que, efectivamente, es posible declarar nulo
un laudo por infraccin de orden pblico por falta de motivacin, por ser
patentemente arbitrario o irracional el laudo, pero no por ser ms o menos
justo o acertado, dado que la accin de anulacin no permite entrar (como
regla general, se matiza en la Exposicin de Motivos de la LA) en el fondo
del asunto (lo que implica, como corolario, segn Fernndez Rozas, que ni
la apreciacin y valoracin de la prueba realizada por el rbitro ni su actuacin procesal puede ser objeto de una revisin sustancial (cf. J.C. Fernndez
Rozas, mbito de actuacin y lmites del juicio de rbitros tras la Ley
60/2003, de Arbitraje, en La nueva Ley de Arbitraje. Madrid, Consejo General del Poder Judicial, 2007, p. 141). En todo caso, aun tratndose de arbitraje en equidad, se exige la motivacin del laudo (art. 37.4 LA), salvo pacto
en contrario.
En el presente caso, la Sentencia considera que s existe motivacin, y entra a valorar las razones por las cuales el rbitro concluye que se trata de la
entrega de un alliud pro allio, que son en sntesis el acuerdo de venta de un
objeto con expectativa o finalidad futura concreta que se frustra por incumplir la normativa urbanstica (necesaria para alcanzar la finalidad pretendida
por el comprador, que el rbitro considera causalizada), y adems el precio
no ser el correcto (pactado libre de cargas), por presentar la cosa cargas por
valor siete veces superior al precio pactado. La Sentencia concluye que se
trata de caso de motivacin insatisfactoria para la parte que solicita la anulacin del laudo, pero en absoluto que falta motivacin al mismo.
6. Comentario final y conjunto a las Sentencias del TSJ de Catalua n 6,
9 y 57 /2014. Existe un interesantsimo denominador comn entre las tres
sentencias comentadas, que no ha escapado a la perspicacia del Consejo Editorial de esta Revista, al solicitarme precisamente de estas tres su comentario, y es que en todas ellas el Tribunal parece reprochar a la parte reclamante
de la anulacin del laudo la falta de diligencia durante el procedimiento, sea
por no efectuar no haber convocado a determinado testigo para el da de la
vista (sentencia 6/2014), o por no efectuar comentario alguna a la lista de
posibles rbitros facilitada por la institucin arbitral durante el proceso de
nombramiento de los rbitros, particularmente si la otra parte s lo ha hecho,
o incluso por no haber consultado en internet acerca de los rbitros (senten-
236
cia 57/2014), o no comparecer durante todo el procedimiento arbitral y luego

tratar de impugnar el laudo por falta de convenio arbitral o por desacuerdo
con la asuncin de competencia del rbitro no contestada durante el procedimiento (sentencia 9/2014).
Como suele recordar el Tribunal Superior de Justicia de Catalua, antes
de desarrollar sus razonamientos, a modo de advertencia o premisa respecto
al modo en que va a afrontar la accin de anulacin:
personas fsicas o jurdicas pueden optar en materias de libre disposicin por pactar que sus divergencias sean resueltas por un tercero, el rbitro o rbitros, a cuya decisin se someten. Para ello
ponderan y sopesan los beneficios e inconvenientes de acudir a tal institucin en lugar de a los rganos jurisdiccionales. Entre los primeros en relacin con el arbitraje, se consideran la celeridad,
especializacin y confidencialidad y entre los segundos, la limitacin de las posibilidades de impugnacin del laudo, que por otra parte puede contemplarse tambin como una ventaja frente al
acceso a la jurisdiccin ordinaria y a su sistema de recursos.
Es consustancial pues al arbitraje que las partes acepten la decisin del rbitro al que se sometieron sin perjuicio de que la legislacin preserve el principio de tutela judicial efectiva mediante la
posibilidad de instar la nulidad del laudo ante la jurisdiccin sin que ello implique trasladar el
examen del conocimiento de la controversia al juez. (por ejemplo, STSJ Catalua 6/2014 y
9/2014).
7. Es precisamente esta naturaleza contractual, voluntaria y consciente de

someterse a un procedimiento privado lo que nos puede llevar a concluir
(cosa que aqu solo se apunta, sin que quepa desarrollarlo por exceder del
propsito que me ha sido encomendado), que el deber de diligencia de las
partes durante el procedimiento arbitral posiblemente ha de ser superior al
del procedimiento ante los tribunales. Es decir, que el clsico principio del
vigilantibus non durmientibus es de particular aplicacin en sede arbitral.
Y ello, sugerimos, por un doble motivo: porque la norma es mucho menos
pautada y detallada (comprense el volumen de artculos de la LEC frente a
los de la Ley de Arbitraje y los del Reglamento de la Institucin de arbitraje
que corresponda, y siempre que, adems, no estemos simplemente ante un
arbitraje ad hoc), y porque la naturaleza del procedimiento arbitral es mucho
ms cercana a la contractual que la judicial, de carcter nicamente quasi
contractual. Y esta naturaleza contractual del arbitraje parece dirigirnos a
una diligencia mucho ms definida, la del art. 1.104 Cc (aquella diligencia
que exija la naturaleza de la obligacin y corresponda a las circunstancias de
las personas, del tiempo y del lugar) y, especialmente, la del art. 1.258 Cc
(Los contratos obliganno solo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino tambin a todas las consecuencias que, segn su naturaleza, sean
conformes a la buena fe, al uso y a la ley). En definitiva, de las tres sentencias analizadas podemos concluir que la relativamente escasa regulacin y la
flexibilidad del procedimiento arbitral exige una actuacin particularmente diligente de las partes durante el procedimiento, si se quiere invocar luego indefensin, es decir, que la inaccin procedimental perjudica las posibles actuaciones
impugnatorias posteriores (principio ya anunciado en el art. 6 LA).
Fornesa Abogados
237
Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid

(Seccin Vigesimoprimera) n 409/2014,
de 23 septiembre 2014
Arbitraje administrado. Responsabilidad de las instituciones
arbitrales: error manifiesto. Grave negligencia en la institucin arbitral: improcedencia. Actuacin dolosa o de mala fe
que diera lugar a su responsabilidad civil: improcedencia. Diligencias del Secretario de la Corte de Arbitraje: irregularidad que
ha generado una incertidumbre en la entidad demandante.
Temeraria gestin documental del expediente. Situacin daina intencional y grave negligencia: improcedencia. Inadmisin.
Ponente: Ilmo. Sr. D. Guillermo Ripoll Olazbal.
Partes: Delforca 2008 S.V.S.A. / Consejo Superior de Cmaras Oficiales de
Comercio Industria y Navegacin.
Fuente: JUR\2015\4841.
Normas aplicadas: Arts. 14 y 21 LA.
No se puede apreciar una grave negligencia en la institucin arbitral, y mucho menos una actuacin dolosa o de mala fe en la misma que diera lugar a su
responsabilidad civil.
PRIMERO: En la demanda de juicio ordinario formulada por Delforca 2008 Sociedad de Valores
S.A. contra el Consejo Superior de las Cmaras Oficiales de Comercio Industria y Navegacin de
Espaa se reclama responsabilidad civil a la demandada por los daos causados por la Corte Espaola
de Arbitraje, institucin sin personalidad jurdica propia y dependiente de la corporacin pblica
demandada, como institucin arbitral en el desarrollo de un procedimiento arbitral seguido entre
Banco Santander S.A. y la ahora demandante.
El laudo se dict el 12 mayo 2009 por los rbitros D. Luis Dez Picazo Ponce de Len, D. Eduardo
Garca de Enterra y Martnez Carande y D. Jos Esteve Pardo, con el voto particular discrepante de
este ltimo, promoviendo la parte actora accin de anulacin del laudo.
SEGUNDO: La actuacin incorrecta que se atribuye a la institucin arbitral en el desarrollo del
procedimiento arbitral afecta a siete apartados generales: a) Concesin de solo siete das de plazo para
el nombramiento de los rbitros cuando la Ley y el Reglamento de la Corte establecen 30 das. b)
Resoluciones contradictorias y sometimiento de la Corte a la presin de Banco Santander al determinar el plazo de contestacin. c) Temeraria gestin documental del expediente. d) Retencin de documentacin por la Corte. e) Temeraria actuacin de la Corte respecto del proceso de fijacin de honorarios. f) Posicionamiento a favor de los intereses del Banco respecto al plazo de cese de los rbitros, y g)
Errores en el cmputo de plazos por el secretario.
Sin embargo, la demanda, con una cierta confusin se dedica inicialmente a analizar lo que considera es el contexto del arbitraje, y es en este mbito cuando alude a la intervencin de D. Lorenzo
238
como Presidente del Comit Permanente, a D. Toms como miembro del anterior, a la intervencin
de los rbitros Sr. Hernndez Gil lvarez Cienfuegos y del Presidente del tribunal arbitral D. Luis Dez
Picazo o a los peritos del Banco, pero estas alegaciones ni constituan la causa de pedir ni eran el
motivo de reclamar responsabilidad a la demandada por el desarrollo del arbitraje por la institucin
arbitral. Pese a ello, la redaccin de la demanda ha llevado a confusin al Juzgador a quo, que ha
credo que los anteriores extremos alegados se integraban en la causa de pedir y, en consecuencia, los
ha analizado en la sentencia. Lo anterior ha sido puesto de manifiesto por la apelante actora, en lo que
tiene razn.
Por auto de 7 abril 2012 se apreci una cuestin prejudicial civil respecto al rollo 3/2009 de la Seccin duodcima de esta Audiencia Provincial de Madrid, referido a la accin de anulacin del laudo
arbitral promovido por la demandante en este proceso, dictando sentencia el mencionado Tribunal el
30 junio 2011 estimando la demanda de nulidad del laudo arbitral, y declarando la nulidad del laudo
por entender procedente la recusacin de un rbitro y por infraccin del derecho a la prueba, con lo
que se reanudaron las actuaciones de este proceso.
En lo dems, este Tribunal, en su funcin revisora coincide totalmente con el criterio de la sentencia recurrida, con la nica salvedad de que en el prrafo tercero del ap. 3.7 del fundamento jurdico
cuarto se ha sufrido un baile de nmeros, pues la cantidad correcta es 198.529,07 euros.
TERCERO: Al actual art. 14 LA permite encomendar la administracin del arbitraje y la designacin de rbitros a Corporaciones de Derecho Pblico y Entidades Pblicas que puedan desarrollar
funciones arbitrales, segn sus normas reguladoras, y a asociaciones y entidades sin nimo de lucro
en cuyos estatutos se prevean funciones arbitrales, disponiendo el art. 21 de la Ley que La aceptacin
obliga a los rbitros y, en su caso, a la institucin arbitral, a cumplir fielmente el encargo, incurriendo,
si no lo hicieren, en responsabilidad por los daos y perjuicios que causaren por mala fe, temeridad o
dolo. En los arbitrajes encomendados a una institucin, el perjudicado tendr accin directa contra la
misma, con independencia de las acciones de resarcimiento que asistan a aqulla contra los rbitros.
Claramente el precepto no establece responsabilidad de la institucin arbitral por cualquier error o
descuido en que haya incurrido en el desarrollo del procedimiento, requiriendo expresamente la
concurrencia de mala fe, temeridad o dolo.
El TS analiza la aplicacin del precepto y la extensin de los conceptos de actuacin de mala fe,
temeraria o dolosa en su sentencia de 22 junio 2009, citada por ambas partes litigantes, y que aunque
se refiere a la responsabilidad de los rbitros y no de la institucin arbitral arroja mucha luz sobre la
interpretacin y aplicacin de la norma.
Declara esta sentencia del Alto Tribunal: La responsabilidad civil de los rbitros.
Entre otros son criterios generales a los cuales debe ajustarse la exigencia de responsabilidad civil
a los rbitros por los daos producidos en el ejercicio de su cometido los siguientes:
a) Desde el punto de vista positivo, la institucin del arbitraje, en cuanto comporta materialmente
el ejercicio de la funcin de resolucin de conflictos jurdicos en una posicin autnoma de imparcialidad, exige que esta no se vea amenazada por reclamaciones de responsabilidad civil por los errores
cometidos. Por ello, para que exista esta responsabilidad es menester que la infraccin cometida en el
cumplimiento del encargo revista un carcter manifiesto y que, cuando menos, ser producto de una
grave negligencia. La LA, no aplicable por razones temporales al supuesto que examinamos, restringe
la responsabilidad a los daos y perjuicios que causaren por mala fe, temeridad o dolo (art. 21 LA),
por considerar que slo los daos causados intencionalmente o mediando grave negligencia pueden
determinar la exigencia de responsabilidad a los rbitros sin amenazar la autonoma de actuacin
necesaria para el ejercicio de la facultad de resolucin heternoma de conflictos que se les reconoce de
acuerdo con la voluntad de las partes. La LA 1988, aplicable en el caso, considera responsables a los
rbitros que no cumplieran fielmente su encargo por los daos y perjuicios que causaren por dolo o
culpa. Esta expresin debe tambin interpretarse como restringida a los supuestos de negligencia
grave, pues la imputacin al rbitro de los daos causados mediante negligencia que no comporte una
239
infraccin suficientemente caracterizada de sus deberes se opone a la autonoma funcional amparada

en la autonoma de la voluntad de las partes que constituye la base de esta institucin.
La necesidad de que se aprecie un error de carcter manifiesto para que pueda exigirse responsabilidad en relacin con los errores judiciales constituye prcticamente una constante en Derecho
comparado y se ofrece como una exigencia derivada de los principios del Derecho comunitario cuando
se trata de determinar la responsabilidad del Estado por incumplimiento de aquel mediante actuaciones judiciales. No parece que respecto de los rbitros deba regir un principio distinto, pues, salvadas
las distancias que existen entre la naturaleza de la funcin jurisdiccional y la de arbitraje (la primera
tiene su fundamento constitucional en el monopolio de exclusividad de aplicacin de las leyes y garanta de los derechos por el poder judicial, mientras que el segundo, segn la STC 9/2005, es un medio
heternomo de arreglo de controversias que se fundamenta en la autonoma de la voluntad de los
sujetos privados, lo que constitucionalmente lo vincula con la libertad como valor superior del Ordenamiento), la actuacin del rbitro, limitada a determinadas materias, tiene un contenido material
similar al ejercicio de la funcin jurisdiccional y el laudo dictado produce los mismos efectos que una
resolucin jurisdiccional. Por otra parte, la esencia del arbitraje y el convenio arbitral, en cuanto
expresa la voluntad de las partes de sustraerse a la actuacin del poder judicial, determinan que la
intervencin judicial en el arbitraje tenga carcter de control extraordinario cuando no se trata de
funciones de asistencia, pues la accin de anulacin, de carcter limitado a determinados supuestos,
es suficiente para la satisfaccin del derecho a la tutela judicial efectiva, en su modalidad de acceso a
los tribunales (SSTC 9/2005, y 761/1996 y 13/1927 ) y, segn la jurisprudencia esta Sala, tiene como
objeto dejar sin efecto lo que pueda constituir un exceso del laudo arbitral, pero no corregir sus deficiencias u omisiones (SSTS 17 marzo 1988, 28 noviembre 1988, 7 junio 1990 ).
b) Desde el punto de vista negativo, la responsabilidad del rbitro no podr apreciarse en casos en
los que no se excedan los lmites de los inevitables mrgenes de error en que se producen las actuaciones arbitrales, teniendo en cuenta el carcter necesariamente sujeto a apreciacin que la aplicacin
del ordenamiento jurdico comporta, la aceptacin de la posibilidad de error que lleva consigo el
convenio arbitral si en l no se establece un sistema de revisin de la decisin arbitral y el carcter del
rbitro como persona no dedicada profesionalmente al ejercicio de la potestad jurisdiccional.
CUARTO: Como hemos dicho, coincidimos enteramente con el criterio de la sentencia apelada en
que no se puede apreciar una grave negligencia en la institucin arbitral, y mucho menos una actuacin dolosa o de mala fe en la misma que diera lugar a su responsabilidad civil.
En realidad bastara remitirse a los extensos, minuciosos y fundamentados argumentos de la sentencia impugnada, que compartimos en su totalidad.
En cuanto a la concesin inicial de un plazo de siete das para el nombramiento de los rbitros, que
luego se ampli a 30 das a peticin de la demandante, la sentencia (ap. 3.1 del fundamento jurdico
cuarto) no estima haya mediado actuacin incorrecta de la institucin arbitral, conclusin acertada a
juicio del Tribunal.
QUINTO: La determinacin del plazo de contestacin a la demanda puede ser el supuesto ms
discutible, dadas las sucesivas resoluciones de suspensin y levantamiento del plazo para contestar
que se reflejan en el ap. 3.2 del fundamento jurdico cuarto de la sentencia.
Todo parece indicar que la discusin se centraba en si era preciso para iniciar el plazo de contestacin que se hubiera constituido el Tribunal Arbitral, pareciendo que la institucin arbitral entenda
que no, lo que viene a explicar aquellas resoluciones. Finalmente, el Comit Permanente dej la decisin en manos del Tribunal arbitral, que opt prudentemente por la decisin menos complicada de
conceder a la demandada un nuevo plazo de veinte das para contestar.
Indica la sentencia apelada, respecto a esta cuestin, que Si resultan extraas, sin embargo, las diligencias del Secretario general que una vez suspendido el plazo, solo 16 das despus alzase la suspensin sin razonamiento alguno para volver a suspenderlo el 4 de abril, alzndolo el da 14, y volviendo a
suspenderlo el 24 de dicho mes, ello supone una irregularidad que ha generado una incertidumbre en
la entidad demandante, pero que no supone ni una situacin daina intencional ni una grave negli-
240
gencia, requisitos esenciales para que pueda surgir una responsabilidad por culpa imputable a la
demandada, mxime cuando finalmente le fue concedida a Delforca 2008 S.V.S.A. por el Tribunal
Arbitral (providencia de 26 junio 2008) el plazo de 20 das, apreciacin con la que coincidimos
totalmente.
SEXTO: En cuanto a la alegada temeraria gestin documental del expediente, indica la sentencia
recurrida (ap. 3.3 del fundamento jurdico cuarto que Respecto de estas cuestiones, referidas a la
presentacin de documentos es lo cierto y as se acredita que respecto de uno de los escritos se hizo
saber que este se present el 21 mayo 2009, cuando en realidad fue el 25 de dicho mes (folio 691), que
a algunos se les ha aplicado tippex en la numeracin de los registros de entrada (folios 693 a 738) que
a la providencia de 19 junio 2.009 tiene dos nmeros de registros segn se aprecia (folio 740), que
hubo que aclarar que la presentacin de escritos por va telemtica no era un adelanto de los mismos,
que se solicit por diligencia de 22 abril 2008, a la demandante que se le facilitara la fecha de recepcin de varias diligencias preliminares (folio 741), que, en diligencia de 9 junio 2.009, se refiere a
documentos con entrada de 30 de julio, refirindose en el mismo a actuaciones practicadas el 1 de
septiembre y 31 agosto 2009 (folio 765). Y que Pues bien las anteriores actuaciones si bien acreditan
una conducta descuidada y poco diligente en la tramitacin del procedimiento, no se ha justificado
hayan sido realizadas con dolo o mala fe, no siendo la negligencia apreciada suficiente para la temeridad a que se refiere el art. 21 de la Ley Arbitral .
Lo acertado de esta valoracin nos parece evidente.
SPTIMO: En lo que atae a la retencin de documentacin por la Corte se analiza en el ap. 3.4
del fundamento jurdico cuarto de la sentencia.
En cuanto a la entrega de certificacin de la providencia del tribunal denegando la recusacin del
rbitro Sr. Carmelo y la entrega de testimonio de las actuaciones arbitrales, la sentencia impugnada
observa una cierta dejadez y falta de diligencia en la institucin arbitral, en modo alguno integrante de
un supuesto de negligencia grave.
Y respecto a la no entrega de las actas del Comit, estima la sentencia que, a diferencia de las correspondientes resoluciones, no forman parte del expediente arbitral.
Conclusiones, las sealadas, que a este Tribunal en su funcin revisora, le parecen acertadas.
OCTAVO: En cuanto a la fijacin de honorarios (aps. 3.5 y 3.7 del fundamento jurdico cuarto de la
sentencia impugnada), sta no aprecia, a nuestro juicio correctamente, irregularidad u omisin en la
institucin arbitral respecto a las facturas presentadas por los rbitros (ap. 3.5), y en lo que afecta a la
determinacin de la provisin de fondos (ap. 3.7) el tema es de entidad muy menor, pues fijada la
provisin de fondos, la duda poda surgir en si era un importe adicional o no al ya consignado. Como
acertadamente indica la sentencia apelada, la resolucin poda haber sido ms minuciosa, aprecindose una cierta dejadez en la tramitacin del expediente que, sin embargo, no constituye la temeridad
que exige el art. 21 LA .
NOVENO: En relacin al posicionamiento de la institucin arbitral en cuanto al momento en que
los rbitros cesaron en sus funciones (ap. 3.6 del fundamento jurdico cuarto de la sentencia apelada)
y errores en el cmputo de plazos (ap. 3.8 del mismo fundamento jurdico), basta con remitirse a los
atinados fundamentos de la sentencia recurrida que no aprecian irregularidad alguna en la actuacin
de la institucin arbitral.
DCIMO: Por todo lo expuesto y los muy atinados fundamentos de la sentencia recurrida, procede
confirmarla, con la consiguiente desestimacin del recurso de apelacin formulado.
UNDCIMO: En materia de costas procesales, la sentencia apelada puede haber suscitado las suficientes dudas de derecho como para justificar la no imposicin de las costas del recurso a ninguna de
las partes (arts. 398.1 y 394.1 LEC), dudas relacionadas con el contenido de la causa de pedir de la
demanda a que se ha hecho referencia en el fundamento jurdico segundo de esta sentencia
241
Auto de la Audiencia Provincial de Madrid

(Seccin Dcima) n 299/2014,
de 20 octubre 2014
Laudo dictado por un tribunal arbitral al amparo del Centro Internacional para el Arreglo de Disputas de Inversin. Laudo
condenatorio la Repblica de Chile. Laudo parcialmente
anulado por un Comits ad hoc. Procedimiento de ejecucin
singular en Espaa. Tratamiento de un laudo CIADI como
sentencia firme espaola: aplicacin del inters moratorio
procesal. Intereses de mora procesal (art. 567 LEC) y su relacin con los intereses postlaudo contenidos en el propio
laudo.
Ponente: Ilma. Sra. D M.P. Pala Castn.
Partes: C. Pey Greve y Fundacin Presidente Allende / Repblica de Chile
Normas aplicadas: Arts. 53 y 54 Convenio de Washington de 1965.
El propio tribunal arbitral ha fijado los intereses de mora procesal y estos han sido satisfechos extraprocesalmente, por lo que, de aplicar el art.
576 LEC se producira un enriquecimiento injusto. Se comparte esta conclusin. Aunque dialcticamente pueda discutirse si en caso de pronunciamiento, como es el caso, de condena al pago de intereses de mora procesal
por el tribunal arbitral, tendran estos preferencia a los intereses ex lege del
art. 576 LEC, es lo cierto que los primeros han sido satisfechos extraprocesalmente y no se ha efectuado protesta por el ejecutante que no pide que se
compensen los ya recibidos. Lo que no cabe es la aplicacin cumulativa de
intereses de demora procesal o de ejecucin, fijados por el Laudo y por el
art. 576 LEC y no cabe duda de que esta es la naturaleza de los impuestos
en cuanto los impone la resolucin arbitral y se devengan desde la notificacin de esta hasta su completo pago. El art. 576 LEC establece el tipo de
intereses de mora procesal salvo pacto de las partes o disposicin especial.
La solucin arbitral no es sino una consecuencia de una autocomposicin
de las partes cuya decisin delegan en un tercero. Los intereses que fija el
art. 576 LEC tiene carcter supletorio, y aqu hay una disposicin especfica, el pronunciamiento del laudo sobre intereses postresolucin, que puede considerarse una prolongacin del pacto entre las partes, con carcter
de principal frente a la norma supletoria que establece nuestra ley procesal.
PRIMERO: La representacin de D Coral Pey Greve y la Fundacin Espaola Presidente Allende,
parte ejecutante en los autos de Ejecucin Forzosa de Laudo que se siguen en el Juzgado n 100 de
242
Madrid con nmero de autos 26/2013, se alza contra el auto dictado con fecha 13 febrero 2014 que
estimo la impugnacin de intereses formulada por la representacin de Repblica Chile declarando
no haber lugar a la fijacin de intereses solicitada por la ejecutante, por estar satisfechos ya los intereses objeto de condena. El pronunciamiento del laudo de 8 mayo 2008 dictado por el Tribunal Internacional del arbitraje del CIADI (Banco Mundial) a que se contrae el recurso est contenido en su
dispositivo 7 (folio 283 del testimonio de los autos) que ordena a la Repblica de Chile que proceda
al pago de las sumas que figuran en la presente parte dispositiva (puntos 4, .5 y 6) en un plazo de 90
das a partir de la fecha del envo del presente laudo, de lo contrario, se aplicara al importe un tipo de
inters compuesto anual del 5%, a partir de la fecha de envo del presente laudo hasta la fecha en que
se efecte la totalidad del pago.
El punto 5 ordenaba a la Repblica de Chile que contribuya a las costas y gastos de la contraparte
en un importe de US$ 2.000.000 y el 6 distribuye las costas del procedimiento entre demandante y
demandados en la proporcin de 3/4 y 1/4 partes, respectivamente.
En el recurso de apelacin que se formula por los ejecutantes contra la resolucin de 13 febrero
2014 que se examina y contra la dictada con fecha 14 de febrero en la misma causa, se esgrimen una
serie de motivos que se dirigen indistintamente contra ambas resoluciones (motivos noveno y dcimo) y otros especficos del auto que se revisa en esta resolucin (motivos primero a sptimo).
SEGUNDO: Se alega (motivo primero) infraccin de garants procesales en el proceso civil e interdiccin de alterar la causa petendi, al amparo de los arts. 459, 469. 3 y 4, 21, 209. 2, 3 y 4 y
218.1 LEC en relacin con el art. 24 CE.
Se basa en que en el escrito de 25 octubre 2013 que da lugar al incidente de liquidacin de intereses que resuelve el auto que se examina, se interesaba la continuacin de la ejecucin en concepto de
intereses procesales devengados ex art. 576 LEC desde la fecha del laudo y hasta el 24 octubre 2013 y
en que el auto desnaturaliza esta peticin, al sustituir los intereses procesales por los moratorios, en el
Hecho primero y en los FF DD 1 y 2.
Argumenta la apelante la diferente naturaleza de ambos intereses y estima que la resolucin recurrida ha alterado claramente la causa de pedir, que no se refiere a los intereses moratorios (ya pagados
por la ejecutada entre junio y octubre de 2013, salvo 7.567,52 que se reclaman en el escrito de 25
octubre 2013) sino a los ejecutorios o procesales del art. 576 LEC.
Efectivamente el escrito de 25 octubre 2013, en la parte que se contrae al incidente que se examina
(...), interesa la continuacin de la ejecucin por la suma de 908.845,84 euros en concepto de intereses procesales vencidos ex art. 576 LEC y el auto apelado hace referencia a los intereses solicitados
como procesales.
No altera, sin embargo, el sentido de lo que est pidiendo el ejecutante al variar la denominacin
que este otorga a los intereses del art. 576 LEC. En su FD 2 analiza la aplicacin del art. 576 LEC a la
ejecucin de un laudo extranjero (lo que est interesando la ejecutante) y su ltimo prrafo califica los
intereses que impone a la ejecutada el dispositivo 7 del laudo como intereses de mora procesal (los
que est solicitando la parte ejecutante con de denominacin de intereses procesales) que, al haber
sido satisfechos por la ejecutada extraprocesalmente, no reconoce la juzgadora de primera instancia.
No hay modificacin de la causa de pedir, sino distintas denominaciones del recargo de inters
previsto, en nuestra legislacin, en el art. 576 LEC y que no recibe en este precepto denominacin
alguna. Al igual que el inters que nuestro Cdigo civil concede si el demandado incurre en mora
desde la reclamacin de la deuda (arts. 1.108 y 1.109 Cc) el inters ex art. 576 LEC penaliza el retraso
del deudor en cumplir su obligacin, en este caso, desde la que se declara judicialmente. En ambos
casos indemniza el retraso (mora) en el cumplimiento de una obligacin de pago de una cantidad de
dinero, que tiene la finalidad de resarcir al acreedor de los daos y perjuicios que le origina.
As, no resulta incorrecta la calificacin como moratorios de los intereses del art. 576 LEC, si bien
conviene una mayor precisin en su denominacin para evitar confusiones entre ambos conceptos.
De ah que en la prctica forense reciban frecuentemente la denominacin de procesales o ejecutorios
243
o, la de intereses de demora procesal, denominacin que recoge la sentencia del Pleno del Tribunal
Supremo 14 enero2014, n 537/2013, rec. 391/2011.
Las garantas procesales estn, por tanto, salvaguardadas en la resolucin recurrida que decidi en
base a lo interesado por la ejecutante y con una fundamentacin acorde a la causa petendi, por lo que
no se acoge el primer motivo del recurso.
TERCERO: Se denuncia (motivo segundo) la vulneracin del principio de cosa juzgada por el auto
recurrido (art. 18.3 LOPJ en relacin con el art. 53 del Convenio). El argumento de los apelantes es
que la condena del laudo lo es al pago de intereses moratorios y que el auto recurrido los ha transformado en procesales.
No se puede compartir esta afirmacin. El dispositivo siete impone a la ejecutada un inters compuesto anual del 5% a partir de la fecha de envo del laudo hasta la fecha en que se efecte la totalidad
del pago que impone por principal, intereses y costas. Este inters ha de calificarse de procesal, ejecutorio o de demora procesal porque se devenga desde que se impone el pago en una resolucin hasta
que es abonado, concepto que preside la imposicin del inters legal ms dos puntos en el art. 576
LEC.
La resolucin apelada entiende abonado inters extraprocesalmente y no accede a una nueva liquidacin y su decisin es rigurosamente conforme al ttulo ejecutivo, por lo que no prospera este
segundo motivo del recurso.
CUARTO: El tercer motivo tacha de incongruente la resolucin recurrida. Indica que se basa en
prrafo anulado del Laudo (el 712 de la seccin VII, tambin anulada) que recoga indemnizacin de
perjuicios en el punto 4 de su parte dispositiva, mientras que la ejecutoria se contrae a los puntos 5 a 7
(costas del arbitraje e intereses moratorios).
Es cierto que el auto hace referencia al dispositivo 4 del laudo, que no es objeto de ejecucin, pero
a los meros efectos de interpretar el dispositivo 7 y comparar la distinta naturaleza de unos y otros. La
anulacin de partes del Laudo que cita la resolucin recurrida que efectivamente parece tenerlos por
vigentes, no empece a la conclusin que alcanza respecto a los del dispositivo 7, que responde a la
consideracin de su carcter de intereses postresolucin.
Como sealan las SSTS 2 octubre 2009, n 648/2009, rec. 2194/2002 y la de 20 abril 2011, n
261/2011, rec. 2175/2007 la congruencia exige que la sentencia resuelva absolutamente todas las
cuestiones debatidas en el proceso, dando a cada una de ellas la respuesta suficientemente razonada o
motivada que sea procedente, sin que concurra incongruencia omisiva cuando el silencio judicial
puede, razonablemente, interpretarse como desestimacin implcita de alguna de las pretensiones
rechazada. Como recuerda la sentencia 204/2010, de 7 abril: el Tribunal Constitucional ha puntualizado que el derecho de los litigantes a una motivacin jurdica no les faculta a exigir que la argumentacin sea exhaustiva en sentido absoluto y alcance a todos los aspectos y perspectivas que ofrezca la
cuestin litigiosa, dado que es bastante con que se les expongan las razones decisivas que permitan, en
ltimo trmino, la impugnacin de la decisin.
La resolucin que se examina da respuesta a las cuestiones puestas de relieve en el incidente de liquidacin de intereses, que no es otra que la calificacin de la naturaleza de los intereses del dispositivo 7 del laudo y la posibilidad de imponer, adems de estos, los previstos en el art. 576 LEC, por lo que
resuelve oportunamente la controversia, con la necesaria congruencia con las alegaciones de las
partes.
QUINTO: Se esgrime como cuarto motivo la vulneracin de la obligacin de cumplir la sentencia
en sus propios trminos (arts. 18.1 LOPJ, 9.3, 118 y 24 CE en relacin con arts. 517.2 y 563 LEC y
54 del Convenio CIADI). Se argumenta que el ttulo ejecutivo tiene la naturaleza de una sentencia
firme dictada por un tribunal existente en Espaa (54 Convenio CIADI).
No existe controversia entre las partes en que el laudo haya de ejecutarse como si fuera una sentencia espaola. Tampoco puede entenderse que el art. 567 LEC sea inaplicable a la ejecucin de del
laudo que se examina, ni el auto recurrido declara tal cosa. Muy al contrario indica, en el prrafo
244
dcimo del FD 3, que este precepto seria en principio de aplicacin a la ejecucin de un laudo extranjero.
Lo que contina argumentando la resolucin recurrida es que el propio tribunal arbitral ha fijado
los intereses de mora procesal y estos han sido satisfechos extraprocesalmente, por lo que, de aplicar
el art. 576 LEC se producira un enriquecimiento injusto.
Se comparte por la Sala esta conclusin. Aunque dialcticamente pueda discutirse si en caso de
pronunciamiento, como es el caso, de condena al pago de intereses de mora procesal por el tribunal
arbitral, tendran estos preferencia a los intereses ex lege del art. 576 LEC, es lo cierto que los primeros han sido satisfechos extraprocesalmente y no se ha efectuado protesta por el ejecutante que no
pide que se compensen los ya recibidos.
Lo que no cabe es la aplicacin cumulativa de intereses de demora procesal o de ejecucin, fijados
por el Laudo y por el art. 576 LEC y no cabe duda de que esta es la naturaleza de los impuestos en
cuanto los impone la resolucin arbitral y se devengan desde la notificacin de esta hasta su completo
pago.
El art. 576 LEC establece el tipo de intereses de mora procesal salvo pacto de las partes o disposicin especial. La solucin arbitral no es sino una consecuencia de una autocomposicin de las partes
cuya decisin delegan en un tercero. Los intereses que fija el art. 576 LEC tiene carcter supletorio, y
aqu hay una disposicin especfica, el pronunciamiento del laudo sobre intereses postresolucin,
que puede considerarse una prolongacin del pacto entre las partes, con carcter de principal frente a
la norma supletoria que establece nuestra ley procesal.
Decae, en consiguiente el cuarto motivo del recurso.
SEXTO: El motivo quinto insiste en la obligacin de cumplir la sentencia en sus propios trminos y
en la interdiccin de la arbitrariedad, cuestin a la que se ha dado respuesta en razonamientos anteriores.
Se enfatiza en la inexistencia de enriquecimiento de la contraparte si no se liquidan los intereses
que se solicitan, con cita de jurisprudencia al respecto.
No se comparte esta apreciacin. No existe enriquecimiento en quien cumple en sus estrictos trminos la resolucin arbitral, cumplimiento ntegro que se entiende efectuado extraprocesalmente. El
retraso en el pago por la ejecutante se resarce con los intereses que declara el laudo, cuyo carcter
procesal se mantiene en esta resolucin y sobre el que no es necesario insistir.
SEPTIMO: El sexto motivo imputa discriminacin al Auto recurrido (citando, entre otros, arts. 576
y 563 LEC, Convenio CIADI, Decisin del Comit ad hoc de 11 septiembre 2013, art. 18.1 LOPJ y 14
CE) al eximir a Chile de satisfacer intereses ejecutorios, que se hubieran evitado de cumplir voluntariamente su obligacin sin provocar el despacho de ejecucin.
Nada que aadir a este respecto por cuanto entiende la resolucin recurrida y esta Sala que los interese satisfechos son procesales y no moratorios.
El sptimo motivo ataca la aplicacin de la jurisprudencia citada por la Repblica de Chile en su
escrito de fecha 3 enero 2014, que dice aceptado tcitamente por la resolucin recurrida.
El Auto apelado no contiene cita jurisprudencial y resuelve en atencin a la LEC, las disposiciones
del laudo y la teora del enriquecimiento sin causa, por lo que no cabe entrar a analizar la oportunidad
y relacin con el caso de una jurisprudencia en la que no se ha basado expresamente la resolucin
apelada.
OCTAVO: Los motivos noveno y dcimo que, formulados ad cautelam, devinieron definitivamente propuestos al no obtenerse la aclaracin de la resolucin apelada, hacen referencia a la omisin en
el suplico de la peticin sobre la continuacin de la ejecucin por saldo indebido de capital e intereses
moratorios por la cantidad de 7.567,52 euros a que ha sido condenada la Repblica de Chile en los
puntos 5 a 7 del fallo, y a la menor cantidad abonada por la ejecutada al no satisfacer su obligacin de
pago en el domicilio bancario designado por los ejecutantes en su escrito de 20 junio 2013.
245
Respecto a la omisin sobre esta cantidad de 7.567,52 euros interesada en el suplico se pronuncia
el auto de esta Sala dictado en el Rollo n 384/2014, dictado a consecuencia del recurso contra el auto
de fecha 14 febrero 2014, por lo que no cabe volver a resolver sobre el mismo extremo.
Por todo lo anterior y desestimados todos los motivos del recurso formulado contra el auto de 13
febrero 2014 procede la confirmacin de esta resolucin.
NOVENO. De conformidad con lo dispuesto en el art. 398 LEC y al desestimarse el recurso las
costas de esta alzada se imponen a la parte apelante.
NOTA
1. El 20 octubre 2014, la Audiencia Provincial de Madrid (Seccin Dcima)
dict el Auto 299/2014 (el Auto), que decida una apelacin planteada por
los ejecutantes en un incidente de impugnacin de intereses. El Auto se dicta
en un procedimiento de ejecucin singular, referido a la ejecucin en Espaa
de un laudo contra la Repblica de Chile (Chile) dictado por un tribunal
arbitral al amparo del Centro Internacional para el Arreglo de Disputas de
Inversin (CIADI). En este contexto, se pronuncia acerca de la aplicacin
de los intereses de mora procesal del art. 567 de la Ley de Enjuiciamiento
Civil (LEC) y su relacin con los intereses postlaudo contenidos en el
propio laudo.
2. Antecedentes. El procedimiento de ejecucin en cuestin surge en el
contexto del clebre arbitraje ante el CIADI Pey Casado y Fundacin Allende
c/ la Repblica de Chile (Caso CIADI ARB/98/2). En este arbitraje, iniciado
bajo el Tratado de Proteccin de Inversiones entre el Reino de Espaa y la
Repblica de Chile suscrito en 1991 y relativo a la ocupacin de un diario
chileno durante el golpe de estado de 1973, se dict un laudo el 8 mayo 2008
(el Laudo) que conden a Chile a indemnizar a los demandantes en cantidades que representaban una porcin de lo demandado. Adems, el Laudo
conden a Chile a pagar a los Demandantes ciertas montos en concepto de
costas, as como un inters compuesto del 5% anual sobre todas las cantidades desde la fecha del Laudo y hasta la fecha en que el mismo fuera totalmente satisfecho, si estas cantidades no eran pagadas en el plazo de 90 das
desde la notificacin del Laudo.
El Laudo fue posteriormente anulado parcialmente. Un Comit ad hoc, actuando bajo el Convenio CIADI, concluy por medio de decisin de 18 diciembre 2012, que exista falta de motivacin y se haba infringido el proceso
debido en la determinacin de los daos a que se conden a Chile. Por lo
tanto, la decisin anul esta parte del Laudo, si bien mantuvo vigente la declaracin de los incumplimientos de Chile, as como la condena al pago de
costas y los intereses relativos a estas.
Chile solicit una decisin suplementaria del Comit ad hoc, en particular
en relacin con la aplicacin de los intereses moratorios en relacin con la
condena en costas contenida en el Laudo, as como la suspensin de la ejecutoriedad del Laudo CIADI en tanto se resolviera esta peticin de decisin
suplementaria. Mientras tanto, los Demandantes iniciaron un procedimiento
246
de ejecucin antes los tribunales espaoles, en relacin con esta condena al

pago de costas contenida en el Laudo. La ejecucin fue despachada por el
Juzgado de Primera Instancia 101 de Madrid, por medio de Auto de 6 marzo
2013. El 16 mayo 2013, el Comit de Anulacin dict una resolucin que, si
bien denegaba la peticin de suspensin de la ejecucin del Laudo, recomendaba a Chile el pago de la cantidad no controvertida (es decir, que no se
vera afectada por la peticin de decisin suplementaria) y recomendaba a
los ejecutantes que suspendieran el procedimiento de ejecucin hasta que se
emitiera la decisin suplementaria. A consecuencia de esta decisin, Chile
pag voluntariamente este monto y los ejecutantes solicitaron la suspensin
de la ejecucin.
El Comit ad hoc, por medio de decisin de 11 septiembre 2012, rechaz la
peticin de decisin suplementaria presentada por Chile. Chile procedi
entonces al pago voluntario de la totalidad de las cantidades contenidas en el
Laudo en concepto de costas e intereses. Pese a ello, los ejecutantes solicitaron la continuacin del procedimiento de ejecucin, al entender que, si bien
Chile haba pagado las costas y los intereses contenidos en el Laudo, no haba satisfecho los intereses de mora procesal contenidos en el art. 576 LEC
(inters legal ms dos puntos). Chile impugn esta nueva liquidacin de intereses y el Juzgado de Primera Instancia acogi la impugnacin por medio
de Auto de 13 febrero 2014. Los ejecutantes recurrieron en apelacin, que fue
resuelta confirmando la decisin de primera instancia, por medio del Auto
que aqu se comenta.
En todo este procedimiento no se lleg a trabar embargo sobre ningn
bien de Chile.
3. Posicin de las Partes. Los ejecutantes sostenan que, puesto que el art.
54.1 Convenio CIADI establece que los Estados har[n] ejecutar dentro de
sus territorios las obligaciones pecuniarias impuestas por el laudo como si se
tratare de una sentencia firme dictada por un tribunal existente en dicho
Estado, el art. 576 LEC, relativo a la ejecucin de sentencias deba ser aplicado. Adems, los ejecutantes sostenan que los intereses contenidos en el
Laudo resultaban acumulables con los del art. 576 LEC.
La ejecutada se opuso a esta peticin, al considerar que haba extinguido
ntegramente su deuda cuando pag voluntariamente las costas y los intereses contenidos en el propio Laudo. En concreto, Chile argument en primer
lugar que el hecho de que un laudo CIADI deba tratarse como una sentencia
firme espaola no significa que quepa aplicar el artculo referente al inters
moratorio procesal automticamente, al tratarse esta de una regla de naturaleza sustantiva contenida en una norma procesal: de otro modo, un ejecutado podra verse obligado a pagar diferentes intereses procesales dependiendo de la jurisdiccin en la que el ejecutante decida instar la ejecucin del
laudo. En segundo lugar, de forma subsidiaria, Chile argument que los intereses procesales slo aplicaran en relacin con decisiones que guarden
silencio sobre intereses de naturaleza moratoria procesal, lo que no sera el
caso; y que, de lo contrario, se producira un enriquecimiento injusto a favor
247
de los ejecutantes. Y por ltimo, Chile esgrima que, incluso si el art. 576 LEC
resultaba aplicable, el tipo de inters legal ms dos puntos es nicamente la
regla aplicable en defecto de pacto de las partes o disposicin especial de la
ley; dado que, por una parte, el Laudo nace del acuerdo de las partes, y, por
otra, el arbitraje CIADI surge de tratados internacionales que tienen rango
de ley, los intereses de mora procesal contenidos en el Laudo deben desplazar al referido inters legal ms dos puntos.
4. El Auto de Primera Instancia y la Apelacin. El Juzgado de Primera Instancia dict un Auto el 13 febrero 2014 en el que dio la razn a la ejecutada,
al entender que el Laudo ya contena intereses de naturaleza moratoria procesal que cumplan la funcin y eran incompatibles con los del art. 576 LEC.
Los ejecutantes apelaron esta decisin ante la Audiencia Provincial de Madrid.
El Auto que aqu se comenta desestim la apelacin de los ejecutantes y
confirm ntegramente el Auto de Primera Instancia, realizando un nmero
de interesantes apreciaciones. El Auto considera, en primer lugar, que los
intereses contenidos en el Laudo son de naturaleza moratoria procesal. Para
realizar esta determinacin, el Auto no atiende a la denominacin que se le
pueda dar a los intereses, sino a la funcin que cumplen: as, al devengarse
desde el momento de la notificacin del Laudo y hasta su ntegra satisfaccin, concluye el Auto que cumplen una funcin equivalente a los del art. 576
LEC. Tras realizar esta apreciacin, el Auto seala que no existe controversia
entre las partes en relacin con que el Laudo debe ejecutarse como una sentencia espaola y concluye que el Auto de Primera Instancia no declara que
el art. 576 LEC sea inaplicable al presente caso o a los laudos extranjeros en
general. Sin embargo, el Auto considera que cuando un laudo ya contiene un
pronunciamiento relativo a intereses de la mora procesal como es el caso
y estos han sido satisfechos, la aplicacin cumulativa del art. 576 LEC producira un enriquecimiento injusto del ejecutante. Por lo tanto, nicamente uno
de estos intereses (el de la decisin o el del 576 LEC) puede aplicar.
A la hora de identificar cul de los dos intereses resulta aplicable, el Auto
se decanta por aplicar el contenido en el Laudo. Y ello por dos motivos. En
primer lugar, porque los ejecutantes aceptaron el pago voluntario de los intereses contenidos en el Laudo, sin hacer reserva alguna. Y en segundo lugar,
porque el propio art. 576 LEC se refiere a la aplicacin del inters legal ms
dos puntos, o el que corresponda por pacto de las partes o por disposicin
especial de la ley. En este sentido, el Auto entiende que la solucin arbitral
no es sino consecuencia de una autocomposicin de las partes cuya decisin
delegan en un tercero y que, por lo tanto, puede[n] considerarse una prolongacin del pacto entre las partes que desplaza al inters legal ms dos
puntos, cuyo carcter es supletorio.
El Auto tambin abord otro motivo de apelacin, consistente en que, a la
hora de analizar la naturaleza de los intereses contenidos en el Laudo, el
Auto de Primera Instancia se haba referido expresamente a prrafos del
Laudo, que haban sido anulados. Y es que el Laudo trataba los intereses
248
dentro de la seccin relativa a los daos, que fue anulada. Sin embargo, en la
parte dispositiva, el Laudo haba aplicado los intereses no slo sobre los daos, sino tambin sobre las costas. El Auto entendi que esta referencia a un
prrafo anulado del Laudo lo era a efectos meramente interpretativos y que
no empece a la conclusin que alcanza el Auto de Primera Instancia en
relacin con la naturaleza de los intereses contenidos en el Laudo.
5. Comentario. El Auto de la Audiencia Provincial de Madrid aborda algunas cuestiones de inters en relacin con la aplicacin del inters procesal en
el mbito del Derecho internacional privado.
En primer lugar, el Auto considera de aplicacin a un Laudo CIADI que se
ejecuta en Espaa el art. 576 LEC. Sin embargo, no parece que en esta determinacin influya particularmente el mandato contenido en el art. 54.1
Convenio CIADI de que los laudos CIADI deben ser ejecutados como si se
trataran de sentencias espaolas, ya que el Auto parece aceptar que el art.
567 LEC resulta de aplicacin, en general, a la ejecucin de un laudo extranjero. Esta conclusin resulta problemtica y contraria a cierta jurisprudencia. Problemtica, ya que deja la determinacin del inters de mora procesal
aplicable a la decisin del ejecutante de ejecutar la decisin en una u otra
jurisdiccin. Por su parte, el AAP Zaragoza 4 n 586/2006, de 11 de octubre,
determin que es la ley del pas de origen de la resolucin la que debe fijar el
inters de la mora procesal, sin que la ley del lugar de ejecucin resulte de
aplicacin. Este Auto seala que no son aplicables unos intereses sancionadores a una sentencia extranjera, pues de seguir esa solucin, que es la asumida en la instancia, las partes se veran sorprendidas en cuanto a la aplicacin de un efecto de la sentencia extranjera por ellos nunca imaginado.
En sentido similar se pronuncia la Sentencia de la Seccin 20 de la Audiencia Provincial de Madrid, nmero 196/2006, de 27 de junio, que en relacin con una sentencia extranjera que se ejecutaba en Espaa por medio de
la remisin del art. 523 LEC al Reglamento 44/2001, sealaba que los intereses de la mora procesal del art. 576 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de
Enjuiciamiento Civil, no resultan de aplicacin al supuesto que nos ocupa, una
sentencia dictada por un Tribunal francs, pues se trata de una norma de derecho sustantivo espaol incorporada en la Ley Procesal, no aplicable a sentencias dictadas en el extranjero conforme a normas procesales del pas donde
se haya seguido el procedimiento, sin que la remisin del art. 523 pueda
entenderse a cosa distinta que a la forma de llevarse a efecto la ejecucin.
La doctrina ms autorizada (Virgs) comparte esta conclusin, al entender
que el inters de la mora procesal debe ser regulado por la lex fori del Estado
de origen de la resolucin, para evitar el problema referido. No creemos que
quepa apartarse de este anlisis por el hecho de que el art. 54.1 Convenio
CIADI imponga que la ejecucin de los laudos CIADI deba llevarse a efecto
como si se tratara de sentencias firmes del Estado que ejecuta. Y ello porque
consideramos que esta referencia en el Convenio CIADI se refiere al procedimiento y condiciones de ejecucin, sin que altere la naturaleza extranjera
de la decisin, ni el derecho aplicable a un elemento sustantivo, en palabras
249
de la Audiencia Provincial de Madrid, como es la determinacin del inters

de la mora procesal. De lo contrario, el inters de mora procesal sera impredecible a priori, quedando al albur de las decisiones del ejecutante, quien
tendra a su disposicin las diferentes normas de mora procesal de los Estados miembro del Convenio CIADI. Cuestin diferente ser la determinacin
del contenido de la lex fori en el caso de una decisin puramente internacional, como un laudo CIADI, que carece de sede, donde el Convenio CIADI y
las Reglas de Arbitraje CIADI guardan silencio al respecto. En todo caso, esta
cuestin resultara irrelevante en el presente caso, donde el Laudo contiene
un pronunciamiento especfico sobre intereses moratorios procesales.
En todo caso, el Auto parece alinearse con otras decisiones, como el Auto
de la Audiencia Provincial de Zamora, n 89/2009, de 27 de noviembre, que
opta por aplicar el art. 576 LEC a la ejecucin de un laudo que careca de un
pronunciamiento de intereses de mora procesal.
Por ltimo, resulta interesante que el Auto haya acudido al argumento de
que el arbitraje tiene su origen en el acuerdo de voluntades para concluir que
el inters moratorio contenido en un laudo nace de u pacto de las partes y,
por lo tanto, desplaza al inters legal ms dos puntos en aplicacin del propio art. 567 LEC, lo que constituye una solucin aplicable, con carcter general, a la ejecucin de laudos arbitrales en Espaa, con independencia de su
procedencia.
Alejandro LPEZ ORTIZ
LL.M. London School of Economics
Socio de Mayer Brown LLP, Pars
Auto de la Audiencia Provincial de Navarra

(Seccin Tercera) n 198/2014,
de 18 noviembre 2014
Executur de laudo arbitral extranjero. Legitimacin activa de la
demandante. No infraccin de las normas del procedimiento.
El procedimiento de executur no exige celebracin de vista.
Validez del convenio arbitral. Correcta notificacin de la
demanda y de la constitucin del tribunal arbitral. No
extralimitacin del laudo. No infraccin del orden pblico
espaol. Executur:si.
Ponente: Ilmo. Sr. D. Aurelio Herminio Vila Dupl.
Partes: Incei S.A. / Yingli Green Energy Holding Company Limited.
Normas aplicadas: Arts. II, IV y V CNY; arts. 956957 LEC/1881.
250
Lo que s considera trmite necesario la jurisprudencia del Tribunal

Supremo es dar traslado al solicitante del executur de los motivos de
oposicin para que pueda contradecirlos y aportar las pruebas
correspondientes, ex. art. 24 CE, ya que el art. IV del Convenio de Nueva
York slo exige que con la solicitud de reconocimiento se aporte el original o
copia autenticada de la resolucin arbitral, as como el original o copia
autenticada del laudo arbitral [AATS 24 junio 2003 y 3 febrero 2004]
La jurisprudencia del Tribunal Supremo haciendo una interpretacin
finalista y teolgica del art. IV. 1.b) del Convenio de Nueva York, permite
descubrir la efectiva voluntad de las partes de incluir en el contenido de
un contrato o, en sentido ms amplio, de un negocio jurdico, una clusula
de compromiso, y, en general, de someter las controversias surgidas en la
ejecucin del negocio o en el desarrollo de la relacin jurdica al juicio y
decisin de uno y ms rbitros, integrados o no en una institucin arbitral,
a falta de su exteriorizacin y plasmacin en un documento suscrito por
las partes, en el conjunto de las comunicaciones mantenidas y en las
actuaciones llevadas a cabo entre una y otra parte de la relacin
negocial con la salvedad de que no cabe atribuir a estos fines eficacia a
silencio o inactividad de aquella a la que se le hubiera dirigido una oferta
que, directa o indirectamente, contenga una clusula compromisoria [ATS
13 noviembre 2001].
En base a esa documentacin y valoradas todas las circunstancias
concurrentes, puede inferirse de forma razonable que es lo que exige la
jurisprudencia del Tribunal Supremo, que la apelante tuvo cabal
conocimiento del arbitraje promovido contra ella, de manera que su
ausencia en l no integra la causa de oposicin al reconocimiento que
quiere hacer valer, debiendo tenerse en cuenta que la fuente de prueba de
lo afirmado en cuanto es la imposibilidad de ejercitar en tiempo y
debidamente sus derechos de defensa por no haber recibido las
notificaciones en plazo til, o por no habrselas hecho llegar quien las
recibi se encontraba en su mano, y que, de otro modo, se llegara a
desvirtuar la distribucin de la carga de la prueba que recoge el Convenio
de Nueva York [ATS 1 febrero 2000]
La cuestin de la novacin supuestamente causada por el posterior
contrato entre Citibank, Yingli e Inceisa es una cuestin de Derecho
neoyorquino, al establecerse en el acuerdo de liquidacin, justo antes de la
clusula de arbitraje, que la presente carta de acuerdo se regir,
interpretar y cumplir conforme a la legislacin del Estado de Nueva
York, sin tener en cuenta sus normas de derecho internacional privado,
desprendindose de los apartados 41 y 42 del laudo que el rbitro conoca
la existencia y contenido del contrato de 22 febrero 2010, y determin que
no afectaba ni a su jurisdiccin ni a la validez de los acuerdos de
liquidacin y complementario.
Y la apelante no ha aportado ninguna prueba sobre el derecho
251
neoyorquino.
PRIMERO: La presente alegacin trae causa de la demanda interpuesta por la entidad mercantil
Yingli Green Energy Holding Company Limited (YGE), solicitando el reconocimiento del laudo
arbitral dictado el da 11 octubre 2011 por el rbitro J. H. C., conforme al Reglamento de la Corte
Internacional de Arbitraje de la Cmara de Comercio Internacional, por el que se conden a la entidad
mercantil Internacional Comercial e Industrial, S. A. (Inceisa) a pagar una serie de cantidades.
El auto del Juzgado estim la solicitud, de la forma recogida por el antecedente de hecho 2 de
nuestro auto.
En su recurso Inceisa reproduce, en esencia, las alegaciones que haba efectuado en la primera instancia.
A continuacin este Tribunal proceder a examinar los distintos motivos que esgrime en apoyo del
recurso.
SEGUNDO: Primer motivo: Falta de legitimacin activa de la demandante y pasiva de la demandada.
a) En apoyo del motivo efecta la apelante una serie de alegaciones, en sntesis:
a.1 En ninguno de los procedimientos se ha expuesto ni acreditado el supuesto origen de la deuda
reclamada, constatndose en los propios documentos aportados por Yingli su falta de legitimacin.
a.2 En el laudo arbitral se reconoce que la aportacin de materiales se produjo por una filial de
Yingli a Unitec, no a Inceisa.
Si la relacin jurdica se mantuvo con una sociedad distinta a Yingli no puede admitirse que sta
reclame por deudas de las que no es titular.
a.3 La realidad es que Unitec mantuvo complejas relaciones sociales con Yingli en el marco de un
pacto social de puesta en comn de medios de produccin, productos y trabajo para lograr una empresa comn, por lo que podra tener, en su caso, un crdito frente a dicha sociedad, pero se niega a
reclamarlo para evitar que pudiera esgrimir cualquiera de las causas de oposicin existentes, bien
defectos en los productos suministrados, bien los cuantiosos crditos de Unitec frente a Yingli por la
liquidacin de la relacin de sociedad.
Admitir la reclamacin de Yingli vulnera tanto las normas bsicas sobre legitimacin (art. 10 Cc)
como sobre personalidad jurdica y responsabilidad de las sociedades limitadas (arts. 116 Ccom, 35.1
y 38 Cc, y 1.1 RDLegislativo 1/2010, de 2 de julio, que aprob el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital).
Las sociedades responden con su propio patrimonio del cumplimiento de sus obligaciones, no pudiendo eludirse la teora de la limitacin de responsabilidad reclamando a otra sociedad con la que
nunca se ha mantenido ningn negocio jurdico subyacente.
b) El motivo se desestima.
b.1 Debe tenerse en cuenta que el procedimiento de executur no es un procedimiento contencioso
articulado sobre una demanda, sino un trmite de homologacin, siendo por ello la situacin
procesal de la parte contra quien se pretende ejecutar no tanto la de un demandado cuanto la de
quien, junto al Ministerio Fiscal, coopera en la verificacin que ha de hacer el Tribunal espaol de las
condiciones de que depende la concesin del executur (STC n 54/1989, de 23 febrero), no pudiendo revisar el fondo del asunto, pues ello desbordara la funcin homologadora que le corresponde,
sino slo comprobar que al dictarse la resolucin cuya ejecucin se solicita no se han vulnerado los
derechos fundamentales y libertades pblicas garantizadas constitucionalmente a los espaoles o, en
su caso, a los espaoles y extranjeros (STC n 132/1991 de 17 de junio).
Con las cuestiones que plantea la apelante en su primer motivo y que reproduce en el motivo sptimo, como luego se ver, en realidad pretende que este Tribunal revise la decisin adoptada por el
rbitro, lo que no es posible ya que el art. V del Convenio sobre reconocimiento y ejecucin de las
252
sentencias extranjeras, hecho en Nueva York el da 10 junio 1958, slo permite a la parte frente a la
que se dirige la ejecucin oponer unos concretos motivos para denegar el reconocimiento del laudo.
b.2 Por otro lado, es incierto que no se haya explicado el origen de la deuda.
En el contrato de liquidacin, aportado como documento n 1 de la solicitud de reconocimiento del
laudo, se seala que con fecha 31 diciembre 2008 el saldo de las cuantas vencidas, exigibles y pagaderas por parte de INCEISA y sus filiales a YGE y sus filiales ascenda aproximadamente a X Euros
(en relacin con las ventas de mdulos fotovoltaicos por parte de YGE a INCEISA y sus filiales) y X
dlares USA (respecto a otras operaciones determinadas entre INCEISA e YGE).
Y el propio laudo seala en su ap. 26 que entre 2005 y 2008, Yingli o una de sus filiales vendi
equipamiento de energa solar a Inceisa o sus filiales, que Inceisa no pag en su totalidad.
b.3 Conforme a reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo, en los supuestos de acciones relativas al nacimiento, vicisitudes y extincin de los contratos slo estn legitimadas las personas que en
tales contratos actuaron como partes o sus causahabientes (STS 17 marzo 1990).
Por ello es innegable la legitimacin activa de Yingli y pasiva de Inceisa, como firmantes del contrato de liquidacin.
TERCERO. Segundo motivo: Infraccin normas de procedimiento y falta de celebracin de
vista.
a) En apoyo de este motivo alega la apelante que el art. 957 LEC establece que se dar a las partes
el plazo de 30 de das para comparecer y un trmite de audiencia de 9 das, conforme al art. 956,
habiendo resuelto el Juzgado sin seguir dichos trmites, ni celebrar vista para que las partes pudieran
concretar y resumir sus respectivas posturas, trmite ste que consider procedente el TSJ de Navarra
conforme a la normativa vigente, causando clara indefensin, por lo que procede la revocacin del
auto dictado por manifiesta infraccin del procedimiento legalmente establecido.
b.1 En primer lugar, desde un punto de vista procesal, la declaracin de nulidad de actuaciones requiere que se solicite interponiendo el correspondiente recurso contra la resolucin que la ocasione.
Sin embargo, la apelante no interpuso recurso de reposicin frente a la providencia de 17 julio
2012, que concedi a la misma el plazo de nueve das para presentar alegaciones, por lo que ahora no
puede alegar que el Juzgado no dio el plazo de 30 das para comparecer.
b.2 En segundo lugar, requiere la infraccin de una norma, que no se produce en el caso ahora enjuiciado ya que la Ley no prev la celebracin de una vista.
Lo que s considera trmite necesario la jurisprudencia del Tribunal Supremo es dar traslado al solicitante del executur de los motivos de oposicin para que pueda contradecirlos y aportar las pruebas correspondientes, ex art. 24 CE, ya que el art. IV CNY slo exige que con la solicitud de reconocimiento se aporte el original o copia autntica de la resolucin arbitral, as como el original o copia
autenticada del laudo arbitral [AATS 24 junio 2003 y 3 febrero 2004].
En el sentido apuntado seala el ATS 7 octubre 2003 que una [...].
b.3 Y, en tercer lugar, es necesario que se cause efectiva indefensin a una de las partes (STC
44/1998, de 24 de febrero), indefensin real y efectiva o sea material, no solamente formal [STS 18
julio 2002].
La indefensin con efectos constitucionales y en consecuencia, la lesin de los derechos fundamentales reconocidos en el art. 24 CE, se produce nicamente cuando la vulneracin de las normas procesales lleva consigo la privacin del derecho a la defensa, con el consiguiente perjuicio real y efectivo
para los intereses del afectado (SSTC 194/1987, 155/1985, 43/1989, 123/1989, 145/1990, 196/1990,
154/1991, 366/1993, 18/1995 y 9/1997).
La apelante no justifica que haya sufrido indefensin, habiendo tenido oportunidad de realizar
alegaciones y aportar las pruebas que ha estimado coadyuvaban al xito de su oposicin.
b.4 La normativa reguladora de la nulidad de las actuaciones judiciales se inspira en un criterio
claramente restrictivo, que se caracteriza por permitir en lo posible la subsanacin de los defectos
253
cometidos y por la ponderacin de la subsanacin de los defectos cometidos en todo caso que la infraccin procesal haya producido de forma efectiva, y no slo de manera formal, indefensin de las
partes.
En el caso enjuiciado, en vista de que Yingli haba impugnado ad cautelam el auto del Juzgado
por no haber tenido oportunidad de rebatir los motivos de oposicin esgrimidos por Inceisa, se acord
al amparo del ap. 5 del art. 456 LEC subsanar ese defecto procesal, admitiendo los documentos que
aportaba y conceder a las partes el plazo de 10 das para que pudieran explicar sus posturas, resolucin no recurrida por la apelante.
CUARTO. Tercer motivo. Falta de acuerdo original o una copia autenticada, infraccin del art.
IV.1.b) del Convenio de Nueva York.
a) En apoyo del motivo alega la apelante que con la solicitud de reconocimiento del laudo no se
aporta el original o una copia autenticada del acuerdo arbitral, sino una copia no autenticada de los
dos documentos independientes: el acuerdo de liquidacin en el que la clusula de sumisin a
arbitraje no est expresamente firmada en su versin china y la orden irrevocable de venta, que no
contiene clusula de sumisin a arbitraje y ni siquiera est firmada, por tanto tampoco aceptada en la
versin inglesa, habiendo manifestado el Tribunal Supremo que la aportacin de copias no autenticadas no permite tener por cumplido el requisito exigido por el art. IV.1.b) CNY.
b.1 El art. IV.1.b) del Convenio de Nueva York establece como uno de los requisitos exigidos para
obtener el reconocimiento y la ejecucin del laudo que la parte que lo pida expresamente, junto con la
demanda, el original del acuerdo a que se refiere el art. II o una copia que rena las condiciones
requeridas para su autenticidad.
Por su parte, el art. II dispone en su prrafo 1) que cada uno de los Estados Contratantes reconocer el acuerdo por escrito conforme al cual las partes se obliguen a someter a arbitraje todas las
diferencias o ciertas diferencias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto a una determinada relacin jurdica, contractual o no contractual, concerniente a un asunto que pueda ser resuelto por arbitraje y su prrafo 2) que la expresin acuerdo por escrito denotar una clusula compromisoria incluida en un contrato o un compromiso, firmados por las partes o contenidos en un
canje de cartas o telegramas.
Adems debe tenerse en cuenta que la Comisin de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil
Internacional (CNUDMI) adopt el da 7 junio 2006 (39 perodo de sesiones) una recomendacin
que alienta a los Estados a aplicar el prrafo 2) del art. II CNY reconociendo que las circunstancias
que describe no son exhaustivas.
b.2 La jurisprudencia del Tribunal Supremo haciendo una interpretacin finalista y teolgica del
art. IV.1.b) CNY permite descubrir la efectiva voluntad de las partes de incluir en el contenido de
un contrato o, en sentido ms amplio, de un negocio jurdico, una clusula de compromiso, y, en
general, de someter las controversias surgidas en la ejecucin del negocio o en el desarrollo de la
relacin jurdica al juicio y decisin de uno y ms rbitros, integrados o no en una institucin arbitral,
a falta de su exteriorizacin y plasmacin en un documento suscrito por las partes, en el conjunto
de las comunicaciones mantenidas y en las actuaciones llevadas a cabo entre una y otra parte de la
relacin negocial (AATS 5 mayo, 7 julio y 29 septiembre 1998, 31 de julio y 28 de noviembre 2000 29
abril 2003) con la salvedad de que no cabe atribuir a estos fines eficacia al silencio o inactividad de
aquella a la que se le hubiera dirigido una oferta que, directa o indirectamente, contenga una clusula
compromisoria (ATS 13 noviembre 2001).
En el caso ahora enjuiciado como documento n 1 de la solicitud de reconocimiento del laudo se
aportaron copias de los faxes intercambiados por las partes el da 3 febrero 2009 del acuerdo de
liquidacin de las cuentas debidas a Yingli (.), tanto en ingls como en chino, cuyas firmas son idnticas en las dos versiones, los textos vienen traducidos al espaol y su contenido en las dos versiones es
esencialmente igual, en cuyo penltimo prrafo, intitulado Resolucin de conflictos, se establece que
Cualquier conflicto o reivindicacin que surja de o en relacin con la presente Carta de Acuerdo,
254
incluyendo ejecucin, validez, cumplimiento o violacin de la misma, se someter a la Corte Internacional de Arbitraje de la Cmara de Comercio Internacional (la CCI) y se resolver conforme al
arbitraje, en virtud del Reglamento de Arbitraje de la CCI por uno o varios rbitros designados segn
tales disposiciones. El arbitraje se realizar en ingls y el lugar de celebracin ser Hong Kong, por lo
que es evidente que fue voluntad de las partes someter las controversias que pudieran surgir a un
arbitraje.
Esta conclusin viene a ser confirmada por el ap. 48 del laudo, donde el rbitro examina las cuestiones de capacidad y mutuo consentimiento, sealando entre otras cosas que el Sr. M. fue el firmante del Contrato de Liquidacin en nombre de Inceisa, valorando para llegar a esa conclusin
tanto la declaracin testifical del Sr. Y. W. como el hecho de que la firma obrante en el acuerdo de
liquidacin concordara con las firmas del Sr. M. que aparecan en otros documentos.
Tambin por el hecho de que en la vista de Medidas Cautelares el abogado de Inceisa reconociera
que su representada haba firmado el acuerdo de liquidacin (minuto 10:13:01), y al hacer referencia
especfica a la clusula compromisoria articulara otros motivos de oposicin.
b.3 Por tanto, el caso ahora enjuiciado nada tiene que ver con los casos resueltos por los autos del
Tribunal Supremo que la apelante haba citado en el escrito que present en su da ante el Juzgado
para oponerse al reconocimiento del laudo.
As el Auto de 29 de septiembre 1998 alude a que la solicitante nicamente haba acompaado a
su demanda unas confirmaciones de venta emitidas, por una sociedad de mediacin en las que si
bien figuran una clusula relativa a la sumisin de los litigios a la Cmara de Pars, no estn, sin embargo, firmadas por ninguno de los contratantes, sino nicamente selladas con el cuo de otra sociedad, presumiblemente tambin mediadora, lo que no permite, sin embargo, sostener sin ambages que
en semejante relacin contractual se incluyera la clusula compromisoria que motiv el procedimiento arbitral ni que sta, en su caso, vinculara al demandado; el auto de 7 julio 1998 alude a que en la
escasa documentacin aportada por la solicitante de executur confirmaciones enviadas por el
mediador Calamand & Ca a EpisCentre y en las que ya se recoga la referencia al contratotipo
nmero 19 de Pars no aparece firma alguna o declaracin expresiva de la voluntad de la entidad
Aguicersa, SL de someterse a un juicio de rbitros; el auto de 16 abril 1998 alude a que es cierto que
la carta contrato, o confirmacin de venta, en cuestin, contiene una clusula arbitral pero lo que
no se tiene por probado es que Abilio Rodrguez, SA realizarse acto alguno de manifestacin de voluntad de adhesin o aceptacin del contenido de dicha carta, y por ende, tampoco de la clusula arbitral
que contiene (.); el auto de 26 mayo 1998 alude a que la solicitante nicamente ha acompaado a su
demanda unas facturas y un certificado de encargo y nota de entrega referidas a otras mercancas, una
simple fotocopia de una confirmacin de pedido de fecha de 10 febrero 1994 que contiene una mencin a las condiciones Cofreurop y a la jurisdiccin arbitral de Estrasburgo y a cuyo pie consta el
nombre de la entidad demandante, as como una firma de contenido ilegible, una simple copia referida a una supuesta factura de devolucin de mercancas y a una solicitud de costes de almacenaje, y,
por ltimo, unas fotocopias relativas a la correspondencia que se dice remitida por el letrado de la
demandante a la entidad demandada; y si bien de todos ellos pudiera quedar acreditada la existencia
de relaciones comerciales e, incluso, la perfeccin de un determinado negocio jurdico, en cuanto
demostrativos de la realizacin de actos tpicos de ejecucin contractual (...) no permiten, sin embargo, sostener sin ambages que en semejante relacin contractual se incluy la clusula compromisoria
que motiv el procedimiento arbitral, toda vez que ninguno de tales actos posteriores se refiere de
forma directa a dicho acuerdo arbitral o permite inferir de forma indubitada que la voluntad de los
contratantes fue incluir en el contenido del negocio que celebraban el compromiso de someter los
litigios que surgieran en su aplicacin al juicio de determinados rbitros.
b.4 En su recurso la apelante hace especial mencin al ATS 1 abril 2003, recado en un supuesto en
que para acreditar la existencia de sumisin a arbitraje por canje de comunicaciones entre empresas
mediadoras, no se haban aportado los faxes originales, ni copias autnticas, ni los correspondientes
reportes de actividad.
255
A juicio de la apelante, las consideraciones jurdicas expuestas en ese auto permiten sostener que
no es posible entender cumplido el requisito previsto en el art. IV 1.b) CNY cuando no se aporta el
original o copia autenticada del fax.
Este Tribunal, a pesar de que en el citado auto se afirma que los documentos aportados son copias
simples que no permiten tener por satisfecho el requisito exigido por el art. IV.1.b), no comparte la
tesis defendida en el recurso por concurrir dos significativas diferencias.
La primera radica en que mientras en el caso que ahora se examina la solicitante ha cumplido el
requisito previsto en el art. IV.1.a), aportando una copia del original del laudo que rene las condiciones requeridas para su autenticidad, en el caso resuelto por el auto de 1 abril 2003 slo se haban
aportado sendas copias de los dos laudos dictados por el rbitro nico Thimoty R. firmados por ste y
un testigo no identificado, sin que exista certificacin alguna de la autenticidad de dicho documento,
identificacin del testigo ni legitimacin de las firmas obrantes en el mismo, y sin que se haya procedido a la legalizacin del documento o se haya extendido a continuacin la apostilla a que se refiere el
Convenio XII de La Haya.
La segunda diferencia radica en que mientras que en el caso que ahora se examina, como antes se
ha indicado, es indudable la voluntad de las partes de someter sus controversias a arbitraje, en el caso
resuelto por el auto 1 abril 2003 el Tribunal Supremo consider que no concurra la inequvoca
voluntad de las partes de someter sus controversias a arbitraje a partir de la existencia de comunicaciones entre mediadores, teniendo en cuenta fundamentalmente la negacin por parte de la demandada de la condicin de Vasco Gallega de Consignaciones, S. A. como intermediario suyo y a
la vista de la no aportacin por la solicitante de documento alguno acreditativo de tal relacin o de la
existencia de una orden dada por aqulla a sta que reflejara una voluntad clara y manifiesta de comprometerse a solucionar las posibles controversias a travs de arbitraje, la imposibilidad de tener por
probado de manera directa o inferir de forma indirecta que la voluntad indubitada de las partes fue la
de incluir en el contenido de sus relaciones el compromiso de someter los litigios que surgieran al
juicio de determinados rbitros.
b.5 Al menos existen dos precedentes en los que el Tribunal Supremo ha reconocido la eficacia de
un laudo extranjero pese a no haberse aportado por la solicitante el original del acuerdo a que se
refiere el art. II o una copia que rena las condiciones requeridas para su autenticidad.
Auto de 4 marzo 2003, recado en un caso en que se haban aportado, entre otros documentos,
original, debidamente apostillado, del laudo cuyo reconocimiento se pretende, debidamente traducido; copia de una confirmacin de contrato de fecha de 22 enero 1999, comprensivo de la clusula de
sumisin a arbitraje; copia del Reglamento del FOSFA, debidamente traducido; y diversas facturas
inherentes a las relaciones comerciales de las partes.
El Tribunal Supremo, analizados los nicos documentos que haban sido aportados por la solicitante, a saber, una confirmacin de contrato de fecha de 22 enero 1999 expedida por el corredor D.
Matas como agente Multicommodity y en la cual se convena la venta por la actora a la hoy demandada de aproximadamente 7.000 Tm de semilla de girasol argentina, conteniendo en la clusula 6
del apartado Otras Condiciones la referencia a arbitraje en Londres segn Fosfa 11, confirmacin
en la que no apareca referencia alguna a la solucin de posibles controversias por va arbitral, si bien
consider que habra de concluirse la imposibilidad de sostener que en el nimo de las partes se
encontraba la decidida e incontestable voluntad de incluir en los trminos del contrato la clusula
sumisoria contenida en las Reglas Fosfa 11 y a la que se remita la confirmacin de fecha de 22 enero
1999, por ms que de la misma pudiera entenderse acreditada la existencia de relaciones comerciales
previas entre las partes, a continuacin aadi que a efectos de verificacin del cumplimiento del
requisito examinado, no resulta posible desconocer el comportamiento seguido por la sociedad oponente en el curso del procedimiento arbitral al comparecer ante el rgano arbitral, no slo no oponindose a la competencia del Tribunal Arbitral, sino discutiendo el fondo de la cuestin planteada y
formulando reconvencin, debiendo concluirse de dichos actos el conocimiento y aceptacin de la
sumisin a arbitraje, porque la ratio del precepto no ha de ser otra que la de ofrecer al Tribunal del
executur la constancia del concierto entre las partes de acudir a la va arbitral para solventar sus
256
disputas en el seno de un determinado contrato, constancia que excede lo puramente formal y puede
venir dada por diversas vas, siendo una de ellas, sin lugar a dudas, la propia conducta en el procedimiento de origen de las partes, acto propio que ha de causar estado en este de homologacin.
Auto de 31 mayo 2005, recado en un caso en que se haba aportado copia del contrato de distribucin, en donde consta la clusula de sumisin arbitral, con las correspondientes traducciones;
comunicacin dirigida por el Agente del rgano arbitral a las partes, en la que se pona en conocimiento de stas el inicio del arbitraje y la lista de rbitros propuestos, con las correspondientes traducciones; copia del laudo arbitral y de la resolucin judicial de confirmacin del mismo, debidamente
apostilladas y traducidas.
El Tribunal Supremo consider que la parte solicitante del executur haba dado debido cumplimiento a la exigencia formal establecida en el art. IV. 1.b) CNY, y que se ha satisfecho el requisito a
que se refiere el art. II de la misma norma supranacional, porque lo determinante a efectos de cumplir con el presupuesto de reconocimiento es la constancia de la voluntad concorde de las partes de
someter las disputas surgidas en torno a la validez, eficacia o cumplimiento de una determinada
relacin negocial al juicio de rbitros, y a tal fin se orienta la carga de aportar con la solicitud de executur los documentos a que se refiere el apartado segundo del art. II del Convenio, puesto en relacin, en su caso, con el art. I.2.a) del Convenio Europeo sobre Arbitraje Comercial Internacional de
fecha 21 abril 1961 que se revela, de este modo, puramente instrumental respecto de dicho presupuesto, aadiendo que el examen de las vicisitudes del procedimiento de arbitraje, reflejadas en la propia
resolucin arbitral, y que la parte oponente al executur no rebate en este particular, pone de manifiesto que sta acudi al arbitraje con la correspondiente asistencia letrada para solicitar la suspensin
del mismo ante la inminencia de un acuerdo que habra de saldar las diferencias existentes entre las
partes, de donde igualmente cabe inferir esa inequvoca voluntad de someterse a la decisin de rbitros que constituye la esencia del presupuesto para la homologacin del laudo que se examina, el cual
puede deducirse de la conducta desplegada por la parte demandada en el curso del procedimiento
arbitral (.).
b.6 En el caso ahora enjuiciado existe un acto propio de la apelante que impide a la misma fundamentar su oposicin al reconocimiento del laudo en el art. IV.1.b CNY y, adems, el rbitro en el ap.
48 del laudo consider probado, en base a las pruebas aportadas, que el representante legal de Inceisa
haba firmado el acuerdo de liquidacin que recoge la clusula compromisoria.
QUINTO: Cuarto motivo: Incumplimiento de la obligacin de salvaguardar el derecho de defensa: falta de notificacin de la demandada y de notificacin de constitucin del tribunal arbitral, infraccin sta que supone tambin una vulneracin del orden pblico internacional espaol, de
acuerdo con el art. V.2.b) CNY y 24 CE.
a) En apoyo del motivo realiza la apelante una serie de alegaciones:
a.1 El auto recurrido confunde la remisin de la documentacin con la acreditacin de su recepcin, no acreditada.
No existe ninguna notificacin judicial, ni mediante el Consulado, ni notarial, ni siquiera mediante
burofax con acuse de recibo.
El Tribunal Constitucional ha sido estricto y riguroso en exigir a los rganos jurisdiccionales una
notificacin que asegure la recepcin. En casos semejantes, el Tribunal Supremo ha exigido la acreditacin de la recepcin de las notificaciones del procedimiento extranjero.
a.2 El auto recurrido toma en consideracin el ap. 45 del laudo, que traduce como Inceisa ha recibido, cuando en realidad dice se han remitido (Inceisa has been sent copies).
Respecto al correo electrnico citado en el auto recurrido se refiere a la recepcin de unos papeles
o documentos, remitidos por D. no por la Cmara de Comercio Internacional, pero no reconoce la
recepcin de la demanda o de alguna notificacin del proceso arbitral.
Al no aportarse ni el correo ni la supuesta carta no se acredita ni la fecha, ni la hora, ni la recepcin
o el destinatario del envo.
257
La solicitante no acredita la efectiva recepcin por el representante legal de Inceisa de la demanda

de arbitraje, ni de los diversos trmites del procedimiento arbitral.
b.1 En el recurso se combate el discurrir argumental del auto del Juzgado en el que la juez de primera instancia consider que la documental aportada con la solicitud de reconocimiento del laudo
acreditaba que Inceisa haba tenido conocimiento del procedimiento arbitral.
Se refera en concreto a que el ap. 45 del laudo arbitral sealaba que Inceisa ha recibido copias de
todos los documentos y correspondencia a lo largo del arbitraje y ha contado con todas las oportunidades de ser escuchada y a que se aportaba un correo electrnico de 13 julio 2010, cuya existencia no
se negaba, en el que el Sr. M.C.F.L., a la sazn administrador nico de Inceisa, reconoca al abogado
de Yingli haber recibido todos los documentos que se haban enviado.
Pero debe tenerse en cuenta, adems, que con su escrito de oposicin al recurso la solicitante aport otros documentos.
En el documento n 3 consta la comparecencia efectuada ante Notario por la Sra. C. Y., directora
y abogada de la Corte Internacional de Arbitraje de la Secretara de la Cmara de Comercio Internacional, con sede en la Corte de Arbitraje de la oficina de Hong Kong, en la que manifiesta, entre otras
cosas, que tanto Y. como Inceisa fueron notificadas de la incoacin y desarrollo del procedimiento,
de conformidad con el Reglamento de Arbitraje en vigor desde el da 1 enero 1998, adjuntando tres
acuses del servicio de mensajera de DHL, cada uno de ellos confirmando la recepcin por parte de
Inceisa de documentos enviados a su direccin de Pamplona, as como cuatro correos electrnicos
enviados a las distintas direcciones de correo electrnico de dicha sociedad, con su correspondiente
confirmacin electrnica de envo y recepcin por parte del destinatario.
En el documento n 4 consta la comparecencia efectuada ante la Secretara del Condado de
Queens (Nueva York) por el rbitro J. H. C., en que declara que al ser designado para sustituir a la Sra.
S. H. (por razones de salud), que haba sido nombrada rbitro nico el da 2 septiembre 2010, sta la
traslad el expediente que contena las presentaciones de las partes, notificaciones y otros documentos de relevancia acumulados como consecuencia de su actuacin como rbitro, adjuntando:
Dos confirmaciones de entrega de la Administracin de Correos de Hong Kong y un seguimiento
de entrega del servicio de mensajera de Hong Kong Speed Post, todos ellos confirmando la recepcin
por parte de Inceisa de los documentos que se le enviaron a su direccin de Pamplona, sealando al
respecto que aunque no poda certificar el contenido exacto de las comunicaciones realizadas por la
Sra. S. H., a su leal saber y entender todo estaba relacionado con el procedimiento arbitral en cuestin.
Un correo electrnico enviado a la Sra. S. H. el da 15 octubre 2010 en chino, firmado por 1..
como respuesta (y en la misma cadena de correos electrnicos) a su correo electrnico respecto del
procedimiento arbitral.
En este correo electrnico se indica que se enviaba al abogado de Yingli y a .@...., .@.... e
.@.....
Un fax enviado por la Sra. H. el da 12 noviembre 2010 al abogado de Yingli e a Inceisa con el correspondiente acuse de recibo.
b.2 En base a esa documentacin y valoradas todas las circunstancias concurrentes, puede inferirse de forma razonable, que es lo que exige la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que la apelante
tuvo cabal conocimiento del arbitraje promovido contra ella, de manera que su ausencia en l no
integra la causa de oposicin al reconocimiento que quiere hacer valer, debiendo tenerse en cuenta
que la fuente de prueba de lo afirmado en cuanto es la imposibilidad de ejercitar en tiempo y debidamente sus derechos de defensa por no haber recibido las notificaciones en plazo til, o por no
habrselas hecho llegar quien las recibi se encontraba en su mano, y que, de otro modo, se llegara a
desvirtuar la distribucin de la carga de la prueba que recoge el Convenio de Nueva York (ATS 1
febrero 2000).
258
Se aportan copias certificadas (traducidas y apostilladas) de los documentos enviados por la Corte
de Arbitraje a Inceisa y sus correspondientes acuses de recibo de la mensajera internacional DHL,
indicndose la trayectoria de cada envo desde Hong Kong hasta las oficinas de Inceisa en Pamplona
(donde se encuentra su domicilio social) y las circunstancias de la recepcin por parte del destinatario.
Dos de los informes de DHL indican que fueron recibidos por B. o B. M., nombre que vuelve a
verse en los acuses de recibo del Hong Kong Post.
Dichos envos se refieren al comienzo del procedimiento arbitral (24 junio 2010), al acta de misin en el cual el rbitro indic una serie de procedimientos a seguir durante el arbitraje, definiendo
los parmetros del mismo conforme al art. 18 del Reglamento, y al contenido del laudo final.
Tambin se aportan copias certificadas de correos electrnicos, con sus confirmaciones de envo y
recepcin, mandados en cada caso a direcciones electrnicas usadas por Inceisa (.@...., .@....) y
que tratan del aviso de trmites administrativos (19 agosto 2010), del nombramiento de la primer
rbitro S. H. (3 septiembre 2010), de la sustitucin de la misma por razones de salud por J. H C. (23
junio 2011) y del informe de DHL relacionado con la devolucin por Inceisa del laudo final (17 noviembre 2011), sistema regularmente usado en la prctica comercial internacional y por la Corte de
Arbitraje de acuerdo con su Reglamento.
Por otra parte la primera rbitro mand varias comunicaciones por correo certificado con acuse de
recibo y uno por mensajera, llevando dos de estos acuses de recibo la firma B. en la direccin de
Inceisa en Pamplona, y aunque no pueda identificarse el contenido de los envos es indudable que por
su fecha fueron realizados por la rbitro (16 y 30 de noviembre; 29 diciembre 2010).
Adems, se adjunta un fax, con su acuse de recibo por Unitec, sociedad filial de Incesia controlada
por el mismo accionista, tanto por su participacin mayoritaria en el accionariado como por ser administrador nico de ambas empresas, como consta en el punto 27 del laudo y en el Registro Mercantil de Navarra (documento n 5 del escrito de oposicin al recurso).
SEXTO. Quinto motivo: Extensin del laudo a cuestiones no sometidas a arbitraje, art. 5.1 c)
del Convenio.
a) En apoyo del motivo realiza la apelante una serie de alegaciones.
a.1 El laudo arbitral examina cuestiones no sujetas a arbitraje cuales son las instrucciones irrevocables de venta (anexo al contrato de liquidacin aportado como documento n 1 de la solicitud de
reconocimiento del laudo) y el acuerdo complementario aportado como documento n 2.
No puede interpretarse extensivamente una clusula que sustrae un determinado asunto de la
competencia de los tribunales de un pas, ni se puede presumir que todas las relaciones jurdicas
conectadas con un asunto estn afectadas por el convenio arbitral, por lo que aplicando la legislacin
espaola debi ser conocido por los Tribunales de primera instancia de Tafalla (art. 51 LEC).
a.2 Se tratara de una clusula de sumisin abusiva impuesta unilateralmente por la parte que redact el contrato y ms fuerte de la relacin jurdica.
Inceisa es una sociedad espaola y su administrador slo habla los idiomas chino y espaol, siendo
manifiestamente lesivo el sometimiento a un arbitraje en Hong Kong y en idioma ingls.
a.3 El contrato suscrito el da 22 febrero 2010 entre Yingli, Inceisa y Citibank (documento n 8
aportado con el escrito de oposicin), nov el primitivo contrato de liquidacin al tener el mismo
objeto (garantizar las obligaciones de pago y para pagar las obligaciones garantizadas), pero con unas
condiciones distintas ya que Inceisa se obligaba a depositar X acciones ADS de Yingli, en vez de las Y
acciones inicialmente sealadas.
Su clusula 4, en cuanto establece que las partes se someten de forma irrevocable e incondicional a la jurisdiccin exclusiva de los tribunales federales y estatales situados en el distrito municipal de
Manhattan, ciudad, condado y Estado de Nueva York, para cualquier procedimiento iniciado con
respecto al contrato, acredita que el laudo fue dictado por rgano incompetente, al sealar un
nuevo foro de sumisin, sustituyendo al anterior y el rbitro de la Cmara de Comercio Internacional
no tena competencia porque nunca existi sumisin tcita.
259
b.1 La causa de oposicin al executur que recoge el art. V.1.c) CNY contempla los supuestos de
una falta de relacin entre el contenido del acuerdo arbitral y lo resuelto en el laudo, decidiendo ste
sobre cuestiones ajenas al convenio de arbitraje, o excedindose con pronunciamientos sobre aspectos
no comprendidos en su mbito material (ATS 13 noviembre 2001).
De los trminos en que est redactado el acuerdo de liquidacin de las cuantas debidas a Yingli
(.) se desprende que las instrucciones revocables de venta sustituyen un anexo al contrato, concretamente el anexo A, que no tienen por qu tener una clusula de arbitraje propia, al figurar la misma
en el cuerpo principal del contrato, lo que es predicable del acuerdo complementario, firmado por las
dos partes aunque no exista una versin filmada en ingls, en la medida en que slo complementa al
acuerdo de liquidacin.
No otra cosa viene a sostener la juez de primera instancia en el auto recurrido cuando considera
que los acuerdos de liquidacin y complementario forman una unidad negocial, en la medida en que
el ltimo de ellos, firmado en la misma fecha, establece un calendario de pagos referidos estrictamente a la liquidacin acordada en el acuerdo previo (acuerdo de liquidacin), pues no se explica tal
contrato sino por referencia al de liquidacin al que sirve y complementa, y al que han de resultar, por
tal motivo, aplicables las disposiciones de tal contrato de liquidacin, entre las que se encuentran la
mencionada clusula de sumisin arbitral.
Por tanto, carece de trascendencia que no tengan su propia clusula de arbitraje por ser clara la voluntad de las partes de someter cualquier litigio surgido al mismo arbitraje previsto en el acuerdo de
liquidacin, teniendo el rbitro competencia para determinar el alcance del convenio arbitral, conforme al art. 6.2 del Reglamento de la Corte de Arbitraje de la Cmara de Comercio Internacional
(CCI).
b.2 La apelante no ha logrado acreditar, como le corresponde, que el contrato arbitral carezca de
validez.
El ATS 31 mayo 2005 seala que debe acreditarse la ineficacia del acuerdo de arbitraje con arreglo a la Ley a la que las partes lo han sometido, o, si nada se hubiera indicado a este respecto, en virtud
de la Ley del pas en que se hubiera dictado la sentencia arbitral (art. V.1.a), en el caso enjuiciado la
Ley de Hong Kong.
Y si la cuestin del carcter abusivo de la clusula arbitral impuesta desde un contrato de adhesin
se examina a travs del control del orden pblico interno, desde el principio de igualdad y equilibrio contractual, si es que quiere verse en l una parte integrante del contenido del orden pblico
interno, es ms que difcil ver el carcter abusivo de la clusula en cuestin respecto de quien no es
consumidor en el sentido que apunta la Directiva 93/13 CEE, de 5 de abril, la Ley General para la
Defensa de los Consumidores y Usuarios o la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales
de Contraccin, y de quien no cabe predicar una posicin negocial inferior o ms dbil de la que pueda
prevalecerse o aprovecharse la otra parte, estando tanto una como otra sociedades mercantiles acostumbradas a intervenir en el trfico jurdico y comercial internacional, en donde el recurso de sujetar
las relaciones negociales a contratos tipo o a condiciones generales, que habitualmente recogen los
usos comerciales, es comnmente aceptado (ATS 28 de noviembre 2000).
b.3 La cuestin de la novacin supuestamente causada por el posterior contrato entre Citibank,
Yingli e Inciesa es una cuestin de derecho neoyorkino, al establecerse en el acuerdo de liquidacin,
justo antes de la clusula de arbitraje, que la presente carta de acuerdo se regir, interpretar y cumplir conforme a la legislacin del Estado de Nueva York, sin tener en cuenta sus normas de Derecho
internacional privado, desprendindose de los aps. 41 y 42 del laudo que el rbitro conoca la existencia y contenido del contrato de 22 febrero 2010, y determin que no afectaba ni a su jurisdiccin ni a
la validez de los acuerdos de liquidacin y complementario.
Y la apelante no ha aportado ninguna prueba sobre el derecho neoyorquino.
SPTIMO. Sexto motivo: Falta de acreditacin de la obtencin de la confirmacin por un Juzgado o Tribunal de Hong Kong, incumpliendo el ap. 1.e) del Convenio.
260
a) Alega la apelante en apoyo del motivo que segn la Ley de Arbitraje de Hong Kong los laudos
slo son ejecutables con la confirmacin de un Tribunal o Juez, sin que se haya acreditado la obtencin de dicha confirmacin.
El art. V.1.e) CNY recoge el supuesto de que la sentencia no es an obligatoria para las partes o
ha sido anulada o suspendida por una autoridad competente del pas en que, o conforme a cuya ley,
ha sido dictada esa sentencia.
La carga de acreditar la falta de dicho carcter obligatorio recae sobre quien se opone al executur,
teniendo en cuenta, por un lado, que debe limitarse la denegacin del reconocimiento a los casos en
que se pruebe que la decisin arbitral ha sido anulada, de tal modo que por obligatoriedad del laudo
debe entenderse la imposibilidad de interponer frente al mismo recurso ordinario alguno y, por otro
lado, que el carcter obligatorio de la resolucin arbitral debe examinarse a la luz de las normas que
rigen el procedimiento de arbitraje, (.) y no, por lo tanto, a la luz de las propias del Estado donde tuvo
lugar el arbitraje o fue dictado el laudo, como suceda bajo el impero del Convenio de Ginebra del
1927 (ATS 20 julio 2004).
En el caso enjuiciado no se ha logrado esa prueba.
En todo caso, en el dictamen pericial que en su da aport la apelante al Juzgado, su autor se limita a adjuntar el texto de la Ley de Arbitraje de Hong Kong (Arbitration Ordinance, Chapter 341,
section 2GG) sin mayores explicaciones, por lo que resulta claramente insuficiente, mxime si la
solicitante del reconocimiento del laudo aport con su escrito de oposicin al recurso un dictamen
emitido por abogado colegiado en Hong Kong en el que se indica que una vez dictado un laudo arbitral es ttulo ejecutivo, aunque est siempre sujeto a demanda de anulacin, pero ese proceso no ha
sido iniciado.
OCTAVO. Sptimo motivo: Infraccin por el laudo del orden pblico espaol.
a) Alude la apelante a una serie de motivos que a su juicio fundamentaran esa infraccin.
a.1 Prohibicin de los negocios sin causa o con causa ilcita ya que en ninguno de los procedimientos se ha explicado ni justificado el origen de la supuesta deuda (arts. 1261 y 1975 Cc). No se hace
ninguna referencia a la causa de la asuncin por Inceisa de la obligacin de pagar ms de X euros,
intereses, ni justificado la existencia de una relacin jurdica material subyacente entre Yingli e Inceisa.
En el denominado acuerdo de liquidacin no se hace referencia alguna a la causa de dicho reconocimiento, por lo que no puede apreciarse si existe causa y si la misma es lcita.
La jurisprudencia exige la acreditacin de la existencia y licitud de la causa para que un reconocimiento de deuda sea conforme a derecho y corresponde a quien lo invoca la carga de la prueba, no
habiendo probado si realmente fue realizado algn suministro a Inceisa o hubo aportacin de materiales a la sociedad formada con Unitec.
a.2 Falta de reclamacin a Unitec.
Inceisa no mantuvo relacin jurdica alguna con Yingli por lo que, en su caso, podra ostentar un
crdito frente a Unitec.
Inceisa ha podido garantizar el pago de las obligaciones de Unitec frente a Yingli, pero sta nunca
ha reclamado a Unitec que sera la deudora principal.
El laudo arbitral infringe los arts. 1124, 1126, 1830 y 1143 Cc.
a.3 Falta de examen y valoracin en el laudo de las relaciones de sociedad existentes entre Yingli y
Unitec, privando a sta de la posibilidad de oponer los crditos y responsabilidades de Yingli derivados de la relacin societaria existente entre ambas.
El documento n 6 aportado con el escrito de oposicin acredita que no era una mera relacin comercial de suministro, sino que exista una puesta en comn de medios, instalaciones y mano de obra
por parte de Unitec y tecnologa y productos por parte de Yingli que puede conceptuarse como sociedad, de conformidad con el art. 1665 Cc, habiendo cumplido Unitec su compromiso de ejecutar las
261
instalaciones en la fbrica de Tafalla, disponer de medios personales y materiales para la produccin

de paneles solares, Yingli al dejar de estar interesada en su implantacin en Navarra, por la modificacin de la normativa vigente en materia de energa solar, rechaz el proyecto sin afrontar responsabilidad alguna y todos los gastos e inversiones (construccin de la nave, sueldos y salarios e indemnizaciones por despido) fueron satisfechos exclusivamente por Unitec.
La liquidacin de dicho negocio societario no se ha realizado de modo ordenado y conforme a los
arts. 1700 y 1708 Cc.
La sociedad se extingue cuando se termina el negocio que le sirve de objeto. Se aplican las reglas de
participacin de las herencias.
b) El motivo se desestima por las mismas razones que se expusieron al rechazar el motivo primero
del recurso.
La causa consista en la deuda pendiente de pagar por Inceisa directamente y por Unitec como filial, aceptando Yingli el reembolso de la deuda mediante pagos aplazados, segn los trminos de los
acuerdos de liquidacin y complementario, cuya validez es cuestin de derecho neoyorquino.
Debe insistirse en que la naturaleza meramente homologadora de este procedimiento, veta la revisin del fondo del asunto, ya sea del derecho que se aplica como de la determinacin del Facttum
que sirve de base a la resolucin cuyo reconocimiento se pretende (AATS 21 abril 1998, 5 mayo, 8
septiembre 1998, 19 enero 1999).
Las alegaciones que realiza la apelante para fundamentar el motivo de oposicin que ahora se
examina, encierran la pretensin de que se examine la correccin de las conclusiones fcticas y jurdicas de la resolucin arbitral.
NOVENO. Ex art. 398 LEC, procede imponer a la parte apelante las costas procesales de esta alzada.
NOTA
1. La Ley 11/2011 (de reforma de la Ley de Arbitraje) se caracteriz, entre
otras cosas, por atribuir la competencia en materia de anulacin y executur
del laudo arbitral a los Tribunales Superiores de Justicia (art. 8 LA). Ms de
tres aos despus de la entrada en vigor de aquella norma, la Audiencia Provincial de Navarra resuelve el que seguramente haya sido el ltimo recurso
de apelacin pendiente en materia de executur de laudo arbitral extranjero.
El recurso se interpuso frente a la resolucin del Juzgado de Primera Instancia n 7 de Pamplona/Irua que resolvi favorablemente dicho executur.
Y el Auto objeto de este comentario constituye la resolucin de la AP de Navarra en cuya virtud se confirma el pronunciamiento de instancia.
La resolucin judicial en cuestin se caracteriza por resolver todos y cada
uno de los motivos sobre los que se sustenta el recurso desde de un riguroso
anlisis de la jurisprudencia del Tribunal Supremo (TS). Tal circunstancia es
digna de ser alabada, pues constituye una excepcin dentro del marco jurisprudencial en la materia.
En efecto, aunque a menudo olvidada, la jurisprudencia del TS en el mbito del executur del laudo arbitral extranjero constituye todava hoy el
mejor cauce posible para lograr una interpretacin uniforme del Convenio de
Nueva York de 1958 (CNY). An ms, pues en la medida en que los motivos
de denegacin del executur del laudo coinciden sustancialmente con los
262
motivos de anulacin del mismo (art. 41 LA), dicha jurisprudencia incluso

podra considerarse en este contexto.
2. Siete motivos de denegacin del executur analiza el extenso Auto de la
AP de Navarra. Particularmente relevantes son los cinco motivos siguientes:
(i) Falta de legitimacin activa de la demandante y pasiva de la demandada. Sobre este particular, concluye el Auto que:
Conforme reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo, en los supuestos de acciones relativas al nacimiento, vicisitudes y extincin de los contratos slo estn legitimadas las personas que
en tales contratos actuaron como partes o sus causahabientes (STS 17 marzo 1990).
Por ello es innegable la legitimacin activa de Yingli y pasiva de Inceisa, como firmantes del
contrato de liquidacin.
De los datos obrantes en autos puede deducirse, sin embargo, que Yingli
no es una sociedad constituida conforme al Derecho espaol. Si esto es as y
parece que lo es para determinar la capacidad procesal de Yingli no debera
haberse aplicado la ley espaola, sino que debera haberse aplicado la lex
societatis (o ley conforme a la cual se constituy). Esta ltima circunstancia,
no obstante, no habra influido sobre el sentido del fallo. En primer lugar,
porque la capacidad procesal de las sociedades es cuestin ampliamente
aceptada en el Derecho comparado. Y, en segundo lugar, porque el Derecho
extranjero hipotticamente aplicable (en tanto que lex societatis) ni siquiera
fue alegado por la parte que esgrimi este motivo de denegacin (encuadrable, si acaso, en la clusula de orden pblico art. V CNY).
(ii) Infraccin de normas de procedimiento y falta de celebracin de
vista. El razonamiento en este punto de la Audiencia es impecable. A diferencia de otras resoluciones judiciales (Auto JPI n 5 de Madrid de 6.5.2009;
Auto AP de Madrid [Seccin 10] de 16 noviembre 2009; y, Auto AP de Madrid [Seccin 10] de 22 diciembre 2009, Spain Arbitration Review, Vol.
7/2010, con nota crtica de M. Gmez Jene, pp. 119128), la AP de Navarra
se hace eco de la jurisprudencia del TS en interpretacin del art. 956 LEC/
1881 y, superando el tenor literal de este precepto, otorga un turno de rplica
al demandante de executur para que exponga lo que en su derecho convenga. El razonamiento en este punto, tan certero como conciso, no requiere de
mayores explicaciones:
Lo que s considera trmite necesario la jurisprudencia del Tribunal Supremo es dar traslado
al solicitante del executur de los motivos de oposicin para que pueda contradecirlos y aportar las
pruebas correspondientes, ex art. 24 CE, ya que el art. IV del Convenio de Nueva York slo exige
que con la solicitud de reconocimiento se aporte el original o copia autenticada de la resolucin judicial, as como el original o copia autenticada del laudo arbitral (AATS 24 junio 2003 y 3 febrero
2004].
(iii) Falta del acuerdo original o una copia autenticada del convenio
arbitral.
Cuestin recurrentemente esgrimida en los procedimientos de executur
del laudo arbitral extranjero es la que gira en torno a la validez del convenio
263
arbitral. En este caso, adems, se esgrime la falta de autentificacin del mismo.

Respecto de la validez del convenio arbitral, el art. II.2 CNY establece que
la expresin acuerdo por escrito denotar una clusula compromisoria incluida en un contrato o un compromiso, firmados por las cartas o contenidos
en un canje de cartas o telegramas. Como destaca la AP de Navarra en su
Auto, el TS ha interpretado este precepto de una forma finalista y teleolgica, en cuya virtud, la efectiva voluntad de las partes de someterse a arbitraje puede deducirse del conjunto de las comunicaciones mantenidas y en
las actuaciones llevadas a cabo entre una y otra parte de la relacin negocial.
En el supuesto de autos, el intercambio de documentos en el que estaba inserto el convenio arbitral qued demostrado. Tambin quedaron demostradas y la AP se hace eco de ello una serie de circunstancias que por s mismas hubieran conducido a la misma conclusin: v.gr. reconocimiento por el
abogado de parte de la firma del contrato en el que estaba inserto el convenio.
La interpretacin as hecha por la AP de Navarra debe valorarse de forma
muy positiva, pues adems de ser de todo punto coherente con la jurisprudencia del TS, tiene la virtud de apartase diametralmente del criterio adoptado por otras Audiencias sobre el mismo particular (como lamentable ejemplo, vid. SAP Madrid 23 julio 2009, Arbitraje, 2010, pp. 273283, con nota
de M. Gmez Jene y con nota de G. Stampa Casas).
Todava en relacin con la validez del convenio arbitral, puede sealarse
que la aplicacin del artculo VII CNY tambin hubiera sido posible. En su
virtud, podra haberse aplicado el artculo 9 LA al supuesto de autos. Un
artculo ste ltimo que se caracteriza por exigir menos requisitos formales que el artculo II CNY para declarar la validez del citado convenio.
Respecto del requisito de la autenticidad del convenio arbitral como requisito formal para solicitar el executur del laudo (ex art. IV CNY), procede
sealar lo siguiente. De entrada, y en la medida en que puede tratarse de un
trmite de difcil cumplimiento como ocurre en el supuesto de autos, su
observancia debe interpretarse de forma amplia. As viene interpretndose
en la jurisprudencia comparada (como uno de los primeros ejemplos, OLG
Schleswig, Beschluss del 30.3.2000, RIW, 2000, pp. 706709) y as lo interpreta tambin la AP de Navarra. En efecto, por ms que la jurisprudencia del
TS sobre el particular se haya manifestado en algunas ocasiones de forma
excesivamente cautelosa (el mismo Auto de la AP se hace eco de ello Auto
TS 1.4.2003), es lo cierto que un detallado estudio de los hechos que subyacen a cada caso permite realizar interpretaciones ms laxas de este requisito.
De hecho as lo recuerda la AP una interpretacin ms amplia ha sido
acogida por el TS en, al menos, dos ocasiones (Autos 4 marzo 2003 y 31 mayo 2005). En este sentido, el hecho de que la AP interprete el art. IV CNY
desde la premisa que constituye la efectiva voluntad de las partes de someterse a arbitraje es digno de encomio.
264
(iv) Falta de notificacin de la demanda y de notificacin de constitucin de tribunal arbitral.

Aunque no lo diga expresamente el Auto en cuestin, la autonoma de la
voluntad de las partes juega un papel decisivo en este mbito. En efecto, en
el mbito del arbitraje comercial (que no de consumo) las partes pueden
acordar libremente el modo en que aqulla debe ser librada. De ordinario
como es el caso en el asunto de autos ser el reglamento de la institucin de
arbitraje el que regule el modo en que debe realizarse. Lo anterior supone
tanto como afirmar que, en el mbito del arbitraje comercial, las garantas
que rodean cualquier notificacin ya sea del mismo laudo, ya sea de nombramiento de un rbitro no pueden equiparse a las exigibles en el mbito
judicial. Por ello, determinada jurisprudencia de las AAPP caracterizadas
por equiparar las garantas exigibles a la notificacin del laudo con las garantas exigibles a la notificacin de la sentencia slo puede justificarse en caso
de arbitrajes de consumo (vid. AAAP Madrid 21 diciembre 2006 y 9 abril
2007).
Como implcitamente asume la AP de Navarra en su Auto, en el mbito del
arbitraje comercial internacional los estndares de garantas son otros. En
este contexto, si de una valoracin de las circunstancias puede inferirse de
forma razonable que efectivamente intento realizarse la notificacin (mediante acuses de recibo de mensajera internacional, correos electrnicos),
debe darse por satisfecho el requisito en cuestin.
(v) Extensin del laudo a cuestiones no sometidas a arbitraje.
Plantea la demandada como motivo de denegacin del executur el hecho
de que el rbitro hubiese resuelto sobre cuestiones que quedaban excluidas
del mbito de aplicacin de convenio arbitral (extra petita). En concreto, se
argumenta que un contrato suscrito el 22 febrero 2010 entre las dos partes
en conflicto y un banco nov el contrato de liquidacin que inclua el convenio arbitral. Segn la AP, la cuestin relativa a los efectos que tal novacin
tena sobre la eficacia del convenio arbitral se rega por el Derecho del Estado de Nueva York y, en la medida en que ste no fue probado en el procedimiento de executur, haba de estarse al razonamiento del rbitro sobre el
particular. En virtud de este razonamiento, el convenio arbitral segua siendo
vlido tras la novacin.
Dos breves comentarios merece el razonamiento hecho por la AP sobre este particular. En primer lugar, llama la atencin el tratamiento que da a la
cuestin relativa a la alegacin y prueba del Derecho extranjero, pues ante la
falta de alegacin de este Derecho por la parte que lo interesa, opta por no
responder a la cuestin. En este sentido segundo comentario quiz hubiera sido ms correcto esgrimir la no revisin del fondo del laudo para, de este
modo, dar por vlido el juicio sobre el particular que en su momento hizo el
rbitro.
En cualquier caso, debe quedar claro que, segn la jurisprudencia comparada, en principio, un convenio arbitral no deviene ineficaz tras una novacin (Cour dappel de Pars 4 marzo 1986, Rev. arb., 1987, pp. 167169).
265
Slo una declaracin expresa de las partes en este sentido, puede dejarlo sin
efectos (en este sentido, Goshaw Dedicated Ltd. v. Portsmouth Settlement
Co., 466F. Supp. 2d1293 (2006).
3. De lo hasta aqu dicho puede deducirse que el extenso Auto de la AP de
Navarra objeto de comentario constituye una resolucin digna de ser considerada. La forma en que trata cuestiones tan controvertidas como la validez
del convenio arbitral y su necesaria autentificacin para hacerlo valer en el
procedimiento de executur, bien podran servir de gua o referencia para
pronunciamientos futuros en la materia. Refuerza esta opinin el hecho de
que su razonamiento se construya a partir de la abundante jurisprudencia
que, en interpretacin del Convenio de Nueva York de 1958, ha dictado el TS.
Miguel GMEZ JENE
Derecho internacional privado
UNED
Jurisprudencia extranjera
Francia
Arret de la Cour dappel de Paris (Ple 1,
Chambre 1) du 20 janvier 2015
Anulacin de un laudo CCI pronunciado en Pars. Incompetencia del tribunal arbitral. Demanda de disolucin de una sociedad que no es parte del convenio arbitral. Orden pblico
internacional. Estimacin.
Composition de la cour: M. Acquaviva, Prsident, Mme. Guihal, Conseillre et Mme. Dallery, Conseillre.
Parties: Coralsa Corporation Alimentaria, S.A. /Ingelco.
La socit anonyme de droit cubain Coralsa Corporation Alimentaria SA (Coralsa) et la socit de
droit panamen Ingelco SA, lies depuis1998 par un contrat dassociation conomique internationale
dans le domaine de lemballage de produits alimentaires, ont conclu, le 23 janvier 2001 une convention dassociation pour la constitution dune entreprise mixte dnomme Aliments Rio Zaza (ARZ)
dont chaque partie dtenait la moiti du capital et qui avait pour objet la production et la commercialisation de produits alimentaires et de boissons dans des emballages de longue dure.
A la suite de vrifications fiscales concernant ARZ et de lengagement de diverses procdures pnales par les autorits cubaines, Coralsa a saisi les juridictions tatiques cubaines le 9 septembre 2010
dune demande de dissolution et de liquidation dARZ. Le 30 septembre 2010 Ingelco a introduit, en
application de la clause compromissoire stipule par la convention dassociation et par les statuts
dARZ, une demande darbitrage auprs de la Chambre de commerce internationale pour voir prononcer la dissolution dARZ et voir condamner Coralsa lui payer des dommages intrts en raison
dinexcutions contractuelles.
Par une sentence partielle rendue Paris le 19 juillet 2012 entre Ingelco et Coralsa, le tribunal arbitral compos de MM. Orrego Vicuna et Dvalos Fernndez, arbitres, et de M. Mourre, prsident, sest
dclar comptent, a dit que les demandes dIngelco taient admissibles et dcid la majorit des
voix que les demandes relatives la dissolution et la liquidation dARZ taient arbitrables, que la
dissolution tait dclare la date de notification de la sentence par le secrtariat de la Cour de la
Chambre de commerce internationale, que la procdure de liquidation devait commencer et que les
parties devaient convoquer lassemble gnrale pour dsigner le collge des liquidateurs et faire un
compte rendu de leurs diligences.
Le 30 aot 2012 Coralsa a form un recours en annulation de cette sentence (enregistr sous le n
RG 1216039).
Par un arrt du 3 avril 2014, la cour a rvoqu la clture et enjoint la recourante de dposer une
traduction de la sentence par traducteur jur, ce qui a t fait le 15 octobre 2014.
Par des conclusions signifies le 2 dcembre 2014, Coralsa sollicite lannulation de la sentence et la
condamnation dIngelco lui payer la somme de 60.000 euros en application de larticle 700 du code
268
de procdure civile. Elle fait valoir, en premier lieu, que les arbitres ont statu sans convention
darbitrage et en violation de leur mission, ds lors que la clause compromissoire ne leur donnait pas
comptence pour prononcer la dissolution et la liquidation de la socit ARZ et pour soumettre ainsi
cette dernire leur juridiction, en deuxime lieu, que la sentence est entache dincomptence en ce
quelle prononce la dissolution et la liquidation dune socit, matire inarbitrable qui relve de la
comptence exclusive des juridictions tatiques, en troisime lieu que le principe de la contradiction et
le principe dgalit entre les parties ont t mconnus en dernire leur juridiction, en deuxime lieu,
que la sentence est entache dincomptence en ce quelle prononce la dissolution et la liquidation
dune socit, matire inarbitrable qui relve de la comptence exclusive des juridictions tatiques, en
troisime lieu que le principe de la contradiction et le principe dgalit entre les parties ont t mconnus en ce que le propritaire et prsident dIngelco a t auditionn par vidoconfrence, en prsence dun avocat dIngelco et sans quellemme, faute davoir t informe suffisamment tt, ait pu
envoyer sur place lun de ses avocats, et en quatrime lieu, que le tribunal arbitral ne sest pas conform sa mission et a viol le principe de la contradiction en conditionnant la dcision sur le fond des
faits postrieurs la prsentation de la demande arbitrale, en loccurrence, les rsultats des comptes
de liquidation.
Par des conclusions signifies le 19 novembre 2014, Ingelco demande la cour de rejeter les demandes de Coralsa et de la condamner lui payer la somme de 80.000 euros en application de
larticle 700 du code de procdure civile. Elle soutient que la convention darbitrage embrasse
lensemble des litiges sociaux, que Coralsa na dailleurs pas soutenu devant les arbitres le moyen tir
de ce que la dissolution de la socit en serait exclue, que le moyen tir de labsence dARZ est tardif et
quil naurait de toute faon pas pour effet demporter la nullit de la sentence mais seulement son
inopposabilit, que larbitrabilit doit sapprcier au regard de la loi de procdure, qui est la loi franaise laquelle ne soppose pas ce quune dissolution soit prononce par une juridiction arbitrale, pas
plus que le droit communautaire qui ne sapplique pas larbitrage, quau surplus, les arbitres ont
relev que linarbitrabilit ntait pas dmontre dans le droit cubain applicable au fond du litige,
quen ce qui concerne le principe de la contradiction et lgalits des armes, laudition de M. Marambio par visioconfrence tait connue depuis longtemps par Coralsa qui na pas demand son report et
na formul aucune objection au cours des dbats, enfin, que lallocation de rparations figurait dans
sa demande initiale et dans la mission du tribunal arbitral et que le montant des dommagesintrts
devait tre fix en fonction des diligences des parties sans quil en rsulte une mconnaissance du
principe de la contradiction.
Par une sentence finale rendue la majorit le 17 juillet 2013, le tribunal arbitral a cart
lallgation didentit entre Coralsa et lEtat cubain, rejet les prtentions dIngelco relatives une
responsabilit de Coralsa raison de faits licites ou illicites attribus cet Etat, cart les griefs
dIngelco relatifs au transfert dusufruit des usines, retenu, en revanche, le refus de Coralsa de collaborer de bonne foi la liquidation dARZ, condamn de ce chef Coralsa payer Ingelco titre de
dommagesintrts 50 % de la valeur de liquidation dARZ au 31 dcembre 2012, soit 17.523.095
USD outre intrts, dit quIngelco cesserait dtre propritaire de ses actions dans ARZ ds paiement
de ces sommes, et condamn Coralsa payer 500.000 USD au titre des frais darbitrage.
Coralsa a form un recours contre cette sentence le 27 aot 2013 (enregistr sous le n RG 13
17333).
Par des conclusions signifies le 2 dcembre 2014 elle en demande lannulation et la condamnation de la partie adverse lui payer la somme de 80.000 euros en application de larticle 700 du code
de procdure civile.
Aux griefs dinarbitrabilit, dincomptence, de violation de la mission et de mconnaissance de la
contradiction et de lgalit des armes, articuls contre la sentence partielle, Coralsa ajoute les moyens
suivants :
violation de lordre public international en ce que, dune part, la sentence finale ne prend pas en
compte les obstacles lexcution de la sentence partielle qui rsultaient de la procdure pnale engage par les autorits cubaines contre ARZ et la confiscation des biens de cette socit prononce par
JURISPRUDENCIA EXTRANJERA
269
un jugement du tribunal de La Havane du 2 mai 2013, dautre part, la condamne des dommages
intrts sans examiner la question du lien de causalit,
violation de lordre public international et de la mission en ce que la sentence, dune part, mconnat la comptence judiciaire de lEtat cubain en matire pnale sur son territoire et la condamne
pour lomission dactes contraires des lois de police en matire procdurale et pnale du pays
dexcution, dautre part, ne prend pas en considration la lex societatis, cestdire la loi cubaine
dont les dispositions de police rglent les conditions de dissolution et de liquidation des socits en
raison dactes illicites civils et pnaux,
mconnaissance de la mission et du principe de la contradiction en ce que les arbitres ont dcid
de ne pas appliquer aux intrts moratoires la loi choisie par les parties et ne leur ont pas permis de
dbattre sur ce point.
Par des conclusions signifies le 19 novembre 2014, Ingelco demande la cour de rejeter les prtentions adverses et de condamner Coralsa lui payer 80.000 euros en application de larticle 700 du
code de procdure civile.
SUR QUOI :
Sur la jonction :
Considrant quil est dans lintrt dune bonne administration de la justice de joindre les recours
enregistrs sous les ns RG 12/16039 et 13/17333;
Sur le moyen tir de lincomptence du tribunal arbitral (article 1520 1 du code de procdure civile):
Coralsa soutient que les arbitres ntaient pas comptents pour se prononcer sur une demande de
dissolution dune socit qui ntait pas partie linstance arbitrale.
Considrant quaucune partie ne pouvant tre juge sans avoir t entendue ou appele, la demande en dissolution dune socit impose de mettre celleci en cause; que ce moyen dordre public
international peut tre invoqu pour la premire fois devant le juge du recours;
Considrant que la sentence rendue le 19 juillet 2012 entre Ingelco et Coralsa dcide la majorit
des voix qu la date de la notification du prsent arbitrage par le secrtariat de la Cour internationale
de la Chambre de commerce international, la dissolution dARZ a t dclare et que la procdure de
liquidation dARZ doit tre entame;
Quune telle dcision naffecte pas seulement les relations entre les coassocis mais a pour effet de
mettre fin lexistence mme de la socit ARZ; que la circonstance quelle ait t rendue en labsence
de la socit dissoute est une cause de nullit et non dinopposabilit la principale intresse;
Quil convient donc dannuler la sentence du 19 juillet 2012, et par voie de consquence, celle du 17
juillet 2013 qui sanctionne linexcution de la prcdente;
Sur larticle 700 du code de procdure civile :
Considrant quIngelco, qui succombe, ne saurait bnficier des dispositions de larticle 700 du
code de procdure civile et sera condamne sur ce fondement payer Coralsa la somme de 80.000
euros
Ordonne la jonction des recours enregistrs sous les n RG 12/16039 et 13/17333.
Annule les sentences rendues entre les parties le 19 juillet 2012 et le 17 juillet 2013.
Condamne la socit Ingelco aux dpens.
Condamne la socit Ingelco payer la socit Coralsa la somme de 80.000 euros en application
de larticle 700 du code de procdure civile.
270
Grecia
Reconocimiento y ejecucin de un laudo de Tribunal
de Arbitraje Deportivo (CAS) en Grecia
Apstolos NCIMOS *
Sumario: I. Introduccin. 2. El fallo del TPI de Tesalnica. III. Comentario. IV. Eplogo.
I. Introduccin
Un reciente juicio del Tribunal de 1 Instancia de Tesalnica declar ejecutable una decisin del CAS en Grecia. Este es un fallo nico, no slo para
Grecia, probablemente tambin para Europa y a nivel mundial. El juicio
seguramente ser recibido positivamente por el CAS, ya que se repite lo que
se ha expresado reiteradamente, es decir, que los laudos del CAS deben ser
reconocidos y ejecutados de acuerdo con la Convencin de Nueva York. Sin
embargo, desde la perspectiva griega hay algunas cuestiones que necesitan
aclaracin.
Un jugador de ftbol blgaro solicit indemnizacin por danos y perjuicios a un club de ftbol situado en Tesalnica, Grecia, en base de un contrato
de trabajo entre las partes. El club se neg a pagar una cierta cantidad de los
salarios y gastos de arrendamiento del jugador. Aparentemente el jugador de
ftbol pidi la inclusin de una clusula de arbitraje a favor de CAS, para
evitar litigios conforme al derecho interno, lo cual el club acept. El Tribunal
de Arbitraje Deportivo dict su laudo en 2009, de acuerdo con el cual el club
estaba obligado a pagar al jugador la cuanta de 60.840 euros de salario,
gastos de arrendamiento y costes de arbitraje. Normalmente los laudos de
CAS son aceptados por las partes, a causa de repercusiones inminentes en
caso de negarse a hacerlo, tales como el descenso o reduccin de puntos 1. Sin
embargo, este fatal desarrollo no pudo convencer a la parte perdedora a
acatar el fallo del CAS; esto es lo que ocurri en el caso que nos ocupa. Como
consecuencia el atleta solicit la declaracin de ejecutividad del laudo del
CAS ante un tribunal de justicia griego.
* Doctor en Derecho, Abogado, Tesalnica, Panelista, .eu ADR Court, Praga.

1 Ravjani, The Court of Arbitration for Sport: A subtle form of international delegation, CAS Bulletin 1/2010, 20 I.
271
II. El fallo del TPI Tesalnica2

El juzgado de Primera instancia de Tesalnica3 aplic la convencin de
1958 sobre el Reconocimiento y Ejecucin de las Sentencias Arbitrales Extranjeras [CNY], la cual haba sido ratificada por Grecia en el ao 19614. El
club fue emplazado correctamente por el solicitante, pero no compareci en
la vista. Por eso el Tribunal no entr en ningn examen de los requisitos
establecidos por el art 1. CNY. Por otro lado, examin los impedimentos regulados bajo el art. V.2 CNY, es decir, la arbitrabilidad de la disputa y la
violacin del orden pblico griego. El Tribunal fue lacnico en lo que respecta al segundo motivo de denegacin: se limit a afirmar que el reconocimiento y la ejecucin de la sentencia del CAS no era contraria al orden pblico
griego interno, reiterando as la redaccin del art. V.2 CNY.
En relacin con el primer motivo, el Tribunal fall a favor de la arbitrabilidad de la controversia, refirindose a la jurisprudencia interna 5, en virtud
del cual los casos de naturaleza similar son sometidos al arbitraje deportivo
griego, incluso si el importe solicitado emana de un contrato de trabajo por
tiempo determinado.
IIII. Comentario
Como antes se ha mencionado, no se encuentra un precedente en Grecia.
Segn parece, solo hay una decisin similar publicada a nivel mundial 6. Por
lo tanto, la decisin se merece atencin, principalmente porque es la primera
que confirma la opinin compartida por la bibliografa del Derecho del deporte7, es decir que el fallo del CAS debera ser reconocido y ejecutado de
2 Los libros y artculos que llevan una * estn escritos en idioma griego. Las revistas jurdicas griegas a las que se har referencia son las siguientes: Armenpulos [de aqu en adelante: Arm
()], Boletn de Legislacin Laboral ( ), Dike [],
Fichero (), Revista Jurdica Jnica ( ), Justicia Helnica
( ), Revista de Juristas Griegos ( ), Revista del
Derecho Mercantil ( ), Tribuna Legal ( ), Archivo de
Jurisprudencia ( ), Revista de Derecho del Trabajo (
), Revista del Procedimiento Civil ( ), Derecho de Empresas y Sociedades ( & ), Jurisprudencia Aquea ( ),
Jurisprudencia del Pireo ( ). Adems, se hace referencia a la base de datos jurdica NOMOS.
3 TPI Tesalnica 7528/2013, Revista del Procedimiento Civil, 2014, p. 109.
4 Decreto Presidencial No. 4220/1961, BOE A 73/1961.
5 AP Atenas 1556/1994, Arm 1994, p. 464, AP Atenas 4496/2008, Justicia Helnica, 2009, p. 555.
6 Superior Tribunal da Justia 19.4.2006, Revista Brasileira de Arbitragem. 2006 (11), p. 124. Al
contrario de la sentencia griega, en el caso brasileo el CAS se haba pronunciado sobre una disputa
puramente comercial en derechos de propiedad y distribucin de retransmisin deportiva.
7 Panagiotopoulos *, Derecho de los Deportes, vol. (2006), p. 200 ss, Panagiotopoulos * Doping, Caso : Sistema jurisdiccional de deportes y ejecutibilidad de sentencias, Tribuna Legal, 2005,
pp. 1200 ss, McClaren, en: Nafziger/Ross (ed), Handbook on International Sports Law (2011), p. 40,
Blackshaw, The Court of Arbitration for Sport: An International Forum for Settling Disputes Effectively Within the Family of Sport, Entertainment Law, 2003, vol. 2, n 2, p. 81: Wax, Internation-
272
conformidad con la Convencin de Nueva York de 1958. En particular, es

ampliamente aceptado que las resoluciones del CAS deben tratarse como
laudos arbitrales suizos, en base al principio de territorialidad del tribunal,
que tiene su sede en Lausana, Suiza 8.
i) Como se menciona anteriormente, el Tribunal de Tesalnica dict que el
laudo del CAS no viol al orden pblico griego. En efecto, el CAS es un tribunal ampliamente reconocido y globalmente aceptado para tratar las controversias deportivas9, algunas de las cuales envuelven clubs griegos y atletas 10:
se ha establecido de acuerdo con los principios del estado de derecho; su jurisdiccin ha sido aceptada por federaciones deportivas nacionales e internacionales11. Por lo tanto, declarar el laudo del CAS contrario al orden pblico griego requirira hechos y circunstancias especficos, sobre los cuales el Tribunal
podra haber negado el reconocimiento y ejecucin. De todas formas, el club
griego no se present, y tales hechos no podran ser evidentes del fichero.
ii) Por otra parte, el tribunal era consciente de que la controversia surgi
de un contrato de trabajo12. Art. 867 b del Cdigo Procesal Civil Griego es
ales Sportrecht (2009), p. 130. Esta opinin ha sido recientemente confirmada por el Tribunal Supremo suizo, vid. Levy, Swiss Federal Tribunal overrules CAS award in a landmark decision: FIFA vs
Matuzalem, The International Sports L.L., 2012, vol. 1/2, p. 37 I.
8 McClaren, en: Nafziger/Ross (ed.), Handbook on International Sports Law (2011), p. 40, Mitten, Judicial Review of Olympic and International Sports Arbitration Awards: Trends and Observations, en: Nafziger (ed.), Transnational Law of Sports (2013), p. 695 = Pepperdine Dispute Resolution Law Journal 2009, p. 62. El origen del laudo no se altera, aunque el CAS est tratando casos en
una ubicacin diferente, como por ejemplo en el transcurso de los Juegos Olmpicos, es decir, cuando
las disputas se examinan en el sitio donde los Juegos se celebran cada vez, Mitten, vid. supra, nota 67.
9 Entre otros, vid. Blackshaw, The Court of Arbitration for Sport: An International Forum for Settling Disputes Effectively Within the Family of Sport, Entertainment Law, 2003, vol. 2, n 2., pp. 61
ss, y Kane, Twenty years on: An evaluation of the Court of Arbitration for Sport, Melbourne J. Intl.
L., 2003, pp. 611 ss.
10 Vid. Dedes/Zaglis *, El Tribunal de Arbitraje Deportivo en Lausana (2006), pp. 47 ss.
11 Este no es el lugar adecuado para discutir si las partes son libres de decidir sobre el sometimiento de su caso a la jurisdiccin del caso o no. Cabe sin embargo sealar que el TPI de Munich consider
recientemente una clusula similar como no vlida, por motivos de desequilibrio estructural
[strukturelles Ungleichgewicht] de las partes, vid. LG Mnchen 26 febrero Az. 37 O 28331/12, no
publicada. Para una primera evaluacin de la sentencia alemana, vid. Schulze, Prklusion von
Grundrechtsversten bei Anerkennung auslndischer Schiedssprche zu LG Mnchen vom
26.2.2014, I 37 O 28331/12 (Claudia Pechstein) , en: Geimer/Kaissis/Thmmel (Hrsg.), Festschrift
fr Rolf A. Schtze zum 80. Geburtstag, Mnchen 2014, en prensa. Con respecto a este asunto intrigante, vase el anlisis profundo de Haas, Role and application of article 6 of the European Convention on Human Rights in CAS procedures, International Sports Law Review, 2012, pp. 43 ss.
12 Para la naturaleza contractual entre atletas profesionales y sus empleados en Grecia, vid.
Panagiotopoulos *, Derecho de los Deportes, vol. (2005), pp. 395 ss, Dedes*, La sentencia Lehtonen
del TJCE y el trabajo dependiente de los atletas, Arm, 2002, pp. 193 ss. Con respecto a la jurisprudencia interna, vid. TPI Tesalnica 421/1994, Arm, 1994, p. 461, TPI Pireo 13611/1991, Revista de
Derecho del Trabajo, 1992, p. 477, AP Tracia, 221/1992, Arm. 1992, p. 1240 (vnculo contractual
entre el club y el entrenador), AP Atenas 1905/1996, Justicia Helnica, 1998, p. 138, AP Corfu
123/2004, Revista Jurdica Jnica, p. 205, TPI Atenas 6219/1998, Tribuna Legal, 1999, p. 1322
(relacin contractual entre el club y jugadores profesionales de baloncesto).
273
inflexible en este sentido: las disputas de derecho laboral son excluidas del
arbitraje13. Sin embargo, el Tribunal no mencion esta disposicin. Solo se
refiri a la jurisprudencia pertinente, la cual consider el modelo de resolucin interno en consonancia con la Constitucin griega14. Mas, cuando se
trata de describir la naturaleza legal del mecanismo de resolucin de disputas, las cosas se complican, y las peculiaridades internas se vuelven evidentes15. La conclusin es que, de conformidad con la presente legislacin y jurisprudencia, los Paneles de la Federacin Helnica de Ftbol se igualan al
tribunal permanente de arbitraje16, a pesar de la constante oposicin de los
juristas, argumentando que esos Paneles carecen de legitimacin y violan al
principio de juez legalmente asignado, consagrado en el art 8.1 de la Constitucin griega17. La cuestin sigue sin resolverse.
13 Vid. tambin Kerameus/Kondylis/Nikas (Foustoucos) *, Comentario al Cdigo Procesal Civil.
(2000), Art. 867, No. 5. Esta lnea es seguida constantemente por los tribunales griegos, vase TS
754/1989, Justicia Helnica 1991, p. 517, AP Pireo 869/2007, Dike 2007, p. 747, y especialmente en
cuanto al reconocimiento y ejecucin de laudos arbitrales extranjeros, vid. TS 250/1990, Revista de
Juristas Griegos, 1990, p. 717. En cuanto a la aplicacin de la Convencin de Nueva York sobre los conflictos laborales desde una perspectiva comparada, vid. Quinke, en: Wolff (ed.), New York Convention on
the Recognition and Enforcement of Foreign Arbitral Awards A Commentary (2012), p. 401, No. 476.
14 AP Atenas 1556/1994, Arm 1994, p. 464 = Justicia Helnica 1994, p. 1108, con nota contraria de
Valmantonis *, p. 1110, y AP Atenas 4496/2008, Justicia Helnica, 2009, p. 555.
15 Vid. profundamente Panagiotopoulos *, Derecho de los Deportes, vol. (2005), p. 399, nota 755,
TS 1143/1989, Revista de Derecho del Trabajo, 1990, p. 680, TS 377/2006, S, AP Atenas
602/1995, Boletn de Legislacin Laboral, 1996, p. 26, AP Atenas 5937/2003, Justicia Helnica,
2004, p. 192, AP Atenas 8585/2000, Archivo de Jurisprudencia, 2001, p. 498, AP Atenas 712/2003,
Justicia Helnica, 2004, 497, AP Atenas 2225/2009, Justicia Helnica, 2010, p. 499, AP Patras
179/2004, Jurisprudencia Aquea, 2005, p. 440, TPI Pireo 5240/2000, Jurisprudencia del Pireo,
2002, p. 487. Vid. tambin la resolucin No. 64/2004 de la Junta de Apelacin de disputas financieras de la Federacin Griega de Ftbol, Derecho de Empresas y Sociedades 2005, p. 216, con nota de
Tabakis, que apoya la idea de que el Art. 867 CCivP ha sido sustituido por la legislacin posterior
sobre el asunto, es decir, por el Art. 95 Ley No. 2725/1999, de deportes. Finalmente, vid. tambin la
resolucin del Consejo Profesional de Deportes, con fecha de 4 junio 2007, Arm, 2009, p. 760.
16 En detalle Tellis*, Formas adicionales de ejecucin cuasi indirecta respecto a reclamaciones de
los atletas contra empresas de deporte, Revista del Derecho Mercantil, 2005, pp. 37 ss, Christophorides*, El Ftbol Profesional (2011), pp. 61 ss, TPI Larissa 15/2006, Fichero 2006, p. 581. Con respecto
a la designacin de los jueces en los tableros y paneles de resolucin, vid. el dictamen jurdico del
Consejo Jurdico del Estado No. 120/2008, S.
17 Deliyiannis/Skouris *, Sobre la naturaleza jurdica del Juez de Deportes y la legitimidad de su
poder disciplinario, Arm, 1986, pp. 580 ss, Kerameus/Kondylis/Nikas(Foustoucos) *, Comentario
al Cdigo Procesal Civil (2000), Introduccin a los Art. 867903, No. 6, Calavros*, Sobre la jurisdiccin de los tribunales civiles en disputas deportivas, Tribuna Legal, 1986, p. 538, Nikas *, Sobre la
validez del sometimiento de las disputas entre jugadores profesionales de baloncesto y sus clubs a los
paneles de resolucin de disputas financieras de baloncesto, Arm, 1994, pp. 506 ss, Nikas/Koukiadis*,
Cuestiones procesales que emanan del recurso a la Junta de Resolucin de disputas deportivas
financieras, Arm, 2003, pp. 911 ss, Tabakis *, Contratos de trabajo y deporte. Procedimiento de
Resolucin de Disputas ante las Juntas y Tribunales, Boletn de Legislacin Laboral, 1994, pp. 1061
et seq., Tabakis*, Realizacin de servicios deportivos, Revista de Derecho del Trabajo, 2000, pp.
293 ss, Tabakis *, Procedimientos del Derecho del trabajo y arbitraje, Boletn de Legislacin Laboral, 2000, pp. 2 ss, Tabakis *, Relaciones laborales en el sector de los deportes, Boletn de Legisla-
274
Teniendo en cuenta la situacin antemencionada, seria inconsecuente por

un lado aceptar la validez de las decisiones de los Paneles de Federacin
Helnica de Ftbol y por otro lado rechazar el reconocimiento y la ejecucin
de laudos arbitrales extranjeros en los mismos asuntos. Adems, la razn
predominante para excluir disputas laborales del arbitraje no se evidencia en
el caso que nos ocupa. No ha sido el club, sino la parte dbil, es decir, el jugador, quien insert en el contrato la clusula de arbitraje frente al CAS. Por
lo tanto, la decisin fue correcta al no tomar en cuenta de la disposicin nacional (art. 867 b Cdigo de Proceso Civil griego), a pesar de la crtica expresada, y bien fundamentada, con respecto al sistema de solucin de controversias del deporte en el pas18.
iii) Sin embargo, hay una espina ms en la sentencia dictada: De acuerdo
con el art.1.3 CNY, cualquier estado puede declarar que aplicara la convencin solo a disputas derivadas de relaciones legales, contractuales o no contractuales, las cuales son consideradas comerciales bajo el derecho nacional
del estado declarante. La Repblica Helnica procedi a declarar 19, que a los
tribunales griegos se les permita reconocer y ejecutar solo los laudos arbitrales extranjeros que se consideran comerciales de conformidad con la legislacin griega. Por lo tanto, prima facie parece ser un problema con el laudo del
CAS, ya que, a) la relacin entre un club y un jugador ha sido siempre calificada como un contrato de trabajo por los tribunales nacionales20 y b) Grecia
ha excludo explcitamente las disputas no comerciales del mbito del CNY 21.
Cabe tambin destacar que la Corte Suprema se neg a ejecutar los laudos
arbitrales extranjeros, precisamente en los terrenos antes mencionados (sin
embargo no en relacin con litigios deportivos) 22.
cin Laboral, 2001, pp. 263 ss, Tabakis *, Relaciones laborales en deportes despus de la ley
3057/2002, Boletn de Legislacin Laboral, 2002, pp. 1687 et seq., Tabakis *, Relaciones laborales
de atletas profesionales. Jugadores de ftbol, Boletn de Legislacin Laboral, 2003, pp. 1283 ss,
Tabakis *, Relaciones laborales en deportes despus de la ley 3262/2004, Boletn de Legislacin
Laboral, 2004, pp. 1668 ss, Marinos *, Disputas deportivas y la prohibicin legislativa de su resolucin por los tribunales estatales, Lex Sportiva, 2009, pp. 48 ss., Zouboulis, Qu juez para los deportes?, Lex Sportiva, 2009, pp. 58 ss, Manarakis *, La clusula de arbitraje del Art. 131 Ley
2725/1999, Lex Sportiva, 2009, pp. 50 ss, Valmantonis *, El empleo de jugadores de ftbol y disputas deportivas relaciones laborales en deportes despus de la Ley 3057/2002, Boletn de Legislacin Laboral, 1994, pp. 1057 ss.
18 Vid. supra, nota 17.
19 Vid. supra, art. 2 Decreto Presidencial 4220/1961.
20 Vid. supra, nota 12.
21 Esto se refleja en la obra de Koussoulis *, Arbitraje Comentario, (2004), p. 152, N0. 11 & p.
285, Nr. 5, quien se abstuvo de incluir los conflictos laborales en su anlisis sobre la nocin de arbitrabilidad tanto bajo la ley 2735/1999 (sobre arbitraje comercial internacional), como bajo el rgimen de
la Convencin de Nueva York. Para un estudio comparativo sobre la materia, vase Bagner, en: Kronke/Nacimento/Otto/Port (ed.), Recognition and enforcement of foreign arbitral awards (2010), pp.
33 et seq.
22 TS 250/1990, Revista de Juristas Griegos, 1990, p. 717.
275
IV. Eplogo
A la vista de la novedad en la materia, veo dos opciones: primero, superar
la barrera de declaracin por analoga al sistema interno, o segundo, aplicar
la redaccin de la declaracin estrictamente y rechazar el reconocimiento y
ejecucin de la sentencia del CAS, opcin que abrira la bolsa de cuero de
Eolo hacia CAS y las federaciones deportivas internacionales. An as, hay
una tercera opcin, la cual ya se refleja en el contexto internacional 23: revocar o al menos limitar el alcance de la declaracin del Estado, con el objetivo
de hacer una excepcin para la sentencias del CAS. Sin embargo, para que
esto suceda, es el Gobierno el que lleva las riendas. Hasta entonces, los tribunales griegos tienen que encontrar una manera de salir de este dilema...
23 Vid. al respecto Bagner, en: Kronke/Nacimento/Otto/Port, p. 33, nota 64, y Ehle, en: Wolff
(ed.), New York Convention on the Recognition and Enforcement of Foreign Arbitral Awards A
Commentary (2012), p. 81, nota 375.
Noticias
Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI)
Unin Fenosa Gas demanda a Egipto por la
paralizacin de una planta de gas
El descubrimiento de un sarcfago intacto de hace ms de 3.500 aos perteneciente a la dinasta XVII del Antiguo Egipto, en las excavaciones de la
necrpolis Dra Abu el Naga, en Luxor, ha sido la actividad ms destacada de
Unin Fenosa Gas, S.A. en Egipto en los ltimos meses. Mientras, la gran
planta de licuefaccin de Damietta permanece paralizada desde hace ms de
un ao por la suspensin de entregas por parte del suministrador de gas
natural. Por ello, Unin Fenosa Gas, participada al 50% por la espaola Gas
Natural Fenosa y la italiana ENI, demand al Estado egipcio el 27 febrero
2014 ante el CIADI ( https://icsid.worldbank.org/apps/ICSIDWEB/ cases/Pages/casedetail.aspx?caseno=ARB/14/4). Es el segundo arbitraje que
solicita una empresa espaola desde el estallido de la crisis social y poltica
en Egipto de los ltimos aos. La anterior fue presentada el 22 de noviembre
de 2013 por Cementos La Unin y ridos Jtiva (https://icsid. worldbank.
org/apps/ICSIDWEB/cases/Pages/casedetail.aspx?Case No=ARB/13/29).
Unin Fenosa Gas ha contratado como representantes legales a la firma
King & Spalding, cuya oficina en Houston (Texas) est especializada en energa y que tiene implantacin en Oriente Medio. La paralizacin de la planta
de Damietta ha supuesto que Gas Natural Fenosa haga un saneamiento de 70
millones de euros en sus cuentas de 2013 dentro del epgrafe Otro inmovilizado intangible. Unin Fenosa Gas posee el 80% de Segas (Spanish
Egyptian Gas Company), la sociedad que gestiona el tren de licuefaccin de
Damietta, mientras que el 20% restante corresponde a las estatales EGPC y
EGAS. La firma italoespaola responsabiliza al Estado egipcio de la falta de
suministro que impide operar a la planta, que tiene una capacidad de procesamiento de 7,56 bcm por ao.
La paralizacin de la planta de Damietta, que haba empezado a producir
en 2005, supuso que GNF tuviera que abordar un saneamiento de 70 millones en sus cuentas de 2013. Reflejaba as la prdida por deterioro del valor
que se asign a los derechos de procesamiento de gas en la planta de licuefaccin egipcia cuando Gas Natural compr Unin Fenosa.
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Nuevas demandas contra Espaa por la remuneracin de las instalaciones renovables

1. Los pleitos contra Espaa por el asunto de las energas renovables se
multiplican (vid. A. Fernndez Prez, Los contenciosos arbitrales contra
Espaa al amparo del Tratado sobre la Carta de la Energa y la necesaria
defensa del Estado, en esta misma Revista, vol. VII, n 2, 2014, pp. 369
397). Una nueva demanda contra Espaa por la reforma elctrica fue interpuesta por el grupo Nextera, lder de EE UU en energa renovables, que registr el 23 mayo 2014 ante el CIADI una solicitud para dirimir sobre los
recortes en la rentabilidad de sus instalaciones de termosolar a travs de sus
filiales Nextera Energy Global Holdings y Nextera Energy Spain Holdings,
ambas domiciliadas en Holanda. Nextera, con sede en el estado de Florida,
est presente en Espaa a travs del proyecto Termosol, que cuenta con dos
plantas termosolares de 49 megavatios cada una en Extremadura (https://
icsid.worldbank.org/apps/ICSIDWEB/cases/Pages/casedetail.aspx?caseno=
ARB/14/11). La demanda interpuesta por Nextera (antes denominada Florida Power) va contra la orden ministerial que regula los parmetros para la
remuneracin de las instalaciones renovables. Esta orden est todava por
aprobar, pendiente del real decreto sobre energas renovables que el Ministerio de Industria envi la semana pasada al Consejo de Estado y que presumiblemente se aprobar esta semana o la prxima. Esta norma supone un recorte en la remuneracin de las plantas a partir de este mismo ao. Para
2014, la retribucin estimada para las primas a las renovables ascender a
7.630 millones, lo que supone un descenso del 15% respecto a 2013.
Nextera haba provisionado 263 millones de euros por sus inversiones en
Espaa. La empresa, adems, amenaz con liquidar su filial espaola al
tiempo que inici negociaciones con los bancos que haban financiado sus
inversiones para reestructurar la deuda. En un comunicado enviado a la SEC,
regulador de los mercados de Estados Unidos, inform de que el valor en
libros de sus proyectos en Espaa ascienden a 612 millones de euros, pero
que actualmente se ha reducido a 382 y que se haban dado hasta el 1 de
junio para firmar nuevas condiciones. El grupo estadounidense cre su filial
espaola, Nextera Energy Espaa, en 2008. Ese ao, acord con el Gobierno
de Extremadura la puesta en marcha de las dos citadas plantas termosolares
en Navalvillar de Pela (Badajoz), lo que supona la creacin de 100 puestos
de trabajo. La demanda de Nextera ha sido interpuesta por el despacho
Skadden, Arps, Slate, Meagher & Flom, con sede en Londres, y a ella deben
responder la Abogaca General del Estado espaol, el Ministerio de Justicia y
el Gobierno de Espaa, que tienen tres meses para negociar un acuerdo
amistoso. A la demanda de Nextera deben responder la Abogaca General del
Estado espaol, el Ministerio de Justicia y el Gobierno de Espaa
NOTICIAS
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2. A esta avalancha de pleitos de inversores extranjeros contra Espaa por

el recorte a la retribucin de las instalaciones de energas renovables se sum
la demanda interpuesta el 23 diciembre 2014 por el grupo alemn RWE, uno
de los mayores del sector energtico del pas que tambin present una solicitud de arbitraje ante el CIADI. En concreto, la demanda ha sido presentada
por RWE Innogy y por su filial espaola RWE Innogy Aersa, con el asesoramiento de la firma de abogados Allen & Overy. El grupo alemn alega que
Espaa ha vulnerado las disposiciones del Tratado de la Carta de la Energa,
que garantiza seguridad jurdica para las inversiones en el sector.
(https://icsid.worldbank.org/apps/ICSIDWEB/cases/Pages/casedetail.aspx
?caseno=ARB/14/34).
RWE tiene en Espaa 16 parques elicos (principalmente en Zaragoza y
Soria) con una capacidad de 447 MW; cuatro centrales minihidrulicas (en
vila, Albacete y Asturias) y una instalacin termosolar (Andasol 3, en Granada). Independientemente de sus actividades en renovables, RWE es socio
de Repsol en las prospecciones petrolferas en canarias a travs de su filial
RWE Dea. Aunque el grupo alemn lleg a un acuerdo para vender esa divisin a una firma del oligarca ruso Mijal Fridman, la operacin est bloqueada por falta de autorizaciones. RWE Innogy Aersa, filial espaola de renovables del grupo alemn, cerr 2013 con unas prdidas consolidadas de 115,6
millones de euros tras contabilizar el impacto de los cambios en la regulacin
en el valor de sus activos. La cifra de negocio fue de 82,7 millones, segn las
cuentas depositadas en el Registro Mercantil.
3. Una nueva demanda fue presentada el 7 enero 2015 por las firmas alemanas Stadtwerke Mnchen, RWE Innogy, RheinEnergie, AS 3 Beteiligungs,
Ferrostaal Industrial Projects, Ferranda, Andasol Fonds GmbH & Co. KG,
Andasol 3 Kraftwerks y la espaola Marquesado Solar. (https://icsid.
worldbank.org/apps/ICSIDWEB/cases/Pages/casedetail.aspx?caseno=ARB/
15/1). Las empresas alegan la vulneracin del Tratado de la Carta de la Energa, que defiende las inversiones en el sector de las empresas de pases firmantes del acuerdo y el Gobierno espaol replica que lo que se respeta es
una rentabilidad razonable para las inversiones realizadas, pero no una desproporcionada, que el recorte no es discriminatorio porque ha afectado por
igual a inversores espaoles y extranjeros y que est en hecho en virtud de
una reforma del sector para la que Espaa es soberana.
La firma de abogados Allen & Overy representa a los demandantes. La
demanda se debe a la inversin en la planta espaola Andasol 3, situada en
Granada, cuya construccin se inici en 2008. Es una instalacin de energa
termosolar de 50 megawatios de potencia con una inversin de algo ms de
300 millones de euros. marquesado Solar es la sociedad que canaliza la inversin y en la que Stadtwerke Mnchen (SWM) tena una participacin del
48,9%; RWE Innogy y RheinEnergie, otro 25,1%.
SWM es una empresa pblica de servicios propiedad de la ciudad alemana
de Mnich; RheinEnergie es una firma de energa y agua propiedad en un
80% de la ciudad de Colonia y en un 20% de la elctrica RWE; Ferrostaal
280
Industrial Projects y Ferranda son empresas del grupo Ferrostaal, una firma
de ingeniera y servicios industriales que estuvo controlada por International
Petroleum Investment Company (IPIC), el dueo de Cepsa, y por MAN, el
fabricante de camiones del grupo Volkswagen, pero que fue adquirida por el
grupo de Hamburgo MPC en 2011. Abu Dabi ya demand a Espaa por las
inversiones de su empresa Masdar. En la demanda tambin participan Andasol Fonds y Andasol 3 Kraftwerks. Esta ltima sociedad era propiedad del
grupo Solar Millennium que entr en suspensin de pagos y cuyos administradores concursales se la vendieron a Andasol Fonds con la esperanza de
recuperar 36 millones de euros para los acreedores.
La demanda de arbitraje es la novena que presentan los inversores extranjeros ante el CIADI. Adems, hay otros pleitos abiertos ante otras instancias
de arbitraje. En estos pleitos, Espaa se juega cientos de millones de euros
en reclamaciones por los recortes a las primas a las renovables aprobados
por los Gobiernos de Jos Luis Rodrguez Zapatero y Mariano Rajoy.
4. Con estas reclamaciones, al margen de los contenciosos Uncitral o sometidos al Instituto de Arbitral de Estocolmo se contabilizan 9 demandas
ante el CIADI que van contra el Real Decreto 14/2010 sobre reduccin del
nmero de horas fotovoltaicas; la Ley 15/2012, que introdujo el impuesto
sobre los ingresos brutos de la venta de electricidad aplicando un tipo fijo del
7%, y el Real DecretoLey 2/2013, que cambi los parmetros de actualizacin de los incentivos a las renovables. Las firmas extranjeras alegan la vulneracin del Tratado de la Carta de la Energa y la falta de seguridad jurdica.
El Gobierno espaol, que ha reforzado los servicios jurdicos destinados a
hacer frente a la avalancha de pleitos, considera que ha respetado una rentabilidad razonable y que las medidas no son discriminatorias contra la inversin extranjera, sino que eran necesarias para la sostenibilidad del sistema y
han afectado tambin a los inversores espaoles.
Fuentes jurdicas sealan que es el inicio de una nueva oleada de demandas contra Espaa por parte de inversores internacionales en energas renovables. Hasta ahora, la mayora de los arbitrajes se referan a los recortes de
2013 y aos anteriores, pero con la gran reforma de este ao (que afecta muy
especialmente a la energa elica), los inversores preparan nuevas demandas
o la ampliacin de las ya presentadas.
Rechazo de la peticin de Iberdrola de anular el

laudo en su asunto con Guatemala
El 13 enero 2015 el CIADI ha notificado a las partes el rechazo a la solicitud presentada por Iberdrola para anular el laudo dictado por este organismo en 2012, en el que desestim la demanda millonaria de la elctrica contra
Guatemala y la conden a sufragar el proceso (https://icsid.worldbank.
org/ICSID/FrontServlet?requestType=CasesRH&actionVal=showDoc&docI
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NOTICIAS
d=DC5374_Sp&caseId=C582). La cuestin se remonta al ao 2009, cuando

Iberdrola demand a Guatemala ante el Ciadi por 672 millones de dlares
(569 millones de euros) despus de que en agosto de 2008 la Comisin Nacional de Energa Elctrica, ente gubernamental encargado de regular el
precio de la energa elctrica, redujera el Valor Agregado de Distribucin
(VAD) de su participada EEGSA por la electricidad que suministraba a ms
de 2,4 millones de consumidores. Iberdrola aleg una supuesta expropiacin indirecta por parte del Estado guatemalteco, por haber perdido unos
188 millones de dlares (159 millones de euros) como consecuencia de esa
decisin de la Comisin Nacional de Energa. En agosto de 2012, el Ciadi
rechaz las pretensiones de Iberdrola y dio la razn a Guatemala, al tiempo
que conden a la elctrica espaola a correr con los gastos del proceso, que
ascendan a 5,3 millones de dlares (4,5 millones de euros). Tras esta decisin, Iberdrola, que dej de operar en Guatemala en 2010, solicit la anulacin del laudo al considerar que el tribunal se haba extralimitado, que se
haba quebrantado la norma del procedimiento y que no se haban fundado
los motivos de la resolucin. Esta peticin ha sido finalmente rechazada, una
decisin con la que el Ciadi pone fin al proceso y a la situacin de suspensin
de ejecucin en que se encontraba el laudo.
Centro Internacional de Arbitraje, Mediacin

y Negociacin (CIAMEN)
Actividades en 2014
El Centro Internacional de Arbitraje, Mediacin y Negociacin (CIAMEN)
fue creado por el Instituto Universitario de Estudios Europeos de la Universidad CEU San pablo, en el ao 2006, como Centro acadmico de investigacin, docencia y divulgacin de todas las cuestiones relacionadas con el arbitraje y los mtodos alternativos de resolucin de conflictos. A lo largo de
estos aos, el CIAMEN ha venido desarrollando una serie de actividades que
se han ido consolidando y creciendo con la finalidad de alcanzar sus objetivos. Entre las diversas actividades celebradas el CIAMEN est el Seminario
Permanente de Arbitraje donde invita mensualmente desde el ao 2008 a un
experto en arbitraje para analizar una cuestin relevante que genera un interesante debate dentro de un foro compuesto por profesionales del mundo
del arbitraje, que se renen en la Sala de Juntas del Rectorado de la Universidad CEU San Pablo. Durante el ao 2014, se celebraron diversos seminarios, en los cuales se trataron los siguientes temas:
La mediacin entre empresas: celebrado el jueves 23 de enero con ponencia de Fernando Rodrguez Prieto, quien destac la importancia de la
mediacin y los avances que este tema est introduciendo en Espaa desde la
entrada en vigencia de la nueva Ley; tambin habl de las perspectivas de
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futuro. El Discussant: Antonio Snchez Pedreo present sus opiniones favorables a la mediacin entre empresas, pero realista con respecto a su lento
avance, con lo cual propici la participacin activa de los asistentes.
La responsabilidad de los Estados en el arbitraje de inversiones: este
seminario tuvo lugar el pasado 27 marzo 2014, con la magistral ponencia de
D. Bernardo M. Cremades, quien desde su amplia experiencia expuso la actualidad de los temas de arbitraje de inversiones y sus tendencias; apoyado
por el Discussant Alejandro Lpez Ortiz, abogado dedicado al arbitraje de
inversiones, quienes respondieron los innumerables comentarios de los entusiastas asistentes.
El arbitraje de inversiones entre el iusinternacionalismo y la lex mercatoria: celebrado el jueves 24 de abril con ponencia de D. Jos Carlos Fernndez Rozas, en esta oportunidad el CIAMEN decidi seguir en la lnea de
dedicar algunas sesiones al arbitraje de inversin, en esta ocasin el ponente
desde su amplia experiencia, complementado por el Discussant, Gonzalo
Stampa Casas, presentaron su postura sobre el tema de la ley aplicable, luego
intervinieron muchos de los presentes comentando sus experiencias lo cual
con las respuestas y comentarios del ponente y discussant enriqueci mucho
la tertulia.
El arbitraje en Asia: Al regreso del verano, el 25 septiembre 2014, el seminario permanente se reuni nuevamente, en esta ocasin en torno al ponente Jos Flix de Luis y el Discussant Gonzalo Stampa Casas, quienes expusieron su experiencia con respecto a las particularidades del arbitraje en
Asia, que es un gran desconocido para la mayora de los abogados occidentales; sin embargo, queda en evidencia que con la globalizacin y el exponencial aumento de los negocios entre occidente y sobre todo China, el arbitraje
est siendo cada vez ms una salida deseada por ambas partes, aunque ellos
lo manejen de una forma muy particular, cuyos trucos para entender e interpretar las relaciones con Asa expusieron los ponentes, quienes recibieron
muchas preguntas y comentarios de los participantes al foro.
Nuevos Reglamentos de Cortes: nuevos tiempos para el arbitraje?: El
30 octubre 2014, D. Antonio Hierro hizo una ponencia magistral de una muy
valiosa informacin recopilada sobre los cambios sufridos por los nuevos
reglamentos de los centros de arbitraje ms importantes en Espaa y el resto
del mundo y junto con su Discussant Gonzalo Stampa Casas, expusieron las
nuevas tendencias mundiales en materia de administracin de arbitrajes,
medidas cautelares, rbitros de emergencia, costes, tiempos, etc. Como
siempre los asistentes aprovecharon la oportunidad para iniciar un magnfico debate comentando sus experiencias y analizando las nuevas tendencias,
con los acertados comentarios de los ponentes.
Presentacin de la Corte de Arbitraje China CIETAC (China International Economic and Trade Arbitration Commission): El martes 18 de noviembre, una delegacin de la CIETAC visit Madrid y el CIAMEN aprovech la
oportunidad para otorgarles un espacio para que pudieran presentar su centro ante la comunidad arbitral del CIAMEN. La presentacin fue hecha por J.
Flix de Luis Lorenzo y la delegacin de CIETAC estuvo compuesta por Leng
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NOTICIAS
Haidong (Deputy SecretaryGeneral), Mr. Yao Junyi y Ms. Lu Fei, quienes

adems de contar su origen actualidad y planes futuros, respondieron las
preguntas de los asistentes.
Cmo se llega a ser rbitro? Algunas trayectorias El martes 25 de noviembre vino desde Barcelona D. Jordi Sellers, quien es el presidente del
Comit espaol de la CCI, acompaado de su Discussant, Patricia Saiz recientemente nombrada rbitro en un caso CCI, quienes expusieron la realidad sobre las dificultades de llegar a ser rbitro internacional, principalmente de la CCI; de una manera muy amena cont experiencias y realidades,
desmont mitos y habl de todo lo que es necesario para llegar a ser rbitro.
Los participantes tomaron debida nota de todas sus recomendaciones y
adems hicieron muchas preguntas y comentarios tiles para todos los que
estn en la lucha por esa tan deseada meta de llegar a ser rbitro.
Adems de la celebracin del seminario permanente de carcter mensual,
en el ao 2014 el CIAMEN tambin celebr su anual Conferencia Hugo Grocio en la sede de la Real Academia de Jurisprudencia y Legislacin, el 28
mayo 2014 con ponencia del D. Juan Fernndez Armesto, rbitro Internacional, exponiendo magistralmente el interesante y actual tema de La lucha
contra la corrupcin desde el arbitraje.
Corte Civil y Mercantil (CIMA)

La CIMA celebra su XXV aniversario y
cambia de sede
El arbitraje es una institucin viva que, en su desarrollo, va ofreciendo soluciones a los nuevos problemas y las nuevas necesidades que surgen a las
empresas. De ah que CIMA haya elegido el ttulo Avances y novedades en
materia de arbitraje para el Congreso Internacional que organiz con motivo de su 25 Aniversario los das 5 a 7 de octubre en Madrid. El evento
reuni a un destacado elenco de profesonales espaoles y extranjeros dedicados al arbitraje junto a representantes de empresas y a abogados de prestigio de todo el mundo, que debatieron y estudiaron las ltimas tendencias
sobre el arbitraje y sus procedimientos. Las sesiones de trabajo tuvieron
como propsito esencia la unificacin de conceptos y tendencias procesales
como respuesta a las exigencias de un mundo globalizado en el que el arbitraje es cada vez una prctica ms comn.
La maana del da 6 acogi el Hotel Wellington el acto inaugural, presidido por la vicepresidenta del Gobierno Soraya Senz de Santamara, a la
que esperaban un nutrido plantel de periodistas. La Vicepresidenta, que
jugaba en terreno amigo habida cuenta de la alta proporcin de abogados del
Estado entre los asistentes, se refiri a la conviccin del Gobierno de que el
arbitraje debe gozar de gran protagonismo ya que es un factor relevante en la
competitividad de Espaa y enmarcado en un cambio estructural que re-
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quiere tiempo pero cuyos efectos sern perennes. De hecho lleg a comentar
que esperaba a medio plazo que el laudo arbitral tuviera la misma importancia que la sentencia de un juicio ordinario. Enfatiz la vicepresidenta la vocacin del Gobierno en hacer reformas estructurales como las emprendidas en
el gasto pblico, la relaciones laborales o la Administracin Pblica que estn cambiando Espaa. Asimismo reafirmo la voluntad del Gobierno de
terminar las importantes reformas emprendidas en la Justicia. Recurri a
la cita de Descartes No hay nada repartido ms equitativamente que la
razn. Todo el mundo cree tener suficiente para defender las soluciones
rpidas y especializadas que ofrece el arbitraje en la resolucin de conflictos. Invit finalmente la vicepresidenta a la organizacin a trasladar al Ministerio de Justicia las conclusiones del Congreso. Segn Soraya Senz de
Santamara, las reformas estructurales que ha puesto en marcha el Gobierno estn y van a seguir cambiando Espaa. As, defendi la apuesta del
ejecutivo por una nueva cultura la justicia en la que se asuma que el laudo
tiene la misma validez que una sentencia judicial. El arbitraje resumi, es
una pieza clave en la competitividad econmica de Espaa. Por su parte,
Juan Serrada, presidente de CIMA, hizo hincapi en los cambios profundos
en el marco econmico y empresarial que se han producido en Espaa en los
ltimos 25 aos y de los que esta institucin ha sido testigo: el primer asunto que entr en CIMA fue por un asunto pesquero con un coste de 25.000
euros, el ltimo ha sido de cuatro millones. Y record el objeto de CIMA que
sigue intacto: prestar el mejor servicio en la resolucin de conflictos a empresas y particulares basado en la calidad y celeridad de los laudos y la profesionalidad de sus rbitros. Y apunt un dato muy a tener en consideracin:
en 25 aos de historia de la corte slo se han anulado un 0,73% los laudos.
El Congreso se estructur en cinco mesas cuya eleccin y denominacin
respondieron a la anterior preocupacin, con moderadores y ponentes elegidos entre las personalidades ms importantes del arbitraje en diferentes
pases europeos, americanos y latinoamericanos.
El primer panel que se llev a cabo en el Congreso abord el nuevo reglamento de CIMA (en vigor desde enero 2015) que actualiz en gran medida el
hasta ahora vigente. Tomando como referencia el reglamento de la CCI y el
de la Uncitral, las nuevas normas de la Corte Civil y Mercantil adaptan aspectos como la primaca de la voluntad de las partes en la designacin de los
rbitros y en los trmites procedimentales, que ya imperan en otros pases.
Esta primera mesa, estuvo moderada por Juan Serrada Hierro, Presidente de
CIMA y cont como ponentes a Francisco Ruiz Risueo, Secretario y rbitro
de CIMA; Jos Miguel Jdice, Presidente del centro de Arbitraje de la Cmara de Comercio e Industria Portuguesa; Juan Carlos Calvo Corbella, Director
Adjunto al Presidente de Urbaser para Asuntos Legales; Antonio Hierro
HernndezMora, Socio de Cuatrecasas, Gonalves Pereira; D. Antonio Jimnez Blanco Carrillo de Albornoz, Catedrtico de Derecho Administrativo
y AbogadoCounsel de Allen & Overy. Para la propia evolucin del arbitraje
fueron de vital importancia las deliberaciones y pronunciamiento de los congresistas sobre el nuevo reglamento.
NOTICIAS
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En el segundo panel relativo a, Abogados y rbitros: reglas de conducta,

los organizadores de la CIMA introdujeron un asunto que ha sido y contina
siendo de vital importancia: cmo asegurar la independencia e imparcialidad
de los rbitros. Con la moderacin de Jos Antonio Canzos, Socio de Clifford
Chance en Espaa, se expuso ante los congresistas las exigencias que al respecto se han regulado en las legislaciones de distintas naciones y el xito o
fracaso o de las mismas. Fueron ponentes Manuel Garayo de Orbe, Director
de CIMA; Julian D. M. Lew, QC y rbitro, 20 Essex Street (Reino Unido);
Pedro Ramn y Cajal Ageras, Presidente de Ramn y Cajal Abogados; Jos
Rosell, Socio de Hughes Hubbard & Reed LLP (Francia)
Bajo la denominacin La prueba: peritos y testigos y moderacin a cargo
de Jos Mara Alonso Puig, Socio Director de Baker & McKenzie y rbitro de
CIMA, el tercer panel suscit un tema que en principio pareca ya agotado
pero que sigue planteando problemas, como la admisin o no de testigos
pocos o muchos, sus incompatibilidades, su tacha, su independencia, la
valoracin del testimonio as como la admisin de peritos designados por
el tribunal arbitral, con o sin consentimiento de las partes, su cualificacin,
medidas sobre su independencia, regulacin de sus honorarios y otros. La
relacin de ponentes fue la siguiente: Luis Argello lvarez, Secretario General de BT Espaa; David Arias Lozano, Presidente del Club Espaol del Arbitraje y Socio de Arias SLP; Pablo Bernad Ramoneda, Socio Director de
KPMG (Espaa) ; Juan FernndezArmesto, Socio de Armesto & Asociados;
Jos Luis del Valle Prez, Secretario General del Grupo ACS.
El profesor Jos Carlos FernndezRozas fue el encargado de moderar el
cuarto panel titulado Normas jurdicas aplicadas al arbitraje, sobre una
cuestin siempre vigente y de extrema importancia, principalmente en el
arbitraje internacional. Para recoger la experiencia de los ltimos aos, la
mesa integr a representantes de empresas con actividades en diferentes
pases junto con expertos extranjeros en la materia y con catedrticos de
Derecho internacional privado: Luis Felipe Castresana, Abogado del Estado
(exc.) y rbitro de CIMA; Miguel Gmez Jene, Catedrtico Acreditado de
Derecho Internacional Privado de la UNED; Santiago Martnez Lage, Socio
Director de Martnez Lage, Allendesalazar & Brokelmann; Elena Otero
Novas Miranda, secretaria del Consejo de Administracin y Directora General de Asesora Jurdica de Sacyr; Carlos Soto, Presidente del Instituto Peruano de Arbitraje; Philipp K. Wagner Arbitration (Alemania).
Finalmente, el 7 de octubre se celebr el quinto panel que abord la relacin entre Arbitraje y jurisdiccin cuyo tratamiento difiere en distintos
pases, por lo que resultar interesante lo que expongan los ponentes que
vienen de Chile, Bolivia y Guinea Ecuatorial. La mesa estuvo conducida por
Jess Remn Pealver, socio de Ura Menndez, Presidente de honor del
Club Espaol del Arbitraje y cont con los siguientes ponentes: Jos M Beneyto Prez, Catedrtico de Derecho Internacional Pblico y Derecho Comunitario Europeo, Abogado de GmezAcebo & Pombo; Cristin Conejero,
Socio y Director del rea de Arbitraje en Philippi Yrarrzaval Pulido & Brunner (Santiago de Chile); Sergio Esono Abeso Tomo, Socio del Despacho Ga-
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binete y Agencia T/E, de Malabo (Guinea Ecuatorial); Manuel Vicente Garzn Herrero, Magistrado del Tribunal Supremo; Andrs Jana, Socio del Despacho Bofill Mir & lvarez Jana (Chile); Walker San Miguel, Socio Director
de San Miguel Abogados (Bolivia); Carlos de los Santos, socio de J&A Garrigues (Espaa).
Las conclusiones y cierre del congreso se plantearon en una ltima ponencia en la que participarn los principales responsables de CIMA junto con el
Subsecretario de Estado de Economa y Competividad Miguel Temboury y
Antonio Sinz de Vicua Barroso, Asesor Externo Servicios Financieros,
KPMG Abogados.
Se encarg la clausura el Ministro de Justicia, Rafael Catal en el primer
acto oficial como titular de esta cartera quien comenz refirindose al polmico tema de las tasas inclinndose ms por ajustarlas que por suprimirla.
Ya en materia resalt la excelente labor realizada por la Corte Civil y Mercantil de Arbitraje (CIMA) durante sus 25 aos de existencia, fruto de la iniciativa privada, de la voluntad de la sociedad civil, de los juristas y abogados
que decidieron constituirse en Corte arbitral en 1989, del trabajo bien hecho
desde entonces por unos rbitros y unos profesionales serios y rigurosos que
les ha situado a la vanguardia jurdica, tal y como se les reconoce dentro y
fuera de nuestro pas.
Por ltimo, los participantes se trasladaron despus a Toledo donde mantuvieron un encuentro con la presidenta de la Junta de Castilla La Mancha,
Mara Dolores de Cospedal en el Palacio de Fuensalida.
En la clausura, para la que los participantes se desplazarn a Toledo, participar la presidenta de la Junta de CastillaLa Mancha, Mara Dolores de
Cospedal. CIMA persigue que el arbitraje judicial ocupe un espacio preponderante en la resolucin de conflictos tal y como sucede en otros pases de
nuestro mbito.
Tras la ceremonia clausura los participantes se desplazarn a Toledo donde se celebrar una recepcin oficial con la presidenta de la Junta de CastillaLa Mancha, Mara Dolores de Cospedal.
Gonzalo Stampa nuevo Director de la CIMA

El ao 2014 ha sido un ejercicio intenso para el mundo del arbitraje. Varias
de las instituciones arbitrales de prestigio internacionales han adaptado sus
reglamentos a las necesidades actuales. Una de ellas CIMA, Corte Civil y
Mercantil de Arbitraje, realiz importantes modificaciones a mediados de
octubre, donde tambin conmemor su veinticinco aniversario. Ahora bajo la
direccin de Gonzalo Stampa profesional de reconocida carrera y socio
director del despacho de abogados del mismo nombre afronta una nueva
etapa: Todos estos cambios vienen propiciados porque el cliente final desea
ms claridad y transparencia en lo que es el procedimiento arbitral. Stampa
no pide que el Estado ayude al arbitraje en su desarrollo pero s que si real-
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NOTICIAS
mente apuesta por este mtodo alternativo de resolucin de conflictos se

forme mejor a los jueces en esta materia para que puedan ejercer un control
judicial de los laudos ms lgico y con ms seguridad jurdica. Considera el
nuevo Director de CIMA que la institucin arbitral se percibe como una entidad independiente de cualquier poder o ideologa que se pueda pensar. Estos
primeros veinticinco aos sealan la consolidacin de CIMA en el panorama
arbitral nacional e internacional y de su propio prestigio, avalado por unos
rbitros de primer nivel. Ahora dentro de su Plan Estratgico se ha adaptado
el Reglamento a los nuevos tiempos, a la vez que se est impulsando la imagen internacional de la institucin. Considera Stampa que se ha trabajado
duro estos ltimos aos, y con humildad, ahora intentarn consolidarse como una de las instituciones de referencia del sector. Tres han sido los objetivos de nuevo Reglamento: mejor estructura, ms comprensible y actualizado
a las necesidades presentes y futuras de sus usuarios. Con estas modificaciones se le ofrecen a las partes un abanico de posibilidades para disear su
procedimiento arbitral desde unos mnimos que se contemplan en la actualizacin realizada.
Corte Permanente de Arbitraje

Publicacin de los laudos en el asunto Yukos
El 28 julio 2014, la Corte Permanente de Arbitraje ha publicado los laudos
de tres casos de antiguos accionistas de OAO Yukos Oil Company (Yukos) y
la Federacin Rusa que se realizaron bajo el Reglamento de Arbitraje Uncitral de 1976 de conformidad con el Tratado sobre la Carta de la Energa de
1994. Se trata de los asuntos Hulley Enterprises Limited (Chipre) v. Federacin de Rusia, Yukos universal Limited (Isla de Man) v. La Federacin de
Rusia y Veteran Petroleum Limited (Chipre) v. Federacin de Rusia.
Los casos, que comenzaron en 2005, se tramitaron conjuntamente ante
los mismos tribunales arbitrales constituidos por el L. Yves Fortier (Canad
Presidente), Charles Poncet (Suiza) y Juez Stephen M. Schwebel (EE UU). El
tribunal arbitral ha considerado que las medidas adoptadas por la Federacin de Rusia dieron lugar a una expropiacin de las inversiones de los accionistas en Yukos, infringiendo el art. 13.1 Carta de la Energa. El tribunal
concedi ms de US $ 50 millones a los demandantes, lo que constituye el
mayor laudo en la historia del arbitraje de inversin. Los laudos en el caso
Yukos demuestran el valor y los beneficios de los ISDS para los inversores
cuyas inversiones hayan sido perjudicadas por medidas incompatibles con
obligaciones jurdicas internacionales y que no pudieron hacer valer sus derechos ante los tribunales del Estado de acogida. Las decisiones tambin
demuestran que los procedimientos de arbitraje internacional son el nico
recurso disponible para los inversores contra los pases que actan imprede-
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cible y violan sus obligaciones internacionales. En ellas el tribunal arbitral ha

realizado un extenso anlisis de ms de 600 pginas poniendo de manifiesto
la importancia que sigue teniendo la solucin de controversias independiente, imparcial y eficaz.
Espaa
Encuentro sobre cuestiones candentes en el
arbitraje hoy: ltimas novedades: arbitraje, conflicto
y jurisdiccin
Relevantes personalidades del mundo de la abogaca y de la empresa privada se dieron cita el 12 diciembre 2014 en un evento organizado por Forest
Partners, con la colaboracin de la Corte de Arbitraje de la Cmara de Comercio de Madrid, en el que se abordaron las ltimas novedades en el entorno arbitral. Moder el encuentro D. Jos Vicente Estrada, socio fundador
de Forest Partners, e intervinieron como ponentes, D. Antonio Snchez Pedreo, Presidente de la Corte de Arbitraje de la Cmara de Comercio de Madrid, D. David Arias, CoPresidente del Club Espaol del Arbitraje CEA; D.
Angel Rojo, Catedrtico de Derecho Mercantil de la Universidad Autnoma y
rbitro, y D. Juan Carlos Calvo Corbella, Asesor Legal de la presidencia del
grupo Urbaser, Abogado del Estado y Miembro de la Comisin de Gobierno
del CIMA.
En este desayuno informativo, que congreg a ms de 150 asistentes, sin
duda puso de manifiesto que el sector del Arbitraje en nuestro pas se enfrenta a nuevos retos legislativos que, sin duda, deber abordar y que supondrn un esfuerzo de todos los profesionales del sector, si se quiere que nuestro pas se encuentre entre los foros internacionales de preferencia de las
empresas ms relevantes en el mbito multinacional para resolver sus conflictos en el marco de un arbitraje. Debe tenerse en cuenta que el 30 mayo
2014 se aprob en Consejo de Ministros el Anteproyecto de Cdigo Mercantil
que, entre otras novedades, introduce regulacin especfica que afecta al
Procedimiento Arbitral. Las consecuencias que, sobre el Arbitraje, tendr la
posible entrada en vigor del indicado Anteproyecto en nuestro pas, fue uno
de los temas candentes a debate en este desayuno informativo. As mismo,
cuestiones de amplia actualidad en el sector arbitral como, entre otras, la
designacin de rbitros, la revisin de las directrices de la IBA que establecen criterios y listas orientativas para determinar qu circunstancias constituyen conflictos de inters en los nombramientos arbitrales, as como la revisin interna de los laudos al margen de la accin de anulacin, fueron tambin objeto de debate en esta jornada.
El profesor ngel Rojo FernndezRo, realiz una brillante exposicin de
los cambios normativos que supondra la aprobacin del texto del Antepro-
NOTICIAS
289
yecto del Cdigo Mercantil en el mbito arbitral que se concretan, fundamentalmente, en el art. 213.20, en la regulacin del Arbitraje Estatutario,
pues segn el contenido de este precepto que podr ser ejercido en las controversias que surjan en la interpretacin y aplicacin de las normas contenidas en los estatutos sociales, las impugnaciones de los acuerdos por socios
o administradores o el ejercicio de la accin social de responsabilidad por la
sociedad o por los socios contra los administradores. La norma, sin embargo,
excluye de esta posibilidad a las sociedades cotizadas, explic el Sr. Rojo.
Explic tambin que, en las sociedades personalistas, la introduccin en los
estatutos de una clusula de sumisin al arbitraje requerir el consentimiento de todos los socios, mientras que, en las sociedades de capital, necesitarn
el voto favorable de, al menos, dos tercios de las participaciones sociales o las
acciones en que se divida el capital.
Por su parte David Arias en relacin al contenido del citado Anteproyecto
alert que se pretende dar una regulacin opuesta a la materia, llegando a
prohibir el arbitraje estatutario en las sociedades cotizadas. Tambin llamo
la atencin sobre la introduccin de una medida de nuevo cuo, hasta ahora
inexistente: si una sociedad decide introducir una clusula arbitral en sus
estatutos, todos los socios tendrn derecho a separarse y a exigirle a la sociedad que le recompre sus acciones. En trminos prcticos, lo que el borrador
de anteproyecto de Cdigo Mercantil puede implicar en la prctica es impedir a las empresas espaolas que elijan el arbitraje como sistema para resolver sus disputas internas, situacin que es contraria a la voluntad del legislador tantas veces manifestada de favorecer el arbitraje y contraviene la
prctica seguida en los ordenamientos de nuestro entorno.
El captulo aparte, el Sr. Arias, realiz un repaso por las modificaciones
incluidas en las directrices y listas orientativas publicadas por la IBA que
establecen criterios y pautas para determinar qu circunstancias constit uyen conflictos de inters y cules no. En 2012, el Comit de Arbitraje de la
IBA inici un proceso de revisin y actualizacin de directrices, para adecuarlas a los cambios acaecidos en el arbitraje en la ltima dcada, const ituyendo un subcomit de expertos de los cinco continentes, presidido por
el propio Sr. Arias. El Sr. Arias, ilustr a la audiencia sobre los trabajos del
subcomit hasta la fecha, que ha analizado las jurisdicciones de 35 pases y
ha tenido en cuenta las opiniones de instituciones arbitrales, rbitros y
profesionales, siendo una de sus novedades ms relevantes la exigencia
impuesta a las partes de revelar la identidad de sus representantes legales
siendo el objeto de este deber garantizar la mxima transparencia, para as
reducir el riesgo de que se recuse a un rbitro por la existencia de alguna
relacin entre ste y los abogados de una parte, en una fase avanzada del
arbitraje.
El presidente de la Corte de Arbitraje de la Cmara de Comercio de Madrid trajo a colacin del inters suscitado por el proceso de nombramiento de
los rbitros por las instituciones arbitrales, incidi, en su intervencin, en
que el sistema aplicado por las cortes arbitrales debe velar por la independencia de los rbitros intervinientes en los procedimientos arbitrales y que
290
lograr este objetivo ha de ser la principal preocupacin de las instituciones

arbitrales en el establecimiento de sus procedimientos de designacin. El Sr.
Snchez Pedreo desgran las principales caractersticas del sistema de designacin de la Corte de Arbitraje de la Cmara de Comercio de Madrid, que,
en su opinin, asegura, tanto la independencia como la idoneidad tcnica de
los rbitros designados por esta Corte.
Por ltimo Juan Carlos Calvo Corbella abord la posibilidad de contemplar una revisin interna del laudo dictado por un tribunal arbitral designado por una determinada institucin arbitral en el seno de la propia institucin, siempre que las partes hayan pactado la existencia de este procedimiento en la resolucin de la controversia sometida a arbitraje. En opinin
del Sr. Calvo Corbella, esta revisin que la CIMA ofrece a las partes, redundara positivamente en una mayor garanta de correccin formal y de calidad
material de los laudos dictados por las instituciones arbitrales y una disminucin, de los ya escasos recursos de anulacin de los laudos en la jurisdiccin ordinaria.
Result destacable el consenso entre los ponentes en relacin a la calidad
de las instituciones arbitrales y los profesionales del sector del arbitraje en
nuestro pas, que coloca la prctica arbitral espaola en estndares de calidad equiparables a las instituciones internacionales de mayor nivel.
Denuncia del Acuerdo para la promocin y la

proteccin recproca de inversiones entre el Reino de
Espaa y la Repblica de Bolivia, hecho en Madrid el 29
octubre 2001
Desde el gobierno de Vctor Paz Estensoro, que adopt los preceptos el
Decreto 21060 de Agosto de 1985 de liberalizacin de la Economa Boliviana
el ao 1985 Bolivia suscribi un total de 21 Tratados Bilaterales de Inversin
a los que hay que aadir el captulo de Inversiones del nico Tratado de Libre Comercio que firm Bolivia, en este caso, con Mxico. El gobierno de Evo
Morales rechaz desde el principio el mecanismo de Resolucin de Controversias Inversionista Estado. Dicho rechazo se plasm en la denuncia del
CIADI en mayo de 2007. Por otro lado, la nueva Constitucin Poltica del
Estado prohbe al Estado dirimir disputas con inversionistas extranjeros en
Tribunales Internacionales en temas relativos a las Inversiones. Posteriormente, a finales del ao 2010, el gobierno cre, tambin por mandato constitucional, la Procuradora General del Estado que es la instancia encargada de
promover, defender y precautelar los intereses del estado en diferentes mbitos, incluyendo los casos de disputas con inversionistas extranjeros. Precisamente una de las disposiciones ms importantes de la nueva Constitucin
Poltica del Estado ordena denunciar y renegociar todos los APPRIs contra-
NOTICIAS
291
rios el texto constitucional. Concretamente la Disp. Transitoria novena establece que Los tratados internacionales anteriores a la Constitucin y que no
la contradigan se mantendrn en el ordenamiento jurdico interno, con rango de ley. En el plazo de cuatro aos desde la eleccin del nuevo rgano Ejecutivo, ste denunciar y, en su caso, renegociar los tratados internacionales que sean contrarios a la Constitucin. A continuacin el Gobierno bolivariano fij una poltica sustentada en tres pilares: a) recuperacin de todos
los recursos naturales estratgicos para el pas, que es lo que llev a las nacionalizaciones de las diferentes empresas; b) revisin y denuncia de todos
los Acuerdos Bilaterales de Inversin contrarios a la nueva CPE; c) prohibicin de cualquier arbitraje internacional respecto a cualquier controversia
entre un inversionista privado y el Estado boliviano.
La primera denuncia de un APPRI por parte de Bolivia se realiz en 2006
y a partir de ese ao se empezaron a denunciarse de manera sistemtica todos los acuerdos cuyas fechas venan vencindose. Dentro de ese grupo se
encontraran los APPRIs con Blgica y Luxemburgo, Ecuador, Per, Chile,
Francia, Rumania, Alemania, Argentina, China, Dinamarca y Gran Bretaa.
Entre los que fueron denunciados en sus fechas de vencimiento estn los
APPRIs con Pases Bajos (2009) y Estados Unidos (2011).
Por lo que respecta Espaa el BOE, 23IX2014 public la Nota Verbal de 5
enero 2012, por la cual el Ministerio de Relaciones Exteriores del Estado Plurinacional de Bolivia se comunicaba la denuncia del Acuerdo para la promocin y
la proteccin recproca de inversiones entre el Reino de Espaa y la Repblica de
Bolivia, hecho en Madrid el 29 octubre 2001 y publicado en el BOE, 15X
2002. Dicho Acuerdo dej de estar en vigor el 9 julio 2012, fecha del fin del periodo de vigencia inicial de diez aos, segn se estableca en su art. 13. Este
acuerdo, estableca la posibilidad de prrroga indefinida, salvo que alguna de
las partes comunicase su decisin de denunciarlo con una antelacin de seis
meses. Esta ha sido la facultad ejercida por Bolivia el 4 enero 2012, comunicando a las autoridades espaolas su denuncia del APPRI. Bolivia considera
que los riesgos son superiores a los beneficios derivados de estos tipos de
acuerdos y por esto las medidas tomadas han ido mucho ms all que las
adoptadas por otros pases andinos que optaron por el desarrollo de nuevos
modelos APPRIs.
Pero no debe olvidarse que de conformidad con el art. 13.2 del acuerdo
denunciado Con respecto a las inversiones realizadas con anterioridad a la
fecha de denuncia del presente Acuerdo, las disposiciones contenidas en los
restantes artculos de este Acuerdo seguirn estando en vigor por un perodo
adicional de diez aos a partir de la fecha de denuncia. Se trata de la denominada sunset clause, que tiene la virtud de prolongar la vida del tratado
cuando el mismo ha sido denunciado
292
IX Seminario internacional de Derecho

internacional privado
Fechas: 21 y 22 mayo 2015.
Lugar: Saln de Grados de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense, Avda. Complutense, Ciudad Universitaria, Madrid.
Direccin: Jos Carlos Fernndez Rozas y Pedro A. de Miguel Asensio, Catedrticos de Derecho
internacional privado de la Universidad Complutense de Madrid
Coordinacin: Patricia Orejudo Prieto de los Mozos, Profesora titular de Derecho internacional
privado de la Universidad Complutense de Madrid
Inscripciones: seminariodiprucm@gmail.com
Informacin sobre el congreso patriciaorejudo@ucm.es
Telfono: (34) 91 3945596.
Diploma acreditativo: Los asistentes recibirn el correspondiente diploma acreditativo
IX SEMINARIO INTERNACIONAL DE DERECHO

INTERNACIONAL PRIVADO
PROGRAMA
Jueves, 21 mayo 2015
16 h. Apertura del IX Seminario internacional de DIPr
16:15 Primera sesin: Arbitraje comercial internacional y arbitraje de inversiones
(patrocinada por la Corte Civil y Mercantil de Arbitraje)
Presidencia: Gonzalo Stampa Casas, Director de la Corte Civil y Mercantil de Arbitraje
Ponencia
The distinction between admissibility and jurisdiction in international arbitration Friedrich
Rosenfeld, Hamburgo (Alemania).
Comunicaciones
Applicable law in Sports Arbitration Alfonso Valero, Nottingham Law School (Reino Unido).
Gestin de la responsabilidad financiera en arbitrajes en los que la UE sea parte a raz de la entrada en vigor del Reglamento 912/2014 lvaro Soriano Hinojosa, PwC Madrid.
Facing urgency through the emergency arbitrator Antonio Leandro, Universidad de Bari (Italia).
International investment arbitration disputes and the Russian Federation Natalia N. Viktorova,
O.E.Kutafin Moscow State Law University (Rusia).
The Law Applicable to the Substantial Validity of Arbitration and Choice of Court Agreements
Carlo de Stefano, Universit Commerciale Luigi Bocconi, Miln (Italia).
La reforma energtica en Mxico y el arbitraje, avances, retrocesos y temas pendientes Juan
Carlos Guerrero Valle, Academia Mexicana de DIPr y Comparado (Mxico).
Anlisis de la repercusin en el ordenamiento jurdico espaol de la Directiva 2013/11/UE y el
Reglamento 524/2013, de 21 mayo 2013, en materia de resolucin alternativa de litigios de
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NOTICIAS
consumo J.I. Paredes Prez, Centro Europeo del Consumidor (AECOSAN) y Universidad de
Alcal.
El sistema de solucin de controversias previsto en el Proyecto de Asociacin Transatlntica sobre
Comercio e Inversiones ("TTIP") Manuel Medina, Universidad Complutense de Madrid.
17:30 Pausa
Segunda sesin
18 h. Primer panel: La Ley de navegacin martima
Presidencia: Jos Carlos Fernndez Rozas, Universidad Complutense de Madrid
Ponencias
La dimensin procesal internacional en la Ley de navegacin martima J.J. lvarez Rubio, Universidad del Pas Vasco
La aplicacin de la regulacin de la Ley de Navegacin Martima sobre los contratos de utilizacin
del buque y de los contratos auxiliares de la navegacin en los supuestos internacionales R.
Arenas Garca, Universidad Autnoma de Barcelona.
19 h. Segundo panel: Perspectiva latinoamericana del DIPr
Presidencia: Sixto Snchez Lorenzo, Universidad de Granada
Comunicaciones
Las reglas procesales transnacionales en materia de obtencin y valoracin de la prueba extranjera
en el marco de los conflictos de leyes G. Boutin, Universidad de Panam (Panam).
La propiedad intelectual en el marco del Acuerdo Comercial (TLC) entre Colombia, Per y la Unin
Europea Sorily Figuera Vargas, Universidad del Norte (Colombia).
Aplicacin del Derecho extranjero a la luz de la globalizacin Carlos E. Odriozola, Academia Mexicana de DIPr y Universidad Nacional Autnoma de Mxico (Mxico).
El rgimen de propiedad del extranjero en Mxico. Caso de nacional extranjero casado con mexicano visto desde las restricciones constitucionales de los extranjeros en materia de adquisicin
de bienes inmuebles J. Jess Rodrguez Delgadillo y J. Carlos Rodrguez Mora, Universidad
de Guadalajara (Mxico).
Parental Responsibility in the InterState system: supranational, intergovernamental and international approaches lvaro de Oliveira Azevedo Neto y Jaqueline Maria de Vasconcelos, Falculdade Boa Viagem Devry Brasil (Brasil)
Viernes, 22 mayo 2015
Primera sesin: Derecho procesal civil internacional
Presidencia: Pedro de Miguel Asensio, Universidad Complutense de Madrid
9:00 h. Primer panel: Competencia judicial internacional
Ponencias
The influence of the ECtHR case law on European Private International Law Burkhard Hess, Max
Planck Institut Luxemburg (Luxemburgo)
Claves de la coherencia del DIP europeo: la jurisprudencia del TJUE Marta Requejo Isidro, Max
Planck Institut Luxemburg (Luxemburgo)
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Comunicaciones
Empresas de terceros Estados y consumidores de la UE: impacto del Reglamento Bruselas I bis A.
Espiniella Menndez, Universidad de Oviedo
The European Judicial Area and Third Countries: Transnational Civil Litigation between European
Integration and Global Aspirations Nikitas E. Hatzimihail, Universidad de Chipre (Chipre)
Forum connexitatis in antitrust litigation: recent trends in private enforcement against groups of
companies N. Nisi, Bocconi University, Miln (Italia)
Forum non conveniens y el lis alibi pendens Dale Furnish, Universidad de Arizona (EEUU)
La naturaleza contractual de las reclamaciones extracontractuales entre partes de un mismo contrato (a propsito de la STJUE 13 marzo 2014, C548/12, Brogsitter) Aurelio Lpez
Tarruella Martnez, Universidad de Alicante.
Disclosure vs. Nemo tenetur se ipse accusare Hernany Veytia, BNMCambridge Centro Interdisciplinario de Finanzas Sustentables, Londres (Reino Unido).
10:30 h. Segundo panel: Procedimientos europeos
Ponencia
La Orden Europea de Retencin de Cuentas (Reglamento 655/2014) P. Jimnez Blanco, Universidad de Oviedo.
Comunicaciones
La premire saisie conservatoire europenne: une russite? E. Guinchard, Universidad de Northumbria (Reino Unido).
La simplificacin del cobro transfronterizo de deudas mediante la orden europea de retencin de
cuentas M. ngeles Rodrguez Vzquez, Universidad de Sevilla.
La notification europenne dans le cadre de linjonction de payer europenne : enjeux et perspectives Julie Bauchy, Universidad Toulouse 1 Capitole (Francia).
Las claves de la reforma del proceso europeo de escasa cuanta Nuria Marchal Escalona, Universidad de Granada.
11:30 h. Pausa
Segunda sesin
Presidencia: Alegra Borrs, Universidad de Barcelona.
12:00 h. Tercer panel: Reconocimiento y ejecucin de decisiones, documentos y actos
Ponencia
La reconnaissance des jugements aprs la refonte du rglement Bruxelles I Louis dAvout, Universidad Pars 2 PanthonAssas (Francia).
Comunicaciones
The Enforcement of U.S. Punitive Damages in Europe: Opening the Gate but Keeping a Guard
Cedric Vanleenhove, Universidad de Gante (Blgica).
El efecto de cosa juzgada de la sentencia extranjera Rosa Miquel Sala, Universidad Bayreuth (Alemania).
Denegacin del reconocimiento y la ejecucin en el Reglamento Bruselas I bis Apostolos Anthimos,
Salnica (Grecia).
NOTICIAS
295
Particularidades en materia de reconocimiento y declaracin de ejecutividad en Espaa de acuerdos de mediacin dictados en el extranjero (Ley 5/1012, de 6 de julio, de mediacin en asuntos
civiles y mercantiles) Silvia Feliu lvarez de Sotomayor, Universidad de las Islas Baleares
The proposal concerning the free movement of public documents throughout the EU: is it the way
forward to facilitating citizens life? E. de Gotzen, Universidad de Miln (Italia)
13:15 Cuarto panel: Convenio de La Haya de 2005 sobre acuerdos de eleccin de foro
Ponencia
Nuevas reglas internacionales sobre las clusulas de eleccin de foro en contratos internacionales:
el convenio de La Haya y el reglamento Bruselas Ibis Marta Pertegs Sender, Conferencia de
La Haya de Derecho internacional (Pases Bajos)
Comunicaciones
The 2005 Hague Convention on Choice of Court Agreements: last words before the entering into
force in the EU Nino Sievi, Suiza.
El Convenio de La Haya de 2005 sobre los acuerdos de eleccin de foro. M Elena Mansilla y Meja.
La incidencia de la aceptacin de la Unin Europea del Convenio de la Haya de 2005 sobre los
acuerdos de eleccin de foro Carmen Parra Rodrguez, Universidad Abat OlivaCEU, Barcelona.
Fin sesin de maana: 14:30
Sesiones de tarde
16:30 Primera sesin: Cuestiones de Derecho aplicable
Presidencia: Bertrand Ancel, Universidad de Pars (Francia)
Ponencia
Multiplicity of objective connecting factors and their relationship to each other: Comments on Art. 4
Rome I Regulation Franco Ferrari, New York University (Estados Unidos)
Comunicaciones
The principle of party autonomy in the Rome I Regulation and the Hague Principles on Choice of
Law in International Contracts: complementarity or alternativity? Francesca Ragno, Universidad de Verona (Italia)
Recent interpretations of the Rome II Regulation by English Courts Chukwuma Okoli, Universidad
de Luxemburgo (Luxemburgo)
Overriding mandatory rules and harmonized substantive law: insights from the Unamar judgement Laura van Bochove, Erasmus School of Law, Rotterdam (Pases Bajos)
The choice and application of nonstate law in international contracts Istvan Erdos, ELTE Law
School, Budapest (Hungra)
mbito de aplicacin del proyectado Reglamento relativo a una normativa comn de compraventa
europea: cuestiones controvertidas Josep M. Fontanellas Morell, Universidad de Lleida
Declaraciones electrnicas y formacin del contrato internacional: Derecho aplicable Esperanza
Gmez Valenzuela, Universidad de Jan
296
17:30 Segunda sesin: Derecho de familia y persona

Presidencia: J.M. Espinar Vicente, Universidad de Alcal
Ponencia
Crossborder protection measures in the European Union Anatol Dutta, Universidad de Regensburg (Alemania)
Comunicaciones
Brussels II bis and Divorce: Some Reflections on the Commissions Reform Agenda Mire N
Shilleabhin, Sutherland School of Law, Dubln (Irlanda)
Problemtica en torno a la delimitacin de la conexin residencia habitual en el Reglamento Bruselas II bis en relacin con la responsabilidad parental y la sustraccin civil de menores M.
Guzmn Peces, Universidad de Alcal de Henares
The role of party autonomy in family property regimes Silvia Marino, Universidad de Insubria,
Como (Italia)
Universalismos concurrentes: La relacin entre los Reglamentos de Sucesiones y de Insolvencia
Manuel Penads Pons, Universidad de Warwick (Reino Unido)
Cuestiones actuales sobre los trusts testamentarios y el Derecho internacional privado Ral Lafuente Snchez, Universidad de Alicante
European Federation of International

Law and Arbitration
Constitucin y conferencia inaugural
Con la finalidad para facilitar un intercambio significativo de puntos de
vista sobre las cuestiones pertinentes y oportunas vitales para el desarrollo
del mercado interior europeo, de contribuir a un clima de inversin ms
favorable dentro y fuera de Europa y de promover el conocimiento de todos
los aspectos de la legislacin comunitaria y las inversiones internacionales,
incluido el arbitraje en el mbito europeo se ha creado en Bruselas la Federacin Europea de Arbitraje e Inversiones(EFILA). Conforman este nuevo
lobby las siguientes entidades: Achmea, Herbert Smith Freehills, Linklaters,
Luther Rechtsanwaltsgesellschaft mbH, Kubas Kos Gakowski, Mannheimer
Swartling, NautaDutilh, Shearman & Sterling y White & Case.
Su objetivo es constituir una plataforma para una discusin basada en las
cuestiones relativas a la normativa europea e internacional de inversiones.
En particular, pretende fomentar el estudio y el debate objetivo sobre el actual sistema de arbitraje de inversin.
La conferencia inaugural de la EFILA tuvo lugar en Londres el 23 de enero
2015 con el tema de fondo de la revisin de la reglamentacin de inversiones
recientemente practicada por la UE. En particular, los ponentes debatieron
sobre los asuntos recientes y en tramitacin en materia de arbitraje de inver-
297
NOTICIAS
sin, incluidos los casos suscitados en el interior de la UE aunque en el evento ocuparon un papel estelar los acontecimientos relacionados con el nuevo
modelo de arbitraje de inversin como incluido en CETA y el proyecto de
TTIP, as como un posible mecanismo de apelacin para los casos de arbitraje de inversin. Entre las participantes figuran Kaj Hobr, Martti Koskenniemi, Erik Castrn, Elisabeth Tuerk, August Reinisch, Matteo Barra, Frank
ter Borg, Markus Burgstaller, Stephen Jagusch, Stefaan De Rynck, Jakob
Ragnwaldh, Jacomijn van Haersoltevan Hof, Davide Rovetta, Christian
Tietje, Matthew Weiniger, Loukas Mistelis, Clive M Schmitthoff, Sir Frank
Berman, Markus Burianski, Christofer Fjellner, Annette Magnusson, Gerard
Meijer, Karel Daele, Lukasz Gorywoda, Elizabeth Snodgrass y Erica Stein . La
sesin de clausura corri a cargo de Hans van Houtte, Presidente del Tribunal de Reclamaciones IrnEstados Unidos y miembro del Consejo de la
EFILA.
Organizacin Mundial de la Propiedad

Intelectual
Nuevos Reglamentos sobre solucin
de controversias
En lo que respecta a la solucin de controversias relativas a la P.I. y la tecnologa, en 2013, el Centro de la OMPI emprendi una revisin del Reglamento de Mediacin de la OMPI y del Reglamento de Arbitraje (acelerado)
(Reglamento de la OMPI). Dicha revisin tuvo en cuenta los casos que ha ido
tratando la OMPI y de la evolucin mundial de las prcticas en materia de
solucin de controversias extrajudiciales. Como resultado el 1 junio 2014 han
entrado en vigor los nuevos Reglamentos de la OMPI de Mediacin, de Arbitraje, de Arbitraje Acelerado y de Decisin de Experto, que consisten en una
actualizacin de los textos partiendo no slo de los casos tratados ante la
OMPI, sino tambin de la revisin de la evolucin de las prcticas internacionales en materia de solucin de controversias extrajudiciales. Entre otros
cambios, las nuevas disposiciones se refieren a la acumulacin de partes
adicionales y a la consolidacin de los procedimientos, dada la creciente
importancia de los casos que involucran a ms de dos partes. Por otro lado,
de acuerdo con los estndares emergentes de las normas nacionales e internacionales de arbitraje institucional, tambin se introducen procedimientos
y medidas de emergencia. La actualizacin del Reglamento obedece al objetivo que tiene el Centro de la OMPI de poner a disposicin procedimientos de
solucin de controversias que sean rentables y productivos. Las ltimas disposiciones que se han tomado, por ejemplo, en materia de ayuda de emergencia y arbitraje con mltiples partes garantizan que el Reglamento de la
298
OMPI vaya a la par de la evolucin de la tecnologa, el mundo de las negocios

y la situacin jurdica.
Debe recordarse que en diciembre de 2013, el Centro de la OMPI haba
comenzado a poner a disposicin acuerdos tipo que las compaas de la industria de telecomunicaciones pueden utilizar como referencia en controversias relativas a la aplicacin de condiciones justas, razonables y no discriminatorias que se sometan conforme al Reglamento de Mediacin y Arbitraje
(acelerado) de la OMPI. Con la finalidad de fomentar una adjudicacin rentable desde el punto de vista del costo y del tiempo en condiciones justas,
razonables y no discriminatorias, esos acuerdos tipos fueron elaborados en
consulta con expertos en el mbito del Derecho de patentes, organismos
normativos y rbitros de varios pases, incluidos varios miembros y la Secretara del Instituto Europeo de Normas de Telecomunicacin (ETSI).
Bibliografa
Araz Ramos, J.C.: Constitucionalizacin y justicia constitucional en el
arbitraje comercial panameo, Panam, Editorial Mizrachi & Pujol,
S.A., 2015, 378 pp.

Panam cuenta con pocos antagonistas en cuanto a cantidad y calidad de
atractivos tursticos y empresariales. A dichos atractivos se une el ser una
plaza financiera y de Derecho de los negocios internacionales de primer orden. En este contexto, la iniciativa del legislador Ral Hernndez de modificar el Decreto ley 5/99, que inaugur la vigencia de todo un sistema arbitral
transnacional en el Derecho interno panameo, se sustent en el modelo de
arbitraje comercial internacional aprobado por la Uncitral. El proyecto fue
sujeto de una amplia discusin en la que participaron la Cmara de Comercio e Industria, el Colegio Nacional de Abogados y a abogados especializados
en Derecho comercial y en Derecho internacional privado. Cabe resaltar la
importancia y efectividad que tiene para Panam y el mundo. Que una institucin panamea hoy administre el Canal, que en otro tiempo gobernaran
los EE UU, tenga como mtodos alternos de solucin de conflictos, el arbitraje, la conciliacin y la mediacin, es especialmente significativo.
La presente monografa se estructura en cinco captulos. El primero tiene
un carcter esencialmente dogmtico y aborda las relaciones entre la Constitucin y la potestad de la jurisdiccin respecto a su proyeccin al arbitraje.
Comienza con la aceptacin constitucional del arbitraje como institucin
sustitutiva de la funcin jurisdiccional con algunas referencias al constitucionalismo latinoamericano para desembocar en el estudio del art. 202 de la
Constitucin panamea; a continuacin se detiene en el papel que desempea la institucin arbitral en la configuracin constitucional de la jurisdiccin
en un Estado de Derecho, con especial detenimiento en los lmites a la exclusividad de la jurisdiccin y en las interferencias de la jurisdiccin con otros
mecanismos de solucin de controversias. Semejante estudio da pie para
abordar el juego del arbitraje, en primer lugar, dentro de los principios de
unidad y exclusividad de la funcin jurisdiccional, en virtud del carcter opcional del arbitraje atendiendo al declive ratione materiae de la imperatividad de la jurisdiccin; en segundo lugar, en el contexto de la exclusividad de
la justicia estatal y, por ltimo, como equivalente constitucional de conformidad con los desarrollos de la jurisprudencia panamea. Araz aborda, con
carcter complementario y singular rigor, el dogma de la autonoma de la
voluntad como valor supremo del ordenamiento jurdico y su proyeccin en
los mecanismos de solucin de controversias y como instrumento vertebrador del arbitraje. Y el captulo se cierra con una reflexin, desde la perspecti-
300
va del Derecho constitucional panameo, en torno a las relaciones entre

potestad jurisdiccional y arbitraje donde se estudia el carcter transitorio y
excepcional de las facultades de los rbitros y la imposibilidad de asimilar la
actividad arbitral con la jurisdiccional por la ausencia de paralelismos entre
ambas y por la ausencia de imperium del rbitro, que precisa en el ejercicio
de su funcin el necesario auxilio del juez. El sistema panameo de arbitraje
en el marco constitucional es el objeto de los Captulo segundo, enfocado
desde la ptica de un sistema legal vigente a lo largo de tres lustros que ha
culminado con una reforma polmica producida en presente ao, y el tercero, que se detiene en la aplicacin de los preceptos en vigor tanto por parte
de la jurisdiccin ordinaria como por parte de la constitucional. La contemplacin del sistema con el estudio de sus antecedentes, claramente condicionados por la existencia de la jurisdiccin martima panamea y la omnipresencia de la Autoridad del Canal de Panam y el arbitraje; continua con el
estudio de los rasgos generales de la ordenacin de arbitraje panameo a
partir de un arquetipo arbitral que ofreci hasta hace pocos meses ciertas
particularidades en el contexto comparado, sin alejarse por ello de los estndares internacionales tanto en lo que concierne al procedimiento arbitral, y
al auxilio judicial, para concluir con la similitud de tratamiento en lo que
concierne al arbitraje comercial internacional. En este contexto ha sido un
acierto del autor abordar con exhaustividad tres cuestiones muy dependientes de la presencia del Derecho constitucional en la materia: los problemas
generales y particulares del convenio arbitral, el control del laudo por la jurisdiccin panamea y la eficacia de los laudos extranjeros en dicha jurisdiccin. En el primer caso, la monografa se detiene en la consideracin del
contenido y a sus efectos del convenio arbitral, recrendose en las cuestiones
derivadas de su separabilidad del contrato principal y de su eficacia negativa
del convenio arbitral; en esta ltima cuestin el asunto CCT contra FCC ha
sido considerado por el autor como paradigmtico y de gran utilidad para
explicar estas cuestiones. En el segundo caso, objeto esencial del Captulo
tercero, Juan Carlos Araz establece una configuracin muy completa del
recurso de anulacin en Panam a partir de una prctica muy copiosa procedente de la Sala de Negocios Generales de la Corte Suprema de Justicia. Y
esta misma tcnica ha sido seguida con el estudio de las caractersticas del
control del juez del executur en orden a los efectos en Panam de los laudos
arbitrales pronunciados en el extranjero donde, como en otros sistemas latinoamericanos, se observa el protagonismo de la vinculacin del orden pblico con la Constitucin.
Este primer bloque de la monografa centrada en el sistema se aleja en
algunos momentos del hilo conductor constitucional, que el autor retoma en
la segunda parte de la misma, pero esta bifurcacin tiene una justificacin
temporal y, como veremos tambin, de fondo si se interpreta de determinada
manera la intencin del legislador y la reaccin contraria del estamento judicial. La dimensin temporal fue axiomtica. En el momento de la redaccin
del libro se produjo un proceso legislativo de reforma de la legislacin panamea, cuanto menos singular, con dos iniciativas legislativas enfrentadas
BIBLIOGRAFA
301
que llegaron a trmino, tras una enconada confrontacin, cuyo trasfondo es

soslayado con su cautela habitual por Juan Carlos Araz. El resultado ha sido
la coexistencia de una ley de corte habitual en el panorama latinoamericano,
expresin genuina de una labor bien planteada por la Corte de Arbitraje de la
Cmara de Comercio Internacional en su imparable expansin en Amrica
Latina, con una Cdigo de Derecho internacional privado que combina la
tradicin bustamantina con la concepcin dualista suiza en el tratamiento
del arbitraje comercial internacional. Del primero de estos textos resulta
expresivo el estudio del prestigioso jurista panameo, radicado en Pars,
Carlos Alberto Arre Montenegro, que tuvo la deferencia de remitirme en el
mismo momento en que se escriben estas lneas. Arre, tras poner de relieve
la adecuacin de la Ley 131/2013 a la ortodoxia del arbitraje generado en el
pas de las luces apunta a que uno de sus objetivos fue la reaccin en contra
del amparo, lo cual es, en su opinin, absolutamente legtimo como objetivo;
una en contra de un amparo que est regido por normas supralegales previstas en la Constitucin que no pueden ser afectadas por una ley (Rev. arb.,
2014, n 3). Con ello el contenido de la segunda parte de la presente monografa cobra toda su relevancia.
El lector atento podr comprobar que el segundo bloque de la monografa
est conformado por el estudio de dos problemas que en Panam han tenido
una incidencia considerable, inusual en el panorama comparado. De un lado,
el control de constitucionalidad de la actividad arbitral y, de otro, el arbitraje
ante la tutela de las garantas constitucionales. Araz estudia con profundidad el primero de estos problemas en del Captulo cuarto, que toma como
punto de partida las modalidades del control y la compatibilidad del arbitraje
con la exclusividad de la justicia estatal. Si la jurisprudencia latinoamericana
es prdiga en precedentes sobre estas cuestiones, la panamea es verdaderamente rica concretndose en fallos de extraordinaria importancia, sobre
todo, respecto de la contrariedad de la declaracin de competencia del rbitro con el art. 32 de la Constitucin panamea. La cuestin de la constitucionalizacin del principio competenciacompetencia considerada en la Sentencia de la CSJ de 13 de diciembre de 2001 (Pycsa Panam, S.A.) puso a
Panam en el punto de mira de la doctrina arbitral de todo el mundo pues no
en vano oblig a modificar la Constitucin. No deja de ser una especificidad
del sistema panameo que esta regla tenga en la actualidad un rango constitucional. Tambin la jurisprudencia constitucional panamea ha ofrecido
importantes fallos respecto a ciertas cuestiones de inconstitucionalidad derivadas del convenio arbitral, en concreto la inconstitucionalidad, en primer
lugar, del acuerdo arbitral previo en los contratos suscritos por el Estado, por
las entidades autnomas y semiautnomas, as como por la Autoridad del
Canal de Panam, en segundo lugar del convenio de arbitraje inserto en un
contrato de adhesin y, por ltimo, de la designacin de los rbitros prevista
en el convenio arbitral. Los problemas constitucionales derivadas del recurso
de anulacin tambin has sido objeto de una compleja doctrina constitucional en cuyo epicentro se encuentra una cuestin muy polmica en el Derecho
comparado cual es la posibilidad de renuncia a la anulacin objeto en este
302
pas de una declaratoria de inconstitucionalidad operada por la Sentencia

CSJ de 7 octubre 2005. El captulo se cierra con un examen del marco de
actuacin de la advertencia de inconstitucionalidad en la ordenacin del
arbitraje que tambin cuenta con algn precedente abordado por la Corte
Suprema de Justicia.
La monografa concluye con el estudio del segundo de los problemas
apuntados con un detallado tratamiento de la tutela de las garantas constitucionales en relacin con el arbitraje. El autor apunta en el Captulo quinto,
con evidente acierto, tres tendencias en las legislaciones de arbitraje. En su
opinin, la primera se observa en los pases donde existe un decidido apoyo
al procedimiento arbitral y las jurisdicciones se abstienen de intervenir en la
labor de los rbitros. La segunda abarca los sistemas donde la jurisdiccin
ejerce un papel controlador y supervisor detallado a lo que deba unirse la
posibilidad de una intervencin especfica en lo que concierne al recurso de
amparo; en concreto, las facultades de supervisin se refieren a cuestiones de
carcter jurisdiccional tales como la remocin de los rbitros, la nulidad del
auto, o la ejecucin del mismo. Por ltimo estn los sistemas que carecen de
una normativa arbitral especfica o que cuentan con un modelo totalmente
anacrnico. Juan Carlos Araz inserta el sistema panameo dentro de la
segunda de estas corrientes apuntando que el recurso de amparo en materia
arbitral ha desempeado hasta la fecha un papel protagonista, modelando el
sistema y dando solucin a algunos tpicos que suelen motivar a las partes a
acudir a la jurisdiccin amparista. Por esta razn, en la monografa el estudio
de las rbricas caractersticas de este sector (arbitraje y tutela judicial efectiva, garanta al debido proceso y tutela arbitral efectiva) desemboca en tratamiento de dos cuestiones diversas, pero complementarias. En primer lugar el
tratamiento de mbito del recurso de amparo frente a los laudos arbitrales,
que en Panam ha suscitado un interrogante esencial a partir de la nocin de
servidor pblico del rbitro; una incgnita derivada del carcter contradictorio de la jurisprudencia panamea. En segundo lugar, el examen de la accin
de amparo contra resoluciones judiciales dictadas en asuntos de arbitraje que,
como se ha indicado, la Ley 131/2013 pretende erradicar por completo.
El origen de la presente monografa fue la tesis de doctorado del autor defendida el 18 de diciembre de 2013 en la Universidad Complutense de Madrid ante un tribunal presidido por el Profesor Dr. Pedro A. De Miguel Asensio y que cont como vocales con los Doctores Bernardo M. Cremades, Juan
Snchez Calero, Sixto A. Snchez Lorenzo y Victoria Cuartero Rubio, obteniendo la calificacin de sobresaliente cum laude por unanimidad. La versin actual tiene el gran mrito de ofrecer una restructuracin sustancial del
trabajo originario a partir no slo de las observaciones que los miembros del
tribunal calificador efectuaron en su da, sino de los importantes cambios
legislativos producidos en Panam en los ltimos meses. A ello se une el
estudio de la eventual actuacin del recurso de amparo. Esta ltima cuestin
se encuentra hoy en el epicentro de una fuerte confrontacin entre los
miembros del Poder Judicial, que consideran que la referida Ley los margina
deliberadamente, y los defensores de la misma que, pensando esencialmente
BIBLIOGRAFA
303
en el arbitraje comercial internacional, defienden que la nueva regulacin es

similar a la de otros crculos jurdicos y que su finalidad es fomentar este
procedimiento alternativo solucin de controversias en Panam. Una confrontacin acumulada a otra de distinto signo que mantiene a este ltimo
grupo frente al Cdigo de Derecho internacional privado de 2014 con la peticin de su derogacin total o, al menos parcial. El resultado editorial, caracterizado por la ponderacin y por el equilibrio de posiciones tan enfrentadas
sin duda ser un instrumento precioso para restablecer un necesario ambiente, despejado de confrontaciones, donde una vez por todas, Panam se
convertir en un verdadero centro internacional de arbitraje. Indudablemente en dicho escenario la experiencia adquirida por Juan Carlos Araz, unida
a su habitual buen hacer, hacen presagiar un prometedor futuro profesional
en la abogaca internacional y en particular en el mbito del arbitraje.
Vctor FUENTES CAMACHO
Profesor titular de Derecho internacional privado
Universidad Complutense de Madrid
Azzali, S. y otros: Larbitre international et lurgence. Colloque international organis par Francarbi, Bruselas, Bruylant, 2014, 202 pp. ISBN:
9782802746027
Este libro aborda una institucin de gran actualidad que se introduciendo
progresivamente en los Reglamentos de arbitraje: disposiciones para solucionar cuestiones de urgencia que se suscitan tanto con anterioridad como
con posterioridad a la constitucin del tribunal arbitral. En el mbito internacional la necesidad de adoptar medidas cautelares adoptadas con anterioridad a la constitucin del tribunal arbitral est ntimamente vinculada a un
fenmeno generalizado de aceleracin de los procesos econmicos y financieros. Este fue el objeto de un coloquio que tuvo lugar en Miln organizado
por su Cmara arbitral y por Francarbi, y que ahora aparece en forma de
libro con unas palabras previas a cargo de Guy Keutgen y un prembulo de
Stefano Azzali.
El objetivo central de la obra es el examen de las distintas facetas que suscitan las cuestiones de urgencia en el arbitraje internacional. La introduccin
general, preparada por Didier Matray y Franoise Vidts, aborda las medidas
cautelares pronunciadas por el tribunal arbitral, por los tribunales estatales
en relacin con un determinado proceso arbitral y las posibilidades que ofrece la adopcin de este tipo de medidas a cargo del rbitro de emergencia. A
continuacin Sbastin Besson aborda las medidas provisionales en la prctica arbitral: concepto, tipo de medidas, condiciones de concesin y responsabilidad en caso de la adopcin injustificada de estas medidas. La consideracin de la urgencia con anterioridad a la constitucin del tribunal arbitral
es estudiada por Ccile Chainais y Charles Jarrosson, en tanto que su tratamiento tras la constitucin del tribunal arbitral corre acargo de Andreas Rei-
304
ner. Concluye la obra con una exposicin de Andrea Carlevaris en torno a la

aceleracin de los procedimientos arbitrales con la figura estudiada.
Martn Moral, M.F.: El concurso de acreedores y el arbitraje, Madrid, La
Ley, Wolters Kluwers, 2014, ISBN: 9788490203200.
Hasta la entrada en vigor de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal,
nuestro ordenamiento jurdico no contena una regulacin especfica sobre la
relacin entre el concurso de acreedores y el arbitraje. Actualmente, la Ley
Concursal consagra a la citada relacin sus arts. 52, De los procedimientos
arbitrales, 53, Sentencias y laudos firmes, y 86, Reconocimiento de crditos, y su disposicin final trigsimo primera, de Reforma de la Ley de Defensa de Consumidores y Usuarios. El primero de ellos ha sido profundamente reformado por la Ley 11/2011, de 20 de mayo, de reforma de la Ley de
Arbitraje y de regulacin del arbitraje institucional en la Administracin
General del Estado. A lo largo de los citados preceptos se regulan los efectos
de la declaracin de concurso de acreedores sobre los convenios y procedimientos arbitrales, previendo ciertas especialidades en relacin con el arbitraje de consumo, y la incidencia del laudo en el concurso, dndose, asimismo, carta de naturaleza a una accin de impugnacin de convenios y procedimientos arbitrales fraudulentos. El presente trabajo est dedicado al anlisis de los problemas procesales provocados por el encuentro de estas dos
instituciones de naturaleza tan diversa. El incremento del nmero de concursos de acreedores en los ltimos aos, sumado al impulso de los medios
heterocompositivos de resolucin de conflictos alternativos al proceso, hacen
del tema elegido de especial inters y actualidad.
Seraglini, Ch. y Ortscheidt, J.: Droit de larbitrage interne et international, Pars, MontchrestienLextenso, 2014, 948 pp. ISBN: 9782
707614292.
Le droit franais, actuellement considr comme lun des plus avancs en
matire darbitrage et qui a connu une rforme importante par le dcret du
13 janvier 2011, prvoit deux rgimes, lun pour larbitrage interne et lautre
pour larbitrage international. Le prsent ouvrage aborde ces deux rgimes
en deux parties distinctes. Par souci de clart, il dcrit les phases successives
de la procdure arbitrale : convention darbitrage, instance arbitrale et excution et contrle de la sentence arbitrale. Chacune des tapes de la procdure est traite non seulement dun point de vue juridique, mais galement
dun point de vue pratique. Le prsent ouvrage est totalement jour du dcret du 13 janvier 2011, qui a modernis le droit franais de larbitrage en
intgrant notamment au Code de procdure civile de nombreuses avances
jurisprudentielles.
ce titre, cet ouvrage sadresse aux tudiants suivant des enseignements
darbitrage, ainsi quaux praticiens, avocats, juristes dentreprises et arbitres,
BIBLIOGRAFA
305
qui y trouveront une analyse fouille dun droit faonn par la jurisprudence
et la pratique.
Seriki, H.: Injunctive Relief and International Arbitration, Abingdon,

Nueva York, Lloyds Arbitration Law Library, 2015, xxvii+294 pp. 978
0415870078.
This book explores from an English law and Institutional perspective the
various types of injunctive relief that are available to a party before and during arbitral proceedings. In particular, this book examines the basis of the
power of English Courts to grant such injunctions and explains when such
injunctions will be granted. It considers any limitations attached to such
injunctions and the relationship between section 44 of the Arbitration Act
1996 and section 37 of the Senior Courts Act 1981. It also provides an in
depth analysis of case law and the emerging trends in this area of arbitration,
as well as the powers of arbitrators under the ICC and LCIA Rules to grant
such relief and other remedies that might be available to a party seeking to
uphold an arbitration agreement. This book will be a vital reference tool for
practitioners, arbitrators and postgraduate students.
Revista de Revistas
Miscelnea
ALAMMARI y MARTIN, A.T.: Arbitration in the Kingdom of Saudi Arabia, Arbitration International, vol. 30, n 2, 2014, pp. 387408. Arbitration has a long history in the Kingdom of Saudi
Arabia. It has been used for centuries under Shariah law in the Kingdom. However, foreign investors
in recent years have experienced difficulty in using arbitration in the country. Saudi Arabia has therefore enacted a new arbitration law that is an improvement over the thirtyyear old arbitration law
that it replaced. The new arbitration law is based on the UNCITRAL Model Law on International
Commercial Arbitration but with modifications to ensure that the arbitration process does not violate
Shariah as practiced in the Kingdom. The article reviews the important components of the new
arbitration law and provides a comparative analysis of it to the previous law and international arbitration practice. It also analyses the recognition and enforcement of international arbitration awards in
Saudi courts, including the impact of Shariah and the new arbitration and enforcement laws. Finally,
it provides a narrative on the Saudi court system and its role in arbitration.
ALLISON, S. y DHARMANAND, K.: Incorporating Arbitration Clauses: The Sacrifice of Consistency at the Altar of Experience, Arbitration International, vol. 30, n 2, 2014, pp. 265282. This
article considers the varying judicial approaches to the question of incorporation of arbitration
agreements by reference to another contract, schedule of terms, or trading rules. In particular, attention is directed to the approach taken by English courts in considering whether a subsequent holder of
a bill of lading is bound by an arbitration agreement contained in a charterparty. In that context,
English courts required an express reference in a bill of lading to the charterparty arbitration clause
before it could be regarded as part of the contract. General words purporting to incorporate the terms
and conditions of a charterparty would not be sufficient. This article examines the development of this
strict approach to incorporation in the maritime context, its application to contractual disputes outside that context and recent case law signalling a more flexible approach to the question based on the
intention of the parties involved.
BLANKE, G.: The Application of UE Law to Arbitration in the UK: A Study on Pactice and Procedure, European Business Law Review, vol. 25, n 1, 2014, pp. 166. The following study deals with
the application of EU law to arbitration in the UK , and in particular with points of practice and procedure that arbitrators and arbitrating parties are required to take into account in the application of
EU law in UK arbitration. The role played by EU law in arbitration is often overlooked given the
prevailing confidential nature of arbitration as a private dispute resolution mechanism in its own
right. Arbitration finds wide application in the resolution of disputes arising from licensing, franchising, supply and distribution and other commercial agreements across the European Union. The
framework of EU law is inescapable in the implementation of those agreements due to their cross
border nature and/or the crossborder effects they may produce in relevant product markets
throughout the internal market. To date, to the best of this authors knowledge, there has been little (if
any) systematic research on the application of EU law in any particular jurisdiction within the EU,
exploring requirements of practice and procedure of relevance to the conduct of arbitration in light of
EU law requirements bearing on that jurisdiction. The present study is an attempt to provide such
research with respect to the application of EU law in arbitrations seated in the UK more specifically. It
is reproduced here in the hope that it may inspire other research projects along similar lines in rela-
308
tion to the practice and procedure of the application of EU law in arbitrations seated elsewhere in the
EU.
BRAZIER, L.: The Arbitrability of InvestorState Taxation Disputes in International Commercial
Arbitration, Journal of International Arbitration, vol. 32, n 1, 2015, pp. 136. Despite the expanding scope of arbitrability, the arbitrability of tax disputes remains unsettled. While it has been a hotly
discussed topic in international investment arbitration, it also warrants attention in the context of
international commercial arbitration. This article provides an indepth examination of the arbitrability of investorState taxation disputes in international commercial arbitration. It concludes that there
is a logical distinction between taxation disputes that directly implicate the sovereignty of States
(inarbitrable), and those that do not (arbitrable). In reaching this conclusion, this article also yields
insights into arbitrability more generally.
BROWER, Ch.N. y KURMAR, S.P.: Investomercial Arbitration: Whence Cometh It? What Is It?
Whither Goeth It?, ICSID Review, vol. 30, n 1, 2015, pp. 3555. Much of the existing scholarship on
international arbitration tends to emphasize the distinction between contractbased commercial
arbitration and treatybased investment arbitration. This article identifies and discusses developments and concepts in the fields of commercial and treatybased arbitration to argue that the real
distinction today is not between commercial and treatybased arbitral processes, but between mixed
investorState arbitration, including both contractual and treaty mechanisms on the one hand, and
purely private commercial arbitration on the other. Although existing taxonomies may see them as
being different species, both investment treaty arbitration and contractual arbitration between foreign
investors and host States or Stateowned entities belong to the same genus of international dispute
settlement mechanism aimed at shielding crossborder investment flows from the political risk
inherent in such transactions. In light of the hybrid nature of the relationship between foreign investors and host States implicating private rights and public authority, the genus of investomercial arbitration is characterized by an interplay of domestic and international law and escapes the rigid dichotomy between private and public dispute settlement processes.
CALAMITA, N.J. y AL SARRAF: A.: International Commercial Arbitration in Iraq: Commercial
Law Reform in the Face of Violence, Journal of International Arbitration, vol. 32, n 1, 2015, pp.
3764. No one in Iraq underestimates the size of the challenges faced by a state still living with the
trauma of thirtyfive years of dictatorship, war, and ongoing sectarian violence. The establishment of
peace and security within the country remains the essential task for Iraqs leadership and the key to
Iraqs future. But even as Iraq struggles to reach a political settlement, which will allow lasting security
to be achieved, developments continue to occur with respect to the commercial legal infrastructure of
the state. Significant changes to Iraqs legal institutions have occurred since the end of U.S.led occupation, and with those changes have come some real changes in Iraqs legal culture. There is much
work yet to do for Iraq in order to establish the kind of legal system which will meet its aspirations and
provide a solid environment for increased commerce, but as this article sets out, with respect to international commercial arbitration in particular, much already has been done to shake off at least some
of the shackles of the past.
CORDEROMOSS, G.: Interpretation of Contracts in International Commercial Arbitration:
Diversity on More One Level, European Review of Private Law, vol. 22, n 1, 2014, pp. 1335. There
is a diffuse sentiment that international arbitration is more apt in understanding the interests of the
parties than national courts are. Does this mean that arbitrators are more disposed than national
courts to relying on the language of the contract and to disregarding possible interference from national law including also principles such as the principle of good faith? Alternatively, do they more
readily rely on considerations of good faith, on the economic interests that are at stake, on trade
usages and the like than national courts do? Considering the impact of different legal traditions on the
REVISTA DE REVISTAS
309
interpretation of contracts, the limited harmonizing effect of transnational sources in this context, the
peculiar drafting style adopted in international contract practice and the rationale therefor, as well as
the legal framework for international commercial arbitration, this article highlights the interpretation
dilemma faced by arbitrators. It concludes that within arbitration there is no unitary approach to
interpretation of contracts.
CUMMINS, T.: The IBA Guidelines on Party Representation in International Arbitration Levelling the Playing Field?, Arbitration International, vol. 30, n 3, 2014, pp. 429456. On 25 May 2013
the International Bar Association Council adopted the IBA Guidelines on Pgrty Representation in
International Arbitration. This relatively short document responds to the increasingly frequent pleas
made by practitioners for guidance on the ethical standards applicable to party representatives in
international arbitration. The IBA Guidelines have already generated substantial interest within the
arbitration community. This article considers the background to the IBA Guidelines, the difficulties
which arise in relation to the ethical conduct of counsel in international arbitration, and specific
practical issues which face arbitration practitioners such as the application of multiple ethical standards (double deontology) and the perceived proliferation of socalled guerrilla arbitration tactics. It
also reviews previous attempts to codify ethical standards by leading practitioners such as Cyrus
Benson and R. Doak Bishop, and compares them to the approach adopted in the IBA Guidelines. The
article closes by considering the new IBA Guidelines in detail, critiquing its provisions, considering
what has been omitted and draws tentative conclusions about the likelihood of the IBA Guidelines
proving to be a successful addition to the soft law of international arbitration. On 25 May 2013 the
International Bar Association Council adopted the IBA Guidelines on Party Representation in International Arbitration1 (the IBA Guidelines or the Guidelines). This relatively short document responds to the increasingly frequent pleas made by practitioners for guidance on the ethical standards
applicable to party representatives in international arbitration. This article considers the background
to the IBA Guidelines, the concerns which they seek to address, and how they compare with previous
attempts to codify ethical standards. By reference to the content of the IBA Guidelines, the article then
considers the likelihood that they will be embraced by the arbitral community and achieve their purpose.
DE LOYNES DE FUMICHON, B.: La passion de la Rvolution franaise pour larbitrage, Revue
de larbitrage, 2014, n 1, pp. 352. La loi du 24 aot 1790 sur lorganisation judiciaire neut pas pour
premier objet de remplacer la justice dcrie de lAncien rgime par une nouvelle structure hirarchise de tribunaux, mais doffrir aux citoyens les moyens de rgler leurs rares diffrends par la conciliation et par larbitrage. Les dputs dclarrent larbitrage le moyen le plus raisonnable de terminer
les contestations entre les citoyens , et ils donnrent au favor arbitrandum une valeur de principe :
le droit de recourir larbitrage est un droit naturel, conforme la Raison, universel et immuable, et
larbitrage constitue le moyen essentiel de reddition de la justice, devant la justice publique des juges
de paix et des juges de district. Pntrs de leur rle historique de constituants, les dputs dcidrent
de donner cette prfrence une valeur constitutionnelle, confirme par les trois constitutions de la
dcennie rvolutionnaire. La loi marqua aussi un tournant dans le droit de larbitrage : la reconnaissance du compromis comme un vritable contrat, ayant pleine efficacit, se traduisit par le principe
nouveau du dessaisissement des juridictions ordinaires au profit des arbitres, avec son corollaire,
lexception de litispendance arbitrale, et par laffirmation du caractre dfinitif et excutoire des sentences, avec ltroite limitation de lappel et la simplification de lexequatur. Ces nouveauts, reprises
par la codification napolonienne, dans son esprit de transaction entre lancien droit et le droit intermdiaire, se sont intgres dans le droit positif.
DEMIRCOL, K.: Enforcement of International Commercial Arbitration Agreements and Awards in
Investment Treaty Arbitration, ICSID Review, vol. 30, n 1, 2015, pp. 5677. This article explores the
topic of international investment disputes that arising from a violation which is directed at an interna-
310
tional commercial arbitration agreement or award. In previous investment treaty arbitration cases,
such disputes have already found justiciable. This article discusses several aspects that are worthy of
note in respect of these disputes and focuses on the particularities of previous investment cases. These
aspects cover the scope of consent to investment arbitration, particularly the question of whether the
investor can directly allege a violation of the New York Convention before investment tribunals. It also
treats the determination of investment as the basis of jurisdiction ratione materiae, the legal interest
of the investor in such an investment claim, the extent of state responsibility for different relevant
causes of action, and the remedies that can be sought by the investor.
DUPEYR, R.: Les arbitres et centres darbitrage face leurs responsabilits : le droit franais
son point dquilibre, ASA Bulletin, vol. 32, n 2, 2014, pp. 265285. The liability of arbitrators and
arbitral institutions is increasingly a contentious issue which reflects a trend toward the expansion of
disputes beyond the arbitration forum. Lawsuits against arbitrators and arbitral institutions are, more
and more, part of a procedural tactic and certain parties hope to transform a procedure lost before
the arbitrator in a procedure won against the arbitrator. Arbitrators and arbitral institutions must,
however, make sure that the arbitration procedure is properly run. As a result, they must be sure that
they can render a decision without undue pressure or fearing legal proceedings. They must, therefore,
benefit, to some extent, of certain warranties to make sure they can exercise their function with efficiency and serenity. French courts have, therefore, endeavoured to create a specific legal regime for
arbitrators and arbitral institutions liability, by protecting them in their jurisdictional role, with
notable exceptions, while allowing lawsuits against arbitrators and arbitral institutions when they fail
to properly run the arbitration and, as a result, breach one of their contractual commitments to the
parties. This will, for instance, be the case when arbitrators fail to render an award before the legal
deadline for doing so, when they fail to properly reveal circumstances which affect their independence
and impartiality and when they unduly resign from their mission. The liability of arbitrators and
arbitral institution is, however, not limited to contractual liability and recent practice demonstrate
that parties are more and more ready to pursue their suits against arbitrators and arbitral institutions
before criminal courts. Attempts to limit the arbitrators and arbitral institutions liability by way of
contractual provisions, in particular in arbitration rules, have been received with scepticism by scholars and courts have, to a large extent, held that these clauses have no effect in practice. The best way
for arbitrators and arbitral institutions to manage their liability risk may, therefore, lie with a proper
insurance coverage.
FRY, J.D. y STAMPALIJA, J.I.: Forged Independence and Impartiality: Conflicts of Interest of
International Arbitrators in Investment Disputes, Arbitration International, vol. 30, n 2, 2014, pp.
189264. This article represents the first comprehensive analysis of the challenges to the independence and impartiality of international arbitrators in investment disputes. This article evaluates the
rules that govern such challenges and asserts that the standards for challenging ICSID arbitrators are
not adequate to enable real challenges to arbitrators. Indeed, only one challenge under the ICSID
rules has been successful. This in itself is not necessarily problematic assuming the parties agree to
dispute settlement with this in mind. This article proposes adjustment of these standards in a variety
of ways to help ensure the fairness and perceived fairness of the arbitral process. Finally, this article
calls for states and the arbitration community to take steps to combat conflicts of interest of international arbitrators in order to maintain the legitimacy of the regime and to continue to promote growth
of the global economy. As the IBA Conflicts of Interest Subcommittee will return to the issue of conflict of interest in international arbitration shortly, this article hopes to influence its efforts, as well as
the decisions of states when consenting to arbitration and when
GASTRELL, L. y LE CANNU, P.J.: Procedural Requirements of DenialofBenefits Clauses in
Investment Treaties: A Review of Arbitral Decisions, ICSID Review, vol. 30, n 1, 2015, pp. 7897.
Denialofbenefits clauses in investment treaties are generally designed to exclude from treaty pro-
REVISTA DE REVISTAS
311
tections nationals of third States which, through mailbox or shell companies, seek to benefit from
provisions that the State parties to the treaty did not intend to grant them. A review of recent investment cases reveals that tribunals have reached significantly diverging decisions as to when, how and
with what effect these clauses can and should be invoked. Given the importance of their functioning
both to investors and host States, this article examines how the procedural requirements of denial
ofbenefits clauses have been interpreted by investment tribunals and what might explain the differences in analysis and outcomes.
GAUTIER, P.Y.: Pour convaincre larbitre, ASA Bulletin, vol. 32, n 3, 2014, pp. 508522. This
paper, given the Ciceronian title To convince the arbitrator, is very unlikely to offer new guidance
to international arbitration practitioners, such as lawyers, arbitrators and legal experts, who will
themselves have already experienced efforts to convince an arbitrator in arbitral proceedings. Its
humble objective, apart from offering some entrylevel instruction to juniors about to take their
first steps on the way to becoming seasoned professionals in the field, is primarily to record in writing,
in a methodological form, what remains today a part of an oral tradition: the methods and experience
of all those who engage in the intellectual combat of arbitral proceedings. For teams of lawyers, it also
provides an insight into the likely reactions of the arbitrators they appear before, reactions which will
not necessarily be those that they expected when they devised their litigation strategy. This article also
has the virtue of systematically comparing Statebased and arbitral proceedings so as to identify and
explain their similarities and differences. Finally, in the spirit of the great French jurist, Jean Carbonnier, this paper aims, by building on sociological considerations, to reflect on the practice of arbitration law and explore ways of making it even more effective. The study finds a natural division into two
parts by focusing on the behaviour of first the lawyer and, second, the witness; the two main protagonists in arbitral proceedings facing private judges whom they must convince using didactic and rhetorical tools.
GIORGETTI, C.: Horizontal and Vertical Relationships of International Courts and Tribunals
How Do We Address Their Competing Jurisdiction?, ICSID Review, vol. 30, n 1, 2015, pp. 98117.
Competing and overlapping jurisdictions are increasingly relevant in international proceedings. This
competition needs careful consideration because it can result in contradictory decisions and in the
fragmentation of international law, both in terms of creating conflicts between applicable substantive
bodies of law and in terms of decisionmaking among different courts. This article seeks first to clarify
the different kinds of competitions between courts and tribunalsspecifically, the fundamental distinction between decisional and jurisdictional competitions. It then clarifies and assesses exiting and
the unique and distinct mechanisms used to address them to conclude that so far they have been
successful in avoiding fragmentation. In the third part, this article focuses on the issues connected to
partial overlap and argues that it may be usefully appraised by a framework constructed on the application of the principles of enhanced judicial dialogue, comity and judicial restraint.
GMEZ JENE, M.: Arbitraje internacional y Anteproyecto de Ley de Cooperacin Jurdica Internacional en materia civil, Diario La Ley, n 8388, 30 septiembre 2014. El nuevo rgimen de executur que el Anteproyecto de Ley de cooperacin civil internacional en materia civil instaura constituye,
sin duda, la pieza clave del texto. Este nuevo rgimen derogar la regulacin actualmente en vigor
(arts. 951 a 958 LEC 1881). Ocurre, sin embargo, que el Anteproyecto prev un procedimiento judicial
de executur pensado nicamente para resoluciones judiciales. Es decir, el legislador no ha tenido en
cuenta que este rgimen legal tambin ser de aplicacin al executur del laudo arbitral extranjero (ex
art. 2). En consecuencia, los arts. 41 a 49 del texto exigirn una particular reinterpretacin en su
aplicacin al executur del laudo arbitral.
KARREMAN, A.P. y DHARMANANDA, K.: Time to Reassess Remedies for Delays Breaching
Effective Means, ICSID Review, vol. 30, n 1, pp. 118141. The investorState Tribunals in Chevron
312
v Ecuador and White Industries v India clarified that provisions in international investment agreements affording investors access to effective means to enforce their rights are not simply positive
restatements of the customary international law requirement that investors not be denied justice.
Those Tribunals found that delays in domestic judicial proceedings can breach the effective means
standard even if they do not amount to denial of justice. This distinction was not, however, reflected in
the remedies awarded. Rather, the typical denial of justice remedy, compensation equal to the value of
the redress sought in domestic proceedings, was awarded for breach of the effective means standard.
This article analyses the elements of the injuries caused by delays breaching the two standards and
warns that compensation might not always be the appropriate remedy for delays breaching the effective means standard. It suggests that it might be more appropriate to award remedies that provide
States with just a little more time.
KUITKOWSKI, D.: The Law Applicable to Privilege Claims in International Arbitration, Journal
of International Arbitration, vol. 32, n 1, 2015, pp. 65105. Privilege issues often arise in international arbitration. Privilege determinations are of considerable importance as they have an impact on
the availability and admissibility of evidence. However, substantial uncertainty exists regarding the
law applicable to privilege claims in international arbitration. This article examines the legal issues
relating to privilege claims in international arbitration. It also examines in detail what arbitrators
should do when faced with privilege claims and the various methods which have been developed by
tribunals to deal with difficult privilege issues. The article advocates the development of privilege
guidelines, which will ensure greater certainty in this area, while preserving the flexibility of the arbitral process.
LEIMGRUBER, S.: Declaratory Relief in International Commercial Arbitration, ASA Bulletin, vol.
32, n 3, 2014, pp. 467489. Declaratory relief has become a common remedy in international arbitration. While it is widely accepted that arbitral tribunals have the power to render declaratory
awards, it is controversial whether the granting of declaratory relief is subject to the same or similar
restrictions in international arbitration as before state courts. This article examines the nature of and
the limits on declaratory relief and proposes a systematic and userfriendly approach to dealing with
requests for declaratory relief before international arbitral tribunals. While, absent an agreement of
the parties to the contrary, the specific requirements for declaratory actions before state courts do not
apply in international arbitration, the general principle of good faith draws the boundaries of the
admissibility of requests for declaratory relief. As a minimum standard, a request for declaratory relief
should meet three basic criteria: (i) The legal position of (one of) the parties to the arbitration is in
dispute; (ii) the requested declaration is suitable to resolve the dispute; and (iii) the declaratory award
will serve a practical purpose.
LEMAIRE, S.: Larbitrage dinvestissement et la restructuration de dettes souveraines (de
lexprience argentine au cas grec), Revue de larbitrage, 2014, n 1, 2014, pp. 5373. Laffaire
Abaclat c/ Argentine a rvl un contentieux arbitral dun type nouveau : en cas de crise de la dette
souveraine, les cranciers rcalcitrants aux mesures de restructuration adoptes agissent directement
contre lEtat endett sur le fondement du TBI qui le lie leur Etat dorigine. Quelles sont les donnes
de cette relation nouvelle entre larbitrage dinvestissement et les crises financires ? Quel en est le
potentiel sagissant dventuelles condamnations des Etats en dfaut ? Et quelles sont les perspectives
que prfigure ce contentieux ? A lheure o la Grce se trouve son tour mise en cause devant le
CIRDI du fait des mesures de restructuration de sa dette souveraine adoptes en mars 2012, ces
questions appellent un examen attentif en vue dun encadrement ventuel des procdures engages.
MAGRAW, K.: InvestorState Disputes and the Rise of Recourse to State Party Pleadings As
Subsequent Agreements or Subsequent Practice under the Vienna Convention on the Law of Treaties, ICSID Review, vol. 30, n 1, 2015, pp. 142171. This article addresses the recent phenomenon in
REVISTA DE REVISTAS
313
investorState arbitrations of the argument that the Parties to an international investment agreement
have come to a subsequent agreement or engaged in subsequent practice that establishes an agreement on a matter of interpretation under Articles 31(3)(a)(b) of the Vienna Convention on the Law
of Treaties. It is argued that such agreement is expressed in the arbitral pleadings of at least one treaty
party. This article describes concerns related to such arguments and examines the known international investment law jurisprudence in which these arguments have been raised.
MIROSA MARTNEZ, P.: Algunas cuestiones de derecho probatorio en el arbitraje: limitaciones e
iniciativa probatoria arbitral, Diario La Ley, n 8216, 28 febrero 2014. El autor analiza los lmites a la
libertad de procedimiento probatorio en el arbitraje, para profundizar en las comprometidas cuestiones que plantea su aplicacin a la iniciativa probatoria arbitral, en especial en lo relativo a su interaccin con el principio de justicia rogada y la carga de la prueba, para finalizar con el anlisis del momento procesal para el ejercicio de la iniciativa probatoria arbitral, proponiendo su expresa previsin
en el calendario arbitral cuando los rbitros lo estimen conveniente.
PARK, W.W.: A Fair Fight: Professional Guidelines in International Arbitration, Arbitration
International, vol. 30, n 3, 2014, pp. 409428. Depending on context and content, a regulatory
framework can either help or hinder efforts to enhance aggregate social and economic welfare. Lively
debate has arisen with respect to the net effects of two recent sets of directives for lawyer comportment in crossborder arbitration: Guidelines adopted by the International Bar Association and new
arbitration rules promulgated by the London Court of International Arbitration. Each instrument
aims to promote a more level playing field on matters where legal cultures differ, such as document
production and counsel independence. Each has caused thoughtful commentators to question the
need and the merits of such standards. For now, suspense surrounds the prospect that either set of
provisions will find favor in the international community. Only time will tell.
POLANCO LAZO, R: The No of Tokyo Revisited: Or How Developed Countries Learned to Start
Worrying and Love the Calvo Doctrine, ICSID Review, vol. 30, n 1, 2015, pp. 172193. This article
explores the negative reaction of developed countries, as host State recipients of foreign investment,
when they are faced with the possibility of having its national policies and regulations challenged
through investorState arbitration, a system of adjudication of investment disputes created and
promoted by developed countries over time. The discussion about the need and suitability of an
investorState settlement dispute mechanism between developed countries has been particularly
relevant in preferential trade agreements involving developed countries, some already in force (like
NAFTA and AUFTA), and other in current negotiation (like CETA, TTIP and TPP). The article compares the reaction of developed countries against investorState arbitration with the past experience
of developing countries with respect to investment disputes, particularly considering the experience of
Latin American States in cases of diplomatic protection and investorstate arbitration. The article
concludes that developed countries can draw lessons from such experience, especially if they want to
improve the international settlement of investment disputes, a mechanism that requires a reciprocal
commitment from all States in order to be effective.
RAU, A.S.: Arbitrators Without Powers? Disqualifying Counsel in Arbitral Proceedings, Arbitration International, vol. 30, n 3, 2014, pp. 457512. The abstract power of an arbitral tribunal to
exclude, or disqualify, counsel of one of the parties from the proceedings, should not be doubted.
But the Devil, as usual, is lurking in the details. I discuss two critical contexts in which the question
may arise disqualification on the ground of some relationship with a member of the tribunal, and
disqualification on the ground of some conflict of interest with another client arising out of a prior
representation. Each is beginning to be the subject of a developing arbitral jurisprudence. And I think
the overarching theme is the same: The tribunal ought not to be concerned with questions of deontologyought not to think of itself as engaging in discipline at all and thus not concerned with the
314
particular content of national rules of professional conduct; the minimal definition of its task is to
ensure the integrity of the process against the imputation of bias or unfairness between the parties. In
this enterprise the elaboration of transnational rules of conduct will have only a limited importance.
Of course, standards intended to be applied in a variety of transnational settings can only find acceptance if they are consciously abstracted from heal legal cultures and refuse to make the difficult
choices between them. At the same time they will also be closely congruent with the neoliberal
agenda that privileges arbitral autonomy, serving to forestall officious meddling by adventuresome
state courts: What may be a further virtue is that transnational rules, precisely because of their regulatory sparseness, may direct the attention of arbitral tribunals to the core of what alone is critical that
is, to what is minimally necessary to ensure the fairness of the proceedings. The succession of conferences and the proliferation of soft law instruments are always pretty reliable indicators that a particular problem has risen to the level of the consciousness of the international community. That is abundantly true here: They are testimony to a general recognition of the need to identify what limits if
any there may be to the permissible conduct of counsel in international arbitration, and to identify
always the most interesting question the appropriate fora in which such questions can be addressed and resolved. My focus here, though, will be on a relatively small piece of the overall puzzle:
Rather than to approach globally from a Gods eye view the problem of sanctions for supposed
counsel misconduct, I want instead to focus on one particular sanction one that is growing, and
promises to grow even more, in importance: the ability of the tribunal to exclude, or as we say in the
States, disqualify, counsel from the proceedings.
TITI, C.: Investment Arbitration in Latin America. The Uncertain Veracity of Preconceived Ideas,
Arbitration International, vol. 30, n 2, 2014, pp. 357386. The habitual description of the Latin
American take on investment arbitration as one of hostility fails to capture the complexity and fine
nuances of the relationship between Latin America and the investorstate dispute resolution mechanism. The article reconsiders the notion of hostility by canvassing the historical context of Latin American investment arbitration, and evaluating some particular topics that have surged in recent years.
These include the particularities of compliance and enforcement in relation to awards delivered
against Argentina and Ecuador, negotiations on the creation of a regional arbitration center under the
aegis of UNASUR, and considerations of the public interest in arbitrations involving Latin American
states. In exploring these topics, the article argues that there is no single Latin American approach to
investment arbitration and that, overall, the regions perception of dispute settlement should not be
considered as particularly hostile to it.
UCHKUNOVA, I.: Much Ado about Nothing Conditional Stay of Enforcement in Annulment
Proceedings under the ICSID Convention, Arbitration International, vol. 30, n 2, 2014, pp. 283
356. Under Article 52(5) of the ICSID Convention, if annulment is requested, the ad hoc Committee
has the power to stay enforcement of the award, including under a condition of security to be posted
by the award debtor. Since Article 52(5) is silent on the circumstances which an ad hoc Committee
shall take into account in deciding whether to grant a stay, the present article seeks to present a comprehensive overview of the practice of previous ad hoc Committees. Making stay conditional on the
posting of a financial guarantee assumes particular importance given that States enjoy immunity from
enforcement which is expressly reserved in Article 55 of the ICSID Convention. This explains in part
the award creditors interest in obtaining a guarantee. But the time and resources spent on persuading
the Committee to impose a condition of security may turn out to be a hollow victory. On the one hand,
if the Respondent State refuses to comply with the condition, there are virtually no consequences for
the incompliant State and no mechanism to enforce the nonfulfilled condition. On the other hand,
the award creditor suffers additional delay compensable by interest below commercial rates and
after the annulment application is rejected the success of the awards enforcement will at all times
depend on the creditors ability to overcome the States defence of sovereign immunity.
REVISTA DE REVISTAS
315
VASANI, B.S. y PALMER, S.A.: Challenge and Disqualification of Arbitrators at ICSID: A New
Dawn?, ICSID Review, vol. 30, n 1, 2015, pp. 194216. This article considers the recent flurry of
successful challenges to arbitrators in International Centre for the Settlement of Investment Disputes
(ICSID) arbitrations and the statistical context and significance of those decisions in light of the notoriously high historical standard for disqualifying ICSID arbitrators. Specifically, it analyses: (i) the
reasoning applied in those recent challenges; (ii) whether the disqualification standards adopted in
these decisions represent a notable departure from previous ICSID challenge decisions; and (iii)
whether the reasoning applied in each case supports the decisions reached. The article then examines
whether the decisions have addressed commentators primary criticisms of previous ICSID challenge
decisions, in particular, the high hurdle for challenges at ICSID to be successful compared with other
major arbitral decisions. In reaching the conclusion that the underlying rationale for the decisions was
far from ground breaking and, in fact, could even be described as regressive in the wider history of
disqualifying arbitrators at ICSID, the article argues that a radical new interpretive approach is required for future challenges. Until such an approach is adoptedwhich enables a more reasoned
consideration of the true intentions of the ICSID Convention drafterscriticisms of the system for
disqualifying arbitrators at ICSID are likely to persist.
WAINCYMER, J: Regulatory Developments in the Control of Counsel in International Arbitration.
The IBA Guidelines on Party Representation in International Arbitration and the New LCIA Rules
and Annex, Arbitration International, vol. 30, n 3, 2014, pp.513552. The promotion of optimal
behaviour by counsel is a particularly important regulatory question in any adjudicative system. In the
vast majority of cases that incorporate determinations of fact, adjudicators aim for the best assessment of historical truth relying on documents and witnesses produced and examined by counsel.
Unethical behaviour in that production or examination could easily mislead an adjudicator who does
not have a ready ability to test that behaviour. Even in cases solely based on disputes as to law, adjudicators rely in large part on the honest and competent presentation of jurisprudence1. Once again, if
counsel misleads the tribunal as to the relevant authorities, justice may be impaired. In addition,
adjudicators aim to produce just outcomes in a timely and costeffective manner. Unethical counsel
can seek to unduly slow the process and add to the expense, particularly where that could frustrate a
deserving opponent. Virtually all arbitral systems have chosen to articulate one aspect of ethical
obligations, namely, the principles by which alleged conflicts between arbitrators and other stakeholders are handled, particularly with respect to independence and impartiality. While that work,
controversial as such initiatives inevitably are in the arbitral world, addressed an important category
of ethical concerns, it only covered a small part of the broader spectrum of ethical issues that might
arise in any dispute resolution process. In particular, the initiative did not purport to address ethics as
it pertains to the behaviour of counsel. To say that an issue raises an important regulatory question
does not automatically mean that an express regulatory solution is required; although domestically,
either legislative or selfregulatory codes are common responses to the above concerns. Domestic
systems will typically contain ethical rules or guidelines to deal with this array of potential problems;
and they provide for disciplinary processes where these are breached, so as to respond to inappropriate behaviour and more importantly, to provide strong disincentives to such behaviour occurring in
the first place. Ethical rules also set parameters of behaviour for counsel seeking to do the right thing,
but who need further guidance as to behaviour at the margin. As Margaret Moses has observed,
(r)ules of ethics are supposed to provide parameters for lawyers in making appropriate ethical choices
in the conduct of their work, decisionmaking, and behaviour. The rules should promote high standards of conduct and help preserve professional integrity. International arbitration has had no such
norms that readily apply to the behaviour of counsel. Of late, some commentators have called for this
to be redressed, presumably in response to impressionistic concerns as to real problems. Others have
railed against the call for any addition to the plethora of rules that are seen as complicating the processes unnecessarily and which are argued to perversely give unethical practitioners more ambiguous
phrases to manipulate. Where the supporters of reform are concerned, some have written generally
about international legal practice and have done so over a long period of time, often drawing on the
316
domestic analysis of ethical standards, particularly where this has been conducted utilizing a comparative methodology. These calls have also been heard alongside the growing interest in international
commercial legal practice in all its dimensions. Others have made a specific call for reform in the
international arbitral space. The IBA took up the latter challenge and has recently released the IBA
Guidelines on Party Representation in International Arbitration (the Guidelines). One such initiative
often inspires others and there is now a recently released draft of proposed new LCIA Rules that have
incorporated their own model. This article aims to outline and evaluate these initiatives, which are
likely to be even more controversial than other IBA additions to arbitral norms, simply because of the
diversity of views about ethical standards and tribunal powers of control. In this context, the results of
such a crosscultural work project by the IBA is likely to contain some ambiguities, gaps and contentious choices. It is important to look at what has been said, what has been left out and why, and consider the way these Guidelines might best be interpreted and utilized. The same holds true for the
LCIA initiative. Before outlining the details of these new developments, the article first looks at the
regulatory question in terms of the supposed need for a solution, then considers the problems arising
from a lack of common norms, the presence or absence of relevant arbitral powers and issues as to the
enforcement of ethical standards. It considers other options as alternatives to the new IBA guidelines
and LCIA Rules, including a conflicts approach to discerning applicable ethical rules. It then outlines
and evaluates the drafting of the IBA Guidelines and seeks to identify those areas where supportive
interpretation might be required, in particular, in response to casuistic abuse that might seek to rely
on ambiguities in the draft. The article then briefly outlines some of the key issues not covered in the
draft. The article then considers the LCIA proposal, primarily through considering the implications of
any variations in content as compared to the IBA Guidelines. The article is not concerned with the
broader question of the proper role of ethics throughout the arbitral process and the optimal regulatory responses to that issue, which is the essence of much invaluable and ongoing work by scholars cited
above. At the most foundational level, to even use the term ethics points to an inherently philosophical endeavour in identifying optimal behaviour. Domestic regulatory systems deal with the issue
simply through the articulation of particular norms; but these could be analysed for their consistency
with some coherent philosophy, which in turn could invite scholarly analysis from a jurisprudential
perspective, once again, beyond the scope of this article. This article simply focuses on an analysis of
the IBA and LCIA initiatives and the best way these might be utilized effectively in modern arbitrations.
Este nmero de Arbitraje: Revista

de arbitraje comercial y de
inversiones, se termin
de imprimir el da 31
de enero
de 2015

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Arbitraje

Arbitraje: Revista de arbitraje comercial y de inversiones es una publicacin peridica

Centro Internacional de Arbitraje, Mediacin y Negociacin

ARBITRAJE: REVISTA DE ARBITRAJE COMERCIAL Y DE INVERSIONES, 2015

Jos Carlos Fernndez Rozas

Catedrtico emrito de Derecho mercantil de la Universidad Complutense de Madrid. Acadmico de nmero

Catedrtico de Derecho internacional privado de la

Jos M Alonso Puig

Alberto Bercovitz RodrguezCano

Faustino Cordn Moreno

Bernardo Cremades SanzPastor

Juan Fernndez Armesto

Antonio HernndezGil lvarez

Rafael Hinojosa Segovia

Pedro J. Martnez Fraga

Manuel Olivencia Ruz

Pilar Perales Viscasillas

Leonel Pereznieto Castro

Francisco Ramos Mndez

Jess Remn Pealver

Andrs Rigo Sureda

Rafael Illescas Ortiz

Juan Serrada Hierro

Catedrtico de Derecho Mercantil de la Universidad

Abogado del Estado. Presidente de la Corte Civil y

Fernando Mantilla Serrano

Juan SnchezCalero Guilarte

ARBITRAJE: REVISTA DE ARBITRAJE COMERCIAL Y DE INVERSIONES, 2015

Miguel Temboury Redondo

Presidente de la Corte de Arbitraje

Abogado del Estado. Subsecretario de Economa y

Miguel Virgs Soriano

Enrique LINARES RODRGUEZ

ARBITRAJE: REVISTA DE ARBITRAJE COMERCIAL Y DE INVERSIONES, 2015

Nota de Manuel DE LORENZO

Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Catalua (Sala de lo Civil y Penal,

Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Catalua (Sala de lo Civil y Penal,

Accin de anulacin. Efectos en el convenio arbitral. Extemporaneidad de la

Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Catalua (Sala de lo Civil y Penal,

Accin de anulacin. Laudo contrario al orden pblico: improcedencia.

Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Catalua, (Sala de lo Civil y

Accin de anulacin. Laudo dictado por rbitro designado por el Consolat de

Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (Sala de lo Civil y Penal,

Nota de Carlos VALLS MARTNEZ ........................................................................

Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (Seccin Vigsimoprimera) n

Arbitraje administrado. Responsabilidad de las instituciones arbitrales: error

ARBITRAJE: REVISTA DE ARBITRAJE COMERCIAL Y DE INVERSIONES, 2015

Auto de la Audiencia Provincial de Madrid (Seccin Dcima) n 299/2014, de

Auto de la Audiencia Provincial de Navarra (Seccin Tercera) n 198/2014, de

Rechazo de la peticin de Iberdrola de anular el laudo en su asunto con Guatemala .............................................................................................................

Centro Internacional de Arbitraje, Mediacin y Negociacin (CIAMEN)

Corte Civil y Mercantil (CIMA)

Gonzalo Stampa nuevo Director de la CIMA

Corte Permanente de Arbitraje

Denuncia del Acuerdo para la promocin y la proteccin recproca de inversiones

IX Seminario internacional de Derecho internacional privado ...........................

European Federation of International Law and Arbitration

Organizacin Mundial de la Propiedad Intelectual

Azzali, S. y otros: Larbitre international et lurgence. Colloque international

Martn Moral, M.F.: El concurso de acreedores y el arbitraje, Madrid, 2014

Seraglini, Ch. y Ortscheidt, J.: Droit de larbitrage interne et international,

Seriki, H.: Injunctive Relief and International Arbitration, Abingdon, Nueva

ARBITRAJE: REVISTA DE ARBITRAJE COMERCIAL Y DE INVERSIONES, 2015

Arbitraje internacional y Reglamento