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LOS DERECHOS DE LOS NIOS,

RESPONSABILIDAD DE TODOS

LOS DERECHOS DE LOS NIOS,


RESPONSABILIDAD DE TODOS

Textos
Manuel Hernndez Pedreo
Amparo Marzal Martnez
Mara Socorro Morente Snchez
Jos Antonio Parra Ortega
Enrique Pastor Sller
Julia Garca lvarez
Teresa Vicente Gimnez
Juan Guill Jimnez
Rosa Riquelme Cortado
Jos F. Caselles Prez
Juan Garca Gutirrez
Jos Ramn Salcedo Hernndez
Violante Toms Olivares
Pedro ngel Rubio Lara
Francisco Manuel Garca Costa
Eva Santos Snchez-Guzmn
Centro de Estudios CEI de Murcia y la AMPA
Fuensanta Muoz Clares

Coordinadores
Teresa Vicente Gimnez
Manuel Hernndez Pedreo

Universidad de Murcia, 2007

Los derechos de los nios : responsabilidad de todos / textos Manuel Hernndez


Pedreo[et al.] ; coordinadores Teresa Vicente Gimnez, Manuel Hernndez
Pedreo.-- Murcia: Universidad de Murcia, Servicio de Publicaciones, 2007
268 p.
ISBN: 978-84-8371-655-7
1. Nios Derecho I. Hernndez Pedreo, Manuel. II Vicente Gimnez,
Teresa
342.7-053.2

1 edicin, 2007
Coleccin Aula de Debate
Director: Manuel Hernndez Pedreo

Reservados todos los derechos. De acuerdo a la legislacin vigente, y bajo las sanciones en ella
previstas, queda totalmente prohibida la reproduccin y/o transmisin parcial o total de este libro,
por procedimientos mecnicos o electrnicos, incluyendo fotocopia, grabacin magntica, ptica o
cualesquiera otros procedimientos que la tcnica permita o pueda permitir en el futuro, sin la expresa
autorizacin por escrito de los propietarios del copyright.

Universidad de Murcia. Servicio de Publicaciones, 2007


Ilustracin de cubierta: Helena Garca Muoz
I.S.B.N.: 978-84-8371-655-7
Depsito Legal: MU-355-2007
Impreso en Espaa Printed in Spain
Maquetacin e impresin: Compobell, S.L. C/. Palma de Mallorca, 4, Murcia
Distribuye: Servicio de Publicaciones. Universidad de Murcia.
C/. Actor Isidoro Miquez, 9, Murcia

LOS DERECHOS DE LOS NIOS. RESPONSABILIDAD DE TODOS

NDICE

Presentacin ............................................................................................................

Parte primera. Las Polticas Pblicas y los Derechos de los Nios


Captulo 1. El Riesgo Social de la Infancia .............................................................
Manuel Hernndez Pedreo

13

Captulo 2. Polticas Pblicas para la Infancia ........................................................


Amparo Marzal Martnez

29

Captulo 3. Las Polticas Favorables a la Infancia ...................................................


Mara Socorro Morente Snchez

33

Captulo 4. La Responsabilidad de la Administracin en la Buena Prctica sobre


los Derechos de la Infancia ......................................................................................
Jos Antonio Parra Ortega

37

Captulo 5. Participacin y Polticas Sociales para la Infancia en la Administracin


Local .........................................................................................................................
Enrique Pastor Sller y Julia Garca lvarez

39

Parte segunda. Los Derechos de los Nios en el Marco Internacional de los


Derechos Humanos
Captulo 1. Los Derechos del Nio como Avance de la Justicia .............................
Teresa Vicente Gimnez
Captulo 2. La Convencin sobre los Derechos del Nio. Derechos y Necesidades
de la Infancia ............................................................................................................
Juan Guill Jimnez
Captulo 3. La Carta Magna de los Derechos del Nio. Progresos y Desafos ......
Rosa Riquelme Cortado

67

83

95

NDICE

Captulo 4. La educacin para la Paz en la esfuera de los Derechos Humanos .....


Jos F. Caselles Prez
Captulo 5. Una Voz para la Infancia. Gnesis y desarrollo de la nocin de inters
superior del nio .....................................................................................................
Juan Garca Gutirrez

139

173

Parte tercera. Algunos aspectos del Desarrollo Jurdico de los Derechos


del Menor
Captulo 1. La Libertad Religiosa del Menor ..........................................................
Jos Ramn Salcedo Hernndez

187

Captulo 2. La Discapacidad como Elemento de Discriminacin Positiva .............


Violante Toms Olivares

213

Captulo 3. Tutela Penal de la Violencia Escolar en el mbito de la Omisin de


Impedir, Denunciar o Auxiliar a las Vctimas .........................................................
Pedro ngel Rubio Lara

219

Captulo 4. Derechos Fundamentales del Menor en los Centros Educativos Pblicos


de la Regin de Murcia ............................................................................................
Francisco Manuel Garca Costa

231

Parte cuarta. Los Nios construyen sus Derechos


Captulo 1. Exposicin Aula 28, Los Nios Invisibles ........................................
Eva Santos Snchez-Guzmn

251

Captulo 2. Todos los Nios tienen Derecho a que les Cuenten Cuentos ...............

257

Captulo 3. El cuento del nio sin nombre ..........................................................


Fuensanta Muoz Clares

261

Captulo 4. Carta de una nia con discapacidad. Hola soy Mnica y tengo 9 aos! 265

LOS DERECHOS DE LOS NIOS. RESPONSABILIDAD DE TODOS

PRESENTACIN

Los derechos de los nios, responsabilidad de todos rene diferentes aportaciones


que, desde los diversos mbitos social, poltico, administrativo, jurdico, cultural y artstico, analizan y tratan de dar respuesta a algunas de las realidades que plantea actualmente la
infancia. Este trabajo tiene su origen en las I Jornadas sobre derechos humanos, dedicadas
a los derechos de los nios, que se organizaron en el 2005 en la Universidad de Murcia. La
gran acogida y el entusiasmo que despertaron por parte de la comunidad universitaria, y de
manera notoria por los alumnos, las instituciones polticas y sociales, locales, regionales
y nacionales, as como de organizaciones internacionales dedicadas a la infancia como
Save the Children y UNICEF
UNICEF, convirtieron estas primeras Jornadas universitarias en un
Congreso Nacional al ao siguiente en noviembre del 2006, y en una segunda edicin
en 2007, el II Congreso Nacional de derechos humanos y criminologa organizada por los
estudiantes de la Universidad de Murcia.
El arranque o matriz del libro es el reconocimiento y la proteccin internacional de
los derechos de los nios, por lo que la Convencin de las Naciones Unidas de 20 de Noviembre de 1989 es el Tratado Internacional que contiene el marco jurdico-poltico para
el desarrollo de la estructura de la obra. El libro se estructura en cuatro partes. Comienza
la Primera con un captulo donde se plantea la idea de que los derechos de los nios son
responsabilidad de todos y que no asumirla es un riesgo social, adems de la prdida de
una grandeza sin lmites. En los captulos siguientes se trata de explicar la respuesta desde
la administracin pblica a la realidad social de la infancia, y por eso en ella escriben
responsables de polticas, asuntos sociales y programas de la infancia. Gracias desde aqu
por la participacin y la implicacin de tres Directoras Generales: de la Administracin
Central, Amparo Marzal, de la Administracin Autonmica, Marisol Morente, y de la
Administracin Local, Carmen Pelegrn. La Segunda Parte abre la reexin losca y el
anlisis jurdico de los derechos de los nios en tanto derechos humanos, para continuar en
la Tercera con el estudio de algunos aspectos concretos del desarrollo legal de los derechos
de los nios, como la libertad religiosa, la discapacidad, o la violencia escolar. Para terminar, la Cuarta recoge el contenido de dos exposiciones que la escultora Eva Santos cre
para acompaar, desde las dos grandes bibliotecas de la Universidad de Murcia, el discurso
de las Jornadas dedicadas a los derechos de los nios. Por ltimo se incluye el testimonio
grco de la participacin de los autnticos protagonistas de este libro, los nios, y son
ellos los que toman la palabra para construir sus derechos.
Cada ao, el 20 de noviembre se celebra el Da Internacional del Nio, fecha que
rememora el da en que los nios entran en el baile de los derechos humanos, con el
reconocimiento internacional de sus derechos bsicos contenidos en la Convencin so9

PRESENTACIN

bre los Derechos del nio de 1989. Sin embargo, la realidad diaria nos muestra que
mientras que en los pases de frica, de Asia, de Amrica Latina, y ms recientemente en
los pases de la Europa del Este, las violaciones ms graves de los derechos de los nios
derivan del hambre, la enfermedad, la exclusin y la pobreza extrema, en la Europa occidental y en Amrica del Norte, las violaciones ms graves y frecuentes son consecuencia
del maltrato, de los malos tratos fsicos, psicolgicos y del abuso sexual. Se trata de dos
realidades que a primera vista pueden resultar alejadas e incluso antagnicas. Ssin embargo, desde una detenida reexin prctica, aparecen como dos caras de la violencia,
la de un mundo armado de violencia, el que hemos creado y el que estamos obligados a
sanar. Esta cuestin sita el debate de los derechos de los nios sobre la mesa crtica de
una revisin profunda de la tica de la especie humana: Qu lugar ocupan los nios en
nuestros sistemas sociales?

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PARTE PRIMERA
LAS POLTICAS PBLICAS
Y LOS DERECHOS DE LOS IOS

LOS DERECHOS DE LOS NIOS. RESPONSABILIDAD DE TODOS

CAPTULO 1
EL RIESGO SOCIAL DE LA INFANCIA
Manuel Hernndez Pedreo
Departamento de Sociologa y Poltica Social. Universidad de Murcia

INTRODUCCIN
El estudio de la infancia es tarea multidisciplinar. Son muchas las disciplinas interesadas en aspectos relacionados con la infancia: la Pedagoga, el Derecho, el Trabajo Social,
la Medicina, la Psicologa y, por supuesto, la Sociologa.
Desde la Sociologa, el estudio de la infancia ha sido tratado dentro de distintas ramas
sociolgicas, tradicionalmente desde la Sociologa de la Familia y la Sociologa de la
Educacin. Sin embargo, cada vez son ms usuales las aportaciones desde la Estructura
Social y ms concretamente desde el campo de las desigualdades y la exclusin social.
No obstante, debido a la multidimensionalidad de la infancia como fenmeno social, son
otras muchas ramas de la Sociologa las que transversalmente se ocupan de ella; como la
Sociologa del Gnero o la Sociologa de las Migraciones, entre otras.
Por otro lado, algunos autores, y con diferente cronologa, (Gastn, 1978; Rodrguez
Pascual, 2000), ponen en tela de juicio la pertinencia de una genuina Sociologa de la
Infancia.
A pesar de la interdisciplinariedad que coincide en el anlisis de la infancia, prcticamente todas las reas de estudio denominan y engloban bajo un mismo enunciado, el
riesgo social de la infancia, una serie de problemas de diversa ndole (social, familiar, econmica, educacional o relacionados con la salud fsica y psicolgica) que vienen a impedir
el adecuado desarrollo de los nios y nias y su conveniente insercin social.
En este captulo se aborda, en primer lugar, el concepto de infancia y su compleja
denicin y caracterizacin; seguidamente se realiza un acercamiento a las situaciones de
riesgo social en la infancia y a las variables que en l inciden; a continuacin se analizan
las metodologas ms adecuadas para el estudio de la infancia y su riesgo social, apostando por una diversidad metodolgica que de cabida a las distintas reas que conuyen
en su estudio; y, por ltimo, se realiza una propuesta de medicin del riesgo social de la
infancia, a travs de la construccin de un sistema de indicadores sociales adaptado al
objeto de estudio.

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MANUEL HERNNDEZ PEDREO

1. LA INFANCIA EN LA SOCIEDAD
La infancia es un fenmeno social todava insucientemente estudiado desde la
Sociologa. El anlisis de los procesos sociales en los que se desarrolla y transcurre la
infancia, y la evolucin de la vida infantil hacia la condicin de adulto, apenas ha sido
considerada desde la Sociologa. Como seala Rodrguez Pascual (2000), no aparecen
apenas referencias bibliogrcas ni teoras establecidas, ni marco de referencia mnimo.
Parecera que el espacio previo a la vida de adulto no es un espacio social, al menos no
ha sido analizado como tal. Como indica el autor, es un periodo de no-ser. La infancia
puede considerarse una construccin social, generada en el contexto de un proceso de
cambios sociohistricos que han modicado usos, concepciones y percepciones asociadas a los menores.
Para comprender el signicado actual de la infancia es imprescindible conocer, a travs
de la mirada histrica, cmo ha evolucionado su concepcin social.
Si nos centramos en Occidente, no va a ser hasta la llegada de la revolucin industrial
cuando se empiece a denir el concepto de infancia y, ms concretamente, en la legislacin
fabril inglesa de 1819, que delimita la edad mnima para trabajar en las modernas fbricas
de la poca, as como la duracin mxima de la jornada laboral para los menores de 9 aos
en 10 horas. Va a ser tambin en el siglo XIX cuando, con la revolucin burguesa, lleguen
una serie de transformaciones que inuirn en la estructura de la institucin familiar en
consonancia con la nueva sociedad industrial. Los progresivos avances sociales, jurdicos
y econmicos irn congurando a la familia como el mbito por excelencia donde el nio
debe desarrollarse y a quien corresponde su tutela.
Con la llegada de la industrializacin, la familia pierde importancia como unidad de
produccin econmica y se centra ms en la reproduccin, la crianza y la socializacin.
Como seala Guiddens (2002: 233) para el funcionalismo de Parsons la familia tiene dos
funciones principales: la socializacin primaria y la estabilizacin de la personalidad, tanto
de los adultos como de los nios. La socializacin primaria es el proceso mediante el cual
los nios aprenden las normas culturales de la sociedad en la que han nacido. Como esto
ocurre en sus primeros aos de existencia, la familia es el escenario ms importante para
el desarrollo de la personalidad humana. De esta forma, para el funcionalismo, la familia
nuclear era la idnea para ocuparse de las demandas de la sociedad industrial. Un adulto
(el hombre) se ocupaba de trabajar fuera, mientras el otro (la mujer) cuida del hogar y de
los hijos.
Actualmente, la idea funcionalista de familia es inadecuada y anticuada, amn de las
numerosas crticas que ha recibido por la justicacin realizada de la divisin sexual del
trabajo domstico. Adems, el funcionalismo deja de lado el papel que tienen otras instituciones como el Estado, la escuela o los medios de comunicacin en la socializacin de
los nios.
Segn Morente Mejas (1996), las nuevas formas de familia o de convivencia actuales
son muy diversas: desde la convivencia entre homosexuales con hijos, las familias monoparentales tras una separacin o tras una inseminacin articial, hasta las familias reunicadas tras la separacin con hijos de dos matrimonios diferentes, o con hijos adoptados
que se suman a los propios. Con lo cual, es lgico cuestionar, si las nuevas formas de
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EL RIESGO SOCIAL DE LA INFANCIA

convivencia familiar responden a los requisitos de socializacin en exclusiva que le haban


sido asignados, pues es un hecho que, cada vez ms, esa funcin la estn realizando las
instituciones educativas o los medios de comunicacin.
En esta lnea, si entendemos que la emancipacin de la infancia es el objetivo nal del
ejercicio de la autoridad adulta, como indica Gil Calvo (2001), varios factores van a impedir que en muchos casos no se pueda cumplir con dicho objetivo. Por un lado, la propia
naturaleza contradictoria de los procesos de emancipacin de la infancia y, por otro, los
modelos de familia imperantes, a veces poco ecaces en el ejercicio de la emancipacin
de la infancia. Siguiendo a Coleman (1985) se pueden obtener tres tipos de familias en
funcin de su actitud ante la infancia, y en particular hacia su emancipacin. En primer
lugar, estara el modelo premoderno, usual en estratos marginados y desorganizados, donde
se valora la cantidad de hijos por ser considerados como bienes de produccin (mano de
obra en el medio rural, para la explotacin agrcola, y en el infraurbano, para el uso de
la mendicidad o la economa sumergida); este modelo es opuesto a la emancipacin de la
infancia. En segundo lugar estara el modelo moderno de familia que valora la calidad de
los hijos como bienes de inversin, capaces de aumentar en un futuro el patrimonio y el
estatus familiar; es un modelo caracterstico de la burguesa urbana e industrializada y es
bastante favorable a la emancipacin. Por ltimo, el modelo posmoderno de familia es el
ejemplo de cultura de discontinuidad familiar, por separacin o divorcio entre otras causas,
en el que los hijos son considerados un bien de lujo que se exhibe como signo de riqueza;
es un modelo indiferente a la emancipacin y que suele delegar la funcin sociacializadora
a las instituciones educativas formales
Por otro lado, Navarro Ardoy (2006) aboga por la coexistencia de tres modelos diferenciados de familia: la tradicional, la intermedia y la simtrica, a partir del tipo de asignacin y reparto segn gnero de las tareas domstica y el cuidado de los nios. Segn la
investigacin realizada por el autor, la sociedad espaola tiende a ser favorable a modelos
sociales ms igualitarios, es decir, aquel donde hombre y mujer trabajan y se dividen por
igual las responsabilidades domsticas y el cuidado de los hijos. No obstante, sabemos
que esta declaracin es ms fruto de la deseabilidad que de una realidad. Variables como el
nivel de estudios, el hbitat o la clase social pueden determinar que predominen modelos
menos equitativos segn gnero.
Como se ha visto, la modernizacin social ha trado consigo importantes cambios que
afectan sobremanera a la condicin de la nueva infancia, ligado a las modernas unidades
familiares. As, por ejemplo, el aumento de familias con un hijo nico obliga a los nios
a mantener contactos con sus coetneos fuera del hogar familiar. Del mismo modo, el
aumento de separaciones y divorcios conlleva que muchos nios ya no convivan con
sus dos padres biolgicos y a su vez, en muchos casos, lo hagan con nuevas autoridades
paternas o maternas. Estos nios deben integrarse en nuevos sistemas de parentesco ampliados (Munchmeier, 1991). La cada vez ms frecuente actividad laboral femenina hace
que se requiera mayor asistencia para los nios fuera del hogar, en instituciones pblicas
o privadas. De este modo el nio se desarrolla en una diversidad de espacios sociales con
diferentes reglas de comportamiento. Adems, no se puede olvidar la gran inuencia que
pueden tener la televisin e internet, ocupando un tiempo y espacio determinante en la
socializacin de los nios.
15

MANUEL HERNNDEZ PEDREO

La evolucin histrica y social ha ido delimitando el mbito de desarrollo de la infancia, as como su dependencia o autonoma de actuacin, de la cual han hecho eco importantes aportaciones cientcas. Son determinantes, por ejemplo, las aportaciones realizadas
por Elas (1989), respecto a los mecanismos que operan en la transmisin cultural intergeneracional y la denicin de la infancia como una etapa de necesaria sobreproteccin en
la que la coaccin tiene un papel fundamental en la socializacin. Tambin, las realizadas
por Erikson (1993), en su signicativa obra Infancia y sociedad donde establece las
diferentes formas de entender y congurar la infancia segn el tipo de sociedad, a la vez
que dene el proceso de la infancia como una etapa inevitable hacia la edad adulta en la
que se realiza una divisin funcional de tareas y funciones intrnsecas al modelo social en
el que se desarrolla.
Otro momento clave en la aparicin de la niez, tal y como la entendemos en la
actualidad, es la escolarizacin obligatoria (Rodrguez Pascual, 2000). La aparicin de
los sistemas educativos como tales va a marcar un importante punto de inexin en la
situacin social de la infancia. Paralelamente a este hito se iniciarn las primeras actuaciones asistenciales hacia los menores. En denitiva, con la aparicin de ambos sistemas,
educativo y asistencial, se generalizar la idea de la necesidad de control de los menores,
asegurando su separacin de la actividad pblica y ciendo su espacio de actuacin a las
instituciones educativas y a la familia, siendo ste el paradigma socializador que se impondr en Occidente.
A pesar de la homogenizacin mencionada, como ocurre con otros fenmenos sociales
como la vejez o la inmigracin, no hay una nica infancia, sino muchas, por lo que una
caracterstica inicial de la infancia es su diversidad. Esta heterogeneidad vendr marcada
por una serie de variables que le inuyen, la condicionan y que, por tanto, nos van a servir
para delimitarla an ms. El ambiente familiar, la clase social, el sistema social global, o
el nmero de miembros del hogar, van a ser determinantes en la conguracin nal del
fenmeno de la infancia.
Si ahondamos en los tipos de sistemas sociales donde se desarrolla la infancia nos
encontramos de inmediato con notables diferencias vinculadas sobre todo con el nivel de
desarrollo que impera en estos sistemas. As, por ejemplo, a nivel demogrco el peso de
los menores en los pases desarrollados es mucho menor que en Latinoamrica, sin embargo el inters por su desarrollo integral y proteccin es mucho mayor. Mencin especial
merece China, donde el crecimiento demogrco se vive como una amenaza, dando lugar
en los ltimos aos a polticas demogrcas restrictivas, con notables repercusiones cuantitativas y de gnero en el proceso natural de la infancia.
Otro hito fundamental, en la delimitacin del proceso de la infancia y su caracterizacin, es su vinculacin con el Estado Social o Estado del Bienestar. La implantacin
en Occidente de los llamados Estados del Bienestar tras las Segunda Guerra Mundial, a
excepcin de algunos pases como Espaa, refuerza notablemente el apoyo a la familia y
a la infancia a travs de diversos programas de ndole social.
A nivel internacional, dos hechos han sido determinantes en el cambio del estatus social y jurdico de la infancia. Por un lado, la Declaracin de los derechos del nio de 1959,
donde se reejan sus derechos fundamentales; y por otro, la Convencin de Derechos del
Nio de Naciones Unidas de 1989, que ratican 191 Estados a los que convierte jurdica16

EL RIESGO SOCIAL DE LA INFANCIA

mente en responsables de sus polticas en relacin a la infancia. Se reconoce a los nios


como sujetos de pleno derecho ofrecindoles proteccin frente a toda forma de maltrato y
explotacin, as como el derecho a la libre expresin y libertad de conciencia.
En cierta medida, el anterior hito legislativo a nivel internacional surge como resultado de los problemas acumulados por la poblacin infantil en los pases subdesarrollados,
como su participacin en conictos blicos o su explotacin laboral, pero tambin por las
propias necesidades en los pases desarrollados.
Tras la breve revisin histrica realizada, podemos armar que la infancia es una
construccin social. Es por esa razn, que la infancia es un concepto complejo y difcil
de denir con exactitud, donde las peculiaridades de cada disciplina y sus criterios de
demarcacin (biolgicos, psicolgicos, legales, sociales, educativos o econmico-laborales) pueden inuir en su anlisis y el alcance de sus dimensiones. Como es evidente
la mayor dicultad estriba en delimitar la infancia por su cota superior. Para las ciencias
sociosanitarias la infancia no suele tener una cota superior clara, pues depende del desarrollo fsico y psicolgico que no tiene una edad exacta; para el rea jurdica se tienen
varias referencias cronolgicas, como la edad de emancipacin; en el rea educativa, los
limites los impone el sistema educativo reglado y sus niveles o grados obligatorios; para
la economa, la referencia sera la edad laboral. Por su lado, la Sociologa, al entender la
infancia como una construccin social, su delimitacin como fenmeno social y como
grupo social vendr determinada por las deniciones y acotaciones de las otras ciencias,
pues de alguna manera lo que la sociedad entiende como infancia estar estrechamente
ligado a los lmites socialmente aceptados, en los que se deben tener en cuenta los avances
laborales, jurdicos, etc. En denitiva, estamos ante un concepto dinmico y cambiante, y
ms an si ampliamos el campo de estudio a otras fronteras o pases con distinta cultura,
legislacin o nivel de desarrollo.
Una de las cotas ms aceptadas es la delimitacin educativa y laboral, que coinciden
en Espaa en los 16 aos. Sin embargo, esta delimitacin cronolgica no siempre va a coincidir con las que establece la biologa, la psicologa o el derecho. Por ello, sin negar que
exista una cota o limite de edad, es preciso ampliar esta cota si se pretende que el concepto
tenga validez universal, es decir, en el que puedan caber las distintas connotaciones del
entorno cultural y social donde se da este proceso. Sin ir ms lejos, ni siquiera en la Unin
Europea hay unicidad en el lmite cronolgico que marcara la enseanza obligatoria.
Una de las dicultades para denir la infancia es su naturaleza cambiante, ya que segn sean los cambios demogrcos y culturales sta ofrecer rasgos diferenciados a travs
del tiempo. No obstante, existe una caracterstica de la infancia que permanece constante
a pesar de los cambios en el tiempo: la dependencia. Que el nio sea dependiente de la
estructura familiar, o en su defecto de quien le sustituya, determina la condicin de la
niez. Del mismo modo, cuando la dependencia se atena se considera que se inicia la
adolescencia, la cual precede a la autonoma de los adultos. Si bien esta denicin no acota
claramente la infancia, si establece por delimitacin negativa lo que no es infancia.
Como seala Rodrguez Pascual (2000), es ms constructivo sealar aquellas caractersticas que pueden ayudar a identicar la infancia como objeto de estudio. Segn el autor,
la infancia constituye un fenmeno societario no exclusivamente previo a lo social, sino
inserto en la propia estructura de las sociedades, que se caracteriza por:
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MANUEL HERNNDEZ PEDREO

a) su dependencia, no solo social, sino fsica en los primeros aos y que se centra
habitualmente en la familia;
b) su duracin (dimensin temporal), que a pesar de ser variable, es consistente en
cuanto que supone un tiempo acotado desde el nivel mximo de dependencia hasta
la autonoma del individuo, y que en la sociedad occidental podra coincidir con el
periodo de escolarizacin obligatoria.
c) la identicacin y uso que los propios agentes sociales hacen de ella, en la medida
en que la sociedad marca una diferencia entre nios y adolescentes, que viene a
tener su propia traduccin en trminos jurdicos, lingsticos, culturales, etc. Esta
caracterstica es fundamental en cuanto que marca el grado de diversidad de la
infancia en distintos contextos culturales y, por tanto, es imprescindible tenerla en
consideracin en cualquier investigacin.
En suma, la infancia es una construccin social, muy vinculada con los cambios sociales y en especial los que acontecen en la estructura familiar, por lo que para comprender
su denicin, signicado y alcance se debe tener en cuenta principalmente las identicaciones de sta que realizan los agentes sociales de un contexto cultural dado.
2. INFANCIA Y RIESGO SOCIAL
La exibilidad laboral que preconiza el mercado de trabajo actual desencadena una
fragmentacin de los empleos entre los llamados perifricos y centrales (Gordons, 1987).
Esta dualizacin laboral que impone el mercado va a tener repercusiones, no solo econmicas, vinculadas a los ingresos, sino tambin sociales. La precarizacin en el empleo (salario, horario, tipo de contrato), que sufren los trabajadores y trabajadoras de la denominada
periferia laboral, puede trascender en exclusin social cuando concurren diversos factores
relacionados con la salud, las relaciones socio-familiares o la educacin/cualicacin. De
esta forma muchos hogares se pueden transformar en propios focos de marginacin y desproteccin para la infancia. En denitiva, la dualizacin laboral genera nuevas familias que
por otras condiciones aadidas (barrio, estrato social, dcit de salud o drogodependencia)
pueden no ser capaces de mantener y asegurar el desarrollo adecuado de la infancia.
En este contexto, la diversidad de riesgos sociales de la infancia es muy amplia (marginacin, explotacin, inadaptacin, maltrato,), tanto que para su estudio y anlisis suelen
emplearse epgrafes como: necesidades sociales de los nios o inadaptacin de menores
con requerimiento de los servicios sociales, dependiendo del enfoque que predomine en
su anlisis (jurdico, pedaggico, sociolgico, etc.). Sin embargo, es usual que todo este
combinado de sectores o parcelas se englobe bajo el paraguas de nios en situacin de
riesgo social. La propia designacin generalizada denota la importancia de los aspectos
sociales.
Aunque uno de los campos que ms han atrado la atencin de los cientcos sociales respecto a la infancia ha sido el de la marginacin y el comportamiento desviado, el
concepto de situacin de riesgo social es mucho ms amplio y multidimensional, como la
infancia misma. Siguiendo a Casas (1991: 377) el conocimiento de la situacin de riesgo
se basa en la experiencia acumulada, cuando se observan constancias en determinadas si18

EL RIESGO SOCIAL DE LA INFANCIA

tuaciones concretas individualizadas, previas a la emergencia del problema. Posteriormente


se comprueba que existen correlaciones complejas entre distintos factores que coinciden o
se acumulan. En este sentido el autor realiza algunas matizaciones acotando el concepto
de riesgo en la infancia. Por un lado el inters por el riesgo viene asociado al inters por
la prevencin. Al mismo tiempo riesgo indica una relacin con un resultado no deseado, es
decir por la presencia de un factor o factores que aumentan la probabilidad de que aparezca
una determinada situacin o conducta.
Adems, no se debe olvidar que el riesgo no es individual, del nio en cuestin, puesto
que surge en una comunidad humana, siendo preciso contextualizar dicha comunidad en
sentido amplio y sus conexiones con otros contextos superiores o inferiores. Como seala
Casas (2001), diversas investigaciones han demostrado las conexiones entre nios maltratados; padres que maltratan y sus relaciones entre s y con los hijos; el estrs familiar; y
la existencia de un apoyo social mnimo a la familia con variables de la estructura social
que inuyen en la familia (pobreza, madres solas, etc.) y con factores de nuestra cultura
individualista, que reduce el sentido de responsabilidad hacia los nios.
Si bien es cierto el riesgo social de nios en familias desestructuradas, es preciso conocer qu elementos de stas inciden y cmo, sin olvidar que pueden existir otros factores
que minimicen o amplen el riesgo, como la resistencia personal del nio o su entorno
ambiental global, ms all de la familia. De este modo, para comprender mejor estos
fenmenos se deben adoptar perspectivas cada vez ms amplias, ms fundamentadas ecolgicamente y desde distintos niveles: individual, familiar, comunitario y cultural; es decir,
como deende la Teora de Sistemas, como distintos sistemas y subsitemas.
En esta direccin, De Paul (1988) elabora un exhaustivo e interesante estudio donde
detalla las diferentes variables que inciden en el maltrato y abandono infantil, contemplando cuatro niveles: ontogentico (desarrollo y caracterizacin individual del nio), microsistema (la familia y sus relaciones), exosistema (entorno laboral de padres, vecindad,
clase social) y macrosistema (la cultura y situacin econmica y social dominante). Estas
aportaciones sern recogidas ms adelante y estructuradas, junto a otras propuestas, en la
elaboracin de un sistema de indicadores sociales que nos acerque a la medicin del riesgo
social de la infancia.
3. EL ESTUDIO DE LA INFANCIA
La infancia como proceso multidimensional social, biolgico, psicolgico, es
un campo de investigacin donde caben distintos y complementarios enfoques interdisciplinares y de diversidad metodolgica. La existencia de mltiples visiones de la infancia
y, por tanto, de diferentes enfoques de estudio, es consecuencia directa de la propia complejidad y multidimensionalidad del fenmeno a estudiar.
Diversos autores han realizado esfuerzos en este sentido, ofreciendo alternativas de
complementariedad en base a las ventajas de la integracin interdisciplinar y la combinacin de las distintas construcciones metodolgicas del objeto. En este sentido, Rodrguez
Pascual (2000) arma que el papel de la Sociologa es de tender a la globalidad, es decir,
integrar aportaciones desde otros campos de actividad cientca en una concepcin global
de la infancia como fenmeno inserto en una estructura y dinmica particular, de modo
19

MANUEL HERNNDEZ PEDREO

que asegure que el objeto de estudio va a ser tratado en su totalidad y no parcialmente,


como vena sucediendo hasta ahora.
El autor ofrece una exhaustiva clasicacin de reas de estudio relacionadas con la
infancia, desglosando aquellas parcelas de la realidad social de la infancia que son susceptibles de estudios pluridisciplinares y en qu medida debera participar cada disciplina. La
matriz de integracin multidisciplinar que aporta recoge una clasicacin general de las
dimensiones de estudio y sus caractersticas, as como una relacin de posibles disciplinas
implicadas en el estudio de cada dimensin.
Precisamente, estas dimensiones que emplea el autor sern consideradas ms adelante
a la hora de proponer una medida del riesgo social de la infancia, entendido como un
conjunto de disfunciones de diversa ndole (social, familiar, econmica, educacional o
relacionadas con la salud fsica y psicolgica) que impiden el adecuado desarrollo de la
niez y su posterior emancipacin.
Tambin Snchez Valle (1991: 451) deende la necesidad de enfoques interdisciplinares e investigaciones amplias donde se anen esfuerzos desde diversas reas de
conocimiento y en conexin con las distintas administraciones pblicas, sealando que
solo desde la teora proyectada en la prctica y desde sta en aquella se podr llegar
a ofrecer ecaces polticas sociales. El autor recomienda el empleo de metodologas
plurales y dialogantes donde tengan cabida las diversas disciplinas que coinciden en
el estudio de la infancia. Para ello apuesta por la Etnometodologa, cuyos precursores
principales fueron Garnkel y Cicourel en los aos 60 y cuyas aportaciones metodolgicas parten de la accin social y de la conducta social signicativa. Como seala
el autor, la Etnometodologa trata de investigar viviendo dentro de los marcos de referencia, obteniendo conocimiento directo. De este modo, tcnicas como la observacin
experimental, la entrevista, el material histrico o el anlisis de contenido se adecuan
perfectamente al estudio de cualquier situacin de la infancia, como pueda ser: sus
derechos sociales, las pautas de atencin a la infancia (familia, escuela) o programas
de atencin sanitaria, entre otros. Todos ellos pueden enfocarse perfectamente complementando diversas metodologas.
Estas directrices metodolgicas han sido puestas en prctica por el Colectivo IOE
(1989, 1991) en investigaciones sobre la infancia donde combinan el anlisis del proceso histrico que congura la infancia actual, con el estudio a nios reales a travs de
la observacin participante en distintos contextos sociales y la entrevista a informantes
cualicados.
Sin cuestionar las posibilidades de la Etnometodologa para el estudio concreto de la
infancia, si se deben reconocer ciertas limitaciones que proceden del uso casi exclusivo
de tcnicas cualitativas, descartando por tanto el valor de las estadsticas y las encuestas
entre otros aspectos.
Abogando por la globalidad, lo mas adecuado ser intentar compaginar las diversas
posibilidades metodolgicas con las que cuentan las ciencias sociales, valorando otras
posibilidades como el uso de la Teora de Sistemas de Parsons. Desde la Teora de Sistemas, toda sociedad puede ser considerada como un todo organizado, como un conjunto de
elementos en interaccin. Los sistemas y sus dinmicas deben ser entendidos en referencia
a las interacciones que se producen en cada una de sus partes. La infancia puede ser estu20

EL RIESGO SOCIAL DE LA INFANCIA

diada desde el anlisis de sistemas como un sistema que pertenece a un suprasistema (lo
social) y a la vez susceptible de formar subsistemas.
En esta lnea, Alvira. (2001) propone un sistema de evaluacin de la atencin a la infancia, desarrollando el caso concreto de la Comunidad de Madrid, donde contempla los
diferentes niveles de inuencia en las situaciones de riesgo y, por tanto, en el campo de la
accin y evaluacin.
Partiendo de las premisas mencionadas de globalidad y complementariedad, a continuacin se realizar una propuesta de acercamiento a la medicin de las situaciones de
riesgo social en la infancia, a partir de un Sistema de Indicadores Sociales, basado en la
Teora de Sistemas, aunque teniendo en cuenta las aportaciones de otras opciones metodolgcas.
4. LA MEDICIN DEL RIESGO SOCIAL DE LA INFANCIA
Para desarrollar una poltica integral de apoyo a la infancia se deben tener en cuenta
mltiples factores: el ejercicio y cumplimiento de los derechos sociales de los nios,
los procesos de socializacin en la familia, la educacin formal e informal, los aspectos
relacionados con la salud, la participacin, el cuidado de la infancia en situaciones de desproteccin social, el surgimiento de problemas relacionados con el consumo de sustancias
txicas, entre otros.
En este sentido, los sistemas de indicadores sociales pueden resultar una adecuada
herramienta de apoyo a las polticas integrales para la infancia, ya que nos permitirn
acercarnos a la medicin de su ecacia, como se ver ms adelante.
Los sistemas de indicadores sociales se desarrollan paralelamente al movimiento cientco del estudio de la calidad de vida en los aos 60. De esta tendencia forman parte
una serie de investigaciones interesadas por el bienestar y la forma de medirlo. En 1966,
Raimond Bauer publica su libro: Social Indicators, en EEUU, que da nombre a este campo
de investigacin y reeja el inters por la calidad de vida, as como la preocupacin por
desarrollar indicadores sociales. Ms adelante, en 1975, aparece la primera revista especializada: Social Indicator Research (Setin, 1993: 4).
Tanto en EEUU como en organismos internacionales se desarrollan, a partir de los aos
60, Sistemas de Indicadores Sociales para el estudio de la calidad de vida, como los de
la ONU y el de la OCDE. Estos organismos internacionales sirvieron para marcar pautas
y homologar criterios internacionales. Con estos referentes, casi todos los pases desarrollados inician la elaboracin de Sistemas de indicadores sociales, o al menos, informes
sociales basados en indicadores sociales.
En Espaa, aparecen los primeros Informes Foessa en los aos 60. El INE publica
en 1975: Panormica social. Salustiano del Campo en 1972 escribe Los indicadores
sociales a debate. Y, ms recientemente, surgen lo que ya podemos llamar verdaderos
Sistemas de Indicadores Sociales, como son los elaborados por el INE en 1991 y 2004 y
los construidos por las instituciones regionales del Pas Vasco y de Andaluca. Del mismo
modo, se han realizado propuestas de sistemas de indicadores parciales, centrndose en
una de las reas, el trabajo, con el objeto de medir su calidad en el entorno de la Unin
Europea (Hernndez Pedreo, 2005). Tambin cabe mencionar la revisin de la propuesta
21

MANUEL HERNNDEZ PEDREO

de indicadores de la Unin Europea para medir la desigualdad y la exclusin social realizada por Ayala (2006) y su aplicacin al caso de Espaa.
Podemos denir un Sistema de Indicadores Sociales como: todo intento sistemtico
e integrado para conceptualizar, operacionalizar y medir por medio de un conjunto de
indicadores, la diversidad de aspectos que conforman el bienestar o la calidad de vida de
una sociedad (Setin, 1993: 45).
Por tanto, la elaboracin de un Sistema de Indicadores Sociales exige un desarrollo
conceptual previo y un posterior recabamiento de datos.
La sistematizacin se realiza en base a reas, dimensiones e indicadores. Del anlisis
de las necesidades se desprende la seleccin de reas de necesidad que comprende la calidad de vida: como salud, trabajo, vivienda, ocio, poltica o educacin, entre otras muchas.
Las dimensiones sern los aspectos importantes, dentro de cada rea, seleccionados despus de un anlisis de los hechos en relacin a las metas sociales. Los indicadores sociales
son medidas de hechos relevantes dentro de cada dimensin que posibilitan comparaciones
interespaciales e intertemporales y que, evaluadas conjuntamente dentro del sistema, permiten conocer el lugar en el que est una sociedad, respecto a su calidad de vida y hacia
dnde se dirige en relacin a sus metas.
En los sistemas de indicadores se incluyen, tanto indicadores de medidas objetivas
como subjetivas, pues representan informaciones importantes y complementarias:
Las medidas objetivas muestran las condiciones en que socialmente se encuentran los
indicadores. Suponen la concepcin de la calidad de vida como vida objetiva, donde la
medida tender a mostrar la situacin social y el cambio que en ella se produce a travs
de datos cuantitativos objetivos.
Las medidas subjetivas introducen las valoraciones de los individuos sobre el proceso y
las condiciones, as como la importancia que revisten para los sujetos. Se utilizan los indicadores de satisfaccin que miden la realidad subjetiva que vive la persona, la satisfaccin
psicolgica, la felicidad o la plenitud de vida.
Existen diversos modelos de Sistemas de Indicadores Sociales, que van ligados al uso
de unos u otros indicadores, conformando los diferentes paradigmas: Normativo, del Cambio, Cultural y de Sntesis (Setien, 1993: 12-14).
En el llamado Paradigma Normativo, el sistema de indicadores sociales se establece
en base a metas sociales, seleccionadas por consenso poltico. Est orientado para usarse
como medio de accin poltica gubernamental. Mide la calidad de vida a travs de las
condiciones objetivas.
El Sistema de Indicadores Sociales, dentro del Paradigma del Cambio, es un repertorio
de medidas para mostrar el cambio social y medir el bienestar en las reas seleccionadas.
El objetivo de este sistema es buscar reas de inters y determinar los efectos de las polticas pblicas.
En tercer lugar, tenemos los modelos que se enmarcan en el Paradigma Culturalista,
son los que utilizan exclusivamente indicadores subjetivos. La calidad de vida se centra en
el concepto de satisfaccin, es decir, entendiendo la calidad de vida como satisfaccin de
necesidades. La calidad de vida se entiende como percepcin subjetiva.
Por ltimo, estara la perspectiva integradora de los aspectos subjetivos y objetivos de
la calidad de vida. Este modelo estara dentro del Paradigma Actual o de Sntesis. Este tipo
22

EL RIESGO SOCIAL DE LA INFANCIA

de enfoques se apoya en la Teora de Sistemas Sociales de Parsons, que permite conexionar


dimensiones y perspectivas subjetivas y objetivas.
Una vez conocidas las tipologas de los Sistemas de Indicadores Sociales, se har una
aplicacin concreta para la medicin de las situaciones de riesgo social de la infancia a
travs del Paradigma de Sntesis. Este paradigma es el que ms se adecua a nuestro objeto
de estudio, tanto por su multidimensionalidad como por la pluralidad multidisciplinar y
metodolgica que en ella conuyen. Esta propuesta se hace desde la Teora de Sistemas,
pues es la ms globalizadora y la nica que permite abarcar todos los mbitos o reas que
determinan el riesgo en la infancia, como pueda ser la salud, la educacin o la seguridad,
entre otras.
Tras revisar las interesantes aportaciones mencionadas en epgrafes anteriores, sobre
todo las realizadas por De Paul (1988), Casas (2001), Alvira (2001), Rodrguez Pascual
(2000) y Setin (1993), se han denido nueve grandes reas de estudio que se descomponen en dimensiones propias, las cuales se medirn a travs de indicadores subjetivos y
objetivos. En concreto las nueve reas que se proponen son: 1) Salud, 2) Trabajo/Actividad, 3) Vivienda, 4) Renta/Ingresos familiares, 5) Educacin, 6) Ocio y participacin, 7)
Seguridad, 8) Familia y 9) Entorno sico-social.
Respecto a las dimensiones de cada una de estas reas, al tratarse de menores y debido a la subordinacin y dependencia de stos respecto a la familia en la que se insertan,
gran parte de ellas vienen referidas a la familia del menor, al igual que los indicadores
correspondientes.
En cuanto a los indicadores que nos acercarn al conocimiento y medida de cada dimensin, se realizan varias propuestas en cada dimensin sin nimo de ser exhaustivos
al respecto.
La propuesta completa, reas, Dimensiones e Indicadores para medir la situacin de
riesgo en la infancia sera la siguiente:
1. Salud
1.1. Estado de salud propio: morbilidad hospitalaria, incapacidades permanentes, desequilibrios psicolgicos, etc.
1.2. Estado de salud de padres y cuidadores: morbilidad hospitalaria, incapacidades
permanentes, desequilibrios psicolgicos, etc.
1.3. Atentados contra la salud: consumos nocivos (alcohol, tabaco), hbitos de ejercicio fsico, etc.
1.4. Prevencin de la salud: cobertura sanitaria y acceso a cuidados de salud, etc.
2. Trabajo/Actividad
2.1. Actividad laboral de padres: ocupacin de padres, estabilidad laboral, etc.
2.2. Grado de conciliacin laboral-familiar de padres: trabajo de ambos, duracin de
la jornada, reparto de tareas, etc.
2.3. Actividad econmica del menor: tipo de actividad productiva, tiempo realizndola,
horario, lugar, etc.

23

MANUEL HERNNDEZ PEDREO

3. Vivienda
3.1. Estado de la vivienda: ubicacin y tipo barrio, calidad de la construccin, etc.
3.2. Condiciones de la vivienda: ndice de hacinamiento, falta de equipamientos bsicos, etc.
3.3. Seguridad en ocupacin de la vivienda: rgimen de tenencia, etc.
3.4. Accesibilidad de la vivienda: facilidad de acceso, etc.
4. Renta/Ingresos familiares
4.1. Nivel de renta: renta disponible por persona y mes, adecuacin renta-necesidades,
etc.
4.2. Distribucin de la renta: distribucin de los ingresos por deciles, ratio de desigualdad de renta, etc.
4.3. Nivel de vida material (relacin consumo-ahorro): ahorro per cpita, distribucin
de los gastos segn nivel de consumo, etc.
5. Educacin
5.1. Nivel educativo: acceso a la educacin, grado de escolarizacin, tasa de fracaso/
xito, etc.
5.2. Recursos para la educacin: gasto familiar en educacin, etc.
5.3. Ecacia del producto educativo: hbitos culturales, aspiraciones de continuacin
de estudios, etc.
6. Ocio y participacin
6.1. Tiempo disponible para el ocio: tiempo libre diario y de n de semana, etc.
6.2. Utilizacin del tiempo: actividades de tiempo libre, frecuencia y lugar de desarrollo, etc.
6.3. Valoracin del ocio: aspiraciones respecto al ocio, valores que compiten con el
ocio, etc.
7. Seguridad
7.1. Nivel de seguridad: existencia y frecuencia de malos tratos, abusos sexuales, etc.
7.2. Prevencin de riesgos: existencia y conocimiento de medidas protectoras, etc.
7.3. Historial delictivo de la familia: delitos de padres, delitos del menor, etc.
8. Familia
8.1. Estructura y composicin de la familia: tamao y tipo de miembros que la componen, vnculos parentales, edad de los padres, hermanos y otros miembros, etc.
8.2. Relaciones familiares: distribucin de tareas, toma de decisiones, tipo de autoridad, grado de conictividad familiar, interaccin con la familia extensa, satisfaccin con la familia, etc.
9. Entorno fsico-social
9.1. Condiciones del medio natural: nivel de contaminacin de suelo, aire y agua,
etc.
24

EL RIESGO SOCIAL DE LA INFANCIA

9.2. Condiciones del entorno fsico: densidad de poblacin, tipo de hbitat (rural/urbano), etc.
9.3. Calidad del entorno: relaciones con vecinos, facilidad de acceso a servicios bsicos de salud y educacin, comunicacin y transporte pblico, etc.
Como se observa, la informacin que proporcionaran los indicadores propuestos es
tanto cualitativa como cuantitativa, la cual sera obtenida por varias fuentes: a travs de
los propios nios mediante observacin; de otras instituciones como los padres, colegios
o servicios sociales o, tambin, de estadsticas ociales. Como es evidente, tanto en la
generacin de cada tipo de indicadores (de salud, educacin, etc.) como en su recogida y
tratamiento se hace necesario el trabajo en equipos interdisciplinares.
Como sntesis de la propuesta realizada, se pueden destacar las siguientes conclusiones
sobre la medicin de situaciones de riesgo en la infancia:
El instrumento de medida del riesgo social es el mismo que el de la calidad de vida,
los sistemas de indicadores sociales, por lo que se pueden aprovechar los avances en este
campo y adaptarlos a nuestro objeto de estudio.
El riesgo social se relaciona cada vez con ms reas de la vida y, por tanto, se ha de
vincular estrechamente a la calidad de vida del contexto social donde se aplique.
La dicultad de medir el riesgo social en la infancia proviene del hecho de ser ste un
concepto multidimensional, que se relaciona con diversas esferas: sociales, econmicas,
jurdicas, educativas, familiares, etc.
Para una medida global es necesario contemplar todo tipo de indicadores: objetivos y
subjetivos o de valoracin, pues todos aportan informacin determinante para evaluar el
potencial de riesgo en la infancia. El esfuerzo ha de estar dirigido a cubrir una totalidad
coherente que satisfaga, de modo suciente y sin lagunas, el conocimiento del riesgo social
en la infancia. Teniendo en cuenta que la seleccin de informacin ha de hacerse desde lo
deseable, aunque siempre condicionado por lo posible. No siempre se va poder contar con
determinados indicadores, ya sea por su compleja elaboracin o por el elevado coste de la
recogida de dicha informacin.
Si bien la mejor opcin es realizar un sistema integrado, como el propuesto, las dicultades son signicativas. Por un lado, estara la decisin de valorar o no todas las reas,
Dimensiones o Indicadores por igual; en caso contrario debera justicarse el priorizar
unas reas sobre otras. Aunque, para aspectos como la salud o la educacin, podra quedar
justicada su mayor ponderacin en el conjunto, an restara la decisin de cunto ms se
valoran estas reas sobre otras, como la vivienda o la seguridad.
Por otro lado, los anlisis no se pueden abstraer de un contexto ms amplio, donde se
tengan en cuenta factores como el sesgo cultural, que determina la valoracin de la satisfaccin personal de determinados aspectos, como la valoracin de la salud, por ejemplo.
As mismo, es importante distinguir la informacin que aportan los indicadores que
tienen un valor ptimo de referencia, es decir, cuando existe consenso sobre su valor ideal
(generalmente 0/100 s/no), de aqullos otros que no tienen dicho ptimo. Ejemplos de
ello sera la renta mnima de insercin, que marca un nivel mnimo para los ingresos. En
caso de no existir valores o niveles de referencia, estos deberan ser determinados por los
investigadores, marcndose as diferentes grados de emergencia en el riesgo de esa rea.
25

MANUEL HERNNDEZ PEDREO

Estos niveles denidos deberan estar en conexin con las prioridades de cada sociedad en
cuanto a lo que se entienda por riesgo social.
En denitiva, si bien la propuesta realizada no pretende ser exhaustiva s pone de maniesto algunas cuestiones que se vienen adelantando en este trabajo. En primer lugar, la
complejidad de medir un fenmeno cambiante y diverso como es la infancia; en segundo
lugar, la necesidad de avanzar en su conocimiento y estudio interdisciplinar para poder
llevar a prctica autnticas polticas integrales a su favor; y por ltimo, la apuesta por
metodologas diversas que se complementen entre s y que nos informen de la situacin de
la infancia, tanto desde enfoques cuantitativos como cualitativos, como se combinan en la
propuesta realizada de un sistema de indicadores sociales para acercarnos a las situaciones
de riesgo de la infancia.
BIBLIOGRAFA
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26

EL RIESGO SOCIAL DE LA INFANCIA

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SETIEN, M. L. (1993): Indicadores sociales de calidad de vida. Un sistema de medicin
aplicado al Pas Vasco, Madrid, CIS.

27

LOS DERECHOS DE LOS NIOS. RESPONSABILIDAD DE TODOS

CAPTULO 2
POLTICAS PBLICAS PARA LA INFANCIA
Amparo Marzal Martnez
Directora General de las Familias y la Infancia
Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales

La infancia, como grupo social, es un colectivo que en los ltimos aos ha contado con
un considerable aumento del inters social, cientco y poltico. A la toma de conciencia
internacional del menor como ciudadano sujeto de derechos hay que aadir la creciente
consideracin de la infancia como una parte ms de las responsabilidades pblicas, abandonado el campo de lo privado. Esta orientacin es especialmente evidente en los casos en
que el entorno familiar o social contiene un riesgo para el menor. Los nios y adolescentes
son un colectivo caracterizado por una especial vulnerabilidad.
La propia evolucin del concepto de proteccin a la infancia ha generado en cada momento un modelo de los servicios a ofrecer a esa poblacin infantil que deba ser protegida.
Se produce, paulatinamente, un paso importante desde el concepto de institucin al de
sistema, entendiendo ste como un conjunto de recursos sistemticamente organizados y
capacitados para ofrecer diferentes respuestas a las situaciones diversas con las que haya
que operar.
La Constitucin espaola de 1978 determina en su da, una nueva concepcin de los
derechos de la infancia. El artculo 39 establece que los poderes pblicos asegurarn la
proteccin integral de los hijos que sern iguales ante la ley. Los nios gozarn adems de
la proteccin prevista por los Acuerdos Internacionales que velan por sus derechos. Adems, se concibe a los nios y nias como sujetos de derechos, y no como meros objetos
de proteccin, y les corresponden todos los derechos salvo que, por razn de su edad, le
sean excluidos.
En diciembre de 1990, el Parlamento espaol ratica la Convencin de Naciones Unidas sobre Derechos de la Infancia. Los derechos enunciados en la Convencin pertenecen
al ordenamiento jurdico espaol.
En este marco, emergen los nios y adolescentes como ciudadanos y sujetos sociales
y de derechos, con un papel ms activo y protagonista en la sociedad, y emerge asimismo
una conciencia creciente entre los adultos acerca de su identidad, de sus problemas y de
sus necesidades.
Desde entonces, la legislacin espaola va dando pasos sucesivos: Ley 21/87 de 11 de
noviembre por la que se modica el Cdigo Civil (en ella gura ya el principio del inters
29

AMPARO MARZAL MARTNEZ

superior del menor, se incluye la desjudicializacin de los primeros escalones del proceso
de proteccin), Ley 1/1996 de Proteccin Jurdica del Menor (reconocimiento pleno de
la titularidad de sus derechos y de su capacidad efectiva para ejercerlos), Ley 45/2000
sobre derechos y libertades de los extranjeros en Espaa, Ley 5/2000 de Responsabilidad
penal del Menor
Las Comunidades Autnomas, de acuerdo con sus respectivos Estatutos de Autonoma,
han procedido a promulgar leyes que contienen los principios, medidas y prestaciones de
la proteccin social y establecen una red de equipamientos y servicios que conguran los
Servicios Sociales en todo el territorio del Estado, con su primer (administracin local)
y segundo nivel de atencin. En el mbito autonmico, las polticas para la infancia y
la juventud han recibido una atencin especial. Un claro exponente de este inters es el
importante desarrollo normativo que recoge la experiencia social, institucional y profesional en la atencin a la infancia, como sujetos de derechos que en ocasiones requiere una
especial proteccin enmarcada en su entorno ms prximo, la familia.
El inters y preocupacin por la mejora de un sistema de Atencin Social a la Infancia,
dentro del Sistema Pblico de Servicios Sociales, se sita en el marco de la cooperacin
entre el MTAS y las Comunidades Autnomas, y se desarrolla a travs de varios mecanismos de coordinacin y deliberacin: La Conferencia Sectorial de Asuntos Sociales
(Consejeros y Consejeras), la Comisin nter autonmica de Directores y Directoras Generales y las Comisiones tcnicas .
En este mismo mbito de Cooperacin entre administraciones pblicas, el MTAS
suscribe con las CCAA convenios conanciados, referidos al mbito de la infancia y las
familias:

30

Programas Experimentales sobre Malos Tratos: Prevencin en situaciones de riesgo


y tratamiento de familias en cuyo seno se producen malos tratos. La aportacin del
MTAS para el ao 2005 ha sido de 915.750 euros. El acumulado desde 1991, ao
en que se suscriben por vez primera es de ms de 10 millones de euros.
Conciliacin entre la vida familiar y laboral mediante servicios de atencin a la
primera infancia: Funcionan desde 1990 y permiten apoyar la creacin, mantenimiento, ampliacin y mejora de la calidad de los servicios de atencin de nios y
nias menores de 3 aos. En 2005, la aportacin del Ministerio fue de 27.793.000
euros. En la Comunidad Autnoma de Murcia, el MTAS invirti 1.146.000 euros
para actuaciones en 11 proyectos.
Apoyo a familias en situaciones especiales: SE nancian desde 1997, y sus objetivos son la atencin a familias en situacin de dicultad o riesgo, monoparentales,
orientacin y mediacin familiar, violencia familiar. El Ministerio aport en 2005
13.702.000 euros. Para la Comunidad de Murcia, 405.000 euros para 32 proyectos
conanciados.
Ejecucin de medidas para menores infractores: capacitacin de profesionales y
medidas alternativas al internamiento. Mtas 3.005.000 euros en 2005 es la aportacin del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, de los cuales, 88.000 euros son
para la Comunidad de Murcia.

POLTICAS PBLICAS PARA LA INFANCIA

Otra lnea de trabajo que nos ocupa es la nanciacin de programas y proyectos


sociales realizados por ONGs.

Ayudas y subvenciones con cargo a la asignacin tributaria del IRPF


Subvenciones a cargo del Rgimen General del MTAS.

Entre los objetivos guran:

Promocin de la calidad de vida infantil


Familias en especial dicultad
Orientacin y mediacin familiar
Acogida familiar de menores protegidos por la Administracin
Equipamientos residenciales para menores en situacin de dicultad social
Promocin del asociacionismo infantil
Acciones de sensibilizacin sobre la Convencin de Derechos del Nio
Compatibilidad de la vida familiar y laboral

Catorce millones de euros se distribuyeron en 2005 entre las ONGs para la realizacin
de estos programas.
Quiero sealar a continuacin alguna de las lneas estratgicas a favor de la Infancia
impulsadas desde la Direccin General de las Familias y la Infancia:
Nuestras lneas de trabajo se apoyan en dos pilares bsicos: El Observatorio de la Infancia y el Plan Estratgico Nacional de Infancia y Adolescencia.
El Observatorio de la Infancia, creado en 1999, nos aporta un marco privilegiado para
la reexin y el intercambio de iniciativas y propuestas sobre la situacin de la infancia
en Espaa.
Es un autntico foro de trabajo coordinado entre todas las instituciones que tienen
relacin con la infancia y la adolescencia: Departamentos Ministeriales, Comunidades Autnomas, ONG.s y FEMP, y se est convirtiendo en un referente de primera lnea en cuanto
a informacin e iniciativas para mejorar la calidad de vida de la infancia en Espaa.
En la actualidad estn en funcionamiento los siguientes grupos de trabajo: Menores
Extranjeros no acompaados,Maltrato Infantil, Medios de comunicacin e infancia,
Adopcin y acogimiento familiar, y Estrategia Nacional de Infancia. Est prevista la
creacin en breve de uno sobre Convivencia e Inclusin.
Entre las actividades ms signicativas llevadas a cabo por el Observatorio se encuentran:

Elaboracin del II Plan Nacional de Accin contra la Explotacin Sexual de la Infancia y la Adolescencia. Orienta nuestros recursos a sensibilizar a la poblacin y a los
profesionales contra una serie de fenmenos cada da ms frecuentes en este mundo
globalizado: pornografa en Internet, explotacin sexual de la infancia en los viajes
y prostitucin y trco infantil. En la ejecucin de las acciones que se contemplan
en el Plan conuyen competencias del Estado y de las CCAA. Se recoge e integra la
participacin del tercer sector en el desarrollo de este tipo de actuaciones.
31

AMPARO MARZAL MARTNEZ

Coordinacin de la Deteccin, Noticacin y Registro de casos de maltrato infantil,


para mejorar el conocimiento del fenmeno, la formacin e instrumentos de los
profesionales y la sensibilizacin general de la poblacin.
Elaboracin del Protocolo de actuacin con Menores Extranjeros no acompaados,
para la coordinacin de todas las instituciones implicadas, en el marco del inters
superior del menor.

El Gobierno de Espaa est impulsando, por otra parte y en el seno del Observatorio de
la Infancia, la elaboracin del primer PLAN ESTRATGICO NACIONAL DE INFANCIA
Y ADOLESCENCIA, como consecuencia del compromiso internacional adquirido por
Espaa ante la Sesin Especial de la Asamblea General de Naciones Unidas sobre infancia
(22002) y por otro lado, como compromiso de un programa de gobierno que quiere situar
la promocin y defensa de los derechos de la infancia en un lugar preponderante dentro de
la agenda de polticas pblicas, garantizando su aplicacin en todo el territorio nacional.
A partir del ao 2004, el diseo del Plan Estratgico se orienta hacia la promocin de
los derechos de toda la poblacin infantil, incidiendo, como no, en aquellos sectores de
poblacin que presentan ms riesgos y carencias. Los objetivos once en total, con numerosas medidas que los desarrollan abarcan la infancia desde una perspectiva integral,
con cuestiones referentes al mbito educativo, sanitario, medios de comunicacin, familia
etc.
Su fortaleza se centra en la cooperacin y la colaboracin nter administrativa, que garantice el equilibrio, la igualdad en la defensa y el ejercicio de los derechos de la infancia
y adolescencia en todo el territorio del Estado. Es decir, que suponga un Valor aadido a
las actuaciones que se vienen realizando en el desarrollo de las competencias de cada una
de las instituciones involucradas.
Se ha realizado un importante esfuerzo para facilitar la participacin tanto de instituciones pblicas, ONG,s y de la propia infancia en este proceso. Una vez aprobado por
los rganos competentes (Pleno del Observatorio, (mayo 2006) Consejo de Ministros (16
de junio 2006)) habr de elevarse a las Organizaciones Internacionales que lo solicitan
en cumplimiento del documento Un mundo apropiado para los nios y nias, Plan de
Accin de Naciones Unidas sobre la Infancia y Adolescencia.
Deseo dar paso a las intervenciones que van a tener lugar en esta I Jornada sobre Derechos Humanos: Los Derechos de los Nios, agradeciendo la oportunidad de la iniciativa
una vez ms, y manifestando el deseo del Gobierno de conocer las reexiones y sugerencias que en ellas se hagan, para entre todos contribuir al mayor bienestar de la infancia en
nuestro pas, y al reconocimiento y atencin de sus derechos.

32

LOS DERECHOS DE LOS NIOS. RESPONSABILIDAD DE TODOS

CAPTULO 3
LAS POLTICAS FAVORABLES A LA INFANCIA
Mara Socorro Morente Snchez
Directora de Familia y Servicios Sectoriales
Consejera de Trabajo y Poltica Social de la Regin de Murcia

Desde nales de los aos 70, Espaa ha experimentado profundos cambios polticos y
de naturaleza sociocultural, que han supuesto trasformaciones sustanciales en las relaciones sociales y en la estructura y funcionamiento de las instituciones.
En este clima de cambios, el papel de los nios en la sociedad espaola ha adquirido nuevas dimensiones y el nio ha pasado a ser objeto de atencin y reconocimiento,
obtenindose un consenso creciente en la consideracin de los nios como sujeto de
derechos. Es posible armar que los asuntos relacionados con la infancia juegan un
papel importante en el desarrollo tanto de polticas gubernamentales como del marco
regulador, marco en el que se puede armar que ha alcanzado un nivel de desarrollo
importante.
Tan solo diremos que, en el mbito estatal, la Ley Orgnica de Proteccin Jurdica del
Menor de Modicacin Parcial del Cdigo Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil es su
principal exponente. En nuestra regin la Ley 3/1995, de 21 de marzo, de la infancia de la
Regin de Murcia, cuyo objeto era establecer el marco de actuacin en orden a la proteccin de la infancia y el respeto a sus derechos e intereses, instrumento que orienta y dirige
todas las iniciativas que esta Consejera impulsa con relacin a la infancia desprotegida.
Las administraciones pblicas tienen que seguir avanzando en el desarrollo de un sistema de informacin que describa el panorama general en que se encuentra la infancia en
nuestro pas. Es necesario crear mecanismos adecuados para recoger, analizar y publicar
regularmente la informacin requerida para controlar los indicadores sociales relativos al
bienestar de la infancia.
La creacin de un sistema de comunicacin y de informacin ecaz es indispensable
si nos marcamos como objetivo el diseo de unas polticas de infancia coherentes con
los mandatos de la Convencin de Derechos del Nio, as como compartir informacin y
experiencias ables entre autoridades e instituciones. El Observatorio de Infancia, rgano
del Estado donde se encuentran representados todos los Organismos pblicos y privados
que tienen relacin con el mbito de la infancia, tienen, entre otros objetivos, el mandato
de centralizar toda la informacin existente sobre infancia en el mbito del territorio nacional, donde la necesidad de disponer de informacin homognea para el cumplimiento
33

MARA SOCORRO MORENTE SNCHEZ

del compromiso de nuestro pas con el Fondo de las Naciones Unidas para la Infancia al
que se debe de aportar cada cinco aos.
Junto a esto, no podemos olvidar que Espaa carece actualmente de un marco general
para las polticas de infancia de naturaleza realmente intersectorial. As, a pesar de que en
algunos mbitos concretos se han producido convergencias de sectores distintos para llevar
a cabo acciones concretas, creemos que es necesario mejorar la coordinacin existente. A
nuestro juicio, es esencial que se articulen mecanismos que aseguren la accin integrada
de los diferentes servicios y sectores de atencin y proteccin a la infancia. En el mbito
de la Comunidad Autnoma de la Regin de Murcia estamos trabajando para mejorar la
coordinacin entre los Departamentos de las diferentes Consejeras, en el mbito nacional, desde mi punto de vista, sera necesario mejorar la coordinacin de forma efectiva la
actuacin de las diferentes autonomas.
Por otro lado, queremos sealar que la dotacin de recursos humanos y econmicos
destinados a la infancia, aun cuando desde el Gobierno Murciano se ha hecho un esfuerzo
considerable en los ltimos aos en este sentido, siempre son insucientes, y tenemos que
seguir trabajando en el intento de adecuar los recursos para la atencin de la demanda
que plantea la poblacin infantil y adolescente. Los responsables de polticas pblicas
de infancia de las distintas autonomas debemos procurar no llegar al extremo de que la
desigualdad de los recursos disponibles en cada Comunidad, posibilite el que el menor
tenga ms o menos opciones de obtener un apoyo integral en funcin de la autonoma en
la que resida.
Junto a esto, tambin es necesario impulsar la promocin legislativa de los derechos de
los nios, coordinndonos para que no existan diferencias sustanciales entre las Comunidades, que en denitiva, eviten que coexistan en nuestro pas distintas formas de entender
las necesidades y los derechos de la infancia.
Nos queda, pues, a pesar de los indudables avances que se han producido en los ltimos aos en relacin con la infancia, todava un importante camino por recorrer. Desde
las distintas administraciones (estatal, autonmica y local) debemos seguir trabajando para
alcanzar el objetivo nal de proporcionar a los nios una vida mejor.
Con todo no debe de dejar de destacar, que el apoyo a la infancia y adolescencia
constituye uno de los ejes fundamentales de la poltica social del Gobierno Murciano, que
pretende en el futuro impulsar nuevas ayudas importantes para una efectiva proteccin
de sus derechos, que se recogern en el Plan de Promocin a la Familia de la Regin de
Murcia, que est actualmente en una fase muy avanzada de elaboracin.
Una medida importante que se recoge en este Plan es Proporcionar proteccin jurdica y social a los menores que se encuentren en situacin de desamparo/riesgo social,
favoreciendo el mantenimiento del menor en el medio social, que contempla el desarrollo
normativo de las medidas de proteccin de menores establecidas en la Ley de la Infancia
de la Regin de Murcia y la elaboracin de un Plan Integral de atencin a menores en
dicultad social, acciones que coadyuvarn sin duda a fortalecer los derechos de los nios
y nias en nuestra regin.
Las polticas de la infancia que desarrollemos deben garantizar la cohesin social y establecer la solidaridad entre generaciones y territorios; tener la consideracin de derechos
subjetivos universales; no excluir a nadie por razn de sexo, edad, orientacin sexual, etnia
34

LAS POLTICAS FAVORABLES A LA INFANCIA

u origen; potenciar los programas activos, preventivos y rehabilitadoras; todo ello desde
una concepcin integral y trasversal de los problemas de la infancia. Esas garantas deben
hacerse efectivas desde el protagonismo de la accin pblica, que debe tener un papel de
liderazgo, en colaboracin con organizaciones e instituciones, que garanticen una gestin
de las polticas para la infancia ecaz, transparente, gil, exible, integral y participativa.
Desde este planteamiento, los principios orientadores para las polticas de infancia
deben:
Considerar a los nios y nias como sujetos de derecho y como actor social (las
Administraciones, a sus distintos niveles, deben asumir la responsabilidad y garanta de los cumplimientos de estos derechos).
Promover una visin integral sobre los derechos y al mismo tiempo seleccionar
estrategias y acciones especcas.
Denir metas considerando el pleno cumplimiento de los derechos.
Promover logros sostenibles para la niez y adolescencia.
Promover alianzas interinstitucionales y reformas legales que contribuyan al cumplimiento de los derechos.
Analizar las necesidades de la infancia sobre la base de las desigualdades sociales,
econmicas, tnicas y de sexo.
ESTOS PRINCIPIOS ORIENTADORES
Por ltimo, es importante subrayar que es necesario construir una base de apoyo en la
sociedad para que guren los derechos de la infancia entre nuestras prioridades: los gobernantes, los profesionales, los medios de comunicacin, el sector privado y la sociedad
civil.
Esa base social se conseguir con la sensibilizacin de la sociedad, a travs de formacin, de actividades de sensibilizacin y difusin en los medios de comunicacin, coordinando a las diversas instituciones, administraciones e integrantes de la sociedad civil.
Hay que favorecer el dilogo continuo entre las administraciones, instituciones y organizaciones, coordinando a todas aquellas que trabajan en el mbito de la infancia.
Debemos conformar una base amplia y representativa socialmente para lograr un dedigno respeto a los derechos humanos y de ah, los de la infancia especcamente.

35

LOS DERECHOS DE LOS NIOS. RESPONSABILIDAD DE TODOS

CAPTULO 4
LA RESPONSABILIDAD DE LA ADMINISTRACIN EN LA
BUENA PRCTICA SOBRE LOS DERECHOS DE LA INFANCIA
Jos Antonio Parra Ortega
Jefe de Servicio de Proteccin de Menores
Direccin General de Trabajo y Poltica Social de la Regin de Murcia

La Convencin sobre los Derechos de la Infancia, aprobada por unanimidad por la


Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989, hace jurdicamente
responsables de sus polticas en relacin con la infancia a todos los estados que la ratiquen. La Convencin forma parte del ordenamiento jurdico interno de Espaa. Cuando
un Estado ratica la Convencin, por otra parte, debe examinar su legislacin para hacerla
conforme a las disposiciones de aquella, pero adems se declara obligado, ante la Comunidad Internacional, a observar esas disposiciones en el diseo e implementacin de las
polticas y planes de accin.
La Cumbre Mundial a favor de la Infancia, celebrada en septiembre de 1990, hizo una
Declaracin Mundial sobre la supervivencia, la Proteccin y el Desarrollo de la Infancia y
aprob un Plan de Accin cuyo desarrollo se evidenci en el decenio de 1990. El compromiso
contrado por los pases rmantes de la citada Declaracin y el Plan de Accin, entre los que
se encontraba Espaa, supuso la consagracin de la Convencin de los Derechos de la Infancia
como el criterio fundamental para las polticas, los proyectos y acciones de proteccin de los
nios y nias y de promocin de sus derechos humanos y de su bienestar y calidad de vida.
El debate suscitado por la Convencin sobre el lugar de los nios y las nias en la
sociedad y el papel que han de tener sus derechos y necesidades en la formulacin de las
polticas y de los programas de accin, marc un punto de inexin en la implementacin
de los Derechos de los Nios al ser stos la referencia en la articulacin del documento
Proyecto de Polticas para la Infancia elaborado por el Consejo de Europa a mediados
de los noventa. El proyecto subraya, en efecto, la responsabilidad institucional y social
respecto a los nios y las nias como sujetos de pleno derecho, a cuyas necesidades han
de ser sensibles todas las polticas sectoriales, de manera especial en las situaciones de
riesgo y de vulnerabilidad, con una perspectiva de carcter preventivo.
En mbito de la infancia maltratada, el estado actual respecto a las responsabilidades
institucionales tiene su origen en la Ley 21/1987, de 11 de noviembre, por la que se modican determinados artculos del Cdigo Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia
de adopcin ya que establece los principios jurdicos bsicos sobre los que organizar un
37

JOS ANTONIO PARRA ORTEGA

Sistema Moderno de Atencin Social a la Infancia. Las Entidades Pblicas, responsables


de estos sistemas en sus territorios respectivos, asumen la organizacin y desarrollo de los
mismos como un mecanismo indispensable para garantizar una adecuada atencin social
a la infancia y sus derechos.
La Ley Orgnica 1/1996, de Proteccin Jurdica del Menor, mejor la normativa vigente hasta ese momento en materia de proteccin jurdica, incorporando aquellos elementos
que se haban detectado como necesarios tras varios aos de aplicacin del nuevo sistema
iniciado en 1987. Esta nueva norma comienza en su Ttulo I enunciando un reconocimiento
general de los derechos contenidos en los Tratados Internacionales de los que Espaa es
parte, como es el caso de la Convencin sobre los Derechos del Nio, enunciando algunos
de ellos con la intencin de dimensionarlos. Supone una innovacin y una novedad legislativa destacar y matizar el contenido de derechos como el referido al honor, a la intimidad y
a la propia imagen, a la informacin, a la libertad ideolgica, al derecho de participacin,
asociacin y reunin, a la libertad de expresin y nalmente el derecho a ser odo. En
idntico sentido de matizar y profundizar en algunos de los derechos ms importantes, la
Ley de la Infancia de la Regin de Murcia de 1995, referencia en su texto los relativos a
la identidad, a la intimidad y a la propia imagen, a la educacin y a la salud.
Las Comunidades Autnomas, de acuerdo con sus respectivos Estatutos de Autonoma,
han regulado la atencin a la infancia en sus respectivas leyes o desarrollos reglamentarios,
donde se recogen y regulan, con mayor o menor amplitud y precisin los supuestos de
proteccin a la infancia y a la familia, la ordenacin del rgimen y funcionamiento de las
instituciones y establecimientos de proteccin a la infancia, y en algunos casos, la proteccin de los derechos de todos los nios y nias en su mbito territorial.
Todo este entramado de normas o instrumentos, ha permitido emerger en los ltimos
aos, una nueva visin de la infancia como sujeto social y como sujeto de derechos, situacin
merecedora de una respuesta equilibrada por parte de la administracin pblica, incorporando a sus programas compromisos que permitan que las nuevas necesidades sobre la infancia
sean coincidentes con las acciones que esta desarrolla en el marco de sus competencias.
Son muchos los programas que desde la Direccin General de Familia y Servicios
Sectoriales se desarrollan en el territorio de la Comunidad Autnoma, dirigidos al cumplimiento real de los derechos reconocidos a la infancia, no siendo conveniente hacer una
relacin de todos ellos, pero s destacar como ms recientes o novedosos, los dirigidos a
facilitar la relacin paterno-lial, garantizando la seguridad y el bienestar de los menores
en situaciones de conicto (Puntos de Encuentro Familiar); a la valoracin, diagnstico y
tratamiento de nios y adolescentes con sospechas de estar siendo objeto de abuso sexual
(Valoracin Diagnstica de Abusos Sexuales); a la resolucin de determinados conictos
intrafamiliares (Mediacin Intergeneracional), y por ltimo la atencin de nios desprotegidos recin nacidos por familias acogedoras evitando su institucionalizacin (Acogimientos Familiares de Urgencia).
Se puede concluir armando que se ha recorrido un frtil e intenso camino consecuencia del esfuerzo realizado por los organismos pblicos y todos los agentes sociales
que operan en torno al mundo de la infancia, sin perder de vista el futuro, donde tener
conciencia de la necesidad de dar nuevos impulsos al desarrollo de la Convencin de los
Derechos de los Nios permitir el efectivo ejercicio de los mismos.
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LOS DERECHOS DE LOS NIOS. RESPONSABILIDAD DE TODOS

CAPTULO 5
PARTICIPACIN Y POLTICAS SOCIALES PARA LA INFANCIA
EN LA ADMINISTRACIN LOCAL
Enrique Pastor Sller
Profesor de Sociologa y Poltica Social. Universidad de Murcia

Julia Garca lvarez


Coordinadora rea Social del Ayuntamiento de Fuenlabrada

1 PARTE: POLTICA SOCIAL Y PARTICIPACIN CIUDADANA EN EL


MBITO MUNICIPAL
Enrique Pastor Sller
1. LA TRANSVERSALIDAD DE LA PARTICIPACIN CIUDADANA EN LOS
PROCESOS DE DESARROLLO LOCAL A ESCALA HUMANA
1.1. La importancia de la participacin social en el mbito local
Democracia y participacin son procesos inseparables, implican reconocer la pluralidad del pensamiento, opiniones, convicciones y visiones de los asuntos. Etimolgicamente,
el trmino democracia alude a la idea de poder del pueblo, siendo un elemento central la
existencia de procedimientos que permitan a los ciudadanos algn tipo de participacin
en el ejercicio del poder. Por su parte, participar, en el caso que nos ocupa, supone tomar
parte en la gestin de los asuntos pblicos de la vida cotidiana local, con el n de inuir
directa o indirectamente en las polticas...tiene esta voluntad de inuir en la realidad
realidad
(Font y Blanco, 2003: 15).
La participacin es un asunto central y de actualidad en el debate poltico, civil,
profesional y acadmico en general, y con un signicado sustantivo en los profesionales
vinculados directamente con las Polticas Sociales Municipales, en particular. La complejidad e interdependencia de las situaciones de dicultad con las que se enfrentan polticos
y profesionales en los contextos locales, requiere de interacciones reexivas y dinmicas
de los diferentes actores sociales, siendo la participacin un elemento consustancial en
este nuevo contexto relacional. Por su parte, la perspectiva multifactica del Bienestar y el
39

ENRIQUE PASTOR SLLER Y JULIA GARCA LVAREZ

Desarrollo Humano requiere integrar transversalmente la participacin ciudadana como


proceso necesario para su consecucin.
Del anlisis de las experiencias participativas (Observatorio Internacional de Democracia Participativa, 2003; Font y Blanco, 2003; M.A.P., 2005; entre otros) se pueden
identicar algunos problemas en torno a la participacin social, concretamente: un declive
del inters pblico y un sentimiento de laxitud con respecto a la poltica; la dicultad de
implicar ms al pblico mediante las formas directas o populares de consulta y participacin y las debilidades de las instituciones de la democracia representativa local, que hacen
el sistema menos ecaz, transparente y responsable.
Segn algunos observadores, la participacin en la vida poltica local estara en declive
y esta erosin se inscribira en un proceso de descompromiso cvico, abandonando objetivos colectivos y centrndose nicamente en los meramente individuales. De acuerdo con
la tesis del declive del capital social (Putnam, 2002, 2003), la disminucin del inters
hacia la poltica local se explicara por un declive ms amplio de la participacin en la
vida cvica. Sin rechazar totalmente dicha tesis, bien es cierto que en numerosos pases
no en todos existe una vida asociativa relevante y donde los ciudadanos ejercen un
mayor control a los gobiernos locales. A pesar de ello, se constata que los motivos para la
movilizacin social se han diversicado y se reivindica nuevas formas de participar1.
Pero a pesar de las visibles insuciencias, sus condiciones y caractersticas permiten
sealar que es el lugar apropiado para potenciar la participacin y construir decisiones
pblicas vinculadas con los intereses y necesidades de los ciudadanos al permitir la implementacin y gestin de procesos participativos2. Contexto donde la participacin ciudadana se convierte en un eje de la poltica pblica para intervenir en las decisiones de los
asuntos que son de inters ciudadano: participando en la elaboracin, gestin, seguimiento,
control y evaluacin de las polticas que afectan al municipio. De ah, que se estn elaborando Planes Directores y creando Concejalas especcas de Participacin Ciudadana en
diferentes municipios, al entender que la participacin no se improvisa, sino que es una
cuestin que afecta de manera transversal e integral a todos las reas del Ayuntamiento.
1.2. Desarrollo humano, participacin y ciudadana
La participacin y el desarrollo social son inseparables para ofrecer un proceso a escala humana. La desconcentracin y descentralizacin potencia los recursos sinrgicos y
la participacin desde el comienzo y durante todo el proceso permite estimular y generar
un desarrollo sano, transversal, autodependiente, estimulador y participativo. Las capacidades sociales de las personas y de las entidades sociales aumentan cuando se consolidan
relaciones de conanza, reciprocidad y cooperacin en los diversos mbitos. La fortaleza
de la sociedad se mide por el vigor de la accin ciudadana tanto individual como colectiva.
La continua profundizacin democrtica requiere de una cultura democrtica arraigada en
1
En este sentido, estoy de acuerdo con una de las conclusiones del estudio realizado por el C.D.L.R., en
el sentido de que la participacin de los ciudadanos en la poltica local no declina, sino que ms bien cambia
de forma, lo que cuestiona el sistema poltico tradicional (M.A.P., 2005: 12).
2
En coincidencia con Joan Font, es el ...escenario privilegiado desde el cual pueden desarrollarse
experiencias de participacin local (Font, 2004: 4).

40

PARTICIPACIN Y POLTICAS SOCIALES PARA LA INFANCIA EN LA ADMINISTRACIN LOCAL

la vida cotidiana. Todos estos aspectos se interrelacionan entre s y esa interdependencia


proporciona la sostenibilidad de los procesos de desarrollo social.
Contribuir al desarrollo humano en el s. XXI, signica ampliar las alternativas de
las personas para que puedan tener un nivel de vida que aprecien; siendo necesario para
ello desarrollar las capacidades humanas, entre las cuales destaca la participacin. La
capacidad de poder participar en la vida de la propia comunidad a la que se pertenece
es fundamental para el desarrollo humano. As, la participacin se convierte en objetivo
del desarrollo humano, a la vez que, es un medio para hacer progresar el mismo. Pero la
promocin del desarrollo humano requiere de una gobernabilidad democrtica tanto en la
forma como en el contenido de hacer participar a los ciudadanos.
El carcter interdependiente de los problemas y de los actores conlleva superar modelos
clsicos de intervencin basados en programaciones segmentadas y unidireccionales. Es
necesario reconocer, aceptar e integrar la complejidad como un elemento intrnseco del
proceso de intervencin comunitaria, articulando sistemas inclusivos de participacin de
los diferentes actores en el marco de las redes locales.
Supone tender hacia la implementacin y gestin de programas y proyectos estratgicos, integrales, transversales y participados; cuyos propietarios y protagonistas sean los
ciudadanos. Estas premisas orientan a utilizar el referente de red para describir y analizar
la compleja, dinmica y diversa amalgama cvica e institucional y avanzar hacia estrategias
ecolgicas de gestin de los asuntos colectivos en el mbito municipal.
La construccin de la ciudadana y el rol de los gobiernos locales es un desafo colectivo. Los polticos elegidos democrticamente tienen la responsabilidad de la decisin de
los proyectos pblicos, pero las organizaciones sociales, los grupos locales, las familias,
los ciudadanos en denitiva, tienen el derecho y el deber de exigir que se tomen en cuenta,
se debatan y se negocien sus crticas, sus demandas y sus propuestas.
La defensa de los Derechos Humanos y el Desarrollo Social son referentes solo alcanzables a travs de la plena ciudadana, es decir, mediante el compromiso con la consolidacin y ampliacin de los derechos y libertades individuales, sociales y polticas. La dicultad surge cuando a determinadas personas se les niega institucional, legal o socialmente
ese derecho de ciudadana y, por consiguiente, dejan de disponer de derechos otorgados u
oportunidades reales de acceso (derechos efectivos). Son colectivos en los que se reejan
contextos de ciudadana virtual pero no real, en el sentido de disponer de derechos que
en la realidad no pueden ejercer. Estamos hablando de poner en prctica la poltica de
presencia, basada en la implicacin de los grupos excluidos, en nuestro caso no escuchados, en los procesos de toma de decisiones bajo la hiptesis de que esta presencia directa
de representantes inuye en la toma de decisiones, creando condiciones para una defensa
ms enrgica de los intereses a los que aspiran dichos colectivos y generando un entorno
favorecedor de implementar polticas, estrategias y acciones de desarrollo social integral.
1.3. Vitalizando la democracia local: reorientacin de polticas y actores para liderazgos comunitarios
Las Polticas Locales orientadas al desarrollo humano deben enfatizar las fuerzas, las
capacidades y los recursos de las personas, las familias, los grupos y las comunidades para
41

ENRIQUE PASTOR SLLER Y JULIA GARCA LVAREZ

desarrollar todas sus potencialidades y generar mecanismos personales, institucionales y


ambientales de prevencin y resolucin de situaciones de dicultad. Una participacin
vinculada al desarrollo econmico y social, a la calidad de vida, a la integracin de las
realidades micro y macrosociales (Max-Neef, 1994: 84), donde el desarrollo humano
de la poblacin y sus condiciones de vida tengan prioridad real, porque estas dimensiones
son las que verdaderamente potencian un desarrollo sostenible y duradero. Transferir la
losofa de la sostenibilidad al desarrollo local sostenible requiere de un mayor control
democrtico y de una participacin popular en las decisiones del medio local por parte de
los ciudadanos.
Es necesario un replanteamiento de las transacciones de los actores sociales (ciudadanos y redes asociativas, polticos y gobernantes, tcnicos y grupos de inters econmico),
orientado a generar liderazgos compartidos. Unas Polticas Sociales orientadas hacia la
integracin social, diseadas desde abajo y caracterizadas por su: pluralidad, descentralizacin, corresponsabilidad pblica y privada, complementariedad de actores y participacin
activa de los mismos destinatarios y sujetos de estas polticas.
Es imprescindible impulsar un desarrollo endgeno y la gestin participada de proyectos integrales, mediante formulas creativas de partenariado local, que favorezca una
revisin creativa e innovadora de los roles profesionales y de las acciones institucionales.
Supone incorporar nuevos compromisos y planteamientos estratgicos, concretamente:
la defensa, proteccin y ampliacin de los derechos sociales, el nfasis en el pluralismo
participativo, el acceso real de la poblacin en la toma de decisiones a travs de una participacin activa y directa, y la descentralizacin de los servicios y programas.
La fragmentacin, complejidad e interdependencia de nuestras sociedades actuales,
provoca la necesidad de compatibilizar la democracia representativa, con nuevas formas
de democracia participativa, ms directa y deliberativa, es decir con alternativas que den
voz y rostro a la ciudadana plural y que dote a los grupos excluidos de presencia en la
toma de decisiones. Se trata de fortalecer la democracia mediante una nueva manera tomar
decisiones (gobernar), que conciba a los ciudadanos con capacidades y, por tanto, que les
transera el poder y la responsabilidad en los asuntos pblicos.
La participacin es un eje denitorio bsico de la democracia al ser medio para transformar, redistribuir y socializar las relaciones de poder y, por tanto, superar la brecha entre
quienes adoptan las decisiones y los que deben asumirlas. La democratizacin verdadera
es algo ms que las elecciones o la simple aliacin a una asociacin; necesita de: instituciones permeables y transparentes a los ciudadanos y que funcionen adecuadamente; una
sociedad civil despierta y con posibilidades de ejercer control e inuencia y la existencia
de mecanismos dinmicos, diversos y exibles de participacin real.
1.4. Las estrategias participativas en la generacin del capital social y el empowerment comunitario
La participacin se puede considerar y gestionar desde diferentes formas e intensidades. De manera sustantiva o como proceso, promoviendo el acceso real de los hombres
y de las mujeres a la toma de decisiones en la elaboracin, ejecucin y evaluacin de
polticas y programas sociales locales, o por el contrario, subordinada a las actuaciones
42

PARTICIPACIN Y POLTICAS SOCIALES PARA LA INFANCIA EN LA ADMINISTRACIN LOCAL

profesionales y directrices polticas; siendo un simple medio cuyo objeto es legitimar polticas, programas y actuaciones profesionales. De esta forma, la participacin puede variar
en un continuo, desde el puro simbolismo a la integracin completa en todas las fases de
los procesos de decisin.
Contestar al para qu, cmo, cunto y cundo (denicin de necesidades, priorizacin,
determinacin de estrategias y objetivos, seguimiento y evaluacin) integremos la participacin ciudadana en la toma de decisiones, es determinante en el modelo y la perspectiva
de las polticas en el mbito municipal.
La participacin como proceso implica, en coincidencia con Gaitn (2003): 1) querer,
es decir, que los habitantes tomen conciencia respecto de sus problemas y la comprensin
de los aspectos que los explican; 2) saber, es decir, reconocerse con capacidades y comprometerse para transformar la realidad; y 3) poder, es decir, crear contextos favorecedores de
la creatividad y la innovacin, a travs del acceso a la toma de decisiones. De esta forma,
la comunidad local deja de ser contexto de intervencin y destinataria de acciones, para
ser protagonista y propietaria de su cambio, como sujeto de accin.
Implica una nueva forma de toma de decisiones locales
governance
governance local (Willianson, 1996; Pierre, 1998) caracterizada, por un lado, en que los gobernantes reconocen
que su actividad se ha desplazado de la jerarqua a la red de actores que interactan en
un determinado mbito local (Goss, 2001) y, por otro lado, en la recuperacin de la acepcin poltica de la actividad de gobierno, es decir, escuchar, relacionarse y liderar redes
y coaliciones.
Supone, tambin, una revisin de las formas de intervencin profesional, desde el empoderamiento (empowermet) comunitario. Una intervencin comunitaria destinada a establecer unas relaciones en red capaz de potenciar competencias (desarrollar habilidades) y
transferir (no delegar) responsabilidades, controles, poder y gobernabilidad a los distintos
actores que coexisten en un mbito territorial determinado para autodirigirse.
El empowerment comunitario se dirige a impulsar el capital social local, entendido
como un sistema de normas, organizaciones y redes, a travs de los cuales los ciudadanos
acceden a los procesos de toma de decisiones colectivas y que se traducen en polticas y
programas sociales locales. La generacin del capital social supone el compromiso con la
mejora de las capacidades y habilidades de las personas de trabajar juntas por un objetivo
comn en grupos y organizaciones existentes o creadas al efecto; densicando las relaciones sociales y mejorando la conanza y expectativas de benecio mutuo3.
El empowerment comunitario centrado en la generacin del capital social local, implica
tres dimensiones estratgicas (Pastor, 2001, 2002, 2004) participativas: crear y fortalecer
redes de relaciones inclusivas; generar un compromiso colectivo en torno a necesidades
sentidas, a travs de la coordinacin interinstitucional e interdisciplinar y promover y
organizar procesos de participacin descentralizada a travs de toma de decisiones ascendentes ((gobernabilidad ascendente). Un proceso reticular que conplementa la conexin de
acciones de abajo arriba con un proceso de descentralizacin real del poder a travs de
3
El capital social, como sugiere Putnam (2002), supone una red densa de relaciones sociales recprocas,
que implica una faceta individual y otra colectiva, privada y pblica. Un cmulo de conexiones que redimensionan al individuo y a la sociedad.

43

ENRIQUE PASTOR SLLER Y JULIA GARCA LVAREZ

la participacin, lo que incrementa la sinergia ciudadana, proporciona benecios signicativos a los grupos-nichos excluidos y a las organizaciones sociales, pero tambin a los
gobiernos que los introducen al aumentar su legitimidad y popularidad.
1.5. Procesos, niveles y mecanismos de participacin ciudadana en el mbito local
La proximidad municipal y descentralizada como remarcan ciertos autores4 y organismos5, otorga mayores bases de legitimidad a los gobiernos locales; favorece el conocimiento de las necesidades de la poblacin y ofrece mejores condiciones de satisfacerlas.
Pero esta proximidad debe ser real, es decir, vinculada a una accesibilidad tangible a
los procesos decisionales en igualdad de condiciones para todas las personas, grupos y
organizaciones; evitando acaparamientos de poder y clientelismos polticos y tcnicos.
Es necesario conjugar la proximidad con la pluralidad, la heterogeneidad, la perspectiva de
gnero, la integracin de los grupos minoritarios, la incorporacin de grupos informales,
etc.; todo ello con el propsito de conseguir que las agendas pblicas locales se encuentren
autnticamente inuidas por la pluralidad del universo local que representan.
Resultan interesantes algunas experiencias innovadoras de participacin ciudadana en
el mbito de las polticas locales. Desde la realizada en Bristol (Gran Bretaa) en 1997,
hasta otras ms recientes orientadas a la priorizacin del presupuesto municipal, concretamente en Porto Alegre, Belo Horizonte y Montevideo; en las que se ilustran una nueva
forma de construir ciudadana y ciudades. Experiencias participativas que estn siendo
analizadas y consideradas para revitalizar las democracias locales en nuestro entorno.
La participacin ciudadana puede darse de diferentes formas y niveles (Alberich, 1999;
Pindado, 2000; Espadas, 2001; Camprubi i Vendrell, 2002): informacin y formacin.
consulta y debate, decisin, control y gestin compartida o cogestin. Estos niveles conforman un proceso que trascurre desde la informacin hasta la gestin compartida, siendo
en este ltimo donde se integran todos los anteriores. Concretamente, la cogestin puede
producirse de diferentes formas en el mbito local: en procesos municipales, en rganos
autnomos municipales y/o en la cesin de la gestin de servicios y equipamientos pblicos a entidades o grupos locales: entre otros.
Las experiencias o mecanismos de participacin implantados en el mbito local en
nuestro pas son muy desiguales y limitados, aunque observamos su progresiva extensin.
Entre los mecanismos de participacin cabe mencionar: referndum o consulta popular.
presupuestos participativos municipales; jurados ciudadanos o ncleos de intervencin
participativa; planes estratgicos territoriales de mbito municipal; Agrupaciones de
Desarrollo Local Integral o Sectorial; Consejo Municipal de Participacin Ciudadana;
Consejos Vecinales; Consejos o Comits de ciudadanos (de barrio o sectoriales /temticas); Comits de usuarios de los servicios; reunin pblica o asamblea de ciudadanos;
Plataforma Ciudadana y Talleres de Prospectiva o de Futuro de Ciudad.

Entre otros: Borja y Castells (1999); Font (2001, 2004); Subirats (2001); Blanco y Goma (2002).
Consejo de Europa, C.D.L.R., Observatorio internacional de la Democracia Participativa; Federacin
Espaola de Municipios y Provincias, Flor de Maig, IGOP, etc.
4
5

44

PARTICIPACIN Y POLTICAS SOCIALES PARA LA INFANCIA EN LA ADMINISTRACIN LOCAL

1.6. Conclusiones y estrategias participativas en nuestro contexto


El grado de implantacin de los diferentes mecanismos es muy desigual. Segn la
extensin y la profusin en municipios los ms extendidos son los Consejos Consultivos
Municipales en diferentes: reas de Inters Competencial (Servicios Sociales, Sanidad,
etc.); Colectivos (Comisin Municipal de la Mujer, de la Juventud, etc.); Control de
Planes y Proyectos (Comisin de Seguimiento del Plan Municipal de Igualdad de Oportunidades, etc.); Gestin de servicios pblicos por medio de asociaciones ciudadanas y los
mecanismos de consulta ciudadana concreta (encuestas de opinin, recepcin de quejas
y sugerencias de los ciudadanos y/o usuarios de servicios, reuniones abiertas de audiencia pblica ante situacin de conicto muy grave). Segn las metodologas aplicadas,
los distintos mecanismos adaptan sus metodologas a los contextos; y segn la funcin
asignada a la participacin, se encuentra fundamentalmente orientada a la informacin y
consulta (enfoque de planicacin social), emergiendo la cogestin ms en la dialctica
de la privatizacin de servicios, en muchas ocasiones sin recursos sucientes, que en la de
participacin en las polticas y los programas sociales.
Por otra parte, destacar que las Administraciones Locales han adoptado medidas para
apoyar a las asociaciones. Estas medidas consisten especialmente en:

crear registro de asociaciones y otras entidades sociales sin nimo de lucro que
desarrollen su actividad en el municipio;
aprobar reglamentos de participacin asociativa de carcter local (menos habitual)
y sectorial (ms generalizado);
conceder subvenciones para nanciar el mantenimiento de entidades, as como para
sus proyectos y actividades;
ofrecer contratos y acuerdos de colaboracin para la prestacin de ciertos servicios;
ofrecer apoyo y asesoramiento tcnico a las entidades;
facilitar espacios para la ubicacin de las entidades y medios para el desarrollo de
sus actividades;
posibilitar cauces de comunicacin con los servicios municipales.

En la realidad se comprueba que el sistema institucional local tiende a minusvalorar


los mecanismos de participacin directa y enfatiza el empleo del sistema de representacin
indirecta ms tradicional, multiplicando niveles electivos y estructuras administrativas.
Los mecanismos institucionales de participacin, en ocasiones, fragmentan la participacin ciudadana a travs de innitas sectorializaciones que tienden a ocultar, ignorar y/o
fragmentar determinadas realidades. Los cauces de participacin predominantes se abren
a los grupos ms organizados y mejor situados, encontrando dicultades de articular sus
intereses y acceder a la arena de las decisiones pblicas los grupos minoritarios, debido
a su representacin insuciente o inadecuada con relacin al sistema de participacin
ciudadana local establecido. Por otra parte, las ayudas y subvenciones concedidas por las
Administraciones Pblicas presentan el riesgo de la dependencia de su funcionamiento
respecto de las mismas Administraciones. Por ello, es importante generar estructuras in45

ENRIQUE PASTOR SLLER Y JULIA GARCA LVAREZ

termedias que contribuyan a mantener la independencia y diversidad del sector asociativo,


valor fundamental de estos actores.
Los procesos participativos son educativos, capacitantes y socializantes en s mismos,
tanto para los que intervienen en ellos directamente como para la comunidad local, a
la vez que son mecanismos para la consecucin de tareas de inters colectivo. De esta
forma, la participacin es una capacidad vinculada directamente a emprender estrategias
de desarrollo humano, econmico y social; siendo, por tanto, un valor y una oportunidad
central y transversal en la elaboracin, implementacin y evaluacin de Polticas Sociales
orientadas al desarrollo local y a la integracin social de minoras con insuciente representacin y/o en procesos de exclusin.
2. MECANISMOS DE PARTICIPACIN CIUDADANA EN LOS SERVICIOS SOCIALES MUNICIPALES EN LA REGIN DE MURCIA: LOS CONSEJOS E INSTITUTOS
Los Consejos o Institutos Municipales de Servicios Sociales son mecanismos que permiten articular una participacin estructurada y ecaz de los ciudadanos en determinados
niveles de los procesos de toma de decisiones de las polticas sociales pblicas locales.
Con el n de evitar confusiones ante la indistinta utilizacin de Consejo o Instituto en
la denominacin de ambos mecanismos participativos, se emplea para su diferenciacin
el trmino de Consejo, para las estructuras consultivas de participacin ciudadana de
base asociativa e Institutos para los organismos autnomos de gestin desconcentrada
facilitadores, a su vez, de participacin social.
2.1. Identicacin, localizacin, caracterizacin y descripcin de los mecanismos de
participacin
Las categoras utilizadas para la descripcin, caracterizacin y anlisis se han basado
en razn del nivel de formalizacin y objeto principal adoptado por los mecanismos de
participacin en materia de Servicios Sociales. Concretamente se distinguen, los formales
y los informales, y en los primeros entre las estructuras centradas nicamente en la participacin ciudadana de aquellas otras vinculadas fundamentalmente en la gestin desconcentrada. El siguiente cuadro reeja de manera sinttica los Ayuntamientos y mecanismos
de participacin segn nivel de formalizacin, concretamente:
Estructuras/mecanismos formalizados de participacin social de base asociativa.
Estructuras desconcentradas de gestin local de los Servicios Sociales, con personalidad jurdica propia.
Mecanismos no formalizados de participacin social de base asociativa.

46

PARTICIPACIN Y POLTICAS SOCIALES PARA LA INFANCIA EN LA ADMINISTRACIN LOCAL

Cuadro 1
Mecanismos de participacin segn nivel de formalizacin
NIVEL DE
FORMALIZACIN

Estructuras o Mecanismos formalizados de


participacin ciudadana

ENTIDADES LOCALES

MECANISMOS DE PARTICIPACIN

GUILAS

Consejo Sectorial Municipal de Drogodependencias

ALHAMA DE
MURCIA

Consejo Asesor de Bienestar Social y Familia


Consejo Asesor de la Mujer
Consejo Local de Prevencin de Drogodependencias

CIEZA

Consejo Municipal de Personas Mayores

MOLINA DE
SEGURA

Consejo Municipal de Bienestar Social.


Consejo Sectorial de Igualdad de Oportunidades.
Consejo Sectorial de Lucha contra la Violencia
hacia las mujeres.

MULA

Consejo Municipal de Servicios Sociales.

MURCIA

Consejo Asesor Municipal de Bienestar Social

PUERTO
LUMBRERAS

Consejo Sectorial de las Personas Mayores


Consejo Sectorial de la Mujer

PLIEGO.

Consejo Municipal de Servicios Sociales

TOTANA

Consejo Municipal de Participacin Ciudadana:


Consejo Sectorial Municipal de la Inmigracin.
Comisin Municipal del 0.7.
Comisin de Accesibilidad.

LORCA

Consejo Municipal de Inmigracin.


Consejo Municipal de Drogodependencias

Estructuras
desconcentradas de gestin
local de los Servicios
Sociales, con personalidad jurdica propia
(organismos autnomos
locales)

GUILAS

Consejo Municipal de Servicios Sociales.

CARTAGENA

Instituto Municipal de Servicios Sociales.

LORCA

Consejo Municipal de Servicios Sociales


Instituto Municipal de la Juventud
Consejo Municipal de Mujer

Mecanismos no formalizados de participacin


social

RESTO DE LOS
AYUNTAMIENTOS
DE LA REGIN DE
MURCIA

Reuniones de tcnicos municipales, fundamentalmente a travs de los Trabajadores Sociales de


Base, con las diferentes Organizaciones Sociales
existentes en el territorio.
Entre el nivel tcnico y poltico, existen reuniones para asuntos concretos sin encontrarse establecidos reglamentariamente ni ser vinculantes
para los rganos decisores de la Corporacin Local (reuniones o comisiones informativas: dar y
recoger informacin).

Fuente: Elaboracin propia.

47

ENRIQUE PASTOR SLLER Y JULIA GARCA LVAREZ

De los cuarenta y cinco Ayuntamientos existentes en la Regin de Murcia, tan solo once
de ellos (24,4%) dispone de mecanismos formales de desconcentracin y/o participacin
ciudadana en materia de Bienestar Social o Servicios Sociales en sentido amplio (general
o sectorial). Sin embargo, tras el trabajo de campo, se comprueba que los Ayuntamientos
que realmente han puesto en marcha los citados rganos participativos son ocho (17,7%),
dado que tres de ellos nicamente aprobaron sus Estatutos o Reglamentos sin realizar gestin o actividad alguna al respecto y, por tanto, sin implantarse y funcionar en la realidad.
De estos ocho Ayuntamientos, dos ellos (Cieza y Puerto Lumbreras) disponen nicamente
de Consejos Sectoriales pero no de carcter general, y otro (Totana) abarca un objeto ms
amplio al de los Servicios Sociales propiamente dicho, al ocuparse de diferentes reas de
la actividad pblica de la Corporacin Local (Consejo Municipal de Participacin Ciudadana).
Por tanto, son cinco los Ayuntamientos que en la Regin de Murcia disponen de Consejo o Instituto Municipal de Servicios Sociales, de carcter general, que se encuentren en
Cuadro 2
Consejos e Institutos Municipales de Servicios Sociales
Mecanismos

Ayuntamientos

N (%)

Consejos Municipales
de Servicios Sociales
o Bienestar Social

Alhama de Murcia
Molina de Segura
Murcia

3 (6.6%)

Consejos Sectoriales

Mujer

Alhama de Murcia
Puerto Lumbreras
Molina de Segura (Igualdad de Oportunidades y Violencia Domstica)

3 (6.6%)

Personas Mayores

Cieza
Puerto Lumbreras

2 (4.4%)

Inmigracin

Totana
Lorca

2 (4.4%)

Drogodependientes

Alhama de Murcia
Lorca

2 (4.4%)

Institutos Municipales
de Servicios Sociales

Cartagena
Lorca (Territorial y Sectoriales: mujer y juventud)

2 (4.4%)

Consejo Municipal de
Participacin Ciudadana6

Totana

1 (2.2%)

Fuente: Elaboracin propia.


El Ayuntamiento de Yecla aprob de manera denitiva en 1983 un Reglamento de Participacin Ciudadana, no disponiendo de constancia de su puesta en funcionamiento.
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PARTICIPACIN Y POLTICAS SOCIALES PARA LA INFANCIA EN LA ADMINISTRACIN LOCAL

la actualidad en funcionamiento (Alhama de Murcia, Cartagena, Lorca, Molina de Segura


y Murcia), representando a tan solo el 11,1% de las Corporaciones Locales de la regin.
Por otra parte, las cinco Mancomunidades de Servicios Sociales, como Entidades Locales de carcter supramunicipal con competencias delegadas en materia de Servicios
Sociales por parte de los Ayuntamientos que la integran, gestionan directamente los Servicios Sociales contemplados en el Plan Concertado de Prestaciones Bsicas de veintitrs
Ayuntamientos, lo que representa ms del 50% de los Ayuntamientos de la Regin de
Murcia. Pero ninguna de las Mancomunidades de Servicios Sociales opt, ni en su creacin ni desarrollo hasta la actualidad, por la frmula desconcentrada de gestin como es
el Instituto de Servicios Sociales, ni han impulsado en su seno la creacin de Consejos
Territorial o Sectorial de participacin ciudadana en materia de Servicios Sociales.
En cuanto a la tipologa de los mecanismos de participacin creados y en funcionamiento, su cuanticacin e identicacin municipal, es la siguiente:
2.2. Caracterizacin de los Consejos Municipales de Servicios Sociales
Los Consejos Municipales de Servicios Sociales son rganos de participacin ciudadana de base asociativa regulados normativamente y con un mbito de actuacin municipal.
Se pueden distinguir entre los de carcter territorial (distritos /o pedanas) y sectorial (personas mayores, mujer, juventud, inmigracin, etc.), aunque no son excluyentes entre s.
En la Regin de Murcia, tan solo tres Ayuntamientos disponen de Consejos Municipales de Servicios Sociales o Bienestar Social, de carcter territorial y de mbito municipal,
representando el 6.6 % de los Ayuntamientos existentes en la Regin.
Respecto de los Consejos Sectoriales, se encuentran en primer lugar los de Mujer y
Personas Mayores, los cuales existen en cuatro Ayuntamientos. Concretamente, uno de los
Ayuntamientos dispone de ambos (Puerto Lumbreras), dos tienen Consejos de Mujer (Alhama de Murcia, Molina de Segura tiene dos, uno de Igualdad de Oportunidades y otros
vinculado con la Violencia contra las Mujeres) y el ltimo de personas mayores (Cieza).
Atendiendo a otros colectivos, dos Ayuntamientos disponen de Consejos Sectoriales de
Inmigracin (Totana y Lorca) y otros dos centrados en una problemtica social como son
las Drogodependencias de un carcter ms sociosanitario (Alhama de Murcia y Lorca). En
esta ltima categora, podra incluirse el Consejo de Lucha contra la violencia hacia las
mujeres, aunque se ha preferido incorporarlo como Consejo Sectorial vinculado a Mujer,
dada su dependencia orgnica-funcional con la Concejala Delegada de Mujer y su implicacin directa con el sector de poblacin de: mujer. Por tanto, son seis los Ayuntamientos
que han puesto en marcha Consejos Sectoriales de Servicios Sociales, representando al
13,33% de los Ayuntamientos existentes en la Regin de Murcia.
Por otra parte, cabe sealar que nicamente cuatro Ayuntamientos disponen de Consejos Municipales (o de Participacin Ciudadana) y Sectoriales de manera simultnea.
(Alhama de Murcia, Molina de Segura, Lorca y Totana); aunque Murcia dispone de Mesas
de Trabajo vinculadas al Consejo Asesor de Bienestar Social, que pueden considerarse a
los efectos como Consejos Sectoriales.
Por ltimo, cabe referirse de manera concreta al Ayuntamiento de Totana, especialmente, y al de Yecla. El Ayuntamiento de Totana elabor un Reglamento Municipal de
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ENRIQUE PASTOR SLLER Y JULIA GARCA LVAREZ

Participacin Ciudadana, cuyo objeto era asegurar la participacin de los ciudadanos en el


Gobierno Municipal de Totana y proteger sus derechos individuales y colectivos. El citado
Reglamento recoge los diferentes rganos y formas de participacin ciudadana. En cuanto
a los rganos, destacar el: Consejo Municipal de Participacin Ciudadana; Defensor del
Vecino y Registro de Entidades y Asociaciones. Respecto de las formas, se regula la participacin en los rganos e instituciones municipales; el referndum y la consulta ciudadana;
el derecho de peticin y el presupuesto participativo. De esta forma, el Ayuntamiento de
Totana, incorpora mecanismos novedosos de participacin, al mismo tiempo que los integra de manera transversal en los diferentes asuntos pblicos (sociales, educativos, movilidad, cooperacin al desarrollo, etc.), facilitando de esta manera la exibilidad y amplitud
participativa de la poblacin, tanto de las personas como de las organizaciones sociales
representativas. Respecto a Yecla, hacer constar que aprueba un Reglamento de Participacin Ciudadana de manera provisional en 1982, y de forma denitiva en 1983, siendo, por
tanto, absolutamente innovador en su momento, aunque sin observar su aplicacin prctica
en materia de Servicios Sociales.
En la actualidad existen otros Ayuntamientos que se encuentran en un proceso avanzado de proponer Reglamentos de Participacin Ciudadana, al encontrarse en una fase de
escucha y propuestas, como es el caso del Ayuntamiento de Lorca.
Los elementos que caracterizan a los Consejos de Servicios Sociales en la Regin de
Murcia son los siguientes:
Son rganos consultivos y colegiados de participacin social, fundamentalmente
de base asociativa aunque suelen participar tcnicos y en determinadas supuestos
ciudadanos individualmente considerados.
Son mecanismos de participacin cuyos acuerdos no son vinculantes para los rganos de gobierno municipal.
Tienen un carcter territorial y/o sectorial.
Son de carcter extensivo, en el sentido de que tienen vocacin de continuidad a
largo plazo, permitiendo la profundizacin en la reexin y anlisis de los asuntos
as como en la adopcin de propuestas y evaluacin de las acciones.
Disponen y proporcionan informacin concreta sobre asuntos que interesan, fundamentalmente, a los rganos de decisin de la Corporacin Municipal y tambin a
las mismas organizaciones sociales.
Asesoran y proponen medidas concretas a los rganos municipales, siendo stos
quienes determinan la agenda de los Consejos.
Fomentan la corresponsabilidad social y la coordinacin interasociativa.
Sirven de cauce de dilogo, discusin y resolucin de conictos entre el movimiento asociativo local.
Permiten la participacin y audicin de colectivos sociales con dicultades sociales.
Favorecen la cooperacin interdepartamental, interinstitucional e interdisciplinar en
materias complejas que requieren del concurso de diferentes agentes sociales en la
adopcin de acuerdos sectoriales y/o en la resolucin de determinadas problemticas (drogodependencias, mujer, inmigracin, violencia domstica, etc.).
50

PARTICIPACIN Y POLTICAS SOCIALES PARA LA INFANCIA EN LA ADMINISTRACIN LOCAL

Generan corresponsabilidad en los asuntos pblicos en las organizaciones sociales


participantes al promover en las mismas, e indirectamente en sus representados/as,
una progresiva toma de conciencia cvica respecto de las dicultades en la adopcin
de las decisiones de los asuntos pblicos.
Proporcionan una progresiva concienciacin de las organizaciones sociales respecto
de las problemticas que afectan a otros colectivos y entidades sociales del municipio; convirtindose en este sentido en socializantes de la democracia.
Los Consejos Municipales son criticados, entre otros aspectos, al poder generar benecios a determinados colectivos representados en stos y que participan de la manera
prevista y deseada por la Administracin; dado que en el supuesto de que su participacin no sea acorde a lo previsto y deseado por la Administracin Local, su participacin
adquirira el efecto contrario y negativo para estas mismas organizaciones sociales al ser
identicadas sus posturas.
2.3. Caracterizacin de los Institutos Municipales de Servicios Sociales
Los Institutos se constituyen como organismos autnomos de carcter pblico, con
personalidad jurdica y patrimonio propios. Son rganos principalmente de gestin desconcentrada de determinadas competencias de la Corporacin Local en materia de Servicios
Sociales generales y sectoriales. El mbito de actuacin es territorial y suponen una autntica delegacin de competencias en materia de Servicios Sociales de las Corporaciones
Locales.
En la Regin de Murcia funcionan en la actualidad tan slo en dos Ayuntamientos,
representado el 4.4% de los municipios de la Regin. No obstante, algunos Ayuntamientos que en la actualidad tiene funcionando un Consejo Municipal de Servicios Sociales,
originariamente funcionaron como un Instituto propiamente de gestin autnoma de los
asuntos sociales municipales (Murcia y Molina de Segura). Destacar que existen dos
Institutos Sectoriales, de Mujer y Juventud, dependientes del Ayuntamiento de Lorca y
creados como rganos autnomos de gestin de las Polticas Locales de mujer y juventud,
respectivamente.
Los Institutos Municipales de Servicios Sociales son un importante mecanismo de
desconcentracin y descentralizacin de las competencias municipales en materia de
Servicios Sociales, delimitadas estas en sus propios Estatutos, as como de participacin
ciudadana y poltica. De manera general, disponen de un elevado grado de autonoma
en la gestin econmico-administrativa y tcnica de los Servicios Sociales en asuntos
tan relevantes como los de: proponer, seleccionar y gestionar el personal; administrar
el presupuesto; convocar, publicar y otorgar ayudas y subvenciones (individuales y a
organizaciones sociales); crear, gestionar, evaluar y modicar centros y equipamientos;
contratar determinadas obras, suministros y servicios; constituir y dirigir comisiones
territoriales y sectoriales; etc. Este elevado grado de autonoma en la gestin se vincula
inexorablemente con la toma de decisiones sobre dichos aspectos, la cual coexiste con
la facultad de tutela y control por parte de los rganos de gobierno de la Corporacin
Municipal.
51

ENRIQUE PASTOR SLLER Y JULIA GARCA LVAREZ

El Instituto tiene la capacidad de conciliar la gestin y toma de decisiones con la participacin en un doble sentido. En primer lugar, incorporando en sus rganos de decisin
y gestin a organizaciones sociales del municipio y, en segundo lugar, impulsando en su
seno rganos especcos de participacin ciudadana; bien de mbito territorial que afecten
a todo el municipio o a sus diferentes distritos y pedanas, y/o bien de carcter sectorial,
con el n de promover la participacin de las diferentes organizaciones sociales representativas de colectivos como: personas mayores, mujer, juventud, discapacitados, drogodependencias, etc. Por tanto, son mecanismos que combinan: adopcin de decisiones de manera
autnoma; gestin y ejecucin de los acuerdos adoptados y participacin ciudadana en la
vida poltica local.
Los aspectos que caracterizan a los Institutos de Servicios Sociales en la Regin de
Murcia son los siguientes:
Son rganos de gestin desconcentrada de la Corporacin Municipal con elevado
y diverso grado de autonoma en la toma de decisiones respecto de determinados
aspectos de gestin econmico-administrativa y tcnica en materia de Servicios
Sociales, o bien de carcter sectorial (mujer, juventud).
Son ejecutivos en la formulacin de estrategias y aplicacin de las decisiones respecto
de la gestin de los Servicios Sociales Municipales (generales o sectoriales) dentro de
los lmites establecidos por sus Estatutos y Delegacin de competencias.
Tienen un carcter territorial municipal general o sectorial.
Son de carcter extensivo, en el sentido de que tienen vocacin de continuidad a
largo plazo, permitiendo la profundizacin en: la reexin y anlisis de las problemticas sociales; la gestin estratgica y cotidiana, a la vez, que de centros, servicios, programas y proyectos y la evaluacin continua. Permite, por tanto, disponer
de una visin estratgica de los Servicios Sociales.
Disponen y proporcionan una amplia, diversa, profunda y detallada informacin de
los asuntos sociales municipales; con el n de disponer de un diagnstico vericado
de la situacin y una variedad de posibles alternativas sobre las que tomar decisiones.
Permiten la deliberacin y discusin de los asuntos a tratar y decidir por las personas vinculadas con la ejecucin directa de las decisiones y/o de los afectados por
estas.
Favorecen la descentralizacin de la gestin, aproximando los centros de decisin
cercanas a las personas y colectivos de afectados; as como a los diferentes territorios del municipio.
Permiten la agilidad, ecacia, claridad y transparencia en la gestin de los asuntos
sociales cotidianos.
Aumentan la transparencia en la adopcin de las decisiones por parte de la Administracin, al poder participar en sus rganos: polticos, tcnicos y organizaciones
sociales; acercando la toma de decisiones a los ciudadanos.
Permiten la participacin plural, activa y responsable de ciudadanos, usuarios y representantes sociales; a travs de la creacin y gestin de rganos de participacin
social en su seno.
52

PARTICIPACIN Y POLTICAS SOCIALES PARA LA INFANCIA EN LA ADMINISTRACIN LOCAL

Proporcionan a los polticos un mayor grado de legitimidad para implantar determinadas polticas, centros o proyectos decididos por un rgano colegiado y participado
por tcnicos como el Instituto.
Permiten a los diferentes grupos polticos representados en la Corporacin Local
un marco de encuentro y deliberacin plural y cercano al ciudadano. Favorecen la
representacin de todos los grupos polticos en un marco de discusin y decisin diferente al exclusivamente poltico (Junta de Gobierno o Pleno) y en el que deben
intercambiar opiniones, razonamientos y decisiones con tcnicos y representantes
de entidades sociales. Obliga a los diferentes grupos polticos a tomar posiciones
respecto de los asuntos sociales locales cara a cara con tcnicos y organizaciones
sociales.
Generan corresponsabilidad en los asuntos pblicos en los tcnicos al participar
intensamente stos en la adopcin de la toma de decisiones y al ser responsables de
la gestin de tales acuerdos. De igual forma sucede respecto de las organizaciones
participantes de los rganos del Instituto; al promover en stas, e indirectamente
en sus representados/as, una progresiva toma de conciencia cvica respecto de las
dicultades en la adopcin de decisiones de los asuntos pblicos y los acuerdos
nalmente adoptados.
Proporcionan una progresiva concienciacin de las organizaciones sociales respecto
de las problemticas que afectan a otros colectivos y entidades sociales del municipio; convirtindose en este sentido en socializantes de la democracia.
De manera crtica, bien es cierto que el carcter eminentemente gestor de los Institutos
puede ser calicado por sus detractores como un mecanismo indirecto de profesionalizar
la poltica, o bien de confundir los papeles de tcnicos y polticos. Pero, tambin es cierto
que los Institutos recientemente creados al amparo de la legislacin vigente proporcionan
un marco ntido de delimitacin de las competencias de gestin y de toma de decisiones
ejecutiva entre el organismo autnomo local y dentro de ste entre los rganos de los que
se compone, y del propio Ayuntamiento.
Por otra parte, en ocasiones, la participacin tcnica no es voluntaria sino obligatoria lo que puede conllevar una menor motivacin a la participacin y su promocin que
en los supuestos o mecanismos de una participacin voluntaria. La creacin del Instituto
como rgano gestor sin incorporar en su seno rganos de participacin de base asociativa,
conllevara una escasa representatividad social y una progresiva deslegitimacin del citado
rgano para los propios ciudadanos al visualizarlo lejos de sus intereses y opiniones y
acaparado por tcnicos y polticos. Esta razn impulsa a los Institutos a vincular gestin
con participacin.
2.4. Mecanismos informales de participacin ciudadana: prcticas y objeto
Hay que destacar que los mecanismos de participacin formalizados coexisten con
los informales, es decir, con la realizacin de reuniones peridicas o ad hoc con organizaciones sociales del territorio o que acten en el municipio; aunque bien es cierto que
esta metodologa es ms habitual en los municipios cuyos Ayuntamientos no han regulado
53

ENRIQUE PASTOR SLLER Y JULIA GARCA LVAREZ

mecanismos de participacin asociativa como los descritos anteriormente y que de alguna


forma los suplen.
La metodologa de trabajo para posibilitar la participacin social es a travs de reuniones con organizaciones sociales. Estas suelen tener objetivos concretos, basados bien en
sectores de poblacin (mujer, discapacitados, personas mayores, etc.), en problemticas
sociales (drogodependencias, violencia de gnero, etc.) y/o en usuarios de centros, servicios o programas adscritos a los Centros de Servicios Sociales. La convocatoria, agenda
y organizacin de estas reuniones de trabajo se encuentran fundamentalmente en manos
de los gestores de los Centros de Servicios Sociales o de los propios Trabajadores Sociales. Los actores sociales que participan en las mencionadas reuniones son organizaciones
sociales (fundamentalmente asociaciones) y tcnicos vinculados con el sector poblacional
o situacin de dicultad. Los tcnicos pueden pertenecer al Centro de Servicios Sociales
(diferentes Programas, aunque fundamentalmente a travs del Programa de Cooperacin
Social), a otros Departamentos de la Administracin Local (juventud, mujer, etc.) e incluso
a otros Centros (centro de salud, centros educativos, guardia civil, etc.) dependientes de
Administraciones Pblicas diferentes a la local y ajenas a las del propio Sistema de Servicios Sociales.
La prctica habitual es la realizacin de reuniones espordicas y con objetivos concretos (elaboracin de programas, solicitud de subvenciones, etc.) con cada una de las
organizaciones sociales existentes en el territorio y representativas, fundamentalmente,
de sectores de poblacin tales como personas mayores, mujeres, discapacitados e inmigracin. Es inusual el desarrollo de reuniones donde participen todas las organizaciones
sociales del municipio para asuntos de inters general.
En algunos municipios, estas reuniones son el germen para solicitar a la Administracin Local la constitucin formal de un mecanismo de participacin ciudadana que regule
su funcionamiento, especialmente en drogodependencias, juventud, mujer, etc. Se detecta
que dichas reuniones surgen fundamentalmente a iniciativa de los tcnicos de Servicios
Sociales y que, en ocasiones, no encuentran respaldo poltico en los asuntos tratados en
ellas, tanto es as que existen experiencias de funcionamiento durante aos de Comisiones
Sectoriales que nunca se han formalizado por parte de las Corporaciones Locales responsables de los Servicios Sociales.
Los objetivos bsicos en estas reuniones son: ofrecer informacin; recopilar informacin de necesidades y problemticas sociales; solicitar la participacin de las organizaciones sociales en actividades; promover la cooperacin interasociativa en actuaciones concretas; promover cauces de reexin, deliberacin y discusin sobre problemticas sociales
y alternativas de solucin; elaborar protocolos de colaboracin tcnica interinstitucional
e interdisciplinar con las que abordar problemticas complejas que afectan a personas y
colectivos (violencia domstica, inmigracin, drogodependencias, etc.).
As mismo, tambin existe una coordinacin entre el nivel tcnico y poltico, el cual
permite, en ocasiones, elevar las propuestas tcnicas a estrategias polticas, aunque
bien es cierto que suelen ser reuniones demandadas desde el nivel poltico para disponer
de determinada informacin de servicios, programas y usuarios, solicitar informacin y
documentacin que avale la peticin de subvenciones, la realizacin y/o contestacin a
mociones, etc.
54

PARTICIPACIN Y POLTICAS SOCIALES PARA LA INFANCIA EN LA ADMINISTRACIN LOCAL

Por ltimo, cabe sealar que la existencia de un Consejo o Instituto Municipal de Servicios Sociales, no es garanta per se de participacin ciudadana en materia de Servicios
Sociales, ni viceversa; es decir, que la inexistencia de estos mecanismos formalizados
conlleva inhabilitar a la ciudadana a participar en los asuntos pblicos locales del rea
Social mediante la utilizacin de procedimientos o metodologas de carcter informal pero
innovador en sus planteamientos y estrategias.
En sntesis, los principios que contribuyen a impulsar procesos participativos en el
nivel local y que contribuyen a su calidad de vida, podemos sintetizarlos en los siguientes:
1. Ofrecer posibilidades y oportunidades reales de participacin de todos los ciudadanos en la gestin de los asuntos locales, tanto organizados como no.
2. Dotar de presencia y representacin a los grupos y colectivos desfavorecidos, a
travs de medidas de accin / acceso positivo.
3. Reconocer e impulsar el papel del movimiento asociativo y de las agrupaciones
ciudadanas como socios esenciales del desarrollo y la cultura participativa.
4. Promover mecanismos de participacin ciudadana que se adapten a las necesidades
de los ciudadanos y a cada situacin.
5. Reconocer y potenciar iniciativas y voluntades polticas orientadas a impulsar instrumentos participativos.

2 PARTE: LA ADMINISTRACIN LOCAL Y LAS POLTICAS DE INFANCIA


Julia Garca lvarez

0. PEQUEA REFLEXIN A MODO DE INTRODUCCIN


Cuando pienso en los nios, lo primero que me viene a la cabeza es que son una
utopa cargada de futuro (con permiso de Celaya) pero, como toda utopa, ese futuro
es un no lugar al que tenemos que conducirles los adultos. Es obvio que los conductores
tienen que ser responsables, cuidadosos y sobre todo saber a donde se dirigen. A veces me
gustara hacer una seleccin ms rigurosa de los conductores, me gustara bajar a muchos
del autobs o, al menos, aplicarles el carn por puntos.
A algunos conductores adems, especialmente a los polticos, les pedira que fueran un
poco visionarios; que tuvieran el valor de dibujar en su cabeza la sociedad que desean y la
fortaleza de dirigirse a ella con energa. Les pedira que fueran respetuosos, que tuvieran
la delicadeza de observar y preguntar a los nios lo que piensan. Porque los nios s son
visionarios y dibujan futuros deseables.
Los nios, si aprenden a conducir bien, aparcan siempre en la estacin utopa y, si no
existe, la dibujan.

55

ENRIQUE PASTOR SLLER Y JULIA GARCA LVAREZ

1. LAS CIUDADES TAMBIN EDUCAN


En 1990 se inicia en Barcelona un movimiento que, bajo el nombre de Ciudades Educadoras, recoge una carta inicial de principios bsicos que se plantean la ciudad como
escenario educativo y la importancia del impulso que una ciudad puede dar a todos sus
habitantes. Las posibilidades educadoras de una ciudad son tan grandes como pueden ser
las des-educadoras. De una forma u otra la ciudad va a incidir como agente activo y por lo
tanto es de vital importancia encauzar esta incidencia de manera que facilite el desarrollo
personal de su ciudadana.
En el primer apartado de la Carta, bajo el ttulo d: El derecho a una Ciudad Educadora se recogen una serie de principios bsicos que las Ciudades rmantes deben de
defender y cuidar en sus polticas y legislaciones que se resumen en los siguientes:

La formacin entretenimiento y desarrollo personal de la ciudadana, planteando la


ciudad como una extensin del derecho a la educacin
La supresin de obstculos que impidan la igualdad (fsicos o de otro tipo)
La educacin en la diversidad, el dilogo entre generaciones y la convivencia pacca
Polticas educativas basadas en la justicia social
Apoyo al desarrollo de una educacin transversal e innovadora que recoja la educacin formal, no formal e informal.

Este compromiso de los gobiernos locales con su ciudadana tiene un acento especial
cuando se trata de actuar de cara a la infancia y la juventud. A los ayuntamientos educadores les preocupa especialmente el espacio que juventud e infancia tienen que ocupar
dentro de la ciudad y les preocupa por razones importantes como es incentivar un nuevo
tipo de sociedad que haga posible una democracia ms participativa.
Los Ayuntamientos saben que el nico cambio posible hacia valores mas solidarios se
encuentra en nuestra infancia actuando hoy desde una perspectiva de educacin integral
que abarque todos los espacios de convivencia familia, escuela, ciudad educando para
la participacin, el asociacionismo, la integracin de valores solidarios, la comunicacin y
la toma de decisiones y la solucin de conictos.
Con posterioridad a esta red de Ciudades Educadoras, para hacer hincapi en los nios
y nias como escenario de futuro, se crean dos nuevas redes de ciudades especialmente
preocupadas por la atencin integral y la planicacin para la infancia:

Ciudades amigas de la infancia (UNICEF)


Red Local a favor de los derechos de la Infancia y Adolescencia

1.1. Ciudades amigas de la infancia


Con el programa Ciudades Amigas de la Infancia creado por UNICEF en 1991 se
pretende impulsar y promover la aplicacin de la Convencin sobre los Derechos del
Nio en el mbito de las Entidades Locales con los siguientes objetivos:
56

PARTICIPACIN Y POLTICAS SOCIALES PARA LA INFANCIA EN LA ADMINISTRACIN LOCAL

Impulsar el trabajo en red entre Entidades Locales


Apoyar la creacin de planes de Infancia municipales
Fomentar la participacin infantil

Las ciudades amigas de la infancia pretenden hacer hincapi en que los nios son sujetos de derechos y protagonistas de la sociedad en la que viven.
Por otro lado se entiende que el pueblo o ciudad es el mejor entorno socializador siempre y cuando la poltica que se implemente tenga una visin integral.
1.2. Red de infancia
Por su parte la Red de Infancia, de mbito exclusivamente espaol, nace en 1997 con
los siguientes objetivos:

La promocin y defensa de los derechos de la infancia y adolescencia


La defensa de las polticas y planes integrales dentro de los municipios
La potenciacin de acciones positivas dirigidas a la infancia en dicultad
El apoyo al movimiento asociativo y a las ONGs que promueven los derechos infantiles
La proteccin de la intimidad de la infancia y adolescencia en los medios de comunicacin
La bsqueda de modelos no sexistas que favorezcan la igualdad

La red de Infancia tiene un convenio compromiso con Las Ciudades Amigas de la


Infancia y ambas con la Red de Ciudades educadoras.
2. PLANIFICAR DESDE LOS AYUNTAMIENTOS
Los nios y nias habitan pueblos y ciudades. Ellos son el presente y tambin el futuro
de los lugares que habitan.
Los pueblos y ciudades son el escenario de la vida cotidiana, el espacio para la convivencia y tambin donde se conguran las relaciones y las redes sociales que van a
acompaarnos a lo largo de nuestra vida. En nuestra ciudad es donde est nuestra escuela
y nuestra familia. Estas tres realidades entrelazadas forman los espacios de convivencia
donde se mueven los nios:

Familia
Escuela
Sociedad (ciudad)

La administracin local, por tanto, es la primera que tiene que preocuparse y congurar
las actuaciones para dar una respuesta integral y eciente a las necesidades de la infancia.
Es la ms ecaz a la hora de coordinar recursos y dar respuestas integrales y tambin donde
mejor se puede prevenir.
57

ENRIQUE PASTOR SLLER Y JULIA GARCA LVAREZ

Si, recogiendo las premisas del apartado anterior, entendemos que una ciudad tiene
que ser educadora y entendemos que las polticas con vocacin educadora tienen que ser
integrales, es lgico que defendamos que la actuacin desde los poderes locales tiene que
basarse en Planes Municipales de Infancia denidos como estrategias polticas, que se
prolongan en el tiempo, que supongan intencionalidad alcance y duracin, que son transversales y que abordan el futuro desde el presente. Es decir Planes Integrales.
Estrategia poltica quiere decir que es una voluntad del Gobierno Municipal, una
decisin visionaria que dibuja un futuro deseable y se propone un camino intencionado
para llegar a l desde un presente imperfecto. Integral quiere decir que acta transversalmente tanto en el espacio fsico de convivencia como en la atencin a las necesidades
bsicas de la infancia, en la prevencin como estrategia de cambio y en la participacin
como aprendizaje de ciudadana. Esta idea de integralidad est en perfecta consonancia
con la denicin de educacin que, desde organismos internacionales, se interpreta como
la adquisicin de habilidades para:

Aprender
Aprender
Aprender
Aprender

a
a
a
a

conocer
convivir
hacer
ser

En denitiva, esta denicin habla de ciudadana responsable, con valores comunes


y con capacidad para participar y compartir. Planicar desde los ayuntamientos permite
trabajar por estas metas coordinando recursos, dando respuestas integrales y ecientes,
personalizando la atencin y actuando con inmediatez.
3. INFANCIA Y PLANES INTEGRALES. FUENLABRADA
Desde los aos 80 hemos estado trabajando por crear una ciudad donde crecer sea una
tarea fcil y agradable. Esta preocupacin y empeo se terminan plasmando, en el ao 97,
en un Primer Plan de Infancia que acta en los espacios de convivencia donde los nios y
nias se mueven: familia, escuela, ciudad y sociedad. Dicho plan, planteaba programas y
acciones desde 0 a 16 aos y tuvo un enorme xito. Desde entonces hay un largo camino
recorrido que ha culminado en el recientemente aprobado III Plan de Infancia, dirigido
a nias y nios de 0 a 12, y del que se ha decidido desgajar un Plan especco para la
Adolescencia que comprendera las edades de 13 a 18.
Nuestro ltimo Plan de Infancia est fundamentado en la Carta de Ciudades Educadoras y plantea como objetivo general:
activar desde la ciudad las iniciativas necesarias que garanticen la proteccin, promocin y calidad de vida de la infancia, buscando la educacin en
valores, la atencin a la diversidad y la igualdad de gnero. Buscar la dinamizacin de las capacidades y los canales de participacin para los nios y
nias como ciudadanos
58

PARTICIPACIN Y POLTICAS SOCIALES PARA LA INFANCIA EN LA ADMINISTRACIN LOCAL

Y como Principios Rectores de este III Plan, se marcan los nueve puntos siguientes:

La

garanta y promocin de:


Los derechos fundamentales de la infancia
Calidad de vida y educacin para la salud
Equilibrio entre la proteccin y la autonoma para el adecuado descubrimiento
del mundo
El reconocimiento del derecho a disfrutar, en condiciones de libertad e igualdad,
de los medios y oportunidades de formacin, entretenimiento y desarrollo personal
que la ciudad ofrece
El compromiso de la ciudad para ser formativa:
Desde la educacin formal, no formal e informal
La bsqueda de una ciudad que forme y oriente a:
Los padres y madres
Educadores
Personas en general que cumplen funciones educativas a menudo de forma inconsciente
Los nios y nias
El fomento de la cohesin social entre barrios y habitantes de toda condicin, atendiendo especialmente a las personas recin llegadas y a los colectivos que precisen
de una atencin singularizada y/o tengan un mayor riesgo de exclusin o marginacin social
Una ciudad abierta a:
La diversidad
La igualdad de gnero
Las nuevas necesidades
La participacin ciudadana
Los intercambios de buenas prcticas municipales
La comunicacin en todos sus canales y cdigos abiertos a la infancia
Una ciudad que concibe la ordenacin del espacio fsico urbano atendiendo a las
necesidades de accesibilidad, encuentro, relacin, juego, esparcimiento y acercamiento a la naturaleza
Un Plan para una ciudad que estimula:
El asociacionismo y la cooperacin administraciones y sociedad civil
La formacin en valores para la convivencia y las prcticas de ciudadana democrtica
Un plan para una ciudad que quiere preservar e integrar su propia y compleja identidad armonizando:
Las nuevas necesidades y los referentes pasados
Las iniciativas vanguardistas y la cultura popular
Las posibilidades intergeneracionales de sus vecinos

59

ENRIQUE PASTOR SLLER Y JULIA GARCA LVAREZ

4. ADOLESCENCIA
Dentro del primer Plan de Infancia fuimos uno de los Ayuntamientos pioneros en implementar programas especcos para adolescentes y, gracias a l, estamos hoy en situacin
de hacer una valoracin que nos ha llevado al convencimiento de que en un futuro tenemos
que programar en dos reas diferenciadas: una de infancia (0-12 aos) y otra de adolescencia (13-18 aos). Nos enfrentamos por tanto a la creacin de dos planes independientes,
aunque por supuesto complementarios y coordinados:

un plan de infancia de 0 a 12
un plan de adolescencia de 13 a 18

Hemos llegado a la lgica conclusin de que necesitamos pensar en el periodo adolescente como algo diferenciado. Las necesidades e intereses de esta edad, tienen caractersticas especcas que hay que tener en cuenta. De hecho es un periodo con tan profundos
cambios que, dentro de la franja de 13 a 18 aos, consideramos imprescindible hacer una
subdivisin, a efectos de anlisis e intervencin, en dos tramos: de 13-15 y 16-18. En el
primer tramo nos preocupa de forma muy especial el fracaso escolar y en el segundo la
insercin social plena, incluida la insercin y el acceso al mercado laboral.
Nuestra percepcin es que, si incluimos la adolescencia con infancia no conseguimos
que se identiquen con nuestros proyectos y por lo tanto, por excelentes que stos sean,
son inecaces.
Como estrategias para desarrollar un Plan de Adolescencia planteamos las siguientes:

organizar un proceso abierto y participativo


generar canales estables de participacin y opinin directa, incluyendo y utilizando
las nuevas tecnologas
potenciar iniciativas de voluntariado adolescente
plantear programas y actividades que partan de los gustos y prioridades de los
propios adolescentes, utilizar sistemas de difusin cercanos, modernos y desinstitucionalizados
fomentar el protagonismo de los adolescentes en las actividades
apoyar y reforzar la gestin de las propias entidades que trabajan con grupos de
adolescentes reconociendo su labor
potenciar el trabajo en red con las entidades y organismos supramunicipales
establecer circuitos lgicos de derivacin y atencin conjunta. Mejorar la coordinacin interna que optimice los recursos
desarrollar acciones de sensibilizacin entre las empresas, agentes sociales, medios
de comunicacin, etc respecto a la insercin laboral temprana

Como objetivos generales del plan nos planteamos los siguientes:

60

Facilitar el desarrollo integral de los adolescentes garantizando a las familias la


cobertura de las necesidades bsicas

PARTICIPACIN Y POLTICAS SOCIALES PARA LA INFANCIA EN LA ADMINISTRACIN LOCAL

Garantizar la proteccin de los que estn en situacin de riesgo o exclusin


Buscar alternativas a las situaciones que pongan en peligro la integridad o seguridad, tanto convivenciales, como de ocio, tiempo libre, etc.
Impulsar un Pacto por la Convivencia en la comunidad escolar que refuerce y
ample las acciones preventivas en el mbito educativo, paliando el fracaso escolar
Desarrollar servicios de ocio y tiempo libre, asegurando que, en los escenarios de
convivencia reciban valores que favorezcan su crecimiento personal y colectivo
Promover la participacin y apoyar el asociacionismo
Facilitar la formacin pre-laboral, la mejora de la empleabilidad y de las condiciones que favorezcan una adecuada insercin sociolaboral.

En este momento nuestra propuesta est en proceso de elaboracin pero, entendemos, que toda ciudad que quiera trabajar por el futuro desde la educacin ciudadana
tiene la obligacin de plantear una planicacin integral tanto para infancia como para
adolescencia. El aprendizaje de la participacin y la convivencia debe empezar lo antes
posible.
Habitamos un mundo que no hemos construido y construimos un mundo que habitarn
los nios. Para que realmente sea el suyo ellos tambin tienen que ser los constructores.
De nada ayudarn a transformar el futuro como simples observadores.
4. BIBLIOGRAFA
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PARTICIPACIN Y POLTICAS SOCIALES PARA LA INFANCIA EN LA ADMINISTRACIN LOCAL

Construyendo ciudades amigas de la infancia. Un marco para la accin - UNICEF


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63

PARTE SEGUNDA
LOS DERECHOS DE LOS NIOS EN EL
MARCO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS

LOS DERECHOS DE LOS NIOS. RESPONSABILIDAD DE TODOS

CAPTULO 1
LOS DERECHOS DEL NIO COMO AVANCE DE LA JUSTICIA
Teresa Vicente Gimnez
Profesora de Filosofa del Derecho
Universidad de Murcia

I. DOS NDICES DE LA SALUD DE UNA SOCIEDAD: EL MEDIO NATURAL Y


LOS NIOS
1. El avance de la Justicia y el Derecho en una Sociedad Global
El siglo XX se cerr con unos niveles de desigualdad, degradacin medioambiental y
violencia infantil jams alcanzados, la diferencia entre ricos y pobres es abismal, y aunque
en otras pocas de la historia la proporcin de pobres en el total de la poblacin mundial
era mayor que en la actualidad, el binomio pobreza-riqueza nunca antes haba sido tan extremo, sin embargo se sigue hablando de neoliberalismo y de carrera de armamentos. Pero
tambin hoy se sabe, por primera vez en la historia, que hay medios materiales, tcnicos y
de conocimiento para acabar con la pobreza, con la guerra y con la violencia en el mundo,
y cada da se habla con ms fuerza de un pacto global para un mundo pacco y solidario,
de una democracia cosmopolita, de la igualdad como meta pendiente, de la exigencia de
una justicia mayor, de la ecologa, el calentamiento del planeta y el cambio climtico. Hoy
da se suceden los compromisos, acuerdos mundiales y documentos para un crecimiento
sostenible y social, como la Declaracin del Milenio, los Objetivos de Desarrollo del Milenio, o Un mundo apropiado para los nios; se reconoce la diversidad cultural y se pone
en accin la Alianza de Civilizaciones y la Carta de la Tierra; las mujeres del mundo se
renen y celebran cumbres internacionales como la Conferencia Mundial de la Mujer1, la
sociedad civil mundial se moviliza en contra de la guerra y a favor de un mundo ms justo
en torno al lema otro mundo es posible y crea un Foro altermundialista. Hoy se mide el
potencial mundial no slo por el producto interior bruto (PBI) de los pases, sino por ndices de desarrollo humano y ecolgico sostenible, como el Programa de Naciones Unidas
1
La Cuarta Conferencia Mundial sobre Mujeres, celebrada en Beijing en 1995, tuvo como hecho
signicativo el reconocimiento de los derechos de las mujeres como derechos humanos, fue la ltima de estas
Conferencias o asambleas de mujeres donde se trata el estado del mundo y de la posicin de las mujeres en el
mundo, hasta entonces y desde 1975 se haban venido celebrando Conferencias con regularidad.

67

TERESA VICENTE GIMNEZ

para el Desarrollo (PNUD) y el Programa de Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente


(PNUMA)2, lo que permite evaluar la riqueza y el poder econmico de un pas teniendo
en cuenta el reparto de la riqueza, e introducir como ndices correctores las externalidades
medioambientales y sociales que genera la produccin de riqueza, de este modo, el crecimiento puede ir de la mano de la correccin de las desigualdades, y contribuir a reducir la
pobreza y la corrupcin, y alejar as la posibilidad de que la riqueza nancie la guerra.
En los ltimos aos los dirigentes del mundo han establecido objetivos especcos,
con plazos jos, para alcanzar de una manera efectiva sus compromisos para construir
una sociedad ms justa y un futuro sostenible. En este sentido, en la Cumbre del Milenio
celebrada en septiembre de 2000 se elabor la Declaracin del Milenio y, posteriormente
los Objetivos de Desarrollo del Milenio, y en mayo de 2002 en la Asamblea General de
las Naciones Unidas hubo una Sesin Especial a favor de la Infancia, donde se creo el
documento Un mundo apropiado para los nios, que de manera conjunta con el Programa
del Milenio est destinado a proteger a la infancia durante los primeros aos del siglo XXI.
La Declaracin del Milenio proyecta la visin de un mundo donde reine la paz, la igualdad,
la tolerancia, la seguridad, la libertad, la solidaridad, el respeto al medio ambiente, y una
responsabilidad compartida con especial cuidado y atencin a los ms vulnerables, como
son los nios y la Tierra en la que habitan. Los Objetivos del Milenio son las metas fundamentales del Programa de Desarrollo de las Naciones Unidas y jan el ao 2015 como
plazo para abordar una serie de cuestiones en la esfera del desarrollo: la supervivencia
infantil, la pobreza, el hambre, la educacin, la igualdad entre los gneros y la autonoma
de la mujer, la salud de la madre, el agua potable, el VIH/SIDA, el paludismo y otras enfermedades importantes; lo que demuestra la gran importancia que el logro de estos objetivos
tendra en las vidas de los nios y de las generaciones futuras. Si se logran los Objetivos
del Milenio para el 2015 ser posible salvar y mejorar las vidas de millones de nios y
nias y sta es la mejor garanta para la paz, la seguridad y la prosperidad del futuro3.
Los nios son los ms vulnerables y en ocasiones tambin los ms difciles de nuestra
sociedad, pero en denitiva son nuestros mejores maestros, ellos son nuestros indicadores
de desarrollo humano y de paz social, ellos son los que nos pueden hacer avanzar en el
camino de una convivencia ms justa, alegre y feliz para todos. Para ello debemos pensar
en trminos de humanidad, pensar unidos, porque si estamos unidos podremos proteger lo
2
El Programa de Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente (PNUMA) fue creado por la Asamblea
General de Naciones Unidas en la resolucin 2997 (XXVII) de 15 de diciembre de 1972, como desarrollo de
la Declaracin de Estocolmo o Declaracin sobre el Medio Humano adoptada en la Conferencia de Estocolmo
celebrada en junio de 1972, que seal la relacin existente entre el medio ambiente y los derechos humanos, y
de la que derivaran una serie de tratados, programas y documentos ambientales sin precedentes. Para un estudio
ms detallado, Eva Mara Rubio Fernndez, Expansin de la Legislacin Ambiental, in: Justicia ecolgica y
proteccin del medio ambiente Teresa Vicente Jimnez (Coordinadora), Trotta, Madrid, 2002, en especial pgs.
101 y ss.
3
Pero a pesar de la naturaleza exhaustiva de estas estrategias para cumplir con los ODM en 2015, hay
millones de nios y nias a quienes no afectarn estas iniciativas por s solas, son los nios exludos y invisibles
cuya situacin apremiante destaca UNICEF en su informe anual, se trata de los nios y las nias que estn ms
all del alcance de las leyes, los presupuestos, los programas, las investigaciones y, muchas veces, de los gobiernos, las organizaciones y los individuos que tratan de satisfacer sus derechos, el Estado Mundial de la Infancia
2006, Fondo de las Naciones Unidas para la Infancia (UNICEF), 2005.

68

LOS DERECHOS DEL NIO COMO AVANCE DE LA JUSTICIA

que amamos y tener en cuenta las necesidades de todos los implicados, entonces los nios
estarn a salvo y la paz ser una realidad.
2. La Justicia Social y la Justicia Ecolgica
Los primeros pensadores que reexionaron sobre la Filosofa, la Justicia, y el Derecho
no encontraron ninguna separacin entre la Justicia y el Derecho, porque conceban la unidad del orden tico anterior a un anlisis formal, y hablaban del Derecho para referirse a la
totalidad del orden tico4. La Justicia, primariamente, es un valor que recae sobre la distribucin de potencias e impotencias entre los seres humanos5; y slo en un segundo momento,
derivadamente, recae sobre las actividades humanas repartidoras en cuanto promuevan tales
distribuciones. La Justicia trata de establecer lo que corresponde a cada cual, lo suyo de
cada cual porque es lo justo, lo justo individual: oikon; el Derecho es objeto de la Justicia
porque conduce el orden de conductas repartidoras y ejemplares, y el orden de conductas
tiene inters para la Justicia en cuanto es uno de los modos que conducen a la distribucin.
En denitiva, el acento que dene la medida racional del ius suum recae sobre normas sustanciales, que no se reducen a leyes formales, es decir, que son capaces de atribuir al sujeto una
competencia integral respecto a lo que en derecho le pertenece. De este modo, la Justicia se
realiza dignitas a travs de normas que denen el acto justo, y por tanto, tales normas
han de comprender el sentido tico y de derecho natural de la accin.
La unin del orden tico y jurdico evoluciona, con las diferentes doctrinas del derecho
natural, hasta la irrupcin del positivismo y la ola antimetafsica que protagoniza el siglo
XIX. Ahora bien, el eterno retorno al ser oculto, a la metafsica, a la tica, al derecho
natural y a la justicia, se maniesta nuevamente como fundamento losco y jurdico
a partir de la segunda mitad del siglo XX , en especial a travs de los derecho humanos
y/o derechos fundamentales6. En efecto, en nuestro tiempo, los derechos humanos fundamentales se presentan como un reto tico y moral, como la justicia del Derecho, como
la legitimidad del poder, y como garanta de proteccin de la dignidad de todos los seres
humanos. Como arma Eusebio Fernndez: no es extrao que, para muchos estudiosos
de este importante y complejo tema, la teora de los derechos humanos se presente como
la <plasmacin histrica de las exigencias contemporneas de justicia>7.
4
La distincin entre la justicia como virtud iustitia, y la ley lex,
lex, penetra el pensamiento melex
dieval, aunque la Lex no signica Derecho positivo, sino la ley natural que contiene los criterios de atribucin
de la justicia, y que se halla en un plano superior como parte de la ley eterna asequible a la naturaleza humana,
y por tanto, compren todo: no la justicia slo.
5
La justicia es un valor, una virtud, y como tal pertenece al reino de la tica. As lo arman ilustres
jurisconsultos como Ulpiano para quien arma que la justicia es constans et perpetua voluntas ius suum cuique
tribuendi (Dig., 1,1,10, pr.), y tambin Cicern quien en este mismo sentido arma que Iustitia est habitus animi,
comn utilitate consevata, suum cuique tribuens dignitatem (De inventione, 2, 53, 160).
6
A modo compilador se puede armar: De la justicia como razn de la praxis, condicin de su racionalidad histrico-aristotlica, arrancan dos dimensiones: a) lo justo individual y b) lo justo general, el Derecho.
De un lado, lo justo individual,
individual en el caso dado, proceso histrico-doctrinal: construccin lgica analoga (to
dikoion), y ontolgica comunidad de seres racionales. Y desde ah, un proceso histrico hacia lo general,
hacia la comunidad total-parcial: unidad orgnica (teleolgica). Al otro lado, el Derecho, lo justo en general,
general todos los casos anlogos, medida analgica de lo justo: justicia distributiva y justicia igualitaria o conmutativa.
7
Eusebio Fernndez, Teora de Justicia y Derechos Humanos, Debate, Madrid, 1984, pg. 82.

69

TERESA VICENTE GIMNEZ

Sin embargo, no podemos quedarnos en los estrechos mrgenes de una construccin


europea de los derechos humanos si sta no es capaz de afrontar lo humano en toda su
integridad ecolgica y complejidad social, lo que exige, en todo caso, la concrecin de las
exigencias de la Justicia Social y la Justicia Ecolgica mediante la materializacin efectiva
de los derechos sociales y medioambientales derechos humanos de tercera y/o cuarta
generacin, que comprenden el contenido de justicia y el sentido tico de la accin
humana capaz de garantizar, a escala mundial, el avance del orden humano y ecolgico
en su conjunto.
La Justicia Social y la Justicia Ecolgica expresan la exigencia de una participacin
de todos los miembros de la sociedad en los recursos y benecios, ya no slo del Estado
y de los cuerpos o instancias intermedias entre Estado e individuo (justicia social), sino
tambin ahora del ecosistema en su conjunto (justicia ecolgica). Ahora bien, el ecosistema
no es slo el crculo en el desarrollo del proceso fsico ecolgico, sino que se muestra,
al mismo tiempo, como el modelo del momento, de la fase del proceso total de la praxis:
la dimensin esencial del obrar para el resultado nal, en que se alcance el n propuesto
racionalmente. Se trata de armar el criterio o medida que implica el ecosistema como
supuesto o condicin de la praxis, como modelo para la concepcin orgnica (de la praxis).
Lo que se pretende con las nuevas especies de Justicia es que las estructuras sociales bsicas, que ahora implican al medio natural, representen factores integradores y denidores
de la posicin social del sujeto individual, y por tanto, como medida racional del ius suum,
esto es, de lo suyo de cada cual, lo que a cada cual le pertenece por derecho.
De un lado, la nueva forma de la Justicia como Justicia Social se entiende como presupuesto donde se actualiza el sentido de la antigua Justicia por Retribucin aristotlica o
Justicia Distributiva, que se plantea ahora en conexin con la Justicia Poltica. Aristteles
acu otro concepto de la justicia diferente a la equiparacin de la justicia como virtud
que maniesta en la Etica a Nicmaco, donde tiende a establecer el equilibrio entre los
intereses de los miembros de una sociedad, y de este modo la justicia como virtud general
es trasladada a la esfera social, desde donde Aristteles distingue entre la Justicia Distributiva y la Justicia Conmutativa o Sinalagmtica. De otro lado, la construccin del nuevo
paradigma de la Justicia ecolgica intenta un desarrollo ms amplio del esquema de la
idea de justicia que responda, ahora en trminos ms especcos, al orden justo de las
relaciones con el medio ambiente. En la Justicia ecolgica el esquema estructural donde se
cumple el acto justo, y por tanto, la competencia del sujeto, implica el proceso que dene
la identidad funcional del ecosistema que en el concreto mbito territorial, sugiere el lmite
del obrar humano socio-cultural.
En el avance continuo de la Justicia y con el ella del Derecho, mediante el desarrollo
de las sucesivas generaciones de derechos humanos, es muy esperanzador el papel tan
relevante que la participacin pblica de las mujeres puede ejercer en la construccin de
la paz, y en la realizacin de las exigencias de la Justicia Social, la Justicia Ecolgica y la
Justicia de Menores, como pacicadoras, repartidoras, administradoras, unicadoras, cuidadora y defensoras del amor, la naturaleza y la belleza. Esta es una hermosa y necesaria
aportacin para el liderazgo tico y humano que necesita hoy nuestro planeta.

70

LOS DERECHOS DEL NIO COMO AVANCE DE LA JUSTICIA

3. Los derechos de los Nios y la situacin de la Infancia en el mundo


El nio se es nio hasta los 18 aos se convierte en sujeto de derecho por primera vez en la historia con la Convencin sobre los Derechos del Nio aprobada por la
Asamblea General de las Naciones Unidas en 1989 y raticada por 192 pases, teniendo
como gua el inters superior del menor, y quedando protegidos por ella el 96% de los
nios del mundo. La difusin y exigencia de los derechos de los nios es muy importante,
porque slo los derechos que se conocen y se exigen se cumplen, y a este n se dedican
organizaciones como Unicef o Save the children, y en este sentido todos los pases rmantes se comprometieron a mandar un informe de la situacin de la infancia cada 5 aos a al
Comit de Vigilancia de la Convencin.
La fuerza expansiva de la Convencin, su ecacia, se maniesta en la incorporacin de
su contenido a las leyes nacionales, en el establecimiento de guras como el defensor del
menor, y en la cooperacin de las diferentes organizaciones y agencias internacionales.
A pesar de que la Convencin es derecho positivo aplicable en todos los pases menos
Somalia y Estados Unidos, sin embargo, las dicultades para su cumplimiento vara
mucho de un lado al otro del mundo. As por ejemplo el derecho a la educacin y el derecho a la sanidad, que se aplican positivamente en el primer mundo, no se cumplen en
los pases subdesarrollados por cuestiones econmicas. Ante esta diferente respuesta de
los pases desarrollados y los pases no desarrollados, hay que precisar que en los pases
desarrollados tambin hay pobreza, es el llamado cuarto mundo al que pertenecen los
1.200 millones de personas que llenan las bolsas de pobreza y exclusin, y por ejemplo en
Estados Unidos el 25% de los nios estn en ese ndice de pobreza.
La emergencia silenciosa de los 30.000 nios que mueren diariamente por enfermedades perfectamente curables, junto a la denuncia de los nios de la calle y de los nios
soldados, es el escndalo de la violencia que sufren los nios en los pases del mundo
subdesarrollado. En cambio en los pases desarrollados, la violencia que ejercen los nios,
sus agresiones repetidas y graves, es la que provoca el escndalo actual de la violencia en
las aulas, la violencia intrafamiliar, y la delincuencia callejera. As, mientras en frica,
Amrica del Sur, Asia y ms recientemente la Europa del Este las violaciones ms graves
de los derechos de los nios derivan del hambre, la enfermedad, la exclusin, la guerra y
la pobreza extrema, en el mundo occidental las violaciones ms graves y frecuentes derivan
del maltrato, de los malos tratos fsicos y psicolgicos, del abuso sexual, de las adicciones,
de la violencia domstica, y de la violencia escolar. Estas dos caras de la violencia en los
nios, estas dos realidades del Norte y el Sur mientras que en el Sur la violencia estalla
en el mbito pblico, en el Norte estalla el mbito privado invita a reexionar sobre el
porqu hay violencia en nuestros menores y qu solucin se debe adoptar para frenarla y
aliviar as los conictos.
En relacin a la primera cuestin porqu hay violencia en nuestros menores? se
puede armar que la plaga de violencia, ya sea en el hogar, en las aulas, en las bandas
callejeras, en los nios de la calle o en los nios de la guerra, es el reejo de un mundo
econmico y social donde la violencia est presente, donde la violencia forma parte de
la estructura del sistema social. Las contradicciones econmico-sociales son proyectadas
en el microcosmos de los nios, y se hacen insoportables por esa proyeccin tan inten71

TERESA VICENTE GIMNEZ

samente humana. En este sentido, la violencia de los nios implica en s misma una idea
de lmite, un lmite a la opresin y una llamada a la propia rebelin, a la urgencia de una
praxis resolutoria.
En relacin a la segunda cuestin qu solucin se debe adoptar?, se sabe que para
resolver los problemas hay que ahondar en las causas y en la adecuacin de las medidas,
y en este sentido la solucin apunta a ensear, educar y curar en la no violencia a los ms
vulnerables de nuestra sociedad, porque muchos de ellos no pueden o no saben hacer otra
cosa, de manera que tales conductas se han convertido en una necesidad o en un hbito en
sus vidas. Sin embargo, parece que olvidar a los nios, excluirlos e invisibilizarlos el
55% de los nios del mundo no estn inscritos-, de un lado, y criminalizar a los jvenes,
aumentar el control y endurecer la justicia de los menores de otro lado, en vez de fortalecer los pilares del apoyo social, la justicia de la restauracin, y la prevencin familiar en
el sentido que deende Garrido Genovs8, es el otro camino que se sigue. En concreto,
en nuestro pas, la reforma de la justicia penal de menores con el anteproyecto de Ley
Orgnica por el que se modica la Ley Orgncia 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la
responsabilidad penal de los menores se endurece, y este endurecimiento se traduce en
aspectos como el incremento de la duracin de la medida de internamiento para delitos
graves, y la gura de la acusacin particular en los procesos judiciales de menores, medida
que se introdujo en la tercera modicacin que sufri la Ley 5/2000, despus de su entrada
en vigor, y que se mantiene el actual anteproyecto.
II. LOS DERECHOS DE LOS NIOS Y LA EDUCACIN EN VALORES: LA IMPORTANCIA DE LA EDUCACIN SOSTENIBLE
1. La justicia, el derecho, los valores y la educacin: un hilo conductor
Los derechos de los nios que recoge la Convencin sobre los derechos del nio de
1989 son derechos humanos universales y bsicos contenidos en un Tratado internacional,
el Tratado de derechos humanos que ms respaldo ha recibido en la historia, y vincula a
todos los pases rmantes todos los pases del mundo menos Somalia y Estados Unidos, al mismo tiempo, al raticarlo los diferentes pases lo convierten en Derecho interno aplicable, y se desarrolla dentro de su ordenamiento jurdico mediante leyes que nunca
pueden ser contrarias a la Convencin. En concreto, en el ordenamiento jurdico espaol,
el desarrollo y proteccin de los derechos de los nios ha tenido lugar en el mbito penal
con la LO 1/1996 de 15 de enero, en el mbito civil con la LO 5/2000 de 12 de enero y en
el mbito de la libertad religiosa en la LO 7/1980 de 5 de julio. Antes de la Convencin,
los nios estaban protegidos pero no eran titulares de derechos, incluso con el antecedente
de la Convencin que fue la Declaracin de los derechos del nio de 1959, los pueblos de

8
Vicente Garrido Genovs, Tres pilares de la restauracin y la prevencin familiar, in: VVAA Justicia
de menores e intervencin socio-educativa Ley 5/2000, de 12 de Enero, Reguladora de la Responsabilidad Penal
de los Menores, Consejera de Trabajo y Poltica Social de la Regin de Murcia, Secretara Sectorial de Accin
Social, Menor y Familia, Murcia, 20001, pgs. 221y ss.

72

LOS DERECHOS DEL NIO COMO AVANCE DE LA JUSTICIA

la tierra declaran la necesidad de una proteccin para los nios, pero al no ser un Tratado
a raticar, no se convierte en derecho positivo.
De entre los derechos bsicos de los nios es importante subrayar a la educacin como
un derecho transformador para el desarrollo humano, la educacin est enormemente
vinculada con el derecho a la vida, especialmente ahora en relacin con el SIDA y sus 14
millones de hurfanos. Educar es hacer posible el desarrollo de las capacidades personales
de los nios, para su formacin como ciudadanos y para posibilitarles la construccin de
un futuro digno. Educar es despertar conciencia, por ello es tan importante la educacin en
valores: educar para la paz, el desarrollo sostenible, la democracia y los derechos humanos
universales. Se trata no slo de educar a los nios, sino de mantenerlos en la escuela, en
un entorno de aprendizaje seguro, proporcionndoles unos conocimientos bsicos y habilidades para la vida, con la participacin de los nios no ornamental sino real, que ellos
puedan emitir opiniones y que sus opiniones se tengan en cuenta, esto es muy importante
para los pases, sobre todo en el mundo pobre.
En los pases desarrollados del mundo occidental el Estado social de Derecho incorpora al Derecho positivo el derecho a la educacin bsica de todos los nios como un derecho
fundamental, que se exige y se cumple jurdica y polticamente, en este sentido seala
Ignacio Campoy: el tipo de ciudadano de ese modelo de sociedad ha de ser educado en
esos mismos valores, pero aceptndose, en todo caso, que el respeto a la propia personalidad de cada uno de los individuos es la consideracin fundamental que ha de prevalecer,
y que, por eso, se ha de procurar que el mayor nmero de personas posible desarrolle al
mximo posible el plan de vida que cada una de ellas individualmente se haya dado9. Sin
embargo, en los pases subdesarrollados el derecho a la educacin, junto a otros derechos
bsicos como el derecho a la sanidad, no se cumple por cuestiones econmicas y blicas.
En los pases no desarrollados las guerras inuyen en la pobreza, donde millones de nios
son muertos, mutilados, abandonados, o pasan a incrementan las cifras del trabajo infantil,
en vez de disfrutar del derecho a la educacin. Hoy en da 110 millones de nios no tienen
acceso a la educacin, y el nio pobre que no ha ido a la escuela tiene muchas posibilidades de caer en el trabajo infantil, la enfermedad, la prostitucin y la criminalidad.
En la tarea de universalizar la educacin para los nios, la Cooperacin Internacional
puede tener una importante funcin, y aunque la cooperacin al desarrollo puede resolver
muchos casos, lo ms terrible es el comercio mundial de los pobres, la desigualdad en
el comercio mundial es lo que ms dao hace al desarrollo y a la pobreza: el pago de la
deuda externa y los subsidios agrcolas imposibilita el desarrollo de los pases pobres,
mientras que los pases ricos siguen aumentan su proteccionismo y no dan cuenta de su
huella ecolgica. En este sentido, la cooperacin al desarrollo basada en la capacitacin y
el respeto a las personas pobres, ha de dar el paso desde una actitud lantrpica, caritativa
y humanitaria hacia una exigencia de justicia, fortalecer la capacidad de las mujeres, y
hacer un gran esfuerzo en la tarea.

9
Ignario Campoy, La Fundamentacin de los Derechos de los Nios Modelos de reconocimiento y
proteccin, Dykinson, Madrid, 2006, pg. 1012.

73

TERESA VICENTE GIMNEZ

2. Valores, principios y derechos. La importancia de la educacin en valores


A) Valores y Derechos
Los valores son el substrato donde se asientan los principios bsicos de reconociendo
y convivencia de todos los seres que habitan la Tierra. Los valores son el centro axiolgico del respeto a la vida y del concepto de la dignidad humana, y en ellos descansa el
fundamento y la nalidad ltima del orden de conductas como orden justo. En el reino
de los valores y en relacin con el Derecho como una parte del orden tico, el valor por
antonomasia es la Justicia, por su carcter constitutivo, esto es, porque la Justicia se realiza
a travs del Derecho.
La Justicia en sentido amplio implica dos cuestiones: a) el creciente descubrimiento
del contenido de la justicia, y b) la exigencia de actuacin de la justicia all donde an no
se ha realizado. En este sentido Werner Goldschmidt arma: La categora pantnoma de
la justicia exige, por ejemplo, que la distribucin de bienes y males entre las personas sea
justa (valor o deber ser), de modo que cualquier injusticia efectiva (mundo real) basta para
que el ideal se frustre10.
La Justicia, ahora restringida al concreto mbito jurdico, esto es, como valor que se
realiza a travs del Derecho, se articula en tres categoras: Valores jurdicos, principios
jurdicos y derechos fundamentales y/o derechos humanos. Ahora bien, la diferencia entre
estas tres categoras jurdicas valores, principios y derechos no es tanto una diferencia
lgica sino una diferencia de de grado, y por tanto, de importancia material. En este sentido
Joaqun Rodrguez Toubes arma: Muy prximo al concepto de principios jurdicos est
el de valores Mxime <valores superiores> del ordenamiento jurdico. En mi opinin,
los principios pueden ser descritos como normas que persiguen la realizacin en la mayor
medida posible de valores, entendidos stos en sentido amplio. Los valores vienen a ser
el objetivo normativo de los principios11. Desde otra perspectiva, autores como Robert
Alexy analizan la diferencia entre principios y valores, para justicar despus la mejor
eleccin del modelo de valores o del modelo de principios en la argumentacin jurdica,
y arma: Lo que en el modelo de los valores es prima facie lo mejor es, en el modelo
de los principios prima facie debido; y lo que en el modelo en el modelo de los valores
es denitivamente lo mejor es, en el modelo de los principios, denitivamente debido. As
pues, los principios y los valores se diferencian slo en virtud de su carcter deontolgico
y axiolgico respectivamente. En el derecho, de lo que se trata es de qu es lo debido. Esto
habla a favor del modelo de los principios12.
En nuestro ordenamiento jurdico, los valores superiores estn situados en el ms alto
rango legal, en el artculo 1.1 de la Constitucin espaola de 1978, para el posterior desa10
Werner Goldschmidt trata el tema de La funcin pantnoma de la justicia en la Seccin I del Captulo
II de su libro La Ciencia de la Justicia, Aguilar, Madrid, 1958, pgs. 53 y ss, la cita en concreto est en la pg.
55.
11
Joaqun Rodrguez-Toubes Muoz, Principios, Fines y Derechos Fundamentales, Dykinson, Madrid,
2000, pg. 42.
12
Robert Alexy, Teora de los Derechos Fundamentales, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid,
1993, pg. 147.

74

LOS DERECHOS DEL NIO COMO AVANCE DE LA JUSTICIA

rrollo en los principios y los derechos fundamentales, en este sentido de continuidad material y de rango, el profesor Peces-Barba cuando se reere a la produccin tan azarosa que
tuvo la redaccin del ttulo I que contienen los derechos fundamentales apunta: Los que
usan, aplican y, en denitiva obedecen a la Constitucin no slo lo hacen en torno a unos
procedimientos, a una justicia formal o procedimental, sino que se han puesto de acuerdo
sobre unos contenidos materiales, expresados principalmente por los valores superiores del
artculo primero y por los derechos del ttulo primero13.
B) La Educacin en Valores y la Educacin sostenible
La grandeza de los Valores se maniesta no slo en su papel de gua del orden de conductas de la totalidad del orden tico derecho, moral y costumbres sino tambin en su
inmediatez en la accin humana concreta, y de ah su fuerza crtica y transformadora, y de
ah la importancia de la educacin en valores, en especial en la educacin infantil.
La Educacin en Valores es un eje trasversal que permite cambiar el rumbo de la conducta humana si es necesario, por ello la Educacin en valores es un instrumento idneo
para una nueva formacin orientada a la solidaridad, a la responsabilidad individual y
colectiva, a las relaciones de respeto y al logro de la sostenibilidad.
En el Decenio de la Educacin Sostenible del 2005 al 2014 propuesto por las
Naciones Unidas, se ha presentado como herramienta de trabajo para favorecer la educacin en valores un documento generado por la UNESCO, escrito por miles de personas
de 78 pases, y raticado por la ONU en el ao 2000: La Carta de la Tierra14. En el documento se maniesta el papel fundamental que la educacin juega para dar forma a los
valores humanos, se reconocen y aplican los valores principios y derechos del desarrollo
sostenible, se arma el papel crtico que los maestros, los educadores y los nios tienen
en este proceso, y se reconoce que las nuevas iniciativas educativas pueden tener xito si
las personas implicadas se comprometen en un proceso de experiencia, reexin, anlisis
crtico, cooperacin, y respeto.
3. Construir el avance de la justicia como una experiencia vital: La Carta de la Tierra
en accin
En cada momento histrico la Justicia obliga averiguar lo que hasta ese momento se ha
descubierto del valor de la justicia, y en este sentido el siglo XXI se abre con claras exigencias de una justicia ecolgica, donde se pone de maniesto la importancia y la fuerza
decisoria de los valores que elegimos realizar en nuestro orden de conductas, y por tanto,
el papel decisivo de la educacin sostenible para los nios de nuestro tiempo. En la puesta

13
Gregorio Peces-Barba Martnez, Derechos y Derechos Fundamentales, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1993, pg. 199.
14
www.cartadelatierra.org

75

TERESA VICENTE GIMNEZ

en marcha de la educacin sostenible, la Carta de la Tierra en accin15 trata de expandir


el conocimiento y de accionar un conjunto de valores y principios para crear una Sociedad
ms justa, sostenible y pacca en el siglo XXI, y en especial para la Educacin Infantil
en Espaa, la Fundacin Valores ha puesto en marcha una serie de talleres para nios de
Educacin y consumo responsable, que tienen como objetivo acercar y descubrir de una
forma amena y divertida los fundamentos y valores de la Carta de la Tierra a los nios.
La Carta de la Tierra, en su Prembulo, reconoce como fundamento tico de una comunidad mundial emergente los siguientes valores: la justicia, la paz, la sostenibilidad, el
respeto a los derechos humanos, el respeto a la naturaleza y la responsabilidad universal.
A continuacin, el texto normativo contiene 16 principios, que desarrolla y articula en IV
apartados: I. Respeto y Cuidado de la Comunidad de la Vida: 1. Respetar la Tierra y la vida
en toda su diversidad, 2. Cuidar la comunidad de la vida con entendimiento, compasin y
amor, 3. Construir sociedades democrticas que sean justas, participativas, sostenibles y
paccas, 4. Asegurar que los frutos y la belleza de la Tierra se preserven para las generaciones presentes y futuras; II. Integridad ecolgica: 5. Proteger y restaurar la integridad de
los sistemas ecolgicos de la Tierra, con especial preocupacin por la diversidad biolgica
y los procesos naturales que sustentan la vida, 6.Evitar daar como el mejor mtodo de
proteccin ambiental y cuando el conocimiento sea limitado, proceder con precaucin,
7. Adoptar patrones de produccin, consumo y reproduccin que salvaguarden las capacidades regenerativas de la Tierra, los derechos humanos y el bienestar comunitario, 8.
Impulsar el estudio de la sostenibilidad ecolgica y promover el intercambio abierto y la
extensa aplicacin del conocimiento adquirido; III. Justicia Social y Econmica: 9. Erradicar la pobreza como un imperativo tico, social y ambiental, 10. Asegurar que las actividades e instituciones econmicas, a todo nivel, promuevan el desarrollo humano de forma
equitativa y sostenible, 11. Armar la igualdad y equidad del gnero como prerrequisitos
para el desarrollo sostenible y asegurar el acceso universal a la educacin, el cuidad de la
salud y la oportunidad econmica, 12. Defender el derecho de todos, sin discriminacin,
a un entrono natural y social que apoye la dignidad humana, la salud fsica y el bienestar
espiritual, con especial atencin a los derechos de los pueblos indgenas y las minoras; IV.
Democracia, No Violencia y Paz: 13. Fortalecer las instituciones democrticas en todos los
niveles y brindar transparencia y rendimiento de cuentas en la gobernabilidad, participacin inclusiva en la toma de decisiones y acceso a la justicia, 14. integrar en la educacin
formal y en el aprendizaje a lo largo de la vida, las habilidades, el conocimiento y los valores necesarios para un modo de vida sostenible, 15. Tratar a todos los seres vivientes con
respeto y consideracin, y 16. Promover una cultura de tolerancia, no violencia y paz.
El origen del documento de la Carta de la Tierra tiene lugar en 1987, cuando la Comisin Mundial para el Ambiente y Desarrollo de las Naciones Unidas hizo un llamado
para la creacin de una Carta que tuviera los principios fundamentales para el desarrollo
sostenible. La versin nal de la Carta de la Tierra, una sntesis de trabajos y consultas
VVAA, La Carta de la Tierra en Accin. Hacia un Mundo Sostenible Wangari Maathai, Mikhail Gorbachev, Jane Goodall, Meter Blaze Corcovan, Steven C. Rockefeller, la princesa Basma Bint Talal, Ruud Lubbers,
Mohamed Sahnoun, Leonardo Boff, Erna Witoelar, Maurice F. Strong, Federico Mayor, Hazle Henderson, Jan
Pronk y otros, msterdam, 2006.
15

76

LOS DERECHOS DEL NIO COMO AVANCE DE LA JUSTICIA

internacionales de una dcada, fue aprobada por la Comisin en la reunin celebrada en


las ocinas centrales de la UNESCO en Pars en marzo del 2000.
En el Decenio de las Naciones Unidas para la Educacin con miras al Desarrollo Sostenible (2005-2014), adoptado en la resolucin 57/254 de la Asamblea general de la ONU
de diciembre del 2002, se design a la UNESCO como rgano responsable de la promocin
del Decenio y se le pidi elaborar un proyecto de programa de aplicacin internacional. En
octubre de 2003, la UNESCO resuelve: 1. Reconocer que la Carta de la Tierra constituye una
importante referencia tica para el desarrollo sostenible, y manifestar su apoyo al contenido de
dicha Carta, pues lo que en ella se expresa coincide con la visin que la UNESCO formula en
su Estrategia a Medio Plazo para el perodo 2002-2007; 2. Armar la voluntad de los Estados
Miembros de utilizar la Carta de la Tierra como instrumento educativo, especialmente en el
marco de la Dcada de las Naciones Unidas de la Educacin para el Desarrollo Sostenible; 3.
Invitar a la Conferencia General de la UNESCO a que, conjuntamente con el Director General,
estudie la forma en que los programas de la UNESCO pueden, en la prctica, integrar en mayor
medida la visin y los principios enunciados en la Carta de la Tierra. Y en cumplimiento del
mandato de las Naciones Unidas, en abril del 2005 la Carta de la Tierra qued incorporada
al Proyecto de Aplicacin Internacional del Decenio de las Naciones Unidas de la Educacin
para el Desarrollo Sostenible (EDS) como instrumento educativo. En consonancia con dicho
encargo, en septiembre de 2005 el Consejo Ejecutivo de la UNESCO aprob un borrador consolidado del Proyecto de Aplicacin Internacional del Decenio.
Segn reconoce la propia Iniciativa en materia de Educacin, la Carta de la Tierra
es un recurso educativo valioso que ha llegado muy a tiempo y por ello se est dando
prioridad a su Programa Educativo, con el propsito de promover el entendimiento de los
retos fundamentales y elecciones que nos depara el futuro, y con este propsito ha sido
creado un Comit especial en Educacin. Tambin, desde la Secretaria Internacional de la
Carta de la Tierra, sita en San Jos de Costa Rica, se estn desarrollando e implementando
una serie de programas desde los aos 2001-2002 en reas como la educacin y la cultura
de paz, y en este sentido existe un gran consenso entre los educadores acerca de que la
aclaracin sobre los valores y el estudio de los mismos deben ser integrados de manera ms
efectiva dentro del material curricular de las escuelas. Adems, el Comit de Educacin en
colaboracin con la Secretaria Internacional ayudan a desarrollar una red global de educadores comprometidos a trabajar con la Carta de la Tierra y a contribuir con la produccin
de recursos educativos nuevos. Tambin colabora en dicha accin, la Universidad de la Paz
de las Naciones Unidas mediante el desarrollo de programas educativos y proyectos que
utilizan la Carta de la Tierra y el maniesto de Cultura de Paz, para ensear como estas
declaraciones pueden ser utilizadas para promover la educacin para la sostenibilidad, as
como para estrategias nacionales de desarrollo sostenible.
III. ALGUNAS REFLEXIONES CRTICAS:
1. Los derechos de los nios y los presupuestos de justicia para el siglo XXI
En el siglo XXI el valor supremo de la Justicia arraiga tanto en el principio humanista
de la gran familia humana como en el principio ecolgico de la interaccin del planeta
77

TERESA VICENTE GIMNEZ

Tierra que comparte toda la Humanidad, y desde esta nueva perspectiva ms integradora y
crtica la Justicia aparece, en relacin en este caso a la realidad de los nios, como el juicio
de adaptacin, y de ah el juicio normativo y critico, de los principios y derechos bsicos
de los nios, como avance de una justicia mayor: todos los nios son nuestros hijos y su
hogar la bella madre tierra.
De un lado, el humanismo proclama que toda la humanidad constituye una gran familia
en la que todos los seres humanos que la formamos somos iguales, pero poseyendo cada
uno su unicidad, esto es, algo individual en su individualidad. En este sentido, s desde la
tica individual de la modernidad alcanzar la felicidad se presenta como la ms noble meta
del individuo, la felicidad de los dems individuos, fruto de la relacin de hermandad que
implica la humanidad, deber se la ms honesta pretensin de una tica con vocacin de
universalidad. Desde los amplios presupuestos de una universalidad tica , en un sentido
espiritual que va ms all del postulado de la razn kantiana, la Justicia va unida a la felicidad, por ello, la verdadera vocacin de la Justicia es la extensin de la libertad a todos
los seres humanos, a travs de la igualdad material bsica.
De otro lado y a un mismo tiempo, el paradigma de la Justicia del siglo XXI arraiga
en los principios de la ecologa, la cual proclama la interdependencia e interconexin de
todos los elementos del sistema natural en su conjunto, de los diferentes ecosistemas que
lo integran, y de la vida del planeta Tierra. En este sentido, la Justicia ecolgica ampla el
paradigma de la justicia social al medio natural como iustitia pro futuro, y se preocupa por
la igualdad no slo porque respetar y cuidar el medio ambiente es rentable para los pases
pobres, sino porque hace posible un futuro sostenible para todos. De este modo, la justicia
ecolgica amplia el sujeto tico a la humanidad y a los elementos del medio natural, trascendiendo perodos especiales y temporales que apareceran insucientes para considerar
la subsistencia de las futuras generaciones.
Desde una tica universal humanista y ahora tambin ecolgica, el problema de la desigualdad mundial como problema de justicia se enfrenta, en su aplicacin global, no slo
al problema de la pobreza sino tambin al problema ecolgico. Cada vez son ms los seres
humanos que sufren las injusticias de la pobreza y la expoliacin medioambiental, las vidas
de millones de nios y nias trascurren en medio de ella, y la huella ecolgica cada vez
deja ms claro que el modelo de desarrollo del sistema econmico neocapitalista imperante
es insostenible. La dicultad de la nueva economa para la sostenibilidad estriba en que
implica un cambio de paradigma tecnoeconmico, incluso en trminos prximos al sentido
heideggeriano de enfrentamiento del ser y la tcnica, esto es, la idea heideggeriana de que
el Ser no puede ser objeto de la Herramienta, porque el Ser contiene a la Herramienta:
la Naturaleza por tanto no podr ser objeto de la accin del hombre sino que como ente
integrador que contiene al hombre deber ser entendida como instancia mediadora para
alcanzar un n: el pleno desarrollo del hombre16.
Este es un momento crucial en la historia de la humanidad y de la vida del planeta,
donde la eleccin en los asuntos humanos es importante, y no debemos dejar que otros
16
Para un estudio de las ideas de Heidegger como presupuesto para apoyar la perspectiva ecocntrica,
lo que conducira a un nuevo signicado para la tcnica:Teresa Vicente Gimnez Justicia y Derecho ambiental:
Para un modelo de Justicia Ecolgica, Servicio de Publicaciones Universidad de Murcia, 1995, pgs. 50-52.

78

LOS DERECHOS DEL NIO COMO AVANCE DE LA JUSTICIA

tomen las decisiones por nosotros. Si realmente estamos preparados en trminos de Humanidad, si como arma Federico Mayor ha llegado la primavera de los insumisos17, la
conquista de la utopa se abre en el siglo XXI, y esta pretensin tan ambiciosa deber comenzar con la proteccin de los ms dbiles, y aqu se encuentran de manera especial, por
su vulnerabilidad, la Tierra y los Nios. Qu frgil y vulnerables son la Tierra y los nios,
y sin embargo cunta belleza encierran y cuanto amor despiertan, su carcter sagrado es
capaz de conmover emocional y espiritualmente, y an de promover un cambio crtico en
la conciencia humana.
Nada es tan poderoso como una idea, como un sentimiento cuyo momento ha llegado,
y si hoy da somos capaces de sentir inters por la humanidad y por el medio ambiente es
porque hay una masa crtica lista para el cambio, porque en los ciudadanos del mundo est
brotando la semilla de un activismo compasivo por la sostenibilidad social y ecolgica, por
la posibilidad de construir otra realidad donde poner n a la amenaza de la guerra y a las
armas nucleares listas para ser usadas, y continuar buscando los medios para promover la
paz, para que la humanidad sea ms feliz y la Tierra ms hermosa18.
2. Los derechos de los nios como avance hacia una justicia mayor
Ciertamente, desde la segunda mitad del siglo XX se ha prestado una especial atencin
a los derechos de los nios, sin embargo las vidas de millones de nios y nias transcurren
al margen de los compromisos, tratados y derechos alcanzados a favor de los nios, sus
vidas se desarrollan en medio del abandono, la ausencia de educacin, la discriminacin,
la falta de proteccin y la vulnerabilidad que provoca pobreza. Las causas de la pobreza
en el mundo est en las guerras y en las externalidades que provoca el capitalismo, ahora
neocapitalismo, y la solucin es encuentra en las polticas de redistribucin de la riqueza,
pero no existe en el mundo ningn organismo ni mecanismo para llevar a cabo estas polticas. El organismo adecuado sera la Organizacin de las Naciones Unidas, pero habra
que dotarla de instituciones polticas capaces de conducir el proceso de cambio global que
necesita el mundo, el instrumento efectivos deberan ser los derechos humanos, pero no
an no se ha producido la globalizacin de estos derechos.
La realizacin de la Justicia no se puede abandonar, porque sin ella perdera su signicado la andadura por la vida, de lo que se trata ahora es de construir la justicia como experiencia vital, esto es, como una visin personal pero a la vez comn de lo que es la justicia,
en palabras de Zagrebelsky19: la conviccin de la justicia es una idea bella y lista para
brotar de la cabeza de los hombres. Es la quintaesencia del ms ingenuo racionalismo.
Esta aproximacin toma una explcita distancia de las ms conocidas teoras de la justicia
contemporneas, desde el iusnaturalismo procedimental de J. Rawl, la tica discursiva y la

Entrevista a Federico Mayor Zaragoza, in: Coplanet, n 17, Madrid, 2006.


A pesar de que autores como Solko matizaran lo del sentimiento en relacin con la justicia y los
derechos humanos, hay que interpretarlo no como un sentimentalismo, sino como un reconocimiento de lo que
son los derechos humanos y la justicia que contienen: un ideal, una norma y un proyecto, aunque tambin la
expresin de un profundo sentimiento.
19
Gustavo Zagrebelsky y Carlo Maria Martn, La exigencia de Justicia, pg. 3, Trotta, Madrid, 2006.
17

18

79

TERESA VICENTE GIMNEZ

teora consensual de la verdad de J. Habermas y K.O. Apel, al discurso moral y la doctrinas procedimentales de la justicia, que parecen intentar con tales supuestos metodolgicos,
no el llegar al contenido de la justicia concreta que aparece empeada en resolver elementos utpicos de los grupos marginales, sino el presentar un programa discursivo y de crtica
dialgica que permita llegar a la verdad, a la justicia, y a los derechos humanos, sin llegar
a ofrecer la radicalidad de los tericos del anlisis lgico, que pretenden construir a travs
de experimentos mentales sistemas normativos indiscutibles y objetivos de justicia.
En el mundo occidental, que reivindica los derechos humanos como patrimonio comn
y sea de identidad de la actual cultura poltica occidental, ni siquiera el desarrollo terico de estos derechos como Teora de la Justicia vale como instrumento de paz, ni como
legitimacin de la democracia, ni como fundamento objetivo de la justa convivencia entre
los seres humanos. Lo ms rechazable de la desigualdad en las sociedades democrticas
actuales es que implican un reparto desigual del poder social, de tal modo que la parte
desventaja, los que estn peor, pierden su poder negociador, y se convierten en incapaces
social y polticamente, lo que por otro lado, no afecta a la legitimidad de lo poltico que
aparece sucientemente justicada en su dimensin formal y procedimental. Sin embargo
hay que recordar, junto a Susan George, que los perdedores son invariablemente desestabilizadotes para el sistema dominante, y en este sentido: el siglo XXI tendr que caminar en
la cuerda oja, entre la conservacin de la necesaria libertad de mercado y la prevencin o
contencin de los efectos secundarios sociales que esta libertad no puede evitar engendrar.
En caso contrario, los costes sern muy pronto superiores a los benecios, incluso para
quienes estn en la cspide de la escala, tanto de la geogrca como de la econmica20.
En denitiva lo que se reivindica ante el desorden global actual donde las contradicciones econmicas, culturales y sociales se han agudizado, es un criterio material de la
justicia para la legitimidad poltica de un liderazgo planetario y la legitimidad jurdica de
un pacto global. Un orden global donde la paz mundial, el encuentro cultural, el dilogo
entre religiones, el encuentro de civilizaciones, la democracia cosmopolita, la participacin y defensa de la mujer, el desarrollo social, el desarrollo sostenible, la apertura de los
mercados internacionales a los pueblos del sur, el respeto al medio natural y el bienestar
de los nios y las nias de todo el mundo, sean contenidos materiales de justicia y sirvan
de gua y fundamento real y efectivo para el orden de las relaciones humanas. Entonces,
los derechos humanos dejarn de aparecer como sea de identidad de la actual poltica del
mundo occidental, y comenzar a presentarse como instrumentos de paz, como fundamento
objetivo de la justa convivencia de los seres humanos y como legitimacin de una democracia social y sostenible de dimensin cosmopolita.
BIBLIOGRAFA:
AAVV. (2001) Justicia de Menores e intervencin socio-educativa. Ley 5/2000, de 12 de
Enero, Reguladora de la Responsabilidad de Menores, Secretara Sectorial de Accin
Social, Menor y Familia, Consejera de Trabajo y Poltica Social de la Regin de
Murcia.
20

80

Susan George, Informe Lugano, Icaria, Barcelona, 2001, pg. 33.

LOS DERECHOS DEL NIO COMO AVANCE DE LA JUSTICIA

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ZIEGLER, J. (1999), El hambre en el mundo explicada a mi hijo. Muchnik Editores,
Barcelona.

81

LOS DERECHOS DE LOS NIOS. RESPONSABILIDAD DE TODOS

CAPTULO 2
LA CONVENCIN SOBRE LOS DERECHOS DEL NIO.
DERECHOS Y NECESIDADES DE LA INFANCIA
Juan Guill Jimnez
Save the Children

Nio. Del latn infans-infantis: mudo, que no habla / incapaz


de hablar / que an no puede hablar / nio / pueril
POR QU TODA UNA CONVENCIN SOBRE LOS DERECHOS DE LOS NIOS Y LAS NIAS, SI YA EXISTE UNA DECLARACIN UNIVERSAL DE LOS
DERECHOS HUMANOS?
Escribe Hernando Valencia Villa en el Diccionario Espasa de Derechos Humanos los
nios son individuos que se denen por su minora de edad y su incapacidad jurdica
relativa, lo cual los hace ms vulnerables que los adultos o mayores de edad y, por consiguiente, titulares de un rgimen de proteccin especial. En efecto, como es un colectivo
que difcilmente se pueden organizar y no tienen acceso al voto, ni a los medios de comunicacin, siempre se les posterga en favor de cualquier otro colectivo que s sea capaz de
hacerse or y as los nios siempre son los olvidados, los ignorados, los postergados y por
ello necesitan toda una Convencin sobre los Derechos del Nio.
Por otra parte, la infancia es una construccin social y cultural muy reciente y no parece tener el mismo signicado en todos los lugares y culturas. Sin embargo, existen unos
cuantos lugares comunes acerca de la infancia que, a modo de coletillas y a fuerza de
repetirse, nos parecen que son verdad.
As, mientras slo se trata de los nios como sujetos destinatarios de derechos de proteccin, no hay problema, existe un amplio acuerdo, pero si abordamos a los nios como
sujetos de pleno derecho, con derechos de promocin y de participacin comienzan a
aparecer sonrisas y el planteamiento es Por qu tratar de los derechos de los menores, si
de lo que parece que tuviramos que hablar es de que tuvieran alguna obligacin? Y eso
no es as, la vida de los nios, como la de cualquier individuo, est llena de obligaciones.
Los nios tienen que levantarse por la maana, comer lo que se les da, ir a la escuela, hacer
los deberes, acostarse cuando se les manda
Estas ideas estn muy arraigadas. El mundo de los nios esta lleno de tpicos.
83

JUAN GUILL JIMNEZ

Un ejemplo de ello es la frase de las mujeres y los nios primero, que a modo de
grito emblemtico se pronuncia ante cualquier catstrofe, especialmente cuando afecta a la
poblacin. Y quiz sea verdad en un primer impulso, pero inmediatamente despus, antes
de poner en marcha soluciones a alguno de los problemas de las mujeres y los nios, se
comienza a olvidarlos, ya que siempre hay algo ms urgente que hacer al n al cabo los
nios tienen toda la vida por delante y pueden esperar!.
Lo cual es tan cierto que cuando por n se va a abordar la situacin de esos nios
ya han crecido, no son nios y por lo tanto se ha acabado el problema. Basta actuar reiteradamente de este modo para comprobar como los problemas de los nios y nias son
inexistentes y se resuelven por s solos con el tiempo. Es decir crecen y ya no son nios
y nias sino adultos.
Por qu ocurre esto, si nuestro primer impulso, instintivo, hacia un nio es de ternura,
de proteccin? Seguramente porque estamos acostumbrados a ver a los nios como seres
individuales (no como grupo), como seres dependientes (normalmente de su madre) o
como seres no terminados (en formacin, que ya sern pero todava no son).
Por ello nos parece natural que los nios sean un asunto privado de sus madres y padres, donde los dems no debemos meternos, ya que todo lo que se les haga ser por su
bien. Algo parecido pensbamos hasta hace bien poco tiempo respecto a que las mujeres
eran un asunto de sus maridos. Y as nos ha ido!
Aunque parezca un error, los nios son invisibles, los miramos pero no los vemos, no
existen en las estadsticas. Qu opinan, qu piensan, qu desean, es algo que no aparece
en las encuestas. Son ignorados al n y al cabo y aplicamos otro de esos lugares comunes
referidos a los nios y las nias.
Cuando son pequeos abunda el proteccionismo: pobrecitos, si no saben lo que dicen!, y cuando crecen un par de palmos, entonces, son unos adolescentes en plena edad
del pavo que no dicen mas que tonteras. Total, que cuando son pequeos son unos ignorantes, y cuando crecen son unos idiotas a los que hay que proteger de s mismos. Al nal
hasta que no dejan de ser nios no son personas y por lo tanto no existen, son invisibles.
Y as ocurre que los abusos, la explotacin, la negligencia y el olvido de los derechos
de los nios es lo normal, no nos damos cuenta de sus sufrimientos, ni de sus necesidades.
Y sin embargo estn ah, son el colectivo ms vulnerable, sometido a graves riesgos. Los
nios no pueden esperar o dejaran de ser nios.
Estas y otras reexiones similares vigentes an hoy animaron sin duda a aquellos
que en los nales de los aos 70 pusieron en marcha, en el marco de las Naciones Unidas,
las discusiones para la elaboracin de la Convencin sobre los Derechos de la Infancia.
Hicieron falta diez aos, hasta 1989, para consensuar nalmente el texto que hoy conocemos!
PRIMEROS RECONOCIMIENTOS DE LOS DERECHOS DE LOS NIOS
El siglo XX ha consolidado, con la aprobacin de la Convencin sobre los Derechos
del Nio, la concepcin del nio como sujeto de derecho por s mismo, sin persona interpuesta, como individuo de pleno derecho, frente a una concepcin del nio como mero
destinatario de derechos de proteccin.
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LA CONVENCIN SOBRE LOS DERECHOS DEL NIO. DERECHOS Y NECESIDADES DE LA INFANCIA

El siglo XXI que ahora apenas empezamos a estrenar, ha de ser el de la adquisicin


plena de la carta de ciudadana por los nios, si bien para ello ser necesario cambiar o
modicar el concepto de ciudadana.
Estos cambios han conducido al reconocimiento del nio como sujeto pleno de derecho, que implica que el nio no slo es destinatario de derechos ligados a la supervivencia
y a la proteccin sino que incorpora los derechos de promocin, los derechos de segunda
generacin: los econmicos y sociales.
Este camino de reconocimiento de los derechos del Nio no ha sido fcil y es muy
reciente. Tres momentos, recogidos cada uno de ellos en un documento aprobado y promovido por las organizaciones de integracin poltica y de cooperacin multilateral entre
Estados (la Sociedad de Naciones primero, entre 1920 y 1946, y la Organizacin de las
Naciones Unidas despus), han marcado las pautas.
El primer momento se fecha en 1924, cuando la entonces Sociedad de Naciones, nacida tras la Primera Guerra Mundial, aprueba, a propuesta de Eglantyne Jebb (Fundadora
de Save the Children) la Declaracin de Ginebra, que con slo 5 artculos recoge por
primera vez los derechos de proteccin de los nios , la prioridad de la infancia en las
situaciones de emergencia y los derechos a su desarrollo.
La Declaracin de Ginebra se produce en los albores de la puesta en marcha de los
primeros sistemas de proteccin de la infancia y tiene una concepcin muy centrada en el
nio como destinatario de derechos de proteccin. Por primera vez se considera al nio
por s mismo, como sujeto independiente, sus derechos no estn ligados directamente a la
de sus padres o tutores.
El texto que continuacin se reproduce es muy breve y revela que, si bien se dan los
primeros pasos a favor de la infancia entendida como un todo, subsiste una concepcin
cuidadora para preservar, ante todo, el futuro.
Formulada por la Unin Internacional Save the Children, Ginebra, en 1923
y aprobada por la Quinta Asamblea General de la Sociedad de las Naciones
en 1924.
A travs de la presente Declaracin de los Derecho del Nio, comnmente
conocida como la Declaracin de Ginebra, los hombres y las mujeres de todas
los pases, en reconocimiento de que la humanidad le debe al Nio lo mejor
que es capaz de dar, declaran y aceptan como su obligacin que, por encima de
cualquier consideracin de raza, nacionalidad o creencia:
1 EL NIO deber recibir los medios materiales y espirituales necesarios
para su normal desarrollo.
2. EL NIO hambriento deber ser alimentado; el nio enfermo deber ser
curado; el nio discapacitado deber ser apoyado; el nio delincuente deber
ser reformado; y el nio hurfano y abandonado deber ser protegido y asistido.
3. EL NIO deber ser el primero en recibir ayuda en situaciones de emergencia.
4. EL NIO deber ser puesto en una situacin que le permita ganarse un
sustento y deber ser protegido ante cualquier forma de explotacin.
85

JUAN GUILL JIMNEZ

5. EL NIO deber ser educado en la conciencia de que sus talentos han de


ser empleados al servicio del prjimo.
La Declaracin de los Derechos del Nio (1959)
Treinta y cinco aos ms tarde, en 1959, al calor de la Declaracin Universal de los
Derechos Humanos, se aprueba la Declaracin de los Derechos del Nio. As, el 20 de
noviembre, la Asamblea General de Naciones Unidas en Sesin Solemne proclama La
Declaracin de Derechos del Nio a n de que ste pueda tener una infancia feliz y gozar,
en su propio bien y en bien de la sociedad, de los derechos y libertades que en ella se
enuncian....
La Declaracin recoge en 10 principios declarativos los derechos del los menores. Su
principal escollo es precisamente ese: su carcter meramente declarativo dejando su
aplicacin a la buena voluntad de los pases adheridos a ella.
No obstante supone importantes avances, integrando plenamente los principios de la
Declaracin de Ginebra. Avanza, aunque de forma insuciente, en el reconocimiento del
Nio como sujeto de pleno derecho, situando el inters superior del nio, aunque slo
como principio rector de quienes tienen la responsabilidad de la educacin y la orientacin
de los menores.
El texto de la Declaracin Universal de los Derechos del Nio que a continuacin se
reproduce es tambin un texto breve.
Considerando que la Humanidad debe al nio lo mejor que puede darle, La
Asamblea General:
Proclama la presente Declaracin de Derechos del Nio, a n de que ste
pueda tener una infancia feliz y gozar, en su propio bien y en bien de la
sociedad, de los derechos y libertades que en ella se enuncian e insta a los
padres, a los hombres y mujeres individualmente a ya las organizaciones
particulares, autoridades locales y gobiernos nacionales a que reconozcan
esos derechos y luchen para su observancia con medidas legislativas y de
otra ndole adoptadas progresivamente en conformidad con los siguientes
principios:
Principio I. El nio disfrutar de todos los derechos enunciados en esta Declaracin.
Estos derechos sern reconocidos a todos los nios sin excepcin alguna, ni
distincin o discriminacin por motivos de raza, color sexo, idioma, religin,
opiniones polticas o de otra ndole, origen nacional social, posicin econmica, nacimiento u otra condicin, ya sea del propio nio o de su familia.
Principio II. El nio gozar de una proteccin especial y dispondr de oportunidades y servicios, dispensado todo ello por la ley y por otros medios.
Para que pueda desarrollarse fsica, mental, moral, espiritual y socialmente en
forma saludable y normal, as como en condiciones de libertad y dignidad. Al
promulgar leyes con este n, la consideracin fundamental a la que se atender
ser la del inters superior del nio.
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LA CONVENCIN SOBRE LOS DERECHOS DEL NIO. DERECHOS Y NECESIDADES DE LA INFANCIA

Principio III. El nio tiene derecho desde su nacimiento a un nombre y a una


nacionalidad.
Principio IV. El nio debe gozar de los benecios de la seguridad social. Tendr
derecho a crecer y desarrollarse con buena salud, con este n debern proporcionarse, tanto a l como a su madre, cuidados especiales, incluso atencin prenatal y postnatal. El nio tendr derecho a disfrutar de alimentacin, vivienda
y recreo y servicios mdicos adecuados.
Principio V. El nio fsica o mentalmente impedido que sufra algn impedimento
social debe recibir el tratamiento, la educacin y los cuidados especiales que
requiere su caso particular.
Principio VI. El nio para el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad
necesita amor y comprensin. Siempre que sea posible, deber crecer al amparo y bajo la responsabilidad de sus padres, y en todo caso, en un ambiente de
afecto y se seguridad moral y material. Salvo circunstancias excepcionales, no
deber separarse al nio de corta edad de su madre. La sociedad y las autoridades pblicas tendrn la obligacin de cuidar especialmente a los nios sin
familia o que carezcan de medios adecuados de subsistencia. Para el mantenimiento de hijos de familias numerosas conviene conceder subsidios estatales o
de otra ndole.
Principio VII. El nio tiene derecho a recibir educacin que ser gratuita y
obligatoria por lo menos en las etapas elementales. Se le dar una educacin
que favorezca su cultura general y le permita, en condiciones de igualdad de
oportunidades, desarrollar sus aptitudes y su juicio individual, su sentido de
responsabilidad moral y social, y llegar a ser un miembro til de la sociedad.
El inters superior del nio debe ser el principio rector de quienes tienen la
responsabilidad de su educacin y orientacin; dicha responsabilidad incumbe
en primer trmino a los padres.
El nio debe disfrutar plenamente de juegos y recreaciones, los cuales debern
estar orientados a los nes perseguidos por la educacin; la sociedad y las
autoridades pblicas se esforzarn por promover el goce de ese derecho.
Principio VIII. El nio debe en todas circunstancias gurar entre los primeros
que reciban proteccin y socorro.
Principio IX. El nio debe ser protegido contra toda forma de abandono,
crueldad y explotacin. No ser objeto de ninguna trata. No deber permitirse al nio trabajar antes de la edad mnima adecuada; en ningn caso se
le dedicar ni se le permitir que se dedique a ocupacin o empleo alguno
que pueda perjudicar su salud o su educacin, o impedir su desarrollo fsico,
mental o moral.
Principio X. El nio deber ser protegido contra todas las prcticas que puedan
fomentar la discriminacin racial, religiosa o de cualquier otra ndole. Debe
ser educado en un espritu de compresin, tolerancia, amistad entre los pueblos,
paz y fraternidad universal, y con plena conciencia de que debe consagrar sus
energas y aptitudes al servicio de sus semejantes.
87

JUAN GUILL JIMNEZ

La Convencin sobre los Derechos del Nio (1989)


Finalmente, hace diecisis aos, la Convencin sobre los Derechos del nio fue aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989. Se
quiso que la fecha de aprobacin coincidiera con el mismo da que 30 aos antes haba
sido aprobada la Declaracin Universal de derechos del Nio.
La Convencin ha representado y representa un importante avance en la concrecin
de los Derechos Humanos en un colectivo especialmente vulnerable, un paso ms en la
construccin jurdico-poltica de la realidad presente de la infancia.
Son muchos los logros prcticos conseguidos durante los aos de vigencia de la Convencin en el terreno de la proteccin de la infancia, tanto en la proteccin de los derechos
de los nios y las nias como en el mbito legislativo. Se han realizado importantes cambios en las normas jurdicas y en las polticas sociales pblicas destinadas a hacer realidad
los derechos contenidos en el documento de la Convencin.
Logros y polticas que, impulsados por los Estados o por las organizaciones humanitarias, han logrado importantes mejoras en las condiciones de vida de millones de nios:
disminucin de la mortalidad infantil, incremento de las tasas de escolarizacin, vacunaciones y mejoras sanitarias, los nios como espacios de paz en los conictos blicos y un
largo, aunque insuciente, etctera.
Sin embargo, media mucha distancia entre la aceptacin de acuerdos internacionales de
alto rango y la adopcin de medidas conducentes a la observancia real de los compromisos
adquiridos. La explotacin de la infancia, la escasez de escuelas, el trabajo prematuro, la
desnutricin, el abandono, siguen siendo lacerantes situaciones comunes, especialmente
(aunque no slo) en los pases en desarrollo. Aos despus de la aprobacin de la Convencin, la infancia contina siendo un colectivo agredido y castigado por las injusticias
derivadas del desigual reparto de la riqueza. La brecha entre los pases pobres y ricos se
ensancha y acenta progresivamente, mientras la poblacin crece de forma desmesurada en
los pases menos desarrollados. En los comienzos del siglo XXI centenares de millones de
nios se ven abocados a la miseria sin que sus Estados apenas dispongan de medios para
garantizarles unas mnimas condiciones de vida digna.
Con este panorama de luces y sombras, y pese a todo lo avanzado, es necesario continuar con nuevas acciones que desarrollen no slo los aspectos fundamentales de proteccin
de los derechos del nio, sino de desarrollo de los contenidos ms innovadores y mas
comprometidos de la Convencin, como el derecho a la participacin de los nios y nias
en la sociedad en la que viven.
Finalmente, es en 1989, al aprobarse la Convencin Sobre los Derechos del Nio
(CDN), cuando se presentan algunas caractersticas originales y que suponen un considerable avance en la denicin, la proteccin y la promocin de los Derechos de los
menores.
La primera particularidad es que la CDN no es una declaracin sino que se congura
como un tratado multilateral auspiciado por la Organizacin de las Naciones Unidas. Es
el tratado internacional que ms consenso ha reunido es obligatorio raticarlo por los
Estados Partes, no vale la mera adhesin. Todos los pases del mundo lo han raticado,
excepto Estados Unidos y Somalia.
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LA CONVENCIN SOBRE LOS DERECHOS DEL NIO. DERECHOS Y NECESIDADES DE LA INFANCIA

Es una Convencin sobre los derechos del Nio, lo que implica que es necesario desarrollar polticas y recursos, y que, y sta es una de la caractersticas, no se trata de un
proyecto meramente declarativo. Cada artculo se inicia con la frase Los Estados Parte,
indicando la subsidiariedad del Estado en el cumplimiento de los derechos de la infancia.
Por ltimo, y lo ms importante, la CDN incluye la denicin de los mecanismos de
raticacin y los sistemas de control y seguimiento de las obligaciones contradas con la
raticacin por cada uno de los estados que deciden sumarse a ella (Artculos 42 al 54).
La CDN recoge en un slo documento todos los derechos que asisten a todos los nios
y jvenes menores de 18 aos de todo el mundo.
Incluye, ante todo, cuatro principios, que se han de tener en cuenta siempre que se
adopte una decisin o se inicie una accin que afecte a los menores de 18 aos.
Principio de no discriminacin. Los derechos recogidos en la Convencin conciernen
igualmente a todos los nios, independientemente de su raza, color, sexo, el idioma, la
religin, la opinin poltica u otra ndole, el origen nacional, tnico o social, la posicin
econmica, los impedimentos scos, el nacimiento o cualquier otra condicin del nio, de
sus padres o de sus representantes legales (Artculo 2).
Principio del Derecho a la vida y a la supervivencia. Todo nio tiene derecho intrnseco a la vida y los Estados Parte tienen la obligacin de garantizar en la mxima medida
posible la supervivencia y desarrollo del nio (Artculo 6).
Principio del inters superior del Nio. Cuando los adultos o las organizaciones
tomen decisiones que afecten a los nios, en todas las medidas concernientes a los nios
que tomen las instituciones pblicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los rganos legislativos, una consideracin primordial a que se
atender ser el inters superior del nio (Artculo 3).
Principio del punto de vista del nio. Los nios tienen derecho a decir lo que piensan
sobre todo aquello que les afecte. Lo que digan ha de ser escuchado con atencin. Los
Estados Parte garantizarn al nio que est en condiciones de formarse un juicio propio
el derecho a expresar su opinin libremente en todos los aspectos que afectan al nio,
tenindose en cuenta las opiniones del nio, en funcin de la edad y madurez del nio
(Artculo 12).
A travs de 54 artculos recorre los diferentes aspectos de los derechos de los menores,
en concreto:
Los Derechos civiles y polticos, que son los que garantizan que los nios sean respetados como personas, que puedan participar en la sociedad y tomar parte en asuntos que
sean importantes para ellos.
El derecho a un nombre, a una nacionalidad y a una identidad. Desde que
nacen, todos los nios tienen derecho a un nombre y a ser ciudadanos de un
pas (Artculo 7); su identidad, determinada por la nacionalidad, el nombre y las
relaciones familiares, ha de ser preservada en todo momento (Artculo 8).
La libertad de expresin. Los nios tienen derecho a expresar lo que piensan y
sienten, siempre que con ello no violen la ley ni afecten a los derechos de otras
personas (Artculo 13).
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JUAN GUILL JIMNEZ

El acceso a la informacin. El nio ha de tener acceso a una amplia y diversa


informacin, especialmente a aquella que pueda hacer que mejore su propia
vida (Artculo 17).
La libertad de opinin, conciencia y religin. Los padres tienen el deber de
guiar a sus hijos, pero los nios, por su parte, tienen derecho a elegir su propia
religin y a tener sus propias opiniones tan pronto como sean capaces de decidir
por si mismos (Artculo 14).
Relacin con otras personas y libertad de asociacin. Los nios tienen derecho
a ser miembros de organizaciones y de participar en reuniones y manifestaciones paccas, siempre que stas no sean contrarias a la ley y no afecten a los
derechos de otras personas (Artculo 15).
El derecho a la intimidad. Los nios tienen derecho a la intimidad personal, es
decir, no se deben abrir sus cartas personales ni escuchar sus conversaciones
telefnicas salvo con una autorizacin legal (Artculo 16).
El derecho a no sufrir tortura y trato degradante. Ningn nio ha de sufrir
torturas, recibir trato inhumano o degradante; tampoco puede ser condenado a
muerte o a prisin perpetua (Artculo 37.a).
Los Derechos sociales, econmicos y culturales. Son aquellos por los que el nio
tiene derecho a disponer de un nivel de atencin fsica, salud y proteccin adecuado.
Adems del respeto a las personas de los nios y de los jvenes, el cumplimiento de estos
derechos conlleva con frecuencia una aportacin nanciera de los poderes pblicos. stos
pueden agruparse en derechos relacionados con la vida cotidiana, la salud y el bienestar y
la educacin, el ocio y el acceso a las actividades culturales
Vida cotidiana
Derecho a la orientacin por parte de los padres. Se han de respetar los derechos y los deberes de los padres a n de dar al nio, en funcin de sus capacidades, la orientacin adecuada para ejercitar sus derechos (Artculo 5).
Atencin diaria. La Convencin dice que los nios han de recibir cada da, una
atencin apropiada. Este deber corresponde principalmente a los padres, pero
se presupone que los gobiernos han de proporcionar la ayuda adecuada cuando
sea necesario (Artculo 18).
nicamente se separar a los nios de sus padres cuando ello represente un bien
real para aquellos. Si esto ocurre, los nios, los padres y toda persona con derecho a interesarse por ellos podrn acudir a los tribunales para ser escuchados.
En caso de separacin de los padres, el nio tiene derecho a estar regularmente
en contacto con ellos mientras ello no le resulte perjudicial (Artculo 9).
Movilidad. Los nios y sus padres tienen derecho a salir de cualquier pas y
entrar en el propio con el n de conseguir la reunicacin familiar o mantener
la relacione entre padres e hijos (Artculo 10).
En caso de necesidad, los gobiernos han de ayudar a las parejas a satisfacer las
necesidades ms elementales de los nios, aunque vivan en un pas extranjero
(Artculo 27.4).
90

LA CONVENCIN SOBRE LOS DERECHOS DEL NIO. DERECHOS Y NECESIDADES DE LA INFANCIA

Medidas excepcionales. Si los nios no pueden vivir en familia, han de ser atendidos por otra familia o en un hogar de nios. La raza, la religin, la cultura o la
lengua del nio han de tenerse en cuanta a la hora de buscarle un nuevo hogar
(Artculo 20). Todo nio que est lejos de su casa, ya sea en un internado, en una
institucin o en hospital, ha de recibir atencin apropiada (Artculo 3.3).
Adopcin y acogimiento. Si un nio es adoptado o acogido por una familia del
mismo pas o de otro debe garantizarse que la adopcin se realice siguiendo reglas estrictas, establecidas por ley, para asegurar que el resultado sea benecioso
para el nio (Artculo 21).
Traco de nios. Los gobiernos han de tomar medidas para impedir que haya
nios que salgan ilegalmente del pas (Artculo 11).
Buen trato. Los nios tienen derecho a ser protegidos contra todo tipo de maltrato, tanto por parte de sus padres como de cualquier persona que les tenga bajo
su responsabilidad. Se les ha de preservar contra todo mal (Artculo 19).
El nio conado a una familia o a un hogar infantil tiene derecho a que se revise
de forma peridica el trato que recibe (Artculo 25).
Salud y Bienestar
Derecho al desarrollo. Los gobiernos han de asegurar al mximo posible la
supervivencia y el desarrollo del nio (Artculo 6.2).
Se ha de ayudar a los nios discapacitados a ser ms independientes y a poder
participar de manera plena y activa en la vida diaria (Artculo 23).
Atencin sanitaria. Los nios tienen derecho a tener tan buena salud como sea
posible. Si estn enfermos han de recibir una buena atencin sanitaria que les
permita curarse. Los nios tienen derecho a vivir en un entorno seguro, saludable y no contaminado. Los gobiernos han de procurar reducir la mortalidad
infantil y garantizar que las mujeres embarazadas reciban tambin una buena
atencin sanitaria (Artculo 24).
Todo nio tiene derecho a beneciarse de la Seguridad Social teniendo en cuenta los recursos y las circunstancias tanto del nio como de las personas que le
tengan a su cargo (Artculo 26).
Nivel de vida. Todo nio tiene derecho a un nivel de vida adecuado. Esto corresponde primordialmente a los padres, dentro de sus posibilidades econmicas. Si
no es suciente, los gobiernos han de ayudarles a satisfacer los derechos de los
hijos (Artculo 27.1 a 27.3).
Educacin, ocio y actividades culturales
Todo nio tiene derecho a una educacin gratuita, como mnimo hasta el nivel
de la escuela primaria. Deber haber diferentes formas de enseanza secundaria
a disposicin de los nios y las nias. Los que tengan aptitudes, deber facilitar
la educacin superior. La disciplina en las escuelas ha de ser compatible con la
dignidad humana del nio (Artculo 28).
91

JUAN GUILL JIMNEZ

Las escuelas han de ayudar a los nios a desarrollar plenamente su personalidad


y sus habilidades, han de prepararles para la vida adulta, han de infundir en ellos
el respeto hacia sus padres, su lengua y los valores nacionales del pas en que
viven, as como hacia el entrono natural (Artculo 29).
Todo nio tiene derecho a descansar y a jugar y debe tener la oportunidad de
participar en todo tipo de actividades artsticas y culturales (Artculo 31).
Las medidas especiales de proteccin son aquellas referidas a los nios y nias en
situaciones de excepcin.
Los nios refugiados. Han de recibir proteccin y asistencia humanitaria. Los
gobiernos han de ayudar a encontrar a sus padres o a otros miembros de su
familia (Artculo 22).
Los nios soldado. La Convencin dice que los nios menores de 15 aos no
pueden tomar parte en las guerras ni pueden ser reclutados. Si se reclutan jvenes de 15 a 18 aos, se ha de dar prioridad a los de ms edad (Artculo 38).
Con posterioridad, en el ao 2003, se rm el protocolo adicional facultativo
por el que se eleva a los 18 aos la edad de reclutamiento (si bien pocos pases
se han adherido a este protocolo).
Nios en conicto con la justicia. Los nios que tengan conictos con la ley
han de ser tratados como inocentes hasta que no se les declare culpables. Han
de tener asesoramiento legal y ser representados por un abogado. Siempre que
sea posible, se evitar acudir a los tribunales (Artculo 40).
Estos nios han de ser tratados de manera adecuada a su edad. Slo se les internar en la crcel cuando no sea posible ninguna otra sentencia y, en todo caso,
por el tiempo ms breve posible. No han de ser sometidos a tortura o trato cruel;
no se les condenar a muerte o a cadena perpetua (Artculo 37).
Nios sometidos a explotacin. Los gobiernos han de proteger a los nios
contra:
La realizacin de trabajos que puedan ser peligrosos o perjudiciales para su
salud o su educacin (Artculo 32).
Las drogas peligrosas (Artculo 33).
Los abusos sexuales (Artculo 34)
La posibilidad de que sean segregados o vendidos (Artculo 35).
Cualquier otra forma de explotacin (Artculo 36).
Nios de minoras o pueblos indgenas. Los nios que pertenezcan a minoras
o pueblos indgenas tienen derecho a tener su propia vida cultural, a practicar
su religin y a utilizar su idioma (Artculo 30).
La ciudadana de los nios: la participacin de los nios en la sociedad
Existe un quinto principio que transversalmente recorre la Convencin sobre los
Derechos del Nio. Este principio es la participacin de los nios, que, si bien no aparece
de manera explcita en ninguno de los artculos, est recogida implcitamente en varios
92

LA CONVENCIN SOBRE LOS DERECHOS DEL NIO. DERECHOS Y NECESIDADES DE LA INFANCIA

de ellos, Art. 12 (libertad de opinin), Art. 13 (libertad de expresin), Art. 15 (libertad de


asociacin), Art. 17 (derecho a recibir una informacin adecuada) y Art. 42 (acerca de la
difusin de la Convencin donde se obliga a los Estados a dar a conocer la Convencin a
los adultos y a los nios).
Adems, el derecho a ser odo, a ser informado en todo momento de su situacin en
aquellos casos que lo requieran y sea posible, abundan tambin en esta direccin: en
la necesidad que los nios y nias sean no slo destinatarios sino protagonistas de sus
propios derechos.
La idea que recoge la CDN es que los nios tienen el derecho a participar y a opinar
en todo aquello que les afecta y lo que es ms importante, no slo a ser odos sino a ser
escuchados y a que se tengan en cuenta sus opiniones.
Y la participacin est ligada al concepto de ciudadana, de aportacin, de corresponsabilidad. Ahora bien, no es fcil dejar de ver a los jvenes como parte del problema y pasar
a verles como parte de la solucin. Todava hoy nos jamos ms en lo gracioso o curioso
de las opiniones de nios y adolescentes, en lugar de tomar realmente en serio lo que dicen.
Hay que construir un consenso social en torno a un nuevo concepto de ciudadana que no
excluya a los menores de edad.
El concepto actual de ciudadana derivado del concepto de la revolucin francesa
Un hombre, un voto debe transformarse para considerar que ser un ciudadano signica ser un miembro activo de su comunidad, participando activamente, en la medida de sus
posibilidades, en la vida pblica y trabajando por el bienestar comn.
Ese nuevo concepto de ciudadana permitir asegurar que los nios y las nias sean
tenidos en cuenta, que puedan participar en su comunidad y tomar parte en los asuntos
que sean importantes para ellos. Los nios, adolescentes y jvenes, aunque no voten, son
ciudadanos con derechos y obligaciones, y como tales deben ser respetados.
Bajo esta concepcin de ciudadano como sujeto participativo, el criterio de la edad
pierde vigencia y se sustituye por el de capacidad y oportunidad. Permite que los nios no
slo sean sujetos pasivos de decisiones ajenas, sino que tengan la oportunidad de constituirse como actores responsables de su propio presente.
La participacin es un derecho y tambin es un deber, ya que al participar se asumen
responsabilidades. La participacin es un buen ejercicio en el aprendizaje de la ciudadana
y se contrapone a la idea compartida por muchos adultos de que nios y nias tienen cada
vez ms derechos y menos responsabilidades.
Ahora bien, la participacin es un valor en el que hay que educar, pues no siempre se
quiere, se sabe o se puede ejercer este derecho. Pero para que la participacin se produzca
es necesario que se den dos condiciones (que existan espacios para esa participacin y que
haya voluntad de participar) y una premisa: estar entrenado en ello.
La Convencin sobre los Derechos del Nio tiene por delante un largo recorrido,
nuevos temas aparecidos desde su aprobacin, nuevas tecnologas, medio ambiente... y
debern tener respuesta en el desarrollo de la CDN a travs de protocolos adicionales.
Avanzar en el camino diseado por la Convencin, avanzar en el respeto, la comprensin y la aplicacin de los derechos de los nios exige un amplio consenso social, y ese
consenso debe comenzar con un amplio conocimiento de esos derechos, tanto por parte de
los propios nios como de la sociedad en general.
93

JUAN GUILL JIMNEZ

Y debemos hacerlo pronto, es nuestra responsabilidad. Permtanme citar a la premio


Nobel chilena Gabriela Mistral: Muchas cosas pueden esperar. Los nios no. A ellos no
podemos decirles maana, su nombre es hoy.

94

LOS DERECHOS DE LOS NIOS. RESPONSABILIDAD DE TODOS

CAPTULO 3
LA CARTA MAGNA DE LOS DERECHOS DEL NIO.
PROGRESOS Y DESAFOS
Rosa Riquelme Cortado
Profesora de Derecho Internacional
Universidad de Murcia

No tendremos desarrollo sin seguridad, no tendremos seguridad sin desarrollo y no tendremos ninguna de las dos cosas si no se respetan los derechos
humanos
Un Concepto ms amplio de la libertad: desarrollo, seguridad y derechos humanos para todos (del Informe del Secretario General de las Naciones Unidas
sobre la aplicacin de la Declaracin del Milenio, 21 de marzo de 2005).
Recordando que la Declaracin Universal de Derechos Humanos de las
Naciones Unidas proclamaron que la infancia tiene derecho a cuidados y
asistencia especiales
Considerando que el nio debe estar plenamente preparado para una vida
independiente en sociedad y ser educado en el espritu de los ideales proclamados en la Carta de las Naciones Unidas y, en particular, en un espritu de
paz, dignidad, tolerancia, libertad, igualdad y solidaridad
Reconociendo que en todos los pases del mundo hay nios que viven en
condiciones excepcionalmente difciles y que esos nios necesitan especial
consideracin
Reconociendo la importancia de la cooperacin internacional para el mejoramiento de las condiciones de vida de los nios en todos los pases, en
particular en los pases en desarrollo,
Han convenido en lo siguiente
(
(del
Prembulo de la Convencin sobre los Derechos del Nio, de 20 de
noviembre de 1989)
1. LA CONVENCIN DE 1989, CARTA MAGNA DE LOS DERECHOS DEL NIO
La Convencin de 1989 ha merecido la calicacin de Carta Magna de los derechos
del nio toda vez que ha sido y es vehculo para su codicacin y desarrollo progresivo,
95

ROSA RIQUELME CORTADO

lo que sita la Convencin entre los instrumentos estelares de la constelacin del Derecho
Internacional de los Derechos Humanos (DIDH)1, a saber, la Declaracin Universal de 10
de diciembre de 19482 y los Pactos Internacionales de 16 de diciembre de 1966 de
Derechos Civiles y Polticos (PIDCP) y de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales
(PIDESC), trinidad constitutiva de la emblemtica Carta Internacional de Derechos Humanos y de la que, asimismo, bebe la Convencin sobre los derechos del nio (CDN)3.
1.1. Por qu Carta Magna?
La universalidad y el alcance normativo integral de la CDN, dirigida a la promocin y
proteccin de los derechos y libertades fundamentales del nio hasta la edad de dieciocho
aos, son factores relevantes que proclaman su carcter de Carta Magna.
Adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas (AGNU, resolucin 44/25)
el 20 de noviembre de 1989, la CDN entr en vigor (general) el 2 de septiembre de 19904,
apenas nueve meses ms tarde de su apertura a la rma5, un primer xito sin precedentes en
tratados de derechos humanos y otras esferas auspiciados por Naciones Unidas6 que
alent a los ms de ciento setenta Estados reunidos en la Segunda Conferencia Mundial
de Derechos Humanos (Viena, 1993) a recomendar la raticacin universal y sin reservas
de la Convencin de 1989 como objetivo para 1995 (Declaracin y Programa de Accin

1
En su Curso de Derecho Internacional de los Derechos Humanos (Trotta, Madrid, 2002), C. Villn
Durn expone con minuciosidad (en ms de mil pginas) los pasos de gigante dados en el ltimo medio siglo
en pro de la formacin de este mbito especializado del Derecho Internacional (DI), traducido en el proceso de
humanizacin que hoy lo caracteriza; vase tambin J.A. Carrillo, Soberana de los Estados y Derechos Humanos
en Derecho Internacional contemporneo, Tecnos, Madrid, 1995, (2 ed. 2001).
2
Adoptada por resolucin 217-III de la Asamblea General de Naciones Unidas (AGNU) bajo la insignia de representar el ideal comn por el que todos los pueblos y naciones deben esforzarse, los principios
y normas enunciados en la Declaracin son hoy universalmente reconocidos como DI general. Factor relevante
que determina y conrma su valor jurdico obligatorio lo constituye, entre otros, que sus disposiciones sirvan de
fundamento junto con las constitucionales de la Carta de la ONU para legitimar la accin internacional sin
base convencional ante violaciones graves y sistemticas de derechos y libertades fundamentales.
3
Las enfticas referencias prembulares que la CDN dedica a la Declaracin Universal y a los Pactos de
1966 as lo evidencian, siendo ste por lo dems otro de los elementos a destacar acerca del valor jurdico de la
Declaracin Universal, semilla de la que ha brotado una tupida red de instrumentos convencionales, universales
y regionales, constitutivos del denominado Cdigo internacional de los derechos humanos, integrado por cerca
de dos centenas de tratados de derechos humanos; vase C. Villn Durn, Curso de Derecho Internacional de los
Derechos Humanos, op. cit, especialmente pp. 209 y ss., tambin infra.
4
Entrada en vigor general que aconteci una vez satisfechas las condiciones del artculo 49.1 de la
CDN: el trigsimo da siguiente a la fecha en que se depositara en poder del Secretario General de la ONU el
vigsimo instrumento de raticacin o adhesin. La entrada en vigor particular respecto de cada Estado que
manieste su consentimiento en obligarse por la Convencin con posterioridad, tendr()a asimismo lugar treinta
das despus de dicho depsito (artculo 49.2); para Espaa, el 5 de enero de 1991 (BOE nm. 313, de 31 de
diciembre de 1990).
5
Nueva York, 26 de enero de 1990.
6
Por ejemplo, los Pactos de 1966, el PIDESC y el PIDCP, hubieron de esperar cerca de un decenio para
entrar en vigor (general), as: el 3 de enero y el 23 de marzo de 1976, respectivamente. El estado de participacin
en los tratados de derechos humanos auspiciados por la ONU puede consultarse en www.ohchr.org/english/countries/.

96

LA CARTA MAGNA DE LOS DERECHOS DEL NIO. PROGRESOS Y DESAFOS

de Viena, en adelante Declaracin de Viena, Parte II, &46)7, que hoy ha de estimarse
satisfecho.
En el decimosexto aniversario de su adopcin, todava una nia segn su misma denicin, la Convencin de 1989 es el tratado de derechos humanos que ha logrado una participacin ms elevada, universal, cifrada en 192 Estados partes a 20 de noviembre de 20058.
A esa fecha, Somalia y Estados Unidos eran los nicos miembros de Naciones Unidas que
no haban manifestado su consentimiento en obligarse por la CDN9; si bien cabe esperar
que la reciente sentencia de la Corte Suprema estadounidense (marzo de 2005) declarando
inconstitucional la aplicacin de la pena capital por delitos cometidos por menores de
dieciochos aos, prohibida (como en otros tratados de derechos humanos)10 por el artculo
37 de la CDN, conduzca los pasos de la Casa Blanca hacia su raticacin.
Conseguir manifestaciones del consentimiento limpias, desprovistas de declaraciones y
reservas, segn lo recomendado asimismo en Viena, es cuestin aparte de la que nos ocuparemos ms adelante. Consideremos de momento el otro gran valor atribuido a la CDN.
La universalidad de la Convencin adquiere, en efecto, toda su signicacin si tomamos
en consideracin que incorpora la gama completa de derechos civiles y polticos, econmicos, sociales y culturales de los que son titulares los nios y adolescentes hasta la edad de
dieciocho aos (artculo 1), parmetro delimitador de la denicin de nio que ha adquirido
carta de naturaleza en los tratados internacionales adoptados a partir de 198911. La CDN
7
La Declaracin de Viena (25 de junio de 1993) recomend vivamente, con carcter general, que se
hiciera un esfuerzo concertado para alentar y facilitar la raticacin de los tratados y protocolos de derechos
humanos adoptados en el marco del sistema de Naciones Unidas, y la adhesin a ellos, o la sucesin a los mismos, con el propsito de conseguir su aceptacin universal (Parte II, &4). Para la consecucin de tal objetivo
puso fecha lmite, no slo a la CDN, sino tambin a la Convencin sobre la eliminacin de todas las formas de
discriminacin contra la mujer (de 18 de diciembre de 1979), en este caso para nales de 2000 (Parte II, & 39).
El Secretario General de la ONU dedic la campaa pro raticacin de 2001 (que desde los albores del nuevo
milenio viene centrado en los principales tratados de los que es depositario) a los convenios de los derechos y
libertades fundamentales de la mujer y del nio; vase en http://un.treaty/un.org/Treaty/Event2001/index.htm.
8
Tan elevada participacin slo es hoy comparable con la de los Convenios de Ginebra de 1949 de Derecho Internacional Humanitario (DIH), que asimismo cuentan con 192 Estados partes (vase la pgina INTERNET
del Comit Internacional de la Cruz Roja, http://www.icrc.org/). En la documentacin aneja al presente trabajo se
muestra la tabla del estado de participacin en los tratados de derechos humanos ms emblemticos auspiciados
por Naciones Unidas.
9
La Santa Sede, con status de observador en la ONU, tambin es parte en la CDN.
10
As lo prohben el PIDCP (artculo 6.5) y la Convencin Interamericana de Derechos Humanos
(artculo 4.5); en el mbito del DIH, el Protocolo I adicional a los Convenios de Ginebra impide ejecutar la
pena de muerte impuesta por una infraccin cometida en relacin con el conicto armado a personas que, en
el momento de la infraccin, fuesen menores de dieciocho aos (artculo 77.5). Por su parte, la Corte Penal
Internacional (CPI), que no puede imponer la pena capital, no se considera competente respecto de los menores
de dieciocho aos en el momento de la comisin del crimen (artculo 26 del Estatuto de la CPI, Roma, 1998).
11
Por ejemplo, el Convenio nm. 182 de la OIT, de 1999, sobre la Prohibicin de las Perores Formas de
Trabajo Infantil y de la Accin Inmediata para su Eliminacin, considera nio a toda persona menor de dieciocho aos (artculo 2); y lo mismo hace el Protocolo para Prevenir, Reprimir y Sancionar la Trata de Personas,
especialmente Mujeres y Nios (artculo 3.d), complementario de la Convencin sobre la Delincuencia Transnacional Organizada (de 5 de noviembre de 2000). Sobre las limitaciones que, no obstante, pueden derivarse de la
identicacin entre nio y menor de edad segn la ley nacional, a la que acude la denicin de nio del artculo
1 de la CDN, vase P. Rodrguez Mateos, La Convencin de Naciones Unidas sobre los Derechos del Nio,
Revista Espaola de Derecho Internacional ((REDI
REDI),
REDI
), 1990-3, pp. 270 y ss.; J. Bonet Prez, La lucha internacional
contra la explotacin infantil: entre la utopa y la realidad, en J. Soroeta (ed.), Cursos de Derechos Humanos de
Donosita-San Sebastin, vol. IV, 2003, pp. 81-172.

97

ROSA RIQUELME CORTADO

establece asimismo ciertas medidas especiales para la proteccin de los derechos del nio
en situaciones de excepcin y/o particular vulnerabilidad: refugiados, pertenecientes a
minoras, afectados por un conicto armado, sometidos a explotacin y abusos sexuales y
en conicto con la justicia12. Ms an, cuatro principios conceptuales, universales y progresistas, empapan la interpretacin de la Convencin en su conjunto y han de servir por
eso de orientacin a los programas nacionales de aplicacin13; se trata de los principios
enunciados en los artculos 2, 3, 6 y 12, a saber:
No discriminacin, cuyo elemental mensaje estriba en la obligacin que asumen
los Estados partes de asegurar a todo nio sometido a su jurisdiccin la igualdad de
oportunidades independientemente de la raza, el color, el sexo, el idioma, la religin, la opinin poltica, el origen nacional, tnico, social, la posicin econmica,
los impedimentos fsicos, el nacimiento o cualquier otra condicin del nio, de sus
padres o de sus representantes legales (artculo 2)14.
El inters superior del nio en todas las medidas que les conciernan (artculo 3);
consideracin de primer orden a la que debern atender en la toma de sus decisiones
todas las instituciones, pblicas y privadas (tribunales, rganos administrativos y
legislativos, instituciones de bienestar social)15.
El derecho intrnseco a la vida, as como a la supervivencia y el desarrollo
del nio en la mxima medida posible (artculo 6), directriz que ha de interpretarse en sentido amplio, es decir, no slo respecto de la salud fsica del menor,
sino tambin en su dimensin cualitativa referente al desarrollo mental, emocional,
cognitivo y cultural del nio16.
12
Artculos 22, 30, 32, 34, 38 y 40. El ltimo informe sometido por el Comit de los Derechos del Nio
(CtDN) a la AGNU en su quincuagsimo noveno perodo de sesiones (2004) destac como especial motivo de
preocupacin la situacin de los nios en conicto con la justicia, pues segn lo expres: la puesta en prctica
de los preceptos y principios pertinentes de la CDN y otros importantes instrumentos internacionales conexos no
es nada satisfactoria; muchos Estados siguen preriendo medidas represivas, en lugar de las preventivas previstas
en la Convencin, destinadas a promover el sentido de la dignidad y el valor [del nio] y a tener en cuenta la
importancia de promover la reintegracin del nio y de que ste asuma una funcin constructiva en la sociedad
(vase el documento A/59/41, p. 15, pr. 18, nfasis aadido); tambin E. Gimnez-Salinas, La nueva justicia
de menores a la luz de la Convencin de los derechos del nio de 1989: un reto para el 2000, en M. Calvo y N.
Fernndez Sola (coord.), Los derechos de la infancia y de la adolescencia, Zaragoza, 2000, pp. 263-292.
13
El CtDN ha adoptado hasta la fecha seis Observaciones Generales en las que se ocupa y preocupa,
directa o indirectamente, de la interpretacin del contenido y alcance de los principios generales que sustentan la
aplicacin de la Convencin. Especial mencin merece en el marco de nuestro anlisis la Observacin General
N 5, relativa a las Medidas generales de aplicacin de la Convencin sobre los Derechos del Nio (CRC/
GC/2003/5, de 27 de noviembre de 2003); vase infra el epgrafe 3.
14
Vase M. R. Carmona, La no discriminacin como principio rector de la Convencin sobre los Derechos
del Nio, en J. Soroeta (ed.) Cursos de Derechos Humanos de Donosita-San Sebastin, vol. IV, 2003, pp. 173-219.
15
Para facilitar la interpretacin del compromiso asumido y su correcta aplicacin por los Estados parte,
el CtDN adopt la Observacin General N 2 sobre El papel de las instituciones nacionales independientes de
derechos humanos en la promocin y proteccin de los derechos del nio (CRC/GC/2002/2, de 15 de noviembre
de 2002).
16
Una cuestin sobre la que en particular se centra, en su conexin con lo dispuesto en el artculo 29, la
Observacin General N 1 del CtDN, relativa a los Propsitos de la Educacin (CRC/GC/2001/1, de 17 de abril
de 2001), y con el artculo 24 la Observacin General N 4, sobre La salud y el desarrollo de los adolescentes
en el contexto de la Convencin sobre los Derechos del Nio (CRC/GC/2003/4, de 21 de julio de 2003).

98

LA CARTA MAGNA DE LOS DERECHOS DEL NIO. PROGRESOS Y DESAFOS

El derecho del nio a expresar su opinin libremente en los asuntos que les
afecten y a que sta se tengan debidamente en cuenta en funcin de la edad y
madurez del nio (artculo 12). La idea subyacente a este principio es la funcin
de los nios y adolescentes como participantes activos en la promocin, proteccin
y vigilancia de sus derechos, incluso en cualquier procedimiento de tipo judicial o
administrativo que les conciernan17.
1.2. Su trascendencia y descendencia
Las virtudes esgrimidas hicieron de la Convencin de 1989 un hito y punto de inexin
para la sensibilizacin de la sociedad internacional por la promocin y proteccin de los
derechos de la infancia y de la adolescencia, un mbito del DIDH que hasta entonces careca de un instrumento convencional de alcance normativo general.
Es cierto que otros instrumentos internacionales se haban ocupado con anterioridad
de la cuestin de los derechos de nios y adolescentes. Con perspectiva sectorial, algunos tratados auspiciados por la misma ONU les haban dedicado disposiciones especcas, como la Convencin sobre el consentimiento para el matrimonio, la edad mnima
para contraer matrimonio y el registro de matrimonios (de 10 de diciembre de 1962),
o la Convencin sobre la eliminacin de todas las formas de discriminacin contra la
mujer (de 18 de diciembre de 1979). Y lo mismo hicieron algunos tratados gestados en
el seno de organismos especializados del sistema onusiano, en particular, la UNESCO
en el mbito de la enseanza y educacin (as, Convenio relativo a la lucha contra la
discriminacin en la educacin, de 14 de diciembre de 1960) y la OIT en el socio-laboral
(as, el Convenio 138 sobre la edad mnima de admisin al empleo, de 26 de julio de
1973). Fuera del mbito de Naciones Unidas, merecen ser destacados los Convenios de
Ginebra de 1949 sobre Derecho Internacional Humanitario y sus Protocolos adicionales
(1977), que atienden a la especial proteccin que merece el menor como parte de la
poblacin civil y, asimismo, imponen ciertos lmites a la participacin de los nios en
conictos armados (artculos 50 del IV Convenio de Ginebra, 77.2 del Protocolo I y 4.3
del Protocolo II)18.
Contbamos asimismo desde haca dcadas con Declaraciones de Derechos del Nio
de vocacin ecumnica, adoptadas, la primera, por la Sociedad de Naciones ((Declaracin
de Ginebra, 1924), que fue seguida por la de Naciones Unidas (1959), proclamando el tratamiento especico e integral que requiere la promocin y proteccin de los derechos del
nio, a cuyo reconocimiento y observancia instaban a progenitores, instituciones privadas y
gobiernos con cierto talante paternalista. En todo caso, como la ginebrina, la Declaracin
de los derechos del nio de 1959, fruto de una resolucin de la Asamblea General (res.

17
Vase J. Bernuz Beneitez, El derecho del nio a ser odo, en M. Calvo y N. Fernndez Sola (coord.),
Los derechos de la infancia y de la adolescencia, op. ci., pp. 293-312.
18
N. Fernndez Sola, Conictos armados y derechos del nio, en J. Soroeta (ed.) Cursos de Derechos
Humanos de Donosita-San Sebastin, vol. IV, 2003, pp. 221-253, en pp. 225-228.

99

ROSA RIQUELME CORTADO

1386-XIV, de 20 de noviembre)19, careca de fuerza obligatoria per se y, por la misma razn, era incapaz de instituir rganos y procedimientos para el control de su cumplimiento.
A ello se aadi la superacin de los derechos del nio enunciados en la Declaracin de
1959 por el desarrollo del DIDH acontecido desde su aprobacin, en particular por virtud
del PIDESC. La adopcin en 1989 de la CDN vino, pues, a salvar esta insatisfactoria
situacin, tanto en un plano sustantivo como procesal20. En su condicin de instrumento
convencional, la CDN impone en efecto a los Estados parte la obligacin primaria de
respeto, garanta y aplicacin de los derechos y libertades en ella reconocidos a todo nio
bajo su jurisdiccin mediante la adopcin, segn exige el artculo 4, de todas las medidas
administrativas, legislativas y de otra ndole que sean precisas para darles efectividad.
Para vericar su cumplimiento, la Convencin instituye un rgano de vigilancia y control,
el Comit de los Derechos del Nio (artculo 43).
El paso de gigante dado por la Convencin de 1989 en pro de la promocin y el respeto
de los derechos del nio de inmediato la convirtieron en referente por excelencia para la
planicacin de todo tipo de campaas, llamamientos e iniciativas de la Sociedad Civil
(articulada por lo general a travs de redes de ONG, Save the Children, Human Rights
Watch, Coalition to Stop te Use of Child Soldiers) as como, urgido por ella(s), para la
toma de decisiones polticas y jurdicas sobre los derechos del nio, emprendidas tanto en
un plano nacional como internacional.
La ONU fue y es su caja de resonancia. En su seno se auspici y gener un amplio
abanico de acciones y estrategias, tales como (por mencionar algunas de las an vigentes):
los mandatos temticos bajo supervisin de la Comisin de Derechos Humanos (CDH)21
sobre la venta de nios, la prostitucin infantil y la utilizacin de nios en la pornografa
(1990), el derecho a la educacin (1998); el derecho a la alimentacin (2000); la trata de
personas, especialmente las mujeres y los nios (2004)...; el mandato del Representante

19
Fecha que, coincidiendo con la de adopcin de la CDN, marca la conmemoracin del Da Universal
del Nio. Con anterioridad, la AGNU ya haba recomendado (res. 836-IX, de 14 de diciembre de 1954) que los
Estados instituyeran (a partir de 1956) una fecha, a elegir, dedicada a auspiciar la promocin del bienestar de
los nios de todo el mundo, as como para intensicar en esta esfera los esfuerzos de Naciones Unidas y sus
Programas (UNICEF, en particular).
20
Resulta en este sentido de inters subrayar como la gestacin del DIDH se caracteriza, especialmente
en la ONU, por llevarse a cabo mediante el binomio resolucin-tratado. As, los tratados de derechos humanos
suelen ir precedidos de resoluciones adoptadas por la AGNU sobre la base del trabajo previo de la Comisin de
Derechos Humanos (CDH), a la que tambin suele corresponder la preparacin de los proyectos de convencin
que, si prosperan, sern negociados y adoptados por resolucin de la misma Asamblea, en la que gura como
anexo el texto del tratado. Incluso, como se seal, podra decirse que la Declaracin Universal de los Derechos
Humanos (1948) fue y es claustro materno de los tratados de derechos humanos adoptados desde entonces.
21
En 1967, la CDH fue capacitada por el Consejo Econmico y Social (rgano principal de la ONU del
que aqulla es subsidiario, artculo 68 de la Carta) para conocer situaciones que revelasen un cuadro sistemtico
y persistente de violaciones de derechos humanos (res. 1236-XLII, procedimiento pblico), tanto en pases o
regin geogrca determinada como con carcter temtico. En 1970, el Consejo Econmico y Social (res. 1503XLVIII) puso en manos de la Comisin un segundo procedimiento que le permite examinar, condencialmente,
las denuncias de violaciones maniestas de derechos humanos. Estos procedimientos constituyen lo que se ha
dado en llamar mecanismos o mandatos de derechos humanos de Naciones Unidas o sistema de procedimientos
especiales.

100

LA CARTA MAGNA DE LOS DERECHOS DEL NIO. PROGRESOS Y DESAFOS

Especial del Secretario General para la cuestin de los nios y los conictos armados
(1996); del Experto Independiente para el estudio de la violencia contra los nios (2001);
el Programa de ACNUR relativo a la asistencia de menores refugiados no acompaados
(2002); la convocatoria del Decenio Internacional de una cultura de paz y no violencia
para los nios del mundo (2001-2010) Asimismo, en el marco del logro de los objetivos
de la Declaracin del Milenio (8 de diciembre de 2000), la Asamblea General celebr un
perodo extraordinario de sesiones dedicado a la infancia (8-10 de mayo de 2002), cuyo
resultado fue la aprobacin de una Declaracin y un Plan de Accin, titulado Un mundo
apropiado para los nios (resolucin S-27/2), que insta a los gobiernos al logro de un
conjunto de metas en relacin con los derechos y el bienestar del nio centradas en cuatro
objetivos: promover una vida sana; brindar una educacin de calidad; proteger frente a
los malos tratos, la explotacin y la violencia; y luchar contra el VIH/SIDA22. Incluso, el
Consejo de Seguridad se viene ocupando desde 1999 (resolucin 1261) de la cuestin de
los nios afectados por conictos armados23, marco en el que recientemente (resolucin
1612-2005) ha establecido un mecanismo sistemtico de vigilancia y presentacin de informes, que habr de examinar un grupo de trabajo del Consejo, respecto de las partes en
situaciones de conicto armado24.
Aqu nos encontramos con la paradoja de que la mayor atencin prestada a los nios
alert y puso en evidencia, no cabe duda, las grandes reas de desproteccin de sus derechos y libertades en todo el mundo, siendo las ms sangrantes y por eso prioritarias las
relativas la trata de nios, la explotacin y abusos sexuales (sufrida por alrededor de 300
millones de nios, incluidos los casos de violencia durante conictos armados); su empleo
en las perores formas de trabajo; la utilizacin de nios como soldados Y de ah a la
descendencia directa de la Convencin de 1989.
El 25 de mayo de 2000 la Asamblea General de Naciones Unidas adopt dos Protocolos
Facultativos a la CDN dirigidos a completar y desarrollar sus disposiciones en lo relativo a
la proteccin de los nios en situaciones de especial vulnerabilidad de sus derechos funda-

22
La Declaracin y Plan de Accin tiene por nalidad primordial la adopcin por los Gobiernos de
planes de accin nacionales para la infancia, de cuyo cumplimiento dan cuenta a travs de informes peridicos,
remitidos por conducto del Secretario General a la Asamblea General; sobre el seguimiento y evaluacin de los
mismos vase los documentos A/58/333; A/59/274 y A/60/207. En el ltimo, el Secretario General observ que,
a 1 de julio de 2005, ms de cien Estados haban presentado informes en cumplimiento de los objetivos que para
la infancia marca el desarrollo del Milenio (A/60/207, pr. 38).
23
Resoluciones 1261 (1999); 1314 (2000); 1379 (2001); 1460 (2003); 1539 (2004) y 1612 (2005);
en sta, adoptada el 26 de julio de 2005, el Consejo decidi establecer un mecanismo sistemtico de vigilancia
y presentacin de informes (segn haba recomendado el Representante Especial del Secretario General para la
cuestin de los nios y los conictos armados), y pide al Secretario General su puesta en funcionamiento y aplicacin, en primer lugar, respecto de las partes en situaciones de conicto armado enumeradas en los anexos del
informe del mismo Secretario (S/2005/72) que se hallasen sometidas a consideracin del Consejo de Seguridad;
un grupo de trabajo del Consejo examinar los informes del mecanismo y formular recomendaciones; vase
tambin infra el epgrafe 3.
24
Para ello, el Consejo de Seguridad pide al Secretario General la puesta en funcionamiento y aplicacin
del mencionado sistema, en primer lugar, respecto de las partes en situaciones de conicto armado enumeradas en
los anexos del informe del mismo Secretario (S/2005/72) que se hallasen sometidas a consideracin del Consejo
de Seguridad.

101

ROSA RIQUELME CORTADO

mentales, Protocolos que hoy cuentan con ms de cien Estados parte25 (Estados Unidos entre ellos)26. As, el Protocolo relativo a la participacin de nios en conictos armados (en
vigor el 12 de febrero de 2002), y el Protocolo relativo a la venta de nios, la prostitucin
infantil y la utilizacin de los nios en la pornografa (en vigor el 18 de enero de 2002).
Especialmente preocupado el primero en elevar de quince (segn prev la CDN, artculo
38) a dieciocho aos la edad mnima para el reclutamiento (voluntario) de personas en
las fuerzas armadas y su participacin directa en las hostilidades27. Interesado el segundo
en imponer a los Estados parte la obligacin de tipicar y hacer efectiva su jurisdiccin
respecto de los delitos en l denidos (venta de nios, la prostitucin infantil y la utilizacin de los nios en la pornografa), para los que el Protocolo dispone la aplicacin del
principio aut dedere aut iudicare (extraditar o juzgar), es decir, la obligacin de perseguir
en el foro a las personas reclamadas por otro Estado cuya extradicin, por una u otra causa, no se conceda; principio hoy contemplado en una red cada vez ms densa de tratados
internacionales28, entre ellos el Protocolo para prevenir, reprimir y sancionar la Trata de
Personas, especialmente Mujeres y Nios, complementario a la Convencin de Naciones
Unidas sobre la delincuencia transnacional organizada (de 5 de noviembre de 2000).
La inuencia de la Convencin de 1989 tambin se signica en los tratados relativos a
los derechos y libertades del nio generados a partir de entonces en el seno de Organizaciones regionales, a los que la CDN (aludida por stos en enfticas referencias prembulares) sirve de fuente o modelo de inspiracin y parmetro interpretativo de sus preceptos.
Es particularmente el caso de la Carta Africana sobre los Derechos y el Bienestar de los
Nios, adoptada el 11 de julio de 1990 bajo los auspicios de la Organizacin para la Uni-

25
A 20 de noviembre de 2005, el Protocolo Facultativo a la CDN relativo a la participacin de nios en
los conictos armados contaba con 102 Estados parte, y 101 sumaba el Protocolo Facultativo a la CDN relativo
a la venta de nios, la prostitucin infantil y la utilizacin de nios en la pornografa. Espaa es parte en ambos
instrumentos (BOE nm. 27, de 31 de enero de 2002; y BOE nm. 92, de 17 de abril de 2002).
26
Ha de advertirse que la raticacin de Estados Unidos (como es habitual en relacin con cualquier
tratado en el que se digna participar) est cargada de declaraciones y reservas, entre las que en este punto interesa
mencionar la declaracin del Gobierno estadounidense advirtiendo que su participacin en los Protocolos no
entraa obligacin alguna por virtud de la CDN; vase en http://untreaty.un.org/.
27
Sobre las conquistas y frustraciones de este Protocolo, en comparacin con otros instrumentos internacionales (en particular los relativos a DIH), vase F. Gmez Isa, El Proyecto de Protocolo Facultativo a la CDN,
relativo a la participacin de los nios en los conictos armados, en M. Calvo y N. Fernndez Sola (coords.),
Los derechos de la infancia y de la adolescencia, op. cit., pp. 208-218; en la misma publicacin L. San Martn
El Problema de los nios soldado, pp. 219-245; N. Fernndez Sola, Conictos armados y derechos del nio,
op. cit., pp. 221-253. Aadamos que tambin es de lamentar que el Estatuto de la CPI mantenga en quince aos
la edad por debajo de la cual el reclutamiento infantil es medio de combate prohibido y crimen de guerra.
28
Muestra de la extensin del principio aut dedere aut iudicare es que la Comisin de Derecho Internacional (CDI) lo haya incluido como tema de su programa de trabajo (sesin 2865, 4 de agosto de 2005,
documento A/60/0, pg. 250). De los numerosos trabajos publicados en los ltimos aos sobre las relaciones del
principio aut dedere con el de universalidad (principios que no deben confundirse), vase en Espaa A. Remiro
Brotns, El caso Pinochet. Los lmites de la impunidad, Poltica Exterior/Biblioteca Nueva, Madrid, 1999, id.
Los crmenes de DI y su persecucin judicial, en Derecho Penal Internacional, Escuela Judicial, Consejo General del Poder Judicial, VII, 2001, pp. 69-150; E. Orihuela Calatayud, La cooperacin penal contra la impunidad.
Llenando los vacos de la jurisdiccin territorial, Cursos de Derecho Internacional y Relaciones Internacionales
de Vitoria-Gasteiz, 2000, pp. 159-238; A. Snchez Legido, Jurisdiccin universal penal y Derecho Internacional,
Tirant Lo Blanch, Valencia, 2004.

102

LA CARTA MAGNA DE LOS DERECHOS DEL NIO. PROGRESOS Y DESAFOS

dad Africana (hoy Unin Africana)29, as como del Convenio Europeo sobre el Ejercicio
de los Derechos del Nio, adoptado el 25 de enero de 1996 con el patrocinio del Consejo
de Europa30. En vigor ambos tratados hace ms de un lustro (el 29 de noviembre de 1999
y el 1 de julio de 2000, respectivamente), la participacin que han logrado atraer en su
respectivo mbito regional es sin embargo desigual31.
Sin embargo, como otros tratados de vocacin planetaria, la CDN arrostra los sinsabores a los que nos tiene acostumbrados el sistema que para su proteccin ha sido instituido
en Naciones Unidas o lo que es lo mismo, por sus Estados miembros, y no logra por
eso superar los factores limitativos que determinan y condicionan el carcter universal,
indivisible e interdependiente de todos los derechos y libertades fundamentales para todos
los nios y adolescentes en todos los pases del mundo. Incluso, desde la perspectiva de
los mecanismos instituidos para su supervisin, la CDN se sita entre los instrumentos
menos adelantados del sistema onusiano, dado que slo contempla el control ms blando
y considerado con la soberana estatal de todos los posibles: la informacin peridica a la
que vienen obligados los Estados partes sobre el goce y promocin de los derechos reconocidos. Profundicemos, pues, en los desafos que ello genera en la efectiva aplicacin de
la Convencin, empezando por el que se deriva del examen de los pilares conceptuales que
sustentan la promocin y proteccin de los derechos y libertades fundamentales.
2. UNIVERSALIDAD, INDIVISIBILIDAD E INTERDEPENDENCIA DE DERECHOS Y LIBERTADES FUNDAMENTALES (DEL NIO)
Rearmamos que todos los derechos humanos son universales e indivisibles, estn relacionados entre s, son interdependientes y se refuerzan mutuamente, y que deben tratarse
de manera justa y equitativa, en pie de igualdad y con la misma atencin, proclaman recordando los trminos de la Declaracin de Viena (Parte I, & 5) los Jefes de Estado y
de Gobierno en el Documento nal adoptado en la Cumbre Mundial 200532. Universalidad,
indivisibilidad e interdependencia de todos los derechos humanos para todos, principios ya
29
El artculo 46 de la Carta Africana dispone en este sentido que el Comit sobre los Derechos y el
Bienestar del Nio, rgano de control instituido en ella (artculos 32 y ss.), habr de tomar como fuente de inspiracin de sus decisiones, entre otras, las disposiciones de la CDN.
30
El Convenio Europeo toma como particular punto de referencia lo dispuesto en el artculo 4 de la
CDN, con el objeto de promover y facilitar el ejercicio de los derechos del nio en procedimientos judiciales
relativos al Derecho de familia. A tales efectos, los Estados parte en el Convenio Europeo debern hacer, al
tiempo de su signatura o manifestacin del consentimiento, una declaracin indicando las categoras de litigios
familiares a los que se aplicarn sus disposiciones; vase M. Requena, La proteccin jurdica del menor en el
mbito del Consejo de Europa: El Convenio Europeo sobre el ejercicio de los derechos del nio, en M. Calvo
y N. Fernndez Sola (coords.), Los derechos de la infancia..., op. cit, pp. 187-205.
31
A 1 de noviembre de 2005, ms de la mitad de los Estados miembros de la UA eran partes en la
Carta Africana de Derechos y del Bienestar del Nio (39 Estados Partes de 53 Estados Miembros). Sin embargo,
hasta esa misma fecha, el Convenio Europeo slo contaba con 9 Estados parte de los 46 miembros del Consejo
de Europa; estos datos pueden consultarse en http://www.africa-union.org/ y http://www.conventions.coe.int.
Treaty/
32
El Documento Final de la Cumbre Mundial 2005 fue adoptado por consenso en la 8 sesin plenaria de
la reunin de alto nivel del 60 perodo de sesiones de la Asamblea General, 16 de septiembre de 2005, aprobado
como resolucin 60/1, y distribuida el 24 de octubre de 2005, emblemtico Da de las Naciones Unidas.

103

ROSA RIQUELME CORTADO

enunciados en la Carta de las Naciones Unidas y en la Declaracin Universal de 194833, se


alzan as como los pilares conceptuales que sustentan el edicio del DIDH, constituyendo
al tiempo punta de lanza de su desarrollo progresivo ms audaz y sobresaliente34.
La universalidad es inherente a los derechos humanos y no admite dudas, arma con
rotundidad la Declaracin de Viena (Parte I, & 1), dado que son expresin de la dignidad
intrnseca y valor de todo ser humano, sujeto central y titular de los mismos. El respeto de
las peculiaridades nacionales y regionales, as como los diversos patrimonios histricos,
culturales y religiosos evocado por la misma Declaracin no debe servir de coartada
para la violacin de derechos y libertades fundamentales, pues todos los Estados, independientemente de cul sea su sistema poltico, econmico o cultural, tienen la obligacin
de promover y proteger todos los derechos humanos y libertades fundamentales, concluye
la Declaracin de Viena y reitera el Documento Final adoptado en la Cumbre Mundial
200535. En todo caso, cmo apreciar la importancia y comprensin que merece la diversidad? Dnde situar la lnea roja que no podr franquear el relativismo que predican ciertos
Estados (principalmente del mundo islmico, pero no slo de l) frente al carcter universal de los derechos humanos fundamentales, muy en particular de la mujer y del nio?36

33
La Carta de las Naciones Unidas proclama en su prembulo la fe en los derechos fundamentales del
hombre, en la dignidad y el valor de la persona humana, exigiendo su cumplimiento como esencial condicin
de paz y comprometindose (artculo 55) a promover su respeto universal. La no en balde titulada Declaracin
Universal, tras constatar la misma premisa, considera que una concepcin comn de esos derechos y libertades
es de suma importancia para su efectivo respeto universal.
34
Que ha consistido en el radical cambio de actitud respecto de la calicacin conferida al trato de los
individuos, de suerte que si en otras pocas se consider una cuestin de la exclusiva competencia de los Estados,
hoy est regido por principios y normas internacionales que imponen al Estado la obligacin primaria de proteger los derechos y libertades fundamentales de todo ser humano sometido a su jurisdiccin. Como proclam la
Declaracin de Viena: la promocin y proteccin de los derechos humanos es una cuestin prioritaria para la
comunidad internacional y de preocupacin legtima de la misma (Parte I, & 4). Hoy tal objetivo se trata de
cubrir mediante el emergente concepto de la responsabilidad de proteger, catapultado en el informe de 2001 de
la Comisin Internacional sobre Intervencin y soberana de los Estados (auspiciada por Canad), y asumido por
el Secretario General en su informe de 21 de marzo de 2005 (Un concepto ms amplio de la libertad: desarrollo
seguridad y derechos humanos para todos, siguiendo las recomendaciones del Grupo de Alto Nivel sobre las
amenazas, los desafos y el cambio en su informe Un mundo ms seguro, la responsabilidad que compartimos,
(documento A/59/565, prrafo 203)), en el que advierte que ningn principio jurdico ni siquiera la soberana puede servir de cobertura a violaciones sistemticas y masivas de derechos humanos, debemos asumir
enfatiza la responsabilidad (colectiva) de proteger y, cuando sea necesario, debemos actuar en consecuencia (documento A/59/2005, prrafo 135); vase R. Garca Prez, La responsabilidad de proteger: un nuevo
papel para Naciones Unidas en la gestin de la seguridad internacional, Revista Electrnica de Estudios Internacionales (www.reei.org), nm. 11 (2006); la misma revista pblico en 2005 (nms. 9 y 10) diversos trabajos
dirigidos a comentar los mencionados informes, con contribuciones de A. Sanjos Gil, J.M. Faramin Gilbert,
C. Gutirrez Espada, X. Pons Rafolls; vase tambin R. Arredondo, Hacia un nuevo consenso en materia de
seguridad y el uso de la fuerza en el siglo XXI: Reexiones en torno a las conclusiones del Grupo de Alto Nivel
sobre las amenazas los desafos y el cambio, en Revista de Derecho Internacional y del Mercosur, Ao 9, vol.
1, febrero 2005, pp. 20-32.
35
Declaracin de Viena, Parte I, & 5; Documento nal de la Cumbre Mundial 2005, pr. 121. Vase C.
Villn Durn, Signicado y alcance de la universalidad de los Derechos Humanos en la Declaracin de Viena,
REDI, 1994-2, pp. 505-532.
REDI
36
Vase A. Moulay Rchid, Les Droits de lenfant dans les conventions internationales et les solutions
retenues dans les pays Arabo-Musulmans, Recueil des Cours, 1997, t. 268, pp. 9-290.

104

LA CARTA MAGNA DE LOS DERECHOS DEL NIO. PROGRESOS Y DESAFOS

La universalidad como objetivo de garanta y proteccin de todos los derechos humanos


adquiere verdadera signicacin y es ah donde ha de concentrar su accin respecto
de derechos y libertades fundamentales de individuos y grupos cuyo respeto constituye hoy
una obligacin erga omnes que da vida, en su ncleo duro al menos, a normas imperativas
de Derecho Internacional general (ius cogens internacional)37. La Corte Internacional de
Justicia (CIJ, rgano judicial principal de la ONU)38 y la Comisin de Derecho Internacional (CDI, rgano codicador por excelencia de la misma Organizacin) as lo han reconocido y reiterado en relacin con: la represin de los actos de genocidio, la esclavitud, la
discriminacin racial, la tortura y otros tratos crueles, inhumanos o degradantes, el crimen
de agresin, los crmenes de guerra y contra la humanidad, as como con el derecho de
libre determinacin de los pueblos39. Podra as decir que la universalidad de los derechos
humanos fundamentales y su imperatividad, generadora por denicin de obligacin erga
omnes40, forman un bloque monoltico indisociable que mira por la satisfaccin de intereses de y para la comunidad internacional en su conjunto41.
La trascendencia de normas y principios que sustentan los valores humanos fundamentales, vitales, para el respeto de la dignidad de la persona, representados por el derecho a la
vida y sus corolarios ms inmediatos (garantas contra la esclavitud, la tortura, las desapariciones forzadas, las detenciones y penas arbitrarias y sumarias, la abolicin de la pena de
37
Cronolgicamente, fue la nocin de norma imperativa de Derecho Internacional general la primera
que despeg del debate doctrinal para ser positivada en un tratado de vocacin universal, la Convencin de Viena
sobre el Derecho de los Tratados (1969, artculo 53), que dene como una norma aceptada y reconocida por
la comunidad de Estados en su conjunto como norma que no admite acuerdo en contrario y que slo puede ser
modicada por una norma ulterior de Derecho internacional general del mismo carcter, son normas que, en
consecuencia, tienen primaca por razn de su contenido. Un paso inmediato en direccin similar lo dio la Corte
Internacional de Justicia (CIJ) en el asunto de la Barcelona Traction (sentencia de 5 de febrero de 1970), considerando que debe hacerse una distincin esencial entre las obligaciones de los Estados respecto de la comunidad
internacional en su conjunto y las obligaciones respecto de otro Estado, constituyendo las primeras obligaciones
erga omnes, respecto de las que cabe considerar que todos los Estados pueden considerarse poseedores de un
inters legtimo en su proteccin; vase mi trabajo Derecho Internacional. Entre un orden global y fragmentado,
Madrid, 2005, pp. 75 y ss.
38
CIJ, asuntos de la Barcelona Traction (1970); Actividades militares y paramilitares en y contra Nicaragua (1986); Timor Oriental (1995), Aplicacin de la Convencin para la prevencin y represin del genocidio
(1996), Legalidad de la utilizacin de armas nucleares por un Estado en un conicto armado (1996), Consecuencias jurdicas de la construccin de un muro en el territorio palestino ocupado (2004); Actividades armadas en
el territorio del Congo (2006).
39
Proyecto de artculos de la CDI sobre la responsabilidad del Estado por hechos internacionalmente
ilcitos (2001), especialmente los comentarios a los artculos 26, 40 y 41 (documento A/56/10, pp. 216-217 y 304
y ss.).
40
La doctrina de las normas imperativas y obligaciones erga omnes se muestran como las dos caras de
una misma moneda, si bien sus relaciones se presentan complejas, pues si las primeras tienen carcter erga omnes, la armacin inversa no es necesariamente cierta; pues como ha estimado la CDI si las normas de jus cogens
no admitan excepciones y su efecto era producir la invalidez de la norma inferior. En cambio, las obligaciones
erga omnes se referan a la oponibilidad de las obligaciones a todos los Estados, en particular, al derecho de todo
Estado a invocar su violacin como base de la responsabilidad del Estado, vase las armaciones del Grupo de
Estudio en relacin con la Fragmentacin del Derecho Internacional: dicultades derivadas de la diversicacin
y expansin del Derecho Internacional (Informe de la CDI 57 perodo de sesiones, documento A/60/10, pp.
224-248, en p. 247); tambin R. Riquelme, Derecho Internacional. Entre un orden global y fragmentado, Biblioteca Nueva, Coleccin El Arquero, Madrid, 2005, pp. 61-88.
41
Ibdem, p. 247.

105

ROSA RIQUELME CORTADO

muerte, si quiera a menores de dieciocho aos), lo avala que no admitan suspensin bajo
ninguna circunstancia o condicin, ni siquiera en situaciones de emergencia o peligro para
la vida misma de la nacin, segn prohben seeros tratados de derechos humanos, tanto
universales (PIDCP, artculo 4.2), como regionales (Convenio Europeo para la proteccin
de los derechos humanos y de las libertades fundamentales, artculo 15, y Convencin
Interamericana de derechos humanos, artculo 27)42.
En tiempos en los que la sobredimensionada (e interesada) identicacin del terrorismo parece imponerse sobre cualesquiera otras amenazas a la seguridad humana, una
precisin se impone en el contexto objeto de nuestra consideracin: la descalicacin de
las polticas que sirven de coartada para la violacin de derechos humanos fundamentales
con el pretexto de la lucha contra el terrorismo. El terrorismo, en todas sus formas y manifestaciones, implica en s mismo la destruccin de la democracia y sus valores ms preciados, como son el respeto y proteccin de derechos humanos y libertades fundamentales,
como ha sido constatado en Naciones Unidas en ms de una ocasin y foro principal (por
ejemplo, en la Asamblea General, resoluciones 58/187, de 22 de marzo de 2004, 59/191
y 59/195, de 20 de diciembre de 2004). Pero como de inmediato se advierte (tambin por
parte del Consejo de Seguridad, resolucin 1456-2003)43, los Estados deben cerciorarse
de que las medidas que se adopten para combatir el terrosismo estn en consonancia con
las obligaciones que les incumben con arreglo al Derecho Internacional, en particular las
normas internacionales relativas a los derechos humanos y a los refugiados y el derecho
humanitario. Ms concretamente, de conformidad con el artculo 4.2 del PIDCP, tienen
la obligacin de no vulnerar ciertos derechos en toda circunstancia, siendo en este punto
imprescindible que todos los Estados hagan respetar y proteger la dignidad de las personas y sus libertades fundamentales, as como las prcticas democrticas y el Estado de
Derecho (informe del Secretario General sobre la Proteccin de los derechos humanos
y las libertades fundamentales en la lucha contra el terrorismo, 2004)44. No es balda la
insistencia ante el derrotero seguido por algunos Estados, ms precisamente los que se han
entregado a la tarea de intervenciones pro democracia allende fronteras, incluso mediando
uso de fuerza, que no parece sentirse aludidos cuando en sus foros internos adoptan medi-

Fijmonos, por su vocacin universal, en lo dispuesto en el artculo 4.2 del PIDCP, que excluye de
suspensin los derechos denidos en los artculos 6.1 (derecho a la vida, incluida la prohibicin de imponer la
pena capital por delitos cometidos por personas menores de dieciocho aos), 7 (prohibicin de la tortura), 8.1
y 2 (la esclavitud y servidumbre), 15 (no retroactividad de la ley penal), 16 (reconocimiento a la personalidad
jurdica) y 18 (libertad de pensamiento, conciencia y religin). Y aunque no son mencionados los derechos de
habeas corpus y a un juicio justo (artculos 9 y 14), tambin se consideran intocables conforme a una prctica
estatal constante, vase en relacin con este punto las Observaciones Generales N 24/52 y N 29/72 del Comit
de Derechos Humanos, de 11 de septiembre de 1994 y 24 de julio de 2001, respectivamente.
43
Resolucin aprobada por el Consejo de Seguridad, reunido a nivel de Ministros de Asuntos Exteriores,
el 20 de enero de 2003.
44
Documento A/59/404, distribuido el 10 de octubre de 2004. Conviene asimismo recordar lo observado
por el Comit de Derechos Humanos en la Observacin General N 29/72, relativa a la interpretacin del artculo
4 del PIDCP, en la que insiste en la necesidad de proporcionar recursos para cualquier violacin de las disposiciones del Pacto relativas a los estados de emergencia.
42

106

LA CARTA MAGNA DE LOS DERECHOS DEL NIO. PROGRESOS Y DESAFOS

das que infringen derechos y libertades fundamentales de individuos y grupos (extranjeros)


bajo su jurisdiccin45.
Que derechos civiles y polticos, econmicos, sociales y culturales e, incluso, los ms
controvertidos derechos de solidaridad de primera, segunda y tercera generacin, segn
se dice constituyen en esencia una unidad que da forma a un conjunto indivisible e
interdependiente de derechos y libertades fundamentales, es el otro gran principio que
ha de inspirar su promocin y respeto. Ello impone denunciar la discriminacin de las
obligaciones asumidas por los Estados parte en tratados de derechos humanos, claramente
favorables a los derechos civiles y polticos, frente a los derechos econmicos, sociales
y culturales. As, mientras el cumplimiento de los primeros impone a los Estados partes
obligaciones de resultado, los segundos se traducen por lo general en obligaciones de
comportamiento progresivo, supeditadas a la disponibilidad de recursos y a la poltica
econmica y social estatal.
La Convencin sobre los Derechos del Nio es el reejo de esta discriminacin. A lo
que cabe agregar, considerando el otro gran principio conceptual, el nmero y alcance de
declaraciones y reservas formuladas a disposiciones bsicas, incompatibles con el objeto y
propsito de universalidad de los derechos y libertades reconocidos en la Convencin y/o
los principios conceptuales que sirven la interpretacin de sus preceptos.
2.2. Discriminacin de las obligaciones convencionales asumidas por los Estados
parte?
Todo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido por ellas de buena fe
dice, bajo la rbrica pacta sunt servanda, el artculo 26 de la Convencin de Viena de
1969 sobre el Derecho de los Tratados46. Se trata de un principio fundamental de Derecho
Internacional, universalmente reconocido y reiteradamente evocado por la jurisprudencia
internacional que ha de estimarse aplicable a todas las normas y obligaciones internacionales cualesquiera que fuere su fuente de produccin47. En el caso de los tratados, el
artculo 27 de la misma Convencin enuncia su consecuencia, a saber, una parte en un

45
La adopcin de tales medidas, sobre todo en Estados Unidos, ha generado un intenso debate sobre el
que puede consultarse el gora publicado en American Journal International Law (AJIL
(
), 2002-2, pp. 320-358;
en Europea Journal Interantional Law (EJIL
(
), vol. 14, 2003-2; en Espaa, A. Remiro, Terrorismo, mantenimiento de la paz y nuevo orden, REDI
REDI, 2002-1 y 2, pp. 121-175; idem y C. Martnez Capdevila (eds.) Movimientos migratorios y Derecho, Anuario de la Facultad de Derecho de la UAM, 7 (2003), Madrid, 2004, con
contribuciones de J. de Lucas, J. Arango, A. del Valle, J. Martn y Prez de Nanclares, L. Pomed y F. Velasco; E.
Orihuela, El Derecho a solicitar asilo. Un derecho en fase terminal por las violaciones del Derecho Internacional, en Revista Jurdica de la Universidad Autnoma de Madrid, 2003, pp. 57-113; dem, Rgimen especial
de los refugiados, en A. Jimnez Snchez (ed.), Derecho de extranjera. Un anlisis legal y jurisprudencial del
rgimen jurdico del extranjero en Espaa (Jurisprudencia y Formularios), Murcia, 2005, pp. 729-764; C. Ramn
Chornet (ed.), Retos Humanitarios del Siglo XXI
XXI, Valencia 2004; J. Alcaide, Derechos humanos y terrorismo:
lmites, fundamento y solucin, en J. Soroeta (ed.) Cursos de Derechos Humanos de Donosita-San Sebastin,
vol. V, 2005, pp. 11-48.
46
BOE de 13 de junio de 1980.
47
Vase A. Remiro, J. Dez-Hochleitner, L. Prez-Prat, E. Orihuela y R. Riquelme, Derecho Internacional, McGraw-Hill, Madrid, 1997, p. 353.

107

ROSA RIQUELME CORTADO

tratado no podr invocar las disposiciones de su derecho interno como justicacin del
incumplimiento de un tratado.
El artculo 4.1 de la CDN traduce esta obligacin en su mbito de aplicacin, exigiendo
a los Estados parte la adopcin de todas las medidas administrativas, legislativas y de
otra ndole para dar efectividad a los derechos en ella reconocidos a cada nio sujeto a su
jurisdiccin, sin discriminacin (artculo 2). Es fundamental, ha armado el Comit de los
Derechos del Nio, hacer que toda la legislacin interna sea plenamente compatible con la
Convencin y que los principios y las disposiciones de sta puedan aplicarse directamente
y sean susceptibles de la debida ejecucin coercitiva (Observacin General N 5, de 2003,
relativa a las Medidas generales de aplicacin de la CDN)48.
No basta por tanto con la mera recepcin de la Convencin en los respectivos ordenamientos internos de los Estados partes, cualquiera que sea el sistema dispuesto al efecto
(en Espaa mediante su publicacin ocial, artculos 96.1 de la Constitucin y 1.5 del
Cdigo civil)49. Su efectiva incorporacin en los Derechos estatales requerir, adems, lo
que Triepel llam el Derecho interno internacionalmente indispensable, traducido en el desarrollo legal y/o reglamentario que haga operativas las obligaciones non self executing del
tratado. La incorporacin por s sola, observa en este sentido el Comit de los Derechos
del Nio, no evita la necesidad de hacer que todo el derecho interno pertinente, incluso
el derecho local o consuetudinario, se ajuste a la Convencin50.
En tratados de derechos humanos, como la CDN, que conguran derechos y libertades
fundamentales a favor de los particulares, sin concretar los requisitos exigibles para su
disfrute ni precisar, en ocasiones, su alcance, ser menester por tanto poner en marcha los
procesos de produccin normativa interna que aseguren la aplicacin de las obligaciones
que de ella dimanen, lo que puede exigir desde la revisin de la legislacin interna y las
directrices administrativas conexas, a cambios en la asignacin de recursos, humanos y
econmicos, e incluso la adopcin de medidas educativas o de otro tipo para hacer que
varen las actitudes. Ms an, se trata de una labor de revisin y/o adaptacin del Derecho
interno que no se agota como un pjaro espino en un solo acto, sino que exige una actuacin domstica contina51, de particular trascendencia en estos tratados en la medida en
que, atendiendo a su objeto y n, su interpretacin est llamada a una evolucin progresiva
en el contexto de la general del Derecho Internacional (artculo 31 1 y 3 de la Convencin

CRC/GC/2003/5, de 27 de noviembre de 2003, pr. 1.


Decimos as que se trata del denominado sistema de recepcin automtica o inmediata, el cual rige
en la inmensa mayora de ordenamientos jurdicos occidentales y tradicionalmente en Espaa. En tales casos, la
publicacin del tratado ha de interpretarse como un acto material de ndole administrativa (no de transformacin
de produccin normativa, es decir mediante su conversin en ley, decreto, como es el caso de los ordenamientos en los que rige el sistema de recepcin especial o dualista), publicacin ocial mediante la que los tratados
adquieren plenitud de efectos en el ordenamiento interno (sentencia del Tribunal Supremo de 30 de septiembre
de 1982); vase A. Remiro et al, Derecho Internacional, op. cit., pp. 356-371.
50
Observacin General N 5, cit., pr. 20.
51
Ibdem, pr. 18.
48
49

108

LA CARTA MAGNA DE LOS DERECHOS DEL NIO. PROGRESOS Y DESAFOS

de Viena sobre el Derecho de los Tratados)52. Las observaciones y recomendaciones emitidas por el Comit de Derechos del Nio, como de otros rganos de derechos humanos,
tienen entre otras esa nalidad.
El artculo 4.1 de la CDN impone, pues, a los Estados parte una obligacin general
de resultado respecto de la aplicacin de la Convencin en su conjunto que, sin embargo, parece coartar la segunda frase del mismo precepto en lo que respecta a los derechos
econmicos, sociales y culturales. En relacin con stos, dice el artculo 4.2, los Estados
Partes adoptarn esas medidas hasta el mximo de los recursos de que dispongan y, cuando
sea necesario, dentro del marco de la cooperacin internacional53. En el DIDH encontramos disposiciones similares, caso en particular del artculo 2 del PIDESC, por cuya virtud
los Estados parte asumen el compromiso de adoptar medidas adecuadas hasta el mximo
de los recurso de que dispongan, para lograr progresivamente dar cumplimiento a los derechos econmicos, sociales y culturales en l reconocidos. He aqu la idea de realizacin
progresiva que la Convencin de 1989 reitera cuando enuncia derechos del nio de esta
naturaleza54, tales como el derecho a la salud (artculo 24), a la educacin (artculo 28), al
desarrollo, que recordemos slo compromete a su logro en la mxima medida posible
(artculo 6)55.
52
El artculo 31.1 de la Convencin de Viena enuncia la regla general de interpretacin de los tratados
(considerada de Derecho Internacional consuetudinario por la jurisprudencia de la CIJ, as, entre otras, lo arma
en la opinin consultiva de 9 de julio de 2004 sobre las Consecuencias jurdicas de la construccin de un muro
en el territorio palestino ocupado, pr. 94), por cuya virtud un tratado deber interpretarse de buena fe conforme al sentido corriente que haya de atribuirse a los trminos del tratado en el contexto de stos y teniendo en
cuentasu objeto y n, dimensin teleolgica que conduce a una interpretacin que asegure la mayor efectividad
de los trminos del tratado, consistente en los de derechos humanos en liberalizar los trminos empleados en el
contexto de toda norma pertinente de Derecho Internacional aplicable entre las partes (artculo 31.3.c), como
lo son los dems tratados celebrados entre las partes y las normas de Derecho Internacional general que les sean
oponibles, vase A. Remiro, et al, Derecho Internacional, op. cit., pp. 382-387; as como el examen que de esta
cuestin est realizando la CDI en el marco del macro estudio sobre la Fragmentacin del Derecho Internacional
(documento A/60/10, pp. 235-243).
53
Vase M. Calvo Garca, El mecanismo de supervisin de la Convencin sobre los derechos del nio:
diseo institucional y funcionamiento efectivo, en M. Calvo y N. Fernndez Sola, Los derechos de la infancia
y de la adolescencia, op. cit., pp. 161-186, especialmente pp. 164-169.
54
Incluso, el Protocolo Facultativo a la CDN relativo a la participacin de nios en los conictos armados se limita, en lo tocante al reclutamiento y utilizacin de menores de dieciocho aos en las hostilidades, a
imponer a los Estados parte la adopcin de todas las medidas posibles para impedir ese reclutamiento y utilizacin (artculo 4.1); vase la crtica de N. Fernndez Sola, Conictos armados y derechos del nio, op. cit.,
pp. 240-241.
55
La consecucin del derecho al desarrollo como derecho humano es parte esencial de los ms controvertidos derechos de solidaridad (a la paz, al desarrollo, a un medio ambiente sano y equilibrado, a un patrimonio
comn de la humanidad...). Un conjunto de derechos que abstraccin hecha del derecho a la libre determinacin, contemplado en el artculo 1 comn a los Pactos de 1966 ni siquiera cuentan con un instrumento convencional que articule su proteccin, segn ha se demando reiteradamente en lo que vendra a constituir un nuevo
Pacto de Internacional sobre los derechos colectivos de solidaridad; vase D. Uribe, La tercera generacin de
derechos humanos y la paz. Barcelona, 1993; J. A. Pastor Ridruejo, La proteccin internacional de los derechos
humanos y la cooperacin para el desarrollo, en Anuario Hispano Luso Americano de DI
DI, 1994, pp. 11 y ss.;
M. Prez Gonzlez, Algunas reexiones sobre el derecho al desarrollo en su candidatura a derecho humano, en
Hom. Jimnez de Archaga, pp. 321 y ss.; V.P. Nanda, G.W. Shepherd y E. McCarthy-Arnolds (eds.), World Debt
and Human Condition. Structural Adjustment and the Right to Develpment, Westport, 1993; K. Vasak, La paix
et les droits de lhomme: vers un droit de lhomme la paix, Cursos Euromediterrneos Bancaja de Derecho
Internacional, vol. II, 1998, 577.

109

ROSA RIQUELME CORTADO

El Comit de los Derechos del Nio ha hecho, no obstante, notables esfuerzos a n


de que la interpretacin de la CDN se encamine hacia la interdependencia e indivisibilidad que debe primar entre todos los derechos y libertades fundamentales reconocidos al
nio y, de esta manera, asegurar la mayor efectividad de sus disposiciones. Tal como lo
ha sealado el Comit: no hay ninguna divisin sencilla o digna de fe de los derechos
humanos en general, o de los derechos reconocidos por la Convencin en particular, en
esas dos categoras de derechos, pues el disfrute de los derechos econmicos, sociales y
culturales est indisolublemente unido al disfrute de los derechos civiles y polticos56; y en
este sentido recuerda que sean cuales fueren sus circunstancias econmicas, los Estados
estn obligados a adoptar todas las medidas posibles para dar efectividad a los derechos
del nio, debindose reconocer la posibilidad de invocar ante los tribunales los derechos
econmicos, sociales y culturales, as como los derechos civiles y polticos, para lo que
ser esencial que en la legislacin nacional se establezcan derechos lo sucientemente
concretos como para que los recursos por su infraccin sean efectivos57.
As debera ser, pero lo es? Podemos realmente armar que los Estados coneren
a los derechos econmicos, sociales y culturales la misma atencin que otorgan a los derechos civiles y polticos, incluida la posibilidad de su invocacin ante los tribunales?58.
Lamentablemente la respuesta no puede ser positiva. Hay en los ordenamientos internos
un desequilibrio, una relativizacin de asegurar el ejercicio de los derechos econmicos,
sociales y culturales que inevitablemente se proyecta en los lmites impuestos a su justiciabilidad, lo que a su vez condiciona los mecanismos internacionales, ms blandos,
instituidos para asegurar su proteccin y el control de su cumplimiento. De hecho, la CDN
y el PIDESC son los nicos tratados de derechos humanos del sistema universal dotados
de rganos propios de control59 que hoy carecen de competencia para recibir y considerar
reclamaciones de particulares, presuntas vctimas de la violacin de los derechos recono56
Segn advierte en este sentido el Comit, si bien en las orientaciones suministradas para la presentacin de informes se agrupan bajo el epgrafe de Derechos y libertades civiles los artculos 7 (inscripcin
de nacimiento y derecho a adquirir una nacionalidad), 8 (derecho a la identidad), 13 (libertad de expresin),
14 (libertad de pensamiento, conciencia y religin), 15 (libertad de asociacin), 16 (prohibicin de injerencias
arbitrarias o ilegales), 17 (acceso a la informacin) y 37.a (prohibicin de torturas, prisin perpetua y aplicacin
de la pena capital por delitos cometidos por menores de dieciocho aos), el contexto indica que esos no son los
nicos derechos civiles y polticos reconocidos por la CDN, pues otros muchos preceptos, entre ellos los artculos
que contemplan los principios rectores que guan la interpretacin de la Convencin (artculos 2, 3, 6 y 12) contienen elementos que constituyen derechos civiles y polticos, lo que reeja la interdependencia e indivisibilidad
de todos los derechos humanos; vase Observacin General N 5, cit., pr. 6.
57
Ibdem, prs. 6, 8 y 25.
58
Prueba palpable de las dicultades que en la prctica encuentra la proteccin de esta gama de derechos
es la especial dedicacin que, en el mbito de la CDN, les dedica el Comit en las Observaciones Generales emitidas hasta la fecha (tres de seis, relativas, la N 1, a los Propsitos de la Educacin, la N 3, El VIH/SIDA y
los derechos del nio, y la N 4 sobre La salud y el desarrollo de los adolescentes en el contexto de la CDN),
con el explcito propsito de insistir en los derechos que exigen un mayor fomento y proteccin con miras a
recticar su desequilibrio con los derechos civiles y polticos; CRG/GC/2001/1, de 17 de abril de 2001; 2003/3,
de 17 de marzo de 2003; 2003/4, de 21 de julio de 2003.
59
Se trata, junto con la CDN y el PIDESC, del PIDCP, la Convencin sobre la eliminacin de la discriminacin racial (1966), la Convencin sobre la eliminacin de todas las formas de discriminacin contra la
mujer (1979), la Convencin contra la tortura (1984) y la Convencin relativa a la proteccin de los Trabajadores
Migratorios y su Familia (1990); vase infra el epgrafe 3.

110

LA CARTA MAGNA DE LOS DERECHOS DEL NIO. PROGRESOS Y DESAFOS

cidos60. Incluso, el largo y tortuoso debate generado acerca de la posibilidad de su instauracin en relacin con el PIDESC advierten, ms an, de las dicultades que encuentra la
va de comunicaciones individuales para abrirse camino en esta esfera.
En la Declaracin de Viena (Parte II, &75), la Conferencia Mundial de Derechos Humanos, o lo que es lo mismo, los representantes de ms de ciento setenta Estados alentaron,
uti universi, la elaboracin de un Protocolo Facultativo al PIDESC que emulando al Protocolo de 1966 del Pacto gemelo permitiera las denuncias de particulares sometidos a la
jurisdiccin de los Estados parte61. La CDH, en colaboracin con el Comit de Derechos
Econmicos, Sociales y Culturales, deban ser los rganos encargados de su elaboracin.
El Comit celebr varios debates profundos y pormenorizados al respecto62 en los que,
entre otros aspectos, destac que la presentacin de denuncias de particulares en relacin
con esta gama de derechos no era un principio nuevo ni innovador habida cuenta de los
precedentes, tanto en el marco de otras Organizaciones del sistema de Naciones Unidas
(OIT y UNESCO, en particular), como en mbitos regionales (caso del Protocolo de San
Salvador de 1988, adicional a la Convencin Americana de Derechos Humanos en materia
de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales)63, cuya experiencia sirvi al Comit para
elaborar y proponer un proyecto de Protocolo Facultativo al PIDESC reconociendo al va
de comunicaciones individuales. Era 199664.
Demasiado para los Estados uti singuli, que desde los albores del nuevo siglo
trasvasaron, mediante decisin de la CDH (que hizo suya el Consejo Econmico y Social)
el estudio del Protocolo Facultativo al PIDESC a un Grupo de Trabajo de composicin
intergubernamental abierta65, en cuyo seno un nutrido grupo de delegaciones todava
opinan que el principio de indivisibilidad y de vinculacin de todos los derechos humanos
no signicaba que todos ellos se hicieran efectivos por igual; y ello porque estiman que
los derechos econmicos, sociales y culturales no eran absolutos y no eran sucientemente precisos para establecer obligaciones denidas, por lo que sera imposible establecer
un procedimiento de denuncias, que incluso podra ser interpretado como una injerencia
indebida en el proceso democrtico y en la determinacin de las polticas nacionales66.
Se sostuvo, en n, que en el supuesto de que en el supuesto de que llegase a activarse el
mecanismo de denuncias, su mbito de aplicacin no debera sustentarse en un enfoque
global, sino selectivo o a la carta, dejando a cada Estado contratante la posibilidad de
60
El ltimo paso en esta direccin se dio en relacin con la Convencin sobre la eliminacin de todas las
formas de discriminacin contra la mujer (1979), por virtud del Protocolo Facultativo de 6 de octubre de 1999,
que como en los dems supuestos implica la facultad conferida al Comit homnimo para examinar las denuncias
de particulares bajo la jurisdiccin de los Estados parte en el Protocolo.
61
La preparacin de un Protocolo Facultativo al PIDESC se debati por primera vez en el Comit homnimo en 1990 y la cuestin se vino examinando ocialmente desde su sexto perodo de sesiones (documento
E/1992/23-E/C.12/1991/4, prs. 360 a 366).
62
En 1997 el Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales elabor un Informe concerniente
al Proyecto de Protocolo Facultativo con disposiciones para el examen de las comunicaciones relacionadas con
el PIDESC que recoge los resultados de las deliberaciones habidas al respecto (E/CN.4/1997/105).
63
Ibdem, p. 5, pr. 12.
64
El Comit concluy su examen del proyecto de Protocolo en su 15 perodo de sesiones (E/C.12/1996/
SR.44 a 49 y 54), que asimismo se incluye como anexo en el informe del Comit cit. supra.
65
Decisin 2002/254, de 25 de julio de 2002, el Consejo Econmico y Social.
66
Vase por todo E/CN.4/2004/44, de 15 de marzo de 2004, especialmente prs. 19 a 25.

111

ROSA RIQUELME CORTADO

determinar las disposiciones del Pacto para las que se habilitara67. Constatada la ausencia
de consenso, el Grupo de Trabajo se ha limitado en su primer informe (2004) a proponer
su renovacin por un perodo de dos aos a n de seguir considerando las distintas alternativas en relacin con la elaboracin de un Protocolo Facultativo al PIDESC68, recomendacin que hizo suya la CDH69.
2.2. Declaraciones y reservas incompatibles con el objeto y el propsito de la Convencin, susceptibles de debilitar su universalidad?
La universalidad de la Convencin de 1989 le conere autoridad de una autntica codicacin sobre los derechos del nio e imprime a sus disposiciones (o a la inmensa mayora
de las sustantivas) carcter de norma general, no admitiendo acuerdo en contrario ni, por
tanto, excepcin bajo ninguna circunstancia o condicin si logran enunciar ius cogens
internacional, lnea divisoria entre lo que es dispositivo e imperativo difcil de trazar en un
tratado de derechos humanos70.
Al manifestar su consentimiento en obligarse por la CDN ms de un tercio de los
Estados parte han aadido declaraciones interpretativas71 y/o reservas72 que afectan prc67
En relacin con la gama de derechos incluidos, el Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, tras estudiar cuatro opciones, opt por un enfoque amplio que incluyera todos los derechos que guran
en los artculos 1 a 15 del PIDESC. No obstante, tambin evalu las ventajas y desventajas de permitir cualquier
enfoque selectivo, bien mediante el sistema de contracting out, es decir, la posibilidad de que los Estados al
raticar el Protocolo pudieran desvincularse de disposiciones concretas, o contracting in, lo que exigira a los
Estados vincularse al procedimiento en lo tocante a disposiciones del Pacto que ellos mismos especicaran
(vase en E/CN.4/1997/105, pp. 11-13, prs. 24-28).
68
Vase en este sentido la recomendacin de la Relatora (Caterina de Alburquerque) del Grupo de Trabajo de Composicin abierta, E/CN.4/2004/44, p. 22, pr. 76.
69
E/CN.4/RES/2004/29.
70
Sobre el interesante debate generado al respecto vase, adems de la bibliografa cit. en mi trabajo
sobre Las Reservas a los tratados. Lagunas y ambigedades del regimen de Viena, Murcia, 2004, los comentarios
publicados en Reservation to Human Rights Treaties and the Vienna Convention Regimen, Conict, Harmony or
Reconciliation, I. Ziemele (ed.), Nijhoff, 2004, E. Klein, A Comment on the Issue of Reservations to the Provisions
of the Covenant Representing (Perentory) Rules of General International Law, pp. 59-65; J. Klabbers, On Human
Rights Treaties, Contractual Conceptions and Reservations, pp. 149-182; U. Linderfalk, Reservations to Treaties
and Norms of Jus Cogens A Comment on Human Rights Committee General Comment No. 24, pp. 213-234.
71
En el marco de su actual estudio sobre las reservas a los tratados, la CDI se ha visto en la necesidad
de denir las declaraciones interpretativas debido a la frecuente confusin y dicultad de su distincin con la
institucin de las reservas. La directriz 1.2 de la Gua de la prctica sobre la materia, en curso de elaboracin,
dice as: se entiende por declaracin interpretativa una declaracin unilateral de voluntad, cualquiera que sea su
enunciado o denominacin, hecha por un Estado o por una Organizacin internacional, por la que ese Estado o
esa Organizacin se propone precisar o aclarar el alcance que el declarante atribuye a un tratado o a alguna de
sus disposiciones (documento A/54/10, pp. 195-210); vase R. Riquelme, Las reservas a los tratados. Lagunas y
ambigedades del rgimen de Viena, op. cit., especialmente pp. 33-39; dem, La denicin de reserva a examen.
Conrmacin o desdibujamiento de sus elementos esenciales?, en El Derecho Internacional: Normas, Hechos
y Valores, Liber Amicorum J.A. Pastor Ridruejo, Universidad Complutense Madrid, 2005, pp. 621-658.
72
Podemos denir la reserva como una declaracin unilateral formulada por escrito por un sujeto de DI
al manifestar el consentimiento en obligarse por un tratado multilateral, con objeto de excluir o modicar los
efectos jurdicos de ciertas disposiciones del tratado en su aplicacin a dicho sujeto, con independencia de la
denominacin que reciba la declaracin (artculos 2.1.d, 19 y 23 de la Convencin de Viena sobre el Derecho de
los Tratados (1969). Esta denicin se reproduce en la mencionada Gua de la prctica en la directriz 1.1; otras
directrices de la misma se ocupan de explicar y/o completar los elementos esenciales de esta denicin, algunos
objeto de crtica; vase R. Riquelme, La denicin de reserva a examen..., op. cit., pp. 627-631.

112

LA CARTA MAGNA DE LOS DERECHOS DEL NIO. PROGRESOS Y DESAFOS

ticamente a todas sus disposiciones73, siendo de signicar aqullas cuyo objeto consiste
en excluir y/o modicar los efectos jurdicos de la Convencin por lo que hace al Estado
que las formula:
Bien con carcter vago o alcance general, es decir, sin especicar a qu disposiciones de la CDN van referidas tales exclusiones o limitaciones, sino mediante la
mera indicacin de no sentirse obligados por la Convencin en la medida en que
entren en colisin con su Derecho interno (incluido el derecho religioso, costumbres y valores). Es el caso, por ejemplo, de las reservas formuladas por Djibouti
bajo la cabecera de declaracin, cuyo Gobierno no se considera obligado por
ninguna disposicin o artculo [de la CDN] que sea incompatible con su religin o
sus valores; o por Arabia Saudita y Qatar, que excluyen su compromiso respecto
de todos los artculos que estn en conicto con las disposiciones del derecho islmico; a lo que Omn, Kuwait y la Repblica Islmica de Irn aaden la eventual
incompatibilidad de la Convencin con las leyes nacionales en vigor;
Bien reservando una o una cadena de disposiciones de la CDN que enuncian
normas y principios universales, bsicos para su interpretacin (derecho a la vida,
no discriminacin, libertad de expresin, conciencia y religin). As, por ejemplo,
Tnez formula una reserva con respecto a las disposiciones del artculo 2 [principio de no discriminacin], que no podr impedir la aplicacin de las disposiciones
de su legislacin nacional; o Kiribati, que considera que los derechos del nio
enunciados en la CDN, en particular en los artculos 12 [derecho del nio a expresar
su opinin libremente] a 16, deben ejercerse de conformidad con las costumbres y
tradiciones del pas; o la Repblica Popular de China (que sigue aplicando la pena
capital por delitos cometidos por menores de edad) y dice estar dispuesta a cumplir
slo las obligaciones establecidas en el artculo 6 en la medida en que sea compatible con su Constitucin, en lo relativo a la planicacin familiar; o Jordania y
la Repblica rabe de Siria, que formulan reservas acerca de las disposiciones de la
Convencin que no estn de acuerdo con la legislacin del pas o con los principios
de la ley islmica, en particular, el contenido del artculo 14, relacionado con el
derecho del nio a la libertad de religin; o Brunei Darussalam, cuyo gobierno maniesta reservas a las disposiciones de la Convencin que puedan ir en contra de la
Constitucin del Estado y de las creencias y principios del Islam, y, sin perjuicio
de su carcter general, expresa en particular sus reservas a los artculos 14, 20 y
73
Lamentablemente, las abultadas estadsticas que en este punto ofrece la CND no son una excepcin,
sino que se reproducen en otros tratados de derechos humanos de vocacin universal; vase las cifras que al
respecto ofrece el informe elaborado por la Secretara por solicitud de la Tercera reunin de los rganos creados
por virtud de tratados de derechos humanos y la 16 reunin de los presidentes de los mismos comits, La
prctica de lo rganos creados en virtud de tratados de derechos humanos respecto de las reservas a los tratados
internacionales en la materia (HRI/MC/2005/5, de 13 de junio de 2005), aadida en la documentacin de este
trabajo. Vase tambin P. Trinidad Prez, El taln de aquiles de la Convencin de los Derechos del Nio: una
aproximacin a las declaraciones y reservas formuladas por los Estados partes, en J. Soroeta (ed.), Cursos de
Derechos Humanos de Donosita-San Sebastin, vol. IV, 2003, pp. 387-412; y R. Riquelme, Unidad o diversidad
del rgimen jurdico de las reservas a los tratados? Reservas a tratados de derechos humanos, en J. Soroeta (ed.),
Cursos de Derechos Humanos de Donosita-San Sebastin, vol. V, 2005, pp. 261-334.

113

ROSA RIQUELME CORTADO

21 de la Convencin; o Malasia dice aceptar las disposiciones de la Convencin


para, a continuacin, manifestar reservas (hoy parcialmente retiradas) a los artculos
1, 2, 7, 13, 15, 22, 28, 40 (prs. 3 y 4), 44 y 45; o Indonesia a los artculos 1, 14,
16, 17, 21, 22 y 2974
Qu hacer ante tal cantidad y calidad de exclusiones y/o modicaciones?75, ms exactamente, qu rgimen y efectos jurdicos merecern estas reservas?, habrn de considerarse reservas lcitas/vlidas o ilcitas/invalidas a los ojos de la CDN?76, podrn, incluso,
tener por efecto desvirtuar la universalidad de disposiciones elementales, nucleares, para
su correcta y ecaz interpretacin y aplicacin de la Convencin, y an ms, la vital e
independiente energa obligatoria de las normas generales que de ella dimanen?
El artculo 19 de la Convencin de Viena sobre el Derecho de Tratados (1969) parece
tener la respuesta. Un Estado, dice el tercer apartado de dicho precepto (artculo 19.c),
podr formular una reserva no prohibida por el tratado a condicin de que no sea incompatible con su objeto y n, concepto nico y no disociado (A. Pellet) que mira a las disposiciones esenciales del tratado, las que constituyen su ncleo duro, su razn de ser77. Se
trata de un criterio el objeto y n que ha adquirido carcter general y alcance universal
siendo, segn dice la CDI, el que reviste la mayor importancia a los nes de la determina-

74
Reservas similares han sido formuladas, por estos u otros Estados, al manifestar su consentimiento
en obligarse por los Protocolos Facultativos a la CDN; por ejemplo, Qatar, al raticar el Protocolo relativo a la
venta de nios, la prostitucin infantil y la utilizacin de nios en la pornografa, ha reservado toda disposicin
del mismo que sea incompatible con la shariah islmica; vase por todas http://untreaty.un.org.
75
A. Moulay Rchid justica, no obstante, las mencionadas reservas en la incompatibilidad de las disposiciones de la CDN como de otras sobre derechos humanos en su incompatibilidad con los principios del
derecho musulmn, Les droits de lenfant dans les Conventions internationales, op. cit., pp. 80-86.
76
Sobre la disputa acerca de la utilizacin de las expresiones validez/invalidez, licitud/ilicitud, admisibilidad/inadmisibilidad de las reservas en funcin de que cumplan o no las condiciones para su formulacin,
por razones de forma o de fondo, y sus efectos jurdicos, vase R. Riquelme, Las reservas a los tratados. Lagunas
y ambigedades del rgimen de Viena, op. cit., pp. 73-82. Despus de ciertas vacilaciones, en su ltimo informe
(10) el Relator de la CDI encargado del tema de Las reservas a los tratados, A. Pellet, se decant abiertamente por los trminos validez/invalidez por considerarlos neutros frente a la batalla doctrinal generada sobre
la admisibilidad u oponibilidad de las reservas, as como por no dar lugar a malentendidos en su relacin con la
responsabilidad del Estado por hechos internacionalmente ilcitos, una ilicitud que entiende no se desprende de
las reservas invlidas. Sin embargo, no todos los miembros de la CDI opinaron igual, sealando que el trmino
validez entraaba un juicio subjetivo de valor que tena lugar a posteriori y versaba sobre la existencia o la
inexistencia de consecuencias jurdicas del acto juzgado y no sobre su proceso de realizacin o formulacin,
preriendo los trminos permisible/impermisible por lograr expresar con precisin el sentido que se quera dar
en esta fase a las reservas y eran neutros; vase la presentacin y el debate del Dcimo Informe del Relator en el
57 perodo de sesiones de la CDI, documento A/60/10, pp. 157-176.
77
De este tenor es el proyecto de directriz (3.1.5) propuesta por A. Pellet Relator de la CDI sobre las
Reservas a los tratados a n de precisar qu es el objeto y n de un tratado, Ibdem, p. 164. Sin embargo, no
todos los miembros de la CDI lo tienen tan claro, as, para algunos la expresin razn de ser que gura en el
texto del proyecto de directriz 3.1.5 tampoco era muy esclarecedora, considerando otros que era demasiado
restrictiva, con el resultado de que slo muy pocas reservas estaran prohibidas. Tambin se expres que una
reserva a una disposicin secundaria pero vinculada a la razn de ser del tratado poda ser igualmente peligrosa,
Ibdem, p. 173.

114

LA CARTA MAGNA DE LOS DERECHOS DEL NIO. PROGRESOS Y DESAFOS

cin de la licitud de las reservas78, dado que su aplicacin juega, no slo ante el silencio
del tratado, es decir, cuando el tratado no dispone de clusula de reservas prohibindolas
o aceptndolas (lo que ocurre con frecuencia), sino tambin en relacin con toda reserva
que no encuentre en el tratado la clusula que le sea aplicable.
El artculo 51 de la CDN como otros tratados de derechos humanos hace suyo el
principio al disponer que no se aceptar ninguna reserva incompatible con el objeto y el
propsito de la presente Convencin79. Es as como la reserva no aceptable por incompatibilidad puede resultar invalida (inadmisible) y, en tal caso, segn arma A. Pellet, tal
reserva sera simplemente nula y sin efectos80.
No se trata, sin embargo, de una operacin tan sencilla81. Los esfuerzos por identicar
el objeto y el n del tratado tienden a desvanecerse ante la ausencia de un mecanismo
centralizado que sirva para determinar la admisibilidad objetiva de la reserva en funcin
de su compatibilidad82. Pues he aqu que a la facultad de formular reservas no prohibidas
sea por el mismo tratado y/o por ser compatibles con su objeto y n, se corresponde
para los dems sujetos contratantes (y facultados para ser partes) la libertad de aceptarlas
u objetarlas (artculos 20 a 23 de la Convencin de Viena), siendo la apreciacin individual
y, por ende, discrecional de cada intrprete la que con frecuencia impedir una respuesta
ordenada y uniforme83, ms an cuando el mismo parmetro de la licitud de las reservas
su compatibilidad con el objeto y n del tratado se tambalea al admitirse la posibilidad de que los sujetos puedan objetarla por meras razones de oportunidad o conveniencia,
sin necesidad por tanto de alegar su inadmisibilidad84. Los Estados objetan poco y mal, han

78
Vase las Conclusiones preliminares sobre las reservas a los tratados multilaterales normativos, incluidos los tratados de derechos humanos, Anuario CDI
CDI, vol. II (segunda parte), pp. 44 y ss. En 2005, durante el
debate del Dcimo Informe sobre las Reservas a los tratados, varios miembros de la CDI subrayaron, asimismo,
que el concepto del objeto y el n del tratado desempeaba un papel central en el conjunto del derecho de los
tratados, documento A/60/10, p. 173.
79
Del mismo tenor son el artculo 28 de la Convencin sobre la eliminacin de la discriminacin contra
la mujer (1979), y el artculo 91 de la Convencin sobre la proteccin de los derechos de todos los Trabajadores
Migratorios y sus Familias (1990).
80
Documento A/60/10, p. 159.
81
De ello da cumplida muestra el debate generado en la CDI acerca de delimitar el concepto de objeto
y n del tratado, estimando algunos miembros que el concepto del objeto y el n del tratado no se rega por
deniciones o normas preestablecidas, sino que guardaba relacin con la interpretacin de los tratados, por lo
que resultaba muy difcil su delimitacin; Ibdem, p. 173.
82
El concepto del objeto y el n del tratado, dijeron algunos miembros de la CDI, era determinado
subjetivamente por cada Estado. Muchas veces se poda dudar de que un tratado tuviera un objeto y n denidos
puesto que era el resultado de un proceso complejo de negociaciones o intercambios [], sera sumamente difcil
denirlo; siempre habra una parte que seguira siendo enigmtica, Ibdem, pp. 173-174.
83
Tan es as, que ni siquiera un procedimiento colegiado de aceptacin de las reservas a tenor de su
compatibilidad con el objeto y el n del tratado, como el instaurado en el artculo 20 de la Convencin sobre la
eliminacin de todas las formas de discriminacin racial (1966), ha resultado operativo en la prctica; de lo que
es signicativo que ninguna de las reservas formuladas por aproximadamente un tercio de los 170 Estados que, a
20 de noviembre de 2005, eran partes en la citada Convencin haya sido objetada por ser incompatible en funcin
de las mayoras requeridas (dos tercios de los Estados contratantes).
84
Vase A. Seibert-Fohr, The Pontentials of the Vienna Convention on the Law of Treaties with Respect
to Reservations to Human Rights Treaties, en Reservation to Human Rights Treaties and the Vienna Convention
Regimen, Conict, Harmony or Reconciliation, I. Ziemele (ed.), pp. 183-212.

115

ROSA RIQUELME CORTADO

coreado los rganos creados en virtud de tratados de derechos humanos85, generando una
situacin de incertidumbre acerca de los efectos de reservas presuntamente ilcitas/invlidas por incompatibilidad con el tratado que no resuelven, con precisin al menos, las
reglas de la Convencin de Viena86, lo que ha alentado a los mismos rganos a reclamar
para s la funcin de emitir un juicio objetivo e imparcial sobre los casos en que se cumple
esa condicin87. Pero no slo eso.
Desde los albores del nuevo milenio, en contra de la tendencia anterior, ha prosperado
una prctica, arraigada en pases norte-europeos en particular, dirigida a objetar las reservas
maniestamente incompatibles con el objeto y el n de tratados nucleares para las relaciones
internacionales, de derechos humanos en particular88. Alegacin de incompatibilidad a la que
a menudo sigue y en este punto estriba su mayor novedad la de las consecuencias que
genera la objecin, a saber, la invalidez y carencia de efectos jurdicos de la reserva. Y esta
es la respuesta que han merecido las reservas a la CDN antes citadas, objetadas por incompatibilidad con el objeto y propsito de la Convencin, e inaceptables por eso de conformidad
con su artculo 51.2. A tales efectos, se han esgrimido los argumentos siguientes:
El carcter vago, general, ilimitado o indenido de la reserva, lo que despierta dudas se dice acerca del compromiso asumido por el Estado que la formula con
respecto a la Convencin89. Una reserva redactada en trminos vagos y generales
85
Vase en este sentido informe elaborado por la Secretara sobre La prctica de los rganos creados
en virtud de tratados de derechos humanos respecto de las reservas a los tratados internacionales en la materia
(HRI/MC/2005/5, de 13 de junio de 2005); tambin infra el epgrafe 3.
86
Podra decirse que los artculos 19 a 23 de la Convencin de Viena confunden o, como poco, son
ambiguos en lo tocante a la determinacin del juicio de la compatibilidad de la reserva y sus efectos jurdicos,
incluso dan lugar a pensar que stos nicamente estn previstos para las reservas vlidas (una reserva que sea
efectiva, dice el artculo 21 a la hora de determinar sus efectos jurdicos).
87
La Sr F. Hampson, en el documento denitivo sobre las reservas formuladas a tratados de derechos
humanos (segn el mandato conado por la Subcomisin de Promocin y Proteccin de los Derechos Humanos),
ha sugerido por eso que es pertinente saber si una reserva invlida sigue siendo una reserva, pues de no ser tal su
carcter, no se ve afectada por las disposiciones de los artculos 20 a 22 de la Convencin de Viena que se ocupan de
la oponibilidad de una reserva vlida a otras Altas Partes Contratantes; E/CN.4/Sub.2/2004/42, pp. 6 y 10, prs. 12 y
24; vase tambin R. Riquelme Unidad o diversidad del rgimen jurdico de las reservas?..., op. cit., pp. 302-304.
88
La Sra. F. Hampson, en el documento arriba citado, proporcionaba la siguiente estadstica: de las
492 objeciones hechas a las reservas formuladas a los tratados que crean rganos de supervisin, 370 (75%) se
reeren expresamente a la incompatibilidad de aqulla con el objeto y el n del tratado, y 118 (24%) lo hacen
indirectamente; E/CN.4/Sub.2/2004/42, 19 de julio de 2004, p. 6, nota 13.
89
La reaccin de Dinamarca a las reservas formuladas a la CDN por Djibouti, Irn, Pakistn y la Repblica rabe Siria lo ejemplica. Esas reservas, dice el Gobierno dans, por ser de alcance ilimitado y carcter
indenido, son incompatibles con el objeto y el propsito de la Convencin y, por lo tanto, inadmisibles y sin
efecto con arreglo al Derecho Internacional. Por consiguiente, el Gobierno de Dinamarca objeta esas reservas. La
Convencin sigue en vigor, ntegramente, entre Djibouti, el Irn (Repblica Islmica del), Pakistn y la Repblica
rabe Siria, respectivamente, y Dinamarca. []. Tenor similar es el de la objecin de Espaa a la reserva de
Qatar al Protocolo Facultativo a la CDN sobre la venta de nios(cit. supra), que dice as: El Gobierno del
Reino de Espaa considera que esta reserva, al referirse de manera general a la Ley islmica, sin precisar su
contenido, plantea dudas a los dems Estados Partes sobre la medida en que el Estado de Qatar se compromete a
respetar el Protocolo [] El Gobierno del Reino de Espaa estima la reserva del Gobierno del Estado de Qatar
incompatible con el objeto y n del citado Protocolo Opcional, ya que se reere a la totalidad del mismo, y puede
limitar seriamente o incluso excluir su aplicacin sobre una base poco denida como es la referencia global a la
Shariah islmica; vase BOE nm. 25, de 29 de enero de 2003.

116

LA CARTA MAGNA DE LOS DERECHOS DEL NIO. PROGRESOS Y DESAFOS

que no permita apreciar su alcance es incompatible con el objeto y el n del tratado, conrma el tenor del proyecto de directriz (numerada 3.1.7) propuesto por el
Relator de la CDI sobre las reservas a los tratados90.
La sumisin de la reserva al principio general del Derecho de los Tratados establecido en el artculo 27 de la Convencin de Viena de 1969, por cuya virtud una
parte en un tratado no puede invocar las disposiciones de su derecho interno como
justicacin de incumplimiento. A lo que a menudo se aade el inters comn de
los Estados parte en mostrar su disposicin a introducir las modicaciones legislativas necesarias para cumplir con las obligaciones convencionalmente contradas91;
Reservar disposiciones cuya aplicacin es esencial, vital, para la realizacin del
objeto y el propsito del tratado92. Consideracin de la que asimismo se hace eco
una directriz de la referida Gua de la prctica sobre las reservas (proyecto de directriz 3.1.12, titulada Reservas a tratados generales de derechos humanos), que
dice: Para apreciar la compatibilidad de una reserva con el objeto y el n de un
tratado general de proteccin de los derechos humanos, habr que tener en cuenta el
carcter indisociable de los derechos en l enunciados y la importancia que tiene el
derecho que es objeto de la reserva en la estructura general del tratado o la gravedad
del menoscabo que le causa la reserva93.
Se puede adems insistir como se ha hecho en relacin con reservas formuladas
a otros tratados de derechos humanos, argumento que no es ajeno a la CDN en el
carcter consuetudinario de la disposicin reservada que, como tal, no puede eximir
a su autor del cumplimiento de la norma general, ni en sus relaciones mutuas con
los otros contratantes ni en el mbito de su jurisdiccin nacional94, lo que revierte
Documento A/60/10, p. 167.
A este tenor responde, entre otras, la objecin de Finlandia a la reserva formulada por Qatar a la CDN,
respecto de la que advierte: esa reserva est sometida al principio general de la observancia de los tratados con
arreglo al cual una parte no puede invocar su derecho interno como justicacin para no cumplir con las obligaciones que le impone el tratado. En aras del inters comn de los Estados, las partes contratantes en un tratado
internacional deben estar dispuestas a introducir las modicaciones legislativas necesarias para el cumplimiento
del objeto y el propsito del tratado. Por otra parte, aade el Gobierno de Finlandia, como la legislacin interna
est tambin sujeta a cambios, esto podra hacer todava ms amplios los efectos no conocidos de la reserva.
92
As, por ejemplo, Alemania observa que el Gobierno de Omn formula una reserva respecto de los
artculos 14 y 30 de la CDN, y dice El artculo 14 de la Convencin garantiza el derecho del nio a la libertad
de religin y el artculo 30 prev el derecho del nio perteneciente a una minora religiosa a profesar y practicar
su religin en comunidad con otros miembros de su grupo. El Gobierno de la Repblica Federal de Alemania
opina que estos derechos son esenciales para el objeto y nalidad de la Convencin. En consecuencia, la reserva
suscitara dudas acerca de la adhesin de Omn al objeto y nalidad de la Convencin. Por tanto, el Gobierno
de la Repblica de Alemania objeta esta reserva, y advierte que su objecin no impide la entrada en vigor de la
Convencin entre Omn y la Repblica Federal de Alemania.
93
Documento A/60/10, p. 166.
94
Sirva en este punto de ejemplo la objecin de Finlandia a las reservas formuladas en 1989 por la Repblica rabe de Yemen a la Convencin sobre la eliminacin de todas las formas de discriminacin racial, por
considerar que es impensable que por el mero hecho de formular una reserva a esas disposiciones [en concreto,
los apartados c) y d) del artculo 5, que enuncian las obligaciones de las partes respecto de la eliminacin de la
discriminacin en materia de derechos civiles y polticos], un Estado quede en libertad para aplicar prcticas discriminatorias por motivos de raza, color y origen nacional o tnico con respecto a derechos polticos y libertades
civiles tan fundamentales [...]. No cabe ninguna discriminacin racial con respecto a esos principios generales
de las normas de derechos humanos, que se reejan en la Declaracin Universal de Derechos Humanos y en la
90
91

117

ROSA RIQUELME CORTADO

en el propsito de evitar que pudiera llegar a interpretarse que con la reserva se


est minando el valor consuetudinario de la regla que es su objeto. Una reserva a
una disposicin convencional que enuncia una norma consuetudinaria, dice otro
proyecto de directriz de la mencionada Gua, no afecta al carcter obligatorio de la
norma consuetudinaria de que se trate en las relaciones entre el Estado o la Organizacin autor de la reserva y los dems Estados u Organizaciones internacionales
obligados por esa norma (proyecto de directriz 3.1.8)95.
Objetar con tales fundamentos es, desde 1999, una prctica recomendada a sus miembros por el Consejo de Europa como reaccin a reservas maniestamente incompatibles
con el objeto y n de tratados de derechos humanos (a los que ms recientemente se han
aadido los de terrorismo)96. Para respaldar esta recomendacin, a los anteriores, se aade
el argumento de que los tratados de derechos humanos imponen obligaciones absolutas de
carcter objetivo, cuya observancia por un sujeto es independiente de que otros las asuman,
no siendo en consecuencia aplicable el principio de reciprocidad del que est imbuido el
rgimen de la Convencin de Viena. Qu sentido tiene entonces objetar pretendiendo los
efectos predicados en Viena, mximos o mnimos97, si su autor estar en todo caso obligado
a respetar la obligacin reservada en su aplicacin a los seres humanos bajo su jurisdiccin, nacionales del reservante o no? Objetar pretendiendo efectos supermximos segn
se denominan los pretendidos por estas objeciones tiene, en segundo lugar, la virtud de
impedir la parlisis de los mecanismos de supervisin del tratado, no slo pensando en el
cauce de las reclamaciones interestatales (que la objecin dirigida a impedir la entrada en
vigor del tratado bloqueara, minorando an ms la posicin del objetante), sino ms en
particular en las denuncias de individuos (nacionales o no) sometidos a la jurisdiccin del
autor de la reserva, que es donde sta podra llegar a desplegar sus efectos jurdicos.
Sin embargo, las consecuencias predicadas por este tipo de objeciones no resultan
paccas. Dirigidos sus efectos a la divisibilidad de la reserva del instrumento de manifestacin del consentimiento en obligarse por el tratado, en contra se argumenta el carcter
voluntario de ste y, de ah, la imposibilidad de que el autor de la objecin pueda conside-

prctica de los Estados y de las organizaciones internacionales. Por el hecho de hacer una reserva, un Estado no
puede quedar exento del cumplimiento de normas universales y obligatorias de derechos humanos, de ah que
su gobierno insista en que las reservas formuladas por Yemen no surtan efecto jurdico; vase en http://untreaty.
un.org.
95
Documento A/60/10, p. 167.
96
Recomendacin 13/1999, adoptada por el Comit de Ministros del Consejo de Europa el 18 de mayo
de 1999; puede consultarse en http://cm.coe.int/ta/rec/1999; tambin R. Riquelme, Unidad o diversidad del
rgimen jurdico de las reservas?..., op. cit., pp. 291-293.
97
El artculo 21.3 de la Convencin de Viena prev dos posibles efectos para la objecin: o bien las
disposiciones a que se reere sta [la reserva] no se aplicarn entre los dos Estados en la medida determinada
por la reserva, lo que constituye el efecto mnimo de las objeciones; o bien, el tratado no entrar en vigor entre
el autor de la reserva y el de la objecin si ste ha manifestado inequvocamente que esa es su intencin, de
conformidad con lo previsto en el artculo 20.4.b, denominado efecto mximo de las objeciones; vase el Informe
deL 57 perodo de sesiones de la CDI a la AGNU (documento A/60/10), pp. 218-219.

118

LA CARTA MAGNA DE LOS DERECHOS DEL NIO. PROGRESOS Y DESAFOS

rar al de la reserva, a su pesar, obligado por el tratado en su conjunto98. La misma crtica


se apunta como limite del control de la validez de las reservas que para s reclaman los
rganos creados en tratados de derechos humanos.
3. EL COMIT DE LOS DERECHOS DEL NIO, RGANO DE SUPERVISIN Y
ARTFICE DE LA INTERPRETACIN DE LA CONVENCIN
Siete tratados de derechos humanos auspiciados por Naciones Unidas cuentan en la
actualidad con rganos propios de supervisin (rganos creados por virtud de tratados de
derechos humanos, se denominan), cuya misin consiste en garantizar la correcta y ecaz
aplicacin del tratado en cuestin a travs de los mecanismos puestos bajo su control99.
El Comit de Derechos Humanos, el ms emblemtico, es guardin del PIDCP (1966) y
de sus Protocolos Facultativos (de 1966, instaurando el procedimiento de denuncias de
particulares, y de 1989, relativo a la abolicin de la pena de muerte). Homnimos del
tratado que les da la vida son: el Comit de Derechos Econmicos Sociales y Culturales
(el nico creado en instrumento aparte del tratado)100; el Comit para la Eliminacin de la
Discriminacin Racial (que ha asumido, desde 1995, las funciones del Comit de los Tres
en relacin con la supervisin de la Convencin sobre la represin y el castigo del crimen
de apartheid, 1976); el Comit para la Eliminacin de la Discriminacin de la Mujer; el
Comit contra la tortura; el Comit de los Derechos del Nio y el Comit de los Derechos
de los Trabajadores Migratorios, el de ms reciente creacin a resultas de la entrada en
vigor de la Convencin de 1990 (acontecida el 1 de julio de 2003)101.
3.1. Naturaleza y carcter de sus funciones (no contenciosas)
El Comit de los Derechos del Nio como los dems es un rgano de expertos que
ejercen sus funciones a ttulo personal y con independencia, hoy integrado por dieciocho
miembros (segn la enmienda del artculo 43.2 de la CDN, en vigor el 18 de noviembre
de 2002)102. Dos directrices han de guiar la (s)eleccin de los miembros del Comit por el
colegio de los Estados partes en la CDN: la integridad moral y reconocida competencia del
candidato en el mbito abarcado por la Convencin y la distribucin geogrca equitativa
98
El principio del consentimiento, que constituye la esencia de todo compromiso convencional, es el
que lastra las consecuencias pretendidas por estas objeciones; vase en este sentido los argumentos del Relator,
A, Pellet, en su Octavo Informe sobre las reservas a los tratados (documento A/CN.4/535/Add.1, pr. 97), que
no obstante parece replantearse en el Dcimo Informe, segn se mencion anteriormente (documento A/60/, pp.
157-159).
99
Vase por todo C. Villn, Curso de Derecho Internacional de los Derechos Humanos, op. cit., pp. 379
y ss.
100
El PIDESC no previ rgano de control especico, sino que ste, el Comit de Derechos Econmicos
Sociales y Culturales, fue creado por resolucin 1985/17 del Consejo Econmico y Social.
101
El Comit de los Derechos de los Trabajadores Migratorios celebr su primer perodo de sesiones en
marzo de 2004.
102
Para ello se requiri la aprobacin del Protocolo de enmienda por la AGNU una vez aceptado por una
mayora de dos tercios de los Estados parte (artculo 50.2), cuyo carcter procesal aconsej atribuirle ecacia
erga omnes, pese a las previsiones del artculo 50.3.

119

ROSA RIQUELME CORTADO

del conjunto de sus asientos, de manera que estn representados los principales sistemas
jurdicos (artculo 43.2)103.
El carcter independiente de los rganos creados por virtud de tratados es un valor
en alza del que no gozan los rganos de derechos humanos de composicin intergubernamental, sometidos al riesgo de manipulacin poltica y doble rasero en el ejercicio de
sus funciones. Una acusacin de la que no se libra ni la mismsima CDH (integrada por
cincuenta y tres representantes de Estados miembros de Naciones Unidas)104, en el manejo
de las situaciones que entraan violaciones graves de derechos y libertades fundamentales,
de suerte que si son presuntos violadores todos los que estn en su lista de pases objeto
de seguimiento (trece mandatos por pases estn hoy en vigor)105, no estn todos los que
son, ni los que estn lo son por el orden de importancia de sus acciones106. No es posible,
alert el Grupo de alto nivel sobre las amenazas los desafos y el cambio, que Estados
que carecen de un compromiso demostrado con la promocin y proteccin de los derechos
humanos procedan a establecer normas para aanzarlos [] La Comisin no puede ser
creble si se considera que aplica dos medidas distintas cuando se trata de cuestiones de
derechos humanos (Un mundo ms seguro: la responsabilidad que compartimos, diciembre de 2004)107. El desmedro de la capacidad y credibilidad de la CDH no es un fenmeno

103
Se trata de una combinacin de criterios que rige hoy para todos los rganos de supervisin del sistema onusiano y a la que, en general, se acude para determinar la composicin de los rganos restringidos (caso,
por ejemplo, de la CIJ o de la CDI). Por lo que hace al CtDN, la aplicacin del criterio de la representacin
geogrca equitativa conduce a que sus dieciocho asientos estn en la actualidad distribuidos a razn de: seis
nacionales del grupo africano, cinco europeo occidentales (y otros), uno europeo oriental y tres, respectivamente,
latinoamericano-caribeos y asiticos. La eleccin se lleva a cabo en votacin secreta, de una lista de personas
designadas por los Estados partes (artculo 43.3). Los miembros del Comit son elegidos por un perodo de cuatro
aos, con posibilidad de reeleccin (artculo 43.6). Segn el informe presentado por la Alta Comisionada de las
Naciones Unidas para los Derechos Humanos en el 60 perodo de sesiones de la Asamblea General en relacin
con la distribucin geogrca equitativa de los asientos de los rganos creados en virtud de tratados, los datos
en relacin con el Comit de los Derechos del Nio ofrecan la estadstica siguiente: frica, Amrica Latina y el
Caribe haban logrado una correspondencia perfecta entre Estados partes y miembros del Comit, mientras que
Europa occidental ha tenido por trmino medio dos miembros ms y Asia y Europa oriental un miembro menos
de lo que hubiera cabido esperar estadsticamente (vase p. 15 del mencionado informe); vase tambin M. Rodrguez-Bustelo, La labor del Comit de los Derechos del Nio, en M. Calvo y N Fernndez Sola (coor.), Los
derechos de la infancia y de la adolescencia, op. cit., pp. 117-131, en relacin con este punto, pp. 119-121.
104
Y aadamos que, por virtud de acuerdo poltico, entre sus miembros se cuentan los cinco permanentes del Consejo de Seguridad (aunque Estados Unidos no fue elegido miembro de la CDH entre 2001 y 2003),
acuerdo que no es extrao a otros rganos de Naciones Unidas de composicin restringida, tanto gubernamentales
como no gubernamentales, caso de la mismsima CIJ.
105
Se trata de los relativos a: Belars (establecido en 2004), Burundi (2004), Camboya (1993), Cuba
(2002), Hait (1993), Liberia (2003), Myanmar (1992), Repblica Democrtica del Congo (2004), Repblica
Democrtica de Corea (2004), Somalia (1993), Sudn (2004), territorios palestinos ocupados desde 1967 (1993)
y Uzbekistn (2004).
106
Signicativo resulta en este sentido que en los ltimos aos se hayan cado de la lista de la Comisin
los mandatos relativos, por ejemplo, a la antigua Yugoslavia y a Iraq (que haban sido establecidos en 1992 y
1993, respectivamente).
107
El informe del Grupo (integrado por diecisis personalidades independientes, a las que el Secretario
pidi propuestas para fortalecer el sistema de seguridad colectiva de la ONU) fue publicado como documento de
la Asamblea General (A/59/565) y distribuido el 2 de diciembre de 2004, en cuanto a lo trascrito vase las pp.
82-83, prs. 282-283.

120

LA CARTA MAGNA DE LOS DERECHOS DEL NIO. PROGRESOS Y DESAFOS

nuevo108, pero su escandalosa manifestacin en los ltimos aos llev al Secretario General
a recomendar, y a la Cumbre Mundial de 2005 a enristrar, la reconversin de la Comisin
en un Consejo de Derechos Humanos, estando an por determinar su status (rgano subsidiario o principal), su composicin (plenario o restringido)109, su mandato, modalidades,
funciones, mtodos y procedimientos de actuacin110.
Pero, ay!, los rganos de expertos independientes del sistema de Naciones Unidas
no son tribunales de justicia, naturaleza no jurisdiccional que estatutariamente limita su
actuacin a la mera recomendacin. Se trata de una limitacin que pesa sobre todos los
mecanismos de supervisin a su cargo, desde el examen de informes peridicos a los que
vienen obligados los Estados parte, la eventualidad de comunicaciones o quejas entre Estados, un procedimiento jams activado en Naciones Unidas, al procedimiento de denuncias
de particulares contra Estados parte por presunta violacin de los derechos reconocidos,
el mecanismo de control ms avanzado de la trinidad tradicional que por eso ha sido
previsto en los tratados que lo contemplan con carcter facultativo, es decir, pendiente la
activacin de su recurso de la manifestacin de voluntad ad hoc de los Estados parte en los
instrumentos que lo contemplan111, que no es como sabemos el caso de la CDN.
3.2. Examen de los informes peridicos de los Estados parte
La CDN slo capacita al Comit de los Derechos del Nio para controlar su cumplimiento por va de los informes que peridicamente han de remitirle los Estados partes
(por conducto del Secretario General de Naciones Unidas). Se trata, como bien sabemos,
del control ms blando y considerado con la soberana estatal que, igualmente por eso, ha
sido previsto en todos los instrumentos convencionales de Naciones Unidas dotados de

108
A. Remiro Brotns, Poltica de los derechos humanos y poltica con los derechos humanos, REDI,
REDI
1989, pp. 107 y ss.
109
La reduccin de miembros y su promocin a la categora de rgano principal de Naciones Unidas o, al
menos, subsidiario de la Asamblea General (recordemos que ahora lo es del Consejo Econmico y Social), es la
receta sugerida por Ko Annan, debiendo en todo caso ser elegidos sus miembros por el mismo rgano plenario
(ahora lo son por el que es subsidiario, el Consejo Econmico y Social).
110
S resulta esencial, y as lo ha destacado la Alta Comisionada de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, que el nuevo Consejo contine la prctica de la Comisin en su vital e intersectorial tarea
de garantizar y aanzar los derechos humanos en todo el orbe abordando las situaciones en que se produzcan
violaciones graves y sistemticas (Informe sometido a la Asamblea General en su actual perodo de sesiones,
documento A/60/36, pr. 9). El Documento Final de la Cumbre Mundial 2005, parte de la misma premisa al
destacar, junto con la responsabilidad del nuevo Consejo en la promocin universal de los derechos humanos
(pensando en la codicacin y desarrollo progresivo desarrolladas hasta ahora por la CDH), la de abordar las
violaciones a gran escala de los derechos humanos, documento A/60/1, prs. 158-159.
111
Carcter facultativo tiene, asimismo, el reciente sistema de inspecciones previsto en el Protocolo, de
18 de diciembre de 2002, a la Convencin contra la Tortura, que crear, cuando entre en vigor, un Subcomit
para la Prevencin del Comit de la Tortura. De conformidad con el artculo 28, el Protocolo entrar en vigor
el trigsimo da siguiente a la fecha en que haya sido depositado en poder del Secretario General de la ONU el
vigsimo instrumento de raticacin o adhesin. A 20 de noviembre de 2005, trece Estados haban manifestado
su consentimiento en obligarse por el Protocolo.

121

ROSA RIQUELME CORTADO

rganos propios de supervisin112, de ah que su prctica al respecto parta de parmetros


similares.
En general, la informacin ha de versar sobre las medias adoptadas por los Estados
parte en sus ordenamientos internos para dar efecto a los derechos enunciados en nuestro caso en la CDN, as como sobre los progresos realizados en cuanto al goce de los
mismos (artculo 44.1), debiendo asimismo indicar las circunstancias y dicultades que
lo impidan, si las hubiere (artculo 44.2). En cuanto a la periodicidad de la informacin,
la CDN exige la presentacin de un informe inicial en el plazo de dos aos a partir de la
fecha de su entrada en vigor para el Estado en cuestin y, en lo sucesivo, cada cinco aos
(informes peridicos)113. Los Estados partes en los Protocolos a la CDN asumen la misma
obligacin y periodicidad de informacin (la inicial atiende en ellos al nombre de informe
general)114.
Alertado por el mayor volumen de trabajo que acarrea evaluar la aplicacin de la CDN
y sus dos Protocolos Facultativos115, el Comit de los Derechos del Nio ha recomendado a
los Estados parte seguir una serie de pautas en relacin con la elaboracin de los informes,
los peridicos en particular. As, la de tratar de ajustar su redaccin con carcter analtico y
conciso (que no excedan de 120 pginas!, ruega el Comit), y, con esta hechura, centrados
en responder a dos aspectos clave de la aplicacin de la Convencin, a saber, los progresos
y dicultades, segn lo exigido por el artculo 44.1 y 2; y las novedades fundamentales
acontecidas en el Estado parte desde su ltimo informe, tanto en relacin con la legislacin
y justiciabilidad de los derechos reconocidos como en lo tocante al anlisis de la situacin
de facto; de esta manera se pretende evitar, como asimismo prev el artculo 44.3 de la
CDN, la repeticin de largas y farragosas informaciones ya suministradas. La iniciativa no
es exclusiva del Comit de los Derechos del Nio, sino que responde a una actitud del conjunto de los rganos de supervisin onusianos con miras a racionalizar el procedimiento de

112
Vase J. B. Acosta Estvez, Los mecanismos internacionales de control respecto de la Convencin
de los derechos del nio, en M. Calvo y N. Fernndez Sola, Los derechos de la infancia y de la adolescencia,
op. cit., pp. 61-96, en la misma publicacin M. Calvo, El mecanismo de supervisin, cit., pp. 169 y ss.
113
El Comit ha elaborado varias orientaciones generales respecto de la forma y el contenido de los informes que han de presentar los Estados parte, que explican y completan lo indicado en la CDN. As, en su primera
sesin, en 1991, el Comit elabor unas orientaciones generales por lo que en particular hace a la presentacin
de los informes iniciales (CRC/C/5, 30 de octubre de 1991). Y en 1996 en relacin con los informes peridicos
(CRC/C/58, 20 de noviembre de 1996).
114
Artculo 12 del Protocolo Facultativo a la CDN relativo a la venta de nios, la prostitucin infantil y la
utilizacin de nios en la pornografa; y artculo 8 del Protocolo Facultativo a la CDN relativo a la participacin
de nios en los conictos armados.
115
Hasta el 30 de enero de 2004, fecha de clausura de su 35 perodo de sesiones, el Comit haba recibido
180 informes iniciales, 80 segundos informes peridicos y 11 terceros informes peridicos, lo que representaba
un total de 271 informes. En esa misma fecha haba examinado un total de 226 informes (171 informes iniciales
y 55 segundos informes peridicos). Durante el mismo periodo, el Comit recibi y examin un informe inicial
(de Nueva Zelanda) con arreglo al Protocolo Facultativo de la CDN relativo a la participacin de nios en los
conictos armados. Para poder hacer frente a su carga de trabajo y racionalizar, no slo su labor, sino tambin
la de los Estados parte (cuyos informes no pueden ser examinados hasta pasada una media de dos aos desde
su presentacin), el Comit ha decidido asimismo organizar su actuacin (por un periodo inicial de dos aos) en
dos cmaras paralelas (a partir del su 38 perodo de sesiones, en enero de 2005); vase el Informe del Comit a
la AGNU en su 59 perodo de sesiones (documento A/59/41, p. 11).

122

LA CARTA MAGNA DE LOS DERECHOS DEL NIO. PROGRESOS Y DESAFOS

presentacin de informes desde una doble perspectiva, tanto por lo que hace a su labor de
supervisin como a la de tratar de facilitar segn recomend la AGNU116 la engorrosa
tarea de su elaboracin por los Estados parte117, lo que en el caso de los pases en desarrollo
supone una dicultad aadida a su deciente estructura administrativa.
He aqu una de las razones, unida desde luego con la posible falta de voluntad poltica,
que explican la reiteracin, vaguedad y, ms an, el alarmante retraso en la presentacin de
informes118. En el caso de la CDN, el Comit seal en 2004 (cuando present su ltimo
informe bianual a la Asamblea General) que trece informes iniciales y cien peridicos estaban atrasados, citando tanto a Estados puntuales como a rezagados, entre los ltimos y
con cerca de diez aos de demora en cumplimentar los informes iniciales Afganistn,

116
A/RES/57/300, de 20 de diciembre de 2002, adoptada en el marco del Programa del Secretario General
para profundizar el cambio.
117
Con tal propsito, en la tercera reunin entre los Comits, celebrada los das 21 y 22 de junio de 2004,
se adoptaron las siguientes recomendaciones de cara a tratar de armonizar su mtodos de trabajo: a) Que cada
comit incluyera, si todava no lo haba hecho, un tema consagrado a los mtodos de trabajo en el programa de
cada perodo de sesiones; b) Que cada comit considerase la conveniencia de adoptar la prctica de elaborar una
lista de cuestiones y preguntas que se transmitira a los Estados partes antes del perodo de sesiones relativo al
examen del informe respectivo; c) Que los Estados partes abordasen concretamente las medidas adoptadas para
poner en prctica las observaciones nales y las recomendaciones del Comit en sus informes peridicos; de no
incluirse esta informacin se recomend que los Comits la solicitaran en su lista de cuestiones dirigida al Estado
parte; d) Que cada comit siguiera considerando la conveniencia de adoptar procedimientos para asegurar un
seguimiento ecaz de sus observaciones nales. Asimismo, se recomend que la Ocina del Alto Comisionado
de las Naciones Unidas realizara una propuesta de cara a la armonizacin de la terminologa utilizada por los
rganos creados en virtud de tratados; vase por todo el Informe sobre la aplicacin de las recomendaciones de
la 16 reunin de los Presidentes y la tercera reunin entre los Comits; HRI/MC/2005/2, de 31 de mayo de 2005,
pp. 4-7.
118
Segn la base de datos de la Alta Comisionada de Naciones Unidas para los Derechos Humanos, la
situacin a 18 de mayo de 2005 en lo referente a la presentacin de informes por los Estados parte en los tratados
de derechos humanos que instituyen comits de expertos, era la siguiente:

Total de informes
pendientes

Pendientes por
ms de cinco aos

Comit de Derechos Humanos

190

85

Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales

154

93

Comit contra la Tortura

187

61

Comit para la Eliminacin de la Discriminacin contra la Mujer

241

104

Comit para la Eliminacin de la Discriminacin Racial

478

244

Comit de los Derechos del Nio

128

54

Protocolo Facultativo a la CDN sobre los Derechos del Nio relativo a


la participacin de nios en los conictos armados

43

Protocolo Facultativo a la CDN sobre los Derechos del Nio relativo


a la venta de nios, la prostitucin infantil y la utilizacin de nios en
la pornografa

46

Comit de los Trabajadores Migratorios

25

COMIT

123

ROSA RIQUELME CORTADO

Bosnia y Herzegovina y el Congo119. Es lamentable, por tanto, que a pesar de los notables
esfuerzos que han hecho los rganos de supervisin para armonizar sus mtodos de trabajo, todava no se haya conseguido que funcionen como un sistema realmente unicado120,
que como tal permitiera a los Estados parte englobar en un nico informe el balance que
en su mbito interno ofrecen los derechos reconocidos en los diversos tratados en los que
participan121. El Comit de los Derechos del Nio tiene por su parte advertido aunque
le cuesta asumirlo que en caso de que un Estado parte persista, puede decidir proceder
al examen de la situacin del pas basndose en toda la informacin disponible que pueda
obtener de otras fuentes122.
Siguiendo las directrices y prcticas previamente elaboradas, el Comit de los Derechos del Nio examina los informes a los que vienen obligados los Estados parte en la
CDN (y sus Protocolos) en varias fases. En primer lugar, un grupo de trabajo procede al
estudio del informe a puerta cerrada con miras a determinar las cuestiones principales
(sobre las que elabora una lista) que deber examinar el Comit con los representantes del
Estado implicado123, lo que vendr constituir la siguiente fase. En sta, el informe se evala en el curso de sesiones pblicas y abiertas, en las que, adems del Estado en cuestin,
podrn estar representados rganos y organismos de las Naciones Unidas (artculo 45.a
de la CDN), ONG y cualquier persona interesada. Su principal objetivo consiste en desarrollar un dilogo constructivo que concluye, a invitacin del Comit, con la declaracin
nal del Estado parte. Por ltimo, en el curso de una sesin privada, el Comit elabora
119
Documento A/59/41, pp. 48 y ss. Dado el volumen de segundos informes peridicos atrasados, el
Comit decidi proponer un calendario adicional y excepcional a los Estados partes en tal situacin a n de
brindarles la oportunidad de volver cuanto antes a la estricta periodicidad establecida en la Convencin. La norma
consiste en lo siguiente: cuando el segundo informe peridico se deba presentar dentro del ao o de los dos aos
siguientes al dilogo sostenido con el Comit, se pedir al Estado Parte que presente ese informe refundido con
el tercero; norma que se aplicar, mutatis mutandis, cuando se produzca una situacin anloga en relacin con
los informes peridicos tercero y cuarto; Ibdem, pp. 7-8. Espaa present su segundo informe el 11 de junio de
1999 (la fecha tope de presentacin era la de 4 de enero de 1998), y fue examinado por el Comit el 4 de junio de
2002; Ibdem, p. 52 y CRC/C/15/Add.185 (documento en el que, no obstante, gura como fecha de presentacin
del informe espaol la establecida como lmite).
120
Por ejemplo, el Comit para la Eliminacin de la Discriminacin contra la Mujer ni siquiera tiene su
sede en Ginebra, como los dems rganos creados por virtud de tratados, vindose as privado de los servicios
de la Ocina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos; vase la sugerencia
que para paliar esta situacin haca la Alta Comisionada en el ltimo informe de su labor presentado a la AGNU,
documento A/60/36, pr. 10.
121
En este sentido, en la 16 reunin de los Presidentes de los rganos creados por virtud de tratados (23
al 25 de junio de 2004), se pidi la creacin de ms oportunidades de interaccin con la Junta de Sndicos del
Fondo de Contribuciones Voluntarias de Naciones Unidas para la Cooperacin Tcnica en materia de Derechos
Humanos, y a la Secretara que examinara los efectos de sus recomendaciones a los Estados para que consideraran
la posibilidad de solicitar asesoramiento y asistencia tcnica a la Ocina del Alto Comisionado de las Naciones
Unidas para los Derechos Humanos; vase HRI/MC/2005/2, de 31 de mayo de 2005, p. 13.
122
Vase las directrices aprobadas por el Comit en su 7 perodo de sesiones acerca del Panorama
general del procedimiento de elaboracin de informes, CRC/C/33, 24 de octubre de 1994.
123
Las reuniones del grupo de trabajo no son pblicas ni se levanta acta ocial, remitiendo sus decisiones
al Comit. Los representantes de los rganos y organismos especializados de Naciones Unidas interesados (como
UNICEF, la OIT, la OMS, UNESCO, ACNUR, el PNUD) y ONG nacionales e internacionales, podrn participar
en las reuniones del grupo de trabajo a los efectos de proporcionar asesoramiento. La lista de cuestiones elaborada
por el grupo se enva al Estado parte para hacer ms eciente el dilogo posterior ante el Comit.

124

LA CARTA MAGNA DE LOS DERECHOS DEL NIO. PROGRESOS Y DESAFOS

por escrito observaciones nales con las sugerencias y recomendaciones que estima habr
de enristrar el Estado concernido a n de cumplir los compromisos asumidos por virtud
de la CDN124.
No siendo la va de informes un mecanismo contencioso, sino de carcter promocional
de los derechos reconocidos y preventivo de eventuales violaciones de los mismos125, las
observaciones nales del Comit no tienen fuerza jurdica obligatoria ni por objeto sancionar al Estado por supuesto incumplimiento de la Convencin. Ahora bien, que no sea
este su cometido ni vinculante lo observado por el rgano de control, no signica que los
aludidos puedan hacer caso omiso de lo recomendado. No tendra sentido crear dichos
rganos, ha advertido la Sr Hampson (Relatora de la Subcomisin de Promocin y
Proteccin de los Derechos Humanos), si sus puntos de vista no se considerasen, por lo
menos, como muy persuasivos [] con arreglo al principio pacta sunt servanda, aade,
los Estados partes deben dar importancia a las conclusiones de un rgano de vigilancia
establecido al efecto, aunque no sean estrictamente vinculantes126.
La aplicacin de sus recomendaciones a resultas del examen de los informes es un elemento esencial nico en el caso de la CDN que evidencia el compromiso del Estado
de respetar y hacer valer los derechos consagrados en el tratado en su fuero interno. De
mostrarse renuentes, el Comit se ve en la obligacin de insistir, en el curso de informes
sucesivos, sobre la falta o insuciente atencin prestada a las mismas. Por ejemplo, en las
observaciones nales al segundo informe peridico de Espaa (examinado en 2002)127, el
Comit vuelve a llamar la atencin del Gobierno acerca de la no raticacin de la Convencin internacional sobre la proteccin de los Trabajadores Migratorios y sus Familias;
sobre por qu se mantiene la edad mnima de 14 aos para contraer matrimonio con autorizacin del juez; por qu no se ha revisado an el artculo 154 del Cdigo civil cuando
arma que los padres podrn corregir razonable y moderadamente a los hijos128.
Como los dems rganos creados por virtud de tratados de derechos humanos, el Comit de los Derechos del Nio presenta cada dos aos un informe sobre sus actividades a
la Asamblea General (artculo 44.5 de la CDN), constituyendo su publicidad y, en su caso,
la presin moral y poltica que ello pueda arrostrar sobre los incumplidores, la esencia del
sistema de control no contencioso instituido en la Convencin.

124
Los rganos creados por virtud de tratados de derechos humanos han adoptado un formato estndar de
observaciones nales distribuido de la siguiente manera: A. Introduccin; B. Aspectos positivos ha subrayar en
cuanto a los progresos en la promocin y proteccin de los derechos reconocidos; C. Motivos de preocupacin
y recomendaciones.
125
C. Villn Durn, Curso de Derecho Internacional de los Derechos Humanos, op. cit., pp. 381 y ss.
126
Documentos E/CN.4/Sub.2/1999, 28, 28 de junio de 1999, pr. 27; y E/CN.4/Sub.2/2004/42, p. 15,
prs. 38 y 39 (nfasis aadido);
127
Vase L. lvarez-Santullano Planas, El II Informe peridico del Estado espaol ante el Comit de
Derechos del Nio, en M. Calvo y N. Fernndez Sola, Los derechos de la infancia y de la adolescencia, op. cit.,
pp. 133-161.
128
CRC/C/15/Add.185, 13 de junio de 2002, vase el apartado C de las observaciones nales del Comit,
prs. 11 y ss.

125

ROSA RIQUELME CORTADO

3.3. Observaciones en materia de reservas


Recomendacin generalizada de los rganos del sistema convencional de Naciones
Unidas consiste en alentar la retirada y/o modicacin de las reservas incompatibles con
el objeto y el n del tratado cuya correcta aplicacin han de salvaguardar, tarea a la que se
entregan a travs de todos los medios a su alcance, sea en el marco de los procedimientos
de control a su cargo (examen de informes o comunicaciones), sea mediante sus respectivas observaciones o comentarios generales aclarando e interpretando los preceptos de la
convencin a su cargo. De particular signicacin en este punto es la Observacin General
N 24 del Comit de Derechos Humanos sobre las Cuestiones relativas a las reservas
formuladas con ocasin de la raticacin del PIDCP o de sus Protocolos Facultativos, o
de la adhesin a ellos, o en relacin con las declaraciones hechas de conformidad con el
artculo 41 del Pacto129 (que habilita al Comit, previo consentimiento de los implicados,
para conocer de reclamaciones interestatales), en la que observ que por necesidad ha de
ser el Comit quien decida si una determinada reserva es compatible con el objeto y n
del Pacto. Se trata de una apreciacin, explica el Comit, para la que est en condiciones
especialmente adecuadas como cualquier otro rgano de supervisin dada su independencia e imparcialidad, y a tal n establece una serie de indicadores determinantes de
lo que es o no compatible al Pacto y a sus Protocolos, que muy bien puede generalizarse
en relacin con los dems tratados de derechos humanos.
As, adems de recordar la prohibicin de reservar normas imperativas, pues resulta
inconcebible que un Estado pueda mediante una reserva eximirse de la aplicacin de una
norma que no admite acuerdo en contrario (artculo 59 de la Convencin de Viena), el
Comit sugiere que tampoco pasaran el test del objeto y n del tratado las reservas de
contenido vago y/o carcter general; a disposiciones que expresan derecho consuetudinario, al menos, formuladas a tratados de derechos humanos dada la dicultad inherente en
su mbito al trazado de una ntida frontera entre lo que es dispositivo e imperativo130; las
que pretenden cercenar o limitar la obligacin de adoptar medidas internas de desarrollo
de normas y obligaciones internacionales non self-executing (frecuentes en la prctica de
129
Sobre el mismo, vase A. Salado, Estudio sobre el Comentario General 24 del Comit de Derechos
Humanos, Anuario de Derecho Internacional, 1998, pp. 589-633; C.J. Redgwell, Reservation to Treaties and
Human Rights Committee General Comment No. 24 (52), Internacional Comparativ Law Quaterly, 1997-2, pp.
390-412; Linderfalk, U., Reservations to Treaties and Norms of Jus Cogens A Comment on Human Rights
Committee General Comment No. 24, en Reservation to Human Rights Treaties and the Vienna Convention
Regimen, Conict, Harmony or Reconciliation, op. cit., pp. 213-234; tambin K. Teraya, Emerging Hierarchy
in International Human Rights and Beyond: From the Perspective of Non-derogable Rights, European Journal
Inteernational Law, 2001-5, pp. 917-941.
130
El Comit apunta una larga lista de disposiciones irreservables en la que indistintamente alude debido a la dicultad de su distincin a normas imperativas y consuetudinarias. Dice as: Un Estado no puede
reservarse el derecho de practicar la esclavitud, de torturar, de someter a personas a tratos o castigos crueles, inhumanos o degradantes, de privar arbitrariamente de la vida, de detener y encarcelar arbitrariamente a las personas,
de denegar la libertad de pensamiento, conciencia y religin, de presumir que una persona es culpable hasta que
demuestre su inocencia, de ejecutar a mujeres embarazadas o a nios, de permitir el fomento del odio nacional,
racial o religioso, de denegar a las personas en edad nbil el derecho de contraer matrimonio o el de denegar
a minoras el derecho a gozar de su propia cultura, profesar su propia religin o utilizar su propio idioma.
(CCPR/C.21/Rev.1/Add.6); vase

126

LA CARTA MAGNA DE LOS DERECHOS DEL NIO. PROGRESOS Y DESAFOS

Estados Unidos) por ser contrarias al principio pacta sunt servanda y a su inmediata consecuencia, la imposibilidad de invocar las disposiciones del derecho interno como justicacin del incumplimiento de un tratado (artculos 26 y 27 de la Convencin de Viena); e
incluso las reservas que obstaculizan la actuacin de los rganos de supervisin creados en
el tratado, pues si ciertamente toda reserva la mermar, las hay que pueden singularizarse
por atacar directamente al mismo procedimiento (por ejemplo, la burda exclusin de los
mecanismos de control del cumplimiento del tratado dispuestos con carcter obligatorio).
El Comit de los Derechos del Nio, en su Observacin General N 5 (Medidas generales de aplicacin de la Convencin), seala como reservas que evidentemente enfatiza infringen el artculo 51.2 de la Convencin, las que supeditan su respeto a la Constitucin o legislacin vigente del Estado, incluyendo en algunos casos el derecho religioso;
stas son las que en efecto causan su preocupacin ms profunda as adjetivada-, si bien,
atenindose al espritu de la Declaracin de Viena, insta la retirada de cualquier tipo de reserva con miras a asegurar el respeto ntegro de la Convencin131. De la prctica del Comit
de los Derechos del Nio se desprende as que, como otros rganos de supervisin, valora
positivamente la ausencia de reservas132; indaga sobre el fundamento real o la necesidad
de su mantenimiento mediante el examen de los informes de los Estados partes133; felicita
y se congratula de la retirada total o parcial de reservas para hacerlas compatibles con el
objeto y propsito de la Convencin134; insiste sobre tal objetivo frente a los obstinados135,
incluso de reservas permisibles, por ser un factor de perturbacin que reduce el alcance de
la proteccin que brinda la Convencin136. Pero la pregunta en el aire es, se puede ir ms
all?, o dicho en otros trminos, qu consecuencias podr extraer el Comit u otros
rganos de supervisin de la supuesta apreciacin de incompatibilidad de una reserva?
En la lnea mantenida por el Comit de Derechos Humanos, el Comit de los Derechos del
Nio ha considerado la posibilidad sin que de momento la haya activado de elaborar
una observacin general sobre las reservas que aclare toda situacin de incompatibilidad
que pudiera ocasionar su nulidad137. Cuestin principal y punto ms controvertido de las
competencias en materia de reservas de los rganos creados por virtud de tratados.

CRC/GC/2003/5, 27 de noviembre de 2003.


Felicitacin que, por ejemplo, el Comit expres a Sudn; vase por todo el Informe elaborado por la
Secretara, por solicitud de la Tercera reunin de los Comits y 16 de los Presidentes de los rganos de tratados
de derechos humanos, sobre La prctica de los rganos creados en virtud de tratados de derechos humanos
respecto de las reservas a los tratados internacionales en la materia (HRI/MC/2005/5, 13 de junio de 2005).
133
En las orientaciones generales sobre la elaboracin de informes peridicos, el Comit pide a los Estados parte que indiquen si consideran necesario mantener las reservas que hubieran hecho, en su caso, o si tienen
la intencin de retirarlas (CRC/C/58, pr. 11). En las orientaciones respecto a los informes iniciales presentados
en virtud de los Protocolos Facultativos, el Comit pide asimismo informacin sobre la intencin de los Estados
partes de retirar las reservas existentes.
134
As, por ejemplo, se manifest el Comit ante la retirada (o anuncio) de las reservas de Eslovenia,
Indonesia, Myanmar, Pakistn y Tnez.
135
Caso de las reservas generales formuladas, por ejemplo, por Djibouti, Arabia Saudita, Jordania, Tnez
136
Por ejemplo, en relacin con ciertas reservas formuladas por Egipto y Jordania, el Comit seal su
carcter superuo y recomend su retirada.
137
HRI/MC/2005/5, 13 de junio de 2005, p. 9, pr. 15.
131
132

127

ROSA RIQUELME CORTADO

No se discute, en efecto, su competencia para determinar la validez de las reservas,


pues stas dimanan de las mismas funciones de supervisin que les encomienda el tratado138. Tampoco resulta controvertido en exceso al menos que el valor jurdico de sus
conclusiones no puede extralimitar las que le han sido atribuidas para ejercer su funcin
general de vigilancia139, carente de fuerza jurdica vinculante en el caso de los rganos
de expertos universales140; si bien no hay que olvidar que los Estados partes deben respetar las conclusiones a que ha llegado el rgano de vigilancia independiente que tiene
competencia para vigilar la aplicacin del instrumento conforme al mandato que se le ha
otorgado141, basadas por lo dems en observaciones motivadas y fundadas en el objetivo
de proteger los derechos humanos. La polmica ms enconada se centra, en todo caso,
en las consecuencias que puede deducir el rgano de supervisin de su apreciacin en
materia de reservas, en concreto, si la reserva estimada ilcita por incompatible puede ser
declarada separable del instrumento de manifestacin del consentimiento de su autor la
opcin ms coherente para el Comit de Derechos Humanos, incluso la nica142; o si,
por el contrario, no se puede llegar hasta tal determinacin sin consentimiento del Estado
implicado, segn arman ciertos Estados (Estados Unidos, Gran Bretaa y Francia, en
particular) que ven peligrar la libertad que les depara el sistema exible consagrado en
la Convencin de Viena, y que asimismo deende la CDI, que segn ha observado en las

138
En opinin del Relator Especial de la CDI sobre el tema de las reservas a los tratados, los rganos de
supervisin de tratados podan y deban apreciar la licitud de las reservas cuando esto fuera necesario para el
ejercicio de sus funciones (nfasis aadido); lo que endos la CDI en las Conclusiones preliminares sobre las
reservas a los tratados normativos, incluidos los relativos a derechos humanos (conclusin 5), Anuario CDI
CDI,
1997, volumen II (segunda parte), p. 57. En el documento de trabajo denitivo sobre las reservas formuladas a
tratados de derechos humanos, Franoise Hampson arm que: Aplicndose las normas generales del Derecho
de los Tratados que guran en la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados respecto de las reservas,
y el principio de que un rgano judicial o cuasi-judicial es competente para determinar si tiene o no jurisdiccin,
los rganos de supervisin de tratados de derechos humanos son competentes para determinar si la reserva es
compatible con el objeto y el n del tratado (E/CN.4/Sub.2/2004/2, p. 23, pr. 71).
139
La CDI, en las conclusiones arriba citadas, arma: La Comisin observa que el valor jurdico de las
conclusiones formuladas por los rganos de vigilancia en el ejercicio de sus facultades para tratar de las reservas
no podr exceder del que resulte de las facultades que se les hayan dado para cumplir su funcin general de
vigilancia (conclusin 8).
140
En cambio, tratndose de rganos de carcter jurisdiccional, su decisin ser vinculante para todos los
Estados interesados; vase, en este sentido, las decisiones adoptadas por el Tribunal de Estrasburgo, R. Riquelme,
Las reservas a los tratados. Lagunas y ambigedades del rgimen de Viena, op. cit., pp. 183-192 y 332-338.
141
Vase las cartas, de fecha 5 de noviembre de 1998, remitida por la Presidenta del Comit de Derechos Humanos a la CDI, citada en el Quinto Informe del Relator sobre las reservas a los tratados, documento
A/CN.4/508, prr. 11.
142
Vase la Observacin General N 24 del Comit de Derechos Humanos (aplaudida por el resto de
rganos onusianos), en la que dice: la consecuencia normal de una reserva inaceptable ser considerar independiente esa reserva, en el sentido de que el Pacto ser aplicable para la parte que formule la reserva sin que la
reserva se tenga en cuenta. Y que el mismo Comit ha aplicado, en el contexto de las comunicaciones individuales, al asunto R. Kennedy c. Trinidad y Tobago mediante la separacin de la reserva de la manifestacin del
consentimiento del Estado denunciado para, a continuacin, declararse competente y admisible la comunicacin
(Comunicacin nm. 845/1999, CCPR/C/67/D/845/1999, de 31 de diciembre de 1999; puede consultarse en
http://www.unhchr.ch/tbs/doc). Trinidad y Tobago denunci el Primer Protocolo al PIDCP, de conformidad con
su artculo 12, el 27 de junio de 2000, apenas unos meses despus de que el Comit considerara inadmisible su
reserva al Pacto va raticacin del Protocolo por ser incompatible con su objeto y n.

128

LA CARTA MAGNA DE LOS DERECHOS DEL NIO. PROGRESOS Y DESAFOS

Conclusiones preliminares sobre las reservas a tratados normativos, incluidos los tratados
de derechos humanos (1997): En caso de inadmisibilidad de una reserva, incumbir al Estado que formule la reserva adoptar medidas. Estas medidas podrn consistir, por ejemplo,
en que el Estado modique su reserva para eliminar la inadmisibilidad, retire su reserva o
renuncie a ser parte en el tratado (conclusin 10)143.
Pese a mostrar su desacuerdo con tal conclusin144, los rganos de expertos no han
tenido ms remedio que asumir el mensaje de las cortapisas impuestas a sus labores de
supervisin en materia de reservas, lo que en los ltimos aos les ha llevado a reconducir
su actuacin, no en el sentido de declarar la nulidad de la reserva, sino ms bien al de
entablar un dilogo (dilogo sobre las reservas, se ha dado en llamar) con los Estados
que hubiesen formulado reservas inadmisibles, en particular, con miras a recomendar su
retirada y/o modicacin.
Por el mencionado dilogo dice apostar la CDI, que ya ha adoptado, en el marco de
la Gua de la prctica sobre la reservas a los tratados, un proyecto de directriz que dice
as: Los Estados o las Organizaciones Internacionales que hayan formulado una o varias
reservas a un tratado deberan proceder a un examen peridico de stas y considerar el
retiro de las reservas que ya no respondan a la nalidad para la que fueron hechas. En
tal examen, los Estados y las Organizaciones Internacionales deberan prestar especial
atencin al objetivo de preservar la integridad de los tratados multilaterales y, en su caso,
plantearse la utilidad del mantenimiento de las reservas, particularmente en relacin con
su derecho interno y con la evolucin de ste desde que se formularon dichas reservas
(directriz 2.5.3)145. Es de lamentar, sin embargo, que la CDI suprimiera otro proyecto de
directriz sobre las facultades de los rganos de supervisin de tratados (de derechos humanos o no) para, simplemente, recordar que el retiro de las reservas declaradas inadmisibles
constituye uno de los medios de que dispone su autor para cumplir con las obligaciones
que correspondan146. Y lo es porque, a mi juicio, ello habra favorecido el reconocimiento
generalizado del dilogo que se predica, particularmente dados los recortes impuestos a
otro tipo de funcin por parte de los rganos de supervisin en materia de reservas.

Vase Anuario CDI 1997, vol. II (segunda parte), pp. 57-58.


As, el Comit de Derechos Humanos respondi a la CDI expresando su preocupacin por las limitadas funciones que se en materia de reservas se atribua a los rganos de supervisin de tratados de derechos
humanos (vase las cartas de fecha 9 de abril y 5 de noviembre de 1998 remitidas por el Presidente del Comit
a la CDI, cits. en el Tercer y Quinto Informe de A. Pellet, documento A/CN.4/491, pr. 16 y A/CN.4/508, pr.
11). La Sra. Hampson, en el mencionado informe sobre las reservas a los tratados de derechos humanos, estim
que si bien corresponde al Estado decidir sobre las consecuencias de la apreciacin de la invalidez de su reserva,
entretanto, el tratado le obligar ntegramente, sin que pueda acogerse al benecio de su reserva.
145
No se estim necesario, en cambio, jar la periodicidad de tal evaluacin y, menos todava, su eventual
consecuencia: la expiracin de la ecacia de la reserva caso de no renovacin. Por lo que respecta al comentario
de este proyecto de directriz, vase Documentos Ociales de la AGNU, 58 perodo de sesiones, Suplemento N
10 (documento A/58/10), pp. 164-166.
146
Se trataba del proyecto de directriz nalmente numerado como 2.5.X. Sobre el mismo, vase Pellet,
Sptimo Informe (2002), documento A/CN.4/526/Add.2, pr. 113. En relacin con el retiro de la mencionada
directriz, vase Informe CDI 54 (2002), documento A/57/10, pp. 25 y ss., prs. 71-76 y 99; tambin Pellet,
Octavo Informe (2003), documento A/CN.4/535, prs. 11-12.
143
144

129

ROSA RIQUELME CORTADO

4. CONSIDERACIONES FINALES
La universalidad de la Convencin de 1989, sin precedentes en otros tratados de derechos humanos, y el alcance normativo integral de sus disposiciones, han supuesto un
progreso inestimable para la causa de sus derechos y libertades fundamentales del nio,
cuya titularidad corresponde al nio, sujeto y titular de los mismos como otro gran valor
a destacar de la Convencin.
Mrito de la CDN es, asimismo, haber potenciado la adopcin de un importante abanico de instrumentos convencionales que tienen como punto de mira la proteccin de los
derechos de la infancia y de la adolescencia en situaciones de especial vulnerabilidad. Los
Protocolos Facultativos a la misma Convencin son su descendencia directa. Pero tambin
cabe atribuir a su sinergia otros instrumentos convencionales sobre la materia, auspiciados
tanto en mbitos regionales (caso de la Carta Africana sobre los Derechos del Bienestar de
los Nios, de 1990, y el Convenio Europeo sobre el Ejercicio de los Derechos de los Nios,
de 1996) como en el universal (as, el Convenio 182 de la OIT sobre la Prohibicin de las
Peores formas de Trabajo Infantil y de la Accin Inmediata para su eliminacin, de 1999,
o el Protocolo para prevenir, reprimir y sancionar la Trata de Personas, especialmente,
Mujeres y Nios, complementario de la Convencin sobre la Delincuencia Transnacional
Organizada, de 2000). Instrumentos que, en su conjunto, constituyen el marco de referencia que ha de guiar la accin de los Estados en relacin con el reconocimiento y proteccin
de los derechos del nio.
La mayor informacin ha contribuido, no obstante, a poner en evidencia la explotacin,
abusos y violencia que se ejerce contra los nios, siendo su participacin en conictos
armados uno de los motivos de mxima preocupacin. As lo prueba que, desde 1999, sea
una cuestin de la que se ocupa el Consejo de Seguridad con miras a establecer un marco
general que impida contravenir con impunidad las disposiciones pertinentes del Derecho
Internacional aplicable a los nios afectados por conictos armados. Con tal objetivo, en
la resolucin 1612 (2005), el Consejo toma nota del plan de accin presentado por el Secretario General para el establecimiento de un mecanismo de supervisin y presentacin
de informes en relacin con los nios y los conictos armados (A/59/265-S/2005/72), y le
pide que ponga en marcha sin demora dicho mecanismo y lo haga aplicable a las partes en
las situaciones de conicto armado (enumeradas en los anexos del informe) y, asimismo,
decide establecer un grupo de trabajo del Consejo, integrado por todos sus miembros, a n
de examinar la actividad desplegada por el mecanismo. Se trata de un mecanismos de supervisin y presentacin de informes que no pretende, segn se explicita, limitar la accin
de otros rganos de supervisin de tratados de derechos humanos, y muy particularmente
del Comit de los Derechos del Nio en el contexto de la proteccin de los nios soldado,
sino que se propone como coadyuvante de la labor de stos, sealndose al efecto que
la informacin reunida por este mecanismo, y que el Secretario General transmitir a la
Asamblea General y al Consejo de Seguridad, podr tenerse en cuenta en otros rganos
internacionales, regionales y nacionales, en el marco de su mandato y mbito de competencia, a los efectos de la proteccin, los derechos y el bienestar de los nios afectados
por un conicto armado (prrafo 5 de la resolucin). De lo logrado al efecto se hace eco
el Documento Final adoptado en la Cumbre Mundial 2005, que asimismo insta a los Es130

LA CARTA MAGNA DE LOS DERECHOS DEL NIO. PROGRESOS Y DESAFOS

tados a que adopten medidas ecaces, cuando proceda, para impedir el reclutamiento y
la utilizacin de nios en conictos armados, que son contrarios al Derecho Internacional,
por parte de fuerzas y grupos armados, y a que prohban y tipiquen como delito dichas
prcticas (prrafo 117).
Con esta perspectiva, resaltar los desafos que ha de arrostrar la CDN no es sino
hacer balance de las frustraciones a las que se ven sometidos, en general, los tratados de
derechos humanos, y ms en particular los de vocacin universal, que como la misma
Convencin de 1989 tienen como principal punto de mira la gama de derechos econmicos, sociales y culturales, sometidos como se dijo al principio de realizacin progresiva.
Las facultades decisorias atribuidas a los rganos creados para su supervisin, carentes
de fuerza vinculante per se, se constrien adems a vigilar el cumplimiento del tratado
a travs del examen de informes presentados peridicamente por los Estados partes.
Ms que deseable sera, pues, conferir competencias al Comit de los Derechos del Nio
para conocer de las denuncias de particulares ante la presunta violacin de los derechos
y libertades reconocidos en la Convencin de 1989, una posibilidad que estimo podra
argirse an con ms fuerza si nalmente viera la luz el proyectado Protocolo Facultativo
al PIDESC atribuyendo al Comit homnimo facultades en materia de comunicaciones
individuales.
No cabe duda, sin embargo, que la promocin contina de las reformas normativas
auspiciadas por el Comit de los Derechos del Nio, as como por otros rganos y acciones
emprendidas en la esfera de los derechos y libertades fundamentales del nio, ha ido poco
a poco aumentado la voluntad poltica de actuar para formular o reforzar planes nacionales
de accin en pro de la infancia, con propsitos y metas concretas vinculadas, de ser el
caso, al impulso que ha de conferirse a los Objetivos de desarrollo del Milenio (siete de los
cuales estn abocados a los derechos del nio). En este sentido, el informe remitido por el
Secretario General a la Asamblea General en 2005 respecto de la aplicacin de la Declaracin y Plan de Accin sobre Un mundo ms seguro para los nios, apuntaba que existen
indicios de que los pases que preparaban informes para el Comit [de los Derechos del
Nio] incorporaran una evaluacin de los avances logrados en relacin con tales metas,
es decir, a promover una vida sana; brindar una educacin de calidad; proteger a los nios
de la violencia, explotacin y malos tratos, y de luchar contra el VIH/SIDA. El Comit, a
su vez, viene incluyendo en sus observaciones nales comentarios sobre las respuestas de
los gobiernos a tales cuestiones. Todos a una, ya se dijo.
En materia de reservas, una interrogante deje abierta en un trabajo anterior que deca
as: Ser suciente para la causa de los derechos humanos invocar las bienintencionadas
intenciones del propuesto dilogo sobre las reservas frente a la pertinaz obstinacin de
algunos Estados en dar los pasos conducentes para su retirada o modicacin, al menos?
Su recordatorio trae causa por la reciente atencin prestado al respecto por Relator de la
CDI, que en el curso de una reunin con el Comit para la Eliminacin de la Discriminacin Racial (celebrada el 4 de agosto de 2004) insisti, con mayor conviccin que en aos
anteriores, en la necesidad de revisar las conclusiones preliminares adoptadas como la CDI
en 1997, toda vez que podan entraar en la prctica algunas dicultades cuando el Estado
que formulaba la reserva no determinaba las medidas adecuadas que caba adoptar tras una
declaracin de invalidez de sus reservas, y a que ningn mecanismo obligaba al Estado a
131

ROSA RIQUELME CORTADO

tomar medida alguna147. Los nuevos proyectos de directriz sugeridos por A. Pellet para
formar parte de la Gua de la prctica en materia de reservas apunta en esta direccin,
conemos no obstante que los dems miembros de la CDI tan atenta al piso poltico
sobre el que ha de asentar sus trabajos los asuma en atencin, al menos, al rgimen
especco que en la materia demandan los tratados de derechos humanos, lo que sera
una buena medida en la lnea de otras previsiones especcas del Derecho de los Tratados
relativas a la salvaguardia del ser humano (artculos 60.5 de la Convencin de Viena de
1969 sobre el Derecho de los Tratados, y 11 y 12 de la Convencin de Viena de 1978 sobre
sucesin de Estados en materia de tratados).
DOCUMENTACIN BSICA
A. Principales tratados relativos a los derechos del nio
OI que auspicia la adopcin del tratado

Fecha

Entrada en
vigor

Para Espaa

ONU
Convencin sobre los Derechos del Nio

20-XI-1989 2-IX-1990

5-I-1991

Protocolo Facultativo a la CDN relativo a la


participacin de los nios en los conictos armados

25-V-2000

12-II-2002

8-IV-2002

Protocolo Facultativo a la CDN relativo a la


venta de nios, la prostitucin infantil y la utilizacin de nios en la pornografa

25-V-2000

18-I-2002

La misma

Protocolo Facultativo a la Convencin de NU 15-XI-2000 25-XII-2003 La misma


contra la delincuencia organizada para prevenir,
reprimir y sancionar la trata de personas, especialmente mujeres y nios
UNESCO
Convencin relativa a la lucha contra la discri- 14-XII-1960 22-V-1962 20-XI-1969
minacin en la educacin
OIT
Convenio 138, relativo a la edad mnima de ad- 26-VI-1973 19-VI-1976 16-V-1978
misin al empleo

147
Vase el informe realizado por la Secretara sobre La Prctica de los rganos creados por virtud
de tratados de derechos humanos respecto de las reservas a los tratados internacionales en la materia, HRI/
MC/2005/5, de 13 de junio de 2005, p. 18, pr. 38.

132

LA CARTA MAGNA DE LOS DERECHOS DEL NIO. PROGRESOS Y DESAFOS

Convenio 182, sobre la prohibicin de las peores formas de trabajo infantil y la accin inmediata para su eliminacin

17-V-1999 19-XI-2000

2-IV-2003

Consejo de Europa
Convenio Europeo sobre el ejercicio de los derechos del nio

25-I-1996

1-VII-2000

--

OEA
Convencin Interamericana contra el trco in- 18-III-1994 15-VIII-1997
ternacional de nios

--

UA (antes OUA)
Carta Africana sobre los Derechos y el Bienes- 11-VII-1990 29-XI-1999
tar de los nios

--

B. Participacin en tratados auspiciados por Naciones Unidas de vocacin universal


que instituyen rganos para vigilar el control de su cumplimiento
Situacin a 20 de noviembre de 2005
Tratado

Fecha

Convencin internacional sobre la Eliminacin 21-XII-1965

En vigor

Partes

4-I-1969

170

de todas las formas de Discriminacin Racial


Pacto Internacional de Derechos Civiles y Po- 16-XII-1966 23-III-1976
lticos

154

Primer Protocolo Facultativo al PIDCP (instau- 16-XII-1966 23-III-1976


rando procedimiento de denuncias de particulares)

105

Segundo Protocolo Facultativo al PIDCP sobre 15-XII-1989 11-VII-1991


la abolicin de la pena de muerte

55

Pacto Internacional de Derechos Econmicos, 16-XII-1966


Sociales y Culturales

151

3-I-1976

Convencin Internacional sobre la Eliminacin 30-XI-1973 18-VII-1976


de la Represin del Crimen de Apartheid

105

Convencin sobre la Eliminacin de todas las 18-XII-1979 3-IX-1981


formas de Discriminacin contra la mujer

180

Protocolo Facultativo a la Convencin sobre


la Eliminacin Discriminacin contra la mujer
(instaurando denuncias particulares)

74

6-X-1999 22-XII-2000

133

ROSA RIQUELME CORTADO

Convencin contra la Tortura y otras penas o 10-XII-1984 26-VI-1987


tratos crueles, inhumanos o degradantes
Protocolo Facultativo a la Convencin contra 18-XII-2002
la Tortura (instaurando investigaciones sobre el
terreno)

--

140
--

Convencin sobre los Derechos del Nio

20-XI-1989 2-IX-1990

192

Protocolo Facultativo a la CDN relativo a la participacin de nios en los conictos armados

25-V-2000

12-II-2002

102

Protocolo Facultativo a la CDN relativo a al


venta de nios, prostitucin infantil y la utilizacin de nios en la pornografa

25-V-2000

18-I-2002

101

Convencin sobre la proteccin de los Derechos 18-XII-1990 1-VII-2003


de los Trabajadores Migratorios y los miembros
de su Familia

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137

LOS DERECHOS DE LOS NIOS. RESPONSABILIDAD DE TODOS

CAPTULO 4
LA EDUCACIN PARA LA PAZ EN LA ESFERA
DE LOS DERECHOS HUMANOS
Jos F. Caselles Prez
Facultad de Educacin - Universidad de Murcia

educado en un espritu de comprensin, tolerancia, amistad entre los pueblos, paz y fraternidad universal, y con plena conciencia
de que debe consagrar sus energas y aptitudes al servicio de sus
semejantes.
(Principio 10. Declaracin de los Derechos del Nio, 1959)
Enseantes de todo el mundo:
Os llamamos a actuar. Tenemos una comn responsabilidad.
Trabajemos por la paz y el desarme.
Enseemos para la paz y el desarme.
Creemos un mundo basado en la paz y la justicia.
No enviemos jams, de nuevo, nuestros alumnos al campo de
batalla.
((Maniesto de Hiroshima, 1982)

1. LA EDUCACIN PARA LA PAZ COMO NECESIDAD DE LOS DERECHOS


HUMANOS
La transversalizacin de la Educacin para la Paz (EP) impulsada por distintos movimientos de renovacin pedaggica e, incluso, por recientes reformas educativas (LODE,
LOGSE), implica su extensin a todo el discurso y universo pedaggico, ms all del tratamiento en reas de conocimiento concretas o de actos escolares puntuales. La EP como
eje transversal (Jares, 1992b) tiene como razn de ser y objetivo principal el desarrollo de
la Cultura de Paz y la consecuente superacin y abandono de la violencia como modo de
resolver los conictos.
La necesidad de la EP en la escuela, pero tambin fuera de ella, apremia por dos razones principales: la dimensin actual de las continuas violaciones de los derechos ms
139

JOS F. CASELLES PREZ

elementales de la persona y el carcter mismo de los principios contenidos en la Declaracin Universal de los Derechos Humanos que constituyen la piedra angular de cualquier
sistema democrtico (Tuvilla, 1993: 8).
Otros ejes educativos transversales muy prximos a la EP, de manera concreta La
Educacin Moral y Cvica (Puig Rovira, 1992), concebida como marco especial de referencia y desarrollo del resto de Transversales ((Educacin para la Salud, Educacin para
la Igualdad de Oportunidades de ambos Sexos, Educacin Ambiental, etc.), apuntan en
ese mismo sentido. Partiendo, en primer lugar, del desarrollo crtico en la persona, como
forma de abrirse camino en el mundo de los valores y de someter a anlisis la realidad,
hasta el punto de identicar aquello que no deseamos porque nos parece injusto. Seguido,
en segundo lugar, del principio de alteridad, en tanto ncleo de otros valores que nos
conduce a salir cada cual de s para ponerse en la piel de la otra persona, estableciendo
una relacin emptica y ptima con las dems personas, tanto en el plano individual como
colectivo, basada en la justicia y la solidaridad, rechazando comportamientos de explotacin o violencia que perjudiquen o aniquilen a las personas. Por ltimo, en un tercer nivel
de concrecin, la defensa y promocin de los valores encarnados en la Constitucin y en
las formulaciones de los Derechos Humanos.
La EP se convierte en una clara e irrenunciable necesidad de los Derechos Humanos.
Esta necesidad queda recogida en muchos de los textos que las Naciones Unidas ha venido
aprobando tras su fundacin en San Francisco en 1945. Destacamos slo algunos de los
textos fundamentales (Benito, 2001; Carrillo, 1982; Garca, 1983).
* Declaracin Universal de los Derechos Humanos (1948).
Artculo primero
Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos y, dotados como
estn de rezn y conciencia, deben comportarse fraternalmente los unos con los otros.
Artculo 3
Todo individuo tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de su persona.
Artculo 5
Nadie ser sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes.
Artculo 25
1. Toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, as como a
su familia, la salud y el bienestar, y en especial la alimentacin, el vestido, la vivienda, la
asistencia mdica y los servicios sociales necesarios;
Artculo 26
1. Toda persona tiene derecho a la educacin
2. La educacin tendr como objetivo el pleno desarrollo de la personalidad humana
y el fortalecimiento del respeto a los derechos humanos y a las libertades fundamentales;
favorecer la comprensin, la tolerancia y la amistad entre todas las naciones y todos los
140

LA EDUCACIN PARA LA PAZ EN LA ESFERA DE LOS DERECHOS HUMANOS

grupos tnicos o religiosos; y promover el desarrollo de las actividades de las Naciones


Unidas para el mantenimiento de la paz.
* Declaracin de los Derechos del Nio (1959).
Principio 10
El nio debe ser protegido contra las prcticas que puedan fomentar la discriminacin
racial, religiosa o de cualquier otra ndole. Debe ser educado en un espritu de comprensin, tolerancia, amistad entre los pueblos, paz y fraternidad universal, y con plena conciencia de que debe consagrar sus energas y aptitudes al servicio de sus semejantes.
* Declaracin sobre el fomento entre la juventud de los ideales de paz, respeto mutuo
y comprensin entre los pueblos (1965).
Principio I
La juventud debe ser educada en el espritu de la paz, la justicia, la libertad, el respeto
y la comprensin mutuos, a n de promover la igualdad de derechos de todos los seres
humanos y de todas las naciones, el progreso econmico y social, el desarme y el mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales.
Principio II
Todos los medios de educacin, entre los que se cuenta como elemento de suma importancia la orientacin dada por los padres o la familia, y todos los medios de enseanza
y de informacin destinados a la juventud, deben fomentar entre los jvenes los ideales
de paz, humanismo, libertad y solidaridad internacionales, y todos los dems ideales que
contribuyan al acercamiento de los pueblos, y debe darles a conocer la misin conada a
las Naciones Unidas como medio de preservar y mantener la paz y promover la compresin
y la cooperacin internacionales.
Principio III
Los jvenes deben ser educados en el espritu de la dignidad y la igualdad de todos los
hombres, sin distincin alguna por motivos de raza, color, origen tnico o creencia, y en
el respeto de los Derechos Humanos fundamentales y el derecho de los pueblos a la libre
determinacin.
Principio VI
La educacin de los jvenes debe tener como una de sus metas principales el desarrollo
de todas sus facultades, la formacin de personas dotadas de altas cualidades morales, profundamente apegadas a los nobles ideales de paz, libertad, dignidad e igualdad para todos
y penetradas de respeto y amor para con el hombre y su obra creadora
* Recomendacin sobre la educacin para la comprensin, la cooperacin y la paz
internacionales y la educacin relativa a los derechos humanos y las libertades fundamentales (1974).
141

JOS F. CASELLES PREZ

4. A n de permitir a cada persona contribuir activamente a la consecucin de los nes a que se reere el prrafo 3 (donde se recuerda los del artculo 26 de la Declaracin
Universal de los Derechos Humano, que ya hemos recogido ms arriba), y de fomentar
la solidaridad y la cooperacin internacionales, necesarias para resolver los problemas
mundiales que inuyen en la vida de los individuos y las comunidades, y en el ejercicio
de sus derechos y libertades fundamentales, los siguientes objetivos principales deberan
considerarse como los principios rectores de la poltica educacional:
a) una dimensin internacional y una perspectiva global de la educacin en todos sus
niveles y en todas sus formas;
b) la comprensin y el respeto de todos los pueblos, sus culturas, civilizaciones, valores y modos de vida, incluidas las culturas tnicas tanto nacionales como de las
otras naciones;
c) el reconocimiento de la creciente interdependencia mundial de los pueblos y las
naciones;
d) la capacidad de comunicarse con los dems;
e) el conocimiento no slo de los derechos, sino de los deberes que tienen las personas, los grupos sociales y las naciones para con los dems;
f) la comprensin de la necesidad de la solidaridad y la cooperacin internacionales;
g) la disposicin por parte de cada uno de participar en la solucin de los problemas
de su comunidad, de su pas y del mundo entero.
6. La educacin debera recalcar que la guerra de expansin, de agresin y de dominacin y le empleo de la fuerza y la violencia de represin son inadmisibles y debera
inducir a cada persona a comprender y asumir las obligaciones que le incumben para el
mantenimiento de la paz. Debera contribuir a la comprensin internacional y al fortalecimiento de la paz mundial,
* Convencin sobre los Derechos del Nio. Adaptada y abierta a la rma y raticacin
por la Asamblea General en su Resolucin 44/25, de 20 de noviembre de 1989 (entrada en
vigor el 2 de septiembre de 1990).
Prembulo
Considerando que el nio debe estar plenamente preparado para una vida independiente en sociedad y ser educado en el espritu de los ideales proclamados en la Carta de
las Naciones Unidas y, en particular, en un espritu de paz, dignidad, tolerancia, libertad,
igualdad y solidaridad.
Artculo 27
1. Los Estados Partes reconocen el derecho de todo nio a un nivel de vida adecuado
para su desarrollo fsico, mental, espiritual, moral y social.
Artculo 29
1. Los Estados Partes convienen en que la educacin del nio deber estar encaminada a:
142

LA EDUCACIN PARA LA PAZ EN LA ESFERA DE LOS DERECHOS HUMANOS

a) Desarrollar la personalidad, las aptitudes y la capacidad mental y fsica del nio


hasta el mximo de sus posibilidades;
d) Preparar al nio para asumir una vida responsable en una sociedad libre, con espritu de comprensin, paz, tolerancia, igualdad de los sexos y amistad entre todos los
pueblos, grupos tnicos, nacionales y religiosos y personas de origen indgena.
Otros organismos derivados de la Naciones Unidas, como la Organizacin de las Naciones Unidas para la Educacin, la Ciencia y la Cultura (UNESCO), tiene muy presente
y de forma especca el papel que la educacin debe ejercer a favor de la paz. Hasta tal
punto es as que su Carta Constitucional declara: Puesto que las guerras nacen en la
mente de los hombres, es en la mente de los hombres donde deben erigirse los baluartes
de la paz. La UNESCO estableci una red de trabajo educativo muy interesante (Plan
de Escuelas Asociadas de la UNESCO) y ha venido presentando, entre otras, reexiones
y propuestas de desarme, de pacicacin y de compromiso de la educacin superior a favor
de la paz y los derechos humanos (UNESCO, 1984). En este sentido, la contribucin de
la UNESCO al proceso histrico de desarrollo y denicin de la EP ha sido ha sido muy
importante, como veremos.
En los aos cercanos al cambio de milenio, surgieron diversas Resoluciones de las
Naciones Unidas y un Maniesto de la UNESCO que conviene tener presente:
* Resolucin 52/15, de 20 de noviembre de 1997, en que proclam el ao 2000 Ao
Internacional de la Cultura y la Paz.
* Resolucin 53/25, de 10 de noviembre de 1998, en que proclam el perodo 20012010 Decenio Internacional de una cultura de paz y no violencia para los nios del
mundo.
* Resolucin 53/243, de 6 de octubre de 1999, en que establece la Declaracin y
Programa de Accin sobre una Cultura de Paz. Declaracin en la que se reconoce que la
paz requiere un proceso positivo, dinmico y participativo en que se promueva el dilogo
y se solucionen los conictos en un espritu de entendimiento y cooperacin mutuos. Declaracin que expresa, por otro lado, la profunda preocupacin por la persistencia y la
proliferacin de la violencia y los conictos en diversas partes del mundo. Declaracin en
la que ya su artculo 1 concibe la cultura de la paz como un conjunto de valores, actitudes,
tradiciones, comportamientos y estilos de vida basados en:
a) El respeto a la vida, el n de la violencia y la promocin y la prctica de la no
violencia por medio de la educacin, el dilogo y la cooperacin;
b) El respeto pleno de los principios de soberana, integridad territorial e independencia poltica de los Estados y de no injerencia en los asuntos que son esencialmente
jurisdiccin interna de los Estados, de conformidad con la Carta de las Naciones
Unidas y el derecho internacional;
c) El respeto pleno y la promocin de todos los derechos humanos y las libertades
fundamentales;
143

JOS F. CASELLES PREZ

d) El compromiso con el arreglo pacco de los conictos;


e) Los esfuerzos por satisfacer las necesidades de desarrollo y proteccin del medio
ambiente de las generaciones presentes y futuras;
f) El respeto y la promocin del derecho al desarrollo;
g) El respeto y el fomento de la igualdad de derechos y oportunidades de mujeres y
hombres;
h) El respeto y el fomento del derecho de todas las personas a la libertad de expresin,
opinin e informacin;
i) La adhesin a los principios de libertad, justicia, democracia, tolerancia, solidaridad,
cooperacin, pluralismo, diversidad cultural, dilogo y entendimiento a todos los
niveles de la sociedad y entre las naciones;
y animados por un entorno nacional e internacional que favorezca la paz.
Su artculo 2 entiende que el proceso hacia el pleno desarrollo de una cultura de paz se
logra por medio de valores, actitudes y comportamientos y estilos de vida propicios para
el fomento de la paz entra las personas, los grupos y las naciones. E interpreta perfectamente que para alcanzar stos es fundamental el trabajo educativo en todos los niveles,
destacando la educacin en la esfera de los derechos humanos (artculo 4), y donde tanto
los gobiernos (artculo 5) como la sociedad civil (artculo
artculo 66) han de comprometerse.
Destaca el papel primordial de los medios de comunicacin y de guras o agentes muy
concretos: madres y padres, profesionales de la educacin, de la poltica, de los medios de
comunicacin, de la sanidad y el trabajo social, los rganos y grupos religiosos, intelectuales y personas dedicadas a la ciencia, losofa, mundo artstico y creativo, a las acciones
humanitarias, a las funciones directivas en diversos niveles, as como a las organizaciones
no gubernamentales (artculos 7 y 8).
Sealar, por ltimo, que su artculo 3 vincula integralmente el desarrollo pleno de la
cultura de paz con:
f) La erradicacin de la pobreza y el analfabetismo y la reduccin de las desigualdades entre las naciones y dentro de ellas;
i) El respeto, la promocin y la proteccin de los derechos de nias y nios.
Finalizamos este apartado destacando el Maniesto 2000 para una cultura de paz y no
violencia de la UNESCO donde se anima a tomar consciencia de la responsabilidad y el
compromiso que cada cual debe asumir con la cultura de paz y no violencia:
Porque el ao 2000 debe ser un nuevo comienzo para todos nosotros. Juntos podemos transformar la cultura de guerra y de violencia en una cultura de paz y de no
violencia.
Porque esta evolucin exige la participacin de cada uno de nosotros y ofrece a los
jvenes y a las generaciones futuras valores que les ayuden a forjar un mundo ms justo,
ms solidario, ms libre, digno y armonioso, y con mejor prosperidad para todos.
Porque la cultura de paz hace posible el desarrollo duradero, la proteccin del medio
ambiente y la satisfaccin personal de cada ser humano.
144

LA EDUCACIN PARA LA PAZ EN LA ESFERA DE LOS DERECHOS HUMANOS

Porque soy consciente de mi parte de responsabilidad ante el futuro de la humanidad,


especialmente para los nios de hoy y de maana.
Me comprometo en mi vida cotidiana, en mi familia, mi trabajo, mi comunidad, mi
pas y mi regin a:

Respetar la vida y la dignidad de cada persona, sin discriminacin ni prejuicios;


Practicar la no violencia activa, rechazando la violencia en todas sus formas: fsica,
sexual, psicolgica, econmica y social, en particular hacia lo ms dbiles y vulnerables, como los nios y los adolescentes;
Compartir mi tiempo y mis recursos materiales, cultivando la generosidad a n de
terminar con la exclusin, la injusticia y la opresin poltica y econmica;
Defender la libertad de expresin y la diversidad cultural, privilegiando siempre la
escucha y el dilogo, sin ceder al fanatismo, ni a la maledicencia y el rechazo del
prjimo;
Promover un consumo responsable y un modo de desarrollo que tenga en cuenta
la importancia de todas las formas de vida y el equilibrio de los recursos naturales
del planeta;
Contribuir al desarrollo de mi comunidad, propiciando la plena participacin de
las mujeres y el respeto de los principios democrticos, con el n de crear juntos
nuevas formas de solidaridad.1

2. LA EDUCACIN PARA LA PAZ EN UN MUNDO CONVULSIONADO


El comuniclogo canadiense McLuhan (1975) nos recordaba una idea clave: No hay
en absoluto inevitabilidad cuando se est dispuesto a contemplar lo que est sucediendo.
De alguna manera, desde el momento en el que tomamos consciencia de una realidad decitaria, especialmente si atenta contra la dignidad y los derechos de los seres humanos,
nos convertimos en cmplices de la misma si no actuamos hasta donde permitan nuestras
posibilidades personales e institucionales para remediarlo.
La Educacin para la Paz implica, en este sentido, todo un proceso dinmico y concientizador (Caselles, 1988) que afecta, en un primer lugar, a la propia actitud adoptada
por la madre o el padre, la educadora o educador, seguido de otros agentes socializadores
responsables. Desde esta perspectiva, la concientizacin podra resumirse, tal como lo hace
Palacios (1980: 551-553) interpretando a Paulo Freire, del siguiente modo:
1. Un acto de conocimiento y bsqueda de ste, que implica desvelamiento de la realidad.
2. Se basa en una dialectizacin ciencia-mundo.
3. Implica la prctica de la transformacin de la realidad.
4. Supone una opcin ideolgica anterior.
1
Pocos das despus de la celebracin de las Jornadas sobre Derechos Humanos que motivaron el presente trabajo, fue publicada en el Boletn Ocial de Estado la Ley 27/2005, de 30 de noviembre, de fomento de
la educacin y la cultura de paz ((B.O.E.
B.O.E., 287, de 1 de diciembre de 2005, pgs. 39418-39419).

145

JOS F. CASELLES PREZ

5. Tiene que encargarse de organizar la prctica de la transformacin.


6. Es un proceso utpico y ella misma es utpica.
Pero no olvidemos que, para Freire, la utopa es la dialectizacin entre el acto de
denuncia del mundo deshumanizador y el anuncio del mundo humanizado. Se trata, sin
duda, de un acto de amor en el que se exige, no la acomodacin a un mundo injusto,
sino la transformacin de ste para la creciente liberacin de los seres humanos (Freire,
1979: 232).
Son muchos los desafos a los que la humanidad debe responder todava entrada ya en
el siglo XXI, adems de otros recientes pero con largas races histricas:
la reforma y fortalecimiento de organizaciones supranacionales como las Naciones
Unidas;
los neocolonialismos y nuevos diseos geoestratgicos, socioeconmicos y energticos establecidos unilateralmente por grandes potencias;
las consecuencias de grandes conictos como Afganistn, Irak, el palestino-israel,
Shara occidental o distintas zonas de frica subsahariana, entre otros;
la inestabilidad y emergencia social en amplias reas de Latinoamrica;
el imperio del narcotrco, la produccin y comercio de armas, la trata y explotacin de seres humanos (especialmente mujeres y menores);
el terrorismo derivado del integrismo islmico (11S, 11M, 7J, etc.), el antiterrorismo y la estabilidad democrtica;
el cumplimiento de los acuerdos en materia medioambiental;
las desigualdades planetarias entre mujeres y hombres;
las decientes relaciones Norte-Sur;
la prevencin de los efectos de las catstrofes naturales y humanas (terremotos, maremotos, huracanes, movimientos de personas refugiadas y emigrantes, hambrunas,
motines de amplios grupos de poblacin, etc.).
Es extensa la literatura y los informes que recogen y analizan los grandes problemas
que mantienen dolido y convulsionado al mundo y a la humanidad (AAVV/CIP, 2005;
Aguirre, 1995; Martnez Oss, 2005; Sanahuja, 2005; Worldwatch Institute, 2005). Problemas que indican una crisis global derivada, como interpreta Sez Ortega (1995: 3), de la
incapacidad del sistema socioeconmico, poltico y cultural que domina el mundo para
resolver los grandes problemas planetarios. Crisis global que llega a caracterizarse o
sintetizarse, entre otros, por los siguientes aspectos o problemas:
La pobreza de las partes de la humanidad, impedida para el acceso y disfrute de
recursos bsicos (alimentacin, energticos, sociales, educativos, sanitarios, etc.)
que continan en manos de una minora que los controla y despilfarra.
La crisis ambiental, resultado del modelo de desarrollo tecnocrtico e industrial
de Occidente, muy agresivo y nada respetuoso con el medio natural, con consecuencias desastrosas para todo el Planeta, tan conocidas como imprevisibles:
la contaminacin y destruccin de la atmsfera y del medio acutico y terrestre
146

LA EDUCACIN PARA LA PAZ EN LA ESFERA DE LOS DERECHOS HUMANOS

(efecto invernadero, destruccin de la capa de ozono, cambio climtico, prdida de


la biodiversidad, etc.).
Los desequilibrios demogrcos y sociales derivados del aumento de la poblacin
sin medios para satisfacer sus necesidades bsicas, lo que provoca la extensin de
los fenmenos migratorios masivos y desesperados y el deterioro de la vida en las
ciudades y los grandes ncleos de poblacin.
Las dicultades para universalizar el ejercicio de los derechos humanos, tanto clsicos (libertad e igualdad) como recientes (ecologa, paz, desarrollo).
La proliferacin de conictos blicos y de la violencia, con nuevas manifestaciones,
derivadas de la ideologa militarista y armamentista, de los desequilibrios y rupturas
sociopolticas y culturales, de los fundamentalismos tnicos y religiosos, etc.
Tal slo algunos datos, extrados en parte de algunas de las fuentes informativas clave
de mbito mundial (la 61 Comisin de Derechos Humanos; el Informe sobre Desarrollo
Humano/2005 del Programa de Naciones Unidas para el Desarrollo PNUD; los informes tanto de 2003 como el aparecido este mes de noviembre de 2005 de la Organizacin
de las Naciones Unidas para la Agricultura y la Alimentacin FAO; o los informes de
la Organizacin Mundial de la Salud OMS, entre otros), nos muestran la magnitud
del problema:
1.200 millones de personas viven en la pobreza.
2.500 millones viven con menos de 2 dlares al da.
Ms de 100 millones de nios (el 60% son nias) no asisten a la escuela (otras
fuentes llegan a hablar de 150 e incluso 250 millones), dedicndose a trabajos inhumanos.
En un mundo ms rico que nunca: 852 millones de personas estn desnutridas.
100.000 personas mueren de hambre, o de sus consecuencias inmediatas, cada da
(ms de 70 muertes por minuto).
Cada 7 segundos muere un nio o nia menor de 10 aos.
Cada 4 minutos otro nio o nia queda ciega por falta de vitamina A.
11 millones de nias y nios menores de 5 aos mueren cada ao como consecuencia de diarreas, infecciones respiratorias o enfermedades contagiosas como el
sarampin, la malaria o el SIDA.
530.000 mujeres fallecen cada ao durante el embarazo y el parto.
Existen 300.000 casos de paludismo agudo.
El compromiso internacional, en contra de lo que cabra esperar, se frena cada vez
ms. Este ao ha sido especialmente signicativo en tal sentido. Tanto la Reunin del G-8
celebrada en julio pasado en Escocia como la 60 Asamblea General de la ONU celebrada
entre los das 14-16 de septiembre han dejado mucho que desear. Esta ltima Asamblea,
cinco aos despus de la presentacin del Programa Mundial contra la Pobreza y de sus
Objetivos de Desarrollo del Milenio (ODM) en la que se asumi el compromiso de
reducir a la mitad la pobreza y el hambre en el Mundo para el 2015, ha sido calicada
de rotundo fracaso por los movimientos internacionales contra la pobreza (mientras en el
147

JOS F. CASELLES PREZ

ao 2000 participaron 189 jefes de Estado y de Gobierno, este ao 2005 slo participaron
170). Despus de casi cuatro dcadas exigiendo el 0,7% del PIB, el conjunto de los pases
desarrollados apenas destina el 0,24%. No con demasiadas expectativas, se mira ahora a
la Reunin de la Organizacin Mundial del Comercio (OMC) prevista para diciembre en
Hong-Kong.
Nunca antes como ahora debe volcarse el ser humano a atender con la mxima urgencia
y respeto a dos principios fundamentales, el ECOLGICO y el PACIFICADOR (Caselles,
1988); buscando soluciones constructivas a los conictos y necesidades existentes, transcendiendo otro tipo de intereses particulares o colectivos.
Esta crisis global conlleva una serie de problemas que termina afectando a la seguridad humana, concepto surgido recientemente y cada vez ms tenido en cuenta,
distinguindose del concepto de desarrollo humano y, por supuesto, distinguindose y
yendo mucho ms all del concepto de seguridad nacional (mientras este ltimo vela
por la seguridad de los Estados, el primero vela por la proteccin de los individuos y por
la posibilidad de la justicia) (Krause, 2005; Mack, 2005).
Este concepto de seguridad humana fue denido por el Programa de Naciones Unidas
para el Desarrollo (PNUD), en 1994, como una combinacin de libertad de temores y
libertad de necesidades, sosteniendo que est compuesto por siete elementos, ante los
que cualquier amenaza sufrida por cualquiera de ellos puede desatar un furioso tornado:
1.
2.
3.
4.

Seguridad econmica: ante la amenaza de la pobreza.


Seguridad alimenticia: ante la amenaza del hambre.
Seguridad de salud: ante la amenaza de las lesiones y la enfermedad.
Seguridad mendioambiental: ante la amenaza de la polucin, deterioro del medio
ambiente y agotamiento de recursos.
5. Seguridad personal: ante la amenaza que incluye distintas formas de violencia.
6. Seguridad comunal: ante la amenaza contra la integridad de las culturas.
7. Seguridad poltica: ante la amenaza de la represin poltica.
Cmo puede atender la Educacin para la Paz estos desafos globales y tan interdependientes? Los marcos de anlisis y de accin educativa y didctica deben ser revisados
peridicamente, abrindose a expresiones ms amplias y multidisciplinares, especialmente,
y como adelantamos, a travs de una cada vez ms estrecha relacin entre las distintas
reas y los distintos ejes transversales o derivados de stos (Educacin ambiental, Educacin para la igualdad de oportunidades entre ambos sexos o Coeducacin, Educacin
para el consumo, Educacin intercultural, Educacin para el desarrollo, etc.), as como
contemplando todo el universo pedaggico (organizacin, anlisis de contexto, Proyecto
Educativo y Curricular, sistema de participacin y toma de decisiones, estrategias para la
resolucin de conictos, relacin con la comunidad, etc.).

148

LA EDUCACIN PARA LA PAZ EN LA ESFERA DE LOS DERECHOS HUMANOS

3. QU ES LA EDUCACIN PARA LA PAZ? EVOLUCIN Y CONCEPTO


3.1. Consideraciones previas
En el trabajo educativo por la noviolencia y la paz pueden surgir dos dudas o cuestiones
de fondo que conviene comentar y aclarar. Por un lado, no podra ser que la violencia
estuviera inscrita en el mismo corazn del ser humano al igual que viene estando presente
en la historia de la humanidad?, es la violencia innata al ser humano?, qu sentido tendra, pues, educar para la paz?, pensar, siquiera, en la paz? Por otro lado, es posible la
transformacin y el cambio social hacia la paz?, permiten las estructuras socio-polticas,
econmicas y tcnico-militares dicho cambio social hacia una cultura de paz?, puede la
educacin ejercer alguna funcin en tal sentido?
En cuanto a la primera cuestin planteada, los debates histricos procedentes de distintas corrientes de la psicologa como de otros mbitos cientcos (biologa, antropologa,
sociologa, pedagoga, etc.) (Fernndez Martos, 1982; Fromm, 1987; Melero, 1993; Montagu, 1978; Van Rillaer, 1977), conducen a la conclusin de que lo que es innato al ser
humano no es la violencia sino la agresividad. El ser humano es por naturaleza agresivo,
pero ello no tiene por qu conducir necesariamente a manifestaciones violentas.
Salvo casos excepcionales de naturaleza biolgica o traumas psicolgicos profundos, el
ser humano nace y se desarrolla con una fuerza vital (que denominamos agresividad)
que es la que le permite autoarmarse en la vida; es una parte necesaria de su personalidad.
Ahora bien, esa agresividad o fuerza vital est sujeta a condicionamientos socioculturales
(familia, educacin, trabajo, medios de comunicacin, historia, sistema, etc.) que, junto
al desarrollo de la propia conciencia, puede derivar en un comportamiento noviolento
(constructivo: agresividad creadora) o violento (destructivo: agresividad desctructiva).
Con frecuencia sucede que la dinmica de esa fuerza vital se maniesta del forma pasiva,
colaborando con la violencia, ya sea directa o estructural (agresividad derivada).
La conviccin de que el ser humano puede autoarmarse a travs de una fuerza vital
(agresividad) que no tiene por qu traducirse en violencia es algo extendido y asumido
en prcticamente la totalidad de las ramas del conocimiento (tanto racional como intuitivo). As, por ejemplo, qued reconocido y rmado en la Declaracin de Sevilla sobre
Violencia, el 16 de mayo de 1986 (AAVV, 1986: 107-109). Este concepto positivo de la
agresividad es tenido muy presente en los mbitos de la Educacin para la Paz y de los
Derechos Humanos (Seminario de Educacin para la Paz, 1990; Tuvilla, 1993).
Sobre la segunda cuestin planteada, referente a la posibilidad de una transformacin
y cambio social hacia la paz y al papel educativo en dicha tarea, el anlisis sistmico y
estructural (caben otras posibilidades de anlisis) puede servirnos de ayuda para entender
los procesos de transformacin social. La Sociedad, como gran sistema, est compuesta
de distintos subsistemas estrechamente relacionados e interinuyentes entre s. Estos subsistemas podramos sintetizarlos aqu en diversas instituciones que la Sociologa ha convenido, principalmente cinco: familia, religin, poltica, economa y educacin (Berger y
Luckman, 1979; Colom, 1979; Giner, 1979; Quintana, 1981). Los movimientos o cambios
experimentados en cualquiera de estas instituciones terminan afectando e inuyendo en el
resto y en el conjunto de la sociedad.
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JOS F. CASELLES PREZ

Histricamente se le ha reconocido a la Educacin esa capacidad. Nunca ha sido


neutra. De su exibilidad y maleabilidad puede surgir tambin su manipulacin. Obedece
a los intereses humanos y sociales de cada poca y lugar; cualquier cambio poltico lo
tiene muy presente. Cada sociedad, cada pueblo, tiene su educacin peculiar, nos recuerda
Durkheim (1976), es uno de los elementos que les caracteriza. As, llega a plantearse por
qu la educacin ha ido cambiando tan prodigiosamente segn los tiempos y los pases.
Por qu en unos casos habita al individuo a abdicar completamente de su personalidad
en manos del estado, mientras que en otro se esfuerza por hacer de l un ser autnomo,
legislador de su propia conducta (p. 138).
Entre la muchas deniciones de educacin, nos parece muy apropiada para nuestra
reexin la expuesta por este mismo autor en 1911, si bien habra que interpretarla extendindola tambin hacia terrenos relativamente recientes como la educacin permanente y
de personas adultas: es la accin ejercida por las generaciones adultas sobre las que no
estn todava maduras para la vida social; tiene como objetivo suscitar y desarrollar en
el nio (y nia aadimos) cierto nmero de estados fsicos, intelectuales y morales
que requiere en l (y ella) tanto la sociedad poltica en su conjunto como el ambiente
particular al que est destinado de manera especca (p. 98).
As, la educacin aparece interrelacionando dos grandes mbitos de la realidad: el ser
humano (como realidad psicobiolgica) y le mbito sociocultural, lo que realiza a travs
del proceso de socializacin. Esta relacin de inuencias entre educacin y sociedad, instalada en unas coordenadas especio-temporales que la condicionan, se maniesta en tres
sentidos distintos: la que ejerce la sociedad sobre la educacin (externo-interna), la que
ejerce la educacin sobre la sociedad o resto de instituciones (interno-externa) y le ejercida
por la educacin sobre s misma (interno-interna).
Las inuencias o funciones que la educacin puede ejercer sobre la sociedad y la
cultura ha llegado a resumirse principalmente en tres: perpetuando la cultura a travs de
las generaciones (socializacin); suscitando cambios culturales en la sociedad (progreso);
capacitando a la persona para la creacin de cultura (Quintana, 1981: 83-84). La EP se
interesa especialmente por aquellas que permiten avances creativos hacia la Cultura de Paz.
Para Giner (1979: 227), el cambio social se dene como la diferencia observada entre el
estado anterior y le posterior en una zona de la realidad social.
Los avances, transformaciones y cambios sociales hacia la paz se ha venido demostrando desde acciones educativas y sociales a lo largo de la historia reciente, especialmente
desde las acciones noviolentas; entre otros muchos ejemplos: Gandhi y la descolonizacin
de la India (1915-1948); Csar Chvez y el sindicato de obreros agrcolas (chicanos),
en California, durante la presidencia de Nixon; el movimiento negro frente a la violencia
blanca, de Luther King, son algunos de los muchos ejemplos existentes. En el mbito
de la desmilitarizacin y desarme han venido ejerciendo un papel fundamental tanto la
objecin de conciencia, como las objeciones scal y laboral (Caselles 1986, 1988).
En el caso de la objecin de conciencia al servicio militar en Espaa debe reconocerse
que la accin noviolenta y el trabajo educativo social ejercido desde el movimiento pacista y de objecin de conciencia (MOC) en las ltimas dcadas han derivado en la desaparicin de la conscripcin (servicio obligatorio) tanto militar (mili) como civil sustitutorio
((prestacin social sustitutoria) (Caselles y Enrique, 1990).
150

LA EDUCACIN PARA LA PAZ EN LA ESFERA DE LOS DERECHOS HUMANOS

La objecin scal es una de las expresiones noviolentas que el conjunto de la sociedad puede ejercer en el momento presente, a travs de la declaracin anual de la renta,
derivando los porcentajes correspondientes a gastos militares y de armamento hacia nes
socialmente tiles. Ha tenido entre sus primeros impulsores a Thoreau (1985).
La objecin laboral, de manera especial desde el mbito intelectual y cientco, ha
contado entre sus mximos promotores con Einstein (1981), sensible y consciente de que
la utilizacin militar e impropia de ciertos avances cientcos puede acarrear resultados
desastrosos para la humanidad (en los das en que inicio la redaccin de este artculo se
cumplen sesenta aos de la utilizacin de la bomba atmica en Hiroshima y Nagasaki:
agosto de 1945). Russell y Einstein elaboraron en tal sentido hace cincuenta aos, en
1955, un histrico Maniesto (Rotblat, 1984) invitando a un nuevo modo de pensar, dado
el peligro que corre la humanidad.
Einstein consider en su totalidad los principios de Gandhi (1977) como ms acertados que los de cualquier otro poltico de nuestro tiempo. Anim a que nuestra tarea se
condujese dentro de ese espritu, sin utilizar la violencia para defender nuestra causa y
denunciando toda injusticia y todo mal con la no participacin y la no colaboracin como
primera postura. Autores como Muller (1983: 38) llegan a exponer que las leyes deben
defender los derechos de los seres humanos, especialmente de los ms dbiles, pero cuando
la ley no cumple esa funcin y cubre y garantiza la injusticia, entonces no es un derecho,
sino un deber desobedecer la ley.
Previo al Maniesto Rusell-Einstein destac la constitucin, en 1946, de la Federacin
Mundial de Trabajadores Cientcos, con una postura muy crtica con la utilizacin de la
ciencia para nes militares.
Manifestaciones recientes hacia el cambio social por la paz desde postulados de
la noviolencia las podemos encontrar, entre otras muchas, en movimientos sociales
como el Movimiento Antiglobalizacin y el Foro Social (Otro Mundo es posible:
www.nodo50.org/forosocialregionmurciana/); en diversas plataformas contra la pobreza
(www.pobrezacero.org; www.solidarios.org.es; etc.), la exclusin social (www.nodo50.
org/contralaexclusionmurcia/), o en apoyo a las personas inmigrantes (Desobedecer
la Ley-Convivir sin racismo); o desde el mbito universitario, intelectual y cientco
las posturas de resistencia a la investigacin militar impulsadas, especialmente por la
Fundaci per la Pau, con un gran apoyo de instituciones sociales y ONGs (Por la Paz:
No a la investigacin militar: www.prouinvestigaciomilitar.org; www.fundacioperlapau.
org; ). En este ltimo aspecto, resulta escandalosa y preocupante la tendencia creciente a
favor de la industria y la investigacin militar. As, el Informe 2006 sobre Presupuestos
para I+D civil y militar en Espaa prev que aumente el gasto pblico I+D en programas
militares en un 27% para este prximo ao. El Estado destinar en el ao 2006 a investigacin militar 1684 millones de (el 26% del gasto total de I+D). Ello supone tres veces
ms que el destinado a investigacin cientca bsica (fuente principal de investigacin
de las Universidades); 26 veces ms que el destinado a investigacin agraria; 34 veces
ms que el dedicado a investigacin oceanogrca y pesquera. Tan slo cinco empresas
de industria militar tendrn un presupuesto que duplica sobradamente el que reciben el
conjunto de Universidades espaolas y el CSIC para I+D civil. Slo una de ellas (General Dynamics entre las principales proveedoras del Pentgono) recibir del Estado,
151

JOS F. CASELLES PREZ

para el desarrollo de dos tipos de carros de combate, ms dinero que el destinado a toda
la investigacin sanitaria.
La sensibilidad social por la Paz y el desarrollo de movimientos y propuestas alternativas a favor de la Paz pueden y deben ser estimuladas y reforzadas desde un trabajo
educativo y comprometido por la paz y los derechos humanos. Como seala Sez Carreras (1981), el n de la educacin no consiste en adaptar a los sujetos y conformarlos
a un medio social o doctrina del Estado, sino que su misin es despertar seres capaces
de vivir y comprometerse como personas (p. 408), sin miedo a la libertad (Fromm,
1978).
La naturaleza humana, la posibilidad de cambio social y el compromiso de los pueblos
y las personas, son tres elementos clave que se desprenden de lo anterior. As lo destaca
tambin la Presidenta del Llamamiento de la Haya para la Paz y del International Peace Bureau, Cora Weis, atribuyendo un papel fundamental a la educacin para la paz. El
siguiente texto sintetiza bien las claves de lo expuesto hasta ahora, as como de lo que
analizaremos a continuacin:
Si estamos realmente resueltos, no hay ninguna razn para esperar a los
gobiernos. Nosotros, los autnticos pueblos, la sociedad civil, podemos y debemos abrir camino. Podemos empezar hoy. La paz no viene con nuestro ADN, y
tampoco la violencia. La paz no es slo la ausencia de guerra o de conicto violento. La paz es la presencia de justicia, dignidad e igualdad. Para lograr la paz
hay que ensear la paz. La educacin para la paz es un proceso participativo
que prepara a las personas para intervenir activamente en la democracia. Es un
enfoque holstico que ensea para y sobre los derechos humanos, respuestas no
violentas al conicto, justicia social y econmica, igualdad de gnero, sostenibilidad medioambiental, desarme, seguridad humana y prcticas tradicionales
de paz. Es una metodologa que fomenta la indagacin, el pensamiento crtico
y la accin responsable. Promueve la pluralidad cultural y se basa en valores
de dignidad, igualdad y respeto (sta es la denicin de educacin para la paz
del Llamamiento de la Haya para la Paz). No hay razones para no comenzar a
integrar e infundir los mtodos, valores y habilidades de la educacin para la
paz en las familias, en las comunidades y en los planes de estudio. La educacin
es la forma ms sostenible de salir de la cultura de la violencia y dirigirse hacia
una cultura de paz. (Weis, 2005: 48)
3.2. Evolucin histrica de la Educacin para la Paz
Atender al concepto de EP ms extendido y asumido en el mbito educativo de nuestro
pas, fundamentado en un modelo que ha llegado a denominarse crtico-conictual-noviolento (Jares, 1996: 4), obliga a considerar la evolucin histrica que este mismo concepto
ha experimentado. Entre la amplia literatura existente al respecto (Benito, 2001; Gmez
Palacios, 1991; Hicks, 1993; Lederach, 1984; Sez Carreras, 1996; Sez Ortega, 1995; Seminario de Educacin para la Paz, 1990; etc.), la exposicin desarrollada por Jares (1991,
1992b, 1996) nos parece especialmente didctica y claricadora.
152

LA EDUCACIN PARA LA PAZ EN LA ESFERA DE LOS DERECHOS HUMANOS

Los artculos 2.g. de la LODE y 1.g. de la LOGSE otorgaron por primera vez en Espaa
reconocimiento jurdico a la Educacin para la Paz. Pero sta, tal como la conocemos hoy,
es producto de un rico y plural legado histrico que ha llegado a estructurarse en cuatro
grandes etapas o hitos.
El primer soporte pedaggico, tanto terico como prctico, de la EP, surge a principios del siglo XX del conocido movimiento de la Escuela Nueva. A este movimiento
de tradicin humanista le acompaar, en la necesidad y gnesis de la EP, el estallido y
consecuencias socioeconmicas de la primera guerra mundial. Las dos ideas u objetivos
principales de este importante movimiento educativo sern la evitacin de la guerra y el
desarrollo de la dimensin internacionalista, derivando as, como primer signicado de la
EP, en la educacin para la comprensin internacional.
Curiosamente, sin haber culminado todava el debate que distinguira agresividad de
violencia y que ya hemos comentado, sin embargo, la intuicin de este movimiento pedaggico la llegara a asumir tanto en su teora como en su prctica. La Escuela Nueva
propugnara, en tal sentido, la no represin de la primera de las tendencias espontneas
del nio, guiando dicho instinto combativo hacia actividades no destructivas e incluso
socialmente tiles. Se acenta, por otro lado, el utopismo pedaggico y el vitalismo, convencido de la importante funcin que ejerce la educacin y de la visin esperanzadora y
positiva que se proyecta sobre la infancia como redentora de la humanidad, tal como destacara Montessori. No se renuncia a creer en el ser humano, conando en su capacidad para
superar sus contradicciones, lo conduce a rechazar el fatalismo social (inevitabilidad de
la guerra) y a comprometerse con la accin constructiva diaria. Las propuestas didcticas
a las que su apuesta terica e ideolgica derivaba fueron muy fructferas, con una clara
inuencia en la pedagoga actual.
La segunda ola o hito, de forma parecida a la anterior, surgir como consecuencia de la
segunda guerra mundial y de la posterior creacin de las Naciones Unidas, ms concretamente de su organismo especializado, la UNESCO. Se mantendrn los planteamientos de
la educacin para la comprensin internacional, a los que se aadirn la Educacin para
los Derechos Humanos, desde su proclamacin en 1948 y, ms tarde, la educacin para
el desarme.
La enseanza de las aportaciones y modos de vida de cada uno de los pueblos, de la solidaridad y cooperacin internacional, la vivencia de los principio de la democracia, la libertad
y la igualdad, son aspectos educativos ligados al primer planteamiento. La importante Recomendacin sobre la educacin para la comprensin, la cooperacin y la paz internacional,
y la educacin relativa a los derechos humanos y las libertades fundamentales de 1974, que
ya sealamos, y el Congreso de Viena de 1978, sobre la enseanza de los derechos humanos,
destacan en el segundo planteamiento. Teniendo el tercero de sus planteamientos su origen
en la Dcada del Desarme proclamada por las Naciones Unidas a nales de los 70 e incorporada por la UNESCO en sus propuestas educativas; a la que aadimos la Recomendacin
de 1974, indicada, y destacando de manera especial el Congreso mundial de educacin para
el desarme celebrado en Pars en 1980; adems de otros eventos recordados cuando comentamos la objecin laboral, los cuales tuvieron tambin una importante inuencia.
La UNESCO ejerci su concrecin educativa a travs de su Plan de Escuelas Asociadas, iniciado en 1953, a n de desarrollar mtodos y materiales de educacin para la
153

JOS F. CASELLES PREZ

comprensin internacional, la paz y los derechos humanos; facilitando, al mismo tiempo,


intercambios pedaggicos entre estudiantes y profesorado de escuelas de distintos pases.
El tercero de los hitos, con mayor dicultad para identicar en el tiempo, procede de
las aportaciones tericas y prcticas de la Noviolencia fundamentada, entre otras, en las
siguientes caractersticas: la bsqueda y rmeza de la verdad
satygraha junto a la
accin sin violencia ahimsa, las dos caras de una moneda que dira Gandhi (1988:
121); el desarrollo de la autonoma y armacin personal como paso previo a la libertad;
la coherencia entre los nes que se persiguen y los medios utilizados (el n est en los
medios como el rbol en la semilla dira tambin Gandhi, 1977); el afrontamiento noviolento de los conictos; la desobediencia ante situaciones generadoras de injusticia, aspecto
ste que derivara en la necesidad de la educacin para la desobediencia, idea reforzada
tambin desde los resultados preocupantes de investigaciones posteriores que demostraron
la fragilidad del ser humano ante la autoridad (Milgran, 1979).
El ltimo de los hitos procede del surgimiento de la denominada Investigacin para la
Paz, en los aos 60. Entre sus claras repercusiones se cuenta, en un plano conceptual, la
revisin y reformulacin del concepto de paz (derivando en el concepto de Paz positiva,
entendida como amplia justicia y reducida violencia no slo como ausencia de guerra) y el desarrollo de la teora gandhiana del conicto. En un plano ms pedaggico
se integrarn los anlisis y planteamientos educativos para la libertad de Paulo Freire,
derivando en la educacin para el desarrollo como nuevo componente de la EP.
En el surgimiento de este hito inuyeron notablemente guras como Johan Galtung
y la creacin de ciertas instituciones, especialmente en pases nrdicos como Noruega y
Suecia, respectivamente, el Internacional Peace Research Institute Oslo PRIO y el
Stockholm Internacional Peace Research Institute SIPRI, ambos en 1966. Pero es
especialmente la creacin dos aos antes, en 1964, de la Internacional Peace Research
Association IPRA, la que conducir hacia una apuesta educativa desde esta lnea de
Investigacin para la Paz. As, surgido de su seno, crear la Peace Education Comissin
(PEC), la cual impulsar las actividades de la educacin para la paz del IPRA, proclamando la unidad e interaccin que debe producirse entre investigacin, accin y educacin
para la paz.
Entre las caractersticas de la EP desde esta perspectiva, muy asumidas en la prctica
actual, destacamos: la concepcin del proceso educativo como actividad poltica; la integracin de la EP en el proceso global del cambio social; la concepcin global del mundo;
la importante consideracin de los mtodos socioafectivos y de la implicacin del alumnado como protagonistas de su propio aprendizaje; el enfoque interdisciplinar; la bsqueda
de coherencia entre la forma de educar y vivir (los nes y los medios); la orientacin hacia
la accin. Se muestra igualmente cierta desconanza hacia las posibilidades de la institucin escolar, reconociendo sus limitaciones.
3.3. Concepto de la Educacin para la Paz
El legado histrico al que nos hemos referido de forma sinttica marca el actual panorama de la Educacin para la Paz, siendo especialmente las aportaciones de la Noviolencia
y de la Investigacin para la Paz las que mayor inuencia ejercen. El denominado modelo
154

LA EDUCACIN PARA LA PAZ EN LA ESFERA DE LOS DERECHOS HUMANOS

crtico-conictual-noviolento de la EP es el ms reconocido en el panorama educativo y


pedaggico en el que nos hallamos. Este modelo se fundamenta en dos conceptos bsicos:
el concepto de paz positiva (entendida como amplia justicia y reducida violencia Curle,
1978) y la perspectiva creativa del conicto.
En cuanto al primero de los conceptos, el de paz positiva, advertir que el concepto de
paz ms extendido todava en el mundo es el de pax romana, por la que se mantiene el
orden establecido // con claro matiz imperialista (Lederach, 1984: 18) y que se caracteriza por la ausencia de coictos blicos entre estados. Es, sin duda, un concepto pobre,
insuciente y polticamente interesado (Jares, 1992b: 11).
Desde el surgimiento de la Investigacin para la Paz, el concepto de paz adquiere un
nuevo signicado al reconocerla no como la anttesis de la guerra sino de la violencia (la
guerra pasa a ser un tipo de violencia organizada). La violencia se producir cuando los
seres humanos estn inuidos de tal forma que sus realizaciones afectivas, somticas y
mentales, estn por debajo de sus realizaciones potenciales (Galtung, 1985: 30), distinguindose claramente entre violencia directa (la agresin directa: golpe, asesinato, patada,
tiro, guerra) y violencia estructural, ms difcil de reconocer, inherente a las estructuras
sociales, sinnima de injusticia social, aquella que impide que un ser humano pueda desarrollarse en sus potencialidades a causa de las oportunidades desiguales de vida (sexismo,
racismo, analfabetismo, explotacin, injusticia, pobreza, desigualdad social, marginacin,
desasistencia sanitaria, etc.).
Adaptamos y ampliamos para esta ocasin, en el Cuadro 1, las relaciones expresadas entre
necesidades fundamentales y tipos de violencia presentado por Gmez Palacios (1991: 12).
Cuadro 1
Relacin entre necesidades fundamentales y tipos de violencia
NECESIDADES
FUNDAMENTALES

TIPOS DE VIOLENCIA

Violencia clsica

Guerra, etnocidios, asesinatos,


desapariciones, holocaustos, homicidios

de
LIBERTAD

Represin y privacin de los


Derechos Humanos

Torturas-terror, campos de concentracin, presos de conciencia,


dictaduras

de
BIENESTAR

Miseria, pobreza y privacin de


las necesidades materiales

Hambre, subdesarrollo, neocolonialismo, marginacin

de
REALIZACIN
PERSONAL

Alienacin y negacin de las


necesidades superiores

Muerte espiritual, carencia de


cultura, consumismo

de
VIDA

Si hemos identicado la violencia como la anttesis de la paz, cmo identicaremos


a sta?, cmo identicaremos la paz positiva? Jares (1992b: 11) la reconoce y sintetiza
en cinco caractersticas:
155

JOS F. CASELLES PREZ

1. La paz es un proceso dinmico y permanente; no es una referencia esttica e inmvil.


2. La paz hace referencia a una estructura social de amplia justicia y reducida violencia.
3. La paz exige, en consecuencia, la igualdad y reciprocidad en las relaciones e interacciones.
4. Afecta, por consiguiente, a todas las dimensiones de la vida. No se reduce nicamente a la poltica internacional o de estado.
5. La paz implica y hace referencia a dos conceptos ntimamente ligados entre s: el
desarrollo y los derechos humanos.
En el Cuadro 2 adaptamos los segmentos pedaggicos presentados por Gmez Palacios
(1991: 13), que nos sirven de ayuda para distinguir entre paz negativa y paz positiva. El
autor separa esta ltima de la no-violencia, lo que preferimos no hacer en esta ocasin.
Cuadro 2
Segmentos pedaggicos para la distincin entre diversos tipos de paz
SEGMENTOS
PEDAGGICOS

PAZ NEGATIVA

PAZ POSITIVA Y
NOVIOLENCIA

De la ausencia de guerra al
cambio social creativo

Ausencia de guerra

Armona social, justicia,


igualdad / cambio social creativo

De la paz entre los estados al


protagonismo de los grupos
territoriales

Paz entre las naciones

Acciones populares para la


paz / protagonismo de la comunidad territorial

De la ausencia de conictos
a la resolucin noviolenta de
los mismos

Ausencia de conictos

Aceptacin de los conictos /


soluciones no-destructivas de
los conictos

De la bsqueda terica de la
paz a la accin directa

Teoras sobre la
paz

Actividades y acciones de paz


/ cambio de valores y educacin

De la ausencia de acciones
violentas al reparto equitativo del bienestar

Tranquilidad social desde el orden


establecido

Justicia e igualdad como valores primarios / sociedad


noviolenta basada en la solidaridad

De la ausencia de guerra a la
reduccin voluntaria de las
necesidades

Desarrollo basado
en largos espacios
de paz negativa

Reivindicaciones sociales /
modelo de desarrollo basado
en la reduccin voluntaria de
necesidades

Por otro lado, el conicto, como el segundo de los conceptos apuntados en el que se
fundamenta la Educacin para la Paz, suele asociarse generalmente a algo no deseable,
156

LA EDUCACIN PARA LA PAZ EN LA ESFERA DE LOS DERECHOS HUMANOS

negativo, asemejndolo a la violencia, confundiendo la propia naturaleza del conicto con


una de sus posibles respuestas (la negativa). La EP, fundamentada en los legados de la
Noviolencia y de la Investigacin para la Paz, sita al conicto en una dimensin positiva, reconocindolo como un proceso natural y consustancial al ser humano. Entiende el
conicto como un fenmeno de incompatibilidad entre personas o entre grupos, o entre
aqullas y stos; identica los elementos que intervienen en el mismo (personas, proceso
y problema); distingue entre la propia existencia del conicto con algunas formas negativas de resolverlo; distingue igualmente entre la agresin u otras formas violentas de la
agresividad o combatividad (autoarmacin y fuerza vital); por ltimo, reconoce la importancia de la percepcin de las personas que lo protagonizan, tanto en la gnesis como
en el desarrollo del conicto.
As, el proceso educativo en la resolucin de conictos terminar convirtindose tanto
en un principio de la EP (no inhibiendo y s armando las conductas prosociales; partiendo
de lo cercano; cultivando la tolerancia y la armacin de la diversidad; y estimulando la
resolucin noviolenta), como en un mbito de la misma (fundamentada en el estudio del
conicto y posicionamiento; en el desarrollo de competencias claves, mtodos, etc.;
y en la crtica al conformismo, la obediencia y la pasividad).
Como sealamos, el entrenamiento en las claves para el anlisis y la regulacin/resolucin positiva de los conictos ser fundamental. En el Cuadro 3 recojo una aproximacin a estas claves (Caselles, 2005: 205). Autores como Galtung (1998, 2002) trabajarn
intensamente en esta lnea.
Cuadro 3
Claves para el resolucin/regulacin noviolenta de los conictos
CLAVES PARA EL ANLISIS Y LA RESOLUCIN/REGULACIN POSITIVA
DE CONFLICTOS
1. Creacin de un clima favorable
Distanciarse, calmarse, un espacio y momento adecuado.
2. Identicacin del conicto (denir el conicto)
Cul es exactamente el conicto?
Qu mviles lo han producido? (causas del conicto)
agentes que inuyeron
motivos, necesidades, metas, intereses, valores
precipitacin: qu caus el conicto?
Quines lo protagonizan?
primarios, secundarios, terciarios
liderazgo
naturaleza de la relacin (simtrica/asimtrica)
efectos fsicos, psicolgicos. y mentales que producen
ejercicio emptico (ponerse en la piel de la otra persona o grupo)

157

JOS F. CASELLES PREZ

3. Identicacin del proceso desarrollado (describir el conicto un sumario)


Qu conductas han desarrollado las personas que lo protagonizan?
Qu mtodos han empleado?
Qu resultados han obtenido? (analizar soluciones propuestas o
ensayadas)
Qu tipo de comunicacin se ha generado? Han mediado personas jueces?
Nivel de conciencia del conicto
Limitaciones naturales y ambientales (aula, comunidad, barrio, fbrica, familia)
4. Identicacin del estado actual y previsiones del conicto
En qu situacin nos hallamos ahora?
Estructura, reglas y modelos de comunicacin
Estructura de autoridad y toma de decisiones
La intensicacin (qu actividades han aumentado el conicto?)
La moderacin y terminacin (cules son las inuencias moderadoras?)
Qu posibles soluciones pueden darse?
Cul de ellas escogeramos como la mejor? (debe evitarse el veto de alguna de las partes)
Qu recursos o factores de regulacin del conicto intervendran?
Factores limitadores internos
Factores limitadores externos
Reguladores potenciales para el conicto
Posibles objetivos colaborativos
Recursos nancieros y otros recursos
Sistema jurdico-legal y administrativo
5. Desarrollo de la solucin escogida
Cmo y cundo iniciar la intervencin?
Quin o quines intervendran?
Qu mtodos de resolucin seguiramos? (p. e.: realidad directa, mtodos
de visualizacin, marionetas, simulacin, etc.)
Qu posibles modicaciones diseamos para actuar en caso necesario?
Qu fases prevemos? (p. e.: relativo a participacin, reparto de responsabilidades alumnado/profesorado, democratizacin del aula y/o centro asambleas, etc.)
6. Evaluacin de la alternativa de solucin del conicto
Se ha alcanzado los objetivos previsto en el desarrollo de la alternativa?
Ha implicado positivamente a las partes?
Es consistente y duradera la solucin alcanzada?
Abre nuevos procesos de comunicacin, participacin e intercambio positivo?

158

LA EDUCACIN PARA LA PAZ EN LA ESFERA DE LOS DERECHOS HUMANOS

Llegados a este punto, ya es momento de presentar una denicin de Educacin para


la Paz. Nos servimos de nuevo de la sntesis realizada por Jares (1991: 121, 1992b: 12-13,
1996: 6), para quien la EP pasa a ser concebida como un proceso educativo, continuo y
permanente, fundamentado en los dos conceptos denidores, el concepto de paz positiva y
la perspectiva creativa del conicto, y que a travs de la aplicacin de mtodos problematizantes pretende desarrollar un nuevo tipo de cultura, la cultura de la paz, que ayude a las
personas a desvelar crticamente la realidad, compleja y conictiva, para poder situarse
ante ella y actuar en consecuencia.
4. MBITO Y PROYECCIONES DE LA EDUCACIN PARA LA PAZ
Las distintas manifestaciones histricas de la EP han derivado en el desarrollo de un
mbito propio con diversos componentes o temticas como ejes bsicos de su trabajo educativo y de proyeccin escolar y social (Jares, 1991: 138-163, 1992b: 15-16, 1996: 7-8,
Sez Ortega, 1995: 3-5).
1. Educacin para la comprensin internacional. Fundamentada en la creciente interdependencia mundial, busca comprender y valorar positivamente esa misma interdependencia; reconocer, respetar y valorar la diversidad cultural, tnica y poltica de los pueblos;
contrarrestar la idea de enemigo; favorecer la tolerancia; conocer los distintos movimientos
sociales que tanto en la historia como en la actualidad trabajan por la paz; identicar y
reconocer las condiciones de la paz positiva.
2. Educacin para los derechos humanos. Fundamentada en la Declaracin Universal
de los Derechos Humanos, persigue comprender la historia de trabajo a favor de los derechos y libertades fundamentales del ser humano; conocer el articulado de la Declaracin
Universal de los Derechos Humanos y otras declaraciones internacionales relacionadas;
identicar las violaciones de los derechos humanos, analizando sus causas y alternativas
posibles; conocer los organismos que trabajan a su favor; relacionar los derechos humanos
con las nociones de democracia, dignidad, igualdad, justicia, libertad, paz, etc.; identicar
las causas sociales que generan violencia y valorar positivamente los esfuerzos y estrategias conducentes a la desaparicin de todo tipo de violencia en la humanidad.
3. Educacin intercultural. Fundamentada en la necesidad de formar una identidad
universal desde el respeto y armacin de las diferencias tnico-culturales, tanto de los
grupos inmigrantes como de las relativas a las diferencias plurinacionales y plurilinges
del Estado, as como de los grupos tnicos autctonos como el Pueblo Gitano en nuestro
pas (Caselles, 2005; Garca y Sez, 1998). Entre los objetivos que se persiguen, destacan:
la valorizacin y respeto de la diferencia humana; la visin conictiva y constructiva de la
realidad y del contacto entre culturas, as como de los conictos intraculturales; anlisis
crtico de los prejuicios y estereotipos, del racismo y la xenofobia (sentimientos de superioridad o de identicacin de inmigracin a delincuencia, por ejemplo); fortalecimiento
de la solidaridad; afrontar el conformismo y la indiferencia a travs del desarrollo de
actividades crticas.
4. Educacin para el desarme. Fundamentada en el estudio del desarme, del militarismo y de las relaciones econmicas entre gastos militares y necesidades sociales y
ambientales; persigue comprender el concepto de desarme y favorecer actitudes positivas
159

JOS F. CASELLES PREZ

al respecto; analizar el estado-nacin y el sistema de guerra; conocer la naturaleza, causas


y consecuencias del rearme; analizar el comercio armamentista; cuestionar el militarismo
y sus relaciones con el subdesarrollo y con la aplicacin de los derechos humanos; comprender y favorecer los distintos tipos de objecin a la guerra y al desarrollo armamentista
y militar (de conciencia, scal y laboral); analizar la naturaleza del miedo y el concepto
de seguridad dentro y entre pases, favoreciendo las estrategias noviolentas de defensa;
favorecer las actitudes y acciones crticas y contrarias a las proclamaciones belicistas (incitacin, propaganda y militarismo).
5. Educacin para el desarrollo y la proteccin del medio ambiente. Fundamentada
en la solidaridad surgida del conocimiento y valoracin de los desequilibrios socioculturales y econmicos dentro y entre pases, especialmente en los pases subdesarrollados;
as como en la proteccin a un medio natural cada vez ms agotado y en peligro, con
claras amenazas planetarias. Se busca conocer el origen del subdesarrollo y el concepto
de desarrollo, analizando sus relaciones con el de paz y derechos humanos; favorecer
actitudes crticas ante las relaciones desiguales Norte-Sur y el denominado nuevo orden
econmico internacional (globalizacin); comprender el problema, causas y alternativas
de la deuda externa; profundizar en las causas del hambre, la enfermedad y el analfabetismo, as como en las alternativas para la alimentacin, la salud y la cultura a nivel
mundial; profundizar en las causas de las migraciones y solicitud de refugio; comprender
los procesos de industrializacin, transferencia tecnolgica, contaminacin, catstrofes
industriales y explotacin laboral (incluida infantil) en los pases dependientes; profundizar en las relaciones existentes entre el desarrollo armamentista y el subdesarrollo
y deterioro ecolgico; relacionar los hbitos de consumo con la educacin para el
desarrollo, fomentando actitudes de solidaridad, desde el mbito ms cercano al ms
planetario; tomar consciencia de las relaciones desiguales de gnero a nivel planetario,
especialmente en los pases subdesarrollados.
6. Educacin para el conicto y la desobediencia. Se fundamenta en tres soportes bsicos: el estudio y formas de afrontar los conictos, el desarrollo de competencias para su
regulacin/resolucin positiva, y la crtica al conformismo, la obediencia y la pasividad.
Tiene entre sus objetivos el favorecer la armacin y conanza en s como paso previo
para tenerla en las dems personas; el reconocimiento del conicto como algo natural e
inevitable en las relaciones humanas; identicar y ejercitarse en el anlisis de los conictos, dominando tcnicas y estrategias noviolentas de resolucin; favorecer actitudes de
desobediencia ante situaciones de injusticia; conocer el movimiento de la noviolencia.
Todo el signicado que se desprende del concepto de Educacin para la Paz, as como
de los seis componentes sealados, se materializan en la prctica educativa principalmente
a travs de cuatro dimensiones proyectivas o principios educativos:
a) Educar en valores: Ningn acto educativo es neutral. Le acompaa, consciente o
inconscientemente, un determinado cdigo de valores. Desde la EP se opta por
valores tales como la justicia, cooperacin, solidaridad, autonoma, gratuidad, creatividad, diversidad, capacidad crtica, noviolencia, etc.; al tiempo que se rechazan
la discriminacin, intolerancia, eurocentrismo, obediencia ciega y pasiva, insolidaridad, conformismo, etc.
160

LA EDUCACIN PARA LA PAZ EN LA ESFERA DE LOS DERECHOS HUMANOS

b) Educar para la accin: Una accin prctica que va ms all de una leccin puntual
o de la celebracin de una efemrides. Una accin que busca la coherencia entre
lo que se dice y lo que se hace, empezando por el mismo profesorado. Accin que
implica la desobediencia de determinados contravalores y normas as como el compromiso a favor de estrategias cooperativas.
c) Educar en la realidad: Entendida como una relacin de ida y vuelta que ira desde
el microcosmos grupal y escolar, proyectado en el entorno ms cotidiano y aprehensible (dimensin ms personal), hasta el macronivel de las estructuras sociales y
mundiales, proyectado en la vida social de cada persona y en sus relaciones con el
planeta (dimensin planetaria). El trabajo en el mbito escolar cobra aqu especial
sentido, dando una gran importancia a aspectos tales como las relaciones de paz
entre las distintas guras partcipes del proceso de enseanza y aprendizaje o la
organizacin democrtica del aula y/o centro, entre otros muchos aspectos.
d) Educar para el conicto: Atendiendo los aspectos que ya expusimos anteriormente
y que favorecen la regulacin/resolucin de los conictos, tanto desde la armacin
y canalizacin de la agresividad (entendida como fuerza vital) hacia la noviolencia
como desde el refuerzo y dilogo con la diversidad humana y cultural.
5. PROPUESTAS METODOLGICAS
La materializacin didctica de las dimensiones de la Educacin para la Paz se produce bsicamente en tres planos: a) en los temas a travs de los cuales la EP congura sus
explicaciones sobre la realidad; b) los valores desde los que se organiza el proceso educativo y las actitudes que pretende desarrollar; c) los mtodos que utiliza, relativos tanto al
procedimiento de enseanza como a las estrategias de aprendizaje. Hasta ahora nos hemos
ocupado bsicamente de los dos primeros planos. Vamos a aproximarnos, en este ltimo
apartado, al tercero de ellos.
El acercamiento a la realidad desde la EP requiere un procedimiento metodolgico
congruente basado, principalmente, en cuatro enfoques:

No directivo e inductivo en relacin al proceso de adquisicin de conocimiento


crtico del mundo;
De participacin activa en el afrontamiento creativo de los conictos fundamentados en las relaciones que el grupo establece entre s y con respecto al mundo
circundante;
Socioafectivo, por el que persona y grupo experimentan en la propia piel los
conceptos y realidades tratadas a n de desarrollar conductas prosociales y comprometidas con la realidad experimentada y analizada;
Globalizador, por el que se adquiere un conocimiento multidisciplinar, comprensivo e interdependiente de los diversos componentes de la EP, tratados a diferentes
escalas, desde lo ms cercano a lo ms global (pensar global y actuar local, actuar
desde lo concreto y cercano conscientes de sus repercusiones planetarias).

161

JOS F. CASELLES PREZ

Estos enfoques se han venido materializando en propuestas metodolgicas concretas


que ayudan a hacer efectivos los objetivos de la EP as como de otros mbitos prximos,
anes o derivados de la misma (Educacin Intercultural, Coeducacin, Educacin para los
Derechos Humanos, Educacin Ambiental, Educacin para el Desarrollo, etc.).
Algunas propuestas enfocan su accin hacia aspectos concretos, siendo otras de repercusin ms general. La utilizacin complementaria del conjunto o de varias de ellas
las hace, sin duda, ms efectivas. Algunas persiguen desvelar las causas sociales de la
desigualdad, otras a prevenir el racismo, otras a nivelar el xito acadmico, otras apuntan
al lenguaje como elemento clave de identidad y desarrollo cognitivo, otras buscan la cohesin del grupo desde el respeto a las diferencias (juegos cooperativos), otras refuerzan
la reexin (anlisis de textos, estudios de casos), otras el posicionamiento personal o
grupal (dilemas morales, claricacin de valores), otras hacen sentir los fenmenos en
la propia piel a n de activar el compromiso (propuestas socioafectivas), otras preparan
para situaciones conictivas de forma constructiva (juegos de simulacin, resolucin de
conictos), etc. (Caselles, 2003, 2005; Tuvilla 1993). Recogemos de forma somera algunas
de estas propuestas.
a) Estudios de casos: Tcnica grupal por la que se facilita la discusin y anlisis de
situaciones y realidades complejas y conictivas, buscando su comprensin y una solucin
satisfactoria.
b) Claricacin de valores: Estrategia que ayuda a apreciar y actuar conforme a los valores que cada alumna y alumno elige libremente, permitiendo desarrollar actitudes crticas
y fomentando conductas positivas al tiempo que se integran en la dinmica del grupo. Esta
estrategia permite tambin que las personas se percaten de las razones por las que actan o
dejan de actuar de una forma determinada. Podemos hallar otras tcnicas prximas a sta,
como los dilemas morales.
c) El enfoque socioafectivo: Como hemos adelantado, se trata de un enfoque especialmente idneo en el mbito de la EP. Se fundamenta en el aprendizaje desde la experiencia,
meterse en la piel de la otra persona. Se estimula la conducta prosocial, poniendo su
inters en las relaciones interpersonales y en el aprendizaje desde la relacin emptica.
Conjuga informacin con vivencia personal (experimentar el rechazo, el hambre, la discapacidad, el sexismo, etc.) (Periferia/APDH, sin fecha). Entre los muchos ejemplo existentes, destacamos el gato y el ratn, el desle, una clase dividida, la cinta amarilla,
el comedor del mundo, conanza ciega, las cuatro manos en la masa, dinmica de
cubos, etc.
d) Juegos cooperativos: Enfatizan la participacin, comunicacin y cooperacin. No
se gana ni se pierde, no se excluye a nadie. Ya que el juego no es neutral y transmite un
determinado cdigo de valores, se trata de potenciar juegos acordes a los valores de igualdad, empata, cooperacin, etc. Pueden ser clasicados segn edad y situacin o necesidad:
presentacin, armacin, conocimiento, conanza, comunicacin, cooperativos, roles, distensin, etc. (Cascn y Beristain, 2000; Jares, 1992a).
e) El trabajo con el humor: El humor grco (vietas, cmics), pero tambin el
expresado a travs de los chistes, la mmica, etc., al igual que pueden ser un instrumento
discriminador, denigrante, transmisor de prejuicios o incitador de la violencia, rene un
enorme potencial didctico para la paz y sus temticas anes (la interculturalidad, la
162

LA EDUCACIN PARA LA PAZ EN LA ESFERA DE LOS DERECHOS HUMANOS

coeducacin, el respeto medioambiental, los derechos humanos, etc.). Adems de permitirnos el acercamiento al mundo de los pensamientos y de las acciones en torno a temas
o situaciones concretas, tambin nos permiten un acercamiento a una dimensin con
frecuencia olvidada pero de suma importancia, nos referimos al mundo de los sentimientos. Una experiencia innovadora en este terreno es la propuesta europea promovida por
la Asociacin Nacional Presencia Gitana (Asociacin Nacional Presencia Gitana, 1993;
Colectivo Amani, 1994, 1997; Martn Ramrez, 1999, 2005).
f) Desde el mbito de la Educacin Intercultural se vienen elaborando propuestas
metodolgicas amplias y muy efectivas. Deseamos destacar las propuestas para el desarrollo de la tolerancia en centros tnicamente heterogneos, basadas en el aprendizaje
cooperativo, el aprendizaje signicativo y la representacin de conictos tnicos. Destacan
en esta lnea los trabajos de Daz-Aguado y Baraja; la primera autora, adems, ha venido
trabajando intensamente en la prevencin de la violencia (Daz-Aguado y Baraja, 1993ab;
Daz-Aguado, 1996ab, 2002), incluso tras los efectos traumticos del atentado del 11M
(Daz-Aguado, 2004, 2005).
g) El entrenamiento en la resolucin positiva de los conictos, sobre el que ya hemos
profundizado en otros apartados dada la importancia temtica y proyectiva que adquiere
en el mbito de la Educacin para la Paz e Intercultural (Colectivo Amani, 1994; Galtung,
1998; Judson, 2000; Lederach, 1998; Ross, 1995); pudiendo acercarnos desde aqu a fenmenos de reciente preocupacin ligados a la convivencia en centros educativos, como
es el caso del bullying o maltrato entre el alumnado (Avils, 2003; Calvo Rodrguez, 2003;
Melero, 1993).
h) La utilizacin de materiales interactivos: Los avances informticos y telemticos
de aplicacin educativa alcanzados en los ltimos aos permiten mltiples posibilidades
de diseo, de aplicacin didctica y de evaluacin de procesos y programas. Han venido
surgiendo interesantsimas producciones multimedia al respecto. Destacamos un ejemplo,
el CD-rom Maj Khetane (Salinas, 2003) como excelente propuesta para la convivencia
y el entendimiento desde la perspectiva gitana.
i) La investigacin social, ligada con frecuencia al estudio de casos, es un modelo de
enseanza diseado especcamente para explorar temas sociales y lograr un compromiso
de progreso cvico. El respeto por la dignidad de los pueblos y la tolerancia en el dilogo
con todos ser una consecuencia de los efectos educativos del modelo. Tiene como objetivo principal ensear al alumnado a reexionar sobre los problemas sociales signicativos
(Amors y Prez Esteve, 1993: 28-32; Galino y Escribano, 1990: 49-52). Uno de los
esquemas con los que se puede presentar el modelo es el siguiente: a) acotar una cuestin
(por ejemplo, por qu las personas discriminadas casi siempre son pobres?; b) formular
unas primeras respuestas (hiptesis); c) hacer ver que hay desacuerdo entre lo que se sabe
y lo que se desconoce; d) concretar qu se quiere conocer con un grado mayor de precisin;
e) comunicar los resultados, introduciendo en el aula los dilemas y debates; f) reexionar
sobre qu, para qu y cmo se ha aprendido, partiendo de la reexin individual para pasar
luego a ser colectiva. Este tipo de propuestas transforma el papel del profesorado, llevndolo de la mera transmisin de conocimientos a la organizacin del aprendizaje.
j) El anlisis de textos literarios se presenta frecuentemente como una propuesta de
especial inters que permite la adquisicin de nociones como la libertad, la igualdad, la
163

JOS F. CASELLES PREZ

solidaridad, etc., ofreciendo elementos y conocimientos precisos a tal n. Permite la retroinformacin, como medio de vinculacin entre el texto trabajado y la realidad y, a su vez,
con las nociones y conceptos de los Derechos Humanos y la Paz (Tuvilla, 1993: 63-90).
Recientemente han surgido excelentes marcos para el anlisis de textos y relatos como el
diseado por la profesora Serrano (1999).
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CADI: http://www.cadimurcia.net
Consejera de Educacin de la Regin de Murcia: http://www.educarm.es
Cuentos interculturales: http://www.xtec.es/recursos/cultura/contes.htm
Cultura de paz: http://www.pangea.org/unescopau
Edualter: http://www.pangea.org/edualter/
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Educaweb: http://www.educaweb.com
Contra el Racismo: http://www.eurosur.org/RACIS
Fundacin Hogar del Empleado: http://www.fuhem.es/CIP/EDUCA/intercul/interc.htm
Noviolencia: http://www.noviolencia.org
Pangea: http://www.pangea.org
Recursos: http://www.escolares.com.ar
Recursos: http://www.xtec.es/recursos/cultura/index.htm
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171

LOS DERECHOS DE LOS NIOS. RESPONSABILIDAD DE TODOS

CAPTULO 5
UNA VOZ PARA LA INFANCIA. GNESIS Y DESARROLLO
DE LA NOCIN DE INTERS SUPERIOR DEL NIO
Juan Garca Gutirrez
Unicef

1. INTRODUCCIN
En espaol, el trmino infancia proviene del termino latino infanta, donde la partcula in- indica la negacin del verbo for, faris (hablar). Lo que en principio es un hecho
biolgico, esto es, la incapacidad de articular palabras nada ms nacer, va a ir denotando
culturalmente una toma de posicin respecto al nio. As, el nio aparece siempre vinculado, bajo la sombra de la proteccin, a la vida privada de los adultos1. Ms all del hecho
biolgico, el termino in-fancia reeja, a las claras, el predominio de una determinada
visin sobre los nios y las nias. Visin que se caracteriza por la invisibilidad y dependencia respecto de los adultos.
Por otra parte, es necesario vincular y relacionar el proceso de emancipacin de la
mujer, los movimientos feministas de los siglos XIX y XX, y el proceso de armacin de
la autonoma del nio2. En el vrtice del proceso se encuentra la armacin del inters
superior del nio. ste hecho supone el reconocimiento de que los nios y las nias tienen
su propia voz, y de los adultos deben saber escuchar a los que aun no saben hablar.
En concreto, el desarrollo del Inters Superior del Nio (ISN) aparece vinculado, en el
mbito interno, al derecho de familia, y en concreto, a la funcin de mediar entre los intereses del padre y de la madre sobre la custodia de sus hijos en casos de separacin y divorcio,
casos de adopcin, etc. Tambin ha sido importante la evolucin que ha experimentado el
derecho penal para los menores. En el plano internacional, se reconoce por primera vez
su carcter jurdico en la Convencin de los Derechos del Nio de 1989, situndolo como
1
H. Arendt deende justamente el predominio de la esfera privada para la infancia, en su distincin
entre espacio pblico y privado frente a lo social. Desde esta posicin si nos parece adecuada la referencia a la
vida privada como espacio de proteccin para la infancia. Vid. Arendt, H. (1996). Entre el pasado y el futuro.
Ocho ejercicios sobre la reexin poltica. Barcelona: Ediciones Pennsula.
2
En algunos casos y en algunos temas especialmente sensibles y delicados, el proceso de armacin
de la mujer y el de armacin del nio han llegado a originar conictos. Al respecto y en el propio mbito de la
convencin vid. Alston, Ph. (1990). The Unborn Child and Abortion Under the Draft Convention on the Rights
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173

JUAN GARCA GUTIRREZ

principio que debe regir la interpretacin y aplicacin de los dems derechos recogidos.
El Inters Superior del Nio es actualmente la mxima expresin jurdica de la proteccin
que los adultos ofrecen a las nuevas generaciones. Proteccin, que en ocasiones que se
concreta en cuidados y proteccin especial, tanto antes como despus del nacimiento; o
bien en el desarrollo y el respeto de la propia autonoma personal.
Este principio que aparece recogido en la Convencin de 1989 forma a su vez parte
de nuestro ordenamiento jurdico a travs del artculo 10.2 de nuestra Constitucin, segn el cual, las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la
Constitucin reconoce se interpretarn de conformidad con la Declaracin Universal de
Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre las materias raticados
por Espaa.
Como hemos dicho al comienzo, el ISN aparece vinculado al mbito jurdico, sin
embargo, que haya llegado a convertirse en la clave de bveda de la interpretacin de los
derechos del nio no se puede explicar nicamente desde una perspectiva jurdica. En
efecto, esta evolucin se explica principalmente por el desarrollo sufrido por la nocin de
nio, sobre todo en el mbito educativo. La consideracin del nio como un ser autnomo
y sujeto de derechos, tal cual lo propone la Convencin, es el resultado de una progresiva
transformacin educativa, de un giro copernicano3 que comienza a fraguarse en el siglo
XVIII, con la publicacin en 1762 del Emilio, de Rousseau. En efecto, no podemos comprender en su totalidad, ni las posibilidades que ofrece el principio de inters superior del
nio sin mirarlo tambin desde una perspectiva pedaggica.
2. UNA VOZ PARA LA INFANCIA
El siglo XX puede ser recordado como el siglo de la infancia. Como ya profetiz el
ttulo del libro de Hellen Key, feminista inglesa, El siglo del nio, publicado en 1909.
En n, despus de un recorrido de casi un siglo, el 20 de noviembre de1989 la Asamblea
General de las Naciones Unidas aprobaba por unanimidad la Convencin Internacional
de Derechos del Nio. La preocupacin internacional por el bienestar de la infancia se
concretaba as hasta establecer un Tratado internacional de derechos humanos para los
nios. De hecho, podemos armar que paradjicamente, todo el siglo XX ha sido una lenta
marcha jurdica hacia el pleno y positivo reconocimiento de la dignidad del ser humano y
sus derechos, y que el culmen de este proceso ha sido la CRC.
2.1. Gnesis del ISN en el mbito internacional
Despus de la Primera Guerra Mundial, la recientemente creada Sociedad de Naciones, consciente del sufrimiento que la Gran Guerra haba iningido a los nios y de la
importancia de stos para el futuro de la humanidad, se estableci una Declaracin (1924),

3
Sotard, M. (1994) Jean-Jacques Rousseau. Perspectivas: revista trimestral de educacin comparada.
Vol. XXIV, n 3-4, 435-448. Cfr. Becchi, E. (1998) Il mondo dellinfanzia. Storia, cultura, problema. Roma:
Laerza.

174

UNA VOZ PARA LA INFANCIA. GNESIS Y DESARROLLO DE LA NOCIN DE INTERS SUPERIOR DEL NIO

conocida como Declaracin de Ginebra4 donde se expresaba brevemente las principales


preocupaciones de la sociedad internacional sobre la infancia. Esta Declaracin contena
cinco principios: el nio debe ser puesto en condiciones de desarrollarse normalmente
desde el punto de vista material y espiritual; el nio hambriento debe ser alimentado, el
nio enfermo debe ser atendido, el nio deciente debe ser ayudado, el nio desadaptado
debe ser radicado, el hurfano y el abandonado deben ser recogidos y ayudados; el nio
debe ser el primero en recibir socorro en caso de calamidad; el nio deber ser puesto en
condiciones de ganarse la vida y debe ser protegido de cualquier explotacin; el nio debe
ser educado inculcndose el sentido del deber que tiene de poner sus mejores cualidades al
servicio del prjimo. La forma en que esta Declaracin tiene de enunciar el ISN es a travs
de armar que la la humanidad debe dar al nio lo mejor de s misma.
Otro paso importante hacia la institucionalizacin del ISN ser dado en 1959 cuando
la Asamblea General de las UN, despus del desastre de la IIGM, proclame una nueva
Declaracin de Derechos del Nio5. De esta forma, siguiendo la lnea iniciada ya en 1924
se establecen los derechos del nio a travs de diez principios. En el segundo principio se
armar por vez primera de forma explcita el ISN en un texto internacional de derechos
humanos.
Despus de la IIGM la preocupacin por la infancia aparece, de forma ms o menos
explcita, tambin en otros textos de derechos humanos. En primer lugar, hay que destacar
la Carta de las Naciones Unidas (1945), nosotros los pueblos de las Naciones Unidad,
decididos a salvar a las futuras generaciones del agelo de la guerra. El sentido y el
alcance de esta armacin hay que entenderlo estrechamente ligado a la armacin hecha
por la Sociedad de Naciones a travs de la Declaracin de 1924, la humanidad debe a la
infancia lo mejor de s misma. Estas dos armaciones permiten vislumbrar la importancia
de la infancia para el futuro de la humanidad.
Siempre en el marco de las UN otros textos relevantes para comprender mejor el
desarrollo del ISN son aquellos que se reeren, por una parte a los derechos civiles y polticos, y por otra, a los derechos econmicos, sociales y culturales. En efecto, el ISN ha
sido la consideracin implcita que ha propiciado la inclusin del nio y sus necesidades
particulares en estos textos. En el CCPR (1966)6 en su artculo 27 establece, entre otras
cosas, que todo nio tiene derecho, () a las medidas de proteccin que su condicin de
menor requiere, tanto por parte de su familia como de la sociedad y del Estado. Por otra
parte, el CESCR (1966)7 en el marco de la proteccin de la familia establece en relacin a
los nios que los Estados deben adoptar medidas especiales de proteccin y asistencia en
favor de todos los nios y adolescentes, sin discriminacin alguna por razn de liacin o
4
Carta del fanciullo, Societ delle Nazioni. Lega delle Nazioni, Giornale Ufciale, supplemento speciale n. 23, Atti della Quinta Assemblea, Ginevra 1924. En realidad, esta Declaracin es heredera de la realizada en
1923 por la organizacin Save the Children International Union en su IV Congreso General, y tradicionalmente
es atribuida su redaccin a la britnica Eglantyne Jebb. El texto original de esta Declaracin con las rmas de
raticacin aparece disponible en el sito web del archivo de la ciudad de Ginebra [30.5.05] http://www.geneve.
ch/archives/expo/enfance/welcome.
5
Resolucin 1386 (XIV) de 20.11.59.
6
Siglas para referirse al International Covenant on Civil and Political Rights.
7
Siglas para referirse al International Coverant on Economic, Social and Cultural Right.

175

JUAN GARCA GUTIRREZ

cualquier otra condicin. Debe protegerse a los nios y adolescentes contra la explotacin
econmica y social. Su empleo en trabajos nocivos para su moral y salud, o en los cuales
peligre su vida o se corra el riesgo de perjudicar su desarrollo normal, ser sancionado
por la ley () (art. 10.3).
El ao 1979 ser decisivo para la infancia por dos motivos principales. En primer lugar, a travs de la Convencin sobre la eliminacin de todas las formas de discriminacin
contra la mujer (1979) aparece por primera vez armado con valor jurdico el principio de
ISN, caracterizado como la consideracin primordial (art. 5b; 16b), y en segundo lugar, se
inician los travaux prparatoires que darn origen diez aos ms tarde al texto denitivo
de la Convencin
En el mbito europeo el instrumento ms importante es el Convenio Europeo para la
Proteccin de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales (1950)8. Si bien es
cierto que no aparecen referencias explcitas a la infancia el Tribunal Europeo de Derechos
Humanos ha contribuido a la proteccin del nio contra los abusos y negaciones de sus
derechos9.
En otros contextos religioso-culturales, como por ejemplo frica, el Islam, o Amrica
han desarrollado tambin sus propios instrumentos de derechos humanos, donde tambin
se hacen consideraciones particulares sobre el cuidado y las atenciones a la infancia,
siempre en el marco de la proteccin de la familia o de los derechos de la mujer durante
el embarazo10. Una particular atencin merece la Carta Africana de Derechos del Hombre
y de los Pueblos (1981) donde junto a los derechos se jan los deberes de las personas, y
as se arma, por ejemplo, el deber de respetar en cada momento a sus padres, nutrirlos
y asistirlos en caso de necesidad (art. 29.1)11. Este artculo, aparentemente anecdtico, es
signicativo por cuanto viene a subrayar el carcter relacional que tienen los derechos
humanos, y en concreto los del nio respecto de su familia. Este carcter relacional de los

8
Previos a la CRC existan ya algunos instrumentos adoptados en el Consejo de Europa, como la
European Convention on the Legal Status of Children born out of Wedlock (1978) y la European Convention on
the Adoption of Children (1968). Despus de la CRC se ha establecido en el Consejo de Europa la European
Convention on the Exercise of the Childrens Rights (2000) donde se arma el ISN como nalidad expresa del
entero Tratado, The object of the present Convention is, in the best interests of children, to promote their rights,
to grant them procedural rights and to facilitate the exercise of these rights by ensuring that children are, themselves or through other persons or bodies, informed and allowed to participate in proceedings affecting them
before a judicial authority. El ltimo texto importante aparecido en el Consejo de Europa que hace referencia a
la infancia es la Convention on Contact concerning Children (2005).
9
Vid. los trabajos de la profesora Kilkelly, U. (1999) The Child and the European Convention on Human
Rights. Brookeld: Ashgate Publishing Company; e anche, (2001) The Best of Both Worlds for Childrens Rights?
Interpreting the European Convention on Human Rights in the Light of the UN Convention on the Rights of the
Child. Human Rights Quarterly. Vol. 23, 308-326.
10
Pese a lo ya escandaloso de la pena de muerte, la Declaracin rabe de Derechos Humanos (1994)
prev que la pena de muerte no puede ser ejecutada a menores de dieciocho aos, ni a una mujer embarazada
hasta dar a luz, o a una mujer con hijos menores de dos aos desde el parto (art. 12). Liga rabe [14.6.2005]
http://www.arableagueonline.org.
11
Organizzazione dellUnit Africana [19.6.2006]: http://www.africa-union.org. La Organizacin de la
Unidad Africana tambin tiene sus propios instrumentos especcos para la infancia, la Declaracin de Derechos
y el Bienestar del nio (1979); y la Carta Africana de Derechos y Bienestar del Nio (1999).

176

UNA VOZ PARA LA INFANCIA. GNESIS Y DESARROLLO DE LA NOCIN DE INTERS SUPERIOR DEL NIO

derechos del nio es algo que en ocasiones se echa de menos en la CRC, donde predomina
una visin autonoma-individualista, casi solipsista, de los derechos del nio12.
2.2. El giro copernicano de 1989: la institucionalizacin
Institucionalizar (dal latino institutio -onis) signica tanto dar estatuto de legalidad
como hacer de algo una intitucin. Una institucin, designa tanto la accin como la
cosa fundada. A mi juicio, slo podemos hablar de institucionalizacin del ISN cuando se
producen estas dos condiciones que lo convierten en una institucin. De un lado, cuando se
obtiene el estatuto de legalidad, que slo llega cuando los Estados miembros de la comunidad internacional se obligan en el cumplimiento de la CRC, de manera que dotan al ISN
tiene valor jurdico13. En segundo lugar, podemos hablar tambin de institucionalizacin
en el sentido que se han creado las instituciones que velarn por el cumplimiento de este
principio. En efecto, tanto el Comit de los Derechos del Nio14, como Unicef15 son dos
instituciones que tienen en la consecucin del ISN su razn de ser.
En palabras del profesor Ph. Alston, la CRC representa the most comprehensive single
treaty ever to appear in the eld of human rights16. La Convencin posee la estructura
clsica de los textos de derechos humanos de las NU. Esta formada por un Prembulo y
54 artculos. En el Prembulo se vienen a recordar los antecedentes ms importantes y
tambin los motivos que la hacen necesaria. Entre los artculos se pueden destacar, sobre
todo aquellos que constituyen los principios rectores de la Convencin, esto es: la no-discriminacin (art. 2); el inters superior del nio (art. 3); el derecho intrnseco a la vida y
a la supervivencia (art. 6) y la participacin (art. 12). Del artculo 42 a 45 se establecen
la obligaciones para los Estados parte, y en los artculos nales, el 46 al 54, son de ndole
ms tcnica, sobre la entrada en vigor, el proceso de raticacin del Tratado, etc. Dejando
a un lado los artculos de ndole ms tcnica, entre los 54 artculos podemos individuar dos
grandes grupos de derechos. Unos que subrayan la autonoma o la capacidad de eleccin
del nio, y que como derechos humanos son reconocidos tambin al nio, en tanto que

12
Cfr. Hafen, B. C. (1976) Childrens Liberation and the New Egalitarianism: some Reservations about
Abandoning Youth to their Rights. Brigham Young University Law Review. Vol. XX, 605-658.
13
Los Estados Partes adoptarn todas las medidas administrativas, legislativas y de otra ndole para dar
efectividad a los derechos reconocidos en la presente Convencin. En lo que respecta a los derechos econmicos,
sociales y culturales, los Estados Partes adoptarn esas medidas hasta el mximo de los recursos de que dispongan
y, cuando sea necesario, dentro del marco de la cooperacin internacional (CRC, art. 4)
14
El Comit de Derechos del Nio, es el rgano creado por el tratado para velar por el cumplimiento de
las obligaciones creadas por la Convencin. El Comit tambin hace pblicas sus interpretaciones del contenido
de las disposiciones de los derechos recogidos en la Convencin, conocidas como Observaciones Generales, y tambin expresa recomendaciones generales sobre cuestiones temticas o sobre sus mtodos de trabajo
[18.6.2006] http://www.ohchr.org/english/bodies/crc/index.htm.
15
Unicef, Fondo de las Naciones Unidas para la Infancia se fund en 1946 para ayudar a los nios
vctimas de la IIGM. En 1989 se proclama la CRC donde se establece que Unicef tome partido para garantizar
el respeto de los derechos del nio en todo el mundo [19.6.2006] http://www.unicef.org.
16
Alston, Ph. & Steiner, H. J. (2000) International human rights in context: law, Politics and morals.
Oxford: Oxford University Press, p. 511.

177

JUAN GARCA GUTIRREZ

persona. Por otra parte, aquellos especcos que slo pueden ser predicables del nio a
causa de su inmadurez fsica e intelectual, esto es, porque son menores17.
En la CRC el ISF viene institucionalizado18, de tres formas o maneras principales,
bien como una consideracin preeminente, bien como la consideracin preeminente, o
bien como preocupacin fundamental (en la exgesis del ISN veremos el porqu de la diversidad de redacciones y sus implicaciones para la comprensin correcta del principio).
En todas las medidas concernientes a los nios que tomen las instituciones pblicas
o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los rganos
legislativos, una consideracin primordial a que se atender ser el inters superior del
nio (CRC, art. 3.1).
Los Estados Partes pondrn el mximo empeo en garantizar el reconocimiento del
principio de que ambos padres tienen obligaciones comunes en lo que respecta a la crianza
y el desarrollo del nio. Incumbir a los padres o, en su caso, a los representantes legales
la responsabilidad primordial de la crianza y el desarrollo del nio. Su preocupacin fundamental ser el inters superior del nio (art. 18.1).
Los Estados Partes que reconocen o permiten el sistema de adopcin cuidarn de que
el inters superior del nio sea la consideracin primordial (CRC, art. 21.
3. EL PROBLEMA DE LA CONCEPTUALIZACIN DEL ISN
3.1. La cuestin de la indeterminacin y el relativismo cultural
Tan necesaria como compleja es la denicin de un concepto o de una idea. La necesidad de una denicin viene determinada porque el razonamiento humano necesita
trminos claros y precisos para poder razonar bien. Como deca alguno, necesitamos de las
deniciones como necesitamos los relojes, y el ms imperfecto de ellos e siempre mejor
que su ausencia. Denir signica ver los lmites de algo, esto es, lo que est dentro y lo que
queda fuera. Obviamente algunos conceptos son ms difciles de denir que otros, en ms,
si lo que se trata de denir no es una palabra sino tres presentes en el mismo concepto, y
adems se debe traducir a otros idiomas el problema es casi irresoluble. En efecto, esto es
lo que sucede con el trmino que tenemos entre manos, the best interest of the child.
Una problemtica a la que se enfrenta el principio de ISN en la actualidad es la
cuestin de la indeterminacin. Dicho problema ha surgido principalmente en el campo
jurdico, y dejando a un lado consideraciones ms tcnicas19, en la prctica signica
17
Cfr. Bentley, K. A. (2005) Can there be any Universal Childrens Rights? International Journal of Human Rights. Vol. 9, n 1, 107-123; Hafen, B. C. & Hafen, J. O. (1996) Abandoning Children to their Autonomy:
the United Nations Convention on the Rights of the Child. Harvard International Law Journal. Vol. 37, n 2,
460.
18
Otras conceptualizaciones del ISN aparecen en los artculos: 9.1; art. 9.3; art. 18.2; art. 20.1; y art. 37
de la CRC.
19
La cuestin de la indeterminacin jurdica ha sido principalmente estudiada por R. H. Mnookin (1975)
Child-Custody Adjudication: Judicial Functions in the Face of Indeterminacy. Law and Contemporary Problems.
Vol. 39, n 3, 227-294; y J. Eekelaar (1994) Interests of the Child and the Childs Wishes: the role of dynamic
self-determinism. International journal of Law and the Family. Vol. 8, 42-61; J. Eekelaar (1992) The Importance
of Thinking that Children have Rights. International journal of Law and the Family. Vol. 6, 221-235.

178

UNA VOZ PARA LA INFANCIA. GNESIS Y DESARROLLO DE LA NOCIN DE INTERS SUPERIOR DEL NIO

que en los asuntos que ataen a la infancia y en los que no existe unanimidad o consenso20 sobre lo qu es, o sobre lo que constituye su inters superior, el ISN es utilizado
para fundamentar cualquier posicin, incluso posiciones opuestas. No slo la diferencia
cultural genera interpretaciones controvertidas a cerca de lo que es bueno (mejor) o
malo (peor) para el nio, sino que la conuencia dentro de una misma sociedad de
ideologas distintas convierte en muchos casos el ISN en un campo de batalla21, o en un
principio ideolgico, que en ltima instancia vendr a legitimar y respaldar las medidas
que se adopten sobre la infancia desde el poder, sin entrar realmente a cuestionarse si
stas satisfacen el ISN o satisfacen otro tipo de intereses quiz legtimos, pero no tan
superiores.
Pero veamos en qu sentido podemos entender la cuestin de la indeterminacin. A
nuestro juicio, podemos individuar dos tipos de indeterminacin en el discurso sobre el
ISN. Por un lado, no encontramos con una indeterminacin que podramos denominar
como extrnseca, esto es, la variedad de circunstancias a las que se aplica el principio,
y la multiplicidad de contextos y situaciones hacen difcil jar un contenido concreto ya
que ste, en ltima instancia, siempre es algo individualizado para situacin concreta.
La indeterminacin no vendra por la naturaleza del principio como por la variabilidad
de circunstancias a las que debe ser aplicado. Este tipo de indeterminacin, pese a ser
problemtica, no lo es tanto como aquella indeterminacin que podramos denominar
como intrnseca. En efecto, por otro lado, podemos individuar tambin un tipo de indeterminacin interna, que partiendo de la exibilidad necesaria para la aplicacin del
principio a situaciones concretas arma la imposibilidad de que ste pueda tener un
contenido concreto y universal.
En suma, mientras que en unos casos, la indeterminacin estara fuera del principio,
esto es, en su aplicacin, en otros, la indeterminacin constituira la naturaleza propia
de la nocin de ISN, y por lo tanto no sera un principio vlido para ser desarrollado
en el contexto de la CRC, ya que al ser un principio fcilmente instrumentalizable por
la ausencia de contenido concreto, paradjicamente podra ser utilizado en detrimento
de los propios derechos que la Convencin trata de reconocer. Mientras que en algunos
casos existe una dicultad objetiva en la aplicacin de estndares sobre qu constituye lo
mejor para el nio, para la infancia, dada la complejidad creciente de los contextos en los
que el principio viene a ser aplicado, en otros, no son las circunstancias lo que lo vuelven
indeterminado, sino la imposibilidad de encontrar un contenido normativo preciso; en
ltima instancia, no hay nada que nos diga qu es lo mejor para el nio o para la infancia
independientemente de la cultura, el contexto social, el mbito geogrco, etc.

20
En algunos casos, la existencia de un amplio consenso en la cultura de una sociedad o comunidad en
cuanto a prcticas que se reeren al nio, no signica que en tales asuntos vaya a primar realmente su inters.
Un ejemplo paradigmtico lo constituye el caso de las Mutilaciones Genitales Femeninas (MGF).
21
Voss, I. N. (1993) In the Best Interest: the Adoption of F. H., an Indian child. BYU Journal of Public
Law. Vol. 8, 151-171.

179

JUAN GARCA GUTIRREZ

Sobre la relacin entre el relativismo cultural y el ISN22 resulta especialmente interesante el proyecto que dirigi el profesor Ph. Alston en 1994, a travs del Unicef Internacional Child Development Centre de Florencia, que llevaba por ttulo Best Interest of
the Child Project. El estudio analiza las distintas implicaciones que tienen la aplicacin
y desarrollo del ISN en contextos geogrcos y culturales diversos (tales como Zimbawe,
Francia, Japn, el mundo rabe, etc.). Ms all de la complejidad del tema los autores
llegan a una conclusin aparentemente sencilla: a pesar de la importancia y diversidad maniesta de los valores culturales, de las costumbres, de las tradiciones jurdicas, etc. stas
deben ceder cuando entran en conicto con un derecho humano, y en este caso, cuando
van en detrimento del ISN23. Estos problemas ya estaba presentes en muchas de las discusiones sobre la conceptualizacin del ISN, tal y como lo pone de maniesto la observacin
de uno de los relatores del grupo de trabajo sobre que la frase (o sea, el inters superior
del nio) es inherentemente subjetiva y su interpretacin sera inevitablemente dejada al
juicio de la persona, la institucin o la organizacin que lo aplique24.
En n, frente a estas indeterminaciones (intrnseca y extrnseca) como ya hemos visto,
adems podemos incluir otro problema, podramos decir, de tipo lingstico, que diculta
la comprensin del principio. En efecto, como ya hemos visto el ISN aparece formulado de
distintas formas en la Convencin. Este hecho no es accidental y nos lleva a cuestionarnos
el signicado y las implicaciones que dichas redacciones tienen para la correcta interpretacin del principio, qu sentido pueden tener tanto la omisin, como la introduccin de
determinadas palabras en la redaccin del artculo.
3.2. Es posible un sentido unitario en el ISN (1979-1989)?
Realizar una exgesis del principio de ISN no resulta fcil, sobre todo porque ya en el
inicio los trabajos preparatorios no fueron fciles25. El primer borrador aparece a propuesta
de Polonia y bsicamente consista en una adaptacin de los principios ya contenidos en
la Declaracin de 1959. A lo largo de estos trabajos se han sucedido diversas redacciones
del principio de ISN. La primera aparece en 1978, en el primer borrador a propuesta po-

22
Esto no es sino una muestra especca del problema general. En efecto, la cada del muro en 1989
hace que la confrontacin entre este-oeste que haba caracterizado el periodo de la Guerra Fra, en el campo
de los derechos humanos (derechos civiles y polticos v. derechos econmicos, sociales y culturales) deje espacio
para la aparicin o reaparicin del debate entre universalismo y relativismo cultural en el campo de los derechos
humanos. Vid. Donnelly, J. (1984) Cultural relativism and universal human rights. Human Rights Quarterly. Vol.
6, 400-419; Howad, R. E. (1993) Cultural absolutism and the nostalgia for community. Human Rights Quarterly.
Vol. 15, 315-338.
23
Alston, Ph. (Ed.) (1994) The best interests of the child. Reconciling culture and human rights. Oxford:
Clarendon Press, 20 y ss.
24
E/CN.4/1989/48, parr. 120.
25
Vid. Detrick, S. (Ed.) (1992) The UN Convention on the Rights on the Rights of the Child: a Guide to
the Travaux Prparatoires. London: Martinus Nijhoff Publihers; Foreward CRC (1989) New York Law School
Journal of Human Right. Vol. VII; Chen, L. (1989) Toward Adoption of the UN CRC: A Policy-Oriented Overview. American Sociological and International Law. Vol. 83, 157-161; Cerda, J. S. (1990) The Draft Convention
on the Rights of the Child: new Rights. Human Rights Quarterly. Vol 12, 115-119; McGoldrick, D. (1991) The
UN Convencion on the Rights of the Child. International Journal of Law and the Family. Vol. 5, 132-169.

180

UNA VOZ PARA LA INFANCIA. GNESIS Y DESARROLLO DE LA NOCIN DE INTERS SUPERIOR DEL NIO

laca. En esta redaccin se incluye sin modicaciones la formulacin inicial del ISN como
principio segundo de la Declaracin de 1959,
El nio gozar de una proteccin especial y dispondr de oportunidades y
servicios, dispensado todo ello por la ley y por otros medios, para que pueda
desarrollarse fsica, mental, moral, espiritual y socialmente en forma saludable
y normal, as como en condiciones de libertad y dignidad. Al promulgar leyes
con este n, la consideracin fundamental a que se atender ser el inters superior del nio26.
Sin embargo, el documento de trabajo de 1980 ya recoge una redaccin
diversa a la original,
En todas las medidas concernientes a los nios, asumidas por sus padres,
tutores legales, instituciones sociales o pblicas, y en particular las autoridades
administrativas y los tribunales de justicia, el inters superior del nio ser la
consideracin fundamental27.
A propuesta de la delegacin americana en las siguientes redacciones se sustituye el trmino consideracin fundamental (paramount consideration) por
una consideracin primordial (a primary consideration)28. En efecto, en los
trabajos preparatorios podemos apreciar bsicamente dos tendencias, una que
entiende el inters superior como paramount considerarion [consideracin
fundamental], pronto desestimada por considerarse en exceso amplia, y una
segunda, tendente a considerarlo como primary consideration [consideracin
primordial], que en ltima instancia, es la que ha logrado la mayor adhesin.
Otra propuesta que merece ser mencionada, aunque no tuvo xito, fue la planteada por la delegacin belga, que propona una redaccin alternativa del ISN
en la que ste no se mencionaba de forma explcita29.
En efecto, al optar por el trmino a primary consideration se est facilitando interpretacin ms exible de los intereses en juego. Por ejemplo, como
puso de maniesto un relator del grupo de trabajo, el inters del nio no debera
ser la consideracin primordial en todos los casos, ya que otras partes podran
tener igual o superior inters legal en algunas situaciones, como puede ser el
caso de una emergencia medica durante el nacimiento30. La redaccin nal del
ISN como a primary consideration no hace sino aclarar el tipo de interpretacin y el alcance que debe darse al principio. La preferencia manifestada por
los redactores de la Convencin al optar por este tipo de redaccin del principio,
ms formal que sustantiva, indica que el ISN no puede prevalecer ante otros
intereses como la consideracin primordial, sino que debe ser considerado
como un factor ms, relevante eso s, pero junto a otros intereses.
26
27
28
29
30

Commission on Human Rights res. 20 (XXXIV) de 8.3.1978.


E/CN.4/1349.
E/CN.4/L.1575, pp. 3-7.
E/CN.4/1983/62, anex II.
E/CN.4/L.1575, parr. 24.

181

JUAN GARCA GUTIRREZ

Durante la revisin tcnica en 1989 del borrador de la Convencin se introdujo una


nueva modicacin en la consideracin del ISN, que pasaba a ser the primary consideration31. La razn para esta nueva modicacin era dotar al principio de una mayor congruencia, ya que haba sido introducido en otros Tratados internacionales con esa misma
redaccin32. Sin embargo segua siendo una concepcin demasiado amplia, y como observ el delegado de Finlandia, el ISN debera ser la consideracin primordial slo en las
medidas en que estuviera implicado su bienestar33. En efecto, esta es la razn que explica
la diversidad con la que el ISN aparece redactado a lo largo de la Convencin, tal y como
sealbamos unos prrafos ms arriba, al hablar de su institucionalizacin.
En denitiva, como observa el profesor Ph. Alston, el objetivo implcito al optar por la
palabra a en detrimento de la era asegurar la suciente exibilidad, por lo menos en los
casos extremos, para permitir que puedan prevalecer otros intereses al margen de los del
nio. Sin embargo, por la formulacin adoptada parecera imponerse la carga de la prueba
a aquellos que pretenden alcanzar ese resultado no centrado en el inters del nio34. Esta
aparente exibilidad del principio desaparecera cuando se trata de mbitos que lo afectan
directamente como ocurre en el caso de la adopcin, donde se establece que el ISN ser
the paramount consideration35.
Otro aspecto importante al que hay que prestar atencin es la ubicacin que se le ha
dado al principio en el interior de la Convencin, en el artculo tercero, ya slo algunos
poseen adems un carcter de principio rector de la Convencin. En efecto, aunque parezca mentira, escribe el profesor Alston, ninguna delegacin se centro especialmente en
ello. Esto es, en las consecuencias que se seguiran de la inclusin del principio de ISN
en el artculo 3.1, en lugar de haberlo colocado en otro artculo de la Convencin, y ello
porque en ningn momento durante los trabajos preparatorios se consideraron los efectos
de un conicto de intereses entre un determinado derecho reconocido en la Convencin y
la interpretacin de lo que constituye el inters superior del nio en concreto36.
En ltima instancia, lo que estos aspectos problemticos (tanto el tema de la indeterminacin, como del relativismo cultural y la formalidad de la redaccin) ponen de maniesto
son dos formas distintas de entender ISN, o sea, el bien del nio. Mientras que unos tienen
una concepcin ms social del principio, esto es, mediada por la cultura, lo que en cada
momento histrico se piensa que es benecioso o perjudicial para el nio. Para otros, el
bien del nio pasa por el reconocimiento de su dignidad intrnseca como ser humano, y por
tanto, por una reexin de lo que sta armacin implica para la infancia.

E/CN.4/1989/48, parr. 117.


Art. 5b, Convencin sobre la eliminacin de todas las formas de discriminacin sobre la mujer.
33
E/CN.4/1989/48, parr. 123.
34
Alston, Ph. (1994) The Best Interests Principle: Towards a Reconciliation of Culture and Human
Rights. International Journal of Law and the Family. Vol. 8, 12.
35
Art. 21, CRC.
36
Alston, Ph. (1994) The best interests principle: towards p. 11.
31
32

182

UNA VOZ PARA LA INFANCIA. GNESIS Y DESARROLLO DE LA NOCIN DE INTERS SUPERIOR DEL NIO

4. A MODO DE CONCLUSIN
Para concluir este trabajo sobre el desarrollo del ISN, podemos armar que este proceso de institucionalizacin del ISN ha marcado denitivamente la historia de la infancia.
Aunque el reconocimiento de los derechos del nio es uno de los hitos ms signicativos
en el campo de los derechos humanos hay que estar muy atentos a la interpretacin que
se hace de ellos. As es necesario tener presente el sentido con que el principio de inters
superior del nio se introdujo en la Convencin y qu mrgenes de interpretacin puede
tener en cada caso. No pueden interpretarse adecuadamente los derechos del nio sin
reexionar sobre qu signica en cada momento su inters superior. As (y por falta de
espacio no podemos abordar ese trabajo en este momento) resulta necesario vincular el
principio de inters superior del nio a la nocin de facultades del nio para lograr una
mejor comprensin del bien del nio37.
No podemos nalizar sin recordar a todos aquellos que iniciaron el camino para este
reconocimiento del nio como sujeto de derechos. As, cabe destacar la gura del educador
polaco Janusz Korczak. Janusz Korczak presenci la toma de Varsovia por los nazis, y fue
obligado a trasladar su orfanato al Geto de Varsovia. El 5 de agosto los soldados alemanes llegaron al Geto para recoger a los 192 hurfanos del orfanato y llevarlos al campo
de exterminio de Treblinka, a Korczak le fue ofrecido un indulto que no acepto y de ste
modo marcho con los nios sin abandonarlos. En el cementerio Powazki de Varsovia hay
un mausoleo conmemorativo.
En efecto, ha sido sobre el sufrimiento y la muerte de personas como Korczak y los
nios de su orfanato las que han golpeado la conciencia de los gobernantes, de los pueblos
y sobre ese abandono que han surgido las grandes declaraciones y tratados internacionales
de Derechos humanos. Por ello, cada vez que estudiamos o trabajamos en el mbito de los
derechos humanos, los celebramos o conmemoramos, estamos haciendo viva la memoria
de todos aquellos que dieron, y estn dando su vida por el reconocimiento de los derechos
humanos de cada uno de nosotros.

37
Vid. Gerison Lansdown, G. (2005). La evolucin de las facultades del nio. Florencia: Centro de
Investigaciones Innocenti.

183

PARTE TERCERA
ALGUNOS ASPECTOS DEL DESARROLLO JURDICO
DE LOS DERECHOS DEL MENOR

LOS DERECHOS DE LOS NIOS. RESPONSABILIDAD DE TODOS

CAPTULO 1
LA LIBERTAD RELIGIOSA DEL MENOR
Jos Ramn Salcedo Hernndez
Profesor de Derecho Eclesistico
Universidad de Murcia

1. EVOLUCIN EN EL TRATAMIENTO JURDICO DE LOS DERECHOS DEL


MENOR
Tal vez sea el mbito jurdico del menor de edad uno de los que ms tratamiento jurdico ha recibido desde el momento en que se ha pasado a concebir al menor como un
autntico sujeto de derechos fundamentales.
Hasta tiempos relativamente recientes el menor era considerado ms bien como objeto
sometido a una potestad rigurosa, por lo que no se tena en cuenta ni su inters, ni su opinin, ni mucho menos su decisin, aun cuando tuviera madurez de juicio suciente para
ello1. Los movimientos ideolgicos racionalistas e iluministas de los siglos XVII y XVIII,
que sentaron los fundamentos y las bases inmediatas para positivar los derechos humanos,
tampoco tuvieron una inuencia directa en la tutela especca de nios y menores.
El tratamiento del menor y la despersonalizacin a que fue sometido lleg a alcanzar
cotas inimaginables a pesar de que se vean afectados aspectos existenciales de la persona,
tocantes a su dignidad y a su personalidad, como en el caso de la decisin sobre sus opciones ideolgicas, religiosas y de conciencia.
Tengamos en cuenta que, cuando nos referimos a derechos del menor, apuntamos hacia
una esfera jurdica especial y propia del mismo que, por razn de esa condicin natural y
jurdica, hace del menor un sujeto de singular proteccin y rgimen jurdico particularizado, lo cual no es incompatible en absoluto con el rgimen general de libertades pblicas
y derechos fundamentales.
El menor es persona ciertamente, pero persona en proceso de desarrollo de su organismo en sus facetas corporal, psquica y espiritual. Comienza su vida extrauterina totalmente
desvalido para ir evolucionando a travs de etapas en las que sucesivamente va superando
el desarrollo natural y el proceso educativo que le ha de conducir al estado de adulto, que
en derecho se traduce en la plena capacidad jurdica y de obrar.

Lpez Alarcn, M. (1997, pp. 323).

187

JOS RAMN SALCEDO HERNNDEZ

La sociedad siempre ha sido consciente de la debilidad del menor mientras evoluciona


en ese desarrollo natural y anmico; pero lo cierto es que no se le lleg a considerar como
un ser desprotegido, sino que su pertenencia a una familia o a un grupo de otra clase se
consideraba garanta suciente de su cuidado y atencin. Esto, evidentemente, no siempre
era s. Es ms, en las sociedades antiguas los pretendidos derechos del menor fueron prcticamente inexistentes partiendo de una concepcin primitiva en la que el menor no era
ms que una cosa propiedad del que posea la fuerza2.
Al inicio de esta exposicin deca que, probablemente, el mbito jurdico del menor de
edad haya sido uno de los que ms tratamiento jurdico ha recibido en las ltimas dcadas.
Y si esto ha sido as, lo ha sido porque slo en tiempos relativamente recientes empezaron
a alzarse voces denunciando la degradada situacin de amplios sectores de la infancia
ignorada, desvalida, maltratada y explotada; voces que han ido despertando la atencin
hacia el menor y hacia su dignicacin personal y social.
Esto se fue traduciendo en una actuacin de los poderes pblicos en torno a cuatro
lneas fundamentales:
1) Proteccin directa del menor en situaciones extremas de abandono, explotacin,
delincuencia o riesgo mediante normas e instituciones adecuadas.
2) Proteccin de la familia en la que el menor ha de encontrar el ambiente y el instrumento bsico de su desarrollo y formacin, as como favorecer la insercin del
menor en una familia.
3) Proteccin de organizaciones dedicadas a mejorar la condicin de la infancia y de
la juventud.
4) Reforma de las leyes en favor de una mayor autonoma jurdica del menor para
favorecer su protagonismo directo en la toma de decisiones que le afecten.
Es a mediados del presente siglo cuando se refuerza la proteccin de los menores con
nuevos criterios como consecuencia de los cambios que se introducen en la consideracin
del status jurdico del menor. Las nuevas orientaciones personalistas de las Constituciones
y el protagonismo de los derechos humanos hacen ver que el menor no es un incapaz
en sentido estricto, sino una persona en desarrollo con derecho a participar en su propio
desarrollo mediante el ejercicio de los derechos humanos y de la personalidad. La accin
asistencial del Estado no es, en absoluto, un instrumento suciente para dar una adecuada
proteccin al menor.
Se hace preciso reconocer los derechos que asisten al menor, atribuirle capacidad
para ejercerlos bajo ciertas condiciones de madurez y permitirle participar en su propio
desarrollo.
2. EL MENOR DE EDAD EN EL MBITO INTERNACIONAL
Esta nueva visin de las cosas se inicia, a nivel legislativo, tras la Primera Guerra
Mundial y en el seno de la Sociedad de Naciones. La V Asamblea de 24 de septiembre de
2

188

Lpez Alarcn, M. (o.c., pp. 323-324).

LA LIBERTAD RELIGIOSA DEL MENOR

1924 aprueba la Declaracin de Ginebra sobre los Derechos del Nio que, aunque es un
texto muy breve (cinco artculos), es pionero en la proteccin de la infancia; aunque bien es
cierto que no pasa de ser una declaracin de buenas intenciones que omite la referencia a
los derechos humanos y sita al menor en la categora de objeto al que hay que cuidar.
Pero es la Declaracin Universal de los Derechos del Nio aprobada el 20 de noviembre
de 1959 por la Asamblea General de Naciones Unidas, la que regula especcamente los
derechos del menor desde una perspectiva bien distinta; conectando con la Declaracin Universal de Derechos Humanos es desde esta perspectiva desde la que se aborda la proteccin
de la infancia y se le reconoce toda una serie de derechos de evidente trascendencia.
La denitiva articulacin de los derechos y libertades pblicas del menor y la efectiva
prevalencia del inters superior del menor, se produce con la Convencin de Naciones
Unidas sobre Derechos del Nio, aprobada el 20 de noviembre de 1989.
Posteriormente, y por lo que al mbito europeo se reere, cabe citar, fundamentalmente, la Resolucin del Parlamento Europeo de 8 de julio de 1992 sobre una Carta Europea de
Derechos del Nio; el Convenio Europeo sobre el Ejercicio de los Derechos de los Nios
(Consejo de Europa, Estrasburgo 25 de enero de 1996); y la Resolucin del Parlamento
Europeo sobre Medidas de Proteccin de Menores en la Unin Europea de 12 de diciembre
de 1996. En todas ellas, se rearman los derechos propios del menor y en su desarrollo se
tutelan sus derechos fundamentales.
Como documento de especial relevancia por su vigencia universal, la Convencin de
Naciones Unidas sobre Derechos del Nio de 1989, parte del principio de establecer una
restriccin de ocio a la patria potestad, atribuyndole exclusivamente las funciones de
direccin y orientacin para que el nio pueda ejercer los derechos que se le reconocen en
la Convencin en consonancia con la evolucin de sus facultades (art. 5). Esto, unido a la
delimitacin que establece el art. 1, segn el cual se entiende por nio todo ser humano
menor de dieciocho aos de edad, salvo que, en virtud de la Ley que le sea aplicable, haya
alcanzado antes la mayora de edad, supone una delimitacin precisa en materia de capacidad del menor para el ejercicio de los derechos de la personalidad. Es decir:

Prevalece el inters del menor (la patria potestad ejerce facultades de direccin y
orientacin)
La intervencin de la patria potestad est en relacin directa con la evolucin de las
facultades del menor (a mayor madurez, menor intervencin y viceversa)

El menor alcanza un protagonismo fundamental. Es su inters superior el que ha de


prevalecer en todo momento. Como titular de derechos se le reconoce capacidad para ejercerlos con la graduacin que corresponda en funcin de su madurez. Es sujeto activo de
su propio desarrollo integral y goza de la proteccin jurdica necesaria para hacer efectiva
esta capacidad.
3. EL MENOR DE EDAD EN DERECHO ESPAOL
En el Derecho espaol, y sin entrar en la descripcin profunda de la normativa, el
punto de partida se sita en el art. 39.2 de nuestra Constitucin en donde se proclama la
189

JOS RAMN SALCEDO HERNNDEZ

proteccin integral de los menores y se desarrolla este principio siguiendo la orientacin


marcada por la Convencin de 1989, siendo de especial importancia la Ley Orgnica
1/1996, de 15 de enero, de Proteccin Jurdica del Menor.
En su Exposicin de Motivos, la Ley Orgnica describe el nuevo enfoque dado a los
derechos humanos en relacin con la infancia consistente fundamentalmente en el reconocimiento pleno de la titularidad de derechos en los menores de edad y de una capacidad
progresiva para ejercerlos. El Ordenamiento jurdico, y esta Ley en particular (contina
diciendo la Exposicin de Motivos), va reejando progresivamente una concepcin de las
personas menores de edad como sujetos activos, participativos y creativos, con capacidad
de modicar su propio medio personal y social; de participar en la bsqueda y satisfaccin de sus necesidades y en la satisfaccin de las necesidades de los dems. El inters
superior del menor, tal y como expresamente se seala en la Ley, queda congurado como
principio general; es decir, su desarrollo integral, fsico, mental, espiritual, moral y
social est por delante en la aplicacin e interpretacin de las normas que le afectan. O
como dice el Tribunal Supremo en su sentencia de 17 de septiembre de 1996, es un principio inspirador de todo lo relacionado con l, que vincula al juzgador, a todos los poderes
pblicos e, incluso, a los padres y ciudadanos, con reconocimiento pleno de la titularidad
de derechos en los menores de edad y de una capacidad progresiva para ejercerlos buscando su formacin integral y su integracin familiar y social.
Si en su Exposicin de Motivos la Ley explica las razones del cambio radical de posicin del menor dentro y fuera de la familia, del cambio de la funcin de la patria potestad
y del reconocimiento de la autonoma y responsabilidad social y jurdica del menor en
relacin con los derechos de la personalidad, en el texto de la Ley se da respuesta a la
nueva dimensin que incorporan los principios y reglas generales que han de regir en la
virtualidad prctica de la vida social y jurdica del menor.
En esta lnea:

El menor se sita en primaca ante conicto de intereses; el inters superior del


menor siempre prevalece y las limitaciones a su capacidad de obrar han de ser
ponderadas cuidadosamente.
Su derecho a ser odo se refuerza siempre que est en juego su esfera personal,
familiar o social.
Las facultades paternas en el ejercicio de sus derechos desempean una funcin de
cooperacin, gua y proteccin.
La funcin educativa se concibe como un objetivo primordial de la norma, debiendo prestar los poderes pblicos especial atencin a las directrices marcadas por la
normativa interna e internacional.

Todas estas circunstancias inuyen de manera directa en el tratamiento que va a recibir


el menor ante las grandes cuestiones que afectan al desarrollo de su personalidad. Y no
cabe duda de que una de esas grandes cuestiones de trascendencia es la que se reere al
ejercicio de su libertad religiosa.

190

LA LIBERTAD RELIGIOSA DEL MENOR

4. LA LIBERTAD RELIGIOSA DEL MENOR


Cuando actan los derechos de libertad, las tensiones que stos generan en virtud de
la concurrencia de criterios e intereses contrapuestos, dicultan la resolucin de las problemticas que a ellos afectan. Tratndose del derecho de libertad religiosa, y en concreto
del derecho de libertad religiosa del menor, an se hacen ms intensas estas tensiones por
razn de la mayor intimidad y visceralidad que las creencias tienen en la esfera personal y
por las peculiares circunstancias que concurren en su ejercicio al ponerla en relacin con
las funciones que corresponden a los padres o tutores del menor.
En cualquier caso, el reconocimiento de la libertad religiosa del menor se ha llevado a
cabo con decisin y en todos sus matices, como no poda ser de otro modo, habida cuenta
del importante papel que desempea en el libre e integral desarrollo de la personalidad
del menor.
As, en la esfera internacional la Declaracin Universal de los Derechos del Nio,
aprobada el 20 de noviembre de 1959 por la Asamblea General de Naciones Unidas,
Unidas
realiza una primera aproximacin a esta realidad cuando, en sus Principios Primero y
Dcimo dice:
Principio 1
El nio disfrutar de todos los derechos enunciados en esta Declaracin. Estos
derechos sern reconocidos a todos los nios sin excepcin alguna ni distincin
o discriminacin por motivos de raza, color, sexo, idioma, religin,
religin opiniones
polticas o de otra ndole, origen nacional o social, posicin econmica, nacimiento u otra condicin, ya sea del propio nio o de su familia.
Principio 10
El nio debe ser protegido contra las prcticas que puedan fomentar la discriminacin racial, religiosa o de cualquier otra ndole.
ndole Debe ser educado en un
espritu de comprensin, tolerancia, amistad entre los pueblos, paz y fraternidad
universal, y con plena conciencia de que debe consagrar sus energas y aptitudes
al servicio de sus semejantes.
No hay en esta Declaracin un reconocimiento expreso de la libertad religiosa del menor, tan slo un rechazo a su discriminacin por motivaciones de ndole religiosa, pero, al
menos, esto supone un punto de partida en el tratamiento del hecho religioso que incide en
el menor respetando su autonoma frente a leyes restrictivas de sus derechos.
La Convencin de Naciones Unidas sobre Derechos del Nio, aprobada el 20 de
noviembre de 1989, s que supone un cambio radical en el tratamiento de la libertad religiosa del menor. En ella, junto a toda una serie de derechos denitivamente estructurados,
se reconoce, por primera vez en la historia de la legislacin sobre derechos humanos, el
derecho del menor a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religin.
Tras rearmar la no discriminacin por motivos de religin (Prembulo y artculo 2)
dispone en su Artculo 14:

191

JOS RAMN SALCEDO HERNNDEZ

1. Los Estados partes respetarn el derecho del nio a la libertad de pensamiento, de


conciencia y de religin.
2. Los Estados partes respetarn los derechos y deberes de los padres y, en su caso, de
los representantes legales, de guiar al nio en el ejercicio de su derecho de modo
conforme a la evolucin de sus facultades.
3. La libertad de profesar la propia religin o las propias creencias estar sujeta nicamente a las limitaciones prescritas por la Ley que sean necesarias para proteger
la seguridad, el orden, la moral o la salud pblicos o los derechos y libertades fundamentales de los dems.
En relacin con la Convencin cabe sealar, sin embargo, las reservas llevadas a cabo
por un nmero importante de pases, fundamentalmente de origen islmico, en los que no
se reconoce el derecho infantil de escoger religin. Este es al caso, por ejemplo, de Jordania, Omn o Marruecos que abiertamente maniestan no considerarse obligados por el Art.
14; o de Argelia, Emiratos rabes Unidos, Kuwait o Siria que formulan su reserva sobre la
base de supeditar el contenido del Art. 14 a los dictados del Derecho islmico.
Hay tambin que tener presentes los Arts. 1 y 5 (antes citados) en los que se establece
la edad en que se considera menor y la funcin de padres o tutores en el ejercicio por el
menor de sus derechos.
Artculo 1
Para los efectos de la presente Convencin, se entiende por nio todo ser humano menor de dieciocho aos de edad, salvo que, en virtud de la Ley que le sea
aplicable, haya alcanzado antes la mayora de edad.
Artculo 5
Los Estados partes respetarn las responsabilidades, los derechos y los deberes
de los padres o, en su caso, de los miembros de la familia ampliada o de la
comunidad, segn establezca la costumbre local, de los tutores u otras personas
encargadas legalmente del nio de impartirle, en consonancia con la evolucin
de sus facultades, direccin y orientacin apropiadas para que el nio ejerza los
derechos reconocidos en la presente Convencin.
En trminos similares a la Convencin de 1989, la Resolucin del Parlamento Europeo de 8 de julio de 1992 sobre una Carta Europea de Derechos del Nio (DOCE n
C 241, de 21 de Septiembre de 1992) hace una Peticin a la Comisin para que la redacte
conforme a ciertos principios y deniciones; entre ellos los recogidos en los nmeros 7.18
y 7.19,
7.19 en donde directamente se aborda la libertad religiosa del menor.
18. Todo nio tiene derecho a la libertad de conciencia, de pensamiento y de
religin, sin perjuicio de las responsabilidades que las legislaciones nacionales
reserven a estos mbitos a los padres o personas encargadas de los mismos.
Con el n de proteger a los menores, conviene un control ms estricto de las
actividades de las sectas o nuevos movimientos religiosas que puedan tener
192

LA LIBERTAD RELIGIOSA DEL MENOR

repercusiones negativas en el mbito educativo, cultural y social de los nios y


hace suya la Recomendacin 1178 del Consejo de Europa de 5 de febrero de
1992 que exige en particular: que el programa del sistema general de educacin
comprenda una informacin concreta sobre las religiones ms importantes y
sus principales variantes, sobre los principios del estudio comparativo de las
religiones y sobre la tica y los derechos personales y sociales.
19. Todo nio tiene derecho a gozar de su propia cultura, a practicar su propia
religin o creencias y a emplear su propia lengua.
En el ordenamiento interno espaol el punto de partida se ubica en nuestro texto
constitucional: el Art. 16.1 garantiza la libertad ideolgica y religiosa de los individuos.
En justa correspondencia con este artculo y de acuerdo con lo dispuesto en el artculo 18
de la Convencin de 1989, la Ley Orgnica de Proteccin Jurdica del Menor, dispone en
su artculo 6:
1. El menor tiene derecho a la libertad de ideologa, conciencia y religin.
2. El ejercicio de los derechos dimanantes de esta libertad tiene nicamente las limitaciones prescritas por la Ley y el respeto de los derechos y libertades fundamentales
de los dems.
3. Los padres o tutores tienen el derecho y el deber de cooperar para que el menor
ejerza esta libertad de modo que contribuya a su desarrollo integral.
En primer lugar, y con carcter previo, quisiera hacer una primera consideracin sobre
la terminologa empleada en nuestro texto constitucional respecto de la Convencin de
1989 y la Ley Orgnica citada y sobre el grado de reconocimiento de libertades que en
ella se recoge.
El Art. 16.1 de la Constitucin no menciona la libertad de conciencia. Su garanta viene
referida a la libertad ideolgica y a la libertad religiosa.
La terminologa libertad ideolgica no es la que genricamente se utiliza en las declaraciones internacionales o, incluso, en los textos constitucionales comparados; sin embargo, en nada diere de su homnima ms extendida libertad de pensamiento. La Ley
Orgnica de Proteccin Jurdica del Menor, en consonancia con el texto constitucional, se
reere a la libertad de ideologa, pero, como digo, hemos de considerar sinnimos los
trminos libertad de pensamiento y libertad ideolgica.
Y ello porque ambos tiene idnticos orgenes: el conocimiento intelectual que permite
a la persona dar una respuesta autnoma a los interrogantes de su vida personal y social;
una actividad racional mediante la que se crea un sistema ideolgico basado en unas convicciones o creencias autnomas nacidas a la luz del libre pensamiento.
La libertad religiosa tiene un origen distinto, puesto que formula la respuesta personal
a la cuestin de la trascendencia; es decir, implica una toma de postura ante el acto de fe
dotando al individuo de libertad para realizar o no el acto de adhesin a un ser supremo y
de libertad para vivir en consonancia con el ideario teortico y moral aceptado.
El interrogante nos surge en torno a la libertad de conciencia. Como deca anteriormente, nuestro texto constitucional no la menciona y, sin embargo, aparece recogida en
193

JOS RAMN SALCEDO HERNNDEZ

las grandes declaraciones internacionales de derechos junto a la libertad de pensamiento y


la libertad religiosa (forman un tro inseparable) (Por ejemplo: Art. 18 de la Declaracin
Universal de Derecho Humanos; Art. 9.1 del Convenio Europeo para la proteccin de los
Derechos Humanos; Prembulo de la Declaracin sobre eliminacin de todas las formas
de intolerancia fundadas en la religin o convicciones, etc). Modo de operar que tambin
ha sido acogido por la Ley Orgnica de Proteccin Jurdica del Menor que, expresamente,
cita la libertad de conciencia junto a la ideolgica (o de pensamiento) y la religiosa.
Signica esto que en nuestra norma suprema no est garantizada la libertad de conciencia? La cuestin no es balad porque la resolucin del interrogante incide directamente
sobre la garanta de las libertades de pensamiento y religiosa.
Me explico. La conciencia lo que hace es dictar lo que ha de hacerse u omitirse en
un caso concreto y, para ello, aplica las reglas de moralidad del sistema que el individuo
libremente ha adoptado, sea cual sea el origen de ese sistema. El sistema puede tener un
origen diverso, es decir, puede proceder de una concepcin ideolgica (el individuo crea
un sistema de tico y de valores al que voluntariamente se obliga a travs de su libertad de
pensamiento): o puede proceder de una concepcin religiosa (el individuo asume voluntariamente las reglas ticas y morales de una determinada confesin religiosa y se obliga a
ellas en virtud de su libertad religiosa).
Pues bien, la libertad de conciencia lo que hace es permitir al individuo emitir un dictamen o juicio de la razn prctica acerca de la moralidad de una accin. De esta forma,
la libertad de conciencia ampara la decisin en conciencia y la correspondiente conducta
moralmente debida. Cmo se emite ese juicio de la razn prctica?: Pues en base a las
reglas ticas incorporadas a ese sistema que ha adoptado libremente la persona.
Qu quiero decir con esto? Muy simple, que garantizar las libertades de pensamiento
y religiosa, es garantizar tambin la libertad de conciencia se cite o no expresamente esta
ltima. Y esto es as porque sin la garanta de la libertad de conciencia, libertad de pensamiento y libertad religiosa quedan reducidas a meras declaraciones programticas vacas
de contenido. Si no existe la posibilidad de hacer efectivo mi sistema moral adoptado va
libre pensamiento o va opcin religiosa ante un caso concreto, no existe libertad ni de
pensar ni de religin, pues quedan recluidas en el mundo abstracto de las ideas. Slo la
libertad de conciencia permite hacer efectivas en la vida real a las otras dos libertades,
por lo que no se comprenden las unas sin las otras o, lo que es lo mismo, son inseparables
entre s y reconocer unas signica reconocer la otra y viceversa.
Por eso, pese a la ausencia de referencia explcita a la libertad de conciencia en nuestra
Constitucin, aqulla queda totalmente garantizada porque implcitamente lo est al estar
reconocidas la libertad de pensamiento (o ideolgica segn la terminologa del constituyente) y la libertad religiosa. Adems, la jurisprudencia as lo rearma (expresamente la
STC 19/1985, de 13 de febrero y de forma implcita las STC 15/1982, de 23 de abril y
53/1985, de 11 de abril) haciendo aplicacin del Art. 10.2 del texto constitucional que
obliga a interpretar las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades
que la Constitucin reconoce de conformidad con la Declaracin Universal de Derechos
Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias raticados
por Espaa; lo que se complementa con el Art. 96, al reconocer ecacia en nuestro ordenamiento interno a las declaraciones y convenios internacionales raticados por nuestro
194

LA LIBERTAD RELIGIOSA DEL MENOR

Estado; y raticados han sido los diferentes textos en que expresamente se reconoce la
libertad de conciencia.
Toda esta argumentacin nos permite, adems y sin lugar a duda, calicar de Derecho
Fundamental la libertad de conciencia al insertarse sta implcita, pero obligadamente,
junto a las libertades de pensamiento y religiosa en el Ttulo I, Seccin 1 del texto constitucional rubricado De los derechos y deberes fundamentales3.
Aclarada, creo, esta cuestin debemos sealar que, junto al Art. 16 de la Constitucin
y el Art. 6 de la Ley Orgnica de Proteccin Jurdica del Menor, hay que tener tambin
en cuenta el Art. 2 de la Ley Orgnica de Libertad Religiosa de 5 de julio de 1980, en
la que se reconoce a toda persona (y, por tanto, tambin al menor) toda una serie de
derechos entre los que guran, por ejemplo, el derecho a profesar las creencias religiosas
que libremente se elijan, o no profesar ninguna; cambiar de confesin o abandonar la que
se tena. Asimismo son de importancia los Arts. 154 y ss. del Cdigo Civil, en donde se
regulan las relaciones paterno-liales congurndose el ejercicio de la patria potestad
como una funcin y un deber en materia de custodia, crianza, educacin, representacin,
decisin y correccin; y en donde se establece como criterio la audiencia del menor con
suciente juicio y, en todo caso, siendo mayor de 12 aos. De signicativa relevancia es el
Art. 162.1 en donde se concede un amplio mbito de autonoma al menor en el ejercicio de
los derechos de la personalidad que puede realizar por s mismo de acuerdo con las leyes
y con sus condiciones de madurez.
4.1. El ejercicio del derecho de libertad religiosa por el menor
Descrito a grandes rasgos el panorama legislativo en materia de libertad religiosa del
menor a nivel nacional e internacional, vamos a intentar situarnos en la realidad jurdica
y social espaola y en lo que ello supone en el ejercicio de esa libertad por parte del
menor4.
4.1.1 La funcin de la patria potestad: gua y cooperacin
Lo ms novedoso de la nueva legislacin de menores en sede de libertad religiosa
radica en la posicin y en las facultades de los padres y tutores. De alguna manera se invierten respecto de las que el Cdigo Civil les atribuye para el ejercicio de otros derechos
fundamentales, limitando su intervencin a orientar y a informar neutralmente al menor,
sin sustituir, coaccionar o manipular su voluntad. Ahora, el sujeto protagonista de las decisiones sobre opciones religiosas, ideolgicas y de conciencia que le afectan es el mismo
menor en cuanto tenga suciente uso de razn para el ejercicio de tales opciones5.
Esto no signica prescindir del contenido de la institucin de la patria potestad como
facultad y deber, que concierne a quienes la detentan, de custodiar, formar integralmente,
3
Para un anlisis ms profundo de la distincin entre libertades y de la garanta y posicin que ocupa la
libertad de conciencia en el ordenamiento jurdico espaol, vase Salcedo Hernndez, J.R. (1998, pp. 799-808).
4
En torno a la patria potestad y a la capacidad del menor en sede de libertad religiosa puede verse
Puente Alcubilla, V (2001, pp. 34-47).
5
Lpez Alarcn, M. (o.c., p. 330).

195

JOS RAMN SALCEDO HERNNDEZ

educar, representar, decidir y corregir a los menores a su cargo. Pero estas funciones no
deben exceder de lo que constituye una labor de direccin y orientacin del menor tratndose de su intimidad en materia religiosa.
El Art. 14.2 de la Convencin de 1989 atribuye a los padres y representantes legales
el derecho y el deber de guiar al nio en el ejercicio de su derecho a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religin de modo conforme a la evolucin de sus facultades;
y el trmino guiar tiene un signicado preciso: acompaar para mostrar el camino sin
imponer nada ni escoger por el otro y slo en circunstancias extremas (y para salvar el
inters del menor) utilizar mandatos necesarios en su benecio. Ser la propia competencia, el buen hacer de quien asume la responsabilidad de guiar al menor, lo que rearme la
conanza de ste en los consejos y enseanzas de su gua. En similar sentido, el Art. 6.3 de
la Ley Orgnica de Proteccin Jurdica del Menor utiliza el trmino cooperar (derecho y
deber de los padre o tutores de cooperar para que el menor pueda ejercer esta libertad de
modo que contribuya a su desarrollo integral).
Como dice Lpez Alarcn, en el ejercicio de esta funcin de acompaamiento, el gua
o cooperador no debe sustituir la voluntad del menor, ni doblegarla, ni violentarla, sino que
debe orientarla y dirigirla hacia el buen n reclamado por el supremo inters del menor
teniendo en cuenta dos condiciones: la evolucin de las facultades del menor (Art. 14 de
la Convencin de 1989) y que el ejercicio de aquellas libertades contribuya a su desarrollo
integral (Art. 6 de la L.O. de Proteccin Jurdica del Menor), es decir, que no se omita ni
se desvirte el ejercicio de su libertad religiosa en cuanto se entiende por la Ley que es
elemento integrante de la formacin y desarrollo completo del menor6.
Esto es algo que el propio Art. 162.1 del Cdigo Civil ya esboz al conceder un importante mbito de autonoma al menor en el ejercicio de los derechos de la personalidad si, de
acuerdo a las leyes y segn sus condiciones de madurez, puede realizarlos por s mismo.
En todo caso, esta funcin cooperadora (por utilizar la terminologa de la Ley del Menor) habr de ejercerse teniendo en cuenta la evolucin de las facultades del menor y en
consonancia con su estadio de madurez.
4.1.2. Momento en que el menor alcanza la madurez de juicio
Reconocido el derecho de libertad religiosa del menor y ubicado en el seno de las
relaciones con padres y tutores, cabe preguntarse cundo el menor, antes de alcanzar la
mayora de edad (18 aos), puede ejercerlo de forma autnoma con independencia de la
orientacin de sus padres o representantes legales. Y ello va a estar en relacin directa con
su grado de discernimiento y con su edad.
El Art. 162 del Cdigo Civil reconoce la autonoma del menor en los actos relativos a
los derechos de la personalidad cuando el menor tiene condiciones de madurez sucientes. La cuestin es determinar a qu edad el menor tiene esas condiciones de madurez
sucientes que le permiten actuar, en su esfera personal, haciendo prevalecer sus opiniones
religiosas sobre las de sus padres o representantes legales en caso de conicto de intereses.

196

Lpez Alarcn, M. (o.c., p. 331).

LA LIBERTAD RELIGIOSA DEL MENOR

Es ms, es preciso establecer una edad determinada o procede estar a lo que determine la
prueba pericial en cada caso concreto?
Algunos pases han optado por jar una edad: la Ley de Libertad Religiosa portuguesa
(22 de junio de 2001) la establece en los 16 aos (Art. 11.2). La Ley alemana distingue
entre los 12 aos (edad en la que el menor no puede ser obligado a profesar una religin
distinta a la que ya profesaba) y los 14 (edad en que puede elegir a qu confesin pertenecer). En Suiza son los 16 aos los que permiten la opcin religiosa, en Finlandia esto
sucede a los 15 y en Italia a los 14 aos.
En el caso espaol (al igual que en la mayora de los pases de nuestro entorno) no se
ha llegado a jar una edad determinada que acte como presuncin general de madurez.
Pero el hecho de que la ley espaola silencie esta precisin, no creo que haya que interpretarlo como una exigencia de comprobacin pericial en cada caso concreto (aunque hay
quien opina que, ante la ausencia de edad establecida debe recurrirse, en todo caso, a la
valoracin pericial).
Yo no creo que esto haya de ser as, y no lo creo porque entiendo que nuestro ordenamiento jurdico ofrece datos sucientes para actuar de otro modo.
Una posicin en este sentido (pero, a mi parecer, excesivamente restrictiva) es la que
sostienen quienes consideran que los 16 aos pueden ser un punto de referencia vlido,
basndose para ello en ciertas disposiciones del Cdigo Civil y del Estatuto de los Trabajadores en dnde la edad de 16 aos otorga derechos especcos al menor. Este es el caso
de la emancipacin (arts. 317 y ss. del C.C.); la administracin ordinaria de los bienes
adquiridos con su trabajo (art. 164); la aceptacin de donaciones (art. 625 en relacin con
la resolucin de la D.G.R.N. de 3 de marzo de 1989); o la vinculacin a un contrato de
trabajo (art. 7.b del E.T.)7.
En mi opinin habra que tomar como punto de referencia la edad de 12 aos. No en
vano es ya sta una edad a la que con reiteracin se remiten diferentes normas jurdicas
de nuestro ordenamiento en cuestiones que afectan directamente al menor. A los 12 aos
el menor ha de ser odo en asuntos de ndole familiar y procesal (arts. 92, 154, 156 y 159
del C.C.); y a esa misma edad, y ya con carcter vinculante, el menor de edad ha de prestar
su consentimiento para formalizar el acogimiento y la adopcin (arts. 173 y 177 del C.C.).
Incluso leyes autonmicas sobre proteccin del menor (como las de Madrid, Catalua y
Galicia) distinguen entre infancia (hasta los 12 aos) y adolescencia (desde los 12 a los 18
aos) introduciendo, por tanto, un punto de inexin signicativo, un antes y un despus
desde el momento en que el menor cumple la edad de los 12 aos.
Parece que es sta una edad razonable para que el menor pueda actuar por s en el ejercicio de los derechos de la personalidad, en el ejercicio de los derechos que reclaman su
propia autonoma como es el caso de las opciones religiosas, ideolgicas o de conciencia.
Esto no signica una presuncin general de que el menor, cumplidos los 12 aos, tenga
capacidad natural en todos los supuestos; pero s constituye un criterio prctico utilizarla
como indicativa de madurez suciente. Siempre queda a salvo la prueba en contrario.
Tratndose de un derecho tan ligado al propio desarrollo de la personalidad del menor,

Vase Cebri Garca, M. (2002, pp. 142-146).

197

JOS RAMN SALCEDO HERNNDEZ

su decisin sobre una opcin religiosa o ideolgica debe permitirse que la formule a una
edad relativamente temprana, siempre y cuando no se constate su inmadurez de juicio y
no sea perjudicial para su inters; en estos casos y cuando el menor no haya alcanzado los
12 aos, parece evidente que, pese a tratarse de un derecho de la personalidad, han de ser
los padres o tutores quienes decidan o acten por el menor8.
4.2. mbito y contenido de la libertad religiosa del menor
Una vez establecidos los criterios generales que determinan cmo y cundo puede ejercitarse el derecho de libertad religiosa en situacin de minora de edad, es preciso concretar
cul es el contenido de dicha libertad. Sobre qu extremos especcos puede el menor ser
parte activa en su ejercicio.
4.2.1 mbito de la libertad religiosa
El derecho de libertad religiosa opera en sentido negativo, como inmunidad de coaccin
del sujeto en su eleccin y profesin religiosa, sin que pueda ser obligado a manifestar sus
creencias, como expresamente dispone el prrafo 2 del artculo 16 de la Constitucin, y en
sentido positivo como derecho a que por el Estado se eliminen los obstculos y se provean
los medios adecuados para un real y efectivo ejercicio del derecho de libertad religiosa.
(pfo. 3 del citado art. 16, y pfo. 2 del art. 9). En esta doble vertiente el contenido de la
libertad religiosa se ampla notablemente y buena prueba de ello es la relacin de derechos
individuales y colectivos que enumera el art. 2 de la LOLR de 5 de julio de 1980.
La novedad que ofrece la Constitucin es la reunin en el art. 16 de los derechos de
libertad ideolgica (o de pensamiento) y religiosa. La Constitucin espaola hace esta
acumulacin de lo religioso y lo ideolgico, es decir de la creencia y de la increencia, por
un lado para adaptarse a las normas internacionales sobre derechos humanos, y por otro
lado para ser congruente con el principio de laicidad acogido por ella misma y en virtud
del cual toda opcin en materia religiosa protegida por la libertad de conciencia tiene que
ofrecer opciones no religiosas o ideolgicas dentro de la amplia lnea pluralista que la
laicidad proclama.
La opcin religiosa no es tan simple como podra creerse, pues no entran en juego
solamente creencias religiosas sino tambin otras no religiosas y convicciones ideolgicas.
Conforme a los textos internacionales y a la LOLR la opcin incluye la libertad de elegir
la profesin de unas creencias religiosas o de convicciones no religiosas o la no profesin
de ninguna, cambiar de confesin o abandonar la que tena. Y no se excepta al menor de
aquel amplio campo de electividad ni de esta pluralidad de opciones, antes bien se conrma el derecho del menor en esta materia tanto por la Convencin de 1989 (art. 14.1),
como en la Ley del Menor (art. 6.1).
La voluntad del menor, en este campo, debe tener un mbito restringido a lo religioso y
a los lmites legalmente establecidos en el ejercicio de la libertad religiosa para que no se
8
En similares trminos se pronuncian Lpez Alarcn, M. (o.c. pp. 332-333) y Redondo Andrs, M.J.
(2004, p. 139).

198

LA LIBERTAD RELIGIOSA DEL MENOR

distorsione el cumplimiento del n supremo del inters del menor. En relacin con la delimitacin del concepto de confesin religiosa contamos con lo que dispone el art. 3.2 de la
LOLR de 8 de julio de 1980: Quedan fuera del mbito de la presente Ley las actividades,
nalidades o entidades relacionadas con el estudio y experimentacin de los fenmenos
psquicos o parapsicolgicos o la difusin de valores humansticos o espiritualistas u otros
nes anlogos ajenos a los religiosos. En cambio no hay precepto semejante referido a las
ideologas o a la conciencia tica, por lo que corresponde a la jurisprudencia ir precisando
el alcance de estos conceptos y perlar las actividades, nalidades y entidades que deben
quedar fuera de la nocin de ideologa o de la conciencia tica.
4.2.2. Contenido de la libertad religiosa
La Ley del Menor no especica cul es el contenido de la libertad religiosa, por lo que
se hace preciso acudir a la normativa general, en este caso a la L.O. de libertad religiosa
de 1980. Sobre la base de esta norma jurdica podemos establecer las siguientes reas de
contenido9:
4.2.2.1. Derechos derivados del mbito personal de libertad
a) Derecho del menor a profesar las creencias religiosas que libremente elija o no
profesar ninguna; cambiar de confesin o abandonar la que tena (art. 2.1 a) primer inciso
de la L.O.).
L.O.) Esta es la opcin bsica, que se puede ejercer de modo directo y con carcter
vinculante por el menor que posee el suciente grado de madurez. En relacin con los
derechos confesionales esta facultad plantea, en algunos casos, ciertos problemas. Veamos
tres ejemplos:
1. En relacin con la Iglesia catlica la incorporacin a sta se produce mediante el
bautismo; bautismo que tiene carcter indeleble, es decir, que perdura an cuando el bautizado abandone la fe. El catlico bautizado puede abandonar la Iglesia
mediante acto formal rompiendo as su vinculacin jurdica, pero no su vnculo
ontolgico. El derecho reconocido por nuestra LOLR a abandonar la confesin que
se tena no se ve, sin embargo, mermado por esta circunstancia pues su contenido
es de carcter jurdico, no teolgico; y jurdicamente la propia Iglesia catlica, al
permitir el abandono por acto formal, acepta la desvinculacin jurdica del el, pero
no su desvinculacin teolgica (semen catholicus, semper catholicus). El problema
se plantea porque, segn la legislacin cannica, es precisa la mayora de edad para
realizar ese abandono y esto produce un desajuste respecto de la legislacin civil;
por lo que el menor puede abandonar la confesin catlica segn la normativa civil,
pero no segn la ley de la Iglesia10.

9
Seguimos en esta exposicin las directrices marcadas por la L.O. de libertad religiosa y la clasicacin
formulada por Redondo Andrs, M.J. (o.c. pp. 145-155).
10
Para un anlisis ms detallado de esta cuestin vase Lpez Alarcn, M. (o.c., pp. 336-337).

199

JOS RAMN SALCEDO HERNNDEZ

2. En el derecho judo, el menor nacido de mujer juda no puede, desde el punto de


vista religioso, renegar de su fe y adoptar otra.
3. En el derecho musulmn es el padre quien decide la religin del hijo.
b) Derecho del menor a manifestar libremente sus propias creencias religiosas o la
ausencia de las mismas, o abstenerse de declarar sobre ellas (art. 2.1 a) segundo inciso
de la L.O.).
L.O.) Ya sea oralmente o por escrito, el menor tiene derecho a manifestarse o no
en torno a sus creencias o ausencia de las mismas. La simbologa tambin puede ser
una va de expresin y, de hecho, es una de las que ms identican la pertenencia a una
determinada confesin. Su ejercicio mediante la utilizacin de simbologa ha originado,
y sigue originando, profundas polmicas sociales y jurdicas. Pensemos en el mbito de
la escuela pblica y los conictos originados por el uso del kipp hebreo, el chador (velo
islmico) o el crucijo cristiano. Volveremos ms adelante sobre esta cuestin cuando
analicemos los supuestos conictivos derivados del ejercicio de la libertad religiosa por
parte del menor.
4.2.2.2. Derechos derivados de la libertad de culto y de la asistencia religiosa
a) Derecho a conmemorar las festividades religiosas.
religiosas Afecta a los alumnos de centros
pblico y privados concertados y se concreta en la dispensa de asistencia a clase y a la
celebracin de exmenes en los das y horas de precepto, descanso semanal o festivo establecidos por su confesin. Por lo que a nuestro Estado se reere, este derecho se hace
efectivo en virtud de la existencia de acuerdo de cooperacin previo rmado entre el
Estado y las confesiones religiosas. Esta circunstancia se da, en la actualidad, respecto de
las confesiones catlica, evanglica, hebrea e islmica. El conicto puede surgir en caso
de colisin entre el horario lectivo y el descanso semanal. En el caso de los evanglicos el
descanso abarca desde la puesta de sol del viernes hasta la puesta de sol de sbado; y en el
caso hebreo todo el da del sbado (en principio no ser habitual que plantee problemas).
En el caso islmico, el precepto semanal se ubica los viernes desde las 13.30 h. hasta las
16.30 h., franja horaria que s puede causar problemas aunque, por el momento, an no
se han suscitado. El cuanto a los catlicos no se plantean problemas sobre la base de la
coincidencia de la esta dominical.
b) Derecho a celebrar los ritos matrimoniales. El menor de edad puede contraer matrimonio conforme a los ritos establecidos por su confesin si es que sta le reconoce este
derecho por debajo de la mayora de edad. El problema se va a suscitar respecto de los
efectos civiles del matrimonio que, en nuestro Estado, estn reconocidos a los matrimonios religiosos celebrados en la forma prevista por una confesin religiosa inscrita en los
trminos acordados con el Estado o en los trminos autorizados por ste. Estos efectos se
producen desde el mismo momento de la celebracin, pero para su pleno reconocimiento
se precisa la inscripcin en el Registro Civil. Por tanto, nada impide que un menor contraiga matrimonio a una edad permitida por su confesin, pero que tal matrimonio sea
considerado como tal por el Estado va a resultar difcil. Es sta una circunstancia que
puede darse con cierta frecuencia, pensemos que, segn el Derecho cannico, el varn
puede contraer matrimonio a la edad de 16 aos y la mujer una vez cumplidos los 14;
200

LA LIBERTAD RELIGIOSA DEL MENOR

o que el derecho judo, segn diferentes interpretaciones del Talmud, permite a la mujer
contraer cumplidos los 12 aos y al varn mayor de 13 (otra interpretacin sita la edad
comn en los 18 aos); o el que le Derecho islmico establece como principio general la
pubertad, aunque esto se ha atemperado sensiblemente en la actualidad y los matrimonio
entre menores han quedado muy restringidos. En todo caso siempre queda el recurso al
Juez de Primera Instancia solicitando la dispensa oportuna del impedimento de edad si, al
menos, se tienen los 14 aos cumplidos.
c) Derecho a recibir asistencia religiosa de la propia confesin.
confesin En estos supuestos el
Estado colabora con las confesiones religiosas facilitando la prestacin por parte de stas y
la recepcin por sus eles de la asistencia religiosa requerida. Se trata de personas que se
encuentran internadas en centros pblicos de especial dependencia, como es el caso de los
centros hospitalarios, penitenciarios y orfanatos. En estas circunstancias, el menor, puede
solicitar que le asista un ministro de su confesin comunicndolo a la direccin del centro
si no existe un servicio ya establecido e integrado en la entidad.
4.2.2.3. Derechos derivados de la enseanza religiosa
En materia de enseanza, en art. 2.1 c) de la LOLR reproduce las lneas maestras marcadas por el prrafo 3 del art. 27 de la Constitucin sealando el derecho de los padres de
elegir para s, y para los menores no emancipados e incapacitados, bajo su dependencia,
dentro y fuera del mbito escolar, la educacin religiosa y moral que est de acuerdo
con sus propias convicciones. Por su parte, el prrafo 3 del art. 6 de la Ley del Menor
establece que los padres slo deben cooperar con el menor para que ste pueda ejercer
su derecho de libertad religiosa. No estamos ante una contradiccin entre ambas normas
jurdicas? Bien es cierto que, mientras el menor no alcance la suciente madurez de juicio,
va a corresponder a sus padres o tutores la eleccin de la formacin religiosa y moral de
quien est a su cargo; pero una vez alcanzada esa madurez y teniendo en cuenta que est
en juego un derecho de la personalidad y una libre formacin de la conciencia religiosa
o ideolgica reconocida al menor por la Convencin de 1989 y por la Ley espaola del
Menor van a poder seguir ejerciendo los padres o tutores este derecho con independencia
de lo que considere el menor?
En mi opinin, creo que no. Y lo creo as porque estamos ante un derecho fundamental
que corresponde de forma autnoma y vinculante al menor por el hecho de poseer suciente madurez de juicio, tal y como le reconoce la Convencin de 1989 y la Ley del Menor.
Desde mi punto de vista (y sirva esto de argumento general aplicable a todos los derechos que conguran el contenido de la libertad religiosa del menor), la nueva normativa
del menor ha tomado un protagonismo prevalente en nuestro ordenamiento jurdico. Adems, y segn dispone el art. 4 de la Convencin de 1989, Los Estados partes adoptarn
todas las medidas administrativas, legislativas y de otra ndole para dar efectividad a los
derechos reconocidos en la presente Convencin; y para llevar a efecto dichas medidas,
la propia Convencin estable un sistema de control estricto del cumplimiento por parte
de los Estados de las normas en ella plasmadas (son los arts. 42 a 53 de la Convencin
de 1989). Del mismo modo, y en consonancia con la Convencin, el art. 3 de la Ley del
Menor dispone que los poderes pblicos garantizarn el respeto de los derechos de los
201

JOS RAMN SALCEDO HERNNDEZ

menores y adecuarn sus actuaciones a la presente Ley y a la mencionada normativa


internacional.
El mandato parece claro: las normas discrepantes han de armonizarse para adaptarlas
a los criterios del nuevo Derecho del Menor. Incluso (y por lo que se reere a la cuestin
de la enseanza religiosa de la que venamos hablando) habr que hacer un esfuerzo interpretativo para armonizar el art. 27.3 de la Constitucin con lo que dispone el art. 14.2
de la Convencin y el art. 6 de la Ley del Menor, en donde slo se concede a los padres
o tutores el derecho y el deber de guiar y cooperar (respectivamente) en el ejercicio por el
menor de su derecho de libertad religiosa. Por lo que, tratndose de opciones educativas, si
el menor tiene suciente madurez de juicio, debe prevalecer su decisin sobre la formacin
religiosa y moral que desea seguir11.
3.3. Lmites a la libertad religiosa el menor
Finalmente nos queda por referirnos a la cuestin de los lmites que afectan a la libertad
religiosa del menor. Dichos lmites s que vienen regulados por la Convencin de 1989
en su art. 14.3 y se establecen en relacin al ejercicio de las libertades de pensamiento,
conciencia y religin. Se trata de limitaciones prescritas por la ley en cuanto que son necesarias para proteger la seguridad, el orden, la moral o la salud pblica o los derechos y
libertades fundamentales de los dems.
En nuestra sociedad hay entidades y se desarrollan actividades que, o bien no caen
bajo la proteccin de la Ley de libertad religiosa, o no respetan esos lmites. Conocidos
son los procedimientos judiciales seguidos en relacin con nuevos movimientos religiosos
y sectas peligrosas que emplean mtodos de captacin y actividades delictivas que contribuyen al deterioro de la personalidad de los miembros y adeptos. Tambin hay ideologas
intolerantes y fundamentalistas, as como ticas relativistas y situacionales que proclaman
el libre ejercicio de prcticas y actividades delictivas. El menor tiene que ser protegido para
evitar los peligros de su captacin e insercin en este tipo de actividades y entidades. En
estas situaciones, en las que la desinformacin del menor y la debilitacin de su voluntad
manipulada les inhibe, es cuando habr de predominar la voluntad de los padres y tutores
en el pleno ejercicio de la funcin autoritativa que les otorga el Cdigo civil, pues ya no
es posible seguir las pautas de gua y cooperacin con respeto de la decisin del menor,
que solamente tienen aplicacin en situaciones de normalidad12.
La cuestin de los lmites tambin se nos plantea de forma virulenta cuando entran en
conicto derechos al ms alto nivel. Situaciones, por ejemplo, en las que el derecho a la
vida y el derecho a la libertad religiosa colisionan frontalmente; o situaciones en las que
los avances de las nuevas tecnologas hacen surgir nuevos problemas bioticos que tambin
afectan al menor. En la mayora de los casos slo la actividad jurisprudencial, la actividad
de los tribunales en el anlisis de los supuestos concretos que se les planteen, van a poder
dar respuesta adecuada a problemticas que se escapan a una solucin consistente en una
regulacin legislativa de carcter general.
11
12

202

Lpez Alarcn, M. (o.c., p. 339).


Lpez Alarcn, M. (o.c. pp. 334-335).

LA LIBERTAD RELIGIOSA DEL MENOR

Y como estos supuestos son muchos y de muy variada tipologa, no es posible abordarlos en su conjunto en un espacio de tiempo tan reducido como el que disponemos ahora.
Voy, sin embargo, a esbozar alguna de las situaciones conictivas que se plantean cuando
entra en juego el ejercicio de la libertad religiosa del menor.
4.4. Situaciones conictivas
Al objeto de que ese anlisis de algunas de las situaciones conictivas que se producen
sea lo ms cercano posible a la realidad, vamos a utilizar la jurisprudencia de nuestros tribunales. Vamos a esbozar supuestos de hecho reales que han sido objeto de enjuiciamiento
por nuestros tribunales de justicia.
a) El conicto entre la vida y la libertad religiosa el menor.
Se trata de la STC 154/2002, de 18 de julio que resuelve un Recurso de Amparo
presentado por los padres de un menor de 13 aos de edad (Testigos de Jehov todos)
que muri como consecuencia de su negativa y la de sus padres a recibir una transfusin
de sangre; recurso que se presenta contra sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal
Supremo que los condena como autores de un delito de homicidio, con la atenuante de
obcecacin o estado pasional, a la pena de dos aos y seis meses de prisin.
Los hechos:
El menor Marcos, de trece aos de edad, hijo de los recurrentes en amparo, tuvo unas
lesiones por cada de bicicleta, a consecuencia de las cuales fue llevado por sus padres al
Hospital. Examinado el menor por los mdicos, stos les informaron de que se hallaba en
situacin de alto riesgo hemorrgico por lo que era necesaria una transfusin de sangre.
Los padres se opusieron a la transfusin por motivos religiosos. El centro hospitalario
solicit del Juzgado de guardia autorizacin para la prctica de la transfusin, que fue
concedida para el caso de que fuera imprescindible para la vida del menor.
Los padres acataron dicha autorizacin judicial. Al disponerse los mdicos a efectuar
la transfusin, el menor, sin intervencin alguna de sus padres, la rechaz con autntico
terror, reaccionando agitada y violentamente en un estado de gran excitacin, que los mdicos estimaron muy contraproducente, pues poda precipitar una hemorragia cerebral.
Por ello los mdicos, despus de haber procurado repetidas veces, sin xito, convencer al
menor para que consintiera la transfusin, desistieron de realizarla.
El personal sanitario pidi entonces a los padres que trataran de convencer al menor,
a lo cual no accedieron alegando motivos religiosos, pese a desear la curacin de su hijo.
Los mdicos desecharon la posibilidad de realizar la transfusin contra la voluntad del
menor, por estimarla contraproducente. Finalmente el menor, a peticin de sus padres, fue
dado de alta previa consulta con el Juzgado de Guardia.
Los padres llevaron al menor a otro especialista, ingresa en otro Hospital y, tras ser
reconocido, se considera urgente la transfusin. Nuevamente el menor y sus padres manifestaron que sus convicciones religiosas les impedan aceptar la transfusin, rmando
estos ltimos un escrito en dicho sentido.
203

JOS RAMN SALCEDO HERNNDEZ

As las cosas, los padres del menor se trasladaron con l a otro Hospital, en este caso
privado, cuyos gastos haban de sufragar ellos mismos. Al igual que en los centros anteriores, consideraron necesaria la transfusin por no haber tratamiento alternativo. La
transfusin fue nuevamente rechazada por motivos religiosos por el menor y sus padres
Los padres, no conociendo ya otro centro al que acudir, regresaron con el menor a su
domicilio. Dos das despus el Juzgado de Instruccin autoriz la entrada en el domicilio
del menor a nes de asistencia mdica en los trminos que estimaran pertinente el facultativo y el mdico forense, incluso para que fuera transfundido.
Seguidamente se person la comisin judicial en el domicilio del menor, el cual estaba
ya en grave deterioro psico-fsico, acatando los padres la decisin del Juzgado despus
de manifestar sus convicciones religiosas, el menor fue trasladado al Hospital a donde
lleg en estado de coma profundo y se le realiz la transfusin de sangre, contra la voluntad pero sin la oposicin de los padres. El menor falleci dos das despus. Consta en
el relato de hechos probados que si el menor hubiera recibido a tiempo las transfusiones
que precisaba habra tenido a corto y a medio plazo una alta posibilidad de supervivencia
y, a largo plazo, tal cosa dependa ya de la concreta enfermedad que el mismo padeca,
que no pudo ser diagnosticada.
La Sala de lo Penal del Tribunal Supremo entendi que en los anteriores hechos estaban presentes los elementos que caracterizan el delito de homicidio en su modalidad
de comisin por omisin, sealando que corresponda a los padres, en el ejercicio de sus
atribuciones como titulares de la patria potestad, la salvaguardia de la salud del menor, de
la cual eran garantes, razn por la cual tenan el deber moral y legal de hacer todo lo que
fuere preciso para evitar cualquier situacin que pusiese en peligro su salud o su vida,
estando obligados a proporcionar a su hijo la asistencia mdica que hubiere precisado.
El Tribunal Constitucional utiliza otros argumentos. Estima que el art. 16.1 de la Constitucin reconoce que los menores de edad son tambin titulares del derecho de libertad
religiosa, lo cual se ve conrmado por el art. 14 de la Convencin de 1989 y por el art. 6
de la Ley del Menor de 1996. Adems cita su propia jurisprudencia (STC 141/2000, FJ 5)
en la que se arma que los menores de edad son titulares plenos de sus derechos fundamentales (se est reriendo en concreto a la libertad religiosa) sin que el ejercicio de los
mismos se abandone por entero a lo que puedan decidir aquellos que tengan atribuida su
patria potestad, pues sta ha de modularse en funcin de la madurez del nio.
Sigue diciendo el TC que en este caso hay que prestar especial atencin al hecho de
que el menor expres con claridad, en ejercicio de su derecho a la libertad religiosa y de
creencias, una voluntad, coincidente con la de sus padres, de exclusin de determinado
tratamiento mdico. Y que ste es un dato a tener muy en cuenta, que en modo alguno
puede estimarse irrelevante y que adems cobra especial importancia dada la inexistencia
de tratamientos alternativos al que se haba prescrito.
Contina su argumentacin reconociendo que el ordenamiento jurdico concede relevancia a determinados actos jurdicos del menor de edad, pero entiende que esto no es
suciente para, por va de equiparacin, reconocer la ecacia jurdica de un acto que, por
afectar al sentido negativo a la vida, tiene como notas esenciales la de ser denitivo y, en
consecuencia, irreparable.
204

LA LIBERTAD RELIGIOSA DEL MENOR

Entiende el tribunal que:


1) el menor ejercit dos derechos fundamentales de los que era titular: el derecho a la
libertad religiosa y el derecho a la integridad fsica;
2) que es prevalente el inters del menor, tutelado por los padres y, en su caso, por los
rganos judiciales;
3) que el valor de la vida, en cuanto bien afectado por la decisin del menor es un valor
superior del ordenamiento jurdico constitucional y un supuesto ontolgico sin el que los
restantes derechos no tendran existencia posible (STC 53/1985 y STC 120/1990, de 27
de junio, FJ 8);
4) y que los efectos previsibles de la decisin del menor revisten los caracteres de denitivos e irreparables, en cuanto conducen, con toda probabilidad, a la prdida de la vida.
De especial inters es lo que el TC arma despus en su FJ 10. Dice textualmente:
En todo caso, y partiendo tambin de las consideraciones anteriores, no hay datos
sucientes de los que pueda concluirse con certeza que el menor fallecido, hijo de los
recurrentes en amparo, de trece aos de edad, tuviera la madurez de juicio necesaria para
asumir una decisin vital, como la que nos ocupa. As pues, la decisin del menor no
vinculaba a los padres respecto de la decisin que ellos, a los efectos ahora considerados,
haban de adoptar.
Est diciendo el TC que, caso de haberse constatado su madurez de juicio suciente, su
decisin habra podido tener carcter vinculante, provocando como consecuencia, por un
lado, la priorizacin de su propio derecho a la autonoma religiosa frente a su propia vida
y; por otro, la exoneracin de los progenitores en su deber de velar por la vida y salud del
menor de edad a su cargo.
La vida sigue diciendo el TC es un valor superior del ordenamiento jurdico
constitucional (SSTC 53/1985 y 120/1990). Adems, es oportuno sealar que, como hemos dicho en las SSTC 120/1990, de 20 de junio, FJ 7, y 137/1990, de 19 de julio, FJ 5,
el derecho fundamental a la vida tiene un contenido de proteccin positiva que impide
congurarlo como un derecho de libertad que incluya el derecho a la propia muerte. En
denitiva, la decisin de arrostrar la propia muerte no es un derecho fundamental sino
nicamente una manifestacin del principio general de libertad que informa nuestro texto
constitucional, de modo que no puede convenirse en que el menor goce sin matices de
tamaa facultad de autodisposicin sobre su propio ser.
El TC termina fallando a favor de los recurrentes sobre la base de que exigirles que
convencieran a su hijo para que ste permitiese la transfusin era exigirles algo que iba
en contra de sus convicciones religiosas y ms all del deber que les era exigible; y que,
adems, su coherencia con tales convicciones, no fue un obstculo para que pusieran al
menor en disposicin efectiva de que fuera ejercida sobre l la accin tutelar del poder
pblico, a cuyo ejercicio nunca se opusieron.
Sobre todo lo dicho por el TC en esta sentencia slo quiero hacer un par de comentarios
que me parecen de especial inters:
1. Quizs la conclusin ms relevante que puede extraerse de las argumentaciones
del Tribunal es el reconocimiento implcito de que la voluntad del sujeto implicado puede
impedir una asistencia mdica que resulta contraria a sus convicciones religiosas. En el
205

JOS RAMN SALCEDO HERNNDEZ

supuesto concreto es el status jurdico de la minora de edad, y ms concretamente, el insuciente grado de madurez del menor, el que impide al Tribunal priorizar dicha oposicin
frente al propio riesgo de la vida de su titular. As, quizs, no resulte osado decir que en
los razonamientos del TC se intuye un cierto grado de cambio de tendencia en cuanto a
la estimacin de una posible ilegitimidad constitucional de una asistencia mdica coactiva
practicada a quien, no hallndose en una relacin de sujecin especial, asume el riesgo
de morir en un acto de voluntad que slo a l afecta antes de violentar sus creencias
religiosas13.
2. Una segunda conclusin es el reconocimiento hecho por el TC de que el derecho a
la libertad religiosa ampara conductas que no se adecuan a ciertos deberes que derivan del
propio ordenamiento jurdico, y que la disidencia frente a los mismos no resulta condenable por un ordenamiento constitucional donde la libertad religiosa es uno de sus derechos
fundamentales. El TC ampara a quienes, en ejercicio de su libertad religiosa, actan en
funcin de ese derecho fundamental que nada tiene que ver con el derecho a la vida del
menor, el derecho a la libertad religiosa de los propios padres.
b) El conicto entre la pertenencia a una secta y el inters del menor.
En este caso analizamos la STC 141/2000, de 29 de mayo14 que resuelve un Recurso
de Amparo presentado por el padre de dos menores, miembro del Movimiento Gnstico
Cristiano Universal de Espaa, contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia
que restringe su derecho de visita en base a su pertenencia a un movimiento espiritual que,
en interpretacin de la Audiencia, perjudica a sus hijos menores de edad.
FJ 5. Desde la perspectiva del art. 16 CE los menores de edad son titulares plenos de
sus derechos fundamentales, en este caso, de sus derechos a la libertad de creencias y a su
integridad moral, sin que el ejercicio de los mismos y la facultad de disponer sobre ellos se
abandonen por entero a lo que al respecto puedan decidir aquellos que tengan atribuida
su guarda y custodia o, como en este caso, su patria potestad, cuya incidencia sobre el
disfrute del menor de sus derechos fundamentales se modular en funcin de la madurez
del nio y los distintos estadios en que la legislacin grada su capacidad de obrar [...]
As pues, sobre los poderes pblicos, y muy en especial sobre los rganos judiciales, pesa
el deber de velar porque el ejercicio de esas potestades por sus padres o tutores, o por
quienes tengan atribuida su proteccin y defensa, se haga en inters del menor, y no al
13
La Ley 41/2002, de 14 de noviembre, bsica reguladora de la autonoma del paciente y de derechos
y obligaciones en materia de informacin y documentacin clnica, en su Captulo IV relativo a El respeto de
la autonoma del paciente, en el artculo 9.3 b) bajo la rbrica Los lmites del consentimiento informado y
consentimiento por representacin establece que Los facultativos podrn llevar a cabo intervenciones clnicas
indispensables a favor de la salud del paciente, sin necesidad de contar con su consentimiento: Cuando el paciente
menor de edad no sea capaz intelectual ni emocionalmente de comprender el alcance de la intervencin. En este
caso, el consentimiento lo dar el representante legal del menor despus de haber escuchado su opinin si tiene
doce aos cumplidos. Cuando se trate de menores no incapaces ni incapacitados, pero emancipados o con diecisis aos cumplidos, no cabe prestar el consentimiento por representacin. Sin embargo, en caso de actuacin
de grave riesgo, segn el criterio del facultativo, los padres sern informados y su opinin ser tenida en cuenta
para la toma de la decisin correspondiente.
14
Un comentario detallado de esta sentencia puede verse en Rodrigo Lara, M.B. (2001, pp. 409-419).

206

LA LIBERTAD RELIGIOSA DEL MENOR

servicio de otros intereses, que por muy lcitos y respetables que puedan ser, deben postergarse ante el superior del nio []
En resumen, frente a la libertad de creencias de sus progenitores y su derecho a hacer
proselitismo de las mismas con sus hijos, se alza como lmite, adems de la intangibilidad
de la integridad moral de estos ltimos, aquella misma libertad de creencias que asiste a
los menores de edad, manifestada en su derecho a no compartir las convicciones de sus
padres o a no sufrir sus actos de proselitismo, o ms sencillamente, a mantener creencias
diversas a las de sus padres, mxime cuando las de stos pudieran afectar negativamente
a su desarrollo personal. Libertades y derechos de unos y otros que, de surgir el conicto,
debern ser ponderados teniendo siempre presente el inters superior de los menores
de edad [...]
Tratndose, como se trata en el caso de autos, de la supuesta afectacin de dos menores de edad por las prcticas de su padre de conformidad con sus creencias, no deben
dejar de ser tenidas en cuenta las normas internacionales de proteccin de la infancia, que
son de aplicacin en Espaa (la sentencia cita La Convencin de 1989, la Ley del Menor
y el art. 39.4 de la CE) []
Por lo tanto, ha de concluirse que el sacricio de su libertad de creencias impuesto al
recurrente por la Sentencia de la Audiencia Provincial que aqu se impugna, obedeci a
una nalidad constitucionalmente legtima. Estamos ante una limitacin de la libertad de
creencias de un padre, consistente en una restriccin adicional del rgimen de visitas que,
al hallarse dirigida a tutelar un inters que constitucionalmente le est supraordenado no
resulta, desde la perspectiva de su nalidad, discriminatoria.
FJ 6. Esto sentado, debe decirse desde ahora que la desproporcin de las medidas
adoptadas por la Audiencia Provincial conduce directamente a la conclusin contraria,
esto es, a armar que el recurrente ha sido discriminado en virtud de sus creencias y, por
lo tanto, a la estimacin del amparo[...] pues dado el canon estricto a que deben someterse
las restricciones de la libertad de creencias, que comporta la atribucin, a los poderes
pblicos que las impongan, de la carga de justicarlas, ha de concluirse, a falta de tal justicacin, que la restriccin del rgimen de visitas impuesta por la Audiencia Provincial
constrie indebidamente la libertad de creencias del recurrente15.
c) El conicto entre el uso de smbolos y vestimentas religiosas y la libertad religiosa del
menor.
La utilizacin de la simbologa y de la vestimenta religiosa por parte de individuos
de distinta aliacin religiosa, constituye una de las modernas tensiones que se producen
entre el Estado laico y el ejercicio de la libertad religiosa. Especialmente signicativa

15
La sentencia del Juzgado de Primera Instancia estableca la prohibicin expresa al padre de hacer
partcipe a sus hijos de sus creencias religiosas as como la asistencia de los menores a cualquier tipo de acto
que tenga relacin con aqullas. Este extremo es conrmado por la STC sealando que los riesgos que para los
menores pudieran dimanar de sus creencias haban sido ya prevenidos con la prohibicin, adoptada en instancia,
de hacer partcipes de ellas a sus hijos, sin que conste en absoluto que tal prohibicin hubiese sido violada, ni
siquiera que hubiese riesgo de que lo fuese.

207

JOS RAMN SALCEDO HERNNDEZ

es esta cuestin en relacin con los menores de edad, pues ha sido y es ste el mbito
(concretamente en el entorno educativo) en el que se estn produciendo las situaciones
conictivas ms candentes.
El caso francs, sobradamente conocido a travs de los medios de comunicacin, es el
que mayor polmica ha suscitado y el que nos puede servir de paradigma en el esbozo de
esta problemtica16.
En 1989 la cuestin del velo islmico trasciende al mbito pblico francs y pone
sobre la mesa un conicto que slo en fechas recientes (Ley 2004/228, de 15 de marzo
de 2004) ha sido respondido por el legislador con carcter especco. Hasta esta fecha la
solucin jurdica al problema fue perlada por un dictamen de 1989 del Consejo de Estado,
emitido en el ejercicio de su funcin consultiva a peticin del Ministro de Educacin, y
por la jurisprudencia de este mismo rgano dictada con ocasin de varios casos de expulsiones de alumnas portadoras del velo islmico que llegaban a l por la va del recurso
jurisdiccional.
En el ao 1989 tres alumnas son expulsadas de clase por no quitarse el velo y, tras
varios intentos de solucionar el problema en que intervinieron el director del centro, las
familias y representantes islmicos, el Ministro de Educacin solicita al Consejo de Estado
que se pronuncie sobre la cuestin, y ste lo hace mediante el dictamen de 27 de noviembre
de 1989. El Consejo de Estado establece el principio general de proteccin de las libertades
de conciencia y de expresin del alumno, de tal forma que el uso de signos por los que se
exprese la pertenencia a una religin no est prohibido, en tanto que se entiende compatible con la laicidad del Estado, pero s se encuentra sujeto a ciertos lmites; lmites que
queda en manos de la autoridad escolar el determinar en cada caso concreto. Posteriores
supuestos conictivos, en los que se producen nuevas expulsiones por parte de centros
educativos, son resueltos conforme a lo establecido por el Consejo de Estado primando,
por regla general, la libertad de conciencia del alumno. Pero lo cierto es que la polmica
no cesa y el tema se va haciendo cada vez ms conictivo.
La doctrina del Consejo de Estado se comprueba que es insuciente ante las cada vez
ms intensas reivindicaciones de identidad que hacen peligrar la funcin de la escuela
como agente integrador y de formacin de los ciudadanos y, para dar una solucin denitiva al problema, se promulga la ley de 15 de marzo de 2004, que modica sensiblemente
la orientacin seguida hasta ese momento en base al dictamen del Consejo de Estado.
Es una ley breve (cuatro artculos) de los cuales es el Primero el que regula esta
cuestin cuando establece la prohibicin de los signos religiosos ostensibles, quedando
excluidos los de carcter poltico y los discretos. La prohibicin afecta a los coles, collges y lyces pblicos pero no a los privados (incluidos los que mantengan con el Estado
un contrat dassociation) ni a los establecimientos de enseanza superior. En relacin a
este artculo, la Asamblea Nacional adopt una enmienda sobre el proyecto de ley, por la
que se inclua en el citado precepto la necesidad de que toda sancin fuese precedida del
dilogo con el alumno.

16
Vase una exposicin ms amplia del caso francs y de derecho comparado en general en Caamares
Arribas, S. (Aranzadi 2005, pp. 68 ss.).

208

LA LIBERTAD RELIGIOSA DEL MENOR

En desarrollo de la ley el Ministerio de Educacin Nacional public la Circular de 18


de mayo de 2004 sobre la presencia de signos o prendas que maniestan la pertenencia a
una religin en las escuelas, colegios e institutos pblicos, cuyo artculo 2 es muy ilustrativo pues establece el campo de aplicacin de la ley a travs de cuatro incisos:
a) La Ley prohbe los signos y las prendas que maniesten ostensiblemente la pertenencia a una religin, entre los cuales se encuentran, por ejemplo, el velo islmico,
la kipp juda o una cruz de dimensiones maniestamente excesivas. No obstante,
se matiza que no se cuestiona el derecho de los alumnos a llevar signos religiosos
discretos, indicndose adems que no estn prohibidos ni los accesorios ni las
prendas que son comnmente portados por los alumnos sin signicacin religiosa
alguna.
b) La Ley se aplica exclusivamente a las escuelas, colegios e institutos pblicos,
quedando fuera por tanto el mbito universitario.
c) La Ley no modica las reglas aplicables tanto a los funcionarios del servicio pblico de educacin como a los padres de los alumnos. En lo que concierne a los
primeros, estn sometidos a un estricto deber de neutralidad que les prohbe llevar
cualquier tipo de smbolo religioso, incluso si es discreto. En cuanto a los segundos,
tal prohibicin no les afecta.
d) Las obligaciones que se desprenden del respeto al principio de laicidad no se limitan slo a la cuestin de los smbolos religiosos. Adems de esto, ningn alumno
puede alegando sus propias convicciones religiosas negarse a recibir una enseanza determinada o rechazar la interpretacin de un hecho histrico realizada
por un profesor. De igual modo, tampoco est justicado el absentismo selectivo en
determinadas asignaturas, tales como la educacin fsica o las ciencias naturales.
En mi opinin, no parece razonable jar una medida general que afecte a todos los
supuestos de uso del velo, incluidos aquellos que responden a una decisin autnoma, teniendo en cuenta adems, las escasas probabilidades de que una norma como la adoptada
resuelva tales problemas, ya que incluso puede agravarlos ms, fomentando una mayor
divisin y repliegue cultural de la poblacin, por sentirse excluida en virtud de su pertenencia religiosa. El legislador francs opta por una concepcin restrictiva de la laicidad, al
extender la obligacin de neutralidad de los servicios pblicos a los alumnos, actuando as
sobre cuestiones religiosas en las que en virtud de la neutralidad propia de ese principio,
debera abstenerse de intervenir, salvo en supuestos de lesin de valores fundamentales,
que no creo que concurran en este caso.
Si nos trasladamos al mbito espaol nos encontramos tambin con una problemtica
similar, aunque sin llegar alcanzar el grado de controversia suscitado en Francia. Podemos
recordar la polmica surgida en el ao 2002 en la Comunidad de Madrid cuando una familia musulmana se neg a escolarizar a una de sus hijas (de 13 aos) porque en el colegio
concertado donde tena reservada plaza (perteneciente a la congregacin de religiosas
concepcionistas) se prohiba el uso de la indumentaria islmica; colegio al que la alumna
fue adscrita por los responsables educativos de la Comunidad de Madrid al no existir plaza
en el colegio pblico que haba sido solicitado por los padres.
209

JOS RAMN SALCEDO HERNNDEZ

Al exigir las normas de rgimen interno del centro el uso de uniforme, se haca incompatible el uso de la indumentaria islmica. Se ofert como solucin el que la nia
llevara el velo hasta la entrada al centro educativo, en donde se le habilitara un espacio
en el que pudiera desprenderse de l y vestirse con el uniforme del centro. Esta solucin
no fue aceptada, por lo que se decidi escolarizar a la menor en un Centro Pblico provisionalmente hasta resolver el problema de forma denitiva. Pero en este nuevo Centro,
la directora entendi que el chador era un smbolo de discriminacin sexual por lo que
pedira al Consejo Escolar del centro su prohibicin. La Consejera de Educacin de la
Comunidad de Madrid dispuso la escolarizacin sin condicionamientos de ningn tipo
pudiendo, en consecuencia, la alumna acudir a la escuela con el velo. La Consejera bas
su decisin en la ausencia de normativa que prohibiera el uso del velo y en la existencia
de otros muchos centros educativos a los que acudan alumnas con el velo sin que ello
suscitase problema alguno17.
La problemtica, en mi opinin, es menos compleja de lo que parece por varias razones.
Primero, porque le propio TC, en su sentencia de 4 de junio de 2001 (FJ 2) maniesta
que cabe apreciar una dimensin externa de la libertad religiosa que se traduce en la
posibilidad de ejercicio, inmune a toda coaccin de los poderes pblicos, de aquellas actividades que constituyen manifestaciones o expresiones del fenmeno religioso (y el uso
de prendas de vestir con esta signicacin creo que es una manifestacin de ese fenmeno sin que sea de competencia de los poderes pblicos hacer valoraciones a priori del
signicado de una determinada prenda de vestir incorporndole una carga o signicacin
negativa).
Segundo, porque la regla de proporcionalidad exige que la restriccin del derecho
cedente no vaya ms all de las posibilidades de realizacin del derecho preponderante,
es decir el derecho de libertad religiosa no tiene por qu padecer ms all de lo que exige
la salvaguardia de otro derecho constitucional que pide su restriccin. Por ello se deben
rechazar soluciones abstractas para resolver la generalidad de los conictos (que es lo que
ha hecho el legislador francs) pues se corre el riesgo de inigir limitaciones a un derecho
fundamental el de libertad religiosa ms all de lo que pide la salvaguardia de otro
bien jurdico.
Y Tercero, porque la laicidad no es erradicacin de las manifestaciones religiosas en la
esfera de lo pblico, sino instrumento para posibilitar el ejercicio del derecho de libertad
religiosa por parte de todos los ciudadanos en condiciones de igualdad. Laicidad es neutralidad en el sentido de que la fe es libre de Estado: el Estado no puede concurrir con el
individuo en la realizacin del acto de fe; pero laicidad tambin es (desde el momento en
que se adopta el principio de libertad religiosa como principio informador del ordenamiento del Estado en materia religiosa) promocin (no pasividad) del factor social religioso
como parte integrante del bien comn de la sociedad.
Es muy posible que, con actitudes limitativas de este tipo, y bajo una supuesta proteccin del inters del menor, se est, en realidad, cercenando su derecho de libertad religiosa
y contraviniendo las lneas fundamentales marcadas por la Convencin 1989.
17

210

Vase Caamares Arribas, S. www.olir.it (2005).

LA LIBERTAD RELIGIOSA DEL MENOR

Y sta no es una armacin balad, baste citar las observaciones hechas por el Comit
de los Derecho del Nio, rgano creado por la Convencin de 1989, que, en su trigsimo
sexto periodo de sesiones y sobre la libertad de religin dice en su n 25:
El Comit observa que la Constitucin estipula la libertad de religin y que la Ley de
1905, sobre la separacin de la iglesia y el Estado, prohbe la discriminacin por motivo
de la fe. El Comit reconoce igualmente la importancia que el Estado Parte concede a
las escuelas pblicas laicas. Sin embargo, habida cuenta de los artculos 14 y 29 de la
Convencin, el Comit est preocupado por un presunto aumento de la discriminacin, en
particular, sobre la base de la religin. El Comit tambin est preocupado de que la nueva
legislacin (Ley N 2004-228 de 15 de marzo de 2004),
2004) sobre el uso de smbolos y vestimentas religiosos en las escuelas pblicas, pueda ser contraproducente, al pasar por alto el
principio del inters superior del nio y el derecho del nio a tener acceso a la enseanza, y
no logra los resultados previstos. El Comit celebra que las disposiciones de la legislacin
estn sujetas a una evaluacin un ao despus de su entrada en vigor18.
BIBLIOGRAFA
CAAMARES ARRIBAS, S. (2005) El empleo de simbologa religiosa en Espaa, Osservatorio delle libert ed istituzioni religiose (www.olir.it)
CAAMARES ARRIBAS, S. (2005) Libertad religiosa, simbologa y laicidad del Estado,
Navarra, Ed. Aranzadi, pp. 68-191.
CEBRI GARCA, M. (2002) El derecho a la libertad religiosa del menor: problemas
que plantea en Homenaje al Profesor Doctor D. Jaime Prez-Llantada y Gutirrez.
Anuario de la Facultad de Derecho, Universidad de Extremadura, Vol. 19-20, 20012002, pp. 129-154.
LPEZ ALARCN, M. (1997) Nuevo derecho de menores y ejercicio de opciones religiosas, en Anales de Derecho. Revista de la Facultad de Derecho, Universidad de
Murcia, n 15, 1997, pp. 323-343.
PUENTE ALCUBILLA, V. (2001) Minora de edad, religin y derecho, Madrid, Ed. Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, pp. 34-47.
REDONDO ANDRS, M.J. (2004) La libertad religiosa del menor en Anuario de Derecho Eclesistico del Estado, Vol. XX, 2004, pp. 131-161.
RODRIGO LARA, M.B. (2001) La libertad religiosa y el inters del menor (Comentario
a la STC 141/2000, de 29 de mayo de 2000), en Anuario de Derecho Eclesistico del
Estado, Vol. XVII, 2001, pp. 409-419.
SALCEDO HERNNDEZ, J.R. (1998) Libertad de pensamiento, libertad religiosa y
libertad de conciencia en La libertad religiosa y de conciencia ante la justicia constitucional. Actas del VIII Congreso Internacional de Derecho Eclesistico del Estado.
Granada, 13-16 de mayo de 1977, Granada, Ed. Comares, pp. 799-808.

18

El porte del velo se admite libremente en Grecia, Suecia, Noruega, Dinamarca, Holanda, Austria y

Hungra.

211

LOS DERECHOS DE LOS NIOS. RESPONSABILIDAD DE TODOS

CAPTULO 2
LA DISCAPACIDAD COMO ELEMENTO
DE DISCRIMINACIN POSITIVA
Violante Toms Olivares
Gerente de FEAPS (Federacin de Organizaciones a favor de Personas con
Discapacidad Psquica y Parlisis Cerebral). Regin de Murcia

Tres documentos bsicos denen los derechos de los nios y las nias con discapacidad:
1. La Convencin sobre los Derechos del Nio.
2. La Convencin Interamericana para la Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin por Razones de Discapacidad.
3. Las Normas Uniformes para la Igualdad de Oportunidades para Personas con Discapacidad.
Aunque ninguno de estos servira completamente para describir los derechos, tomndolos como conjunto, describen lo que se podra llamar un rgimen de derechos para los
nios y las nias con discapacidad.
El mandato ms fuerte se encuentra en la Convencin sobre los Derechos del Nio,
que fue adoptada y abierta a la rma y raticacin por la Asamblea General en su resolucin 44/25, de 20 de noviembre de 1989. Entr en vigor el 2 de septiembre de 1990. Es
el instrumento de derechos humanos con mas cobertura, ya que slo unos pocos pases no
lo han raticado.
El artculo 23 de la Convencin se reere especcamente a los nios con discapacidad:
1. Los Estados Partes reconocen que el nio mental o fsicamente impedido deber
disfrutar de una vida plena y decente en condiciones que aseguren su dignidad, le
permitan llegar a bastarse a s mismo y faciliten la participacin activa del nio en
la comunidad.
2. Los Estados Partes reconocen el derecho del nio impedido a recibir cuidados
especiales y alentarn y asegurarn, con sujecin a los recursos disponibles, la
prestacin al nio que rena las condiciones requeridas y a los responsables de su
cuidado de la asistencia que se solicite y que sea adecuada al estado del nio y a
las circunstancias de sus padres o de otras personas que cuiden de l.
213

VIOLANTE TOMS OLIVARES

3. En atencin a las necesidades especiales del nio impedido, la asistencia que se


preste conforme al prrafo 2 del presente artculo ser gratuita siempre que sea posible, habida cuenta de la situacin econmica de los padres o de las otras personas
que cuiden del nio, y estar destinada a asegurar que el nio impedido tenga un
acceso efectivo a la educacin, la capacitacin, los servicios sanitarios, los servicios
de rehabilitacin, la preparacin para el empleo y las oportunidades de esparcimiento y reciba tales servicios con el objeto de que el nio logre la integracin social y
el desarrollo individual, incluido su desarrollo cultural y espiritual, en la mxima
medida posible.
4. Los Estados Partes promovern, con espritu de cooperacin internacional, el intercambio de informacin adecuada en la esfera de la atencin sanitaria preventiva y
del tratamiento mdico, psicolgico y funcional de los nios impedidos, incluida
la difusin de informacin sobre los mtodos de rehabilitacin y los servicios de
enseanza y formacin profesional, as como el acceso a esa informacin a n de
que los Estados Partes puedan mejorar su capacidad y conocimientos y ampliar su
experiencia en estas esferas. A este respecto, se tendrn especialmente en cuenta las
necesidades de los pases en desarrollo.
El nio con discapacidad tiene, adems de todos los derechos que recoge la Convencin sobre los Derechos del nio, algunos derechos ms para que pueda desarrollarse en
condiciones ptimas.
Podramos establecer el siguiente declogo de derechos:
1. Derecho a una vivienda digna y adecuada a las necesidades especiales de los
nios con discapacidad.
Este derecho recoge una de las reclamaciones que los padres de los nios con discapacidad deben realizar con ms fuerza, puesto que es en el domicilio donde comienza el
desarrollo de la autonoma personal. Las mayores dicultades se dan como consecuencia
de la existencia de barreras arquitectnicas en los inmuebles en los que el nio con discapacidad tiene su residencia, e incluso dentro de la propia vivienda.
La Ley de igualdad de oportunidades, no discriminacin y accesibilidad universal
(2003) modic la Ley de propiedad horizontal obligando a la comunidad a realizar las
obras de accesibilidad que sean necesarias para un uso adecuado a su discapacidad de los
elementos comunes, o para la instalacin de dispositivos mecnicos y electrnicos que
favorezcan su comunicacin con el exterior, cuyo importe total no exceda de tres mensualidades ordinarias de gastos comunes.
2. Derecho a circular libremente con la garanta del transporte accesible.
Aunque se estn produciendo grandes avances en este sentido, an, para padres con nios con movilidad reducida, especialmente si estos se desplazan en silla de ruedas, pensar
en circular puede suponer un calvario. La falta de accesibilidad, no slo en los vehculos,
sino tambin en los accesos a stos, hace que muchos padres decidan no sacar a los nios
de casa, fomentando de esta manera la sobreproteccin e impidiendo la integracin de sus
hijos.
214

LA DISCAPACIDAD COMO ELEMENTO DE DISCRIMINACIN POSITIVA

La Ley 8/1993, de 22 de junio de promocin de la accesibilidad y supresin de


barreras establece que las Administraciones Pblicas competentes en el mbito del
transporte pblico elaborarn y mantendrn anualmente actualizado un plan de supresin de barreras y de utilizacin y adaptacin progresiva de los transportes pblicos
colectivos.
3. Derecho de los padres a recibir todas las informaciones relativas a la discapacidad y al bienestar del nio, siempre que el derecho del nio a mantener su intimidad
no se vea afectado.
Casi siempre son los padres quienes tienen que recabar toda la informacin y ampliarla
sobre la discapacidad diagnosticada a su hijo, cuando lo ideal sera que los profesionales
orientasen sobre todo lo relativo a sta, qu deben saber, y qu evolucin va a llevar. La
informacin mdica debe ser comentada con los padres del nio con el n de resolver las
dudas que puedan surgirle.
La informacin objetiva es uno de los principales medios para que los padres conozcan
los diferentes aspectos de la discapacidad diagnosticada y de este modo ayuden a asumir
la discapacidad a su hijo.
Una vez diagnosticada la discapacidad, se debe informar a los padres de la posibilidad
de obtener el Certicado de Minusvala correspondiente, que dar opcin a una serie de
recursos dirigidos a la integracin y normalizacin del nio en su entorno.
4. Derecho del nio al descanso y el esparcimiento, al juego y a actividades recreativas y culturales propias de su edad, as como disponer de espacios adecuados
para ello.
Hay que destacar que el juego es un elemento educativo de primer orden para trabajar
el lenguaje corporal, por el carcter motivador que ofrece al nio, y por la interaccin de
ste con otros nios y adultos. El inters por los juegos se favorece cuando los adultos
disfrutan con el menor y en un entorno que facilite el juego, sin barreras arquitectnicas
y adaptndolo al nio.
Es importante adaptar los juguetes a la motricidad, nivel de desarrollo, intereses y momento apropiado de cada menor, as como que el diseo de los juguetes sea diseo para
todos, de forma que nios/as con y sin discapacidad puedan utilizar los mismos juegos
en similares condiciones, asegurndonos de que las adaptaciones que efectuemos en los
mismos no van a introducir peligros en el juguete. Por eso es importante consultar siempre
con un especialista. El Instituto Tecnolgico del Juguete (AIJU), publica anualmente una
Gua de Juegos y Juguetes en la que se realiza un estudio y adaptacin de los mismos a
las discapacidades. En la elaboracin de esta Gua colabora el CEAPAT (Centro Estatal de
Autonoma Personal y Ayudas Tcnicas).
Con relacin a la promocin en la vida cultural y artstica del nio con discapacidad,
el educador tiene un papel prioritario, debiendo respetar las facetas de la personalidad del
nio y su posibilidad de exteriorizarlas.

215

VIOLANTE TOMS OLIVARES

5. Derecho a la deteccin y tratamiento precoz de enfermedades congnitas, as


como de las deciencias psquicas y fsicas, teniendo en cuenta la tica, la tecnologa
y los recursos existentes en el sistema sanitario.
Es un hecho comprobado que cuanto antes se realice el diagnstico de una deciencia,
existen mayores posibilidades de xito para que la discapacidad producida por los efectos
de esta deciencia sea menor, ya que se puede proceder, de manera ms rpida y ecaz,
a aplicar un tratamiento adecuado a las necesidades del nio/a que desarrolle sus capacidades.
La Atencin Temprana es el tratamiento ms efectivo tanto para un diagnstico precoz,
como para la rehabilitacin de los nios y nias con discapacidad. Con ella se favorece
un desarrollo evolutivo del nio lo ms normalizado posible y se aumentan sus potencialidades.
6. Derecho a recibir una educacin adaptada a las necesidades personales desde el
momento en que se detecte la discapacidad.
Una atencin educativa exible y personalizada tiene como objetivo corregir precozmente las secuelas de la discapacidad, prevenir y evitar la aparicin de las mismas,
y apoyar y estimular su proceso de desarrollo y aprendizaje en un contexto de mxima
integracin.
Las necesidades educativas que presentan estos nios, podran concretarse en el establecimiento de un contexto favorecedor de la autonoma, el uso de sistemas aumentativos
o alternativos para la comunicacin y la utilizacin de un conjunto de recursos tcnicos
para facilitar el conocimiento del entorno y la comunicacin.
Asimismo, se debern seleccionar los instrumentos adecuados para la evaluacin y
las adaptaciones curriculares de acuerdo con la naturaleza de las necesidades de estos
alumnos, prestando especial atencin a las siguientes reas: afectivo-social y de autonoma
personal, psicomotricidad y sioterapia, y comunicacin y lenguaje.
7. Derecho a participar en todas las actividades escolares.
Mediante los apoyos y adaptaciones necesarios, un nio con discapacidad intelectual
tiene el derecho a participar en una vida escolar lo ms normalizada posible.
Las necesidades que presentan estos nios determinan la respuesta educativa que debe
ofrecerse a los alumnos con discapacidad intelectual, respuesta que debe realizarse a
nivel de centro, de ciclo o de aula y a nivel individual, por lo que es esencial planicar
los recursos personales (logopeda, sioterapeuta, maestro de pedagoga teraputica, monitores...), materiales (transporte y mobiliario adaptado...), espaciales (accesibilidad en el
acceso al centro y a las aulas) y temporales (establecer ritmos de trabajo apropiados a las
posibilidades de cada nio).
La ausencia de estos apoyos pueden conllevar a que el alumno no tenga la oportunidad
de disfrutar de las mismas vivencias que el resto de sus compaeros. Es imprescindible
que los centros educativos cuenten con el personal de apoyo adecuado, de modo que se
garantice, sin perjuicio de la colaboracin de los padres, la asistencia de los menores con
discapacidad intelectual a todo tipo de actividades.
216

LA DISCAPACIDAD COMO ELEMENTO DE DISCRIMINACIN POSITIVA

8. Derecho de los padres a elegir el centro escolar entre aquellos que renan los
recursos personales y materiales adecuados para garantizarles una atencin educativa de calidad.
Los nios con necesidades educativas especiales pueden asistir a cualquier centro
educativo sostenido con fondos pblicos. Las familias tienen el derecho a elegir el
centro al que quieren que asista su hijo, de acuerdo con el dictamen de escolarizacin
realizado por equipos de orientacin y en el marco de los criterios generales de admisin
de alumnos.
Pero esto se ve limitado en la prctica por varias razones entre las que se encuentran
la falta de plazas disponibles en el centro deseado por estar ocupadas por otros nios con
discapacidad y la falta de recursos sucientes para dar respuesta adecuada a las necesidades del nio.
Todos los centros deberan tener los recursos necesarios para ofrecer la atencin educativa necesaria y adaptada a cada nio, con el n de que la integracin de los nios con
discapacidad pueda ser una realidad.
9. Derecho de los padres a colaborar en el proceso de identicacin de las necesidades y en las actuaciones de rehabilitacin.
Cuando una familia desea escolarizar a un hijo con discapacidad, puede dirigirse al
equipo psicopedaggico de su zona dependiente de la Consejera de Educacin para que
evale el caso y oriente la escolarizacin del nio.
En la evaluacin psicopedaggica, adems de valorar el desarrollo del nio en distintas
reas, se debe tener muy en cuenta la informacin de la familia sobre la evolucin del nio,
su comportamiento habitual, sus necesidades, gustos e intereses, etc.
Los padres deben ser informados en todo momento del proceso de evaluacin, as como
en las actuaciones de carcter preventivo o compensador, potenciando el valor educativo y,
en su caso, rehabilitador, de las rutinas diarias a desarrollar en el mbito familiar, teniendo
siempre el derecho a expresar su conformidad con los tratamientos que se aplican al nio.
La coordinacin entre la familia, los profesores y el personal sanitario implicado en su
tratamiento, mejora el estado afectivo y emocional del menor, y le aporta tranquilidad,
conanza y proteccin.
10. Derecho a recibir la ayuda tcnica precisa con el n de favorecer el desarrollo
personal y social del nio con discapacidad.
Las ayudas tcnicas las podemos denir como aquellos instrumentos, dispositivos o
herramientas que permiten, a las personas que presentan una discapacidad temporal o
denitiva, realizar actividades que sin dicha ayuda no podran ser realizadas o requeriran
de un mayor esfuerzo para su realizacin.
Los nios tienen, entre otros, derecho al esparcimiento y a poder relacionarse con otros
nios, a poder desplazarse libremente y a poder participar en la realizacin de cualquier
actividad social, sin que se vean limitados en su desarrollo personal por su situacin de
discapacidad. Por ello, la sociedad en general, y especialmente los poderes pblicos, estn obligados a prestar una especial atencin a los nios con discapacidad, debido a su
situacin de desventaja social, ofrecindoles una serie de ayudas tcnicas con el objeto de
217

VIOLANTE TOMS OLIVARES

poder hacer efectivo el ejercicio de sus derechos, y conseguir el desarrollo integral de su


personalidad.
Slo el abordaje, responsable y comprometido, de las necesidades y derechos de los
nios con discapacidad intelectual, alejada de posicionamientos segregadores o paternalistas podr colaborar a la creacin de una sociedad ms justa, igualitaria, democrtica y
participativa, donde los nios con discapacidad puedan ejercer sus derechos y libertades,
desarrollarse y alcanzar la cotas mximas de autonoma, participando, plenamente, en la
sociedad.

218

LOS DERECHOS DE LOS NIOS. RESPONSABILIDAD DE TODOS

CAPTULO 3
TUTELA PENAL DE LA VIOLENCIA ESCOLAR EN EL MBITO
DE LA OMISIN DE IMPEDIR, DENUNCIAR O AUXILIAR A
LAS VCTIMAS
Pedro ngel Rubio Lara
Profesor de Derecho Penal
Universidad de Murcia

1. APROXIMACIN AL ESTUDIO DE LA OMISIN DE LOS DEBERES DE LOS


PADRES, PROFESORES Y AUTORIDADES ACADMICAS EN LA REPRESIN
DE LA VIOLENCIA ESCOLAR
En primer lugar, conviene delimitar el concepto de violencia escolar con respecto al
de violencia juvenil, pues lo cierto resulta ser que no toda violencia que se produce en la
escuela puede ser considerada como violencia escolar, siendo necesaria su distincin1.
No pertenecen al concepto de violencia escolar aquellos incidentes violentos, aislados
u ocasionales entre escolares, pues el acoso se caracteriza por ser continuo en el tiempo.
En este sentido, no podemos confundirla con la violencia juvenil2.
La violencia escolar puede denirse como una violencia entre iguales, tanto en su modalidad fsica como psquica, realizada en la escuela de una forma continuada en el tiempo,
donde existe una relacin jerrquica de dominacin-sumisin y existe un desequilibrio de
poder3. Normalmente, se ejerce a travs de un grupo que se aprovecha de la vctima, resul1
No podemos identicar la violencia escolar por el mero hecho de que sta se produzca en la escuela. De
hecho, si resulta cierto que la violencia escolar se produce en la escuela, si bien no todo violencia que se realiza
en la escuela ha de conceptuarse como violencia escolar, en la medida en que se requiere la concurrencia de otros
elementos bsicos que la denen. La escuela tambin puede ser el lugar fsico donde se ejerce la llamada violencia
juvenil, que obedece a otras caractersticas diferentes. En este sentido, podramos concluir que el ejercicio de la
violencia en la escuela, es slo uno de los elementos caractersticos de lo que llamamos violencia escolar.
2
El concepto que se puede aportar de violencia juvenil puede proceder de diferentes disciplinas como
pueden ser la sociologa, criminologa, psicologa, derecho, etc. utilizando cada una de ellas una terminologa propia. Podemos denir la violencia juvenil, desde el punto de vista del derecho penal, como aquel fenmeno social
constituido por el con junto de infracciones penales cometidas por los mayores de 14 aos y menores de 18.
3
El abuso entre iguales se encuentra bastante generalizado en la actualidad dentro de la escuela. Los
elementos propios de la violencia escolar podran ser resumidos en los siguientes:
1. Existe una relacin asimtrica de poder, donde se acta de forma agresiva contra un menor escolar que
se encuentra en una posicin de indefensin, sumisin o inferioridad.

219

PEDRO NGEL RUBIO LARA

tando tener sta menor capacidad de defensa, bien por su menor fortaleza fsica o menor
edad4. No obstante, tambin puede actuarse de forma individual.
Quedaran incluidas dentro del mbito penal, tanto la violencia fsica como psquica,
as como las coacciones, amenazas, , si bien no entraran dentro de la respuesta penal
aquellas conductas que consistan en una simple exclusin social, ya se maniesten en su
forma activa (no dejar participar), como en su modalidad pasiva (ignorar) o en una combinacin de ambas5.
En la actualidad, la violencia en la escuela se caracteriza fundamentalmente por dos
aspectos, que son:
a) Falta de respuesta para su evitacin6.
b) Que la vctima de estos delitos son menores7.
El acoso escolar, fenmeno comnmente conocido por bullying8, ha sido una problemtica que se ha caracterizado por mantenerse oculto y por tratarse de una cuestin
estrictamente privada, por lo que, en consecuencia, no ha sido analizado en exceso por la
doctrina cientca, ni contamos con sucientes sentencias que amplen sobre este asunto.
2. Las modalidades de la agresin o violencia alcanzar tanto la fsica, como la psicolgica o verbal.
3. Existe una repeticin de actos de violencia durante un espacio de tiempo prolongado, aun cuando sean
de diversa naturaleza.
4. El lugar fsico donde se ejerce es la escuela y es llevado a cabo por escolares, sin obedecer a motivacin
alguna ms que el simple ejercicio de la violencia con un compaero de escuela al que se le trata con inferioridad.
4
La actuacin en grupo o pandilla del agresor es un elemento ms que se aade a la condicin de
superioridad del agresor. Est normalmente constituida por otros compaeros del colegio, que observan pasivos
los hechos y le otorgan aquiescencia. Suelen aplicar una presin sobre la vctima. Sin embargo, no puede ser
confundida con las tribus urbanas (B-Boys, Hardcores, Heavies, Maquineros, Skinheads, Latin King, etas,
etc).
5
El acto de violencia ejercido en el Bullying puede tener diversas modalidades, pero lo cierto es que
no todas pueden incluirse como infracciones penales, aun cuando as sean conceptuadas desde el punto de vista
psicolgico o sociolgico. As, quedaran excluidas las exclusiones activas u omisivas, que si bien son un acto
propio de desprecio al menor no podramos considerarlas desde el punto de vista penal, por impedirlo el principio
de legalidad penal, entre otros. Por el contrario, podramos incluir todas aquellas actuaciones constitutivas de
violencia, ya sea fsica, ya sea psicolgica, que estn tipicadas como delito o falta dentro del Cdigo penal.
6
En este sentido, la violencia escolar, como fenmeno tolerado o minimizado por padres, profesores
y autoridades acadmicas, no ha sido objeto de persecucin penal, existiendo una clara y evidente falta de respuesta para su evitacin, ya sea impidiendo, denunciando o persiguiendo estos delitos, as como auxiliando a sus
vctimas, que no olvidemos son igualmente menores.
7
La referencia a menores debe entenderse como aquellos que se encuentran en la edad escolar, si bien
desde el punto de vista penal se a de tener presente la Ley Orgnica 5/2000, de 12 de enero reguladora de la
responsabilidad penal de los menores, modicada parcialmente por la L.O. 7/2000, de 22 de diciembre, de modicacin de la L.O. 10/1995, de 23 de noviembre, del Cdigo penal, y de la L.O. 5/2000, de 12 de enro, en relacin
con los delitos de terrorismo y por la L.O. 9/2000, de 22 de diciembre, de medidas urgentes de agilizacin de la
Administracin de Justicia, cuyo mbito de aplicacin lo encontramos en los mayores de 14 aos y menores de
18 aos. Tambin el R.D. 1774/2004, de 30 de julio, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgnica
5/2000, de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal de los menores.
8
Bullying es un concepto acuado en el mundo anglosajn que no posee una traduccin nica en castellano. No obstante, hace referencia a una serie de conductas que conguran agresividad o violencia entre iguales,
de las que slo algunas pueden considerarse desde el punto de vista del Derecho penal.

220

TUTELA PENAL DE LA VIOLENCIA ESCOLAR EN EL MBITO DE LA OMISIN DE IMPEDIR,

Sin duda, el silencio sistemtico de vctimas, padres9 y docentes10 ha minimizado el problema y lo ha excluido de un correcto tratamiento jurdico-penal. Esto determina, a todas
luces, la importancia que maniesta este tipo de violencia en su aspecto omisivo. Tal es el
caso de los aislamientos o exclusiones deliberadas de escolares o la utilizacin masiva e
indiscriminada de motes vejatorios, que han sido perfectamente toleradas tanto por los
padres, como por los docentes, considerndose como algo normal entre nios. Siendo
esto as, la violencia en la escuela ha sido considerada hasta no hace mucho como algo
inevitable y, de esta forma, ajena a la intervencin penal, o dicho de otro modo, ha sido
un problema que o bien se ha negado o bien se ha relativizado, produciendo como efecto
fundamental la devastacin psicolgica del menor-vctima. Efectivamente, el sujeto pasivo
de la violencia, tanto fsica como psquica, es un menor, lo que supone que nos encontramos con una vctima especialmente vulnerable, pues son personas en formacin, carentes
de todo tipo de proteccin11.
El sujeto activo del delito es tambin un menor, por lo que el agresor o intimidador
estar sometido a la legislacin especca de menores12. Estos agresores son, por lo gene9
Ante una situacin de violencia escolar constitutiva de delito, los padres no tienen nicamente una
responsabilidad moral, ni se encuentran excluidos en su intervencin por el mero hecho de que sea ejercida en
la escuela donde piensan que nada tienen que ver sino que tiene encomendado el deber jurdico-penal de
impedir, cuando puedan hacerlo y no tengan riesgo propio o ajeno (que ser lo comn), o denunciar estos delitos cuando de ellos tenga noticia, a la autoridad o funcionario pblico del centro escolar, o ante las Fuerzas y
Cuerpos de seguridad, ya sean estatales, autonmicos o locales. Esta obligacin pesara igualmente con respecto
a los padres del agresor, como del agredido. Su omisin dar lugar al delito previsto en el artculo 450, prrafos
primero y segundo del cdigo penal.
10
Los docentes y autoridades docentes tienen un doble mbito de responsabilidad en la evitacin de los
actos de violencia fsica o psquica en la escuela:
a) De un lado, dentro de los recursos del propio Centro escolar, donde ha de existir una especial sensibilidad
hacia esta problemtica y donde tambin se deben de haber articulado previamente una serie de estrategias y
mecanismos que sirvan para su tratamiento y erradicacin.
b) De otro, una responsabilidad jurdico-penal, de impedir, denunciar y auxiliar al menor-vctima, cuando
tengan conocimiento de estos hechos. Su omisin dar lugar a la comisin del delito tipicado en el artculo 412,
prrafo tercero del Cdigo penal.
11
Sin duda se trata de seres en formacin que constantemente necesitan del apoyo y proteccin de los
mayores, que ponen toda su expectativa de seguridad fsica y psquica en los mayores (padres, profesores).
Dentro del Derecho penal ha de ser considerado al menor como persona especialmente vulnerable y objeto de
especial proteccin.
12
Seala el artculo 19 del Cdigo penal que: los menores de dieciocho aos no sern responsables
criminalmente con arreglo a este cdigo.
Cuando un menor de dicha edad cometa un hecho delictivo podr ser responsable con arreglo a lo dispuesto
en la ley que regule la responsabilidad penal del menor.
Como podemos observar el artculo 19 C.P. elimina el sistema correccional positivista e implanta el principio
de responsabilidad del menor por el hecho. La legislacin reguladora de la responsabilidad penal de los menores
establece un sistema de medidas aplicables cuando el menor realiza los hechos con violencia o intimidacin. La
Ley de responsabilidad del menor tiene como destinatario al menor, diferenciado por el reejo de su desarrollo
psicolgico, o joven delincuente, no necesariamente menor de edad. No obstante, a lo que a nosotros interesa,
por tratarse de un mbito escolar, podramos incluir a los nios y menores, no as a los jvenes.
El nio es aquel que al tiempo de cometer el hecho tuvieren menos de 14 aos, respecto de los que se considera
la absoluta irresponsabilidad, si admisin de prueba en contrario y a los que no se les exigir responsabilidad penal,
sino que a ellos les sern de aplicacin las normas del Cdigo civil y dems disposiciones vigentes protectoras de
menores (L.O. 1/1996, de 15 de enero, de Proteccin Jurdica del Menor). Por lo que al menor se reere, es aquel que
en el momento de la comisin del hecho tenga ms de 14 aos y menos de 18 aos de edad, conforme a lo previsto
en el artculo 1.4 de la L.O. 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal de los menores.

221

PEDRO NGEL RUBIO LARA

ral, futuros maltratadotes (especialmente, de violencia de gnero) o, incluso, delincuentes,


por lo que las funciones de integracin en la sociedad que tiene la ley penal del menor
resultarn ser de especial importancia. Pero, los efectos de la violencia escolar no slo
afectarn a la vctima, sino que tambin alcanzarn a otros menores que son testigos de
esta problemtica, y ellos mismos empezarn a contemplarse como futuras vctimas, o, en
su caso, como posibles nuevos maltratadotes13.
2. MODALIDADES DELICTIVAS POR OMISIN EN LA REPRESIN DE LA
VIOLENCIA ESCOLAR Y RESPONSABILIDAD PENAL DE PARTICULARES Y
FUNCIONARIOS PBLICOS DE LOS CENTROS ESCOLARES
Ante esta situacin de violencia entre iguales, no slo resultar responsable el menor
agresor, sino todos aquellos que no impidan, denuncien o persigan estos delitos. As, por lo
que a los delitos omisivos se reere, respondern penalmente los padres por las siguientes
conductas tpicas:
1. Omitan impedir la violencia escolar (artculo 450, prrafo primero del C.P.).
2. Omitan la denunciar de la violencia escolar (artculo 450, prrafo segundo).
Los docentes y las autoridades escolares respondern penalmente cuando:
1. Omitan impedir la violencia escolar (artculo 450, prrafo primero del C.P.), cuando
acten fuera de su condicin de funcionario pblico.
2. Omitan denunciarla (artculo 450, prrafo segundo), cuando acten fuera de su
condicin de funcionario pblico.
3. Denieguen el auxilio requerido (artculo 412, prrafo tercero).
Igualmente, respondern todos aquellos funcionarios pblicos, especialmente los agentes de la autoridad, que realicen las siguientes conductas:
1. Denieguen el auxilio requerido (artculo 412, prrafo tercero).
2. Omitan la persecucin de los delitos (artculo 408 del C.P.).
Sin embargo, no les sern aplicables ni la omisin de impedir los delitos del artculo
450, prrafo primero, ni tampoco la omisin de denuncia del artculo 450, prrafo segundo,
pues estos preceptos no son aplicables a los funcionarios pblicos.
Por ltimo, habra que sealar que, dada la especial vulnerabilidad que presentan los
menores que son vctimas de la violencia escolar, se hace especialmente necesario que los
mayores que puedan, acten impidiendo, denunciando, auxiliando o persiguiendo estos
delitos. Su abstencin no justicada supondr la comisin de un delito de omisin, en
cualquiera de las modalidades antes expresadas.
13
Sin duda, aquel menor que contempla una situacin de violencia escolar con total impunidad tambin
resultar afectado por un modelo equvoco de vala personal.

222

TUTELA PENAL DE LA VIOLENCIA ESCOLAR EN EL MBITO DE LA OMISIN DE IMPEDIR,

Adems, es signicativo recordar que tendramos que distinguir, de un lado, la responsabilidad que tiene el menor que realiza los actos de violencia con un igual, que ser
tratada desde la legislacin de menores, y, de otro, la responsabilidad de aquellos que
omiten una intervencin impeditiva, ya sea impidiendo los delitos, ya sea denuncindolos
o, nalmente, promoviendo su persecucin.
En cuando a la responsabilidad del menor infractor, indicar que la intervencin desde
la jurisdiccin de menores ha de tener un papel subsidiario, en la medida en que el primer
nivel de lucha contra el acoso escolar debe encontrarse en los profesores del centro educativo, pues ellos se convierten en los primeros destinatarios de la noticia criminis14. En
este sentido, el abordaje de esta problemtica ha de ser llevada a cabo desde los niveles
bsicos de intervencin, como resulta ser el de los padres, profesores y comunidad escolar,
de ah, que empecemos a ver el nivel de responsabilidad, tambin penal, que empiezan a
adquirir las conductas omisivas15.
En un primer momento, el tratamiento del acoso escolar ha de ser preventivo, con respuestas ecaces desde el mbito educativo, pues se da el supuesto mayoritario donde los
agresores no llegan siquiera a alcanzar los 14 aos de edad, lo que impedir la intervencin
del sistema de justicia de menores16. En este sentido, la jurisdiccin de menores ha de ocupar un papel subsidiario y reactivo, donde la scala de menores ha de velar porque ningn
acto vejatorio de acoso escolar se encuentre sin sancin penal. Se ve necesario encontrar un
canal gil de comunicacin entre las autoridades acadmicas y la scala de menores, as
como la comunicacin al centro educativo por parte de la scala de menores, de aquellos
actos de acoso escolar que tengan noticia.
La losofa de la L.O. 5/2000, de 12 de enero, Reguladora de la responsabilidad Penal
de los menores17, consiste en mantener principios orientados a la reeducacin del menor,
14
El profesor puede llegar a una sospecha seria y fundada de que se est realizando un acto de violencia
escolar, pues constantemente son observadores privilegiados de esta problemtica. Al mismo tiempo, cuando
tengan noticia de la actual o prxima comisin de un delito o falta que integre la violencia escolar han de intervenir intentando evitarla, y, aunque no se les exigir responsabilidad por la no evitacin del resultado, s que ser
exigible la intervencin impeditiva, ya sea con su intervencin directa, ya sea denunciando los hechos ocurridos,
o bien auxiliando a la vctima de los mismos.
15
Sin duda la omisin de intervenir para evitar los actos de violencia escolar por quienes pueden hacerlo
y no encuentran causa justicada para su denegacin, implica el incumplimiento de un deber jurdico-penal. Este
deber jurdico exige la intervencin para evitar la lesin de bienes jurdicos de otros, quizs fundamentado en
la solidaridad humana, tan importante para todos y, especialmente, para los menores como la vida, integridad o
salud, libertad o libertad sexual.
16
El nio es aquel que al tiempo de cometer el hecho tuvieren menos de 14 aos, respecto de los que se
considera la absoluta irresponsabilidad, si admisin de prueba en contrario y a los que no se les exigir responsabilidad
penal, sino que a ellos les sern de aplicacin las normas del Cdigo civil y dems disposiciones vigentes protectoras
de menores (L.O. 1/1996, de 15 de enero, de Proteccin Jurdica del Menor). Por lo que al menor se reere, es aquel
que en el momento de la comisin del hecho tenga ms de 14 aos y menos de 18 aos de edad, conforme a lo previsto
en el artculo 1.4 de la L.O. 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal de los menores.
17
Se pretende dar una respuesta equilibrada al problema de la delincuencia juvenil. Los principios bsicos
de actuacin con menores deben resumirse en la primaca del inters del menor sobre cualquier otro inters digno de
proteccin, la prevencin, como elemento fundamental de la accin protectora, que evite las intervenciones e incida
sobre las situaciones de riesgo, la coordinacin, que permita articular una respuesta adecuada ante la posible dispersin
de medios con los que se cuenta, el fomento de la solidaridad y sensibilidad social, enfoque de los problemas de manera
global atendiendo a las diversas causas que dan lugar a la marginacin del menor, as como, ofreciendo soluciones
concretas a cada problema, agilidad, objetividad, imparcialidad y seguridad jurdica en la accin protectora.

223

PEDRO NGEL RUBIO LARA

con atencin a las circunstancias personales, familiares y sociales del mismo. La posicin
del Ministerio Fiscal ha de ser prioritariamente la del promotor de la justicia y defensor de
los derechos de los menores, y vigilancia de las actuaciones, observancia de las garantas
del procedimiento, direccin personal de la investigacin de los hechos, as como dar las
rdenes oportunas a la polica Judicial para la comprobacin de los hechos y determinar
la participacin de los menores en los hechos delictivos18.
Por lo que se reere a la responsabilidad de todos aquellos que conociendo la existencia
de actos violentos de acoso escolar no lo impidan, denuncien o auxilien a la vctima de los
mismos, constituir delito, en funcin de la conducta realizada, conforme a los siguientes
preceptos del Cdigo penal:
1. Artculo 450.1 El que, pudiendo hacerlo con su intervencin inmediata y sin riesgo
propio o ajeno, no impidiere la comisin de un delito que afecte a las personas en su vida,
integridad o salud, libertad o libertad sexual, ser castigado con la pena de prisin de
seis meses a dos aos si el delito fuera contra la vida, y la de multa de seis a veinticuatro
meses en los dems casos, salvo que al delito no impedido le correspondiera igual o menor
pena, en cuyo caso se impondr la pena inferior en grado a la de aqul.
Aplicado el precepto mencionado al acoso escolar, podramos deducir lo siguiente:
a) La expresin tpica El que, induce a penar que sujeto activo del delito podra
ser cualquiera, lo que incluira perfectamente a los padres, vigilantes de seguridad del
centro escolar, al personal administrativo y de servicios que no tengan la consideracin de
funcionarios pblicos, etc.19. Sin embargo, el precepto no podra ser de aplicacin a las autoridades acadmicas ni a los profesores, pues estos se encontraran dentro del concepto de
autoridad y de funcionario pblico, a los que les ser de aplicacin el artculo 412, prrafo
tercero. En igual sentido, el artculo 450, prrafo primero, tampoco sera de aplicacin a
cualquier otro funcionario pblico, tal como pudieran ser los pertenecientes a la administracin y servicios de los centros escolares. No obstante, podra darse el supuesto en que
el funcionario pblico no acte en tal condicin, en cuyo caso s podra ser de aplicacin
lo previsto en el artculo 450, prrafo primero, del Cdigo Penal20.

18
El Ministerio Fiscal asume la investigacin e instruccin del procedimiento. Conforme a lo prevenido
dentro del Ttulo primero por el artculo 6 de la Ley reguladora de la responsabilidad penal del menor, corresponde al Ministerio Fiscal la defensa de los derechos que a los menores reconocen las leyes, as como la vigilancia de las actuaciones que deban efectuarse en su inters y la observancia de las garantas del procedimiento,
para lo cual dirigir personalmente la investigacin de los hechos y ordenar que la polica judicial practique
las actuaciones necesarias para la comprobacin de aqullos y de la participacin del menor en los mismos,
impulsando el procedimiento.
19
El sujeto activo del delito de omisin del deber de intervenir para impedir o denunciar determinados
delitos puede ser cualquiera, excepto el funcionario pblico que resulte obligado por su cargo a tal actuacin
impeditiva, pues su regulacin jurdico-penal se realiza en otro precepto, el artculo 412.3, del Cdigo penal. As,
podran formar parte del crculo de sujetos activos del delito cualquier persona, si bien ser lo comn que aquellas
personas que se encuentran ms relacionadas con el mbito escolar sean las ms habituales en la comisin de este
delito omisivo. Tal es el supuesto de padres, docentes y personal del centro escolar.
20
Todos aquellos supuestos donde el funcionario pblico no acte obligado por su cargo y lo haga, por
tanto, como mero particular se incluirn perfectamente como sujetos activos de los delitos previstos en el artculo
450 C.P.

224

TUTELA PENAL DE LA VIOLENCIA ESCOLAR EN EL MBITO DE LA OMISIN DE IMPEDIR,

b) El sujeto activo del delito deber tener la posibilidad de impedirlo con su intervencin inmediata, y no tener riesgo propio o ajeno; situacin que, por lo general, se dar en
la medida en que el sujeto agresor del delito a impedir ser un menor21.
c) La conducta tpica consistir en no impedir determinados delitos, por lo que no existir obligacin de impedir faltas, como pudieran ser las vejaciones leves. Adems, dicha
obligacin se limita a determinados delitos y no a todos; siendo los obligados a impedir los
delitos que afecten a las personas en su vida, integridad o salud, libertad o libertad sexual,
que adems ser lo comn dentro del acoso escolar22.
2. Artculo 450, prrafo segundo, que seala: En las mismas penas incurrir quien,
pudiendo hacerlo, no acuda a la autoridad o a sus agentes para que impidan un delito
de los previstos en el apartado anterior y de cuya prxima o actual comisin tenga noticia.
Este precepto tambin se reere a la omisin de denuncia de los padres, vigilantes de
seguridad y de cualquier otra persona ante la autoridad, ya sea docente o de las Fuerzas
y Cuerpos de seguridad, o funcionario pblico, ya sea profesor, administrativo del centro
escolar o Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, con la nalidad de que stos lo impidan23. En
todo caso, existe la necesidad de que quien se dirige a estas autoridades o funcionarios
pblicos no est en la posibilidad personal de impedir estos delitos por s mismo. En todo
caso, ha de estar en posesin de la noticia criminis, con un carcter prximo o actual24.
3. Artculo 412, prrafo tercero, que indica: La autoridad o funcionario pblico que,
requerido por un particular a prestar algn auxilio a que venga obligado por razn de su
cargo para evitar un delito contra la vida de las personas, se abstuviera de prestarlo, ser
castigado con la pena de multa de dieciocho a veinticuatro meses e inhabilitacin especial
para empleo o cargo pblico por tiempo de tres a seis aos.
Si se tratase de un delito contra la integridad, libertad sexual, salud o libertad de las
personas, ser castigado con la pena de multa de doce a dieciocho meses y suspensin de
empleo o cargo pblico de uno a tres aos.
21
Como tendremos la oportunidad de ver a lo largo de este trabajo, la obligacin de intervenir se limita
por la existencia de riesgo propio o ajeno y por la posibilidad de intervencin, que en el supuesto de otros delitos,
dada la agresividad del sujeto activo del delito que se trata de evitar, supondra que la omisin de intervencin
resulte ser atpica por la falta alguno de estos elementos tpicos. No obstante, aunque en el mbito de la violencia escolar sea un menor quien realiza el delito que se trata de evitar, sigue siendo necesario que la actuacin
impeditiva se realice fuera de estas situaciones que exista ausencia de riesgo propio y ajeno y que se pueda
impedir, lo comn ser que, en la prctica, no concurran estas limitaciones.
22
La responsabilidad penal que se deriva del artculo 450 C.P. nicamente afecta a los bienes jurdicos
protegidos ms importantes de las personas. Sin embargo, como ha apuntado la doctrina mayoritaria no se explica
que no pueda ser extendido a otros bienes jurdicos, pues nada lo impide. Con mayor fundamento se maniesta
en el supuesto de la violencia escolar, donde la vctima es un menor.
23
La denuncia supondr a todas luces la forma ms ecaz de prevenir los actos de violencia escolar,
siendo especialmente importante desde el punto de vista de los nes de prevencin general y especial que imprimen nuestro Derecho penal. En todo caso, evitara la repeticin de los actos de acoso escolar, disminuyendo las
consecuencias nocivas que esto conlleva.
24
Esta cuestin es especialmente importante, pues habr quien piense que denunciando los hechos
constitutivos de violencia escolar ya ha cumplido con su responsabilidad, si bien han podido impedirlos con su
intervencin inmediata. Lo cierto ser que aunque se denuncien estos hechos, se incurrir en el delito previsto
en el prrafo primero del artculo 450, cuando no lo impidan y se encuentren presentes en la realizacin de los
mismos.

225

PEDRO NGEL RUBIO LARA

En el caso de que tal requerimiento lo fuera para evitar cualquier otro delito u otro
mal, se castigar con la pena de multa de tres a doce meses y suspensin de empleo o
cargo pblico por tiempo de seis meses a dos aos.
Con independencia de los agravios comparativos entre ambos preceptos a nivel de
requisitos tpicos y a efectos penolgicos25, indicar que la omisin de impedir delitos
se reere a las autoridades educativas dentro del mbito escolar y aquellas que tienen
competencia en materia de seguridad, y a los funcionarios pblicos, tanto docentes como
los pertenecientes a las Fuerzas y Cuerpos de seguridad26. Estos han de actuar dentro del
ejercicio de sus cargos y el precepto slo establece que dicha obligacin nace de un previo requerimiento de particular, lo que a todas luces es una limitacin al deber de actuar
totalmente injusticado27. Sin embargo, el deber de intervencin no se restringe a determinados delitos, sino que se ampla a cualquier delito y a cualquier mal, lo que supondr
incluir las faltas, especialmente las de vejaciones leves que suelen ser muy comunes en el
acoso escolar.
4. Por ltimo, el artculo 408 del C.P. que seala: La autoridad o funcionario que, faltando a la obligacin de su cargo, dejare intencionadamente de promover la persecucin
de los delitos de los que tenga noticia o de sus responsables, incurrir en la pena de inhabilitacin especial para empleo o cargo pblico por tiempo de seis meses a dos aos.
La previsin del artculo 408 se limita a castigar a las autoridades acadmicas y a las
que tienen competencia en materia de seguridad, as como a los docentes y miembros de
las Fuerzas y Cuerpos de seguridad, que omiten promover la persecucin de los delitos y
averiguacin de los responsables de los mismos28, lo que supone una conducta de omisin
pura que se circunscribe a un mbito posterior a la comisin del delito, y tiene la nica
nalidad de llevar a cabo su persecucin. Este precepto tambin plantea unas importantes
deciencias de tcnica-jurdica, como resulta ser, por ejemplo, la ridcula pena que a estas
autoridades y funcionarios pblicos se impone cuando dejan de perseguir los delitos procedentes de la violencia escolar.

25
En principio, como avance, conviene sealar que no obedece a una poltica criminal correcta que se
castigue la omisin de impedir los delitos ms duramente, por ejemplo, al padre que a un polica, por varias razones de peso: de un lado, el polica tiene una formacin y goza de una especial profesionalidad de la que carece
el particular, y, de otro, que la intervencin con la nalidad de impedir delitos es un deber derivado del ejercicio
del cargo de la polica.
26
La autoridad y el funcionario pblico incluir tanto al mbito docente como de la propia seguridad
pblica. Tambin afectara al personal de seguridad privada, aun cuando sea a ttulo de particular, pues ste no
puede ser equiparado con el funcionario pblico.
27
En principio, la ausencia de requerimiento de particular supondra excluir la obligacin de intervenir
de quien tiene el deber de hacerlo, pues es un elemento tpico. No obstante, en el acoso escolar nos encontramos
en supuestos donde la vctima se encuentra en un estado psicolgico de anulacin de la personalidad tan grade
que difcilmente podr hacer tal requerimiento. Tampoco suele suceder cuando el menor se encuentra ante los
padres, por el miedo que tiene a sufrir mayores consecuencias cuando vuelva otra vez al colegio, y, en consecuencia, los padres tampoco realizarn este requerimiento. En igual sentido, tambin esto ocurrir con respecto
al profesor. Es por esto por lo que, a mi entender, no debera de haberse establecido esta exigencia tpica, por
innecesaria.
28
Dentro de la normativa escolar se crea la obligacin para el docente de perseguir la violencia escolar,
averiguando el autor y pasando nota a la polica para que stos la persigan.

226

TUTELA PENAL DE LA VIOLENCIA ESCOLAR EN EL MBITO DE LA OMISIN DE IMPEDIR,

3. LA OMISIN PURA O PROPIA COMO FIGURA JURDICA GENERADORA


DE RESPONSABILIDADES PENALES POR LA FALTA DE REPRESIN DE LA
VIOLENCIA ESCOLAR
Conviene hacer referencia en este lugar a la estructura omisiva propia de estos delitos.
La forma del comportamiento tpico que desarrollan los delitos de omisin del deber de
impedir o denunciar delitos (artculo 450.1 y 2 C.P.), la denegacin de auxilio previsto en
el artculo 412, apartado tercero, y la omisin de perseguir delitos del artcul0o 408 C.P., es
la omisiva29. La omisin slo se reere a aquellos comportamientos pasivos que producen
consecuencias jurdicas, y no consistir meramente en un no hacer, sino que tal omisin ha
de ser relevante para el Derecho penal; para lo cual ser preciso realizar un juicio normativo negativo30. As, la omisin que se realice supone la infraccin de una norma de mandato
o preceptiva, de tal forma que la norma preceptiva obligar al sujeto a la realizacin de
un determinado comportamiento, esto es, la evitacin, denuncia, persecucin del delito
o averiguacin del delincuente o la prestacin del auxilio requerido. Adems, la omisin
supondr la no ejecucin de un obrar esperado por el ordenamiento jurdico-penal, que se
concretara en impedir, denunciar o perseguir delitos o en la prestacin de auxilio31. Sin
embargo, la accin esperada todava no resulta ser la accin debida, pues la conguracin
tpica en este delito omisivo es la existencia de una lesin o puesta en peligro de los bienes jurdicos afectados para los que se requiere su evitacin o auxilio. En estos delitos, el
peligro para el bien jurdico existe con carcter previo, creando el deber jurdico de actuar
para su evitacin.
En los artculos 195 del C.P.(delito de omisin del deber de socorro), y 450 del C.P.
(delito de omisin del deber de impedir o denunciar determinados delitos), se contiene una
clusula que limita el deber de intervencin o conducta esperada, con la expresin sin
riesgo propio o ajeno. Sin embargo, en el delito de denegacin de auxilio no se contiene
esta limitacin, quizs porque el requerimiento de auxilio es a un funcionario pblico,
sobre el que se presupone una profesionalidad y preparacin especca para ello, no resultando adems la misma que para el particular, tal como ocurre en estos otros delitos.
Igualmente, podra haber sido simplemente un olvido del legislador. En este sentido, la
exigibilidad representada por el poder efectuar la accin esperada sin riesgos, se ve omitida
en el texto del precepto dentro del delito de denegacin de auxilio32. As, el tipo de injusto
29
Se responde a un principio de solidaridad social o humana, en virtud del cual el sujeto que omite se
ve obligado a realizar una determinada prestacin conducente a evitar la lesin de los bienes jurdicos que se
encuentran en juego. No obstante, en el delito de denegacin de auxilio no se exigir la evitacin de un resultado
tpico estando obligado a ello.
30
Por ejemplo, el funcionario pblico no omite una prestacin de auxilio para un sujeto con el slo hecho
de haberse quedado sentado mirando la televisin, cuando es requerido por un familiar de ste ltimo para evitarle
un mal, sino porque no ha realizado la accin debida de acuerdo con el ejercicio de su cargo, que no ser otro
mas que prestarle el auxilio requerido.
31
Lo expuesto ha de ser entendido en el sentido de que la omisin constituye una forma de comportamiento, SILVA SNCHEZ, (1998), pg. 140.
32
Considera las clusulas legales como una especial causa de justicacin, RODRGUEZ MOURULLO,
(1966), pgs. 213-214. Sin embargo, autores como HUETRA TOCILDO, (1987), pgs. 51-53, las considera como
elementos del tipo objetivo. Por su parte, SAINZ CANTERO, (1965), es partidario de entender la expresin legal
de estas clusulas como no exigibilidad. Tambin, en este ltimo sentido, MUOZ CONDE, (1998), pg. 143.

227

PEDRO NGEL RUBIO LARA

del artculo 412.3 del C.P., se articula sobre la conducta de denegacin de auxilio, aun
cuando no se halle obligado a realizar la accin esperada, pues es el peligro previo el que
origina, conforme al ordenamiento jurdico, el deber de actuar33.
El tipo de injusto de los delitos omisivos se fundamenta en la espera del ordenamiento, dentro de las posiciones de deber, donde si el sujeto no acta en el sentido esperado,
puede decirse que omite. Pero, tambin es necesario que se constituya adems el deber, que
puede concurrir o quedar excluido (tal como ocurrira en los supuestos en que concurra
una causa de inimputabilidad o causas de no exigibilidad, por ejemplo). As, ser que la
posicin del deber determina el tipo de injusto, y el deber mismo corresponde al mbito
de la culpabilidad.
La conducta es puramente omisiva, consistiendo en no impedir, denunciar o perseguir
delitos o en no prestar auxilio, ya sea por negativa del particular, autoridad o funcionario,
como por la interposicin de dicultades o en el silencio prolongado.
Los delitos recogen como conducta tpica la abstencin de una actuacin, por lo que el
tipo penal se fundamenta en la omisin34, cuya estructura responde a los patrones de ese
tipo de delitos: existencia de una situacin tpica, en la que se establece el presupuesto de
hecho que da lugar al deber de actuar, ausencia de una conducta determinada o de realizar
la accin mandada y capacidad personal de realizar esa accin, para lo que requieren determinadas condiciones externas35, y personales36.
Nos encontramos, pues, ante delitos de omisin pura37, castigndose, en consecuencia,
la simple inactividad del sujeto, sin que se llegue a extender su responsabilidad al delito
o mal no evitado. La conducta constitutiva del delito denido en el tipo consiste en abstenerse de realizar la prestacin que se solicita. Sin embargo, la gravedad del resultado no
evitado, en funcin de la importancia del bien jurdico vulnerado, habr de ser tenida en
cuenta para graduar la pena38.
La conducta tpica se compone de elementos normativos ya valorizados, o dicho de otro
modo, que requieren por parte del Juez una conrmacin valorativa, y otros elementos del
juicio, cognitivos, que son los que se determinan a travs de la experiencia y conocimien33
Una cosa es esperar la realizacin de una conducta de auxilio y otra distinta que dicha conducta sea
debida, pues cabe esperar que llegue a realizarse incluso lo que no podra ser exigido.
34
El concepto de omisin del que hay que partir en el delito de denegacin de auxilio es el normativo,
donde lo importante es determinar aquel criterio que permita seleccionar de entre todos los comportamientos pasivos o potencialmente nales, aquellos que son relevantes penalmente. En consecuencia, no se tendr en cuenta
el concepto natural de omisin, que lo hace depender de las propiedades del comportamiento humano, o, dicho
de otro modo, de la pasividad o el no hacer la accin nalmente posible.
35
Como por ejemplo, que se dispongan de medios sucientes para la evitacin de los delitos o de los
males, que exista una proximidad temporal y de lugar, etc.
36
En este punto, debemos sealar que, en el delito de denegacin de auxilio, debe entenderse que tanto
la Autoridad como el funcionario pblico, cuentan con los conocimientos y facultades intelectuales para realizar
la accin consistente en la prestacin del adecuado auxilio al que va a sufrir un delito u otro mal.
37
El artculo 450 C.P. 95 tiene naturaleza de delito de omisin pura. En este sentido, ver Canci Meli,
M. (1997), 1186; Crdoba Roda, J. (1977-A), 1217-1218; Huerta Tocildo, S. (1987), 204, Muoz Conde, F.
(1996), 822; Gonzlez Rus, J.J. (1997), 468; Polaino Navarrete, M. (1992), 1035; Quintero Olivares, G. (1996),
1939; Silva Snchez, J.M. (1995),19; Vives Antn, T.S. (1996-A), 292.
38
Sera conveniente tener presente las aportaciones que al respecto realiza Rodrguez Mourullo, G.
(1966), 362.

228

TUTELA PENAL DE LA VIOLENCIA ESCOLAR EN EL MBITO DE LA OMISIN DE IMPEDIR,

tos que sta proporciona39. As, son elementos normativos ya valorados los conceptos de
delito, vida, salud, ...etc., y son elementos del juicio cognitivo, la determinacin de
la expresin del tipo que afecte a....
Lo que realmente impone es el deber de actuar, independientemente de que se logre o
no evitar el delito o el mal. Dicha obligacin, por lo general, estar sometida a ciertos lmites (poder intervenir, obligacin de prestar auxilio, no existencia de causa que justique
la abstencin de intervenir...)40. As, el deber de actuar surgira cuando se den los requisitos
de existencia de una situacin de peligro para un determinado bien jurdico y que se tenga
capacidad para evitar delitos o males41. Esta capacidad la concreta el tipo penal exigiendo
que la accin consista en una intervencin dirigida a evitar delitos o males y que tiene su
origen en un requerimiento previo y, adems, que pueda ser ejecutada sin que exista causa
que justique la abstencin42.
Adems, en la realizacin de la conducta tpica no se exige que el riesgo hubiera desembocado ya en la efectiva produccin del delito, ni tampoco se precisa que coincida la
infraccin a la que va referida dicha situacin de peligro con el delito realmente ocasionado, toda vez que el juicio de probabilidad denidor del riesgo pueda tener como objeto una
infraccin diferente a la realmente producida. Es imprescindible que se est cometiendo
o se vaya a cometer inmediatamente un delito contra la vida, integridad, salud, libertad o
libertad sexual o cualquier otro, y que el agente, pudiendo evitarlo tras ser requerido para
ello, se abstenga de hacerlo.
En consecuencia, la conducta a que se reere el tipo penal es estricta y puramente
omisiva: consiste en no hacer algo que la ley manda hacer. La accin obligada slo est
determinada por su ecacia impeditiva de una accin delictiva o de un mal y se puede
congurar de modos muy distintos. Cabe pensar en una accin de neutralizacin del sujeto
activo del delito, o en la interposicin; as como en conductas lcitas que realizan materialmente el tipo de coacciones, o de la detencin ilegal. En todo caso, depender del delito
que ha de impedirse o sobre el que se preste el auxilio requerido y de las circunstancias
concurrentes.
En todo caso la abstencin es voluntaria (omisin pura o propia), donde el injusto se
encuentra en el peligro que supone la realizacin de la accin esperada y no tanto en el
resultado producido, de donde se sita la posicin del deber43. En consecuencia, el tipo
est constituido por la omisin de llevar a cabo una actuacin dirigida a evitar, denunciar
o perseguir delitos o auxiliar para evitar delitos o males. Si se realiza dicha conducta sin
Ibidem, Rodrguez Mourullo, G. (1966), 363.
Analizando el artculo 450 del C.P., nos sirve para el estudio de este delito la argumentacin aportada
por Crdoba Roda, J. (1997), 1217-1218, donde se seala que sera mejor considerar que en este precepto se
produce una omisin de llevar a cabo una actuacin dirigida a evitar el correspondiente delito, que de abstenerse
de impedirlo.
41
Ha de ser objetivamente previsible que la intervencin del sujeto tenga capacidad impeditiva. As,
Silva Snchez, J.M. (1986), 289.
42
El sujeto habr infringido el mandato siempre que, conforme a un juicio de previsibilidad objetiva, se
pruebe que tena capacidad impeditiva y no intervino. As, Cramer, P. (1991), 1137, y ello a pesar de que esta
capacidad no fuese conocida ex ante. En este sentido, Gonzlez Rus, J.J. (1997), 473; Silva Snchez, J.M. (1986),
294-295.
43
Vives Antn, T.S. (1996-A), 1889-1890.
39
40

229

PEDRO NGEL RUBIO LARA

que se logre impedir el delito o el mal, no cabra aplicar el delito omisivo, y, a la inversa,
si a pesar de abstenerse de evitar el delito, ste deja de producirse por la intervencin de
un particular, o, es producto de un desistimiento por parte del sujeto activo del delito a
impedir, deber aplicarse el delito de omisin44. No se exige, pues, la evitacin real del
resultado lesivo; sino slo que se produzca una actuacin dirigida o tendente a impedirlo,
a pesar de que ste resultado lesivo se realice o no, ya sea porque exista un desistimiento
o lo impida otra persona, se trate de otro funcionario, autoridad o particular.

44
La existencia y la consumacin del delito no dependen de la produccin del resultado que se intenta
evitar. As, Huerta Tocildo, S. (1987), 230; Jescheck, H. H. (1996), 605-606; Muoz Conde, F. (1999), 911.

230

LOS DERECHOS DE LOS NIOS. RESPONSABILIDAD DE TODOS

CAPTULO 4
DERECHOS FUNDAMENTALES DEL MENOR EN LOS CENTROS
EDUCATIVOS PBLICOS DE LA REGIN DE MURCIA
Francisco Manuel Garca Costa
Profesor de Derecho Constitucional
Universidad de Murcia

I. INTRODUCCIN
Uno de los mbitos de sobresaliente incidencia de los Tratados internacionales raticados por Espaa es el de los derechos de la infancia y la adolescencia. Ello se debe, como
es bien sabido, al hecho de que la legislacin internacional se ha ocupado desde siempre
con especial inters de la problemtica relativa al reconocimiento, proteccin y garanta de
los derechos de los menores, tal y como acreditan las numerosas Declaraciones y Convenciones sobre los derechos del nio que enseorean la labor de la comunidad internacional:
desde la Declaracin de los Derechos del nio de 1924, la Declaracin de Ginebra, redactada en el seno de la extinta Sociedad de Naciones, hasta la fundamental Convencin sobre
los Derechos del nio de 20 de noviembre de 19891, pasando por la Declaracin de los
Derechos del nio de 20 de noviembre de 19592, los Pactos Internacionales de Derechos
Civiles y Polticos de 16 de diciembre de 1966 o los Pactos Internacionales de Derechos
Econmicos, Sociales y Culturales, tambin de 16 de diciembre de 19663.
Raticada por Espaa el 30 de noviembre de 1990 (B.O.E. de 31 de diciembre).
Cabe destacar la siguiente consideracin realizada en el Prembulo de la misma, en la que se plasma
el espritu que la anima: considerando que la humanidad debe al nio lo mejor que puede darle.
3
Raticados por Espaa el 13 de abril de 1977 (B.O.E. de 30 de abril). El artculo 24 de los Pactos
Internacionales de Derechos Civiles y Polticos contiene una alusin expresa a los derechos del menor: Todo
nio tiene derecho, sin discriminacin alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religin, origen nacional o
social, posicin econmica o nacimiento, a las medidas de proteccin que su condicin de menor requiere, tanto
por parte de su familia como de la sociedad y del Estado. 2. Todo nio ser inscrito inmediatamente despus de
su nacimiento y deber tener un nombre. 3. Todo nio tiene derecho a adquirir una nacionalidad. Por su parte,
el artculo 10.3 de los Pactos Internacionales de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales tambin contiene
una referencia ex professo a los derechos de los nios: Se deben adoptar medidas especiales de proteccin y
asistencia en favor de todos los nios y adolescentes, sin discriminacin alguna por razn de liacin o cualquier
otra condicin. Debe protegerse a los nios y adolescentes contra la explotacin econmica y social. Su empleo
en trabajos nocivos para su moral y salud, o en los cuales peligre su vida o se corra el riesgo de perjudicar su
desarrollo normal, ser sancionado por la ley. Los Estados deben establecer tambin lmites de edad por debajo
de los cuales quede prohibido y sancionado por la ley el empleo a sueldo de mano de obra infantil.
1
2

231

FRANCISCO MANUEL GARCA COSTA

Toda esta normativa internacional ha inuido decisivamente en la articulacin de una


nueva comprensin del lugar que el nio y el adolescente han de ocupar en la sociedad, la
cual se ha plasmado a nivel legislativo, ex artculo 10.2 de la Constitucin espaola de 27
de diciembre de 1978 (en adelante, C.E.), en las distintas normas autonmicas reguladoras
de los derechos de la infancia y la adolescencia que se han aprobado a nales de la dcada
de los aos ochenta y el primer lustro de la dcada de los aos noventa y en la propia ley
estatal, la Ley 1/1996, de 15 de enero, de Proteccin Jurdica del Menor y de Modicacin
parcial del Cdigo Civil y de la Ley de Enjuiciamiento civil. Precisamente, en la Exposicin de motivos de esta ltima Ley se recoge sin ambages la formulacin posiblemente
ms acabada y perfecta de la nueva orientacin del Derecho de menores en Espaa: Se
reformula la estructura del derecho a la proteccin de la infancia vigente en Espaa y en
la mayora de los pases desarrollados y consiste, fundamentalmente, en el reconocimiento
pleno de la titularidad de derechos a los menores de edad y de una capacidad progresiva
para ejercerlos [...] As, el concepto ser escuchado si tuviere suciente juicio se ha ido
trasladando a todo el ordenamiento jurdico en todas aquellas cuestiones que le afectan.
Este concepto introduce la dimensin del desarrollo evolutivo en el ejercicio directo de
sus derechos.
Este principio del desarrollo evolutivo de la personalidad de los menores de edad se
despliega, sin lugar a dudas, en el mbito de los centros escolares. Se trata sta de una
esfera de suma importancia para el desarrollo de los nios y adolescentes, dado que,
como resulta ocioso recordar, la mayor parte de los supuestos en los que la vida de stos
no transcurre directamente bajo la patria potestad son aqullos que se desenvuelven en el
mbito de la relacin escolar.
En el presente trabajo analizaremos la ecacia del ejercicio de los derechos fundamentales por parte de los menores en el seno de las relaciones de especial sujecin que se
desarrollan en el marco de los centros escolares pblicos, centrndonos en la regulacin
establecida en la Comunidad Autnoma de la Regin de Murcia por el reciente Decreto
nmero 115/2005, de 21 de octubre, por el que se establecen las normas de convivencia
en los centros docentes sostenidos con fondos pblicos que imparten enseanzas escolares
y su normativa de desarrollo4.

4
Ntese cmo los distintos trabajos de investigacin consagrados al examen de los derechos de la
infancia y de la adolescencia suelen centrarse en el estudio de los tratados internacionales en esta materia, en
el anlisis de la teora general del ejercicio de los derechos fundamentales y las libertades pblicas por estos
sujetos o en el examen del ejercicio de un determinado derecho fundamental. Sin embargo, la literatura cientca
presta escaso inters al estudio del ejercicio por parte de los menores de edad de sus derechos en el mbito de
los centros educativos. En este sentido cabe citar como referencias bibliogrcas destacadas en esta materia, al
margen de las sealadas en otros momentos de nuestra exposicin, las siguientes: B. ALEZ CORRAL, Minora
de edad y derechos fundamentales, Tecnos, Madrid, 2003; L. COTINO HUESO, Derechos y libertades en la
enseanza y objeto constitucional de la educacin, Derechos, deberes y responsabilidades de la enseanza (un
anlisis jurdico-prctico a la luz de los dictados constitucionales), Consellera de Cultura, Educaci i Ciencia
de la Generalitat Valenciana, Valencia, 2000, p. 133 ss.

232

DERECHOS FUNDAMENTALES DEL MENOR EN LOS CENTROS EDUCATIVOS PBLICOS DE LA

II. EL DECRETO NMERO 115/2005, DE 21 DE OCTUBRE, POR EL QUE SE


ESTABLECEN LAS NORMAS DE CONVIVENCIA EN LOS CENTROS DOCENTES SOSTENIDOS CON FONDOS PBLICOS QUE IMPARTEN ENSEANZAS
ESCOLARES
1. Generalidades
La entrada en vigor del Real Decreto 938/1999, de 4 de junio, por el que se traspasan
funciones y servicios de la Administracin del Estado en materia de enseanza no universitaria a la Comunidad Autnoma de la Regin de Murcia supuso la nalizacin del largo
proceso de asuncin de competencias educativas iniciado por esta Comunidad Autnoma
aos atrs. Apareci con ello la posibilidad, en palabras de Morales Illn, de realizar una
autntica poltica educativa regional que atienda a las peculiaridades de nuestra Comunidad, utilizando el sistema de enseanza como instrumento de conguracin social, como
una herramienta para hacer regin5. En esta inteligencia se encuentra, precisamente, la
razn ltima de la aprobacin del Decreto 115/2005, que vino a sustituir al Real Decreto
732/1995, de 5 de mayo, por el que se establecen los derechos y deberes de los alumnos.
Tal y como recuerda la propia Exposicin de motivos del Decreto115/2005, la Comunidad
Autnoma asumi [] el compromiso de emprender ecazmente la mejora y renovacin
de los procesos de enseanza creando las condiciones necesarias para que los centros
ofrezcan respuesta a las demandas de la sociedad murciana6.
La normativa de referencia entr en vigor al da siguiente de su publicacin en el Boletn Ocial de la Regin de Murcia, segn dispone su Disposicin Final nica. A los pocos
meses del comienzo de su vigencia, el Decreto 115/2005 ha sido desarrollado por tres
normas complementarias: por la Orden de 20 de febrero de 2006, de la Consejera de Educacin y Cultura, por la que se establecen medidas relativas a la mejora de la convivencia
escolar en los centros docentes sostenidos con fondos pblicos que imparten enseanzas
5
R. MORALES ILLN, Artculo 16, en Garca Canales, M. y Garrorena Morales, A. Comentarios
al Estatuto de Autonoma de la Regin de Murcia, Asamblea Regional de la Regin de Murcia-Consejera de
Presidencia de la Regin de Murcia-Consejo Jurdico de la Regin de Murcia-Fundacin Cajamurcia, Murcia,
2005, p. 855.
6
La cursiva es nuestra. La normativa autonmica reguladora de los derechos y deberes de los alumnos,
as como de las normas de convivencia en los centros docentes, es la siguiente: Andaluca: Decreto 85/1999, de
6 de abril, por el que se regulan los derechos y deberes del alumnado y las correspondientes normas de convivencia en los Centros docentes pblicos y privados concertados no universitarios (B.O.J.A. n 48, de 24/04/1999).
Canarias: Decreto 292/1995, de 3 de Octubre, por el que se regulan los derechos y deberes del alumnado de
los centros docentes no universitarios en la Comunidad Autnoma de Canarias (B.O.C. n 140, de 01/11/95) y
Decreto 81/2001, de 19 de marzo, por el que se modica el Decreto 292/1995 en el que se regulan los derechos
y deberes del alumnado (B.O.C. n 44, de 09/04/2001). Castilla-Len: Orden EDU/52/2005, de 26 de enero, relativa al fomento de la convivencia en los centros docentes de Castilla y Len (B.O.C.Y.L. n 20, de 31/01/2005).
Catalua: Decreto 279/2006, de 4 de julio, sobre derechos y deberes del alumnado y regulacin de la convivencia
en los centros educativos no universitarios de Catalua (D.O.G.C. n 4670, de 06/07/2006). Pas Vasco: Decreto
160/1994, de 19 de abril, sobre derechos y deberes de los alumnos y alumnas de los centros docentes no universitarios de la Comunidad Autnoma del Pas Vasco (B.O.P.V. n 109, de 09/06/1994). A nivel estatal, esta materia
est regulada en el Real Decreto 732/1995, de 5 de mayo, por el que se establecen los derechos y deberes de los
alumnos y las normas de convivencia en los centros (B.O.E. n 131, de 02/06/1995).

233

FRANCISCO MANUEL GARCA COSTA

escolares; por la Resolucin de 4 de abril de 2006, de la Direccin General de Ordenacin


Acadmica, por la que se dictan instrucciones en relacin con situaciones de acoso escolar
en los centros docentes sostenidos con fondos pblicos que imparten enseanzas escolares;
y, en ltimo lugar, por la Orden de 1 de junio de 2006, de la Consejera de Educacin y
Cultura, por la que se regula el procedimiento que garantiza la objetividad en la evaluacin
de los alumnos de Educacin Secundaria y Formacin Profesional de Grado Superior.
En el momento de redaccin de estas pginas, no se ha operado ninguna adaptacin
de la normativa regional en estudio con la Ley Orgnica 2/2006, de 3 de mayo, de Educacin (en adelante, LOE), hasta el punto de que el Decreto 115/2005 sigue remitiendo en
varios de sus artculos a la Ley Orgnica 10/2002, de 22 de diciembre, de Calidad de la
Educacin (en adelante, LOCE)7, a pesar de que sta ha sido derogada por la Disposicin
Derogatoria nica de la LOE. En cualquier caso, no conviene olvidar que, segn establece la Disposicin Adicional Primera de la LOE (Calendario de aplicacin de la ley)
el Gobierno, previa consulta a las Comunidades Autnomas, ha de aprobar el calendario
de aplicacin de la misma, que tendr un mbito temporal de cinco aos, a partir de su
entrada en vigor8.
2. Estructura y contenido
El Decreto nmero 115/2005 consta de 56 artculos, as como de una Disposicin
Adicional, dos Disposiciones Transitorias y una Disposicin Final. Estos cincuenta y seis
artculos se ordenan en Ttulos, divididos, a su vez, en Captulos y Secciones.
A pesar de que la denominacin del Decreto slo se reere a las normas de convivencia
en los centros docentes sostenidos con fondos pblicos que imparten enseanzas escolares, su contenido no slo abarca esta materia (Ttulo IV Normas de convivencia), sino
tambin la regulacin de los derechos y deberes encomendados a los alumnos de dichos
centros (Ttulos II De los derechos de los alumnos y III De los deberes de los alumnos). Por ello, hubiera resultado preferible intitular esta norma con frmulas similares a
las utilizadas por la legislacin dictada en otras Comunidades Autnomas en esta materia,
como el Decreto 279/2006, de 4 de julio, de la Generalitat Catalana, en el que se hace
referencia expresa a todo el contenido del mismo: derechos y deberes del alumnado y
regulacin de la convivencia en los centros educativos no universitarios de Catalua.
El Ttulo I del Decreto 115/2005 (Disposiciones generales) delimita el objeto y mbito
de aplicacin de la Ley (artculo 1), establece como derechos y deberes de los alumnos los
recogidos en la derogada LOCE (artculo 2) y garantiza el ejercicio de los mismos (artculo
3). Tras ello, este Ttulo establece en sus artculos 4 y 5 los principios informadores de las
normas de convivencia que se desarrollan posteriormente en el Ttulo IV, encomienda a
los Consejos Escolares la evaluacin y seguimiento de tales normas, y crea en el seno de

As, por ejemplo el artculo 1.2 del Decreto establece su mbito de aplicacin por remisin a la LOCE
o el artculo 2 reenva a la regulacin establecida en esta ley en materia de derechos y deberes de los alumnos.
8
Tal calendario ha sido aprobado por el Real Decreto 806/2006, de 30 de junio, por el que se establece
el calendario de aplicacin de la nueva ordenacin del sistema educativo, establecida por la Ley Orgnica 2/2006,
de 3 de mayo, de Educacin.
7

234

DERECHOS FUNDAMENTALES DEL MENOR EN LOS CENTROS EDUCATIVOS PBLICOS DE LA

estos rganos la Comisin de convivencia, cuya composicin, funcionamiento y funciones


se regulan, asimismo, en los artculos 6 y 7.
Se cierra el Ttulo I con el artculo 9 en el que se contiene el mandato de adaptar los
Reglamentos de Rgimen Interior existentes a la entrada en vigor del Decreto en estudio
a las previsiones contenidas en el propio artculo 9. Entre las precisiones que contiene
este precepto destaca la obligacin de que en los procesos de elaboracin de los nuevos
Reglamentos de Rgimen Interno adaptados a la nueva normativa intervengan todos los
sectores de la comunidad educativa, as como la posibilidad de que tales Reglamentos
de Rgimen Interior puedan concretar y adecuar a la edad y caractersticas del alumnado
los derechos y deberes establecidos en el Decreto, posibilidad a la que posteriormente
nos referiremos.
Los Ttulos II y III, como hemos sealado, se encargan de establecer los derechos y
los deberes de los alumnos y el Ttulo IV regula, por su parte, las normas de convivencia
en tres Captulos estableciendo, respectivamente, una serie de Disposiciones Generales
de tales normas (Captulo I), la tipicacin de las conductas contrarias a las normas de
convivencia del centro (Captulo II) y la de las conductas gravemente perjudiciales para la
convivencia en el centro (Captulo III).
3. mbito de aplicacin
El artculo 1 del Decreto 15/2005 determina su mbito subjetivo de aplicacin, constrindolo a los alumnos de aquellos centros educativos en los que concurran tres requisitos:
que tales centros se encuentren gestionados por la Consejera de Educacin y Cultura de
la Regin de Murcia; sean, asimismo, sufragados con fondos pblicos; e impartan algunas
de las enseanzas en la derogada LOCE.
Examinemos con mayor detenimiento los tres requisitos que delimitan el mbito de
aplicacin de la normativa en examen.
El primero de ellos hace referencia a la necesidad de que los centros docentes a cuyos
alumnos se aplica se encuentren enmarcados en el mbito de gestin de la Consejera de
Educacin y Cultura. Consecuentemente, se excluye de su mbito de aplicacin cualquier
centro educativo pblico con sede en el territorio de la Comunidad autnoma dependiente
del Ministerio de Educacin y Ciencia. Tras el proceso de asuncin de competencias en
materia educativa por parte de la Comunidad Autnoma, al que nos acabamos de referir,
todos los centros educativos pblicos con sede en la Comunidad se encuentran vinculados
orgnicamente a la Consejera de Educacin y Cultura.
Como segundo criterio, el Decreto 115/2005 establece que sus normas se aplicarn a
los alumnos de aquellos centros que hayan de ser sostenidos con fondos pblicos. Como
es sabido, nuestro sistema educativo aparece presidido por el artculo 27 C.E. en cuyo
apartado 6 se consagra, en lnea con nuestro constitucionalismo histrico, la libertad de
creacin de centros docentes. Este derecho fundamental se atribuye tan slo a los nacionales espaoles que no estn integrados en la Administracin educativa estatal, autonmica o
local y su objeto viene determinado por el poder de crear centros educativos que impartan
cualquier gnero de enseanzas, incluidas aquellas que forman parte del sistema educativo,
as como por los poderes de direccin y de establecimiento del ideario de dicho centro.
235

FRANCISCO MANUEL GARCA COSTA

Con respecto a la posibilidad de que la libertad de creacin de centros docentes presentara


como uno de sus contenidos el derecho a la subvencin de los mismos, en aplicacin del
artculo 27.9 C.E. que prev que los poderes pblicos ayudarn a los centros docentes que
renan los requisitos que la ley establezca, el Tribunal Constitucional espaol ha recordado
en reiterada jurisprudencia que los poderes pblicos no estn obligados en modo alguno a
sostener con fondos pblicos a cualquier centro docente privado, sino tan slo a aqullos que
cumplan los requisitos establecidos por ley. De ah que coexistan en el sistema educativo
espaol centros pblicos, centros privados y un tertium genus, el de los centros privados
concertados, formado por aquellos centros que, aun siendo de titularidad privada, aparecen
sostenidos con fondos pblicos al haberse acogido al rgimen de conciertos con el Estado.
Esta taxonoma de los centros educativos apareca recogida en el artculo 64 de la
derogada LOCE, en la que se inspira el Decreto autonmico 115/2005, y se mantiene, en
esencia, en el artculo 108 de la LOE con una nica salvedad, ciertamente de menor importancia, que aparece referida a los centros privados concertados. Con respecto a stos, la
LOE hace hincapi en que su nota distintiva no reside en la circunstancia de que vengan
siendo sufragados con fondos pblicos, sino en la de que mantengan un concierto con los
poderes pblicos, requisito sealado por la ley para poder ser subvencionados con fondos
pblicos. Por ello, la LOE dene a los centros privados concertados como los centros privados acogidos al rgimen de conciertos legalmente establecido, mientras que la anterior
LOCE los dena como centros privados sostenidos con fondos pblicos. En cualquier
caso, no existe ningn obstculo para considerar que la referencia contenida en el Decreto
105/2005 a los centros docentes sostenidos con fondos pblicos se realiza a los centros
privados concertados cuyo rasgo distintivo para la LOE reside, ahora, en haberse acogido
a un rgimen de conciertos.
Los centros privados no concertados aparecen excluidos, pues, del mbito de aplicacin
del Decreto, en consonancia con este artculo 1. Esta previsin se completa, igualmente,
con la establecida en la Disposicin Adicional nica (Aplicacin en centros privados)
que remite al artculo 25 de la LODE en su redaccin dada antes de su modicacin por
la LOE9. Debemos recordar al respecto que la fundacin de los centros educativos privados no concertados aparece amparada en la libertad de creacin de centros docentes antes
sealada, la cual no se limita al acto fundacional del centro, sino que se extiende a las
potestades de seleccin del profesorado, de admisin de sus alumnos, de articulacin de
los instrumentos de participacin de la comunidad educativa y, sobre todo, de jacin de
las normas de rgimen interno.
En este tipo de centros escolares la ecacia del ejercicio de los derechos fundamentales
por parte de los alumnos no aparece tensionada por la relacin de especial sujecin propia de
9
La redaccin originaria del artculo 25 de la LODE, a la que remite la Disposicin Adicional nica,
es la siguiente: Dentro de las disposiciones de la presente Ley y normas que la desarrollen, los centros privados
no concertados gozarn de autonoma para establecer su rgimen interno, seleccionar su profesorado de acuerdo
con la titulacin exigida por la legislacin vigente, determinar el procedimiento de admisin de alumnos, establecer las normas de convivencia y denir su rgimen econmico. La nueva redaccin de este artculo incorpora
nuevas materias que quedan incluidas en el mbito de autonoma reconocido a este tipo de centros: la elaboracin
del proyecto educativo, la organizacin de la jornada en funcin de las necesidades sociales y educativas de sus
alumnos y la ampliacin del horario lectivo de reas o materias.

236

DERECHOS FUNDAMENTALES DEL MENOR EN LOS CENTROS EDUCATIVOS PBLICOS DE LA

las relaciones escolares en los centros pblicos, sino que se enmarca en una nueva relacin
jurdico-privada de naturaleza especial, por lo que respecto de la ecacia de los derechos fundamentales ser parcialmente aplicable [lo establecido] respecto a la relacin paterno-lial,
con la que guarda cierta semejanza en la funcin pblica de tutela del inters del menor10.
En cualquier caso, esta nueva esfera no supone la negacin de la vigencia en los centros
privados no concertados de los derechos fundamentales, los cuales constituyen un lmite al
derecho de los titulares de estos centros a establecer el ideario o carcter propio del centro, tal y como recoge palmariamente el artculo 115.1 y 115.2 de la LOE con una frmula
extraordinariamente amplia que ja como lmite del mismo no slo derechos garantizados a
alumnos en la Constitucin y en las leyes, sino tambin a los profesores y a los padres.
Como tercer requisito delimitador de su mbito de aplicacin, el Decreto en examen
establece que se considerar aplicable tan slo a los alumnos que pertenezcan a centros
educativos que impartan las enseanzas contempladas en la LOCE. Tales enseanzas se
recogan en el artculo 7 de la derogada ley, siendo todas ellas de naturaleza escolar y
clasicndose entre las de rgimen general y las de rgimen especial. Las enseanzas escolares de rgimen general se organizaban, segn este artculo, en los siguientes niveles:
a) Educacin Infantil; b) Educacin Primaria; c) Educacin Secundaria, que comprende
las etapas de Educacin Secundaria Obligatoria y Bachillerato, as como la Formacin
Profesional de grado medio; d) Formacin Profesional de grado superior. Por su parte, las
enseanzas escolares de rgimen especiales eran las siguientes: a) Enseanzas Artsticas;
b) Enseanzas de Idiomas; c) Enseanzas Deportivas.
La nueva clasicacin de las enseanzas establecida por la LOE diere sustancialmente
de la contenida en la LOCE, al incorporar a las enseanzas escolares recogidas en la LOE
dos nuevas: la educacin de personas adultas y la educacin universitaria11. En consecuenB. ALEZ CORRAL, Minora, ob.cit., p. 197.
Artculo 3. Las enseanzas. 1. El sistema educativo se organiza en etapas, ciclos, grados, cursos y niveles de enseanza de forma que asegure la transicin entre los mismos y, en su caso, dentro de cada uno de ellos.
2. Las enseanzas que ofrece el sistema educativo son las siguientes: a) Educacin infantil; b) Educacin primaria; c) Educacin secundaria obligatoria; d) Bachillerato; e) Formacin profesional; f) Enseanzas de idiomas;
g) Enseanzas artsticas; h) Enseanzas deportivas; i) Educacin de personas adultas; j) Enseanza universitaria.
3. La educacin primaria y la educacin secundaria obligatoria constituyen la educacin bsica. 4. La educacin
secundaria se divide en educacin secundaria obligatoria y educacin secundaria postobligatoria. Constituyen la
educacin secundaria postobligatoria el bachillerato, la formacin profesional de grado medio, las enseanzas
profesionales de artes plsticas y diseo de grado medio y las enseanzas deportivas de grado medio. 5. La enseanza universitaria, las enseanzas artsticas superiores, la formacin profesional de grado superior, las enseanzas
profesionales de artes plsticas y diseo de grado superior y las enseanzas deportivas de grado superior constituyen la educacin superior. 6. Las enseanzas de idiomas, las enseanzas artsticas y las deportivas tendrn la consideracin de enseanzas de rgimen especial. 7. La enseanza universitaria se regula por sus normas especcas
[] La normativa de desarrollo de la LOE, que completa lo establecido en este artculo 7 es la siguiente: Real
Decreto 1513/2006, de 7 de diciembre, por el que se establecen las enseanzas mnimas de la Educacin primaria
(BOE n 293 de 8 de diciembre de 2006); Real Decreto 1538/2006, de 15 de diciembre, por el que se establece
la ordenacin general de la formacin profesional del sistema educativo. (BOE n 3 de 3 de enero de 2007); Real
Decreto 1629/2006, de 29 de diciembre, por el que se jan los aspectos bsicos del currculo de las enseanzas de
idiomas de rgimen especial reguladas por la Ley Orgnica 2/2006, de 3 de mayo, de Educacin. (BOE n 4 de 4
de enero de 2007); Real Decreto 1630/2006, de 29 de diciembre, por el que se establecen las enseanzas mnimas
del segundo ciclo de Educacin infantil. (BOE n 4 de 4 de enero de 2007); Real Decreto 1631/2006, de 29 de diciembre, por el que se establecen las enseanzas mnimas correspondientes a la Educacin Secundaria Obligatoria.
(BOE n 5 de 5 de enero de 2007).
10

11

237

FRANCISCO MANUEL GARCA COSTA

cia, la remisin a la LOCE no puede ser interpretada como tambin realizada a la LOE;
antes bien, durante el perodo transitorio de cinco aos contemplado en la Disposicin
Adicional Primera de la LOE, se han de operar las reformas necesarias en este artculo 1
del Decreto para excluir de su hipottico mbito de aplicacin a los centros que impartan
enseanzas universitarios, cuyos alumnos tienen los derechos y deberes reconocidos por
la propia normativa universitaria.
4. Derechos y deberes
A pesar del inexplicable y sorprendente debate doctrinal que ha emergido en los ltimos
aos en torno al reconocimiento a los menores de edad como sujetos titulares de derechos
fundamentales, cabe recordar que sta es una cuestin pacca y unnimemente resuelta
desde la poca del Derecho romano12. Desde siempre se ha distinguido entre la capacidad
o titularidad jurdica, entendida como la aptitud o idoneidad para ser titular de derechos
y obligaciones13, y la capacidad de obrar, concebida como la aptitud o idoneidad para
realizar ecazmente actos jurdicos, o, en otros trminos, la capacidad para adquirir o
ejercitar derechos y asumir obligaciones14. Dentro de este esquema, los menores de edad
no emancipados, en atencin a la dignidad de la que son portadores como seres humanos,
poseen desde el momento de su nacimiento capacidad jurdica, por lo que son titulares
de derechos y obligaciones. Sin embargo, los menores no tienen reconocida capacidad de
obrar, la cual se adquiere, precisamente, cuando stos alcanzan la mayor edad al cumplir,
en lnea con los ordenamientos jurdicos de nuestra rbita, los dieciocho aos (artculo 12
C.E., disposicin Adicional 2)15.
Formulada en estos clsicos trminos el problema de los menores de edad, que tienen
atribuida la titularidad de todos los derechos fundamentales sin excepcin y limitada su
capacidad de obrar, el debate doctrinal debe centrarse en sede de capacidad de obrar y dar
respuesta a la cuestin basilar de si los menores, mientras lo son, tendran reconocida una
limitada y parcial capacidad de obrar, que se convierte en plena al cumplir efectivamente
los dieciocho aos.
Han sido dos planteamientos generales de carcter antittico los que han intentado dar
respuesta a esta cuestin. Tradicionalmente, se vena considerando que los menores de
edad aparecan sometidos a la regla general de incapacidad de obrar en tanto en cuanto
no alcanzaran una determinada edad; frente a esta visin se alza otra nueva en virtud de

12
Al respecto, vid la reproduccin que del mismo se contiene en B. ALEZ CORRAL, Minora,
ob.cit., p. 89 ss.
13
L. DEZ PICAZO; A. GULLN, Sistema de Derecho civil. Volumen I. Introduccin Derecho de la
persona. Autonoma privada. Persona Jurdica, Tecnos, Madrid, 1998, pg. 213.
14
L. DEZ PICAZO; A. GULLN, Sistema ob. cit., pg. 214.
15
Con esta palmaria y meridiana claridad plantea el problema aludido en el texto principal L. M. DEZ
PICAZO en su obra Sistema de Derechos fundamentales: Con respecto a los menores e incapaces, los derechos
fundamentales no plantean un problema de titularidad, como ocurre con los extranjeros y las personas jurdicas,
sino un problema de ejercicio. Nadie puede seriamente poner en tela de juicio que los menores e incapaces poseen, en principio, idnticos derechos fundamentales que el resto de sus conciudadanos, L. M. DEZ PICAZO,
Sistema de Derechos fundamentales, Thomson-Civitas, Madrid, 2003, pg. 128.

238

DERECHOS FUNDAMENTALES DEL MENOR EN LOS CENTROS EDUCATIVOS PBLICOS DE LA

la cual los menores de edad gozan de una genrica capacidad de obrar, que se desarrolla
gradualmente en funcin del concreto derecho del que se trate hasta llegar a su plenitud,
coincidiendo con la mayor edad. sta es la conclusin a la que llega, entre otros, Alez
Corral al examinar la regulacin constitucional de la minora de edad, sealando al respecto que del silencio constitucional no es posible deducir una regla restrictiva de la
ecacia de los derechos fundamentales [] De no existir [limitaciones impuestas por el
legislador] debe presumirse la capacidad de obrar iusfundamental del sujeto menor16. Esta
conclusin no ha sido defendida tan slo a nivel doctrinal; como hemos sealado en la
introduccin de esta obra, el ordenamiento jurdico espaol actual la ha acogido y, en este
sentido, el artculo 162 del Cdigo civil, tras establecer como regla general que los padres
que ostenten la patria potestad tienen la representacin legal de sus hijos menores no
emancipados, seala que se exceptan de esta regla general los actos relativos a derechos
de la personalidad u otros que el hijo, de acuerdo con las Leyes y con sus condiciones de
madurez, pueda realizar por s mismo.
A estas consideraciones generales en torno al ejercicio de los derechos fundamentales
por los menores debemos aadir otras tantas derivadas de la relacin de especial sujecin
en la que se hallan inmersos los alumnos en el mbito educativo pblico.
Los alumnos matriculados en los centros docentes de titularidad pblica se han venido
considerando tradicionalmente como uno de los clsicos grupos de relaciones de especial
sujecin, junto con los funcionarios, los presos y los soldados. Al igual que ha sucedido
con la cuestin anteriormente analizada de la capacidad de obrar del menor no emancipado, tambin se ha producido una signicativa reformulacin del sentido y signicado de
la consideracin de los alumnos como uno de los status de especial sujecin e, incluso, de
la existencia de esta misma categora.
Las relaciones de especial sujecin, con precedentes remotos en la organizacin administrativa del Antiguo Rgimen, emergen como institucin en una atmsfera espiritual
y poltica determinada, la de Monarqua constitucional alemana de la segunda mitad del
siglo XIX, debindose su construccin dogmtica al genio jurdico alemn de la poca,
capaz de advertir la singularidad propia de esta categora. En otros pases, como el nuestro,
no existi ni tan siquiera, en palabras de R. Garca Macho, conciencia de su existencia
durante el siglo XIX y principios del siglo XX17, aunque existan entonces los status de
especial sujecin.
La clave de estas relaciones de sujecin especial resida en la sustraccin del mbito
de las mismas de tres principios informadores del Estado Constitucional: el principio de
legalidad; los derechos fundamentales y libertades pblicas; y, por ltimo, el control jurisdiccional de la actividad de la Administracin.
En este contexto, las escuelas, que desde el Renacimiento fueron progresivamente sustradas de la esfera de la Iglesia e incorporadas al aparato de poder del Monarca, comparecan como un mbito propio de la Administracin encargado de la alta misin de la defensa
de los valores establecidos y de la formacin de nuevos ciudadanos dentro del ethos social
B. ALEZ CORRAL, Minora, ob.cit., p. 124.
R. GARCA MACHO, Las relaciones de especial sujecin en la Constitucin espaola, Tecnos, Madrid, 1992, pg. 18.
16

17

239

FRANCISCO MANUEL GARCA COSTA

de cada pas y poca. Consecuentemente, los alumnos de los centros pblicos se consideraban inmersos en una esfera ajena al principio de legalidad, al control jurisdiccional y a
los derechos fundamentales: los derechos de los alumnos eran inexistentes, teniendo tan
slo obligaciones, siendo la primera y principal la de obedecer al profesor.
ste fue el perl de la institucin de las relaciones de especial sujecin durante buena
parte del siglo XIX y del XX, singularmente en Alemania. No fue sino en este pas donde
se produjo un autntico giro copernicano en la conguracin de esta categora con la trascendental Sentencia del Tribunal Constitucional Federal alemn, de 14 de marzo de 1972,
en la que se declaraba la vigencia en el mbito de uno de los status clsicos de especial
sujecin, el de los presos y la organizacin penitenciaria, de los tres elementos singularmente excluidos de la esfera de las relaciones de especial sujecin.
Esta nueva comprensin de esta institucin no fue incorporada en un primer momento
al Derecho espaol, incluso ya en el contexto del rgimen constitucional de 1978, tal y
como sostiene G. Macho18. Posteriormente, esta categora ha asumido en Espaa los rasgos
contemporneos antes aludidos merced a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, que
ha venido a recordar con la capital Sentencia 61/1990, de 21 de marzo, la vigencia en este
mbito de los principios tradicionalmente excluidos. En esta Sentencia se establece que en
la esfera de las relaciones de especial sujecin no queda derogado ni el principio de legalidad ni la garanta de los derechos fundamentales. Con respecto a aqul, esta Sentencia
que siempre deber ser exigible en el campo sancionatorio administrativo el cumplimiento de los requisitos constitucionales de legalidad formal y tipicidad como garanta de la
seguridad jurdica del ciudadano. Ms inters para nuestro estudio revisten las consideraciones realizadas en esta Sentencia en torno a la vigencia de los derechos fundamentales,
que constituyen la clave de bveda del estado actual de la cuestin del ejercicio de los
derechos fundamentales en los colegios: una cosa es, en efecto, que quepan restricciones
en el ejercicio de los derechos en los casos de sujecin especial y otra que los principios
constitucionales puedan ser tambin restringidos o perder ecacia y virtualidad [...] Otra
cosa es que esos requisitos permitan una adaptacin a los casos e hiptesis de relaciones
Administracin-administrado y en concordancia de la intensidad de la sujecin. En consecuencia, el Alto Tribunal espaol reconoce la eliminacin de la posibilidad de restringir el
ejercicio de los derechos fundamentales de los sometidos a relaciones de sujecin especial,
previndose tan slo la posibilidad de introducir adaptaciones a su ejercicio en funcin de
la intensidad de la sujecin.
La regulacin contenida en el Decreto 115/2005 aparece informada tanto por la nueva
comprensin de la capacidad de obrar de los menores de edad como por la nueva visin
de las relaciones de especial sujecin. De la inicial negacin de una genrica capacidad
de obrar del menor se ha pasado a la armacin del principio de la adquisicin gradual y
progresiva de su capacidad de obrar y de la primigenia exclusin de las libertades pbli18
Segn este autor, el Derecho espaol ha importado el concepto, pero con los lmites que tena en
la poca clsica, no tal como se entiende en la actualidad en el Derecho alemn. Esta situacin ha planteado
no pocas dicultades en la aplicacin del concepto y ha dado origen a una jurisprudencia desmesurada que lo
ha utilizado como si de una varita mgica se tratara y que, en denitiva, ha creado un dcit de legalidad, R.
GARCA MACHO, Las relaciones, ob. cit., pg. 109.

240

DERECHOS FUNDAMENTALES DEL MENOR EN LOS CENTROS EDUCATIVOS PBLICOS DE LA

cas de los alumnos se ha pasado, por su parte, a la admisin tan slo de adaptaciones en
concordancia con la intensidad de la sujecin.
Estos dos principios, como no poda ser de otra manera, aparecen recogidos en el articulado del Decreto 115/2005, concretamente en sus artculos 11 y 9. El primero de ellos al
jar como nalidad de la educacin integral a la que tienen derecho los alumnos el pleno
desarrollo de la personalidad, el cual se va adquiriendo mediante el ejercicio de los derechos de que son titulares en las condiciones jadas por esta norma19. El segundo de ellos
se recoge explcitamente en el articulo 9.1, al que antes nos hemos referido, al establecer
que los Reglamentos de Rgimen Interior de los centros podrn concretar y adecuar a la
edad y caractersticas del alumnado los derechos y deberes del Decreto. Nos encontramos,
en consecuencia, ante el explcito reconocimiento de que los alumnos de los centros educativos pblicos se encuentran inmersos en una relacin de especial sujecin en la que el
ejercicio de sus derechos fundamentales puede ser consecuentemente adecuado en aras de
conseguir el correcto desenvolvimiento de la funcin educativa.
Al margen del reconocimiento de que en las relaciones de especial sujecin los derechos fundamentales no se eliminan, sino que se adaptan a las especialidades de la sujecin,
este artculo 9 tambin introduce una previsin de signicativo alcance al precisar que tal
adecuacin ya no es slo misin del Decreto 115/2005, sino de los Reglamentos de rgimen interior de cada centro. Con ello se habilita a este instrumento normativo para precisar
la adecuacin del ejercicio de las libertades y los deberes que, en todo caso, no podr
tipicar conductas objeto de correccin, ni establecer medidas educativas para corregirlas
no contempladas en el Decreto.
Hechas estas consideraciones preliminares, rermonos, siquiera brevemente, a la regulacin contenida en el Decreto 115/2005 de los concretos derechos fundamentales de
los alumnos.
sta comienza con el artculo 10 en el que se incluye una expresa referencia a los
lmites del ejercicio de las libertades de los alumnos: el respeto a los derechos de los dems, que aparece consagrado en el artculo 10.1 de nuestra Constitucin como uno de los
fundamentos del orden poltico y la paz social.
Por su parte, el artculo 11, como hemos advertido anteriormente, recoge el derecho de
los alumnos a recibir una formacin integral enderezada a contribuir al pleno desarrollo
de su personalidad, en consonancia con la delimitacin del objeto del derecho a la educacin establecida por el artculo 27 C.E. Si bien este artculo no utiliza la frmula libre
desarrollo de la personalidad del menor empleada por el precepto constitucional, sino la
expresin pleno desarrollo de la personalidad, cabe considerar a ambas idnticas. Debe
recordarse que, tradicionalmente, las enseanzas impartidas en los niveles docentes no universitarios eran las denominadas artes liberales, cuya misin no era la de proporcionar
a los estudiantes una formacin de pane lucrando, sino proveer todos los conocimientos
necesarios para hacerles libres.
19
Ms directamente se maniesta en este sentido el artculo 6.1 de la LODE que, tras recordar en la lnea
de su artculo 2.1 la presencia de los derechos fundamentales en este mbito, establece que todos los alumnos
tienen los mismos derechos y deberes, sin ms distinciones que las derivadas de su edad y del nivel que estn
cursando (la cursiva es nuestra).

241

FRANCISCO MANUEL GARCA COSTA

Los alumnos tienen reconocido su derecho a la vida y a la integridad fsica y moral.


Pueden constituir intromisiones ilegtimas en el mbito de proteccin de estos derechos
los supuestos, entre otros, de vacunaciones y de test obligatorios de drogas20. Los castigos
corporales se encuentran desterrados de nuestro ordenamiento jurdico y el propio artculo
42.2 b) del Decreto se encarga de prohibir que las correcciones que se apliquen por incumplimiento de las normas de convivencia, denominadas medidas educativas de correccin,
sean contrarias a la integridad fsica y dignidad personal del alumno. Muy vinculado al
reconocimiento de estos derechos se encuentra el de que la labor acadmica de los alumnos
se desenvuelva en las adecuadas condiciones de seguridad e higiene, tal y como dispone
el artculo 15 del Decreto, lo cual implica la prohibicin de la utilizacin de sustancias
peligrosas o nocivas para la salud en las distintas actividades acadmicas.
Los escolares disfrutan, asimismo, de la libertad ideolgica y la libertad religiosa, en
virtud de las cuales el centro escolar debe abstenerse de realizar cualquier acto que atente contra ellas, as como promover las condiciones para que, en la lnea del artculo 9.2
C.E., su ejercicio sea real. Como precisamente estas libertades no pueden ser ejercitadas
efectivamente hasta que los menores adquieran un desarrollo adecuado de su personalidad, la actuacin de los poderes pblicos en este mbito consiste, pues, en proveer una
formacin integral a los alumnos que les permita adquirir un grado adecuado y suciente
de autoconciencia.
La libertad de conciencia y religin reconocida a los menores de edad no es, sin embargo, absoluta: sta aparece limitada por el orden pblico y otros derechos fundamentales. La
doctrina ha sealado los siguientes conictos en el mbito del ejercicio de estos derechos
en la escuela: la utilizacin de signos de carcter confesional en los centros portados por
los alumnos; la presencia de signos religiosos en las escuelas, como crucijos y otros
anlogos; el saludo a los signos distintivos del Estado, como la bandera; y la objecin a la
enseanza de determinadas materias.
El Decreto tambin se reere al derecho constitucional de los padres de los alumnos
menores de edad a que sus hijos reciban la formacin tica y moral acorde con sus propias
convicciones, garantizndose, en aplicacin de lo dispuesto en el artculo 27.3 C.E., la
posibilidad de eleccin de cualquier formacin religiosa de entre las que el Estado tenga
suscritos acuerdos para su enseanza. Debemos recordar al respecto que este derecho no es
ilimitado, y el Tribunal Constitucional espaol ha sealado al respecto que el derecho de
los padres a educar a sus hijos de acuerdo con sus propias convicciones morales, religiosas
e ideolgicas [] debe ser observado en relacin con los derechos que la constitucin
reconoce al resto de los agentes de la comunidad educativa, de tal forma que no resulta
ajustado a Derecho tratar de imponer una diferencia de trato o discriminacin positiva a
partir de las propias ideas, ni elegir o predeterminar en funcin de un ideario particular el
contenido del proyecto educativo de un centro pblico21.
Los alumnos disponen, asimismo, de su libertad personal, sin perjuicio de las eventuales restricciones a la misma derivadas de sanciones disciplinarias que pueden consistir
20
Como seala Alez Corral, es difcilmente imaginable que el centro escolar atente contra la vida de
los menores que se encuentran en el centro, pero indirectamente pueden producirse lesiones en este bien, imputables a la Administracin escolar, B. ALEZ CORRAL, Minora, ob.cit., p. 200.
21
S.T.C. 149/2000, de 29 de mayo.

242

DERECHOS FUNDAMENTALES DEL MENOR EN LOS CENTROS EDUCATIVOS PBLICOS DE LA

en la limitacin de la misma: as, la comparecencia inmediata ante el Jefe de Estudios o


el Director del Centro (49.1 b)), la permanencia obligatoria en el Aula en los supuestos
de privacin del tiempo de recreo (49.1c)) o la realizacin de tareas educadoras fuera del
horario lectivo (art. 52.1 a)). Estas restricciones a la libertad personal se encuentran, en
cualquier caso, adornadas por las garantas propias del Derecho administrativo sancionador, tal y como veremos en el prximo apartado de este trabajo.
El Decreto establece, asimismo, que los alumnos tienen derecho a su intimidad personal y familiar, obligando a los centros a guardar reserva sobre todos los datos de esta
ndole, salvo en los supuestos en los que se aprecie cualquier incumplimiento de los deberes jados por las leyes de proteccin de este colectivo. Asimismo, los alumnos tienen
garantizado el secreto de sus comunicaciones y la proteccin de sus datos de carcter
personal en los supuestos de tratamiento automatizado de los mismos.
Los escolares tienen reconocida la libertad de expresin, la cual no encuentra ms
lmite que los derechos de los dems miembros de la comunidad educativa y el respeto
que merecen las distintas instituciones. Como una de las facultades de esta libertad se
encuentra la posibilidad de manifestar discrepancias sobre cualquier tipo de decisin educativa que les afecte, para lo cual el centro tiene la obligacin de ofrecer a los alumnos los
mecanismos para transmitir tales discrepancias.
Con respecto al derecho a recibir informacin, el Decreto establece en su artculo 26
que los alumnos han de ser informados por los miembros de las distintas asociaciones de
estudiantes, as como por los componentes de los rganos de participacin estudiantil,
correspondiendo a los centros el deber de facilitar los medios para difundir esta informacin.
Los escolares pueden ejercer su derecho de reunin (artculo 29) dentro del horario
del centro en los trminos que determine el Reglamento de Rgimen Interno, velando
el Director por la garanta del mismo. Fuera del horario del centro, los alumnos pueden
reunirse en sus instalaciones, siempre con la autorizacin del Director, para la realizacin
de las actividades escolares o extraescolares que formen parte del proyecto educativo del
centro o las que se considere cumplen con una alta nalidad educativa. Los alumnos tienen
la obligacin de velar por la adecuada conservacin y mantenimiento de las instalaciones
del centro en las que desarrollen sus reuniones.
Igualmente, los escolares tienen reconocido el derecho de asociacin en los trminos
previstos por la legislacin vigente (artculo 24), as como el de colaborar en el desarrollo
de las actividades del centro mediante la posibilidad de constituir o de inscribirse en asociaciones de antiguos alumnos (artculo 25).
Concebido nuestro Estado como un Estado social y democrtico de Derecho, el principio democrtico se despliega entre nosotros, como nos recuerda el Profesor Garrorena
Morales, en una triple dimensin: como norma fundamental o principio de legitimacin
radical del sistema; como principio de organizacin del poder; y, por ltimo, como principio de articulacin de la sociedad con el poder22. Como una de las manifestaciones de esta
22
GARRORENA MORALES, Estado democrtico, en M. ARAGN REYES, Temas bsicos de
Derecho Constitucional, Tomo I, Constitucin, Estado Constitucional y Fuentes de desarrollo, Civitas, Madrid,
2001, pp. 108 ss.

243

FRANCISCO MANUEL GARCA COSTA

ltima dimensin se halla el derecho de los ciudadanos a participar en los diversos asuntos
pblicos y, en el mbito que nos incumbe, en el funcionamiento de los centros, tal y como
reconoce el artculo 27. 7 C.E. en los siguientes trminos: los profesores, los padres y, en
su caso, los alumnos intervendrn en el control y gestin de todos los centros sostenidos
por la Administracin con fondos pblicos, en los trminos que la ley establezca.
La participacin de los alumnos se estructura a travs de la designacin de sus representantes mediante eleccin directa, libre y secreta. Tales representantes son los Delegados de
grupo, quienes pueden reunirse en la denominada Junta de delegados en aquellos centros
que prevean la existencia de estos rganos, y parte de los miembros del Consejo escolar
reservados a la representacin de los escolares. Las elecciones de estos representantes se
regularn por lo dispuesto en los respectivos Reglamentos de Rgimen Interno.
Los alumnos gozan, obviamente, de una serie de derechos acadmicos, entre los que
destacan los siguientes tres:
el derecho a la evaluacin del rendimiento escolar con criterios objetivos (artculo
13), en cuya garanta se establece la obligacin de los centros de dar difusin a
los criterios de evaluacin y calicacin de todas las asignaturas, as como a los
de promocin y titulacin de las distintas etapas, ciclos y grados. Adase a esta
primera obligacin, otra segunda consistente en garantizar a los alumnos el acceso
a todos aquellos documentos de la evaluacin, particularmente sus pruebas escritas
y trabajos corregidos, as como la obtencin de las aclaraciones sobre la calicacin
y las orientaciones para la mejora del proceso de su aprendizaje. Esta dimensin
formativa del derecho a la evaluacin objetiva justica, precisamente, la atribucin
a los padres o tutores de los alumnos de estas facultades. Otro de los contenidos de
este derecho es la potestad, atribuida a los alumnos, a sus padres y a sus tutores,
de reclamar contra las calicaciones obtenidas en las evaluaciones intermedias y
en la nal. Tales reclamaciones han de fundarse en un elenco tasado de causas: la
incorrecta aplicacin de los criterios establecidos, bien sean de evaluacin, de promocin o de titulacin, Y la inadecuacin del proceso de evaluacin o de algunos
de sus elementos con respecto a los objetivos o contenidos del rea, asignatura o
mdulo sometido a evaluacin (artculo 13.4).
el derecho a la orientacin escolar y profesional (artculo 14), enderezado a la
consecucin del libre y pleno desarrollo personal, social y profesional de cada
individuo, en atencin a sus capacidades, aspiraciones e intereses, excluyendo cualquier tipo de discriminacin y prestando especial atencin a los alumnos con necesidades educativas especcas o con problemas de aprendizaje. Para hacer efectivo
este derecho, los distintos centros pblicos cuentan con los respectivos equipos y
departamentos de orientacin y evaluacin psicopedaggica, debiendo, tambin, relacionarse con las instituciones y empresas del entorno para facilitar a los alumnos
el conocimiento del mundo del empleo.
el derecho a recibir ayudas y apoyos adecuados para compensar las desventajas de
cualquier ndole (art. 12), para lo cual el artculo 32 determina que la Consejera de
Educacin y Cultura establecer una serie de medidas en materia de becas al estudio
y ayudas, como la adjudicacin de plazas en residencias estudiantiles o material
244

DERECHOS FUNDAMENTALES DEL MENOR EN LOS CENTROS EDUCATIVOS PBLICOS DE LA

didctico, que presentarn carcter complementario a las actuaciones que en esta


materia desarrolle el Ministerio de Educacin y Ciencia.
5. Normas de convivencia
Aunque nuestro examen del Decreto 115/2005 se centra primordialmente en la regulacin que en l se establece de los derechos de los alumnos, consideramos necesario dar
siquiera una breve noticia del resto de su contenido, particularmente de su Ttulo IV, en el
que se establecen las denominadas normas de convivencia. Bajo esta denominacin se
esconde un autntico rgimen sancionador de aquellas conductas contrarias a la convivencia que incurre, como tendremos ocasin de sealar, en graves atentados a los principios
propios del Derecho sancionador, como evidencia la imprecisa y, por ello, arbitraria determinacin del mbito de aplicacin espacial de las normas de convivencia.
En estas lneas nos referiremos sumariamente a los principios generales de la aplicacin de estas normas disciplinarias, que se contienen en el primer Captulo del Ttulo IV
y que son, bsicamente, los siguientes:
El criterio de aplicacin espacial de las normas de convivencia se caracteriza por su
amplitud. As, segn establece el artculo 46, tales normas se aplican a los actos realizados por el alumno durante la celebracin de actividades escolares y extraescolares o en el
propio recinto escolar, aun fuera del horario escolar. Mayor problemtica plantea determinar si tambin cabe considerar como incluidas dentro del mbito de aplicacin de las
normas de convivencia otras actuaciones del alumno que se desarrollen fuera del centro
y de actividades extraescolares, pero que estn directamente relacionadas con la actividad
escolar y afecten a sus compaeros o a otros miembros de la comunidad educativa. Las
dicultades provienen de la ambigua inclusin que el Decreto realiza de estas conductas en
el mbito de aplicacin de las normas de convivencia, al sealar con respecto a ellas que
se podrn corregir. A nuestro juicio, esta indeterminacin contradice de manera directa
y agrante uno de los contenidos del principio de legalidad en materia sancionadora, cual
es el mandato de determinacin, en virtud del cual se exige que la norma determine de
forma sucientemente diferenciada el mbito de aplicacin espacial de la misma.
El Decreto establece, igualmente, dos principios fundamentales del Derecho administrativo sancionador: el principio de tipicidad, en virtud del cual los artculos 44, 48 y 49
contienen taxativamente cules son los actos contrarios a la convivencia en el centro y el
principio de proporcionalidad entre la conducta del alumno y las correcciones, que aparece
recogido en el artculo 42. 2.b).
Asimismo, el Decreto ja una serie de garantas que son las siguientes: los artculos
49 y 52 contemplan cules son las medidas educativas de correccin y prohben, como
sabemos, cualquier tipo de medida contraria a la dignidad y a la integridad fsica y moral
del alumno o que su ponga la privacin de su derecho a la educacin. Asimismo, el artculo
42.1 seala la naturaleza paidtica de las mismas. Por su parte, los artculos 41, 50, 53, 54,
55 y 56 jan cules son los rganos competentes para decidir las correcciones previstas
en el Decreto, as como los procedimientos de actuacin de los mismos. Finalmente, el
artculo 47 establece cul es la forma de ejecucin de las medidas educativas de correccin
impuestas por el rgano competente.
245

FRANCISCO MANUEL GARCA COSTA

Por ltimo, el Decreto se reere en su artculo 45. 1 y 2 a las circunstancias modicativas de la responsabilidad de los alumnos al incurrir en alguna de las conductas contrarias
a las normas de convivencia, sealando las circunstancias agravantes, que el Decreto denomina circunstancias acentuantes, y las circunstancias atenuantes, denominadas circunstancias paliativas.
III. BIBLIOGRAFA SELECTA
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246

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M. ZUMAQUERO, Los derechos educativos en la Constitucin Espaola de 1978, Ediciones Universidad de Navarra, Pamplona, 1984.

247

PARTE CUARTA
LOS NIOS CONSTRUYEN SUS DERECHOS

LOS DERECHOS DE LOS NIOS. RESPONSABILIDAD DE TODOS

CAPTULO 1
AULA 28. LOS NIOS INVISIBLES
Eva Santos Snchez-Guzmn
Escultora. Profesora de Bellas Artes
Universidad de Murcia

Si repartimos 100 pizarras a 100 nios y nias de las tres grandes zonas con menor
escolarizacin del mundo1 casi 30 de esas pizarras se quedarn sin escribir. Las estadsticas
nos dicen que el 29,5% de esos nios no tienen una enseanza bsica. Una estadstica que
como tantas nos cuantican la cotidianidad de personas que se pierden en la globalidad
de estos nmeros. Por qu nuestra aula se llama aula 28? El error en una simple suma
puede variar esas cifras, nmeros que se olvidan as mismo de miles de nios annimos
que al no ser registrados no aparecen en dichas estadsticas.
Aula 28 es el otro aula, el aula en el que 28 nios y nias de cada 100, aprenden a
trabajar, hacen prcticas sexuales, ejercitan con las armas, prueban drogas o mueren de
hambre. Un aula en el que no se aprende a leer ni a escribir pero en el que se preparan
para un futuro injusto.
Aula 28 es una doble instalacin en las dos Bibliotecas de la Universidad de Murcia,
realizada dentro de la programacin de las I Jornadas sobre Derechos Humanos. Los derechos de los nios. Cualquier aula de esta institucin podra haber acogido este mensaje
pero la particularidad de las bibliotecas es que son un lugar de reexin, un lugar para
investigar, un silencio para encontrarnos con aquellos conocimientos que nos son reservados, un espacio de todos los estudiantes, nuestra otra aula.
En este trabajo la intervencin de los alumnos no se reduce a la observacin o a una
experimentacin sensitiva de la exposicin. Si el sentido ltimo de sta es la denuncia y la
sensibilizacin ante la vulnerabilidad de los derechos de los nios, es necesario romper el
esquema autor-obra-espectador, dndoles la posibilidad de ser actores, aportando parte de
su identidad e invitndoles a una reexin con el n de comprender que son mediadores
imprescindibles para conseguir un mundo en equidad.
La instalacin, ubicada en El pozo del silencio de la Biblioteca General, consta de cien
pizarras dispuestas en el suelo de este hall. Sobre estas pizarras he escrito el Principio n
7 de la Declaracin de los Derechos del Nio, que maniesta el derecho a la educacin.

Oriente Prximo y frica del Norte; Asia Meridional y frica Subsahariana. (Fuente Unicef).

251

EVA SANTOS SNCHEZ-GUZMN

Principio n 7: El nio tiene derecho a recibir educacin, que ser gratuita y obligatoria
por lo menos en las etapas elementales. Se le dar una educacin que favorezca su cultura
general y le permita, en condiciones de igualdad de oportunidades desarrollar sus aptitudes
y su juicio individual, su sentido de responsabilidad moral y social, y llegar a ser un miembro til de la sociedad. El inters superior del nio debe ser el principio rector de quienes
tienen la responsabilidad de su educacin y orientacin; dicha responsabilidad incumbe, en
primer trmino a sus padres. El nio debe disfrutar plenamente de juegos y recreaciones;
los cuales deben estar orientados hacia los nes perseguidos por la educacin. La sociedad
y las autoridades pblicas se esforzarn por promover el goce de este derecho.
Cmo leen este derecho nuestros 28 nios analfabetos? Evidentemente no saben ni
su existencia. Cmo leern nuestros estudiantes este mensaje? 28 de esas pizarras estn
borradas, de este modo el texto no es el verdadero, sino una manipulacin y es inteligible.
El derecho a la educacin no habla simplemente del derecho a la escolarizacin, del acto
de asistir a la escuela, el acceso a la educacin es acceder a todos los derechos, a conocer
las reglas que mueven la sociedad, es el derecho a leer el prospecto de un medicamento,
a conocer nuestro cuerpo, nuestra tierra, pero tambin es el derecho a la reexin, a la
crtica y a la creatividad, claves de acceso a la igualdad y al desarrollo de las personas y
de los pueblos.

252

AULA 28. LOS NIOS INVISIBLES

En las pizarras slo se ha escrito el Principio nmero 7 de la Declaracin de los


Derechos del nio que alude al derecho a educacin. Dicha Declaracin completa se ha
distribuido en cinco hojas con 100 casillas cada una. El alumno tendr una de ellas y tachar sus propias 28 casillas. Ser necesario que se junten de cinco en cinco para poder
leer correlativamente todos los principios. El mensaje, sin embargo carecer, una vez ms,
de sentido.
Ellos tambin participarn en estas exclusiones. Ahora repartamos 100 chas de asistencia a 100 alumnas y alumnos de nuestra Universidad. En ellas deben escribir su nombre
y apellidos, lugar y fecha de nacimiento. Una vez ordenadas alfabticamente en un chero
se mostrarn sobre una mesa blanca en la entrada de la biblioteca Nebrija. Pero de estos
estudiantes, 28 se encontrarn que sus datos han sido manipulados. Se les ha asignado otro
lugar de nacimiento, as como se les ha retornado a su infancia. En observaciones podrn
comprobar que no asisten a la escuela. Esos 28 son los que coinciden con el nmero de
orden de las pizarras que no estn escritas. Cuando los participantes busquen si han sido
excluidos segn las pizarras por m manipuladas, podrn tambin hacerlo con su propia
cuadrcula, excluyndose en ocasiones ellos mismos.

28 es una cifra ms de esas que nos ofrecen hechos pero que no nos dan soluciones.
Para ello hay que conocer los problemas y los problemas no son nmeros. En este sentido
se describe en cada cha de los estudiantes excluidos diferentes causas.
253

EVA SANTOS SNCHEZ-GUZMN

En su pas se invierte un 4% de los presupuestos en educacin, mientras la cuarta


parte se destina a defensa y armamento.
La escuela ms cercana se encuentra a tres kilmetros por un camino peligroso.
El tiempo que invertira en llegar a la escuela es el que tarda en desarrollar sus
tareas domsticas.
Sus padres consideran que no es rentable invertir en su educacin si ser la familia
de su marido la que disfrute de las ventajas.
La guerrilla le amput las dos manos.
Cuida de sus hermanos y realiza las tareas del hogar.
Trabaja en condiciones insalubres en una fbrica de textil que exporta sus productos
a occidente.
Trabaja legalmente porque en su pas la edad mnima de trabajar es inferior a la
edad de escolarizacin obligatoria.
Abandona la escuela porque su estima ha sido daada por sus profesores y compaeros, no consentan que una nia pudiese sacar buenas notas en matemticas.
Su maestro fue asesinado durante el genocidio.
Su padre cree que si asiste a la escuela se vuelve una desvergonzada.
Las enseanzas que all les imparten no van a resultarles til debido a su deciente
calidad. Etc.

Por ltimo, describir la participacin del pblico que visita esta segunda parte de
Aula 28. Junto al chero mas chas en blanco y las instrucciones de un juego invitarn
al visitante a continuar este ejercicio de reexin. Reexin que es de nuevo de todos
nosotros.

254

AULA 28. LOS NIOS INVISIBLES

Esto no es un juego pero tiene sus reglas.


Regla 1: En curso debes poner alguno en los que tenas entre 6 y 12 aos.
Regla 2: Pon tu nombre, apellidos y fecha de nacimiento.
Regla 3: Elige un pas de Prximo Oriente, frica o Asia Meridional.
Regla 4: En observaciones redacta una causa de exclusin partiendo de las que
aparecen en la tabla.
La exclusin de los chicos y las chicas de la educacin de la A a la Z
(Adaptado de R. Hodgkin y P. Newell.. Implementation Handbook fot the Rights of
the Child, UNICEF, Nueva York, 1998, p. 28)
Abandonados
Aborgenes
Adoptados ilegalmente
Afectados por la Guerra
Analfabetos
Arrestados
Casados
Chicos de la calle
Consumidores de drogas
De minoras
De poblaciones rurales
Delincuentes
Detenidos
Discapacitados
En busca de asilo
Encarcelados
Enfermos mentales
Enrolados en el ejrcito
Explotados sexualmente
Extranjeros ilegales

Hurfanos
Indocumentados
Infectados o afectados por el VIH/SIDA
Inmigrantes
Institucionalizados
Madres adolescentes
Mendigos
Nacidos fuera del matrimonio
Nias
Nias embarazadas
Nmadas
Pobres o padres pobres
Prostitutas infantiles
Refugiados o desplazados
Sin hogar
Sin nacionalidad
Sirvientes domsticos
Trabajadores
Vendidos y comprados
Vctimas de abusos

Regla 5: Puedes llevarte la cha o archivarla en su lugar por orden alfabtico.

BIBLIOGRAFA
ARIAS ROBLES, Marta (2000) Educacin ahora. Rompamos el crculo de la pobreza.
Documentos Intermn. Ediciones Octaedro. Barcelona.
CARRERAS, I. (Director) (2005) Lo que sabemos es que la ignorancia mata. Intermn
Oxfam. Soy OI. (465) pp. 9-12.
CREGO HERNNDEZ, E. (Directora) Las nias, la educacin y el desarrollo. Noticias
del UNICEF, (186), pp. 4-8.
255

EVA SANTOS SNCHEZ-GUZMN

KASTBERG, N. Fortalecimiento de la respuesta hacia los nios desplazados. RMF. (15)


p. 4-6. http://www.migracionesforzadas.org
LASTRA, R. (2004) El sida y la estrategia imperialista de reducir la poblacin. Revista
Autogestin. http://www.solidaridad.net
ROMERO, V. (2003) Donde anidad los ngeles. Ediciones Destino. Barcelona.
SANCHA MATA, V. (2004) La explotacin y el turismo sexual infantil. http://www.chicosperdidos.org
SOUZA, N. (2002) Soldaditos de plomo. La fuerza del derecho consuetudinario. http://
www.irc.org
TORRES, A. (2004) Operacin: salvar a los nios obreros. EL Pas. 9 de mayo. p. 33.
http://www.fao.org
http://www.mujereshoy.com
http://www.paris21.org
http://www.racism.org
http://www.unesco.org
http://www.unicef.org

256

LOS DERECHOS DE LOS NIOS. RESPONSABILIDAD DE TODOS

CAPTULO 2
TODOS LOS NIOS TIENEN DERECHO
A QUE LES CUENTEN CUENTOS
Centro de Estudios CEI de Murcia, en colaboracin con la AMPA

Las maestras y maestros de Educacin Infantil trabajamos da a da con el objetivo de


contribuir al desarrollo de los nios y nias a nivel cognitivo, social y afectivo, educando
en la fraternidad y la comprensin entre los nios del mundo, siendo este uno de los pilares
bsicos establecidos en la proclamacin de los Derechos del Nio.
Como educadoras consideramos como imprescindible de dicha resolucin el Derecho
a jugar. El amor tiene caminos que nos acercan jugando, y jugando es como aprendemos a
respetar a los dems, normas sociales, pautas de conducta...en denitiva: A ser mayores.
Parece que fue ayer cuando llegamos el primer da de colegio con el desayuno en las
manos y las lagrimas en los ojos. El Periodo de Adaptacin que llamamos las maestras
y que consigue en nosotros que nos vayamos a casa con un nudo en la garganta. Parece
que fue ayer cuando acabbamos de abandonar el paal, hablbamos muy poquito y an
nos hacamos pipi encima. Parece que fue ayer cuando no sabamos ni coger un lpiz, ni
hacer una la en la puerta y ni siquiera podamos subirnos los pantalones solitos. Parece
que fue ayer...verdad? Pues ya han pasado tres aos. Tres aos en los que hemos aprendido
a hacerle caso a la seo, a que no se dicen mentiras, a leer cuentos, a escribir poesas...a
ser, en denitiva la esperanza de un futuro mundo mejor. Y lo ms maravilloso de aprender
algo es que ya nadie nunca te lo puede quitar.
Los nios y nias del Centro de Estudios CEI de Murcia en colaboracin con la Universidad de Murcia y en conmemoracin del aniversario de los derechos de los nios llevamos
a cabo un Proyecto: Nosotras, que por nuestra profesin solemos escuchar las mil y una
peticiones que los nios suelen hacer (la mayora de ellas absolutamente descabelladas),
debamos preguntarles a ellos mismos cual de todos los derechos que pueden y deben tener
los nios era el que mas se identicaba con ellos, cual era el que mas queran, ansiaban
y necesitaban. Y desde su imaginacin, y su mentalidad de nios, inventaron un derecho
nuevo: Tenemos derecho a que nos cuenten cuentos.
Y ese derecho se cumpli, la escritora murciana Fuensanta Muoz Clares escribi un
cuento para ellos, organizamos una salida a la Universidad de Murcia, y en una de sus
dependencias, la del Colegio Mayor Azarbe, se cont un cuento, el cuento del nio sin
nombre, las cuentacuentos fueron su autora y la Coordinadora del Curso Teresa Vicente
257

CENTRO DE ESTUDIOS CEI DE MURCIA, EN COLABORACIN CON LA AMPA

Gimnez, y fue escenicado por los nios que se sentaron junto a ellas en las escaleras del
Colegio, mientras sus compaeros escuchaban muy atentos y contentos, sentaditos en el
suelo, y muy orgullosos de ser ellos los constructores de sus propios derechos.
El trayecto por las calles del centro de Murcia fue toda una aventura, y una vez llegados all, Inmaculada Abenza y Carmen Veas nos trataron fenomenal. Estuvimos encantados
y fuimos el centro de atencin de todos los chicos que all estudiaban, pero lo mejor fue
cuando nos sentaron en el suelo y nos contaron un cuento. Una seora muy agradable y
con una voz muy dulce comenz a contarnos una historia

Esta foto nos la hicieron nada ms llegar. Estuvimos en un patio interior chulsimo!

258

TODOS LOS NIOS TIENEN DERECHO A QUE LES CUENTEN CUENTOS

Aqu estamos algunos de los nios que participamos en la lectura del cuento.

Teresa empez a contarnos el cuento junto con su amiga la escritora, que se llamaba Fuensanta y
que me dijo mi compi que se dedicaba a escribir y contar cuentos por todo el mundo y para todos
los nios qu suerte!
259

CENTRO DE ESTUDIOS CEI DE MURCIA, EN COLABORACIN CON LA AMPA

POESA PARA LOS NIOS: LOS NIOS ESOS


Pequeos y saltarines seres que dan color azul y ruido al mundo. Vienen en varios
tamaos y pesos muy diferentes. Son giles y arriesgados como un pirata y tiene la
virtud de no cansarse nunca.
Se los puede ver por todas partes. Sobre armarios, debajo de las camas, pisando
charcos, trepando, corriendo, saltando, desarmando, espantado palomas, inundando
parques, como ejrcitos detrs de una pelota o alborotando a las nubes con sus
fantasas, desaando toda ley de la gravedad.
Sus padres los adoran, los hermanos mayores los toleran, los perros los aguantan los
adultos no los entienden y Dios los protege.
Son la pureza con la cara sucia y la nariz chorreando mocos. La esperanza de un futuro
mundo mejor, con canicas y tapitas de refresco en los bolsillos.
Tienen el apetito de un elefante y la digestin de una gallina. La energa de una
central nuclear, la curiosidad de un cientco, los pulmones de un cantante lrico y la
imaginacin de un escritor de ciencia ccin.
Si se topa con uno de estos seres tan especiales y mgicos, con uno de estos enanitos
ten cuidado!, el encantamiento es inmediato.
Uno los quiere toda la vida.
Son los nios.
De sus tutoras de infantil Elena Toms Guilln y M Dolores Soler Nicols

260

LOS DERECHOS DE LOS NIOS. RESPONSABILIDAD DE TODOS

CAPTULO 3
EL CUENTO DEL NIO SIN NOMBRE
Fuensanta Muoz Clares
Escritora y Profesora de E.M.

NIO SIN NOMBRE


Esto era un nio pequeo, inteligente y sensible. Era un nio sin nombre, as que le
vamos a llamar simplemente Nio. Nio no slo no tena nombre, sino que, en realidad,
apenas tena nada.
Se paseaba solo por el parque y miraba con curiosidad a todos los nios y nias que all
jugaban, porque ellos parecan tener de todo: mam, abuela, juguetes, merienda Incluso
nombre. De tanto mirarlos empez a preguntarse algunas cosas, por ejemplo: Cmo me
llamo?, Dnde est mi mam?, Y mi abuela?
Estas cosas se preguntaba, porque era pequeo, pero inteligente y sensible.
Una tarde se le ocurri una manera de que alguien le hiciera caso y contestara a sus
preguntas. Se subi a un rbol del parque. Era una hermosa acacia que estaba en or. Al
trepar por su tronco y encaramarse hasta las ramas ms altas, Nio estornud varias veces,
porque las ores soltaban un polvo amarillo muy perfumado que le haca cosquillas en la
nariz, pero sigui subiendo con mucho esfuerzo hasta lograr sentarse en una gruesa rama,
en la que tambin poda tumbarse. All en lo alto se estaba bien. Se vea el parque abajo,
con todos los nios y nias jugando, y las madres y abuelas charlando, el guardia que daba
vueltas por los caminillos con aire muy serio, los jardineros inclinados sobre los parterres
arreglando las ores. No est mal, pens Nio, al menos ya tengo algo: una rama de
rbol y muy buenas vistas.
Un nio que persegua a una paloma levant los ojos y lo descubri. Primero se qued
pasmado, pero luego empez a gritar que en la rama de la acacia haba un monito.
Eh, t, que yo no soy un monito, que soy Nio, grit el pequeo encaramado. Pues
pareces un monito, le contest el otro nio. Eso es porque soy pequeo y negro, pero
no soy un monito, de verdad, soy Nio. Cmo te llamas? Porque tendrs nombre, digo
yo, le pregunt el nio de abajo. No lo s, por eso me he subido al rbol. Creo que me
llamo Nio, contest. El pequeo del parque se ech a rer y le dijo que eso no era un
nombre. Todos los nios se llaman Nio, dijo rindose.
Las madres y las abuelas, el guardia, y hasta los jardineros, miraron entonces tambin
hacia lo alto del rbol. Vieron a Nio subido all y empezaron a decir cosas:
261

FUENSANTA MUOZ CLARES

Se va a caer y se va a matar
Habr que llevarlo al hospital si se rompe algo
Hay que bajarlo de ah
Por qu se ha subido? En qu estar pensando su madre que le ha dejado subirse
al rbol?
Parece un monito, como es tan negro el pobre
Tendr nostalgia de su tierra
Ser un gamberro vagabundo
Y muchas cosas ms, no todas agradables.
El guardia le pidi que bajara. Las madres le pidieron que bajara. Las abuelas tambin.
Los jardineros estaban divertidos y le decan que bajara. Los nios y nias decan que ellos
tambin se queran subir al rbol. Pero Nio dijo que no bajara hasta que no le dijeran
cmo se llamaba, quin era, dnde estaba su mam, por qu no iba a la escuela, por qu
nadie cuidaba de l, por qu no tena con quin jugar ni juguetes y otras preguntas que se
le iran ocurriendo.
Nadie saba contestarle y nadie se atreva a subir al rbol.
Qu comers cuando tengas hambre?, le preguntaron las madres. Los pajaritos me
traern granos y migajas, contest Nio.
Cmo dormirs cuando tengas sueo?, le preguntaron las abuelas. Dormir tumbado en la rama del rbol y l cuidar de que no me caiga en sueos.
Qu bebers cuando tengas sed? le preguntaron los jardineros. El roco de las hojas
del rbol, contest Nio.
Con quin jugars? le preguntaron los nios y nias. Con las ardillas, con las hojas,
con los pjaros, con el aire, pero no me bajar mientras no contestis a mis preguntas,
dijo Nio con mucha rmeza.
Entonces el guardia cogi su telfono de urgencia y llam a muchas personas importantes que podran hacer que Nio bajara del rbol. Se qued tan tranquilo y tranquiliz
a todos los dems.
Primero lleg un seor vestido de negro con la cara amarillo limn. Abri los brazos y
le dijo a Nio que se tirara a ellos, que l lo recogera. Si te bajas y te vienes conmigo, no
slo te llevar con otros nios como t, que tampoco tienen nada, sino que adems salvar
tu alma, le dijo. Yo no s lo que es un alma, y a lo mejor ni tengo. Yo lo que quiero saber
es mi nombre, dnde est mi mam y otras cosas, porque si no tengo esas cosas, seguramente tampoco tendr eso que dices. El hombre vestido de negro no le poda contestar,
tampoco le poda decir cmo se llamaba, pero le prometi que l le dara un nombre por
un encantamiento que l saba y que no le hara falta su mam si se iba con l. Nio dijo
que no se bajaba del rbol.
Luego lleg un seor bastante gordo fumando un puro muy grande. Le dijo que lo vea
muy mayor ya y que estaba fuerte. Que haba demostrado ser valiente y emprendedor, y
que si se bajaba del rbol le dara todo lo que necesitara y adems un buen trabajo en sus
talleres. Slo trabajara diez horas cada da y los domingos no trabajara. Tres das y medio
de vacaciones al ao; eso era tiempo para jugar y aprender. El guardia arm que era una
oferta que no se poda rechazar. Pero Nio dijo que l nunca haba trabajado y que no estaba dispuesto a bajar del rbol de ningn modo si no le daban las respuestas que buscaba.
262

EL CUENTO DEL NIO SIN NOMBRE

El seor gordo se fue rezongando que el mundo estaba lleno de vagos sin nombre. Las
madres y las abuelas sonrieron aliviadas.
Tambin acudi un seor muy delgado con el pelo rubio y una gruesa cadena de oro
al cuello. Pareca divertido y Nio sonri un poco al verlo. Oye, Nio, t no sabes lo que
te ests perdiendo por estar subido en el rbol. Si bajas y te vienes conmigo te dar un
nombre artstico, te dar veinticinco mams y sers el rey de todas las estas. Conmigo
lo pasars bien, de verdad, le dijo con voz de auta. Las madres y las abuelas se levantaron de sus bancos y echaron al hombrecillo a empujones. Qu sinvergenza! Querer
aprovecharse de un pobre nio sin nombre Quin lo ha llamado?, decan mirando con
sospecha al guardia, el cual se puso colorado.
El desle no se terminaba. Vino el concejal de Nios sin Nombre, vino el Alcalde de
la ciudad, vino el jefe de bomberos, seccin Nios y gatitos encaramados en rboles.
Vinieron los periodistas, pero Nio no quiso saber nada de ellos, porque deca que tampoco
podan ayudarle con sus preguntas. Nio no quera bajar.
El jefe de los bomberos dijo que bajara quisiera o no en cuanto l llamara a sus unidades especiales con escaleras largas y chiquitas para subir al cielo. El Alcalde estuvo de
acuerdo y llam al Concejal para que fuera preparando una plaza en un centro de Nios
sin Nombre. Nio empez a llorar, porque ya se vea perdido y sin respuestas a sus preguntas.
Y entonces se oy una vocecita al fondo del parque: Dejadlo tranquilo, dejadlo en su
rbol hasta que encuentre lo que busca. Era una seora que todas las tardes iba a echarle
de comer a las palomas, siempre sola. Sonrea, pero nadie le devolva la sonrisa. Hablaba,
pero nadie le contestaba. Nio la vio venir y empez a sonrer. Era la primera persona
que le daba conanza. La vieja se acerc sonriendo. No bajes si no quieres, Nio, le
dijo. No bajar hasta que no me digis lo que quiero saber, contest Nio. Yo no s
las respuestas, si las supiera te las dira, de verdad, pero puedo ayudarte a buscarlas, si t
quieres, le dijo la anciana. El guardia se puso a vociferar que aquella mujer era una loca
y que Nio no se poda ir con ella de ningn modo. Se tuvo que callar porque todos los
dems callaban.
Yo estoy sola y no tengo nada que hacer. Puedo emplear mi tiempo en buscar a tu
mam, a tu abuela, averiguar tu nombre incluso puedo cuidarte, llevarte a la escuela,
jugar contigo y construirte juguetes. Eso slo puedo hacer. No es mucho, pero es todo lo
que tengo, un poco de tiempo para ti.
Nio se qued pensativo un momento. Hay algo ms que me gustara tener. Pero no
me atrevo a decirlo, dijo con un suspiro. Vacil un poco, se sec la ltima lgrima que le
quedaba y dijo: Me gustara que alguien me contara algn cuento. La anciana empez a
rerse. Se me haba olvidado! Esa es mi mejor especialidad. Yo antes, cuando tena nios,
sola contarles cuentos. Hace mucho tiempo que no los cuento, pero los tengo guardados
en un cofrecillo de oro. Ya crea que nunca tendra ocasin de sacarlos y quitarles el polvo.
Te los contar todos uno a uno.
Nio entonces baj del rbol con cuidado de no caerse, porque ahora estaba contento
y quera or todos aquellos cuentos que su nueva amiga le haba prometido. As fue cmo
Nio se fue con la anciana a buscar su nombre, su mam, su abuela, su escuela y sus juegos, y un montn de cuentos, mientras las madres, las abuelas y los dems nios aplaudan,
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FUENSANTA MUOZ CLARES

el guardia rezongaba que aquella mujer estaba loca y el jefe de bomberos comentaba que
todo aquello eran tonteras, que lo mejor era una buena escalera. Otros pensaban otras
cosas, pero Nio estaba feliz cogido de la mano de aquella vieja mujer que tena tiempo
para l.

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LOS DERECHOS DE LOS NIOS. RESPONSABILIDAD DE TODOS

CAPTULO 4
CARTA DE UNA NIA CON DISCAPACIDAD
HOLA SOY MNICA Y TENGO 9 AOS!

CARTA:
Hola, soy Mnica, tengo 9 aos y tambin tengo una cosa que se llama parlisis cerebral y que, adems de no comprender muy bien las cosas que me dicen, voy en una silla
de ruedas porque no puedo andar.
Mi mam dice que cuando nac no respir bien y me falt aire, pero que soy una nia
como el resto, como mis hermanas, mis primas o mis amigas, solo que necesito ms ayuda
que ellas para poder hacer las cosas que los dems hacen todos los das sin ayuda, pero no
me importa, porque todas las personas que me rodean me ayudan.
Esta semana es la Semana de los Derechos del Nio y la Nia y mi seo nos ha explicado qu es eso de los derechos. Dice que es algo que nosotros nos merecemos solo por
haber nacido. A m me gusta eso de tener derechos porque signica que no tienes que hacer
nada para merecer algo, solo ser un nio o una nia como yo.
Pero como mi seo es muy buena, ha dicho que esta semana vamos a trabajar mis
derechos, que son, incluso, ms que los de mis compaeros. Pepe ha dicho que soy una
enchufada y a m me da risa. Le pregunt a mi seo que qu era eso de enchufada y me
dijo que era ser especial para alguien. Entonces es cierto que soy una enchufada para mam
y pap, para la abu y para Gema, Arturo y Sole; ah! y para M Jos, Felix y Pilar que son
como mi seo, pero en la Asociacin donde voy. Bueno, pues eso, que soy una enchufada,
por eso mi seo dice que el primer derecho que tengo es poder entrar y salir de mi casa
para ir a todos los sitios. La verdad es que antes de hacer la rampa en mi edicio, mam
lo pasaba muy mal porque no poda subir la silla por las escaleras; algunas veces tena
que cogerme en brazos, llevarme a casa y luego bajar por la silla, un folln enorme, pero
no se poda hacer una rampa de esas porque haba algunos vecinos que no queran. Qu
digo yo que no lo entiendo porque una rampa es buena para todos, para m, especialmente,
pero, tambin, para las mams que tienen bebs en cochecitos, para las mams que hacen
la compra y llevan un carrito, y para los viejecitos que llevan bastn. Pero, en la navidad
del ao 2003 sali una ley se dice as? y los que no queran hacer rampa ya no pudieron
hacer nada. As, ahora es muy fcil entrar y salir, ya no tenemos problema.
Otro de mis derechos es poder ir de un sitio para otro, tanto en silla de ruedas como
en autobs, por eso es tan importante que en vez de escaleras haya rampas. Yo no s
265

MNICA

porqu la gente hace escaleras, con lo que le cuesta a mi abu subirlas, las rampas son
mejores para m y para todos, pero, bueno si hacen escaleras, pues que pongan ascensores. Y otra cosa son los bordillos de las aceras, hay que ver cmo cuesta subirlos y
bajarlos. Aunque en Murcia cada vez hay menos, mi mam tiene unos brazos que son
como los del Sosenager ese, de tanta fuerza que ha tenido que hacer para subir y
bajar la silla.
Y los autobuses antes eran una lata porque no se poda subir la silla abierta, haba que
cerrarla y, bueno, que folln. Pero ahora ya podemos entrar la silla y as vamos de un sitio
para otro sin cansarnos; bueno, la que se cansa es mam porque yo como voy sentada.
Ah! y los autobuses llevan una cosa muy buena, que te dicen qu parada es la que va a
hacer; as, mi amigo JuanFran ya puede coger l solo el autobs, porque l no va en silla
de ruedas, pero le cuesta entender como a m. Por eso, es bueno que te digan, prxima
parada Garca Lorca as sabe que tiene que bajarse ah, eso est muy bien para l y para
su familia.
Otro derecho que dice mi seo que tengo es que me den los tratamientos que necesito
y eso me lo dan en una Asociacin donde vamos muchos nios y nias como yo, me dan
... espera que saque el papel donde me lo ha escrito pap: sioterapia, logopeda, apoyo
cognitivo, psicomotricidad, autonoma personal y social ... hay que ver, cuantas cosas
verdad? y que eso lo paga alguien que se llama Administracin y los padres colaboran
tambin para que se pague. A m me parece muy bien, porque todo esto es muy bueno
para nosotros. A Jeni no se le entenda muy bien porque tiene no s qu de Down,
una cosa muy rara, pero en su Asociacin le estn enseando a hablar y ahora ya se le
entiende.
Tambin me dice mi seo que tengo derecho a ir a un colegio donde me enseen
muchas cosas. Pues yo estoy muy contenta porque mi cole es guay mi seo, que se llama
Begoa, me ensea muchas cosas, aunque no son las mismas que aprenden mis compaeros, bueno, s son las mismas pero ms fciles para que yo las entienda y adems tengo
un profe que dice que me apoya y mis amigas de mi Asociacin tambin van a mi cole, la
verdad es que hay un montn de gente que me ensea muchas cosas.
Mis compis dicen que cuando me explican a m una cosa, ellas la entienden mejor. Y
yo digo que porqu no le explican a todos las cosas como a m, con dibujos, con letras
ms grandes; si todos lo entienden mejor. Bueno, la verdad es que yo s leer y escribir y
sumar y restar y muchas cosas, aunque hay otras que me suenan a chino. Mis amigas dicen
que a ellas tambin les suena a chino y eso que a ellas no les cuesta tanto comprender
como a m.
Ahora hemos empezado a preparar la esta de Navidad y yo voy a hacer de Virgen
Mara, estoy muy contenta porque no es igual hacer de virgen que de pastor, porque en el
beln hay muchos pastores pero solo hay una Virgen Mara. Me gustan mucho las estas
que hacemos en el cole porque todos tenemos algo que hacer, nadie se queda fuera y ese,
me dice mi seo, que es otro de los derechos de los nios: poder participar en todas las
actividades del colegio y de la sociedad. Le pregunt qu era eso de la sociedad y me dijo
que era mi barrio, mi ciudad y Espaa entera. Hay que ver lo grande que es la sociedad, as
que habr muchas actividades, pero a m lo que me gusta es poder ir al cine, a la piscina,
a la biblioteca y a McDonals y jugar y, tambin, estar en las estas de mi barrio y en la
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CARTA DE UNA NIA CON DISCAPACIDAD. HOLA SOY MNICA Y TENGO 9 AOS!

cabalgata de reyes. Ah! y lo que ms me gusta es ir a Port Aventura, todos los veranos me
llevan mis paps y lo pasamos guay, sobre todo en los troncos y en el tutuki splash;
adems, no tenemos que hacer cola porque dicen que soy una nia con discapacidad. Mi
seo dice que eso se llama discriminacin positiva, aunque es una palabra muy rara, a
m me gusta. Bueno, adis a todos. Un beso. Mnica.

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