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Facultad de Abogacía

Diana Espíndola

Introducción al Derecho
El presente material contiene información proporcionada por la Cátedra y
completada con la bibliografía obligatoria.

También contiene distintos mapas y/o esquemas conceptuales, líneas de tiempo,


trabajos prácticos, cuestionarios, esquemas de las clases teóricas virtuales y los videos
editados. Dado que existe en la materia conceptos vinculados a la Constitución
Nacional Argentina, la misma se encuentra dentro de este material.

CONTENIDOS DEL MÓDULO 1

Al finalizar este módulo estarás en condiciones de alcanzar los objetivos específicos detallados abajo. Estos
objetivos se presentan relacionados con el programa de la materia, los capítulos de la bibliografía básica, y las
lecturas y videos del módulo.

Los contenidosd programa correspondientes a este módulo son las unidades3, 4y5.

Tema del
Objetivo específico Capítulo de la Bibliografía Lectura Video
Programa
ARGAÑARAS, Myrtha – “Material
preparado para la Cátedra
Introducción al Derecho” Año 1997 –
1. Distinguir el Derecho como objeto del conocimiento. 3.1 Unidad 3. 3

TORRE ABELARDO –
“Introducción al Derecho” Cap. I
ARGAÑARAS, Myrtha – “Material
2. Comprender la evolución e importancia de las preparado para la Cátedra
3.2 3
Teorías Iusnaturalistas. Introducción al Derecho” Año 1997 –
Unidad 3.
ARGAÑARAS, Myrtha – “Material
3. Comprender la evolución e importancia de las preparado para la Cátedra
3.3 3 4
Teorías Iuspositivistas. Introducción al Derecho” Año 1997 –
Unidad 3.

ARGAÑARAS, Myrtha – “Material


preparado para la Cátedra
Introducción al Derecho” Año 1997 –
4. Comprender las características de los valores en Unidad 3.
3.4 3
general y en particular de los valores jurídicos.
TORRE ABELARDO –
“Introducción al Derecho” Cap.VIII

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ARGAÑARAS, Myrtha – “Material


preparado para la Cátedra
Introducción al Derecho” Año 1997 –
5. Reconocer las distintas concepciones de la justicia Unidad 3.
3.5 3
como valor jurídico.
TORRE ABELARDO –
“Introducción al Derecho” Cap.VIII
ARGAÑARAS, Myrtha – “Material
preparado para la Cátedra
Introducción al Derecho” Año 1997 –
6. Reconocer las distintas concepciones de la equidad Unidad 3.
3.6 3
como valor jurídico.
TORRE ABELARDO –
“Introducción al Derecho” Cap.VIII
ARGAÑARAS, Myrtha – “Material
preparado para la Cátedra
Introducción al Derecho” Año 1997 –
7. Comprender los distintos sistemas normativos que Unidad 4.
4.1 4 5
regulan la conducta humana.
TORRE ABELARDO –
“Introducción al Derecho” Cap. IV.

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preparado para la Cátedra
Introducción al Derecho” Año 1997 –
8. Diferenciar la moral del derecho. 4.2 Unidad 4. 4

TORRE ABELARDO –
“Introducción al Derecho” Cap. IV.

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preparado para la Cátedra
Introducción al Derecho” Año 1997 –
9. Realizar un análisis profundo de las normas Unidad 4.
4.3 4
jurídicas.
TORRE ABELARDO –
“Introducción al Derecho” Cap. V.

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preparado para la Cátedra
Introducción al Derecho” Año 1997 –
10. Comprender a las normas como parte de un Unidad 4.
4.4 4
Ordenamiento Jurídico
TORRE ABELARDO –
“Introducción al Derecho” Cap. VII.

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preparado para la Cátedra
Introducción al Derecho” Año 1997 –
11. Reconocer los criterios de solución para resolver un Unidad 4.
4.5 4
conflicto entre normas.
TORRE ABELARDO –
“Introducción al Derecho” Cap. VII.

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12. Distinguir los distintos sentidos de la expresión preparado para la Cátedra
5.1 5
"Fuentes del Derecho”. Introducción al Derecho” Año 1997 –
Unidad 5.
ARGAÑARAS, Myrtha – “Material
13. Comprender el alcance de la ley como fuente del preparado para la Cátedra
5.2 5
derecho. Introducción al Derecho” Año 1997 –
Unidad 5.

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preparado para la Cátedra
14. Comprender el orden jerárquico de las leyes. 5.3 5
Introducción al Derecho” Año 1997 –
Unidad 5.

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15. Reconocer la etimología y definición del concepto
preparado para la Cátedra
código y las ventajas e inconvenientes de la 5.4 5
Introducción al Derecho” Año 1997 –
codificación.
Unidad 5.

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16. Reconocer y comprender las Otras fuentes del preparado para la Cátedra
5.5 5
Derecho. Introducción al Derecho” Año 1997 –
Unidad 5.

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Introducción al Derecho: Es la asignatura que tiene por objeto dar una noción
panorámica y sintética de las diversas disciplinas jurídicas, al par que una noción elemental de
los principales conceptos jurídicos por ellas estudiadas.

Tiene un objetivo pedagógico, que es facilitar a los estudiantes la comprensión de los conceptos
fundamentales del derecho.

Es una disciplina que estudia con fines didácticos las nociones generales del derecho
ofreciendo un panorama de sus diferentes ramas.

Contiene una parte dogmática, descriptiva e histórica.

La persona es el supuesto indispensable de las relaciones jurídicas.

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Módulo 1
Sujeto y Sociedad. Conocimiento Científico
Sujeto, sociedad. Teoría de los objetos
1.1. – La Naturaleza Humana
En el largo proceso de construcción del mundo jurídico que se inicia con las primitivas concepciones de los Griegos
y se continúa en las distintas formas culturales de occidente, encontramos un concepto que aparece unido a los
primeros descubrimientos de la conciencia filosófica – jurídica del hombre y llega a convertirse en uno de los
elementos fundamentales para la construcción de distintos ordenamientos jurídicos, ese concepto es el de
“Naturaleza”
Como hemos organizado el contenido de la asignatura procurando una aproximación al mundo jurídico, tomamos
como punto de partida el estudio del hombre, necesario para todos los acontecimientos sociales y humanos. En
consecuencia, para analizar el derecho es prioritario investigar la esencia o naturaleza humana.
Desde la antigüedad se fundaron las doctrinas jurídicas y políticas en la concepción del hombre. De hecho, de las
distintas teorías o paradigmas surge que:
 cada ser tendrá su propia “Naturaleza”, podemos hablar entonces de “Naturaleza Humana”, o sea, del modo
de ser peculiar y propio del hombre, representado por una serie de características o notas distintivas que
constituyen su esencia, destacándose la racionalidad y la sociabilidad.
 Puede afirmarse que la vida humana resulta impensable fuera de la sociedad. Para la realización plena del
ser, o para la conquista de la perfección, es imprescindible la vida social, puesto que la sociedad le permite al
hombre alcanzar el máximo de sus posibilidades en los distintos ámbitos como: arte, ciencia, religión,
moral, derecho.
 El hombre no vive solo, se encuentra rodeado de otros hombres y de cosas u objetos, con los cuales se pone
en relación de alguna manera. El derecho es uno de los tantos objetos que encontrará el hombre en la
sociedad que lo rodea.
 La Sociedad conjuntamente con la cultura constituirán el mundo donde el ser humano alcanzará su plenitud.

De lo expuesto podemos afirmar que, la dimensión social del hombre es la que posibilita la existencia de la
sociedad política en sus distintas denominaciones. Así lo caractericemos como:

 clan,
 tribu,
 monarquía,
 república,
 imperio
 simplemente Estado, como se lo hace a partir del siglo XVI, donde la mayoría de los autores coinciden en
admitir la existencia de la sociedad política.

Concepto de “naturaleza”
El término naturaleza está cargado de distintas significaciones, éstas han ido variando a través del tiempo y de las
sociedades lo que ha dado lugar a distintas interpretaciones.

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Galeano lo que hace es contraponer el concepto de Naturaleza con otras nociones. Ej:

 Naturaleza – Cultura: naturaleza alude a lo primario


 Naturaleza – Espíritu: Naturaleza se va a circunscribir al mundo de la materia
 Naturaleza – Artificial: Naturaleza no tiene intervención de la mano del Hombre

Pensadores contemporáneos retoman esta última concepción, como el Dr. Martínez Paz, quien sostiene una
posición aristotélica tomista y dice que naturaleza, desde una perspectiva “sintética o compresiva”, es el origen de
las tendencias que conducen al fin propio de cada ser.

“NATURALEZA” SE REFIERE AL MODO DE SER Y ACTUAR DE LOS HOMBRES O DE LAS COSAS

Martínez Paz nos hace aportes de Collingwood y Paniker y nos habla de dos concepciones:

NATURALEZA

Concepción cosmológica: Concepción Metafísica Clásica


dice que Naturaleza es el conjunto de seres corpóreos. No fue es el “ modo de ser de cada ente o especie en
unánime esta idea y dieron origen a otras concepciones. particular”: un SER es lo que es y no otra cosa
porque tiene una naturaleza que lo tipifica y
constituye
Concepción Organicista:
Concibe el cosmos como un gran organismo, animado por un
principio intrínseco al que se debe la regularidad con que se
producen los fenómenos naturales y el orden mismo del
Santo Tomás de Aquino coincidía con Aristóteles al
cosmos, es un principio yacente en las cosas mismas.
decir que la esencia de los seres que poseen en sí
mismos en tanto tales, determina sus movimientos, su
Concepción Mecanicista: operatividad, su actuar hacia afuera. Pero hablaba que
la naturaleza tenía dos aspectos:
Decían que el cosmos era como un mecanismo regido por la
causalidad. algo inerte y que si se producen manifestaciones de ESTATICO: Es la naturaleza, esencia de cada SER
este cosmos en forma regular es por una fuerza “extrínseca”- DINÁMICO: Tiene la misma esencia pero contemplada
externa- que, la mayoría de los pensadores sostiene es la Razón desde el principio operativo
divina, o Dios. Esta es la versión en auge durante el
Renacimiento. Que existe algo que opera desde afuera. (Galileo
y Descartes).

Concepción Historicista:
Veían al cosmos como una realidad sujeta a la
evolución. Esta evolución afectaba a los seres vivos
como a los inertes. (Darwin y Kant)

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NATURALEZA

1. Etimológica: Se entiende por Naturaleza al conjunto de elementos


que determinan el modo de actuar y de comportarse de cada ser
Tres
2. Teológica: dice que naturaleza es todo aquello que permita la
realización del ser y, no natural aquello que no permite la realización
perspectivas
del Ser.

3. Comprensiva o sintética: Armoniza los dos criterios. Naturaleza es


el origen de las tendencias que conducen al fin propio de cada ser. El
fin es aquello por lo que se hace algo, idea de orden que determinará
las tendencias y los fines.

1. Permanente: Se manifiesta en todas las inclinaciones básicas del


ser, se refiere a la esencia del ser.
Tiene dos
características 2. Dinámica: Tendencia a logras fines específicos y concretos.

Destaca dos 1. Naturaleza es algo propio e intransferible.


2. Indica ser por convicción.
aspectos

1.2. Individuo y sociedad


Naturaleza Humana El HOMBRE es el punto de partida para los estudios
Es un modo de ser peculiar y propio del sociales y humanos
HOMBRE representado por una serie de
características que constituyen su esencia Compuesto por: Espíritu y materia, UNIDAD.
entre las que se destaca la racionalidad y
sociabilidad. Vico decía: “un conocer, un querer, un poder finito que
dirige al infinito”

Razón: Facultad que nace con el HOMBRE, es un atributo


Características del HOMBRE:
que forma parte de su propio ser y que ello lo hace ser
Razón- Voluntad Libre
PERSONA inmersa en una realidad que influye en su
A través de la RAZÓN el hombre es
conducta. Piensa, conoce (esfera de lo sensible).
libre y se propone un fin.

propone un fin. Voluntad Libre: Se halla estimulado por nuevos deseos,


aspiraciones y elige
Porque se auto determina? Porque no está deterrminado a facultades
y posibilidades que no existen en el animal.
Un tipo de vida, debe definirse y auto determinarse.. El hombre crea
su propia vida y tiene facultades y las posibilidades que no existen
en el animal.

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En el siglo 17 con el acuerdo social o pacto, siendo su punto de partida el Estado de Naturaleza.

CONCEPTOS A CONSIDERAR:
Entonces el Estado de naturaleza: Conjunto de condiciones originarias de la vida Humana antes de constituirse
la sociedad.

 Hobbes, decía que los hombres aspiran a satisfacer sus necesidades y aspiraciones, teniendo como
resultado “LA LUCHA DE TODOS CONTRA TODOS”. Para proteger el derecho a la vida deciden pasar
del status naturales a la sociedad civil.

 Locke decía que el Estado de naturaleza es un estado de paz, de asistencia, buena voluntad, donde la
guerra es solo una posibilidad de corrupción del status naturales.

Distingue:

Libertad natural: el ser libre de cualquier superior sobre la tierra


Libertad del hombre en sociedad: Consiste en no estar bajo otro gobierno que el establecido por
consentimiento de la nación. Habla de que los hombres hicieron un pacto de sociedad (pacto
societatis)

 Groccio dice que el hombre es inminentemente social y el derecho en una parte deriva de la naturaleza
social del hombre y que otra parte es indispensable para el mantenimiento de la sociedad.
Dice que el Derecho y el Estado Jurídico es el fin común de la coexistencia de la libertad de todos.
Sostiene que el hombre se reúne con:

Voluntad Racional: en cuanto conoce la ley del propio deber


Voluntad Libre: Porque por propia determinación se predispone a obedecerla.

Cuando se refiere a que el hombre puede conocer a través de la inteligencia, se refiere a Ley Natural: Modo de
actuar propio de la naturaleza racional del hombre que supone una conducta adecuada a esa naturaleza.
Ley natural humana: Se refiere a que puede obedecerla o no, en cuanto el hombre es libre `para auto
determinarse y elegir.

También dice que la razón es una sola, pero se manifiesta en doble aspecto:
Razón Pura o Especulativa: Mira la verdad, no puede comprender las cosas sino es a través de las
formas ideales que existen en nuestra mente, llegando a una certeza subjetiva.
Razón Práctica: Atienden al bien y es el guía de los hombres en sus actos.

La racionalidad del Hombre


Siendo el hombre el punto de partida necesario de todos los estudios sociales y humanos podemos avanzar con esta
característica específica que lo tipifica.
 Este hombre es un ser racional, determinado social e históricamente, está compuesto unitariamente de
cuerpo y espíritu
 La razón es un atributo que forma parte de su propia naturaleza, nace con él y se va desarrollando con el
proceso de socialización.

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 Por la razón el hombre puede conocer la realidad circundante y las relaciones que se dan en ella.
 Por la razón el hombre es persona, piensa y es libre, esto significa que elige sus fines y actúa en
consecuencia. El hombre es libre para realizarse y perfeccionarse. Debe, como se dijo, desarrollarse en una
realidad circundante: observa, percibe, retiene, confronta impresiones, forma ideas, enjuicia, reflexiona.
 Hace todo esto por medio de la inteligencia y al producto de todas estas actividades lo llamamos
pensamiento.
 Este pensamiento es expresado por medio del lenguaje, pues el hombre no vive solo, es un ser social que
necesita comunicarse y comunicar lo que piensa a los otros hombres y viceversa.
 El hombre es también un ser social por naturaleza.

Análisis de lo Social
La sociabilidad es un aspecto permanente del fenómeno general de la vida.
 Allí donde hay vida en el seno de la naturaleza, hay ciertas formas de asociaciones de los individuos vivientes.
 “Por las relaciones interhumanas que asimila la persona social en su convivencia, se va introduciendo un
proceso que la sociología1llama socialización.
 La socialización se realiza aprendiendo el individuo por medio de su contacto con la sociedad. Es así como el
ser humano aprende a través de los grupos con los que se va relacionando a incorporar valores y normas. Por
ejemplo primero con la familia, luego con los compañeros de escuela, sus amigos, etc.
 Este proceso hace que nos vayamos adaptando a distintas situaciones y circunstancias que luego condicionan
nuestro comportamiento.
 Cuando somos niños reaccionamos ante una orden por miedo al castigo, ya adultos obedecemos órdenes
porque ya hemos comprendido la fuerza de las normas y su sentido; normas en todo sentido, como morales,
jurídicas, religiosas o usos sociales.
 La socialización debe ser analizada desde dos puntos de vista:

1. Desde el punto de vista del individuo: es el proceso por medio del cual el individuo se adapta aceptando
los modelos de conducta de la sociedad. Vive en sociedad
2. Desde la óptica de la Sociedad es un proceso en el cual el individuo se adapta a la sociedad en que vive.
La sociedad transmite su cultura de generación en generación Entonces se verá que individuo y sociedad
tienen como nexo fundamental la socialización, que es la que en definitiva permite la convivencia.
LOS VALORES: que la sociedad reconoce para el desenvolvimiento armonioso de la misma son varios.
Rescatamos los más importantes.

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RESUMEN DE CONCEPTOS: Vida de la sociedad Humana


Sociedad: ámbito natural de la humanización

Aristóteles dice que el hombre es un ser político, social. El que no puede vivir en la polis que no necesita nada ni
de nadie no forma parte de la polis, es un bruto, o un Dios.
No puede considerarse un miembro sin referencia del todo y un miembro separado del todo, no es tal, miembro.
Consideraba que la flia era el elemento primario de la sociedad.

Sto Tomás de Aquino, decía que el hombre también es naturalmente social, puesto que él necesita de muchas
cosas con el que no puede prepararse. Tiene la necesidad de unirse a hombres antes de formar la sociedad civil.

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Groccio decía que el hombre es inminentemente social, que busca en la sociedad no solo la utilidad propia sino la
realización de la justicia que tiende a dar a cada uno lo que le pertenece.

Socialización
La sociología llama socialización a las relaciones interhumanas que asimila la persona social en su convivencia.

Rehbinder, dice que podemos analizar lo social desde dos puntos de vista, desde la sociedad y desde Individuo.

Pto de vista de la Sociedad: El individuo se adapta a la sociedad y la sociedad transmite su cultura de generación
en generación e inculca a los individuos modelos de comportamiento

Pto de vista desde el Individuo: La socialización es un proceso por medio del cual el individuo se adapta
aceptando modelos de conducta de la sociedad en que vive, va construyendo su personalidad sociocultural.

Zafra Valverde hace un análisis de lo social siguiendo a Ortega Gasset y distingue 3 estratos en la socialización:
1. Vida personal: Es la vivida por el H´, cuando medita, piensa duda, se encuentra en una radical soledad.
Esto no se en un estado puro dado que no puede prescindir de las circunstancias(educación, cultura) Actúa
según sus potencialidad y posibilidades. Posee una segunda naturaleza que es la culturización, a la
naturaleza humana se le agrega la socialización.
2. Vida individual y vida Social: Deriva de la existencia, convivencia y coexistencia, se da cdo hay una
interacción ,la interacción origina la relación social, las relaciones humanas son consecuencias de la
necesaria satisfacción de necesidades.. Se diferencia en que en la Vida Individual se da entre 2 indiv y la
social entre 1 indiv, grupo p entre 2 grupos

El cuadro que se expone a continuación compara la evolución en este proceso de socialización, analizando a la
persona vista de manera individual, en su relación con otro y cuando ya está socializada.

Ahí se ve que el hombre difícilmente pueda vivir solo, que la interacción con los otros es necesaria.

Estratos en la vida humana que expone Zafra Valverde para el análisis de lo “social”

Vida Personal Vida Inter Individual Vida Social en sentido


estricto
El hombre se encuentra en un Deriva de la existencia, convivencia y Se deriva de la existencia,
plano de radical soledad coexistencia. convivencia y coexistencia
No se da en forma pura Se da cuando hay una interacción Se da cuando hay una interacción
(imposible sustraerse del dotada de sentidos dotada de sentidos
entorno)
El hombre actúa según sus La interacción origina la relación La interacción origina la relación
potenciales (biológica, social. social.
psicológica social)
No actúa como los animales. Se da entre dos individuos. Se da entre un individuo y un
grupo o entre dos grupos.
Posee una segunda Naturaleza. Las relaciones humanas son Las relaciones humanas son
(Culturalización) consecuencia de la necesaria consecuencia de la necesaria
satisfacción de necesidades satisfacción de necesidades

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Entonces, ¿qué relación tiene esto que se viene analizando con el derecho? Precisamente que la socialización facilita
la inserción en un ámbito regulado por normas y hace más fácil su cumplimiento. Recuérdese que el objetivo del
Derecho es precisamente regular la convivencia de los hombres en sociedad.

Ahora es necesario realizar una distinción más minuciosa aún, comunidad y sociedad:

Tanto la Tribu como el Clan, asentarán las bases para la sociedad política.

La comunidad es un producto del instinto y la herencia en circunstancias dadas y armazones históricos


determinados, las relaciones sociales proceden de ciertas situaciones y ambientes históricos: las normas colectivas
de sentimiento (o psiquis colectiva inconsciente) prevalecen sobre la conciencia personal y el hombre aparece
entonces como un producto del grupo social”2.
2MARITAIN, Jacques – Ob. Cit. – Pág.- 15

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Es decir que:

En resumen
 una sociedad comunal (comunidad) es reducida,
 su comportamiento es regulado generalmente por la costumbre.
 No es otra cosa que una sociedad tradicional en donde el cambio se produce lentamente y cada
generación transmite a la que le sucede los códigos y cánones sociales que rigen las conductas y los
roles que ha de desempeñar cada persona.

Pautas de comportamiento social

Las pautas son un fenómeno colectivo, espontáneo. Son manifestaciones de un consentimiento en común entre
hombres que viven en común.

Se caracterizan por:
1. son modos de actuar, pensar o de acciones externos o internos.
2. compartidas por lo general por las personas de un agrupamiento.
3. repetidas con mayor o menor frecuencia e intensidad
4. Valoradas por los demás y valiosas personalmente.
5. Sancionadas socialmente(recompensada o sancionada)
6. directa o indirectamente observables.

Munné dice que las pautas pueden adoptar tres actitudes en las personas:
1. Social: Es cuando las personas están conforme al orden social. Mantienen conductas y actitudes
aprendidas en el período de la socialización.
2. Asocial: Se refiere al inconformista, no le agrada establecer relaciones con otros. Ej: Vagabundo
3. Antisocial: son las personas que están en oposición al orden establecido. Ej: Delincuente

Durkeim opina que estas dos últimas actitudes son una antinomia (sin normas)

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Grupo Social

Agrupamiento: tiene 2 elementos:


1. Material: Se refiere a la pluralidad de individuos
2. Formal: Referido a algo en común

Aquí es importante decir sobre las relaciones que pueden ser duraderas

Zafra Valverde dice que Grupo social es un conjunto de hombres en virtud de una cierta unidad de origen,
conciencia y destino, que manifiestan una determinada uniformidad intencional y coherente de
comportamientos

Analizando este concepto podemos decir que para que haya grupo social debe haber conciencia y uno de los
elementos (origen-destino). Si hubiese los tres elementos hay firmeza en el grupo.

Se diferencia CLASE SOCIAL – CASTA

Clase Social:
Según Laswell y Kaplan dice que está relacionada a la producción o valores. La caracterizan como una categoría
social de STATUS.
Sorokin opina prácticamente lo mismo, sino que en vez de hablar de persona habla de grupo organizado, cuyos
miembros están unidos por lazos económicos y culturales.
Valverde, dice que sus miembros están relacionados por lazos económicos y tienen una cierta unidad de
conciencia.
Max Weber y Marx, clasifica las clases según los valores económicos.

Casta:
Laswell y Kaplan es una clase de diferencia sumamente impermeable y con un alto grado de solidaridad.

Esta diferencia nos lleva a definir CONTORNO SOCIAL. aquel que contiene a las personas. Aquel hombre
que tiene posibilidades de relacionarse socialmente. El contorno y sus elementos (ideas, costumbres,
formalidades) influyen en el hombre indica la situación social.

Situación social:
Nos indica la situación social (status), el contorno social y los elementos interpersonales (ideas, sentimientos,
formalidades).

Status:
Designa el rango de una persona con relación a los demás que componen un grupo

Relación Social:
Puede despertar en los sujetos que participan reacciones de Antagonismo y Solidaridad.

Antagonismo:

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Se exterioriza cuando uno de los sujetos desprecia o anatomiza de manera tal al otro que llega a considerar que la
vida transcurre sin su presencia. Ej: 2 hermanos se enemistan y uno se cambia el apellido

Solidaridad:
Cuando lo que ocurre a uno de los sujetos incide en el otro. Ej: examen que rinde un alumno, tiene un estado de
angustia (sus padres, esposas e Hijos).

Lea el ejemplo que se cita a continuación para comprender mejor el concepto:

“Entre los valles recónditos de los Montes Apalaches viven más de trescientos cincuenta congregaciones de amish, a los
cuales citamos como un claro ejemplo de una “Comunidad”. Los valores, que siguen los Amish, están traducidos en una
guía para la vida diaria llamada “Ordnung” palabra de origen alemán que significa regla y orden.

Estas normas, muchas veces no escritas, son transferidas por la práctica y la tradición oral.

El Ordnung no permite el divorcio ni, por ser pacifistas, enrolarse en el servicio militar. Tampoco la televisión, conducir o
tener automóviles, hacer uso de la electricidad ni de maquinarias autopropulsada para el campo. Radios computadoras y
teléfonos están prohibidos. En definitiva, en el mismo vientre del sistema capitalista late una vida contrapuesta al
individualismo y el consumo ilimitado. Todos los días los amish parecen desafiar aquello que para el hombre moderno
resulta “esencial” y en nombre de su fe practican un estilo de vida difícil de sobrellevar para el resto de la sociedad.
Curiosamente, sus jóvenes también están de acuerdo ya que la mayoría de ellos se adhieren libremente al cumplir los 18

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años. Ellos serán los encargados de mantener viva la idea de que para “Ganar el cielo” es necesario, en la tierra, resistir
las tentaciones de hoy y las otras que la tecnología y el confort ofrecerán en el futuro.3”

3ALIAGA, Magdalena – Temas Culturales “ Los Amish” - Diario La Voz del Interior – Córdoba 15 de mayo 2.005
Reconocida la característica de la comunidad, nos vamos a encontrar con otro grupo relacional al que llamamos
sociedad o grupo asociativo.

Una sociedad es la matriz de relaciones sociales dentro de la cual se desarrollan otras formas de vida de grupo".
Desde éste punto de vista se encuentra compuesta no sólo por individuos relacionados entre sí, sino también por
grupos interconectados y superpuestos- Los habitantes de un pueblo, una ciudad, una región o un país constituyen
algunas de las formas más corrientes de sociedad. Es un hecho real que todas las sociedades tienen algún conjunto
de objetivos y valores, lo cual significa que sus miembros son, hasta cierto punto, conscientes de la dirección en que
desea que se produzcan cambios

En las modernas e inmensas sociedades como las metrópolis o megalópolis, las relaciones sociales tienden a ser
transitorias, superficiales e impersonales. Quedan pocas creencias, valores y patrones de conductas, se han
debilitado, surge la ley formal para regular el comportamiento y regir las relaciones sociales. La complejidad de las
relaciones determina el desarrollo de gran número de grupos sociales diferentes. Volviendo al ejemplo de la
comunidad Amish, se puede ver claramente esta distinción entre comunidad y sociedad, ellos están en varias partes
del mundo, son una comunidad inserta en diferentes sociedades, solamente que no interactúan como las demás
comunidades pero sí acatan las normas o leyes del lugar.

Clasificación de los grupos sociales


La pluralidad de grupos sociales puede dividirse en categorías, en función de su elemento formal.

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Grupo Característico: Aquel que presenta relaciones y comportamientos iguales o finalidades individuales
iguales. No es necesario que haya relaciones recíprocas. Ej: todos pueden tener el fin de
estudiar(finalidades iguales)---- Ej: todos pueden ir a bailar(comportamientos iguales)
Grupo relacional: Se establecen relaciones recíprocas. Lo común está entre los sujetos.
Grupo Propio: Aquel grupo al que el individuo pertenece

Comunidad y sociedad

Realidad ético- social y auténticamente humana


La diferencia entre ellos depende del tipo y grado de organización grupal y de la mayor o menor conciencia que
tengan los individuos de su modo social de vida

Hay teorías al respecto

Platón: creó un plan utópico para una sociedad ideal. Se basaba en que el H´ puede controlar sus relaciones
sociales y que la organización social es más un arte que una evolución
Dice que la educación debía ser gradual y por medio de la cual se hacía selección natural de los ciudadanos y se
determinaba la clase social.
Se denota una marcada subordinación del individuo al interés de la comunidad

Aristóteles decía que la sociedad es algo natural inherente al H´. Origen en la Flia. La agrupación de varias flias
en una unidad social daba origen a la aldea y la unión de varias aldeas crea la Polis
Polis: Es una comunidad de sangre, tiene autarquía.

Historiadores opinan que la Unidad Social surge del grupo patriarcal, personas ligadas por el vínculo de sangre,
descendientes de la misma estirpe, bajo la autoridad del más anciano.
Este grupo social (patriarcal) es considerado como embrión no solo de la vida jca sino de la vida religiosa y
económica.
Análogamente sobre este grupo se presenta otra forma de convivencia social “Comunidad de Pueblo” lo que es
una transición entre la convivencia patriarcal y la forma de convivencia civil y política.

Siglo XIX Ilustración gira alrededor del Contrato Social


Pontantiero nos dice que la doctrina clásica del Iusnaturalismo está montada sobre la noción de contrato y
recoge 2 distinciones

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El absolutismo y el liberalismo dieron lugar a la Democracia que fue representado por Rosseau que busca la
forma en que el orden civil pueda legitimar una sociedad Justa y Equitativa

Montesquieu tomó esto del libre juego en la medida que se pueda dividir el Poder Grande (división de poderes)
Para él, sociedad era un conjunto de mores (ideas de valores, leyes, ideas y de instituciones).
La Sociología llamaría a esto Cultura.

CONCEPTOS DE CONSIDERACIÓN

Comunidad por Zafra Valverde:


Es aquel grupo social organizado que
Tiene unidad de origen y concordia
Comportamiento reglado por la costumbre
Los cambios se producen lentamente

Sociedad (Asociación humana) o Grupo Asociativo


Es la parte plenamente social de una comunidad
Matriz de relaciones sociales
Compuesta por individuos relacionados entre sí, grupos interconectados y superpuestos
Dinámica ya que el conjunto de personas miran el futuro, realizan tareas en común para lograr fines que
son de interés para todos.
Grupo social organizado
Predomina la unidad convencional de destino u el interés recíproco
Es una red de interacciones
Tiene una realidad accidental, solo a través del ser de los individuos tiene realidad
Su existencia se basa en la existencia de los individuos que lo integran
Relaciones sociales transitorias superficiales
Quedan pocas creencias, valores, los mores se han debilitado, surge la ley formal para regular el
comportamiento y regir las relaciones sociales.

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El Estado como forma de vida social Caracterización de la Sociedad Política


La utilización del vocablo Estado, para denominar a la sociedad política, parece tener su origen en el Siglo XVI,
cuando Nicolás Maquiavelo en su famosa obra “El Príncipe”, lo asimila a “gobierno”, referido a la clase de
principados y modos de adquirirlos y expresaba: “Todos los Estados, todas las soberanías que han ejercido y que
ejercen autoridad en los hombres han sido y son repúblicas o principados.” Tiende a significar la forma de
organización política de las ciudades repúblicas. Por consiguiente, sin referirnos al Estado concebido dentro de una
determinada ideología, podríamos afirmar que: Estado es la entidad jurídica de un pueblo manifestada por la
actuación de un gobierno sobre un determinado territorio.

De la definición anterior se desprenden sus elementos:

El territorio comprende el terrestre, el acuático y el aéreo. Es una concepción tridimensional; es importante


conocer sus límites porque delimitan la soberanía o poder de gobierno del Estado en esa zona. Torré 4 aclara que el
territorio debe ser definido (es decir con sus fronteras claramente delimitadas) y fijo (no puede ser transferido a otro
Estado).
La Población no debe ser necesariamente homogénea, basta con la voluntad de formar el Estado y forma (como
se vio antes) la sociedad que integrará el Estado.
El Poder es el que se encarga de dirigir políticamente al Estado, lo organiza y se distingue del gobierno por ser este
último un órgano del Estado investido de poder.
4Torré, Abelardo. Introducción al derecho. Ed. LexisNexis. AbeledoPerrot. Bs. As.2002. Pág.553 5Torré, Abelardo. Ob.cit. Pág. 556

Para que exista la organización política que llamamos Estado se requiere que concurran tres supuestos o condiciones de
hecho:

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1. una población,

2. un territorio y

3. poder.
Para Bidart Campos: Nuestro estado se compone de los cuatro elementos que integran a todo estado, a saber:
población, territorio, poder y gobierno.

Población:
La población o elemento humano consta de hombres que, en su convivencia, forman grupos, asociaciones,
instituciones, etc., y se relacionan en interacciones y procesos sociales.

Señala Enrique Martínez Paz que la mayoría de la doctrina utiliza para referir a los supuestos del Estado la
expresión “elementos”.
No obstante, dado el concepto de Estado expresado por el autor que se vincula con la noción de
sociedad, considera preferible emplear el término supuestos, toda vez que el primero da una idea
de partes de algo, y la sociedad no es posible de parcializar.
Si el Estado es una sociedad en la que un grupo de hombres han decidido en común buscar objetivos comunes,
entonces la población es el elemento esencial para su existencia.

Pero ¿qué se entiende por población?


 En primer lugar, parece necesario aclarar que la población tiene como base al “hombre”, destinatario
final de toda acción política. No es una “asociación de asociaciones humanas” (familia, clase sociales,
grupos de poder, etc.)

 Pero ¿Es suficiente para caracterizar a la población como suma de personas que forman un conjunto?
Parecería que no. Resulta necesario que entre esas personas exista alguna clase de factor de unión, una
cierta homogeneidad social, que determine los objetivos comunes del grupo que convive.

 Pero ¿en qué consiste ese factor de unión? La búsqueda de una respuesta nos obliga a revisar la
experiencia de Occidente, en el último siglo, para evitar reiterar equivocaciones, no sólo en orden a las
diferentes clases de factor de unión que se han propiciado, sino también en relación con grado de
acatamiento que se exija a sus miembros.

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El territorio es el ámbito geográfico sobre el cual el Estado ejerce su jurisdicción soberanamente y


que comprende:

 El suelo: la superficie de tierra encerrada dentro de los límites o fronteras del Estado.

 El subsuelo: es la proyección del suelo hacia abajo hasta el centro de la tierra.

 El espacio aéreo: es la proyección del suelo hacia arriba y presenta el problema de establecer hasta
dónde llega la soberanía estatal (la estratosfera está sin dudas fuera de ella).

 El mar territorial: es la porción de mar adyacente a la costa de un Estado, que corre desde la línea
de más baja marea, hasta una línea imaginaria que corre paralelamente a cierta distancia. En el Siglo
XVIII se sostenía que esa distancia era “el alcance del tiro del cañón”, más adelante se estableció la
doctrina de las tres millas náuticas. Los tratados internacionales más recientes fijan el límite en seis
millas marinas, pero la actual legislación argentina y la de la mayoría de los países latinoamericanos
adhiere a la doctrina de las doscientas millas. Ley 23968 s/ espacios marítimos.

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Los elementos del estado

Nacionales

Extranjeros

2) Es la base física o el espacio


geográfico donde se asienta la
población: a) el suelo; b) el
subsuelo; c) el espacio aéreo; d) un
espacio marítimo a partir del litoral
marítimo

3) consiste en la capacidad, competencia


o energía de que el estado dispone para
cumplir su fin. El poder en cuanto
potencia disponible requiere ser puesto
en acto, o sea impulsado y ejercido.
Quienes lo ejercen, son los gobernantes,
titulares o detentadores del poder.
También se los llama operadores
constitucionales.

4) conjunto de órganos que ejercen el poder


del estado a través de sus diversas funciones.
La actividad del gobierno se imputa o tribuye
al estado en cuanto persona

jurídica a la cual los órganos gubernativos


representan.
PODER Y EL GOBIERNO (3 y 4)

El poder es el tercer elemento del estado, y consiste en la capacidad, competencia o energía de que el estado dispone
para cumplir su fin. El poder en cuanto potencia disponible requiere ser puesto en acto, o sea impulsado y ejercido.
Quienes lo ejercen, son los gobernantes, titulares o detentadores del poder. También se los llama operadores
constitucionales. Los hombres titulares del poder aparecen en el orden normativo como órganos, y su conjunto compone
el gobierno, que es el cuarto elemento del estado.

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El gobierno es, entonces, el conjunto de órganos que ejercen el poder del estado a través de sus diversas
funciones. La actividad del gobierno se imputa o atribuye al estado en cuanto persona jurídica a la cual los órganos
gubernativos representan.

La legitimidad “de origen” y “de ejercicio”


Tradicionalmente se ha hablado, con referencia al poder, de una legitimidad de origen, y de una legitimidad de ejercicio.
a) La legitimación de origen hace al título del gobernante, y depende concretamente del derecho positivo
de cada estado, como que consiste en el acceso al poder mediante las vías o los procedimientos que ese
derecho tiene preestablecidos.
En el estado democrático, se dice que el acceso al poder y la transmisión del poder operan mediante la ley
y no por la fuerza.
b) La legitimidad de ejercicio se refiere al modo de ejercer el poder. Genéricamente, podemos decir que si,
objetivamente, el fin de todo estado radica en la realización del bien común o valor justicia, la legitimidad
de ejercicio se obtiene siempre por la gestión gubernativa enderezada a aquel fin, y, viceversa, se pierde
por el apartamiento o la violación del mismo. La pérdida de la legitimidad de ejercicio proporciona título,
con base en la justicia material, y en circunstancias extremas de tiranía o totalitarismo que producen la
obturación de otras vías exitosas, para la resistencia del pueblo contra el gobernante.

Vamos con ello, en la teoría política, hacia el derecho de resistencia a la opresión y en el derecho constitucional hacia el
tema del derecho de revolución.
La preocupación del hombre por distinguir y comparar la forma en que se estructura y organiza el poder es
anterior al surgimiento del Estado moderno, habiéndose efectuado, en las distintas épocas, múltiples
clasificaciones y tipologías.
Recién en el siglo XX la doctrina construye, como nueva herramienta para abordar el estudio de la evolución
estatal, la distinción entre “formas de estado” y “formas de gobierno”.
Términos a los que debe prestarse atención ya que suele utilizarse incorrectamente, es decir de forma indistinta
sin tener en cuenta que su significado es distinto, una cosa es la forma de estado y otra la forma de gobierno.

Las formas de estado


Comprenden “las diversas configuraciones que el Estado adopta en relación a sus propios elementos
integrativos, esto es, a su estructura”.

Las formas de gobierno


Se refieren específicamente a la organización y funcionamiento de uno de los elementos del Estado, el poder,
que es ejercido por una serie de órganos que tienen a su cargo la conducción del Estado.

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Finalmente, cabe señalar que las formas de gobierno no se dan en abstracto sino que siempre suponen una
forma de estado que la condiciona.
Las formas de Gobierno significan acción de mandar con autoridad, dirigir, regir. De tal modo que gobierno es
la organización a través de la cual se expresa la voluntad del Estado.

Estado se refiere a la comunidad política considerada en su integridad, es decir, como persona colectiva de la
sociedad política en función de sujeto activo de la soberanía.

Sí Estado y Gobierno son distintos entonces también hay diferenciación entre forma de gobierno y forma de
estado.

Según Bidart Campos,

"las formas de gobierno"


Se relacionan con el problema de la titularidad del poder, con el número de los que ejercen ese poder y con la
calidad de los que gobiernan. Tiene que ver con la competencia para mandar y por ello se dice que responde
a la pregunta "¿Quién manda?".

Define a la forma de gobierno como "la estructuración y distribución de competencias de los órganos que
integran el poder, considerado como uno de los elementos del estado".
Este autor a los tres elementos tradicionales del estado (territorio, población y poder) agrega un cuarto
elemento que es el Gobierno, que es el conjunto de hombres que ejercen el poder.

Torré sostiene que el poder se manifiesta en tres formas distintas:

1. como poder normativo o reglamentario,


2. como poder coactivo y
3. como poder administrador.

Esta es la única manera de la que el gobierno puede dirigir y establecer políticas para el Estado, porque el poder le
da estas facultades a él y a las organizaciones sociales que participan de la vida política.

Nación y Estado

Pueblo: conjunto de individuos que viven en sociedad

Nación (deriva del latín Nasci: nacimiento)

 Grupo social organizado y que tiene connotaciones de comunidad

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 Vinculados por unidad y que tiene, conciencia y destino que provocara una manifestación con una
determinada uniformidad intencional y coherente. Esto permitirá que se distinga de una nación a otra.
 No es sociedad
 Es acéfala
 Se destaca lo espiritual que aglutina al grupo social

Ortega y Gasset dicen que la nación es un proyecto sugestivo de vida en común

Marx Weber concibe a nación como idea de Misión propia que solo puede viabilizarse conservando rasgos
propios.

Vanni: nación es una unidad natural e histórica que se revela por signos externos determinantes de la
personalidad colectiva reconocible en la común tradición cívica.

Nacionalidad: comienza en el siglo XIV en el occidente de Europa, tiene en cuenta el origen de cada persona.

Ciudadanía: Es la sumisión de una persona a un Estado

Caracterización de la Sociedad Política


 Polis (Grecia) era la organización política
 Civitas o Res Publica (romanos)
 Imperium (romanos) se utilizaba para designar el poder de dominación del príncipe.
 Regnum o Land: significaba tierra del rey para la comprensión de los poderes territoriales existentes.

Estado: Parece tener origen en el siglo XVI, cuando Maquiavelo en el Príncipe habla de gobierno.

Expresa “Todos los Estados, todas las soberanías, que han ejercido y ejercen autoridad en los H´ han sido
repúblicas o principados”.

Con esto Maquiavelo tiene a significar la forma de organización política de las ciudades repúblicas.

Helter dice que ésta forma de organización política se encuentra en un teórico de Bodín 1576 donde habla que
atribuye a la organización política la facultad jurídica de legislar y juzgar, facultades inherentes a la soberanía.

Llerena dice que Estado deriva del latín “Status”- situación

Platón dice que el Estado es un todo compuesto por partes, debe ser un H´ grande y análogamente el H´ debe
tener una mente que lo rija, un valor que lo defienda y un apetito sensible que lo incite a buscar cosas
necesarias para el propio sostenimiento.

Se refiere a la razón (consejeros del Estado),Valor (corresponde a los guerreros , defensores del Estado), apetito
sensible ( corresponde a los trabajadores)

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El Estado Platónico era la Polis griega de pequeña dimensiones.

Aristóteles decía :

 ciudad estaba compuesta de elementos diversos


 Sociedad de ciudadanos libres e iguales.
 Estado es: comunidad de familias y agentes para una vida suficiente, perfecta en si misma. Accidente (no
existe en sí sino en otro, al que agrega perfección)

Sto Tomás dice:

 Estado es un ser natural donde se puede observar lo dado y construido.


 Deriva del impulso social del H´ y su tendencia a la sociabilidad que lo lleva a vivir en Sociedad y darle a la
sociedad una organización jerárquica.
 Que no es una unidad de un organismo biológico, basado en leyes naturales, sino la unidad de un
organismo moral constituido por pretensiones y deberes éticos que solo pueden cumplir mediante la
libre actividad humana, es una unidad de orden, de acción, obra y cooperación con vista a un fin
común.

Kelsen opina que:

 Estado es el orden de la conducta humana que llamamos orden jurídico, orden hacia el cual se orienta
ciertas acciones del H´ , o la idea a la cual los individuos ciñen su comportamiento (no es concepto de
Estado)

Estado: es la entidad jurídica de un pueblo manifestado por la actuación de un gobierno sobre un


determinado territorio.

Sus elementos:

 Pueblo: grupo humano que revela una conciencia de pertenencia a una colectividad propia
 Territorio
 Poder político y gobierno

Marx Weber afirma que todo derecho se reduce a un fin de administración (El Gobierno)

Gobierno: Conjunto ordenado de órganos o magistraturas políticas mediante las cuales se expresa y se realiza la
voluntad del Estado. También tiene a su cargo todas las funciones del poder Estatal.

Poder: se asocia con fuerza, implica la fuerza capaz de establecer la cohesión del grupo social estableciendo
orden.

La aptitud o capacidad para hacer algo es conocido como Poder.

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Maurice Hauriou dice:

 Poder: Fuerza nacida de la voluntad social destinada a conducir al grupo en la búsqueda del bien común
y capaz de imponer a los miembros la conducta que ella ordena

Posada dice:

 Poder: Conjunto ordenado de magistraturas públicas que tiene a su cargo la dirección política del
Estado.

Formas de ejercer el poder:

 Sistema Unitario o Centralizado: Es la forma estatal donde los poderes o atribuciones jcas se hallan
concentrado en un solo núcleo o poder. Se caracteriza en este sistema, en que el poder gubernativo se
concentra en el E´.

Kelsen: Dice que este sistema tiene a su cargo el monopolio de la legislación de todo el territorio

 Descentralizado

Confederación: Es un aliga o una asociación permanente de Estado soberanos unidos por un pacto o un
contrato que tiende a su beneficio o defensa.

El órgano representativo es el PARLAMENTO.


Cuenta con los Derechos de Nulificación (cada uno de los integrantes de la unión puede rechazar las
disposiciones del Parlamente, significa que no podrían acatar lo dispuesto puesto que gozan de esa
facultad) y de secesión ( pueden retirarse cuando quieran).

Malberg y Jellinek brindan características de confederación:


Unión de los E´ Soberanos
Surge de un pacto
Tienen finalidad de proteger el territorio y asegurar la paz interior
Cuenta con los derechos de nulificación y secesión

Estado Federal: Nace de una constitución. La idea nace de Los Estados Unidos de América del Norte quienes se
vincularon por un documento, La constitución.

Existen 2 tipos de estado federados que se diferencia de acuerdo a su origen:


1. Es Estado Federal constituido por confederación de Estados
2. Estados unitarios descentralizados federativamente

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Resulta indispensable distinguir la noción de Estado y Nación.

Enrique Martínez Paz

Señala que el Estado es fruto de una acción humana. El Estado es, en consecuencia, una sociedad. En cambio,
la noción de “nación” no se vincula con la de sociedad sino con “comunidad”.
¿Qué diferencia existe entre una sociedad y una comunidad? Se trata de dos tipos diferentes de agrupamientos humanos.

 La sociedad es un agrupamiento humano


En el que los hombres que lo constituyen han decidido en común buscar objetivos comunes. Es decir: la sociedad
se caracteriza por ser fruto de una acción voluntaria del hombre, que como toda acción voluntaria, es finalista, es
decir está determinada o movida hacia algo o por algo. El hombre forma una sociedad porque quiere conseguir
fines comunes.
 En cambio, la comunidad un agrupamiento humano que se conforma espontáneamente,
Sobre la base de factores a la voluntad de sus miembros (por ejemplo, de índole biológicos o históricos). En este
sentido, la Nación es una comunidad. Así, se pertenece a una Nación, no porque se quiera, sino porque se nace
dentro de un determinado grupo humano con una historia compartida, con una cultura común, con principios,
valores y creencias comunes, con una lengua común que se aprende, etc.
Enrique Martínez Paz

Caracterizado el Estado como una sociedad y

la Nación como una comunidad,


cabe preguntarse si la noción de “Nación” tiene –como se ha sostenido en algunas épocas- un significado político propio o
si, como sostiene Enrique Martínez Paz, se trata de un concepto sociológico sin un significado político. Quienes sostienen
la primera postura, tienden a vincular la noción de Estado y Nación sobre la base de tres premisas:

 A toda Nación corresponde un Estado;

 Toda Nación tiende a formar un Estado.

 El Estado es el realizador de los ideales de la Nación,


Lo cual implica reconocer a la Nación una personalidad independiente, con objetivos y fines propios, ajenos a los
hombres que la conforman, y que pueden entrar en contradicción, siendo el Estado el instrumento de acción para
realizarlos, aun a costa de aquellos.
Sin embargo, un Estado puede reunir en su seno a una pluralidad de naciones (Ej.: la ex Unión Soviética o el actual estado
de Irak) o una sola nación puede encontrarse políticamente fraccionada en más de un Estado (Ej.: China y Taiwán, Corea
del Norte y Corea del Sud, etc.).

Si el factor de unión entre los hombres no está dado por una raza ni por una la Nación ¿En qué consisten entonces estos
lazos de unión?

Enrique Martínez Paz señala que son vínculos históricos, políticos, intereses comunes, etc. Los que contribuyen
a formar una unidad.
¿Cuál es el grado de homogeneidad social y el nivel de adhesión que se debe exigir a los integrantes de la sociedad?

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Desde esta perspectiva, la homogeneidad social, como factor de unión de la población del Estado, ha sido
interpretada de dos maneras diferentes:

 Como factor máximo,


que generalmente deriva en fórmulas totalitarias, ya que para mantener la homogeneidad debemos tratar de
exigir del ciudadano una lealtad al elemento formativo del Estado. El principio es que la homogeneidad debe
conseguirse al máximo: nada de lo humano que pueda tener trascendencia a lo social puede escapar a la acción
del Estado, porque si se le permite que escape, puede comenzar la destrucción de la homogeneidad que es
básica.
 Como factor mínimo:
Como señala Germán Bidart Campos“ los hombres que conviven no pueden estar de acuerdo en todo, pero
tampoco pueden estar en desacuerdo en todo”. Tiene que existir un mínimo de acuerdo sobre la base del cual se
construya la vida en común. En este contexto, la homogeneidad no requiere de una unidad religiosa, racial,
lingüística, de clases, sino sólo la lealtad a determinados principios de convivencia, que son aquellos que hacen
posible convivir a un grupo humano en un mismo territorio y colaborar juntos en la acción para obtener objetivos
comunes.
Dice Bidart Campos:
La población o elemento humano consta de hombres que, en su convivencia, forman grupos, asociaciones,
instituciones, etc., y se relacionan en interacciones y procesos sociales.
Nuestra constitución utiliza la palabra “habitantes” para mencionar a los hombres que integran la población.
Dicha terminología es correcta porque, en la vinculación política del hombre con el estado, alude a la
especificación más amplia posible.

Ahora bien: la palabra habitante tampoco debe ceñirse a una rigurosa acepción literal.
En un determinado momento, en el que hipotética e imaginariamente hiciéramos un corte temporal, todos los
hombres que estuvieran físicamente en el territorio del estado, formarían su población de ese mismo momento;
con ello comprendemos que:

En el elemento humano o población en sentido lato podemos incluir a tres clases de hombres:

 Los que habitualmente y con cierta permanencia habitan en el territorio;

 Los que residen en él sin habitualidad permanente;

 Los transeúntes.

El elemento humano que se denomina población también admite como término equivalente la palabra pueblo.
En sentido lato, población y pueblo coinciden. No obstante, haciendo una depuración conceptual se
puede llegar a admitir una serie de acepciones más restringidas.
 A la población estable la podemos denominar “pueblo”.
 A la flotante meramente “población”.

Fuera ya de los hombres que, de alguna manera, componen en un momento dado la población,
encontramos excepcionalmente los supuestos en que la jurisdicción de nuestro estado alcanza —

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tanto a favor como en contra — a hombres que no forman su población, pero que en virtud de algún
punto de conexión con dicha jurisdicción, la provocan.

También se llama pueblo a la parte de la población con derechos “políticos”, o más concretamente,

pueblo es el cuerpo electoral.

Tres acepciones que rechazamos rotundamente son:

a) Pueblo como sinónimo de “nación”.


b) Pueblo como sinónimo de unidad politizada (pueblo convertido en estado, pueblo
soberano, pueblo en unidad de raza organizado políticamente —versión
nacionalsocialista—, etc.).
c) Pueblo como nombre peyorativo de la población más pobre y proletaria.

Creemos interpretar que nuestra constitución asume el vocablo “pueblo” en las dos significaciones
aceptables.

 En primer lugar,
Como conjunto de hombres que forman la población del estado, asimilándolo al concepto
genérico de sociedad o comunidad que convive en un espacio territorial; así, por ej., en el
preámbulo: “Nos los representantes del pueblo…”.

 En segundo lugar,
Como cuerpo electoral: así, por ej., en el art. 45: “La cámara de diputados se compondrá de
representantes elegidos directamente por el pueblo de…”.

El pueblo o población se compone solamente, según nuestra constitución formal, de dos clases de hombres:

1. Los nacionales o ciudadanos, y

2. Los extranjeros no naturalizados.

TESIS DE GONZÁLEZ CALDERÓN


Conforme al texto de la misma constitución, parece exacta la tesis de González Calderón en el
sentido de que ella equipara nacionalidad y ciudadanía, como surge del art. 20, donde reconoce a
los “extranjeros” los mismos derechos civiles del “ciudadano” (no dice: del “nacional”), no
desvirtuándose esta identidad por el hecho de que el actual art. 75 inc. 12 haya sustituido la
terminología “ciudadanía natural” del anterior art. 67 inc. 11 por la de “nacionalidad natural”.

En las normas de la constitución, pues, todo ciudadano es nacional, y todo nacional es ciudadano.
Quien no es ciudadano o nacional es extranjero.

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El Estado Argentino

Características del Estado Argentino


Históricamente: Las alianzas fruto de los Pactos, tuvieron
dos tendencias bien definidas

Otra de naturaleza Federal, con


Una de carácter Unitario, con
asiento en las Provincias del
arraigo en el interior del país (en la
Litoral (con el liderazgo de Justo
época de Juan Manuel de Rosas)
José de Urquiza)

El Unitario, que pretendía Dos principios El Federal, que buscaba un


concentrar todos los poderes contradictorios en la gobierno que respetara la
gubernativos en la sola autoridad organización del autonomía local de cada
nacional. Este fue el sistema Estado provincia.
adoptado por la Constitución de
1819 y avasalla la autonomía local
de cada provincia.

Actualmente:

Cada provincia tiene su autonomía

Federal
Cada provincia forma parte de un todo que
coopera hacia un mismo fin y que delega
poderes al Estado Nacional para que pueda
cumplir sus fines

Es Gobierna el pueblo (demos) a través de


democrático sus representantes

Garantiza los derechos humanos para


todos los habitantes (sean o no argentinos)
cumpliendo así con la jerarquía normativa
constitucional

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La democracia, además se caracteriza por la separación de poderes (ejecutivo, legislativo y judicial) que garantizan
que no habrá tiranía (que es la concentración del poder en uno solo), permite el pluralismo ideológico, político y
social, entre otros aspectos.

Ambas características facilitan la creación y aplicación de las normas jurídicas en dos sentidos:

 en sentido territorial (al ser federal) y


 en sentido de cohesión al permitir que los diferentes pluralismos puedan convivir (precisamente por ser las
normas coactivas como se verá más adelante).

Nuestro país se organiza como Estado Federal a partir de la Constitución de 1853, como resultado del congreso
Constituyente al que concurren los representantes de las provincias.
La constitución dictada por el Congreso fundó la Unión Nacional.

En la Constitución Nacional, la Corte Suprema de la Nación en el ART 1 ha dicho:

Artículo 1°- La Nación Argentina adopta para su gobierno la forma representativa republicana federal, según la
establece la presente Constitución.

Según lo dispuesto por un fallo y que corresponde al ART 122 de la Constitución Nacional, dentro de sus
respectivos límites las provincias ejercen el poder no delegado a la Nación.

Artículo 122.- Se dan sus propias instituciones locales y se rigen por ellas. Eligen sus gobernadores, sus
legisladores y demás funcionarios de provincia, sin intervención del Gobierno Federal.

El ART 5 hace referencia la capacidad absoluta de gobernarse (entre ellas dictarse su propia CONSTITUCIÓN,
pero de acuerdo al ART 31), según las formas establecidas por sí misas dentro de las condiciones establecida por
la Constitución Federal

Artículo 5°- Cada provincia dictará para sí una Constitución bajo el sistema representativo republicano, de
acuerdo con los principios, declaraciones y garantías de la Constitución Nacional; y que asegure su
administración de justicia, su régimen municipal, y la educación primaria. Bajo de estas condiciones, el Gobierno
federal, garante a cada provincia el goce y ejercicio de sus instituciones

Artículo 31- Esta Constitución, las leyes de la Nación que en su consecuencia se dicten por el Congreso y los
tratados con las potencias extranjeras son la ley suprema de la Nación; y las autoridades de cada provincia están
obligadas a conformarse a ella, no obstante cualquiera disposición en contrario que contengan las leyes o
Constituciones provinciales, salvo para la Provincia de Buenos Aires, los tratados ratificados después del pacto
del 11 de noviembre de 1859.

De acuerdo a Campos, los vínculos existentes entre el Estado Central y las provincias se puede resumir en
subordinación, de acuerdo a lo citado en el ART 31 y relaciones de coordinación ART 41 y 75 inc 19 y
participación ART 44

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Artículo 41- Todos los habitantes gozan del derecho a un ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo
humano y para que las actividades productivas satisfagan las necesidades presentes sin comprometer las de las
generaciones futuras; y tienen el deber de preservarlo. El daño ambiental generará prioritariamente la
obligación de recomponer, según lo establezca la ley.

Proveer lo conducente al desarrollo humano, al progreso económico con justicia social, a la productividad de la
economía nacional, a la generación de empleo, a la formación profesional de los trabajadores, a la defensa del
valor de la moneda, a la investigación y desarrollo científico y tecnológico, su difusión y aprovechamiento.

Artículo 44- Un Congreso compuesto de dos Cámaras, una de Diputados de la Nación y otra de Senadores de las
provincias y de la Ciudad de Buenos Aires, será investido del Poder Legislativo de la Nación.

Las provincias revisten el carácter de auténticos Estados locales AUTONOMOS, reconocido por el Código
Civil 2339 y 2342

ARTICULO 2.339.- Las cosas son bienes públicos del Estado general que forma la Nación, o de los Estados
particulares de que ella se compone, según la distribución de los poderes hecha por la Constitución
Nacional; o son bienes privados del Estado general o de los Estados particulares.

ARTICULO 2.342.- Son bienes privados del Estado general o de los Estados particulares:
1. Todas las tierras que estando situadas dentro de los límites territoriales de la República, carecen de
otro dueño;
2. Las minas de oro, plata, cobre, piedras preciosas y sustancias fósiles, no obstante el dominio de las
corporaciones o particulares sobre la superficie de la tierra;
3. Los bienes vacantes o mostrencos, y los de las personas que mueren sin tener herederos, según las
disposiciones de este código;
4. Los muros, plazas de guerra, puentes, ferrocarriles y toda construcción hecha por el Estado o por
los Estados, y todos los bienes adquiridos por el Estado o por los Estados por cualquier título;
5. Las embarcaciones que diesen en las costas de los mares o ríos de la República, sus fragmentos y los
objetos de su cargamento, siendo de enemigos o de corsarios.

Tipos de gobierno

Aristóteles hablaba de:


Monarquía: Gobierno de uno Estas son formas puras
Aristocracia: Gobierno de una minoría donde se observaba el
Democracia: Gobierno de todos. cumplimiento de las leyes

Tiranía: tiene como fin el interés personal del monarca Forma impura, cuando
Oligarquía: Tiene como fin el bien personal de los ricos
estas se transgredían o
Demagogia: Tiene como fin el bien particular de los pobres
eran despreciadas

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Montesquieu:
Republicano: si el pueblo en masa detenta el poder Soberanos
Monarquía: Cuando el rey gobierna según sus leyes fijas y establecidas
Despótico: cuando se gobierna a su propia voluntad y caprichos

Soberanía: comienza a perfilarse en el siglo XII.

Bodino dijo:
Estado es el poder supremo sobre los ciudadanos y súbditos no limitado por las leyes

Llerena
Nos comenta que adjudicar la Soberanía a la Nación tiene origen en la Declaración de los derechos del hombre y
el ciudadano, aprobada por la Asamblea francesa en 1789
En la constitución 1791 se concreta la transferencia de titularidad de la soberanía a la Nación
La soberanía es una característica del poder del Estado

El Derecho y el Hombre en cuanto Ser social


 Entre el individuo y la sociedad hay vínculos de relación, porque el individuo se ve arrastrado a la
sociedad por propios instintos.
 Los vínculos que hay son de carácter material (territorio)
 y el carácter suprasensible (intelectuales, morales, religiosos).
 Otro vínculo es el derecho

El individuo que es conocer, querer y poder al mismo tiempo, no le es dado distinguir entre estas 3 facultades
esenciales.
Siglo III AC Los Estoicos adelantaron la noción del Derecho natural y Cicerón en el siglo I AC define la Ley
natural y sus notas esenciales.

Para Cicerón
Existe una “verdadera ley, recta, razón congruente con la naturaleza, que se extiende a todos los hombres y es
constante y eterna, sus mandato llaman al deber y sus prohibiciones apartara el mal. No es lícito tratar de
modificar ésta ley, ni es permisible abogarla parcialmente y es imposible anularla por entero”.

Luego cuando se ve la división entre las facultades constitutivas del hombre, el derecho se comprende en varios
momentos

Desde el individuo dijimos que era:


Conocer: Desde ahí empieza a entrever lo “Justo” idea espléndida
Querer (voluntad) reconocer en él un aspecto particular de la ley a la que los hombres, las relaciones
sociales deben obedecer.
Poder: el hombre comienza hacer valer su derecho, accionando

Esto sucede en el individuo más elevado ocurre en la Sociedad.

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Porque la idea de lo justo que es visto incompletamente desde el individuo en la sociedad se elabora conflicto de
opiniones y lo que se llevó a las ciencias del Derecho que además de ser el resultante de ideas de todos sobre
justicia y el derecho , también es moderadora de opiniones entre individuos que tienen concepción de justicia y
derecho.

Se llega a que:

“el mundo jurídico es una red de relaciones complejas, sus componentes son términos
HOMBRE –SOCIEDAD- CULTURA- DERECHO”

 El Derecho es un elemento orgánico de la sociedad,


Que conjuntamente con la sociedad se desenvuelve mediante la acción y reacción
entre la razón y los hechos.
Tiene una vida orgánica, en evolución

 El Derecho como obra humana social (hecho)


De forma normativa encaminada a la realización de un valor vínculo intermedio
entre el hombre y la sociedad, refleja constantemente las acciones y reacciones
que se establecen entre individuo- sociedad.

 El derecho es un aspecto esencialmente de la vida en sociedad,


Es importante elemento de todo proceso de integración social, al que los sociólogos
lo llaman control social.

 El derecho está construido sobre bases racionales


Las normas derivan de principios superiores y así como hay una jerarquía de leyes
que no puede ser alterada, así la legislación no puede perder de vista el fundamento
natural en que se apoya.

El fundamento natural es la naturaleza misma del hombre:


Naturaleza del hombre: Inminentemente social
Respetar su conciencia
Libertad
Familia
Bienes legítimamente adquiridos

Si la legislación se opone a esto, olvida el fundamento y fin del derecho que debe ser impuesto a beneficio de
las personas y la sociedad

Si la persona no existe no habría comunidad social

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La naturaleza de este sujeto (humano) es la que determina que sea un sujeto activo o sujeto pasivo del
Derecho y a la vez indispensable para la relación.

Le influyen recíprocamente:

Roubier Paul nos dice las principales “formas” que la sociedad influye en la Producción del Derecho:

Es inútil encontrar las leyes que gobiernan la vida del Derecho sino abordamos primero los conceptos Hombre
Individualmente considerado como la sociedad Humana

Mouchet dice
“no siempre el derecho se pliega a las tendencias económicas, trata de evitar consecuencias perjudiciales a la
colectividad. El Derecho debe organizad un equilibrio, un orden justo, a fin de dar a cada uno lo que en
justicia le corresponde”

Estado unitario:
Centraliza territorialmente al poder. El Estado es uno en su estructura, en su elemento humano y en sus
límites territoriales. Esta es la forma de estado más simple y la primera con la que aparece históricamente el
Estado Moderno. Es la adoptada por Gran Bretaña, Uruguay, Paraguay, etc.

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Estado Federal:
Está basado en la descentralización territorial del poder, de forma tal que coexisten en él un Gobierno
federal, que detenta y ejerce el poder sobre todo su territorio y todas las personas que habitan en él, por una
parte y por la otra, una pluralidad de estados miembros (en el caso argentino se denominan provincias), cada
uno de los cuales ejerce poder dentro del respectivo límite territorial sobre los habitantes de cada uno de ellos.
En esta estructura compleja, sólo el Estado Federal es soberano y sujeto del orden internacional.
El poder es ejercido entonces por las autoridades centrales o las autoridades del estado miembro, según un
sistema de reparto de competencias preestablecido.

Los Estados miembros del Estado federal


Carecen de derecho de secesión (no pueden separarse) y nulificación (no pueden negarse a aplicar las
decisiones adoptadas por las autoridades federales) Esta forma de estado ha sido adoptada por Estados
Unidos, Alemania, Argentina, Brasil, Méjico, entre otros países.

Confederación:
Es una asociación entre Estados soberanos, cada uno de los cuales es sujeto del orden internacional, que se
unen por un pacto o tratado, por el que se crea un órgano permanente (dieta) a cargo de las competencias
establecidas en el pacto de alianza.
Una característica peculiar que diferencia la Confederación del Estado federal,
Radica en que aquella carece de poder directo sobre los habitantes de los Estados confederados, quienes
conservan los derechos de secesión (separarse de la confederación) y nulificación (negarse a aplicar las
decisiones emanadas del órgano de la confederación).
Generalmente la confederación representa la primera etapa en la constitución de un nuevo Estado.
Así ocurrió por ejemplo con los Estados norteamericanos desde 1777 a 1787 y la confederación suiza de 1815 a
1848.

Estado Regional
En el siglo XX aparece una nueva forma de Estado, a la que podemos denominar Estado Regional: Supone la
descentralización del poder en regiones, esto es, “conjuntos humanos que ofrezcan caracteres comunes en su
historia, idiosincrasia, necesidades y proyecciones futuras”.
El Estado región suele ser considerado como una figura intermedia entre el Estado federal y el Estado unitario.
El Estado regional, históricamente, surge en Europa partir de la Segunda Guerra mundial, cuando países que
habían adoptado originariamente la forma unitaria, como Italia, Francia y España, comienzan a organizarse
internamente en regiones

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La forma de estado,
Es "la organización de la institución estadual en su totalidad, a través de la cual se le infunde un determinado
estilo de vida, que es fundamental a su propia constitución y a la necesaria coherencia entre la decisión política
originaria y la normatividad que preside su dinámica.
La forma de estado se identifica con el régimen político, y éste con la constitución material, que si
responde a la naturaleza del acto constituyente, se constituirá además una realidad jurídico política preservando
su legitimidad.

CLASIFICACIÓN
Aristóteles remarca que –cualquiera sea la forma- cuando la autoridad se pronuncia en favor del interés
general, la Constitución necesariamente pura y saludable.

Formas de gobierno

TIRANÍA: en la que se cuida el


MONARQUÍA: gobierno de uno interés de uno

ARISTÓTELES
OLIGARQUÍA: en la que se
ARISTOCRACIA: gobierno de pocos
cuida el interés de los ricos

DEMOCRACIA: gobiernos de todos DEMAGOGIA: la que cuida el


interés de los Pobres

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El Parlamentarismo se caracteriza por:

 Dualidad de jefaturas: hay un jefe de estado que puede ser un Rey (Inglaterra) o Presidente (Italia) y un
jefe de Gobierno que es el Primer Ministro.
 Irresponsabilidad política del Jefe de Estado.
 Poder Ejecutivo o Gobierno a cargo del gabinete de Ministros presidido por el Jefe de Gobierno.
 El Gabinete requiere respaldo del Parlamento.
 Entre el Poder Ejecutivo (Gabinete) y el Parlamento existe coordinación y colaboración.
 El parlamento puede obligar a renunciar al Gabinete, así como el Parlamento puede ser disuelto por el
Jefe de Estado.

El Presidencialismo se caracteriza por:


 Órgano Unipersonal, el presidente detenta a las Jefatura de Estado y la Jefatura de Gobierno.
 El poder Ejecutivo y el Parlamento son órganos separados, no deben cuenta mutuamente del ejercicio
de sus funciones.
 No necesita el respaldo del Parlamento.
 No es políticamente responsable ante el Parlamento ni renuncia cuando este esta en desacuerdo con él
y tampoco puede disolverlo.
 Ante un Parlamento del cual no es agente, el Presidente gobierna, administra y ejecuta libremente.
 Siempre hay un Presidente pero no siempre que hay un Presidente hay un Presidencialismo. Por ej. El
Parlamentarismo de Italia.

Forma Colegiada,
Puede estar formado de diversos modos, pero siempre por más de un individuo. Así tenemos:

2 HOMBRES

FORMA DUALISTA
1 HOMBRE Y UN
FORMA GRUPO
COLEGIADA
FORMA
MERAMENTENTE MAS DE 2
DIRECTORIAL O HOMBRES
COLEGIADA

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Estado de Derecho o
CONSTITUCIONALISMO Gobierno de las
Leyes
LINARES QUINTANA
Estado Policial o
AUTORITARISMO Gobierno de los
Hombres

Para este autor el criterio de distinción es que sea o no garantizada como valor absoluto y primario, la libertad y
la dignidad del hombre. Esto porque para él debe desecharse toda clasificación que pretenda encasillar cuantas
formas gubernativas hayan existido.

Alberdi simplemente distingue en:

Gobierno Libre

Gobierno Bueno

SON LIBRES EL PODER


Y EL PUEBLO

ALBERDI
DESPOTISMO:
sólo es libre el
gobierno
Gobierno Malo
ANARQUÍA:
sólo es libre el pueblo

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1.3. Teoría de los objetos

Introducción

El hombre, además de ser social porque se relaciona con otros individuos como se acaba de ver, también se
relaciona con los objetos que existen en el ámbito en el que se desarrolla y éstos influyen en él de manera directa
determinando algunos comportamientos relacionados también con el proceso de socialización.

“Es indudable que el hombre vive rodeado de “cosas u objetos”, con los cuales se pone en relación de alguna
manera. El Derecho es uno de los tantos objetos que encuentra el hombre en el mundo. Las plantas, un cuadro, un
triángulo, una melodía etc. son también objetos que nos rodean.” 6

Estos objetos son el centro de estudio de la Ciencia, pero no de cualquier manera, sino en determinados aspectos,
precisamente la Ontología es la rama de la Filosofía general que estudia la esencia de los objetos, en otras
palabras, el ser peculiar o el modo de ser propio de los objetos.

Los estudia, los clasifica y los diferencia, actividades sumamente necesarias para determinar el tipo de influencia de
cada uno de ellos en la vida del hombre.

Por ejemplo: estudia el Derecho en estos aspectos, y eso permite comprender cómo se aplica y cuál es su influencia
respecto del hombre.

Cuando se habla de “predicado” se habla de su significado, todo objeto merece algo para decir.

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6Torré, Abelardo. Óp. Cit. Pág. 29 7Torré, Abelardo – Ob. Cit. Pág.29 8 Torré, Abelardo. Ob. Cit. Pág. 30

En el cuadro que sigue se verán cuatro clasificaciones de los objetos en un esquema realizado por Torré 8 y tomado de
la clasificación de Cossio, a este cuadro lo denomina Regiones Ónticas, precisamente refiriéndose a la ontología,
ciencia recién explicada; cada región agrupa un tipo determinado de objetos:

Objeto: Es cualquier cosa de la que se pueda predicar algo

Se basa Torré en la propuesta de Cossio para explicar objeto y a su vez de la investigación del filósofo alemán
Edmundo Husserl

Los que nos interesan fundamentalmente en la órbita de las disciplinas jurídicas son los objetos culturales, que son
los que constituyen la cultura que es “todo lo hecho por el hombre actuando según valoraciones 9”.
En este grupo de objeto se encuentran las Ciencias y el Derecho, en tanto es una Ciencia Social.

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En Derecho nos interesan los culturales:


En el cuadro expuesto, en los caracteres se dice que:
 son reales, es decir que poseen existencia en el espacio y el tiempo y además están en la experiencia10.
 tienen un sustrato que es su parte o base física (que no lo poseen todos los objetos) y
 tienen un sentido, es decir un significado (característica común a todos los objetos) y que tiene que ver con
la comprensión que tienen las personas de los mismos. Precisamente el conocimiento se basa en esto último,
en comprender los objetos.
 Tienen un valor, positivo o negativo, en el sentido de cualidad del objeto. El valor está estrechamente
relacionado con su sentido, se comprende porque antes se puede valorar. Un ejemplo de Torré11resulta muy
aclarador “…Si nosotros comprendemos plenamente una norma jurídica determinada, es porque antes he
captado las distintas valoraciones de justicia, seguridad, orden, etc., que dicha norma refleja”

Como se pudo apreciar en el cuadro también se sub clasifican: pueden ser:


 mundanales: que son los productos de la actividad humana (por ejemplo la ciencia, un libro, etc.)
 egológicos12: que se refieren a la misma actividad humana.

Se dice que el derecho es conducta humana intersubjetiva, esto significa que el derecho se encuentra por
encima de las conductas individuales y relaciona a los hombres con los demás. Por ello es que se encuentra en esta
clasificación.

El derecho es parte de los objetos culturales y específicamente es egológico .


9Torré,Abelardo. Ob. Cit. Pág. 31 10Experiencia: “Hecho de haber sentido, conocido o presenciado alguien algo.” 11Torré. Ob.cit.Pág.32
12Ego:“En el psicoanálisis de Freud, instancia psíquica que se reconoce como yo, parcialmente consciente, que controla la motilidad y
media entre los instintos del ello, los ideales del superyó y la realidad del mundo exterior.”

CONCEPTOS DE CONSIDERACIÓN

 Objetos culturales: ciencias que los estudia como la Sociología, Historia, Ciencias del Derecho
 Son todos aquellos objetos hecho por el hombre para la realización de valores.

Ej: libro, melodía, conducta humana

 Cuando hablamos de valores, se refiere a las cualidades, sustrato o esencia (cap VII, parr 3)

 La totalidad de estos objetos constituyen la cultura.

 Rickert opina que Objeto es todo lo hecho por el hombre actuando según valoraciones

Ej: La vida es un objeto cultural ¿Por qué? Porque es una tarea que debemos hacérnosla. Esta opinión es
de Racansés fiches)

Como el hombre es autor de su propia vida, Jean Paul Sartre dice: Un hombre es lo que hace con lo que
hicieron de él”

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En los objetos culturales podemos identificar 2 aspectos

1. Sustrato trozo de la realidad física


Ej: Libro (algo de la realidad) su sustrato es que son papeles impresos

2. Sentido: significa que ese sentido que tiene el objeto cultural nosotros lo comprendemos.
Ej: Mojón: El sentido que tiene es algo más que una piedra, sirve para disminuir la velocidad

Libro de arte de la guerra. Sentido belicista

Aclaración de valioso o negativo. Todo objeto lleva encarnado un valor, bondad, justicia, maldad, injusticia,
belleza, fealdad, etc y el H´ tienen la actitud de valorar entre sus posibilidades, quiere decir que prioriza entre
tantas.

Ej; Seguramente se te ha presentado varias posibilidades antes de sentarte a estudiar temprano en la mañana
me quedo en la cama, me levanto más tarde, etc) y si te has sentado a estudiar es porque priorizaste el estudio.

En tu caso Eduardo fue acomodar las cajas de mercadería que sentarte a estudiar a las 15 hs como
habíamos quedado.

Como dije anteriormente valor es igual a cualidades o esencias objetivadas.


Otro ej: Derecho: justicia, solidaridad, cooperación, paz, poder, seguridad, orden.

El sentido y el valor van juntas ya que si un objeto tienen un sentido es porque existe uno o varios valores
precisos.

Spranger decía. “El valor es el supuesto de todo sentido”

Ej: Si comprendemos una norma jurídica es porque hemos captado las distintas valoraciones de justicia,
seguridad, orden, etc

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2.- Sujeto y Sociedad. Conocimiento Científico


El conocimiento científico. Ciencia y ciencia del derecho

2.1. El conocimiento

Introducción

El contenido de esta lectura nos acerca a una Introducción al Conocimiento Científico.


La Filosofía se ocupará en su “Teoría del Conocimiento” o “Gnoseología” (Gnosis: conocimiento) de preguntar por
los límites de nuestros saberes.
No se puede demostrar cuál de las diferentes teorías del conocimiento están en lo cierto, si es que alguna lo está. Sin
embargo, es necesario establecer la diferencia entre el conocimiento común y el conocimiento científico.

Es importante analizar ¿Qué es la Ciencia? dado que el término “Ciencia” deriva del latín “Scire” que significa:
“saber”, “conocer”. Para llegar a lo que hoy denominamos “ciencia” se ha recorrido un largo camino de siglos, que
nace con la curiosidad de analizar y problematizar algún aspecto de la realidad.

Hablaremos de una “Concepción Clásica de la Ciencia” para definir un tipo de saber enmarcado en una concepción
general de la época. Se analizará el “Pensamiento de la Edad Media” indicándonos la transición entre una civilización
que se disuelve y otra que se prepara. Creemos que en éste periodo se fueron sentando las bases del pensamiento
científico moderno.

Aun cuando en la Edad Media y hasta cierto punto también el Renacimiento, sean dos épocas cuyos verdaderos
lineamientos son muy difíciles de comprender, también en ellas se mantiene y aparece evidente aquel proceso
constante, que suele seguir la inteligencia humana en su propio desarrollo.

Durante el periodo denominado “Renacimiento tardío”, ubicado en la Edad Moderna, las condiciones sociales y
culturales estaban maduras para que aconteciera lo que se dio en llamar el “Giro Copernicano” en la ciencia, el que
hace referencia a un modo de pensar totalmente distinto al que precedía.

La importancia de la ciencia, en la vida actual, justifica plenamente una reflexión sobre las características y los
métodos del conocimiento científico.

Preguntar por la ciencia, dice Díaz y Heller, no debiera parecer una tarea innecesaria para el hombre. El impacto del
desarrollo científico y tecnológico en el siglo XX se manifestó en todos los ámbitos del quehacer humano.

Para un mejor estudio y comprensión, algunos autores, dividen las ciencias en: “Ciencias formales y ciencias
empíricas o fácticas” entendiendo que las clasificaciones son convencionales, por lo tanto no es la única.
Se abordarán las Ciencias sociales llamadas también humanas, del espíritu, del hombre o de la cultura; que
ubicamos dentro de las ciencias empíricas o fácticas.

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La evolución de las Ciencias Sociales, ha sido muy lenta a lo largo de la historia, porque el hombre, demasiado
comprometido como objeto último de estudio que emprende, encuentra difícil tomar la distancia adecuada para
examinarse con imparcialidad. Dentro de éstas analizaremos el contexto de la Ciencia jurídica, introduciéndonos de
manera general a su objeto de estudio, visualizando los posibles modos de abordar el análisis del derecho. En éste
campo, influyen con mayor fuerza las tormentas desatadas en el campo de la filosofía.
Para facilitar su comprensión presentaremos algunos “Modelos” de actividad teórica frente al Derecho. Modelos
ajustados a los cánones de “cientificidad” aceptados en el contexto de otras disciplinas.
Ahora bien, habíamos expuesto que, por su razón de conocer, el hombre está en continuo trabajo para adquirir
nuevos conocimientos y esclarecer cada vez más sus pensamientos propios e ideas. Recurre entonces a los gestos,
palabras, utiliza el lenguaje para discutir los problemas filosóficos, era preciso conocer la herramienta con la que se
examinaría, y, ésta herramienta no es otra que el lenguaje. La primera propuesta de esta forma de hacer filosofía,
es denominada filosofía analítica, consistiendo en el análisis de del lenguaje. Extraeremos de él útiles conclusiones y
con ellas podremos emprender la construcción siempre renovada de la ciencia en general y de la ciencia jurídica en
particular.

El hombre al tener razón, puede conocer, hacer abstracciones, investiga las causas próximas y las causas remotas.

Hay que distinguir entre:


Saber: conocimiento vulgar, aprehende la realidad en situaciones objetivas y subjetivas, teóricas y prácticas.

Conocer: Saber comprobado y Sistematizado.

Pero para llegar al conocimiento, el individuo pasa por distintos estados psicológicos:
1- Ignorancia: Carencia de conocimiento
2- Duda: Indeterminación del entendimiento
3- Opinión: Es la inclinación de la mente a un juicio que ella tiene como verdadero. No son corroboradas.
4- Certeza: firmeza de un juicio.

Elementos del conocimiento


Para hablar de conocimiento son necesarios dos elementos:

Sujeto / Objeto

Relación cognoscitiva: Es cuando el individuo aprehende la imagen de un objeto.


Habrá adecuación cuando la imagen coincida con las propiedades del objeto, entonces es VERDADERA

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Distintos grados de conocimiento

1. Saber Vulgar:
Modo común y espontáneo que toda persona tiene por conocer.
Podríamos decir que
 es un saber superficial, incierto, sensible (se obtiene a partir de los sentidos) ,
 subjetivo ( porque el propio individuo organiza las experiencias),
 no sistemático (carece de método y sistematización)
 y acrítico (no se apoya en la evidencia inmediata, percibe la epidermis de la realidad).

2. Conocimiento científico.
 Cierto, certeza objetiva y subjetiva apreciada por todos.
 Busca la realidad tal cual es. Sistemático
 Supone un sistema de conocimientos ciertos y probables de un determinado sector de objetos de
la realidad universal
 es posible acceder a través de una adecuada metodología.

3. Conocimiento filosófico:
 Autónomo: Saber sin supuestos
 Pantónomo: Abarca la totalidad de los objetos.

2.2. El lenguaje y su relación con la realidad


En el siguiente esquema se presenta una introducción a las nociones básicas del lenguaje como forma de
comunicación que es esencial para la carrera. Se partirá de un esquema general para llegar al más específico
abordando los diferentes usos del lenguaje y su relación con el área jurídica.

Lenguaje, Lengua y Habla

Hablamos de sistema de comunicación: para que esto suceda deben existir los 3 elementos

 emisor
 receptor
 mensaje o código: Es la información que queremos transmitir. La palabra es el código.

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Comenzaremos diciendo, a modo de síntesis, que para conocer es necesario disponer de ciertos instrumentos, uno
de ellos es la palabra, importante instrumento.

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Es importante por:
*Ser el principal medio de comunicación
*Si tomamos Derecho como ciencia (tiene como
característica “comunicable”, es imprescindible
el lenguaje para la verificación de los datos
empíricos, hipótesis y su confirmación o
refutación.

Semiótica o Semiología es el estudio Lingüística: estudio científico del


general de los signos en el seno de la vida Lenguaje, constituida por las
social: Nos enseña en qué consisten los manifestaciones del lenguaje
signos y cuáles son las leyes que los humano.
gobiernan

El signo, es la noción básica de toda El LENGUAJE es sistema de signos o


ciencia del lenguaje y como toda símbolos Es instrumento para la Estudia los USOS Y FUNCIONES:
expresión gráfica hablada o física; tiene comunicación de ideas, de estados Descriptivo- Expresivo –
una relación natural o causal con el emotivos y de reglas que organizan esos
objeto que representan
Directivo - Operativo - Mixto
signos.

Ejemplo: El humo es por Mensaje o código: Es la


lo general signo de información que queremos
fuego, huellas, nos transmitir. La palabra es el
señalan el paso de un
animal o un ser humano código

Los signos – al menos los signos artificiales


– se conectan con la teoría de la Palabra: Son signos a los cuales el hombre le dio su significado, son
comunicación, ya que usualmente suponen los símbolos de una lengua que estructura un lenguaje..
un emisor, un receptor, un mensaje, un
canal, un código y son susceptibles de La palabra no se parece a las cosas que se nombran. Si las palabras se
provocar una respuesta en el receptor. pareciesen a las cosas, todas las llamaríamos del mismo modo

Entonces: Toda ciencia es un conjunto de enunciados y por lo tanto se expresa a través de un lenguaje

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Diferencia entre signo y símbolos:

Signo: es toda expresión gráfica, hablada o Símbolo: Es le significado que se le


física tiene una relación natural o causal con el atribuye al signo
objeto que representan (percepción)Ej:
Ej Cuando un abogado habla de
 Humo = signo de fuego “absolver posiciones” se está refiriendo
 Huellas = nos señala paso de un animal o a un acto procesal: la confesión judicial
un ser humano
 Pulgar hacia abajo = Derrota

CLASIFICACIÓN
Los que no han sido producidos por un agente. Ej: el
humo que produce el fuego.
Signo natural: Tanto el signo como
lo indicado por ese signo, son hechos
Aquellos que son producidos por un agente (un
de la naturaleza. Ej: moviendo de la
animal humano o no humano) ej: los japoneses por
cola del perro, es percibido como un
entrenamiento sonríen en público, aunque estén
signo natural de alegría.
apenados o sin ánimo

Signos artifíciales no arbitrarios: signos producidos


intencionalmente por un agente con el propósito de remitir la
mente del que los perciba a otra cosa o acontecimiento. Ej Paf,
Signo artificial
Bum etc.(aquellos intencionales en los que la mente percibe a otra
cosa o acontecimiento, son análogos o similares) por ejemplo el ver a
niños imitando las estocadas de los espadachines, un dibujo que
guarda analogía con el modelo , las historietas suelen tener palabras
acopladas representando ruidos o sonidos , (crash , miau.)

Signo artificial arbitrario: es cuando el signo no guarda relación alguna con el significado, a esto se lo
ha denominado símbolo. Ej: Cartel, semáforo.
Estos signos no guardan arbitrariedad , relación de similitud con el significado, llamado también signo significante y
de significado , es decir guarda una relación natural o causal con el objeto que representa , por ejemplo la clave
Morse , las señales marinas , estos tipos de símbolos se les adjudica una relación convencional establecidas por los
hombres dando significado a ciertos ruidos , figuras , objetos de manera que nuestra mente los vínculo con ciertos
fenómenos o ideas otro ejemplo seria la prohibición de pasar cuando el semáforo esta rojo. Estos signos
básicamente convencionales tienen su valor lenguaje cuando es aceptado por un grupo “sociocultural

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Hablamos de sistema de comunicación: para que esto suceda deben existir los 3 elementos

1. emisor
2. receptor
3. mensaje o código: Es la información que queremos transmitir. La palabra es el código.

El emisor es quien emite un mensaje dirigido a un determinado receptor. Este es quien recibe el mensaje. El
mensaje es la información que queremos transmitir por un medio determinado. Cada vez que nos comunicamos con
alguien, combinamos palabras, gestos, miradas, movimientos, posiciones, es decir nos valemos de un código
(idioma). El código se elabora sobre acuerdos entre quien emite el mensaje, - autor o emisor - y el que lo recibe, -
oyente o lector. La palabra "código", significa aquí sistema de obligaciones. Así, la música es un "código": todos los
elementos de una composición (altura, intensidad, timbres etc.) están en relación entre sí.

La palabra no se parece a las cosas que se nombran. Si las palabras se pareciesen a las cosas, todas las
llamaríamos del mismo modo

Significado de las palabras

En toda palabra podemos distinguir:


Raíz o Radical: una o varias palabras que nunca se alteran, contienen la idea general.

Ej: calm- o; calm-a; calm-ado;

Raíz Decidencia

Cristia - no; cristia -ndad; c ristia -nismo

Por su formación se pueden clasificar en:


 Primitivas: las voces que no se forman de otras. Ej: prado, árbol, correr
 Derivadas: son las que provienen de otras Ej: arboleda, pradera, corredor

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Libertad de estipulación: Se le llama así la posibilidad de inventar nombres. Tengamos en cuenta que somos
nosotros los que inventamos nombres a las cosas porque no existen nombres verdaderos de las cosas.
Pero sucede que si nosotros pusiéramos en práctica este criterio no podríamos comunicarnos.
Por ese motivo se agrupan los elementos individuales en clase y está en clasificaciones.

EJEMPLO:

Mesa de Pool. Tiene paño verde, huecos

Mesa de Ping Pong: superficie negra, tiene red

Hemos aceptado estas palabras y los conceptos de mesa de pool y ping pong, por más que se diga en distintos
idiomas, siempre responderán a ciertas características implícitas en el concepto.

Nuestro lenguaje está armado en base de palabras generales, esto quiere que disponemos de una palabra
para cada objeto, hecho.

Características definitorias

 Denotación: es el significado básico de una palabra, constante tal como aparece definido en los
diccionarios.
 Connotación: todos aquellos valores significativos asociados a un término. Es producto del hablante.

Las palabras tienen una doble función: denotan y connotan.

Ej: ARBOL VERDE

Es necesario y conveniente realizar un procedimiento intelectual para indicar su significado, a eso llamamos
Definición

Definición: Compuesta por dos partes

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 Definiendum: palabra a definir


 Defniens: enunciación del significado

Entonces, Definir una palabra es enunciar su significado, lo que implica que hablamos de definiciones
nominales porque la cosa se observa y se describe.

La importancia de las definiciones.

La principal importancia de las definiciones consiste, primordialmente, en contrarrestar las limitaciones del lenguaje
natural, especialmente la vaguedad. Sin embargo no es la única función de las definiciones, pues llegado el caso se
puede tratar de introducir un nuevo significado a un término ya conocido o a un símbolo o vocablo no utilizado hasta
el momento. También sirven para enriquecer el vocabulario, por lo que tienen una función cultural. Hay distintas
maneras de lograr esto y por ello hay muchas clases de definiciones.

Podemos encontrar que estas definiciones pueden ser de:

 Tipo verbal: es decir que comunican el significado de una palabra a través de otras palabras. (como
ocurre en un diccionario)

 Definiciones ostensivas: tienden a mostrar la idea a través de ejemplos y la persona aísla mentalmente
las características definitorias del objeto. Este el medio habitual en el que aprende el niño aunque a
veces puede que suceda que deba modificar la definición. Ej: “navegar”:viajar en una nave, ahora
también a recorrido virtual.
 Definiciones descriptivas: Informa sobre la costumbre lingüística de una determinada comunidad,
predicable la verdad o falsedad. Hay a veces donde la definición no nos proporciona información (ni
verdadera ni falsa).Es decir de esta definición podemos predicar si es verdadera o falsa
 Definición estipulativas: De ésta solo podremos aceptar o no, según el criterio, pero no podremos
predicar nada sobre la verdad o falsedad de lo definido.

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A su vez., el lenguaje, también se clasifica en:

Lenguaje natural: es el que aprendemos con el


proceso de socialización y utilizamos
cotidianamente. No es muy preciso pero es útil
para las comunicaciones diarias. Sus 2 ruidos” o
defectos más comunes son la vaguedad y la
ambigüedad.

Lenguaje artificial: es el que utilizan las ciencias en


general. Estas necesitan de mayor precisión en sus
expresiones a los fines de evitar los equívocos.
Algunas ciencias utilizan vocablos del lenguaje
natural con un significado más restringido o utilizan
Técnico: es utilizado
vocablos propios con mayor
de cada precisión
especialidad. Se (por
divide en
ejemplo el lenguaje jurídico)
artificial técnico y artificial formal.

Formal: es el que utiliza signos arbitrarios (por


ejemplo la matemática)

Lengua
Es un producto social, sistemático, forma parte de las pautas sociales. Como código aceptado normalmente por el
grupo.
Lengua es la parte social del lenguaje.

Circuito del habla en los hechos del lenguaje


Habla: es el acto individual a través de la cual la lengua se manifiesta. Acto individual de voluntad e inteligencia, que
combina signos o símbolos que se exteriorizan en la fonación.
Es siempre el acto de un individuo.

Saussure nos habla del circuito:


Emisor(A) aquí los conceptos se asocian a los signos lingüísticos y permiten su expresión, si este tiene una imagen
acústica correspondiente el cerebro trasmite a los órganos de fonación (lengua, labios…) que se propagará de “A”
a”B” –
Receptor(B) lo inverso, del oído al cerebro, se da una imagen psíquica de la imagen acústica, con el concepto
correspondiente, la respuesta de B puede iniciar otro circuito

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Etimología: Estudia el origen y


formación de las palabras SEMANTICA Ortografía: Escritura de las
palabras.
Morfología: Estudia las Perfeccionamiento de la
palabras aisladas. escritura
Reconocimiento de los La Gramática:
vocabularios y Accidentes
ARTE Y CIENCIA DE HABLAR Y ESCRIBIR
y particularidades
semánticas CORRECTAMENTE

Es la que se ocupa de las reglas para poder hablar y escribir


correctamente, es la que canaliza dos de las formas más
frecuentes de expresión del lenguaje, a su vez se clasifica
según la actividad en la que se vaya a hacer hincapié.

Ortología: la pronunciación
Sintaxis: Función lógica de la
de los sonidos de la palabra,
palabra. Coordina las palabras. Es la
la entonación de las frases
relación con los restantes
elementos del complejo gramatical.
Analogía: Clasifica Este encadenamiento lineal son
las palabras relaciones SINTAGMÁTICAS.

Funciones o Usos del lenguaje


Asimismo, los usos del LENGUAJE pueden ser diferentes según sea el objetivo que se busca lograr al transmitir el
mensaje al receptor, tal como se muestra en el siguiente esquema y luego se desarrolla:

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El lenguaje, como se dijo, cumple con un propósito que es la comunicación clara y precisa en los lugares y momentos
apropiados, de manera de no inducir a confusiones.

Cada autor propone una variedad de funciones del lenguaje, así por ejemplo Ludwig Wittgenstein1 proporciona
diferentes ejemplos: “dar órdenes, describir la apariencia de un objeto o dar medidas, informar sobre un suceso ,
especular acerca de un suceso, elaborar y poner a prueba una hipótesis, preguntar, agradecer…etc.”.

A su vez Irving Copi propone ordenar los usos del lenguaje en tres categorías con el objetivo de simplificar:
1Copi, Irving M. Introducción a la lógica. Buenos Aires. Editorial Universitaria de Buenos Aires. Pág. 48

 El uso informativo tiene por objetivo comunicar información, solo describe el mundo y razona
objetivamente acerca de los que informa, sin emitir opiniones sobre sus características. La información puede
ser verdadera o falsa. Por ejemplo:
“El Derecho como conjunto de normas rige la convivencia de los hombres en la sociedad. Según sea la
problemática jurídica que se plantea será la rama del derecho a aplicar, por ejemplo si lo que se plantea es
una cuestión familiar (divorcio) se regirá por el Derecho Civil; si lo que se plantea es una cuestión
relacionada con un robo o un homicidio se resolverá por el Derecho Penal.. ” Describe hechos o acciones,
que comúnmente se realiza mediante la formulación o afirmación de proposiciones del lenguaje, usado para
afirmar o negar. Aquí es factible predicar Verdadero o Falso la información.

 función Prescriptiva o Directiva: Inducir a otro a hacer, a comportarse de determinada manera, para influir
en su voluntad.
Nino nos dice que desde todos los tipos de directivas las que están relacionadas con las normas son las
órdenes o los mandatos, llamadas prescripciones: pueden ser física (asaltante-fisico) o moral. (predicador-
moral)
Prescripción tiene una denotación amplia , que se refieren a enunciados que no son órdenes :
Permisos o Autorizaciones.
De los permisos se puede dudar que sean directivos (que deseen influir en la conducta de la persona) aunque
están relacionado con las ordenes.
De una directiva se puede decir que es injusta, justa eficaz o ineficaz, pero no es posible clasificarla como
verdadera o falsa.

 El expresivo p en este caso la intención del emisor es dar expansión a sentimientos, emociones. Aquí no se
puede expresar su falsedad o verdad. Persigue comunicar emociones y sentimientos, este no es verdadero
ni falso. Este lenguaje cumple dos funciones: se usa para manifestar los sentimientos del habla o para
despertar ciertos sentimientos en el auditorio; se puede usar a su vez para ambos fines. Por ejemplo el
lenguaje poético.

 El directivo posee un objetivo diferente a los otros, pretende originar una acción o conducta, acción o
respuesta. Este tipo de lenguaje no es ni verdadero ni falso, simplemente son directivas, sin embargo sí se
puede cuestionar, en su caso, la lógica o falta de lógica de una orden. Por ejemplo: “No tome alcohol si va a
conducir un vehículo”.

 El operativo: es aquel uso del lenguaje en el que la utilización de determinadas expresiones o palabras en
ciertas situaciones producen u operan un cambio en la realidad. Por ejemplo, cuando los novios están ante
el oficial público y al preguntárseles si aceptan ser marido o mujer …dicen “sí, acepto”, al terminar de
pronunciar esa expresión la señorita se convierte automáticamente en señora….se produce u opera un

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cambio en la realidad. Función operativa o perfomativa: realiza un cambio en la realidad. Por ej: la ceremonia:
se celebra un acto que luego su transgresión tiene sanción.

 Funciones Mixtas. Rara vez el uso del lenguaje es puro. Es frecuente que combinemos distintos usos de
lenguaje y no es imparcial.

Lenguaje Jurídico
Es un lenguaje técnico o lenguaje natural con términos técnicos.
Su función es Prescriptiva, eso significa que obligan, prohíben o permiten determinadas conductas que si las
transgreden tienen una sanción o consecuencia.
Ej: ART 79 cod, penal. “se aplicará reclusión o prisión de 8 a 25 años el que matare a otro…”
Con eso se dice que la norma es un enunciado prescriptivo.

Tenemos los medios técnicos: Formas y Fórmulas.

Dentro de las Formas:


 Actos jurídicos pueden ser formales o no formales
Actos Jurídicos No Formales: aquellos actos que no necesitan de ninguna formalidad para su validez. Las
partes elijen la forma.
Ej: contrato de comodato.

Actos Jurídicos Formales: son aquellos donde la forma esta impuesta imperativamente por la ley, bajo
pena de nulidad
Ej: Art 1810 inc. 1ª del código civil: “Las donaciones de bienes inmuebles, deben ser hechas ante
escribano público, bajo pena de nulidad”
Se dividen a su vez en:
a) No Solemnes: NO es exigida como condición de validez, pero puede perfeccionarse
Ej: mails
b) Solemnes: la exigencia de la forma es imperativo del valor seguridad jurídica.

Fórmulas: son las normas o reglamentos que deben llevar para que sea un acto jurídico solemne. Aquí vemos el
lenguaje como función operativa (cambio en la realidad)

Ej: hágase saber, será Justicia, Es justicia (final de los escritos) ante V.S comparezco y digo (cdo dan comienzo a
los escritos)

Aforismos: (Hipócrates) es una declaración o sentencia concisa que pretende expresar un principio o la verdad
en una manera breve, pensativa y aparentemente cerrada. Se lo expresa en latín
 Ej: Ad referéndum”= Aceptar una proposición ad referendum significa con la condición de ser aprobada
por la autoridad competente respectiva.

 “Ad probationem”= Exigencias de determinadas formas que deben observarse en los actos jurídicos a los
efectos de su prueba

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 “Ad Solemnitaten” = Es la formalidad impuesta por la ley para la validez del acto jurídico, y no solamente
para su prueba. Se opone a la fórmula "ad probationem"

 “ibi Jus”=

 “Summa injuria”= El derecho más estricto es la suma injusticia. Frase tomada de Cicerón de su obra De
Oficiis (Acerca de los Oficios), en la que el gran orador no hizo más que transcribir un antiguo proverbio.

Definiciones: se considera inapropiado introducir en los códigos definiciones.

Presunciones: se admite prueba en contrario (juris tantum) y aquellas que no lo admiten (juris et de jure)

Ficciones: es la consagración de un supuesto jurídico que se funda en algo que en realidad no existe

Es importante tener en cuenta que cada tipo de uso generalmente no se presenta solo, sino que se combina con los
otros dos tipos o al menos con uno de ellos para lograr una comunicación efectiva. Se dice que una comunicación es
eficaz cuando se obtiene una respuesta o reacción o emoción de la otra parte. También depende del contexto en el
que se plantee, y siguiendo a Copi, se puede decir que no es lo mismo un discurso en un ámbito familiar que en uno
empresarial.
El lenguaje para facilitar la comunicación puede ser usado de manera informativa, expresiva, directiva, operativa o
mixta, en este último caso combinando las formas mencionadas.
La forma mixta más común consiste en utilizar la función descriptiva con la emotiva o expresiva, a los fines de
persuadir al receptor. Es la función utilizada por el cura en el sermón o por los políticos en sus campañas.

Es propio de la norma jurídica el lenguaje en función de tipo directivo o prescriptivo.

Es directivo cuando dice el Código Penal en su Art. 84. :” Será reprimido con prisión de seis meses a cinco años e
inhabilitación especial, en su caso, por cinco a diez años el que por imprudencia, negligencia, impericia en su arte o
profesión o inobservancia de los reglamentos o de los deberes a su cargo, causare a otro la muerte “

.Se busca, a través de una amenaza de sanción para cierta conducta, que las personas se abstengan de realizarla.
Sin embargo, no es sencillo utilizar el lenguaje, sino que se debe ser técnico o puntual para no caer en una expresión
confusa o falaz. Sobre todo el lenguaje jurídico, que es técnico, debe ser preciso y delimitado para ser claro con los
objetivos que persigue. De igual manera, en la vida diaria encontramos varios vocablos que se pueden interpretar en
varios sentidos.

Por ello es importante estudiar de manera breve cuáles son las limitaciones al lenguaje:

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Limitaciones:
Tal como se muestra en el cuadro anterior, las limitaciones o defectos del lenguaje natural, la ambigüedad y la
vaguedad tienen distintos tipos de solución.

Las palabras generalmente adolecen de vaguedad, en consecuencia son ambiguas o polisemia: tiene más de un
significado posible.

Ej: “el viento apago la vela” = la vela de un barco o una vela de cera???

La solución a esto será dada por el contexto de la oración en la que aparece la palabra.

Uso correcto del Idioma


La Semiótica: habíamos dicho que es el estudio general de los signos
Ésta esta formada por:
1. sintaxis: Enseña a ordenas las palabras para expresar correctamente los pensamientos. Estudias los
signos mismos, con independencia de su significado. Equivale a coordinación, para elaborar una oración
gramaticalmente formada.
2. Semántica: Estudia el significado de las palabras. Los signos en relación con los objetos designados.
Por ejemplo cada nueva estrella que se descubre, incorpora una palabra más a la lengua o agrega nuevos a la
ya existente.
3. Gramática: Relación entre los signos y las personas que lo usan.

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El uso correcto del idioma se apoya en el estudio de la Gramática y la gramática es el arte de hablar y escribir
correctamente una lengua. Si es considerada a la Gramática como ciencia, Bello lo definió como “Teoría del
idioma” y si es como ciencia, investiga los fundamentos sobre los cuales las reglas descansan.

La Gramática se basa en:


1. Ortología: la pronunciación de los sonidos de la palabra, la entonación de las frases
2. Ortografía: Escritura de las palabras
3. analogía: Clasifica las palabras
4. Sintaxis: Es la relación con los restantes elementos del complejo gramatical. Este encadenamiento lineal
son relaciones SINTAGMÁTICAS.
5. Morfología: Estudia las palabras aisladas.
6. Etimología: Estudia el origen y formación de las palabras SEMANTICA

La ambigüedad, esto es, que una misma palabra tenga distintos significados, se soluciona por medio del contexto
fáctico y lingüístico en que se use el término.

En cambio la vaguedad, esto es, la imprecisión en el campo de aplicación de la palabra nunca se soluciona del todo,
pues para reducir la vaguedad necesitamos , de manera convencional o estipulativa, definir tal palabra.
Se tiene que aclarar el significado. Por ejemplo. La palabra “gordo” es vaga, pues no sabremos con certeza cuando
aplicarla a alguna persona si antes no definimos que es un “gordo”.
La palabra “derecho” también tiene este problema de la vaguedad, lo cual ha redundado a través del tiempo en una
serie de corrientes filosóficas y de pensamiento que han intentado definir a la palabra según las características
definitorias elegidas estipulativamente.

2.3. El conocimiento científico y las Ciencias


El conocimiento es un elemento que se utiliza diariamente. La forma en que los hombres manejan las cosas del
entorno es muestra del conocimiento que tienen de él, desde las cuestiones más simples hasta las más
complejas.
El conocimiento no es todo igual, sino que (desde un punto de vista lógico)2 se clasifica en conocimiento
común o vulgar, el científico y el filosófico.

 El conocimiento común
 es el que se emplea en la vida diaria, deriva de la experiencia de la persona que lo utiliza,
 se revela a través de los sentidos.
 Torré menciona que las características de este tipo de conocimiento son:
es incierto,
superficial y
desordenado (o no metódico).
2 Torré., Abelardo. Ob. Cit. Págs.45 y ss
 El filosófico
 es un conocimiento que parte de concepciones del ser humano y del universo.
 Según Torré este tipo de conocimiento tiene como caracteres la
autonomía (porque no se basa en supuestos como el científico),
la filosofía también se examina a sí misma; y
ser pantónomo porque abarca lo esencial de todos los objetos.

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 El conocimiento científico es el más importante de todos, se basa en un sistema que desarrolla los
postulados o teorías que el conocimiento expone.

Según Torré posee los siguientes caracteres:


 Es cierto porque explora la realidad tal cual es y no como la percibimos (como el vulgar).
 Es explicado y fundamentado: es característica de este tipo de conocimiento el poseer un método
para comprobar sus afirmaciones.
 Además es sistemático, en el sentido de sistema, es decir de “saber jerarquizado y ordenado
según principios”3.
 Por último es de sentido limitado porque cada ciencia tiene su propio objeto de estudio, y dentro de
este objeto o ámbito de estudio puede ensayar afirmaciones de validez universal (por ejemplo: “los
metales se dilatan con el calor”), es decir válidos en todo el universo pero dentro de la Ciencia que lo
estudia.

Las Ciencias.
Si bien no hay unanimidad para definirla, el término Ciencia deriva etimológicamente del latín “Scire” que significa
“saber” “conocer”. Alude, el verbo latino, a una forma de saber y a la acumulación de conocimientos
3Torré., Abelardo. Ob. Cit. Pág. 48 4Torré., Abelardo. Ob. Cit. Pág. 49

Torré4 define a ciencia como “un sistema de conocimientos verdaderos o muy probables, rigurosamente explicados
y fundados, que se refieren en sentido limitado, a un cierto sector de objetos.”.

Esta definición es acorde con la explicación del conocimiento científico antes explicada.

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Las distintas concepciones de ciencia.


CONCEPCION CLASICA CONCEPCION MODERNA CONCEPCION CONTEMPORANEA
Periodo cosmológico: SIGLO VI-V AC. Siglo XV –XVI DC El conocimiento científico debía cumplir
Protagonista: Parménides (racionalista) Protagonista Descartes y lo que desea es requisitos:
Hablaba de 2 mundos: construir una ciencia universal Conoc Gral: No trabaja sobre
Mundo Sensible- SER Para ello labora un camino seguro para llegar hechos aislados
Mundo Inteligible- NO SER al conoc. Conoc es legal: la ciencia
2 VIAS: Surgen 2 cttes: explica los hechos por medio de
Via de la Verdad- Se conoce por la leyes
razón Racionalismo: Vía de conocimiento la Razón. Conoc social: Transmitidos a
Vía de la Opinión- Se conoce por los Modelo de conocimiento: Matemática las personas
sentidos. Método: deductivo Verificable:
Metodico
Su aporte fue considerar a la Razón. Se empezó Empirismo: Vía de conocimiento la Objetivo
a explicar los primeros principios y causales Experiencia Abierto
Modelo de conocimiento: Ciencias naturales Sistemático: tiene estructura
Método: inductivo
Periodo antropológico: Siglo V-IV AC. Kant fue mediador de estas dos cttes.
Estudio del H´ Decía: el conocimiento es un dualismo, que
Protagonista Sócrates y la Mayéutica es una relación y ésta una correlación y la
Ironía correlación es irreversible
Refutación
Mayéutica
En este periodo la ciencia estaba identificada
con la filosofía y la dialéctica.

Periodo sistemático: Siglo IV AC Siglo XVIII expansión científica: Copérmico,


Protagonista Platón discípulo de Sócrates y Da Vinci.
seguidor de las ideas de Parménides.
Habla de: Se impone la Observación, recolección de
Doxa (opinión) imágenes datos, experimentación, razonamiento
Episteme (ciencia) alto grado de conoc inductivo.

La ciencia: cierto, demostrativo de las cosas por Se piensa en el H´- Social , esta combinación
sus causas, versaba de lo universal se denominará (Iusnaturalismo racionalista)-
Para Aristóteles habían 3 condiciones: Empirista (Positivista)
Conoc. Universal
Conoc. Por sus causas
Justifica sus afirmaciones
Debían cumplir Postulados:
Estructura Deductiva
Postulado de la realidad
Postulado de la Verdad
Postulado de la Evidencia
Pensamiento de la Edad Media
Periodo Escolástico: el único saber era el que
se vinculaba al orden natural establecido por
Dios.
Se consideraba los escritos griegos, sacrílegos
(Iusnat)Posteriormente los árabes recuperaron
los escritos.
Sto Tomás: concepciones de Dios, fe
Poco a poco la Razón y lo Observable
comienzan a imponerse y los métodos racionales
sirvieron para el avance científico

Para llegar a lo que hoy se denomina “Ciencia” se ha recorrido un largo camino de Siglos.

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Sus primeras manifestaciones fueron la geometría, la astronomía vinculada a la duración del año y sucesión de las
estaciones.
Aparece junto con la historia, cuando los sumerios, caldeos y egipcios dominan el arte de la irrigación, inventan la
escritura y observan los cielos. Con la mitología y la magia, los hombres, intentaron explicar aquello que tenían
interés de comprender. Sin embargo estas primeras civilizaciones de la antigüedad fueron civilizaciones estancadas y
no prosperó la ciencia.
Cuando el hombre pudo conocer porqué ocurrían ciertos fenómenos, pudo prever cuándo ocurrirían y tomar los
recaudos necesarios, comienza el primer esbozo precursor de la ciencia.
En el siglo VI A. C. los griegos arrinconaron las viejas explicaciones y trataron de descubrir la realidad. ¿Qué
hicieron entonces? quitar los velos del mito utilizando la razón o logos, esto es lo que se ha dado en llamar “el
despertar de la razón”.
Este cambio está presidido por una ley universal, el logos, que no sólo dirige y regula los movimientos del cosmos,
sino también da a los hombres las normas de su conducta.
Como resultado: surgió una actitud nueva – a mítica (por contraposición a mítica) y racional – de abrirse al
conocimiento de las cosas. Fueron los griegos, entre todos los pueblos antiguos, los verdaderos iniciadores de la
especulación filosófica.
Los primeros sabios se dedicaron a analizar la naturaleza. Una de las características de las ciencias es tener objeto (de
estudio) y método.
El método científico es un proceso destinado a explicar fenómenos, establecer relaciones entre los hechos y enunciar
leyes que expliquen los fenómenos físicos del mundo y permitan obtener, con estos conocimientos, aplicaciones
útiles al hombre.
Se ha reflexionado mucho sobre los distintos métodos científicos para asegurarse de que sean apropiados para la
obtención de verdades en cada campo y para garantizar la organización de los conocimientos, la relación de unos con
otros en el interior de cada ciencia. Así se fueron dando “Distintas Concepciones de Ciencia” y descubriendo que hay
métodos que son apropiados para el conocimiento científico de un objeto o campo determinado e inútiles para
otros.
El pensamiento científico ha cambiado a través del tiempo, la historia nos ha mostrado diferentes concepciones de
ciencia:
 Concepción Clásica de Ciencia5: (Periodo de gestación de la ciencia: Siglo VI A. C).
Surgió en Grecia. Los conceptos geométricos formaron un cuerpo de doctrinas con Pitágoras (Siglo VI a. C.) El
genio griego, proclive a la abstracción, concibió una de las herramientas del ingenio humano: el sistema
axiomático.
Con Euclides – Siglo IV a. C. la geometría pasa a constituir un sistema axiomático, estos axiomas eran
evidentes por sí mismos, y por tal razón no necesitaban prueba alguna.
Distingue: el conocimiento cierto y seguro del mudable y contingente
Platón: diferencia entre Episteme y Doxa
Aristóteles dos grados del saber: Experiencia y Ciencia.

Las características de esta época son:


 Principios Universales de orden natural y necesario
 Búsqueda de *Causa – Fin
 *Justificación de las afirmaciones por razonamiento lógico.
Para esta concepción: el conocimiento científico es un tipo de conocimiento cierto y demostrativo de las
cosas por sus causas, que versa sobre lo universal y necesario presente en dichas cosas. Se caracterizaba
por ser un sistema deductivo basado en proposiciones evidentes que no necesitaban demostración.
5GUIBOUR Ricardo y otros “Introducción al Conocimiento Científico – Editorial Eudeba- Bs. As. 1991.Pág.181

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 Edad Media: En esta época la fuente del Conocimiento es Dios. Las características son:
 Principios de orden natural establecidos por Dios.
 Método de justificación y validación: Deducción.

Las invasiones bárbaras y el fraccionamiento del imperio señalaron la virtual desaparición de la ciencia clásica
en el mundo occidental.
Durante la última parte de la Edad Antigua y toda la Edad Media, que comienza con la caída del Imperio
Romano de Occidente, continúa la cosmovisión deductivista, es decir: considerar que hay primeros principios
de los cuales se derivan otras verdades. Estos primeros principios están construidos por verdades
incuestionables y reñidas con la razón.
Desde el Siglo VI D.c. hasta el Siglo X d. C la fuente del Conocimiento es Dios. Base filosófica: teocentrismo.
Se ubica a la teología en la cima del conocimiento. Desaparecen los escritos no acordes con la cristiandad. Da
lugar a la filosofía natural o iusnaturalismo.
Iusnaturalismo: Concepción que en el Derecho supone que este se forma sobre la base de un derecho natural
compuesto por principios morales cuya fuente es Dios.
Los árabes preservan las obras de Aristóteles y Platón, Euclides, Arquímides, etc.

Los primeros filósofos cristianos – Patrística - mayor exponente: San Agustín, acercaron las Doctrinas
Cristianas a la enseñanza de Platón.
A partir del Siglo XII reaparecen los textos de Platón y Aristóteles, se aceptan en materia de ciencias.
Santo Tomás de Aquino - periodo escolástico- Propone una síntesis de la filosofía griega con la Doctrina
Cristiana. Su fuente es Aristóteles.
La recuperación del saber se debe también a la creación de las primeras universidades europeas - Salerno - -
Bologna - París - contribuyen a la ruptura del “saber cristiano” fundado en la fe.
En la Universidad de Padua, entre los Siglos XIV y XVI, surgen discusiones que conducen a una teoría
metodológica que fusiona la Fe y la búsqueda de lo racional. Poco a poco, la razón y la pregunta sobre “lo
observable” se comienzan a imponer, así como la indagación sobre métodos racionales para trabajar
científicamente
 Concepción Moderna de Ciencia: Esta época se caracteriza por la distinción áreas y objeto de conocimiento.
Producción de tecnología en gran escala Surgen dos concepciones: la positivista y la no positivista, sus rasgos
principales se encuentran expuestos en la tabla comparativa que se presenta a continuación:

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Siglo XV y XVI d. C, se asiste a la disolución de un modo de concebir la realidad.


En el siglo XVII se produce un cambio profundo en todos los campos.
Renacimiento tardío: “Giro Copernicano”: hace referencia a un mundo totalmente diferente al que le precede, dado
el descubrimiento de Copérnico respecto a la tierra y el sol (se pasó de un sistema geocéntrico a un sistema
heliocéntrico).

Renacimiento y humanismo: clima adecuado para el desarrollo de las ciencias. Se observan directamente los hechos.
Siglo XVII: expansión del pensamiento científico. Referente: Galileo Galilei,- (Método matemático experimental).

Copérnico, Pascal, Torricelli: avanzan en la línea experimental. Se demuestra el error de las teorías anteriores.

El empirismo de Bacon: influirá en las nuevas formas de abordar la realidad: acumulación de datos,
observaciones y formulación de hipótesis: Observación y experimentación, (someter a prueba afirmaciones),
principales fuentes del conocimiento,
Características relevantes:
 Valorización del ser racional: por oposición al Teocentrismo medieval -el hombre sólo confía en la razón.
 Se contrapone el razonamiento inductivo al deductivo. Por medio del experimento y la observación se podía
establecer la verdad de las proposiciones singulares. Posibilidad de controlar la naturaleza y conocer leyes
 La matemática se convierte en el lenguaje de las ciencias. Grandes protagonistas: Ciencias exactas y
naturales. la ciencia modelo es la Física
 Creación de la técnica: Aplicación del conocimiento para obtener beneficios.
 Distinción entre disciplinas científicas: Intenta establecer el objeto de estudio.
 Sociales: no separada de la ciencia natural. La influencia de la racionalidad se da bajo la forma combinada del
iusnaturalismo racionalista y los principios empiristas.

Siglo XVIII y XIX : nuevos hechos más explicaciones. Modelo naturalista de ciencia.
En lo jurídico como modelo Positivista.
En los siglos XIX y XX: aparecen nuevas filosofías: Positivismo y Fenomenología.
Aportes de la epistemología. Los caminos se bifurcan para la ciencia.

 Aspectos Sociales: Nueva clase social, burguesía nacida al amparo de un nuevo modelo de producción. C
 Capitalismo: nueva forma de organización política y económica.
 Aspectos Políticos – Jurídicos: Se organizan los Estados. Existe un centro uniforme de acción y decisión
política que cohesiona a los hombres bajo una forma jurídica.

 Concepción contemporánea: En la actualidad ya no hay un paradigma único al cual, como en las


concepciones griega y moderna, debían ajustarse todas las actividades que pretendían ser científicas.
Recuerden que en la Grecia antigua las ciencias de la contemplación, como la filosofía y la ética tenían gran
importancia; en la Edad Media la Teología se convierte en la ciencia modelo a cuyos métodos debían
ajustarse las demás disciplinas, y en la concepción moderna la Física era la que cumplía con los parámetros
científicos de la época: observa y experimenta, luego clasifica y formuliza-con ayuda de las matemáticas- sus
observaciones.
Sin embargo el paradigma positivista no ha decaído ni mucho menos y sus caracteres son los enunciados en el
esquema siguiente.

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Características del conocimiento científico


El conocimiento que pretenda ser científico deberá ser:

 general: esto implica que el hecho o experimento aislado no es suficiente para que ese conocimiento
sea tildado de científico. Se ubican hechos particulares en pautas o esquemas más amplios.

 social: esto implica la posibilidad de su comunicabilidad, de modo que se halle a disposición de


cualquiera con el empeño y la capacidad de averiguarlo. Debe ser posible de que el conocimiento se
transmita por palabras o símbolos, lo más precisos posibles. El conocimiento secreto no es científico.

 verificable: las proposiciones de la ciencia deben ser comprobables de alguna mera, no se pueden
sustentar en la fe( como en la edad media) ni en ningún principio de autoridad ( porque yo lo digo)

 legal: la ciencia explica los hechos por medio de leyes, que son proposiciones generales cuya verdad
ha sido suficientemente establecida, y que explican bajo qué circunstancias ocurre determinado
hecho. Las leyes nos permiten predecir el comportamiento futuro de objetos similares. También la
ciencia se expresa a través de definiciones, teorías o hipótesis (conjeturas más o menos fundadas que
aspiran a ser verificadas y convertirse en leyes)

 objetivo: En tanto pretende trascender las motivaciones, intereses y todo lo que hace a la
subjetividad del científico, el conocimiento que éste ofrezca debe tener total independencia del sujeto
mismo. Las opiniones personales no son científicas, solo lo objetivo tiene validez completa y puede
ser reconocido universalmente. Este carácter es muy discutido sobre todo en el estudio de las ciencias
sociales: ¿cómo se separa el investigador del objeto investigado-supongamos un sociólogo- si él
mismo forma parte del objeto que estudia?.

 metódico: el científico debe seguir ciertos procedimientos, desarrolla un plan de tareas previo y
detallado, construye el camino que lo llevará a descubrir o formular teorías o leyes, y así podrá
justificar la verdad de sus descubrimientos. Hay muchos métodos: el inductivo (de lo particular a lo
general) el deductivo (de lo más general a lo más particular) , el comprensivo, el matemático-
experimental, etc.

 abierto: la ciencia tiene este carácter porque no es estática, sus postulados pueden reemplazarse y
aparecer otros nuevos. Esto hace que la ciencia sea siempre “provisoria”: su validez se mantendrá si
no aparece algún nuevo conocimiento que refute o declare inválido al anterior.

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Ciencia:
Conjunto de conocimiento racionales ciertos o probables, que obtenidos de manera metódica y verificados en su
contrastación con la realidad, se sistematizan haciendo referencia a objetos de una misma naturaleza, cuyos
objetos son susceptibles de ser transmitidos mediante el lenguaje riguroso y propio.

La ciencia ha recorrido un largo camino Mitológico (comienza el primer esbozo de la ciencia) los primeros
interrogantes, Magia (realización de los deseos, 1ª respuestas a los interrogantes). Cocimiento racional (aletehia-desvelar)
Los griegos trataron de quitar el velo del mito utilizando la razón o logos.

Diferencia entre Investigación científica y conocimiento científico

Investigación científica es la actividad productora del conocimiento, desarrolladas las técnicas que
conjuntamente se aplicaran con los conocimientos dieron origen a la Tecnología.

Hablamos de:

NIVEL TEORICO NIVEL PRACTICO


Ciencia Pura Ciencia Aplicada
Cuando las investigaciones se plantean Cuando se estudian problemas
problemas teóricos, intentan explicar la prácticos
realidad

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Las ciencias contribuyen con el bienestar de la humanidad pero como nada es perfecto, puede ser causante de
perjuicios.
Bunge decía “Todo avance es beneficioso”, la ciencia es neutra

Ej: SIDA- CONDOR

Clasificación de las ciencias: Formales y Empíricas o Fácticas


Como se dijo anteriormente, las Ciencias que surgen en la Edad Moderna fueron las Naturales y las Sociales, cada una
con un objeto y método de estudio diferente.
Pero además están las formales.

Esta clasificación es la que Abelardo Torré6 toma y convierte en:


 Ciencias de Objetos Ideales (o Formales), por ejemplo la matemática,
 Ciencias de Objetos Naturales (o ciencias naturales) por ejemplo: la Física, Química, Biología; y
 Ciencias de Objetos Culturales (o Ciencias Sociales), como por ejemplo: la Historia, la Economía, la Ciencia del
Derecho, etc.
Para esta clasificación es necesario recordar lo visto en la primera parte del módulo sobre la ontología y el cuadro de
las regiones ópticas. Así, estos tres tipos de ciencias tienen sus bases en cuestiones diferentes por eso a su vez se
clasifican en
 formales (puramente abstractas) y
 empíricas o fácticas (basadas en la experiencia y en los hechos).
Tal clasificación es importante dado que según sea el tipo de Ciencia será el método a seguir para su estudio y las
leyes que regirán sus ámbitos. A continuación, el esquema muestra la clasificación de las ciencias, sus conexiones y
las características del conocimiento científico ya analizado:
6Torré, Abelardo. Ob. Cit. Págs. 50 y ss

NATURALES Se ocupa de la naturaleza del individuo,


poseedor de cultura, lenguaje, libertad

FACTICAS O
EMPIRICAS

SOCIALES Se ocupa del hombre y sus


Hechos, sector de la realidad. producciones
Fuente principal de
conocimiento, observación y
experiencia

Son abstracciones. Fuente de conocimiento “la Razón” pero tiene


vinculación con lo fáctico. Es decir no se desprende de la experiencia.
FORMALES
El fin es justificar racionalmente las afirmaciones que realicen en el marco
del sistema deductivo que tengan.

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Síntesis:
Ciencias sociales

Se le denominan así a todas las disciplinas científicas que se circunscriben su campo de estudio alrededor del
hombre.
En el siglo XIX Saint Simon llamó a la Sociología Física -Social, modelo naturalista de ciencia que adquiere
prestigio y se consolida bajo el nombre de Empirismo o Positivismo.
Las ciencias sociales nacen simultáneamente con las obras de Comte que dio paso al Positivismo y Marx que
forma una línea de Pensamiento llamada Critico Dialéctica.

Comte: Positivismo, promueve el progreso de las formas más racionales de vida.


Marx: Crítico Dialéctica, libra la clase obrera del Capitalismo

Hay diferentes modelos o formas de concebirlas de acuerdo a la concepción, así se marca dos tendencias:
OBJETIVIDAD
Tendencia
Crítica
Destacan 2
problemas
NEUTRALIDAD
Tendencia
VALORATIVA
Científica

Se le niega la cientificidad, se impone la idea de Positivismo. Se duda que el investigador pueda situarse
externamente al objeto. Se refiere a la imparcialidad

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Leyes que rigen las relaciones sociales


Las vicisitudes de su historia como ciencia aparecen incluso en su denominación. Han sido y son llamadas también:
humanas, del espíritu, del hombre o de la cultura.

Las ciencias sociales se ocupan de lo humano: sociología, sicología, los estudios sobre el derecho y todas las
disciplinas científicas que delimitan su campo de estudio en torno al hombre y sus producciones.
El nacimiento de las disciplinas sociales, vienen a cuestionar el orden dado en la sociedad europea en el Siglo XVIII y
sobre todo en el XIX

CIENCIAS

SOCIALES
Estudio alrededor del
hombre como ser social Siglos XIX: Saint
y cultural Simón llama a la
Nace en las obras naciente sociología
de Comte y Marx “física Social”

Diferencia modelos o
Comte: pasó al positivismo. formas de concebirlas Marx: pensamiento
Modelo de las ciencias de acuerdo a los crítico dialéctico
naturales. Se consolida en el paradigmas o
Siglo XIX con el nombre de concepciones
empirismo o positivismo

Modelo de ciencias
naturales, si no cumplen sus Problema:
Problema:
requisitos no son ciencia. Se Objetividad
Neutralidad
niega cientificidad científica
Valorativa

Variedad de planteos

Se niega cientificidad Defienden su cientificidad

Siglo XX se afianza la
cosmovisión inductivista base:
LA EXPERIENCIA

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Sin embargo, a pesar de los cuestionamientos debido a que su objeto de estudio ya no era la naturaleza sino el
hombre, las ciencias sociales avanzaron y se impusieron como Ciencia.

La mayoría de las ciencias sociales, en el estado actual de conocimientos, no pueden establecer leyes de alcance
universal (como las Naturales), casi siempre su objetivo es interpretar los hechos humanos, si bien se advierte una
tendencia a formular predicciones cualitativas.

Con frecuencia, las interpretaciones de la actividad humana se basan en la comprensión de las intenciones
subjetivas de las personas.

La Ciencia del Derecho es una Ciencia Social con su propio objeto de estudio y su método , como se verá a
continuación:

2.4 .Ciencia jurídica como Ciencia Social y Cultura. Algunos modelos de ciencia
jurídica

Introducción
Pocas disciplinas científicas debe haber, tal vez ninguna, en la cual el objeto propio de ella haya sido motivo de tanta
opinión divergente. Desde el momento en que aparecen las ciencias sociales ya no podemos hablar de un único
modelo de ciencia, sino de diferentes formas de concebirlas de acuerdo a los paradigmas o concepciones

Los estudios del derecho no fueron ajenos a los cambios en el campo del conocimiento científico. En el dominio del
conocimiento jurídico, el método – de acuerdo a la concepción clásica- era el deductivo, la matemática y la lógica
constituyen el marco de referencia de investigación.

Ciencias Jurídicas las encuadramos dentro de las Ciencias Sociales (humanas o culturales) las que a su vez
forma parte de las naturales, de las denominadas ciencias fácticas.

Nuestra vida se desenvuelve dentro de un mundo de normas. Nuestra vida se desarrolla bajo la guía de reglas
de conducta no solo jurídicas, sino morales, sociales, religiosas, etc.

El Derecho constituye una parte notable e importante en nuestra experiencia de vida y será una experiencia de
vida normativa (jurídica).

Hay múltiples preceptos, religiosos, morales, de costumbre, de buena educación, etc. Estas se diferencias según
el fin que persiguen, por su contenido, tipo de obligación que hacen surgir, por el ámbito de validez, por los
sujetos a quienes dirigen y por la sanción que genera su incumplimiento. Todas tienen un elemento en común:
Influir en el comportamiento de los individuos y de los grupos; dirigir sus acciones hasta ciertos objetivos.

NORMAS JURIDICAS

Hay criterios que nos permiten diferencias las normas jurídicas de otras.
Se denominará SISTEMA: al conjunto de normas producidas o determinados por los órganos competentes, lo
que significa que hay un ordenamiento jurídico.

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DIFERENCIAS ENTRE CAMPO DE HECHO Y CAMPO DE LAS NORMAS:

Ejemplo: Un ingresante, encuentra en la calle Trejo a uno de los coautores de este libro que machaca
concienzudamente la sesera a otro de los coautores, no valdría la pena que el ingresante le dijera: “Usted no
puede hacer eso”, porque el “autor del hecho” seguramente responderá: “¡Cómo! ¿No vé ud. Que sí puedo
hacerlo y además, lo estoy haciendo?”.
En cambio, si existen normas dictadas por el órgano competente, el ingresante diría: “Usted no debe hacer eso
porque el Congreso ha dictado una ley llamada Código Penal y en uno de sus artículos prohíbe aplastar la
cabeza a otro”.

Si no existiera tal norma jurídica, el hecho podría ser reprochable por otro sistema de normas, morales
religiosas.

DERECHO POSITIVO: Constituido por normas que regulan nuestra vida.

Objeto de estudios

JURISTAS

CIENCIA JURÍDICA, Objeto de estudio: norma de algún Derecho Positivo


El trabajo que
realizan

Modelos de ciencia Jurídica


Kelsen: Intentó construir una ciencia del derecho y elevarlo a un conocimiento científico riguroso. La
ciencia jurídica en este modelo es una ciencia normativa porque describe normas.
Para kelsen el objeto de estudio del jurista son las normas jurídicas.
Distingue entre:
1. Norma Jurídica: Producidas por los órganos de derecho competentes (Poder Legislativo),
aplicadas por órganos de derecho (Poder Judicial) y obedecidas por los sujetos de derecho
(ciudadanos).
Su función es PRESCRIPTIVA (significa que obliga, prohíben o permiten determinadas conductas
humanas, su transgresión tiene una consecuencia o sanción).
Se considera una norma jurídica las contenidas en el DERECHO POSITIVO
2. Enunciado Jurídico: Describen normas, también se denominan Proposiciones jurídicas o
enunciados normativos, dicen algo acerca de las normas.
Ej: Art 79 del Código Penal pertenece al Derecho Argentino

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Ciencias del Derecho:


Integrada por un conjunto de enunciados normativos o jurídicos y no por normas jurídicas, éstas constituyen su
objeto de estudio.

Ej: Kelsen le diría a un jurista que investiga sobre Derecho: “Si quiere que su labor sea científica, como
jurista limitesé a describir normas válidas (dictadas de acuerdo al procedimiento establecido) pero no las
valore como justas o injustas (elemento moral) ni verifique empíricamente si se acatan en mayor o menor
medidas (elemento sociológico) ni tampoco analice cuestiones políticas, ideológicas o históricas”.

Aparta el Dercho de…..

Alf Ross: Jurista Danés dogmático.


Objeto de estudio: las normas.
En este modelo, la tarea del jurista es determinar que normas constituyen el Derecho vigente.
 Derecho vigente: formado por normas efectivamente aplicada por los jueces. La efectividad de las
normas debe buscarse en las decisiones de los tribunales.
 Orden jurídico nacional: Considerado como un sistema vigente de normas que efectivamente
operan en el espíritu del juez, porque éste las vive como socialmente obligatoria y por eso las
obedece (aplica).

El derecho suministra normas para el cumplimiento de los tribunales. Le es indiferente si el ciudadano


acata o no la prohibición de abortar, por ejemplo.

Hace hincapié en la Jurisprudencia.


Ej: Según Ross el derecho suministra normas para el comportamiento de los tribunales, no de los
particulares por lo que se debe atender a la aplicación judicial del derecho.
Si una norma prohíbe el aborto, esto consiste en una directiva para que el juez se imponga, se le dá el
caso previsto una pena. Ahora para determinar si esta norma es derecho vigente, lo único es
averiguar s fue efectivamente aplicada por los tribunales en los casos que ya fueron juzgados.

Alchaurrón y Bulgin: Jurista argentino.


Propone llevar a cabo la tarea de sistematización de un conjunto de enunciados que pertenecen a un
ordenamiento jurídico, que comprendería dos etapas:

1. Etapa: identificación de la base del sistema: Lo primero que debe hacer el jurista es determinar el
material que va a sistematizar, es decir el problema o conjunto de problema (materia u objeto de la
investigación). Se trata de un sector de problemas limitados. Delimitada la materia tendría que
identificar los enunciados que utilizará como base. Esta tarea de identificación de los enunciados
de la base es un problema empírico (porque el jurista aplica los criterios de identificación y de
selección del material dado que lo encuentra en la experiencia: normas, fallos, costumbre.
2. Etapa: Sistematización: consta de dos instancias

Primera Instancia: Derivan de las consecuencias normativas de los enunciados de la base. La


formulación explicita de todas las consecuencias normativas que se derivan de los enunciados

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como base permiten descubrir las propiedades formales del sistema (coherente y completo) o si
padece defectos.
Segunda Instancia: Reformulación del sistema, consiste en la sustitución o reemplazo de la base
originaria por otra más económica. Pero la reformulación no modifica el sistema.

Bobbio: Parte de que no existe una sola ciencia jurídica, sino tantas como imágenes tiene el jurista de
sí mismo y de su función en la sociedad.

Hay dos imágenes típicas del jurista:


 conservador: su función es transmitir, describir, un sistema de normas dadas, siendo su actividad
principal la interpretación del derecho.
 Y el jurista innovador: que recepta, describe, integra, critica y propone normas para cambiar el
sistema.

RONALD DWORKIN: sostiene que muchas veces cuando los jueces deben resolver una determinada
cuestión, no existen normas jurídicas a aplicar a dichos casos, entonces los jueces echan mano a los
estándares extra normativos llamados principios.

Fenómeno Normativo. Formas de Abordarlo desde una perspectiva estrictamente


jurídico

Dogmática Jurídica: Los jurista que trabajan con las normas se lo denominan comúnmente Dogmáticos. Esto de
Dogmático significa una adhesión de su actitud a las normas, al derecho positivo, a la legislación como fuente
principal de Derecho.
La dogmática comenzó en Europa siglo XVIII. Punto culminante con el Código de Napoleón o Código Civil
Francés 1804.
El campo de acción del jurista es el Derecho Positivo.

Características de la Dogmática Jurídica:


Describe, sistematiza, interpreta y explica. Trabaja con el contenido de las normas, o sea con los hechos regulados
normativamente, hechos que mentan con la conducta del hombre, y las normas las regula como obligatoria,
prohíben o permiten.
El dogmático también suministra criterios para la interpretación de normas y para la resolución de casos difíciles.

Reglas de juego:
Si bien los dogmáticos tienen una actitud de adhesión y sujeción al derecho positivo, esto no implica que se
excluya la elaboración de teorías. Se establecen límites, el que no las respeta no juega a la dogmática.

Técnicas usadas:
La técnica más usada es el modelo del legislador racional.
Consiste en atribuir al legislador ciertas propiedades de racionalidad como: que es
 único( como si fuera el único que hubiese dictado leyes),
 consciente (de las normas que sanciona)
 operativo (siempre dicta leyes aplicables)
 omnisciente( por cuanto conoce todas las circunstancias fácticas necesarias para dictar una norma,
 justo ( en el sentido que dicta las normas adecuadas),

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 coherente (por lo que no puede contradecirse),


 omnicomprensivo (no deja situación jurídica alguna sin regular),
 preciso (perfecto en el lenguaje)

Esto le permite al jurista:


Derivar consecuencias jurídicas de las normas
Atribuir otras consecuencias jurídicas que ya no se derivan de las normas, sino de sus propias
conclusiones.

Funciones:
Función técnica: porque informa sobre el derecho, elabora conceptos y presenta el material ordenado.
Función estabilizadora: se estabilizan en periodos largos, determinadas formas de interpretar y aplicar el
derecho.
Función de progreso: el progreso generalmente es lento.

La dogmática se ocupa del contenido, o sea de los comportamientos regulados por las normas. Trata de
responder a la pregunta: ¿que establece ese conjunto de normas que compone un determinado ordenamiento
jurídico?
Se encarga de determinar, clasificar, sistematizar los supuestos de hecho, cuáles son conductas obligatorias,
prohibidas o permitidas.
Son problemas sustanciales y se distinguen según el caso, en problemas de derecho civil, comercial, penal.

Teoría general del Derecho:


Tiene por objeto el sistema jurídico en general.

Las normas o reglas tienen 2 aspectos:


Formas: elemento formal, es materia de estudio de la Teoría General del Derecho y trata de responder la
pregunta ¿Cómo está constituido el ordenamiento jurídico?

Estructurales: también se ocupa de los problemas estructurales, origen de las normas, su validez, eficacia,
extinción, sus fuentes, sus elementos constitutivos, sujetos (activos-pasivos). También se ocupa de las
distintas figuras normativas: obligación,, ilícito, derecho subjetivo, construcción de los conceptos básicos
de la misma.

Cuando un jurista propone un modelo de ciencia jurídica, como este que está descripto, está elaborando Teoría
General del Derecho, formulando un aparato conceptual y estructural determinado.

Filosofía del Derecho:


Los límites entre la Teoría General del Derecho y la Filosofía del Derecho no fueron ni son precisos.
La filosofía se presenta como un saber de grado superior es decir de reflexión sobre las prácticas jurídicas y las
distintas elaboraciones científicas o técnicas que tienen por objeto al derecho.
Trabaja en un campo de problemas específicos y cumple una función relevante.
Existe consenso en considerar como sus tópicos fundamentales de estudio al concepto de derecho, al problema de
conocimiento y la justicia.
Estos tres sectores característicos de la filosofía del derecho podemos denominarlos: teoría general del derecho,
teoría de la ciencia jurídica, y teoría de la justicia.

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La filosofía sirve para tener una visión más completa del fundamento jurídico, también sirve para desarrollar
cierto tipo de habilidades en el manejo de conceptos, de la argumentación, etc.
Tenemos que tener en cuenta el modelo que el filosófico se va a adherir.

Modelos:

1. Modelo tradicional: se lo ha identificado con el iusnaturalismo y entender la Filosofía del Derecho


como Derecho Natural.
Inspiradores: Sto Tomás y Aristóteles.
Características de este modelo: sostiene una concepción dualista con relación al concepto de Derecho.
Hablan de un Derecho Positivo o Vigente y del Derecho Natural. Lo que se extrae una consecuencia: la
no separación entre el derecho y la moral, entre derecho y justicia, es decir no se puede dar un concepto de
Derecho dejando de lado cuestiones de tipo ética.
2. Modelo analítico: En esta concepción existe una estrecha relación entre filosofía y Lenguaje. Este
enfoque analítico supone una tendencia a ver la Filosofía del Derecho como una teoría General del
Derecho.
3. Modelo crítico: Rechaza el modelo analítico, que denomina positivista o liberal y trata de buscar la
inspiración social vagamente marxista. Esto nos da a pensar que le da razón a Bobbio cuando dice “ que
tal ciencia es una toma de posesión de la realidad, la filosofía en cambio en cambio es una toma de
posesión frente a la realidad”.

Integración de los saberes jurídicos: disciplinas que coadyuvan para la descripción y


explicación del derecho

Derecho comparado: consiste en el estudio comparativo de instituciones o sistemas jurídicos


pertenecientes a distintos lugares o épocas, con el fin de determinar las notas comunes y las diferencias
que existen entre ellos, y derivar el examen conclusiones sobre la evolución de tales instituciones o
sistemas, criterios para su perfeccionamiento y reforma.

Los exámenes comparativos de derechos o de instituciones jurídicas distintos deben emprenderse según
Scialoja con las siguientes finalidades:
1. Dar al estudio orientación acerca del Derecho de otros países
2. Determinar los elementos comunes y fundamentales de las instituciones jurídicas y señalar el
sentido de la evolución de estas.
3. Crear un instrumento adecuado para futuras reformas
4. propender a la progresiva uniformidad del Derecho en todos los Estados del mundo, sobre todo en
el derecho Privado., para facilitar las relaciones entre todos los habitantes de la orbe.

Pero para esto es necesario conocer no solo la Ley en cuestión, sino también su aplicación a la realidad de la vida
social, lo que puede lograrse sobre todo a través de la jurisprudencia del respectivo Estado.

Ihering dice “nadie traerá desde la lejanía lo que en casa tiene de la misma o mejor calidad, pero sólo un loco
rechazaría la cáscara de la quina, porque no ha crecido en su campo de hortalizas”.

Estos estudios pueden servir para los planes de reformas legislativas, para la Política Jurídica.

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Política jurídica: disciplina que se ocupa de revelar el plan futuro inmediato del derecho, conforme al ideal
jurídico realizable en cada momento del tiempo.

Cualquier plan político deberá asentarse en el Derecho comparado, la sociología, historia, etc

Historia del derecho: Se conecta en cuanto a su método con la ciencia de la historia en general y se ocupa
del Derecho que estuvo vigente en el pasado y sus estudios guardan relación con el DERECHO
comparado y la sociología.
El historiador aplica el mismo método que en la historia general, búsqueda, ordenación, interpretación de
fuentes de conocimiento del pasado jurídico en estudio. Estudia hechos del pasado. Estudia
transformaciones del derecho, es decir que estudia los cambios no solo de las leyes sino de las
disposiciones dictadas por las autoridades ejecutivas, resoluciones jurisprudenciales.
Las transformaciones son explicadas en función de las causales respetivas (económicos, políticas,
culturales, militares) que hayan influido en el proceso histórico – social.
Estudia los hechos con un alcance individual. Por ejemplo Revolución del 25 de mayo, es un hecho que no
se repetirá nunca, entonces decir “la historia, se repite” es inexacto.

Sociología del Derecho: La interdisciplinaridad es necesario y útil, pero el modo de utilizar el material es
distinto.
Le importa a la sociología del derecho no lo las normas que efectivamente acata una sociedad o que los
jueces aplican sino también el proceso de formación del derecho, las instituciones encargadas de producir
y aplicar el derecho.

Lógica del Derecho: Si caracterizamos al Derecho como un conjunto de normas, el análisis lógico del
mismo, como sistema, el objeto de estudio de lo que es la Lógica deóntica o de las normas.
El análisis prescinde de los contenidos, parte de ciertas premisas y mediante la aplicación de reglas
propias de la lógica, deduce o infiere determinadas consecuencias.

Psicología: distintos enfoques entre psicología y dogmática jurídica.


1. el psicólogo enfoca la conducta en tanto ser, como algo que debe ser explicado.

Ej: Nos dirá que un asaltante es un hombre agresivo que necesita dinero para vivir y mató al
asaltado porque éste se resistió.

2. El jurista: Enfoca la conducta en tanto Deber Ser

Ej: siguiendo el ejemplo anterior nos dirá que estamos ante un homicidio, por lo que debe aplicarse
tal o cual sanción establecida del Código Penal. En cambio, si fuera el de un desocupado indigente
que ha hurtado algo de comida para alimentar un hijo desnutrido, nos dirá que obró en estado de
necesidad, por lo que debe ser absuelto.

Hay casos donde la norma jurídca se refiere a hechos psicológicos

Ej: “Homicidio emocional” art 81 del código penal hace referencia que el que matare a otro bajo un
estado de emoción violenta., tendrá pena menor.

En casos así el jurista deberá encarar el problema en dos etapas:


1. establecer el concepto psicológico de “emoción violenta” Debe recurrir a la psicología o
psiquiatra para determinar si hubo emoción Violenta

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2. Concepto jurídico de “emoción violenta” que lógicamente deberá guardar congruencia con el
concepto psicológico para no incurrir en arbitrariedad, y en términos de lógica Jurídica nos dirá
lo que debe ser

En el Derecho Penal se está pensado en una sub raya denominada Psicología criminal, que comprendería la
psicología del delincuente.

En el Derecho Procesal se refiere a la psicología del testigo

Derecho civil, para determinar si un acto ha sido voluntario o no. Art 897 Código Civil habla de los hechos
voluntarios o involuntarios

Introducción al Derecho: Es la asignatura que tiene por objeto dar una noción panorámica y sintética de las
diversas disciplinas jurídicas, al par que una noción elemental de los principales conceptos jurídicos por ellas
estudiadas.

Tiene un objetivo pedagógico, que es facilitar a los estudiantes la comprensión de los conceptos fundamentales
del derecho.

Es una disciplina que estudia con fines didácticos las nociones generales del derecho ofreciendo un
panorama de sus diferentes ramas.

Contiene una parte dogmática, descriptiva e histórica.

Denominaciones:
 Introducción al Derecho,
 Introducción al Estudio del Derecho,
 Introducción a la ciencias Jurídicas,
 Introducción Gral. al estudio del Derecho,
 Introducción a la ciencia del Derecho,
 Introducción Enciclopédica al Derecho,
 Enciclopedia Jurídica,
 Prolegómenos del Derecho, etc
Hoy se la denomina Introducción al Derecho porque está consagrada por su largo uso por su amplitud que
abarca la dogmática Jurídica, sino otras ciencias que se refieren al derecho y una introducción a la filosofía
jurídica.

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Torré7toma la siguiente definición de Ciencia del Derecho:


“Es la ciencia que tiene por objeto de estudio, o mejor aún, la interpretación, integración y sistematización de un
ordenamiento jurídico determinado, para su justa aplicación. La Ciencia del Derecho será el sinónimo de lo que se
conoce como Dogmática Jurídica.
Con la concepción o corriente racionalista de ciencia, las investigaciones jurídicas se hicieron acorde a las pautas del
Derecho natural conocido como iusnaturalismo racionalista.
Durante el predominio de lo concepción empirista o positivista de la ciencia, las investigaciones jurídicas fueron
consideradas como simple técnica o arte de sistematización doctrinal y de aplicación práctica de las proposiciones
normativas vigentes en un determinado ordenamiento.
Los dos modelos de concebir la ciencia: racionalismo y empirismo o positivismo, generaron dos grandes líneas de
investigación jurídica: iusnaturalismo y positivismo, ambas sostienen hipótesis de análisis distintas
Generalmente, a los juristas cuyo objeto de estudio son las normas jurídicas se los denomina “dogmáticos.”
El positivismo jurídico se desarrolló ampliamente por la contribución de Hans Kelsen en la década de 1930.
Más cercano en el tiempo, después de la segunda guerra mundial, los partidarios del iusnaturalismo replantean sus
posturas y avanzan en sus propuestas para explicar mejor el derecho.
A continuación, se expone un esquema que sintetiza los aspectos principales de los modelos de hacer ciencia
jurídica- más importantes:
7Torré, Abelardo. Ob. Cit. Págs. 52 y ss

ESQUEMAS CONCEPTUALES A MODO DE SÍNTESIS

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Seguidamente, se señalarán las diferencias entre dos maneras de abordar el fenómeno normativo:
 por un lado están los juristas que trabajan con las normas desde un punto de vista Dogmático y
 por otro, los que hacen Teoría General del Derecho.

Ambas son perspectivas jurídicas que no se apartan del contexto de la ciencia jurídica.
Otras disciplinas como la Filosofía del Derecho, Lógica, Sociología, Historia del Derecho etc. también se ocupan de lo
jurídico, pero sus estudios desbordan el campo del derecho positivo y se conectan con sus propias ciencias madres 8.

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8FOSCO y Otros – “El Qué y el Cómo de la Abogacía – Ob. Cit

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El lenguaje en que se expresan las normas, en general, se denomina: lenguaje normativo.


De acuerdo a Carrió: es el lenguaje que se utiliza para describir actos como prohibir, autorizar, obligar, atribuir o
reconocer derechos, etc.
Para este tema se debe tener en cuenta lo ya estudiado respecto de los usos del lenguaje.
Las normas jurídicas que prohíben, autorizan u obligan una conducta humana están compuestas por palabras que
tienen todas las características del lenguaje natural.
El lenguaje normativo es de tipo prescriptivo o directivo.
El lenguaje de los juristas es en general de carácter técnico, está dirigido a una comunidad determinada: la jurídica.
Los textos utilizan una terminología con cierto grado de precisión.

Los límites entre la Teoría General del Derecho y la Filosofía del Derecho no son ni fueron precisos.

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Como se estudió al comienzo de este punto la Ciencia del Derecho posee las siguientes funciones:

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 Interpretar: que es establecer el verdadero sentido y alcance de las normas jurídicas, tarea permanente del
investigador que debe referir este alcance siempre a un contexto determinado como se estudiará más
adelante.
 Integrar: aquellas relaciones no previstas, a esto se denomina “lagunas del derecho”.
 Sistematizar: es decir: darles un orden jerárquico y clasificar las normas. De ahí el origen de las llamadas
“ramas del derecho

Aplicar el derecho: es decir ubicar el hecho en a la norma jurídica que lo regula, esta tarea la realizan el abogado y los
jueces.

Repaso conceptos claves:


Introducción al Derecho:

Para finalizar este módulo, se presenta la siguiente definición de esta asignatura9: “Es la asignatura que tiene por
objeto dar una noción panorámica y sintética de las diversas disciplinas jurídicas, al par que una noción elemental
de los principales conceptos jurídicos por ellas estudiadas.” Es una introducción a todo lo visto esquemáticamente
en el punto anterior, a la Filosofía del Derecho, a la Teoría General del Derecho, a la Sociología y la Historia del
Derecho.
Por ello es básico que el estudiante asimile de manera correcta los contenidos aquí presentados.
9Torré, Abelardo. Ob. Cit. Pág. 101

Signo: es toda expresión gráfica hablada o física; tienen una relación natural o causal con el objeto
que representan, así : El humo – signo natural - es por lo general - signo de fuego. El signo, entonces,
es natural
El símbolo, en cambio, es artificial y convencional, le adjudicamos un significado. Tienen sólo una
relación convencional con los objetos representados. La representación, no emana de una conexión
causal con el fenómeno representado, sino de convenciones establecidas implícitamente por los
hombres.
Las palabras son Símbolos de una lengua que estructuran un lenguaje. Todas las palabras son el
resultado de la combinación de un número de sonidos – los fonemas -. A cada uno de éstos sonidos se
le hace corresponder un signo – la letra – Los Códigos lingüístico: son los fonemas, las letras que al ser
combinadas forman palabras, frases, oraciones. El código, se elabora sobre acuerdos entre quién
emite el mensaje – autor o emisor – y el que lo recibe – oyente o lector.

ANEXOS:
Videos
Clases virtuales

VIDEO 1:
NÁUFRAGO (FRAGMENTO DE LA PELÍCULA)

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Esta película tiene como argumento un hombre que queda solo en una isla y sus escenas muestran
las diferentes maneras que encuentra él para sobrevivir a su soledad.

El objetivo es que observes las escenas para comprender la necesidad de socialización que revela el
protagonista. https://youtu.be/BTAqAyU7bT0 / https://youtu.be/2TWYDogv4WQ

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CONCEPTOS A DESTACAR DEL VIDEO:

Objetos: a los que les da “vida” para no sentirse solo y les habla porque tiene necesidad de expresar sus
emociones y compartirlas con alguien…Wilson” es una pelota de la marca “WILSON” pero él con su sangre (se
había lastimado intentando hacer fuego), pinta en la pelota un rostro, ojos, cabellos, nariz y boca.

“Wilson” pasa a ser su compañero, alguien que comparte con él la soledad de la isla….

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La palabra “HELP” escrita sobre la arena, lo suficientemente grande, para que alguien ( un avión por ej.),pueda
visualizarlo y dar a entender que está allí.

Del mismo modo cuando logra hacer fuego al estilo primitivo con trozos de madera, hace una gran fogata.

La fogata es también para el protagonista, un modo de comunicarse. Intenta que alguien la vea desde algún
lugar y venga a rescatarlo.

Necesita ALIMENTO para sobrevivir y agua. Busca en la isla COMIDA.

De los cocos, cuando partirlos obtiene líquido fresco.

Con palo al que le da forma de punta en una de sus extremos, aprende a pescar, pero de la forma en que lo
hacían pueblos primitivos. Entonces TIENE COMIDA – FUEGO PARA COCINAR Y CALENTARSE SI TIENE FRÍO Y
LÍQUIDO.

VIDEO 2: LA CIENCIA EN DUDA

"La Ciencia en duda" es un video que muestra una postura que refuta una teoría científica basada en
las ideas de Darwin.

El objetivo es, que lo observes con atención, para comprender cuáles son los problemas que se
plantean al refutar una teoría.

Una de las grandes teorías de la ciencia LA EVOLUCIÓN está siendo atacada. La amenaza emerge de la única
superpotencia científica de la Tierra y está provocando el contraataque de uno de los nombres más importantes
de la ciencia.

Kennet Miller: “es muy dañino que la única superpotencia económica del mundo sea atacada y socavada por
esta especie de tendencia ANTICIENTÍFICA”.

La polémica acompaña una explicación para entender la diversidad de la vida en la tierra.


Para muchos amenaza en sustituir a la ciencia por DIOS.

Kennet Miller: “Va esencialmente contra todos los principios científicos y físicos que podemos imaginarnos”
Ponerlo todo en la misma categoría es CONFUNDIR EL PENSAMIENTO.

Pese a todos esta nueva idea gana adeptos poderosos.


Bush: dice “QUE DIOS LOS BENDIGA Y PROTEJA A LOS ESTADOS UNIDOS DE NORTEAMÉRICA”.

Esta es la historia de la batalla entre el saber y la fe. Un momento crucial en el panorama científico del siglo xxi

“Creo sinceramente que el alma científica de los EEUU está en juego en esta GUERRA y si la perdemos será
una gran tragedia.

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HARRISBURG, PENSYLVANIA
“No se me ocurre nada mejor que llamarla por su nombre.: ES LA CANCION DEL MONO”
Teoría de la evolución que va contra el RELATO BÍBLICO DE LA CREACIÓN.
En septiembre de 2005 comenzó un proceso legal histórico legal en los EE.UU. sometió a juicio a CHARLS
DARWIN.
“Hay una polémica científica sobre la teoría de la evolución de DARWIN”
Lo que había comenzado como un debate en un instituto había derivado en un COMBATE que ENFRENTABA a
DIOS con la ciencia.
La chispa desencadenadora del conflicto es una polémica idea novedosa que pone en entredicho directamente a
Darwin, lo que se dado en llamar la TEORÍA DEL DISEÑO INTELIGENTE.
Consultado a uno de los investigadores dice: “LA TEORÍA DEL DISEÑO INTELIGENTE ES QUE TRATA DE UNA
TEORÍA CIENTÍFICA LEGÍTIMA”
Los seguidores del DISEÑO INTELIGENTE afirman extraordinario HABER ENCONTRADO EVIDENCIA CIENTÍFICA
SOBRE EXISTENCIA DE UN CREADOR SOBRENATURAL “

“Todas las organizaciones científicas importantes han adoptado la postura de que EL DISEÑO INTELIGENTE no es
ciencia y que fomenta un conflicto entre la ciencia y la religión que no era necesario”
desde los EEUU hasta Europa la popularidad del movimiento va en aumento.<
Para muchos podría significar el advenimiento de una EDAD DE LA TINIEBLA SIGNÍFICA

“Si les mentimos a los jóvenes sobre la ciencia, si les mentimos a los estadounidenses sobre la CIENCIA
podemos mentirles sobre cualquier cosa. Por eso este caso es tan importante”

La imagen que le sigue es la de un mono y un hombre. Ambos sentados frente a una mesa comiendo con
cubiertos. El hombre fuma y el mono lo imita.

Este caso es sobre una batalla que se remonta hacia casi 150 años y a la publicación de un libro “EL ORIGEN DE
LAS ESPECIES” de DARWIN con sus teorías de la evolución.
C Darwin con sus teorías de la evolución hizo añicos las creencias fundamentales de su tiempo.

Formuló la hipótesis de que toda la vida de la tierra desde el día de los primeros organismos simples, que
nosotros no éramos más que otro animal en el gran árbol de la vida.
Por primera vez la ciencia había puesto en entredicho el relato bíblico de la creación.

El conflicto continúa hoy día.


“A mucha gente le incomoda que los hallazgos de la ciencia evolutiva con lo escrito en el GÉNESIS (entrevista a
DAVID ATTERBORUCH-ZOOLOGISTA).
Hay personas que creen que el génesis debe de tomarse literalmente y según el génesis un “DIOS” tomó barro,
sopló y creó al HOMBRE. Hay gente que cree en eso literalmente y para creerlos, la base de su pensamiento es
un manuscrito, un documento humano que no tiene nada que ver con realidad.
Las consecuencias lógicas del argumento de Darwin incluso más inquietantes.
Si el relato de la creación podía ponerse en duda, lo mismo podía hacerse con la existencia del CREADOR.
Darwin había dado origen a una visión desconcertante: UN MUNDO SIN DIOS

Profesor KENNET MILLER BROWN UNIVERSITY

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Diana Espíndola

“Para mucha gente, si solo somos seres materiales cualquier noción de un significado de la vida es meramente
una ilusión que Charles Darwin se calificaron de herejes y fueron desconcertantes, incluso para él mismo.

Darwin comparó su teoría con una CONFESIÓN Y UN ASESINATO, pero fueron sus creencias científicas y no
religiosas lo que Darwin se vio obligado a aceptar.se habían fijado LAS REGLAS DEL COMBATE.
A lo largo del siglo xx las comunidades religiosas de los EE lucharon y trabajaron para evitar que se difundiera la
peligrosa teoría de Darwin.
En 1995 un famoso proceso judicial celebrado en TÉNESI Jhons Scut fue juzgado por enseñar en clase la REORÍA
DE LA EVOLUCIÓN.
J. SCUT era profesor de en un instituto.

Ahora todo se centra en perspectiva de un debate técnico entre la CIENCIA y la RELIGIÓN. La RZÓN y la FE.
Scut fue hallado culpable multado con 100 dólares.
Millones de escolares estadounidenses dejaron de estudiar la evolución.
EL CREACCIONISMO BÍBLICO DOMINABA LAS AULAS.

“Yo creo que dios creó el mundo en 7 días, literalmente como ÉL lo dice” – manifiesta una mujer.

Pasarían 60 años para que los CREACCIONISTAS perdieran la batalla.


En 1987 el TRIBUNAL SUPREMO DE LOS EEUU decretó que enseñar el CREACCIONISMO ERA
ANTICONSTITUCIONAL , violaba la exigida separación ENTRE IGLESIA Y ESTADO.
El creacionismo fue expulsado del currículo científico.
A pesar del cambio de las leyes la resistencia a la evolución nunca llegó a desaparecer.

DOVER, PENSILVANIA: UNIT CHURKT


En junio de 2004 nadie en la pequeña localidad de DOVER podría imaginar que sus habitantes desencadenarían
una batalla en la enseñanza de la “evolución”
Todo comenzó por la lucha del control en un instituto de la localidad.

Cosy y cher Browm formaron parte del consejo escolar cuando algo cambió
“NO ME DI CUENTA EN ESE MOMENTO, PORQUE NO CREI QUE ESO FUERA IMPORTANTE”

VIDEO 3: MAMÁ LUCHETTI. LICUADORA

Esta publicidad de "Luchetti" muestra un aspecto relacionado con la comunicación y las formas de
transmitir el pensamiento. https://youtu.be/Ri6VU3OsC98 Es importante que observes con
atención la escena para su correcta comprensión.

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Video conceptual
Porqué tenemos que conocer la naturaleza humana?

Porque es el término que luego conforma la sociedad, la sociedad conforma


la cultura y dentro de los elementos de la cultura está el derecho.

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Diana Espíndola

Racionalidad Sociabilidad

Siguiendo con esta teoría de que la naturaleza es algo propio de cada


individuo o cada especie en particular podemos decir que las principales
características son:

Esto hace surgir otras sociedades. Hombres viviendo con


otros hombres en la cultura y finalmente el derecho

El DERECHO surge de la relación entre HOMBRES y esto además implica pluralidad.

No habrá DERECHO sin pluralidad de individuos. No habrá NECESIDAD de regular la


conducta humana a través del DERECHO si no hay pluralidad de individuos

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TELECLASE TEÓRICA

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Diana Espíndola

ESQUEMA CONCEPTUAL
LIBRE ALBEDRÍO

RAZÓN

LO TIENE TODO EL DISCIPLINA


MUNDO DETERMINADA PANTÓNOMO Abarca
todos los conocimientos
del universo

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PERSONA ES TODO ENTE SUSCEPTIBLE DE ADQUIRIR DERECHOS Y CONTRAER OBLIGACIONES (ART. 30 C.C.)

EL HOMBRE SOLO NO EVOLUCIONA Y PARA HACERLO NECESITA DE LA SOCIALIZACIÓN. EXISTEN DISTINTOS


NIVELES DE SOCIALIZACIÓN: PRIMARIOS, NORMAS DE CONVIVENCIA, LA ESCUELA, AMIGOS, COMPAÑEROS DE
TRABAJO, ETC.

ESTO HACE QUE EL HOMBRE AL INTERACTUAR CON OTROSHOMBRES IRÁ INCORPORANDO CIERTOS VALORES,
CIERTAS NORMAS QUE LE VAN A HACER MÁS FACIL LA VIDA EN SOCIEDAD.
Punto de partida de nuestro estudio es el

Porque piensa y
razona y como ser
racional y produce

Es especializado y
sistematizado

Por ej. LAS LEYES

No todo el Derecho es igual. Es decir


según sea el aspecto de la esfera
jurídica que se vaya a tratar será la
rama jurídica. Se ordena por la
SISTEMATIZACIÓN

Para aplicarlo. Tiene que ver


con la parte RACIONAL

Las pautas de comportamiento son un fenómeno colectivo, espontáneo. Son manifestaciones de un


consentimiento en común entre hombres que viven en común.
Se caracterizan por:
1. son modos de actuar, pensar o de acciones externos o internos.
2. compartidas por lo general por las personas de un agrupamiento.
3. repetidas con mayor o menor frecuencia e intensidad
4. Valoradas por los demás y valiosas personalmente.
5. Sancionadas socialmente(recompensada o sancionada)
6. directa o indirectamente observables.

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Surge por categorías.


Solo se relacionan
entre ellos

LUGAR O ÁMBITO TERRITORIAL TRASCIENDE EL ESPACIO GEOGRÁFICO O


QUE COMPARTEN LAS PERSONAS ESPACIO TEMPORAL. EJEMPLO: DENTRO DE
EN UN DETERMINADO LAS COMUNIDADES ESTÁN LAS NACIONES
MOMENTO COMO POR EJ. LA NACIÓN JUDÍA. TAMBIÉN EN
ESAS SOCIEDADES A SU VEZ TIENEN DISTINTAS
EL HOMBRE VA A TENER QUE ESTIRPES, DISTINTOS SUBGRUPOS QUE SE VAN
ADAPTARSE Y CUMPLIR CIERTAS
NIVELANDO POR CATEGORÍAS. ESTO ES LO
NORMAS PARA CONVIVIR EN ESA QUE DENOMINAMOS CASTAS SOCIALES. POR
SOCIEDAD
EJEMPLO EN LA INDIA HAY CASTAS SOCIALES Y
NO LES ESTÁ PERMITIDO PASAR DE UNA
CASTA A OTRA

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Mis rutinas y
hábitos que lo A LA SOCIEDAD LA ANALIZAMOS DESDE EL PUNTO DE VISTA Ya me debo ajustar a
hacemos a diario pautas y reglas
DEL INDIVIDUO Y DE LA SOCIEDAD sociales y también a
las del DERECHO con
su normas y leyes

Trata de incorporar normas para poder INTERFERENCIA INTERSUBJETIVA le permite


convivir en sociedad. Una vez que que la persona se piense ser social. Y para esto
incorpora la sociedad toda, se establece necesita de otras personas con las que va a
una relación que se denomina interactuar para avanzar en sus conocimientos
INTERFERENCIA INTERSUBJETIVA y poder actuar dentro de la sociedad

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Diana Espíndola

Comunidad por Zafra Valverde:


Es aquel grupo social organizado que
Tiene unidad de origen y concordia
Comportamiento reglado por la costumbre
Los cambios se producen lentamente

Sociedad (Asociación humana) o Grupo Asociativo


Es la parte plenamente social de una comunidad
Matriz de relaciones sociales
Compuesta por individuos relacionados entre sí, grupos interconectados y superpuestos
Dinámica ya que el conjunto de personas miran el futuro, realizan tareas en común para lograr fines que
son de interés para todos.
Grupo social organizado
Predomina la unidad convencional de destino u el interés recíproco
Es una red de interacciones
Tiene una realidad accidental, solo a través del ser de los individuos tiene realidad
Su existencia se basa en la existencia de los individuos que lo integran
Relaciones sociales transitorias superficiales
Quedan pocas creencias, valores, los mores se han debilitado, surge la ley formal para regular el
comportamiento y regir las relaciones sociales.

CONOCIMIENTO

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Objetos: a los que les da “vida” para no sentirse solo y les habla porque tiene necesidad de expresar sus
emociones y compartirlas con alguien…Wilson” es una pelota de la marca “WILSON” pero él con su sangre (se
había lastimado intentando hacer fuego), pinta en la pelota un rostro, ojos, cabellos, nariz y boca.

“Wilson” pasa a ser su compañero, alguien que comparte con él la soledad de la isla….

La palabra “HELP” escrita sobre la arena, lo suficientemente grande, para que alguien ( un avión por ej.),pueda
visualizarlo y dar a entender que está allí.

Del mismo modo cuando logra hacer fuego al estilo primitivo con trozos de madera, hace una gran fogata.

La fogata es también para el protagonista, un modo de comunicarse. Intenta que alguien la vea desde algún
lugar y venga a rescatarlo.

Necesita ALIMENTO para sobrevivir y agua. Busca en la isla COMIDA.

De los cocos, cuando partirlos obtiene líquido fresco.

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Con palo al que le da forma de punta en una de sus extremos, aprende a pescar, pero de la forma en que lo
hacían pueblos primitivos. Entonces TIENE COMIDA – FUEGO PARA COCINAR Y CALENTARSE SI TIENE FRÍO Y
LÍQUIDO.

*Empírico: conoce por la experiencia.


*Superficial: va variando. * Incierto:
varía a medida que va variando el
conocimiento
Es de la experiencia cotidiana
Sistemático: va ordenando los conocimientos
por categorías. Ciencia del derecho por ej. Es
sistemática por medio de sus ramas Fundado:
no surge de la experiencia. Se busca un
fundamento a cada una de las cuestiones que
se plantean.
CIENCIA: conjunto sistematizado de Metódico. Punto de partida de los
conocimiento que tiene un objeto y un método procedimientos que se seguirán para conocer la
realidad determinada. Reflexivo: Va
reflexionando y se repliega en sí mismo

Autónomo: no depende
absolutamente de nada. Pantónomo:
es universal, es cosmopolita, con un
metalenguaje intenta encontrar
distintas explicaciones a los
fenómenos que suceden

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Manifestaciones físicas o El lenguaje, la palabra son Uso presuntivo,


habladas que nos dan una señal símbolos. La lingüística es descriptivo, expresivo,
inequívoca de lo que está importante porque nos permite persuasivo
sucediendo. transmitir los mensajes. Estudia
las formas de comunicarse
Por ejemplo: el fuego es un
SIGNO

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Las definiciones son importantes. Definir una palabra es enunciar su significado, lo que implica que hablamos
de definiciones nominales porque la cosa se observa y se describe.

La importancia de las definiciones.

La principal importancia de las definiciones consiste, primordialmente, en contrarrestar las limitaciones del
lenguaje natural, especialmente la vaguedad. Sin embargo no es la única función de las definiciones, pues llegado
el caso se puede tratar de introducir un nuevo significado a un término ya conocido o a un símbolo o vocablo no
utilizado hasta el momento. También sirven para enriquecer el vocabulario, por lo que tienen una función cultural.
Hay distintas maneras de lograr esto y por ello hay muchas clases de definiciones

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Objetivo: comunicar información, solo describe el


mundo y razona objetivamente acerca de los que
informa, sin emitir opiniones sobre sus
características. La información puede ser
verdadera o falsa

La intención del emisor es dar expansión a


sentimientos, emociones. Aquí no se puede
expresar su falsedad o verdad.

Prescripción tiene una denotación amplia, que se


refieren a enunciados que no son órdenes:
Permisos o Autorizaciones Inducir a otro a hacer, a
comportarse de determinada manera, para influir
en su voluntad.
Rara vez el uso del lenguaje es puro. Es frecuente
que combinemos distintos usos de lenguaje y no
es imparcial.

Es aquel uso del lenguaje en el que la utilización


de determinadas expresiones o palabras en
ciertas situaciones producen u operan un cambio
en la realidad.

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VIDEVIDEO DEL TRABAJO PRÁCTICO 1

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Para la realización del siguiente Trabajo Práctico debes haber estudiado los contenidos de la
Bibliografía Básica y todo el material que contiene este módulo.

¡Presta atención! El Trabajo Práctico será evaluado automáticamente una vez que decidas enviar las
respuestas que hayas indicado.

SITUACIÓN PROBLEMÁTICA

Observa el siguiente video del Trabajo práctico y luego resuelve:

PREGUNTAS

1. ¿Qué elementos intervienen ineludiblemente en la “Construcción del Mundo Jurídico” y


cómo y de qué manera considera que influyen en la elaboración de este concepto?

Necesariamente el hombre es un elemento indispensable e ineludible en la “Construcción del Mundo


Jurídico”
El hombre por su naturaleza es un ser sociable.
El hombre es persona porque piensa, tiene intelecto, razona y esto lo convierte en un ser diferente al
resto de los seres vivientes.

PERSONA ES TODO ENTE SUSCEPTIBLE DE ADQUIRIR DERECHOS Y CONTRAER OBLIGACIONES (ART. 30


C.C.)

EL HOMBRE SOLO NO EVOLUCIONA Y PARA HACERLO NECESITA DE LA SOCIALIZACIÓN. EXISTEN


DISTINTOS NIVELES DE SOCIALIZACIÓN: PRIMARIOS, NORMAS DE CONVIVENCIA, LA ESCUELA, AMIGOS,
COMPAÑEROS DE TRABAJO, ETC.
ESTO HACE QUE EL HOMBRE AL INTERACTUAR CON OTROS HOMBRES IRÁ INCORPORE CIERTOS
VALORES, CIERTAS NORMAS QUE LE VAN A HACER MÁS FACIL LA VIDA EN SOCIEDAD.

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Diana Espíndola

Su relación con la sociedad en la que interactúa con otros individuos y objetos hace necesaria la
regulación de la vida en sociedad.
Esta regulación está constituida no sólo por pautas comunes de comportamiento social y formas de
conductas moral, ética, religiosa, etc, sino también por un ordenamiento jurídico.
Las pautas de comportamiento son un fenómeno colectivo, espontáneo. Son manifestaciones de un
consentimiento en común entre hombres que viven en común.

Se caracterizan por:
1. son modos de actuar, pensar o de acciones externos o internos.
2. compartidas por lo general por las personas de un agrupamiento.
3. repetidas con mayor o menor frecuencia e intensidad
4. Valoradas por los demás y valiosas personalmente.
5. Sancionadas socialmente (recompensada o sancionada)
6. directa o indirectamente observables.
El individuo trata de incorporar normas para poder convivir en sociedad. Una vez que incorpora la
sociedad toda, se establece una relación que se denomina INTERFERENCIA INTERSUBJETIVA y permite
que la persona se piense ser social. Y para esto necesita de otras personas con las que va a interactuar
para avanzar en sus conocimientos y poder actuar dentro de la sociedad.

Cuando se producen conflictos en estas relaciones interactivas aparece el Derecho como forma de
ordenamiento a reglar la vida en sociedad.

2. ¿Considera que existe un solo modelo jurídico universal o que podría existir uno?
Fundamenta.
No existe un modelo jurídico universal en virtud de que el hombre vive en grupos sociales en los que
intervienen sus propias formas de ser y culturas diferentes. El hombre es un constructor de cultura.
El DERECHO surge de la relación entre HOMBRES y esto además implica pluralidad.
No habrá DERECHO sin pluralidad de individuos. No habrá NECESIDAD de regular la conducta humana a
través del DERECHO si no hay pluralidad de individuos
Son las reglas o principios relacionados de un modo coherente que dirigen la conducta humana y son
característicos de la norma jurídica al estar institucionalizados para el logro de su cumplimiento. Están al
servicio de la misma evitando y solucionando los conflictos que se generan del comportamiento de los
hombres.
Son los derechos que regulan la convivencia humana y mejoran el funcionamiento de la sociedad.
Es la relación jurídica que se establece entre las normas constituyen consecuencias dando origen a las
relaciones jurídicas en el cual interviene el titular del derecho y el titular de la obligación.
EL DERECHO COMO CIENCIA Estudia la integración, interpretación y sistematización de un ordenamiento
jurídico determinado para su aplicación.
“el mundo jurídico es una red de relaciones complejas, sus componentes son términos HOMBRE –
SOCIEDAD- CULTURA- DERECHO”
3. ¿Qué significa “cultura” y qué significa “sociedad”?
La cultura es la base y el fundamento de lo que somos. Esta existe en nosotros desde el momento en que
nacemos y es el aporte moral e intelectual de nuestros progenitores en un inicio y de nuestro entorno
posteriormente. Los pueblos del mundo, desde su fundación, van desarrollando su cultura, la cual, se
plasma en sus formas de vida, organización social, filosofía y espiritualidad; normatividad ética y jurídica;

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Diana Espíndola

arte, ciencia y tecnología; economía y comercio, educación; memoria histórica, lengua y literatura entre
otros.

El conjunto de estas disciplinas y vivencias forman la identidad cultural de las identidades y les provee los
instrumentos necesarios para su desarrollo en el marco de ese contexto.

Una de las formas en la que los pueblos dinamizan su cultura y mantienen su identidad es a través del
conocimiento y la práctica de sus mismos valores.

Cultura es todo lo que existe en el mundo, y que ha sido producido por la mente y la mano humana. Por
ejemplo, las fiestas, los alimentos, los sistemas políticos, la manera de pensar, la ropa y las modas, los
medios de convivencia, el daño al medio ambiente, la manera de jugar al fútbol, la guerra y las armas, los
actos humanitarios… Todos éstos son productos culturales porque han surgido de la creación humana y
de su manera de entender, sentir y vivir el mundo, lo mismo que el Internet, que en los últimos años ha
revolucionado la conducta humana cambiando la manera de pensar y coadyuvando al desarrollo global
intercultural a velocidad impensable. Por eso también se dice que la cultura es la forma, para bien o para
mal, como el ser humano ha modificado la naturaleza.

En síntesis, cultura es todo aquello, material o inmaterial (creencias, valores, comportamientos y objetos
concretos), que identifica a un determinado grupo de personas, y surgen de sus vivencias en una
determinada realidad. Dicho de otro modo, cultura es la manera como los seres humanos desarrollamos
nuestra vida y construimos el mundo o la parte donde habitamos; por tanto, cultura es el desarrollo,
intelectual o artístico. Es la civilización misma.

La sociedad es un agrupamiento humano en el que los hombres que lo constituyen han decidido en
común buscar objetivos comunes. Es decir: la sociedad se caracteriza por ser fruto de una acción
voluntaria del hombre, que como toda acción voluntaria, es finalista, es decir está determinada o movida
hacia algo o por algo.
El hombre forma una sociedad porque quiere conseguir fines comunes.

SOCIEDAD: También puede definirse como


LUGAR O ÁMBITO TERRITORIAL QUE COMPARTEN LAS PERSONAS EN UN DETERMINADO MOMENTO
EL HOMBRE VA A TENER QUE ADAPTARSE Y CUMPLIR CIERTAS NORMAS PARA CONVIVIR EN ESA
SOCIEDAD
La sociedad conforma la cultura y dentro de los elementos de la cultura está el derecho Esto hace surgir
otras sociedades. Hombres viviendo con otros hombres en la cultura y finalmente el derecho
4. ¿Las palabras “cultura” y “sociedad” se pueden considerar términos polisémicos?
Sí, porque polisémico es un adjetivo que se emplea en el ámbito de la lingüística para calificar a aquello
que está vinculado con la polisemia. Este concepto, por su parte, refiere a la condición de una palabra o
de un discurso que tiene varios significados.
Un término polisémico, por lo tanto, es el que cuenta con diversas acepciones.

Polisemia (de "poli"-, muchos, y el griego σήμα, significado), en lingüística se presenta cuando una misma
palabra o signo lingüístico tiene varias acepciones o significados.
Por ejemplo: Cabo:
 (masculino) Punta de tierra que penetra en el mar.

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 (masculino/femenino) Escalafón militar.

La polisemia se puede producir por muchas y distintas causas:

Cambio de aplicación. A lo largo de la historia, la realidad a la que se refiere una palabra ha cambiado
de forma o ha pasado a aplicarse a un nuevo referente.

Por ejemplo, la palabra tecla, aplicada inicialmente a los instrumentos musicales, se ha aplicado
después a las máquinas de escribir y finalmente a cualquier pieza móvil que puede pulsarse.

Especialización en un medio social. En el lenguaje técnico de una profesión determinada o en un


estrato social en concreto, la palabra puede adquirir un significado especializado.

Por ejemplo, la masa a la que se refiere un panadero no es la masa a la que se refiere un albañil que
habla con su peón, y ninguna de estas dos es la masa a la que se refiere el profesor que explica una clase
de física a sus alumnos.
5. ¿Irán cuenta con independencia y soberanía para aplicar su propio derecho
independientemente de los reclamos de la comunidad internacional? ¿Qué alternativas
cree que pueden existir ante este conflicto planteado?

Lamentablemente Irán si cuenta con Independencia y Soberanía para aplicar sus derechos
independientemente de los reclamos de la comunidad, porque su constitución está fundado en un
poder que no reconoce ningún otro sobre él, así sea interno o internacional.

Algunas alternativas ante este caso sería la de considerar prisión u otros tipos de penas que con el
menor grado de sufrimiento posible.

Otra alternativa puede ser una actividad permanente de lucha que presione en todo el ámbito
internacional (por qué no nacional), contra el maltrato y la discriminación hacia la mujer (en estos
casos y en estas culturas es la más perjudicada), que garanticen los derechos mínimos que toda
persona tiene para defenderse en juicio, o bien de solicitar amparo ante organismos internacionales
de derechos humanos.

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EVALUACION DE COMPRENSIÓN DE VIDEOS.

La teoría que critica a Darwin encuentra su explicación en:

Cuestiones religiosas que son criticadas por la oposición


Pruebas sobre que hay un creador sobrenatural
Los que se oponen a la teoría del creacionismo consideren esta teoría como no científica
Los que se oponen a la teoría del creacionismo consideren esta teoría como no científica
En el video “La ciencia en duda”

Se pone en duda la teoría de la evolución

Se dice que se pone en duda la ciencia para reemplazarla por Dios

La teoría que critica a Darwin se denomina inteligencia artificial

El video de "la ciencia en duda" muestra como:

Los que se oponen a la teoría del creacionismo consideren esta teoría como no científica
Se llega a hablar de una guerra de teorías
Una teoría diferente se impone ganando adeptos y fundamentando a través de personalidades

El video de la “ciencia en duda” nos muestra una teoría que pretende refutar a otra en base a un
conflicto entre conocimiento y religión.

TRABAJO PRÁCTICO Nº 1
1. Planteada la norma “Aquel maquinista que pusiera en peligro la vida de sus pasajeros a sabiendas,
deberá ser suspendido en sus funciones por un plazo de 6 meses sin goce de sueldo”. La cúpula de la
norma es:
Goce de sueldo
Deberá Ser
Peligro la vida
Pusiera
Suspendido 6 Meses
2. Las normas del trato social que observamos que se quiebran al discutir el chofer con los pasajeros,
tienen como valor:
Salud
Seguridad
Justicia
Decoro
Utilidad
3. La norma que va a regular la extinción del contrato de trabajo del maquinista con la empresa, es de
derecho
Privado
Administrativo
Obligacional
Publico
Comercial
4. Siguiendo a Cossio en el juicio disyuntivo, podemos decir que la sanción que le corresponde al chofer
por haber bebido mientras conducía formaría la:

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Sujeto
Perinorma
Predicado
Endonorma
Multinorma
5. La conducta licita que debería haber realizado el chofer, importa aquello que Cossio llama
Perinorma
Sujeto
Sanción
Predicado
Endonorma
6. Siguiendo a Cossio en el juicio disyuntivo, podemos decir que el respeto que debería haber mostrado el
chofer hacia los pasajeros formaría la:
Endonorma
Perinorma
Predicado
Multinorma
Sujeto
7. La norma que le prohíbe al maquinista del tren llevar un acompañante ajeno al trabajo es de tipo
dispositiva.
VERDADERO
FALSO
8. La posición tradicional, sostiene que todas las normas jurídicas como las invocadas en el caso, son
juicios categóricos con un Mandato positivo o negativo
FALSO
VERDADERO
9. Las normas morales no están explicitadas en un texto de reconocimiento unánime, son más bien
discutibles y, llegado el caso, pueden ser discutidas y hasta impugnadas por quien las transgrede -en este
caso por el propio conductor del tren-, especialmente en las llamadas sociedades abiertas, que son más
tolerantes con el disenso.
VERDADERO
FALSO
10. Planteada la norma “Aquella persona que viajara en tren sin abonar el correspondiente boleto, deberá
ser reprimida con una multa y 8 días de arresto.”. La consecuencia de la norma es:
Abonar el boleto
Multa y 8 día de arresto
Aquella persona
Reprimida
Sin abonar
11. La norma que establece la prohibición y sanción por conducir un Tren bebiendo alcohol, por su forma
gramatical es:
Sustantiva
Procesal
Imperativa
No imperativa
Sustancial
12. Si analizamos la conducta del maquinista con la lógica de Kelsen, podemos decir que es un:
Juicio Laboral
Juicio comercial
Juicio del Ser
Juicio del Deber ser
Juicio humano

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13. Si hubiera una norma en particular que regulara la conducta del maquinista, supliendo a otra norma
general, se aplicaría:
Criterio de economicidad
Criterio de especialidad
Criterio procesal
Coexistirían ambas
Criterio de generalidad
14. Las normas técnicas que debería haber respetado el conductor tienen como valor tal la:
Decoro
Buena Educación
Utilidad
Salud
Justicia
15. En el conductor pudieron influir o no normas morales, pues son unilaterales lo que significa que:
Son un tipo de responsabilidad política, de la conducta del sujeto.
Enfocan la conducta aislada del sujeto.
Regulan y hacen referencia a las posibles conductas internas de un mismo sujeto
Su fuente de validez como obligatoria es el sujeto que las cumple.
Tienen sanción individual institucional.
16. Las normas éticas por las que no debería haber bebido el conductor, tiene como valor la:
Justicia
Buena Educación
Decoro
Salud
Utilidad
17. Las normas disciplinaria de despedir al maquinista, importa un abuso del derecho para con este.
VERDADERO
FALSO
18. Kelsen sostiene que todas las normas jurídicas como las invocadas en el caso, no son juicios
hipotéticos
FALSO
VERDADERO
19. El actuar del “conductor alcoholizado”, en la situación visualizada se encuentra violando principalmente
una norma:
religiosa
jurídica
cultural
social
moral
20. La obligación moral del chofer de disculparse ante sus pasajeros luego de que se conoció que venía
bebiendo junto a otra persona, y del peligro en que coloco a estos, es de derecho
Comercial
Natural
Laboral
Positivo
Mixto

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TEORIAS NORMATIVAS JURIDICAS

Siglo XIX. Austin: la teoría imperativista.

Para Austin las normas jurídicas son los mandatos u órdenes que un soberano dirige a sus súbditos, con una
amenaza de daño o castigo.

Para los teóricos imperativistas, el soberanos es aquel que, habitualmente, es obedecido por todo el mundo y no
obedece a ninguno. Además, el soberano tiene un poder superior y autónomo.

Para los teóricos de la teoría imperativista, un mandato es la expresión de un deseo de que alguien haga algo.
Un mandato siempre va acompañado de la sanción.

La función de las normas está motivada por técnicas de motivación indirecta (la gente obedece las normas
porque está motivado por la sanción). Las técnicas de motivación utilizadas, habitualmente, son la fuerza del
soberano y la posible sanción, es decir, se obedece por razones prudenciales o, lo que es lo mismo, por el miedo
a las consecuencias.

Mandato, deber y sanción.


Son términos inseparables, cada uno implica la misma idea que los otros, aunque cada uno denota esas ideas en
un orden o sucesión peculiar.

Mandato.

 Para Austin, mandato es igual a norma jurídica.

 Cada disposición o norma es un mandato. Una ley es un mandato que obliga a una o varias personas a
un curso de conducta.

 Las propiedades del manado, son el deseo del soberano y la amenaza del daño de la sanción. Pero no
todos los deseos del soberano son mandatos, ni todos los daños son sanciones.

 Para distinguir los deseos que van dentro del mandato de los simples deseos, Austin señala la existencia
de “normas imperfectas” que son aquellas que carecen de una sanción, por ello no es vinculante. Y no
es propiamente una norma sino un consejo o una exhortación.

Sanción.

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 El daño probablemente aplicado en caso de desobediencia a un mandato, o para el caso de que un deber
sea incumplido, se le llama sanción.

 Cada sanción es un daño eventual anexado a un mandato,


 Cada daño eventual opera como un motivo para la conducta pero, a menos que la conducta sea
mandada y el daño sea anexado al mandato con el propósito de forzar la obediencia, el daño no es una
sanción en la acepción propia del término.

El soberano puede impartir directamente su orden a los súbditos o bien actuar por delegación, encomendado a
otra persona o grupo de personas que emitan las directivas por él.

 El soberano debe ser determinado: lo que significa que puede ser señalado e individualizado (por
ejemplo: el rey, una asamblea, un parlamento).
 La obediencia debe ser habitual (lo que no excluye la desobediencia ocasional) de la mayor parte de la
sociedad, el poder del soberano no puede ser limitado, ya que si así fuera deja de ser soberano.
 Los mandatos emitidos por el soberano pueden ser generales o particulares según que vayan dirigidos
indeterminadamente a varias personas o a una persona individualizada.
 Los mandatos legales son validos con independencia de su concordancia o discordancia con criterio
morales. La ley es positivas si emana del soberano, por esta sola circunstancia.

Esta concepción ha recibido varias críticas:

 solo metafóricamente puede asimilarse un mandato a una norma jurídica ya que en el mandato existe
una voluntad manifestada para que el mandatario se comporte de acuerdo con la voluntad del
mandante. Esta voluntad es real psicológica y expresada. En las normas jurídicas no puede detectarse
ninguna voluntad real que sustente la orden.
 El mandato termina con la muerte del mandante; las normas jurídicas subsisten a pesar de la extinción
de sus creadores.
 El mandante por lo general es una persona conocida, para el mandatario. Algunas normas jurídicas,
como por ejemplo las que surgen de la costumbre, no tiene autores conocidos, ya que la pauta de
costumbre se genera con el transcurso del tiempo con la conciencia de la obligatoriedad del precepto.
 En el mandato el mandante no se considera obligado ni alcanzado por los términos del mandato. En las
normas jurídicas sus creadores quedan sometidos a los preceptos que ellos crean.
 Mientras que el mandato predomina la subjetividad de quien ordena, en las normas jurídicas importa el
sentido objetivo que se le quiere impedir a una conducta en consonancia con todo el conjunto
normativo.

Hart utiliza la teoría del Derecho de John Austin como punto de partida para, a partir de la crítica a está, ir
perfilando su respuesta a las cuestiones de existencia y de normatividad del Derecho.

La teoría de la soberanía de Austin está asentada sobre criterios empíricos, relación de subordinación y
obediencia habitual de la población con respecto al soberano, y el Derecho es concebido como un conjunto de
órdenes dictadas por el soberano o sus delegados a sus súbditos que están respaldadas por la amenazada de
sanción en caso de comportamiento desviado.

128
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Diana Espíndola

Esta teoría es denominada por Hart `modelo simple´ y podríamos resumir su visión del Derecho entorno a
conceptos básicos:
1. órdenes, amenazadas, hábito general de obediencia y soberano
2. El modelo simple es formulado por Hart del siguiente modo: «...dondequiera que haya un
sistema jurídico es menester que emitan órdenes generales respaldadas por amenazadas y
que esas órdenes sean generalmente obedecidas, y tiene que existir la creencia general de
que estas amenazas serán probablemente hechas efectivas en el supuesto de
desobediencia. Esa persona o cuerpo debe ser internamente supremo y externamente
independiente. Si de acuerdo con Austin, llamamos “soberano” a tal persona o cuerpo de
personas supremo e independiente, las normas jurídicas de cualquier país serán las
órdenes generales respaldadas por amenazas distadas por el soberano o por los
subordinados que obedecen aquél».
Hart crítica este modelo desde dos puntos de vista.
 Por un lado, muestra que no todas las leyes ordenan al pueblo hacer o no hacer cosas, sino que también
existen leyes que fundamentalmente confieren poderes a los particulares -como las que conceden
potestad para otorgar testamento-, y leyes que confieren poderes a los funcionarios -por ejemplo, las
normas que especifican el objeto y contenido de la jurisdicción del juez-
 Por otro lado, critica la teoría de la soberanía de Austin, que como hemos visto se basaba en la idea de
un soberano que se caracterizaba afirmativa y negativamente por referencia al hábito de obediencia.
Hart considera que esta teoría no explica el carácter continuo de la autoridad para crear Derecho que
posee una sucesión de legisladores diferentes y la persistencia de las normas mucho después que su
creador y quienes le prestaban obediencia habitual han desaparecido.
 También cuestiona el carácter ilimitado e ilimitable que la teoría de Austin atribuía al soberano.
 Esto lleva a Hart a buscar el fundamento del sistema jurídico, al igual que Austin, en un hecho, pero no
ya en la existencia de un soberano, sino en la de un determinado tipo de regla social, la regla de
reconocimiento.

Teoría Pura del Derecho de Kelsen

En la perspectiva de la Teoría Pura del Derecho de Kelsen,

 las normas jurídicas están elaboradas a partir del "deber ser" a contrario a las normas del "ser"; en el
caso de las primeras, la relación es de imputación, en las segundas de causalidad.
 En la imputación, un hecho es condición y el otro su consecuencia, pero no están naturalmente
conectados.
 La imputación tiene como característica el ser inventada; su condición no está condicionada; la condición
y la consecuencia carecen de nexo.
"Mientras la categoría, el principio, mediante el que entendemos al orden de la naturaleza es la
causalidad, la categoría, el principio mediante el que comprendemos al derecho es la imputación: el
principio de causalidad expresa una relación objetiva e inmanente entre dos acontecimientos, o, por lo
menos, una relación considerada como tal; el principio de causalidad expresa una relación entre dos
acontecimientos que es ajena a los mismos, encontrando sólo en la norma que lo instaura su razón de
ser." (
 La norma que tiene en su consecuencia un acto de coacción es jurídica porque la función del derecho
tiene como técnica social a la motivación indirecta, que en su aspecto formal tiene al derecho
configurado por toda una serie de normas; en tanto que en su aspecto material se dice que las normas

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Diana Espíndola

del derecho son coactivas porque importan una sanción, la técnica de la motivación indirecta se
encuentra en el aspecto funcional de la norma, ya que la misma sirve para que en la sociedad se den
determinados comportamientos a través de la amenaza.
 "Kelsen se preocupa de precisar que, configurando al derecho como una técnica social específica, no
quieres hacer del efectivo motivo que determina el comportamiento de los individuos en la sociedad un
carácter esencial del derecho, tanto más cuando no siempre son obedecidas las normas jurídicas por
temor a la sanción, sino, a menudo, por motivos psicológicos más complejos, también de naturaleza
moral o religiosa.
 Lo que caracteriza al derecho es sencillamente disponer la sanción, con independencia de que sea para
dar lugar a determinados comportamientos." Y efectivamente, al jurista no le corresponde a entrar al
análisis concreto del por qué la norma es obedecida o de saber si la técnica de motivación indirecta es
del todo efectiva; esa misión le corresponde a las ciencias extrajurídicas.
 Al jurista sólo debe interesarle que para realizar la norma se dispone de una sanción que en caso de
incumplimiento, recaerá sobre el sujeto.
 De íntima relación con lo comentado con anterioridad y la imputación de la norma jurídica, queda claro
que la norma jurídica atañe significados a hechos que en la realidad no significan nada, o su significado
nada tiene que ver con las atribuciones que la norma legal les impone. Esto significa que la norma le
atribuye conceptos o modos de entender las cosas a diversos eventos que por sí solos significan otras
cosas o que sencillamente no significan nada, pero que la norma ha preferido decir que significan algo
para ella, o por otro lado, que la norma impone consecuencias ajenas totalmente a la naturaleza del
evento del que se trata.

 "Un acto tiene sentido, no sólo subjetivo, sino también objetivo, de deber ser cuando el significado de
deber ser le es atribuido por una norma que funciona como norma superior. Sólo en tal caso el
significado del acto como deber ser objetivo es una norma válida que vincula al destinatario."

La validez del derecho y sus normas

 El punto de partida es asumir al derecho como un ordenamiento, producto de sus normas jurídicas.
Precisamente, para entender la distinción, Kelsen elaboró una clasificación pertinente al caso y que dicta
lo siguiente:
 existen los llamados ordenamientos estáticos, los cuales son característicos de las
sociedades antiguas, o bien donde la sociedad se rige por nociones religiosas a
ultranza, donde no es posible llevar a cabo modificaciones legales o bien ésta es una
labor sumamente ardua y además los distingue una elaboración de nivel inferencia-
deducción;
 por otro lado, están los ordenamientos dinámicos, los cuales no se crean por
deducción lógica y su elaboración corresponde a aquellos órganos del Estado que
existen ex profeso para crearlas, por lo que corresponde sin duda alguna a
sociedades modernas; es típica de los ordenamientos jurídicos y posee también
niveles normativos debidamente jerarquizados al estilo de la pirámide kelseniana.
 Otro criterio para distinguir ordenamientos a decir de Kelsen son aquellos que
prevén normas de conducta, es decir, indican cómo comportarse en términos
generales, en tanto la norma de competencia indica puntualmente quién, cómo, con

130
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qué formalidades puede o debe emanar normas de conducta o competencia, es


decir, estas tienen como intención crear a los niveles subsecuentes de normas.
 Una tercera clasificación de íntima relación con la primera indica que un orden
estático sólo contiene en sí normas de conducta mientras que un orden dinámico
lleva consigo tanto normas de conducta como competenciales que corresponde al
siguiente nivel de desarrollo normativo.
 Kelsen es el gran exponente de la famosísima Teoría dinámica de la validez jurídica
que en términos generales postula que las normas jurídicas son peldaños unas de
otras en forma ascendente, siendo una el origen de la otra hasta llegar en el último
término a la Constitución. Señalando que la constitución emana de la norma
fundamental presupuesta, la cual se interpreta como el grupo de donde la
constitución tuvo su origen, esto es, el Constituyente cuyos miembros fueron
investidos de legítimo poder para crearla.
 Veamos algo más de esto: "la teoría dinámica de la validez jurídica (...) prevé la
edificación del ordenamiento de prescripción en prescripción (stufenbau o
construcción en peldaños), desde las normas individuales, como una sentencia hasta
la Constitución.
No existe, normalmente, una prescripción ulterior, situada por encima de la
Constitución, que confiera a ésta su validez.
Por otra parte, la falta de validez de la constitución no deja de afectar a la validez de
las prescripciones derivadas de ella. Kelsen sugiere, para evitar este inconveniente,
que la Constitución sea supuesta como válida; más exactamente, que se presuponga
una ulterior norma por encima de la Constitución, la Grundnorm, norma
fundamental presupuesta, en virtud de la cual se supone que los legisladores
constituyentes fueron investidos del legítimo poder de emanar la Constitución." (4)
 En el tema de las normas en particular, se encuentra el tema de la validez y eficacia
del derecho.
 En términos de Kelsen, se conoce a la eficacia como el simple hecho de obediencia
independiente de sus motivos, en tanto que la validez es entendida como la
conciencia de que la norma existe y es vinculante. Debemos entender esta
característica de la vinculación cuando la norma proviene de aquel que tiene la
competencia para expedirla, conforme a los postulados de la pirámide kelseniana.

LAS NORMAS JURIDICAS SEGÚN COSSIO

 Cossio no se alejó del estudio de la norma, sino que se ocupó de su función dinámica, es decir, del
proceso que conduce del deber ser normativo al ser de la cotidianidad, al mundo de la experiencia.
Hasta la década del cuarenta, la preeminencia de la norma jurídica como eje del razonamiento, como
elemento conceptual para la definición de derechos y obligaciones, era un presupuesto de utilización
general, de modo tal que si la realidad no concordaba con el objeto, peor para la realidad.
Por ejemplo, si la definición del delito era tal que hacía imposible pensar en la responsabilidad penal de
las personas jurídicas, entonces la realidad de multas, clausuras, decomisos, era ignorada. Tal
predominio de lo conceptual sobre lo empírico y lo justo era perceptible en la gran mayoría de nuestros
científicos del Derecho .

131
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 La propuesta egológica se orienta a estudiar la actividad judicial, la experiencia jurídica. Los actos de los
jueces representan un componente normativo -las normas generales aplicables-, los hechos del caso
como el elemento empírico, en tanto que elemento axiológico es el valor adjudicado al comportamiento
de las partes, del juez y el de la solución suministrada por las normas.
 Ubica el Derecho en el mundo de la cultura y su enfoque teórico tomó así distancia del empirismo
norteamericano que tuvo por figuras a Holmes, Pound, Cardozo y también, del realismo escandinavo,
que contó entre sus más acabados exponentes, con Olivecrona y Ross.
 La Ciencia del Derecho, según Cossio, es la realidad cultural de personas cuya constante interacción
permite calificar cada acto como ejercicio de una facultad, cumplimiento de un deber, violación de una
obligación o padecimiento de una sanción, es decir, es una ciencia normativa general mediante la cual se
conoce el comportamiento de la totalidad de los integrantes de las comunidades jurídicas, porque como
lo muestra y hace posible el axioma ontológico, todo cuanto no se encuentra prohibido se encuentra
jurídicamente permitido.
 Explica que la Lógica formal no se consagra al estudio del pensamiento como tal, vacío de todo objeto, sino
dirigido al objeto en general y no podría ser de otro modo por cuanto el conocimiento -que siempre lo es de
objetos- debe conformarse con las leyes formales de la Lógica, es decir, está constitutivamente sometido a la
tensión diversa que le comunica su objeto.
 En el concepto, se halla el pensamiento como tal, o pensamiento en sentido lógico a que se dirige la Lógica,
es éste el que media entre el sujeto pensante y el objeto pensado, es decir, si la intuición es un contacto por
presencia con el objeto, un contacto directo e inmediato, el pensamiento lógico implica un contacto mediato
e indirecto.
 Los conceptos sirven para mentar los objetos que investigan los hombres de ciencia.
La Lógica tiene en el concepto como atribución de calidades y en el juicio como predicación de calidades, sus
fundamentales objetos lógicos a investigar, a fin de analizar sus elementos constantes, no los contingentes,
es decir, aquéllos elementos que hacen a un juicio ser juicio o a un concepto ser concepto.
 Advierte Cossio que cuando Kelsen ve a la norma como un juicio, diferenciando el esquema lógico de las
leyes naturales “Dado A es B” del esquema lógico de las normas jurídicas “Dado A debe ser B”, incurre en
error al mantenerse en el deber ser de la cópula normativa, dejando pretemático el deber ser de la norma,
es decir, el del juicio que la norma es.
 En otras palabras, en tanto que reconoce a Kelsen el mérito de haber abandonado la Lógica del ser -propia
de las ciencias de la naturaleza- para erigir a la Lógica del deber ser como la apropiada para el estudio del
Derecho, le critica en cambio el haberse reducido a desplegar su pensamiento sobre la base exclusiva del
deber ser lógico como cópula proposicional, es decir como enlace lógico entre antecedente y consecuente,
olvidando el deber ser de la norma en conjunto, que es un deber ser gnoseológico.
 Menciona además como problema de la Teoría pura del derecho, la circunstancia que el esquema “Dado A
debe ser B”, recibió distintas interpretaciones. Así, del Iusnaturalismo un carácter metafísico, que atribuía a
ese deber ser, un valor absoluto.
 A su vez, el imperativismo, en el deber ser reconoció una orden o mandato del legislador.
 El sociologismo, por su parte, visualizó al deber ser normativo, como un hecho social. Frente a
ellos, Kelsen descubrió en el punto un problema puramente lógico, mostrando que una de las dificultades de
la ciencia jurídica está constituída por la circunstancia de que ésta tome conceptos de otras ciencias,
verificables en su ámbito propio pero no en el de la ciencia jurídica y para dar solución a ello, creó el método
científico adecuado al derecho, resultando la pureza metódica su primer exigencia.
 En la teoría pura del derecho, los temas se ensamblan de tal modo que la teoría de la norma es una analítica
de sus partes, pasando de la normatividad como cópula lógica a la norma como un juicio estructurado con
esa cópula.

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 Luego, la teoría del orden jurídico es una analítica del todo, en que la relación imputativa consigue
relacionar a las diversas normas en un único conjunto, desde que cada norma inferior debe ser creada de
acuerdo al procedimiento y contenido señalado por una norma superior. Y, como una dialéctica del
pensamiento jurídico, se presentan los conocidos dualismos de derecho público y privado, Derecho y Estado,
ordenamiento estatal e internacional.
 Llegado a este punto, Cossio evocó la célebre disputa del año 1949 que mantuviera con Kelsenpara resaltar
que la pregunta egológica a este autor radica en que si la norma es un juicio ¿cuál es el objeto conocido en
ese juicio?.
Kelsen respondió al interrogante distinguiendo entre reglas de derecho: por ellas se conocería a las normas,
juicios en los que había creación epistemológica del objeto y las normas, en cambio, una realidad psico-
social, resultando creadas en su existencia por el órgano estatal. De tal forma que la categoría de imputación
-deber ser- quedaba desligada del ser óntico del Derecho.
 La pureza metódica la resuelve Kelsen, basándose en dos purificaciones. La primera, opone el ser de la
naturaleza al deber ser en sentido amplio, para erradicar todo naturalismo de la ciencia jurídica, afuera se
mantienen la psicología, la sociología, la biología. La segunda, enfrenta el deber ser lógico al deber ser
axiológico, desechando la religión, la moral, la política. Kelsen mantuvo el deber ser lógico: la imputación es
la verdadera categoría del conocimiento jurídico y si el método es la imputación, la norma es el objeto
creado.
 El derecho como objeto a conocer habrán de ser las normas.
Frente a esta afirmación, Cossio se pregunta cuándo se constituye el conocimiento, encontrando que esto
sucede cuando una significación concuerda con una intuición, es decir, cuando el pensamiento mienta lo
mismo que la percepción intuye, esta superposición autoriza a hablar de conocimiento científico. En él, el
acto fundante es la intuición y el acto fundado, el pensamiento o lo que es igual, el concepto o juicio deben
ser verificados por la correspondiente intuición para que haya conocimiento. Es decir, para que el
conocimiento de las normas sea conocimiento jurídico, forzoso es que la intuición esté confirmando lo que
las normas nos dicen con palabras.
 En síntesis, en el plano del conocimiento normativo, las normas son significaciones -juicios o
conceptos- que mientan un objeto como tal y es Husserl quien ha de liquidar la pretendida indiferencia
de la Lógica Formal respecto de la verdad. Cuando el jurista científico se encuentra con la total
frustración de la implementación de una norma positiva, es decir, si se enfrenta, por ejemplo, a su
incumplimiento sea por desuso o revolución, se hace evidente que la existencia de las normas depende
de la existencia de los hechos, con lo cual se ve obligado a recurrir al Principio de efectividad según el
cual las normas pierden validez si no tienen en conjunto un mínimo de eficacia. Fenomenológicamente
esto quiere decir que una norma jurídica no es verdadera norma si no tiene la verificación intuitiva que
reclama toda significación.
 Entonces una norma jurídica completa según Cossío se compone de dos partes: una parte denominada
endonorma que contiene el concepto de deber jurídico y otra norma que contiene la sanción para el
supuesto que no se de el cumplimiento con el deber denominada perinorma, ligadas ambas en un juicio
disyuntivo, dado que si se cumple con el deber (endonorma) no corresponde que sea impuesta ninguna
sanción (perinorma).

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ONTENIDOS DEL MÓDULO


MÓDULO 2
REGULACION DEL COMPORTAMIENTO HUMANO

CONTENIDOS DEL MÓDULO

Al finalizar este módulo estarás en condiciones de alcanzar los objetivos específicos detallados abajo.Estos
objetivos se presentan relacionados con el programa de la materia, los capítulos de la bibliografía básica, y las
lecturas y videos del módulo.

Los contenidos del programa correspondientes a este módulo son las unidades 3, 4y5.

Objetivo específico Tema del Capítulo de la Bibliografía Lectura Video


Programa
1. Distinguir el Derecho como objeto 3.1 ARGAÑARAS, Myrtha – “Material preparado 3
del conocimiento. para la Cátedra Introducción al Derecho” Año
1997 – Unidad 3.

TORRE ABELARDO –“Introducción al Derecho”


Cap. I
2. Comprender la evolución e 3.2 ARGAÑARAS, Myrtha – “Material preparado 3
importancia de las Teorías para la Cátedra Introducción al Derecho” Año
Iusnaturalistas. 1997 – Unidad 3.
3. Comprender la evolución e 3.3 ARGAÑARAS, Myrtha – “Material preparado 3 4
importancia de las Teorías para la Cátedra Introducción al Derecho” Año
Iuspositivistas. 1997 – Unidad 3.
4. Comprender las características de 3.4 ARGAÑARAS, Myrtha – “Material preparado 3
los valores en general y en particular de para la Cátedra Introducción al Derecho” Año
los valores jurídicos. 1997 – Unidad 3.

TORRE ABELARDO –“Introducción al Derecho”


Cap.VIII
5. Reconocer las distintas 3.5 ARGAÑARAS, Myrtha – “Material preparado 3

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concepciones de la justicia como valor para la Cátedra Introducción al Derecho” Año


jurídico. 1997 – Unidad 3.

TORRE ABELARDO –“Introducción al Derecho”


Cap.VIII
6. Reconocer las distintas 3.6 ARGAÑARAS, Myrtha – “Material preparado 3
concepciones de la equidad como valor para la Cátedra Introducción al Derecho” Año
jurídico. 1997 – Unidad 3.

TORRE ABELARDO –“Introducción al Derecho”


Cap.VIII
Objetivo específico Tema del Capítulo de la Bibliografía Lectura Video
Programa
7. Comprender los distintos sistemas 4.1 ARGAÑARAS, Myrtha – “Material preparado 4 5
normativos que regulan la conducta para la Cátedra Introducción al Derecho” Año
humana. 1997 – Unidad 4.

TORRE ABELARDO –“Introducción al Derecho”


Cap. IV.
8. Diferenciar la moral del derecho. 4.2 ARGAÑARAS, Myrtha – “Material preparado 4
para la Cátedra Introducción al Derecho” Año
1997 – Unidad 4.

TORRE ABELARDO –“Introducción al Derecho”


Cap. IV.
9. Realizar un análisis profundo de las 4.3 ARGAÑARAS, Myrtha – “Material preparado 4
normas jurídicas. para la Cátedra Introducción al Derecho” Año
1997 – Unidad 4.

TORRE ABELARDO –“Introducción al Derecho”


Cap. V.
10. Comprender a las normas como 4.4 ARGAÑARAS, Myrtha – “Material preparado 4
parte de un Ordenamiento Jurídico para la Cátedra Introducción al Derecho” Año
1997 – Unidad 4.

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TORRE ABELARDO –“Introducción al Derecho”


Cap. VII.
11. Reconocer los criterios de solución 4.5 ARGAÑARAS, Myrtha – “Material preparado 4
para resolver un conflicto entre normas. para la Cátedra Introducción al Derecho” Año
1997 – Unidad 4.

TORRE ABELARDO –“Introducción al Derecho”


Cap. VII.
12. Distinguir los distintos sentidos de 5.1 ARGAÑARAS, Myrtha – “Material preparado 5
la expresión "Fuentes del Derecho”. para la Cátedra Introducción al Derecho” Año
1997 – Unidad 5.
13. Comprender el alcance de la ley 5.2 ARGAÑARAS, Myrtha – “Material preparado 5
como fuente del derecho. para la Cátedra Introducción al Derecho” Año
1997 – Unidad 5.
14. Comprender el orden jerárquico de 5.3 ARGAÑARAS, Myrtha – “Material preparado 5
las leyes. para la Cátedra Introducción al Derecho” Año
1997 – Unidad 5.
15. Reconocer la etimología 5.4 ARGAÑARAS, Myrtha – “Material preparado 5
y definición del concepto código y las para la Cátedra Introducción al Derecho” Año
ventajas e inconvenientes de la 1997 – Unidad 5.
codificación.
16. Reconocer y comprender las Otras 5.5 ARGAÑARAS, Myrtha – “Material preparado 5
fuentes del Derecho. para la Cátedra Introducción al Derecho” Año
1997 – Unidad 5.

137
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Módulo 2
Regulación del comportamiento humano
Derecho y sus paradigmas. Iusnaturalismo e iuspositivismo
Se abordará el objeto de estudio concreto o sea el Derecho; su significado, destacando su importancia y principales
posturas acerca de su conceptualización.

Con una visión general, se estudiarán los dos grandes paradigmas del derecho: Iusnaturalismo y Iuspositivismo
Jurídico.

Se comienza con el estudio del Derecho Natural, el que emancipándose poco a poco de la teología se enlaza con los
más altos conceptos que había alcanzado el saber jurídico. Dejando de lado los ideales y las deducciones lógicas, se
realizará una apretada síntesis en las ideas directrices que guían el positivismo, para determinar su contenido
esencial y sus principios fundamentales. Se manifiesta también el problema de los valores, que son parte del estudio
de la axiología. Dentro de ésta se abordará el análisis de los valores jurídicos universales e incondicionados que
constituyen el “Plexo Jurídico”, según lo afirma Carlos Cossio, en que se asienta la ciencia del derecho.

138
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El derecho. Distintas acepciones


La palabra “derecho” es una palabra ambigua, es decir: se la usa en diferentes sentidos, la ambigüedad ya se estudió
en el módulo anterior.
Por ello es necesario precisar algunos de esos sentidos para poder ubicarse en un contexto, por ejemplo se usa esta
expresión1 como sinónimo de:
 Designar impuestos como el aduanero, y en realidad son impuestos, es decir una categoría tributaria y no
derechos en sentido estricto. Ej.: Aquí se cobra el “derecho” de aduana Lo correcto sería Impuestos
aduaneros
 Como sinónimo de Ciencia del Derecho o de algunas especialidades, como por ejemplo Se suele decir
“Doctor en Derecho”, “Facultad de Derecho” o “estudiante de derecho”, y en realidad no es “derecho”
sino equivalente a Ciencias Jurídicas. Debería decirse Doctor en Ciencias del Derecho, Facultad de Ciencia
Jurídicas o de Ciencia del Derecho.
 Designando derecho subjetivo o facultad jurídica. Son derecho pero con “d” minúscula, o facultad que
tiene una persona de realizar determinados actos. Ej derecho de testar, derecho de votar. Para
diferenciarse del Derecho en sentido objetivo que es el “conjunto de normas que rige la convivencia de los
hombres en sociedad”.
Los derechos subjetivos (o en sentido subjetivo) son las facultades o poderes que se le confieren a las
personas para relacionarse con los demás y llevar a cabo determinadas actividades. Son como “espadas”
que les da el Estado a cada hombre para poder defenderse

Es clara esta acepción cuando se refiere a su titular. Pero cuando alguien dice “el derecho” para esta
acepción es incorrecto porque puede confundirse con el Derecho en sentido objetivo

“Juan tiene derecho a cobrar”, derecho


crediticio

Extra patrimoniales o innegociables


Los derechos potestativos y los “Consuelo tiene derecho a ser reconocida”,
derechos humanos se refiere a un derecho subjetivo extra
patrimonial que es el potestativo (de Patria
Potestad)

DERECHO SUBJETIVO “Ramón San Pedro tenía derecho a la


pueden ser dignidad” se refiere a un derecho extra
patrimonial que es un derecho humano

“Valentina es dueña de esta casa” se refiere a


Patrimoniales o negociables porque
un derecho patrimonial que es el derecho real
poseen valor económico Los derechos
de propiedad
reales, obligaciones o crediticios o
personales, y los derechos
“Abelardo Torré tiene derecho a cobrar por la
intelectuales
venta de sus libros” se hace referencia a un
derecho patrimonial, que es el intelectual

Torré, Abelardo. Ob.Cit. Pág. 20

139
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 Designando a leyes o normas o reglas de conducta que rigen la convivencia humana. Normas hechas
por el hombre por lo tanto cultural. En este sentido se puede hacer mención a las distintas ramas del
Derecho, por ejemplo: Derecho Civil, Derecho Comercial, etc.

Los derechos subjetivos son los contenidos de las relaciones jurídicas.


El derecho subjetivo es el derecho-facultad; el derecho, poder o atribución de que goza la persona para
obrar (facultas agendi) Las facultades, prerrogativas y atribuciones que le incumben a una persona
en su carácter de propietario de una cosa.

Para definirlos existieron distintas teorías y actualmente la mayoría de los autores, entre ellos
Buteler Cáceres definen al derecho subjetivo como “la facultad de obrar y de exigir con miras a la
satisfacción de un interés honesto y justo, digno de la tutela jurídica”.
De dicha definición resulta la característica esencial de este derecho y que es la de ser un poder o
facultad, es la herramienta que proporciona el ordenamiento jurídico (Derecho objetivo) para que las
personas puedan defenderse y relacionarse, gráficamente son como “espadas” que poseen las personas
para hacer valer su posición ante una situación determinada.
La diferencia entre el derecho objetivo y el derecho subjetivo es que el primero se confunde e identifica
con la ley misma, es el derecho-ley o norma agendi.

140
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Definición:

El derecho es el sistema de normas coercibles que rigen la convivencia social

Definición Ontológica elemental:


 Definición: Ortega y Gasset: “lo real rebasa siempre el concepto que intenta contenerlo”
 Ontología: deriva del griego Ontos, SER. En filosofía Gral que estudia la esencia de los objetos.
Husserl la llama eidética, deriva del griedo, eidós.
 Sistema: porque es un conjunto ordenado y jerarquizado
 No Conjunto de normas se refiere a que hay relaciones de coordinación y subordinación
 “coercible” se refiere a que las normas pueden ser aplicadas por la fuerza si no se cumplen (este es
un carácter propio de las normas jurídicas).

En definitiva esta última es la acepción de derecho (en sentido objetivo) se estudiará en esta materia, es decir, como
“sistema de normas coercibles que rigen la convivencia social” 2 .
Analizando la definición podrán recordar que “sistema” se refiere a un conjunto ordenado y jerarquizado);
2Torré, Abelardo. Ob.Cit. Pág.22

El objeto material del Derecho es la conducta humana es materia o interesa Derecho cuando está en “interferencia
intersubjetiva”, es decir interhumana o social.

Análisis de la definición

1. sistema de normas: porque el derecho es un conjunto de normas ordenadas y jerarquizadas


de reglas o normas de conductas que nos impone la obligación de dar o hacer (como debemos
hacer algunos actos) determinadas cosas. (por ejemplo a para nosotros la norma más importante es
la Constitución Nacional)
Ej: obligación de dar: pagar impuestos, vacunarnos, votar
Obligación de hacer: matrimonio, testamento, etc

2. coercibles: Quiere decir susceptibles de ser aplicadas mediante la fuerza, en caso de


inobservancia. Las normas jurídicas que constituyen el derecho están respaldadas por la fuerza
pública del Estado y si no hacemos lo que disponen las leyes, ni omitimos lo que ellas declaran
ilícito seremos compelidos a observarlas.

Ej: si me corresponde pagar un impuesto y no lo hago, seré intimado u obligado a pagarlo.

Se habla de normas coercibles y no de normas impuestas coercitivamente por el Estado


porque en la etapa histórica pre estatal (cuando no había nacido el Estado) había derecho que era
aplicado por el mismo grupo social.

3. que rigen la convivencia social: se refiere a las normas jurídicas que rigen las relaciones de
los seres humanos entre sí.

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El derecho es el sistema de normas coercibles, que rigen la conducta humana en su interferencia intersubjetiva

Agregamos entonces con esto que el derecho rige toda conducta social del hombre

Ej: La acción de ir al cine con un amigo, cae bajo el orden jurídico, porque hay una interferencia de dos o más
conductas. Los amigos ejercen el derecho, el cine cumple la obligación de dejarlos entrar siempre y cuando
hayan cumplido los requisitos reglamentarios.

Ej: Una persona se halla trabajando sola en mi domicilio, cae bajo el orden jurídico porque el derecho no se
desentiende de las conductas íntimas. Suele pasar que estos casos parecen ajurídicos, porque el derecho deja al
hombre un margen amplio de libertad.

Norma de libertad: todo lo que no está prohibido está jurídicamente permitido.


El mero pensar (facultad natural, además de sentir y hacer) pero no constituye conducta; en consecuencia es algo
ajurídico.
Cuando se expresa el pensamiento, ese efecto si lo enfocamos desde la interferencia intersubjetiva es una
conducta jurídica.
Para que haya derecho se requiere que existan 2 seres humanos, cuyas conductas se interfieran
recíprocamente.
Definición Integral del Derecho

El derecho es el sistema de normas coercibles que rigen toda la conducta humana en interferencia
intersubjetiva, para realizar en dichas conductas determinadas valores propios del derecho. A tal fin, las
normas aludidas prescriben qué conductas son ilícitas (un grupo limitado), reconociendo implícitamente como
las lícitas a todas las demás (que son infinitas), y disponiendo respecto de algunas conductas lícitas, cuáles son
y cómo deben hacerse.

Esta definición refleja tres aspectos esenciales del derecho:

 el derecho es una norma coercible que rige la conducta humana en interferencia intersubjetiva (aspecto
ontológico)
 que el derecho delimita lo lícito de lo ilícito (aspecto lógico)
 que el derecho es forzosamente un punto de vista sobre todos los valores jurídicos-orden, seguridad,
justicia, etc- (aspecto axiológico o valorativo)

Desigualdad subjetiva e igualdad objetiva del Derecho


Respecto de lo analizado anteriormente sobre el derecho en sentido objetivo y en sentido
subjetivo, se puede observar una “desigualdad” en los derechos subjetivos.
En los ejemplos que se mencionaron anteriormente
(“Juan tiene derecho a cobrar” o “Consuelo tiene derecho a ser reconocida”)
el sujeto activo está en una situación superior que el sujeto pasivo:

Juan respecto de su deudor (quien debe pagarle en virtud de alguna causa que los relacionó
inicialmente, por ejemplo un contrato de alquiler) y

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Consuelo respecto del suyo (su padre que la debe reconocer).

Coincidiendo con Torré se habla de una desigualdad necesaria, porque es básica para
favorecer las relaciones jurídicas 3 y no el producto de una injusticia. En otras palabras y en
un ejemplo:
si Juan no tuviera derecho a cobrar (es decir, no estuviera protegido por el Derecho) nadie
celebraría contratos ante la falta de certeza de cumplimiento de la otra parte.

En cambio, el Derecho Objetivo, consagra la igualdad entre los hombres, “igualdad de


derechos en iguales circunstancias”, es un derecho contemplado en la Constitución
Nacional y por lo tanto aplicable a todo el sistema jurídico.
Se debe recordar que el Derecho Objetivo dota a los hombres de las facultades o poderes
que implican los derechos subjetivos.

En una relación jurídica un sujeto tiene la facultad de exigirle a otro el cumplimiento de una determinada
conducta, todos los derechos subjetivos son tipos de relaciones jurídicas (Torré)
El Derecho en sentido objetivo, como conjunto de normas jurídicas se divide en ramas para su mejor
aplicación a los hechos concretos a solucionar.

Derecho positivo y derecho vigente


La expresión “positivo” ( o “puesto” por autoridad competente) surge como contraposición del Derecho Natural y
se refiere específicamente al concepto ya analizado de “Derecho Objetivo”, por lo tanto se compone de todas las
normas jurídicas, inclusive las que surgen por la costumbre.
3En una relación jurídica un sujeto tiene la facultad de exigirle a otro el cumplimiento de una
determinada conducta, todos los derechos subjetivos son tipos de relaciones jurídicas. 4Torré, Abelardo. Ob.Cit. Pág.306

A su vez, y siguiendo a Torré, 4 exponemos un cuadro con su clasificación.

Por otro lado Otros autores identifican al derecho de diferentes maneras, entre ellos:

García Maynez lo identifica con el que se cumple, y lo diferencia del derecho no vigente;

Kelsen lo identifica con las normas que efectivamente serán obedecidas y no menciona el vigente o no vigente,
entre otros.

Otros autores diferencian vigencia de eficacia: una norma jurídica será eficaz cuanto más espontáneamente
las personas las cumplan, por propia voluntad.

4Torré, Abelardo. Ob.Cit. Pág.306

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Clasificación según Torré


Derecho positivo y
derecho vigente

La expresión “positivo” ( o “puesto” por autoridad


competente) surge como contraposición del Derecho
Natural y se refiere específicamente al concepto ya
analizado de “Derecho Objetivo”, por lo tanto se
compone de todas las normas jurídicas, inclusive las
que surgen por la costumbre

Derecho positivo
No vigente
vigente

es aquel que es
es aquel que no se
obligatorio obedecer
aplica, ya sea actual o
por la gente, se aplica
histórico
y se cumple

Actual: una ley que no ha alcanzado


Por ejemplo: si se presenta una situación de vigencia, por ejemplo una ley valida
conflicto de identidad (que es un derecho humano) pero que aún no es obligatorio su
se aplica La Constitución, cumplimiento por tener fecha diferida
de comienzo de vigencia u
si aparece un conflicto con el medioambiente (por obligatoriedad.
ejemplo contaminación por una fábrica) se podrá
aplicar la ley de residuos peligrosos, y así en otros O histórico (por ejemplo una ley
casos. derogada como la ley que establecía la
doble indemnización para los despidos,
o el Derecho Romano)

El Derecho Nacional e Internacional


 El Derecho Nacional es aquel que rige internamente en un Estado regulando las relaciones y la convivencia
de los hombres que viven en el mismo y aplicándolas.
 El Derecho Internacional rige las relaciones entre los Estados,

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 entre éstos (estados) y las Organizaciones Internacionales se denomina Derecho Internacional


Público.
 entre los particulares de los diferentes Estados se denomina Derecho Internacional Privado.

Derecho Procesal y Derecho Sustantivo


El Derecho Sustantivo o de Fondo es el que reúne el conjunto de normas que rigen la convivencia social,
estas normas se reúnen en diferentes cuerpos normativos, por ejemplo:
 las normas del Derecho Civil,
 Derecho Comercial
 Derecho Penal
Que a su vez se agrupan:
 el Código Civil,
 Código de Comercio,
 Código Penal,
 etc.
El Derecho procesal o también llamado de forma establece la manera en la que se aplican y se
establecen las normas, organiza la actividad de los Tribunales y regula las actividades de los procedimientos o
procesos necesarios para hacerlas efectivas y aplicarlas, por eso en la actualidad se habla de un derecho Procesal
por rama,
 Procesal Civil y Comercial,
 Procesal Penal,
 Procesal Público,
 etc.

Derecho Público y Derecho Privado


Esta clasificación se realiza solamente a los fines didácticos, numerosas teorías se han referido a ella pero lo
fundamental es distinguir convenientemente los ámbitos de aplicación de cada expresión

. El Derecho Público
Es la esfera de actividad que el Estado se reserva para sí mismo, en cuanto ente soberano, y para el
cumplimiento de sus fines
El derecho público es la parte del ordenamiento jurídico que regula las relaciones entre las personas y
entidades privadas con los organos que ostentan el poder publico cuando estos ultimos actuan en ejercicio
de sus legítimas potestades publicas (jurisdiccionales, administrativas, segun la naturaleza del organo que
las ejerce) y de acuerdo con el procedimiento legalmente establecido, y de los organos de la Administracion
publica entre sí.

La característica del derecho público


Sus mandatos no se encuentran sujetos a la autonomía de la voluntad que pudiesen ejercer las partes (es
decir «no» pueden ser modificados por las partes en uso legítimo de su autonomía de la voluntad, como
sí ocurre en el derecho privado).
Son mandatos «irrenunciables y obligatorios», en virtud de ser mandados en una relacion de
subordinacion por el Estado (en ejercicio legítimo de su principio de imperio). La justificacion es

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que regulan derechos que hacen al orden publico y deben ser acatados por toda la poblacion.

Diferenciar Derecho Público del Derecho Privado


El Derecho Privado es el ámbito de actividad reservado a la persona para el libre
desenvolvimiento de su actividad en las relaciones con las demás personas y dentro de la
comunidad. Atañe a las relaciones entre los particulares o entre éstos y el Estado, siempre que
este último actúe en su calidad de particular.

DERECHO PRIVADO
es el ámbito de actividad reservado a la persona para el libre desenvolvimiento de su actividad en las
relaciones con las demás personas y dentro de la comunidad atañe a las relaciones entre los particulares o
entre éstos y el Estado, siempre que este último actúe en su calidad de particular.

Tomando lo fundamental de cada una de las teorías que estudian esta clasificación (monistas y dualistas) se puede
concluir según el siguiente cuadro:

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5`Una “rama del Derecho” es cada especialidad del Derecho objetivo, los contenidos de cada una se
estudiarán más adelante

3. 2.Derecho Natural (Iusnaturalismo)


Torré6 define al Derecho Natural como el “conjunto de principios normativos, puramente ideales, de validez
universal y permanente…”.
Actualmente existen precursores de esta corriente del Derecho Natural.
El Derecho Natural aparece en el Renacimiento con la idea de revalorizar la persona.
Inicialmente tenía la idea de emancipar de lo teológico pero luego fue orientado por una finalidad política.
El contexto de ese momento era El Absolutismo por lo que la persona eran vasallos, no eran autónomos. Cobra
fuerza en el siglo XVII la “Escuela del Derecho Natural” su fundador Groccio, Rousseau culmina
Sus principales puntos son:
Lo define diciendo que es:

“CONJUNTO DE PRINCIPIOS NORMATIVOS, PURAMENTE IDEALES, DE VALIDEZ UNIVERSAL


Y PERMANENTE”.

Estos principios se refieren a “Idea Justa” y el estudio de esta se ubica en la Axiología jurídica.
Qué significa el término Axiológico es todo lo que se refiere a un concepto de valor o que constituye una
axiología, es decir, los valores predominantes en una determinada sociedad.

El aspecto axiológico o la dimensión axiológica de un determinado asunto implica la noción de elección del ser
humano por los valores morales, éticos, estéticos y espirituales.

La axiología es la teoría filosófica encargada de investigar estos valores, con especial atención a los valores
morales.

Etimológicamente, la palabra axiología significa "teoría del valor", que se forma a partir de los términos griegos
"axios", que significa valor, y "logos", que significa estudio, teoría.

En este contexto, el valor, o lo que es valorado por las personas, es una decisión individual, subjetiva y
producto de la cultura del individuo.

Según el filósofo alemán Max Scheler, los valores morales siguen una jerarquía, y aparecen en primer plano los
valores positivos relacionados con lo que es bueno, después lo que es noble, luego lo que es bello, etc.

Dentro del pensamiento filosófico existe un punto central que es cómo queremos llegar a ser en el futuro, en un
estado mejor. Para poder pasar de un estado actual a un mejor estado es necesario que se comprenda primero que
para hacer mejoras tenemos que fundarlas en ciertos puntos claves. Esto se llama la axiología filosófica o
axiología existencial, es decir, los valores, que son aquellos fundamentados de la acción que nos pueden llevar
a un estado mejor el día de mañana. Esto se debe a que los valores dan sentido y coherencia a nuestras acciones.

La ética y la estética están intrínsecamente vinculadas a los valores desarrollados por el ser humano.

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La ética es una rama de la filosofía que investiga los principios morales (bueno/malo, correcto/incorrecto, etc.)
en el comportamiento individual y social de una persona.

La estética estudia los conceptos relacionados con la belleza y la armonía de las cosas.

Axiología, estudio de valores.

 Teoría del derecho natural : basado en la naturaleza humana que lo descubre por la razón, esa es la manera
de acceder al Derecho Natural.

Unos de los representantes más importantes fue Hugo Grocio quien hizo un aporte esencial separando
derecho de religión. Entonces, basado en la naturaleza humana, el Derecho existe aunque no exista Dios;
por ello se dice que fue uno de los fundadores del derecho internacional al admitir que pueden coexistir
Estados con bases religiosas y creencias diferentes.

 Estado de naturaleza: concebido como el estado original del hombre antes de que surgieran los Estados.
Para el Derecho Natural este estado es necesario porque es donde se manifiesta la esencia del hombre.

 Contrato social: que es el que permite el paso de los hombres del estado de naturaleza a la vida en el Estado
o Comunidad política. Locke, Hobbes y Rousseau hablan del contrato social pero con distinciones entre ellos
respecto a los fines que buscan los hombres con tal pacto. A estos autores se los llama “contractualistas”, por
hablar del contrato social por el cual los hombres pasan del estado de naturaleza al Estado.

 Derechos naturales o innatos: originados en el estado de naturaleza en el que el hombre era plenamente
libre, por lo tanto es necesario que el Estado los garantice plenamente cuando se celebra el contrato social.
Estos derechos se pusieron en manifiesto en la Revolución Francesa, y solo se manifiestan plenos cuando el
hombre vive en sociedad ,. Estos derechos en la actualidad se denominan “derechos humanos”( de primera
generación) y tienen su base (para ser reconocidos) en el triple lema de la Revolución Francesa: libertad,
igualdad y fraternidad (hoy conocida como solidaridad). Estos derechos son inescindibles del hombre ,
necesarios, inmutables e innegociables, porque hacen a su misma esencia. Por ejemplo: el derecho a la vida,
al honor, a la dignidad, a la libertad, a la educación, entre otros.

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DERECHO NATURAL- IUSNATURALISMO DERECHO POSTIVO-IUSPOSTIVISMO


Concepto: conjunto de principios normativos, puramente ideales, Concepto: Es el derecho en determinado tiempo y lugar, que ha
de validez universal y permanente. sido puesto o establecido por los órganos competentes.
Características: Características.
Principio normativo Mudable
Puramente ideales Vario
Universal y permanente Tiene existencia en determinado ámbito espacio
Pretende eterna vigencia, en todo tiempo y lugar. temporal.
Se halla por encima o inserto en el Der. Positivo. Validez es Formal. No depende su validez de su
Intrínsecamente justo, quiere ser la validez moral del contenido justo o injusto.
ordenamiento jurídico Niega la existencia del Derecho Natural. Sostiene que
distingue entre justo e injusto hay un único objeto de estudio: el derecho positivo

Problemática:
Este sistema piensa que el Derecho Positivo no agota ni puede agotar el contenido ideal y absoluto de la Justicia, y así se puede
apelar a instancias justiciera contra las determinaciones del Derecho positivo.
Se presenta un DUALISMO NORMATIVO. Si el Derecho Natural se presentase como mero ideal, contemplación no habría
problemas, pero el Derecho natural arroga (insiste) en ser Derecho Positivo y Vigente.

Fundamento Metafísico: Sobre el criterio de lo justo. La idea Origen: Siglo XIX en oposición al Iusnaturalismo. Admite
del Derecho natural surge en el hombre por su vocación de únicamente el método experimental y rechaza toda noción a
absoluto, por su necesidad de seguridad y estabilidad. priori y todo concepto universal y absoluto.
Todo sistema jurídico está a merced de las contingencias La negación de un carácter jurídico al Derecho natural dio origen
políticas e históricas. al DP
Ante los caprichos de legisladores, etc se necesita un
CRITERIO DE ABSOLUTO DE LO JUSTO. No se puede
sostener este concepto a priori porque los valores son relativos-
Del Vecchio-.
Fundamento Axiológico: La justicia es un valor, en este terreno Ejerce influencia de tres maneras:
encontramos la legitimización del Derecho Natural. 1. Metodológico: conocer al Derecho tal cual como es,
prescindiendo de cómo debería hacer.
2. Teoría del Derecho: define las normas en función de su
coactividad para asegurar su cumplimiento a través del
recurso de la fuerza.
3. Ético político: separación entre Moral- Derecho. Deben
presentarse obediencia a las normas jcas positivas con
independencia de su contenido.
Origen de la Denominación: Se origina en Roma. Siglo XX tiene dos tendencias:
La unificación de los criterios jurídicos nace se halla en buena 1. Teoría de Kelsen
base en el concepto de Naturaleza (Phycis) de los griegos 2. Tendencias neopositivistas
asentándose en el fundamento universal “in re” en las cosas
mismas.
Esa naturaleza regida por una mente, razón divina.
Surge así el criterio de ley universal de la naturaleza.
La importancia de este sistema en su origen romano reside en el
“ius-naturales” que fue incorporado al Derecho Positivo, a
través de los edictos de los pretores. Normas que dictaban estos
magistrados con criterio de justicia y equidad para complementar
al Derecho civil.
Por eso surge este Derecho con pretensiones de ser Derecho
Positivo y vigente.
Aquí emerge el conflicto entre ambos DERECHOS, de ese
entonces (jusnaturalistas-juspositivisas)

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Historia del IUSNATURALISMO:


Grecia y Roma
En los orígenes del pensamiento occidental, el Derecho Natural como la idea de justicia, ha sido denominada
“Ley Natural” (Ius naturaleza).
Se hallan en los mitos y en la filosofía griega: Hornero y Hesíodo, Platón, Aristóteles, cínicos, Estoicos y
epicúreos. Se sintetiza todo en Roma y Cicerón.
Edad Media periodo de alrededor de un milenio que va desde el Imperio romano al Renacimiento: dos lapsos

 Primer lapso: PATRISTICA: doctrina de los padres de la iglesia, trabaja con las ideas de revelación y
creación San Agustín, Tertuliano, Ambrosio.

 Segundo lapso: Iusnaturalismo escolástico

Fue iniciado por San Agustín y desarrollado y sistematizado por Santo Tomás, prolongándose
en la escolástica española para llegar a nuestros días en el movimiento de la escolástica
actual

revelada por Dios a través de


las Sagradas Escrituras, por la
Ley Eterna o Revelación, que es en parte
conocida por los hombres a
Divina través de la interpretación de
la Iglesia

Iusnaturalismo es descubierto por la razón y


Ley Natural o
escolástico Derecho natural
no puede bajo ningún
concepto ser opuesto a lo que
Dios ha revelado.

que es la ley del hombre y dictada


por los hombres, tiene como fin el
bien común, tiene una base racional.
Ley Humana o No puede ser contraria a la ley
eterna ni al derecho natural. Si se
Positiva opone sería ley injusta y no obliga
pues las leyes eternas o divinas y la
ley natural han de obedecerse antes
que la ley humana

El gobernante y el legislador están vinculados por el


derecho Divino-ley eterna, y el Derecho natural-ley natural.

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Renacimiento Siglo XV- XVII: surge la ESCUELA CLASICA DEL DERECHO NATURAL,

La diferencia con la Patrística es que nace en un mundo convulsionado que no es aun totalmente cristiano.
Sostenía que lo justo es lo que está de acuerdo con la naturaleza humana, en lo que tiene de universal y
permanente y solo la razón puede darnos su conocimiento.
Se elaboran códigos ideales de “Derecho Natural” con pretensiones de validez absoluta, códigos perfectos,
cerrados y completos en los que se hallaría justa solución a todas las controversias humanas, donde se incluían
esos principios de justicia como “los pactos deben cumplirse”, “el que causa daño a otro debe indemnizarlo”,
etc.
Se configura a esta escuela con las soluciones afirmativo-sustancialitas.
Se busca el fundamento último (lo esencial) en la naturaleza del hombre, que para acceder a él, debía hacerse
por medio de la Razón o Sociabilidad. Aquí empezaron las divergencias:
 Grocio: dice que es “el deseo de vivir en sociedad”
 Hobbes: es el egoísmo
 Puffendorf: es el sentimiento de debilidad
 Tomasio: es el afán de dicha

Escuela del Derecho Racional o iusnaturalismo racional


Esta fue creada por Manuel Kant, quien agregó al Derecho natural que la razón no solo cumplía la función de
hacer conocer el Derecho Natural sino que además constituía la base del derecho, la justificación de su
existencia.
Kant sostenía que el hombre es un ser autónomo porque es libre de decidir por sí mismo, se puede dictar sus
propias leyes y regirse por ellas.
El hombre es un ser esencialmente racional, he ahí la base de su pensamiento, el hombre es un fin en si mismo
y no un medio para un fin, es un ser digno.
Además uno de sus aportes más importantes fue sostener que el conocimiento tiene como contenido la
experiencia, pero solo la razón le da forma a través de la reflexión.
Distingue Derecho de Moral hablando de que ambos poseen distintas clases de enunciados o normas,

Del Derecho son coactivas o Las normas morales son


heterónomas (es decir: autónomas, es decir su
prevén un castigo ante su validez viene de la propia
incumplimiento y son persona
impuestas por otros

ENUNCIADOS

Los categóricos son propios de la Moral, no están


Hipotéticos ya que condicionan el condicionados, en este sentido basa a la moralidad
comportamiento humano son en la voluntad y sostiene que hay moral siempre que
mandatos condicionales el hombre cumpla sus deberes morales.

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Kant es uno de los representantes de esta escuela (porque para algunas cuestiones como la filosofía del derecho
es iusnaturalista).
Otros representantes fueron Fichte, Schelling y Hegel

Crisis del iusnaturalismo


La doctrina iusnaturalista, que alcanza su apogeo en la Revolución Francesa entra en decadencia en el siglo XIX,
criticada por diversos sectores. Uno de ellos es la Escuela Histórica de Savigny, que pone el fundamento del Derecho
en la expresión espontánea del espíritu del pueblo y negaba la existencia de un Derecho Natural Superior.
Y otra vertiente surge del movimiento codificador, el que, estando inspirado en las ideas iusnaturalistas , buscó
plasmar los principios del Derecho Natural en las normas positivas. Una vez, supuestamente logrado tal fin, estos
principios quedaban cristalizados en las normas positivas de los Códigos. Y así surge, paradójicamente, el
iuspositivismo, cuyo principal principio es la adhesión a las normas positivas.

Resurgimiento del iusnaturalismo en la contemporaneidad


Este resurgir del iusnaturalismo toma fuerza luego de la Segunda Guerra Mundial. La idea de Justicia, de los valores
y de su vinculación con las normas y la ley recobra fuerza inusitada, sobre todo luego de los crímenes atroces
cometidos por los regímenes totalitarios nazi, en Alemania, y fascista en Italia durante la guerra.

3.3 Iuspositivismo o Positivismo jurídico


El positivismo jurídico tiene correlativa existencia con el pensamiento positivista en las ciencias, alcanzó su apogeo
al finalizar el Siglo XIX.
El positivismo en las ciencias niega la moral como vinculada al conocimiento y hace hincapié en la experiencia.

Uno de los representantes fue León Duguit. Su principal tesis es la separación entre moral y derecho; y a diferencia
del Derecho Natural, esta corriente sostiene que derecho y moral son conceptos diferentes no identificables.

Sostiene que las normas jurídicas no dependen de la moral para existir, aunque la moral puede influir en su
eficacia, pero solamente eso.
Además el Derecho puede ser justo o injusto, no siempre las normas jurídicas tienen en sí el valor justicia
contemplado. Esto está vinculado a la delimitación científica del objeto de estudio de la ciencia del Derecho o
Ciencia jurídica: las normas positivas.
El positivismo, en general, representa una típica actitud mental de “aislamiento” de un sector respecto de la
realidad, en este caso el Derecho, para estudiarlo al margen de otros aspectos de la misma realidad en que se
encuentra inmerso.
Si estudiamos el objeto “derecho”, solo nos remitiremos a las normas positivas.
Las consideraciones morales, sociales, políticas, históricas relacionadas-obviamente- con las normas positivas
deberán ser abordados por otras ciencias:
 la Ética o filosofía,
 la Sociología Jurídica,
 la Ciencia Política o
 la Historia del Derecho, en su caso.

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Es por esto que a los positivistas jurídicos los acusan de “amorales” o reduccionistas” en tanto, aíslan el objeto de
sus estudios sin considerar las otras dimensiones que tiene el fenómeno jurídico.
Sin embargo, estos no niegan la existencia de tales dimensiones, solo sostienen que no es científico que se mezcle
todo y se “contamine” el objeto de estudio de la ciencia del Derecho.
Sus representantes más conocidos son John Austin y Hans Kelsen, con su famosa Teoría Pura del Derecho.

Por lo tanto y esquemáticamente el iusnaturalismo y el iuspositivismo se caracterizan por:

3.4. Los Valores. Concepto, características y clase.


Este es el enfoque axiológico, es decir la ciencia que estudia los valores, a este enfoque se le denomina Axiología
Jurídica, Deontología Jurídica8, etc.

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8Torré, Abelardo. Ob.Cit. Pág.262


Deontologìa Juridica

Proviene del griego y significa "lo obligatorio, lo justo, lo adecuado".


Es la rama de la filosofía jurídica que tiene como finalidad específica la determinación de cómo debe ser el
derecho y cómo debe ser aplicado.

La deontología es la disciplina que se ocupa de los deberes de los profesionales.


En el caso de los abogados se trata de una multiplicidad de deberes como son aquellos consigo mismo, con la
sociedad, con la profesión, con los clientes, con los colegas, con los jueces, con la entidad gremial.
Es aquella parte de la ética profesional que se ocupa de los deberes morales de los abogados, de los deberes
de estos servidores del derecho.
La deontología aplicada al estudio de los derechos y deberes, particularmente enfocados al ejercicio de una
profesión, es el caso de la deontología profesional. Para su aplicación se elaboran códigos deontológicos, los
cuales reglamentan, de manera estricta o bien a modo de orientación, las cuestiones relativas al "deber", de los
miembros de una determinada profesión.
La deontología se nutre por un lado del marco jurídico, y por otro del marco moral.
Su concepto básico es que obrar "de acuerdo a la ética" se corresponde con obrar de acuerdo a un código
predefinido. Un apartamiento de una norma previamente definida, en general por escrito, constituye una
actitud o un comportamiento no-ético. Por tanto, hablamos del argumento supremo que ha de orientar
cualquier conducta.
Por el contrario, existe otra rama, denominada Teleología, que define el obrar éticamente como aquella actitud
o comportamiento que contempla el bien para la mayoría, determinando qué es correcto y qué no lo es en
función del resultado a alcanzar, pues la Teleología es el tratado sobre el fin, de ahí que el fin último solo es
correcto en cuanto sea un bien para todos, sin distinción alguna, ni acepción entre las personas.

Valores involucrados en la Deontologia:


 Decoro: Es el comportamiento respetuoso que merece una persona ante cualquier situación se basa en
el respeto moral y a la dignidad existen 2 rubros importantes
 el decoro para ciencia y puede o no separarse de la honestidad los hombres de ciencia deben de
actuar con cierta reverencia, conservar su temperamento y un orden interior o exterior.
 el decoro profesional. va dirigido a factores externos:
a. Factores externos generales: que se consideran los modales, limpieza,
presentacion, orden, puntualidad.
b. Aspectos tecnicos generales: son conductas que se llevan durante
cualquier proceso: vocabulario, trato, secreto profesional, relacion con el
cliente y jerarquía de autoridad.
Otros 2 valores son:
La igualdad que jurídicamente se basa en igualdad social, género e igualdad ante la ley.

Axiologia:

La axiología (< griego άξιος ['valioso'] + λόγος ['tratado']) o filosofía de los valores, es la rama de la filosofía que
estudia la naturaleza de los valores y juicios valorativos.

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La axiología no sólo trata en su mayoría intelectual y moral de los valores positivos, sino también de los valores
negativos, analizando los principios que permiten considerar que algo es o no valioso, y considerando los
fundamentos de tal juicio. La investigación de una teoría de los valores ha encontrado una aplicación especial en
la ética y en la estética, ámbitos donde el concepto de valor posee una relevancia específica.

Conclusion:

La deontología es ética profesional, moral. Conducta y reglas y la axiología trata el problema de los valores
jurídicos ya que estos hacen correcto un modelo de derecho que debe aplicarse en base a los valores.

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Torré los define como


“cualidades o esencias objetivas y a priori, que se
encuentran en los objetos de la realidad cultural”

Características de los valores

Positivos (normas
justas). Se los
denomina valores

Negativos (normas
injustas).Se los
denomina desvalores
desvaloresalores.

Son dependientes o no independientes: pero respecto de los


objetos a los cuales se refieren; no es otra categoría de objetos
sino que los califican. Son parasitarios

Son a priori: porque anteceden a la existencia de los objetos a los


que califican, el valor “belleza” existe sin ser necesario que existan
los objetos calificados como bellos.

Son objetivos: valen porque valen, independientemente de lo


que nosotros apreciemos o pensemos (de nuestra subjetividad).

Son objetivos: valen porque valen, independientemente de lo que nosotros apreciemos o pensemos (de nuestra
subjetividad).

La justicia es un valor independientemente de quien considere qué es justicia. En este aspecto es importante
tener en cuenta que los valores se van adquiriendo a través del proceso de socialización. Es decir: primero con la
familia, luego con la escuela, los grupos de amigos, el trabajo y así sucesivamente. Por ello, debido a que cada
proceso de socialización es diferente es que no puede depender de la subjetividad cada valor sino que es necesario

156
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que sean objetivos. De lo contrario, para cada persona el valor justicia sería diferente y sería imposible lograr una
convivencia en orden y armonía.

JERARQUÍA: Depende de la naturaleza del valor.

Determinar la altura de un valor atiende a:

a. las reacciones del sujeto, necesidades, aspiraciones e intereses, condiciones fisiológicas,


sociológicas y socioculturales
b. Las cualidades del objeto.

157
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Jerarquía: según la sociedad en la que estén inscriptos los valores tienen un orden jerárquico; en algunas
sociedades el valor dignidad está sobre el resto de los valores (incluso en el Pacto de San José de Costa Rica pareciera
ser el valor predominante), en otras la “honestidad” y así en cada cultura.

Los valores jurídicos tienen un valor fundamental o fundante que es la justicia, de acuerdo a
este se ordenan el resto de los valores

.
Valen por que valen y valen por sí mismos
FUNDAMENTAL O FUNDANTE
de una manera objetiva

Que valen en función de que cumplan con


INSTRUMENTALES O FUNDADOS
los fundamentales (por ejemplo: la
cooperación)

En un ejemplo práctico: la cooperación es un valor si las partes que intervienen en la causa cooperan entre
sí (partes, jueces y demás intervinientes) para lograr la verdad real u objetiva, es decir una solución justa.
Sin embargo también pueden cooperar los delincuentes entre ellos para lograr un delito, en este caso la
cooperación no es un valor instrumental sino que es un disvalor porque no contribuye al logro de la
justicia.
Entonces su jerarquía está condicionada por el contexto.

158
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Los valores Jurídicos


Los valores Jurídicos
Encuadramos que la Axiología
Jurídica en la Teoría Egológica como
una de las cuatro ramas
fundamentales de la Filosofía del
Derecho.

Derecho es una Como objeto es


ciencia social cultural egológico
cultural
Por lo tanto la relación de los valores con el Derecho es fundamental

Como se dijo antes en el Derecho el valor fundamental es la justicia, pero existen además otros valores jurídicos

-como el orden, la seguridad, la paz- que deben ser .


“ideales jurídicos”9 considerados por las normas jurídicas

 son bipolares,
De los valores en general  objetivos,
 dependientes,
Características:  a priori y
 jerárquicos.

 la bipolaridad,
Además tienen un valor propio
 alteridad o
intersubjetividad

La “alteridad” siempre implica una relación con otro (alter= otro), es decir que este valor siempre hace referencia a
la conducta de otras personas. Es decir: se logrará justicia, el orden, la paz o la seguridad siempre y cuando se haga
referencia a otras personas.
Un ejemplo que cita Torré es el ejemplo de una concepción de justicia (una porque existen varias), que la define
como “dar a cada uno lo suyo”, es decir se tiene en cuenta al otro.

Rawls10 precisa más este concepto y sostiene que es dar a cada uno lo suyo pero no con respecto a “cuánto” sino a
“cómo”, es decir: procurando la igualdad de las minorías.

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9Torré,Abelardo. Ob. Cit. Pág, 263 10John Rawls (21 de febrero de 1921, Baltimore, Estados Unidos, - 24 de noviembre de 2002,
Lexington, Massachusetts, Estados Unidos, ) filósofo estadounidense, profesor de filosofía política en la Universidad de Harvard y autor
de Una teoría de la justicia, (1971), PoliticalLiberalism (1993), TheLaw of Peoples (1999), and Justice as Fairness: A Restatement (2001).

Clasificación de los valores jurídicos. Clasificación dada por Cossio

Cuando se alude al conjunto de normas o universo de normas de dice “plexo normativo”, igual sucede con el
conjunto o universo de valores que constituyen el “plexo valorativo”. Se ha visto en el punto anterior que la justicia
no es el único valor sino que existen otros además; los distintos autores han propuesto sus clasificaciones, sin
embargo en esta materia se tendrá en cuenta la clasificación propuesta por Cossio11 que los clasifica en siete a saber:
orden, seguridad, paz, cooperación, poder, seguridad y justicia. En esta clasificación se refleja el carácter de jerarquía
de los valores, tal como se puede observar en el siguiente cuadro:
La Justicia en el Plexo Valorativo de Cossio

VALORES FUNDAMENTALES

Paz Seguridad Solidaridad

Valor Central

Cooperación Orden Poder

VALORES FUNDADOS

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Por lo tanto cada valor se ubica según sean más o menos valiosos, lo que no implica que no sean todos necesarios.
Por ejemplo, y citando a Torré, no puede haber Seguridad sin Orden o Justicia sin Orden. Es necesario recordar lo
explicado en el carácter de jerarquía de los valores.
Respecto de la libertad (no contemplada en el cuadro anterior), se considera como un valor necesario en cualquier
comunidad (sea el tipo de gobierno que tenga, es decir, autoritario o democrático), la libertad es un derecho
esencial, un derecho humano basado en el mismo valor, y que es inherente a la calidad de persona. Siguiendo a
Torré (que enfoca este tema desde un punto de vista filosófico) se puede decir que libertad se usa en dos
sentidos, el primero que es el ya expuesto (como carácter esencial de la naturaleza humana, o libre albedrío) y el
segundo alude a la “libertad política” que solo es posible en los Estados democráticos.
11Carlos Cossio (Tucumán,3 de febrero de 1903 – Buenos Aires, 24 de agosto de 1987) Militante universitario reformista, abogado,
filósofo del derecho, y profesor.

3.5 La Justicia
El definir o encontrar un criterio para delimitar este valor, el más importante y fundado de los valores jurídicos, es
un problema a resolver, es necesario tener una “vara” o “metro”12 para poder saber en cualquier derecho positivo
si es “justo” o “injusto”, y que trascienda cualquier época o lugar.
Este problema es en verdad real dado que participa de las mismas características de la validez o vigencia de los
derechos humanos; éstos trascienden el carácter de una comunidad determinada para adoptar un carácter
universal.

Al respecto, y para dar solución al problema del “criterio ideal” se han elaborado varias teorías, veamos sus
argumentos:

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Y respecto de estas aparece una posición superadora que se puede sintetizar en el siguiente cuadro13:

Posición Superadora: Rodolfo Stammler:


Toma la posición de Kant quien sostuvo que el conocimiento se
CRITICISMO compone de una parte racional y otra empírica (como ya se estudió).
No propone un criterio exacto porque sería imposible llevar a la práctica
un criterio así en culturas y sistemas relativos.
Formula criterios que denomina Principios para un Derecho Justo, los
que siempre sostienen que se debe ver al prójimo (esto es coincidente
con la idea de alteridad de los valores jurídicos)

PRINCIPIOS PARA UN 1) Respeto: se niega la arbitrariedad en las disposiciones que afecten a


DERECHO JUSTO la voluntad de otras personas

2) Solidaridad:niega la exclusión arbitraria

13Estecuadro se construye a partir de lo que propone Abelardo Torré en su obra citada en la Págs. 268 a 278. 14Torré, Abelardo. Ob.Cit.
Pág. 276

Concluye entonces Stammler con que la justicia es una idea de armonía absoluta que funciona como horizonte
para ordenar una comunidad,
Torré14 de manera ilustrativa dice “…por eso Stammler reproduce la imagen aristotélica que compara la justicia
con la estrella polar que miran los navegantes, no para llegar a ella, pues es inalcanzable por medios humanos,
pero sí como medio de orientación para navegar. Y un derecho será justo “cuando sus normas se hallen
especialmente orientadas en el sentido de comunidad pura” ”.

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Entonces, la justicia tiene base en la igualdad, cuando se habla de la comunidad se refiere a eso, pero el tema es más
complejo porque, siguiendo a Torré, si sostengo que A es igual a B, primero se debe valor A y B de manera
separada. En consecuencia, aparece otro problema y que es el del criterio de proporción que se debe tener en
cuenta para valorar, es decir, cuánto aportan los demás valores para llegar a la igualdad base de la teoría de la
justicia.

Teoría egológica
Esta teoría, que compone una de las cuatro ramas de la Filosofía del Derecho, ya se estudió esquemáticamente en
los puntos anteriores.
Cuando se mencionó a Cossio se remitió al módulo anterior y luego se explicó brevemente la clasificación de los
valores que realiza este autor.
La Teoría Egológica busca una explicación para la Teoría de la Justicia, de hecho, cuando anteriormente se
mencionó a Cossio y en el esquema se pudo ver que la Justicia es fundamental para el resto de los valores.

Esta teoría distingue los valores jurídicos de los morales agregando el carácter de bilateralidad o alteridad, habla
de plexo valorativo y la justicia se encuentra como valor central como ya se vio.

Torré15cita al autor citando su definición de verdadera justicia como “la creación de igualaciones de libertad como
puntos de partida sucesivamente renovados”.
Sostiene que la verdadera justicia:

 Como existencia es la libertad, considerando, como se sostuvo anteriormente que la libertad es la base de
los valores y los derechos humanos, es inherente a la calidad de persona. Entonces es necesaria su existencia
para hablar de justicia
 Como esencia es creación: esto la diferencia del ser, la libertad es creadora

 Como verdad estimativa es razón,: pero en el sentido de igualdad en este caso, que se refiere a las cosas o
a los resultados. Es la materialización de la libertad como base de la justicia. Si se toman los dos conceptos
independientemente se llega al camino equivocado explica Torré, porque si es igualdad en los resultados
solamente no se toman en cuenta las diferencias entre los hombres, por eso la justicia defiende la
personalidad; por ello se habla de “igualación en cada punto de partida”, se da el mismo punto de partida a
cada hombre dentro de su realidad y lo demás viene por la creación que facilita la libertad. Por eso, y para no
caer en la desigualdad, sostiene que “la verdadera justicia consiste en dar más a los que están más abajo,
para igualar el punto de partida en el presente vital”.

Equidad
Este es un criterio de actualidad para la teoría de los valores, sobre todo porque es un criterio tomado por el
legislador para dar solución a diversas situaciones que si no la tuvieran en cuenta sería notoriamente injustas.

Por ejemplo en el Código Civil se encuentra el artículo 907 que establece: “Cuando por los hechos involuntarios se
causare a otro algún daño en su persona y bienes, sólo se responderá con la indemnización correspondiente, si
con el daño se enriqueció el autor del hecho, y en tanto, en cuanto se hubiere enriquecido. Los jueces podrán
también disponer un resarcimiento a favor de la víctima del daño, fundados en razones de equidad, teniendo en
cuenta la importancia del patrimonio del autor del hecho y la situación personal de la víctima”.
Eso implica que en el caso de haber sufrido alguien un daño injustamente causado (por ejemplo un daño físico) sin
tener el autor culpa en ese daño (por ejemplo si estaba sufriendo un infarto mientras manejaba y atropella a alguien

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de manera involuntaria), y ese autor del daño está en una posición económica superior a la víctima (si tiene más
dinero) igualmente deberá indemnizarlo o reparar el daño. Este es un ejemplo práctico de la aplicación de la equidad
en nuestro sistema. Por ello dice Torré que es importante tenerlo en cuenta a la hora de “juzgar”. Porque se puede
juzgar:

 conforme a derecho (es decir ateniéndose a las normas de un sistema) o


 por equidad: o a “ciencia y conciencia”, es decir, que el juez resuelve de acuerdo a su criterio de justicia
siempre y cuando éste haya sido reconocido en la comunidad.
De esa manera se evitan las decisiones arbitrarias. Si se vuelve al ejemplo dado se verá más claramente este
aspecto: si se juzgara solo conforme a derecho en realidad el autor del daño no tiene motivo para indemnizar
a la víctima, dado que en realidad en ese momento no podía saber lo que estaba haciendo. Pero es aceptado
por la comunidad que se analiza también el punto de vista de la víctima injustamente dañada (aunque el
autor no haya querido provocar el daño); por eso este criterio lo resuelve mirando la situación económica de
ambas partes.

la justicia del caso particular, inspiradora de una decisión que la comunidad acepta, como norma
general válida para solucionar casos semejantes al resuelto
La equidad resulta ser así16“”.

Entonces es parte de la justicia, un componente de la misma. Cumple las siguientes funciones o tareas:

 por una parte integra la ley, es decir, se debe tomar en cuenta cuando la norma no la prevé, o
 morigeradora o humanitaria cuando la norma la prevé (sería el caso del ejemplo citado).

Además aclara Torré que en los casos en los que la norma no autoriza al juzgador a usarla como criterio, algunos
jueces la han utilizado igualmente y sus fallos fueron confirmados por los tribunales de alzada (o superiores) En
nuestro sistema la equidad no puede utilizarse como morigeradora, por ejemplo en los delitos previstos por la ley
para atenuar las penas aplicables (el caso del ladrón ocasional que roba para darle de comer a su familia porque no
encuentra trabajo ni sostén y se están muriendo de hambre)
16Torré, Abelardo. Ob. Cit. Pág. 282

15Torré, Abelardo. Ob.Cit. Pág. 280

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Arbitrariedad:
Se trata de una conducta del gobernante frente a los gobernados que implica una manera de imponerles su
voluntad. Según Torré sigue siendo una conducta en “interferencia intersubjetiva” y no necesariamente una
decisión arbitraria es injusta.
Muchas decisiones políticas se toman de manera arbitraria y no por ello resultan injustas, por ejemplo a veces se
publican noticias en las que el Estado ante un paro realizado por empleados estatales de un sector determinado les
impone (de manera arbitraria) la conciliación obligatoria, esta es una decisión arbitraria pero justa porque en algunos
casos por estos paros se ve perjudicada la comunidad.
Torré17 citando a Legaz y Lacambra dice que “la arbitrariedad es justa cuando la negación de un derecho en un
caso dado tiene el sentido de establecer una solución más justa para el mismo…”

Regulación del comportamiento humano


Nos introducimos gradualmente a la regulación del comportamiento o actividad humana. El análisis de las normas
éticas y reglas técnicas y la distinción entre Derecho y Moral, no permitirá definir el campo propio de las normas
jurídicas.
En el tema de las relaciones entre el derecho y la moral, hay que poner atención, hay autores que sostienen la
distinción entre ambas esferas normativas, otros engloban en un solo rubro derecho y moral, justicia y derecho
natural.
Respecto a las normas jurídicas, estas no se dan azarosamente, por el contrario, están ordenadas y jerarquizadas en
un conjunto que constituye un sistema y una estructura. Es así que el jurista no puede resolver los casos planteados,
recurriendo a una sola norma. En diferentes circunstancias deberá relacionarlas unas con otras que también tienen
como contenido acciones y aspectos deónticos (de la conducta), vinculados con la norma que se quiere aplicar. En el

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sistema u ordenamiento lógico del campo jurídico, encontramos en las diferentes disposiciones normativas una
escala jerárquica funcional en relaciones de coordinación y subordinación, que nos obligan a reconocer y reflexionar
sobre la misma.

4.1. Normas Éticas y Reglas Técnicas


La conducta del hombre se encuentra regida por diversas reglas, algunas
 derivadas del Derecho (normas jurídicas),
 derivadas de la moral o ética (normas éticas) ,
 derivadas de la Religión (normas religiosas),
 derivadas de los usos sociales (normas del buen trato o decoro),
 derivadas de cuestiones técnicas relacionadas con oficios o profesiones (reglas técnicas).
Es decir, siempre que el hombre se encuentre en un estado de convivencia social estará regido por alguna regla o
norma, las enumeradas son algunas de las numerosas reglas que nos rigen.
Torré1define a las normas como “principios directivos de la conducta o actividad humana”. Las normas expresan lo
que debe ser, no lo que es, no se refieren a la causalidad (relación causa – efecto” propio del ser sino a un ideal de lo
que se debería alcanzar. Por eso se dice que existen independientemente de los hechos, la norma indica una
conducta.
1Torré, Abelardo. Ob. Cit. Pág. 142

Se puede distinguir Ética de Técnica según las diferencias destacadas en el siguiente cuadro:

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Es decir que:
La Técnica se refiere al cómo de la acción, a los medios y
La Ética a los fines, es esencialmente teleológica, busca el para qué de una acción.

Torré completa esta distinción citando a Cossio y dice que según el enfoque que se realice de la acción se puede
diferenciar la norma técnica o del hacer como la que se refiere a la manera de realización concreta de la voluntad
(al cómo), de la norma ética o del obrar como aquella que se refiere a la finalidad de la voluntad.

Y proporciona un ejemplo esclarecedor con la fabricación de las armas: la técnica indica cómo fabricarlas y la ética
para qué utilizarlas, cuáles fines son convenientes para su uso.

 Según Del Vecchio, Cossio entre otros: las normas éticas que pueden ser
 jurídicas o
 morales
 Según Stammler, Recaséns Fiches, Martínez Paz entre otros: las normas éticas se clasifican
 en morales,
 jurídicas y
 del trato social

 Según García Maynez entre otros, las normas éticas son jurídicas,
 morales,
 religiosas y
 del trato social.

Se seguirá aquí el último criterio de distinción para estudiarlas y seguidamente se realizará un breve análisis sobre
qué contiene cada una de estas clasificaciones.

Usos sociales
 Son aquellas normas también llamadas de etiqueta o de cortesía y
 su fin es procurar una convivencia más agradable, por ejemplo el saludo al llegar o al irse de un lugar.
 Como provienen de la sociedad no tienen el carácter de coercibilidad que caracteriza a la norma jurídica
sino que
 se adoptan según el grado de socialización en el que se esté.
 Pero esto no implica que no posean sanción, sí la pueden tener, por ejemplo cita Torré el saludo militar, su no
cumplimiento se sanciona.

A diferencia de los caracteres de las normas jurídicas, los usos sociales tienen los suyos:
 son unilaterales (no interesa la conducta del otro sujeto porque no puede exigir el comportamiento),
 son heterónomos (son creados por otros y no importa la opinión del que tenga que cumplirlos),
 son incoercibles (esto ya se explicó)

Normas religiosas
 Son las que emanan de las organizaciones religiosas y sus destinatarios son solo las personas que participan
de esa religión.

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 Respecto de este tipo de normas algunos autores (tomistas y neotomistas) sostienen que son un tipo
diferente de norma.
 Otros autores (entre ellos Cossio) sostienen que según sea la norma religiosa puede ser moral o jurídica,
según qué es lo que establezca.

4.2. Derecho y Moral


Básicamente la diferencia entre Derecho y Moral se basa en tres cuestiones:

 Intersubjetividad o subjetividad:
El Derecho es intersubjetivo según la definición que se realizó anteriormente del mismo, se dijo que
importa aquí una relación de alteridad, es decir: que importa la conducta del otro.

Sus mandatos (normas jurídicas) son imperativos-atributivos. Esto surge más claramente del análisis
de los derechos subjetivos realizado, cualquiera de los ejemplos dados anteriormente demuestran
que siempre se regula una conducta y que siempre hay alguien que la puede exigir. Esto es
consecuencia de la convivencia del hombre en sociedad.

En cambio la Moral es subjetiva o unilateral, sus mandatos provienen de la propia persona, quien
poseerá una escala de valores más o menos avanzada según sea el grado de socialización que posea.

Se analiza la propia persona porque la directiva emana de su misma conciencia, no importa la


conducta de otras personas en este caso.

Al hacer se opone el omitir según Del Vecchio (citado por torré) y ese omitir luego se sanciona por la
misma conciencia.

 Heteronomía o autonomía:
El Derecho es heterónomo, esto implica que sus normas son creadas por otras personas, en nuestro
caso por el Legislador, Su existencia y su validez no deriva de la voluntad de sus destinatarios.
En cambio la Moral es autónoma, es decir, sus mandatos provienen de la misma persona, son
normas voluntarias, su incumplimiento (cualquiera sea su escala de valores siempre habrá normas
morales) depende de la voluntad de la misma persona que las reconoce como válidas.

 Coercibilidad o incoercibilidad:
Este carácter se refiere a la sanción que se sigue frente al incumplimiento de las normas. El Derecho
es coercible, es decir su sanción se presenta ante el incumplimiento y se debe responder ante quien
está facultado para aplicarla, en nuestro país el Poder Judicial por ejemplo. Es decir: es susceptible
de ser aplicado por la fuerza, independientemente de que se esté de acuerdo o no con la norma a
cumplir.
La coacción es la aplicación efectiva de la sanción.
La Moral es incoercible, es decir, no es susceptible de ser aplicada por la fuerza. Esto se relaciona
con que la validez de las normas morales dependen de la voluntad de cada persona, en todo caso,
ante su incumplimiento el castigo será impuesto por la conciencia de la misma persona (por ejemplo
el remordimiento o cargo de conciencia);
acertadamente sostiene Torré que no proporciona derechos sino que establece deberes.

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El que sean dos sistemas diferentes no implica que no estén relacionados entre sí, al contrario,
ambos se necesitan mutuamente ya que ambos rigen la conducta humana.
Al respecto hay teorías que los independizan, otras que subordinan el Derecho a la Moral y otras
que los relacionan. Evidentemente, y sentando posición, están relacionadas ya que no solo tienen en
común la conducta humana sino que sería imposible pensar en un sistema normativo sin moral en
el mismo. Por ejemplo así era el sistema en la época de Hitler2, un sistema normativo solo jurídico sin
valores de por medio. De hecho, la condena a los criminales de guerra nazis se pudo hacer luego de
“teñir” ese sistema normativo con el color de la moral, se puso en evidencia que ese sistema no tenía
en sí el valor justicia.

2AdolfHitler (20 de abril de 1889 en Braunau am Inn, Imperio Austrohúngaro, hoy Austria, fallecido el 30 de abril de 1945 en Berlín)
fue un militar y político alemán de origen austríaco que estableció un régimen nacionalsocialista en el que recibió el título de
Reichskanzler (canciller imperial) y Führer (caudillo, líder o guía)..

4.3. Las Normas Jurídicas


Desde el punto de vista de la Lógica3Jurídica (otra de las ramas de la Filosofía del Derecho), la norma jurídica posee
la estructura de un juicio y se puede analizar con sus tres elementos:
 sujeto (llamado en supuesto, hipótesis, antecedente o condición) ,
 predicado (denominado consecuente, consecuencia jurídica o disposición) y
 cópula (que relaciona al antecedente con el consecuente o sujeto con el predicado) .

Por ejemplo: El que atentare o pusiera en peligro a las autoridades constituidas deberá ser reprimido con
prisión de 8 a 30 años

 Supuesto, hipótesis o antecedente: el que atentare o pusiere en peligro…..


 Cópula: deberá ser-deber ser-
 Consecuencia: prisión de 8 a 30 años

Como juicio analizado por la lógica, y según su cópula según Kelsen 4, se puede clasificar en una de las siguientes
clases:
c. Juicios del ser:
 Estos son meramente enunciativos, es decir que afirman algo respecto del sujeto.
 Este tipo de juicios es propio de las ciencias naturales y las sociológicas (en tanto describe como “es” la
conducta humana), fruto de la experiencia, en función de hechos físicos o de la observación de los sociales.
Por ejemplo: “la tierra gira alrededor del sol” o la ley de lucha de clases de Marx.

d. Juicios del deber ser: s


 son aquellos que no se basan en la experiencia sino que establecen un “deber ser”, es decir una
consecuencia para determinada hipótesis o condición;
 la cópula enlaza la condición con la consecuencia. Aquí es donde encuadra la norma jurídica.
 A decir de Torré estos juicios son atributivos o imputativos porque imputan la consecuencia a una hipótesis
determinada (por ejemplo: “ el que matare a otro será reprimido de 8 a 25 años de prisión)
y a su vez son normativos porque tienen como función orientar la conducta humana.

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e. Es por esto que Kelsen dice que las normas jurídicas genuinas son actos coactivos condicionados:
 ¿cuál es el acto coactivo? La sanción: prisión, multa, pena de muerte.
 Estos actos serán aplicados-imputados o atribuidos- si alguien cumple el supuesto o condición: matar,
defraudar, robar, etc..
 La norma jurídica como juicio: categórico, hipotético y disyuntivo

En el pie de página citado de Kelsen se enuncia una fórmula , “Si es A entonces debe ser N”,
si P entonces Q es otra manera de decirlo.
Esta es una fórmula lógica, es decir, una manera de expresar un juicio.
A esta fórmula se le denomina Juicio Hipotético, es decir, parte de la hipótesis para llegar a la consecuencia.
Esta categoría fue propuesta por Kelsen.

Existen otros tipos de juicios o enunciados:


 el categórico que es el que no establece condición alguna (“debe ser P”) o
 el disyuntivo que da opciones : “dado A, debe ser P, dado no – P, debe ser S”.)

Los juristas se han dividido entre las tres clasificaciones al tratar de explicar la estructura del juicio de la norma
jurídica completa:

1. La posición tradicional sostiene que la norma jurídica es un juicio categórico que contiene un mandato
positivo (ordenando) o negativo (prohibiendo). Cuestionada porque no podemos diferenciar a las normas
jurídicas de las normas morales, que tienen estructura de un mandato imperativo no condicionado
2. Kelsen, como ya se dijo sostiene que la norma es un juicio hipotético. Y completa su teoría sosteniendo que
existen en la misma estructura dos normas, una primaria ( acto ilícito mas la sanción) y una secundaria (que
es el deber jurídico, acto licito))
En realidad cuando se dice que la norma primaria contiene el acto ilícito se podría realizar una crítica a dicha
formulación, porque (como demuestra el gráfico que sigue) pareciera que en realidad para cumplir con la
norma se debe realizar el acto ilícito. Solo en la secundaria se presenta el acto jurídico como conducta.

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3Lógica es el estudio de los métodos y principios para distinguir el buen (correcto) razonamiento del malo (incorrecto) 4Hans
Kelsen fue un jurista, filósofo y político austriaco (Praga, 1881- Berkeley, California, Estados Unidos 1973). Profesor de
Filosofía del Derecho de la Universidad de Viena desde 1917. Para Kelsen la validez de las normas jurídicas dependen de una
norma fundamental o superior que resuelve las contradicciones entre las normas inferiores a ella. Si es A, entonces debe ser
B.Esto implica que el antecedente es A y el consecuente es B, se encuentran enlazados a través del verbo “deber ser”, esto
porque Kelsen considera que las normas jurídicas forman parte del ”mundo del deber ser”, y que por lo tanto, no existe una
conexidad de “causa y efecto” de los hechos naturales como ocurre con las leyes naturales de las ciencias empíricas; sino que el
Derecho, formula sus proposiciones a través de una relación de “imputación” (no de causalidad), mediante el cual se establece
una conexión entre la conducta (ilícita) de A, con su respectiva sanción que debe ser B

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3. Para Cossio es un juicio disyuntivo.


Su propuesta de estructura lógica de la norma es la siguiente:
“dado A, debe ser P, dado no – P, debe ser S”.
Explica Torré5 que esta estructura encierra dos juicios según Cossio:
c. una endonorma que es el concepto de la conducta lícita (por ejemplo: no matar) y
d. una perinorma que es el concepto de la sanción que sigue a la conducta ilícita (si se mata se es
sancionado con prisión).
La disyunción da cabida tanto a las conductas lícitas como a las ilícitas. Gráficamente:

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COSSIO JUICIO DISYUNTIVO

ENDODORMA PERINORMA

Debe ser el respeto por el Aquel que desacreditare


honor de otro deshonrare a otro deberá ser
O sancionado con 1 a 5 años de
prisión
Disyunción

CONDUCTA ILÍCITA
CONDUCTA LÍCITA
+
DEBER JURÍDICO SANCIÓN

Clasificación de las normas jurídicas


Las normas, según Torré, se clasifican según diez criterios diferentes:

1) Por su ámbito personal de validez

a. Normas generales o abstractas: están dirigidas a todas las personas. Por ejemplo: en el
código Civil el art. 240: “La filiación puede tener lugar por naturaleza o por adopción. La
filiación por naturaleza puede ser matrimonial o extramatrimonial .La filiación matrimonial
y la extramatrimonial, así como la adoptiva plena, surten los mismos efectos conforme a las
disposiciones de este código.”

b. Normas individuales: abarcan sujetos determinados, por ejemplo hace un tiempo, se dispuso
que todas las personas desaparecidas en la época del proceso se iban a considerar como
ausentes con presunción de fallecimiento; así se facilitó el trámite para sus herederos.

2) Por su jerarquía:
a. Fundamentales (o primarias): son las que ocupan la posición más alta en un sistema
jurídico, por ejemplo en nuestro país las normas de la Constitución Nacional, de ellas depende
la validez del resto de las normas. Esto es importante porque, en la práctica, es posible solicitar

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a los jueces la inconstitucionalidad de una norma determinada por ser contraria a la


Constitución Nacional y por lo tanto se cuestiona su validez. Este fue el argumento de los
abogados que defendieron a las personas afectadas por el llamado “Corralito Financiero” o de
los que solicitan amparo por daños ambientales pidiendo medidas de no innovar hasta que los
jueces resuelvan (la Constitución en su articulado protege expresamente al medioambiente)
b. Derivadas: (o secundarias): que conforman el resto del sistema jurídico

3) Por sus fuentes:


a. Legisladas: es decir emanadas de la facultad legislativa de cualquiera de los tres órganos (por
ejemplo el Poder ejecutivo a través de los Decretos)
b. Consuetudinarias: surgen de la costumbre y llegan a ser obligatorias
c. Jurisprudenciales: derivan de las sentencias dictadas por los jueces

4) Por el sistema estatal al que pertenezcan:


a. Nacionales: que conciernen solo al Estado en que se aplican
b. Internacionales: comunes a varios Estados (por ejemplo los Tratados Internacionales sobre
Derechos Humanos)

5) Por el ámbito espacial de validez:


a. Generales: rigen en todo el país, por ejemplo: el código civil
b. Locales: rigen solo en un ámbito determinado del país, por ejemplo las ordenanzas municipales.

6) Por el ámbito temporal de validez:


a. De vigencia indeterminada: son aquellas normas que rigen sin plazo determinado, son
permanentes.
b. De vigencia determinada: que rigen por un plazo determinado, por ejemplo: la ley 25.561:
EMERGENCIA PUBLICA Y REFORMA DEL REGIMEN CAMBIARIO.

7) Por el ámbito material de validez


a. De derecho público: que rige las relaciones del Estado y los particulares o con otros Estados
b. De derecho privado: que rige las relaciones entre los particulares. Esta clasificación se estudió ya
en la primera parte de este módulo

8) Por la naturaleza de su contenido:


a. Normas sustantivas o de fondo o contenido
b. Normas procesales o de forma Esta clasificación se estudió ya en la primera parte de este módulo

9) Por su forma gramatical


a. Imperativas, contienen un mandato o una orden, pueden ser positivas (orden) o negativas
(prohibiciones)
b. No imperativas o meramente declarativas o permisivas . Aunque el mandato existe siempre.
Por ejemplo: el art. 30 del Código Civil dispone que se considera persona a “todo ente
susceptible de adquirir derechos o contraer obligaciones”

10) Por su relación con la voluntad de los particulares

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a. Taxativas: son las que no pueden ser derogadas ni completadas por la voluntad de las partes,
son de orden público6. Por ejemplo: las normas penales son así, los delitos previstos son esos y
no otros
b. Dispositivas: pueden ser dejadas de lado por las partes y ser discutidas, por ejemplo las normas
sobre los contratos suelen ser de ese tipo, por lo tanto las partes pueden cambiar algunas
cláusulas o renunciar a algunos beneficios (como por ejemplo la garantía sobre los vicios ocultos
de la cosa) sin ir en contra de la norma.

6El Orden público es, en Derecho privado, un límite a la autonomía de la voluntad en virtud del cual resultan nulos los actos o contratos cuyo contenido
resulte contrario a los intereses colectivos de una comunidad, manifestados en principios y reglas de Derecho

4.4. Las Normas y el Ordenamiento Jurídico


Es esencial ubicar a las normas en el contexto en que funcionan y que regulan para poder estudiarlas
adecuadamente, por eso es necesario analizarlas en su sistematizadas, a eso se denomina ordenamiento jurídico.
Ese ordenamiento no es un conjunto cualquiera de normas sino precisamente un todo ordenado y jerárquico que
abarca a todas las normas que regulan un Estado y sus habitantes, tanto internas como internacionales, teniendo
siempre en cuenta que la jerarquía implica la condición de validez de las normas inferiores con respecto a las
superiores (por ejemplo la Constitución); se habla así de la Pirámide Jurídica

CONSTITUCIÓN NACIONAL

LEYES NACIONALES

LEYES
PROVINCIALES

NORMAS INDIVIDUALES - CONCRETAS

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Esta estructura en pirámide ratifica lo ya afirmado respecto del fundamento de validez de cada norma del sistema
(retomando el pensamiento de Kelsen), además también es condición de validez que haya sido dictada por el órgano
competente de acuerdo al procedimiento establecido por una ley valida del mismo sistema, jerárquicamente
superior. Esta es la validez formal o limite externo de la normas.
El limite interno o validez material está dado por la concordancia entre el contenido de la norma inferior con las
normas jerárquicas superiores.
Se da, por lo tanto, lo que Kelsen denomina “cadena de validez”: una norma del sistema obtiene su validez de
otra de mayor jerarquía y mayor generalidad.
Para Kelsen en la punta de la pirámide se encuentra la Constitución positiva, escrita.

Pero, donde se corta la cadena de validez?


De donde obtiene su validez esta Constitución escrita positiva? ,

Kelsen sostiene la existencia de una hipótesis de trabajo para los juristas que le permitirá “cortar” la cadena de
validez para que esta no sea infinita: la norma Hipotética Fundamental o Constitución en sentido lógico-formal-

Esta surge de lo que ordena o “manda” el denominado “ legislador originario” o “ primer Legislador”, que variará
según el país y la época. Puede ser – generalmente lo es- una Asamblea Constituyente, o un consejo de Estado, o
aun un Rey absoluto etc.
Esta norma hipotética fundamental “ corta “ la cadena de validez y a su vez sirve de fundamento de validez de todo
el sistema u ordenamiento jurídico. Está por encima de la Constitución nacional escrita. De más está decir que los
iusnaturalistas no están de acuerdo con tal teoría.

Por otra parte es necesario distinguir la aplicación de la norma de su creación .


Kelsen sostiene que la creación proviene del órgano que de la que emana y la aplicación implica también creación de
norma jurídica porque por ejemplo cuando un juez dicta una sentencia para resolver un caso determinado, además
de aplicar la fundamenta agregando nuevos criterios.
Ninguna sentencia es igual a otra, sus fundamentos son distintos.

Abuso del derecho


Es una causa generadora de obligaciones y que consiste en el ejercicio irregular y abusivo de un derecho del que se es
titular. Esta causa generadora de las obligaciones de indemnizar por ejemplo es frecuente sobre todo en los casos de
abuso de autoridad. Esto hace hincapié en el aspecto teleológico de la norma, es decir, la norma se interpreta según
la intención del legislador y no literalmente.
Se procura llegar a la finalidad protegida por la norma. Por ejemplo: la potestad disciplinaria de los padres tiene
como fin funcionar como correctivo en la conducta de un niño que se está formando; pero no se la puede ejercer de
manera abusiva (por ejemplo con violencia psíquica y /o física ) dado que se desvirtúa lo que la norma persigue.
Por eso este ejercicio presupone que quien lo comete tenía este derecho ya acordado.

Derecho Subjetivo
Al principio de este módulo se analizaron las distintas acepciones de la palabra “derecho” y se vio como se puede
utilizar en sentido objetivo (como conjunto de normas) y en sentido subjetivo (como facultades o poderes).

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El Derecho Objetivo es el que le da la base al derecho subjetivo, solo una norma puede otorgarlo. Se vio que los
derechos subjetivos en sentido amplio también se pueden denominar relaciones jurídicas y que siempre es necesario
un sujeto para que pueda ejercer las facultades o poderes que le confiere la norma.

Además los derechos subjetivos no necesitan ser ejercitados permanentemente, sino que por estar en
determinada situación la norma los atribuye igualmente. Por ejemplo el derecho a la identidad de un recién
concebido, una persona por nacer, cuando nazca podrá ejercitarlo a través de su representante; otro ejemplo
es el de los derechos creditorios, se puede ser acreedor de algo o de una suma de dinero sin necesidad de
recibir o cobrar enseguida, sino cuando venza el plazo.

Modalidades:
Los derechos subjetivos pueden adoptar distintas modalidades según Torré7:

7Torré, Abelardo. Ob. Cit. Pág.220

 Como pretensión particularizada: es decir como facultad de exigirle a un sujeto o a sujetos


determinados el cumplimiento de un deber determinado. Este es el caso de los derechos creditorios por
ejemplo, cuando el acreedor (vendedor) le puede exigir al deudor (comprador) el cumplimiento de un
deber (el pago del precio de la cosa).
 Como facultad jurígena: es decir dando a los particulares la posibilidad de crear pequeñas normas
jurídicas emanadas de su voluntad, son ciertas decisiones que toman los particulares y que tienen fuerza
de ley, por ejemplo los contratos. Al respecto dice el Código Civil en el art. Art. 1.137.”Hay contrato
cuando varias personas se ponen de acuerdo sobre una declaración de voluntad común, destinada a
reglar sus derechos” y a continuación el art. Art. 1.197. “Las convenciones hechas en los contratos
forman para las partes una regla a la cual deben someterse como a la ley misma”. Lo mismo pasa con
los testamentos. Una vez acordados o emitidos deben ser respetados como se respeta la ley
 Como facultad correlativa de un deber pasivo de los demás miembros de la comunidad: en este caso se
trata de derechos que se pueden hacer valer ya no contra un sujeto pasivo determinado, sino contra la
comunidad entera. A esta categoría se la denomina también “oponible erga omnes” y consiste en la
facultad del titular del derecho de ejercerlo y de la comunidad la obligación de respetarlo; ante su no
respeto, ante su trasgresión ese pone en funcionamiento la ley. En esta categoría entran los derechos
humanos y los derechos reales (que son los que relacionan a la persona con la cosa, por ejemplo: el
derecho de propiedad)
 Como facultad de señorío: o derecho de libertad. Solo se puede ejercer de manera lícita y dentro de los
límites de la ley.
 Como derecho a cumplir el propio deber: también denominado facultad del obligado según García
Maynez. Se refiere a la otra cara o al otro aspecto de los derechos creditorios, se refiere a las
obligaciones y protege al deudor en cuanto a su cumplimiento, porque correlativo a su deber de cumplir
está el derecho a cumplir y que el acreedor colabore en esto. Por ejemplo: si un inquilino no puede pagar
el alquiler porque el acreedor (dueño) le pone obstáculos de mala fe (sin motivo) , el inquilino tendrá
derecho a depositar en un juzgado ese dinero para que no lo demande por incumplimiento o pida su
desalojo.

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Clasificación:

Los derechos subjetivos se pueden clasificar desde diferentes criterios:

1. Según la esfera jurídica a la que se refieran:


a. Públicos: son aquellos que poseen los particulares contra el Estado y viceversa. En el primer caso, de los
particulares, en el Derecho Administrativo se les reconoce un verdadero derecho subjetivo
cuando el Estado les debe alguna prestación. Por ejemplo: si una persona rinde concurso para
un cargo público y resulta primero en el orden de mérito (y así lo establecen las
reglamentaciones del concurso) tiene un verdadero derecho de acción contra el Estado si no lo
nombran en el cargo. En cambio el Estado los ejerce en su carácter de poder público, es decir,
por encima de los particulares y cuidando el interés general, por ejemplo: establecer impuestos
para recaudar más dinero para sostener el tesoro nacional; este ejercicio encuentra sus límites
en los derechos humanos
b. Privados: son los que poseen los particulares entre sí o entre estos y el Estado (pero como particular),
estos son los derechos humanos (o personalísimos o de la personalidad), potestativos (o de
familia), creditorios (o personales), reales, e intelectuales

2. Según contra quien se puedan ejercer:


a. Absolutos: estos son los denominados “oponibles erga omnes” que se explicó antes. Por ejemplo el
derecho de propiedad, todas las personas están obligadas a respetarlo (por eso penalmente se
castiga al ladrón por ejemplo)
b. Relativos: son oponibles solamente contra un sujeto pasivo o sujetos pasivos determinado/s. Por ejemplo:
los derechos creditorios, solo está obligado el deudor y no el resto de la comunidad.

3) Según su contenido:
a. Patrimoniales: son aquellos de contenido patrimonial, son parte del patrimonio8, es decir, aquellos que
son negociables y disponibles, por ejemplo el derecho a la propiedad (que es un derecho real)
b. Extrapatrimoniales: son aquellos que son innegociables, no pueden ser objeto de transacciones
económicas ni disponibles, no forman parte del patrimonio. Por ejemplo: los derechos humanos y los
potestativos (los derivados de las relaciones de familia como la Patria Potestad)

Clasificación de los derechos subjetivos privados:

En esta clasificación se agrupan las anteriores, ya se ha visto este tema anteriormente en el comienzo del
módulo, sin embargo es preciso realizar un esquema definitivo a los fines de ordenarnos:

Los derechos subjetivos privados se clasifican según:


 Su contenido patrimonial en:
a. Patrimoniales: acá se comprenden los derechos creditorios (o personales u obligaciones), los reales
y los intelectuales
b. Extrapatrimoniales: acá se encuentran los derechos personalísimos (o humanos o de la
personalidad) y los derechos potestativos (o de familia)
 Contra quien se lo puede ejercer en:

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a. Absolutos: esta categoría comprende los derechos reales, los intelectuales y los derechos
humanos
b. Relativos: esta categoría comprende los derechos creditorios y los de familia

Es decir que las clasificaciones se pueden cruzar agrupando los derechos según el criterio que se utilice,
cualquiera sea la clasificación es importante recordar que son verdaderas facultades jurídicas, en consecuencia
es necesario un análisis más preciso de cada uno de ellos, distinguiendo en cada caso su objeto para mayor
claridad:

8El patrimonio se define jurídicamente como “el conjunto de bienes materiales e inmateriales susceptibles de apreciación pecuniaria
que posee una persona”. Dentro de los bienes materiales se encuentran las cosas, y en los bienes inmateriales se encuentran los
derechos patrimoniales, es decir: los creditorios o personales, los reales y los intelectuales.

 Derechos humanos (o personalísimos o de la personalidad): son aquellos que protegen la integridad del
hombre. Un concepto acertado es el que proporcionan Lloveras de Resk, Bertoldo y
Bergoglio9afirmando que “aseguran al hombre el goce y respeto de todas las potencias o facultades
inherentes a su condición humana. Protegen las distintas proyecciones físicas o psíquicas de la persona
natural” y toman una definición que hace hincapié en el objeto de estos derechos que son los modos de
ser físicos y morales de una persona.
Entre estos derechos se encuentran:
 el derecho a la vida,
 la integridad,
 la identidad,
 la dignidad, a disponer del propio cuerpo y la intimidad.

 Derechos potestativos (o de familia): son aquellos referidos a las relaciones de familia y que tienen por
objeto la persona del tutelado o protegido. Entre estos derechos se encuentran
 la Patria Potestad (que abarca el conjunto de deberes y derechos que poseen los padres respecto
de los hijos),
 la Tutela (que hace referencia a la relación de los Tutores con sus pupilos) y
 la Curatela (que se refieren a la relación de los curadores con los incapaces declarados tales por
sentencia)

 Derechos creditorios, o personales u obligaciones: son aquellos que se refieren a la facultad de una
persona a exigir por parte de la otra el cumplimiento de una conducta o deber determinado, ése es su
objeto.
Se los denomina “creditorios” cuando se los analiza desde el punto de vista del acreedor y
“obligaciones” cuando se los analiza desde el punto de vista del deudor.

9LLoveras de Resk, María Emilia-Bertoldi de Fourcade, María Virginia y Bergoglio, María Teresa. Lecciones de Derecho Civil.
Personas naturales y jurídicas. Editorial Advocatus. Córdoba.1991. Pág.81 10 Art. 2.503. “Son derechos reales:1° El dominio y el
condominio;2° El usufructo;3° El uso y la habitación; 4° Las servidumbres activas;5° El derecho de hipoteca;6° La prenda;7° La
anticresis;8° La Superficie Forestal. (Párrafo incorporado por art. 13 de la Ley N° 25.509 B.O. 17/12/2001.)”

 Derechos reales: éstos implican la relación inmediata de una persona con una cosa (y el derecho de obtener
de ésta las ventajas que le confiere la ley) y su sujeto pasivo es indeterminado, es toda la comunidad. Estos

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son absolutos y su objeto es una cosa determinada. Solo pueden ser creados por ley (no por los
particulares), y al respecto hay varias leyes que los crean, entre los más corrientes se encuentra
 el dominio,
 el condominio,
 la hipoteca,
 la prenda,
 el usufructo.
En el Código Civil se encuentran enumerados en el art. 250310. Su base es la circulación de la riqueza, he ahí
su importancia.

 Derechos intelectuales: éstos tienen por objeto la protección del fruto del ingenio humano, son
 los derechos de autor,
 las marcas,
 las patentes,
 los modelos de utilidad,
 los diseños industriales.
Torré11 los define como “la facultad reconocida a una persona (autor en sentido amplio) para disponer de
una creación espiritual determinada, no sólo en su aspecto intelectual propiamente dicho (pudiendo solo él
reformarla, etc.) sino también en el aspecto patrimonial, para beneficiarse con el producido de su
explotación económica”.
Estos derechos son absolutos y además de contenido patrimonial, por su reproducción o su uso los autores,
dueños o inventores reciben un monto que se denomina regalía. En un libro por ejemplo puede ser un
porcentaje sobre las ventas.

4.5. Conflicto de Normas


El ordenamiento jurídico no es un simple agregado de normas –según lo expuesto- sino que es un todo ordenado y
jerarquizado, es una estructura.
Pero esta estructura puede contener en su interior defectos, contradicciones, puede tener incoherencias.
Esto sucede porque las normas son dictadas por los hombres y porque hay superabundancia de normas en algunos
casos y ausencia de normas en otros .

Se presume, sin embargo, que un orden jurídico es coherente si no permite más de una calificación para
cualquier comportamiento: la calificación de las conductas establecidas en las normas las dan los modalizadores de
las mismas: lo prohibido, lo permitido y lo obligatorio.
De todos modos la realidad nos indica que los problemas de lagunas del derecho y contradicciones-entre otros
defectos- existen y por lo tanto también deben existir los “remedios” para tales defectos.

Existe conflicto entre normas o antinomia cuando dos o más normas incompatibles entre sí regulan la misma
relación. y tengan el mismo ámbito de validez-personal o espacial-
Por ejemplo:
 la prohibición de disolución de matrimonio (divorcio) sancionada por el Derecho Canónico, no es
incompatible con el permiso positivo de divorcio acordado por el Derecho Civil. ,
 la prohibición de fumar establecida para los menores no es incompatible con el permiso de fumar cigarrillos
de los adultos, pues como verán los ámbitos de validez son distintos.
En estos ejemplos no hay antinomias. Pero sí la habría si una norma obliga a determinada conducta, por ejemplo
pagar un determinado impuesto, y otra norma prohíbe pagarlo a las mismas personas.

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Los criterios de solución son los siguientes:

 el criterio jerárquico: según el cual norma de grado superior prevalece sobre la de grado inferior
 el criterio temporal, según el cual la norma posterior o más nueva prevalece sobre la más antigua.
 El criterio de la especialidad, una norma excepcional o especial prevalece sobre una general

No obstante los criterios indicados, puede ocurrir que éstos sean insuficientes en determinados casos para
resolver la antinomia y puede plantearse un conflicto de segundo grado en cuánto cual criterio utilizar. Cuando
esto sucede estamos, generalmente, ante una laguna legislativa. Pero las lagunas del derecho serán analizadas
en el módulo cuarto.
11Torré, Abelardo. Ob. Cit. Pág.234

Regulación del comportamiento humano


Fuentes del derecho
Analizaremos en esta Tercera Parte el estudio de “Las Fuente del Derecho Positivo”. Antes de consignar el concepto
de “Fuente” en el sentido que nos interesa a nosotros, es conveniente precisar las distintas acepciones en que se
emplea esta expresión
Como dice Torré “ El no aclarar estos aspectos, distinguiendo los distintos enfoques de que es susceptible éste
problema (sociológico, dogmático, filosófico etc.) ha sido y es causa de extraordinarias confusiones, porque bajo un
mismo rótulo se tratan problemas muy diferentes.”

Abordaremos su estudio desde una doble perspectiva: las fuentes en general y en particular; y dentro de ésta última
la ley como fuente fundamental, continuando luego con “Otras Fuentes” relevantes para la interpretación,
integración y aplicación del derecho como son la jurisprudencia, costumbre y doctrina.

. El derecho positivo es un sistema de normas que reconoce orígenes distintos

Leyes Sentencias Normas consuetudinarias

Son dictadas por el Dictadas por el juez Surgen de la convivencia


legislador

5.1. Fuentes en general.


Ya se aclaró en la introducción que se tratará sobre las fuentes del Derecho positivo, es decir sobre las maneras en
que nace el derecho positivo, como se origina. Este tema es esencial para comprender el fundamento de nuestro
sistema jurídico.
La palabra fuente (como la palabra “derecho”) tiene diferentes acepciones, pero en esta materia estudiaremos las
denominadas “fuentes formales” que son los modos en las que se expresan las normas jurídicas. Éstas se diferencian
de las materiales debido a que no se refieren a los factores que condicionan el contenido de las normas, sino solo se
refieren a las diferentes formas en las que se presentan.

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Son los modos en las que se expresan las normas jurídicas


FORMALES Son el conjunto de actos y procedimientos por los que, en
un momento histórico concreto, se originan las normas de
un ordenamiento jurídico positivo determinado
FUENTES
Conjunto de factores y circunstancias históricas, políticas,
MATERIALES sociales y culturales que motivan el contenido de tales
normas.

Son los documentos (papeles,


“fuentes de conocimiento o inscripciones, colecciones legislativas) que
históricas” contienen el texto de una ley o conjunto
otras expresiones de leyes. Por ejemplo El Digesto de Roma
con las que se
designan “fuentes
Desde un punto de vista La fuente primaria del derecho es el
general y filosófico “espíritu humano”, puesto que el derecho
es un objeto cultural.

La doctrina Torré no acuerda con esta fuente formal porque la considera


fuente material
La ley

La jurisprudencia

La costumbre

a. Leyes generales
Generales b. Costumbre jurídica
CLASIFICACIÓN SEGÚN c. Jurisprudencia uniforme2
TORRÉ
a. Leyes particulares
Particulares b. Voluntad (contrato, testamento)
c. Sentencia aislada (no forma jurisprudencia pero es
importante)

Jerarquía de las fuentes formales en el Sistema Continental y Sistema Anglosajón

Existen dos grandes sistemas jurídicos:

1. El continental europeo
(es el que adoptamos nosotros) que toma a la ley como la principal fuente del derecho. Nosotros trabajamos
con las leyes, los abogados aplicándolas al caso concreto a la hora de resolverlo y los jueces (cuando el caso

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llega a la justicia) resolviendo también según la ley aplicable a dicho caso. En nuestro sistema tienen mayor
jerarquía las fuentes nacionales y luego las locales, dentro de las primeras se encuentra la Constitución
Nacional, los tratados (incorporados algunos a la Constitución con la reforma de 1994), las leyes nacionales, la
costumbre, principios de leyes análogas (o similares), los principios del derecho, la jurisprudencia y la doctrina
en cuanto fuente material.
2. El commonlaw o sistema anglosajón:
que toma como fuente principal la jurisprudencia. Así como en nuestro país nos manejamos aplicando las
leyes y resolviendo los casos según sus disposiciones (aunque la jurisprudencia nos sirve para apoyar
argumentos), en los países que utilizan este último sistema se basan en el análisis del precedente. Los casos
se juzgan a la inversa que en nuestro país, se toman distintas resoluciones jurisprudenciales validadas por la
Corte Suprema de Justicia y se utilizan para resolver los casos que se presentan con las mismas
características. Por ejemplo para los casos de discriminación racial son clásicos los precedentes de “Plessy vs.
Ferguson, Brown I y Brown II y Baker c. Carr”, en los que se fue evolucionando en el tema de la discriminación
y son fuertes argumentos para combatirla.

5.2. Fuentes del Derecho en Particular


LEY FUNDAMENTAL O SUPREMA:
La Ley
CONSTITUCIÓN

Sentido restringido Sentido amplio: En sentido amplísimo


referida a la ley
Ley en dictada por formal
sentido el Poder: son
Legislativo
las leyes dictadas según el
por el Poder Que además del Poder Que incluye además las normas
Legislativo (esta es la expresión
procedimiento de Legislativo abarca otras que surgen de la voluntad de los
acertada) normas o reglamentos particulares, en este sentido ya se
sanción de las leyes
pero sin contenido dictados por los otros poderes ha mencionado los contratos y los
en su facultad legislativa testamentos, la costumbre. Se
Ley en sentido material: (como ya se analizó toma aquí ley en sentido formal
son aquellas que además de anteriormente) para hablar de la misma.
ser dictadas conforme al
procedimiento legislativo
tienen contenido propio

Ley Fundamental: Constitución.:


La referencia a la Constitución es como ley fundamental o ley suprema.
 Es fundamental porque define la forma política del Estado ,
 determina la actuación de los Poderes del Gobierno,
 establece el procedimiento para crear las leyes,
 enumera los derechos de habitantes y ciudadanos entre otras cuestiones.

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Se puede conceptuar la Constitución como el conjunto de normas jurídicas que establecen la organización
fundamental de un Estado y los derechos de sus habitantes; es por ello que se la denomina también superley.

 Se puede hablar de Constitución formal (que es la escrita y codificada) y


 Constitución material o real (que es la que efectivamente se aplica)

La Constitución tiene una parte denominada “PARTE DOGMÁTICA” y una “PARTE


ORGÁNICA”.

DOGMÁTICA. En la que se establecen: Declaraciones, derechos, deberes y garantías, sus bases filosóficas y su
importancia práctica

Dogmática implica un claro resabio de vocación racional-normativista, ya que al haberla elaborado los constituyentes por
medio de la razón y plasmado en normas supremas, su resultado será entonces “dogmático” o sea, insusceptible de
cuestionamiento, hasta que la razón indique una nueva modalidad de normación constitucional, que reemplace a la
vigente.

Bidart Campos denomina a esta sección (que en el texto supremo argentino comprende los primeros 43 artículos), con
mayor precisión metodológica, Derecho Constitucional de la Libertad.

El sistema de la constitución aloja allí un núcleo duro que se consustancia con los valores predominantes del Estado de
Derecho, estipulando la regla de la dignidad humana como un “prius” insoslayable, en relación a la dignidad, libertad y
derechos de las personas.

Parte orgánica se encuentran trasladados aquí las normas de la Constitución, con una expresa referencia normativa.
Así, el artículo 1° del texto fundamental reza que la nación Argentina adopta para su gobierno, la forma representativa,
republicana y federal, según lo establece la presente Constitución.

Podemos decir que el Derecho Constitucional desde la mirada de la CONSTITUCIÓN tiene las características
que se detallan en el gráfico siguiente:

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Es límite
para el gobierno puesto que las normas
constitucionales limita la órbita de acción del
gobierno, y para los gobernados es ley básica de
garantías, debido a que consagra los derechos
fundamentales del ser humano y aseguran por
medio de las garantías y asegura el pleno
ejercicio de sus derechos.

Es un derecho supra legal


porque a él deben subordinarse las demás ramas
del derecho positivo
LA
CONSTITUCIÓN Es un derecho mixto
porque no solo se limita a la organización
propiamente política, sino que además contiene
preceptos de otras índoles.

Reposa
sobre la soberanía del pueblo.

Su finalidad primera
es la defensa de los derechos fundamentales del
hombre, valorados como esenciales para
salvaguardar la dignidad del hombre

La Constitución Argentina es una Constitución escrita, codificada y rígida cuya perdurabilidad se aspira a concretar
mediante una adecuada interpretación de sus cláusulas.

En su ART. 30 se establece el procedimiento para la reforma de la Constituci6n


Nacional

Siguiendo los lineamientos correspondientes a una Constitución rígida, la Constitución Nacional ha previsto el
procedimiento para su reforma, asignando el ejercicio de la función constituyente a un órgano diferente al que
tiene a su cargo la elaboración de la legislación ordinaria

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El art. 30 de la Constitución dispone que “La Constitución puede reformarse en el todo o en cualquiera de sus
partes. La necesidad de reforma debe ser declarada por el Congreso con el voto de dos terceras partes, al
menos, de sus miembros: pero no se efectuará sino por una Convención convocada al efecto”.

En efecto, el art. 30 consagra la rigidez tanto por el procedimiento de la reforma como por el órgano
especial que habilita para realizarla.

Requisitos formales para la reforma


Pues para reformar la constitución es necesario que se efectúe mediante:
 Un procedimiento especial, distinto al de la legislación ordinaria (rigidez del procedimiento).

 Una convención especial, distinta del órgano legislativo ordinario (rigidez orgánica).
Estos son límites o requisitos formales para la reforma, pero también hay requisitos o limites materiales en
cuanto a la materia o contenido susceptible de revisión. Eso se vincula a los contenidos pétreos.
Limites materiales se vinculan con contenidos pétreos:

 Democracia como forma de gobierno

 Federalismo como forma de estado

 Forma Republicana de gobierno

 Confesionalidad del estado

El artículo 30 de la C.N. dice que “la constitución puede reformarse en el todo o en cualquiera de sus partes”.
Una interpretación gramatical nos llevaría a decir que “toda” la constitución y “todas” sus normas son
susceptibles de reforma. Pero no es así.

Que la const. se puede reformar en el “todo” o en ”cualquiera de sus partes” significa que :

 “cuantitativamente” se la puede revisar en forma integral y total.

 Pero “cualitativamente” no, porque hay “algunos” contenidos o partes que si bien pueden
reformarse no pueden alterarse, suprimirse o destruirse: ellos son los contenidos pétreos.
Por ejemplo: la forma de estado democrático; la forma republicana de gobierno; la forma de estado federal;
la confesionalidad del estado.

Hay también tratados internacionales con jerarquía constitucional, que imponen un límite heterónomo,
externo y colateral al poder constituyente derivado, de manera que si al reformarse la constitución se incorpora
a ella algún contenido violatorio de un tratado preexistente, ese contenido que es producto de la reforma
debe calificarse como inconstitucional.

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Facultad de Abogacía
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Nos referimos al contenido del derecho constitucional por dos enfoques

En sentido MATERIAL
es una modalidad de limitación al
Poder, lleva a cabo por medio del
derecho que afirma y provee una
esfera de derechos y libertades a
DERECHO favor de los habitantes del Estado.
CONSTITUCIONAL Y
LA
En sentido FORMAL
CONSTITUCIÓN
será el documento que estatuye lo
antes expuesto, pero que habrá de
valorarse en tanto y en cuanto sea
realmente observado en la realidad.

1Torré, Abelardo. Ob.Cit. Pág.315 2La jurisprudencia uniforme se da cuando los tribunales se manifiestan en un mismo sentido
adhiriéndose a la opinión de un tribunal superior (por ejemplo las Cámaras de Apelaciones o la Corte Suprema de Justicia o el Tribunal
Superior de Justicia)

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Según EL INTERÉS JURÍDICO protegido se


sostiene que el Derecho Público se referirá al
Estado y a la cosa pública y el Derecho
Privado a la utilidad de los particulares
En DERECHO
PÚBLICO
Según EL FIN en el Derecho Público el
Estado es el fin y el individuo como miembro
de la organización social ocuparía un lugar
TRADICIONAL secundario.
como rama del
Derecho Público Según el tipo de
RELACIONES
JURÍDICAS

En DERECHO Según los


PRIVADO SUJETOS
La
Constitución Según tipo de
PERSONA HACIA
en el Derecho LA COMUNIDAD
REGULACIÓN
Positivo NORMATIVA
MODERNO COMUNIDAD
rechaza la HACIA LA
oposición entre PERSONA
Derecho Público y
Derecho Privado.
POSICIÓN QUE DE LA PERSONA
PREVALECE
A
LA PERSONA
FÍSICA O JURÍDICA

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La Constitución no puede ser reformada de cualquier manera, sino que la elaboración de las normas
constitucionales requiere un procedimiento diferente al de las leyes, a esto se denomina constitución rígida.

Otros países tienen otros mecanismos para reformar el texto constitucional:


 si éste puede reformarse según el procedimiento seguido para dictar una ley común, es una constitución
flexible.
 Si para reformar la Constitución se necesita un quórum especial, se denominan constituciones semirígidas o
semiflexibles.

La última reforma se realizó en el año 1994 y en general no cambió los principales contenidos de la Constitución de
1853, aunque sí modificó parte de la estructura institucional e incorporó nuevos derechos, a partir del
reconocimiento de jerarquía constitucional a los tratados internacionales sobre derechos humanos. Esta
incorporación resulta importante dado que los tratados poseen supremacía sobre las leyes.

El Poder Constituyente
Es el poder que tiene la facultad de establecer la norma fundamental de un ordenamiento jurídico, dando origen a
un Estado y su sistema político y, posteriormente, de modificarla o enmendarla. Esta facultad es ejercida al constituir
un nuevo Estado y al reformar la Constitución vigente, por eso se puede diferenciar dos tipos de poder
constituyente:

 uno originario y
 uno derivado.

El poder constituyente ha sido definido 3 como la "la facultad soberana del pueblo a darse su ordenamiento
jurídico-político fundamental originario, por medio de una Constitución y a revisar totalmente ésta, total o
parcialmente, cuando sea necesario" y existe en los regímenes de Constitución rígida.

3Linares Quintana, Segundo. Derecho constitucional e instituciones políticas. Ed. Plus Ultra. Bs. As. 1981. Pág.405
4http://www.enlaceparlamentario.gov.ar/proceso.htm. Fecha de consulta 18/3/08

5.3. Leyes propiamente dichas. Procedimiento


formativo de las leyes
Precisamente es la Constitución Nacional que, en su carácter de ley fundamental, establece en sus arts. 77 a 84
inclusive el procedimiento de formación de las leyes, ahí se diferencian seis etapas a saber:
 Iniciativa:4 “El artículo 77 de la Constitución Nacional establece que las leyes pueden tener principio en
cualquiera de las cámaras del Congreso, por proyectos presentados por sus miembros o por el Poder
Ejecutivo, salvo las excepciones que establece el propio texto constitucional.
Si bien los proyectos pueden presentarse ante cualquiera de las cámaras, existen algunos supuestos en los
cuales la Cámara de Diputados posee el monopolio como cámara de origen.
 Por un lado, los proyectos que surjan de la iniciativa popular y, por otro,

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 aquellos casos que nombra el artículo 52 de la Constitución: la iniciativa de leyes sobre


contribuciones y reclutamiento de tropas.
 También es la Cámara Baja la que tiene la iniciativa para someter a consulta popular vinculante un
proyecto de ley (C.N., art. 40).
 El Senado, por su parte, posee exclusividad como cámara iniciadora en la ley convenio sobre
regímenes de coparticipación impositiva y aquellas normas que tiendan a equilibrar el desigual
desarrollo relativo de provincias y regiones (C.N., art. 75, incs. 2° y 19). “.
 La reforma de 1994 introdujo en el artículo 39 la "iniciativa popular", mediante la cual cualquier
ciudadano puede presentar proyectos de ley en la Cámara de Diputados, con excepción de aquellos
referidos a reforma constitucional, tratados internacionales, tributos, presupuesto y materia penal.
El ejercicio de este derecho está reglamentado por la ley nacional 24.747, que requiere la adhesión
de un número de ciudadanos no inferior al uno y medio por ciento (1,5%) del padrón electoral
utilizado para la última elección de diputados nacionales y debe representar por lo menos a seis
distritos electorales.5
5Procedimiento: “El proyecto debe presentarse ante la Mesa de Entradas de la Cámara de Diputados, de donde se remite a la Comisión
de Asuntos Constitucionales que debe dictaminar sobre la admisibilidad formal de la iniciativa. Admitida la misma, la presidencia de la
cámara ordena su inclusión en el orden del día, como asunto entrado con tratamiento preferente, siguiendo en adelante el trámite
previsto para la sanción de las leyes. La cámara puede girar el proyecto a las comisiones respectivas para que en un plazo de quince
días corridos emitan dictamen, vencido el cual el cuerpo procede al tratamiento del asunto con o sin despacho de comisión, pudiendo a
tal efecto declararse en comisión manteniendo la preferencia.” http://www.enlaceparlamentario.gov.ar/proceso.htm. Fecha de consulta
18/3/08 6http://www.enlaceparlamentario.gov.ar/proceso.htm. Fecha de consulta 18/3/08

 Discusión6: se realiza en el recinto del Congreso Nacional, " e importa el ejercicio de la función legislativa. “
En el sistema bicameral que la Constitución establece para el Poder Legislativo las dos cámaras están en un
plano de igualdad, no hay una de ellas con "status" prevaleciente.
La reforma de 1994 simplificó el procedimiento parlamentario, reduciendo a tres las intervenciones
posibles de las cámaras en la formación y sanción de las leyes”.
Hay dos discusiones:
 una general (sobre la idea del proyecto en su conjunto, si es aprobado pasa a la segunda discusión),
 una particular (discusión artículo por artículo, si ambas Cámaras lo aprueban el Proyecto se considera
aprobado)

 Sanción por el Poder Legislativo: se exige siempre el concurso de la voluntad de ambas para la sanción de
un proyecto de ley. Dicha voluntad debe manifestarse en forma expresa, ya que en ningún caso se acepta la
sanción tácita o ficta. En esta etapa, el proyecto de ley tramita separadamente en cada cámara,
denominándose "cámara de origen o iniciadora" aquella por donde comienza el tratamiento parlamentario
del proyecto, y "cámara revisora" a la restante., ambas Cámaras deben haber sancionado, esto es ,aprobado
el proyecto de ley, según lo establece el art. 84 de la C.N
 Promulgación por el Poder Ejecutivo7: es el acto de aprobación del proyecto de ley por el Poder Ejecutivo y
“de acuerdo al artículo 83 de la Constitución Nacional, ante un proyecto de ley sancionado por el Congreso,
el Poder Ejecutivo puede: -
 Observar el proyecto de ley en todas sus partes, devolviéndolo con sus objeciones a la cámara de
origen.
 Dicha cámara lo discute nuevamente, y si lo confirma por mayoría de dos tercios de votos, pasa a la
cámara revisora.
 Si ésta también insiste con igual mayoría, el proyecto es ley y la promulgación se torna obligatoria
para el Poder Ejecutivo, que no puede vetarlo nuevamente.

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 Por el contrario, si las cámaras difieren sobre las objeciones, el proyecto no puede repetirse en las
sesiones de ese año (C.N., art. 83). Las votaciones de ambas cámaras son en este caso nominales,
por si o por no; y tanto los nombres y fundamentos de los sufragantes, como las objeciones del Poder
Ejecutivo, se publican inmediatamente por la prensa.
 -Desechar sólo una parte del proyecto sancionado por el Poder Legislativo. Hasta la reforma de 1994,
la doctrina y jurisprudencia constitucional era pacífica acerca de la obligación del Poder Ejecutivo de
reenviar todo el proyecto (la parte vetada y la no vetada) al Congreso para un nuevo examen. No
obstante ello, en la práctica política no es posible afirmar que haya cobrado vigencia uniforme una
única conducta acerca de la promulgación o no de la parte no vetada. La promulgación parcial ha sido
utilizada muchas veces, mientras que en otras se ha reenviado al Congreso Nacional el proyecto
íntegro. A partir de la reforma constitucional mencionada, el trámite a seguir ante un veto parcial está
expresamente legislado en el artículo 80 de la Carta Magna, que establece que los proyectos
desechados parcialmente por el Poder Ejecutivo no pueden ser promulgados en la parte restante. Sin
embargo, el mismo artículo contempla una excepción a la norma, al permitir la promulgación de las
partes no observadas, cuando posean autonomía normativa y su aprobación parcial no altera el
espíritu ni la unidad del proyecto sancionado por el Congreso. Por último, la norma constitucional
dispone que la promulgación parcial de lo no vetado tenga el mismo trámite que los decretos dictados
por razones de necesidad y urgencia.
7http://www.enlaceparlamentario.gov.ar/proceso.htm. Fecha de consulta 18/3/08

 Publicación: para que una ley sea obligatoria (según lo dispuesto por el Código Civil) debe ser publicada, en
nuestro sistema se publica por el Boletín Oficial y empieza a regir desde el día en que se indica en la misma
ley. Aunque el Boletín Oficial no sea conocido por todos, es el medio por el que el Estado se asegura de la
certeza de que llegará a todos los destinatarios de alguna manera. En Derecho se dice que el error de derecho
es inexcusable, esto se basa en lo recién explicado sobre la publicación.
 Comienzo de obligatoriedad: una vez publicada, y siendo la ley válida, ésta puede comenzar a ser obligatoria
a los 8 días siguientes al de su publicación, salvo que la ley establezca una fecha posterior o diferida.
 Derogación: La derogación es el procedimiento a través del cual se deja sin efecto a una disposición
normativa, ya sea ésta de rango de ley o inferior, es decir que pierde su obligatoriedad. Como principio
general la regla es que deroga las leyes el mismo órgano que las dictó dictando otra norma que las deja sin
efecto, puede ser expresa (cuando a partir de su vigencia comienza a regir la ley nueva) o Tácita (cuando la ley
posterior tiene un contenido opuesto a la anterior) Este principio admite sus excepciones, por ejemplo cuando
un órgano superior (Congreso) deroga la ley provincial. Además también existe el desuso de la ley (desuetudo)
como forma de derogar una ley, esto pasa cuando una la misma pierde vigencia. Este último caso no es
receptado en nuestro ordenamiento Decretos Un decreto es un tipo de acto administrativo emanado
habitualmente del poder ejecutivo y que tiene un contenido normativo reglamentario. Jerárquicamente es
inferior a las leyes.

Los decretos se pueden clasificar en:


a) reglamentos ejecutivos: son los decretos que reglamentan las normas dictadas por el Poder Legislativo y
son necesarios para hacer operativas las normas dictadas por el Congreso,
b) reglamentos autónomos: son los que dicta el Poder Ejecutivo en función de las atribuciones conferidas por
la Constitución y
c) reglamentos delegados: por el Poder Legislativo al Ejecutivo, por ejemplo en temas económicos o sociales,
d) reglamentos de necesidad y urgencia: se dictan cuando existe un estado de necesidad (es así cuando se
encuentra amenazada la seguridad y el orden público), cuando el Poder Legislativo se encuentra en receso y
no se lo puede convocar; con la condición de que luego el Poder Ejecutivo lo someta a consideración del Poder
Legislativo ;

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e) decretos-ley: son los dictados por los gobiernos de facto (por ejemplo el gobierno militar que hubo en
nuestro país)

Ordenanzas Municipales Una ordenanza es un tipo de norma jurídica, que se incluye dentro de los
reglamentos, y que se caracteriza por estar subordinada a la ley.
La ordenanza municipal es dictada por la municipalidad o por el Intendente para la gestión del municipio o comuna.
Es una norma general Los Códigos La codificación consiste en el dictado de un conjunto de leyes de manera orgánica
y sistematizada, su resultado se denomina Código.

De todos modos la desventaja se va superando con el dictado de leyes que actualizan el tema, un ejemplo es el
Código de Comercio cuyo cuerpo codificado es mucho menor que las leyes que lo modifican.

Jurisprudencia Los jueces, como integrantes del Poder Judicial tienen la función de interpretar y aplicar la ley, tienen
a su cargo la función especifica que les compete: la jurisdiccional .Del ejercicio de tal función surge en sentido amplio
la jurisprudencia; en sentido estricto se denomina así cuando las sentencias tienen mismo sentido interpretativo, ya
sea por la misma autoridad judicial o por otros jueces. Esta fuente del Derecho reviste mayor importancia en
sistemas como el anglosajón, pero no así en el nuestro. Es importante de todos modos porque es una manera de que
los jueces tengan presente . Además muchas provincias poseen recursos tendientes a lograr una uniforme
interpretación de la ley, en nuestro país por ejemplo la jurisprudencia del TSJ (Tribunal Superior de Justicia) integra
una jurisprudencia importante a la hora de realizar alegatos en la parte profesional por ejemplo.

Doctrina La opinión de autores sobre los diferentes temas es importante en nuestro derecho en cuanto a fuentes de
producción material de origen científico, pero no tiene carácter obligatorio; aunque es importante para los jueces en
el momento de fundamentar sus sentencias, sobre todo cuando la práctica la transforma en útil.

Costumbre jurídica.
En general las leyes coinciden con las costumbres de la sociedad que rigen, y en defecto de ley, la costumbre puede
constituir una fuente del derecho. Se la puede definir como "el conjunto de normas derivadas de la repetición más o
menos constante de actos uniformes". La costumbre jurídica tiene dos requisitos: a. El factor subjetivo, que es la
creencia de que dicha práctica generalizada es imperativa y como tal produce derechos y obligaciones jurídicas. Esto
es propio de la costumbre jurídica b. El factor objetivo o material, que es la práctica de la costumbre en sí y que debe
ser reiterada y unívoca. Tiene como características: surge espontáneamente, es de formación lenta, no tiene autor
conocido, es incierta o imprecisa. Es, según el caso, una fuente formal no sistematizada.

Valor de la costumbre en nuestro ordenamiento En nuestro país no es fuente del Derecho salvo que la ley se refiera
expresamente a la misma o que nos encontremos ante una “laguna del derecho” (recordemos que este concepto no
vale para el Derecho Penal).

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Esto así según se desprende de lo dispuesto por el art 17 del Código Civil que dice: “Los usos y costumbres no pueden
crear derechos sino cuando las leyes se refieran a ellos o en situaciones no regladas legalmente”. En nuestro país no
está aceptada la costumbre “contralegem” (contra la ley); es por un principio elemental de todo derecho positivo, de
lo contrario se fomentaría la desobediencia, pues bastaría que la comunidad se opusiera al cumplimiento de una ley
para que ésta cayera el desuso o perdiera su fuerza obligatoria. El desuso de la ley o desuetudo no deroga ni deja sin
efecto una ley.

VIDEOS CONCEPTUALES DE LA CÁTEDRA

VIDEO 4: HANS KELSEN


Este video muestra las cuestiones esenciales tratadas por Kelsen respecto de la legitimidad del
ordenamiento jurídico (en concordancia con lo ya estudiado en las lecturas).

Es importante que prestes especial atención al relato de sus ideas para poder resolver las actividades
planteadas

En 1911, Hans Kelsen publica: Teoría de Obra Jurídica del estado.


Dice que la ley debe ser hecha por seres humanos e impuestas para seres humanos.
Deben ser ordenadas por actos de voluntad explícitos y no por la costumbre o entidades o autoridades sobre
humana, es decir DIOS .
La noción del derecho Positivo emerge de esta concepción.
El derecho existe, separado de lo ético y religioso.
La existencia de una norma no depende de su vínculo con la moral.
Es una norma formulada por las autoridades, que aunque no sea justa, dirime y resuelve conflictos.

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Su valor existe en la medida que sea aprobada por el gobierno.


Su efectividad y eficacia puede ponerse en duda por los grupos sociales, pero siempre tendrá VALOR DE
EXISTENTE por los órganos políticos que la han aprobado.
Recibe el nombre de NORMA POSITIVA porque el término “positivo” se refiere a una declaración descriptiva.
Las normas jurídicas positivas pertenecen a un sistema que prevé, en caso de violación, una sanción.
Es decir la norma jurídica positiva es una norma pre- establecida por seres humanos y para hacerla valer cuenta
con una forma organizada para hacer valer su transgresión.

VIDEO 5: UN DÍA DE FURIA

(FRAGMENTO DE LA PELÍCULA)
En esta secuencia de la película "Un día de Furia" se pueden observar diferentes conductas que
asume el protagonista como reacción a la respuesta que le van dando los empleados del local que
vende hamburguesas.

Debes observar con atención la reacción del cliente para responder adecuadamente las preguntas de
la autoevaluación.

Situaciones y hechos que muestra el video:

Un señor se dirige a un lugar donde sirven comidas rápidas, en el cual se desayuna, almuerza, etc.
El cliente pide un desayuno y Seila le dice que ya no sirven desayuno. Ya pasó la hora en que sirven el desayuno
son 11: 37 y el desayuno vence 11:30hs.
Hace llamar a su jefe Rik
El cliente le dice CONOCES LA EXPRESIÓN “EL CLIENTE SIEMPRE TIENE RAZÓN”?
El encargado contesta que sí, pero que puede pedir cualquiera dentro del menú de almuerzos.
Furioso dice que quiere desayunar.
Saca un arma, Se le disparan algunos tiros, los clientes reaccionan muy asustados pero el cliente les ordena que
se queden en sus lugares.
Luego pregunta a los comensales si está sabroso lo que comen.
Posteriormente le dice a Rich que cambió de idea y va a almorzar. Le exige que él se lo sirva
y dice que los llama por su nombre como si los conociera de toda la vida o de una reunión de alcohólicos
anónimos, cuando él mismo para llamar a su jefe”señor” cuando lleva trabajando para él 7 años
Al recibir su almuerzo se da cuenta que no tiene nada de parecido con la promoción que se ilustra en el local,
pues le dan una hamburguesa muy finita y se pregunta dónde está el fallo de esa fotografía y le pregunta a
todos… alguien lo sabe?, nadie?....

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Tele clase teórica

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Derecho Positivismo
Ius
Objetivo
naturalismo

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Ciencia del Derecho Derecho


Impuestos Derecho Subjetivo Objetivo

El DERECHO no es UNÍVOCO, es MULTÍVOCO


El término “derecho” puede tener distintos sentidos o acepciones.
La ciencia del Derecho tiene como objeto de estudio al DERECHO. El Derecho es un elemento cultural

El Derecho Objetivo: es el conjunto de normas que va a regular nuestra vida en sociedad.


No puede abarcar todo por lo que se divide en “RAMAS” que son especialidades
El Derecho Público: Aquel que rige las relaciones entre en el ESTADO y los PARTICULARES.
El Derecho Privado: trata sobre las relaciones entre particulares en una actuación de relación entre sí

GRAFICAMENTE EL DERECHO ES UN CONJUNTO DE NORMAS.

El DERECHO tiende a regular la convivencia en sociedad.


Los Derechos Subjetivos son como pequeñas espadas que se nos presentan por el ordenamiento jurídica para
protegernos.

Si tuviera que escribir Derecho Objetivo lo haría con mayúscula, porque son todas las normas del derecho.
Derecho en sentido subjetivo se escribiría con minúscula porque son todos los derechos que nos da el
ordenamiento jurídico para regular nuestra vida con otras personas.
Acepción amplia del Derecho: derechos subjetivos son todas las relaciones jurídicas
Relación Jurídica es la que permite que una persona pueda exigirle a otra el cumplimiento de determinada
conducta. Por ejemplo exigir que otros respeten mi propiedad.

Las relaciones jurídicas o derechos subjetivos que son disponibles y otros indisponibles.

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INDISPONIBLE

Extra patrimoniales

Patrimoniales, obligaciones y creditorios

Derechos intelectuales

Entrevista al Dr. Gustavo Walter:

Diferencia entre IUSPOSITIVISMO Y ISUNATURALISMO

El IUSNATURALISMO: Es la corriente más antigua, nacida en Grecia, (se desarrolla hasta el siglo
XIX) entiende que hay ciertos principios inmutables, universales y que se trata de un derecho natural
que se impone al derecho humano, válidos en todo el tiempo y lugar. Es decir el derecho natural está
por encima del hombre porque de lo contrario no sería un derecho justo

EL IUSPOSITIVISMO: (siglo XIX y XX) Kelsen, de la Escuela de Viena, dice que hay que aislar
el “objeto de estudio Derecho”, de otras cuestiones tales como sociológicos, filosóficos, teológicos.

Cada ciencia debe circunscribirse al objeto de estudio al que se refiere.

Sistema de normas válidas humanas.

Kelsen sostiene que las NORMAS son directivas de las conductas que tienen una estructura muy
especial. Las verdaderas normas son las normas primarias conceptualizan la conducta ilícita más
una consecuencia que es una sanción

La conducta ilícita o hipótesis es el supuesto de la norma

Tiene una CÓPULA que es el deber ser

Tiene una consecuencia que es la SANCIÓN

Las verdaderas normas son actos coactivos condicionados. Inhabilitación, la multa, pena de muerte.
Es la consecuencia del supuesto cometido

También dice que hay una norma SECUNDARIA deberes jurídicos o prestaciones derivada
lógica de la primaria (no están en los CÓDIGOS, por ej. En el código Penal no existe).

Y las Primarias va dirigido a los jueces que deben aplicar esas sanciones cuando alguien realiza
el supuesto de la norma.

Los que verdaderamente cumplen esas normas primarias SON LOS DELINCUENTES. Por qué?
Porque No violan las normas primarias, lo que incumplen son las normas secundarias esto es por

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ejemplo SI LA NORMA DICE “EL QUE MATARE A OTRO DEBERÁ CUMPLIR PRISIÓN DE 8
A 25 AÑOS” el que mata no viola la cumple. Lo que viola es la norma secundaria es NO SE DEBE
MATAR, NO SE DEBE ROBAR, ETC.

El que mata cumple la norma primaria.

COSSIO

Representante del positivismo argentino y critica a Kelsen que dice que las verdaderas normas
primarias son las primarias.

La norma tiene la forma de un juicio desyuntivo y compuesto por 2 hipótesis

ENDONORMA: Cossio conceptualiza la conducta lícita y las pone en igual importancia que la ilícita

La gente no cumple normas penales todo el tiempo.

Lo normal es que se haga lo lícito. “Deber o Prestación”

Luego, disyuntivamente, lo ilícito más la consecuencia coactiva.

PERINORMA:

ej. 1era hipótesis donde se respete la libertad de las personas, debe ser respeto por la libertad de
ellas o aquel que prive la libertad de alguien recibirá x pena

La disyunción está entre las conductas

La misma importancia distinto sentido jurídico

En Kelsen es distinta (primaria y secundaria)

La pirámide jurídica forma de ver el sistema jurídico, representa el orden que tiene las normas de
acuerdo a un criterio. En principio el criterio que se ve en una pirámide jurídica es el criterio de
generalidad.

Normas más generales y abstractas, más arriba de la pirámide están, MENOS SON, a más
particulares, más concretas MÁS SON, por eso las sentencias, por ejemplo, son MÁS

Y la constitución, las normas constitucionales son las más generales son MENOS porque están
arriba.

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Kelsen dice que las normas son válidas porque existen

Se establece una Cadena de validez de las normas:

Una norma extrae su validez de una norma jerárquicamente superior y así, sucesivamente hasta llegar
a la más abstracta.

Cuando Kelsen llega a las normas más abstractas, llegamos a la CONSTITUCIÓN POSITIVA , a la
CONSTITUCIÓN ESCRITA.

Cuando le preguntan a Kelslen de dónde surge la validez de esta Constitución, dice que existe lo que
él llama NORMA HIPOTÉTICA FUNDAMENTAL.

Se llama fundamental porque sería lo que otros denominan CONSTITUCIÓN EN SENTIDO


LÓGICO FORMAL:

NO ES POSITIVA,

ES UN PRE-SUPUESTO EPISTEMOLÓGICO

UN PRE-SUPUESTO CIENTÍFICO QUE A ÉL LE PERMITE CORTAR LA CADENA DE LA


VALIDEZ PORQUE DE LO CONTRARIO SERÍA INFINITA

KELSEN no es IUSNATURALISTA, NO PUEDE ECHAR MANO AL DERECHO NATURAL NI


A NADA QUE ESTÉ FUERA DEL IUSPOSITIVISMO.

CON ESA NORMA HIPOTÉTICA FUNDAMENTAL, justifica la validez de todas las normas
desde la Constitución positiva a todas el resto de las normas del ordenamiento jurídico de la
pirámide.

Con esto se refiere a hechos porque de allí surge el principio de efectividad, cuando las normas se
hacen efectivas es porque se cumplen

El juez no valora porque los valores no son objetivas. Las en sí encierran valores que se persiguen y
persisten.

El juicio de a los nazis surge nuevamente iusnaturalismo porque surgen cuestiones humanas.

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Definiciones del Derecho

IUSNATURALISMO POSITIVISMO

DERECHO NATURAL POSITIVISMO

Normas y principios Kelsen: quita todo valor a la


universales norma jurídica

Iusnat.
Racional Sto.
Tomás

El derecho que nos ocupa en esta parte de la materia, es el objetivo.

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VIDEO DEL TRABAJO PRÁCTICO Nº 2


PREGUNTAS

1. En el video, ¿advierte la violación a algún tipo de norma? En tu caso ¿cuál tipo de normas entiende
que se han transgredido?

2. ¿Cuáles son los derechos que advierte se encuentran en conflicto? Descríbelos en detalle.

3. Conforme la situación observada ¿cuál entiendes que es el objeto y finalidad del Derecho?
El actuar del “conductor alcoholizado”, en la situación visualizada se encuentra violando principalmente una
1. norma:

religiosa

cultural

social

moral

jurídica

2. Si analizamos la conducta del maquinista con la lógica de Kelsen, podemos decir que es un:

Juicio Laboral

Juicio del Ser

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Juicio humano

Juicio comercial

Juicio del Deber ser

3. Si hubiera una norma en particular que regulara la conducta del maquinista, supliendo a otra norma general, se aplicaría:

Criterio de especialidad

Criterio de generalidad

Criterio de economicidad

Coexistirían ambas

Criterio procesal

4. Las normas éticas por las que no debería haber bebido el conductor, tiene como valor la:

Buena Educación

Justicia

Decoro

Salud

Utilidad

5. Kelsen sostiene que todas las normas jurídicas como las invocadas en el caso, no son juicios hipotéticos

Verdadero

Falso

La obligación moral del chofer de disculparse ante sus pasajeros luego de que se conoció que venía bebiendo junto a otra persona, y
6. del peligro en que coloco a estos, es de derecho

Laboral

Natural

Positivo

Mixto

Comercial

7. Las normas disciplinaria de despedir al maquinista, importa un abuso del derecho para con este.

Verdadero

Falso

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La posición tradicional, sostiene que todas las normas jurídicas como las invocadas en el caso, son juicios categóricos con un Mandato
8. positivo o negativo

Verdadero

Falso

Planteada la norma “Aquel maquinista que pusiera en peligro la vida de sus pasajeros a sabiendas, deberá ser suspendido en sus
9. funciones por un plazo de 6 meses sin goce de sueldo”. La cúpula de la norma es:

Suspendido 6 Meses

Goce de sueldo

Peligro la vida

Deberá Ser

Pusiera

10. La conducta licita que debería haber realizado el chofer, importa aquello que Cossio llama

Perinorma

Predicado

Sanción

Endonorma

Sujeto

11. La norma que va a regular la extinción del contrato de trabajo del maquinista con la empresa, es de derecho

Comercial

Administrativo

Publico

Privado

Obligacional

Planteada la norma “Aquella persona que viajara en tren sin abonar el correspondiente boleto, deberá ser reprimida con una multa
12. y 8 días de arresto.”. La consecuencia de la norma es:

Sin abonar

Reprimida

Multa y 8 día de arresto

Aquella persona

Abonar el boleto

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Las normas morales no están explicitadas en un texto de reconocimiento unánime, son más bien discutibles y, llegado el caso,
13. pueden ser discutidas y hasta impugnadas por quien las transgrede -en este caso por el propio conductor del tren-, especialmente
en las llamadas sociedades abiertas, que son más tolerantes con el disenso.

Falso

Verdadero

Siguiendo a Cossio en el juicio disyuntivo, podemos decir que la sanción que le corresponde al chofer por haber bebido mientras
14. conducía formaría la:

Predicado

Sujeto

Perinorma

Endonorma

Multinorma

15. En el conductor pudieron influir o no normas morales, pues son unilaterales lo que significa que:

Tienen sanción individual institucional.

Enfocan la conducta aislada del sujeto.

Son un tipo de responsabilidad política, de la conducta del sujeto.

Su fuente de validez como obligatoria es el sujeto que las cumple.

Regulan y hacen referencia a las posibles conductas internas de un mismo sujeto

16. La norma que establece la prohibición y sanción por conducir un Tren bebiendo alcohol, por su forma gramatical es:

Imperativa

Sustancial

Sustantiva

No imperativa

Procesal

17. Las normas técnicas que debería haber respetado el conductor tienen como valor tal la:

Utilidad

Decoro

Salud

Buena Educación

Justicia

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Siguiendo a Cossio en el juicio disyuntivo, podemos decir que el respeto que debería haber mostrado el chofer hacia los pasajeros
18. formaría la:

Multinorma

Predicado

Endonorma

Sujeto

Perinorma

19. Las normas del trato social que observamos que se quiebran al discutir el chofer con los pasajeros, tienen como valor:

Decoro

Salud

Utilidad

Seguridad

Justicia

20. La norma que le prohíbe al maquinista del tren llevar un acompañante ajeno al trabajo es de tipo dispositiva.

Falso

Verdadero

AMPLIACIÓN DE LA CLASE TEÓRICA

La teoría de los derechos subjetivos

Sus argumentos, sostiene que existe la posibilidad de lesionar, es porque hay algo que es objeto de esa lesión, y
ese algo, no es sino un derecho, en este caso inherente a la calidad de la persona del sujeto que la sufre, y que
tiene por tanto un deber correlativo respecto de los demás que deben respetarlos. Se está frente a derechos
subjetivos que, entre otros caracteres, son absolutos, con una estructura formada por un sujeto activo: su titular, un
objeto: los elementos indisolubles de la personalidad: la vida, el honor, la integridad física, etc. y un sujeto pasivo:
los demás miembros de la comunidad que deben de abstenerse de perturbar el ejercicio de ese derecho.

El derecho subjetivo son las facultades o potestades jurídicas inherentes al hombre por razón de naturaleza,
contrato u otra causa admisible en Derecho. Un poder reconocido por el ordenamiento jurídico a la persona para
que, dentro de su ámbito de libertad actúe de la manera que estima más conveniente a fin de satisfacer sus
necesidades e intereses junto a una correspondiente protección o tutela en su defensa, aunque siempre delimitado
por el interés general de la sociedad. Es la facultad reconocida a la persona por la Ley que le permite efectuar

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determinados actos, un poder otorgado a las personas por las normas jurídicas para la satisfacción de intereses que
merecen la tutela del Derecho.

Un derecho subjetivo nace por una norma jurídica, que puede ser una ley o un contrato, a través de un acuerdo de
voluntades para que pueda hacerse efectivo este derecho sobre otra persona determinada.

La cara contrapuesta de un derecho subjetivo, es una obligación. Todo derecho supone para una o más personas
una obligación de respetarlo, ya sea de forma activa (obligación de hacer) o pasiva (obligación de no hacer).

El derecho subjetivo también designa la facultad de hacer o exigir algo que la norma reconoce a favor de un sujeto.

Clasificación
1. Atendiendo a la conducta debida, se distingue entre derechos subjetivos a la conducta ajena o propia:

 A la Conducta Propia: Hacer / Omitir (no hacer lo que yo diga).


 A la Conducta Ajena: Exigir una conducta positiva (que se haga algo) o negativa (que no se haga
algo).

2. Atendiendo a su efecto, se distingue entre derechos subjetivos relativos o absolutos:

 Derecho Subjetivo Relativo: Se hacen valer ante otra persona o personas concretamente
identificadas.
 Derecho Subjetivo Absoluto: Se hacen valer ante todas las personas que integran la sociedad.

3. Atendiendo a su régimen jurídico, se distingue entre derechos subjetivos públicos y privados:

 Públicos: conjunto de facultades que se hacen valer frente al Estado y representan una serie de
limitaciones que el Estado se impone a sí mismo.
 Privados: Facultades que se ejercen en las relaciones de los particulares entre sí o con el Estado,
cuando éste no actúa en su carácter de ente soberano.

Derechos personalísimos
Son indisponibles
La cuestión de los derechos personalísimos o derechos de la personalidad, que reconoce el derecho de la vida,
la libertad, aspectos referidos al honor, etc., insertada en la legislación y la doctrina universal en el siglo XIX, en
la que se tradujeron en un reconocimiento embrionario pero aislado y no metódico hasta que, en el siglo XX, se
produce su consagración sistemática, fundamentalmente a través de normas de carácter internacional como la
Declaración Universal de los Derechos Humanos (1948) o el Pacto de San José de Costa Rica (1969), que se
tradujeron en tratados, pactos y convenciones que redondean un verdadero derecho internacional tuitivo de los
derechos de la personalidad, que obliga a los adherentes a adecuar sus legislaciones locales.

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En la Constitución de la Nación Argentina estos derechos son reflejados en la reforma de 1994.

 Absolutos: se oponen erga omnes, es decir pueden ser hechos valer contra todos.
 Innatos, inherentes y necesarios: Porque surgen en el origen de la persona por su solo carácter de su ser
individual, existe una unión inseparable entre el sujeto y el objeto del derecho.
 Vitalicios: Se prolongan durante toda la vida de la persona, con algunas excepciones referidas a supuestos
que se dan luego del fallecimiento, en los que dichos derechos se trasladan a los herederos.
 Inalienables: estos derechos están fuera del comercio, no pueden ser objeto de cesión o transferencia.
 Extrapatrimoniales: pero tienen repercusión económica o patrimonial en caso de su violación; ergo, de
darse su lesión, surge a favor de la víctima un crédito indemnizatorio y la facultad de exigir judicialmente
el cese de la acción lesiva si continuara.
 Autónomos: las características propias de estos derechos subjetivos, que los llevan a diferenciarse de los
demás, constituyendo una categoría particular, “inconfundible”.
 Esenciales: Por opuestos a eventuales.
 Autónomos: Pueden ejercerse con exclusión de cualquier otro derecho.
 Relativamente indisponibles: Puede haber derechos renunciables aunque no transmisibles, como algunos
patrimoniales llamados "intuitu personae". Los personalísmos tienen ambas calidades negativas en razón
de ser vitalicios, inherentes y necesarios.
 Privados

EL DERECHO SUBJETIVO

1. LA RELACIÓN JURÍDICA Y EL DERECHO SUBJETIVO. CONCEPTO Y CARACTERES DEL


DERECHO SUBJETIVO. ESTRUCTURA. CLASES DE DERECHOS SUBJETIVOS. POTESTADES.

LA RELACIÓN JURÍDICA Y EL DERECHO SUBJETIVO.


Siempre que hay derecho subjetivo hay una relación jurídica, que es aquella que se entabla entre 2 o más personas
y que se encuentra regulada por el ordenamiento jurídico, considerada como cauce idóneo para la realización de
una función merecedora de la tutela jurídica.

Las relaciones jurídicas se diferencian claramente de las relaciones sociales.

Lo importante de una relación jurídica es el protagonismo que alcanza un derecho subjetivo (poder jurídico) y un

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deber jurídico u obligación. Hay relación jurídica cuando existe una persona titular de un derecho subjetivo y un
sujeto pasivo que es el que asume el deber jurídico u obligación.

Ejemplo de relación jurídica: Deudor ( sujeto pasivo) y acreedor (quien tiene los derechos subjetivos).

El derecho subjetivo según Federico de Castro, es la situación de poder concreto concedido a una persona como
miembro activo de la comunidad jurídica, y a cuya arbitria (se deje a su voluntad) se confía su ejercicio y defensa.

CONCEPTO Y CARACTERES DEL DERECHO SUBJETIVO.

Distinción entre el derecho subjetivo y las potestades.

Las potestades son poderes jurídicos que el ordenamiento jurídico atribuye a favor de las personas pero no para la
defensa de sus propios intereses, sino para satisfacer los intereses ajenos o de terceros.

El derecho subjetivo son poderes jurídicos que el ordenamiento jurídico atribuye a un titular de derecho subjetivo
para gestionar sus propios intereses.

Facultades: hace referencia al contenido del derecho subjetivo, y son las posibilidades de acción o actuación que
se le concede a una persona.

Acciones: aquellas medidas de protección para asegurar el ejercicio del titular del derecho subjetivo.

ESTRUCTURA:

- SUJETO: aquellas personas tanto físicas como jurídicas titulares de los derechos subjetivos.

- OBJETO: tanto la conducta o comportamiento de las personas, como los bienes económicos, ya sean corporales
o incorporales, que sean susceptibles de satisfacer las necesidades.

- CONTENIDO:

o Punto de vista activo: conjunto de facultades atribuidas respecto al objeto de ese derecho (material o inmaterial).

o Punto de vista pasivo: deber que tienen todos los sujetos de respetar el ejercicio de ese derecho.

CLASES DE DERECHO SUBJETIVO:

- PÚBLICOS: no hay derechos subjetivos públicos salvo el derecho al voto o el derecho al sufragio activo y
pasivo (derecho a elegir y a ser elegido los representantes legales).

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- PRIVADOS:
o De la personalidad: derecho al honor, derecho de imagen…)

o Patrimoniales: tienen un contenido económico, sirven para satisfacer los intereses económicos de los sujetos
(derecho de propiedad, derecho real de usufructo, derechos de crédito).

o Derechos familiares: son aquellos que se predican con motivo de la posición que ocupa un sujeto en un entorno
familiar. En muchas ocasiones no son derechos subjetivos, sino auténticas potestades.

- EN FUNCIÓN DE SU EFICACIA:

o Relativos: aquellas que se dirigen de manera singular frente a la persona obligada (sujeto pasivo). Ejemplo:
derecho de crédito.

o Absolutos: aquellos que no se imponen a una persona en concreto, sino a la generalidad (cualquier sujeto).
Principio “Erga Omnes” (frente a todos). Ejemplo: derecho de propiedad.

DERECHOS POTESTATIVOS.
Son aquellos en virtud de los cuales su titular queda facultado para influir en situaciones jurídicas ya pre-
existentes, modificándolas o extinguiéndolas. No proporcionan un señorío sobre una cosa o un objeto.

Ejemplo: la posibilidad que se concede a determinados sujetos de imponer la eficacia y validez de un contrato.

2. VIDA DEL DERECHO SUBEJTIVO: NACIMIENTO, ADQUISICIÓN, MODIFICACIÓN, EXTINCIÓN,


PÉRDIDA Y RENUNCIA DE LOS DERECHOS SUBJETIVOS.

NACIMIENTO.
Se hace referencia al origen de ese derecho subjetivo, a su causa, así el derecho de propiedad de una pieza de caza
nace cuando se captura al animal. Hay que distinguirlo de la adquisición, que es la atribución del derecho
subjetivo a una persona que se convierte en titular de dicho derecho.

- Adquisición originaria: aquella que no se basa en un derecho anterior. Es una adquisición “EX NOVO”.

- Adquisición derivativa: aquella que se basa en un derecho anterior. Existe una transmisión del derecho subjetivo.
Esa transmisión puede ser:
o A título particular: aquel que adquiere un derecho o un bien singularmente.
o A título universal: el único supuesto que se produce con la herencia, el hecho “mortis causa”.

MODIFICACIÓN.
Son todas aquellas alteraciones que sin producir la extinción del derecho, experimenta el mismo, desde que nace
hasta que se extingue. Puede ser:
- Subjetiva: afectan al titular del derecho subjetivo. Ejemplo: un cambio de titular.
- Objetiva: cuando afecta al objeto del derecho subjetivo.

EXTINCIÓN.

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Por muerte del titular, si el derecho es personalísimo (como por ejemplo derecho al honor) por el plazo de vida
que tiene el derecho subjetivo (usufructo) con motivo de la destrucción total del objeto sobre el que recae el
derecho subjetivo.

PÉRDIDA.
Aquella separación del titular respecto al derecho que le pertenecía.

RENUNCIA.
Dejación o abandono voluntario de un derecho por su titular. Se desprende de ese derecho sin transmitirlo a nadie.
Son solamente renunciables los derechos disponibles y que siempre que esa renuncia no sea contrario o
perjudique a terceros o al orden público.

3. EJERCICIO DEL DERECHO SUBJETIVO. SU PROTECCIÓN. LÍMITES AL EJERCICIO DE LOS


DERECHOS SUBJETIVOS.

EJERCICIO DEL DERECHO SUBJETIVO.

Ejercer un derecho es usar ese derecho. Pueden ser ejercidos por el propio titular o por otro sujeto (por ejemplo
arrendatario).

El ejercicio puede ser:


- Facultativo: el que corresponde a los derechos subjetivos patrimoniales por voluntad del titular.
- Obligatorio: el que corresponde a los derechos subjetivos familiares, en el que el sujeto no es libre.

LIMITACIONES AL EJERCICIO DE LOS DERECHOS SUBEJTIVOS.

Todo ejercicio tiene una clase de limitaciones:

- Extrínsecos o externos: los que surgen por la concurrencia de otros derechos. Esta colisión de derechos se
resuelve a través de una serie de criterios:
o Prevalece el derecho más antiguo sobre el más moderno. “PRIOR TEMPORE POTIOR IURE”. Ejemplos: una
doble venta, un mismo vendedor vende 2 veces la misma cosa, se le otorgaría la compra al primero que compró el
objeto. Artículo 1.473.

o Otras se resuelven a quien primero protege ese derecho. Ejemplo: una misma persona tiene varios acreedores,
cobrará el primer acreedor que reclame su deuda.
o Ante la duda existe el principio de “PAR CONDITIO CREDITORUM”, cuando hay distintos acreedores que
estén en igualdad de condiciones en el crédito.

- Intrínsecos o internos: todos los derechos deberán ser acordes con la buena fe y no se ejerciten de modo abusivo.
Principio de “NEMINEN LAEDIT QUI SUO IURE UTITUR”, el ejercicio del derecho de un titular no
perjudicará a nadie.

a) La buena fe. Presunción de la buena fe.


Artículo 7.1.: “Los derechos deberán ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe.”.

El principio general de buena fe es la creencia de que el sujeto ejercita el derecho adecuadamente. Es un principio
del derecho que marca un estándar jurídico conforme con un modelo de conducta social. Manifestaciones:
prohibición de ir contra los actos propios, el retraso desleal, etc.

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b) El abuso del derecho subjetivo y su ejercicio antisocial.


El ejercicio de un derecho no puede causar daño a nadie. Es la prohibición de los actos que se realizan no para
reportar una ventaja al titular, sino para causar un perjuicio a otro. Es el ejercicio antisocial de ese derecho.

CONCEPTOS IMPORTANTES
MAPAS CONCEPTUALES

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Luego que la persona muere, su patrimonio en cuanto


constituye una universalidad jurídica de derechos, se
transmite al heredero, que pasa a ocupar el lugar del
causante

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DOCTRINAS MIXTAS

CÓDIGO CIVIL Art.1071.- El ejercicio regular de un derecho propio o el cumplimiento de


una obligación legal no puede constituir como ilícito ningún acto. La ley no ampara el ejercicio
abusivo de los derechos. Se considerará tal al que contraríe los fines que aquélla tuvo en mira al
reconocerlos o al que exceda los límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas
costumbres.

ENTONCES:

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Rivera, Julio César. Op.cit. Citar: Lexis Nº 9202/005180


Elementos y clasificación del derecho subjetivo
.La clasificación de los derechos subjetivos se distinguen en:
Los derechos subjetivos poseen tres elementos como consecuencia de que reflejan las relaciones
jurídicas:
 sujeto, son las personas que poseen estos derechos,
 objeto es aquello sobre lo que recae cada uno de los derechos y
 causa, eficiente es el motivo generador de cada uno de ello

Relación Jurídica
Derechos Subjetivos
Sujeto Objeto Causa

Personas Patrimonio Hecho Extra Patrimoniales


Físicas Jurídico patrimoniales

Derechos Derechos Crediticios,


Humanos o obligaciones o dchos.
Personalísimos personales

Derechos Derechos
Potestativos Intelectuales:D. de
autor
Patria Potestad
Derechos
Tutela
Reales

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A estos derechos también se los menciona de la siguiente forma.

IURA IN PERSONA IPSA Y IURA IN PERSONA ALIENA


1) los derechos subjetivos extra patrimoniales, también decimos que son los que
importan directa o inmediatamente a la persona

los denominados los denominados

“iura in persona ipsa” o derechos “iura in persona aliena” o derechos


sobre la propia persona, que son los sobre la persona ajena, que son los
derechos humanos o también denominados “derechos potestativos”, que
denominados personalísimos, que se importan las relaciones de familia (Patria
consideran innatos. Nos es dado por ley potestad, tutela o curatela).Son los que buscan
por sobre otros. proteger el desarrollo del ser humano como tal.

2) los derechos subjetivos patrimoniales o que importan directa o inmediatamente al


patrimonio

Derechos personales o derechos Derechos reales que Derechos intelectuales que


crediticios u obligaciones y que importan la relación importan la protección del
implican la facultad de un sujeto de las personas con ingenio humano. Entre estos
acreedor de exigir de otro las cosas se encuentran los derechos de
(deudor) el cumplimiento de una autor, las marcas y las
conducta o prestación debida. patentes.

Una forma práctica de entender sería preguntándonos ¿Con respecto a este “derecho” puedo
disponer de él; puedo venderlo; puedo negociarlo; puedo alquilarlo o renunciarlo?
SI PUEDO, ENTONCES TENGO UN DERECHO SUBJETIVO PATRIMONIAL

SI ANTE LA PREGUNTA, LA RESPUESTA ES NEGATIVA, ENTONCES ES


EXTRAPATRIMONIAL

DERECHOS SUBJETIVOS DE CARCATER PÚBLICO Y DE CARÁCTER PRIVADO


Así mismo dependiendo de la órbita en norma a los cuales hacen referencia, se los clasifica en:

 De carácter público: los administrados respecto de la administración.


 De carácter privado: aquellos subjetivos en donde se es actor o se es deudor frente a otros
particulares.

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Son “relativos” dependiendo de contra quién se ejerce esos derechos subjetivos.

 Derechos relativos: aquellos derechos subjetivos en donde el sujeto pasivo está perfectamente
determinado. Por Ej. si yo le presto dinero a una persona “x”, esta persona (sujeto pasivo) tiene
una deuda conmigo y yo tengo el derecho subjetivo de exigir el cobro de esa deuda. en este caso
soy un SUJETO ACTIVO.

Cuando el sujeto pasivo no está determinado,


Se ejerce contra el resto de la comunidad, por ej. Derechos reales como dueño propietario de
una casa. Tengo el derecho a que no sea usurpada, o que nadie arroje basura en ella, o le
tiren un tarro de pintura y manchen las paredes, entre otros. En este caso el resto de la
comunidad es sujeto pasivo

La relatividad de los derechos


El abuso del derecho en el Derecho Civil y en el Derecho Comercial

Se sostiene que la existencia de los derechos subjetivos en su ejercicio pueden desviarse de los fines
tenidos en cuenta por el legislador al establecerlos y tornar injustas sus consecuencias.

Hay quienes sostienen el ejercicio absoluto de los derechos y reputan al mismo


TEORIA un sacrificio de los sujetos del derecho para mantener la seguridad jurídica
DEL
ABUSO Hay quienes sostienen que esta teoría debe ser eliminada, ya que entienden que
donde comienza el abuso el derecho termina.

CÓDIGO CIVIL

SECCION SEGUNDA - DE LOS HECHOS Y ACTOS JURIDICOS QUE PRODUCEN LA ADQUISICION,


MODIFICACION, TRANSFERENCIA O EXTINCION DE LOS DERECHOS Y OBLIGACIONES

Puede accederse al contenido completo posicionándose en el cuadro del Título VIII

TITULO VIII

De los actos ilícitos

Art. 1.071. El ejercicio regular de un derecho propio o el cumplimiento de una obligación legal no puede
constituir como ilícito ningún acto.

La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos. Se considerará tal al que contraríe los fines que
aquélla tuvo en mira al reconocerlos o al que exceda los límites impuestos por la buena fe, la moral y las
buenas costumbres.

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(Artículo sustituido por art. 1° de la Ley N° 17.711 B.O. 26/4/1968. Vigencia: a partir del 1° de julio de
1968.)

Este artículo se refiere al abuso del derecho como causa generadora de responsabilidad civil, tal es su
importancia. (Se entiende la responsabilidad civil como la obligación de reparar el daño injustamente

causado).

Título VIII De los actos ilícitos

Se protege el “ejercicio regular”, pero ¿Qué implica este ejercicio?, al hablar de regularidad en realidad
lo que el legislador tuvo en mira es la finalidad teleológica de la norma y pone límites al ejercicio de los
derechos haciendo hincapié en que deben ser ejercidos según lo que se quiso proteger en el momento de
crear ese derecho.
Por ejemplo: la Patria Potestad se define como “el conjunto de deberes y derechos que tienen
los padres respecto de sus hijos”.
Entre los derechos está la potestad disciplinaria que tienen los padres, pero esto no implica que pueda
ser ejercida abusivamente, es decir, “disciplinar” admite límites normales y no admite maltratos físicos
ni psíquicos con los hijos.

Este pensamiento es coherente con la definición estudiada de derecho subjetivo, “la facultad de obrar y
de exigir con miras a la satisfacción de un interés honesto y justo, digno de la tutela jurídica”;
Ese “digno de tutela” se refiere a la protección mencionada

Borda sostiene que queda configurado el abuso del derecho cuando quien lo ejecuta lo hace:
• con intención de dañar
• con ausencia de interés
• eligiendo de entre las distintas maneras, aquella que resulta más dañosa al deudor
• ocasionando al deudor un perjuicio anormal y excesivo
• actuando de manera no razonable, repugnante a la lealtad y confianza recíproca
primer elemento de la relación jurídica que es la persona., como titular de los derechos subjetivos
que son el contenido de dicha relación.
El estudio comenzará por el concepto de persona para luego continuar con sus atributos

Dice Buteler Cáceres: la personalidad jurídica es la investidura jurídica de que goza el sujeto,
esto es la aptitud, la disposición potencial para tener derechos, para adquirirlos, para ser
sujeto activo o pasivo de las relaciones jurídicas.

Algunas concepciones:

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LOGICISMO Carece de contenido ontológico. Es un concepto unificador de un


KELSIANO complejo normativo
PERSONA
PENSAMIENTO Reconoce contenido ontológico. La persona es un ente (idea de
TRADICIONAL sustancia, de ser)

Persona, hombre y sujeto del derecho: Nociones y distinciones.


La noción de persona es muy importante para nuestro sistema jurídico ya que posee una
cantidad de connotaciones necesarias para comprender su proteccion.

PERSONA ES TODO LOS ENTES SUSCEPTIBLES DE ADQUIRIR DERECHOS Y CONTRAER


OBIGACIONES (ART. 30 DEL C.C.)

Profundizando este concepto se lo puede desarmar en las siguientes expresiones:


 “todo ente”:
esto se refiere al sustrato o esencia de la persona, ente implica la noción de existencia o ser, solo
de esa manera se puede clasificar a la persona como física o de existencia visible o jurídica o de
existencia ideal.
 “susceptible”:
se refiere a la noción de “capacidad de derecho” como aptitud para adquirir derechos (y sus
correlativas obligaciones obviamente). Lo importante es que esta capacidad forma parte de la
definición misma de persona, es decir, ninguna persona puede carecer de esa aptitud, se tiene esa
capacidad desde la concepción (en el caso de las personas físicas) o desde su constitución (en el
caso de las personas jurídicas)

Por ello se puede deducir que la palabra “persona” hace referencia a la personalidad jurídica, que es
gráficamente como la “capa” o protección envolvente y que forma una especie de barrera para cualquier
hecho que vaya en contra de los derechos que se posee.
Por ejemplo, un bebé que aún no ha nacido, por lo menos tiene el derecho a la vida,
entre otros tantos.

En cambio “hombre” hace referencia al sustrato o soporte biológico de las personas de existencia
visible, y que para estar protegido necesita de esa “personalidad jurídica”

Por ultimo, la expresion “sujeto de derecho” se refiere a las personas cuando estan interactuando
en interferencia intersubjetiva,
Por ejemplo cuando le están dando vida a un contrato (cuando se compra una gaseosa en un kiosco se
está interactuando en un contrato de compraventa). Gráficamente es la persona “en movimiento”.

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CONCEPCIÓN

DE PERSONA

EN LENGUAJE EN LENGUAJE EN LENGUAJE JURÍDICO


EN LENGUAJE
FILOSÓFICO TEOLÓGICO Título I
COMÚN * (1)
ES INDIVIDUO Es un INDIVIDUO Es PADRE, HIJO Y
CON ALMA ESPÍRITU EL CC EN ART. 30 DICE: SON PERSONAS
HUMANO
TODOS LOS ENTES SUSCEPTIBLES DE
ADQUIRIR DERECHOS Y CONTRAER
OBLIGACIONES

* (1)

EN LENGUAJE JURÍDICO SUJETO DE LAS RELACIONES JURÍDICAS


EL ART 30 CC dice: “Son personas todos los entes susceptibles de adquirir derechos y contraer
obligaciones” *(1)

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Fuentes del derecho

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LÍNEA DE TIEMPO

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Módulo 3
División y ramas del Derecho
CONTENIDOS DEL MÓDULO

Al finalizar este módulo estarás en condiciones de alcanzar los objetivos específicos detallados abajo.
Estos objetivos se presentan relacionados con el programa de la materia, los capítulos de la
bibliografía básica, y las lecturas y videos del módulo.

El contenido del programa correspondiente a este módulo es la unidad 6.

Tema del
Objetivo específico Capítulo de la Bibliografía Lectura Video
Programa
1. Comprender la división ARGAÑARAS, Myrtha – “Material preparado
entre derecho público y 6.1 para la Cátedra Introducción al Derecho” Año 6
privado. 1997 – Unidad 6.
ARGAÑARAS, Myrtha – “Material preparado
2. Distinguir las ramas que
6.2 para la Cátedra Introducción al Derecho” Año 6 6y7
integran el Derecho Público.
1997 – Unidad 6.
ARGAÑARAS, Myrtha – “Material preparado
3. Distinguir las ramas que
6.3 para la Cátedra Introducción al Derecho” Año 7
integran el derecho Privado.
1997 – Unidad 6.
4. Reconocer de la importancia ARGAÑARAS, Myrtha – “Material preparado
de la informática en el mundo 6.4 para la Cátedra Introducción al Derecho” Año 7
actual. 1997 – Unidad 6.

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DERECHO SUSTANTIVO: es el Derecho de fondo que consiste en el conjunto


de normas jurídicas de diverso linaje que establece derechos y obligaciones de
las personas

DERECHO
DERECHO OBJETIVO: constituye el conjunto de normas que tienen
especialmente a regular las relaciones jurídicas, poniendo en ejercicio la actividad
judicial, comprendiendo las leyes procedimentales y de enjuiciamiento

DERECHO PRIVADO: es el ámbito de actividad reservado a la persona


para el libre desenvolvimiento de su actividad en las relaciones con las
demás personas y dentro de la comunidad. Atañe a las relaciones entre
RAMAS DEL DERECHO los particulares o entre éstos y el Estado, siempre que este último actúe
en su calidad de particular

DERECHO PÚBLICO Se refiere a las normas que rigen del interés del
estado como representante de una nación, el de la sociedad como tal y
la organización de las cosas públicas. Es la esfera de actividad que el
Estado se reserva para sí mismo, en cuanto ente soberano, y para el
cumplimiento de sus fines.

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División del Derecho. Ramas del derecho.


Derecho Público
Introducción
Este Módulo plantea la distinción y sistematización de la Ciencia del Derecho y las distintas disciplinas o ramas
que integran el derecho público y privado. Es importante tener en cuenta algunas consideraciones sobre el
surgimiento de nuevas disciplinas como el Derecho Ambiental, Informática Jurídica etc.; reconociendo en ésta
última, la trascendencia de la temática y que su incorporación masiva al mundo de hoy está originando cambios
de verdadera identidad. Como es lógico, la agrupación del derecho positivo en distintos sectores, ha dado origen
a las respectivas Ciencias Jurídicas que estudian en particular un determinado sector de esa realidad jurídica.
Conviene advertir, que no es posible establecer límites precisos y tajantes entre las diversas ramas jurídicas.
Resulta de esta concepción el principio de que toda persona física o jurídica -ya sea el individuo, la familia, las
sociedades, corporaciones o el propio Estado- se encuentran por una parte, en relaciones de derecho privado
y por la otra, en relaciones de derecho público, según que se les considere en sí mismos y en su particularidad
o en la mutua acción y reacción de todas las partes. La ciencia jurídica romanista, separaba las relaciones
públicas de las privadas viendo en esto un progreso sobre el derecho germánico, que enlaza ambas esferas en
muchos sentidos. Debe reputarse, como exigencia esencial de nuestros tiempos, la de estrechar más
íntimamente los vínculos entre una y otra esfera a fin de despertar en todos los órdenes de la vida privada el
sentido de la comunidad y el espíritu público.

6.1. División de la Ciencia del Derecho


Hemos expuesto ya en módulos anteriores que, desde antaño se dijo que: "en el estudio de las complejas
tramas de relaciones sociales y humanas, dos términos se encuentran siempre frente a frente: individuo y
sociedad”.
Estos términos pueden en ocasiones tratar de absorberse el uno al otro, de contraponerse otras, o de
entrelazarse en la propia acción y reacción auxiliándose mutuamente, pero en la esencia siempre se acompañan
concluyendo por seguir la misma suerte y vicisitudes.
Entre, ambos términos median vínculos de relación que parecen abrazar al hombre en la integridad de su
naturaleza. En efecto, el individuo se ve arrastrado a la sociedad por sus propios instintos; lo mantienen en ella
una indefinida variedad de sentimientos y afectos y la razón misma le persuade de que permanecerá sin
separarse.
 Hay vínculos sociales de carácter material,
 el territorio,
 el de la sangre,
 el de las comunes necesidades y exigencias;
 mientras otros tienen en sí carácter supra sensible, son espirituales:
 vínculos intelectuales,
 morales y
 religiosos.
 Entre todos, como eslabones de la cadena en la humana convivencia, hay uno que aparece como
intermedio entre ellos, ya que, si una parte recurre a la fuerza, trata también de persuadir con el

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razonamiento, ese vínculo es el Derecho, el cual interponiéndose entre los hombres y la sociedad, tiene
por esencial oficio dar a todo elemento de la vida social la parte que le sea debida, y contener en sus
justos límites a cada individuo, elemento o grupo de que la sociedad se compone.

El derecho trata de coordinar las partes con el todo y el todo con las partes. Según el concepto de algunos
autores, entre los cuales citamos a Ihering, no se considera que en los pueblos primitivos haya existido
derecho. Existía más que derecho la obra de la fuerza individual. Si bien podemos coincidir con ellos en que
esta serían las primeras manifestaciones exteriores del derecho, creemos, que el derecho existe desde el
momento mismo en que se conformaron los primeros grupos sociales, y puesto que el hombre es social por
naturaleza, el derecho es coetáneo con el hombre.
Aún, en las agrupaciones más primitivas, es fácil imaginar que sus integrantes debieron establecer y acatar cierta
forma de coexistencia y de respeto mutuo, por rudimentaria que haya sido su organización. Ello no significa, que
existiera un pensamiento o una ciencia sobre ese mismo derecho.
Vemos entonces, que aparece primero el derecho, como elemento esencial de todo grupo social.
Comenzó a ser para el hombre no sólo un modo de ejecutar, sino también de acción, con un sentido profundo
de lo justo. Estas formas originaron en la sociedad ciertos hábitos, ritos y costumbres1, por lo general, solemnes
y por último, el conocimiento y custodia de esos ritos y costumbres reconocidos como leyes, que dieron origen
a la primitiva prudencia jurídica, que podríamos considerar, las incipientes formas de una ciencia del derecho.
Surge en los Griegos, un pensamiento filosófico, sobre ese fenómeno y se constituye así el derecho en objeto
de una reflexión.
El derecho, en suma, se manifiesta en una atmósfera mixta de hechos e ideas, de necesidades sensibles y de
aspiraciones morales, por lo tanto, en su dominio lo transitorio se enlaza con lo constante, lo múltiple se
armoniza en el uno, lo cierto se coordina con lo verdadero, y la autoridad y la razón se apoyan una en otra
recíprocamente.

El concepto de Derecho2
 Éste Derecho, vigente, expreso de un Estado determinado NO se divide ni se separa,
 lo que puede clasificarse; es el conocimiento científico del Derecho Positivo, o sea la Ciencia del
Derecho.
 En consecuencia es más correcto hablar de “Clasificación del Conocimiento Científico del Derecho
Positivo”
De acuerdo a Radbruch3 “del concepto de derecho se desprende que:

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DERECHO

Según
RADBRUCH

Debe ser Debe ser Debe tener


Positivo Normativo Debe tener Caracter
"Caracter Social" General

en cuanto
el derecho debe tener materialización de la por proponerse la
una realidad, realización de la justicia, por virtud de la justicia a
idea del Derecho, debe
presentar la forma debe regular la que aspira, debe
elevarse valorativa e
empírica de una ley o convivencia humana establecer la igualdad
imperativamente
una costumbre sobre el resto de la para todos a cuantos
realidad afecte

El Derecho, como ya se estudió en módulos anteriores, en un concepto general, es: “El conjunto de normas
generales y positivas que regulan la vida social”. En consecuencia, cuando se reniegue deliberadamente del
carácter general del derecho, cuando ni siquiera se pretenda hacer justicia, las órdenes que el Estado dé serán
emanaciones de su poder, pero no verdaderas normas jurídicas.

Es erróneo creer que el Derecho Positivo4, se divide.

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Ramas de la Ciencia del Derecho Positivo


Según López Lastra, el origen y fundamento de ésta distinción es doble:

 por una parte, para su mejor estudio y comprensión, los juristas, doctrinarios y la práctica misma, han ido
creando imágenes, “sectores” de un mismo y único Derecho Positivo.
Estos “Sectores”, son las ramas de la ciencia del Derecho Positivo.

 Por la otra, alude el autor, esta clasificación, elaborado por la doctrina, se traduce en la “enseñanza de la
Ciencia del Derecho”, es decir, en las distintas disciplinas que comúnmente conocemos como "ramas del
derecho".
En la consecución de la carrera, son precisamente, las distintas “materias de la misma”5.
En el transcurso de la misma carrera, irán adquiriendo un “conocimiento gradual y sistematizado”, de
esos diversos “sectores”; dirigidos unos al Derecho Penal, otros al Derecho Civil, Derecho Comercial,
Laboral etc.

El derecho es un sistema normativo y constituye un todo unitario.


Existen razones de conveniencia, científicas y prácticas, para el estudio o análisis independiente de las distintas
disciplinas, y una de ellas es de índole pedagógica.

Distinción del Derecho Positivo. Derecho Público y Privado. Cuestionamientos y


Justificaciones de tal distinción.
Según lo expresa Salvat en su obra, cada una de éstas disciplinas, se refieren a un área especial del derecho,
manteniendo sin embargo, una conexión entre ellas y relacionándose íntimamente entre sí.
La división no es absoluta y cada rama constituye una ciencia jurídica particular.
La gran evolución en el campo científico, ha traído como consecuencia una gran especialización o división del
trabajo intelectual.
Este extraordinario proceso se ha extendido a las ciencias jurídicas, determinando la aparición de nuevas ramas
y la transformación de otras.
En época de renovación económica y social, como la que vivimos, la potencia creadora del derecho científico se
advierte con mayor nitidez, como veremos más adelante.

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La distinción entre Derecho Público y Derecho Privado


son las ideas para determinar el mayor o menor
predominio de lo público o de lo privado en cada una
de las disciplinas jurídicas

RAMAS DEL
DERECHO

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La primera distinción, - que ya señalamos en el Módulo II - que debemos realizar del derecho positivo,
considerada fundamental, que surge del ámbito espacial de validez de las normas es entre:

Derecho Nacional o Interno Derecho Internacional

"Derecho Nacional o Interno, es aquel, “está destinado a regular las distintas


que dentro de los límites de sus situaciones jurídicas que surjan de las
respectivos Estados, regula las relaciones entre varios Estados, o entre
individuos de varios Estados y que pueden
conductas humanas de sus integrantes
estar reguladas por más de una norma.”
entre sí”.

En éste derecho, tanto su garantía como su


sanción estarán dadas, por ejemplo, por la
Según el área que regule.
desaprobación por parte de los otros Estados
de la conducta seguida por aquel Estado que no
cumpliera, pudiendo ser una de sus
consecuencias, el aislamiento

Público Privado
ENCONTRAMOS NORMAS DEL
 al Derecho Argentino,
 al Derecho Español,
 al Derecho Francés6.

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Distinciones del Derecho Interno Antecedentes

Para distinguir y organizar las distintas relaciones que pueden darse en el mundo jurídico, dentro del Derecho
Nacional o Interno, ha prevalecido hasta hoy, en la Ciencia del Derecho, la distinción del mismo en Derecho
Público y Derecho Privado.

Si desarrollamos a grandes rasgos el camino histórico de tal distinción, debemos situarnos, primeramente, en la
antigua Roma y en los distintos pueblos por ella conquistada.

Las divisiones de antaño se clasificaban en


 Derecho en Natural,
 de Gentes y Civil,
y en el transcurso de los tiempos medios y modernos
 en Derecho Natural y
 Positivo, decayeron después de sucederse a su respecto múltiples y variadas teorías.

Los romanos, desde antiguo, establecieron la nítida distinción entre Derecho Público y Derecho Privado.
El Derecho Privado, era atribuido a la calidad de ciudadano romano, concepto similar al de derecho Civil,
derecho privativo del ciudadano romano, que regulaba las distintas relaciones jurídicas entre los habitantes:
comprar, vender, contraer matrimonio etc.
El Derecho Público, en cambio, reglaba las relaciones de los hombres considerados como miembros de la
asociación política, se ocupaba principalmente de la regulación y organización del poder público, al interés del
Estado: forma de gobierno, o la organización de la magistratura etc.

En la Compilación de Leyes Romanas, promulgadas en el siglo IV por Justiniano7y que conocemos como "El
Digesto", el jurisconsulto Ulpiano dio uno de los criterios más aceptados de la distinción de ambos derechos,
estableciendo que:
 "las normas serán de derecho privado si están dirigidas a solucionar o satisfacer intereses individuales y
 el derecho será considerado público si con él se está protegiendo el interés de la comunidad política
como tal8.
Esta distinción, sostenida luego por algunos tratadistas, del derecho natural y de la enciclopedia jurídica, da
surgimiento a la denomina Teoría del Interés. Considerando, ésta teoría, los intereses de uno y otro orden
como opuestos entre sí.
Surge de estudios realizados y lo sostienen los autores, que no fue ese el pensamiento del compilador romano.
Ulpiano, no pretendía trazar una línea divisoria en el ordenamiento jurídico, como lo han hecho después los
juristas tradicionales del Derecho, sino, que hablaba de la Ciencia del Derecho: lo cual significaba que Ulpiano
situaba el problema, como lo hacemos nosotros, en un plano estrictamente pedagógico y que hacía tal
distinción, - Derecho Privado y Derecho Público - teniendo en cuenta exclusivamente los fines de la enseñanza.

Se afirmaba, que el pensamiento de Ulpiano era el siguiente:


Para enseñar el Derecho era necesario enfocar lo que éste tiene por objeto; cuando el Derecho tiene por
objeto la regulación "del Gobierno de la República Romana", deberá denominarse Derecho Público y

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cuando el Derecho regule todo aquello que pertenece al provecho de cada individuo en particular, será
considerado como Derecho Privado.
Ésta división estaba muy arraigada en el Derecho Romano, su génesis estribó en la organización gentilicia de los
tiempos primitivos de la tribu, de la ciudad, y además en la propiedad común de todos los miembros de la
gentilidad (gens), se admitía así el principio de que el interés público debía prevalecer sobre el privado.

Interés colectivo o de la
Derecho
comunidad
ULPIANO Público

Teoría del Interés


Derecho
Intereses Particulares
Privado

Creemos que no es verdad, que el interés privado y el público se puedan separar en dos categorías absolutas, por
el contrario, los intereses individuales coinciden a veces con los sociales, y viceversa.

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No olvidemos, que el hombre, es el sujeto de toda suerte de intereses, a él atañe, tanto el interés privado, como
público, el uno como el otro, protegen directa o indirectamente, la vida, la libertad, la propiedad, la seguridad de
todos.

La caída del Imperio de Occidente, señalará el principio de una nueva época, que comienza con una aproximación de
pueblos, doctrinas e instituciones sociales. Por el diverso género de vida social, que corresponde a condiciones de
civilizaciones completamente diferentes, se hallan ideas, leyes e instituciones, a tal distancia entre sí que hubiese
sido imposible que lograsen reconocerse y comprenderse, si no los hubiese acercado el principio cristiano
proveniente de Oriente, constituyendo una especie de vínculo de unión entre pueblos que no tenían otra cosa en
común.
Al hombre de la Edad Media,9 se le presentan confundidos e indistintos los conceptos y las instituciones sobre
los que se apoya la sociedad.
Con la poderosa organización feudal, las grandes ideas directrices de la vida jurídica y social experimentan, en
corto tiempo, una gran transformación.
En un primer periodo no se habla más que de fuerza, en el segundo, la organización social inicia su
desenvolvimiento sobre una base contractual y en el periodo de los Comunes, comienzan éstos, a hablar de
propias razones, propios derechos y se disponen a sostener sus derechos, razones y franquicias contra el señor
feudal, contra el Obispo y contra el Emperador mismo. Se comienza a hablar de comunidad y pueblo, por
encima del individuo y de la familia, surge nuevamente el ente colectivo y social, o sea el Estado. Se
desentierran nombres antiguos, para designar instituciones nuevas, entre ellas, la distinción de Derecho Público
y Derecho Privado.
Al lado de los afectos de familia, se fortalecieron los afectos a la patria. La vida, ya no se desarrollaba sólo en el
interior del núcleo familiar, el hogar, en parte también se realizaba en la plaza y en el mercado.
El descubrimiento de América y la invención de la imprenta, contribuyen a ensanchar el horizonte del espíritu
humano y a despertar en él el nuevo ardor por las investigaciones. Todo lo cual produjo, al terminar la Edad
Media y comienzos del Renacimiento, una profunda revolución, tanto en los estudios filosóficos, como en los
jurídicos. En éste período, una nueva filosofía parece desprenderse de la teología, y en el seno de la
jurisprudencia romana se preparan las bases de una nueva ciencia jurídica que se desenvolverá en la época
moderna.10

Diversas Teorías alrededor de la distinción: Derecho Público y Privado


Dentro de esa evolución y hasta la actualidad, tanto en la doctrina europea como en la nacional, se han
planteado alrededor de la distinción entre Derecho Público y Derecho Privado, las más diversas teorías, con
variadas hipótesis, proponiéndose las soluciones más diversas, y, a pesar de todo, no se ha logrado llegar a
concretar claramente ni la faz positiva ni la faz negativa de las mismas.
Para comprender tal problemática, nos debemos introducir,, brevemente en las divergencias doctrinales, que
dieron luz a diferentes teorías y que pueden ser visualizadas desde dos puntos de vista:

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Positivistas o Dualistas Criterio Negativo o Monista


No admite distinción entre ambos derechos. Quienes
Las cuales fundamentan la distinción entre ambos órdenes
adoptan tal posición expresan: la distinción no presenta
jurídicos. Se objetará, a dicha teoría, lo concerniente al
ninguna ventaja, por lo que debe ser desechada.
interés, ya que no podría trazarse una línea divisoria.

el sistema Anglosajón no la conoce, alejándose del sistema


Ulpiano Teoría del Interés en juego, llamada también romanista, divide al derecho: en Derecho Legislado -
clásica (Statue Law) - y Derecho Consuetudinario - (Common Law-
Con este concepto se identifica dicho Sistema)
Montesquieu comparte la postura de Ulpiano, en su obra
“El Espíritu de la Leyes" establecía: “Es ridículo pretender
tratar los derechos de los reinos, de las naciones y del
universo con las mismas máximas que se dirimen las
Autores como Adolfo Posadas y Giner de los Ríos, se
controversias entre los particulares"12.
colocaban en una posición que pretende la unificación de
los conceptos de Derecho Público y Privado. Estos dos
juristas españoles, han negado la existencia y aún la
Definía el Derecho Público, - que él denominaba Derecho
posibilidad de una distinción precisa, entre ambos
Político – Como: “Las leyes en la relación que tienen los
derechos, sosteniendo, que dicha división bipartita debe
que gobiernan con aquellos que son gobernados", y
desaparecer
El Derecho Privado - que denominaba Derecho Civil,-
como: “Las leyes en la relación que tienen todos los
ciudadanos entre sí”.

Ésta Teoría puede llamarse - dice Bunge - "de la


indivisibilidad del derecho en público y privado,
argumentando que:
La división del derecho romano en Público y Privado,
respondió a una necesidad de un momento dado de la
evolución del derecho. Por eso lo público, en el sentido
romano, corresponde a lo que hoy llamamos político. Para
Bunge, aparte de lo político y lo privado, hay una serie de
Mouchet, ¿dónde comienza el interés público y donde el
relaciones jurídicas que no pertenecen ni a uno ni a otro
privado,? ¿y cómo y porque se determina el carácter de
orden.
una norma conforme a tal distinción?
Es un error pensar que existe un derecho público relativo y
exclusivo del Estado, y otro privado que atañe sólo al
individuo y a los suyos. "Lo público y lo privado no
expresan dos esferas jurídicas definidas y separadas, tanto
el individuo como la familia tienen vida pública, y son
componentes del Estado político nacional y por lo tanto
sujetos de relaciones jurídicas políticas. Por su parte el
Estado tiene vida privada, que se revela ostensiblemente
en el derecho Administrativo”.
Jellinek, seguido luego por Kelsen, Radbrud, García Se relacionan con esta distinción de lo Privado y lo Público
Maynez, Legaz y Lacambra, exponen una teoría más ciertas ramas como:
aceptada, sostenían que: la diferencia entre Derecho DERECHO PÚBLICO MUNICIPAL
Público y Derecho Privado, se debe buscar en el carácter DERECHO PÚBLICO ECLESIÁSTICO
de las relaciones jurídicas, que las normas establecen DERECHO PÚBLICO INTERNACIONAL
entre el Estado y los particulares, o entre los distintos DEERECHO PÚBLICO PROVINCIAL
órganos del Estado y no en los intereses en juego.

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Las relaciones jurídicas en el derecho privado, serán


establecidas sobre la base a la igualdad o coordinación
de los sujetos, jurídicamente equivalentes. Una norma
será de derecho privado, cuando los derechos y deberes
que derivan de ella, se deben a la voluntad de los
obligados, por ejemplo un contrato de compraventa.
En el derecho privado, los sujetos están en un plano de
igualdad objetiva o hipotética; no existe en principio
dominación de nadie
En cambio, en el derecho público, al participar el Estado
con su Imperiun, ya no se establece una relación de
coordinación, sino de subordinación.
Jellinek reconocerá la dificultad que existía en diferenciar
el Derecho Público del Privado, dado que ambos se
correlacionan y complementan, no los opone. En todas
las relaciones en que la igualdad hipotética de los
sujetos desaparece, estamos en presencia del Orden
Público13.

García Maynez, por su parte, dice que: “Las relaciones de


coordinación o de igualdad no sólo pueden existir entre
particulares, sino entre dos órganos del Estado, o entre
un particular y el Estado, cuando éste último no
interviene en el carácter de poder soberano. El Estado
puede entrar por consiguiente, en relación de
coordinación como de supra ordinación con los
particulares”14

La distinción entre derecho público y privado, ha tenido y tiene, sin duda, cierta realidad, de ahí, se infiere que
ha de existir alguna diferenciación intrínseca y extrínseca entre ambas categorías.
Esto es necesario hasta para la nomenclatura general del derecho, puesto que algunas de sus ramas como - el
derecho público eclesiástico, el internacional público, el público provincial y municipal - se designan
relacionándolos con la existencia de ésta distinción”. 15
Kelsen, por su parte, en su “Teoría Pura del Derecho”, comenta que: “Se trata de una división de las relaciones
jurídicas. Así, el Derecho Privado presentaría una relación entre sujetos de igual orden, jurídicamente
equivalentes, y el derecho Público una relación entre un sujeto supra ordenado y otro subordinado, de los
cuales uno tiene más valor jurídico que otro.
La relación típica del derecho Público es la que existe entre el Estado y el súbdito. Designaba las relaciones
jurídicas privadas, como relaciones jurídicas a secas, como relaciones “de derecho” en el sentido estricto del
vocablo”.
El derecho es único, una aplicación del ideal de justicia, por eso un autor español comentando a Kelsen
establece la diferencia entre “lo dado” y “lo construido”.
El derecho es uno sólo, siempre en cada uno de los capítulos del Derecho, la norma es la justicia, los
derechos particulares serían como casilleros que facilitan el estudio”. 16

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Consideramos, que, la distinción entre Derecho Público y Privado no constituye una división del derecho,
sino solamente modos en la realización del mismo, ideas, para determinar en cada una de sus disciplinas
jurídicas, el mayor o menor predominio de lo público o de lo privado.

Los diversos cambios producidos en nuestra sociedad, fueron abriendo paso y enfrentándonos con nuevas
zonas jurídicas, como; en su época, el surgimiento del constitucionalismo social, con el cual se comienzan a
visualizar otras relaciones entre Derecho Público y Privado.
No podemos hablar de una nítida separación. A veces, tendremos relaciones jurídicas que no pueden ser
englobadas, en conjunto, en ninguno de aquellos dos campos, sino, que constituyen más bien, una combinación
de formas de derecho privado y derecho público.

"La clásica división temática entre Derecho Público y Derecho Privado, ha perdido en gran parte su vigencia,
por obra de la globalización y de la interdisciplinariedad, en el tratamiento de los problemas jurídicos. De ese
modo, se van desdibujando algunas fronteras como en el caso del Derecho Internacional, donde el énfasis
puesto de resalto en la protección de los derechos humanos, ha llevado al plano del Derecho Internacional
Público, muchas cuestiones y muchos temas, que otrora pertenecían al Derecho Internacional Privado y
viceversa”. 17

En la actualidad, la línea divisoria resulta muy difícil de trazar, ya que se van entrelazando las relaciones de
ambos derechos, con aquellas disciplinas en formación, como, entre otros: el Derecho Ecológico, Derecho
Informático, Derecho Comunitario, o el Derecho del Consumidor y Usuario, que surgieron, debido a las
cambiantes y complejas relaciones jurídicas y sociales que se fueron, y que se van produciendo en nuestro siglo.

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6.2. Distintas disciplinas que integran el Derecho Público


Hicimos referencia, al módulo que presenta el derecho, y que en el plano doctrinario y didáctico se pueden ir
estudiando las distintas “disciplinas o ramas de la Ciencia del Derecho Positivo”. Cada una de ellas, “cada sector
del bosque”, aún, cuando se refieren a una materia especial del Derecho, no son absolutamente independientes
y distinta unas de otras, sino que se relacionan íntimamente entre sí, de tal manera, que numerosas cuestiones
pueden entran al mismo tiempo, en el dominio de dos o más ramas del Derecho. Abordaremos, primeramente,
las distintas disciplinas que integran el Derecho Público Nacional o Interno. Luego centraremos la revisión en las
ramas o disciplinas que integran el Derecho Privado.

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Para algunos autores, la rama del Derecho Procesal es considerada como derecho ecléctico, resultaría por su
aplicación práctica, difícil ubicarlo en una determinada rama del derecho, - público o privado, - dado la
naturaleza de sus normas.
El derecho procesal, acompaña, al sustancial, aparece virtualmente en todos los campos del derecho y así
existe, no sólo un derecho procesal civil, sino también un derecho procesal penal, un proceso legislativo,
laboral, de menores, comercial, administrativo etc. Como deducimos, es difícil su ubicación en una u otra
rama, la división obedecería únicamente a motivos prácticos o técnicos.

Derecho Político
El Derecho Político, es la disciplina que más dificultades plantea para su ubicación correcta, en la Enciclopedia de
las Ciencias Jurídicas. Si a cualquier profano en ciencias jurídicas, si al hombre de la calle le preguntamos qué
idea tiene del derecho y de la política, podremos recibir numerosas respuestas más o menos adecuadas, ó
imprecisas, pero en todo caso, ninguna que presente como coincidentes esas dos realidades.
Derecho y política, son dos esferas que no dependen la una de la otra, que no se vinculan entre sí, en relación
de mayor a menor, o de continente a contenido, o de causa a efecto, y que, sin embargo, tenemos que acercar para
ver en que consiste el Derecho Político.

El vocablo "Político", deriva de la palabra griega "Polis", mediante la cual se designaba a la Ciudad (Atenas,
Esparta). En Grecia, lo que nosotros llamamos Estado, es la ciudad.

Aristóteles la definía como: “la asociación de varias aldeas o poblados que poseen todos los medios para
bastarse a sí mismas, alcanzando el fin para que fueran formada”.
La ciudad, es la más importante de las asociaciones, dado que, comprende en sí, a todas las demás. Por esa
razón para Aristóteles, el hombre debe vivir en sociedad, es un ser político por naturaleza, que debe vivir bajo
la ley (nomos). Para no vivir en sociedad, debería ser un Dios o una bestia.18

Los Romanos, en cambio, para referirse al Estado hablaban de: “res pública"; confundiendo el Derecho Político
con el Derecho Público.
“Todos los dominios que han tenido imperio sobre los hombres, han sido repúblicas o principados" (es decir,
monarquías).

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En la antigüedad, la palabra política, sintetizaba todo lo que se refería al Estado, a la "cosa pública".

Los primeros maestros de la política, los sofistas, la enseñaban como una especie de arte para la vida del
individuo, como una técnica política, cuyo fin esencial era la carrera política del individuo.

Sócrates, por su parte, presentaba una Ética Política, que investigaba los principios para un obrar político,
estableciendo los objetivos éticos- políticos, sentando como norma la absoluta dedicación del individuo al
Estado.

Acepciones del concepto Política


Distintas acepciones envuelven al concepto de “política”.
 En su sentido etimológico, proviene de “polis”, la ciudad Estado Griega.
 Abordando la acepción, desde un punto de vista corriente o vulgar, identificamos el vocablo por una
parte con;
 lo “útil”, lo “hábil” y
 por otra, con el Estado, el gobierno, y los partidos políticos.
 Si lo tomamos en sentido amplio, “la política está vinculada a todo tipo de poder organizado, no
solamente el estatal. En toda formación social, ya sea la familia, un gremio, una asociación, una
entidad social, se genera una relación de poder entre los que adoptan las disposiciones, entre quienes
deciden y quienes obedecen”.

 Cuando utilizamos el concepto, científicamente, y comenzamos a delimitar su esfera, “es el estudio de


la organización y gobierno de las comunidades humanas”. Procura, como se ha dicho, el conocimiento
sistemático del poder y su institucionalización en el Estado, al desenvolvimiento de las instituciones, al
análisis del pensamiento y doctrinas, hechos y acontecimientos, dirigidos o vinculados con las relaciones
del poder entre los hombres de una comunidad y de la comunidad en sí misma.
Por una parte, es un estudio inductivo y especulativo y por la otra un estudio histórico y sociológico.
Recurre, por eso, a ciencias auxiliares como: historia, economía, sociología, el Derechos etc., que
coadyuvan a su reflexión y estudio.
 En sentido específico, está vinculada directamente al poder de dominación de la comunidad, con la
capacidad para imponer coactivamente y obligatoriamente sus decisiones, contando el Estado con su
Imperium.

La Política como Ciencia y como Actividad


Para la comprensión y el estudio de "la política", se debe partir de distintos puntos de vista, puede ser enfocada
como:
a) Como ciencia: "Como saber, se le contempla a través de la denominada, "Ciencia Política", que tiene
como objeto propio al Estado. Estudia al mismo, en su vida y desarrollo, explicando no sólo su
naturaleza, sino también su origen y composición, teniendo en cuenta, las causas y sus elementos -
territorio, población - que lo determinan como tal (poder).

En el Derecho Político, la órbita de estudio, no será de un Estado determinado, sino de todo Estado,
constituyéndose la denominada, Teoría General del Estado19.
En la asignatura “Derecho Político”20, estudiarán, precisamente, la Teoría General del Estado,
conjuntamente con Historia de las Ideas Políticas, es decir historia de las opiniones sobre el Estado 21.

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La Teoría enseña, cual es el concepto general del Estado en el mundo moderno y cual las nociones
fundamentales e instituciones esenciales semejantes, que, bajo diversas formas, se hallan en todos los
pueblos.
No abordaremos, en este Derecho Político, normas de ninguna clase, no es una ciencia normativa, no se
ocupa de reglas de conducta. Su objeto, es simplemente estudiar al Estado en general. Los problemas
que suelen tratarse, aunque no todos son de Derecho Político, se refieren al concepto de Estado, sus
elementos, su naturaleza, a los fines, origen y forma que puede revestir. Estudia la soberanía, con
prescindencia de la forma, no indagará cómo se ejercerá el poder soberano en las Constituciones, por
ejemplo, en el ordenamiento político Argentino.

b) La política es además actividad, acción ordenadora, y lucha por el poder.


El derecho Político, como ciencia jurídica que estudia al Estado, no debe ser confundido, con la política.
“La política, es la ciencia práctica del Estado o ciencia aplicada; aquella que determina el modo como el
Estado puede alcanzar determinados fines.
La política es también lucha por el poder, así los gobernantes luchan para permanecer en el gobierno, a
fin de cumplimentar su plan propuesto. En consecuencia, parte de los gobernantes, lucharán a su vez,
para desalojarlos, por eso la definimos como actividad a la política.
La política es un arte y una técnica del gobierno de Estado. Así entendida la política, es una actividad al
servicio del hombre, como el Estado es una Institución a su servicio. 22"

Precisado, que la política es ciencia y actividad, cabe preguntarnos ¿cómo definimos el Derecho Político?
Conforme las consideraciones generales expresadas decimos que es:

La rama del derecho público que estudia la Teoría General de


Estado, nos enseña el concepto general del estado y las
nociones fundamentales e instituciones esenciales que bajo
diferentes formas encontramos en el mundo

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Derecho Constitucional

Coincidiendo con Abelardo Torré23podemos decir, en una concepción amplia, que: Derecho Constitucional, es

Abelardo Torré
“la rama del Derecho Público que rige la estructura política fundamental del Estado,
es decir, la organización y funcionamiento del gobierno, las relaciones de éste con los
ciudadanos y sienta las bases de toda la organización del Estado".

Si analizamos dicha concepción, todo Estado, ya sea democrático o autocrático, tendría Derecho Constitucional,
tendría una Constitución y por ende, diríamos, que es un Estado Constitucional, lo que sería una incongruencia.

"No debe confundirse, la existencia de un texto escrito que es Ley Fundamental de un Estado, con la existencia
de un “régimen constitucional”.
Estados, cuyo régimen político, es totalmente distinto al de un Estado constitucional, tienen también una
constitución escrita como fundamento de sus instituciones, como ocurría en la Unión Soviética, u otros Estados
de régimen comunista.

Hay que advertir, que si bien es cierto, que no en todos los tiempos hubo Estado, ni tampoco siempre hubo
Constitución, todo país, a los fines de ordenar tanto los derechos deberes y obligaciones de los ciudadanos y
organizar sus órganos de gobierno, tienen de alguna forma una "Constitución", y no pueden prescindir de
tenerla. Lo que sucede, es que, no en todos los países las Constituciones tienen las características de estar sus
normas en un texto único y ser Ley Fundamental.

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Sin más, Inglaterra, país que se considera como el paradigma del sistema constitucional, no tiene una
constitución en el sentido de Ley Fundamental escrita.
En otros Estados, como Francia, (1870) hay normas o leyes constitucionales sueltas, no en un cuerpo único, por
lo que mal podríamos hablar de Constitución24, pero si que existen leyes constitucionales 25.
En consecuencia, el Derecho Constitucional, es la rama del Derecho Público que: "analiza la realidad normativa
vigente en un país, en un momento determinado y que se encuentra establecido en su Constitución”. Con un
concepto estricto decimos que26:

Juan A. González Calderón


“el Derecho Constitucional es la rama de las ciencias jurídicas que estudia la estructura
fundamental u organización política de la Nación, en lo referente al régimen de la libertad y al
funcionamiento de los poderes públicos, dentro de las finalidades esenciales y progresivas del
Estado.

El Derecho constitucional no solo estudia las normas y principios contenidos en el texto de la


constitución escrita, sino que también debemos incluir aquellas instituciones que están por fuera de la
constitución y que regulan también materia atinente al régimen de la libertad y a la organización del poder
público.
Hans Kelsen sostuvo que el sistema jurídico es un todo conformado por normas jurídicas cuya validez
formal y sustancial deviene de normas de jerarquía superior.
Kelsem, además de considerar a la Constitución como norma suprema o fundante, entiende al texto
fundamental como base de la jerarquía constitucional, a modo de “cúspide” de la pirámide normativa que ella
preside.

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EN NUESTRO PAIS LA PIRÁMIDE DE VELSEN ESTÁ CONFORMADA DE LA SIGUIENTE FORMA

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Concepto de Constitución

El objeto de estudio del Derecho Constitucional, son las normas fundamentales, que se refieren a la
organización y estructura del Estado, y en países como el nuestro, éstas se encuentran determinadas en las
Constituciones, debemos indagar entonces, que es una Constitución 27, si bien ya se ha estudiado este concepto
anteriormente.
Siguiendo a Helio J. Zarini, decimos que hay un concepto formal y otro material de Constitución.
Se alude al concepto formal, cuando nos referimos al documento escrito, al “conjunto sistematizado de
normas escritas o principios constitucionales, en un cuerpo único, que se considera Ley Fundamental, producto
del Poder Constituyente, que protege libertades y divide el ejercicio del poder.

En cambio, hablamos de constitución material, “cuando sus disposiciones importan la organización y


funcionamiento real del Estado, de conformidad con la normalidad social”.

Constitución es:
"El conjunto de ideas y principios generales que constituyen la doctrina, el credo de un sistema de gobierno. Es
la cristalización de tradiciones, ideales, íntimas convicciones. Es la que da "fisonomía propia a los pueblos", es la
Ley Fundamental mediante la cual el pueblo de una Nación, en ejercicio de su soberanía, estructura las bases
mismas del Estado, crea los órganos de gobierno determina los derechos y obligaciones que le son propios
establece los fines que el Estado ha de satisfacer y reconoce los derechos y obligaciones de los habitantes y las
garantías que los amparan.
Organiza política y jurídicamente el Estado, por lo tanto, debe ser el exponente completo del desarrollo
orgánico del país, para que pueda considerarse como garantía permanente de buen gobierno del mismo" 28

“Constitución es el conjunto de normas jurídicas fundamentales referidas a la forma, límites y fines del
Estado; a la organización, competencia, funcionamiento y relaciones de los órganos del Poder Público y a
los derechos, obligaciones y garantías esenciales de la población, de la persona y de sus grupos” 29

Con éstas breves consideraciones podemos decir que una Constitución debe contar de ciertos requisitos
indispensables para que los Estados que rija sean considerados como constitucionales.

Es esencial, una organización política fundada en el principio de la división y equilibrio de poderes (Parte
Orgánica) y una serie de garantías y declaraciones de derechos que servirán como marco de referencia mínimo,
para evitar que las leyes que en su consecuencia se dicten, conculquen o afecten aspectos fundamentales,
procurándose así la defensa del individuo contra la arbitrariedad de esas leyes o el avance del poder público,
(Parte preceptiva o dogmática).

Por otra parte, debe tenerse presente; que todas las leyes, ya sean constitucionales u ordinarias, pero especialmente
aquellas, deben responder a la situación socio-cultural del momento histórico en el que están destinadas a tener
vigencia, ya que aquellas que no se ajustan a la idiosincrasia y a las necesidades del pueblo, al que van a regir, son
artificios caprichosos que están destinadas al fracaso.

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DECLARACIONES, DERECHOS Y GARANTIAS

PRIMERA PARTE: Arts. 1 a 35

Declaraciones, LOS ARTICULOS INCORPORADOS A LA CONSTITUCIÓN


(Nuevos Derechos y Garantías)
Derechos y Garantías
C Arts. 36 a 43
Defensa de la democracia
O Derechos políticos
Derecho del sufragio
Partidos políticos
N Formas de participación semi-directa
Iniciativa popular
S Consulta popular
Protección del medio ambiente y del patrimonio
T Amparo. Habeas Corpus. Habeas data

I Composición
Formación y sanción de las leyes
T
TÍTULO PRIMERO Atribuciones del Congreso.
El artículo 75
U Poder Legislativo Régimen tributario y de
C coparticipación de impuestos
Arts. 44 a 86 Coparticipación federal.
I Presupuesto nacional
Bancos y emisión monetaria
SECCIÓN SEGUNDA
Ó Tratados internacionales
Poder Ejecutivo
Elección. Duración.
N
Atribuciones
Arts. 87 a 107
Jefe de Gabinete
SEGUNDA PARTE:
SECCIÓN TERCERA
AUTORIDADES DE LA Consejo de la Magistratura
Poder Judicial Jury de enjuiciamiento
NACIÓN
Ministerio Público
Arts. 108 a 120 Ministerio Público Fiscal
Ministerio Público Popular

Poderes de la Nación y las Provincias:


TÍTULO SEGUNDO conservados, concurrentes, compartidos,
delegados y prohibidos
Gobiernos de
Provincia Autonomía Municipal
Ciudad de Buenos Aires
Arts. 121 a 129 La regionalización
La competencia provincial en materia
internacional
El dominio originario de los recursos naturales
existentes en el territorio

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Toda actividad, ya sea de los gobernantes o gobernados, se debe adecuar a sus disposiciones. La actividad estatal o
privada que no la observe, tiene un vicio o defecto, la inconstitucionalidad, cuyo efecto, es la invalidez de la norma o
del acto, que puede declarar el juez en un caso concreto ya sea respecto de una ley, decreto, sentencia o acto
administrativo etc30.

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Artículo 30.- La Constitución puede reformarse en el todo o en cualquiera de sus partes. La necesidad de reforma
debe ser declarada por el Congreso con el voto de dos terceras partes, al menos, de sus miembros; pero no se
efectuará sino por una Convención convocada al efecto

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Aunque abarquemos el texto constitucional, no agotaremos con él el Derecho constitucional, porque también se
integra por el contenido de la constitución material que la completa y la pueda en ningún caso contraponerse
con el texto escrito, la presente descripción esclarece la cuestión. Nos referimos al contenido del Derecho
Constitucional por dos enfoques: Material y Formal:
Formal:
Se agotaría en las normas expresamente formuladas en un sistema unitario y reunido que compone la constitución
formal (el texto Constitucional).
Características:
1. La Constitución es una Ley.
2. Esa ley es suprema.
3. Esa ley es escrita.
4. Codificada en un texto.
5. Origen el poder constituyente.

Integran la constitución material:


Normas, fallos y hasta conductas de los actores constitucionales que se refieren al poder, sus órganos, sus
funciones y las relaciones entre órganos y funciones y lo que se refiere a la situación política del hombre en
el Estado.

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Características:
1) No debe contraponerse con el texto Constitucional.
2) Vigencia, actualidad y positividad.
3) Un orden real de conductas de los actores sociales.
4) Su vigencia proporciona actualidad

PARA EL DERECHO CONSTITUCIONAL LA CONSTITUCIÓN ES:

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Preámbulo
Preámbulo, palabra compuesta que deriva del latín, pre (antes) y ambulare (andar).
De acuerdo a la etimología, decimos, que es la puerta de entrada, a los preceptos constitucionales.
El Preámbulo, si bien integra la Constitución, no es considerado “parte”, por algunos autores. Es una invocación
solemne, que precede el articulado de nuestra Constitución. Expresa la ideología de la Constitución, contiene la
declaración genérica de principios, y las legítimas aspiraciones de un pueblo. Indica los fines, sus propósitos
históricos y jurídicos, los objetivos que se propusieron los constituyentes. Es además, la fuente que sirve para
interpretar el espíritu de la Constitución, al cual se debe recurrir siempre en que haya dudas o no aparezca
nítido, el alcance de un precepto constitucional.
De su texto surge, que “son los representantes del pueblo de la Nación, quienes ordenan decretan y establecen
la Constitución "31.
PREAMBULO
PRIMERA PARTE

La Constitución de la Nación Argentina se inicia con el siguiente preámbulo que enumera los fines generales de
la Constitución

Nos, los Representantes del pueblo de la Nación Argentina, reunidos en Congreso General Constituyente por
voluntad y eleccion de las Provincias que la componen, en cumplimiento de pactos preexistentes, con el objeto de

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constituir la union nacional, afianzar la justicia, consolidar la paz interior, proveer á la defensa comun,
promover el bienestar jeneral, y asegurar los beneficios de la libertad para nosotros, para nuestra posteridad, y
para todos los hombres del mundo que quieran habitar el suelo argentino: invocando la proteccion de Dios,
fuente de toda razon y justicia: ordenamos, decretamos y establecemos esta Constitucion para la Confederacion
Argentina.

Texto según el Diario de Sesiones de la Convención Constituyente de 1860


El preámbulo es aquello que se dice antes de dar inicio a lo que uno quiere narrar. La palabra es tomada del latín
"preambûlus" (que va adelante).-
Del preámbulo extraemos:

Su origen:
"Nos los representantes del pueblo de la Nación Argentina, reunidos en Congreso General Constituyente..."

Es decir, el pueblo de la Nación, reunido en Congreso General Constituyente, formado por sus representantes
elegidos "...por voluntad y elección de las provincias...", y que la reunión era en cumplimiento de los pactos
celebrados anteriormente.

Los pactos preexistentes fueron nacionales e internacionales, a saber:

Nacionales:
Tratado del Pilar, celebrado entre los gobernadores de Buenos Aires, Santa Fe y Entre Ríos (1820);
 Tratado del Cuadrilátero, celebrado entre los representantes de Buenos Aires, Santa Fe, Entre Ríos y Corrientes
 (1827); Tratado celebrado entre todas las provincias menos Buenos Aires, Catamarca y Tucumán (mayo de 1827);
 Tratado entre de Buenos Aires y Córdoba (21 de septiembre de 1827);
 Tratado entre Buenos Aires y Santa Fe (2 de octubre de 1827);
 Tratado entre Buenos Aires y Entre Ríos (27 de octubre de 1827); Tratado entre Buenos Aires y Corrientes (11 de
diciembre de 1827);
 Tratado entre Santa Fe y Buenos Aires (1829);
 Tratado entre Buenos Aires y Córdoba (1829);
 Tratado entre Santa Fe y Corrientes (1830);
 Tratado entre Corrientes y Buenos Aires (1830);
 Tratado entre Corrientes y Entre Ríos (1830);
 El Pacto Federal (4 de enero de 1831); y el
 Acuerdo de San Nicolás de los Arroyos (31 de mayo de 1852).-

Internacionales:
Tratados con Inglaterra (1825 y 1839); y Tratado con Francia (1840)

Su finalidad, objetivos o propósitos:


1. Constituir la unión nacional;
2. Afianzar la justicia;

3. Consolidar la paz interior;

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4. Proveer a la defensa común;

5. Promover el bienestar general; y

6 Asegurar los beneficios de la libertad.-

Sus destinatarios:
1) Para ellos y nosotros;

2) Su y nuestra posteridad; y

3) Para todos los hombres que quieran habitar el suelo argentino

La invocación divina:
"...Invocando la protección de Dios, fuente de toda razón y justicia..."

Disposición:
"... ordenamos, decretamos y establecemos esta Constitución para la Nación Argentina".-

Parte Preceptiva (Dogmática)


Nuestra Constitución, fruto de los tiempos se divide en dos partes:
a) Parte preceptiva (dogmática),
b) parte orgánica.
Siguiendo a Quiroga Lavié, en éste criterio, diremos que la primera parte, que comprende del artículo 1 al 43,
es la preceptiva, mal llamada “dogmática”, porque el derecho, no contiene como las religiones “dogmas” de
ninguna especie.

Las técnicas imaginadas al comienzo del constitucionalismo – el que llega hasta nuestros días – aspiraban a la
constitución perfecta, de allí, la categoría de dogma, conque se enaltecía más de una afirmación banal y el
carácter de creencia política que denunciaba su propio nombre.32

267
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Declaraciones Derechos y Garantías

La constitución formal, titula a la primera parte, “Declaraciones, Derechos y Garantías”. Sin embargo, quizás,
debido a un error de técnica legislativa, se plasman en ella, a pesar de su título, no sólo una serie de derechos
deberes y garantías fundamentales, que sus distintos artículos reconocen a los habitantes, como el derecho a la
libertad, a la vida, igualdad, sino también, normas, que no son preceptivas, sino de carácter organizacional. Así,
el Art. 1: "La Nación Argentina adopta para su gobierno la forma representativa, republicana federal "33, se
determina en él la forma de gobierno y Estado, fijando las pautas de su organización.
Otra norma que reviste ese carácter, es la que establece la Intervención Federal a las provincias - Art. 6,34 que
conjuntamente con el Estado de Sitio, constituyen institutos de emergencia.
Ubicamos además, como norma organizativa el artículo 4, sobre la formación del Tesoro Nacional.

La Reforma Constitucional de 1994, introduce “Nuevos Derechos” en el Capítulo Segundo, intitulado,


precisamente, "Nuevos Derechos y Garantías", a partir del Art. 36. A pesar de contar con las garantías expresas
en nuestra Constitución, derivadas del art.18 y 19, entre los temas habilitados, por el Núcleo de Coincidencias
Básicas, aprobado por Ley 24.309, se da la posibilidad de incorporar a la constitución, nuevos derechos, no
contemplados expresamente, derivados de problemáticas y movimientos contemporáneos, y dirigidos a la
defensa de diversos sectores de la población.

268
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Son consecuencia de, haber sufrido los argentinos, violaciones a los derechos fundamentales: vejámenes,
torturas, desaparición forzada de personas, exilios, despidos, confiscación de bienes etcétera.
Los constituyentes de 1994, como resultado de esas experiencias vividas, incluyeron varios artículos que
constituyen un intento de resguardo como:
CAPITULO SEGUNDO
NUEVOS DERECHOS Y GARANTIAS
Artículo 36.- Esta Constitución mantendrá su imperio aun cuando se interrumpiere su observancia por actos de
fuerza contra el orden institucional y el sistema democrático. Estos actos serán insanablemente
nulos.
Sus autores serán pasibles de la sanción prevista en el artículo 29, inhabilitados a perpetuidad
para ocupar cargos públicos y excluidos de los beneficios del indulto y la conmutación de penas.

Tendrán las mismas sanciones quienes, como consecuencia de estos actos, usurparen funciones
previstas para las autoridades de esta Constitución o las de las provincias, los que responderán
civil y penalmente de sus actos. Las acciones respectivas serán imprescriptibles.
Todos los ciudadanos tienen el derecho de resistencia contra quienes ejecutaren los actos de
fuerza enunciados en este artículo.

Atentara asimismo contra el sistema democrático quien incurriere en grave delito doloso contra
el Estado que conlleve enriquecimiento, quedando inhabilitado por el tiempo que las leyes
determinen para ocupar cargos o empleos públicos.
El Congreso sancionara una ley sobre ética pública para el ejercicio de la función.

El 43 con garantías específicas,


Artículo 43.- Toda persona puede interponer acción expedita y rápida de amparo, siempre que no exista otro
medio judicial mas idóneo, contra todo acto u omisión de autoridades publicas o de particulares,
que en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o
ilegalidad manifiesta, derechos y garantías reconocidos por esta Constitución, un tratado o una
ley. En el caso, el juez podrá declarar la inconstitucionalidad de la norma en que se funde el acto u
omisión lesiva.

Podrán interponer esta acción contra cualquier forma de discriminación y en lo relativo a los
derechos que protegen al ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor, así como a los
derechos de incidencia colectiva en general, el afectado, el defensor del pueblo y las asociaciones
que propendan a esos fines, registradas conforme a la ley, la que determinara los requisitos y
formas de su organización.

Toda persona podrá interponer esta acción para tomar conocimiento de los datos a ella referidos
y de su finalidad, que consten en registros o bancos de datos públicos, o privados destinados a
proveer informes, y en caso de falsedad o discriminación, para exigir la supresión, rectificación,
confidencialidad o actualización de aquellos. No podrá afectarse el secreto de las fuentes de
información periodística.

Cuando el derecho lesionado, restringido, alterado o amenazado fuera la libertad física, o, en caso
de agravamiento ilegitimo en la forma o condiciones de detención, o en el de desaparición
forzada de personas, la acción de habeas corpus podrá ser interpuesta por el afectado o por

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Diana Espíndola

cualquiera en su favor y el juez resolverá de inmediato, aun durante la vigencia del estado de
sitio.

El 75 Inc.22. Aprobar o desechar tratados concluidos con las demás naciones y con las organizaciones
internacionales y los concordatos con la Santa Sede. Los tratados y concordatos tienen
jerarquía superior a las leyes.

La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; la Declaración Universal de


Derechos Humanos; la Convención Americana sobre Derechos Humanos; el Pacto Internacional
de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos y su Protocolo Facultativo; la Convención sobre la Prevención y la Sanción del Delito de
Genocidio; la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de
Discriminación Racial; la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación
contra la Mujer; la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o
Degradantes; la Convención sobre los Derechos del Niño; en las condiciones de su vigencia,
tienen jerarquía constitucional, no derogan artículo alguno de la primera parte de esta
Constitución y deben entenderse complementarios de los derechos y garantías por ella
reconocidos. Solo podrán ser denunciados, en su caso, por el Poder Ejecutivo nacional, previa
aprobación de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara.

Los demás tratados y convenciones sobre derechos humanos, luego de ser aprobados por el
Congreso, requerirán del voto de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada
Cámara para gozar de la jerarquía constitucional.

Es esencial que todo gobierno constitucional o Estado de Derecho, cuente con un régimen de garantías
relacionadas con la seguridad personal, sirven para que los hombres puedan armónicamente hacer efectivos los
derechos de la personalidad35.Estos derechos, incorporados, no pudieron ser contemplados, por la realidad
social vigente a mediados del siglo XIX, pero dada las exigencias y desafíos, que enfrentan las naciones en la
actualidad, era necesario contemplar.36 Con ello, se busca la dignificación constante del ser humano,
protegiéndolo en sus atributos más sagrados cumpliendo correlativamente los deberes que la vida en común les
impone.
Los Derechos son: “Facultades jurídicas, que corresponden a cada hombre y que la constitución, sanciona o
concede en su calidad de tal. "Constituyen facultades o atribuciones que se reconocen a los habitantes del
Estado, para que los individuos puedan efectuar normalmente el desarrollo de su personalidad”.
“En la doctrina, existe un amplio abanico terminológico para la designación de los derechos, así son
denominados:
 Derechos Fundamentales del Hombre,
 Derechos Naturales,
 Derechos Públicos Subjetivos,
 Libertades Fundamentales,
 Derechos Individuales del Hombre,
 Derechos del Ciudadano.

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En la actualidad, los conocemos como: Derecho Humanos o Derechos de las Personas Humanas. Éste
pluralismo de denominaciones, conlleva significados distintos, basados en los diferentes fundamentos filosóficos
e ideológicos.”37 Su titular los puede hacer valer frente al Estado, a las organizaciones intermedias y demás
personas Afectan a todos los aspectos de la actividad y regulan la vida del hombre, desde la concepción hasta su
muerte.
Acorde con lo analizado y siguiendo al Profesor español Pérez Luño – citado por Ramella - podemos definir los
Derechos Humanos, como:39

“El conjunto de facultades e instituciones que, en cada momento histórico, concretan las exigencias de la
dignidad, la libertad y la igualdad humanas, las cuales deben ser reconocidas positivamente por los
ordenamientos jurídicos en el ámbito nacional e internacional”.

Artículo 18. Constitución Nacional

El artículo 18 de la Constitución Nacional, contiene todas las garantías individuales en favor de la persona,
relativas, en especial a las penas, al procedimiento penal y a ciertas medidas represivas. En él se encuentran
condensados todos los principios que han de servir de base a la legislación para hacer efectiva la libertad
personal, la inviolabilidad del hogar, los secretos de la vida privada y un tratamiento humano en los juicios y en
las cárceles cuando se ha cometido un delito.

"Ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del
proceso, ni juzgado por comisiones especiales, o sacado de los jueces designados por la ley ante del hecho de

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la causa. Nadie puede ser obligado a declarar contra sí mismo, ni arrestado sino en virtud de orden escrita de
autoridad competente. Es inviolable la defensa en juicio de la persona y de los derechos. El domicilio es
inviolable, como también la correspondencia epistolar y los papeles privados, y una ley determinará en qué
casos y con qué justificativos podrá procederse a su allanamiento y ocupación. Quedan abolidos para siempre
la pena de muerte por causas políticas, toda especie de tormento y los azotes. Las cárceles de la Nación serán
sanas y limpias, para la seguridad y no para castigo de los reos detenidos en ella, y toda medida que con
pretexto de precaución conduzca a mortificarlos más allá de lo que aquella exija, hará responsable al juez que
la autorice"40.
Es necesario, para la comprensión del artículo, analizar los principios que contiene en el orden que se
encuentran establecidos:

 Juicio Previo (Principio de legalidad ), "Ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio
previo". Uno de los derechos primordiales de todo ciudadano, es el de ser juzgado por sus propios
jueces, según sus propias leyes, nace de ahí la prohibición constitucional. Juicio, proceso o causa, es una
controversia entre dos o más sujetos, que se ventila y sentencia ante un juez. Constando de cuatro
etapas naturales, que inexcusablemente, deben cumplirse y con mayor razón en un juicio penal:
acusación, defensa, prueba y sentencia.

Mientras una persona no sea declarada “culpable" por la justicia, mediante un pronunciamiento, (sentencia)
firme, va a gozar de una presunción de inocencia41.

 Ley anterior al hecho: "Fundado en ley anterior al hecho del proceso..." (Nullim crimen nulliapoena
sine praevialegepoenali) Siguiendo a Carlos A. Herrera, "el objetivo que éste precepto o principio
persigue al prohibir la aplicación de leyes penales, dictadas con posterioridad a que haya tenido lugar el
hecho, por el cual se deba juzgar a una persona, es principalmente evitar la venganza y que se aplique
una pena a aquel individuo que cuando cometió el hecho, en ese momento era considerado lícito. Sin
esta valla, no se sabría, hasta después de realizada una acción, si está permitida o constituye un delito.
Para que un hecho sea considerado delito, debe existir una ley anterior al mismo y establecer la pena
correspondiente (Nulliapoena sine lege).

La Constitución Nacional, afirma dicho principio: "Nadie será obligado a hacer lo que no manda la ley,
ni privado de lo que ella no prohíbe"42. Éste principio, es enunciado como:

"Principio de Irretroactividad de La Ley penal".


Las Leyes tienen su tiempo de sanción, promulgación, y recién vigencia. Su aplicación es siempre hacia el
futuro, no hacia el pasado.

 Comisiones Especiales. Jueces naturales : ...Ni juzgado por comisiones especiales, o


sacado de los jueces designados por ley antes del hecho de la causa"...
Para evitar los abusos y mal uso de la justicia, los constituyentes incluyen la norma constitucional.
Ninguna persona puede ser sometida a tribunales que no hayan sido creados por las leyes
respectivas, con anterioridad al motivo del juicio y dotados de las facultades correspondientes.
Nadie puede ser juzgado por comisiones especiales o sacado de los jueces designados por ley
antes del hecho de la causa.

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Para mayor ratificación, de la exigencia de “juez natural” el Art. 109, que es más bien, una
garantía, que un precepto orgánico de la Ley Fundamental, establece: "En ningún caso el
Presidente de la Nación puede ejercer funciones judiciales, arrogarse el conocimiento de causas
pendientes o restablecer las fenecidas”, ello, porque la misión de juzgar, no le corresponde a
éste funcionario que no está investido de las competencias correspondientes. De intervenir, en
un asunto determinado, estaría suplantando al juez natural, destruyendo la separación de
poderes y poniendo en peligro la libertad individual.

 Declaración contra sí mismo – arresto: “.... Nadie puede a ser obligado a declarar contra
sí mismo, ni arrestado sino en virtud de orden escrita de autoridad competente.....”
Al garantizar la Constitución: "que nadie está obligado a declarar contra sí mismo", ha incluido
un principio de verdadero contenido humano, e impide que las personas sometidas sobre todo a
juicio penal, sean extorsionados por violencias físicas, morales u otros procedimientos de las
técnicas modernas, como algunas drogas, para que confiesen su participación o culpabilidad en
un delito.

 Defensa en Juicio: ..." Es inviolable la defensa en juicio de la persona y de los derechos..."Este


fundamental postulado que hace a la defensa y dignidad de la persona, implica que nadie puede
ser condenado sin que previamente haya tenido la oportunidad de concurrir a la justicia o los
órganos administrativo a fin de ser oído y defender su persona o derechos.

Es una prerrogativa, propia de todo hombre, nos dice Joaquín V. González, " que no lo despoja al hombre de la
plenitud de su soberanía no conferida al gobierno, sino que al organizarlo, le ha dejado los medios de
defender su vida, su honra, su propiedad, aún contra las agresiones del propio poder público". Esta garantía no
implica que el acusado vaya alterar "las reglas comunes de los procesos, sino, que su libertad de defensa no sea
coartada por las leyes" e impedir el aporte de las pruebas que demuestren su inocencia.
Los Códigos de procedimientos, establecen minuciosamente los términos en que ha de producirse la prueba y
demás requisitos relacionados con ella. Esto no obsta, de que si un litigante no la produce dentro del número de
días fijados perderá su derecho a hacerlo, lo que no significa que la garantía constitucional ha sido violada, será
negligencia, su oportunidad de defensa fue rigurosamente respetada.

 Inviolabilidad del domicilio; Correspondencia y Papeles Privados : .... “el domicilio es


inviolable como también la correspondencia epistolar y los papeles privados y una ley
determinará en que casos y conque justificativos podrá procederse a su allanamiento y
ocupación..."

El derecho a resguardar la vida privada fue reconocido desde la antigüedad. El hogar era tan sagrado como un
templo, fue confirmado éste derecho por las leyes españolas y pasa desde los primeros tiempos a nuestra
legislación.

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La Constitución Nacional, antes de la Reforma de 1994, preveía, en el artículo que analizamos, conjuntamente
con el Art. 19, sin brindar una acabada protección, un resguardo al derecho de intimidad. Cada individuo, es
titular del mismo, por el solo hecho de ser persona, por lo tanto es originario, esencial, privado e innato 43.

La norma, resguarda tanto el domicilio real, como el legal. Habíamos dicho, que el domicilio es el hogar de una
persona y desarrolla en él sus actividades. Es el lugar donde reside y realiza su vida familiar. Nadie debe dar
cuenta de su vida íntima, "Mientras no lesione el orden y la moral pública, ni perjudiquen a un tercero", el
domicilio, es el centro de las acciones privadas, que la propia Constitución declara: “Reservadas a Dios y
exentas de la autoridad de los magistrados"44.

Asegura la Constitución, el secreto de la correspondencia epistolar y papeles privados En dichas garantías van
incluidos los principios íntimos de la persona humana y del respeto a la familia 45. El secreto, es algo que quiere
mantenerse oculto. “Si bien, lo secreto no es sinónimo de intimidad, queda contenido en ésta última, no
constituye un bien jurídico autónomo o alternativo de la intimidad. Se ha considerado, que ha los efectos
jurídicos penales, se debe estimar como equivalente a la intimidad, teniendo en cuenta que cuando nos
referimos a las comunicaciones, se utilizan indistintamente”46.

Dichas garantías, no son absolutas, como tampoco lo son los derechos, estas garantías ceden ante los intereses
superiores de la justicia o de la seguridad social. Las órdenes judiciales de allanamiento de domicilio, como así
también, de la correspondencia y papeles privados, deben indicar el objetivo de las mismas y las garantías de su
realización imparcial. Las autoridades deben cumplir con ciertos requisitos, cómo: "orden escrita emanada de
juez competente," determinada por ley para hacer efectivo su procedimiento. Fuera de los casos contemplados
por las leyes, cualquier violación a dichos principios configura un delito previsto por el Código Penal.

 Cárceles: “..... Las cárceles de la Nación serán sanas y limpias, para seguridad y no para castigo de los
reos detenidos en ellas, y toda medida que a pretexto de precaución conduzca a modificarlos más allá
de lo que aquella exija, hará responsable al juez que lo autorice" .

Enrolándose, en las modernas políticas carcelarias y con un "elevado" sentido humanitario, la


Constitución ordena, que dichos establecimientos tienen la misión de buscar la reeducación del individuo
en ellas detenidos. La pena, no es una reparación del mal por el mal, no es una medida vengativa, sino de
cautela, de protección o de seguridad para la sociedad.

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A modo sintético entonces las garantías se pueden sistematizar :


DERECHO CONSTITUCIONAL

Garantías Específicas: Amparo, Hábeas Corpus y Hábeas Data


Si bien consideramos que dichos temas serán estudiados con detenimiento en los cursos superiores, creemos
que es de importancia dar algunos lineamientos generales de los mismos. Además de las garantías genéricas, las
constituciones - nacional y provinciales - prevén también mecanismos específicos de tutela de los derechos
fundamentales. Estos mecanismos; Amparo, Hábeas Corpus y Hábeas Data, son la base de protección de los
derechos fundamentales, por parte de los órganos judiciales, a través de un procedimiento preferencial y
sumarísimo.
"Deducidos para tutelar derechos de rango constitucional, funcionan como una protección de la
superlegalidad, evitando o remediando con prontitud toda lesión de que sea objeto"47. Dichos institutos son
considerados garantías en sentido estricto48.

Para una mejor comprensión, es necesario distinguir: Amparo y Hábeas Corpus. Ambas son consideradas
garantías por excelencia, sin embargo, las mismas tienen distintas consecuencias.

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Garantías
Específicas

ART. 43
C.N.

Hábeas
Amparo Hábeas Data
Corpus

Se trata de una acción, que asegura


La Acción de Amparo, está destinada "Hábeas Corpus”, significaba: "que el acceso a las bases de datos y
tengas tu cuerpo" o " que seas demás registraciones que de una
a hacer efectivos, por vía sumaria,
dueño de tu persona", son las persona se tengan, determinando,
todos los derechos consagrados en
palabras latinas que encabezaban de esa forma, la posibilidad de que
la Constitución, salvo, el de la la petición de ésta acción, que
libertad física o ambulatoria, que se el tribunal ordene suprimir,
brindaba amparo a la libertad rectificar, modificar o actualizar la
protege mediante el Hábeas Corpus. física, a fin de preservarla de
La Acción de Amparo, es la información que allí se contenga. Se
arbitrariedades o privaciones trata por su naturaleza de una
verdadera garantía al principio de ilegales. Es el recurso jurídico por acción sumarísima a la que los
legalidad y el medio eficaz y jurídico excelencia, para hacer efectivo el tribunales deberán dar inmediato
de hacer respetar la supremacía de principio de la libertad personal.Es trámite. Toda persona podrá
la Constitución la garantía por excelencia, a la interponer esta acción (amparo)
protección de la libertad para tomar conocimiento de los
ambulatoria datos a ella referidas y de su
finalidad, que consten en registros o
bancos de datos públicos, o los
privados destinados a proveer
informes, y en caso de falsedad o
discriminación, para exigir la
supresión, rectificación,
confidencialidad o actualización de
aquellos

 Amparo
En igual sentido, se ha expedido la Corte suprema en numerosos fallos, siendo el primero, en éste orden el Caso
"Siri"; que funcionó como modelo e hizo lugar, por primera vez, a un amparo para proteger la libertad de
expresión, contra un acto de autoridad que lesionaba inconstitucionalmente. Ángel Siri, era el propietario de
una imprenta y de un diario de la localidad de Mercedes, Provincia de Buenos Aires, el diario fue clausurado
presuntamente por orden de autoridad competente. La Corte de Justicia, ordenó el levantamiento de la
medida restableciendo la libertad de prensa, la misma se valió de un procedimiento sumario, parecido al del
Hábeas Corpus, dando así acceso al amparo en nuestro derecho constitucional.

 Hábeas Corpus
..."Ningún habitante puede ser, “arrestado sino en virtud de orden escrita de autoridad competente”; de no
observarse, tal mandato, nace la acción o recurso de Hábeas Corpus.

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“Toda limitación a la libertad constituye una gravísima falta que debe ser subsanada de inmediato y
castigada”49.
Es la garantía por excelencia, a la protección de la libertad ambulatoria. Dicha libertad es uno de los bienes que
el ser humano trata de proteger con más ahínco, es la base para el correcto desenvolvimiento de los demás
derechos y deberes necesarios para la realización de la persona humana. Garantía suprema, mediante la cual el
particular afectado, u otra persona por él, acude ante la autoridad judicial demandando la libertad, tras haber
sido detenido por una autoridad no competente o sin orden escrita, o no se ha guardado la debida forma, o carece
de causa legal, y disponer así su liberación50.

Dada la importancia de las garantías de; Amparo y Hábeas Corpus, en 1994, se le otorga a ambas, ya
existentes, tanto en la legislación respectiva, como en la doctrina, jurisprudencia y en la práctica misma, rango
constitucional. El artículo, establece una formulación amplia, respecto a las características del Hábeas Corpus,
se contempla además de la detención, las amenazas, restricciones menores, el agravamiento de la prisión y la
desaparición forzada de personas51. 52 El Art. 43, regula ambas Instituciones, e incorpora una nueva garantía, el
Hábeas Data.

 Hábeas Data
Este tema se relaciona con el punto “Informática Jurídica”. Adelantándonos a él, reitero53, que, nunca como
ahora se ha hecho más imprescindible organizar un sistema de defensa que rescate al hombre de peligros
individuales y masivos frente a la nueva tecnología. Los avances científicos y el desarrollo de la tecnología, y en
especial la informática y cibernética, ponen de relieve la imperiosa necesidad de reglamentar la tutela jurídica
de los derechos personalísimos y más puntualmente el derecho a la intimidad o vida privada, el más afectado
por esos avances de la informática.
Toda persona goza de una vida privada, o sea a un aspecto de su vida que desea ocultar a la curiosidad ajena,
es decir a su intimidad, entendiéndose por tal, como dice Rivera; “el ámbito comúnmente reservado de la vida,
de las acciones, de los asuntos, de los sentimientos, creencias y afecciones de un individuo o de una familia. Es
lo más personal, interior o privado; lo que no se desea dar a conocer ni dejarse ver ni sentir” 54.
La intimidad, a la que someramente nos referimos al tratar la inviolabilidad del domicilio y papeles privados,
requiere debida protección jurídica. La misma se logra con lo que en la moderna doctrina se ha dado en llamar El
Derecho a la Intimidad, el que podemos definir como:
“ El derecho que garantiza a su titular el desenvolvimiento de su vida y de su conducta dentro de un ámbito
privado, sin injerencias ni intromisiones que puedan provenir de la autoridad o de terceros, y en tanto dicha
conducta no ofenda al orden público, a la moral pública ni perjudiquen a otras personas” 55.

El Artículo 18 y 19 de la Constitución Nacional, constituyen la regla general, los constituyentes del 53,
garantizaron en dichos artículos el derecho a la Intimidad. Pero la complejidad de la nueva tecnología,
demanda una regulación y reglamentación más específica. La interpretación del artículo 19, fue confirmada por
la Jurisprudencia de la Corte Suprema, en la causa Ponzetti de Balbín v. Editorial Atlántida”, en la cual se
reconoció el fundamento constitucional del derecho a la intimidad en el artículo 19 C.N.
Considerando, que el contenido de éste derecho no sólo se integra por la esfera doméstica, familiar y de
amistad, sino también, por otros aspectos de la personalidad espiritual o física de las personas, como la
integridad corporal o el derecho a la propia imagen. Las áreas, no destinadas a ser difundidas no pueden ser
vulneradas por los demás sin consentimiento de su titular o familiares autorizados para ello, la intromisión sólo
podrá ser legítima en casos de interés superior, límites admisibles en caso de necesidades sociales” 56.

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El texto del Inc.22, del artículo 75, garantiza en forma indirecta el derecho a la intimidad, al otorgar jerarquía
constitucional, superior a las leyes, a diversos tratados internacionales que aluden especialmente a los derechos
humanos, en los que se compromete la intimidad57.

En forma más directa, el Art. 43 C. N., ha introducido en nuestro régimen jurídico, la novedosa figura del
"Hábeas Data"58:“toda persona podrá interponer esta acción (amparo) para tomar conocimiento de los datos
a ella referidas y de su finalidad, que consten en registros o bancos de datos públicos, o los privados
destinados a proveer informes, y en caso de falsedad o discriminación, para exigir la supresión, rectificación,
confidencialidad o actualización de aquellos"59.

Como dice Sabsay y Onaindia, el Hábeas Data, constituye una novedad dentro de nuestro derecho y es un
mecanismo de defensa frente al poder informático que permite un avance sobre el derecho a la privacidad
reconocido en el Art. 19 de nuestra Constitución Nacional. 60”

- Parte Orgánica de nuestra Constitución

Las autoridades de la Nación”, con un Título Primero, dedicado al Gobierno Federal.


La Constitución ha establecido en su Segunda Parte, - Parte Orgánica, “Comienza analizando las funciones que
debe cumplir el Poder Legislativo (Cámara de Diputados, Senador, Disposiciones comunes a ambas Cámaras,
Atribuciones del Congreso, Formación y Sanción de las Leyes, el Defensor del Pueblo).

 Trata, en la Sección Segunda, a partir del artículo 87, al Poder Ejecutivo, su naturaleza y duración, forma
y tiempo de la elección del Presidente y Vicepresidente de la Nación, sus atribuciones; del Jefe de
Gabinete y demás Ministros del Poder Ejecutivo.

 Su Sección Tercera, establece los lineamientos normativos del Poder Judicial, su naturaleza, sus
atribuciones y finalmente la caracterización del ministerio Público.
El Título Segundo, hace alusión a los: Gobiernos de provincia. Contiene disposiciones transitorias, y un
Apéndice de Documentos Internacionales (Tratados Internacionales), incorporados ambos, por la
reforma de 1994. Inherente al sistema republicano de nuestro país, es la existencia de los tres poderes
clásicos: Poder Legislativo, Poder Ejecutivo y Poder Judicial.

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PARTE ORGÁNICA DE
El Poder Ejecutivo de la Nación, es desempeñado por un
LA CONSTITUCIÓN
ciudadano nativo o hijo de ciudadano nativo, - si ha nacido en
país extranjero - con el título de “Presidente de la Nación”67.
De conformidad con estos antecedente, de tanta gravitación, la
PODER EJECUTIVO Constitución estableció: que el Poder Ejecutivo, será
desempeñado por un ciudadano con el título de: “Presidente
de la Nación Argentina”68.
De ésta redacción, fácilmente surge el unipersonalismo del
sistema.
El Presidente, como personificación del poder Ejecutivo, es
igualmente soberano como el Legislativo y Judicial, salvo los
casos en que sus actos se combinan o ayudan.
No altera la calificación de unipersonal, el papel constitucional
de los Ministros69 ni la institución del Vicepresidente.

La función del
Vicepresidente cumple a) reemplazar al Presidente en caso de enfermedad,
dos fines: renuncia o destitución, y
b) Presidir el Senado.

“Función Legislativa del Estado debe ser ejercida por un


cierto número de personas, ya que por razones de seguridad
política y por motivos de eficiencia práctica, sería imposible
que estuviese en manos de una sola. La defensa contra el
despotismo y la eficiencia, que impone la división del trabajo,
PODER LEGISLATIVO determinan que sean cuerpos colegiados los encargados de
sancionar las leyes”63. La misma Constitución establece en su
articulado que el órgano Legislativo en nuestro país, es el
Congreso Nacional64.
La Constitución Argentina, siguiendo ese ejemplo, estableció
que, la Cámara de Diputados representa a la Nación en su
conjunto. Su representación, es proporcional a la población.
La Cámara de Senadores, representa a las Provincias, como
entidades autónomas. Siendo, en este caso, la representación
igualitaria, por Estado provincial (tres senadores por cada
provincia)65.

Corresponde a éste Poder, como objetivo de su existencia


PODER JUDICIAL misma, la misión de, "administrar justicia", aplicar la ley y
garantizar su cumplimiento en los casos concretos que se le
presenten. Lo referente a este poder lo abordaremos en el
Derecho Procesal.

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Los Convencionales de 1853 captaron el sistema de tripartición del Poder, estableciéndolo de manera
equilibrada, armónica y de mutua coordinación. No están rígidamente separados, sino, que por el contrario,
existe entre ellos una permanente coordinación y armonización en su accionar, recíprocamente controlados en
un sistema de pesos y contrapesos de funciones, pero cada uno de ellos con facultades constitucionales propias.
“Como lo puso de manifiesto Montesquieu, la división de poderes no es absoluta, el sistema divulgado por él
en Francia, fue llamado precisamente; “de frenos y contrapesos”, es un mecanismo armónico de controles
recíprocos, que crea una verdadera interdependencia y armonía de poderes, así lo establecieron la mayoría de
las constituciones modernas.

Si bien, el Poder Legislativo dicta la ley, lo hace con ayuda del Poder Ejecutivo, pues será este poder, el
encargado de promulgar las leyes sancionadas, o le opone el “veto”. Puede presentar proyectos de ley y
convocar al Congreso, a sesiones ordinarias de prórrogas o extraordinarias, etc.

Existe también, coordinación del Ejecutivo con el Judicial, en algunos casos, el primero nombrará a los jueces
con acuerdo del senado, ejerce el indulto y la conmutación de penas etc. por su parte, el Poder Judicial, podrá
declarar nulos los actos administrativos, si éstos atacan los derechos de los particulares. Ejerce además,
control sobre el Poder Ejecutivo, dadas sus facultades y competencia para declarar la inconstitucionalidad de
las leyes”61.

“Los tres poderes distintos, separados y soberanos en sus respectivas esferas de acción, son coordinados,
armónicos, combinados y uniformes en la acción general que constituye el gobierno de la Nación”. “Cada uno
de los tres poderes es supremo en su jurisdicción y solamente subordinado a los otros dos, en cuanto no esté
exceptuado por la Constitución, por las o por la naturaleza de los actos, siempre comprendidos en la una o en las
otras”62.

La Función Legislativa: Dictar las Leyes

Concatenado a éste tema, surge el concepto de Derecho Parlamentario, conjunto de reglas, principios y
costumbres que rigen la organización y funcionamiento de los cuerpos legislativos. En la Constitución
Nacional, lleva el Título de “Disposiciones comunes a ambas Cámaras”66.

Respetando las autonomías de las Provincias, en la Constitución Nacional, los Constituyentes, sólo se ha
organizado Gobierno Federal. De modo tal, que cada una de ellas estructure su propio gobierno, siempre sujeto
a las normas generales de la Constitución Nacional.
Casi todas las provincias, han establecido su Poder Ejecutivo, en forma “unipersonal”. Sin embargo, nada
impediría, que su gobierno fuese pluripersonal, como postulaba Alberdi, en un Proyecto de Constitución para la
Provincia Mendoza, en el cual presentaba un Poder Ejecutivo integrado por un Gobernador, un Consejo de
Ministros y Secretarios70.

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Diana Espíndola

Listado de los derechos personales


A sólo título de síntesis nos parece útil un panorama global que indique el contenido actual del plexo de
derechos. Esta vez, para no amputarlo, incluiremos también los contenidos que ya hacían parte de la
constitución histórica antes de la reforma de 1994

Las citas pueden ser las siguientes, en agrupamientos tentativos:

A) Derechos del art. 14; Derechos civiles:

 trabajar y ejercer industria;

 navegar;

 comerciar;

 petición;

 libertad ambulatoria;

 libre expresión de ideas por la prensa;

 propiedad;

 asociación;

281
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Diana Espíndola

 libre profesión del culto;

 enseñar y aprender;

B) Derechos del art. 14 bis; Derechos sociales:

 protección legal del trabajo;

 condiciones dignas de labor;

 jornada limitada;

 descanso y vacaciones pagados;

 retribución justa;

 salario mínimo, vital y móvil;

 igual remuneración por igual tarea;

 participación en las ganancias de las empresas;

 control de la producción y colaboración en la dirección;

 protección contra el despido arbitrario;

 estabilidad en el empleo público;

 organización sindical libre y democrática;

 concertación de convenios colectivos de trabajo;

 conciliación y arbitraje;

 huelga;

 garantías a los representantes gremiales;

 beneficios de la seguridad social;

 seguro social obligatorio;

 jubilaciones y pensiones móviles;

 protección integral de la familia;

 defensa del bien de familia;

 compensación económica familiar;

 acceso a vivienda digna.

282
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C) Derecho del art. 20; Derechos civiles de los extranjeros:

 todos los que titulariza el ciudadano;

 ejercer industria, comercio y profesión;

 propiedad de bienes raíces;

 libre profesión del culto;

 testar;

 casarse;

 exención de admitir la ciudadanía;

 exención de contribuciones extraordinarias forzosas;

 adquisición voluntaria de la nacionalidad argentina.

 Derechos del art. 25; Derechos civiles de los extranjeros:

 ingreso de extranjeros exento de cargas fiscales.

 Derechos del art. 21; Derechos civiles de los extranjeros

 naturalizados:

 exención de prestar el servicio militar durante diez años.

D) Derechos del art. 15; Derechos civiles:

 prohibición de la esclavitud;

 prohibición de compraventa de personas.

 Derechos del art. 16; Derechos civiles:

 igualdad;

 admisibilidad en los empleos;

 igualdad fiscal y ante las cargas públicas.

 Derechos de los arts. 9º a 12; Derechos civiles:

 exención de aduanas interiores;

 libre circulación territorial exenta de cargas fiscales de bienes, vehículos y buques;

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 igualdad de puertos.

 Derechos del art. 26; Derechos civiles:

 libre navegación de los ríos.

 Derechos del art. 17; Derechos civiles:

 propiedad inviolable;

 indemnización previa en la expropiación;

 exención de servicios personales que carezcan de fundamento legal;

 propiedad intelectual, industrial y comercial;

 exención de confiscación;

 exención de requisiciones y auxilios por la fuerza armada.

 Derechos del art. 7º; Derechos civiles:

 fe pública de actos públicos y procedimientos judiciales en todo el territorio, sin barreras


jurisdiccionales.

 Derechos del art. 8º; Derechos civiles:

 igualdad de derechos de los ciudadanos de provincia.

 Derechos del art. 19; Derechos civiles:

 intimidad y privacidad;

 principio de legalidad.

 Derechos del art. 28; Derechos civiles:

 principio de razonabilidad.

E) Derechos del art. 33; Derechos implícitos de toda índole.

 Derechos del art. 75 inc. 22; Derechos civiles; derechos políticos; derechos económicos,

 sociales y culturales, todos derivados de declaraciones y tratados internacionales sobre

 derechos humanos con jerarquía constitucional. También los que surgen de ellos como

 derechos implícitos.

F) Derechos del art. 36; Derechos civiles del ciudadano:

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 resistencia frente a actos de fuerza contra el orden institucional y el sistema democrático.

G) Derechos del art. 37; Derechos políticos:

 sufragio;

 igualdad de varones y mujeres.

 Derechos del art. 38; Derechos políticos:

 libre creación y actividad de los partidos políticos;

 garantías a los partidos políticos;

 acceso a las fuentes de información;

 difusión de ideas;

 sostenimiento económico estatal.

 Derechos del art. 39; Derechos políticos:

 iniciativa legislativa popular.

 Derechos del art. 40; Derechos políticos:

 sufragio en consulta popular.

H) Derechos del art. 41; Derechos civiles y sociales:

 preservación del ambiente;

 preservación del patrimonio natural y cultural;

 preservación de la diversidad biológica;

 información y educación ambientales;

 no ingreso al territorio de residuos peligrosos y radiactivos.

 Derechos del art. 42; Derechos civiles y sociales de consumidores y usuarios:

 protección de salud, seguridad e intereses económicos;

 información adecuada y veraz;

 libre elección;

 condiciones de trato equitativo y digno;

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 defensa de la competencia;

 calidad y eficiencia de los servicios;

 asociaciones de consumidores y usuarios.

I) Derechos del art. 75 inc. 17; Derechos civiles y sociales de los

 pueblos indígenas:

 reconocimiento de su preexistencia étnica y cultural;

 respeto a su identidad;

 educación bilingüe;

 reconocimiento de la personería jurídica;

 posesión y propiedad comunitarias;

 participación en la gestión referida a sus intereses.

J) Derechos del art. 75 inc. 19; Derechos culturales:

 investigación;

 desarrollo científico y tecnológico;

 formación profesional de los trabajadores;

 participación de la familia y la sociedad en la educación;

 igualdad de oportunidades y posibilidades en la educación;

 no discriminación;

 gratuidad y equidad en la educación pública estatal;

 autonomía y autarquía de las universidades nacionales;

 identidad y pluralidad cultural;

 libre creación y circulación de las obras de autor;

 protección del patrimonio artístico y de los espacios culturales y audiovisuales.

K) Derechos del art. 75 inc. 19; Derechos civiles y económicos:

 desarrollo humano;

286
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 progreso económico con justicia social;

 generación de empleo;

 defensa del valor de la moneda.

L) Derechos del art. 75 inc. 23; Derechos civiles y sociales:

 igualdad real de oportunidades y de trato;

 pleno goce y ejercicio de los derechos;

 protección especial de niños, mujeres, ancianos y discapacitados;

 régimen de seguridad social para el niño desamparado, desde el embarazo hasta el término del

 período de enseñanza elemental;

 régimen de seguridad social para la madre durante el embarazo y el período de lactancia.

M) Derechos del art. 43; Derechos de incidencia colectiva

 intereses de pertenencia difusa).

N) Derechos del art. 18; Garantías:

 ley y juicio previos en materia penal;

 jueces naturales;

 acceso a la justicia;

 exención de declarar contra sí mismo;

 debido proceso;

 defensa en juicio;

 inviolabilidad del domicilio;

 inviolabilidad de correspondencia epistolar y papeles privados;

 prohibición de pena de muerte por causas políticas;

 prohibición de tormentos y azotes;

 régimen carcelario para seguridad y no para castigo.

287
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 Derechos del art. 43; Garantías:

 amparo;

 habeas data;

 habeas corpus;

 secreto de las fuentes de información periodística;

 acciones de clase.

Un agrupamiento de materias relacionadas con los derechos


Especialmente en temas que explícitamente se incorporan como nuevos al texto constitucional, y sin perjuicio
de citar conjuntamente otros que ya contaban con alguna referencia anterior, creemos útil esbozar linealmente
algunos agrupamientos que faciliten la búsqueda de coincidencia o de afinidad en determinadas cuestiones
vinculadas con el sistema de derechos.
Las menciones se limitan a los artículos de la constitución, pero hay que tener muy en claro que en cada una de
las citas también hay —o puede haber— similares referencias en el articulado de los instrumentos
internacionales que vienen aludidos en el art. 75 inc. 22 como de jerarquía constitucional.
En atención a esta igual supremacía que la constitución les reconoce, no queremos silenciar esta reflexión,
porque tanto en los derechos enumerados como en los implícitos, el actual sistema de derechos se nutre e
integra con dos fuentes: la interna y la internacional.

Educación: arts. 14; 41 segundo párrafo; 75 inc. 17; 75 inc. 18; 75 inc. 19; 125.
Investigación, obras de autor, desarrollo científico y tecnológico: arts. 17; 75 inc. 17; 75 inc. 19 párrafos
primero y cuarto; 125.
Progreso y desarrollo: arts. 41 primer párrafo; 75 inc. 17 segundo párrafo; 75 inc. 18; 75 inc. 19 primero
y segundo párrafos; 125.

a. Información: arts. 38 segundo párrafo; 41 segundo párrafo; 42 primer párrafo; 43 tercer párrafo.

b. Protecciones especiales: arts. 14 bis; 20; 75 inc. 17; 75 inc. 23 primero y segundo párrafos; disposición
transitoria primera.

c. Expresión y difusión de ideas y de cultura: arts. 14; 38 segundo párrafo; 75 inc. 19 párrafos primero y
cuarto

d. Minorías: art. 75 inc. 17; disposición transitoria primera.

e. Ambiente: arts. 41; 43 segundo párrafo.

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f. Seguridad social arts. 14 bis; 75 inc. 12; 75 inc. 23 segundo párrafo; 125.

g. Igualdad: arts. 8º; 16; y para igualdad de oportunidades (a veces con el calificativo de “real” y otras con
la añadidura “de posibilidades” y “de trato”); 37; 75 inc. 19 tercer párrafo; 75 inc. 23 primer párrafo.

h. Salud: arts. 41 y 42.

i. Familia: arts. 14 bis; art. 75 inc. 19 tercer párrafo.

j. Extranjeros: arts. 20; 21; 25; disposición transitoria primera.

k. Propiedad: arts. 14; 14 bis; 17; 75 inc. 17 segundo párrafo.

l. Patrimonio cultural, natural, artístico: arts. 41; 75 inc. 17; 75 inc. 19 cuarto párrafo.

m. Identidad cultural: arts. 75 inc. 17; 75 inc. 19 cuarto párrafo.

Derecho Administrativo

Derecho administrativo es aquella rama del Derecho público que regula la actividad del Estado, la función
administrativa y la relación entre los particulares y el aparato público.

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Tradicionalmente, se ha entendido que administración es una sub-función del desarrollo humano del mundo
encargada del buen funcionamiento de los servicios públicos encargados de mantener el público y la seguridad y
de entregar a la población diversas labores de diversa índole (económicas, educativas, de bienestar, etc.).
En cuanto a normas de organización, el Derecho administrativo establece los órganos e instituciones a través de
los que actúan la Administración Pública, desde los servicios centrales, los órganos desconcentrados,
descentralizados y organismos autónomos dependientes de otras instituciones y, en su caso, los Consejos de
Ministros, los Ministerios, Secretarías Generales, Direcciones generales, Subsecretarías, órganos representativos
de las entidades que componen la Administración local, de empresas públicas, entre otros que no sean los
mismos.

La mayoría de estos órganos tienen como característica común, la competencia para actuar con prerrogativas o
poderes superiores a los que poseen los particulares (imperium). En lo que respecta a las normas de
funcionamiento, es preciso señalar que el Derecho Administrativo sólo regula aquellas actuaciones de la
Administración Pública en las que los órganos administrativos actúan investidos de potestades públicas, es decir,
están revestidos de imperium.

'En tanto que en la vida privada los derechos y obligaciones se crean casi siempre por vía contractual, la
Administración debe, en interés del sevicio público, poder imponer, unilateralmente, sin necesidad de previo
pronunciamiento judicial, obligaciones a los particulares, y su decisión debe ser tenida como jurídicamente válida
en tanto que el interesado no promueva su anulación por el juez'.
Prosper Weil, Derecho Administrativo 1986, Civitas,
En toda comunidad humana, que se forma excediendo la esfera de la familia, se inicia la necesidad de un poder,
que proteja en general las relaciones jurídicas. Se forma gradualmente y de manera muy distinta, un orden de
instituciones especiales para las necesidades de la vida jurídica, enlazadas por medio de un poder común.
Éste orden es el Estado, la comunidad jurídicamente organizada.
El Estado es, pues, el organismo jurídico de toda la sociedad, asentada en un territorio determinado. Los
miembros de ese Estado (individuos) se hallan entre sí y con el Estado mismo, relacionados e investidos de
deberes y obligaciones.
Subsiste un vínculo que, en todas las funciones esenciales, debe mantenerse en el reconocimiento y mutuo
respeto de esos derechos y obligaciones. Se radica así, una de las principales garantías de la conservación del
Estado de Derecho y de una verdadera organización que asegure la libertad.
En el ejercicio de su soberanía, de su Imperiun, el Estado debe organizarse, para la ejecución de sus fines
esenciales, tendientes al bien común, “en cualquiera de los órdenes que desenvuelve su actividad71". Debe
establecer, un sistema de órganos, mediante los cuales pueda manifestar su voluntad y poner en movimiento su
acción, generando así, la actividad del Estado72. Ésta actividad constituye las llamadas Funciones del Estado.
En síntesis, el Estado para el cumplimiento de sus fines, necesita realizar una serie de actividades, que,
básicamente, son de tres tipos: Legislativa, por la cual genera normas jurídicas; Judiciales, que comprende la
función de Juzgar y por último la función Administrativa73.

Funciones del Estado

Es usual confundir los términos; Poderes del Estado, con el de Funciones del Estado.
Ya dijimos, el poder del Estado es uno, las funciones múltiples.
Esta confusión, deviene de la clásica división de Poderes, efectuada por Montesquieu, para evitar el despotismo,
y que las funciones estatales referidas a los tres órganos del Estado: Ejecutivo, Legislativo y Judicial, no

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Facultad de Abogacía
Diana Espíndola

quedasen concentradas en una sola, "cada uno con las funciones específicas, que la Constitución le asigna".
Insistimos, el Poder del Estado es uno, pero sus funciones, son múltiples.
Lo que ocurre, es que algunas veces, coinciden las funciones, con los órganos que la realizan.
Las funciones públicas varían en su forma, según el objeto de sus actividades, son atribuidas a diferentes
órganos estatales.
Las básicas de todo Estado son: Legislativa, Judicial y Administrativa.

Los órganos esenciales del Estado tienen sus atribuciones propias.


Si bien, todos los órganos del Estado cumplen funciones específicas, cada uno de ellos, realiza además,
Funciones Administrativas.
Cuando el órgano Judicial, nombra o sanciona a su personal, o el Legislativo dicta su reglamento interno, están
ejerciendo funciones administrativas.
"El órgano Ejecutivo, en cambio, siempre la ejerce porque es su forma habitual de actuación, salvo en los
casos, que dicta actos de gobierno que se consideran propios de su función específica y no sujetos a control
judicial, excepto, que mediare una manifiesta arbitrariedad o irrazonabilidad".

La Función Administrativa

De las tres funciones básicas, nos interesa ahora, la Administrativa. Según Mouchet, la actividad del poder
administrador comprende una serie de actos de diferente naturaleza:
 de gobierno se vinculan directamente a la soberanía del Estado, en principio, están sometidos
únicamente al contralor público, no por ello, escapan a la esfera jurídica, su realización no puede ser
arbitraria.
 y administrativos. es la actividad continua del Estado, la puede ejercer cualquiera de sus órganos,
mientras no se refiera a su función específica e indelegable. "Es la actividad funcional del Estado, que
tiene por objeto la realización en forma directa de los cometidos estatales, mediante actos de efectos
subjetivos74, conforme al orden jurídico y sujeto al contralor jurisdiccional"(Judicial) 75.

Se la califica de esa forma, a la actividad administrativa como "Sub-legal", dado que debe estar sometida
a la ley.
En conclusión, cuando decimos “el ejercicio de la función administrativa, nos referimos a todos sus aspectos, a
quién la realiza, (Administración Pública); con relación, a quiénes, (Administrados), de que modos y formas se
ejercita, conque medios se cuenta para la acción y hasta dónde puede llegar ésta (límites y control).”
La defensa de la soberanía, la de asegurar la Paz interior, el cuidado de la moralidad de la cultura, son funciones
que debe realizar el Estado.
La función es el concepto institucional; el servicio público actualiza y materializa la función.
En consecuencia, debemos definir, el servicio público. Es: “Toda actividad pública o privada, regulada por la ley
(decreto, ordenanza), con el objeto de satisfacer en forma más o menos continua necesidades colectivas.

En nuestro tiempo, no todos los servicios públicos son prestados directamente por el Estado, en muchos casos, y
así ocurre en la mayoría, son prestados indirectamente por las particulares, mediante concesión o arriendo. Los
principios, deberes, y derechos de los concesionarios, y todo lo atinente a ésta forma de prestación de los
servicios público, son regulados por el Derecho Administrativo.

Concepto

291
Facultad de Abogacía
Diana Espíndola

Ildarraz nos enseña que Derecho Administrativo es: "La rama de la Ciencia del Derecho Público interno, que
estudia los principios y normas que regulan la organización y el ejercicio de la función administrativa y su
consiguiente control judicial."
Continúa diciendo76, “ que de la idea de una Administración Pública dentro de un Estado de Derecho, regulado
por el Derecho Administrativo, se puede delinear el contenido del mismo, que gira alrededor de ciertos
principios fundamentales:”


 Principio de Legalidad Up – supra, calificamos la actividad administrativa como "Sub-legal", debe
estar sometida a la ley. “Este principio se refiere precisamente a la sumisión de todo la actividad del
Estado al Derecho, al orden jurídico.”
 Principio de discrecionalidad. Se ha señalado como una característica del Derecho Administrativo, la
potestad discrecional para la aplicación de normas jurídicas. La administración, cuenta con un cierto
margen de elasticidad dentro de su marco jurídico. Es indispensable que la administración cuente con la
misma, la ley no puede reglamentar todos los detalles de su actividad. Como dice Bielsa, “ administrar,
es algo más que ejecutar, pues si ejecutar es cumplir lo ordenado, administrar, es “concebir” y llevar a
la práctica la concepción o disposición con criterio de oportunidad, de eficiencia, de elección de medios
etc.”77 

No debemos confundir; discrecionalidad con arbitrariedad.


El poder discrecional, es un poder legal, no se aparta del Derecho, la extralimitación de él, constituye un acto
ilícito. En consecuencia, está prohibido por la ley a cualquier autoridad o jefe, mandar caprichosamente dentro
de su competencia. Por eso, establecimos que la actividad administrativa está sujeta a contralor jurisdiccional,
encargado de ratificar las desviaciones de los principios jurídicos o constitucionales en que pueda incurrir el
funcionario. Dando origen, así a al


 Principio de contralor Jurisdiccional . “La necesidad de controlar el ejercicio de la función
administrativa a través de la función jurisdiccional”. Un órgano independiente, será el encargado de ese
control, que constitucionalmente puede asumir distintas formas.
El contralor puede ser interno, mediante la organización de la justicia administrativa. O externo, fuera de
su ámbito, por la justicia judicial. El concepto de jurisdicción, dice Ildarraz “puede hacer referencia a la
función que ejercen tanto los tribunales jurisdiccionales como administrativos. Esto a su vez, nos marca
dos sistemas: los de doble jurisdicción, que son aquellos en los cuales el control de la función lo
despliega la propia administración y en última instancia el poder judicial, y los de única jurisdicción,
donde el control se agota en la administración”78

 Principio de razonabilidad . Unido a los principios anteriores, se encuentra el de razonabilidad. Será
razonable, la actividad desplegada por la administración, aquella que permita lograr los fines
perseguidos con el menor menoscabo del ámbito de la libertad de los ciudadanos. Determina éste
principio; si hay o no - proporción entre la solución buscada (respuesta normativa) y la situación de
necesidad.
En consecuencia, el contenido general del Derecho Administrativo incluye los siguientes puntos:

 La organización y funciones de la administración pública conteniendo: La administración activa (servicios


públicos) y la actividad jurisdiccional (justicia administrativa).

292
Facultad de Abogacía
Diana Espíndola

 Los actos administrativos, que se deben diferenciar de los actos de gobierno.


 El poder de Policía79
 La administración del Dominio Público etc.

No debemos confundir, el Derecho Administrativo, - régimen jurídico de la administración pública –, con Ciencia
de la Administración, que es el régimen político de la Administración Pública. El objeto de la Ciencia de la
Administración, está constituido por la actividad del Estado, dirigida a la realización de los fines sociales, en el
dominio limitado de la Administración Pública.
Los preceptos de la Ciencia de la Administración, para que el Estado realice esos fines, deben mirar a una
dirección política (política comercial, agraria, cultural) y subordinarse a la regulación jurídica de esa actividad
concreta del Estado, es decir, al Derecho Administrativo80.

Gráficamente entonces:

OBJETO: función
administrativa del Servicios públicos
Estado. Normas que Actos administrativos
regulan tal Poder de policía
actividad

DERECHO Decretos
ADMINISTRATIVO reglamentarios
(P. Ejecutivo)

Leyes Administrativas
Resolución
Ministerial

Ildarraz : “ … que de la idea de una


Órdenes
Administración Pública dentro de un Estado de
Administrativas
Derecho, regulado por el Derecho
Administrativo, se puede delinear el contenido
del mismo, que gira alrededor de ciertos
principios fundamentales:”

Principio de Legalidad

Principio de discrecionalidad

Principio de razonabilidad.

Principio de contralor
Jurisdiccional.
293
Facultad de Abogacía
Diana Espíndola

Derecho Penal
Concepto y Características

De todas las disciplinas jurídicas, pocas tienen una importancia tan trascendental para la vida del hombre en
sociedad como el Derecho Penal, pues, si bien es cierto, que todas las ramas del Derecho positivo obedecen a
una inspiración esencialmente moral, es en el Derecho Penal, donde vemos acentuada dicha inspiración.

Está en juego, no sólo el patrimonio como ocurre en las cuestiones civiles pecuniarias, sino el honor, libertad y
honestidad de las personas. Las sanciones penales, afectan a la libertad misma del hombre y al juicio de
estimación que de él hacen sus semejantes.

Hemos visto, que, la conducta contraria a derecho, origina consecuencias desfavorables para el sujeto,
llamadas sanciones. Este derecho, “Se diferencia de las demás ramas jurídicas en la selección de las conductas,
que por su especial gravedad o incisividad, merecen la más enérgica de las respuestas del Estado. La acción
del Estado, que es el encargado de ejercer la función pública, asegura la defensa de la sociedad, mediante la
prevención y la represión de ciertos hechos dañosos al individuo y a la colectividad, llamados delitos.
Se habla, de delitos civiles y penales, contemplados respectivamente en el Código Civil y en el Penal. En
algunas circunstancias, no es fácil distinguir la diferencia entre los hechos ilícitos, que caen en la esfera del
derecho civil, de aquellos que pertenecen al ámbito penal. Se suele presentar una zona gris, en la cual el juez,
tiene cierta libertad de apreciación. Pero, el delito propiamente dicho, pertenece al ámbito penal81. En la nota
al Art. 1072, del Código Civil, el codificador, deja sentado: “La palabra “delito” tiene en derecho Civil, una
significación diferente, de la que tiene en el derecho criminal”.

En derecho civil, designa toda acción ilícita, por la cual una persona a sabiendas e intencionalmente, perjudica
los derechos de otra.

En Derecho Criminal, designa toda infracción definida y castigada por la ley penal”.

Los elementos clásicos del Derecho Penal, son el delito y la pena.

El Delito es considerado un ataque directo a los derechos individuales y sociales. Es “una acción, tipificada por
ley, típicamente antijurídica y culpable” y adecuada a una figura legal”
Analizando, las partes constitutivas del concepto, decimos:
acción, es siempre un acto, un acontecimiento humano y voluntario. Al ser, en éste caso, una acción
antijurídica, contraria a derecho, es una conducta que viola una norma establecida previamente,
tipificada, descripta en los distintos artículos del Código Penal.

Los “tipos” penales, han sido creados para deslindar sin lugar a dudas lo “prohibido”, lo que se
encuentra fuera de la Ley.

Culpable, atribuible al autor, a título de dolo o culpa o como acto intencional o imprudente.

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Facultad de Abogacía
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Por último, debe adecuarse a una figura penal, previamente prevista por la legislación vigente, a la
fecha del hecho, como delito punible. Esa acción, se manifiesta asimismo, por las sanciones,
comprendiendo tanto; penas, como medidas de seguridad (prevención del delito), y reparaciones civiles,
- impuestas para satisfacer los intereses patrimoniales vulnerados - y las medidas contra la peligrosidad,
aún antes, de que se exteriorice concretamente en un delito determinado.

Sebastián Soler, define al Derecho Penal como: La parte del derecho, compuesta por el conjunto de normas
dotadas de sanción retributiva82.-Es entonces, el conjunto de normas que determinan cuales son los delitos y
las penalidades, impuestas por el Estado, que los mismos acarrean.

DELITO O ACTO
ANTIJURÍDICO (caracteres)

295
Facultad de Abogacía
Diana Espíndola

División del Derecho Penal

la prescripción de la
pena,
Parte General
que incumbe la temática sobre
aquellas instituciones que son el concurso de delitos,
comunes a todos los delitos, como

la tentativa, etc
En nuestro derecho positivo, se
DERECHO PENAL legisla la parte general en el
Libro I del Código Penal
contra el honor
(Injurias),

Parte Especial
referida a los delitos en particular 83 contra la honestidad
(Violación, estupro),

Que corresponden al Libro II de


nuestro Código Penal, y las leyes contra la propiedad
(robo, hurto,
modificatorias y usurpación), etc.
complementarias84.

El Derecho Penal Común o penal propiamente dicho; se ocupa de los delitos y las
penas. “Frente a la infracción delictiva, está la infracción contravencional o falta. Las faltas,
contravenciones, o delitos de menor cuantía, como alguna vez también se los ha llamado, son
Dice NUÑEZ las infracciones más leves que atentan contra las ordenanzas municipales y policiales.
“La teoría y la
legislación han El derecho Penal Contravencional La contravención, es una infracción a los deberes
impuestos a los individuos por la legislación que regula la actividad administrativa estatal. Así,
distinguido
entre otras, el que no observa las disposiciones sanitarias, de tránsito, de abastecimiento, o
siempre como infringe disposiciones policiales o no abona las cargas tributarias, viola el deber de conducta,
ramas diferentes
ya sea ésta positiva o negativa que le imponen las normas. (*)
del derecho
penal sustantivo: Derecho Penal Disciplinario., en “general, el que rige las faltas (disciplinarias) y las
consiguientes sanciones, tendientes a asegurar la subordinación jerárquica existente en diversos
grupos humanos”85.
El poder represivo, inherente a la facultad estatal de establecer y mantener el orden jerárquico
de servicio o en general de sujeción de carácter público, cualquiera que sea la causa.
Titulares de éste derecho, son las autoridades pertenecientes a los tres poderes del Estado.
Las infracciones disciplinarias, son transgresiones a uno de esos órdenes por actos de
negligencia, desobediencia, indecoro o inmoralidad, Su castigo, tiene por finalidad mantener la
disciplina.
Las penas representan coerciones tendientes a evitar esos actos y pueden
296
Facultad de Abogacía
Diana Espíndola

(*)En nuestro país, la legislación sobre faltas, está fuera del Código Penal. Por lo general, la normativa referida
a las contravenciones, es legislada por los órganos competentes de los respectivos municipios y sancionadas
por los Tribunales de Faltas Municipales. En realidad, hay razones de orden constitucional, que aconsejan dejar
a las provincias la redacción de sus legislaciones locales relativas a esa materia, y razones de orden práctico, por
cuanto, una legislación uniforme, para todo el país, no sería ventajosa, pues son distintos los grados de adelanto
y las necesidades en las diversas regiones del país.
La diferencia esencial, entre delitos y contravenciones, es aceptada por casi todos los autores de la escuela
clásica, la escuela positivista no admite tal distinción.
Solía recordar Nuñez, ratificando tal distinción, “el delito y el delincuente nos ofende, nos lesiona; la
contravención y el contraventor, nos molesta.” La homicida, atenta contra un valor fundamental, el beodo,
simplemente perturba la convivencia.

Otras Ciencias Penales


Existen otras disciplinas, que complementan el derecho penal. La criminología, es una de ellas. Si bien, no es
una ciencia autónoma, estudia de distintos puntos de vista (sociológicos, biológicos, sociales, etc.), al
delincuente, los delitos, y las penas.
Tal apertura, ha dado surgimiento a diversas ciencias criminológicas, que se ocuparán separadamente del
estudio de los diversos factores, sociales, biológicos, antropológicos etc. que llevan al individuo a delinquir.
La antropología o biología criminal, tiene como objeto, desde el aspecto biológico, el estudio del hombre
delincuente. Recordemos, Lombroso, fue el precursor de éstos estudios, sostenía la existencia de un tipo
criminal, con una serie de rasgos característicos, que permitirán identificarlo.
La moderna Antropología Criminal, ha descartado tal teoría, pero coincide, en que sí, pueden existir algunas
características sicológicas, que se presentan regularmente en las distintas clases de delincuentes.
Ha tenido surgimiento, la sociología criminal, tiene por objeto, el estudio de los fenómenos sociales,
relacionados con la delincuencia, la responsabilidad y represión. Ferri, fue el creador de dichos estudios y en su
libro: “Sociología criminal” comprendió a la totalidad de las ciencias criminológicas, incluyendo al Derecho
penal.

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Derecho Tributario y Financiero Concepto y Caracterización


El Derecho Tributario y Financiero, estudia el aspecto jurídico, de la actividad financiera del Estado. Es una
rama del Derecho Público, que se ocupa: “De reglamentar, la percepción, gestión y erogación de los medios
económicos, conferidos al Estado y a los Entes Públicos para el desenvolvimiento de su función.
Es el régimen jurídico, de la hacienda o finanzas públicas87.
Se bifurca de él constituyendo una de sus ramas, el Derecho Tributario o Fiscal 88. El Diccionario de la Real
Academia Española, enseña: que “financiero”, es lo pertinente o lo relativo a la Hacienda Pública, el adjetivo,
es utilizado en casi todos los países, para calificar a la disciplina jurídica que nos ocupa.
La ubicación de ésta materia, dentro del cuadro general de las Ciencias Jurídicas, ha dado lugar a controversias, y
aún hoy, existen autores que la consideran como parte del derecho administrativo.

Contrario a éste criterio, la doctrina, más autorizada, reconoce a ésta importante rama, como una disciplina
autónoma, por su contenido y método.
La disparidad de criterios, deviene de la existencia de dos escuelas extremas, una francesa y otra alemana,
con principios distintos, respecto a éste derecho.
En medio de ambas, la ecléctica, que considera, al derecho financiero, como reglando todo lo relativo a las
rentas públicas, a su inversión, a los gastos públicos y al control de los mismos.

Sin inclinarnos por una u otra, decimos, así como los individuos, el Estado necesita para realizar sus
actividades, disponer de medios, entre ellos, el dinero, debiendo, además organizar sus gastos. Por lo tanto, el
objeto de estudio, de ésta rama del derecho, será:
1. El presupuesto,
2. Los tributos,
3. Gastos públicos,
4. Crédito público y
5. Derecho penal financiero.

Es fundamental, en la actividad financiera, obtener “recursos”, para satisfacer los gastos realizados por el
Estado, para el cumplimiento de sus fines. El Estado, como sujeto de la actividad financiera, deberá procurar
recursos, como empréstitos, o donaciones. Sin embargo, los recursos del Estado, provienen principalmente, de
los denominados tributos 89, compuestos por: impuestos 90, tasas y contribución de mejoras, denominada, por
algunos autores, contribuciones especiales91.
Estos recursos, se aplican para el cumplimiento de los servicios públicos por parte del Estado, es entonces el
derecho Administrativo, el que fijará las normas dentro de las cuales el Estado desenvolverá su actividad. Se
conecta así, el Derecho Financiero con el Administrativo, existiendo entre ambos, relaciones inmediatas y
contiguas92.
Algunos autores, entre ellos Bielsa93, consideran que el régimen jurídico de los Tributos es abarcado por la rama
del Derecho Financiero, que denominamos up- supra como Derecho Fiscal.
El Derecho Fiscal, constituye una rama autónoma, por sentarse en principios constitucionales propios diferentes
a otras ramas.
Si bien el Derecho Financiero, se ha desarrollado como disciplina autónoma, después de los estudios realizados
en 1909, por Myrbach Rinfield, y posteriormente por las distintas escuelas, guarda sin embargo, una estrecha
relación con el Derecho Constitucional y con el Derecho Administrativo.

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Derecho Internacional Público


Al comienzo de estos estudios, diferenciamos: el Derecho Nacional o Interno, del Internacional o Externo.
Delimitamos que el primero, tiene validez solamente en un país, donde las normas de uno no se aplican en el
otro, las fronteras limitan cada derecho nacional.
El Derecho Internacional, no puede confundirse con el Derecho Interno, “su misión consiste en delimitar
mediante normas especiales la esfera de actividad y los intereses de cada uno de los Estados, en sus relaciones
con los demás. Regula las relaciones entre los países, entre los Estados, y de éstos con organizaciones
internacionales o interestatales.
Aparece la Comunidad Jurídica Internacional, basada en la idea de que los Estados, constituyen una sociedad,
en la que todos tienen iguales derechos y deberes recíprocos, resultado de la interdependencia existente entre
ellos.

Designación, contenido, concepto

El contenido de ésta disciplina jurídica, está referido, al estudio de los sujetos de éste Derecho, y el acuerdo, en
la medida en que, el sujeto ha consentido, o por lo menos, no ha rechazado, obligarse o someterse a ella.

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Tradicionalmente, se ha separado el Derecho Internacional Público, del Derecho Internacional Privado,


fundándose en la naturaleza distinta de las relaciones jurídicas que competen a cada disciplina.
Sin entrar en discusiones doctrinarias, que se han dado sobre; la validez vigencia, eficacia o aplicación, de ésta
disciplina jurídica, es imposible eludir la importancia que hoy tiene el Derecho Internacional y sus relaciones con
el Derecho Interno.

En la actualidad97, no es viable considerar el Derecho Internacional, como un conjunto de teorías vagas, ya que
se estudia con métodos estrictamente jurídicos y se aplica a un conjunto de problemas prácticos que han
encontrado solución en laudos arbitrales98 y sentencias de los Tribunales Internacionales.
.

A juicio de Escobar de La Serna, la vida Internacional actual, presenta como característica más sobresaliente, la
proliferación y el perfeccionamiento de las Organizaciones Internacionales. Se debe primero, al aumento de la
vida de interrelación entre los Estados, convencidos de la imposibilidad de vivir aislados y en consecuencia,
gestionar en común, una serie de intereses que aparecen como colectivos.

A final de la Segunda Guerra Mundial, se amplía el campo de la Organización Internacional, con el propósito
de la preservación de la paz mundial y defender los intereses colectivos que ya no pueden satisfacerse.

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La vida internacional, de nuestro país, no se dejó olvidada, como tampoco, las distintas relaciones jurídicas que
podían surgir con los demás Estados, o con los extranjeros, que “querían habitar el suelo argentino”.

DERECHO
INTERNACIONAL

Público Privado

Estados y organismos Individuos o sujetos privados

Principio de Propiedad
Propiedad Principio de
legalidad privada autonomía de la
pública
voluntad e igualdad

La fuente del autocomposición


Heteronomía
Derecho es la Sujetos de la
colectividad colectividad

Las normas están presididas Las normas favorecen los


Tratados Contratos
por la consecución de algún intereses particulares de los
Internacionales Internacionales
interés público individuos

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OBJETO:
Normas que rigen relaciones entre
estados entre sí o con organizaciones
internacionales

DERECHO ANTECEDENTE:
INTERNACIONAL
Derecho DE Gentes
PÚBLICO

FUENTE:

Tratados internacionales y costumbre


internacional

Derecho Comunitario
El carácter del Derecho Comunitario, se expresa y aplica en los principios reguladores del Derecho
Internacional Público, que son de carácter general, caracterizado por el proceso de modernización y los cambios
del mundo moderno
De acuerdo a la doctrina, el Derecho Comunitario, está inspirado en el propósito de dar una organización más
amplia al comercio, a la industria y a la economía internacional. Prueba de ello, es el establecimiento de la
Comunidad Económica Europea, que supone en primer lugar, la realización de un Mercado Común100.y la
instalación de políticas comunes en los sectores de la agricultura y los transportes, una política comercial común
frente al exterior y la armonización de las legislaciones internas de los Estados miembros101. Éste Derecho,
presenta un desarrollo gradual y progresivo, en los intentos de integración, gozando de primacía sobre las
normas internas de cada uno de los Estados miembros. “Las normas internas que se opongan a las
comunitarias, no serán aplicadas en el supuesto de colisión, lo que llevará a la nulidad de ésta”.
Es evidente, que el factor decisivo, que puso en movimiento todo el proceso de integración, ha sido la voluntad
política de los Estados, decididos a emprender un camino en común y superar las dificultades. En ese sentido,
en el Cono Sur, los presidentes de Argentina, Brasil, Paraguay y Uruguay, firman un acuerdo en 1991,
denominado; “Tratado del Mercado Común del Sur” o “Mercosur”.

Derecho Procesal
 Caracterización

Al tratarse el tema de las “Fuentes del Derecho”, dejamos sentado que al adoptar nuestro derecho el sistema
romanista, su principal fuente es la ley. Habíamos dicho, que la misma se puede clasificar en distintas formas, y
una de ellas, es por su origen: de donde emana, como surge la ley.
Encontrábamos en ese sentido: leyes de fondo o sustantivas y Leyes de forma o adjetivas

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“La función de hacer cumplir y garantizar el derecho, cuando no es aceptado voluntariamente, está a cargo
del Estado, por intermedio de sus órganos jurisdiccionales”103.

Precisamente, el Poder Judicial, asume la administración de justicia, y persigue el restablecimiento del orden
jurídico, “utilizando ciertos medios llamados acciones y observándose, tanto por los jueces, como los
particulares, ciertas formas en el desarrollo del proceso”

Realmente garantizado, si las partes no conocieran, con anterioridad, las reglas a las que se debe ajustar el litigio.
Cuándo y cómo deben plantear su demanda; cuándo y cómo deben ofrecer prueba; en qué oportunidad, alegan
sobre su derecho, etc. Es un derecho garantizador de las normas sustanciales, puede ser caracterizado, como
derecho instrumental.

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El pensamiento jurídico moderno, separó nítidamente el derecho materia, del derecho procesal.
El Proceso, es concebido como una relación jurídica especial, al lado de la relación jurídica material, no una simple
institución al servicio del derecho material, sino un conjunto de normas que llevan en si misma su razón de ser” 105.

Entendemos por proceso, al conjunto de actos realizados


por los tribunales o por los particulares, que ante ellos,
actúan para el ejercicio de la función jurisdiccional

No debemos confundir: Proceso con Procedimiento.


Cuando hablamos de “procedimiento”, nos referimos al conjunto de formalidades o trámites que rigen el
proceso.
Todo proceso106, requiere de un procedimiento.
Así decimos: procedimiento oral o escrito107; público o secreto.
El proceso, denominado vulgarmente, juicio, está constituido por un debate entre partes, en el que ambas,
exponen ordenadamente sus puntos de vista; procuran acreditar los hechos, que su derecho se funda, mediante
distintos medios, de pruebas - de verificación de las pretensiones de las partes- y mediante decisiones del
tribunal que da impulso y resuelve los conflictos surgidos.

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 Proceso Civil y Comercial


El proceso civil y Comercial, es considerado en general como un conflicto entre particulares, sirve para dirimir las
cuestiones litigiosas que derivan de la aplicación del derecho común privado. Todo proceso o juicio Civil,
ordinario o especial112, consta en general de cuatro partes:


Demanda
Acto inicial de la relación procesal, se trate de un juicio ordinario o un juicio especial113.
Mediante la demanda, el actor o parte actora, ejerce una acción, solicitando al tribunal, un acto de tutela
jurídica, una determinada pretensión, la restitución de un derecho, - el pago de una deuda -.
El actor, describirá los hechos y alegará su derecho, consignando, por último, su pretensión, es decir lo que
pretende que el juez resuelva en la sentencia.
Presentada la demanda en la forma prescrita, el tribunal, deberá notificar y emplazar al demandado, para
que dentro de cierto tiempo – determinado en los Códigos de Procedimiento - comparezca a “estar a
derecho”, “citándolo”, para que conteste la demanda.
La demanda, deberá ser deducida por escrito, debiendo contener, entre otras formalidades:
 Nombre y domicilio real,
 nacionalidad,
 estado civil
 profesión del demandante.
Si se tratare de sociedades,
 los datos del representante y razón social.
 Nombre y domicilio de los demandados, si fueren conocidos,
 las diligencias que se han realizado para conocerlo..
 Los hechos en que se fundare la demanda, expuestos con claridad y precisión y
 el derecho en que se funda la petición etc114.

Contestación de la demanda
Basándose el juez, en la garantía constitucional de “defensa en juicio”, debe hacer conocer al demandado –
notificar - las pretensiones del actor, antes de pronunciarse.
La contestación de la demanda, tiene para el demandado la misma importancia que la demanda para el
actor. Importa el ejercicio de una acción, ya que busca igualmente la tutela del órgano jurisdiccional.
El demandado, responderá positiva o negativamente a la pretensión del actor, en el plazo y oportunidad
que para las distintas clases de proceso se establezca en los respectivos Códigos de Procedimientos. En
caso, de no contestarla, tal situación, creará una presunción relativa de la verdad de los hechos, expuestos
por el actor en su demanda. Con ésta segunda parte, queda trabada “la litis”, “la contienda”, se enfrenta,
una parte a la otra. Queda integrada la relación procesal y fijados los hechos sobre los cuales debe basarse
la prueba.

Trabada la litis, deberá abrirse el proceso a prueba.


En el transcurso, del “periodo de prueba”, se deben demostrar los hechos, alegados por las partes. El juez,
tratará de reconstruir los mismos valiéndose de los datos que las partes ofrecieron. En el caso que actúe de
oficio, aquellas pruebas, que pudo procurarse por sí mismo.
Procesalmente, la palabra “prueba” designa, los distintos medios o elementos de que las partes se
sirven115y son receptados por el juez.

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Los medios de prueba, generalmente aceptados son entre otros:


 confesión de las partes, (prueba confesional),
 declaración de testigos, (prueba testimonial)116
 documentos, (prueba documental)117,
 dictámenes de peritos, (prueba pericial) etc.118.

Los jueces, formarán una convicción respeto de la prueba aportada por los litigantes, de conformidad con
las reglas de la sana crítica. Analizará y cotejará todas aquellas pruebas aportadas, a fin de poder emitir su
fallo o sentencia.

Sentencia
Pone fin al proceso. De acuerdo al análisis efectuado, en el tema “jurisprudencia” y del artículo 18 de la
Constitución Nacional, se dejó sentado que toda sentencia, debe cumplir el requisito fundamental de; “estar
fundada en ley, anterior al hecho de la causa”. El Juez tiene la obligación de dar en ella los fundamentos en que
se basa para tomar una resolución determinada, sustentándose en los hechos probados en la causa 119.
La sentencia judicial es, habitualmente, un acto del poder estatal, configura, dice “Goldschmidt, un “reparto
autoritario”, que necesita legitimarse en algo más que en un mero hecho de fuerza, el derecho, no es
solamente voluntad o poder, sino también y principalmente, justicia” 120. 

En definitiva, dice Sagües, la fundamentación o motivación de una sentencia, responde a la necesidad de


justificar la razonabilidad del mandato judicial, debe mostrar que sigue principios de justicia, de que la sentencia
no sea el resultado de la sola voluntad dogmática del magistrado. En toda sentencia o auto que resuelva una
cuestión, el tribunal deberá pronunciarse sobre la “condena en costas”, regulación de honorarios e intereses,
aunque expresamente, no se los hubiese peticionado121.

En toda sentencia encontramos tres partes:


1. los vistos: Identificación de la causa; y contenido que va a tener el acto
2. los considerandos, Análisis y determinación de los hechos que integran los términos en que queda
trabada la litis, y de ellos los que restan controvertidos. Análisis y valoración de la prueba. Interpretación
y aplicación o subsunción del derecho que determina la solución del caso concreto respecto de cada
cuestión, adecuada a la norma de mayor jerarquía y
3. la parte resolutiva. – Refiere al relato objetivo del desarrollo del proceso.
Analiza los HECHOS esgrimidos por cada parte, IDENTIFICA las PRETENSIONES y DEFENSAS
ADUCIDAS por cada una, resumiendo las CIRCUNSTANCIAS del proceso. Remitimos al tema
Jurisprudencia, donde fue desarrollado este punto.

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PROCESO CIVIL Y COMERCIAL: se da en conflicto entre particulares. Cuestiones litigiosas que derivan de la
aplicación de Dcho Pdo.

LA SENTENCIA.
Es el acto final de un proceso, acto aplicador de la ley sustantiva en un caso concreto controvertido para
solucionarlo o dirimirlo.
REQUISITOS FORMALES E LA SENTENCIA.
Es la estructura de la sentencia, en cuanto a la forma de redacción, que se divide en 4 secciones:

El Preámbulo. Debe contener el señalamiento el lugar, fecha, tribunal que dicta la resolución, nombres
de las parte, tipo de proceso en que se ha dictado la sentencia.
Los Resultandos. Son consideraciones de tipo histórico-descriptivo, en los que se relatan los
antecedentes de todo el asunto, en referencia a la posición de cada una de las partes, sus afirmaciones,
los argumentos que han esgrimido, así, como la serie de pruebas que las partes han ofrecido, y la
mecánica de desahogo, sin que en esta parte el tribunal pueda realizar ninguna consideración de tipo
estimativo o valorativo.

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Los Considerandos. Son la parte medular de la sentencia, aquí después de haberse relatado en los
resultandos toda la historia y los antecedentes del asunto, se llega a las conclusiones y las opiniones del
tribunal como resultado de la confrontación entre las pretenciones y las resistencias y también de las
pruebas que hayan arrojado sobre la materia de la controversia.
Puntos Resolutivos. Son la parte final de la sentencia, donde se aprecia en forma muy concreta si el
sentido de la resolución es favorable al actor o al demandado; si existe condena, y a cuanto monta esta,
además se precisan los plazos para que se cumpla la propia sentencia, y en resumen se resuelve el
asunto.

 El Proceso Penal

El procedimiento, para llevar a cabo la investigación del hecho, y responsabilidad de sus autores, se debe
realizar según las normas vigentes contenidas en los Códigos de Procedimientos Penales Nacionales o el
dictado por la legislatura provincial, que corresponderá a cada provincia

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Su procedimiento, suele ser oral, público, contradictorio. El derecho Penal, necesita para su aplicación, el
complemento del Derecho Procesal Penal y para su ejecución el Derecho de Ejecución Penal.

La potestad jurisdiccional, que se atribuye de forma exclusiva a juzgados y tribunales, no se agota en la fase
declarativa, pues también comprende la ejecución de lo juzgado (artículo 117.3 de la Constitución): el uso de la
fuerza estatal para hacer cumplir sus resoluciones.

Definición de ejecución penal

Así, la ejecución penal puede definirse como la actividad ordenada y fiscalizada por los órganos
jurisdiccionales para lograr el cumplimiento de los títulos de ejecución (sentencias firmes de condena dictadas
en procesos penales).

 Partes en el Proceso Penal


En el proceso penal, intervienen sujetos que revisten la calidad de partes.
Ver gráfico más arriba

 Etapas del Proceso Penal


Analizamos de una forma sintética y sucinta el proceso penal, es oportuno mencionar que en nuestro país,
convive dentro de la legislación de forma, las características de los tres sistemas conocidos, en relación a éste
proceso:

ACUSATORIO: , Tenemos, que hasta el


momento, en las provincias de: Córdoba,
Tucumán, provincia de Buenos Aires y Chaco,
se sigue el modelo acusatorio.
ETAPAS
INQUISITIVO: San Luis en cambio, se inclina al
modelo inquisitivo

MIXTO (129): Otras provincias, y la Justicia


federal han adoptado un sistema mixto
No se aplican en sus formas puras, pero si aproximada.

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En el orden Nacional, y en las Provincias que han adoptado el sistema de


enjuiciamiento mixto, se estructura, por lo general, en una sola instancia dividida en
dos etapas:

que se sustancia
ante los Jueces de Procurando,
De Instrucción o Instrucción determinar, si prima
PRIMERA
Instructoria facie el delito existió De
O esta instancia, puede
O se denuncia ante
Instrucción sumarial resultar claro que
el Fiscal o la Policía
Judicial.

El delito no existió y
en consecuencia, se
absuelve, al imputado

Puede resultar, que el


“de Juicio, La causa, entonces, mismo aparece poco
SEGUNDA
pasará a la Cámara del posible, en cuyo caso se
debate” o
Crimen, en la cual se dicta, falta de mérito –
“plenario”
cumplirá la segunda Por último, de la prueba
etapa. En su desarrollo, acumulada, puede resultar,
se reproduce como posible, la existencia del
estimativamente, lo delito, situación en la que se
procesa al imputado y el juicio
mismo que en el pasa a la segunda etapa130.
proceso civil, ya que
comprende

Acusación Prueba Defensa Sentencia

En ésta Cámara, se citará a juicio, se hará el ofrecimiento de prueba, se fijará Condenatoria


audiencia para el debate oral y público, - los alegatos -, quedando así la causa en
estado de “sentencia”, que puede ser condenatoria o absolutoria. La sentencia,
cuando así se lo haya reclamado, puede incluir, una condena al pago de los daños
Absolutoria
y perjuicio, causados a la víctima. En caso de disconformidad, con el fallo
producido, queda a las partes - en ciertas situaciones - la posibilidad de recurrir a
una instancia de excepción ante el Tribunal Superior de Justicia, por vía del
Recurso de Casación, Inconstitucionalidad o Revisión.

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PARA RESUMIR, ENTONCES:

La función Jurisdiccional- El Juez


El Poder judicial, está integrado por diversos órganos, de los cuáles el Juez131, es el principal, por estar investido de
“Jurisdicción ", es decir, potestad de dictar sentencias, para lo cual debe garantizar a las partes a las que alcanzan
esos pronunciamientos, el derecho de defensa132 que implica la posibilidad de ser oído, ofrecer prueba y alegar
sobre el mérito de la misma.
El conjunto de funciones, que realizan los integrantes del Poder Judicial, se denomina “Función Jurisdiccional",
“Jurisdicción” o “Administración de Justicia”.133
En necesario, dejar en claro, la distinción entre Jurisdicción y Competencia, pues a menudo, ambos términos se
utilizan como sinónimos, y no lo son.
El término “Jurisdicción”, se usa en el lenguaje jurídico con distintos significados; ello motiva que la doctrina no sea
pacífica en su definición.

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Además, hasta el siglo XIX, se utilizaron como sinónimos los conceptos de: jurisdicción y competencia.
Así, se ha aludido indistintamente, a la falta de jurisdicción como a la falta de competencia en sentido material, o en
sentido territorial.
En la actualidad, se ha superado, en general, este equívoco, aunque subsisten algunos resabios en la legislación y
lenguaje forense.
Sin entrar en un análisis exhaustivo de los términos señalados, haremos una distinción genérica:

Jurisdicción; es la función del Poder del Estado por la cual se administra justicia, por intermedio de órganos públicos
especializados y mediante adecuados procesos.
Es la facultad o potestad que tienen los Jueces para juzgar, para aplicar el derecho, al caso concreto.
Es la facultad específica de los jueces.
La doctrina la ha definido como "La potestad conferida por el Estado a determinados órganos para resolver,
mediante la sentencia, las cuestiones litigiosas que les sean sometidas y hacer cumplir sus propias resoluciones"

Por su parte, “Competencia”, es una “medida de la Jurisdicción”, de modo que todos los jueces, en su carácter de
tales, tienen jurisdicción; pero no todos gozan de competencia para ejercerla en determinado proceso.
Es él límite dentro del cual el juez puede ejercer su jurisdicción, en un caso determinado. Podemos distinguirla en:

COMPETENCIA TERRITORIAL

 Importa el límite del territorio dentro


 del cual el juez puede ejercer sus
 funciones jurisdiccionales.

 Competencia Civil
 COMPETENCIA MATERIAL.
 Competencia Penal
 Que es el límite que la ley le impone
 COMPETENCIA al Juez, para resolver sólo asuntos
 Competencia Comercial
relacionados con una determinada

rama del derecho. (*)

 Competencia Laboral

 COMPETENCIA DE GRADO

Surgirá la Competencia en razón


del grado o "funcional " si el Tribunal Inferior
sistema judicial admite una doble
o triple instancia, lo que supone la
Tribunal Superior
existencia de dos o más Tribunales.
(**)

(*) Esta parcelación de la jurisdicción, responde a la necesidad o conveniencia de que los Jueces se especialicen en
determinadas disciplinas del derecho para lograr una mayor eficiencia en su tarea.

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(**)Competencia de grado: Surgirá la Competencia en razón del grado o "funcional " si el sistema judicial admite
una doble o triple instancia, lo que supone la existencia de dos o más Tribunales. Uno inferior y otro superior, siendo
la función de éstos últimos, revisar las decisiones de aquellos. Se prevén así, en estos casos,
Jueces de Primera Instancia,
Cámara de Apelación
y para algunas causas una tercera instancia que se sustancia ante el Tribunal Superior Provincial.

Existe, entre estas instancias, una relación jerarquía conforme a la cual las Cámaras de Apelación pueden revisar y
modificar los fallos del Tribunal de Primera Instancia, y en algunos casos, el Tribunal Superior los de las Cámaras.
No necesariamente un juicio debe recorrer todas las instancias

Organización del Poder Judicial

Organización del Poder Judicial.

La forma de gobierno Representativo, Republicano y Federal, supone la existencia de un poder general, y de


poderes locales que actúan dentro de una esfera propia de acción.

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Este PODER GENERAL, tiene su Imperiun en toda la Nación, y


Los PODERES LOCALES, sólo en una provincia determinada, de manera que dentro de los respectivos límites, las
provincias ejercen todo el poder no delegado al gobierno Federal.

Nuestro Estado Federal, se resuelve en una distribución de competencias, en el caso de la justicia, es un poder
concurrente entre ambos órdenes de gobierno, pero con esferas de actuación claramente definidas.

La Constitución Nacional, estableció un doble orden judicial : por un lado una Justicia Federal o Nacional, y por
otro una Justicia Local u Ordinaria.

 La Justicia Federal

La Justicia Federal, es de excepción. Corresponderá a la misma, aquellos asuntos que expresamente les son
asignados por el ordenamiento jurídico. Art. 121 C. N.

Sus facultades son expresas y taxativas, las que no le han sido delegadas pertenecen a la Justicia Ordinaria.

El Congreso está facultado para: “Dictar los códigos Civil, Comercial, Penal de Minería y del Trabajo y de Seguridad
Social, en cuerpos unificados o separados, sin que tales códigos alteren las jurisdicciones locales, correspondiendo
su aplicación a los Tribunales Federales o Provinciales, según que las cosas o las personas cayeren bajo sus
respectivas jurisdicciones; y especialmente leyes generales para toda la nación...” Art. 75 Inc. 12 C. N.

Por su parte, el art. 108; determina: “Que el Poder judicial de la Nación será ejercido por una Corte Suprema de
Justicia, y por los demás Tribunales inferiores que el Congreso estableciere en el territorio de la Nación”

Por el contrario, la Justicia local u ordinaria, es la regla y por lo tanto le corresponde el tratamiento de todo asunto
que expresamente no éste asignado a la Justicia Federal. (Art. 122 Constitución Nacional).

 Competencia de la Corte Suprema

La Constitución Nacional, en el artículo 116, determina taxativamente: “Corresponde a la Corte Suprema y a los
tribunales inferiores de la Nación, el conocimiento y decisión de todas las causas que versen sobre puntos regidos
por la Constitución y por las leyes de la Nación”... Señalando a continuación, las causas que corresponden por
competencia originaria a la Justicia Federal, como; "las concernientes a embajadores, ministros públicos y cónsules
extranjeros: de las causas de almirantazgo y jurisdicción marítima; de los asuntos en que la Nación sea parte; de
las causas que se susciten entre dos o más provincias; entre una provincia y los vecinos de otra, entre los vecinos de
diferentes provincias; y entre una provincia o sus vecinos, contra un Estado o ciudadano extranjero.” Todo asunto,
que no éste expresamente enunciado en dicho artículo corresponderá a la Justicia Local u Ordinaria.

Como tribunal de alzada y por vía del recurso extraordinario, deducido contra sentencias de los tribunales locales o
federales en los supuestos previstos por el art. 14 de la ley 48. Sólo podrá apelarse a la Corte Suprema, las sentencias
definitivas pronunciadas por los tribunales Superiores de provincias, en los casos que determina el artículo
mencionado, por ejemplo: “Cuando en el pleito se haya puesto en cuestión la validez de un tratado, de una ley del
Congreso o de una autoridad ejercida en nombre de la nación y la decisión haya sido contra su validez o cuando se
ponga en duda la inteligencia de una norma constitucional” 133.

317
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 Integración de la Justicia Nacional

La Justicia Federal, está integrada por:


La Corte Suprema de la Nación, órgano colegiado, es él más alto Tribunal de la Nación.
Cámaras Federales de Apelación, Tribunales Nacionales, con asiento en las provincias, que dividen su
competencia en función territorial y son los Tribunales Superiores de los Juzgados Federales de Primera
Instancia en la zona geográfica que abarcan. Las cámaras funcionarán divididas en salas, existiendo entre
otras en; La Plata, Bahía Blanca, Paraná, Rosario, Córdoba, Mendoza y Tucumán, Comodoro Rivadavia,
Posadas, Salta, Corrientes, Mar del Plata, Capital Federal.
Juzgados Federales de Primera Instancia: Tienen su asiento en distintas ciudades del interior de la
República Argentina. Existen por lo general, uno por cada provincia, pudiendo variar su número: Buenos
Aires, tiene cinco, Córdoba tres, Rosario cuatro, Mendoza tres, Mar del Plata cuatro etc.
Los Tribunales Orales: Corresponden al Fuero Penal y entienden exclusivamente en materias de
naturaleza federal. Se conforman, por lo general, con tres miembros cada una, con una Secretaría de
Actuación. Se han creado estos Tribunales en las provincias de: Córdoba dos, Bahía Blanca, Paraná, San
Juan, Mendoza dos, Salta, Tucumán, La Rioja, Neuquén, San Luis etc.

 Justicia Local u Ordinaria (de las Provincias)

Por mandato constitucional, las Provincias conservan todo el poder no delegado en el Gobierno Federal, y por
consiguiente, la jurisdicción de sus tribunales.
Respetando lo establecido en los art.1, 5, 121 y 122 de la Constitución Nacional, - como ya vimos - cada
provincia organiza su propia Justicia local. En virtud de su autonomía, los procesos que corresponde tramitar por
ante la justicia provincial, deben sustanciarse y concluir – como principio general – en dicho ámbito.

Tiene competencia, por lo tanto, en todas las causas concernientes a circunstancias o hechos producidos en su
territorio y que se relacionen con materias que no hayan sido asignadas expresamente por la Constitución
Nacional a la Justicia Federal.
Casi todas las Constituciones Provinciales, garantizan a los ciudadanos el acceso a la justicia, facilitando los
medios para acceder a ella.

Organización de la Justicia Provincial


Las Constituciones Provinciales, contienen normas expresas sobre su organización, reglamentando las
condiciones para la designación de los jueces y funcionarios. Por lo general, su estructura es similar en casi todas
las provincias:
 Juzgados de Primera Instancia, que se dividen según su competencia territorial o de materia;
 Cámaras de Apelación y
 un Tribunal Superior de Justicia.

La Constitución de la Provincia de Córdoba, en su art. 152 expresa que: “ El Poder Judicial de la Provincia es
ejercido por un Tribunal Superior de Justicia y por los demás tribunales inferiores en la competencia material,
territorial y de grado que establece ésta Constitución y la ley respectiva”.

Tribunal Superior de Justicia

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a. Designación e Integración: Generalmente es denominado; “Tribunal Superior de Justicia”. No siempre


es designado con esa expresión, como acontece en algunas Constituciones Provinciales o Ley Orgánica
del Poder judicial, que lo citan como: “Superior Tribunal de Justicia” o “Corte de Justicia”, - como lo
denominan las provincias de Salta y San Juan -. Entre otras, Córdoba, La Rioja, lo designan; “Tribunal
Superior de Justicia”134 y Santiago del Estero, “Superior Tribunal de Justicia”.

En la provincia de Córdoba, “El Tribunal Superior de Justicia está integrado por siete miembros, y puede
dividirse en salas. Elige anualmente entre sus vocales un Presidente; art. 164.

b. Competencia: El Tribunal Superior, entiende en algunas causas en forma originaria y exclusiva, - las
causas se inician y concluyen en el mismo Tribunal - en otras, entiende en forma excepcional y derivada,
como Tribunal de Alzada, por la vía que las leyes de procedimiento acuerden.
Cuando actúa en forma excepcional y derivada, requiere de un pronunciamiento previo de un tribunal
inferior y sólo se da con referencia a sentencias de segunda instancia, por vía de los Recursos de
Casación, de Inconstitucionalidad y de Revisión.
La casación se confiere, cuando la sentencia de la Cámara, contradice la doctrina sentada por otra
Cámara en un caso similar. El Tribunal tiene entonces como misión unificar la doctrina.
La inconstitucionalidad, en cambio, cuando se discute en la sentencia, la interpretación de una cláusula
de la Constitución Nacional o de la Constitución Provincial.
Por su parte, el recurso de revisión, será otorgado cuando la sentencia de la Cámara se hubiere obtenido
en virtud de acciones dolosas135.
Anualmente al Poder Ejecutivo el proyecto de presupuesto de la administración de justicia, ejercer las
demás funciones que le Confiere la Constitución y la ley etc.

Tribunales Inferiores
Sobre el punto se ha dicho, que los mismos ejercen sus funciones con la competencia, material territorial y de
grado, que establecen las Constituciones Provinciales y la ley respectiva. Bajo ese marco general, los Tribunales
inferiores se dividen en fueros: Civil y Comercial, Concursos y Sociedades, Penal, laboral, Contencioso
Administrativo y de Familia.
En aquellas provincias, que han adoptado tal criterio, como la de Córdoba, los Juzgados de Primera Instancia,
son unipersonales y resuelven en primer grado.
Sus resoluciones son recurridas ante las Cámaras de Apelaciones, del mismo fuero, que son colegiadas,
integrada, por lo general, por tres jueces, denominados: Jueces de Cámara o Vocales de Cámara.
De las resoluciones de éstas, en situaciones excepcionales, expresamente previstas en las leyes procesales, se
puede recurrir al Tribunal Superior de Justicia mediante el recurso de revisión.

 El Fuero Penal, es de instancia única.


Existen jueces de Instrucción, encargados de realizar una investigación, previa con la colaboración del
Fiscal y la Policía Judicial.
El juicio es oral y se realiza ante las Cámaras Penales, las sentencias de éstas, pueden ser recurridas en
casos especiales, ante el Tribunal Superior de Justicia mediante el recurso de casación.

En lo que respecta al Fuero Laboral, también está organizado en instancia única, iniciándose el juicio
ante los jueces de Conciliación, quienes procuran el advenimiento de las partes. El juicio propiamente

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dicho, se sustancia en forma oral, ante las Cámaras laborales. Sus sentencias pueden ser recurridas ante
el Tribunal superior de Justicia, mediante el recurso de casación136.

 Del Fuero Administrativo, nos dice Ildarraz, “Que tanto en el orden nacional como en el de cada
provincial y aún en los ámbitos municipales, han establecido un régimen de procedimiento
administrativo que, a pesar de contar con diversas modalidades, responden en términos generales a
los principios de un procedimiento, en que se asegure precisamente, la vigencia de éstos. A diferencia
del proceso judicial, no hay en el procedimiento administrativo, partes sino interesados o
administrados que actúan frente a la administración legítimamente 137.”
Por lo general, está organizado en Instancia única, se sustancia ante las Cámaras Administrativas,
mediante un procedimiento escrito.
Eventualmente, las sentencias son revisables por el Tribunal Superior, mediante la interposición de un
recurso de casación. Funcionando en doble instancia, cuando la Provincia, como persona jurídica es
parte.

 Por último, el Fuero de Familia, integrado por: Asesorías, que intervienen procurando el advenimiento
de las partes, patrocinando a las personas de pocos recursos y ejerciendo la representación promiscua de
los menores. La homologación de los acuerdos, está a cargo de los Jueces de Familia, quienes fijan
provisoriamente los alimentos, régimen de visita etc. Los juicios, oral y reservados, se sustancian ante la
Cámara de Familia de instancia única.

Los jueces de Paz Lego - no son letrados, no es necesario, para desempeñase, el título de abogado - ejercen una
función preventiva en su respectiva jurisdicción, decidiendo los conflictos a su leal saber y entender, “Como un
buen padre de familia”, procurando el advenimiento de las partes.
La ley determina el número de los jueces de paz, el periodo de sus funciones, el sueldo de que gozan, su
competencia territorial, conforme al principio de descentralización de sus asientos, y material, en la solución de
cuestiones menores o vecinales y contravenciones o faltas provinciales.
El procedimiento es verbal, sumarísimo, gratuito y de características arbitrales 138.

Se suele incluir, un capítulo referido a la Justicia Electoral, a cargo de un juez que tiene la competencia y
atribuciones que le establece una ley especial dictada al efecto.
Por último, se estructura el Ministerio Público, a cargo de un Fiscal General y de los Fiscales que de él
dependan, según lo establezca la Ley Orgánica respectiva. Deben ejercer sus funciones, con arreglo a los
principios de; legalidad, imparcialidad, unidad de actuación y dependencia jerárquica, en todo el territorio de la
provincia correspondiente.

El Fiscal General, es el encargado de fijar las políticas de persecución penal, instruyendo a los fiscales inferiores,
sobre el incumplimiento de sus funciones, con arreglo a las leyes 139.Señala Godoy: “Genéricamente lo podemos
conceptualizar como el órgano estatal encargado de hacer valer ante el órgano jurisdiccional la
representación y defensa de los interese públicos y sociales del Estado. El ejercicio de sus funciones se verifica
tradicionalmente a través de tres ramas fundamentales: Ministerio Público Fiscal, El Ministerio Público Pupilar
y la Defensoría de pobres y ausentes. En cualquiera de estas ramas, se lo erige al Ministerio Público como
“Defensor del sistema de legalidad dentro del Estado de Derecho 140”

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 Los Jueces Concepto y Designación


La función jurisdiccional es ejercida por los jueces, que son los sujetos procesales investidos de imperio, es decir,
de la facultad de impartir justicia. "Su misión, no puede ser ni más augusta ni más delicada: a él, está confiada
la protección del honor, la vida y los bienes de sus conciudadanos; por eso se le exigen condiciones
excepcionales para desempeñar el cargo y se lo rodea de garantías, que aseguren la independencia y rectitud
de sus fallos. Su inconducta, será castigada con severas sanciones 141".
Para la designación de los jueces, encontramos en la legislación comparada, distintos sistemas. Podemos
destacar, como los más representativos:
 el del Concurso de Antecedentes
 en algunos casos de Oposición,
 el de ascenso por antigüedad;
 la designación por el propio Tribunal;
 por un Consejo de la Magistratura, etc.
En la mayoría de ellos, se advierte la preocupación del legislador por garantizar la objetividad y transparencia,
del proceso de selección, a fin de evitar la excesiva influencia de uno de los Poderes del Estado en la nominación
de los Magistrados, como garantía futura de la independencia de los que fueren designados.
Su designación, debe perseguir fundamentalmente, incorporar a la justicia magistrados capaces, libres, dignos,
responsables y honestos. El texto del Inc. 4 del artículo 99 de la Constitución Nacional, prevé distintos
procedimientos, según se trate de designaciones de Jueces de la Corte Suprema o de los demás Jueces
Federales. Contemplando, asimismo otras modalidades acerca del nombramiento de magistrados.

El Poder Ejecutivo,
 “Nombra a los magistrados de la Corte Suprema con acuerdo del Senado por dos tercios de sus
miembros presentes, en sesión pública convocada al efecto”.
 “Nombra los demás jueces de los tribunales federales inferiores en base a una propuesta vinculante en
terna del Consejo de la Magistratura, con acuerdo del Senado, en sesión pública, en la que se tendrá en
cuenta la idoneidad de los candidatos.” Inc. 4 Art.99

Las Provincias, por lo general, adoptan un sistema de designación, para los Miembros del Tribunal Superior,
cuyo procedimiento difiere al de los restantes magistrados o miembros del Ministerio Público.
La designación, de los Miembros del Tribunal Superior, “la efectúa la Unicameral a propuesta del Gobernador”.
Cuando se trata de los restantes magistrados, el Consejo de la Magistratura, examinará las aptitudes técnicas de
los aspirantes, en concurso público y abierto y elevará a la Unicameral, una nómina de cinco postulantes para la
designación en pública sesión.
La tendencia, que sigue en ésta materia el constitucionalismo moderno, es la de adoptar el procedimiento de
designación, de los jueces inferiores, por un Consejo de la Magistratura, organismo que normalmente se integra
con representantes de distintos sectores. Éste es el sistema adoptado por nuestra Constitución Nacional.

 Facultades y Deberes de los Jueces


Hemos manifestado, la función inherente a la magistratura es la de administrar justicia. A la par de ésta, y como
complemento de la misma, existen algunos principios que importan verdaderos deberes en la función de juzgar.
"El Juez ante todo, tiene el deber de mantener la supremacía constitucional, siendo el control de
constitucionalidad una cuestión de derecho... “El Juez no puede dejar de juzgar bajo pretexto de silencio,
oscuridad o insuficiencia de las leyes”, precepto legalmente consagrado en el artículo 15 del Código Civil.
Deberá entonces, preocuparse, no sólo de fallar, sino fallar a tiempo, sin retardo, dictando sus sentencias en

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tiempo oportuno. El Juez aplicará el derecho, con prescindencia o en contra de la opinión jurídica de las partes,
interpretando siempre la ley o doctrina legal, con un criterio jurídico de actualidad, de modo que su aplicación
importe la realización de la justicia”

Juntamente con los deberes, el Juez cuenta con facultades indispensables, para llevar adelante su cometido.
Así, pueden disponer de la fuerza pública necesaria para el cumplimiento de sus funciones, allanar domicilio, o
disponer secuestro de bienes, etc. Cuenta además, con facultades disciplinarias, que le otorga la Ley Orgánica
del Poder Judicial y los Códigos de Procedimientos, para corregir faltas de sus inferiores, pudiendo aplicar
apercibimientos, suspensión, multas e incluso solicitar al Tribunal Superior, la destitución de los empleados
judiciales. Importa también una facultad, la conciliación o advenimiento de las partes, muchas veces la oportuna
intervención del magistrado, puede resultar conveniente para las partes 142.

 Garantías de independencia del Poder Judicial


Un elemento indispensable para lograr el principio de división de los poderes, y para asegurar la imparcialidad
de los pronunciamientos judiciales es la garantía de independencia del poder judicial, de los otros poderes del
Estado.
Implica que; "el juez está exento de toda subordinación jerárquica, ningún órgano jurisdiccional de rango
superior, puede influir censurar ni corregir la aplicación e interpretación de las leyes hechas por sus inferiores,
salvo, por cierto, que estos órganos actúen como Tribunales de alzada, por la interposición de recursos
reglados contra la decisión del inferior"143
Para garantizar esa independencia se establecen principios fundamentales: La imparcialidad, inamovilidad,
Intangibilidad de las remuneraciones, cuentan además los jueces, con inmunidades.

 Imparcialidad: Con el propósito de asegurar la imparcialidad de los jueces en la resolución de las causas
que le son sometidas para su juzgamiento, las Constituciones suelen contener normas expresas
determinando una serie de restricciones (incompatibilidades) para realizar otras tareas o actividades que
pudieran comprometer la independencia de sus juicios. En general, el ejercicio de la magistratura es
incompatible con cualquier otra actividad, excepto con la docencia, que suele restringirse a la
universitaria y con ciertas limitaciones en su dedicación.
 Inamovilidad: Por regla general, se establece la inmovilidad de los jueces mientras dure su buena
conducta, algunas Constituciones provinciales o Leyes Orgánicas del Poder Judicial, no contienen normas
que la establezcan en forma absoluta. Así, Catamarca o La Rioja, no tienen absoluta inamovilidad. La
Constitución de la Rioja, puntualiza la reelección de los miembros del Tribunal Superior y del Procurador
General, nombrados por seis años. Se desprende, que todos los jueces tienen inamovilidad, menos el
Tribunal Superior. "La inamovilidad comprende el grado y la sede, no pudiendo ser trasladados ni
ascendidos sin su consentimiento. Sólo podrán ser removidos en la forma y por las causas prevista por la
Constitución. En numerosos Fallos, se ha dejado sentado, que ello no impide y “No es óbice a las
sanciones pecuniarias módicas, previstas en las leyes orgánicas y procesales y aplicadas por los órganos
jerárquicos superiores, integrantes del Poder Judicial, en ejercicio de facultades disciplinarias que le son
propias”.
 Intangibilidad de Remuneraciones: es la prohibición de disminuir sus sueldos mientras permanezcan en
sus funciones. La Corte Suprema de Justicia de la Nación, ha puntualizado: “La intangibilidad de los
sueldos de los magistrados, es garantía de independencia del Poder Judicial y no ha sido establecida en
razón de las personas delos jueces, sino, como una forma de asegurar un poder del Estado. Se trata, nada
menos, del servicio de la Justicia que es uno de los fines señeros de la Constitución. La interpretación,
sobre el alcance de la intangibilidad de la remuneración de los jueces, alcanzó trascendencia, en un

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tiempo, por el fenómeno de carácter económico, que obligó a algunas legislaturas a imponer
disminuciones de emergencia para todos los empleados y funcionarios.
 Inmunidades: A los jueces se los ha rodeado de prerrogativas individuales equivalentes a las que poseen
los diputados, o sea, inmunidad de opinión y arresto. En este último caso, con la excepción de ser
sorprendido, “In Fraganti”, en ejecución de un hecho ilícito doloso, que merezca pena privativa de
libertad.
 La remoción de los magistrados, sólo puede darse mediante el Juicio Político, procedimiento destinado a
hacer efectiva la responsabilidad política de determinados funcionarios. Este juicio puede entablarse
contra: el Gobernador, Vice Gobernador, los Ministros y los Miembros de la Corte o Superior Tribunal,
Miembros del Tribunal de Cuenta etc. Siendo causales, de juicio político el: mal desempeño de sus
funciones, delito en el cumplimiento de las mismas, delitos comunes, inhabilidad sobreviniente física o
mental. Se ha establecido, para el juzgamiento de aquellos magistrados judiciales, no sujetos a juicio
político y jueces inferiores el Juris de Enjuiciamiento o jurado de enjuiciamiento.
 Otros Funcionarios Judiciales. Para colaborar con la función judicial existen otros funcionarios, además
de los jueces, con diferentes actividades y responsabilidades.
Son Funcionarios Judiciales:
 El procurador Fiscal;
 los Fiscales; Defensores;
 los representantes del Ministerio Público;
 Asesores de Menores; Secretarios;
 Oficiales de Justicia;
 Médicos Forenses;
 el Director y Sub- Director de Archivo de Tribunales y
 el Director y Tesorero de la Dirección de Administración del Poder Judicial.

Derecho Público Provincial y Municipal

Derecho Público Provincial:

Conforme Vanossi: “Las provincias existen y son tales por virtud de la Constitución Nacional. Gozan de
“autonomía”, según las determinaciones de la propia Constitución Nacional. Como así lo afirma la doctrina y la
jurisprudencia.
Queda como un valor entendido que ellas están subordinadas, en la medida que el ordenamiento jurídico
general (la Constitución Nacional) lo establezca, teniendo por encima de la esfera de su libertad la
supraordinación del régimen nacional”

Nuestra Ley Fundamental, ha dejado establecido que: “Las provincias conservan todo el poder no delegado
por ésta Constitución al Gobierno federal, y el que expresamente se hallan reservado por pactos especiales al
tiempo de su incorporación”144.
La regulación de las facultades reservadas por las provincias, como su organización institucional y las de sus
Municipios, conjuntamente con el estudio del Federalismo Argentino, conforman el Derecho Público
Provincial, que en gran parte, se encuentra en las Constituciones, que, en ejercicio del Poder Constituyente,
cada provincia dicta. Por eso, a efecto de afianzar y ampliar los derechos y garantías del hombre, ya
establecidos en la Constitución Nacional y regular su sistema de gobierno, cada provincia dicta para sí, una
Constitución. Estas tienen, por lo general, una estructura similar a la de la Constitución Nacional: Un preámbulo,

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una parte preceptiva o dogmática y una parte orgánica en la que se organizan los poderes del Estado Provincial y
el Régimen Municipal.

El Derecho Público Provincial Argentino, inmerso dentro del derecho Público Nacional, es definido por
Arturo M. Bas145, como: “La rama de las ciencias jurídicas, que trata de la organización del gobierno
autonómico de las provincias, dentro del Estado Federal, determinando a la vez, los objetos, forma y
condiciones en el ejercicio de la autoridad local” En consecuencia, su estudio toma como punto de partida el
deslinde de competencias. Sin embargo, va más allá, aborda, separadamente del gobierno nacional, lo que es el
dominio de las provincias, regulando su dinámica, su organización y estructura de poderes.

 El Municipio

En el somero estudio que realizamos, al establecer las “Nociones distintivas de Comunidad y Sociedad”, quedó
establecido que; dos términos se encuentran frente a frente en el estudio de las cosas sociales y humanas:
individuo y sociedad.
Se ha reconocido, que donde se encuentran vestigios del hombre primitivo, se descubren también rastros de
una primitiva convivencia, por rudimentaria que fuera. Por diversos que fueran los pueblos, la unidad social, no
fue ni el individuo, ni el Estado, tal como nosotros lo comprendemos hoy, sino un grupo especial, que podría
llamarse “grupo patriarcal”. Una reunión de personas, las cuales se encontraban ligadas por el vínculo de la
sangre, y descendientes de la misma estirpe, hallándose unidas bajo la autoridad del más anciano, bien fuese
padre, abuelo o un antepasado más remoto.

Este grupo social, debe ser considerado, como el embrión, no sólo de la vida jurídica sino de la vida económica
y religiosa de la sociedad humana. No se podía considerar a ese grupo como una familia, como hoy se concibe,
tampoco era un Estado, por más que, modelado según el carácter de la familia, se dejaba adivinar y comienza a
apuntar en él la comunidad civil y política. Como se deduce, fuera de ese grupo, no podía existir para el hombre
ninguna clase de protección jurídica.
Análogamente, y sobre ese grupo y compuesta de varias tribus fundidas, que reconocen su origen común, se
presentaba, otro forma de convivencia más amplia, que suele denominarse Comunidad de Pueblo, la cual
parece ser una transición entre la patriarcal y la convivencia civil y política, que más tarde se desenvolvió,
tomando el nombre de municipio.
Esta agregación, no puede todavía llamarse Ciudad, Municipio, en el sentido que damos hoy, a esos vocablos. La
convivencia social, continúa siendo nada más, que, un modelo más amplio de la familia, en ella la cosa pública,
no llegaba a distinguirse de los intereses familiares y privados.
Los diferentes autores, que han tratado con profundidad la temática municipal, no han logrado coincidir, en que
época ha surgido el municipio. Algunos la sitúan en Egipto, otros, en los demos Ateniense, los más, atribuyen su
origen, al tiempo de la expansión de Roma146.

La Ciencia Política y el Derecho Público, han señalado, como factor inicial, el desenvolvimiento de las
instituciones libres y democráticas, la organización del pueblo en Municipios. Se reconoce en general, la
existencia del municipio, como una comunidad natural fundada en la convivencia.

Definimos al Municipio, con el Profesor uruguayo Daniel H. Martins, como147: “Institución política –
administrativa - territorial, basada en la vecindad, organizada jurídicamente dentro del Estado, para

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satisfacer las necesidades de vida de la comunidad local, en coordinación con otros entes territoriales y
servicios estatales”
Es el instrumento de gestión, más directamente ligado a la realidad cotidiana de una sociedad local. Su
dinámica, se constituye sobre la base de su doble inserción en la sociedad local y en el Estado, del que es parte.
Por un lado, el municipio refleja las características específicas de la sociedad objeto de su gestión, su historia,
sus tradiciones, su cultura, sus relaciones de producción y de consumo.
Por otra parte, las características y orientaciones del Estado, se reflejan en el funcionamiento y política del
municipio.
Descentralización, autogestión social, libertades individuales, solidaridad, eficacia de la acción pública y
optimización de los recursos humanos forma, un todo interdependiente. La forma de ser del Estado democrático
es la articulación de poderes locales según el principio de lo que pueda decidirse y gestionarse a un nivel inferior
no debe hacerse a un nivel superior148.

Derecho Municipal
El derecho Municipal, que ubicamos, dentro del Derecho Público Interno, ocupa un papel destacado.
Es la disciplina jurídica que se ocupa de la problemática del Municipio, instrumento de gestión, más
directamente ligado a la realidad cotidiana de una sociedad local.

Adriano Carmona Romay149, municipalista cubano, define el Derecho Municipal como: “Conjunto de principios
legales y normas jurisprudenciales referentes a la integración, organización y funcionamiento de los gobiernos
locales” “Es el enfoque de la ciencia jurídica destinada a investigar el origen histórico, la naturaleza,
definición, elementos y fines de la Institución municipal, así como su inserción en el Estado, sus relaciones,
competencia, y demás aspectos del gobierno, administración y finanzas locales.”

Contenido del Derecho Municipal

Este derecho, comprende una serie de temas que le son propios. Se suele enumerar entre otros:
Autonomía municipal;
Organización de su gobierno;
El Poder de Policía Municipal;
Justicia en la administración Municipal,
Régimen financiero;
Servicios Públicos
Administración y
policía del dominio público municipal, etc.
Con relación al tema autonomía, que etimológicamente significa “autolegislación” y gobierno de lo propio.
Podemos decir, que implica un concepto político de descentralización del poder. Es: “La facultad que detentan
los Estados miembros de un Estado Federal, a los fines de darse sus propias instituciones en el marco de su
Constitución Estadual y reconociéndose en todos los casos la sujeción jurídica natural que la obliga frente al
Estado central”150. Señala Iturrez151 que, “Federalismo y Municipio, en el sistema político argentino, tiene
mucho que ver, pues la descentralización como forma de Estado, (federalismo) llega al Municipio, conforme al
alcance que le asignamos al art. 5 de la Constitución Nacional.

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ESQUEMA CONCEPTUAL RAMAS DEL DERECHO

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La rama del derecho público que estudia la Teoría General de Estado,


nos enseña el concepto general del estado y las nociones
DERECHO fundamentales e instituciones esenciales que bajo diferentes formas
POLÍTICO encontramos en el mundo

Abelardo Torré: “la rama del Derecho Público que rige la estructura
política fundamental del Estado, es decir, la organización y
funcionamiento del gobierno, las relaciones de éste con los ciudadanos y
sienta las bases de toda la organización del Estado".
Derecho PEREYRA PINTO: "El Derecho Constitucional es la rama, del Derecho
Público, que tiene por objeto el estudio de las normas fundamentales
Constitucional referidas a la estructura del Estado, a la organización y competencia de las
funciones de los poderes del gobierno y a los derechos, garantías y
obligaciones individuales y colectivas, así como las instituciones que los
garantizan, como también la jurisprudencia, doctrina, práctica, usos y
costumbres nacionales"

Derecho Parlamentario, conjunto de reglas, principios y costumbres que rigen la


organización y funcionamiento de los cuerpos legislativos. En la Constitución
Nacional, lleva el Título de “Disposiciones comunes a ambas Cámaras”66.

Ildarraz nos enseña que Derecho Administrativo es: "La rama de la


Ciencia del Derecho Público interno, que estudia los principios y
Derecho normas que regulan la organización y el ejercicio de la función
Administrativo administrativa y su consiguiente control judicial." “ que de la idea de
una Administración Pública dentro de un Estado de Derecho, regulado por el
Derecho Administrativo, se puede delinear el contenido del mismo, que gira
alrededor de ciertos principios fundamentales:” Principio de Legalidad -
Principio de discrecionalidad - Principio de contralor Jurisdiccional -
Principio de razonabilidad

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Sebastián Soler, define al Derecho Penal como: La parte del derecho,


Derecho Penal
compuesta por el conjunto de normas dotadas de sanción
retributiva82.-Es entonces, el conjunto de normas que determinan
cuales son los delitos y las penalidades, impuestas por el Estado, que
los mismos acarrean.

Existen

Delitos Civiles Delitos Penales

Pero, el delito propiamente dicho, pertenece al ámbito penal


81. En la nota al Art. 1072, del Código Civil, el codificador, deja
sentado: “La palabra “delito” tiene en derecho Civil, una significación
diferente, de la que tiene en el derecho criminal”. En derecho civil,
designa toda acción ilícita, por la cual una persona a sabiendas e
intencionalmente, perjudica los derechos de otra. En Derecho
Criminal, designa toda infracción definida y castigada por la ley
penal”.

El Derecho Tributario y Financiero, estudia el aspecto jurídico, de la


actividad financiera del Estado. Es una rama del Derecho Público, que se
Derecho Tributario y ocupa: “De reglamentar, la percepción, gestión y erogación de los medios
Financiero económicos, conferidos al Estado y a los Entes Públicos para el
desenvolvimiento de su función. Es el régimen jurídico, de la hacienda o
finanzas públicas87. Se bifurca de él constituyendo una de sus ramas, el
Derecho Tributario o Fiscal 88

A nuestro criterio, tanto pertenece al derecho público como privado

El derecho procesal, es el conjunto de normas y principios que


determinan como deben actuar las partes y el juez para llegar a la
Derecho Procesal sentencia. Su estudio comprende la organización del Poder judicial,
la determinación de las competencias de los funcionarios que lo
integran y la actuación del juez y de las partes en la sustanciación
del proceso.

Es un derecho garantizador de las normas sustanciales, puede ser


caracterizado, como derecho instrumental

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Área orgánica, que atiende a la organización de los Tribunales. A este grupo de


normas, se las denomina “normas procesales orgánicas”, establecen el órgano
determinando quien está facultado para establecerlas o aplicarlas Incumbe al Poder
Judicial; y competencia.

Procedimiento Se refiere al procedimiento propiamente dicho, por eso hablamos


de “normas procedimentales” Versará sobre el modo, cómo los particulares y los
jueces han de obrar, dentro de un proceso, los unos para obtener, los otros para
hacer justicia, o sea, la formación y fallo del proceso. En consecuencia, debemos
ocuparnos del Derecho Procesal, denominado también como derecho adjetivo,
distinguiéndolo así, del derecho de fondo.

No debemos confundir: Proceso con Procedimiento. Cuando hablamos


de “procedimiento”, nos referimos al conjunto de formalidades o
trámites que rigen el proceso. Todo proceso, requiere de un
Diferencia
procedimiento. Así decimos: procedimiento oral o escrito; público o
entre proceso
secreto
y
procedimiento
Entendemos por proceso, al conjunto de actos realizados por los
tribunales o por los particulares, que ante ellos, actúan para el ejercicio
de la función jurisdiccional.

El desenvolvimiento del proceso, se divide en instancias El proceso, se


desenvuelve en instancias o grados, una instancia sucede a la otra, y no es
concebible una segunda, sin haber agotado los trámites de la primera, ni se
puede retrotraer a una etapa ya cumplida (Principio de preclusión).

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DERECHO ORIGEN: la unidad social “grupo patriarcal” (de antaño) Una reunión de
MUNICIPAL personas, las cuales se encontraban ligadas por el vínculo de la sangre, y
descendientes de la misma estirpe, hallándose unidas bajo la autoridad
del más anciano, bien fuese padre, abuelo o un antepasado más remoto.
Embrión de la vida jurídica, económica y religiosa de la sociedad humana.
Antecedentes Análogamente, y sobre ese grupo y compuesta de varias tribus fundidas,
que reconocen su origen común, surge Comunidad de Pueblo, la cual
parece ser una transición entre la patriarcal y la convivencia civil y
política, que más tarde se desenvolvió, tomando el nombre de municipio.

. Algunos la sitúan en Egipto, otros, en los demos Ateniense, los más,


atribuyen su origen, al tiempo de la expansión de Roma 146.

La Ciencia Política y el Derecho Público, han señalado, como factor inicial, el


desenvolvimiento de las instituciones libres y democráticas, la organización
del pueblo en Municipios. Se reconoce en general, la existencia del
municipio, como una comunidad natural fundada en la convivencia.

Lo ubicamos, dentro del Derecho Público Interno. Es la disciplina jurídica que


se ocupa de la problemática del Municipio, instrumento de gestión, más
directamente ligado a la realidad cotidiana de una sociedad local. Adriano
Carmona Romay149, municipalista cubano, define el Derecho Municipal
Definición
como: “Conjunto de principios legales y normas jurisprudenciales referentes
a la integración, organización y funcionamiento de los gobiernos locales”
“Es el enfoque de la ciencia jurídica destinada a investigar el origen
histórico, la naturaleza, definición, elementos y fines de la Institución
municipal, así como su inserción en el Estado, sus relaciones, competencia,
y demás aspectos del gobierno, administración y finanzas locales.”

Autonomía municipal;
Organización de su gobierno;
El Poder de Policía Municipal;
Justicia en la administración Municipal,
Régimen financiero;
Servicios Públicos
Administración y
policía del dominio público municipal, etc.

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Con relación al tema autonomía, que etimológicamente significa “autolegislación”


y gobierno de lo propio. Podemos decir, que implica un concepto político de
descentralización del poder. Es: “La facultad que detentan los Estados miembros de
un Estado Federal, a los fines de darse sus propias instituciones en el marco de su
Constitución Estadual y reconociéndose en todos los casos la sujeción jurídica natural
que la obliga frente al Estado central”150. Señala Iturrez151 que, “Federalismo y
Municipio, en el sistema político argentino, tiene mucho que ver, pues la
descentralización como forma de Estado, (federalismo) llega al Municipio, conforme
al alcance que le asignamos al art. 5 de la Constitución Nacional.

El Derecho Público Provincial Argentino, está dentro del derecho Público


Nacional, es definido por Arturo M. Bas145, como: “La rama de las ciencias
Derecho
jurídicas, que trata de la organización del gobierno autonómico de las
Público
provincias, dentro del Estado Federal, determinando a la vez, los
Provincial
objetos, forma y condiciones en el ejercicio de la autoridad local” En
consecuencia, su estudio toma como punto de partida el deslinde de
competencias. Sin embargo, va más allá, aborda, separadamente del gobierno
nacional, lo que es el dominio de las provincias, regulando su dinámica, su
organización y estructura de poderes.

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DERECHO PRIVADO
Es el ámbito de actividad reservado a la persona para el libre desenvolvimiento de su actividad en
las relaciones con las demás personas y dentro de la comunidad atañe a las relaciones entre los
particulares o entre éstos y el Estado, siempre que este último actúe en su calidad de particular .
Derecho Comercial
Derecho Civil
El Derecho Civil, es la rama madre del derecho privado y proporciona soluciones a
aquellas cuestiones que no las encuentran en sus propias regulaciones. Definición
de Buteler: “Es el derecho común que regula integralmente la situación de la
persona, dentro de la comunidad, ya mirada en sí misma y a través de cuanto le es
inherente, ya mirada dentro del núcleo familiar dentro del cual se integra y
perfecciona, ya mirada como titular de un patrimonio, ya proyectada más allá de la
muerte a través de la transmisión hereditaria”. La persona es el supuesto
indispensable de las relaciones jurídicas.Es una rama del Derecho en sentido Objetivo
El derecho civil nunca deja de ser el tronco del Derecho Privado, nunca deja de ser el
derecho general del que se desprenden ramas que van constituyendo derechos que
gozan de autonomía legislativa (ej. derecho comercial)

Es el derecho común: Decimos que el Derecho Civil es el Derecho Común que regula
integralmente la situación de la persona dentro de la comunidad,
Es la rama madre de las demás ramas del en virtud de que se considera que es el Dcho Civil desde donde
derecho privado y proporciona soluciones se desprenden las otras ramas del Derecho que regulan sobre
al resto. En el derecho privado se aplica la situaciones específicas. Por ejemplo: ante un caso de tipo
resolución de problemas por analogía; laboral, se aplica lo normado en el Derecho Laboral (que es un
derecho específico), pero en lo que respecta o hace a la
por lo tanto el derecho civil los regula de
“PERSONA” DEL TRABAJADOR, deberá remitirse al Derecho
manera supletoria
Civil. Por eso es “COMÚN”

temporal que comprende desde el momento de su existencia


Que regula integralmente la situación de
a partir de la concepción hasta luego de su muerte con la
la persona dentro de la comunidad: el
regulación sucesoria.
Derecho Civil estudia a la persona en dos
aspectos, uno temporal Y otro aspecto es el material que se enfoca en las relaciones de las personas
el material con respecto a los roles que cumple en su vida en sociedad.

La regula en sí misma y en cuanto a lo que los derechos civiles y políticos (derivados de la libertad),
le es inherente: en este aspecto el estudio los derechos sociales (derivados de la igualdad),
se centra en los aspectos más puros de la
persona y la estudia en su faz extra
los derechos colectivos (también llamados difusos) que
patrimonial. Estudia la persona y sus
derivan de la solidaridad,
derechos humanos que son los que tienen
por objeto la persona en sí misma. Entre
el derecho a ser diferente, que deriva del reconocimiento
estos derechos humanos (también
a la autonomía y los objetores de conciencia
denominados personalísimos) se
encuentran cinco generaciones que surgen el derecho a la identidad biológica, esta última deriva de la nueva
según el momento histórico en el que la era que nos encontramos viviendo y en la que el descubrimiento
persona se encuentra. del genoma humano implica una necesidad de protección especial
en aras de la intimidad y dignidad de la persona.

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Además se reconocen cinco categorías de derechos humanos:


 derecho a la vida,
 derecho a la integridad corporal,
 derecho a la integridad moral,
 al reconocimiento de la propia individualidad, y
 al libre desenvolvimiento de la personalidad... cada categoría surge respecto de las
generaciones anteriormente mencionadas.

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CLASE TEÓRICA MÓDULO 3

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TRABAJO PRÁCTICO 3

Si los investigadores por error, arrestaran a un pasajero confundiéndolo con el chofer, su abogado podrá solicitar inmediatamente
1. para que recupere su libertad un:

Lucro Cesante

Daño Moral

Habeas Corpus
Habeas Data

Amparo

Los responsables del tren deberán ser juzgados de acuerdo al artículo 18 de la C.N, el cual en su primer párrafo estipula que “Ningún
2. habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo”, haciendo referencia al principio de:

Defensa

Igualdad

Inviolabilidad

Libertad

Legalidad

3. El pasaje de colectivo o tren adquirido por los pasajero damnificados, constata entre estos y las empresas, una relación:

Consumo

Administrativa

Extracontractual

Comercial

Precontractual

4. La mayor parte de los procesos judiciales iniciados por las víctimas del accidente se realizaran por la vía

Extraordinaria

Ordinaria

CSJN

Administrativa

Casación

El responsable por las lesiones y fallecimiento de las víctimas del accidente, haya tenido o no la intención de ocasionarlas, podrá ser
5. acusado por el delito de homicidio y/o lesiones, cuestión que se encuentra regulada por normas del derecho:

Derecho Político

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Derecho Civil

Derecho Constitucional

Derecho Penal

Derecho Administrativo.

El conjunto de reglas destinadas a la aplicación de las normas del derecho a casos particulares, sea con la finalidad de esclarecer una
situación dudosa o sea para que se declare la existencia de una obligación o bien se determine si se debe condenar a un presunto
6. delincuente, donde la acción del Estado –encargado de ejercer la función pública- asegura la defensa de la sociedad, mediante la
prevención y la represión de ciertos hechos dañosos al individuo y a la colectividad, pertenece a la rama del derecho Político.

Verdadero

Falso

7. Las personas involucradas en el accidente, son solo personas de existencia ideal.

Falso

Verdadero

8. El patrimonio de la persona jurídica que prestaba el servicio de trenes es distinto al de sus miembros.

Falso

Verdadero

9. Las personas jurídicas que tomarán parte en el caso serán de:

Derecho Privado

Derecho Público

Derecho Privado y Público

Derecho Administrativo

Derecho del Consumidor

10. El acto inicial de la relación procesal que deberán iniciar los damnificados o sus sucesores es:

Denuncia

Carta Documento

Demanda

Juicio

Proceso

11. El principio de “Defensa en juicio” de los imputados por el accidente emana de la Constitución Nacional en su art.

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20

19

18

22

12. Todas las personas que serán partes en los procesos derivados del accidente tiene capacidad de hecho.

Verdadero

Falso

Aquella disciplina o rama del derecho, que tiene por objeto resguardar el deber de dar cuenta a otro del daño que se ha causado,
13. por ejemplo recomponiendo patrimonialmente el daño ocasionado por el conductor responsable a las víctimas del siniestro, es el
derecho:

Político

Administrativo.

Procesal Administrativo.

Civil.

Penal.

Los distintos medios o elementos de los que los demandados por el accidente se servirán para ejercer su derecho de defensa,
14. constituyen:

Los Testigos

Los Videos

La sana crítica racional

Las Pericias

La Prueba

15. No todas las personas físicas que fueron víctimas del accidente, poseen el atributo de Estado.

Falso

Verdadero

16. El incumplimiento de las normas por el colectivo que paso la barrera y la violación del principio de no dañar, genera:

Perdida de dinero

Juicios laborales

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Responsabilidad

Embargos judiciales

Consecuencias

17. El juez que resolverá exclusivamente las causas penales derivadas del accidente, lo hará por su competencia:

De Grado

Técnica

Material

Territorial

Jurisdicción

18. Los procesos judiciales emergentes del caso se tramitarán en:

CSJN

1° Instancia

TSJ

3°Instancia

2°Instancia

19. Los demandados por el accidente, deberán afirmar o negar la pretensión del actor a través de:

Un telegrama

Contestación de Demanda

Un abogado litigante

Oficio Judicial

Carta Documento

20. Si se demuestra que el culpable del accidente cometió una acción típica, antijurídica, culpable y punible, diremos que ha cometido:

Acto jurídico

Acto Antijurídico

Hecho humano voluntario

Hecho jurídico

Acto Extracontractual

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Módulo 4
CONTENIDOS DEL MÓDULO

Al finalizar este módulo estarás en condiciones de alcanzar los objetivos específicos detallados
abajo.Estos objetivos se presentan relacionados con el programa de la materia, los capítulos de la
bibliografía básica, y las lecturas y videos del módulo.

El contenido del programa correspondiente a este módulo es la unidad 7.

Tema del
Objetivo específico Capítulo de la Bibliografía Lectura Video
Programa
ARGAÑARAS, Myrtha – “Material
preparado para la Cátedra Introducción al
1. Comprender la importancia
Derecho” Año 1997 – Unidad 7.
que reviste la temática de 7.1 8 8
interpretación de la ley.
TORRE ABELARDO –“Introducción al
Derecho” Cap. XV.
ARGAÑARAS, Myrtha – “Material
preparado para la Cátedra Introducción al
2. Comprender la importancia
Derecho” Año 1997 – Unidad 7.
que reviste la temática de 7.2 8
integración de la ley.
TORRE ABELARDO –“Introducción al
Derecho” Cap. XV.
ARGAÑARAS, Myrtha – “Material
preparado para la Cátedra Introducción al
3. Comprender la importancia Derecho” Año 1997 – Unidad 7.
que reviste la temática de 7.3 8
aplicación de la ley.
TORRE ABELARDO –“Introducción al
Derecho” Cap. XV.

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Integración, interpretación y aplicación del


Derecho
El eje temático del Módulo IV nos lleva a abordar, la problemática de la interpretación y el conflicto que puede
producir la aplicación de normas contradictorias.
“Nos revelará que los sistemas de integración del derecho, como método de regulación social, no se agota en
el ordenamiento positivo, sino que constituye un conjunto más vasto y amplio”. Indagamos además la
problemática relacionada con la aplicación de la ley – derecho - en general y en particular con relación al tiempo
y el espacio.
Por último trabajamos con los Principios Generales del Derecho. En nuestro orden jurídico cada norma, cada
institución jurídica o rama del derecho positivo, está animada por uno o varios principios reguladores, como
última fuente a la que debe recurrirse para integrar el ordenamiento jurídico. Todo este módulo se encuentra
desarrollado en base a material producido por la Prof. Myrtha Argañaraz de Mundet.

7.1.-Interpretación del derecho


La interpretación de la ley - dice García Maynez – es una forma sui generis de interpretación, o mejor dicho,
uno de los múltiples problemas interpretativos. No sólo se puede interpretar la ley, en general, sino, además,
podemos interpretar, una frase, un escrito filosófico, teológico, histórico, una novela, un mito, etc.
De ello, se infiere, la necesidad de exponer, en primer término, el concepto general de “interpretación”, y
analizarlo luego, desde la óptica jurídica. Por consiguiente, Interpretar, es desentrañar el sentido y alcance, que
una expresión contiene, sacar ese sentido a la superficie. Por eso los romanos llamaban “interpres” -
intérprete, adivino – al que predecía lo venidero.

Interpretación e Integración del Derecho


Cuando abordamos, “Reglas de Conductas Éticas y Técnicas”, (técnica jurídica) dejamos claro, que las reglas
técnicas puede y deben ser incorporadas al derecho, pueden ser juridizadas1.
Adelantamos, que, la “técnica jurídica”, consiste en: “El adecuado manejo de los medios que permiten alcanzar
los objetivos que el derecho persigue, siguiendo pautas regladas ”2.
La técnica jurídica puede ser:
 Legislativa: desplegada por el legislador, en la elaboración de las leyes o para esclarecer el sentido de un
texto legislado,
 Jurisdiccional o judicial: realizada por los jueces, previa aplicación del derecho;
 Doctrinaria actividad realizada por los juristas, ya sea, para investigar o estudiar las distintas instituciones del
derecho.
Cabe ahora considerar, los aspectos técnico – jurídicos que se desarrollan a partir de la norma jurídica ya elaborada.
Interpretar, integrar y aplicar, son tres tareas técnicas que, si bien, se encuentran vinculadas, tienen una absoluta
independencia metodológica.
La Ciencia del Derecho es la disciplina que tiene por objeto el estudio de la: interpretación, integración y
sistematización de un ordenamiento jurídico, para su justa aplicación.
Es necesario, procurar ideas firmes sobre la distinción que existe entre estos conceptos.

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La teoría de la interpretación e integración constituyen la hermenéutica jurídica.


Interpretación

“La tarea interpretativa no supone la aplicación de la norma, ya que un jurista puede interpretar un precepto,
valiéndose de una hipótesis de trabajo inexistente en la realidad, sólo imaginaria”
El problema capital de la interpretación de las leyes consiste en indagar el verdadero sentido, y, por lo tanto, el
contenido y alcance de las normas jurídicas, en relación con los casos que por ellas deban de ser reglados.
La interpretación constituye una tarea técnica que tiende a investigar la inteligencia que debe darse a una
norma, determinando así su campo de aplicación.

El problema de la interpretación supone, como es lógico, la existencia de una o varias normas que rigen un caso
concreto y cuyo verdadero significado se trata de dilucidar.
Distinta es la cuestión que se plantea cuando no existe norma alguna que sea aplicable al caso, pues entonces
el problema se resuelve integrando el derecho, punto que veremos más adelante.

Interpretar una norma jurídica, es esclarecer el verdadero sentido y alcance precisamente, aquel sentido que
es decisivo para la vida jurídica.
Toda norma y no sólo la ley, requiere ser interpretada, las Constituciones, los reglamentos, las normas
consuetudinarias, los textos legales, etc.

Advierte Álvarez, “Es cierto que el tema de la interpretación en el derecho ha sido generalmente referido a la
interpretación de la ley, como enunciado lingüístico cuyo sentido se pretendía iluminar, no debe olvidarse que
no es la ley, en tanto y cuanto norma, lo único que es objeto de la técnica interpretativa. El tema de la
interpretación en el derecho, no se debe circunscribir exclusivamente a la interpretación de la ley, aunque por
su manifiesta importancia se pueda poner en él la acentuación de la consideración científica”3

Para la Escuela Egológica - Cossio – no se interpreta la ley, sino la conducta de las partes a través de la ley.

Señala La Torre, “La primera cuestión, es saber ,qué es realmente lo que hay que interpretar, es decir, ante
una oscuridad o ambigüedad de la norma jurídica, ¿Qué quiere decir averiguar su sentido?.

La doctrina tradicional entendía que en estos casos, era necesario “investigar la voluntad del legislador”,
objetivada en la norma que oportunamente creara. El criterio, sin duda, es lógico. Concebida la norma como una
orden, parece natural indagar, en caso de duda, que ha querido expresar el que la ha dado, es decir el legislador.
En muchos casos, tal investigación no conduce a ningún resultado práctico.
“El legislador” es un término cómodo para designar realidades muy complejas.
Por otra parte, un juez u otro intérprete de la ley, no vive a solas con ésta. En él pesa su educación jurídica y su
formación humana en general, la doctrina de los autores que critican o defienden los preceptos legales y la
influencia general de la sociedad en que vive. Incluso, podemos afirmar que esa elasticidad es una condición
indispensable en la supervivencia de las leyes, pues de otro modo sería necesario cambiarlas continuamente
para adaptarlas a las necesidades del tiempo.
Así, en unas ocasiones en forma deliberada, en otras de manera paulatina y casi inconsciente, la interpretación
de las leyes va cambiando al compás de las exigencias sociales.”4
En los siglos XVIII y comienzos del XIX se pensaba que la interpretación no era necesaria. El príncipe, poseedor
del poder, no admitía la interpretación lata del Derecho por parte de los jueces. La línea de pensamiento
esbozaba únicamente un criterio hermenéutico gramaticalista. Este criterio tenía como base la explicación de

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los vocablos, frases y giros empleados por la ley. Si la ley era oscura, el juez no fallaba, le correspondía al
príncipe, dar la interpretación. Así, emplearon éste método los glosadores y pos- glosadores.

Luego de la Codificación Napoleónica y la realidad misma, hacen desvanecer tal concepción5.


Los exegetas sostenían: que, la ley, bastaba para la solución, se aplicaba la ley llanamente, de ahí el principio;
“Dura lex, sed lex”.
Posteriormente se advierte que hay casos no previstos en la ley, o casos en que el texto legal no comprende
expresamente una cuestión determinada.
Se plantea realmente el problema de la “interpretación legal”.
En realidad, como lo ha puesto de relieve la doctrina más moderna, el mecanismo de la interpretación, es
mucho más complejo que una actividad dirigida a averiguar la voluntad del legislador o la voluntad de la ley.
El intérprete, en nuestro caso, el juez, se encontrará ante un texto legal o, más exactamente, ante un conjunto
de textos legales, con arreglo a los cuales tendrá que tomar una decisión. Esa decisión, no es libre, deberá
fundamentarla mediante un razonamiento lógico, en uno o varios de esos textos y ha de tener en cuenta, el
método de interpretación adecuado y la interpretación hecha hasta entonces por los tribunales, las corrientes
doctrinales, las exigencias sociales y las circunstancias peculiares de cada caso.
Es una labor delicada, científica, tanto del abogado, tratadista o juez. No es posible una aplicación correcta, sin
una correcta interpretación del derecho.

“Todo intento de efectuar la tarea de interpretación de una norma jurídica debe manejarse con dos
herramientas:
 las técnicas - principios de hermenéutica- y
 los contenidos sustanciales de la materia a la que se refiere la normativa a interpretar6.

La tarea de interpretación, no es la aplicación de una mera técnica, sino que, constituirá la utilización de esa
técnica, a las nociones fundamentales de la rama del derecho, de que se trata para lograr desentrañar el
sentido sustancial de la norma o normas a interpretar.
No advertir éste aspecto, pretendiendo una cierta autonomía entre la investigación jurídica y el derecho
sustancial, de forma tal, que pudiera admitirse la existencia de investigadores puros, importará caer en el error
de priorizar lo accesorio sobre lo fundamental. Por ello, entendemos que, esas técnicas, son las herramientas
que deberá utilizar el especialista en la rama del derecho, materia de la investigación.

En conclusión, consideramos que, no puede investigarse un aspecto de la Ciencia Jurídica, sin tener un
conocimiento más o menos profundo del mismo en su conjunto.
Como método expositivo, creemos conveniente, sentar previamente algunas reglas de interpretación. Importa
recalcar, la prudencia que debemos tener en el momento interpretativo, en la especialidad que abordamos y
jerarquía de la norma.
Enseña Vanossi, que: “la aplicación lisa y llana de los métodos de interpretación del derecho privado, al
derecho público, sin reparar en su distinta construcción es causa constante de equívocos, en torno al sentido
de los términos de las instituciones. Por su gravedad – agrega – merece mencionarse los estragos derivados de
la “analogía” y de la “exégesis”, que en algunas disciplinas, como el derecho constitucional, sólo puede tener
un valor relativo, condicionado siempre por las reglas específicas que rigen ese ámbito de la disciplina
jurídica”7 A ello, podemos agregar, el carácter especial que da a la interpretación, la jerarquía de las normas
constitucionales y las particularidades de la misma, en su carácter de normas fundamentales del sistema de
gobierno.

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Si bien estos criterios están dirigidos fundamentalmente a la Constitución Nacional, resultan de aplicación
cuando, de interpretar, se refiere, con una aclaración: que siendo aquella la norma fundamental, a la cual
deben ajustarse las otras leyes, ésta, debe ser la primera herramienta de búsqueda a la que recurrimos,
agotada la instancia de la propia ley.
Nos pareció fundamental destacar el criterio interpretativo diferencial, entre uno y otro derecho, como primera
regla ya que, a nuestro criterio, no suele ser advertida fácilmente por la jurisprudencia y los intérpretes, quienes
se dejan llevar por metodologías interpretativas, que, por no adecuarse a las características del objeto de
interpretación, caen en sofismas totalmente errados, que apartan a la interpretación del sentido y finalidad de la
norma.
Hay otra regla de hermenéutica, que por sus características generales, resulta de plena aplicación, aún a las
normativas constitucionales, que más que una regla, importa una directiva para la postura que debe adoptar el
intérprete. Se ha admitido, pacíficamente, por la doctrina y jurisprudencia nacional que, “la interpretación de
las leyes” debe hacerse siempre evitando darles aquel sentido que ponga en pugna sus disposiciones,
destruyendo las unas por las otras y adoptando, como verdadero, el que las concilie y deje todas con valor y
efecto.8
Esta directiva se asienta en un principio complementario: no es razonable imaginar que el legislador haya
pretendido dos soluciones (para la misma situación), que se excluyan entre sí.
Éste criterio de racionalidad, nos dice, entonces, que debe adoptarse aquella interpretación que – en lo posible
– deje todas las normas subsistentes, operando conjuntamente como complementarias.
Cabe recordar, aquella regla que dice: “La misión judicial del - intérprete -, diríamos nosotros – no se agota con
la remisión a la letra de la ley, toda vez que los jueces, en cuanto servidores del derecho y para la realización
de la justicia, no pueden prescindir de la ratio legis y del espíritu de la norma; por esa razón, es pauta de
interpretación de las leyes, dar pleno efecto a la intención del legislador, computando la totalidad de sus
preceptos de manera que armonicen con el ordenamiento jurídico restante”9
“Por último, debemos destacar la importancia que tiene la jurisprudencia, en la labor interpretativa de las
normas – sin desconocer por ello la valía de la doctrina autoral – porque la interpretación, resulta mucho más
viva, más justa y comprensiva, cuando se la efectúa frente al caso concreto

Ratio legis (pronunc.; racio leguis)

"Razón de la ley" o "razón legal." Es el fundamento que debe inspirar el contenido y alcance de las
normas jurídicas que componen el Derecho positivo.
(Fuente: RODRÍGUEZ, Agustín W., GALETTA DE RODRÍGUEZ, Beatriz, Diccionario Latín
Jurídico, Locuciones latinas de aplicación jurídica actual, Ed. García Alonso, 1º Ed., Buenos Aires,
2008, p. 188).

De un rápido repaso de la jurisprudencia de los últimos años, podemos extraer las siguientes reglas o
principios de interpretación, imbuidas de profundo contenido práctico:

 Debe procurarse desentrañar la intención del legislador.

 Debe tenerse en cuenta la razonabilidad que deriva de la interpretación10.


 Tener en cuenta la finalidad de la ley.
 Las leyes de excepción son por lo general de interpretación restrictiva.
 La interpretación debe contemplar el cuerpo normativo en su totalidad.

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 Ante un conflicto de normas se debe decidir por la de mayor jerarquía.

 Debe evitarse aquella interpretación que ponga en pugna la norma con el resto del ordenamiento
jurídico.
 No debe atenerse a la literalidad formal de la norma.
 Debe descartarse aquella interpretación que lleva a invalidar o prescindir de la norma.
 “Una norma especial limita o prevalece sobre la general pero siempre teniendo en cuenta que ambas
normas deben ser de jerarquía constitucional”

La exposición de “pautas de interpretación” como las expuestas, se conforma a la moderna Teoría General del
Derecho, que no ve en éste solo un conjunto de normas, sino un agregado de “normas” y “principios” (o
directrices).
Las “normas” proveen solución inmediata en los casos simples, pero los juristas se ocupan en general de los
complejos, de aquellos en que la sola lectura del texto legal, no arroja solución evidente o (peor aún) indica
varias alternativas contrarias entre sí.
Para los casos difíciles se requieren principios interpretativos que operen como reglas de segundo nivel,
exponiendo criterios sobre cómo utilizar las reglas del primer nivel, que son las normas jurídicas propiamente
dichas”12.

Clases de interpretación Los autores suelen clasificar a la interpretación en:

 Según quién la formule:

 Legislativa o auténtica: es la que realiza el mismo legislador, con el objeto de aclarar el sentido de una
ley o precisar su alcance, mediante otra ley llamada interpretativa Para algunos autores, es impropio
hablar de interpretación legislativa; el Poder legislativo dicta la ley, pero no la interpreta, pues tal función
está reservada constitucionalmente a los jueces. La tendencia general actual, es limitar en lo posible la
facultad del legislador de interpretar sus propias leyes, para no detener con una declaración auténtica y
universalmente obligatoria el libre desenvolvimiento del derecho, que se realiza merced a la obra de la
doctrina y jurisprudencia13.

 Interpretación Judicial, jurisprudencial o usual: es la que efectúan los jueces en sus sentencias al aplicar
el texto legal, a un caso concreto. Podríamos decir, que es la verdadera interpretación, la única que
interesa del punto de vista del derecho positivo, puesto que los jueces deben integrar el ordenamiento
jurídico y sus fallos tienen carácter obligatorio para las partes.
El problema de la aplicación del derecho, por parte de los jueces, se torna compleja, cuando las normas
que rigen el caso son confusas o contradictorias, o plantean dudas respecto a la posibilidad de encuadrar
en ellas la cuestión concreta que se trata de resolver14. El juez, al proceder a la interpretación del texto
legal, deberá hacerlo prudentemente, observado el conjunto de normas, principios o reglas – que
expusimos supra – o cierto método, que forman la teoría de la interpretación de las leyes, llamadas por
algunos, lógica jurídica.

 Interpretación Doctrinaria: la realizada por los tratadistas, jurisconsultos, comentaristas, autores en


general etc. No es obligatoria para nadie, pero a veces realiza aportaciones valiosas, a la interpretación
judicial y para la solución de los litigios en los casos concretos.

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 Según la extensión y alcance que a la misma se le asigne en:

 Interpretación taxativa o declarativa: Será taxativa, cuando las palabras de la ley, expresan fielmente el
pensamiento del legislador. Tiende a fijar el alcance de la ley. Procede en el caso de textos claros y
precisos.
 Interpretación extensiva Cuando el intérprete trata de dar mayor alcance a los que la propia ley tiene.
Extiende el significado de las palabras de la ley.
 Interpretación restrictiva: restringe el alcance de la norma, cuando de la aplicación del texto expreso de
la ley resultara una injusticia.

 Según el método de interpretación


Conscientes, de no haber agotado el tema, agregamos, que, existen diferentes métodos interpretativos,
los cuales fueron surgiendo con el correr del tiempo, como consecuencia de los postulados de las
distintas escuelas jurídicas filosóficas imperantes:

 Método gramatical o filológico


 Exegético o histórico.
 Método dogmático o lógico sistemático.
 De la evolución histórica.
 De la libre investigación científica.
 Escuela del derecho libre.
 Teoría Pura del Derecho.

Según la Teoría Egológica del Derecho, Interpretar e integrar, es una actividad virtualmente excepcional. Se
plantea, generalmente, cuando dos o más normas incompatibles entre sí regulan la misma relación, que
conocemos como; “caso de concurrencia”, “conflicto de normas o antinomias”. Los criterios para resolver los
conflictos, normas o antinomias, de acuerdo a Lumia, son tres:

 Criterio jerárquico, la norma de grado superior prevalece sobre la de grado inferior –


Lexsuperioriderogatinferiori”
 Criterio temporal, la norma posterior deroga la anterior – “Lexposterirderogat priori”
 El criterio de especialidad, referido a la relación de contenido entre las normas, del que resulta que una
norma especial o excepcional deroga la norma general. Siempre teniendo en cuenta que ambas normas
deben ser de jerarquía constitucional.

7.2.- Integración del Derecho


La Ciencia Jurídica ha llegado a la conclusión de que las leyes son siempre insuficientes para resolver los
infinitos problemas que plantea la vida práctica el derecho. Aun cuando se hubiese aspirado a prever todas las
hipótesis posibles, siempre quedan fuera de ella casos que el legislador no ha imaginado.
Se presenta entonces el supuesto denominado: “Lagunas de la Ley” o “Vacíos Jurídicos”, claros o espacios
vacíos que la ley por olvido, imprevisión o imposibilidad de imaginarlos, no incluyó norma alguna al sancionar la

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ley Es decir, hay carencia de normas, no ha sido contemplada la situación real por el legislador. No habiendo
norma que contemple el caso, no se “interpreta el derecho o la ley”, es algo más, se debe realizar la ardua
tarea de “integrar el Derecho”.

La integración se distingue netamente de la interpretación.


La integración del derecho es la más compleja y difícil, la que requiere mayor sagacidad y dominio del derecho.
El magistrado y el jurista cumplen en realidad una labor de creación, pues su resultado consiste en imaginar o
buscar una norma para completar su vacío15.
El positivismo jurídico, ha sostenido la inexistencia de “Lagunas en el derecho o la legislación”. Para Kelsen, y
dentro de la “teoría de la gradación”, el problema es muy sencillo. Frente al hermetismo del ordenamiento y
por aplicación del postulado según el cual: “Todo lo que no está jurídicamente prohibido, está jurídicamente
permitido”, el órgano deberá decidir aplicar el derecho vigente, prescindiendo de valoraciones axiológicas.

Para esta corriente, el ordenamiento jurídico, constituye un conjunto homogéneo, coherente y completo que
permite encontrar solución para todos los problemas, es la llamada; “Plenitud hermética del ordenamiento
jurídico”, o “Norma de clausura o libertad”, que postula el principio citado. .

Nuestro orden jurídico


El Código Civil, en su artículo 16, ha dejado sentado el siguiente principio: “Si una cuestión civil no puede
resolverse, por las palabras, ni por el espíritu de la ley, se atenderá a los principios de leyes análogas; y si aún
la cuestión fuere dudosa, se resolverá por los principios generales del derecho, teniendo en consideración las
circunstancias del caso”.
De acuerdo a Vernengo, “La ley obligaría en principio a hacer u omitir, lo que su sentido literal establezca, los
que sus palabras prescriban. Se trata de indagar por el significado o sentido de una ley clara, esto es: de aquellas
en que, por ser el tenor lingüístico suficientemente explícito, la tarea del intérprete se reduce a una cuestión
idiomática o de lenguaje” Pero la interpretación es algo más que una cuestión lingüística, si bien los aspectos
idiomáticos son básicos, no se trata de lanzarse con todo a indagar las peculiaridades del llamado método
gramatical. Se trata más bien, de saber que ha de responderse a quien pregunta simplemente, frente a un texto
legal que aparentemente no exhibe enigma alguno: ¿Qué quiere decir?16

Es de consideración también los conceptos vertidos por el artículo 17 del Código Civil17 que desarrollamos en
el tema Costumbre – Recordemos que: “Los usos y costumbres no pueden crear derechos, sino cuando las leyes
se refieran a ellos o en situaciones no regladas legalmente”. Ante la necesidad de interpretación de una norma
jurídica, el juez, en algunos casos, puede recurrir a la costumbre

Es de advertir también, las disposiciones sentadas en el Código de Comercio cuyo artículo 1 remite al Código
Civil, como ley supletoria - pone en vigencia los principios de su artículo 16: “En los casos que no estén
especialmente regidos por éste Código, se aplicarán las disposiciones del Código Civil”.
En igual sentido, el artículo 207 del Código de Comercio dice: “El derecho Civil, en cuanto no esté modificado
por éste código, es aplicable a las materias y negocios comerciales.

El artículo 16 del Código Civil, debe ser vinculado con el 15 del mismo cuerpo legal, que impone a los jueces:
“...No dejar de juzgar bajo el pretexto de silencio, oscuridad o insuficiencia de las leyes” Con ambas normas el
legislador, ha querido dar solución a todos los casos que puedan ser planteados y en el fondo, está previendo la
posibilidad de la existencia de lagunas de la ley. Por ello, dice Borda; “Ante la presencia de una laguna de la ley,
de una norma expresa y de solución analógica, el caso debe resolverse recurriendo a los principios más

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elevados del derecho, denominados “Principios Generales del Derecho”, porque guían, son orientadores,
fundamentan18”.

En definitiva, ante el caso de duda o insuficiencia normativa, debe preferirse aquella que sea más favorable, o
más benigna, al momento de resolución del caso concreto.
Por eso el aforismo: “Indubio pro operario” o “Indubio pro reo”

Hemos supuesto, hasta ahora, que dentro de las leyes vigentes, existe una norma o una abundancia de normas
aplicables. ¿Qué sucederá, cuando tal norma no existe? Carecemos de normas. También expusimos que “El juez
no puede dejar de fallar, por insuficiencia u oscuridad de la ley.

Se plantea el problema, de insuficiencia de la ley, la ley, es insuficiente o no ha previsto norma alguna.


Debemos por lo tanto, “integrar”, “llenar” los vacíos dejados por la ley, de colmar “las lagunas de la ley.
Estas existen, debemos admitirlas, pues aún, la más perfecta de las legislaciones, no puede comprender la
totalidad de los casos.
Pero obviamente no hay vacíos en el ordenamiento jurídico en sí, pues a través de los medios de integración, el
juez, debe siempre encontrar una solución19.
En este supuesto, debemos investigar primero, si el derecho positivo establece o no algún procedimiento especial.
Si está legislado, deberá ajustarse al mismo.
En caso negativo, el intérprete, ha de inspirarse en el espíritu de la propia legislación y en los principios
fundamentales del total sistema jurídico.

La mayoría de los ordenamientos jurídicos, prevén otras fuentes supletorias, en el nuestro ya citamos el Art. 16 del
Código Civil: “Si una cuestión civil no puede resolverse, por las palabras, ni por el espíritu de la ley, se atenderá a los
principios de leyes análogas y si aún la cuestión fuere dudosa, se resolverá por los principios generales del
derecho, teniendo en consideración las circunstancias del caso”.

Del artículo precedente, surgen como procedimientos de integración:


La analogía

Los Principios Generales del Derecho.

Esta solución, va a regir únicamente las cuestiones civiles, aunque por extensión y en subsidio podremos
aplicarlas a otras ramas similares: derecho comercial, laboral, de minería etc.

La integración del derecho, está excluida totalmente en materia penal, de acuerdo al principio consagrado en
la Constitución Nacional: Art. 18 “Ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo fundado
en ley anterior al hecho del proceso”.
Por otra parte, No se pueden utilizar los procedimientos de integración del derecho respecto de aquellas leyes
que son de interpretación restrictiva: leyes impositivas, aquellas que establecen sanciones, las de privilegio o
de excepción etc.

Analógica
Debemos preguntarnos, ¿Qué es, la analogía? ó ¿qué entendemos por leyes análogas?.
Este procedimiento de integración, se basa en entender que de una norma legal, o del conjunto de ellas,
pueden extraerse principios que son aplicables a casos que no están previstos en la ley, ni siquiera en forma

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explícita, pero, que, por presentar una semejanza sustancial, con los contemplados en los textos legales, deben
tener las mismas soluciones.

En síntesis, consiste en la aplicación de la norma, más propiamente, de los principios extraídos de la norma a
un caso no previsto por ella, pero que presenta afinidad, igualdad jurídica esencial, con otro u otros que la
norma regula20.
Antiguamente – expone Geny - encontramos la analogía, propuesta entre los procedimientos de interpretación
propiamente dicha, de la ley. Los romanos formularon la regla de analogía diciendo: “Donde hay la misma
razón legal, allí debe regir la misma disposición legal”

Frecuentemente, se suele confundir la interpretación extensiva, con el procedimiento de integración por


analogía.
Algunos autores sostienen que, la primera es un resultado interpretativo, aclara el pensamiento de la ley frente
a la expresión demasiado estrecha.
En cambio la analogía, frente a un vacío legal, “desenvuelve más allá del pensamiento; es una impulsión del
derecho en la dirección iniciada por la ley. Esta solución, es la misma idea que había expresado Savigny: según
él la interpretación extensiva “no tiene que llenar una laguna, sino rectificar a partir del verdadero
pensamiento de la ley, una expresión incorrecta utilizada por ella”; en la analogía en cambio, “se parte de que
no disponemos del conocimiento del verdadero pensamiento de la ley, y tratamos de suplir esta falta gracias a
la unidad orgánica del derecho”
Puede ser con “frecuencia dudoso”, si se trata de interpretación extensiva o de analogía. Algunos niegan hoy
esta distinción, otros consideran “más acertada la opinión de quienes ven, entre ambas, una diferencia de
grado.” Para que proceda la analogía, es necesario que se den tres requisitos:

 Que exista laguna legal


 Que concurra la misma igualdad jurídica, - ratio decidendi - entre el supuesto regulado y el que no lo
está
 Que no exista prohibición legal de recurrir a la analogía.
Ratio decidendi es una expresión latina, que significa literalmente en español
"razón para decidir" o "razón suficiente". Hace referencia a aquellos argumentos
en la parte considerativa de una sentencia o resolución judicial que constituyen la
base de la decisión del tribunal acerca de la materia sometida a su conocimiento.

En el common law, es decir, en el derecho anglosajón, la ratio decidendi tiene gran


importancia, pues al contrario del obiter dictum, sí tiene carácter vinculante y, por
tanto, obligan a los tribunales inferiores cuando deben resolver casos análogos
(principio de stare decisis). En algunas sentencias se encuentra al final de las
mismas.

Los Principios Generales del Derecho


Ahora bien, cuando el intérprete, el jurista, juez, se encuentra frente a un vacío de la ley, o de leyes análogas,
el artículo de nuestro Código Civil, - Art. 16 - nos remite a: “Los Principios Generales del Derecho”. Si bien la
norma establece dónde se ha de recurrir, no ha dejado sentado cuales son esos principios.

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Al indagar el significado de “principio”, el diccionario nos dice: “Primera instancia del ser o existencia de una
cosa. Punto que se considera primero en una extensión. Base, origen fundamento sobre el cual se discurre”.

Los “Principios Generales del Derecho” ¿Es la primera instancia del orden jurídico positivo? ¿Su primer punto de
extensión, su fundamento u origen? No es fácil dilucidar, tales preguntas, como lo prueban las controversias
doctrinarias al respecto.
El tema de los “Principios Generales del Derecho” que, al decir de Clemente de Diego21, “constituye uno de los
más fuertes vínculos que enlazan la Dogmática y Filosofía del Derecho”, se convirtió también en un motivo de
enfrentamiento en torno al problema del derecho natural.

Legaz Lacambra, “hablaba de la dualidad doctrinal que escinde a los científicos del derecho en dos campos, en
relación con esta materia:
 el de los que consideran que los principios generales del derecho, son sencillamente aquellos que
informan un ordenamiento jurídico dado y
 el de que los, por el contrario, piensan que se trata de principios filosóficos a priori, o sea, de una
normatividad iusnaturalista”

En efecto, las dos tendencias que muy pronto dominaron fue: la iusnaturalista y la positivista.

Para la IUSNATURALISTA, los Principios Generales del Derecho, serían aquellos, radicados fuera del derecho
positivo, que no forman parte del mismo, pero que lo integran. Ciertos criterios o principios de validez
universal, referidos al derecho indistinto o a sus ramas que expresan reglas de justicia, de lógica y equidad,
como bases permanentes de todo orden jurídico.
Principios inmutables y eternos de justicia, opinión vinculada con la idea del derecho natural. Concepción o
interpretación filosófica o iusnaturalista.

Para otros, son principios históricamente contingentes, que han orientado o inspirado un derecho positivo
determinado, sirviéndole de fundamento. Es decir, las bases fundamentales en que se apoya la organización
política, social y económica de una comunidad. Podemos citar, las notas que caracterizan al Sistema
Representativo Republicano, y Federal, que la Constitución Nacional adopta. O bien la separación de poderes,
o los que inspiran la constitución de la familia, el derecho laboral etc. Se produce así, lo que podríamos llamar,
una autointegración del derecho, pues éste recurre a su propio fundamento, para crear por vía jurisprudencial
o doctrinaria, nuevas norman que permitan resolver las cuestiones que no han sido todavía reguladas22.

Si partimos de la base de que se trata de integrar o complementar el derecho vigente, podemos llegar a la
conclusión de que nuestro Código Civil, ordena recurrir a principios que no forman parte de la legislación
positiva, es decir, que no han sido sancionados en forma expresa. Esos principios, hubieran sido ya
incorporados al orden jurídico, ya no sería preciso integrarlo, bastaría referirse a ellos para encontrar la
solución adecuada.

Por lo tanto creemos, que son preceptos que no forman parte del derecho positivo, pero que lo integran
racionalmente, ya porque sus aplicaciones demuestran su vigencia implícita – como el derecho a la vida, a la
integridad física y moral, al honor, al buen nombre etc. – o porque no se han incorporado todavía al derecho
expresamente sancionado, pero no existen normas que lo contradigan.

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A falta de norma expresa y de solución analógica, el caso planteado se deberá resolver recurriendo a los
principios más elevados del derecho, a los que guían, fundamentan y limitan las normas positivas ya
sancionadas.
Los principios generales del derecho, no son algo ajeno al derecho, sino una parte integrante de él23.
De acuerdo a Rivera “Los autores del Derecho Civil no realizan exposición sistemática de los denominados
principios generales. De modo que suelen enunciarse como tales, sin mayor rigor científico, a los principios
constitucionales como la propiedad privada (Art. 17), la igualdad(Arte.22), la regla según la cual nadie está
obligado a hacer lo que la ley no manda ni privado de lo que ella no prohíbe (Art. 19).

De otro lado se afirma que constituyen principios del Derecho Civil la buena fe, el pacta suntservanda, el abuso
del Derecho, que nadie puede ir en contra de sus propios actos, el enriquecimiento sin causa24.

7.3. - Aplicación de la ley


Corresponde al Poder Judicial, como objetivo de su existencia misma, la misión de “administrar Justicia”,
aplicar la ley y garantizar su cumplimiento en los casos concretos que se le presenten.
Es el Poder Judicial, el órgano facultado para cumplir la función “jurisdiccional”

El juez, investido de “Jurisdicción”, es decir, de la potestad de dictar sentencia, debe garantizar a las partes, a
las que alcanzan esos pronunciamientos, el derecho de defensa, la posibilidad de ser oído, ofrecer prueba y
alegar sobre el mérito de la misma. Para aplicar el derecho, es menester, primero interpretarlo o en su caso,
integrarlo. (Remitimos a los temas expuestos).

Sin discusión, se admite que a los jueces compete la aplicación del Derecho. No obstante, no debe creerse que
la aplicación del derecho sea obra exclusivamente de los tribunales.
El que compra una cosa y paga su precio está cumpliendo es decir – aplicando la ley que le ordena así hacerlo

Aplicar las normas jurídicas, es someter un caso particular al imperio de una regla de derecho.
Consiste en determinar las conductas en recíproca interferencia que corresponde realizar en una situación
dada.
Toda vez que los otros poderes del Estado, cumplen función de juzgamiento, decidiendo sobre determinadas
cuestiones, sean con pronunciamiento de sanciones o no, también aplican la ley. Tal ocurre cuando el Poder
Ejecutivo, aplica las normas legales emanadas del Congreso y las que el mismo ha dictado para el régimen de la
Administración Pública, o cuando el Poder Legislativo, constituido en Tribunal de Juicio Político, pronuncia
sentencia, que deben fundarse en prescripciones legales”25
Convienen destacar, que, “Ciertos funcionarios judiciales, cómo fiscales, asesores y los letrados mismos, que
invocan leyes para apoyar en ellas sus dictámenes, pronunciamientos o pretensiones, no son aplicadores de la
ley, se sirven de ella, citan leyes, no crean situaciones jurídicas, no resuelven con efecto coactivo”.
“El derecho, también es aplicado, cuando los ciudadanos ajustan su conducta a las normas que aquél
establece. Así la mayoría de los individuos no matan, no roban, no causan daño a otro, cumplen con las ordenes
y prohibiciones que componen una parte del ordenamiento jurídico”. He aquí, lo que puede llamarse aplicación
pacífica del derecho. En ésta observancia habitual y sin conflicto de lo que el derecho dispone, reside
precisamente su fuerza y eficacia26.

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Aplicar, las normas jurídicas, es someter un caso particular al imperio de una regla de derecho.
La función de los jueces, - que están llamados a decir la última y definitiva palabra en un conflicto que se puede
plantear entre las personas o sujetos de derecho - es aplicar la norma general, al caso concreto para hacer
justicia.
En la aplicación de la norma general, al caso concreto, el juez queda sólo con su conciencia, a la que es necesario
iluminar con razón y justicia es decir con conocimiento fundado y con voluntad de dar a cada uno lo suyo.
Tradicionalmente, se ha comparado la actividad mental de un juez al sentenciar, acto intelectual - con el
razonamiento deductivo, llamado silogismo. La premisa mayor, sería la ley, la premisa menor, el caso a resolver
y, la conclusión será la sentencia.
Si decimos: Todo robo debe ser penado; Máximo ha cometido un robo; por lo tanto, Máximo debe ser
condenado de acuerdo a lo previsto en la norma. Toda norma, tienen una hipótesis y una disposición, el
silogismo jurídico obliga a verificar, ante todo, si un hecho o un acto cae dentro de la hipótesis prevista
Creemos que éste complejo mecanismo, es erróneo esta consideración, y criterio, asumido por algunos autores,
basta tener presente, “que si así fuera, dado un caso y una ley que lo contemplara, la solución tendría que ser
forzosamente una sola.
La realidad, nos demuestra, que no es veraz tal solución, pues frente a un caso, pueden darse varias
soluciones.
Como ha dicho Kelsen, toda ley, es un marco de posibilidades donde podemos encuadrar varias soluciones”27
En éste tema, cómo en tantos otros, los criterios se sustentarán en la visión que cada escuela ha tenido y tiene
sobre el derecho y la norma.

Como la función de resolver los casos dudosos o controvertidos corresponde en última instancia a los
tribunales, es conveniente que recordemos algunas de las normas que rigen esta actividad técnica:

 No hay derecho, sin jueces, si el derecho queda en la formulación teórica es pura abstracción, sin
incidencia en la vida de la sociedad y de sus ciudadanos.
 No hay jurisdicción, sino en virtud de ley: el juez llamado a aplicar la norma jurídica (juzgar) debe tener
jurisdicción y ser competente para decidir el caso que se plantea.
 No pueden dejar de juzgar, bajo pretexto de silencio, oscuridad o insuficiencia de las leyes. Art. 15
Código Civil
 El juez debe resolver siempre de acuerdo a la ley: deben por consiguiente aplicar las normas jurídicas (
leyes, de costumbre, jurisprudencia) y no sus propias ideas. Deben los casos ser resueltos conforme al
derecho vigente. Los fallos no deberán ser arbitrarios.
 Las sentencias, son definitivas: los fallos una vez pronunciados no deben sufrir alteración alguna.
Existen, por cierto, distintos recursos, que se pueden interponer, frente a la cosa juzgada, ( Apelación,
nulidad etc.) pero si no se hace uso de ellos, o si la sentencia ha sido dictada por el Tribunal Superior, ella
hace cosa juzgada, impidiendo toda modificación.

Efectos de la Aplicación
Recordemos que de acuerdo a la teoría de Kelsen, el ámbito de validez de las normas jurídicas, los debemos
considerar desde el punto de vista:
 De la persona o personal, por los sujetos a quien obliga – ámbito personal -.
 Espacial, la porción de espacio en que un precepto será aplicable
 Temporal; ámbito temporal, constituido por el lapso de tiempo durante el cual conserva su vigencia y
 Ámbito material, de acuerdo a la materia que regula.

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Con estas consideraciones, vemos que la aplicación de la ley, no es una cuestión de fácil resolución, plantea una
serie de dificultades, al aludir los efectos que produce la misma En una apretada síntesis28, trataremos de
esclarecerlos, coincidentemente en: relación a las personas al tiempo y al territorio.

 Efectos o límites con relación a las personas

Coincidentes con la definición de derecho positivo, la ley rige y debe ser siempre aplicada dentro de la
sociedad política que la dictó. Es antiguo el precepto declarativo de que: “La ley no vale fuera del
territorio”. Desde el punto de vista de un estricto derecho positivo, el juez aplica exclusivamente la ley
de su país, es la ley que lo erige a él precisamente en juzgador.
Según Kelsen, “Estos órdenes normativos, se caracterizan precisamente, por el hecho de que sus
ámbitos especiales de validez se encuentran limitados.”

La limitación a un determinado territorio, “significa que, las medidas coactivas, las sanciones establecidas
por ese orden, tienen que ser aplicadas únicamente en este territorio y ejecutarse dentro de él”.
En estos casos, no hay ninguna duda, sobre la ley que debe regir la conducta de los particulares, ya que
un solo ordenamiento jurídico resulta posible.

Cada Estado, tienen un territorio determinado, para el cual legisla, este es el principio que se denomina
Territorialidad de la ley. Del cual resulta, que la ley vigente en un país, se aplica tanto a sus nacionales,
sean nacidos en él o provengan de otros países, o aquellas personas que estén de paso por su territorio.

El precepto del Art. 1 de nuestro Código Civil impone la obligatoriedad de la ley para todos los que
habitan el territorio de la República, sean ciudadanos o extranjeros, domiciliados o transeúntes.
“Lo que no está dicho explícitamente o implícitamente, en ningún artículo del Código, no puede tener
fuerza de ley en derecho civil, aunque anteriormente una disposición semejante hubiere estado en
vigor, sea por una ley general, sea por una ley especial” Art. 22 Código Civil

El Art.2 del Código Civil deja sentado que: “Las leyes no son obligatorias sino después de su publicación,
y desde el día que determinen. Si no designan tiempo, serán obligatorias después de los ocho días
siguientes al de su publicación oficial”

Trasluce la norma la Imperatividad. Las normas, la ley, una vez que ha entrado en vigencia son
obligatorias, incluso para quienes ignoran sus disposiciones.
De acuerdo a La Serna, “El principio se fundamenta sobre todo, en la necesidad social de que las normas
jurídicas tengan incondicionada y general aplicación.
Todos tenemos el deber de conocer las leyes, por eso su publicación. Aunque si bien los hemos tratado
en el punto 6.2, reiteramos, no se admite la “Ignorancia de las leyes” como tampoco se admite el
“Abuso del Derecho” o el ejercicio antisocial del mismo. Si los admitimos, estamos entregando el
cumplimiento de ellas a la voluntad de los ciudadanos. La ignorancia de las leyes, no sirve de excusa, si la
excepción no está expresamente autorizada por la ley, - Art. 20 C. Civil –
Si bien es verdad que, que la validez del derecho positivo, se justifica por las exigencias de la seguridad
jurídica, no es menos cierto, que en casos excepcionales, tratándose de leyes excepcionales, injustas,
cabe la posibilidad de desconocer la validez de tales leyes, por razón de su injusticia.

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 Efectos o límites con relación al territorio


En ciertas circunstancias, o determinadas relaciones jurídicas, puede suceder – y sucede con frecuencia –
que el ordenamiento jurídico del cual recibe el juez su envestidura, no sea el mismo que aquel bajo cuyo
imperio se han desenvuelto, todos o alguno de los elementos de la relación jurídica.
Aludimos así, a los diferentes problemas que traerá, “La determinación de la ley aplicable a un caso con
elementos extranjeros”. Aunque en principio, la ley es siempre territorial, algunas veces sufre efectos
extraterritoriales.
En ciertas y en determinadas relaciones jurídicas, la ley puede aplicarse fuera del territorio;
extraterritorialidad de la ley. ¿En que casos, cómo se debe aplicar la ley extranjera?
El estudio de tales cuestiones corresponde a una rama del derecho positivo: Derecho Internacional
Privado, - que profundizarán más adelante - que presenta arduas y múltiples dificultades, y, concilia,
ambos puntos de vistas, creando una especie de comunidad jurídica “Inter. Gentes”.

“En el sistema Internacional Privado, han existido ciertas doctrinas vigentes o formuladas en un
momento histórico, que pretenden resolver unitariamente el tema de la aplicación de la ley:

 Sistema de personalidad de la ley o personal


 Territorial,
 Sistema estatutario
 Sistema de la nacionalidad del Derecho
 Sistema de comunidad del derecho.
Los más relevantes: el sistema de personalidad de la ley o personal y el territorial

 Según el principio personal, o de personalidad de la ley, las leyes se dictan para las personas y
acompañan a ésta fuera del territorio29.
 En el principio territorial, en cambio, las leyes son dictadas para el territorio, y tienen su límite
dentro del mismo.

En nuestro derecho, según las características de las relaciones jurídicas, se aplicará uno u otro.

 Sistema Estatutario, Los post glosadores italianos, en el siglo XIV, idearon la doctrina de los estatutos.
Bartolo fue el creador del nuevo sistema , que consistía en investigar la naturaleza de la relación jurídica
o de la norma aplicable, para decidir, de acuerdo a criterios de justicia, la que debía regir en cada
situación.

Fue elaborada, nuevamente en Francia en el siglo XVI, por D’ Argentré, quién clasificó los estatutos en
 Estatutos Personales que se referían a las personas, esencialmente a su condición jurídica –
nacimiento, capacidad, libertad, estado civil etc.) formaban parte de una legislación nacional, y se
aplicaban a los individuos en cualquier territorio que ellos se encontrasen, Con ciertas excepciones,
que por razón de “cortesía Internacional”, se aplicaba la ley extranjera.
 Estatutos Reales: Aplicable a las cosas, a su naturaleza jurídica. Perteneciendo a la legislación del
país donde se hallaban, según el principio que mandaba aplicar: “La ley del lugar de la situación de
la cosa y la del lugar donde se efectuaba el acto”

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 Estatutos mixtos: Al considerar, que los anteriores eran insuficientes se agregan los mismos.
Regían a las personas y a las cosas (sucesiones, quiebra, división de condominio etc.) Estas
disposiciones se aplicaban en ocasiones según la nacionalidad de las personas, y en otras, según el
lugar donde se hallaban las cosas, o se habían efectuado los actos. Los actos, se regían por el
principio de “La ley del lugar de celebración”.
El conflicto entre el subjetivismo del derecho germánico y el objetivismo del derecho romano, es
decir entre el postulado de la nacionalidad y el del domicilio, no encontró, pues en esta doctrina
una solución satisfactoria que uniformase el criterio. Esto fue causa de que los conflictos de
derecho se resolviesen, sino en forma arbitraria y caprichosa, por lo menos esgrimiendo sutiles
distingos, creados y aplicados para la situación objeto del litigio. En general este sistema ha sido
abandonado. Excepción, de la escuela holandesa o flamenca que si bien continúa la tradición
estatutaria, en cuanto a los problemas relativos a la aplicación de la ley extranjera, trae como
novedad el cambiar de fundamento de dicha aplicabilidad: los Estados soberanos admiten la
aplicación de la ley extranjera, por cortesía y en orden a obtener una reciprocidad que resulte útil
a ambos Estado. Este sistema, con una base eminentemente nacional y territorialista, tal cual fuera
elaborado por la escuela Holandesa, sobrevive en la escuela anglosajona y predomina en dichos
países.

 Sistema de Nacionalidad del Derecho:


En este sistema, el principio fundamental es: “Las leyes se dictan teniendo en cuenta, ante todo, las
condiciones de raza y ambiente de las personas, a las cuales han de ser aplicadas, por lo tanto la ley
nacional ha de seguir a la persona y regirla donde quiera que valla, de acuerdo al principio del
“Jussanguinis”. Se anotan algunas de las excepciones al mismo:
 La ley extranjera no puede ser aplicada cuando es contraria al orden público,
 forma de actos jurídicos, se rige siempre por la ley del lugar etc. Este Sistema tuvo su origen en
Italia, donde fue enseñado por Estanislao Manzini, de ahí pasó a Francia y se entendió
paulatinamente a los demás países europeos.
Este sistema, tiene inconvenientes prácticos, y ha dado lugar a numerosas críticas:
es difícil conocer la nacionalidad de las personas; en algunos casos hay doble nacionalidad, en otros falta,
en algunos casos, están interesadas personas de distintas nacionalidades, lo cual dificulta la
determinación de la ley a aplicar, en el caso de conflictos. Atenta los derechos del hombre y no es
aceptado en los países de inmigración.

 Sistema de Comunidad del Derecho:


Una vez más cabe a Federico C. De Savigny, marcar una nueva etapa en la historia de la Ciencia Jurídica.
En su obra, “Sistema del derecho romano actual” (1849) sienta las bases del derecho Internacional
moderno, dejando atrás las ideas estatutarias, que con sucesivas modificaciones, se habían prolongado
por varios siglos.
Sostenía; en cuanto al fundamento de la aplicación de la ley extranjera, que a medida que se
acrecientan las relaciones entre los diferentes pueblos, es cada vez más necesario renunciar al principio
absoluto de la territorialidad de las leyes, para admitir el de una cierta comunidad del derecho, existente
entre los diferentes pueblos, en cuya virtud se tiende a igualar cada vez más el nacional y el extranjero
ante la justicia. Planteada una situación jurídica, debe buscarse en la ciencia jurídica, el principio que
sirva para resolverla mediante un proceso de elaboración científica, sin tener en cuenta que país es el

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que ha dado carácter de ley al principio que se aplica. No se aplica la ley extranjera por un acto de
cortesía, sino por una necesidad científica30
Las distintas teorías no consiguieron elaborar una fórmula única, que comprenda todos los posibles
conflictos que pudieran plantearse. Por lo general, todos los países aceptan la territorialidad del
derecho y sólo se apartan de éste principio respecto a las leyes directamente vinculadas a la condición
de las personas.

Con relación a éstas, subsisten en la legislación dos sistemas contrapuestos: el de la nacionalidad y el


del domicilio. Su examen excede, nuestro trabajo, sólo indicaremos en líneas generales algunas
soluciones.

El Código Civil Argentino, ha consagrado, en varios artículos del Título Preliminar, algunas normas para
la solución de éstos conflictos de leyes. Considerando sus efectos, desde tres puntos de vista:

 La capacidad o incapacidad de las personas, domiciliadas en el territorio de la República, sean


nacionales o extranjeras, será juzgada por las leyes de la República, sean nacionales o extranjeras,
- por éste Código, reza el Art. 6 -, aun cuando se tratara de actos ejecutados o de bienes
existentes en país extranjero.
Las personas domiciliadas fuera del territorio de la República, van a ser consideradas capaces o incapaces
de hecho, de acuerdo con las leyes del país donde tengan su domicilio, juzgadas por las leyes de sus
respectivos domicilios. Si la capacidad es de derecho, se aplicarán las normas de nuestro Código. Las
formas y solemnidades de los actos jurídicos, se van a regir por la ley del lugar de celebración (contratos,
matrimonio).
 En lo atinente a los bienes: debe distinguirse si se trata de bienes muebles o inmuebles.
“Bienes inmuebles o bienes raíces, que están situados en la República Argentina, van a ser
exclusivamente regidos por la ley del país, respecto a la calidad de tales, a los derechos de las
partes, a la capacidad de adquirirlos, a los modos de transferirlos, como a las solemnidades que
deben revestir dichos acto. El título de una propiedad sólo puede ser, adquirido, transferido o
perdido por las leyes de la República”.
En cuanto a los bienes muebles, dispone el ordenamiento legal “que si tienen el carácter de
permanentes, sin intención de transportarlos se rigen por las leyes del lugar donde están
situados. Los muebles, que el propietario lleva consigo o son de uso personal, como también los
que tiene para ser vendido o transportado a otro lugar, estén o no en su domicilio, se van a regir
por las leyes del domicilio del dueño.
Las formas, y solemnidades de los contratos y de todo instrumento público, su validez se juzga
por las leyes del país donde se hubieren celebrado u otorgado, aunque deban producir efectos en
otro territorio. – Art. 12 Código Civil Argentino.
Es de considerar también, lo que respecta al derecho de Sucesión, como consecuencia de la
muerte de una persona. Estas situaciones jurídicas, de acuerdo al Art. 3283, son regidas por la ley
del lugar donde el difunto tenía su domicilio, sean los sucesores nacionales o extranjeros31
 forma.

 Efectos o límites con relación al tiempo


La creciente complejidad de las relaciones, ha determinado que en muchos casos no se conozca a ciencia
cierta qué orden jurídico rige una determinada situación, lo que genera un conflicto de leyes. Sancionada

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una nueva norma, corresponde desentrañar cuál es su relación con las conductas ya realizadas o
ejecutadas o en curso de ejecución. ¿Esta ley regula a una y otras conductas o rige respecto a ambas?
Toda norma, tiene un ámbito temporal de validez, concierne a la vigencia del derecho en el tiempo -
agregamos: territorial, personal32 -, y se refiere a si se aplica a hechos o actos anteriores a ella.
Las leyes, no existen sino desde que se promulgan y no pueden tener efecto, sino desde que existen –
publicación- Principio general, que es de toda evidencia.
Cuando una ley reemplaza a otra, la antigua habrá regido los actos jurídicos que se han realizado
durante su vigencia, y la nueva, será de aplicación a los que se cumplan bajo su imperio.
Sin embargo, suele ocurrir, que un acto jurídico formalizado mientras la ley antigua estaba en vigor,
produzca consecuencias más tarde, cuando una nueva disposición legal haya ocupado el lugar de
aquella. Dichos aspectos tienen estrecha relación con los principios de retroactividad e irretroactividad
de la ley33.
Principio de la Retroactividad de la ley, sostiene que las leyes no sólo rigen para el futuro, sino
también para los hechos ocurridos con anterioridad al momento en que entró en vigor la ley. La
dificultad resultante de éste principio, es que atenta contra la seguridad pública. Al respecto se
han construido diversas doctrinas, una de las cuales es la de los “derechos adquiridos”, que
propicia la idea de que la ley es retroactiva cuando alcanza a derechos adquiridos y no lo sería
cuando afecta a meras expectativas o facultades.

Principio de la Irretroactividad de la Ley: fue formulada en las legislaciones del Derecho, Romano
y Derecho Español. Una constitución de Teodosio II y Valentiniano III, del año 440, e incorporada
al Código de Justiniano, disponía; que las leyes y constituciones “Prescriben las formas de las
causas futuras y no se retrotraen a los hechos pasados, a menos que el legislador estatuya sobre
el tiempo pasado y las cosas aun en suspenso”.- Fue conocida esta norma como “regla
Teodosiana”, a partir de la cual se formuló el principio de “irretroactividad: Las leyes nuevas no
alcanzan a los hechos pasado, ni aún a los que están en suspenso. La regla, sin embargo, contenía
una limitación: el legislador podía retroaccionar la ley si lo consideraba oportuno.

Nuestro Código Civil, la consagra el principio de irretroactividad de la ley en el artículo 3: “A partir de su


entrada en vigencia, las leyes se aplicarán aún a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídica
existentes. No tienen efecto retroactivo, sean o no de orden público, salvo disposición en contrario. La
retroactividad establecida por la ley en ningún caso podrá afectar derechos amparados por garantías
constitucionales”.
El principio de la irretroactividad de la ley, en este caso, en materia penal, es en sí un principio absoluto, está
expresamente contemplado en el Art. 18 Constitución Nacional: “Ningún habitante de la Nación, podrá ser
penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso”... En consecuencia, siempre se aplicará,
y aún con efecto retroactivo, la ley penal más favorable al imputado. La ley resuelve que la ley más favorable
se aplicará también en el caso de estarse ejecutando una sentencia34. Resulta así, desde el punto de vista de
nuestro Derecho Nacional, no se concibe que una ley sea obligatoria antes de existir. La sociedad tiene un
orden jurídico, y es la principal interesada en que dicho orden subsista, que exista cierta estabilidad y seguridad
en las relaciones jurídicas de los individuos y que tanto su persona como sus bienes, estén resguardadas ante un
cambio de legislación.

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REPASO DE CONCEPTOS MÁS a) Legislativa: desplegada por el legislador, en la


SOBRESALIENTES DEL MÓDULO 4 elaboración de las leyes o para esclarecer el
sentido de un texto legislado,

La técnica jurídica puede b) Jurisdiccional o judicial: realizada por los


ser jueces, previa aplicación del derecho;

c) Doctrinaria actividad realizada por los juristas,


ya sea, para investigar o estudiar las distintas
instituciones del derecho.

Interpretar, integrar y aplicar


Son tres tareas técnicas que, si bien, se encuentran vinculadas, tienen una absoluta
independencia metodológica.

La Ciencia del Derecho es la disciplina que tiene por objeto el estudio de la:
interpretación, integración y sistematización de un ordenamiento jurídico, para su
justa aplicación.

La teoría de la interpretación e integración constituyen la


hermenéutica jurídica.

Constituye una tarea técnica que tiende a investigar la inteligencia


La que debe darse a una norma, determinando así su campo de
interpretación aplicación. Es esclarecer el verdadero sentido y alcance decisivo
para la vida jurídica

la existencia de una o varias normas que rigen


PROBLEMA un caso concreto y cuyo verdadero significado
se trata de dilucidar

“Es cierto que el tema de la interpretación en el derecho ha sido


generalmente referido a la interpretación de la ley, como enunciado
lingüístico cuyo sentido se pretendía iluminar, no debe olvidarse que no es la
Álvarez ley, en tanto y cuanto norma, lo único que es objeto de la técnica
interpretativa. El tema de la interpretación en el derecho, no se debe
circunscribir exclusivamente a la interpretación de la ley, aunque por su
manifiesta importancia se pueda poner en él la acentuación de la
consideración científica”3

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Escuela
no se interpreta la ley, sino la conducta de las partes a
Egológica -
través de la ley.
Cossio

“La primera cuestión, es saber ,qué es realmente lo que hay que


La Torre interpretar, es decir, ante una oscuridad o ambigüedad de la
norma jurídica, La doctrina tradicional entendía que en estos
casos, era necesario “investigar la voluntad del legislador”,
objetivada en la norma que oportunamente creara. En caso de
duda, que ha querido expresar el que la ha dado, es decir el
legislador

podemos afirmar que esa elasticidad es una condición indispensable en la


Álvarez supervivencia de las leyes, pues de otro modo sería necesario cambiarlas
continuamente para adaptarlas a las necesidades del tiempo. Así, en unas
ocasiones en forma deliberada, en otras de manera paulatina y casi
inconsciente, la interpretación de las leyes va cambiando al compás de las
exigencias sociales.”4

Las técnicas - principios de hermenéutica-


HERRAMIENTAS
PARA
INTERPRETAR Los contenidos sustanciales de la materia a la
que se refiere la normativa a interpretar

En conclusión, consideramos que, no puede investigarse un


aspecto de la Ciencia Jurídica, sin tener un conocimiento más
o menos profundo del mismo en su conjunto.

“la aplicación lisa y llana de los métodos de interpretación del


derecho privado, al derecho público, sin reparar en su distinta
construcción es causa constante de equívocos, en torno al
Vanossi sentido de los términos de las instituciones. Por su gravedad –
agrega – merece mencionarse los estragos derivados de la
“analogía” y de la “exégesis”, que en algunas disciplinas, como
el derecho constitucional, sólo puede tener un valor relativo,
condicionado siempre por las reglas específicas que rigen ese
ámbito de la disciplina jurídica”

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Importa recalcar, la prudencia que debemos tener en el


momento interpretativo, en la especialidad que abordamos y
jerarquía de la norma.

A ello, podemos agregar, el carácter especial que da a la


ALGUNAS interpretación, la jerarquía de las normas constitucionales y
REGLAS PARA las particularidades de la misma, en su carácter de normas
INTERPRETAR fundamentales del sistema de gobierno.

Siendo la Constitución la norma fundamental, a la cual


deben ajustarse las otras leyes, ésta, debe ser la primera
herramienta de búsqueda a la que recurrimos, agotada la
instancia de la propia ley.

A nuestro criterio, no suele ser advertida fácilmente por la


Criterio jurisprudencia y los intérpretes, quienes se dejan llevar por
interpretativo metodologías interpretativas, que, por no adecuarse a las
diferencial, entre características del objeto de interpretación, caen en sofismas
uno y otro derecho, totalmente errados, que apartan a la interpretación del sentido
y finalidad de la norma

Se ha admitido, pacíficamente, por la doctrina y jurisprudencia


nacional que, “la interpretación de las leyes” debe hacerse
siempre evitando darles aquel sentido que ponga en pugna sus
disposiciones, destruyendo las unas por las otras y adoptando,
como verdadero, el que las concilie y deje todas con valor y
efecto
Criterio de
racionalidad
No es razonable imaginar que el legislador haya pretendido
dos soluciones (para la misma situación), que se excluyan
entre sí.

Debe adoptarse aquella interpretación que – en lo posible –


deje todas las normas subsistentes, operando conjuntamente
como complementarias.

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“La misión judicial del - intérprete no se agota con la remisión a la letra


de la ley, toda vez que los jueces, en cuanto servidores del derecho y
para la realización de la justicia, no pueden prescindir de la ratio legis y
del espíritu de la norma; por esa razón, es pauta de interpretación de
las leyes, dar pleno efecto a la intención del legislador, computando la
totalidad de sus preceptos de manera que armonicen con el
ordenamiento jurídico restante

La interpretación, resulta mucho más viva, más justa y


comprensiva, cuando se la efectúa frente al caso concreto

Debe procurarse desentrañar la intención del


legislador.
La jurisprudencia Debe tenerse en cuenta la razonabilidad que
deriva de la interpretación10.
Tener en cuenta la finalidad de la ley.
Las leyes de excepción son por lo general de
interpretación restrictiva.
La interpretación debe contemplar el cuerpo
normativo en su totalidad.
Ante un conflicto de normas se debe decidir por la
de mayor jerarquía.
Debe evitarse aquella interpretación que ponga
en pugna la norma con el resto del ordenamiento
jurídico.
No debe atenerse a la literalidad formal de la
norma.
Debe descartarse aquella interpretación que lleva
a invalidar o prescindir de la norma.
“Una norma especial limita o prevalece sobre la
general pero siempre teniendo en cuenta que
ambas normas deben ser de jerarquía
constitucional”

Estas “pautas de interpretación” conforman a la moderna Teoría General del Derecho y ve en ellas un
agregado de “normas” y “principios” (o directrices). Para los casos difíciles se requieren principios
interpretativos que operen como reglas de segundo nivel, exponiendo criterios sobre cómo utilizar las reglas
del primer nivel, que son las normas jurídicas propiamente dichas”

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Clases de
interpretación

Según quién la Es la que realiza el mismo legislador, con el objeto de


formule: aclarar el sentido de una ley o precisar su alcance,
mediante otra ley llamada interpretativa

Pero la función de interpretar está reservada


*Legislativa o constitucionalmente a los jueces.
auténtica
La tendencia general actual, es limitar en lo posible la
facultad del legislador de interpretar sus propias leyes,
para no detener con una declaración auténtica y
desenvolvimiento del derecho, que se realiza merced a
la obra de la doctrina y jurisprudencia 13
universalmente obligatoria el libre

*Interpretación
Judicial, La que efectúan los jueces en sus sentencias al aplicar
jurisprudencial o el texto legal, a un caso concreto.
usual: Es la verdadera interpretación la única que interesa
del punto de vista del derecho positivo, puesto que
los jueces deben integrar el ordenamiento jurídico y
sus fallos tienen carácter obligatorio para las partes

El problema

de la aplicación del derecho, por parte de los jueces, se


torna compleja, cuando las normas que rigen el caso son
confusas o contradictorias, o plantean dudas respecto a
la posibilidad de encuadrar en ellas la cuestión concreta
que se trata de resolver. Entonces el Juez acude al
método, que forman la teoría de la interpretación de las
leyes, llamadas por algunos, lógica jurídica

*Interpretación Realizada por los tratadistas, jurisconsultos,


Doctrinaria comentaristas, autores en general etc

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Según la extensión y
alcance que a la
misma se le asigne

* Interpretación Será taxativa, cuando las palabras de la ley,


taxativa o declarativa expresan fielmente el pensamiento del legislador.
Tiende a fijar el alcance de la ley. Procede en el caso
de textos claros y precisos

*Interpretación Cuando el intérprete trata de dar mayor alcance a


extensiva los que la propia ley tiene. Extiende el significado de
las palabras de la ley.

* Interpretación Restringe el alcance de la norma, cuando de la


restrictiva aplicación del texto expreso de la ley resultara una
injusticia.

Método gramatical o filológico


Exegético o histórico.
Según el método de
Método dogmático o lógico
interpretación
sistemático.
De la evolución histórica.
De la libre investigación científica.
Escuela del derecho libre.
Teoría Pura del Derecho

Interpretar e integrar, es una actividad virtualmente


excepcional. Se plantea, generalmente, cuando dos
Teoría Egológica del o más normas incompatibles entre sí regulan la
Derecho misma relación, que conocemos como; “caso de
concurrencia”, “conflicto de normas o
antinomias”.

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Lumia

Criterios para resolver los conflictos e normas o


antinomias

Criterio jerárquico, la norma de


grado superior prevalece sobre
la de grado inferior –
“Lexsuperioriderogatinferiori”

Criterio temporal, la norma


posterior deroga la anterior –
“Lexposterirderogat priori”

El criterio de especialidad, referido a la


relación de contenido entre las normas, del
que resulta que una norma especial o
excepcional deroga la norma general.
Siempre teniendo en cuenta que ambas
normas deben ser de jerarquía
constitucional.

7.2.- Integración del Derecho


La Ciencia Jurídica ha llegado a la conclusión
de que las leyes son siempre insuficientes
para resolver los infinitos problemas que
plantea la vida práctica el derecho. Se
presenta entonces el supuesto
denominado: “Lagunas de la Ley” o
El magistrado y el jurista cumplen en “Vacíos Jurídicos”
realidad una labor de creación, pues
su resultado consiste en imaginar o No habiendo norma que contemple el caso,
buscar una norma para completar su no se “interpreta el derecho o la ley”, es
vacío15 algo más, se debe realizar la ardua tarea de
“integrar el Derecho”.

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Positivismo jurídico – Kelsen-

inexistencia de “Lagunas en el derecho o la legislación”.

Dentro de la “teoría de la gradación” “Todo lo que no está jurídicamente


prohibido, está jurídicamente permitido”,

aplicar el derecho vigente, prescindiendo de valoraciones axiológicas.

El ordenamiento jurídico, constituye un conjunto homogéneo, coherente y


completo que permite encontrar solución para todos los problemas, es la
llamada; “Plenitud hermética del ordenamiento jurídico”, o “Norma de
clausura o libertad”, que postula el principio citado.

Nuestro orden
jurídico

El Código Civil, en su artículo 16, ha dejado sentado el siguiente principio: “Si


una cuestión civil no puede resolverse, por las palabras, ni por el espíritu de la
ley, se atenderá a los principios de leyes análogas; y si aún la cuestión fuere
dudosa, se resolverá por los principios generales del derecho, teniendo en
consideración las circunstancias del caso”.

“La ley obligaría en principio a hacer u omitir, lo que su sentido


literal establezca, los que sus palabras prescriban. Se trata de
indagar por el significado o sentido de una ley clara, esto es: de
aquellas en que, por ser el tenor lingüístico suficientemente
Vernengo explícito, la tarea del intérprete se reduce a una cuestión
idiomática o de lenguaje”

Pero no alcanza con lo lingûistico, frente a un texto legar hay que


preguntarse ¿Qué quiere decir?

“Los usos y costumbres no pueden crear derechos, sino cuando las


artículo 17 del
leyes se refieran a ellos o en situaciones no regladas legalmente”.
Código Civil El juez, en algunos casos, puede recurrir a la costumbre

374
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Código de Comercio cuyo artículo 16: “En los casos que no estén
artículo 1 remite al Código Civil,
especialmente regidos por éste Código, se aplicarán
como ley supletoria
las disposiciones del Código Civil”

artículo 207 del Código de Comercio dice: “El


derecho Civil, en cuanto no esté modificado por éste
código, es aplicable a las materias y negocios
comerciales.

El artículo 16 del Código Civil, debe ser vinculado con el 15 del mismo cuerpo legal

impone a los jueces: “...No dejar de juzgar bajo el pretexto de silencio, oscuridad o insuficiencia
de las leyes”

“Ante la presencia de una laguna de la ley, de una norma expresa y de


dice Borda solución analógica, el caso debe resolverse recurriendo a los principios
más elevados del derecho, denominados “Principios Generales del
Derecho”, porque guían, son orientadores, fundamentan18”

Ante el caso de duda o insuficiencia normativa, debe preferirse aquella que sea más favorable, o
más benigna, al momento de resolución del caso concreto. Por eso el aforismo: “Indubio pro
operario” o “Indubio pro reo”

Insuficiencia de la Sucede que, a veces, la ley es insuficiente o no ha previsto norma alguna


Ley para algún caso que se presente y a través de los medios de integración,
el juez, debe siempre encontrar una solución19

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“Si una cuestión civil no puede resolverse, por las palabras, ni por el
Art. 16 CC espíritu de la ley, se atenderá a los principios de leyes análogas y si aún la
cuestión fuere dudosa, se resolverá por los principios generales del
derecho, teniendo en consideración las circunstancias del caso”.

La analogía Los Principios Generales del


Derecho

La integración del derecho, está excluida


totalmente en materia penal, de acuerdo al
principio consagrado en la Constitución Nacional:
Art. 18 “Ningún habitante de la Nación puede ser
penado sin juicio previo fundado en ley anterior
al hecho del proceso”.

No se pueden utilizar los procedimientos de


integración del derecho respecto de aquellas leyes
que son de interpretación restrictiva: leyes
impositivas, aquellas que establecen sanciones, las
de privilegio o de excepción etc.

Consiste en la aplicación de la norma, más Frente a un vacío de la ley, o de leyes análogas, el


propiamente, de los principios extraídos de artículo de nuestro Código Civil, - Art. 16 - nos remite
la norma a un caso no previsto por ella, pero a: “Los Principios Generales del Derecho”.
que presenta afinidad, igualdad jurídica
esencial, con otro u otros que la norma
regula. “principio”: “Primera instancia del ser
o existencia de una cosa. Punto que se
considera primero en una extensión.
Base, origen fundamento sobre el cual se
Que exista laguna legal
discurre”.
Que concurra la misma igualdad
jurídica, - ratio decidendi - entre
el supuesto regulado y el que no Clemente de Diego “constituye uno de los más
lo está fuertes vínculos que enlazan la Dogmática y Filosofía
Que no exista prohibición legal de del Derecho”, se convirtió también en un motivo de
recurrir a la analogía. enfrentamiento en torno al problema del derecho
natural

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Frecuentemente, se suele confundir la


Legaz Lacambra
interpretación extensiva, con el
procedimiento de integración por analogía.

dualidad doctrinal

ANALOGÍA: “desenvuelve
más allá del pensamiento; es el campo de los que El campo de que
una impulsión del derecho en consideran que los los, por el contrario,
la dirección iniciada por la ley