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Evaluacion Del Impacto Ambiental en Mineria A Proposito Del Nuevo Reglamento de Exploracion PDF
Evaluacion Del Impacto Ambiental en Mineria A Proposito Del Nuevo Reglamento de Exploracion PDF
Karim Kahatt
Abogado, Pontificia Universidad Catlica del Per
Master of Laws, The University of Texas at Austin
Master of Science, London School of Economics & Political Science
Cecilia Azerrad
Abogada, Pontificia Universidad Catlica del Per
Master of Laws, The University of Texas at Austin
INTRODUCCIN
Ante la promulgacin del nuevo Reglamento de Proteccin Ambiental para las Actividades de
Exploracin Minera2 en abril pasado, a slo un ao de su ltima modificacin, resulta inevitable
preguntarse a cerca de la evolucin y el estado actual de la evaluacin de impacto ambiental en el
subsector minero, y especialmente sobre su relacin con el Sistema Nacional de Evaluacin de
Impacto Ambiental, aplicable transectorialmente a todos los sectores productivos.
Pues es ste el propsito del ensayo. Se pretende hacer una revisin de la estructura del rgimen
legal de evaluacin de impacto ambiental, primero a nivel transectorial, es decir, a nivel del Sistema
Nacional de Evaluacin de Impacto Ambiental, y luego a nivel del subsector minero, recorriendo el
laberinto regulatorio creado respecto de este tema durante los ltimos quince aos de desarrollo
legislativo en materia ambiental en el Per. El subsector minero, por lo menos en lo que ha
evaluacin del impacto ambiental respecta, ha resultado ser un subsector fraccionado por las
distintas categoras jurdicas a las que pertenecen los titulares mineros y por la variedad de
actividades mineras, que han dado como resultado una variedad de sub-regmenes legales de
evaluacin de impacto ambiental al interior de un rgimen legal aplicable al subsector minero. En
realidad, ni siquiera podra hablarse de un nico rgimen legal de evaluacin de impacto
ambiental para el subsector minero, sino de tantos sub-regmenes como combinaciones sea posible
entre actividades y titulares mineros.
El objetivo de este ensayo es, entonces, presentar los elementos centrales, criterios de distincin
entre uno y otro sub-rgimen, y fundamentalmente identificar los aciertos, deficiencias y vacios
existentes.
Finalmente, debe tenerse presente que todo el anlisis contenido en este ensayo y en las normas que
se discuten se limitan a la evaluacin del impacto ambiental de proyectos exclusivamente. Salvo
algunas referencias puntuales en algunas normas3, an no existe en el Per una regulacin integral
1
Los autores agradecen la colaboracin de Pedro Olaechea Cadenillas, bachiller en Derecho, Pontificia Universidad
Catlica, asistente en KAHATT ABOGADOS.
2
El nuevo Reglamento de Proteccin Ambiental para las Actividades de Exploracin Minera fue aprobado por Decreto
Supremo N 020-2008-EM, publicado el 2 de abril de 2008, y vigente desde el 12 de abril de 2008.
3
El segundo prrafo del artculo 57 del Reglamento de la Ley del Sistema Nacional de Gestin Ambiental, aprobado por
D.S. 008-2005-PCM, por ejemplo, prev que la Autoridad Ambiental Nacional, en cumplimiento de su rol director del
1
Para efectos del anlisis de la evaluacin del impacto ambiental en minera, este
ensayo distingue dos tipos de actividades mineras: la exploracin y la explotacin. Esta
distincin obedece a la estructura creada por el rgimen legal vigente en materia de
evaluacin ambiental, y no necesariamente a la naturaleza de las actividades. En
consecuencia, dentro de las actividades de explotacin, se consideran tambin
actividades de beneficio, transporte y labor general, tal como lo indica la definicin de
Estudio de Impacto Ambiental (EIA) contenida en el Reglamento para la Proteccin
Ambiental en la Actividad Minero-metalrgica5.
Con el riesgo de resultar obvio para los entendidos en minera y legislacin minera, a
continuacin se describen en forma genrica las principales actividades de exploracin
minera. Se conoce como perforacin diamantina o sondaje a la actividad que
consiste en taladrar barrenos en la roca a profundidades de cien metros o ms, y
SEIA puede solicitar la realizacin de estudios que identifiquen los potenciales impactos ambientales negativos
significativos a nivel de polticas, planes y programas. El informe final de estos estudios es aprobado por el CONAM.
4
Para un anlisis exhaustivo de las evaluaciones ambientales estratgicas con referencias prcticas a experiencias
internacionales, ver Dalal-Clayton Barry, & Barry Sadler (2005), Strategic Environmental Assessment A Sourcebook
and Reference Guide to International Experience, Earthscan, London.
5
Artculo 2 del Decreto Supremo N 016-93-EM, Reglamento para la Proteccin Ambiental en la Actividad Minero-
metalrgica: Estudio de Impacto Ambiental (EIA): Estudios que deben efectuarse en proyectos para la realizacin de
actividades en concesiones mineras, de beneficio, de labor general y de transporte minero, que deben evaluar y
describir los aspectos fsico-naturales, biolgicos, socio-econmicos y culturales en el rea de influencia del proyecto,
con la finalidad de determinar las condiciones existentes y capacidades del medio, analizar la naturaleza, magnitud y
prever los efectos y consecuencias de la realizacin del proyecto, indicando medidas de previsin y control a aplicar
para lograr un desarrollo armnico entre las operaciones de la industria minera y el medio ambiente.
De igual modo, se distinguen dos regmenes legales creados por el marco legal vigente
para los titulares de actividades mineras. Por un lado existe el rgimen general,
conocido tambin como mediana y gran minera, y en el otro extremo se ha creado
un rgimen especial para Pequeos Productores Mineros (PPM) y Productores
6
Artculo 43 del TUO de la LGM: Todo concesionario que realice perforaciones dentro del territorio nacional, podr
disponer libremente hasta del cincuenta por ciento longitudinal de cada tramo de testigos y/o muestras que obtenga de
su perforaciones, estando obligado a llevar un archivo del cincuenta por ciento de las muestras y testigos restantes, que
permita su fcil identificacin y ubicacin en el terreno.
7
Preparada y publicada por el Ministerio de Energa y Minas para orientar la preparacin de los estudios ambientales
aplicables a las actividades de exploracin. No tuvo carcter obligatorio.
8
Resolucin Ministerial N 167-2008-MEM/DM, publicado el 10 de abril de 2008, que aprueba los Trminos de Referencia
comunes para las actividades de exploracin minera Categoras I y II, conforme a las cuales los titulares mineros
debern presentar la Declaracin de Impacto Ambiental y el Estudio de Impacto Ambiental Semidetallado, as como la
Ficha Resumen de Proyecto y Normas para la Apertura y Manejo de Trincheras y Calicatas. Segn se analiza ms
adelante, aun cuando esta resolucin ministerial no lo indica expresamente, debe entenderse que ha reemplazado y, por
tanto, dejado sin efecto para los nuevos proyectos de exploracin, a la Gua Ambiental para Actividades de Exploracin
de Yacimientos Minerales en el Per, que se aplicaba en los regmenes anteriores al D.S. 020-2008-EM.
9
Referencia personal: Jaime Suarez, gelogo senior, Minera Gold Fields Peru S.A.
En ese sentido, se considera PPM, segn sea el caso, a quien mantiene hasta dos mil
hectreas entre denuncios, petitorios y concesiones, o a quien posea por cualquier
ttulo una capacidad instalada de produccin y beneficio de 350 toneladas mtricas por
da, con excepcin de materiales de construccin, arenas, gravas aurferas de placer,
metales pesados detrticos en que el lmite ser una capacidad instalada de produccin
y/o beneficio de hasta tres mil metros cbicos por da.11
10
Ntese que el rgimen legal hace una distincin expresa respecto de la posicin del Estado frente a los distintos titulares
mineros, a tal punto que la creacin del rgimen especial de PPM y PMA ha generado una modificacin de la norma III
del ttulo preliminar del TUO de la Ley General de Minera, que precisa que respecto de la pequea minera y la minera
artesanal el rol del Estado es proteger y promover, mientras que frente a la gran minera, el rol del Estado se limita a la
promocin.
11
Estrictamente hablando, el Reglamento de la Ley de PPM y PMA exige como requisito ineludible para la acreditacin
como PPM que el titular cumpla con ambas condiciones (rea y capacidad instalada). No obstante, en la prctica, la
autoridad competente slo verifica que no se exceda el rea mxima, en caso el titular no tenga operaciones de
explotacin o beneficio. En realidad se trata de otra deficiencia legislativa, ya que exigir ambos requisitos
simultneamente implicara obligar a los PPM a producir para gozar del beneficio, y se no es el objetivo de la norma.
Recurdese que la obligacin de hacer producir la concesin minera para mantener su vigencia es una preocupacin
que ya est atendida por la obligacin de pago de penalidades y eventual caducidad en caso de no produccin.
4
detrticos en que el lmite ser una capacidad instalada de produccin y/o beneficio de
hasta doscientos metros cbicos por da.
Cabe anotar que la categora de PPM ya exista al promulgarse la Ley de PPM y PMA.
La contribucin de esta ley fue la creacin de la categora de PMA, segn se ha
definido precedentemente.14
Como todo sistema, el Sistema Nacional de Evaluacin de Impacto Ambiental (SEIA) est
formado por un conjunto de reglas e instituciones que buscan alcanzar un objetivo. En este
caso, con el SEIA se pretende: i) crear un sistema coordinado de identificacin, prevencin y
correccin anticipada de impactos ambientales negativos derivados de proyectos; ii)
establecer un proceso uniforme de evaluacin ambiental; y iii) establecer mecanismos que
aseguren la participacin ciudadana en el proceso de evaluacin ambiental.15 Y aunque la
sistematizacin no ha cuajado plenamente an, es precisamente el objetivo de uniformizar el
rgimen de evaluacin ambiental en el Per, el principal aporte de esta ley al rgimen legal
ambiental del pas.
2.1 EVOLUCION
12
Reglamento de la Ley de Formalizacin y Promocin de la Pequea Minera y la Minera Artesanal, aprobado por
Decreto Supremo N 013-2002-EM, publicado el 21 de abril de 2002.
13
El artculo 2 del mencionado reglamento ha definido qu debe entenderse por actividad minera como medio de
sustento, equipos bsicos, y mtodos manuales, todos ellos incluidos en la definicin de PMA.
14
Hasta antes de la promulgacin de la Ley de Formalizacin y Promocin de la Pequea Minera y la Minera Artesanal
Artculo 91 del TUO contemplaba solamente como pequeos productores mineros a aqullos que titulares mineros que
posean por cualquier ttulo hasta mil (1,000) hectreas entre denuncios, petitorios y concesiones mineras, o aqullos
que tenan una capacidad instalada de produccin y/o beneficio hasta ciento cincuenta (150) toneladas mtricas por da;
con excepcin de materiales de construccin, sustancia aurfera aluvial y metales pesados detrticos, en que ser de
hasta doscientos (200) metros cbicos por da.
15
Artculo 1 de la Ley del SEIA (Objeto de la Ley).
5
Cabe se sabe, a pesar de que la Primera Disposicin Final de la Ley del SEIA estableci
que el respectivo reglamento se aprobara a los 45 das de la publicacin de la norma,
este reglamento an no ha sido aprobado. Si bien la ley est vigente, la falta de
reglamento ha mermado su plena eficacia. La Ley ha previsto que mientras no se
apruebe el reglamento los sectores continuarn aplicando sus normas sobre evaluacin
de impacto ambiental, en tanto no se opongan a las disposiciones de la ley.
Por otro lado, ha establecido el sistema de categoras para los proyectos, en funcin a
la magnitud del impacto que pueden causar, y le ha asignado a cada categora un
instrumento de evaluacin ambiental acorde con dicho criterio. A los proyectos que no
generan impactos negativos significativos al ambiente, la Ley del SEIA los ha
agrupado en la categora I y les asignado como instrumento la Declaracin de Impacto
Ambiental (DIA). A aquellos proyectos que pueden generar impactos ambientales
moderados y cuyos efectos negativos pueden ser eliminados o minimizados mediante
la adopcin de medidas fcilmente aplicables, la Ley del SEIA los ha agrupado en la
categora II y les asignado como instrumento el Estudio de Impacto Ambiental
Semidetallado (EIA-sd). Finalmente, a aquellos proyectos que pueden generar
impactos ambientales negativos significativos, cuantitativa y cualitativamente, la Ley
del SEIA los ha agrupado en la categora III, y les ha asignado como instrumento el
Estudio de Impacto Ambiental Detallado (EIA-d). Segn se discute ms adelante, ms
que un acierto en delimitacin de las categoras, el mrito de esta clasificacin est
dado por el rol sistematizador que tiene este instrumento en el SEIA, y
fundamentalmente en los regmenes sectoriales de evaluacin de impacto ambiental.
16
Artculo 3 de la Ley del SEIA.- Obligatoriedad de la certificacin ambiental.- A partir de la entrada en vigencia del
Reglamento de la presente Ley, no podr iniciarse la ejecucin proyectos incluidos en el artculo anterior y ninguna
autoridad nacional, sectorial, regional o local podr aprobarlas, autorizarlas, permitirlas, concederlas o habilitarlas si no
cuentan previamente con la certificacin ambiental contenida en la Resolucin expedida por la respectiva autoridad
competente.
17
As lo indica expresamente el artculo 12 de la Ley sobre la Resolucin de Certificacin Ambiental: 12.1 Culminada la
revisin del estudio de impacto ambiental, la autoridad competente emitir la resolucin que aprueba o desaprueba
dicho estudio indicando las consideraciones tcnicas y legales que apoyan la decisin, as como las condiciones
adicionales surgidas de la revisin del estudio de impacto ambiental si las hubiera. 12.2 La resolucin que aprueba el
estudio de impacto ambiental constituir la certificacin ambiental, quedando as autorizada la ejecucin de la accin o
proyecto propuesto.
Los sistemas de evaluacin ambiental estn diseados con el fin de anticipar los
posibles impactos positivos o negativos que puedan producir las actividades humanas
en la salud, el bienestar, el ambiente humano y los ecosistemas18. En consecuencia, la
evaluacin de impacto ambiental ha sido diseada con el fin de establecer, desde la
concepcin de los proyecto, aquellas medidas de mitigacin a los potenciales daos al
ambiente que la actividad podra generar.
Como refiere Enrique Alonso Garca Uno de los aspectos claves de la discusin
comunitaria, particularmente relevante, que perfila el sistema europeo, es el de incorporar
catlogos o listas de proyectos, respecto de los cuales la evaluacin de impacto ambiental es
obligatoria (Anexo I), estableciendo adems otros cuya evaluacin es opcional (Anexo
II),()20.
18
ASTORGA, Eduardo (2000). Sistema de Evaluacin de Impacto Ambiental: Rgimen Jurdico, en especial aplicado a la
Actividad Minera. Editorial Jurdica Cono Sur. Santiago. Pg. 9.
19
Directiva 2001/42/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de junio de 2001, relativa a la evaluacin de los
efectos de determinados planes y programas en el medio ambiente [Diario Oficial L 197 de 21.7.2001].
20
Ver, ENRIQUE ALONSO GARCA (1993), El Derecho Ambiental de la Comunidad Europea, Vol I: El marco
Constitucional de la Poltica Comunitaria de Medio Ambiente. Aplicacin de la Legislacin Ambiental Comunitaria.
Cuadernos de Estudios Europeos, Fundacin Universidad Empresa, Edit Civitas, Espaa, pg. 122. Citado por:
ASTORGA, Eduardo (2000). Sistema de Evaluacin de Impacto Ambiental: Rgimen Jurdico, en especial aplicado a la
Actividad Minera. Editorial Jurdica Cono Sur. Santiago 2000. Pg. 9.
21
Op. Cit. Directiva 2001/42/CE
En la legislacin local, el mtodo elegido por el SEIA pareciera ser el del listado, sin
embargo, al no haberse aprobado el reglamento, no se puede afirmar nada definitivo
en ese sentido hasta su promulgacin. Por un lado, el artculo segundo de la Ley del
SEIA, que define el mbito de aplicacin de la ley, delega en el reglamento la labor de
establecer el mecanismo o criterio para determinar qu proyectos de inversin deben
quedar comprendidos dentro del mbito de aplicacin de la Ley del SEIA y por tanto,
del sistema24. Por otro lado, el artculo cuarto25 le da una mano al reglamento al
establecer a priori que el mtodo o mecanismo a emplearse para dicha determinacin
ser el de listados de inclusin.
Esta aparente solidez en la voluntad poltica de contar con un mecanismo objetivo para
determinar la inclusin de un proyecto en particular dentro del sistema, se desmorona
estrepitosamente si se analizan las distintas versiones del proyecto de reglamento de la
Ley del SEIA. En la pgina web del Consejo Nacional del Ambiente se ha divulgado
ms de una versin del proyecto de reglamento. El mayor cuestionamiento al respecto
parece ser la falta de consistencia de las distintas versiones en cuanto al mecanismo
para determinar qu proyectos deben considerarse comprendidos dentro del sistema.
As, el artculo 21 de la versin del reglamento del 200626, haca referencia al listado de
22
Op. Cit. Astorga. p. 8.
23
Ibid.
24
Artculo 2.- mbito de la Ley.- Quedan comprendidos en el mbito de aplicacin de la presente Ley, los proyectos de
inversin pblicos y privados que impliquen actividades, construcciones u obras que puedan causar impactos
ambientales negativos, segn disponga el Reglamento de la presente Ley.
25
Artculo 4.- Categorizacin de proyectos de acuerdo al riesgo ambiental. 4.1 Toda accin comprendida en el listado de
inclusin que establezca el Reglamento, segn lo previsto en el Artculo 2 de la presente Ley, respecto de la cual se
solicite su certificacin ambiental, deber ser clasificada en una de las siguientes categoras: ()
26
Artculo 21.- Listado de inclusin (versin 2006).- De acuerdo a lo dispuesto en los artculos 2 y 4 de la Ley, el listado
de inclusin de los proyectos de inversin que ingresan al SEIA y que, en consecuencia, deben ser analizados conforme
8
Desde 1994, en que se cre el Consejo Nacional del Ambiente (CONAM), este
organismo ha tenido la responsabilidad de dirigir el SEIA. Esta funcin estuvo
expresamente prevista en su ley de creacin, Ley 26410. En el 2001, la Ley del SEIA
confirm la condicin del CONAM como organismo coordinador del SEIA.
Posteriormente, tanto la Ley Marco del Sistema Nacional de Gestin Ambiental Ley
28245 en 2004, como la Ley General del Ambiente Ley 28611 en 2005, confirmaron la
condicin de Autoridad Ambiental Nacional del CONAM. La primera de estas dos
normas reiter que la direccin del SEIA deba recaer en el CONAM.
Con la reciente creacin del Ministerio del Ambiente28, la direccin del SEIA pasa al
Ministerio del Ambiente, quien asume ntegramente las funciones que tena el
CONAM.29 La estructura orgnica dada a la nueva cartera por su ley de creacin
parece indicar que se ejerceran dichas funciones a travs de su Vice-Ministerio de
Gestin Ambiental, aunque habr que esperar al reglamento de la ley de creacin del
ministerio para confirmarlo.
a las normas del proceso de evaluacin de impacto ambiental, es el establecido en el Anexo 1 del presente Reglamento,
sin perjuicio de lo establecido en el artculo 18 numeral 4 de la Ley.
27
Artculo 22. Listado de Inclusin (versin 2007).- De acuerdo a lo dispuesto en los artculos 2 y 4 de la Ley, el listado
de inclusin de los proyectos de inversin que ingresan al SEIA y que, en consecuencia, deben ser analizados conforme
a las normas del proceso de evaluacin de impacto ambiental, sin perjuicio de lo establecido en el artculo 18 numeral 4
de la Ley.
28
Decreto Legislativo N 1013, Decreto Legislativo que aprueba la Ley de Creacin del Ministerio del Ambiente.
29
Tercera Disposicin Complementaria Final Fusiones. 1. Fusin del CONAM. Aprubase la fusin del Consejo Nacional
del Ambiente CONAM - en el Ministerio del Ambiente, siendo este ltimo el ente incorporante.
Posteriormente, al promulgarse la Ley del SEIA, la relacin entre el ente rector del
sistema y las autoridades ambientales sectoriales da un paso hacia su consolidacin, al
asignrsele al CONAM la funcin de coordinar con las autoridades sectoriales
competentes la adecuacin de los regmenes de evaluacin del impacto ambiental
existentes a lo dispuesto en la Ley del SEIA.
No obstante la adecuacin dispuesta, el rgimen deja cierta flexibilidad para que las
autoridades ambientales sectoriales puedan establecer esquemas para establecer
mecanismos de categorizacin ad-hoc a las actividades comunes del sector,
exonerndose de esta manera del mecanismo propuesto por la Ley del SEIA que
implica la propuesta de categora y trminos de referencia y la aprobacin de los
mismos por la autoridad, previamente a la elaboracin del instrumento de evaluacin
ambiental.
Respecto de la relacin entre el SEIA y su ente rector por un lado, y los gobiernos
regionales y locales por el otro, tngase presente que existe toda un marco legal que
regula el proceso de descentralizacin y transferencia de funciones y competencias,
dentro de las que se encuentras las competencias en materia ambienta. Este marco se
basa fundamentalmente en la Ley de Bases de la Descentralizacin Ley 27783, la Ley
Orgnica de los Gobiernos Regionales Ley 27867, y la Ley de Acreditacin de
Gobiernos Regionales y Locales Ley 28273, y la recientemente modificada Ley
Orgnica del Poder Ejecutivo. Algunas de las principales disposicin que regulan la
transferencia a los gobiernos regionales de competencias ambientales vinculadas a
operaciones mineras de los pequeos productores mineros y productores mineros
artesanales se discuten en la seccin siguiente.
30
Primera disposicin complementaria final y cuarta disposicin complementaria transitoria.
31
Decreto Supremo 050-92-EM, publicado el 8 de setiembre de 1992. Por fe de erratas fue posteriormente cambiado de
nmero por Decreto Supremo 018-92-EM.
11
3.1.1 EXPLORACION
Este reglamento creo tres categoras en las que deban encajar las actividades de
exploracin. Asimismo, estableci hasta tres criterios de clasificacin de los
proyectos de exploracin: el nmero de plataformas de perforacin, la longitud
de los tneles de exploracin y el rea total afectada por las actividades de
exploracin.
32
Segn se discute en la seccin 4.2, esta situacin se mantuvo hasta el ao 2002, cuando se public la Ley N 27651
Ley de Formalizacin y Promocin de la Pequea Minera y Minera Artesanal. Esta ley y su reglamento introdujeron la
categora de productor minero artesanal, y crearon un rgimen legal independiente para la pequea minera y minera
artesanal.
12
tngase presente que la norma que aprob este rgimen se promulg ms de dos
aos antes de la Ley del SEIA.
Ante el alza de los precios de los metales y en vista del potencial minero del
pas, el sector empresarial ejerci presin para flexibilizar el rgimen de
evaluacin de impacto ambiental en exploracin. El resultado fue un apresurado
Decreto Supremo 014-2007-EM, que liberaliz el procedimiento de aprobacin,
desaprovechando la oportunidad de adecuar el rgimen de evaluacin
ambiental al SEIA, al mantener las mismas categoras impuestas por el
reglamento anterior.
33
Los trminos de referencia comunes para las categoras I y II han sido adoptados por la Resolucin Ministerial 167-
2008-MEM/DM, conforme a los cuales los titulares mineros debern presentar la DIA y el EIA-sd, bajo el riesgo que de
no ser observados, la DIA se tendr como no presentada y el EIA-sd no sera aprobado.
14
Este reglamento tambin introduce una clusula de proteccin del titular minero
frente a levantamientos de las comunidades aledaas, en la que se establece que
quien impida la ejecucin de actividades de exploracin, medidas de mitigacin,
rehabilitacin y control, ser responsable por los daos que puedan producirse a
la salud, el medio ambiente y la propiedad. Para ello, el titular deber
comunicar por escrito de aquella situacin a la DGAAM, el OSINERGMIN y las
fuerzas de orden pblico.
Por ltimo, dentro de las novedades que trae consigo el nuevo reglamento, se
encuentra la sistematizacin de las normas de cierre de minas relevantes para
los procesos de exploracin minera, as como la posibilidad de no ejecutar las
medidas de cierre final o post cierre hasta el momento de la aprobacin del EIA
para la etapa de explotacin.
3.1.2 EXPLOTACION
15
Aun cuando el Decreto Supremo 016-93-EM es anterior a la Ley del SEIA, esta
norma reconoce, tal como lo exige la Ley del SEIA, que la elaboracin de los EIA
est a cargo de instituciones autorizadas y registradas para dicho propsito. El
registro para estas instituciones es manejado por la Direccin de Asuntos
Ambientales Mineros del Ministerio de Energa y Minas, y permite asegurar la
independencia en la realizacin de los EIA, con la finalidad de que estos
instrumentos reflejen de manera seria y objetiva resultados reales.
En ese sentido, si bien la Ley del SEIA establece que el titular de la actividad
minera debe proponer los trminos de referencia para la elaboracin del EIA
correspondiente a su actividad, para el caso de las actividades de explotacin
minera, aun sujetas a los mandatos del Reglamento de Proteccin Ambiental en
la Actividad Minero Metalrgica, y por tanto, no alineadas al SEIA, el titular
debe elaborar el EIA correspondiente a su actividad conforme a los parmetros
del propio Reglamento de Proteccin Ambiental en la Actividad Minero
Metalrgica -especialmente el anexo 2-, y a la Gua para Elaborar Estudios de
Impacto Ambiental.
16
Si bien la Ley 27798, Ley que establece plazos para la evaluacin previa de
ciertos procedimientos administrativos tramitados ante el Ministerio de Energa
y Minas, ampli el plazo de aprobacin de los EIA para la explotacin y
beneficio de proyectos mineros a 120 das, esta norma no expresa postura sobre
el procedimiento de aprobacin en caso de falta de pronunciamiento de la
autoridad. Con la Ley 27444 se zanj, entonces, el debate sobre la
improcedencia del silencio administrativo positivo en los procesos de
aprobacin de estudios de impacto ambiental, asumindose una postura clara
sobre la prevalencia del silencio administrativo negativo debido al
reconocimiento del medio ambiente como un asunto de inters pblico.
Esto mismo sucede con la Ley 29060, Ley del Silencio Administrativo, que aun
cuando asume como criterio general la aplicacin del silencio administrativo
positivo a los procedimientos de evaluacin previa, establece que
excepcionalmente ser de aplicacin el silencio administrativo negativo en
aquellos casos en que se afecte el inters pblico, con incidencia en el medio
ambiente. Este criterio reitera, por tanto, los lineamientos de la Ley 27444.
17
Como se ha sealado, en un primer momento el LGM estableca que para ser PPM se
requera tener un mximo de mil hectreas entre denuncios, petitorios y concesiones
mineras, o una capacidad instalada de produccin o beneficio de hasta 150 toneladas
mtricas por da. Bajo este esquema, los PPM se encontraban dentro del rgimen
general, por lo que le eran aplicables las normas de evaluacin de impacto ambiental
diferenciadas para exploracin y explotacin, propias del rgimen general.
Desde la entrada en vigencia la Ley de PPM y PMA, las actividades de PPM y PMA se
han separado del rgimen general minero, excluyndosele del mbito de aplicacin de
las normas contenidas en los reglamentos de proteccin ambiental tanto para las
actividades de exploracin como de explotacin, incluyendo la evaluacin del impacto
ambiental, y asignndoles un rgimen especial aplicable a todas las actividades
desarrolladas por los PPM y PMA. Sin embargo, la poca claridad del la Ley de PPM y
PMA respecto de las actividades, categoras de titulares mineros, e instrumentos de
evaluacin de impacto ambiental que corresponde a cada categora y actividad, han
generado gruesas inconsistencias en la legislacin de la materia, segn se discute en las
secciones siguientes.
18
En efecto, el artculo 39 del reglamento dispone que los PPM o PMA debern
presentar una solicitud de Certificacin Ambiental para el inicio o reinicio de
actividades, indicando en su propuesta de clasificacin del proyecto dentro de la
categora I o la categora II, a criterio del titular, cuya procedencia deber ser
confirmada por la autoridad competente. No obstante, el artculo 534 de la
propia ley seala que para la realizacin de actividades por parte de los PMA,
stos requieren de la presentacin de una DIA suscrita por un profesional
competente en la materia. En ese sentido, a pesar de que una interpretacin
sistemtica de la norma nos informara que la categora I y la categora II son
aplicables a las actividades realizadas tanto por PPM como por PMA, tanto para
34
Artculo 5 de la Ley de PPM y PMA: Agrgase como ltimo prrafo del Artculo 18 de la Ley el siguiente texto:
"El conjunto de procesos fsicos, qumicos y/o fsico-qumicos que realizan los productores mineros artesanales para
extraer o concentrar las partes valiosas de un agregado de minerales y/o para purificar, fundir o refinar metales, no se
encuentran comprendidos en el alcance del presente Ttulo, para su realizacin slo ser necesaria la solicitud
acompaada de informacin tcnica y una Declaracin de Impacto Ambiental suscrita por un profesional competente en
la materia. La autorizacin correspondiente ser expedida por la Direccin General de Minera."
19
Esta opcin del legislador podra responder a la necesidad de que los PMA
adopten instrumentos de evaluacin ambiental que contribuyan a la mitigacin
de los riesgos generados por sus actividades, conforme a sus capacidades,
haciendo factible su formalizacin; sin embargo, dicha norma no es coherente
con el cuerpo de la ley, la que seala en su artculo 15 criterios ms laxos para la
elaboracin de los instrumentos de evaluacin ambiental para los PMA, lo que
debera resultar suficiente para promover que los PMA alcancen los objetivos de
formalizacin planteados por la norma.
20
Esta norma ha establecido que los gobiernos regionales debern contar con
competencias para formular, aprobar, evaluar, fiscalizar, controlar y administrar
los planes y polticas en materia de minas en la regin, as como promover
inversiones en el sector y fomentar y fiscalizar la explotacin de recursos
mineros. Asimismo, las regiones debern fomentar y fiscalizar las actividades de
la PPM y PMA; otorgar concesiones para PPM y PMA, y aprobar y supervisar
los PAMA de su circunscripcin e implementar acciones correctivas e imponer
sanciones.
Siguiendo esta lnea, el primer Plan Anual de Transferencia del ao 2004, previ
transferir competencias relativas al fomento y fiscalizacin de las actividades de
PPM y PMA; la aprobacin y supervisin de los Programas de Adecuacin y
Manejo Ambiental (PAMA), as como de los diferentes niveles de evaluacin
ambiental (DIA y EIA-sd) para la PPM y PMA.
21
CONCLUSIONES
35
Artculo 36 del Reglamento de la Ley de Formalizacin y Promocin de la Pequea Minera y Minera Artesanal.
36
Resolucin Ministerial 097-93-EM-SG, Aprueban Estructura Orgnica y Funciones de las Direcciones Regionales de
Energa y Minas.
22
ecosistemas un programa, plan o poltica de gobierno que fomente, por ejemplo, la importacin,
produccin y uso de cianuro de sodio. Imagine el efecto que esta decisin y el uso indiscriminado
por la minera ilegal podra causar en el ambiente. O imagine las consecuencias para la
biodiversidad y las poblaciones no contactadas de una poltica de fomento de la Amazona que
implique un cambio drstico y permisivo del ordenamiento territorial de esa rea. En realidad,
ninguna regulacin sobre impacto ambiental de proyectos, por ms exigente que sea, podra
contrarrestar los efectos negativos sobre los ecosistemas de polticas, planes y programa de
gobierno que no tomen en cuenta sus potenciales consecuencias negativas sobre el ambiente.
En el sector minero, debido a las distintas categoras de los titulares mineros y las distintas
actividades mineras, se ha creado una multiplicidad de sub-regmenes de impacto ambiental
fraccionando el sistema de evaluacin ambiental. As, actualmente existen hasta cuatro sub-
regmenes de la evaluacin de impacto ambiental: uno que regula las actividades de exploracin
minera del rgimen general; otro que evala el impacto ambiental de las actividades explotacin,
beneficio, labor general y transporte minero, desarrolladas tambin por titulares del rgimen
general; un tercer sub-rgimen que evala el impacto ambiental de las actividades de exploracin y
explotacin de los titulares de la pequea minera y minera artesanal, y un cuarto y ltimo rgimen
que regula la evaluacin ambiental nicamente de las actividades de beneficio de los PMA. Como
se puede apreciar, no se ha previsto un rgimen de evaluacin de impacto ambiental para las
actividades de exploracin minera a cargo de los PMA. Esto obedece a la naturaleza de las
actividades mineras de los PMA, quienes generalmente no emplean las mismas tcnicas que los
titulares mineros del rgimen general. No obstante, esto puede considerarse como un vaco
normativo, por lo menos desde una aproximacin terica.
Esta complejidad en el rgimen legal minero ha ocasionado que a lo largo de los ltimos quince
aos se hayan dado distintas regulaciones sobre evaluacin ambiental que, sin embargo,
desaprovecharon ms de una oportunidad para adecuarse a los parmetros del SEIA. El rgimen de
evaluacin de impacto ambiental para actividades de exploracin ha experimentado tres hitos
desde su creacin en 1998. El primer reglamento, anterior a la Ley del SEIA, estableci tres
categoras, una de ellas totalmente innecesaria, y dos instrumentos de evaluacin de impacto
ambiental distintos a los previstos posteriormente por el SEIA.
Estas dificultades se han presentado tambin en la pequea minera y minera artesanal. La poca
claridad de la Ley de PPM y PMA respecto de las actividades, categoras de titulares mineros, e
instrumentos de evaluacin de impacto ambiental que corresponde a cada categora y actividad,
han generado serias inconsistencias. Por un lado, la ley reconoce un rgimen nico de normas,
categoras e instrumentos de evaluacin ambiental aplicables tanto a actividades de exploracin
como de explotacin. Sin embargo, la norma no establece criterios objetivos para determinar
cundo una actividad de exploracin merece ser clasificada como categora I y cundo como
categora II. La determinacin debe pasar por una propuesta de categora del propio titular, y
requiere confirmacin de la autoridad competente, a pesar de que se trata de actividades comunes.
En esta misma lnea, podra afirmarse que los EIA-sd son de exclusiva aplicacin a las actividades
de PPM que califiquen dentro de la categora II, y no seran aplicables a la PMA, en ningn
supuesto, dado que la Ley de PPM y PMA slo hace referencia expresa a las actividades de
beneficio de los PMA, los cuales estn considerados dentro de la categora I y requieren de la
presentacin de una DIA, en todo supuesto. En ese sentido, la propia ley ha creado un nuevo sub-
rgimen de evaluacin de impacto ambiental, aplicable nicamente a la PMA, distinto del rgimen
aplicable a los PPM. Este cuarto sub-rgimen de evaluacin del impacto ambiental, no obstante, ha
ignorado las actividades de exploracin minera que podran eventualmente desarrollar los PMA.
Con el proceso de descentralizacin, el rgimen para PPM y PMA se ha visto afectado, ya que uno
de los objetivos de la descentralizacin ha sido transferir gradualmente competencias sectoriales en
materia de pequea minera y minera artesanal a las regiones que acrediten su capacidad para
asumir las funciones establecidas en el artculo 59 de la Ley Orgnica de Gobiernos Regionales.
Dicha transferencia gradual se ha efectuado de acuerdo con los Planes Anuales de Transferencia de
Competencias Sectoriales. El plan correspondiente al ao 2004 fue, precisamente, el que ofreci la
transferencia de competencias en materia de aprobacin y fiscalizacin de instrumentos de
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evaluacin ambiental (DIA y EIA) para la PPM y PMA. La primera efectivizacin de transferencia
de competencias en esta materia se concretiz a partir del ao 2006. No obstante, la determinacin
de sus alcances deber realizarse tras un anlisis caso por caso.
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