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Libro Teoria de La Constitucion - Karl Loewenstein PDF
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Karl Loewenstein
CAPTULO PRIMERO
SOBRE LA ANATOMIA DEL PROCESO DEL PODER POLTICO
La Enigmtica Trada
Los tres incentivos fundamentales que dominan la vida del hombre en la sociedad
y rigen la totalidad de las relaciones humanas, son: el amor, la fe y el poder; de
una manera misteriosa, estn unidos y entrelazados. Sabemos que el poder de la
fe mueve montaas, y que el poder del amor es el vencedor de todas las batallas;
pero no es menos propio del hombre el amor al poder y la fe en el poder. La
historia muestra cmo el amor y la fe han contribuido a la felicidad del hombre, y
cmo el poder a su miseria. (23)
El poder poltico
La poltica no es sino la lucha por el poder. Se considera el poder como la
infraestructura dinmica de las instituciones sociopolticas.
Quiz se pueda decir que la soberana no es ms, y tampoco menos, que la
racionalizacin jurdica del factor poder, constituyendo ste el elemento irracional
de la poltica. Segn esto, soberano es aquel que esta legalmente autorizado, en
la sociedad estatal, para ejercer poltica, o aquel que en ltimo trmino la ejerce.
(23 y 24)
Por una parte, los detentadores del poder necesitan debida autoridad para llevar a
cabo las tareas estatales; por la otra, es indispensable que bajo dicha autoridad
quede garantizada la libertad de los destinatarios del poder.
El sistema poltico
Con la introduccin del concepto sistema poltico14 se abre otro camino en torno
al fenmeno del poder. En el sentido ms amplio, todo Estado con unas
determinadas relaciones entre los detentadores y los destinatarios del poder,
expresada en la forma de unas permanentes instituciones gubernamentales, es un
sistema poltico; su caracterstica esencial es el aparato o mecanismo a travs del
cual se lleva a cabo la direccin de la comunidad y el ejercicio del dominio.
La clave para llegar a una til diferenciacin entre los distintos sistemas polticos
se encuentra en las diversas ideologas y en las tpicas instituciones que a stas
se corresponden, por medio de las cuales funciona cada concreta sociedad
estatal. Todos los sistemas polticos estn montados necesariamente sobre
determinadas instituciones e ideologas.
Las instituciones son el aparato a travs del cual se ejerce el poder en una
sociedad organizada como Estado; las instituciones son, por lo tanto, todos los
elementos o componentes de la maquinaria estatal, es decir, en nuestros das, el
gobierno, el parlamento, los tribunales de justicia, la administracin pblica, la
polica y los sistemas de valores que dan sentido a las instituciones y determinan
sus telos. (30)
14
El concepto sistema poltico en este libro no tiene nada en comn con el concepto empleado por DAVID
EASTON en su libro, cuyo ttulo es este mismo trmino, The Political System (Nueva York, 1953). En el
contexto de su penetrante estudio, interesado en primera lnea por la metodologa de la poltical science, el
poltical system es la totalidad de la vida poltica (cfr. Pg. 97). El concepto de Easton tiene necesariamente
una significacin ms amplia y, por tanto, ms vaga que este libro. Aqu significa la concreta
institucionalizacin de determinadas ideologas polticas.
15
LOEWENSTEIN, op. Cit. en la nota 4 ant., pg. 691
16
La terminologa sobre esta prctica constitucional suele ser diferente a autores y traducciones; por ello se
hacen necesarias unas consideraciones. El parlamentarismo tiene como principio conformador la idea de que
el gobierno debe contar con la confianza del parlamento (Loewenstein: interdependencia por integracin).
Lgicamente, Este principio nos da la clave para una correcta terminologa. En la gestin parlamentaria se
dan una serie de votaciones de confianza que tienen como resultado otorgar o retirar (privar, perder) dicha
confianza. Las votaciones de confianza pueden tener lugar: a) por iniciativa del parlamento =mocin de
censura que conduce, en su caso de ser aprobada, a un voto de censura; b) por iniciativa del propio gobierno
=cuestin de confianza que conduce, en su caso, a un voto de confianza (bien para investidura, o a lo largo de
la actuacin gubernamental).
Tras lo dicho, las expresiones correctas son proponer un voto de censura (artculo 65, prrafo 2, Constitucin
espaola de 1931 =a mocin de censura); acordar (artculo 64, prrafo 2, Constitucin del 31) o rechazar un
voto de censura. Dentro de este marco se deben comprender las interpelaciones que iniciadas por el
parlamento (parlamentarios) pueden conducir a una votacin de confianza que pueden ser a su vez promovida
como se ha expuesto ms arriba por el parlamento (=mocin de censura) o por el gobierno (=cuestin de
confianza). Vid. Parlements, Pars, 1961, pg. 275.
Por otra parte, se deber hablar de plantear o proponer la cuestin de confianza; acordar (conceder) o
denegar el voto de confianza.
La terminologa alemana (art. 67 Ley Fundamental de Bonn) Misstrauensvotum se traduce literalmente por
voto de desconfianza As se ha traducido al francs) vid. DUVERGER, Constitution et documents
politiques, 1957, pg. 67 exprimer sa dfiance y al espaol (Leyes Constitucionales, Taurus, 1959, pg.
186). Sin embargo, tras el cuadro aqu expuesto no es aconsejable tal traduccin, sino que conviene hablar
exclusivamente dentro del marco de una votacin de confianza iniciada por el gobierno, del deseo del
parlamento de acordar o rechazar (negar) el voto de confianza, y paralelamente, acordar o rechazar (negar)
el voto de censura cuando la iniciativa de la votacin de confianza parta del parlamento, que es el caso del
artculo 67 de la Ley Fundamental.
No es tan correcto hablar de aprobacin de una mocin de censura (as, art. 50 Constituciones francesas de
1946 y 1958) como de acordar un voto de censura; la expresin mocin de censura hace referencia al primer
punto del proceso: el de la propuesta del voto de censura. Esta precisin terminolgica, aparte de su razn
lgica, est apoyada por el artculo 64 de la constitucin espaola de 1931. La exposicin en Parlaments
(op.cit., pgs. 263-268) carece de la necesaria precisin terminolgica; habla de motion de dfiance, cuando
debe decir motion de censure (265); por otra parte, introduce la expresin vote de mfiance (266) que una vez
parece hacer referencia en general a la prdida de la confianza parlamentaria del gobierno, y otra vez (267.8),
al voto de censura (Misstrauensvotum, art. 67 Ley fundamental de Bonn). Llegado a este punto, quiz sea
conveniente introducir un concepto o expresin que hiciese referencia a la prdida de confianza del
parlamento en el gobierno, sin distinguir si tal prdida tiene lugar en una votacin de confianza iniciada por el
gobierno (voto de confianza), o por el parlamento (voto de censura). Es aconsejable introducir voto de no
confianza o voto de desconfianza , que regira como categora general una especie de Oberbegriff
comprendiendo al voto de censura y al voto de confianza. Todo este complejo tiene su ncleo en el hecho de
que voto de no confianza entraa la dimisin del gobierno (o una serie de consecuencias extraordinarias):
ste es el punto de relevancia jurdica. Por ello es aconsejable separar tericamente (vid.art.94 de la
Constitucin Italiana de 1947) estas situaciones de hecho de aquellas en que, si bien queda perturbada la
confianza entre gobierno y parlamento, en ltimo trmino carecen de relevancia jurdica (votacin negativa
ante una ley, impuestos, etc.) aunque, segn Loewenstein, una contraaccin de este tipo conducira
normalmente a la dimisin del gobierno; aqu cabria hablar de expresin o manifestacin de desconfianza
o de no confianza (independientemente de que esto desembocase en una subsiguiente votacin de
confianza). Esto tambin estaba previsto en la Constitucin de 1931, art. 64, prr. 5, al exigir a estas
situaciones de hecho los requisitos formales del voto de no confianza (en el texto constitucional tan slo se
habla de voto de censura), si es que haban de tener relevancia jurdica en la relacin gobierno-parlamento (y
tambin jefe de Estado) (vid. PEREZ SERRANO, Comentario, pg. 340; RUIZ DEL CASTILLO, M. De
Derecho Poltico, 1939, pgs. 611-12, con observacin polmica sobre la opinin de ROYO VILLANOVA,
18
Vid. Infra, pg. 443
19
Vid. Infra, pg. 422
Maquiavelo
La clasificacin tripartita aristotlica fue recogida con una inteligente simplificacin
por Maquiavelo. Influido de manera perceptible por sus experiencias dentro del
mbito italiano en el cual coexistan Ciudades-Estado republicanas y un
neoabsolutismo post-feudal, Maquiavelo estableci que en un principado
(monarqua) la soberana radicaba exclusivamente en el detentador del poder,
bien por derecho o por fuerza significativamente, el secretario de Estado
florentino fue bastante ms consciente del elemento poder en la poltica que sus
predecesores, mientras que la soberana es una repblica esta distribuida en
una mayora o una colectividad de personas que constituyen los detentadores del
poder. Distancindose del nominalismo cuantitativo de la vieja escuela,
Maquiavelo no reconoce a la aristocracia como una forma especial y la adscribe a
la repblica. Aristocracia y democracia constituirn entonces una sola categora,
la de la repblica, ya que si ambas formas polticas presentan una diferente
sustancia sociolgica, poseen la misma estructura gubernamental.(44)
Montesquieu
Fue Montesquieu, cuyo genio brilla ms con el transcurso del tiempo, el que
concibi a las instituciones gubernamentales como el marco de organizacin para
el desenvolvimiento de las fuerzas sociales operando en la sociedad estatal
habla de clima o del espritu de las leyes, acercndose de esta manera a la
realidad del elemento poder en el gobierno, Montesquieu amplio en dos puntos la
clasificacin tradicional de los Estados, a la cual slo se poda llegar se segua
pensando a travs de las formas de sus instituciones gubernamentales. Por
una parte, atribuy a cada tipo tradicional un principio moral o idea social hoy
diramos un telos ideolgico: virtud a la democracia, moderacin a la aristocracia
y honor a la monarqua. Esta consideracin ideolgica renov y modific a
Aristteles al unir el elemento cualitativo al cuantitativo; el error radicaba en que
los valores fundamentales escogidos por Montesquieu no eran adecuados a las
correspondientes formas de gobierno, y que su material histrico no confirmaba
sus principios. Pero en su segunda innovacin, Montesquieu mostr
particularmente su aguda capacidad de percepcin: de la monarqua, y como una
forma especial, separ, como ya en la antigedad lo haba hecho Jenofonte, el
despotismo como el ejercicio ilegal, arbitrario y tirnico del poder poltico a travs
de un nico detentador del poder.(45)
Guglielmo Ferrero
Sin embargo, por profunda que sea la impresin que deje el material histrico,
ste ser siempre insuficiente para obtener una teora ontolgica racional dotada
de la necesaria precisin para una clasificacin comparada de las sociedades
estatales. Por otra parte, los elementos de lo que cada vez se entender por
clase dominante son demasiado indeterminados para que sirvan como
20
Vid. Infra, pg.54 y ss.
Cada sistema poltico utiliza muy determinadas y peculiares tcnicas polticas que
generalmente son rechazadas por el otro sistema.
No ser siempre fcil distinguir entre una institucin y la tcnica utilizada por ella.
Los partidos polticos, por ejemplo, podran ser considerados nicamente como la
tcnica de movilizar y capacitar para la accin poltica al electorado. Pero al
mismo tiempo se han convertido, indudablemente, en autnticas instituciones
polticas: en el Estado constitucional manejan las elecciones y determinan la
pertenencia a parlamento y la composicin poltica del gobierno; en las
autocracias totalitarias, el partido estatal se ha convertido en una institucin oficial
fusionada y formando una unidad con el Estado y el gobierno.
El telos del sistema poltico de la autocracia, por otra parte, genera unas tcnicas
polticas completamente diferentes. Se basan en la orden y en la obediencia
orden emitida por el nico detentador del poder y la obediencia prestada tanto por
parte de los destinatarios del poder como por parte de todos los rganos
subordinados, que han sido creados por el nico detentador del poder en razn de
la divisin del trabajo y de la ejecucin de sus rdenes. La relacin entre orden y
obediencia para stas tambin en el Estado Constitucional. Ningn ejrcito
24
Ls exposicin en el texto hace referencia al famoso captulo VI del libro XI del Espirit des lois.
25
Paraun examen realista de la doctrina de Montesquieu, cfr. KARL LOEWEMTEIN
26
La exposicin hace referencia a la Poltica IV, 1279 b 1289 b 20. Cfr. Tambin HERMANN REM,
Geschichte der Staatsrechtswissenschaft (Keuozugm 1896), pginas 84-85.
La experiencia poltica del siglo XVIII ha mostrado que todas las funciones
estatales son instrumentos para el ejercicio del liderazgo poltico. La tarea del
gobierno no esta limitada, si es que alguna vez lo estuvo, a ejecutar la voluntad
popular tal como esta formulada en las leyes emitidas por las asambleas. La
legislacin y la ejecucin de las leyes no son funciones separadas o separables,
sino sencillamente diferentes tcnicas de liderazgo poltico. Y pertenece a la
biologa del proceso del poder que el liderazgo poltico est en manos del
gobierno, un grupo reducido, eficaz y con capacidad para la accin, en lugar de
ser ejercido por una asamblea con mltiples miembros, lenta e incapaz
frecuentemente de formar una voluntad poltica unida. (61)
27
La tradicional clasificacin tripartida es criticada de forma interesante por FRANK J. GOODNOW, Politics
and Administration (Nueva York), 1900), en el primer captulo; el autor expone la hiptesis de que solamente
hay dos funciones de gobierno, esto es, la legislacin y la administracin, lo que correspondera en nuestra
exposicin a la policy decision y policy execution; sin embargo, no reconoce el control poltico como una
funcin especial y separada. Tampoco consigue captar el problema LEON DUGUIT, Law in the Modern
State (Nueva York, 1919), pg y ss. Lo que el autor francs distingue son dos clases de legislacin, esto es,
la legislacin propiamente dicha y la legislacin con carcter, realmente, de administracin (pg. 81);
bajo esta ltima comprende Duguit la potestad gubernamental de emitir reglamentos jurdicos. Un apunte de
la nueva divisin tripartita se encuentra en el artculo citado en la nota 8 de este captulo (pg. 576 y ss.).
Ciertos signos de rebelda contra la divisin tradicional se encuentran en Alemania; vid., por ejemplo, PETER
SCHENEIDER, Zur Problematikk der Gewaltrnteilung im Rechtsstaat der Gegenwart en Archiv des
ffentlichen Rechts, LXXXII (1957), pg. 1 y ss. y 12 y ss; WERNER WEBER, Spannungen und Krfte im
westdeutschen Verfassungs-systen (Stuggart, 1951). El autor tuvo conocimiento del trabajo de HERMANN
JAHREISS, Die Wesenverschiedenheit der Akte des Herrschens und das Problem der Gewaltenteilung, en
Mensch und Staat, Kln-Berlin, 1957m pg. 173 y ss. (con bibliografa en la nota 1 de la pg. 175) tras la
publicacin de la edicin americana. JAHREISS se enfrenta de forma fundamental con el problema y llega a
la conclusin (pg. 186 y ss.), tras rechazar la teora tradicional de la separacin de poderes, de que el poder
estatal esta constituido slo por dos poderes, esto es, del poder que establece la norma y del poder que
decide encada caso concreto, excluyendo, por lo tanto de acuerdo completamente con la tesis defendida en
este libro a la funcin judicial, como poder subsidiario no equiparable (pgs. 186 y 189 y ss.). No hay
posibilidad aqu de polemizar con la tesis de Jahreiss. Sea, sin embargo, sealado de que este autor no hace
ninguna distincin entre distribucin de poderes y separacin de poderes; la primera es una necesidad
funcional de distribucin de trabajo inmanente a cualquier Estado organizado, pero la ltima es un problema
que pertenece al proceso de poder o, como Jahreiss dira, al orden del dominio. Por otra parte, parece que
la divisin bipartita de Jahreiss tiene un carcter ms formalista que real-poltico, ya que para l,
aparentemente, ambos tipos de ejercicio del poder pueden estar fundamentados y unidos en el mismo
detentador del poder. Qu es lo que se ha ganado entonces para el telos histrico originario, y qu desde
entonces siempre se ha mantenido vivo, de toda separacin de poderes, esto es, la proteccin de la libertad de
los sometidos al dominio? Por otra parte, parece que la restriccin de Austin del acto del dominio a la
relacin del orden y obediencia no es apropiada a la esencia del proceso del poder que tiene lugar
preferentemente en formas no captables jurdicamente. Pero las observaciones de Jahreeiss son dignas de
atencin como protesta contra el esquema tripartito clsico tradicional y falsamente atribuido a Montesquieu.
28
La traduccin de las expresiones contenidas en los parntesis, perfectamente claras y consolidadas en
ingls, ha producido muchos quebraderos de cabeza al traductor y al autor. Decisin poltica conformadora o
fundamental (Gestaltungs-order Grundentscheidung) es la terminologa que ms se acerca al original. Pero a
lo largo del texto se traducir frecuentemente, para ms sencillez, policy determination, por tomas o
determinacinde la decisin poltica, o, todava para ms concisin, como decisin poltica (N. del A.).
El traductor espaol no tiene mucho que aadir a esto; se ha seguido la traduccin alemana de esta
terminologa que reproduce y matiza con acierto el sentido peculiar del concepto ingls de policy en este
contexto. Vid. Al re specto EASTON, The Political System, Nueva York, 1969, pgs. 129-130, y
LASSWELL, policy =un programa de objetivos axiolgicos y acciones, y LERNER-lasswell, policy = un
cuerpo de principios para guiar la accin. Cfr. Las consideraciones que sobre policy hacen dos autores de
lenguas romnticas, J. De PARGA, Los regmenes polticos contemporneos, Madrid, 1962, pg. 102 y ss., y
MEYNAUD, Introduction la science politique, Paris, 1959, pgs. 89-90 (policy= lnea de conducta adaptada
en un mbito cualquiera, pg. 90). Se observar, pues, que precisando la tercera funcin (policy control) se
deber traducir por control de la decisin poltica, pero como en el caso de policy determination, se
traduce para mayor sencillez por control poltico.
Segn sea el tipo de gobierno, la iniciativa partir del gobierno o del parlamento.
Pertenece, sin embargo a la esencia del constitucionalismo que en un
determinado momento del proceso del poder tengan que darse por lo menos una
colaboracin entre el gobierno y el parlamento.
La mayor parte de las leyes que componen nuestros cdigos son, o bien los
instrumentos para la ejecucin de anteriores decisiones polticas, que trasladan
Dado, pues, que el juez ejecuta la ley en una forma parecida, aunque con
diferentes tcnicas a como lo hace la administracin, no realiza una funcin
independiente en el proceso del poder. La funcin judicial es fundamentalmente
ejecucin de la decisin poltica fundamental tomada anteriormente y que se
presenta en forma legal.
El judicial review americano (control judicial), por el cual los tribunales al oponerse
a las decisiones del congreso y del presidente se han constituido en un tercero y
autntico detentador del poder, no pertenece en absoluto a la teora clsica de la
separacin de poderes. (67-68)
El control poltico
Y aplicando ahora la categora del control poltico en los sistemas polticos del
constitucionalismo y de la autocracia: el constitucionalismo no es solamente un
gobierno con una base de Estado de derecho, sino que significa un gobierno
responsable. Un gobierno se puede considerar como responsable cuando el
ejercicio del poder poltico esta distribuido y controlado entre diversos
detentadores del poder. Las tcnicas del control en su totalidad estn ancladas
en la constitucin. La supremaca de la constitucin es el remate de un sistema
integral de controles polticos. (71)
Loa derechos a la vida, libertad y propiedad de los destinatarios del poder estn
asegurados, mientras no entren en colisin con el objetivo y el ejercicio del poder
poltico. El Estado normativo coexiste con el Estado de prerrogativa. 30 (76)
Es evidente que un Estado totalitario slo puede operar por medio de la orden y
de la obediencia. El instrumento ms importante para imponer la conformidad
con los principios ideolgicos es el aparato policiaco, omnipresente y omnisciente,
que garantiza la seguridad del rgimen y acaba con cualquier resistencia
potencial. Por necesidad interna, el Estado totalitario es un estado polica; de ah
que corrientemente se equiparen ambos conceptos. Otro elemento indispensable
del ejercicio del dominio es el partido nico que opera no solo como el voluntario
aparato policaco sobre la base ms amplia, sino tambin como el instrumento que
dirigido por el Estado servir para adoctrinar, coordinar e integrar ideolgicamente
a la comunidad poltica. La diferencia entre los modernos Estados totalitarios y
las histricas formas de la autocracia yace en el partido nico. El circuito cerrado
del poder corresponde a la estructura totalitaria de la sociedad estatal.
La monarqua absoluta
El neopresidencialismo
32
Vid. KARL LOEWENSTEIN, The Dictatorship of Napoleon the First, en South Atlantic Quarterly,
XXXV (1936), pg. 298 y ss; del mismo, Opposition and Public Opinion under the Dictatorship of Napoleon
the First, en Social Research, iV (1937), pg. 461 y ss.
33
Cfr. KARL LOEWENTEIN, The presidency outside the United States: A study in Comparative Political
Institutions, en Journal of Politics, XI (1949), 447, en pgina 487 y ss. Una parte del material usado en esta
seccin ha sido tomado de dicho artculo. Una versin alemana ha sido publicada bajo el ttulo Der
Staatsprsident, en Archiv des ffentlichen Rechts, t. 75 (1949), pg. 129 y ss.
34
Vid. Infra, pg. 112 y ss.
La infraestructura ideolgica comn a todos los grupos de gobierno que habr que
traer aqu a colacin consiste en el convencimiento de que todo poder emana del
pueblo, de que tanto el gobierno como el parlamento deben estar de acuerdo con
la voluntad del pueblo y de que elecciones libres y honestas forman un circuito
abierto dentro del cual competirn las ideologas y las fuerzas sociales que las
promueven. La conformacin del poder es triangular: parlamento, gobierno y
pueblo. El poder poltico esta distribuido entre varios detentadores del poder
que, por lo tanto, estn sometidos a un control mutuo.
Lo que para una observacin superficial aparece como una abrumadora variedad
de manifestaciones de la democracia constitucional, puede ser reducida a los
siguientes tipos fundamentales:
El tipo ideal, con expresin de Max Weber, de una conformacin equilibrada del
poder consistira en una disposicin en la cual los diversos detentadores del poder
o por lo menos el gobierno y el parlamento, se enfrentaran con facultades
coincidentes simtricamente de tal manera que ninguno pudiese dominar al otro.
En esto consisti el sueo mecanicista de la teora estatal del primitivo
constitucionalismo, arrumbada visin utpica que no correspondi en ninguna
poca a la realidad del proceso del poder. Ha resultado ser ley natural del
Estado constitucional que el centro de gravitacin poltica oscile constantemente
de tal manera que una vez la hegemona yace en la asamblea legislativa y otras
veces el liderazgo poltico lo ostenta el gobierno. En los tiempos de normalidad
tiende a incrementarse el peso del parlamento y en tiempos de crisis el del
gobierno. (91-92)
La historia obliga a concluir que existe una conexin causal entre los partidos
polticos y la integracin de la masa electoral en el proceso del poder por medio de
la ampliacin del sufragio. El sistema de partidos estuvo obligado a permanecer
en forma rudimentaria siempre y cuando el parlamento, en virtud de un sufragio
restringido, no era ms que un club cerrado de dignatarios representando una
clase dominante homognea. El partido poltico se hace necesario y, en
realidad, indispensable para organizar y activar la voluntad poltica de la masa
electoral. El encuentro entre el sufragio universal en una sociedad de masas y la
movilizacin de los electores a travs de los partidos polticos se produce
claramente con ocasin de la primera aparicin de un autntico partido poltico en
el sentido tcnico moderno, esto es, los jacobinos bajo el dominio de la
convencin. En este caso, una ideologa poltica completa fue llevada a la masa
con la ayuda de una organizacin y de una propaganda racionalizada por una
estructura de partido.35
35
Cfr. CRANE BRINTON, The Jacobins (Nueva York, 1939). Sobre los diferentes aspectos jurdicos,
sociales y doctrinarios del rgimen jacobino, cfr. la bibliografa en MAURICE DUVERGER, Droit
constitutionnel et institutions politiques (Paris, 1955), pg. 413 y ss, (Trad. Cast., Ariel, Barcelona)
36
Vid. Supra, pg. 57 y ss.
37
Para una exposicin detallada de los procedimientos plebiscitarios, vid, infra, pg. 326 y ss
38
En lo que alcanza el conocimiento del autor, no hay ninguna investigacin sistemtica sobre este tipo de
gobierno. El curso (hectografiado) en la Universidad de Pars (1954-55) De M. BASTID, Le gouvernement
dassemble, estudia el Parlamento Largo en Inglaterra, Suiza (Confederacin y Cantones), los Lnder
alemanes y las repetidas versiones en Francia, aunque no las formas aplicadas por los soviets, Cfr. tambin
KARL LOEWENSTEIN, The Presidency outside the United States: A study in Comparative Political
Institutions, en Journal of politics, XI (1949), pg. 470 y ss.; cfr. tambin la versin alemana de este estudio,
Der Staatsprsident, en Archiv des offentliche Rechts, vol. 75 (n. serie). (1949), pg 162 y ss., donde se
designa el gobierno de asamblea como gobierno de convencin.
39
Esta posibilidad esta prevista por las constituciones de algunos Lnder alemanes, tanto en Weimar como en
Bonn, por ejemplo, la Constitucin prusiana de 1920, art. 6, as como la posibilidad de audisolucin de la
Dieta del Land. El nico intento del electorado de destituir al Landtag se emprendi en el ao 1932 y
fracas.
40
Sobre la versin suiza del gobierno de asamblea, Vid. Infra, pg. 141 y ss.
Todas las variantes del autntico gobierno parlamentario tienen en comn los
siguientes elementos estructurales.
Primero: Los miembros del gobierno o del gabinete son al mismo tiempo miembros
del parlamento.
Segundo: El gobierno o el gabinete esta constituido por los jefes del partido
mayoritario o de los partidos que, unindose en coalicin, forman una mayora.
Sin embargo, pese a la gravedad que supone la falta de estabilidad del gabinete
bajo el parlamentarismo clsico basado en la supremaca de la Asamblea, hay una
serie de circunstancias atenuantes al enjuiciar el rgimen poltico francs, que
pasan fcilmente inadvertidas para el observador extranjero: la slida estabilidad
de la administracin pblica con sus eficientes funcionarios, aunque
superburocratizados, la proteccin que el ciudadano encuentra en el Couseil
dtat frente al abuso del poder gubernamental y el mantenimiento del mismo
personal ministerial, aunque en diferentes puestos, en cada nueva formacin del
gabinete lo que los franceses llaman enyesar (replatrer), estando as
siempre disponible un cuadro de lderes polticos experimentados. Pero, sin
embargo, lo ms decisivo fue la circunstancia de que en la IV Repblica
prcticamente la mayor parte de las crisis ministeriales estuvieron en conexin con
importantes decisiones polticas fundamentales economa, finanzas, relaciones
entre la Iglesia y el Estado, poltica exterior, de tal manera que los partidos
representados en la Asamblea pudieron hacer valer efectivamente su derecho a
coparticipar y no se dejaron cercenar su derecho por una decisin del gabinete.
(110-111)
Debe ser, sin embargo, anotado que el sistema dualista parlamentario al estilo
de Weimar ha funcionado con exito en Finlandia bajo la constitucin de 1919.
(113)
41
El concepto fue utilizado por primera vez por KARL LOEWENSTEIN en James T.Shotwell (editor),
Gobernments of Continental Europe (2 ed., Nuevo York, 1952), pg. 580. El tipo casi idntico de
estabilidad gubernamental, que se acerca a la inamovilidad del gobierno durante el perodo legislativo, existe
tambin en la mayor parte de los Lnder. Sin embargo, en el ao 1956 el tiro sali por la culata cuando en el
Estado clave de Westfalia renana del norte los liberaldemcratas, en una maniobra de sorpresa, abandonaron a
sus compaeros de coalicin, los cristianodemcratas, y se unieron a la oposicin socialdemcrata, ocupando
sta el cargo de ministro presidente y formando nuevo gabinete.
La Constitucin de la V Repblica.-
Tanto por su texto como, sin duda alguna, por la intencin de sus creadores, la
Constitucin pertenece, sin duda alguna, al tipo de organizacin de la democracia
constitucional. Sin embargo, se diferencia fundamentalmente de la soberana
parlamentaria que encarna la democracia representativa, porque el centro de
gravedad poltica, de acuerdo con las intenciones del general, se ha trasladado
completamente del Parlamento a una estructura dualista del poder ejecutivo: el
presidente y el gobierno. (117)
Desde el punto de vista del proceso del poder poltico se deber considerar al
gobierno de gabinete como una fusin de ambos detentadores del poder
independientes, gabinete y Parlamento, para constituir un mecanismo nico del
poder, en el cual ambos rganos estn fcticamente integrados. En esencia, el
gobierno de gabinete es interdependencia de ambos detentadores del poder por
integracin. El contrapeso yace en el constante control a travs de la opinin
pblica, encarnada en la oposicin y en las peridicas elecciones generales.
Como uno de los ms afortunados tipos de gobierno de nuestro tiempo y
probablemente de todos los tiempos, el gobierno de gabinete se basa en la
existencia de dos partidos, y de no ms, que compiten y se alternan en el
gobierno, constituyndose el electorado como rbitro.
Dado que los diferentes detentadores del poder son mantenidos aisladamente uno
de otros, se deberan producir bloqueos entre ellos, y, como consecuencia de
esto, debera ser temida constantemente una paralizacin de todo el aparato
estatal. Si esto no ocurri durante los primeros aos de la Repblica americana
fue debido a la sociedad agraria y socialmente homognea de la poca
preindustrial, en la cual una oligarqua igualmente homognea dirigi la empresa
44
Vid. Infra, pg 266 y ss.
45
Ningn Senador o Representante podr, mientras dure el trmino por el cual fue elegido, ser nombrado para
ningn empleo civil, dependiente de la autoridad de los Estados Unidos...y nadie que ocupare un empleo
dependiente de la autoridad de Estados Unidos podr ser miembro de ninguna de las Cmaras, mientras
desempee tal empleo.
Son dos las razones principales para que el presidente no pueda imponer su
voluntad al Congreso. Por una parte, suele ocurrir frecuentemente que el partido
del presidente pierda la mayora en una de las dos cmaras con ocasin de las
elecciones intermedias (mid term elections), que tienen lugar hacia la mitad del
periodo de su cargo, ocurriendo as, con frecuencia, que el presidente se vea
enfrentado a dos cmaras en las cuales la oposicin detenta la mayora. En
segundo lugar, los partidos americanos en el Congreso se caracterizan por la
ausencia de disciplina de partido, lo que quiz constituya su mayor defecto.
Puede ser que para este fenmeno existan imperativas razones sociopsicolgicas;
el Senado, especialmente, esta constituido por noventa y seis superindividualistas
primadonnas que no estn dispuestos a someterse a ninguna directriz exterior.
Adems, puede ser que muchos miembros usen su partido para conseguir el
mandato, pero un nmero considerable entre ellos consiguen sus escaos como
independientes. La razn fundamental para la inexistencia de la disciplina de
partido es, sin embargo, que, como en el parlamentarismo clsico francs, el
presidente no posee el derecho de disolver el Congreso. Los miembros del
Congreso son tan inamovibles como el presidente mismo. Este punto puede ser
que tenga menos importancia en los diputados de la Cmara de Representantes,
cuyo mandato dura dos aos inusitadamente corto para una asamblea
legislativa, que en los Senadores cuyo periodo alcanza seis aos.
CAPITULO V
La Constitucin
Cada sociedad estatal, cualquiera que sea su estructura social, posee ciertas
convicciones comnmente compartidas y ciertas formas de conducta reconocidas
que constituyen, en el sentido aristotlico de politeia, su constitucin.46
Todas las instituciones polticas de los griegos reflejan su profunda aversin a todo
tipo de poder concentrado y arbitrario, y su devocin casi fantica por los
principios del Estado de derecho de un orden (eunoma) regulado democrtica y
constitucionalmente, as como por la igualdad y la justicia igualitaria (isonoma).
Las diferentes funciones estatales fueron ampliamente distribuidas entre diversos
detentadores de cargos, rganos o magistrados; el poder de los ltimos fue
restringido por ingeniosas instituciones de control. Entre ellas merecen ser
citadas como las ms sobresalientes: los detentadores de los cargos estaban
nombrados por sorteo; estaban prescritos perodos cortos y rotaciones en los
cargos; los detentadores de los cargos no podan ser reelegidos; todos los
ciudadanos activos tenan acceso a los cargos pblicos, dado que no se exiga
ninguna cualificacin especial, a excepcin de ciertos puestos encargados de
tareas tcnicas. Junto a estas instituciones, producto de la ms consecuente
democracia, se constituyeron las figuras jurdicas de la proscripcin y del destierro,
dirigidas contra aquellas personalidades de la vida pblica cuya popularidad poda
poner en peligro la estructura democrtica del Estado. El poder poltico estaba as
distribuido de forma racional y, por lo tanto, eficazmente controlado.
Pero el fundamentalismo democrtico fue, sin embargo, llevado hasta tal extremo
que la asamblea de los ciudadanos activos (ekklesia) se tuvo que sentir
todopoderosa, no sometindose a ningunas limitaciones constitucionales,
excepcin hecha de aquellas inherentes a la tradicin moral de la comunidad. Las
ventajas de la democracia directa griega se convirtieron en vicios, teniendo que
fracasar al final por mostrarse el pueblo incapaz de refrenar su propio poder
soberano. En ninguna poca de su agitada historia, las Ciudades-Estado griegas,
Atenas la que menos, alcanzaron estabilidad interna. Su misma forma de
gobierno, junto con la inconstancia de su carcter nacional se convirti en el suelo
fecundo para lo que ms teman los griegos: stasis o, con las palabras del profesor
Mcll-wain, la ausencia de equilibrio, el estadio de la desarmona estatal.52 (155-
156)
51
Esto ha sido nuevamente puesto en duda por A. H. M. JONES, Athenian Democracy (Nueva York, 1958), pg. 10 y ss.
Este libro contiene una especie de rehabilitacin de la gestin poltica de la democracia ateniense frente a sus detractores
tradicionales.
52
CHARLES HOWARD MCILWAIN, Constitutionalism. Ancien and Modern (Nueva York, 1950), pg. 41. Stasis significa
desorden interno. La palabra se convirti en expresin para designar la atmsfera del latente golpe de Estado a
consecuencia de las tendencias entre las fuerzas democrticas y las oligrquicas tras la derrota de Egosptamos
(405 a. de J.).
53
G. W. BOTSFORD, The Romn Assemblies (Nueva York, 1902).
54
Cfr. LEN HOMA, Les institutions politiques des Romains de la cit l'tat (Pars, 1905), pg. 226 y ss.; cfr. Tambin
FRANZ NEUMANN, The Demacrarte and the Authoritarian State (Glencoe, 111., 1957), pg. 238 y ss., sobre los fundamentos del
dominio de Csar y Augusto.
55
La famosa frase de Ulpiano en el Digesto, I, 4, 1 y en la Instituciones, I, 2, 6, reza: Quod principi placuit legis habet
vigorem cum lex regia quae de eius imperio lata est populus ei et ad eum suum imperium et potestatem conferrat. Cfr.
tambin EGON ZWEIG, Die Lehre vom Pouvoir Constituant (Tubinga, 1909), pg. 177 y ss.; MclLWAIN, en la pg. 72 y
ss. de la obra citada en la nota 6 de este captulo (43), y la crtica de KARL LOEWENSTEIN en su recensin a este libro en
American Political Science Review, XXXIV (1940), pg. 1000 y ss.
59
La presente seccin sobre la problemtica de la reforma constitucional no se encuentra ni en la edicin inglesa ni
en la edicin alemana de La Teora de la Constitucin del profesor Loewenstein. Durante el primer semestre del ao
1960 el profesor Loewenstein recorri las Universidades ms importantes de Alemania dando conferencias sobre
temas de derecho constitucional y ciencia poltica. Ante la famosa, y llena de tradicin, Sociedad Jurdica de Berln
Juristischen Gesellschaft e. V. Berlin, el profesor Loewenstein di una conferencia el 30 de junio de 1960 sobre
este tema de la reforma constitucional. Manteniendo los pensamientos expuestos en dicha conferencia y las
formulaciones entonces empleadas, el profesor Loewenstein reelabor dicho tema ampliando considerablemente los
primeros y captando con ms precisin las segundas. Por otra parte, enriqueci notablemente el aparato crtico. El
consejo directivo de la Berliner Juristischen Gesellschaft ha publicado este trabajo en su recientemente creada
Schriftenreihe con el nmero 6: karl loewenstein, ber Viesen, Technik una Grenzen der Verfassungsanderung,
Berln, 1961, Walter de Gruyter & Co., Berln. El profesor Loewenstein manifest al traductor espaol su deseo de
que este trabajo fuese incluido en el captulo V de su Teora de la Constitucin. La editorial y el traductor han
acogido con satisfaccin la propuesta del profesor Loewensteinpese a estar ya hecha la traduccin de la obra,
tanto por complacer a tan distinguido autor, como por tener la seguridad de que con ello la edicin espaola de la
Teora de la Constitucin queda completada y valorada en relacin con las anteriores ediciones alemana e inglesa.
Queda tan slo por hacer una observacin: el traductor, con el beneplcito del autor, se ha permitido suprimir
algunos prrafos del folleto mencionado, ya que se hubiesen repetido innecesariamente algunos pensamientos
expuestos en la Teora de la Constitucin pgs. 8-13 y 51-52 del mencionado folleto. Sin embargo, unas notas del
aparato crtico se repiten, ya que como la obra tambin es de consulta queda as facilitado el control del material
utilizado por el autor. (N. del T.)
60
Sobre la constitucin en general vid. supra., pg. 149 y ss.; as como confrontar la clasificacin que se hace ms
adelante, pg. 216 y ss., sobre las constituciones normativas, nominativas y semnticas
61
ste es el tema fundamental de la presente Teora de la Constitucin, vid.captulo I, pg. 23 y ss., y captulo II, pg.
46 y ss.
Una teora muy discutida mantiene que estas modificaciones de las reglas
convencionales deberan ser autorizadas o, por lo menos, confirmadas
posteriormente de forma plebiscitaria por medio de un mandato popular (en las
elecciones generales electoral mandate67) Esta doctrina se basa, es cierto, en el
sano juicio de que en un Estado democrtico el pueblo, organizado como
electorado, es el que tiene que tomar las decisiones fundamentales, pero no ha
podido imponerse en la prctica frente a las crticas que contra ella se han hecho
64
Como un ejemplo caracterstico sacado de la prctica de la Repblica Federal Alemana se puede hacer una referencia a la
transformacin del federalismo establecido en la Ley Fundamental, que ha dado como resultado la posibilidad de que el
partido mayoritario en la Federacin, en virtud de su preponderancia en la configuracin de las mayoras formadas por los
partidos en los distintos Gobiernos de los Lnder, pueda coordinar y conjuntar la poltica de stos y de la Federacin; vid.
ARKOLD J. HEINDENHEIMER , Federalism and the Party System: The Case of West Germany, en American Political'Science
Review, LII (1958). Esta tcnica pareci, que iba a salir tambin airosa en la reciente disputa sobre el segundo programa de
televisin hasta que fracas ante el Tribunal Constitucional Federal (Bundesverfassungsgericht)
65
La expresin se remonta a A. V. DICEY , Law of the Constitution, ahora en su IX edicin por A. C. S. WADE, Londres, 1939,
pg. 417 y ss. Vid., sobre esto tambin al mejor conocedor actualmente del derecho constitucional britnico J. IVOR JENNINCS ,
Cabinet Government, 3." ed. Cambridge, 1959, pg. 3 y ss.
66
Los ms recientes ejemplos importantes son los Representation of People Acts, los dos Parliament Acts de 1911 y
1949, el Crown Proceedings Act de 1947, Ministers of the Crown Act de 1937, House of Commons Disqualification Act de
1957
67
Vid. JENNIKGS , op. cit., pg. 593 y ss.
70
Ibid., pg. 116 y ss
71
La desuetudo del derecho presencial de disolucin ha continuado en la IV Repblica pese a la facilidad constitucional
otorgada a su ejercicio. El nico intento del gabinete Edgar Faure (2 de diciembre de 1951) acab en un fracaso
poltico; vid. DVERGER, op. cit., pgs. 452-453, 491-492. El derecho de disolucin ilimitado concedido al presidente por la
Constitucin de la V Repblica y que no necesita ni el refrendo ministerial se ha convertido potencialmente en el arma
ms poderosa de de Gaulle contra el Parlamento
72
Esto fue conseguido por la ayuda de dos constituciones jurdicas. Esto es, por la loi-cadre, en la cual el Parlamento
fija tan slo el marco de la poltica legislativa, dejando su posterior desarrollo a los reglamentos del gobierno, y a travs
de la ingeniosa distincin entre aquellas materias que dada su naturaleza son accesibles a la regulacin por va
reglamentaria de aquellas que necesitan una ley formal parlamentaria, siendo el Parlamento mismo, como instancia
legislativa suprema, el que efecta dicha demarcacin en el proceso llamado de dlegalisation (delegalizacin). La
distincin fue aprobada por el Conseil d'tat, avis de 3 de febrero de 1953 (publicado tambin en la Revue de droit public,
1953, pgs. 170-171). Sobre la cuestin de los dcrets-lois, de los pleins pouvoirs y de las lois-cadres, vid. DUVERGER, op.
cit., pgina 488 y ss
La reforma constitucional
Lagunas constitucionales. Una reforma constitucional, que aqu surge en la
forma de complemento constitucional, se puede producir cuando la constitucin
contiene lagunas que deben ser cubiertas con el fin de evitar que quede
entorpecido el proceso poltico. Estas lagunas pueden ser descubiertas u ocultas.
Una laguna constitucional descubierta existe cuando el poder constituyente fue
consciente de la necesidad de una regulacin jurdico-constitucional, pero por
determinadas razones omiti hacerlo. Un ejemplo de esto es la cuestin referente
al rgimen de defensa militar en la Ley Fundamental de Bonn. Al Consejo
Parlamentario le pareci en el ao 1949 inoportuno, por razones de poltica
exterior, regular el rgimen de defensa. Cuando se hizo necesario una contribucin
alemana al sistema defensivo del mundo occidental, la inevitable atribucin
jurdico-constitucional de dicha competencia a la Federacin se llev a cabotras
un desafortunado intento de introducirla por la puerta trasera de la competencia
federal sobre acuerdos de derecho internacional por medio de la ley
constitucional de 1954, que complet el catlogo de las materias legislativas de
exclusiva competencia federal en el artculo 73, al insertar la correspondiente
disposicin en el nmero 1 de dicho artculo.74
Por otro lado, una laguna constitucional oculta se produce cuando, en el momento
de crear la constitucin, no existi o no se pudo prever la necesidad de regular
normativamente una situacin determinada. Aqu se podra citar la enmienda XXII
de la Constitucin americana que estableci la prohibicin de que nadie fuese
nombrado presidente por ms de dos perodos.75 En este contexto se puede
hacer alusin a la ms importante de todas las lagunas constitucionales ocultas: el
desarrollo del proceso poltico en los tipos de gobierno parlamentarios esto es,
aquella forma gubernamental que rige en la mayor parte de los Estados
democrtico-constitucionales no est en absoluto captado jurdico-
constitucionalmente y, hasta quiz sea necesario decir, no es en absoluto
susceptible de una tal aprehensin. As, no existe ninguna norma que determine
bajo qu circunstancias estn permitidos o pueden ser puestos en marcha el voto
de no confianza o la disolucin parlamentaria, dispositivos parlamentarios que se
condicionan y complementan. Se podr determinar constitucionalmente el marco
formal de su ejecucin, pero no su causa o motivo.
73
Vid. GERHARD ANSCHTZ, Die Verfassung des Deutschen Reichs vom l. \Au-gust, 1919, Vierte Vearbeitung, 14 ed., Berln,
1933, pg. 278 y ss. Esta interpretacin tan ampliada fue autorizada por los tribunales, siempre que tuvieron ocasin, de
hacerlo, as como por los comentaristas de la Constitucin, y no fue jams criticada tampoco por el Reichstag; sobre
ciertas excepciones sin importancia vid. op. cit., pg. 292 y ss. Esta aprobacin casi unnime queda explicada no tanto
por el inexistente control judicial como por la misma tradicin autoritaria de la rama liberal de la ciencia del
derecho pblico alemn
74
Ley de 26 de marzo de 1954 (BGBL, I, pg. 54), que entr en vigor el 5 de mayo de 1945 (BGBL, II, pg. 628). La
legislacin necesaria para la ejecucin de esta norma hizo necesaria una serie de enmiendas constitucionales contenidas en
la ley de 19 de marzo de 1956 (BGBL, I, pg. 11)
75
Vid. LOEWENSTEIN, Verfdssungsrecht (citado nota 15 de este cap.), pg. 265 y siguientes
80
Dinamarca se vio obligada por una serie de razones, sobre todo por la eli minacin del sistema bicameral y la
introduccin de la sucesin femenina al trono, a sustituir la Constitucin 1915 por un nuevo texto constitucional del ao
1953
81
Vid. infra, pg. 199 y ss
119
LOEWENSTEIN ,
Verfassungsrecht, pg. 481 y ss
120
A modo de ejemplo Thomas v. Colns, 323 U. S. 516 (1944), y Kovacs v. Cooper, 336 U. S. 77 (1949)
121
Un amendment aprobado por el Congreso en el ao 1861 y propuesto a los Estados quera prohibir toda reforma
constitucional futura que interviniese en las relaciones internas de los Estados, pero fue superada al estallar la guerra
de Secesin, que justamente de esto trat. El Supreme Court no perdi mucho tiempo eliminando toda duda que, por
supuesta anticonstitucionalidad, pudiesen plantear los amendments XVIII (prohibicin) y XIX (derecho de voto
femenino), vid. Rhode Island v. Palmer, 243 U. S. 350 (1920), y Lesser v. Garnett, 259 U. S. 130 (1932). Cfr. tambin LESTER B.
ORFIELD , The Amending of Federal Constitution, Chicago, 1942, pg. 9 y ss., y LINARES QUINTANA , op. cit., vol. II, pg. 146 y ss
122
L a i n i c i a t i v a C h e v a l i e r l l e v a b a e l t t u l o o f i c i a l d e I n i c i a t i v a p o pf in u l a nr c pi aacria n d e a r m a m e n t o y p a r a
p r o t e c c i n d e la s c o n q u i s t a s s o c ia le s . E l i nnfeogr amt iev o d e l C o n s e j o F e d e r a l s e e n c u e n t r a e n B B 1 . 1 9 5 4 I , p g . 4 3 2 y
s s . ; v i d . t a mb i n ib id e m ,p g s . 6 1 , 6 3 9 , 6 5 5 . L a in ic ia t i v a R h e i n a u q u e r a c o m p le m e n taf or e2l dpelr raar t c u l o 2 4 b i s
e s t e a r t c u l o p o n a b a j o l a v i g i l a n c i a d e l a F e d e r au ct i li nz alcai n d e l a s f u e r z a s h i d r o e l c t r i c a s , p o r u n i m p u e s t o
p a r a p r o t e c c i n d e lbaesl le z a s n a t u r a l e s , a n t e s d e l o c u a l s e h u b i e s e s u p r i m i d o a tr a v s d e u n a d i s p o s i c i n t r a n s it o r ia la
c o n c e s i n o to r g a d a p o r l a s a u t o r id a d e s c a n t o n a l e s p a r a l a c o ndset r ul ca c i c enn t r a l e l c t r i c a . A p e s a r d e q u e e l
C o n s e j o F e d e r a l h a b a a c o n s e j a d o einnf os rum e ( B B 1 . 1 9 5 2 I , p g . 7 2 1 y s s .) p o r r a z o n e s m a te r ia l e s r e c h a z a r l a in ic ia tiv a
p op u l a r e n la c o n s i g u ie n t e v o t a c i n , d io c u r s o , s i n e m b a r g o , a l a in ic ia t i v a p o p u l a r h a c i e n d o l a n o t a b l e o b s e r v a c i n
( ib id e m ,p g . 7 5 1 ) : p u e s l a d e m o c r a c ia e s e l r g i m e n p o l ti c o d e la c o n f ia n z a e n l a i n t e l ig e n c i a y l a b u e n a v o l u n ta d d e l
pu eb lo .
123
E n e ll a s o b r e s a l i s o b r e t o d o e l c o n o c id o c o n s t i t u c i o n a li s ta dWe E RNZEuRr iKch G I: v i d . R e c h t s f r a g e n d e r
V o l k s i n i t i a t i v e u n d P a r t i a l r e f o r m Z ,e ietns c h r i jf t r S c h w e iz e r is c h e s R e cvhot,l. 7 5 ( 1 9 5 6 ) , p g . 7 4 0 y sDsE.;M, G e f a h r e n
in d e r E nwt ic k lu n g d e r d ir e k t e n D e m o k r a t ie N " ,e ue ne Z r i c h e r Z e it u nng,m . 1 .7 3 4 , d e 1 6 d e ju n io d e 1H9A5N6S; H U B E R,
D ie S c h r a n k e n d e r V e r fa s s u n g s r e v is io n , nibm id..,1 2 9de 15 de enero de 1955
124
Vid. infra,pg. 291 y ss.
128
Vid. KARL LOEWENSTEIN, Verfassungsrecht y Verfassungsrealit't, en ArcMv des ffentlichen Rechts, vol 77 (1951-
52), pg. 42 y ss
129
. Vid. infra, pg. 353 y ss.
Otro criterio digno de ser tenido en cuenta para una clasificacin realista de las
constituciones es el anlisis de su contenido ideolgico. Cabra establecer una
distincin entre constituciones cargadas ideolgicamente o con un programa
ideolgico y, por otra parte, constituciones ideolgicamente neutrales o puramente
utilitarias. Dado que el telos del constitucionalismo de la primera poca fue la
limitacin del poder absoluto y la proteccin de los destinatarios del poder contra la
arbitrariedad y falta de mesura de los detentadores del poder, todas las
constituciones del final del siglo XVIII principios del XIX estn necesariamente
teidas de ideologa liberal; esta influencia se manifiesta latentemente en la
distribucin de tareas estatales a varios detentadores del poder, respectivamente
controlados, y abiertamente en la inclusin en el documento constitucional de un
catlogo de derechos fundamentales. Una vez que el constitucionalismo liberal hubo
sido aceptado generalmente en el mundo occidental, y los componentes liberales no
parecan requerir ningn nfasis especial, surgi otro tipo, que se present como un
cuadro puramente utilitario destinado a regular, sin intenciones ideolgicas
declaradas u ocultas, el mecanismo del proceso gubernamental. Este tipo de
documentos constitucionales reflejan fielmente el optimismo nacionalista del siglo
XIX, que tom como algo sobrentendido el progreso irresistible del constitucionalismo.
Como ejemplo se pueden citar la Constitucin Federal de Bismarck de 1871, que no
es ms que el establecimiento de estatutos, como en una asociacin, regulando la
gestin de los negocios gubernamentales en los rganos estatales superiores.
La constitucin nominal
El carcter normativo de una constitucin no debe ser tomado como un hecho dado
y sobrentendido, sino que cada caso deber ser confirmado por la prctica. Una
constitucin podr ser jurdicamente vlida, pero si la dinmica del proceso poltico
no se adapta a sus normas, la constitucin carece de realidad existencial. En este
caso, cabe calificar a dicha constitucin de nominal. Esta situacin no deber, sin
embargo, ser confundida con la conocida manifestacin de una prctica
constitucional diferente del texto constitucional. Al principio era la palabra, pero sta
cambia su significacin en cuanto toma contacto con la realidad. Las constituciones
no cambian tan slo a travs de enmiendas constitucionales formales, sino que estn
sometidas, quizs en mayor grado, a la metamorfosis imperceptible que sufre toda
norma establecida por efecto del ambiente poltico y de las costumbres. Lo que la
constitucin nominal implica es que los presupuestos sociales y econmicos
existentes por ejemplo, la ausencia de educacin en general y, en particular, de
educacin poltica, la inexistencia de una clase media independiente y otros factores
en el momento actual operan contra una concordancia absoluta entre las normas
constitucionales y las exigencias del proceso del poder.
La funcin primaria de la constitucin nominal es educativa; su objetivo es, en un
futuro ms o menos lejano, convertirse en una constitucin normativa y determinar
realmente la dinmica del proceso del poder en lugar de estar sometida a ella. Y
para continuar con nuestro smil: el traje cuelga durante cierto tiempo en el armario y
ser puesto cuando el cuerpo nacional haya crecido. (218)
La constitucin semntica
135
Bajo este documento constitucional compuesto de 257 artculos formulados impecablemente, el presidente ser
designado por el consejo de ministros (art. 118); pero el lado irnico es que los ministros son designados y destituidos
discrecionalmente por el presidente (art. 120, nm. 11). Las enmiendas constitucionales requieren una mayora de dos
tercios del consejo de ministros (art. 257). La situacin fue normalizada, a la manera como se suelen normalizar las
cosas en Cuba, por la nueva constitucin de 1955, modelada sobre la de 1940, pero slo tras haber sido elegido por un
perodo de cuatro aos el general Batista en noviembre de 1954, y esto tambin a la manera cubana de celebrar
elecciones. Batista fue derrocado el 2 de enero de 1959 por un autntico levantamiento popular.
Las tcnicas del control son, estructuralmente, de dos tipos. Cuando las
instituciones de control operan dentro de la organizacin de un solo detentador del
poder, son designadas como controles intraorganos. Cuando por otra parte,
La organizacin colegiada
Controles intrargano en el ejecutivo son, en cambio, una manifestacin corriente
en el sistema poltico del constitucionalismo. Para tener plena eficacia la funcin
de tomar la decisin poltica debe estar en las manos de una persona individual o,
por lo menos, de un nmero muy pequeo de personas constituidas como gobierno.
Todas las decisiones polticas fundamentales se desarrollan necesariamente en un
marco oligrquico. Entre todos los detentadores del poder institucionalizados, el
gobierno es potencialmente el ms peligroso para la libertad de la comunidad.
Uno de los medios tcnicos para afrontar este peligro es una organizacin
colegiada. (235)
Gobierno y Presidente del Estado
Mientras que en el pasado la corona y el gobierno cooperaron de hecho en la
formacin de la voluntad estatal y aquella a veces tuvo una posicin
preponderante, en nuestros das no existe entre ellos una verdadera distribucin
de la responsabilidad poltica y, por tanto, del poder poltico; ste se ha trasladado
del jefe nominal del Estado al autntico detentador del poder ejecutivo, esto es, al
gobierno o al gabinete. El jefe del Estado, monarca o jefe del Estado elegido, ha
quedado completamente eclipsado por el ministro presidente y su gabinete, que
cuenta con la confianza de la mayora parlamentaria. El poder del monarca y del
presidente del Estado republicano ha quedado completamente mediatizado y
neutralizado por el requisito constitucional, que exige el refrendo del gabinete
para todos sus actos polticos; de esta manera, el gabinete asume la
responsabilidad poltica. La participacin del jefe o presidente del Estado en el
proceso poltico queda limitada a funciones puramente ceremoniales, simblicas
o representativas. Solamente le ha quedado la facultad de elegir al primer
ministro, pero su eleccin est a su vez condicionada y limitada por la existente
constelacin de los partidos. La influencia moral que un monarca o presidente
del Estado con experiencia ejerce sobre el gobierno puede frecuentemente ser
una fuerza tan persuasiva que, de El ejecutivo dualista es caracterstico en muchas
138
El traductor y el autor han meditado largo tiempo sobre si las expresiones inglesas intra-organ controls e interorgan
controls deberan ser mantenidas o bien ser traducidas por expresiones alemanas. Intra-organ controls podra haber sido
traducido quiz por Innen o Binnen-Kontrollen (controles internos), interorgan controls, a su vez, por Zwischen o Aussen-
Kontrollen (controles externos). Si finalmente se ha decidido mantener la expresin original es porque ha pesado ms la
formulacin inequvoca que las posibles crticas hechas desde un esteticismo lingstico. El traductor espaol tiene
tambin poco que aadir en este punto. Las expresiones controles intrarganos son en castellano inequvocas y plsticas;
no haba ninguna necesidad de usar las expresiones ms aclaratorias como controles en, o dentro de los rganos
(controles internos), y controles entre los rganos (controles externos). Para mantener el paralelismo de la terminologa,
se hablar en singular de control interrgano y no interrganos, que es como en s debe ser, ya que el control interrgano
se da siempre entre rganos (entre el parlamento y el gobierno, por ejemplo), mientras que el control intrargano opera
slo en un rgano (en el parlamento, cuando hay dos cmaras, por ejemplo).
142
Vid. infra, pg. 264 y ss
143
La designacin de primera y segunda cmara no tiene el mismo sentido en todos los sitios. En algunos casos,
por razones histricas, la cmara alta se llama primera, por ejemplo, en los Pases Bajos, mientras que en la mayor
parte de los pases la cmara baja", debido a su mayor importancia poltica, es designada como primera.
CAPITULO VII
144
Vid. sufra, pg. 62 y ss
145
Vid. KARL LOEWENSTEIN , Die Monarchie im modern Staat (Frankfurt a. M., 1952), pg. 76 y ss.
Cada del gobierno a travs del voto de no confianza. En los tipos de gobierno
cuyos detentadores del poder ejecutivo tienen un perodo fijo de duracin de su
cargo, el parlamento carece de medio legal para obligar al gobierno a retirarse, si
se prescinde de la acusacin (impeachment).
La amenaza de destitucin es el control interrgano ms importante y, al mismo
tiempo, el arma ms eficaz de que dispone el parlamento frente al gobierno.
Tomar expresin bien en forma de voto de censura, bien como su equivalente
negando el voto de confianza pedido por el gabinete, o bien rechazando una
medida poltica declarada por el gobierno de importancia vital para su continuacin
en el cargo. Si el primer ministro, que ha perdido la confianza de la mayora
parlamentaria, llega al convencimiento de que el electorado apoya su persona o la
poltica por l representada, responder a la amenaza de su destitucin con la
amenaza de la disolucin parlamentaria, o proceder a dicha disolucin. De las
tres clases de responsabilidad ministerial penal, civil y poltica, solamente la
ltima ha mantenido su importancia prctica. Asimismo, la distincin entre
responsabilidad colectiva e individual del gabinete, sobre la que en su tiempo
puso tanto valor la teora constitucional, ha perdido casi todo su significado
prctico desde que el ministro-presidente asume la responsabilidad tanto de su
funcin como de la totalidad del gabinete y de cada uno de sus miembros. Podr,
sin embargo, con el fin de mantener su gabinete como un todo o para fortalecerlo,
destituir a un miembro (el caso de sir Samuel Hoare, en 1936, en Inglaterra).
Tambin puede un miembro del gabinete retirarse voluntariamente porque no est
ya de acuerdo con la poltica del gabinete (el caso de Fierre Mends-France en
febrero de 1955, en Francia).
Significativamente, el meollo funcional del tipo de gobierno parlamentario
confianza del gobierno en el parlamento y responsabilidad del gobierno frente al
parlamento en virtud de su desarrollo orgnico slo se cita en los documentos
constitucionales con formulaciones generales, habiendo resistido con xito a
cualquier institucionalizacin por normas constitucionales coactivas. Slo
despus de la primera guerra mundial, las reglas del juego parlamentario estn
sometidas, en un cierto grado, a una articulacin y a una sistematizacin en el
curso de la llamada racionalizacin del proceso del poder.147 Diferentes
disposiciones en las constituciones tienen este objetivo: perodos de enfriamiento
147
. La expresin fue acuada por B. MIRKINE-GUETZIVIICH, Les nou.ve.lles tendances du droit constitutionnel (2." ed., Pars,
1931), pg. 1 y ss.; del mismo, Les Constitutions europennes (Pars, 1951), vol. I, pgs. 14 y ss., 30 y ss. En esta ltima
exposicin, el autor es muy escptico sobre el xito prctico. Cfr., tambin JOSEPH DUNNER, Stabilization of the Cabinet
System in Western Europe, en Arnald Zur-cher (editor) Constitutions and Constitutional Trends after World War II
(Nueva York, 1951), pg. 81 y ss
151
Vid. infra, pg. 334 y ss.
153
La disolucin parlamentaria es uno de los temas ms trabajados del derecho
constitucional comparado. Cfr., por
ejemplo, la nueva monografa deFEDERICO MOHRHOFF, La dissolution des assembles lgislatives dans les constitutions
modernes (Roma, 1953).
154
Para una exposicin sistemtica del estado de sitio en Iberoamrica, vid., la contribucin del autor en La legislacin para
La Defensa poltica en las Repblicas Americanas (2 vols., Montevideo: Consulative Emergency Committee of Political
Defense, 1957), I, pg. 83 y ss
155
En la primera poca de los Estados Unidos, el ejecutivo, que dispona de la mayora en el Congreso, intent utilizar el
impeachment para librarse de aquellos jueces con cuyas sentencias no estaba de acuerdo. El primer intento de los
partidarios de Jefferson (1805) fracas porque se escindi la mayora del Senado encargado de juzgar. Ms tarde, el
derecho de nombramiento de los jueces fue usado ocasionalmente para este mismo fin de poner fuera de vigor
sentencias incmodas. En el ao 1861 el presidente Grant nombr a dos nuevos jueces en la Supreme Court con el nico
objetivo de revocar la sentencia en el caso Herburn v. Griswold (9 Wall. 603 [1870]): la nueva mayora del Colegio de
Jueces correspondi a sus deseos rpidamente. La famosa ampliacin de jueces el plan court packing (1937)
intentada por Roosevelt, y que en s era plenamente constitucional, fracas frente a la resistencia de la opinin pblica.
Como curiosidad puede ser mencionada una resolucin del cuerpo legislativo de Georgia en febrero de 1957, segn la cual
se exigi promover el impeachment contra seis jueces de la Supreme Court de los Estados Unidos, por haber participado en
las sentencias contra la discriminacin racial en las escuelas y en otras acciones subversivas (vid. New York Times, 14 de
febrero de 1957). No necesita ser dicho que los jueces atacados ocupan todava su cargo.
162
Vid. infra, pg. 320
165
El famoso artculo 13 de la ley de 16/24 de agosto de 1790 ser citado aqu en su texto completo:
Les fonctions judiciaires sont distinctes et demeurent toujours separes des fonctions administratives. Les juges ne
pourront, peine de forfaiture, troubler de quelque manire que ce soit, les oprations des corps administratifs, ni citer
devant eux les administrateurs pour raison de leurs fonctions. Cfr. tambin la idntica disposicin, en la Constitucin de
1791, art. 157 y de la ley de 16 fructidor del ao III, 1795.
El principio contenido en estas disposiciones sobre la irresponsabilidad de la administracin ante los tribunales se
extendi sobre toda Europa continental y ha mostrado un extraordinario arraigue. En Austria ha regido un decreto de la
Corte, emitido en la era del absolutismo imperial de 1806 (JGS nm. 758), que exclua la demanda ante los tribunales
frente a los funcionarios por acciones realizadas durante el desempeo de su cargo, hasta que en tiempo reciente fue
introducida la responsabilidad general por el cargo, la Amtshaftunggesetz de 1948 (BGB1. nm. 20/1949); cfr. LUDWIG
ADAMOVICH, Die Entwiclung des sterreichischen Verfassungsrechts seit 27. Abril 1945, en Jahrbuch des ffentlichen Rechts,
N. F., vol. 2 (1953), pg. 195
166
Vid. infra, pg. 274 y ss.
167
DOUARD LAMBERT ,
Le gouvernement des juges (Pars, 1921).
168
Cfr. PAUL A. FREUND ,
A Supreme Court in a Federation, en Columbia Law Review, LU (1953), 697 y ss.; STEFAN
RIESENFELD y JOHN N. HAZARD, Federal Courts in Foreign Systems, en Law and Contemporary Problems, XIII (1948), pg. 29
y ss.
169
Vid. injra, pg. 395 y ss.
180
Cfr. FREUND , en la obra citada en la nota 16 de este captulo, pg. 603. El autor de este libro no ha podido disponer
de una investigacin especial sobre el control judicial en la India.
181
Cfr. THEODOR MAUNZ , Deutsches Staatsrecht (5a .ed., Munich, 1956), pginas 277-278; sobre el comit constitucional en la
DDR, vid. ibidem, pgs. 303-304.
182
El caso se refera a cuestiones de procedimiento en relacin con los derechos del Consejo de la Repblica tras la
deliberacin por la Asamblea Nacional de una propuesta; cfr. A. SOULIER , La dlibration du comit constitutionnel
du 18 juin 1949, en Revue du droit public, LXVI (1949), pg. 195. Para una exposicin general del control judicial en la
IV Repblica, vid. JEANNE LEMASURIER , Les Constitutions de 1946 et le controle jurisdictionne du lgislateur (Pars, 1954)
183
Vid. supra, pg. 271
LA JUDICIALIZACION DE LA POLTICA
186
Sentencia del Staatsgerichtshof fr das Deutsche Reich de 25 de octubre de1932, Entscheidungen des Reichsgerichts in
Zivilsachen, vol. CXXXVIII (1932), apndice, pg. 1 y ss.
187
Para un informe con autoridad de un miembro del tribunal, vid. JULIOS FEDERER , Die Rechtsprechung des
Bunderverfassungsgerichts zum Grundgessetz der Bundesrepublik Deutschland, en Jahrbuch des ffentlichen Rechts der
Gegenwart, n. serie, III (1954), 15 y ss. Para un acertado resumen, vid. TAYLOR COLE , The West German Federal
Constitutional Court. An Evaluation after Six Years, en Journal of Politics, 20 (1958), pg. 278.
188
Cfr. KARL LOEWENSTEIN, The Bonn Constitution and the European Defense Community Treaties, en Yale Law Journal,
LXIV (1955), 805 y ss.
191
Cfr. en general KARL LOEWENSTEIN, Konflikte zwischen Regierung und Justiz, en Archiv des ffentlichen Rechts (n. serie)
LXXVII (1953), pg. 260 y ss. Sobre la crisis constitucional en Sudfrica, Vid. EDWARD McWniNE, Law and Politics and the
Limits of the Judicial Process, en Canadian Bar Review, 1957, 1103 y ss.
Las elecciones sirven, en primer lugar, para que el electorado designe a los
detentadores del poder en el gobierno y el parlamento. Aqu existen tambin
mtodos indirectos o directos. La designacin directa del detentador supremo del
poder ejecutivo es caracterstica del tipo gubernamental presidencialista y de sus
variantes. El electorado, que en una sociedad de masas sigue necesariamente las
directrices de los partidos, determina por medio de la eleccin directa la persona
que ocupar la presidencia del Estado. La uncin con el aceite democrtico
confiere al jefe del Estado elegido por el pueblo un prestigio especial.
La designacin directa de uno de los detentadores del poder, el parlamento, es
comn a todos los tipos gubernamentales de la democracia constitucional. Se lleva
a cabo al manifestar el elector, directamente, qu persona o partido poltico prefiere
de todos los que en un circuito abierto de ideologas, compitiendo entre s, se
presentan a la eleccin de los votantes. En el gobierno parlamentario y en el
gobierno de asamblea, el otro detentador del poder, el gobierno, ser designado
indirectamente: los representantes de los partidos elegidos para la asamblea
nombran al primer ministro y, a travs de ste, a los restantes detentadores de
cargos gubernamentales. En los Estados con un sistema bipartidista, en la
prctica, se designar simultneamente a travs de las elecciones parlamentarias
al personal gubernamental, ya que los lderes del partido vencedor sern
nombrados directamente para los cargos gubernamentales. Por esta razn, en
Gran Bretaa y en los Estados con el mismo tipo gubernamental las elecciones
generales adquieren un carcter plebiscitario. Siempre y cuando en Estados con
sistema pluripartidista un partido determinado no haya alcanzado una mayora
clara, la designacin del gobierno ser indirecta, ya que su formacin y la
investidura final de los cargos gubernamentales depende de los acuerdos de una
coalicin de partidos.
192
Para una exposicin detallada del tema tratado en esta seccin, cfr. KARL LOEWENSTEIN, Politcal Reconstruction (Nueva
York, 1946), pgs. 200 y ss., 280 y ss. Recientemente, ERNST FRAENKEL, Die reprsentative una dle plebiscitre Komponente im
demokratischen Verfassungstaat, coleccin Recht und Staat in Geschichte und Gegenwart (Tubinga, 1958), ha dedicado
una excelente exposicin historico dogmtica a la anttesis entre elementos representativos y plebiscitarios en el Estado
democrtico constitucional.
El referndum legislativo
Nuevamente ofrece Suiza los presupuestos ms favorables para una tcnica que
somete la ley promulgada por el parlamento a una votacin popular, permitiendo,
adems, proyectos de ley por iniciativa del electorado. La frecuencia con la que la
Confederacin y los cantones han recurrido a esta tcnica ha merecido que el
tipo gubernamental suizo sea designado de gobierno semidirecto. Este
procedimiento ha logrado xitos convincentes en la integracin del electorado en el
proceso de la decisin poltica y del control poltico.
En el eufrico veranillo de San Martn de la democracia constitucional, tras la
primera guerra mundial, el referndum legislativo figur en numerosas nuevas
constituciones, pero sin alcanzar ni remotamente la importancia que esta tcnica
haba adquirido con los aos en Suiza. Su aplicacin tcnica present diferentes
formas: bien el referndum legislativo confirmaba o rechazaba una anterior ley
parlamentaria, bien la propuesta de ley se basaba en la iniciativa del electorado
necesitando para adquirir validez la subsiguiente aprobacin por el Parlamento
o, caso de ser rechazada por ste, por una votacin popular definitiva. El
procedimiento de referndum poda ser puesto en marcha tanto por una mayora
parlamentaria determinada como tambin por el presidente, que, mientras tanto,
poda suspender la promulgacin de la ley en cuestin, o, en Estados federales,
por un determinado nmero de Estados miembros. La impresin general es que
prescindiendo de Suiza esta institucin no se ha integrado en el proceso del
poder. En el perodo comprendido entre las dos guerras fue tan poco utilizada que
ha sido ignorada completamente por la mayora de las constituciones creadas tras
la segunda guerra mundial. Indudablemente, la reciente ola de constituciones es
mucho menos democrtica que la anterior. El proceso del poder se ha convertido
prescindiendo de las elecciones en el monopolio de las oligarquas de los
partidos que dominan el parlamento y el gobierno.(330-331)
El plebiscito
En el lenguaje corriente, el concepto plebiscito se usa para una variedad de
actos de participacin del pueblo en el proceso del poder y, algunas veces, hasta
como sinnimo de elecciones. Sin embargo, aunque esta expresin ha sido
generalmente usada para designar las votaciones sobre la forma de Estado,
debera quedar reservada a votaciones sobre cuestiones no constitucionales y no
legislativas. En la mayor parte de los casos, el plebiscito significa una votacin
popular sobre una cuestin territorial la modificacin de las fronteras internas o
externas del Estado, o el cambio de soberana de todo un territorio.193
Cambios en la soberana territorial son, naturalmente, decisiones polticas de primer
orden. El negar a un pueblo su voz en cuestiones que afectan primariamente a su
193
De este tema trataba la primera publicacin del autor hace casi cincuenta aos, no habiendo perdido nada de su
actualidad en todos estos aos. Vid. KARL LOEWENSTEIN, ber Volksabstimmungen bei Gebietsvernderung, en Annalen des
Deutschen Reiches,1917, pg. 593 y ss
194
Vid. New York Times del 23 de febrero de 1958.
203
Esta tesis ha sido defendida desde hace muchos aos por FERDINAND A. HERMENS. Vid., por ejemplo, su Democracy and
Anarchy (Notre Dame, Ind., 1941). Para una actitud crtica, vid. GEORGES H. LAVAU, Une panace politique, en Revue
francaise de science politique, III (1953), pg. 167 y ss.; vid., adems HELMUT UNKELBACH, Grundlagen der Walsystematik (Gotinga,
1956). En la Repblica Federal Alemana se ha desarrollado una especie de sistema bipartidista a pesar del sistema
electoral proporcional existente, habiendo contribuido considerablemente a reforzar esta evolucin las disposiciones
limitativas contra los partidos astillas en la ley electoral de 1956. Las estadsticas electorales en las tres elecciones para
la Dieta Federal (Bundestag) en 1949, 1953 y 1957 muestran que el nmero de los partidos que han participado en ellas ha
descendido de 10 (1949 y 1953) a 7 (1957), mientras que el nmero de partidos realmente representados en el Bundestag ha
descendido de 8 (1949) a 6 (1953) y a 4 (1957); en este punto hay que tener todava en cuenta que el Partido Alemn
(Deutsche Parei) pudo conseguir sus 17 puestos en 1957 tan slo gracias a una generosa alianza electoral (con unin de
listas) con la CDU. Sin duda alguna, el perjuicio causado por la ley electoral de 1956 a las candidaturas independientes y a
la posibilidad de formar nuevos partidos, junto con las estrictas disposiciones contra los partidos astillas", han ejercido
una saludable influencia educadora en el electorado, de la que en ltimo trmino se han tenido que beneficiar los dos
grandes partidos de la CDU y del SPD. Esto resulta tambin del hecho de que ambos partidos salen mejor parados bajo
las tcnicas electorales existentes en 1953 y 1957 que si se hubiese aplicado el sistema proporcional integral; vid. MARCEL
ROBN, Le systme electoral de la Rpublique Fedrale Allemande, en Revue franaise de science politique, VII (1957),
pg. 825 y ss. y el cuadro en la pg. 838. Hasta ahora, en las elecciones en los Lnder la tendencia hacia un sistema
bipartidista, que Dolf Sternberger ha caracterizado acertadamente como sistema de partido y medio (Eineinhalb-
Parteiensystem), se ha fortalecido de forma considerable, especialmente a costa de los liberal-demcratas. Queda por ver si
la actual constelacin de partidos superara la prueba de fuego de un retroceso de la presente prosperidad econmica. Al
observador extranjero le puede parecer temporal y artificial la composicin de la Unin Cristiano-Demcrata, compuesta
de los ms heterogneos elementos de poblacin, y, sobre todo, la ausencia de un verdadero partido de derechas con una
base en la masa. Y sera casi un milagro que la actual cohesin de la CDU sobreviviese a la desaparicin del canciller
federal doctor Adenauer
La cuestin a la que aqu se apunta es que entre los detentadores del poder
establecido se pueden producir puntos muertos (deadlocks) o bloqueos mutuos
que no pueden ser resueltos por medios constitucionales. Es justamente la
caracterstica de un orden constitucional bien equilibrado el que la dinmica
poltica, basada en los controles mutuos de los detentadores del poder, no
conduzca a puntos muertos o bloqueos bien dentro de un mismo detentador,
bien entre los diferentes detentadores del poder.
Para decirlo nuevamente: un grado mximo de controles recprocos entre los
diferentes detentadores del poder no coincide, necesariamente, con la situacin
ptima requerida para un funcionamiento eficaz de la dinmica poltica.
Estos puntos muertos pueden tambin producirse, por otra parte, cuando los
diferentes detentadores del poder estn tan equilibrados en su especfico peso
poltico que, cuando no quieran colaborar en la formacin de la voluntad estatal, se
tiene que producir una crisis constitucional, pudiendo ser sta tan slo resuelta
recurriendo a la ilegalidad, a la fuerza o a la revolucin. Para evitar que el
septembre 1957, en Revue franaise de science politique, VII (1957), pg. 852 y ss. Cita, por ejemplo, que la campaa
electoral de la Unin Cristiano-Demcrata se financi tanto con medios privados como pblicos; esto proporcion una
extraordinaria preponderancia al partido gubernamental frente a sus rivales socialistas en lo referente al alquiler de
espacios para anuncios y la distribucin de los folletos de propaganda; bajo esta categora hay que citar la distribucin
gratis de un peridico ilustrado, Bleib im Bild, cuyo coste, ms de 11 millones de marcos, se cubri con fondos pblicos de
la Cancillera Federal. Esto no hubiese sido posible ni en las costumbres electorales, notoriamente relajadas, de los Estados
Unidos. La prensa ilustrada (revistas), con sus tiradas masivas, fue, sin embargo, en su mayora hostil al canciller.
209
El informe de la Comisin sobre el derecho de los Partidos, citado en la nota anterior, se aplic con xito en cumplir el
principio de lavar la piel del oso sin haberla mojado antes, y no llega a ninguna propuesta de reforma radical. Es, por otra
parte, muy de sealar que en este comit estaban representados solamente catedrticos de universidad, mientras que la
gente que entiende algo realmente de la marcha prctica del partido, los secretarios de partido y los managers profesionales
fueron excluidos expresamente.
210
Vid. New York Tim esde 6 y 7 de diciem bre de 1954. L a conducta del gobernador general fue muy discutida; ha sido
defendida por K. B.SAYEED, The Governor General of Pakistn, en Pakistn Horizon,II (1955), pg. 330 y ss.; v.
adems
S. GU PTA, The Political Crisis in Pakistn, en
Foreign Affairs Repon(Nueva Delhi), III (1954), pg. 133 y ss. Para una
exposicin autorizada,vid. SIR J. IVOR JENNINGS, Constilulional Problems in Pakistn (Cambridge, Inglaterra, 1956). En
oposicin a esto la disolu cin d el Parlam ento y el esta blecim ie nto de un a d ictadura
militar a travs del presidente
Iskander Mirza, en octubre de 1958, fue un golpeEde stado sin falsear
CAPITULO X
FEDERALISMO
En general, los impulsos para una asociacin federal suelen ser paralelos con
aquellos que tienden a crear una unidad nacional entre diversos Estados hasta
entonces separados, prefirindose, sin embargo, por razones especficas el tipo
federal al tipo unitario. La unidad nacional se busca a travs de la diversidad
regional. Junto a la vecindad geogrfica o mejor geopoltica, los siguientes
requisitos tienen una importancia decisiva: la comunidad de intereses polticos,
econmicos o estratgico-militares, tradicin comn y aspiraciones comunes para el
futuro, la mayor parte de las veces una relacin de consanguinidad o comn
ascendencia y, aunque no es necesario, tambin comunidad lingstica. En el
pasado, la excesiva extensin de un territorio se opona a una solucin estatal de
tipo unitario, as, por ejemplo, Brasil, tras la cada de la monarqua (1889), se
transform de Estado unitario en Estado federal. Sin embargo, el obstculo de una
gran extensin territorial puede ser hoy superado con la ayuda de los modernos
medios de comunicacin y transporte, como ha quedado demostrado en la
formacin reciente de algunos Estados. De todas formas, la razn principal para la
preferencia de la organizacin federal es la conviccin de que, a pesar de la
reconocida necesidad de unidad nacional, las tradiciones regionales operan contra
la fusin de Estados individuales en una organizacin estatal unitaria, siendo
necesario que las diferencias culturales de las diversas entidades se mantengan
por medio de un orden federal.
Ciertas caractersticas esenciales diferencian el Estado federal de una
confederacin, siendo esta ltima, generalmente, la fase anterior a aqul. Estas
diferencias son: el Estado central o federacin tiene una propia soberana
estrictamente separada de la soberana de los Estados miembros, estando esta
ltima considerablemente limitada por aqulla. El Estado central ejerce a travs
de sus propios detentadores del poderlos rganos federales un dominio
directo sobre los ciudadanos de todo el territorio nacional, sin intervencin de los
Estados miembros. La distribucin de competencias entre el Estado central y los
Estados miembros se hace de manera que permita el funcionamiento del Estado
federal independientemente de los Estados miembros y, por otra parte, otorga a
estos ltimos el grado de independencia frente al Estado central, que aparece
como deseable para la continuacin de la personalidad estatal de las regiones. Y,
finalmente: los fundamentos esenciales de las relaciones federales estn fijados
en un documento constitucional formal. Ningn Estado federal puede funcionar
sin una constitucin escrita; sta es la encarnacin del contrato sobre la alianza
eterna. Por medio de este pacto, los Estados miembros, hasta entonces
soberanos, prescinden de ciertos derechos inherentes a su soberana en favor
del Estado central, siendo compensados al estar protegida su existencia por
todos los otros miembros y gozar de las ventajas que se derivan de la vinculacin
a una comunidad estatal mayor. La organizacin federal se basa en la idea de que
la constitucin federal establece un compromiso entre los intereses de la
unidad nacional y de la autonoma regional, creando por medio de la comprensin
Evolucin histrica
217
La nomenclatura de los partidos americanos es desde el principio de la repblica equvoca y confusa para los
extranjeros. Los Federalists eran el partido con orientacin centralstica, esto es, lo contrario de los federalistas que
colocaban en primer lugar los derechos de los Estados miembros.
218
En el problema de los implied powers, ERICH KCHENHOFF, Ausdrcklches, stillchweigendes und ungeschriebenes Recht
in der bundesstaatlichen Kompetenzverteilung, en AR, n. serie vol. 82 (1957), pg. 413 y ss., ha puesto una gran
agudeza, como se deduce del ttulo (Derecho expreso, tcito y no escrito en la distribucin de competencias en el Estado
Federal). Pero su intento es intil, ya que las cuestiones constitucionales americanas no se pueden captar segn libros de
texto o exposiciones dogmticas, sino tan slo en base a las sentencias de la Supreme Court, que apenas estn tratadas.
Junto a las competencias en virtud del contexto material que se derivan fundamentalmente de las clusulas necessary
and proper, existen tambin las competencias a partir de la naturaleza de la funcin, terico-jurdicamente diferentes,
pero prcticamente de igual resultado, y que pueden ser designadas como resulting powers. Estas competencias fueron
ya reconocidas por la Supreme Court en los primeros tiempos, vid., por ejemplo, Cohens v. Virginia (6 Wheaton 246,
1821).
Una consideracin del actual federalismo americano debe partir de los siguientes
elementos que han institucionalizado la supremaca federal:
1. El presidente se ha convertido en el pilastre ms poderoso de todo el poder
poltico. El carcter federal del colegio electoral ha desaparecido por completo y el
presidente es elegido por los votos de la totalidad del electorado bajo la accin de
los partidos nacionales. La elevacin del presidente a la categora de indiscutible
lder poltico tuvo que debilitar necesariamente la importancia de los Estados
miembros en el proceso poltico. La poltica federal determinada por el presidente
ha eclipsado completamente el inters de los ciudadanos en sus propios
Estados.
2. El Senado ha perdido su carcter original de protector de los Estados
miembros. Concebido en principio como una ciudadela de los derechos de los
Estados miembros lo que quedaba de manifiesto en el hecho de que cada
Estado enviase el mismo nmero de senadores, as como en la imposibilidad de
que fuese privado de este derecho por enmienda constitucional, perdindolo slo
por libre consentimiento el Senado haba cado bajo la influencia de los partidos
nacionales mucho antes de que la enmienda XVII (1913) estableciese la eleccin
popular de los senadores. Desde entonces est dominado absolutamente por los
partidos. La proteccin de los derechos de los Estados miembros ha quedado
relegada a la media luz de un patronaje y de un favoritismo funcionando entre
bastidores. En el Senado no se oy ms la voz de los Estados miembros, sino la
voz de los partidos organizados al nivel nacional.
3. Como consecuencia de la industrializacin y del crecimiento de las
ciudades, el particularismo (sectionalism) ha perdido su cualidad original
de representante de unidades territoriales unidas socioeconmicamente,
pero con diferencias esenciales entre s. La American Way of life es un
producto estandarizado que da a toda la nacin un sello imborrable de
uniformidad superando las fronteras de los Estados que la componen, y
anulando, as, la individualidad de stos. Y lo que todava es ms
decisivo: los ciudadanos han dejado de sentirse enteramente obligados
hacia sus Estados o distritos, como ocurra en otras pocas, a excepcin
hecha de algunos provincianos en los Estados del Sur, y en el norte de
Nueva Inglaterra. Algunos restos de la conciencia de estos Estados, en un
tiempo tan floreciente, va desapareciendo por la extremada movilidad social
de una poblacin congenialmente inquieta.
4. La erosin de la soberana estatal se acenta por la creciente dependencia
de la mayor parte de los Estados de las subvenciones federales, sin las
que no podran llevar a cabo ni las mismas funciones que les estn
asignadas constitucionalmente, y mucho menos podran montar los
219
Sobre la enmienda BRICKER , vid. WILHELM GREWE , Das Bricker-Amendment, en AR, vol. 79 (1953), pg. 122 y ss. y KARL
LOEWENSTEIN, Staatspolitk und Ver-fassungsrecht in der Vereinigten Staaten, 1933-1954, en Jahrbuch des offentlichen
Rechts, n. serie, 4 (1956), pg. 80 y ss
223
Sobre Libia, vid. HENRY S. VILLARD, Lybia: The New Arab Kingdom in North frica (Nueva York, 1956), y la recensin de
este libro de ADDA B. BOZEMAN, Middle Eastern Aftairs, VIII (1957), pg. 68 y ss
224
Vid. JEAN BLONDEL, L'volution recente des colonies britannques, en Revue franaise de science politique, VIII (1958),
pg. 576 y ss.; v. tambin en New York Times de 28 de octubre de 1958
225
La primera Constitucin (1949) de los Estados Unidos de Indonesia era de tipo federal y estaba basada sobre el
sistema bicameral; la segunda (1950) era unitaria y prevea tan slo una cmara (v. J. LEYSER, Legal Developments in
Indonesia, en American Journal of Comparative Law, III (1954) pg. 399 y ss.). Las primeras elecciones tuvieron lugar el
29 de septiembre de 1955, y en diciembre de 1955 fue elegida una asamblea constituyente para elaborar una nueva
constitucin unitaria, que hasta ahora no ha tenido xito.
Este lugar puede ser apropiado para hacer unas referencias a la reforma prevista
por la Constitucin de de Gaulle, segn la cual la Union Franaise de la Constitucin
de 1946, existente esencialmente slo en el papel, deber convertirse en una
organizacin federal. Siguiendo el ejemplo de la Commonwealth britnica, se la
nombra Comunidad (Communaut). Queda proclamada ya ceremoniosamente
en el primero de los artculos de la Constitucin al establecer que la Repblica
francesa y los territorios de ultramar han constituido una comunidad en un acto
de libre determinacin.
Los territorios de ultramar, bajo los que tambin cae por la situacin de hecho
Argelia, son los cuerpos territoriales incorporados o agregados a la Comunidad y
que son designados expresamente como Estados; son autnomos y se gobiernan y
administran por s mismos (art. 77, par. 1). Se tiene en cuenta, en primer lugar, las
exigencias federales al establecer un catlogo de competencias comunes que
abarca la poltica exterior, la defensa, la moneda, la poltica econmica y financiera,
transportes y telecomunicaciones (art. 78, prs. 1 y 2). Existe tambin una
nacionalidad comn (art. 77, par. 2). Los rganos de la Comunidad son el
presidente de la Repblica que preside y representa a la Comunidad (art. 80, par.
1), el Consejo Ejecutivo, el Senado y el Tribunal de Arbitraje (art. 80, par. 2). El
Consejo Ejecutivo, nuevamente bajo la presidencia del presidente, est constituido
por el primer ministro de la Francia metropolitana, los jefes de gobierno de cada uno
de los Estados miembros y por los ministros encargados por la Comunidad de los
asuntos comunes (art. 82). El Senado se compone de los miembros elegidos por
el Parlamento de la Repblica y las asambleas legislativas de los Estados
miembros (art. 83, par. 1), y, por lo tanto, no es un Parlamento elegido por la
227
Cfr. OTTO KIRCHHEIMER , The Decline of Intrastate Federalism in Western Europe, en World Politics, III (1953), 281
y ss., donde se trata a Espaa, Italia y Alemania.
228
Cfr. PAOLO BISCARETTI DI RUFFIA , Dirilto costituzionale (4 ed., Npoles),1956, pg. 524 y ss
229
Ibidem, pgs. 532-33
234
. OTTO KIRCHHEIMER, The Waning of Opposition in Parliamentary Regimes, en Social Research, vol. 21 (verano
1957), pg. 136 y ss., estudia la situacin real del rgimen de coalicin en Austria desde la segunda guerra mundial; este
rgimen se constituye como un crtel de partidos en el que los dos participantes principales de la coalicin
gubernamental toman en comn, durante toda la duracin del perodo legislativo, todas las decisiones polticas y las
medidas para su ejecucin, prescindiendo de formar una autntica oposicin. Lo nico que permite la direccin del
partido y esto, tan slo en base a acuerdos comunes es el llamado Bereichsopposition (mbito o campo de la
oposicin) que se manifiesta tan slo en inofensivos simulacros de combate. El acuerdo de partidos concertado tras las
elecciones de 1956 ha sido publicado en el Arbeiterzeitung de 27 de julio de 1956. El cartel de los partidos se extiende a
toda la economa y ha nivelado, indirectamente, tambin el pluralismo territorial de la organizacin federal. Sobre la
situacin en Austria, cfr. tambin el libro, original en muchos aspectos, de AXEL VULPIUS, Die Allparteienregierung (Frankfurt
a. M., 1957), pg. 60 y ss., y HERBERT P. SECHER, Coalition Government: The Case of the Second Republic in Austria, en
American Political Science Review, LII /1958(, pg. 791 y ss.
Lo que Austria ha llevado a cabo de forma extraconstitucional ha sido alcanzado en Colombia, en diciembre de 1957, por
medio de una enmienda constitucional; vid. Infra, pg. 447 y ss.
236
Sobre Argentina,vid. AUSTIN F. MACDONALD, Latn American Government andPolitics (2a ed.,Nueva York, 1954), pg. 115 y
ss. Vid. tambin Luis H.SOMMARIVA, La Intervencin federal argentina comparada con la norteamericana y la suiza (Buenos
Aires, 1935);SANTOS F. AMADEO, Argentine Constitutional Law(Nueva York, 1943),pg. 88 y ss. Para Brasil,vid. MACDONALD, op.
cit., pg. 196-97; la nueva Constitucinbrasilea de 1946 intenta limitar la arbitrariedad de la intervencin federal con la
fijacin de determinados requisitos para su aplicacin (arts. 7-14). Sobre la inter vencin en Mxico,vid. Ibidem, pg.
276; el federalismo mexicano existe, ya de por s, solamente en el papel (cfr. J.LLOY D M ECH AM, Mexican Federalism
Fact or Fiction?, en Annals of the American Academy of Political and Social Sciences, CVIII-CXIII (1941-42), pg.
33 y ss
237
El British North America Act no contiene ninguna disposicin sobre el cedimiento
pro de su enmienda, ya que se trataba
tan slo de una ley parlamentaria inglesa que poda ser enmendada por un subsiguiente acto legislativo del Parlamento. El
Parlamento canadiense estaba desprovisto de la potestad de enmienda por el Colo nial Laws Validity Act de 1865 (28& 29
Vitt.c. 63). El Estatuto de Westminster de 1931 no cambi nada de esta situacin, ya que el British North America Act y sus
enmiendas estaban expresamente excluidas del derecho otorgado a los Dominiostnicos bri de cambiar o enmendar leyes
britnicas en sus territorios. Esta disposicin haba sido tomada con el fin de proteger a las provincias.
Consecuentemente, todaslas enmiendas tenan que ser votadas, sin excepcin, por el Parlamento britnico hasta 1949. En
este ao se emiti, sin embargo, el British North America (nm. Act. 2) (12, 13 & 14 Geo. V. c. 8) que fue el primer paso
vacilante hacia la autonoma constitu cional de Canad. Pero el resultado fue una mayor complicacin de la situacin
jurdica. Es cierto que ahora el Parlamento canadiense puede enmendar por s mo mispartes considerables de el British
North America Act, pero no es menos cierto que sigue todava privado de la disposicin sobre partes esenciales. Aqu
habra que citar, sobre todo, las cuestiones atribuidas expresamente por la Constitucin a provincias
las (especialmente las
enumeradas en la seccin 92), as como todos los Dere chos y Privilegios otorgados por los dominios a las provincias y a
aquellos que fueron concedidos a personas en razn del rgimen escolar y del idioma. Tampoco de puecambiar Canad,
finalmente, ni la duracin del mandato del Parlamento cuya extensin es de cinco aos, ni las sesiones parlamentarias
anuales. Pero el punto lgido yace en el concepto de lo que hay que entender bajo los derechos de las provincias y bajo los
derechos y privilegios, sobre lo que no existe ninguna unanimidad. Solamente algo es seguro: cuando se trate de los derechos
provinciales protegidos frente aldominio, solamente Westminster es competente. Cfr. sobre lo anterior, ROBERT E. LIVINGSTONE,
Federalism and Constitutional Change (Oxford, 1956), pg. 16 y ss., esp,pg. 92 y ss.
FEDERALISMO Y AUTOCRACIA
comercio y el transporte entre los Estados debe estar absolutamente libre del control de la Federacin; en torno a esta
disposicin se ha producido una gran cantidad de bibliografa. Tras una larga serie de sentencias que limitaban la
competencia federal (por ejemplo, Australia v. Bank of New Wales [1950] A. C. 235, tan slo muy recientemente se han
alcanzado algunos progresos para ampliar las facultades federales con la sentencia del Judicial Committee of the Privy
Council en Hughes and Vale Pty. Ltd., vid. New South Wales [1954] A. L. R. 1069. Cfr. J. J. HEHGEN y R. L. SHARWOOD,
Trends in the Interpretation of Section 92 of the Australian Constitution, en Res Judicata, VII [1955], pg, 71; E.
ANDERSON, Main Frustations of Economic Government Caused by Section 92, en Australian Law Review, XXVI [1953], pgs.
518 y 566. Cfr. PAUL A. FREUND, A Supreme Court in a Federation, en Columbia. Law Review, LU [1953], pg. 597 [pg.
608
239
Vid. supra, pg. 371 y ss
240
Cfr. CLARENCE C. WALTON , The Fate of Neofederalism in Western Europe, Western Political Science Quarterly, vid.
(1952), 366 y ss.; KARL LOEWENSTEIN , The Union of Western Europe: Illusion and Reality, en Columbia Law Review,
LII (1952), 55 y ss., pg. 209 y ss.; A. H. ROBERTSON, Different Approaches to European Unify, en American Journal of
Comparative Law, III (1954), 502 y ss. Una amplia exposicin de los movimientos hacia una unidad europea se encuentra
en ARNOLD J. ZURCHER, The Struggle to United Europe 1940-1958 (Nueva York, 1958); la monografa ms objetiva sobre el
Consejo de Europa es A. H. ROBERISON , The Council of Europe (Londres, 1956). Vid. adems ERNST B. HAAS , The
Uniting of Europe (Stanford, Cal., 1958).
241
Entre la gran cantidad de literatura hay que citar RUDOLF BINDSCHEDLER , Rechtsfragen der europischen Einigung
(Basilea, 1954); PAUL REUTER, La Communaut Europenne du Charbon et de l'Acier (Pars, 1953); GERHARD H. BERR, The
European Coal and Steel Community, en Yale Law Journal, LXIII (1953), pg. 1 y ss.; HENRY L. MASON , The European
Coal and Steel Community (La Haya, 1955). La ms completa informacin sobre la reciente evolucin se encuentra en el
Annuaire de l'Assamble Commune, Communaut Europenne du Charbon et de l'Acier (Luxemburgo, 1956 y 1959)
244
Sobre el derecho de resistencia contra una autoridad ilegal, vid. JOSEPH BARTHLEMY y PAUL DUEZ, Trait du droit
constituticnnel (Pars, 1933), pg. 245 y ss. Es curioso sealar que desde siempre el inters de la teora jurdica alemana por
el derecho de resistencia ha sido ms intenso que en ningn otro lugar, vid., por ejemplo, FRITZ KERN, Gottesgnadentum und
Widerstandsrecht (Leipzig, 1915); KURT WOLZENDORFF, Staatsrecht und Naturrecht in der Lehre vom Widerstandsrecht des
Volkes gegen rechtswidrige Ausbung der Staatsgewalt (Breslau, 1916), los recientes trabajos de HERBERT.VON BORCH, Obrigkeit
und Widerstand(Tbingen, 1954) yKARL HEYLAND, Das Widerstandsrecht des Volkes gegen verfassungswidrige Ausbung der
Staatsgewalt im neunen deutschen Verfassungsrecht (Frankfurt, 1950).
Como reaccin contra la ilegalidad del Tercer Reich, una serie de Constituciones de los Lnder alemanes tras 1945 han
recogido expresamente el derecho de resistencia en sus catlogos de Derechos Fundamentales, por ejemplo: Hessen
(Constitucin de 1946), artculo 147; Bremen (1947), artculo 19 y bastante extraamente la marca de Brandemburgo en
Alemania oriental (Constitucin de 1947), artculo 6.
245
Habeas Corpus Act, 1679 (31 Car. II, c. 2) Bill of Rights, 1688 (1 Will. IIl', sess, 2, c. 2); Act of Settlement, 1700 (12
& 13 Will. III, c. 2
248
Un ejemplo pertinente de la prctica legislativa americana es el Immunity Act -, (68 Stat. 745), que autoriza a los
tribunales federales a negar a un testigo, bajo determinadas condiciones, la proteccin contra la propia autoacusacin,
garantizada incondicionalmente por la quinta enmienda. De esta manera ser perforada en algunos casos su validez
general. En Vllman v. United States (350 U. S. 422 [1956]) la Supreme Court afirm la constitucionalidad de dicha ley. Sin
embargo, los jueces disidentes Douglas y Black defendieron la opinin (op. cit. pg. 440) que the right of silence created
by the Fifth Amendment is beyond the reach of Congress (el derecho de mantener el silencio garantizado por la Quinta
Enmienda est fuera del alcance del Congreso).
249
Los ejemplos clsicos son Schenck v. United States (249 U. S. 47 [1919] (juez Holmes) y Whitney v. California (247 U.
S. 357 [1927]) (juez Brandes).
252
Sobre las limitaciones todava ms amplias a la libertad de contrato a travs e los grupos pluralistas, vid. infra, pg.
439 y ss
253
Esta materia en s encuentra poco inters en los Estados Unidos. Para una exposicin extranjera, vid. FRANCOIS
SCHALLER, De la charit prive aux droits conomiques et sociaux (Pars, 1950); B. MlRKlNE-GUETZVITCH, Les
Constitutions europennes (Pars, 1951), vol. I, pg. 140 y ss.; GEORGES GURVITCH, La Dclaration des droits ociaux (Pars,
1944). La explosin ms moderna y ms profunda se encuentra en el vol. 5 de la obra monumental de SEGUNDO V. LINARES
QUINTANA, Tratado de la Ciencia del Derecho Constitucional Argentino y Comparado (Buenos Aires, 1956).
El dilema. Tal como queran sus profetas, las ideologas totalitarias del presente
se han convertido en verdaderas religiones polticas impulsadas por movimientos
organizados de masas bajo la direccin de tcnicos de la poltica, que han crecido
en el ambiente de la moderna sociedad tecnolgica y estn entrenados en la
ciencia de la psicologa de masas. Para imponerse, el nuevo evangelio tendr que
complacer las ansias y los deseos de la masa, adular sus instintos para llegar de
esta forma a dominarla. Como todas las religiones, el credo totalitario es por su
naturaleza misionero, supranacional y mundial. El fascismo como el comunismo son
dos creencias, con una especie de fanatismo religioso, convencidas de tener que
extenderse a todos los otros pueblos. Ambos movimientos usan las mismas
tcnicas para apoderarse finalmente del poder: cuando el ataque frontal violento
contra el orden democrtico constitucional no se impone inmediatamente, se infiltran
en el aparato estatal, penetrando en la estructura social, minando y socavando el
objetivo hasta que la toma legal del poder est madura. Con el fin de crear una
base amplia para el asalto final, se usarn los medios legtimos de la democracia
constitucional propaganda, organizacin de partidos, elecciones. El secreto del
xito del totalitarismo es que ha intentado batir a la democracia con sus propias
reglas de juego. Siempre y cuando en el orden social occidental rein unanimidad
sobre los fundamentos espirituales de su existencia, el proceso del poder pudo
discurrir por el camino de la libre competencia entre las fuerzas sociales luchando
256
Durante ms de veinte aos el autor ha dedicado gran parte de su trabajo cientfico a esta crtica cuestin. Cfr. por
ejemplo, KARL LOEWENSTEIN, Militant Democracy and Fundamental Rights, en American Political Science Review,
XXXI {1937), pgs. 416 y ss., 638 y ss.; Le Contrle lgislatif de l'extremisme politique dans!es dmocraties europennes
(Pars, 1938); (una versin americana de esta investigacin ha sido publicada en Columbia Law Review [1937], pgs. 691 y
ss., 725 y ss.); v. tambin ADOLF SCHONKE (editor), Die strafrechtlichen Staatsschutzbestimmungen des Auslandes (Bonn,
1953); PIERRE A. PAPADOS , Le dlite politique (Ginebra, 1954). Una extensa investigacin sobre Iberoamrica bajo la
direccin del autor ha sido publicada con el ttulo La legislacin para la defensa poltica en las repblicas americanas (2
vols.), Montevideo, Consultative emergency Committee for Political Defense (Montevideo, 1947).
257
Desgraciadamente, no ha sido emprendida una amplia investigacin sobre la legislacin para la defensa del Estado
contra el comunismo, paralela a los trabajos mencionados en la nota anterior
261
Abundante material se encuentra en dos trabajos publicadosLiberty, en Essay Presented to Robert E. Cushman
(Miltn R. Konvitz y Clinton Rossiter, editores) (Ithaca, N. Y., 1958), las contribuciones ROBERT de K. CARR, Observations by
an Ameca n o n E n g lish C ivil L ib e rties,
p g . 2 3 3 < y ss., MyA R I O E IN A U D ,I P ro b tem s o f F ree
d o m in P ostw a r E u rop e, 19 4 5-
1 9 57 ,p g . 2 55 y ss
262
Australian Communist Party v. Commonwealth (1951), C.L.R.; v. tambin Leicester Vfebb, Communism and
Democracy in Australia: A survey of the 1951 Referendum (Melbourne, 1954).
263
Vid. Supra, pg.342
264
Vid., la carta del profesor EINAUDI al New York Times, 6 de diciembre de 1956
265
Sentencia del Bundesverfassungsgerichts de 10 de octubre de 1951, Juristenzeitung, 1952 pg. 684 y ss. Sentencias del
Bundesverfassungsgerichts, tomo II, pg. 14. Sentencia de 17 de agosto de 1956, Juristenzeitung, 1956, pg. 596 y ss.
Sentencias del Bundesverfassungsgerichts, tomo V (1956), pg. 58. Para competente recensin de la ltima sentencia, vid.
EDWARD McWHlNNEY, en The Germn Federal Constitution and the Communist Party Decisin, en Indiana Law
Journal, XXXII (1957), pg. 295 y ss. Desde un punto de vista de derecho comparado se ha sealado que la sentencia
del Tribunal Constitucional Federal sobre la cuestin comunista se basa en meras opiniones doctrinales, teoras
abstractas y especulaciones histricas, igual que las sentencias paralelas de la Supreme Court americana en el caso
clave Dennis v. United States (341 U. S. 494, [1951]), y que tanto sta como aqulla no pueden invocar en absoluto una
concreta accin subversiva o de alta traicin, y ni aun tan slo un intento o un acuerdo de esta naturaleza. La
sentencia alemana sera quiz menos susceptible de ser criticada que su equivalente americana, ya que en el artculo
21, prrafo 2, de la Ley Fundamental se establece expresamente la anticonstitucionalidad de un partido poltico en su
objetivo. Sobre la sentencia Dennis vid. KARL LOEWENSTEIN, Staatspolitik und Verfassungsrecht in den Vereinigten
Staaten, en Jahrbuch des ffentlichen Rechts, vol. 4 (nueva serie) (1955), pg. 134 y ss
275
Vid, infra, pg. 439 y ss
PLURALISMO
El tercero de los controles verticales que se intercala entre los detentadores y los
destinatarios del poder, est constituido por la multitud de grupos pluralistas
que representan colectivamente la variedad infinita de los intereses de los
miembros en la comunidad estatal. Si existe un rasgo esencial que d un cuo
caracterstico a la sociedad de masas de la poca tecnolgica es, sin duda, el de
su fundamento y dinamismo pluralista.276 Es cierto que el liderazgo del proceso
del poder est asignado constitucionalmente o los detentadores del poder
gobierno, parlamento y electorado. De los detentadores oficiales del poder se
espera que por medio de sus decisiones polticas armonicen los intereses
contrapuestos de los grupos pluralistas en beneficio comn de la sociedad. Pero
como los grupos pluralistas influyen en las decisiones polticas, influyen
tambin en el proceso del poder mismo. Segn sea el grado de su interaccin en
el ambiente poltico especfico, los grupos, pluralistas funcionan como
detentadores oficiosos o invisibles del poder.
Bajo el punto de vista de la conformacin vertical del proceso del poder, la
intercalacin de los grupos pluralistas opera como una limitacin impuesta a los
detentadores del poder. Cuando el individuo aislado se une con otros en virtud
de una comunidad de intereses, tiene entonces la posibilidad de ofrecer mayor
resistencia a los detentadores del poder estatal que si tuviese que enfrentarse
aisladamente: unido con otros, ejerce una influencia sobre las decisiones
polticas que corresponde a la fuerza de su grupo. Los grupos pluralistas son, por
lo tanto, barreras y frenos frente al todopoderoso Leviatn.
El pluralismo en la autocracia
280
H.D JORDN, The Political Methods of the anti-Corn Law League, en American Political Science Review, XIII (1927),
pg. 38 y ss
Las tcnicas que utilizan los grupos de inters para influir en el proceso del
poder dependen, en gran parte, del correspondiente tipo gubernamental y
cambian de pas a pas. En general, su actividad va dirigida, utilizando todos
los medios de informacin, persuasin y propaganda, a todos los detentadores
oficiales del poder: al gobierno y su burocracia, al parlamento y sus polticos y a
la mesa de los destinatarios del poder, en su calidad de electores, pero
tambin, y no en ltimo lugar, a otros grupos pluralistas. Ni aun los mismos
tribunales, que se suponen neutrales, estn inmunes, siendo ya una razn
para que esten sometidos a esta influencia el hecho de que los jueces sean, al
mismo tiempo, miembros del pblico. La justicia clasista ha sido un eslogan
corriente de la oposicin en la Europa continental, y con frecuencia era
realmente algo ms que un simple eslogan, ya que los jueces se reclutaban
preponderantemente entre las clases sociales altas. Pero aun donde estn
ausentes burdos prejuicios de clases, es necesario una fuerte personalidad en
el juez para resistir la sutil presin pluralista. Este aspecto de la mentalidad
judicial ha sido debidamente atendido en la escuela realista de la teora
jurdica americana.
Dicho de una manera concreta: los grupos de inters intentan, bien penetrar en
el marco de los detentadores del poder oficiales en el gobierno y en el
parlamento para perforar desde dentro, o bien influyen en el miembro
individual del gobierno o del parlamento desde fuera. Y cuando sea posible,
aplicarn ambas tcnicas.
La infiltracin en los detentares del poder
Los lobbies
El sistema bipartidista de los Estados Unidos dificulta la infiltracin directa de los
grupos de inters en el Congreso; la delegacin de representantes de estos
grupos en los cuerpos legislativos americanos es mucho menos usual que en
Europa occidental. La clase trabajadora est apenas representada. Si, a pesar de
ello, los portavoces declarados de determinados intereses llegan al Congreso lo
que es bastante raro y, naturalmente, no tiene nada que ver con el hecho de que
su circunscripcin electoral o Estado sea preponderantemente agrario o
industrial, tendrn slo, ocasionalmente, la posibilidad de promover el asunto
de sus clientes. Los grupos de inters prefieren, por lo tanto, presionar sobre los
detentadores oficiales del poder desde fuera. Este fenmeno, que en el ambiente
poltico americano es casi tan caracterstico como el filibustero del Senado, toma
la forma de los lobbies mantenidos por los grupos de presin de Washington y en
las capitales de los Estados miembros. En otros pases, esta prctica, si es que
existe, es ejercida todava con mucha ms reserva. Los lobbies se han convertido
en un tema tan favorito de la ciencia poltica, que no es necesario aqu decir
mucho sobre ellos. La actividad de los lobbies se concentra en los miembros del
Congreso y en los funcionarios claves del gobierno, dado que en el tipo
gubernamental americano ambos grupos de detentadores del poder participan
en la toma de la decisin poltica. Ni aun el presidente queda libre, y los
lobbyistas se acercan a l a travs de sus consejeros o de sus relaciones
personales, lo cual puede ocurrir hasta en el campo de golf. Una parte del trabajo
de los lobbies se lleva a cabo pblicamente; los interrogatorios (hearings) ante el
Congreso y los comits investigadores son su campo de batalla preferido. Pero la
mayor parte de su actividad permanece, como un iceberg, bajo la superficie.
Adems, gran parte del trabajo de los grupos de presin y de los lobbies est
consagrada a la tarea de ganar el apoyo de la opinin pblica para sus
objetivos. Los lobbies no se identifican con un partido, sino que son estrictamente
bipartidistas o, mejor todava, estn por encima de los partidos, aun cuando
saben muy bien en cul de ellos podrn obtener ms beneficios para su asunto.
Un deslumbrador juego de artificios consistente en las ms refinadas tcnicas de
284
Vid. supra, pg. 257 y ss
285
. Sobre el material comparativo para el perodo anterior a la segunda guerra mundial, vid., BRAUNIAS , op. cit., en la
nota 8 de este captulo, pgs. 120-121; para Francia, vid. MARCEL PR LOT , Prcis de droit constitutionnel (Pars, 1955),
pginas 359-360
286
Regulation of Lobbyng Act, Titel II del Legislative Reorganization Act de 1946, 2 U. S. C. 261-70. La rey fue
declarada vlida por la Suipreme Court en el caso United States v. Harris (347 U. S. 612 [1953]); vid. tambin Federal
Lobbyng Act: A Reconsideration, en George Washington Law Review, XXI (1953), pg. 585 y ss. Recientemente, se ha
dado cuenta de unas multas impuestas a dos abogados (New York Times, 15 de Diciembre de 1956), porque no se haban
registrado como lobbyistas en conexin con la accin de los productores en favor del Natural Gas Bill de 1956
291
Vid., por ejemplo, la interesante exposicin de WIRTZ, op. cit. en la nota 13de este captulo
292
Vid. FRIEDRICH KESSLER y MALCOLM P. SHARP, Contracts, Cases and Materials (Nueva York, 1953), pg. 8 y ss.; WOLFGANG
FRIEDMANN, Changing Functions of the Contract in Common Law, en University of Toronto Law Review, IX (1951), pg.
15 y ss. Sobre la situacin en Alemania occidental, vid. LUDWIG KAISER, Vertragsfreiheit heute, en Juristenzeitung, 1958,
pg. 1 y ss.
298
El Estatuto orgnico de los partidos polticos fue emitido en base al decreto 11.976/45, pero no entr nunca en vigor
(esta informacin ha sido proporcionada amablemente por el profesor SEGUNDO V. LINARES QUINTANA, Buenos Aires, uno de
los coautores del proyecto). Sobre el tema de un estatuto orgnico, vid. PASCAL ARRIGHI, Statut des parts politiques (Pars,
1948); PEDRO J. FRAS, El ordenamiento de los partidos polticos (Buenos Aires, 1944). El problema del orden interno de los
partidos polticos ha adquirido un considerable inters, aunque siempre de un tipo puramente acadmico, en la Repblica
Federal Alemana; vid., por ejemplo, GERHARD LEIBHOLZ, Der Parteienstaat im Bonner Grundgesetz, en Recht, Staat,
Wirtschaft, vol. III (Dsseldorf, 1951), pg. 99 y ss.; GNTHER RABUS, Die innere Ordnung der politischen Parteien im
gegenwrtigen deutschen Staatsrecht, en Archiv des ffentliehen Rechts, vol. LXXVIII (1952-53), pg. 163.
299
El informe citado en el texto, elaborado por una comisin de especialistasnombrada por el ministro del Interior y
que estaba encargada de estudiar una futuraregulacin legal para los partidos polticos de acuerdo con la disposicin del
artculo 21, prrafo 3, de la Ley Fundamental, ha sido publicado bajo el ttuloRechtliche Ordnung des Parteiwesens
(Frankfurt, a. M., 1947).
300
El mejor resumen se encuentra en JOSEPH ,H. STARR, The Legal Status of American Political Parties, en American
Political Science. Review, XXXIV (1940), pg. 39, pg. 685. Para una til exposicin extranjera, vid. SEGUNDO V. LINARES
QUINTANAL, Los partidos polticos en los Estados Unidos de Amrica: su ordenamiento jur dico (Buenos Aires, 1943),
303
L. M . F R IE D M A N N, Reflections on the Law of Political Parties,California
en Law Review,XLIV (1956), 65 y ss
304
La llamada Smith Act de 1940 (54 Stat. 671) se ocupaba todava slo de las conductas de personas individuales. La
Subversive Control (McCarran) Act de 1950 (64 Stat. 978) y la Communist Control Act (68 Stat. 775) afectan al
Partido Comunista directamente. Sobre la legislacin para proteccin del Estado en general, vid. KARL LOEWENSTEIN,
Staatspolitik und Verfassungsrecht in den Vereignigten Staaten 1933 bis 1954, en Jarhbuch des ffentlichen Rechts,
vol. 4 (n. serie), 1955, pg. 53 y ss.; sobre la cuestin comunista, ibidem, pg. 134 y ss
305
Sobre la Alemania nazi, vid. la ley sobre la Unidad de Partido y Estado de 1 de diciembre de 1933 y KARL
LOEWENSTEIN , Hitler's Germany (nueva ed., Nueva York, 1940), pg. 98 y ss.
INTRODUCCION
La edicin original americana de este libro apareci con el ttulo Political Power
and the Governmental Process en el ao 1957, editado por la University of
Chicago Press. En 1962 se public una segunda edicin y en 1965 una edicin
en rstica. Tambin apareci una traduccin espaola (1964), con un
documentado ensayo de la pluma de Alfredo Gallego Anabitarte, sobre la
posicin del autor en el marco de la ciencia del derecho constitucional
contemporneo. En 1967 se public una traduccin japonesa.
El libro fue objeto, en los Estados Unidos y en el extranjero, de comentarios
sorprendentemente numerosos y no pocas veces competentes, lo cual es ms
sorprendente todava en una poca en la que la superficialidad y presuntuosidad
de los crticos caracterizan a gran parte de las reseas. De todas formas, en
Amrica incluso, las recensiones bien intencionadas podan hacer poca mella en
el cerrado campo de la ciencia poltica, al cual haba sido atribuido el libro. Dicha
especialidad est tan dominada desde hace aos por el anlisis del
comportamiento (behaviorism), acompaado de juegos matemticos y
construccin de modelos y sistemas, que nada poda hacer con la
orientacin histrico-analtica del libro. Por el contrario, en Espaa, que durante
largos aos se ha alimentado mal que bien del decisionismo introducido desde
Alemania, (469) y en Amrica latina, dominada desde hace una generacin por la
ardua disciplina de la teora del Estado kelseniana, la obra parece haber cubierto
una laguna. Finalmente, en lengua alemana, la teora de la constitucin ha
encontrado suficiente buena acogida tanto entre los especialistas como, lo que es
ms importante, entre la juventud estudiosa, para justificar una segunda edicin.
Como no es posible una revisin a fondo de la obra, damos cuenta de los nuevos
desarrollos y del nuevo material por medio de este apndice.
En este punto quiz se debe destacar que nuestra teora de la constitucin es
solamente lo que su denominacin, frecuente en Alemania indica, a saber, una
explicacin realista del papel que una constitucin, sea escrita o no escrita,
juega o est llamada a jugar en la dinmica poltica actual. Frente al
positivismo usual en el derecho pblico por lo menos hasta el fin de la ltima
guerra, dentro del campo jurdico alemn, la teora de la constitucin contempla
las normas de derecho no en el espacio vaco de la tcnica jurdica, sino
situndolas en la corriente viva del proceso poltico. Las instituciones y tcnicas
estatales se juzgan como elementos de la realidad poltica constitucional.
Como no poda ser de otra manera para quien Max Weber constituye el modelo
cientfico fundamental, el terico del derecho pblico ha venido a aliarse con el
investigador de la ciencia poltica o quiz mejor con el socilogo del Estado. A
partir de ah se explica el acento que pone la teora de la constitucin en el
fenmeno del poder como motor de todos los acontencimientos polticos.
Algunas objeciones crticas ocasionales, as como otros motivos, por ejemplo
objetivos ticos o religiosos o el bien comn, podan tambin actuar como
fuerzas motrices, no han logrado hacer impresin alguna en el autor. El poder en
s es un concepto neutral (vid. supra, pg. 23 y ss.); en cuanto tal no es ni bueno
ni malo, aunque pueda, como muestra con frecuencia la experiencia, usarse y
abusarse de l para fines perversos que, como es habitual, son encubiertos tica
320
Vid. KARL LOEWENSTEIN, Statsrecht und Staatspraxis von Grossbritanien, Heidelberg-Berling-Nueva
York, 1967, vol. I, pg. 43 y ss. (a partir del ahora citado como: LOEWENSTEN, Grossbritannien),
321
Vid, por ejemplo, BENJAMN AKZIN, A report on the Place of the Constitution in the Modern State,
Israel Law Review, vol. 3 (1967), pg. 1 y ss. El autor, relevante jurista israelita, saca conclusions generales
a partir de la situacin de su pas, Israel no tiene constitucin escrita aparte la ley transitoria 6709/1949.
322
Vid, por ejemplo, GIOVANNI SARTORI, Democratic Theory, Nueva York-Washingtong-Londres, 1965,
pgs, 324, 449 y passim; HEINZ LAUFER, Die domokratische Ordnung, Stuttgart, 1966, pg. 108.
326
Un ejemplo convincente lo constituye el ridculo intento de la junta
militar griega, tras el golpe del 21 de abril
de 1967, de introducir un rgimentotalitario de renovada moralidad, manifestada en la asistencia obligada la a
iglesia, la prohibicin de la minifalda y de las barbas, etc. Fracas desde
un principio, puesto que no se
trataba de u na gen uina ideologa sin o prejuicios
de de algunos coroneles pequeoburgueses de la junta que el
pueblo griego, cnico desde la antigedad, no comparte.
327
El artculo merece ser citado aqu literalmente: Son principalmente propiedad del pueblo las
riquezas del subsuelo, las principales fuentes de energa, los bosques, los cursos de agua y los
manantiales de aguas medicinales, los medios de produccin industrial, de transporte fluvial y
martimo y de informacin, los institutos monetarios y de seguros, la radio, la televisin y el cine, as
como los principales organismos sociales como las instituciones de seguridad social, escuelas, institutos
econmicas, etc..
328
Cfr. LOEWENSTEIN, Grossbritannien, vol. II, pg. 168 y ss., 212 y ss. La corporacin pblica existente all
como rgano de la administracin se corresponde aproximadamente a las unidades administrativas
checoslovacas para la propiedad del pueblo. Sobre la constitucin econmica en el Occidente constitucional,
especialmente en Francia, vid. BERNARD CHENOT, Organisation conomique de l'tat, Pars, 1965
329
Para los pormenores vid. LOEWENSTEIN, Grossbritannien, vol. I, pg. 386 y ss.
330
Ms en detalle en LOEWENSTEIN, Vereinigte Staaten, pg. 547 y ss.; y del mismo Staatspolitik und
Verfassungsrecht in den Vereinigten Staaten 1956-1964, JR, N.F., vol. 13 (1964), pg. 85 y ss
334
En el primero de estos dos referndums el nivel de abstenciones (23,5%) era tan elevado que, aunque los
votos afirmativos sumaban en efecto el 75,3% de los votantes, slo constituan un 55,9% de los que tenan
derecho a voto. En el segundo referndum, sin embargo, en el que el nmero de abstenciones fue
aproximadamente igual, disminuyeron de tal modo los votos negativos (9,3%) que el 90,6% aprobaron el plan
de de Gaulle. Los plebiscitos sobre Argelia prueban que el pueblo francs puede conseguir resultados tiles
incluso en una atmsfera cargada emocionalmente.
338
Vid el material en CHAPSAL, Kop. Cit., pg. 463 y ss y ms literatura en pg. 577
339
Vid FRAOIS GOGUEL, Llection prsidentielle franaise de dcembre 1965, en Krevue Franaise
de Science Politique, XVI (1966), pg. 221 y ss
Otro ejemplo parecido fue Indonesia, uno de los pases ms populosos, bajo
Sukarno (hasta su eliminacin poltica en el ao 1967). Sukarno, presidente de
la Repblica, haba asumido desde 1963 incluso la presidencia del Consejo de
ministros, con lo cual se hizo con el verdadero poder ejecutivo. Lo que all se
calificaba como democracia dirigida era meramente una decoracin de
escaparate.
No se puede trazar una lnea tajante de separacin entre el neopresidencialismo y
una dictadura a secas. Esto vale tanto para Latinoamrica como especialmente
para los pases en vas de desarrollo de frica341 y (495) Asia que todava
recientemente se encontraban bajo dominio colonial. Estos pases se han
encaminado con frecuencia hacia un tipo de gobierno, en el que un jefe de tribu,
que ha desempeado en la formacin del Estado el papel de un George
Washington o de un Bismarck local, se convierte en dictador. A pesar de que el
ejercicio del dominio est con cierta frecuencia cubierto de prendas
constitucionales y que incluso existen instituciones parlamentarias, para el caso no
es sino un poder dictatorial.
Por otra 'parte, no son en absoluto excepcionales entre los pases en vas de
desarrollo, y especialmente entre los de procedencia francesa, los Estados
constitucionales, cuando no plenamente democrticos. Como ejemplos se
pueden citar Costa de Marfil, cuyo presidente, de formacin francesa, Flix
Houphouet-Boigny plasm en la Constitucin de 1960 un fiel modelo de la
Constitucin de de Gaulle, o Senegal, que bajo el presidente Lopold Senghor
sigui igualmente las huellas de de Gaulle con la Constitucin de 1960; tras el
fallido golpe del primer ministro, derribado por el Parlamento (1962), este cargo
fue suprimido y el poder ejecutivo ilimitado traspasado al presidente.
Exactamente igual ocurri en Mal (1968). Frente a esto la Repblica de
Madagascar ha podido conservar su carcter constitucional durante dos
elecciones parlamentarias (1960 y 1965). Tampoco faltan Estados semejantes en
el antiguo mbito colonial ingls, por ejemplo Kenia, nico pas africano que
consagr, bajo Jomo Kenyatta, el sistema presidencial americano.
7. LA DICTADURA MILITAR
Nueva York, 1964; para Asia, vid. NEWMAN (citado supra en nota 23) con detallada indicacin de bibliografa;
Morris Janowitz (editor), Sociology and the Military Establishment, Nueva York, 1965. Un penetrante anlisis
poco comn de Egipto como sociedad militar, ANDOUAR ABDEL-MALEK, Egypte, socit militaire, Pars, 1962; en
qu medida ha variado la situacin a consecuencia de la prdida de la guerra con Israel, es algo que no se
puede apreciar desde el exterior
24
De hecho la lista debe completarse con Per, Panam y Mal.
344
La constitucin, en vigor desde 1967 y la eleccin en la medida en que la expresin pueda aplicarse a tal
procedimiento del general Nguyen Van Thieu como presidente y del vicemariscal Nguyen Cao Ky como
vicepresidente no han cambiado nada en el carcter de dictadura militar del rgimen apoyado por los Estados
Unidos
25
La situacin all est poco clara; un plebiscito, que debera legalizar el rgimen militar, fracas a causa del boicot
de los dos anteriores presidentes, exiliados en Francia: vid, New York Times del 7 de mayo de 1968. Vid tambin
Der Spiegel, 28 (1968). Pg. 84
345
Igual que todo el complejo de la dictadura militar, tampoco su terminacin ha sido estudiada sistemticamente. Cfr.
sin embargo S. VON NOSTITZ, Dictatorship and Resistance; The Problem of How to Resist, en Western P olitical
Science Q uarterly,
20 (1967), pg. 161 y ss
releva del deber de obediencia slo si la orden militar es ilegal porque se refiera a la comisin de un delito
grave contra la paz, la humanidad o las normas sobre la direccin de la guerra. As pues, una orden
encaminada a derrocar al gobierno slo dejara de ser obligatoria si con ella se exigiera al destinatario de la
orden cometer una accin punible
348
Esta propuesta fue hecha por el autor en un excurso referente a la constitucin japonesa que constitua
un anexo a la traduccin japonesa de su libro ber Wesen, Technik und Grenzen der Verfassungsanderung,
Berln, 1961 (incluido en el presente libro, pg. 162 y ss.). - Una disposicin anloga se incluy por iniciativa
del presidente de Gaulle en la nueva redaccin del Code de Discipline Militaire; vid. el Dcret N 66-749 de 1
de octubre de 1965 (J.O., 1965, pg. 8853 y ss., art. 23, epgrafe 3). La iniciativa responda a una experiencia
prctica durante los disturbios argelinos: cuando los generales rebeldes Salan, Challe, Jouhaud y Zeller
quisieron implantar en Argelia una dictadura militar dirigida contra el gobierno Debr en la Francia
metropolitana (21 de abril de 1961), las tropas que iban a ser puestas en accin para el golpe al da
siguiente, mientras estaban acuarteladas por la noche, oyeron en sus transistores-receptores la orden del
presidente de Gaulle de oponerse por todos los medios al golpe y el gobierno de Pars exhort a las tropas a
no someterse a las rdenes de los generales (vid. CHAPSAL, op. cit., pg. 430 y ss.). Fue esta victoria de los
transistores la que dio lugar a la citada disposicin
349
No se puede entrar aqu en los complejos aspectos tcnicos y psicolgicos que surgiran con la puesta en
prctica de la propuesta. Diremos simplemente que el xito depende bsicamente de la postura de los
suboficiales y sobre todo exige una formacin instructiva a los reclutas
Para concluir esta perspectiva mundial falta una mirada sobre Asia: India, el
pas ms poblado de la tierra con quinientos millones de habitantes, puede
considerarse el Estado ms importante cara al futuro democrtico. Su
prestigioso lder, desde la obtencin de la independencia de Gran Bretaa,
Jawaharlal Nehru, que condujo al pas con mano firme por la va constitucional,
muri en 1964. Su sucesor en la presidencia, Shastri, y desde 1967 su hija
Indira Gandhi, no se han apartado de ella. Pero ese inmenso medio continente
ha entrado en un terreno poltico oscuro. El partido del Congreso, que desde la
independencia dominaba la forma absoluta como partido gubernamental tanto
en la Unin como en los Estados (excepto Kerala), ha sido aventajado en las
elecciones de los Estados de 1967 por otros partidos, no pocas veces radicales.
La indecisa guerra con Pakistn ha debilitado al pas. La industrializacin,
emprendida con ayuda europea y americana, le ha desequilibrado. Las
contradicciones culturales y tnicas exigen un compromiso que slo con el
tiempo podra alcanzarse. En realidad, por primera vez desde su existencia
como Estado no ha tenido problemas inmediatos de alimentacin gracias a los
rcords en la cosecha de cereales de 1967 y 1968, pero no se puede hacer un
pronstico cierto sobre su (511) futuro democrtico en vista de las enormes
dificultades actuales, tanto econmicas como organizativas. No obstante, es
seguro que un fraccionamiento del pas en varias partes que siguieran caminos
propios debilitara el campo democrtico, as como la superacin definitiva de
todas las crisis lo fortalecera extraordinariamente. Polticamente, la
configuracin futura de la India como contrapeso frente a los bloques occidental
y del Este, y sobre todo frente al creciente poder de la China roja, es un factor
de decisiva significacin para la constelacin mundial.
Para ser completos, debe apuntarse aqu que tambin Ceiln aplica no sin xito
la democracia constitucional. Quiz puede constatarse que, a pesar de que los
hechos que deberan probar esto no son completamente inequvocos, la
pertenencia duradera a la Commonwealth britnica ofrece un cierto lmite a las
tentaciones dictatoriales.
Finalmente merecen citarse dos Estados que se han esforzado en implantar la
forma democrtica: Japn, un pueblo de cien millones de habitantes y
actualmente la cuarta potencia industrial del mundo, y la Repblica Federal
Alemana. Estas dos naciones, extraordinariamente aventajadas en tecnologa,
tienen en comn el hecho de que por primera vez se han encaminado hacia la
democracia constitucional en este siglo. Ambos pases han terminado su
aprendizaje satisfactoriamente y son miembros de pleno derecho del club
democrtico. Adems, la dinmica poltica ha seguido un rumbo extraordinario
semejante en ambos Estados.
353
Sobre el conflicto entre Gran Bretaa y Rodesia, vid, LOEWENSTEIN, Grossbritannien, vol. I, pg. 512
y 22
354
La bibliografa ha aumentado considerablemente en los ltimos diez aos. Una inteligente descripcin
comentada de la Constitucin de 1946 en WILHELM RHL, Die japanische Verfassung, en la coleccin Die
Staatsverfassungen der Welt, Frankfurt/Main, 1963; cfr. adems TERUYA ABE, Die Entwicklung des japanischen
Verfassungsrechts seis 1952, JR, N. F., 15 (1966), pg. 513 y ss., y el suplemento de KARL LOEWENSTEIN, Questionnaire
on the Essentials of Governmental Organisation in Presentday Constitutional Democracy, ibid., pg. 566 y ss. Para la
jurisprudencia del Tribunal Supremo, vid. JHON M. MAKI, Court and Constitution in Japan, Seattle, 1964. Una
introduccin autorizada esTHEODOREMCNELLY, Contemporary Government Japan, of Boston, 1963.
355
Referencias a la enormemente rica bibliografa pueden omitirse aqu justificadamente.
361
KARL JASPERS,
Wohin treibt die Bundesrepublik?, Munich, 1966, y Antwort, Munich, 1967
362
Vid. ltimamente Michel Ameller (editor), Parlements, unin interparlementaire, Pars, 1966; Kurt
Kluxen (editor), Parlamentarismus, Neue Wissenschaftliche Bibliothek. Geschichte, Colonia-Berln, 1966;
all est publicado tambin el enciclopdico artculo que se cerraba con Der britische Parlamentismus
(Reinbek-Hamburgo, 1964), del autor:
Los mtodos de trabajo estn necesitados de reforma en todos los actuales Parlamentos. Para Gran Bretaa
vid., por ejemplo, BERNARD CRICK, The Reform of Parliament, Londres, 1964; KARL LOEWENSTEIN, Zur Gegenwartslabe des
britischen Parlamentarismus, Tubinga, 1967 (con abundante indicacin de bibliografa). Sobre la situacin en la
Repblica Federal Alemana es instructivo el magnfico artculo de HEINZ RAUSCH, Parlamentarismus, en
Zeitschrift fr Politik, N. F., 14 (1967), pg. 259 y ss. En los Estados Unidos las cosas son diferentes; los
impedimentos existentes para la labor del Congreso como el filibusteo en el Senado y el principio de
ancianidad en la ocupacin de la presidencia de las comisiones son fenmenos polticos aceptados por todos
como controles intrarganos; cfr. KARL LOEWENSTEIN, Vereinigte Staaten, pg. 180 y ss., 310 y ss. y passim.
Encaminado a unos postulados generales de reforma, cfr. Joseph S. Clark (editor), Congressional reform (el
editor es senador de los Estados Unidos por Pennsylvania). La Cmara de los Comunes en Canad
recientemente ha aprobado importantes mejoras en el proceso legislativo, si bien slo a ttulo experimental: vid.
D. PAGE, Streamlining the Procedure of the Canadian House pf Commons 1963-1966, en Canadian Journal of
Economics and Political Science, 33 (1967), pg. 27 y ss
363
Vid KARL LOEWENSTEIN, en el artculo del anuario citado en la nota 11, pg. 5 y ss
369
Vid. el libro de LOEWENSTEINy el artculo deEHERMANN citados en la nota 14, as como el penetrante estudio de
FRAENKEL citado en la 38.
370
Ms en detalle,vid. KARL LOEWENSTEIN, ber Wesen, Technik und Gren zen der Verfassungsanderung,Berln,
1961, pg. 21 y ss.(incluido en este volumen pg. 162 y ss.).
10. EL FEDERALISMO
374
La aprobacin de la ley puso fin a una lucha de partidos y de intereses que no tiene igual en encono en
toda la historia parlamentaria italiana. El proyecto fue debatido en la Cmara de Diputados y en el Senado
por espacio de 530 horas, que requirieron 43 das. Tuvieron que discutirse 4.800 propuestas de enmienda, lo que
exigi ms de 1.000 votaciones. Slo en el Senado hubo 600 intervenciones; vid. New York Times, 16 de febrero
de 1968
376
Sobre el origen del conflicto rodesiano, vid. LOEWENSTEIN, Grossbritannien, vol. I, pg. 512 y ss
377
Sobre la evolucin reciente en las Indias Occidentales,vid. la admirable exposicin de CHARLES C.
THOMAS, Constitutional Theory and Prac t ice in the West Indies,JR, N. F., 15 (1966), pg. 673 y ss
378
Cfr. L. A. SHERIDAN, From the Federation of Malaya to Malaysia, JR, N. F., 14 (1965), pg. 543 y ss
379
Sin duda alguna Singapur estaba infrarrepresentada en el Parlamentocomn de Kuala-Lumpur;
aunque la ruptura tuvo otras causas sumamentecomplejas. La separacin impidi quizs a ambas
partes un gran futuro dip lomtico; vid, el revelador artculo de FIERRE FISTI, La rupture entre Singapour
et la Malaysie, en Revue Franfaise de Science Politique,XVII (1967), pg. 237 y ss
380
Cfr. CLAUDE EMERSON WELCH, Dream of Unity, Pan-Africanism and Unification in West Africa, Ithaca, N.
Y., 1966. En Der Spiegel, 20 (1968), pg. 148, viene una til relacin de los actuales convenios
NOTA FINAL
El precedente repaso de los datos acumulados desde la primera edicin de la
Teora de la constitucin da ocasin para dos observaciones. Primero: muestra
que las bases terico-constitucionales trazadas hace un decenio no se han
difuminado y menos an borrado. Por el contrario, se han robustecido
visiblemente. El libro, que intencionadamente se ha aferrado al mtodo analtico-
institucional brindado por el objeto, debe conservar, pues, por largo tiempo su
valor como sntesis de los problemas estructurales jurdico-constitucionales de la
mitad del siglo XX, a pesar de los cambios aislados que se produzcan.
Segundo y principal: el sistema poltico de la democracia constitucional en sus
distintos tipos se ha fortalecido all donde se ha puesto en prctica. Pero la
esperanza que hemos albergado desde hace una generacin, aproximadamente
KARL LOEWENSTEIN
Amherst, Massachussets
1 de diciembre de 1968
381
KARL LOEWENSTEIN, Max Webers staatspolitische Auffassungen in der Sicht unserer SEIT,
Frankfurt/Main, 1965, pg. 85 y ss