Fuentes del derecho del trabajo. Comentario de Guibourg, Ricardo A.

Rodrguez Manzini, Jorge

Voces: DERECHO DEL TRABAJO - FUENTES DEL DERECHO - DERECHO

CONSTITUCIONAL - CONSTITUCION NACIONAL - DERECHOS
CONSTITUCIONALES - TRABAJADOR - DERECHOS DEL TRABAJADOR -
JURISPRUDENCIA - INTERPRETACION JUDICIAL - CONVENIO COLECTIVO DE
TRABAJO - INTERPRETACION DOCTRINARIA - TRATADO INTERNACIONAL - USOS
Y COSTUMBRES

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1. El libro

El derecho del trabajo tiene, cada tanto, sucesos bibliogrficos que festejar.
Hay que recordar el de 1948, marcado por los Lineamientos de Derecho del
Trabajo, de Mario Deveali, el de 1955, cuando se public el Tratado Prctico
de Derecho del Trabajo de Ernesto Krotoschin, o el Tratado dirigido por el
mismo Deveali que se public primero en 1964 y que, por la calidad de los
autores, que en l intervenan, todos llambamos "la craneoteca".

Jorge Rodrguez Mancini, uno de los mayores maestros actuales del derecho
laboral, nos ha dado muchas ocasiones de celebrar su obra, dentro de la que
se destaca el muy completo "Derecho del Trabajo", que dirigi y public en
2010 y que en su momento tuve el honor de comentar.

Ahora nos presenta el panorama de las fuentes del derecho del trabajo,
publicado tambin por Astrea, para el que ha convocado a Juan Confalonieri,
Susana Corradetti, Gerardo Corres, Ricardo Foglia, Lorenzo Gnecco, Osvaldo
Maddaloni, Luis Ramrez Bosco, Alberto Rimoldi, Alfonso Santiago, Julio Simon
y Mario Zuretti. Su primer tomo estaba dedicado al nivel constitucional, a los
convenios colectivos y a la jurisprudencia de la Corte Suprema, en tanto el
segundo, que ahora sale a la luz, contiene referencias al nivel internacional, a
las leyes y decretos, otra vez a los convenios colectivos, a los usos y
costumbres, a la autonoma de la voluntad, los principios, la jurisprudencia y
la doctrina.

Al elogiar la amplitud y la precisin de los contenidos del libro, no puedo

dejar de recordar algunas reflexiones adicionales que pueden dirigirse al
tema desde la perspectiva de la filosofa del derecho, porque las normas
laborales, integrantes del sistema jurdico nacional y partcipes de conceptos
y supuestos largamente debatidos por la teora general del derecho, plantean
algunos interrogantes que la dogmtica debera responder, si no ahora
mismo, al menos en un futuro cercano.
2. La primaca de la ley y de la Constitucin frente a los principios

El principialismo, nacido de la reaccin contra los regmenes autoritarios

originariamente legales de mediados del siglo XX, es una doctrina que
tiende a desconfiar de los actos legislativos y prefiere subordinarlos a ciertos
principios poltico-morales emanados del consenso social (cuando no de otras
fuentes ms metafsicas). De este modo, se argumenta, el derecho no es slo
la ley, sino algo ms. Este "algo ms" no suele identificarse de manera clara
ni unvoca, pero es posible inducir que en su contenido se encuentra la
subordinacin de las leyes a la moral, de tal suerte que una ley injusta no
debera ser aplicada por los jueces, o al menos debera interpretarse con
suficiente amplitud como para limar cualquier aspereza de injusticia que se le
atribuyese.

La Constitucin, desde su elevada jerarqua, remite a derechos

genricamente enunciados, cuya eventual contraposicin no resuelve de
antemano. Tanto la interpretacin de los derechos como la solucin de
cualquier conflicto entre ellos han de ser resueltos en cada caso por los
jueces. Esta forma de solucin se considera guiada por los principios; pero
tales principios, a su vez, tambin estn sujetos a interpretacin y a decisin
en caso de oponerse unos a otros en un supuesto particular, de manera tal
que toda la concepcin actual del derecho gira en crculos que acaban por
conducir a los jueces, ya sea a favor de los textos legales, ya sea para
interpretarlos con conveniente amplitud, ya sea para dejarlos de lado frente a
lo que se considera un mandato de orden superior.

3. La jurisprudencia

Otra fuente tradicionalmente aceptada, acaso subordinada en teora pero de

vital importancia en la prctica, es la jurisprudencia. Se replantea aqu un
antiguo problema de la teora general del derecho acerca de las fuentes
formales: ha de incluirse entre ellas la jurisprudencia?

Segn la vieja teora dogmtica, las normas requieren interpretacin pero,

para cada norma y aun para cada aplicacin concreta de la norma existe
una interpretacin correcta que es preciso identificar. Si bien no hay un
mtodo infalible para hallar esa respuesta (ya que para cada tema suele
haber "dos bibliotecas", cuando no tres), las opiniones prevalecientes en las
decisiones de los jueces, a medida que se decantan y, sobre todo, en la
medida en la que sean sostenidas por los tribunales ms elevados,
constituyen una buena pista, porque se supone que los jueces en general son
personas razonables, estudiosas y ecunimes que, aunque pueden
equivocarse, tienden en su conjunto hacia la verdad y la justicia. Este punto
de vista es optimista pero errneo, porque la verdad y la justicia estn muy
lejos de ser conceptos unvocos en el contexto de incertidumbre y pluralismo
en el que la administracin de justicia debe necesariamente desenvolverse.

4. Los usos y costumbres

El artculo 1 inciso e de la Ley de Contrato de Trabajo remite expresamente a

los usos y costumbres. El problema que queda abierto es el de su prueba y
por supuesto, una vez probados, su interpretacin. La ley las pone en ltimo
lugar entre las fuentes, lo que indica que han de aplicarse en situaciones que
las otras fuentes no regulan. Hay que recordar que, para la misma situacin,
el artculo 11 de la LCT sin mencionar la costumbre prev: "Cuando una
cuestin no pueda resolverse por aplicacin de las normas que rigen el
contrato de trabajo o por las leyes anlogas, se decidir conforme a los
principios de justicia social, a los generales del derecho del trabajo, la
equidad y la buena fe."

En efecto, la hiptesis de situacin no reglada pone sobre el tapete la antigua

discusin acerca de las lagunas de la ley. Una lnea de pensamiento sostiene
que, como el legislador no puede preverlo todo, necesariamente existen
aspectos de la vida (y posibles conflictos) que la ley no contempla
expresamente. En esos casos, corresponde a los jueces llenar esos huecos
mediante el espritu de la ley, los principios de leyes anlogas o, en ltima
instancia, los principios generales del derecho. As lo dispone desde el siglo
XIX el artculo 16 de nuestro Cdigo Civil. Otra posicin seala que la funcin
del derecho consiste en prohibir u obligar: de all resulta que todo lo que no
est expresamente prohibido queda tcitamente permitido (art. 19 CN) y, por
lo tanto, que no hay entre las infinitas conductas posibles ninguna que est
fuera del derecho: si ella no es obligatoria ni est prohibida, es facultativa.

Es claro que la segunda de tales posiciones es ms lgicamente plausible que

polticamente til: el centro del problema consiste en que, frente a ciertas
circunstancias del caso, solemos estimar inconveniente la permisin tcita. Y,
a veces, tambin estimamos inconveniente su permisin expresa, su
prohibicin o su obligatoriedad. Encontramos entonces argumentos para
postular una distincin que la ley no contiene, la llamamos laguna y nos
apresuramos a llenar el hueco con el fruto de nuestras valoraciones.

5. La interpretacin de la ley como espacio para la valoracin

La ley est expresada en palabras: lo primero que hay que hacer para
interpretar una norma es examinar su contenido de acuerdo con un cdigo
lingstico. Cualquier operador del derecho sabe, por experiencia propia, que
la interpretacin tiene tres pasos: el primero, leer la norma de acuerdo con su
sentido llano o ms inmediato (salvo que su propia redaccin sea equvoca);
el segundo, valorar ese sentido desde los intereses del cliente (para el
abogado) o desde la preferencia axiolgica propia (para el juez); el tercero,
buscar el modo de aproximar el sentido de la norma al contenido deseado.
Los problemas ms conocidos surgen a la hora de dar el tercer paso: por eso
es tan habitual execrar el mtodo de la interpretacin literal cuando no da el
resultado apetecido por el operador, y apoyarlo incluso con citas del
diccionario en caso contrario, al son del adagio in claris non fit interpretatio.
Sin embargo, incluso el concepto de interpretacin literal ha dado lugar a
complejas controversias cuando se lo examina con el suficiente rigor.

El segundo criterio es el teleolgico. Parece plausible tomar en cuenta la

finalidad de la ley al determinar su contenido, pero cul es esa finalidad? A
menudo se acude a las exposiciones de motivos o a los debates
parlamentarios, pero no es un secreto que los objetivos declarados no
siempre coinciden con los reales y, en todo caso, la finalidad atribuida al
texto legal tiende a parecerse a la finalidad ntimamente perseguida por el
operador que se la atribuye. Sobre todo cuando se trata de una norma
antigua, es probable que sus objetivos iniciales hayan sido superados por los
hechos y, en cambio, el operador opte por encontrar otro anlogo en el
momento actual.

La analoga es, precisamente, otro criterio contenido en el artculo 16 del

Cdigo Civil. Pero vale la pena recordar que, as como no hay dos casos
exactamente iguales ni dos casos completamente distintos, tampoco hay dos
normas idnticas (porque seran la misma norma), ni dos normas diferentes
en todo (porque al menos una de ellas no sera una norma). La analoga
requiere advertir primero un parecido entre dos clases de supuestos,
comparar semejanzas con diferencias, asignar relevancia a alguna de las
primeras ms all de las segundas y adaptar la solucin de la norma anloga
a los requisitos del caso al que se pretende aplicarla. Todas estas decisiones
constituyen mrgenes de discrecionalidad acerca de cuyo ejercicio no hay ni
se propone una regla precisa.

Las disposiciones que surgen de los tratados sobre derechos humanos tienen
jerarqua constitucional, se encuentran por encima de las leyes y, por lo
tanto, no slo pueden usarse para interpretarlas sino tambin para
sustituirlas derechamente cuando el observador encuentre una oposicin
entre los dos niveles de pautas. En este contexto, los principios y los valores
jurdicos, que el actual artculo 16 del cdigo relega al ltimo nivel de
prioridad, aparecen en la prctica en una situacin similar a la de los
tratados. Los derechos humanos incluidos en las convenciones y
declaraciones estn generalmente concebidos a la manera de principios
(objetivos a respetar, mantener o alcanzar; mandatos de optimizacin, al
decir de Alexy); tanto, que razonar sobre principios y hacerlo sobre derechos
humanos son ejercicios prcticamente coincidentes. Cuando es preciso,
frente a un caso, determinar de manera ms precisa el contenido de un
derecho humano, o establecer cul ha de prevalecer en caso de oposicin
entre dos o ms de ellos, los valores jurdicos desempean un papel
preponderante en la mente del intrprete. Claro est que tendemos a llamar
con esas expresiones a las formulaciones que muchos aceptan y (esto es lo
ms importante) a establecer los contenidos concretos y los matices de
prioridad o de preferencia de esos elementos segn nuestras propias
opiniones, sin que medie mtodo alguno, dotado de amplia aceptacin
intersubjetiva, que permita dirimir las controversias reales.

6. Las fuentes laborales y los convenios colectivos

El artculo 1 de la LCT enumera las fuentes que rigen el contrato de trabajo

como: a) la misma LCT; b) las leyes y estatutos profesionales, sin perjuicio de
lo previsto en el artculo 9; c) las convenciones colectivas o laudos con
fuerza de tales, sujetos tambin al artculo 9; d) la voluntad de las partes (el
propio contrato, susceptible de modificaciones a veces tcitas) y e) los usos y
costumbres. No habla de los tratados, aunque desde luego su aplicabilidad es
superior a la LCT y no depende de ella, ni de la jurisprudencia. En cambio,
incluye los convenios colectivos, fuente especfica de derechos y obligaciones
laborales.

Es posible conjeturar que en 1974, al redactarse la ley 20.744, se quiso

resaltar la autonoma del derecho del trabajo frente al civil, que se
consideraba menos protector y hasta reaccionario. Pero el esfuerzo result en
parte vano, porque todo el sistema jurdico se encuentra estrechamente
interconectado y, acaso por un capricho de la tradicin, es el cdigo civil el
que se encarga de disponer desde cundo rigen las leyes, cmo se cuentan
los intervalos en el derecho y otras reglas genricas vlidas para el sistema
entero, como la que establece que la ignorancia de las leyes no sirve de
excusa. Si el derecho del trabajo constituye una rama especfica del derecho
no es porque conforme un compartimiento estanco, sino en la medida en la
que alberga disposiciones legales propias de su materia, a menudo a la
manera de excepciones al derecho comn (tales como la relativizacin de la
autonoma de la voluntad, de acuerdo con el principio protector). De esta
suerte, toda reflexin sobre las fuentes del derecho civil es tambin una
reflexin acerca de las fuentes del derecho laboral, sin perjuicio de las
excepciones, especificaciones y agregados que este ltimo contempla para
su mbito de aplicacin.

El ms importante de aquellos agregados es sin duda la incorporacin de los

convenios colectivos, acuerdos entre grupos diferentes que, mediante ciertas
formalidades, son obligatorios para personas que no participaron en ellos por
s ni por apoderado, y ni aun por su pertenencia formal a los grupos
contratantes. No es del caso abundar en la definicin, las condiciones y los
efectos de estas convenciones, temas que encara Lorenzo Gnecco en el libro
que hoy nos convoca; pero s es conveniente volver a pensar cmo se inserta
esta fuente laboral especfica en la jerarqua real (es decir operativa) de las
normas jurdicas, a la luz del proyecto de cdigo como de las estructuras
institucionales a las que este ltimo habra de incorporarse, en especial
despus de los fallos "Nordensthol" (1) y "Soengas" (2).

Por cierto, estos precedentes no constituyen una respuesta inequvoca acerca

de la jerarqua relativa de los convenios sino, en todo caso, un criterio un
tanto flexible sobre la constitucionalidad de su afectacin en casos de
emergencia (tema este ltimo tratado en el primer tomo por Ricardo Foglia).

En esas condiciones, la ya sealada garanta del artculo 14 bis debe

articularse con el hecho de que la ley que reglamenta su ejercicio (14.250)
sujeta la validez de los convenios a tres condiciones: a) que ellos sean
homologados (art. 4); b) que sus clusulas no sean menos favorables para los
trabajadores que las establecidas en las leyes (art. 7) y c) que, en todo caso,
ellas "no afectaran disposiciones dictadas en proteccin del inters general"
(art. 7, prrafos primero y segundo). Resulta de aqu que los convenios tienen
una jerarqua inferior a las de las normas legislativas, que a su vez les sirven
de lmites mnimo (el piso de beneficio) y mximo (la salvaguarda del inters
general). Sin embargo, una ley del Congreso no podra suprimirlos como
institucin normativa, porque su concertacin se halla constitucionalmente
garantizada. Queda, en todo caso, librado a la interpretacin judicial
determinar cundo una clusula convencional vulnera una norma legal
destinada a proteger el inters general. En un pas donde la invocacin de
emergencias se ha vuelto permanente y donde la poltica econmica y
gremial ha impulsado suspensiones, limitaciones y desequilibrios (en un
sentido o en otro) de la negociacin colectiva, el aspecto prctico de la
cuestin en anlisis no muestra lmites muy precisos. Sin embargo, al menos
es posible sealar una respuesta terica general, sujeta, como todo el
derecho, a la lealtad interpretativa de los operadores.

7. Doctrina

La doctrina, no mencionada por las normas sobre fuentes del derecho general
ni laboral, es sin embargo una de las enumeradas por la tradicin jurdica. Es
claro que la doctrina cumple, al menos tres funciones: informativa, porque
describe las normas vigentes, procura aclararlas y enumera las
interpretaciones de la jurisprudencia; expresiva, porque en esa tarea
selecciona los modelos descriptivos preferibles para el autor y no se abstiene
de elogiar o criticar las interpretaciones anteriores, y directiva, en cuanto
propone lneas de interpretacin propias y hasta modificaciones normativas.
En este aspecto, las expresiones de lege lata y de lege ferenda no siempre se
distinguen claramente, sobre todo en la medida en la que un mismo texto
legal, interpretado de una manera alternativa, no es otra cosa que una norma
alternativa (o, si se quiere, un contenido distinto para las mismas palabras de
la ley).
Pero, a la hora de examinar las fuentes del derecho, lo relevante es decidir si,
adems, la doctrina cumple una cuarta funcin: la operativa, que consiste en
generar un cambio en el estado de cosas por medio de la mera palabra. Para
expresarlo de un modo ms habitual, aunque no ms preciso, el problema
consiste en determinar si la doctrina es, por s misma, una fuente creadora
de derecho.

Acerca de ese punto, tres respuestas se han intentado. La primera sostiene

que la doctrina no es una fuente de derecho porque no crea normas. (3) esta
posicin es clara, pero supone que slo el derecho legislado integra el
sistema jurdico. La segunda distingue dos clases de fuentes: las obligatorias
y las no obligatorias, y e incluye la doctrina entre las segundas, (4) pero
presupone una ampliacin poco precisa del concepto de fuente que, llevada a
sus ltimas consecuencias, incluira como fuentes "no obligatorias" opiniones
y argumentaciones de muy diverso origen. La tercera responde
afirmativamente porque, despus de todo, los jueces fundan sus sentencias
en la doctrina cuando consideran insuficientes la ley y la jurisprudencia; (5)
pero no deja en claro si lo hacen por obligacin jurdica, cosa ms que
dudosa, o por el poder de conviccin de los argumentos, con lo que se
asimila a la respuesta anterior. En el captulo de Foglia se dedican pocas
pginas a la doctrina, porque se la excluye expresamente de las fuentes del
derecho del trabajo.

Sin perjuicio de la plausibilidad de esa decisin, conviene recordar que, ms

que un debate acerca de la realidad, las diferentes posiciones sobre la
doctrina, surgidas de diversos contextos histricos o culturales, constituyen
un resultado de la notable (y creciente) indeterminacin del derecho como
objeto de conocimiento.

Nuestro tiempo ha naturalizado ese procedimiento de tal modo que la

antigua y relativa distincin entre ley, jurisprudencia y doctrina tiende a
esfumarse. Si la interpretacin de la ley adquiere el margen de
discrecionalidad que le confieren los derechos y principios constitucionales y
convencionales, si la interpretacin y la comparacin de estos derechos y
principios dependen de las decisiones judiciales, si estas decisiones y las
opiniones de los autores se influyen recprocamente todo el tiempo
manteniendo, a la vez, su indeterminacin y su pluralidad, todos los lmites
entre fuentes del derecho se vuelven tan blandos como el derecho mismo.

8.- Conclusin

Cada una de las fuentes tradicionalmente reconocidas del derecho llega as a

nuestros das con toda su antigua carga de perplejidades, disimuladas a los
ojos de los juristas por la pretensin, filosficamente insostenible, de que es
posible encontrar una solucin correcta para cada problema, que los
principios generales gozan de una naturaleza ontolgica indiscutible, que
existe un mtodo intersubjetivamente apropiado para determinar su
contenido y que disponemos de algn procedimiento, tambin objetivo o casi
objetivo, para comparar su peso relativo (ponderarlo) cuando aparecen en
conflicto en un caso concreto. (6)

Es la filosofa del derecho, ms an que el derecho laboral o el civil, la

disciplina en la que pueden analizarse y criticarse los presupuestos mgicos
en los que el sistema jurdico viene reposando cada vez ms. Hace dos siglos,
la codificacin, sin negar aquellos presupuestos, los manipul a favor de la
claridad y de la seguridad con el objeto de satisfacer un inters poltico de
largo alcance. Desde entonces, ellos han servido crecientemente de
anestesia para un movimiento paulatino de sentido contrario. Desde el
derecho del trabajo, y siguiendo esa misma lnea, podramos intentar
reconstruir un esquema de fuentes donde las convenciones colectivas
tuvieran su espacio y el principio protector integrara el Olimpo de las
deidades jurdicas. Pero con eso no avanzaramos mucho en trminos
operativos, porque los contenidos del derecho en general estn pasando a
manos de los jueces, con la dispersin de criterios que eso implica. El
resultado es que el panorama est cada vez ms revuelto porque,
sencillamente, nadie puede saber con exactitud cul es la ley que nos rige. Y
este fenmeno, comn al derecho entero, se ve potenciado en el mbito
laboral porque el nuestro es un derecho que busca mediar entre intereses
contrapuestos, dotados en cada tiempo de distintos grados de poder relativo
y, por eso mismo, capaces de instalar sus preferencias, cuando pueden, con
una notable dosis de crudeza.

Dentro de este panorama, a mi juicio bastante oscuro en trminos de tcnica

jurdica, el libro sobre las fuentes del derecho del trabajo viene a traer un
anlisis preciso y sensato acerca de los criterios, conceptos y mtodos con
los que puede identificarse el contenido del sistema normativo que rige las
relaciones laborales. Esta claridad es bienvenida, pero ha de enfrentar
todava una tendencia general del pensamiento jurdico que va en sentido
contrario, hacia ficciones en cierto modo mgicas que conducen a una
discrecionalidad disfrazada de trascendencia. En este sentido, podemos
brindar a Rodrguez Mancini y a sus esforzados coautores nuestro apoyo
solidario.

(1) C.S.J.N., 02/04/85 en "Nordensthol, Gustavo J. c/Subterrneos de Buenos

Aires", Fallos, 307:326 (DT, 1985-B, 951).

(2) C.S.J.N., 7/8/90 en "Soengas, Hctor Ricardo y otros c. Empresa de

Ferrocarriles Argentinos" (DT, 1990-B, 2305).

(3) KELSEN, H., Teora pura del derecho, UNAM, Mxico, 1981, p. 243.
(4) AFTALIN, E. R., y VILANOVA, J., Introduccin al derecho, Abeledo-Perrot,
Buenos Aires, 1988, p. 757.

(5) AFTALIN y VILANOVA, ibdem.

(6) Dentro de esta opcin del pensamiento, vale la pena citar dos prrafos de
la presentacin de Lorenzetti para el proyecto de nuevo Cdigo Civil y
Comercial:"Un cdigo del siglo XXI se inserta en un sistema complejo,
caracterizado por el dictado incesante de leyes especiales, jurisprudencia
pretoriana y pluralidad de fuentes. La relacin entre un Cdigo y los
microsistemas jurdicos es la del sol que ilumina cada uno de ellos y que los
mantiene dentro del sistema".Ms adelante: "En un sistema complejo existe
una relacin ineludible de la norma codificada con la constitucin, tratados
internacionales, leyes, jurisprudencia, usos, de modo que quien aplica la ley o
la interreta establece un dilogo de fuentes que debe ser razonablemente
fundado (artculos 1, 2 y 3). Se trata de directivas para la decisin judicial,
que debe comenzar por el mtodo deductivo, someterse al control de los
precedentes, verificar la coherencia con el resto del ordenamiento y dar
explicaciones suficientemente razonables" (presentacin del proyecto, La
Ley, Buenos Aires, 2012, pgs. III y IV). Rodrguez Mancini comenta: "en lugar
de establecer un mecanismo para llenar las lagunas de la ley, tal como lo
estableci Vlez Sarsfield en el art. 16, se ha adoptado la va de dar al juez un
abanico de fuentes que l debe articular" (RODRGUEZ MANCINI, J., "El
proyecto...", cit.) Tarde ha llegado este abanico, porque hace ya muchos aos
que cada juez refresca con l sus propios argumentos.