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CONCEPTO DE LEY DE ORDEN PÚBLICO

Autor: Borda, Guillermo Julio Publicado en: La Ley, T.58, Pág. 997, 1950 Por Guillermo A. Borda Profesor titular de Derecho Civil en la Facultad de Derecho de Buenos Aires

SUMARIO: I. El punto de vista clásico.- II. Nuestro concepto.- III. El principio de la autonomía de la voluntad.- IV. El error de derecho.- V. Extraterritorialidad de la ley.- VI. La irretroactividad de la ley. I. – EL PUNTO DE VISTA CLASICO

1.- La dificultad de definir y precisar el concepto de orden público, ha “desesperado” a los juristas que se han ocupado del tema, según lo dice, con verdad, O. de Roa. Las definiciones que se han intentado hasta el presente, adolecen de una vaguedad desconcertante. Buen ejemplo de ello, es la de Baudry Lacantinere, que puede considerarse, quizá la mejor expresión del punto de vista clásico en esta materia. Según este autor, orden público es el conjunto de ideas sociales, políticas, morales, económicas, religiosas a veces, a cuya observancia cree una sociedad ligada su existencia. Es claro que con este concepto, poco hemos adelantado, porque la dificultad queda trasladada a la definición. Cabe preguntarse entonces: ¿Cuáles son las leyes sociales, políticas, morales, etc. de cuya observancia depende la existencia de una sociedad? Porque de lo que se trata, es de definir el límite que separa las leyes de orden público de las que no tienen ese carácter. Por su parte, Calandrelli define el orden público como la normal armonía determinada en la comunidad de vida individual y social por las instituciones que salvaguardan la soberanía y la conservación del Estado limitando su poder, y delimitan el ejercicio de la actividad humana. ¿Puede imaginarse una mayor vaguedad? En todos estos esfuerzos fallidos, se advierte sin embargo, un concepto común; leyes de orden público serían aquellas en que están interesadas, de una manera muy inmediata y directa, la paz y seguridad sociales, las buenas costumbres, un sentido primario de la justicia y la moral; en otras palabras, las leyes fundamentales y básicas que forman el núcleo sobre el cual está estructurada la organización social. A primera vista, esta idea se presenta clara. Pero cuando se ahonda su análisis y sobre todo, cuando se quiere hacer aplicación práctica del sistema, empiezan las dudas y las divergencias. Puesto que toda ley interesa de manera más o menos inmediata al orden jurídico imperante, ¿en qué punto puede decirse que afecta al orden público? ¿Cuál es el criterio que permite distinguir ese reducido grupo de leyes básicas con respecto a las restantes?

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prácticamente. una contradicción. Martínez Paz constata en todos los esfuerzos por definirlo “una anarquía.Preguntas son estas que no han recibido hasta el presente. Sostiene que es absurdo establecer una distinción entre leyes de orden público y leyes que no tienen ese carácter. por el hecho de que ha quedado siempre por encima de los esfuerzos intentados por los juristas para definirlo”. la forma en que se resuelve un problema o situación jurídica. – NUESTRO CONCEPTO 3. es la norma concreta. y Aubry y Rau. 2 . De tal modo. en el orden que resulta de la vigencia de una reglamentación y no es la reglamentación o disposición en sí. Pero es Japiot quien ha dicho las palabras definitivas: “El orden público debe. parte de su majestad. que procuran el bien común. al sostener que también las leyes supletorias son de orden público. Si bien es indiscutible que las leyes supletorias se dictan también teniendo en mira una conveniencia general. que “nada es más molesto que definir el orden público”. En la ley de orden público. es preciso admitirlo.No obstante las dificultades anotadas en el apartado anterior y la perplejidad de los tratadistas que se han ocupado de la cuestión. su superioridad se ha manifestado sobre todo. en cambio. se acomodaba la definición a las consecuencias que pretendían extraerse. sino por la manera o forma en que se resuelve. pero evidentemente se excede en sus conclusiones. 2.Ya en el siglo pasado Vareilles Sommieres había levantado su vigorosa palabra para impugnar el concepto de leyes de orden público corriente en la doctrina de aquella época y aún en la actual.. son por consiguiente. dejando para después de haber precisado el concepto. leyes de orden público o de interés general. que es imposible definir y precisar en abstracto la distinción entre leyes de orden público y las que no lo son. las posibles aplicaciones de la idea.. No interesa la solución por ser simplemente una solución. De ahí que sea lícito establecer una distinción entre ambas categorías de leyes. Con razón ha podido decir Bibiloni que “los jurisconsultos más famosos no saben que es esto de orden público”. esta conveniencia reside más que todo. se tenía en vista las aplicaciones que al principio querían dársele. sin limitarse a la consideración del concepto en sí. lo que interesa a la sociedad de manera inmediata. cuando no un vacío en sus conclusiones”. La crítica de Vareilles Sommieres es aguda y certera. al misterio que lo rodea. II. En realidad todas las leyes interesan al orden público. creemos que no es tan difícil desentrañar el recto sentido de la noción de orden público. Evitan a las partes el esfuerzo de meditar todos los detalles. facilitan la acción del tribunal. Porque lo que ha perturbado el criterio de los juristas ha sido que al definir el orden público. Surville. siempre que centremos nuestra atención en ella y sólo en ella. porque son leyes que satisfacen intereses generales. el orden público. vale decir. disipan dudas. parece plantear una cuestión terminológica más bien que una de fondo. Al sostener Vareilles Sommieres que todas las leyes son de orden público porque responden todas a una conveniencia de orden general. Inclusive las supletorias tienen ese carácter. que son provechosas a todos los asociados sin excepción. y desafía a sus adversarios a encontrar una sola ley que no lo afecte o interese. de tal modo que las partes pueden sustituir esa norma por otra cualquiera. una respuesta satisfactoria.

Cuando la Constitución protege un derecho. pero que se detiene ante el campo de las garantías constitucionales.4. sobre el que trabajaron la mayor parte de los tratadistas clásicos. sino porque pretende lesionar un derecho constitucionalmente protegido. son por el contrario la regla. lejos de ser un núcleo reducido. ser justificado. siendo la excepción las que no tienen ese carácter. 5. es inútil y falso. sea que disponga para el pasado o para el futuro –salvo. colectivo. Para lograr igual resultado. porque si afectan realmente a esos derechos. confieren a los interesados la posibilidad de apartarse de sus disposiciones y sustituirlas por otras. ensanchado por el legislador en homenaje a la voluntad individual o a la comunidad internacional.Un paso importante en el esclarecimiento de esta cuestión ha sido dado por el profesor Araux Castex. en tal forma que la ley será inválida. quien llamó la atención sobre un hecho que hasta ese momento había pasado desapercibido: las leyes de orden público. como si lo hacen sólo para el futuro. en las cuales sólo juega un interés particular. permisivas. no porque pretenda tener efectos retroactivos. la aplicación de la ley extranjera. Por eso las leyes de orden público son irrenunciables. dentro del cuerpo legal.. esta circunstancia se percibe con mucho mayor evidencia que en el derecho individualista. poco numeroso. Es claro que en el derecho contemporáneo. la tarea no será insuperable. basta afirmar el vigor imperativo de la ley. imperativas. precisamente inverso al tradicional. como es. que es de su naturaleza y no necesita por tanto. Pero hay algo muy importante en la tesis de Arauz Castex. que conviene retener: las leyes de orden público se identifican con las imperativas. porque ello deja intacto el problema práctico de cuándo corresponde y cuándo no. en cuanto explica la detención de la ley imperativa ante el principio de la irretroactividad de la ley por razón de afectar garantías constitucionales. Y el resultado es fecundo en consecuencias prácticas. el código de Vélez. por ejemplo. las de orden privado son renunciables. algo así como el corazón del organismo social. porque destruye el concepto clásico para el cual las leyes de orden público no eran sino un pequeño núcleo. sometiéndolo a una vana tortura. lo hace con carácter permanente. claro está. según la cual son inconstitucionales las leyes retroactivas que afecten derechos patrimoniales. La observación es importante. inclusive una individualista.. por oposición a las cuestiones de orden privado. por el contrario. tanto serán nulas si disponen para el pasado. De donde surge que toda la ley imperativa es de orden público: porque cada vez que el legis- 3 . cuando responde a un interés general. irretroactividad y extraterritorialidad de la ley. cuya tendencia hacia la socialización es universal. Diferimos de este punto de vista. Sostiene Arauz Castex que el planteo clásico según el cual la noción de orden público sería necesario para justificar la prevalencia de la ley sobre los principios de la autonomía de la voluntad. el caso de las leyes penales-. El planteo de la cuestión resultaría así. Tampoco nos parece satisfactoria la explicación de que el legislador limita la aplicación de la ley imperativa o de orden público en homenaje a la comunidad internacional. Pero la comprobación de Araux Castex es valedera para cualquier legislación. Las mismas palabras nos están dando la solución: una cuestión es de orden público.Si tratamos de desentrañar el concepto de orden público sin mirar a las aplicaciones que ha pretendido dársele. Esta es la gran objeción a que se presta la jurisprudencia de la Suprema Corte.

porque según ya dijimos. porque se trata de una ley de orden público. pero también ex exacto que los casos de verdadera duda son bien contados: muy rara vez la ley deja de ofrecer elementos sólidos para pronunciarse en un sentido o en otro. interpretativas o permisivas. o si ha pretendido tan sólo reglar relaciones particulares. No hay en nuestro código. civil. no se eliminan con él todas las dificultades. tarea facilitada en nuestro caso. que el código llama de orden público y que son precisamente las imperativas. si el legislador imponme una norma legal y no permite a las partes apartarse de ella. que aún admitiendo como acertado este criterio.. Ello nos permitirá comprobar en qué casos la noción de orden público es fecunda en consecuencias jurídicas y en qué casos es inaplicable y debe desterrarse de la ciencia jurídica. Examinaremos ahora el problema en relación a las cuatro aplicaciones clásicas que la ley de orden público tiene tradicionalmente: en lo referente al principio de la autonomía de la voluntad. En el primer caso. por lo menos en nuestro derecho positivo. existen dos tipos o categorías de leyes en lo que atañe a este punto: Las que pueden ser dejadas sin efecto por las partes –que son las llamadas supletorias. Para el código. en el segundo. supletoria. es indiscutible. la ley será imperativa. entre leyes supletorias y de orden público. al error de derecho. . 21 del cód.. son conceptos sinónimos. deberá considerarse si ha sido dictada en atención a intereses de orden social.lador impone una norma con carácter obligatoria y le veda a los interesados apartarse de sus normas. a la aplicación de la ley extranjera y a la retroactividad de la ley. por la existencia de conceptos bien claros entre los cuales es necesario optar. dice: “las convenciones particulares no pueden dejar sin efecto las leyes en cuya observancia estén interesados el orden público y las buenas costumbres”. Y esto no es sino un aspecto –y de los más simples. 4 . En conclusión: leyes imperativas y leyes de orden público.de la tarea de la interpretación de la ley. pues.El punto de vista sostenido en el apartado anterior. Es exacto. Se objetará tal vez. sin que por ello se afectase intereses colectivos. en otras palabras. Y es lógico que así sea. porque las leyes no siempre resuelven expresamente el problema de si sus disposiciones son imperativas o simplemente supletorias. es porque considera que hay una razón de orden público comprometida en su cumplimiento. En la hipótesis de que la norma no contenga términos explícitos que permitan resolver el problema. 6. en lo que se refiere a la vinculación entre el orden público y el principio de la autonomía de la voluntad.y las que no pueden ser dejadas sin efecto por las partes. colectivos. una categoría intermedia. Lo que a contrario sensu significa que pueden dejar sin efecto las leyes en cuya observancia no estén interesados el orden público y las buenas costumbres. es porque considera que hay un interés social comprometido en su cumplimiento. que muy bien podrían tener una solución distinta. El art. puesto que lo que caracteriza y configura a éstas es la circunstancia de que las partes no pueden dejarlas sin efecto. III.EL PRINCIPIO DE LA AUTONOMIA DE LA VOLUNTAD 7.

pues nadie pondría entonces empeño en aprenderlas. pero ello no demuestra sino que hay un interés estadual y uno privado. sobre todo cuando resulta inconveniente a los intereses de una de las partes en una relación de derecho. Es el principio sancionado por el art. o el error de derecho en ningún caso impedirá los efectos legales de los actos lícitos..Ya con anterioridad. impedirían invocar el error de derecho? Por lo pronto. que no han podido dejar de ser reconocidos por quienes sostienen al error de derecho como causal de nulidad. Y por lo pronto. aduciendo que el principio de que las leyes se reputan conocidas. y creen superar las dificultades sosteniendo que no podría invocarse el error de derecho cuando se tratare de leyes de orden público. en que las leyes sean conocidas. en cambio. 10. que dice así: “La ignorancia de las leyes. Es indudable que la seguridad social y el orden jurídico están interesados en que las leyes no puedan ser burladas so pretexto de ignorancia o error de derecho: de lo contrario. Se afirma que el principio de que las leyes se reputan conocidas en falso.. en mi libro “Error de hecho y de derecho”. 9. es evidente que el punto de partida de la doctrina moderna en este problema. y tanto el Estado como los particulares deben poner su empeño para lograrlo.EL ERROR DE DERECHO 8. que el error de hecho en ningún caso puede dar lugar a la anulación de un acto. Sin duda. evidente en materia de error de derecho. me he ocupado extensamente del problema del error. es falso que el derecho sea conocido por todos. es una vana quimera. Porque la obligatoriedad de las leyes no deriva de su conocimiento por quien está sujeto a ella.Empero la doctrina moderna se ha levantado contra esta norma. bien contraproducente sería excusar el cumplimiento de las leyes que se ignoran. la verdad es que se puede ignorar tanto el derecho como los hechos. lo es. que no se puede cumplir una ley que no se conoce. Esta tesis. sería poco menos que imposible aplicar una ley. que en lo referente al error de hecho exige desenvolvimiento y prueba (para lo cual me remito a mi citado libro) se presenta.Tanto peso tienen estos argumentos. En esta obra he sostenido y creo haberlo demostrado. que el error. considera que tal regla es necesaria o conveniente para la sociedad. 923. puesto que toda ordenación le5 . ni excusará la responsabilidad por los actos ilícitos”. sea de derecho. es radicalmente falso. pero es que ello no tiene consecuencia alguna en esta cuestión. ¿qué importa que sea de hecho o de derecho?. sino de su obligatoriedad. He sostenido ya. Es por ello que el derecho clásico se ha negado a admitir que tal error puede dar lugar a la anulación de los actos. Pero prescindiendo de esta circunstancia y reduciendo nuestro estudio a la consideración del error de derecho. Se objetará tal vez.. La sujeción del ciudadano a la ley. deriva simplemente de que el Estado por medio de sus órganos competentes. en ningún caso puede dar lugar a la anulación de un acto jurídico y desde luego. Y si se admite que el error sea una causal de los actos jurídicos. Cabe aquí formularse la pregunta de siempre: ¿Cuáles son las tan mentadas leyes de orden público que. es indudable que todas las leyes imperativas impedirían invocar ese error. no proviene de la circunstancia de que sea conocida. en este caso.IV. sea de hecho.. jamás un acto jurídico ha sido anulado por error.

sin contar que.coincide con un error de derecho. hace radicar en éste la nulidad. Todo ello. es que muchas veces la falta de un elemento sustancial del acto jurídico -casi siempre la falta de causa. decía: “Si la ignorancia o error de derecho es tal que sea la única causa de la convención. citaré sólo los fallos más importantes. es únicamente a condición de que se haya probado que aquel error ha sido la sola causa. El que alega un error de dere6 . se advierte que el error de derecho es indiferente y que la obligación es nula por falta de uno de sus elementos esenciales. que en su tratado sobre las leyes civiles. de común acuerdo. 923 de nuestro código. admitir el error de derecho en caso de leyes supletorias. sin que sea posible eludir su cumplimiento invocando ignorancia o error.En efecto. se apliquen en todos los casos para los cuales han sido dictadas. pero que ha servido de fuente al art. Lo que ha contribuido a oscurecerlo y ha movido a juristas y legisladores a admitir teóricamente el error de derecho. Pero una vez finiquitado el convenio sin que las partes se hayan apartado de ellas. la causa verdaderamente determinante de la obligación. en su obra ya citada. es que en tales casos el error de derecho no juega rol alguno en la anulación. que es lo mismo. 11. éstas son tan obligatorias para las partes como cualquier ley imperativa. ha planteado la cuestión en sus justos términos: “El error de derecho no puede ser invocado sino en el caso de que tenga por resultado excluir uno de los elementos necesarios del acto jurídico atacado por error”. pero si se estudia la cuestión con mayor detenimiento. de bien colectivo. de aquel tipo de disposiciones o normas. Lo cual está demostrando la imposibilidad de que las leyes de orden público jueguen el rol de que se les pretende asignar en esta materia. su causa. Por esta misma razón.ha sido puesta de manifiesto en Francia por Celice. no puede hablarse de error esencial sino cuando ha sido la causa sustancial y determinante del compromiso.. y más recientemente por Ionasco. ello significaría fomentar la ignorancia y privar al conocimiento y a la sagacidad de sus justos frutos: porque si una parte pudiera reclamar la nulidad de un contrato alegando que no conocía las leyes que lo gobiernan. para su normal desenvolvimiento. según lo demostrara Vareilles Sommieres. será nula”. Para que el error pueda dar lugar a la anulación. sería más útil y seguro ser ignorante que sabio. Lo que no se ha advertido con claridad. ni siquiera podría invocarse el error de derecho con referencia a una ley simplemente supletoria o interpretativa. si en el estado actual de la legislación se puede sostener que el error de derecho vicia una donación. Un viejo autor francés. siendo falsa. El Estudio de la jurisprudencia francesa es por demás ilustrativa a este respecto. Y como también las leyes supletorias obedecen a una razón de interés general. como acertadamente lo dice Store. Es justamente esta la teoría de Domat..gal exige. que las normas jurídicas impuestas por el Estado con carácter obligatorio. Para no extenderme demasiado sobre este punto. la misma ley brinda a las partes la oportunidad de apartarse. hoy casi olvidado. en la que se obligue a una cosa que no se deba y que no ha tenido otra causa para fundar la obligación. en un importante libro titulado “El error de los contratos”. principalmente el de derecho y la falta de causa –o falsa causa. significaría también agraviar el orden público que se pretendía ilusamente dejar a salvo. debe ser la causa única y determinante de la obligación. Esta correlación entre el error. o cuando reposa sobre una causa evidentemente falsa. Un examen superficial del caso. en tanto no las dejen sin efecto de común acuerdo.Lo que ocurre es que todo este problema ha sido erróneamente encarado.

Pero evidentemente no es así. carece de una de las condiciones indispensables para su existencia legal”. Lo mismo ocurre con el ejemplo de error de derecho que da Bibiloni en la nota al art. creo que uno de sus familiares es heredero del causante. esa obligación es nula. los internacionalistas nos hablan de un orden público internacional paralelo al orden público nacional. no tiene más que una apariencia de validez. Por error de derecho. Pillet y Niboyet: “La noción de orden público pasa por ser una de las más oscuras del derecho internacional privado….. Pero el motivo por el cual la obligación se anula. Y la prueba de ello es que tales contratos u obligaciones. Así enunciado el principio. y fundado en esa creencia errónea.Otra aplicación que según la doctrina imperante. Dice Fedozzi: “La noción de orden público es inaprensible”. Solodovnikoff: “La doctrina se ha confesado impotente de dar una explicación de la noción de orden público”. le creyó tal. El error de derecho no ha sido sino la causa. 12. El acuerdo unánime sobre el principio de orden público cesa desde se trata de precisarlo”. es la falta de causa. Naturalmente. 243. Se sostiene. que admiten el error de derecho. en efecto. He aquí un ejemplo. Pero nuevamente se presenta la gran cuestión: ¿Cuáles son las leyes de orden público? Se me permitirá que insista. Una observación superficial podría hacer radicar la nulidad en el error de derecho. Soy deudor de una persona que acaba de fallecer. No satisfechos de tal caos. por un error legal. Cuando no afirman que el orden público comprende todo el derecho internacional privado. como en el nuestro.. parece natural e indiscutible. que cuando la aplicación de la ley extranjera viola el orden público del país en cual se juzga el caso. debe aplicarse la ley nacional. No. en la impotencia y desaliento de los autores que se han ocupado del punto. que no lo admite. pero solicito ser desligado de una obligación que no he suscrito sino por error de derecho”.cho no dice: “Yo reconozco que en derecho riguroso estoy obligado. que ofrezco probar. Healy: “Se puede decir sin exageración que hay tantas opiniones como autores han tratado el tema”. tiene la ley de orden público. Bartin: “El orden público es un enigma”. porque como consecuencia de un error de derecho. es la de impedir la aplicación de la ley extranjera a pesar de que ello correspondiere según las normas que rigen los efectos de las leyes con relación al territorio. de la obligación. son tan nulos en el derecho francés o alemán. 7 . segunda redacción. le suscribo un pagaré por esa suma. de una partición que se ataca de nulidad porque no es heredera una de las partes que la firmó y la otra parte. V. su lenguaje es otro: él debe decir: “El contrato en virtud del cual yo parezco ligado. la falsa causa. Arminjón: “Todavía hoy la solución de la cuestión de saber si tal disposición legal es de orden público o no.. que domina toda aquella rama del derecho. que es su fundamento mismo. depende casi exclusivamente de la opinión o de la ocurrencia de cada cual”. porque el hecho tiene gran importancia. particularmente ahora con los internacionalistas.EXTRATERRITORIALIDAD DE LA LEY.

porque es contraria a nuestro derecho público y a la moral y a las buenas costumbres. muy convencido de su prudencia: “El orden público que debe tener en cuenta un tribunal no es solamente el orden público actual. Es claro que tampoco ha podido llegarse a un acuerdo sobre esta base. un tribunal francés ha dicho. sobre la cual cada autor tiene su propio y diferente concepto. en colisión con las extranjeras. nuestro Vélez se abstuvo cuidadosamente de hablar en el art. Freitas y Vélez cedieran algo al prejuicio del orden público. 8 . Invocando el orden público. sino también el del porvenir”. y además porque el propio código establece que las incapacidades de derecho sin simplemente territoriales (art. Hasta el mismo ejemplo que trae la nota.Como es natural. porque como dice muy bien Alglave.El sistema de nuestro código ha funcionado hasta el prese4nte sin el menor inconveniente. por cierto. 5º). Es lástima que. se hayan esforzado en enumerar las leyes contenidas dentro del concepto de orden público. No es extraño.. Dice así: Art. antes de discriminar las múltiples y variadas leyes que responden a un determinado concepto.Muchos años antes y poniendo de manifiesto un criterio práctico y una sensatez ausentes en tantos tratadistas modernos. que la idea de orden público es absolutamente innecesaria para saber cuándo corresponde y cuándo no. en la que habla de la institución de la muerte civil. luego de haber fracasado en su tentativa de precisar la noción de orden publico. es preciso conocer su fórmula. aquellas de sus disposiciones que no serán jamás descartadas por una ley extranjera. 15. por consiguiente. a la tolerancia de cultos o a la moral y buenas costumbres. al hablar en el inc. o a la religión del Estado. tener una verdadera razón para determinarse. que algunos juristas y particularmente la escuela italiana. 13. “4º Cuando las leyes de este código. no puede tener ni ha tenido rol práctico alguno en lo referente a la aplicación de la ley extranjera. que podía haber sido suprimida sin que la enumeración del artículo se resintiese en lo más mínimo en su elasticidad y amplitud. 14: Las leyes extranjeras no serán aplicables: “1º Cuando su aplicación se oponga al derecho público. incoherente. definirlo. aprobó en 1910 la siguiente recomendación: “El Instituto expresa el voto de que. algunos autores y tribunales rechazan la aplicación de una ley extranjera que otros autores y tribunales aceptan. “2º Cuando su aplicación fuere incompatible con el espíritu de la legislación de este código. y siguiendo a Freitas (“Esboc. la aplicación de las leyes extranjeras. fuesen más favorables a la validez de los actos”. civil de leyes de orden público. seguramente sin apercibirse de ello. una noción confusa. lo que significa por lo menos. 14 del cód. 9º y 949). idea bien vaga. con el propósito de terminar con la incertidumbre y tener una base precisa y concreta para aplicar o rechazar la ley extranjera. 14.Y como si todo esto fuera poco. aún cuando ésta pareciera competente para reglar la relación de derecho de que se trata”. para evitar la incertidumbre a que conduce la arbitrariedad judicial y compromete por ello mismo el interés de los particulares. muestra la inutilidad del inciso.. 2º del “espíritu de la legislación de este código”. cada legislación determine con toda la precisión posible. invocando también el orden público. L´Institut de Droit Internacional. hizo una enumeración de los casos en que la ley extranjera no es aplicable. “3º Cuando fuere de mero privilegio.o” art. Tal institución no podría ser aplicada nunca por nuestros jueces. o criminal de la República..

en todos ellos. inclusive ha sido sancionado expresamente al disponer el art. 37. Por consiguiente. comenzando por el propio Preámbulo. que no tenga su fundamento y protección en la Carta Magna. No es concebible. cuando fuere contraria a la moral y a las buenas costumbres. sin excepción alguna. fueron más favorables a la validez de los actos. De acuerdo con él la aplicación de la ley extranjera debe ser hecha por los jueces siempre que se llenen ciertas condiciones. 68. haría resentir los fundamentos mismos del orden constitucional del país. que “el cuidado de la salud física y moral de los individuos debe ser una preocupación primordial y constante de la sociedad” (Véase también los arts. pueden reducirse a los siguientes: No corresponde la aplicación de la ley extranjera. en colisión con las extranjeras. que haya un verdadero interés de orden público. que es el vértice de la pirámide jurídica de que nos habla Kelsen. p.Y todavía. 2º. es referir la inaplicabilidad de la ley extranjera a la violación de un precepto constitucional o a la moral y a las buenas costumbres. Pero es bien evidente que esta última causal nada tiene que ver con la idea clásica del orden público. es necesario: 1º. Decir que la aplicación de las leyes extranjeras se detiene ante las leyes nacionales de derecho público. político. 37. 3º. porque no hace a nuestro tema. de la discusión doctrinaria acerca de este requisito). Así. inciso I-5. moral. inc. deja sin embargo mucho que desear. todo ello es precisamente lo que está resguardado por la Constitución de un país. Sino la existencia misma de esa división. por consiguiente.. 30. Esta enumeración de leyes que impedirían la aplicación de las extranjeras. Es una simple norma que integra el sistema del derecho internacional privado de nuestro código. si se trata de una ley referente a capacidad de hecho. que sea la ley del domicilio. 2º. económico. inc. cuando las leyes de este código. que la ley nacional no sea más favorable a la validez del acto. 14. significa dejar intactas las dificultades. 1º. Hemos hecho un minucioso estudio en todos los casos jurisprudenciales de nuestro país en los que se ha considerado que la aplicación de la ley extranjera vulneraba el orden público nacional. III-7. a cuya observancia cree una sociedad ligada su existencia. 16). 3º. Aquel principio se halla implícito en todo el sistema de la Constitución. será inevitable refundir el principio de la moral y las buenas costumbres en el régimen constitucional. las razones por las cuales el juez debe abstenerse de aplicar una ley extranjera se reducen a dos: que sea contraria a la constitución nacional o que la ley nacional sea más favorable a la validez de los actos. Y es lógico que así sea. estaba implicado un precepto de orden constitucional o el principio de la moral y las buenas costumbres. ej. Todos los casos previstos en el art.En este cuerpo legal tiene su amparo todo aquello que una sociedad considera fundamental a su existencia como tal. sobre todo en este momento de la evolución de las ideas jurídicas. 9 . Si llevamos más adelante nuestro análisis.. religioso. la enumeración del código podría simplificarse. que sea pedida y probada por la parte (me aparto. en que no sólo está en discusión el contenido del derecho público y el privado. y particularmente en las normas que tienen un contenido ético. Sostenemos que el único criterio preciso y verdadero para resolver estas dificultades. cuando fuera contraria al derecho público de nuestro país. porque si lo que se desea salvaguardar con la noción de orden público es el conjunto de principios o leyes de orden social. Es evidente que la aplicación de una ley contraria a la moral y a las buenas costumbres.

la inaplicabilidad de la ley extranjera obedece a idénticas razones que la inaplicabilidad de la ley nacional: la violación de un precepto constitucional. es inútil y debe desecharse totalmente. En otras palabras.Llenadas estas condiciones. y entonces la noción de orden público no tiene contenido. como ocurre con relación al principio de la autonomía de la voluntad. esta viene a formar parte del derecho nacional. es sin duda porque considera que hay un interés público. no dispondría la aplicación de la ley extranjera –lo que siempre importa una anomalía. de orden público. Pero ello nos obliga a hacer un replanteo total de este problema. aún así llenaba la necesidad de explicar por qué en ciertos casos la ley extranjera no podía ser aplicada. porque responde a una idea falsa.. en otras palabras. VI. no deben ser aplicadas por los jueces cundo se oponen a un precepto constitucional. todo el problema adquiere una total simplicidad y lógica y se concluye con la oscuridad a que estaban resignados los autores que se han ocupado del tema. como ocurre con relación al error de derecho y a la aplicación de la ley extranjera. por la misma razón que en tal caso no son aplicables tampoco las leyes nacionales aunque sean imperativas o de orden público. Las leyes que imponen la aplicación de la ley extranjera son. la ley extranjera debe aplicarse. Hasta hoy se ha pensado que la inaplicabilidad de la ley extranjera obedecía a razones derivadas de su carácter de tal: parecía así indispensable apelar a una noción de orden público nacional que por más vaga. Es precisamente por ser falsa que han sido estériles los esfuerzos de tantos juristas. 10 . una razón de orden público comprometida en la aplicación de esa ley. No obstante esta circunstancia. lo que excedería visiblemente el marco de este artículo y será la materia de nuestro próximo libro. de no mediar una muy poderosa razón de ese orden. Si nuestra ley ordena que en tal caso se debe aplicar tal norma extranjera. Es que la noción de orden público no puede desempeñar la función jurídica que se pretendía. Pero quizá donde más interesante y grávidas de consecuencias prácticas resulten nuestras conclusiones es con referencia al problema de la retroactividad de la ley. Y es tan obligatoria como la ley nacional. o bien esa identificación es imposible. colectivo general. – LA IRRETROACTIVIDAD DE LA LEY En los números anteriores hemos comprobado que o bien la ley de orden público se identifica con la imperativa y en tal caso el concepto es fecundo en consecuencias.sino la de la ley nacional. lo integra. que finalmente han debido de reconocer su impotencia para definir el orden público. De no ser así. De esta manera el planteo de la cuestión se transforma radicalmente. “Retroactividad e irretroactividad de la ley”. Con las ideas que aquí quedan expresadas todo ese inmenso y más que secular esfuerzo resulta inútil. Y puesto que las leyes que rigen esta materia son imperativas. es decir. Una vez planteada la cuestión en estos términos. Ni hace falta alguna cuando se apercibe que la inaplicabilidad de la ley extranjera resulta de las mismas razones y en los mismos casos en que es inaplicable la ley nacional. son también de orden público. puesto que si esta ordena que una relación de derecho esta regida por una determinada ley. confusa y caótica que fuese.