Lecturas Examen Laboral

LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO
Y LOS PRINCIPIOS PARTICULARES

DEL DERECHO LABORAL
Víctor Ferro Delgado
INTRODUCCION
Las normas contenidas en el Título Preliminar del Código

Civil expresan disposiciones de aplicación general en el Derecho y
no así, únicamente, en el Derecho Civil. Representan, pues, una
suerte de punto intermedio entre la Constitución y las demás dis-
posiciones que contiene el ordenamiento jurídico del país, no obs-
tante que, formalmente, no serían más que normas con rango de
ley, susceptibles de ser modificadas por otra ley.
Empero, es claro que el alcance de sus disposiciones no puede

constreñirse únicamente al campo civil: no podría admitirse que
en otras ramas de la ciencia jurídica sí esté amparado el abuso del
derecho, o que la salvaguarda al orden público o a las buenas cos-
tumbres se limita al ámbito civil, y no a todas las ramas del Dere-
cho.
Por cierto, ello no surge de lo dispuesto en el artículo 9° del

Título Preliminar, que establece la supletoriedad de "las disposi-
ciones del Código Civil a las relaciones y situaciones jurídicas regu-
ladas por otras leyes, siempre que no sean incompatibles con su na-
turaleza". En rigor, dicha norma está referida a la totalidad de las
disposiciones contenidas en el Código Civil, sin privilegiar especial-
mente a las que contempla el Título Preliminar. No obstante, es
notorio que entre unas y otras disposiciones existe una distinta vo-
cación de universalidad, lo que nos lleva a considerar que ello obe-
dece a que, fundamentalmente, las normas del Título Preliminar
son expresiones positivas de principios generales de derecho, váli-
dos -en principios- para todos los derechos establecidos, o, como
señala Rubio, porque el "alcance normativo (del Título Prelimi·
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nar) es mayor, abarcando al conjunto del sistema jurídico o, cuan-
to menos, a partes considerables de él, mediante el aporte de va-
rios principios generales contenidos en sus normas" ( 1 ). Sin embar-
go, en cuanto a principios generales -antes que como normas im-
perativas respecto de la totalidad de las diversas ramas del Dere-
cho- deben ser compulsados, o contrapuestos, con otros princi-
pios particulares de un sector específico del Derecho, a fin de de-
terminar la forma como unos y otros interactúan o son re-elabora-
dos aportando una soluc::ión particular.
Es este aspecto el que nos interesa destacar, analizando la

norma contenida en el artículo 1° del Título Preliminar -la ley se
deroga por otra ley- que recoge el principio general de jerarquía
de las normas, en relación con el principio protector, o pro-opera-
rio, del Derecho Laboral, en sus reglas "norma más favorable" y
"condición más beneficiosa".
(1) Rubio Correa, Marcial. Para Leer el Código Civil. Lima, Fondo Edito-
rial de la Pontificia Universidad Católica del Perú. 1986. p. 18.
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CAPITULO I
LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO
l. Aproximación. 2. Objeto. 3. Naturaleza Jurídica. 4. Su Identifi-

cación. 5. Principios Generales y Máximas Jurídicas.
l. Aproximación
La primera aproximación que debemos efectuar a los princi-

pios generales del Derecho, surge de la Octava Disposición del Tí-
tulo Preliminar:
"Los Jueces no pueden dejar de administrar justicia

por defecto o deficiencia de la ley. En tales casos de-
ben aplicar los principios generales del Derecho y,
preferentemente, los que inspiran el Derecho Perua-
no".
Si bien esta disposición tiene su antecedente en el artículo

23° del Título Preliminar del Código Civil de 1936, la Constitu-
ción de 1979, artículo 233° en su inciso 6°, ya había establecido
la norma que recoge el actual Título Preliminar.
La referencia, pues, a los principios generales del Derecho es-

taría, de primera intención, destinada a suplir las lagunas de la ley.
Así, desde una perspectiva estrictamente positivista, implicaría que
el intérprete que no encuentre en la normatividad vigente una dis-
posición aplicable al caso concreto, estaría facultado a recurrir a
los principios generales del derecho peruano, o del derecho en ge-
neral. Por cierto, a diferencia del Derecho Español, nuestro Título
Preliminar no enumera las fuentes del ordenamiento jurídico pe-
ruano, y por ende no existe referencia a la costumbre ni a los usos
jurídicos. Empero, un sector de la doctrina estima que en un país
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pluricultural como el nuestro, la costumbre y la jurisprudencia de-
ben tener reconocimiento de su carácter jurídico (2).
Pues bien, recurrir a los principios generales del derecho exi-

ge partir de una conceptualización de los mismos, lo que implica
ingresar a uno de los temas de más difícil precisión en las proble-
mática jurídica.
2. Objeto
De una primera reflexión, surgiría que los principios genera-

les del Derecho tendrían importancia cuando se trate de suplir la-
gunas en el ordenamiento positivo, y que por ende, su valor esta-
ría referido a una cuestión meramente interpretativa del Derecho
ante el supuesto que no exista norma específica que aplicar. A es-
ta posición se adscribe Albaladejo cuando sostiene que "con <los
principios generales> se llenan las lagunas o vacíos que existan en
el derecho legislado y consuetudinario (pues la ley y la costumbre
no regulan, no prevén, todos los casos que pueden presentarse en
la práctica, sino los mas corrientes e importantes), de forma que,
como dichos principios generales completan a este derecho legis-
lado y consuetudinario, llenando sus huecos, la totalidad jurídi-
ca -el ordenamiento jurídico civil- que en conjunto forman la
ley, la costumbre y los principios generales, carece de lagunas, pues
contiene normas para solucionar todos los casos posibles" ( 3).
Podrán existir principios positivos, vale decir aquellos que se

acogen en el derecho positivo, pero también principios extraposi-
tivos, que Albaladejo define como los principios jurídicos que re-
cogen las leyes y las costumbres, o que puedan obtenerse de la
concepción jurídica que en ellas se acepta ( 4).
Sin embargo, a esta concepción de los principios generales del ·
(2) Rubio Correa, Marcial. Ibidem. p. 142-143.
(3) Albaladejo, Manuel. Derecho Civil Introducción y Parte General. Bar-

celona, Librería Bosch, 1980. pp. 112-113.
( 4) Ibidem. p. 114.
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derecho como integradores ante las lagunas que puede enfrentar el
intérprete ante el caso concreto, cabe contraponer otra concep-
ción:
"No es sólo la integración de las posibles lagunas de un

texto legal lo que obliga en muchas ocasiones a recu-
rrir a criterios extralegales. También la determinación
del verdadero alcance, sentido y significación que
dentro del ordenamiento jurídico posee una determi-
nada disposición legal, solamente puede hacerse, en
ocasiones, acudiendo a tales criterios extralegales"
( 5 ).
Esta distinta concepción del objeto de los principios generales

hace necesario, pues, analizar su real naturaleza jurídica.
3. Naturaleza Jurídica
Para un sector de la doctrina, los principios generales del de-

recho son expresiones del derecho natural. Esta posición iusnatu-
ralista se enfrenta a la corriente positivista, conforme a la cual ca-
be extraer de las disposiciones legales los principios generales del
derecho que contienen, mediante abstracciones de su contenido.
Diez Picaza y Antonio Bullón refutan ambas posiciones. Frente
a la posición iusnaturalista señalan que, paralelamente a las reglas
del derecho natural, existen otros principios y refieren, a modo
de ejemplo, que en el ordenamiento de una sociedad de ideología
liberal y en el de otra de ideología marxista, las normas de sus insti-
tuciones serán distintas al serios sus principios informadores. Tam-
poco estos autores comparten la posición positivista, ya que consi-
deran que la generalización de principios generales a partir de nor-
mas positivas representaría únicamente un medio técnico para des-
cubrir los principios inspiradores, pues podrán existir principios
que aún no han agotado su potencialidad normativa por no haber
tenido pleno desarrollo por lo que su plasmación legislativa sería
aún incipiente.
( 5) Diez Picazo, Luis y Bullón, Antonio. Sistema de Derecho Civil. Terce-

ra Edición. Madrid. Editorial Tecnos. p. 176.
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En base a lo expuesto, concluyen Diez-Picaza y Gullón:
"Por todo ello, no se puede afirmar rotundamente que

los principios generales se hallan fuera ni por el con-
trario, dentro del ordenamiento jurídico. Lo que sí
resplandece en todo caso es su función vertebradora o
estructuradora del mismo porque: 1°, tienen un ca-
rácter básico y fundamental en la organización del
grupo humano que por él se couduce; 2°' revelan de
modo espontáneo el sistema de creencias y conviccio-
nes en que reposa la organización de tal grupo social.
Y ello porque si el derecho es una ordenación organi-
zadora de la comunidad social, no hay que olvidar
que reposa en un conjunto de creencias o de convic-
ciones del grupo humano a que va destinado ... ".
Estas normas gozan de una característica especial: no

se encuentran fundadas en la autoridad del Estado,
como la ley, ni en los usos o prácticas de determina-
das fuerzas o grupos sociales, como la costumbre. Tie-
nen su fundamento en la comunidad entera, a través
de ms convicciones y creencias, de forma que es aque-
lla el auténtico poder creador de las normas de que
tratamos" (6).
En la línea de pensamiento expuesta, De Castro asigna tres

funciones a los principios generales:
"1. Constituyen el fundamento de todo el ordenamiento jurídi-

co. Son desde este punto de vista las bases últimas de todo el
derecho positivo. Son ellos, los que convierten al ordenamien-
to jurídico de conjunto inorgánico en unidad vital.
"2. Los principios generales del derecho son normas orientadoras

de la función interpretativa, en cuanto señalan los motivos y
los criterios de interpretación de las demás normas, indicando
las fórmulas interpretativas que se deben elegir. V.gr., una
(6) Ibidem. p. 180.
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norma concorde con los principios generales del derecho de-
berá ser objeto de una interpretación extensiva y amplia
mientras que, en cambio, cuando la norma concreta aparezca
en contradicción con un principio general su interpretación
deberá ser restrictiva.
"3. Los principios constituyen un sistema de integración de las la-

gunas de la ley. Cuando no existe ley aplicable a un punto
controvertido y no existe tampoco norma consuetudinaria
que permite resolverlo, debe el Juez decidir de acuerdo con
los principios generales del Derecho" (7).
Creemos que es dentro de esa línea de pensamiento que debe-

mos conceptuar el verdadero alcance de los principios generales,
antes que el de una mera función de suplencia ante las lagunas que
pueden existir en la legislación, o inclusive en la jurisprudencia o
la costumbre. Así, el objeto de los principios generales del Derecho
dependerá de la naturaleza que les asignemos, siendo nuestra op-
ción por considerar que su rol esencial es el de vertebrar el ordena-
miento jurídico a través de las convicciones de una comunidad so-
cial dándole así coherencia y sentido a sus normas.
4. Identificación de los Principios Generales del Derecho
Una vez enunciados los conceptos que ya hemos precisado,

debemos detenernos en considerar a quien corresponde la deter-
minación de los principios generales del derecho, esto es, la com-
petencia para su identificación. Betti refiere el problema en los si-
guientes términos:
"Pero el punto delicado de la cuestión es ver en qué

modo y por medio de qué órganos debe manifestarse
la conciencia social de la época, conciencia que -se-
gún cuanto se ha dicho- es naturalmente llamada a
representarse las funciones de las relaciones de la vi-
da, valorando en ellas las exigencias sociales, en cuan-
to postulan una disciplina jurídica a elaborar ulterior-
(7) De Castro. Citado por Diez Picazo. lbidem. p. 183.
51
mente. Pues bien, nosotros decimos, respondiendo a
la pregunta propuesta que el órgano de la conciencia
social en el cumplimiento de tal tarea debe hoy reco-
nocerse en la jurisprudencia, entendida en el sentido
más alto de jurisprudencia tanto teórica (ciencia jurí-
dica) como práctica. La jurisprudencia así entendida
es competente para identificar y elaborar aquellos
principios generales de derecho que, ofreciendo direc-
trices y criterio de valoración, no se agotan en simples
normas particulares, constituyendo instrumentos in-
dispensables de una interpretación integradora del or-
den jurídico que sobrepasa los confines de la analogía
legis" ( 8 ).
Creemos, pues, que la conciencia jurídica de una colectividad

surge no sólo de la re-creación del Derecho que puedan realizar los
jueces mediante fallos jurisdiccionales -jurisprudencia en sentido
estricto- sino de la propia ciencia jurídica. Ambas son las llamadas
a erigirse en elementos fundamentales a este propósito, pero no
excluyentemente de la tarea que corresponde a la propia legisla-
ción. Esta puede también recoger determinadas constantes que son
plasmadas en d;stlntas disposiciones que, de modo paulatino, van
generando o expresando una conciencia jurídica -en el amplio
sentido del término- hasta terminar por convertirse en principios
generales de Derecho.
5. Principios Generales y Máximas Jurídicas
Entre los principios de derecho y las máximas jurídicas exis-

ten diferencias avasalladoras. Como señala Villar:
"El principio general de derecho es esencialmente algo

valorativo ... (mientras que) el apotegma interpreta-
tivo es solamente un instrumento para integrar las la-
gunas legales y tienen una naturaleza pseudológica,
y por tanto permanente. Dicho más simplemente, la
analogía podrá haber sido objeto de diferentes teorías
(8) Betti Emilio. Interpretación de la Ley y los Actos Jurídicos. Madrid.

1975. Editoriales de Derecho Reunidas. p. 293.
52
desde Aristóteles hasta hoy, pero en su esencia es la
misma desde entonces hasta la actualidad. Un apoteg-
ma lógico podrá ser analizado cada vez más estricta-
mente, pasando incluso de ser un argumento tópico o
falsamente lógico a ser un argumento de silogismo
plenamente lógico.
Frente a ello el principio general de derecho no es es-

tático ni permanente, responde a la ideología social y
es la penetración de tal ideología, de los valores pre-
dominantes en la sociedad e incluso de los mitos acep-
tados en cada país y en cada momento en el ordena-
miento jurídico. Es el punto de unión entre el consen-
so social, los valores predominantes y las aspiraciones
de una sociedad con el sistema de derecho: de ahí que
la propia ley les denomine principios generales infor-
madores; en cuanto recogen tales valores tendrán
efectividad que perderán de otra manera" (9).
Gráficamente, Diez-Picazo y Bullón, señalan que:
"Las reglas son refranes jurídicos o fórmulas concisas

que comprenden una experiencia jurídica. No tienen
valor jurídico propio y son simples recursos nemotéc-
nicos o pedagógicos. N o forman por sí mismas parte
del ordenamiento jurídico sino de la ciencia del Dere-
cho" (10);
Señala Villar, explicando la diferencia entre los principios ge-

nerales y los apotegmas jurídicos, que los principios generales no
son inmutables sino que por el contrario están en progresiva muta-
ción toda vez que respecto del derecho se sitúan simultáneamente
en el mundo ideal de los valores y en el mundo real entre los que
existe una recíproca interrelación. El mundo inmutable de los va-
(9) Villar Palasi, José Luis. La Interpretación en los Apotegmas Jurídico-

Lógicos. Madrid. Editorial Tecnos. pp. 130-131.
(lO) Ob. cit. p. 184.
53
lores es filtrado por la ideología y el consenso en cada momento y
en cada país, y es precisamente lo que le da aceptación a esos valo-
res. Considera Villar que son principios generales los que permiten
sistematizar y valorar en sentido axiológico un determinado orde-
namiento jurídico, dentro de la multiplicidad de sus normas ha-
ciéndolas inteligibles globalmente: "una máxima de Derecho es só-
lo la estela de lo que la ley ya ha decidido. Un principio general,
por el contrario, es la proa de un rompehielos: afilada y apta para
romper esa costra de inmovilidad del Derecho positivo" ( 11 ).
Sin embargo, los principios generales constituyen entre sí un

basamento interactuante que provocan, en sus variadas combina-
ciones, conflictos de prioridad en su aplicación e inclusive antago-
nismos o contradicciones entre los mismos, como resultado de que
la sociedad suele admitir, simultáneamente valores contrapuestos
entre sí.
{11) Ob.cit.p.137.
54
CAPITULO II
LOS PRINCIPIOS DEL DERECHO DEL TRABAJO
l. Concepto y Naturaleza Jurídica. 2. Principios Generales o Re-

glas de Interpretación. 3. Principio Protector. 4. Regla de la norma
más favorable. 5. Regla de la Condición más beneficiosa.
l. Concepto y Naturaleza Jurídica
Manuel Alonso García conceptuó a los principios generales

del derecho del trabajo como "aquellas líneas directrices o postula-
dos básicos de la tarea interpretativa que inspiran el sentido con
que han de aplicarse las normas laborales, ser desentrañado -en ca-
so de duda- el contenido de las relaciones de trabajo, o desvelada
justamente la intención que presidiera la voluntad de los sujetos
contratantes" (12). Sin embargo, para este autor es menester que
los principios generales del Derecho Laboral estén positivizados,
vale decir expresados en normas legales de manera tal que aparez-
can expresamente formulados:
"En cierto modo, pues, estos principios -que cabría

entender, desde ciertos planos de consideración, co-
mo informadores del mismo Derecho del Trabajo en
cuanto a ordenamiento total, y de sus normas y rela-
ciones en concreto, en el orden de su aplicación- vie-
nen a constituir el fundamento del sistema jurídico-
positivo del trabajo, y no admiten contradicción posi-
ble con los preceptos legales, ya que, según hemos in-
dicado, se hacen patentes a través de normas legales.
(12) Alonso Garcfa, Manuel. Curso de Derecho del Trabajo. Barcelona, Edi-
torial Ariel, 1980. p. 251.
55
Pero -repetimos- la significación que, a nuestro jui-
cio cabe aplicar a estos principios, con mayor eficacia,
y ligada a su auténtico sentido, es la de actuar como
orientadores de la labor interpretativa, indicando el
método esclarecedor de las normas, y, en cada caso, la
fórmula interpretativa que se debe elegir" ( 13).
Si bien no escapa al tratadista español el rol vertebrador de

los principios del Derecho del Trabajo, sin embargo, cae en la con-
cepción positivista -e inmovilizante-- de pretender que los princi-
pios generales para ser tales deben estar debidamente concretados
en normas legales. Ello ciertamente los priva de su función más
enaltecedora: la de reflejar los consensos sociales de una colectivi-
dad que se traducen en convicciones jurídicas más allá de lo que
el ordenamiento positivo haya podido recoger. Esta función diná-
mica, no es advertida por diversos tratadistas del Derecho del Tra-
bajo, algunos tan ilustres como Mario de la Cueva, quien relativiza
el rol de los principios generales. En efecto, al comentar la Consti-
tución Mexicana en relación a los principios o criterios supletorios
señala este autor que los principios gener:_,les del derecho han sido
"un motivo excelente para que los filósofos del Derecho den rien-
da suelta a su fantasía, si bien han olvidado, que si el orden jurídi-
co descansa en el principio de la soberanía del pueblo, los princi-
pios generales del derecho no pueden ser sino los que el pueblo pu-
so en la base de su orden jurídico, quiere decir, son los principios
de la democracia del pueblo para el pueblo" (14).
Por el contrario, el maestro Plá Rodríguez define a los prin-

cipios del Derecho del Trabajo asignándoles un carácter polivalen-
te:
"Líneas directrices que informan algunas normas e ins-

piran directa e indirectamente una serie de soluciones
por lo que pueden servir para promover y encausar la
aprobación de nuevas normas, orientar la interpreta-
(13) Ibidem. p. 251.
(14) De la Cueva, Mario. El Nuevo Derecho Mexicano del Trabajo. Cuarta

Edición. México, Editorial Porrúa, 1977. p. 137.
56
ción de las existentes y resolver los casos no previs-
tos" (15).
Destaca el tratadista uruguayo tres elementos fundamentales

en los principios generales:
"a) Son enunciados básicos que contemplan, abarcan, compren-

den una serie indefinida de situaciones. Un principio es algo
más general que una norma porque sirve para inspirarla, para
entenderla, para suplirla. Y cumple esa misión respecto de un
número indeterminado de normas.
Se ha dicho que constituye un cauce general del ordenamien-
to, un sentido de la legislación, una orientación recurrente en
ella, que se trasluce en una pluralidad de disposiciones. De
ahí que se hable de principios básicos o fundamentales, por-
que sirven de cimiento a toda la estructura jurídico-normativa
laboral.
b) Por ser propios del Derecho del Trabajo son distintos de los
que existen en otras ramas del Derecho. Sirven para justificar
su autonomía y su peculiaridad.( ... ).
e) Todos los principios deben tener alguna conexión, hilación o

armonía entre sí, ya que en su totalidad perfilan la fisonomía
característica de una rama autónoma del Derecho que debe
tener su unidad y su cohesión internas.
Cada principio constituye una manera de armonizar las

normas sirviendo para relacionarlas entre sí y evitando que el
sistema se transforme en una serie de fragmentos inconexos.
Pero la vinculación entre los distintos principios contribuye
más eficazmente todavía a la sistematización del conjunto y
a diseñar la peculiar individualidad de cada rama del Dere-
cho" ( 16 ).
(15) Plá Rodríguez, Américo. Los Principios del Derecho del Trabajo. Segun-
da Edición. Buenos Aires, Ediciones Depalma, 1978. p. 9.
(16) Ibidem. p. 10.
57
V ázquez Vialard confiere a los principios generales del Dere-
cho el carácter de directivas al Juez para solucionar los conflictos
en los casos de oscuridad de la norma aplicable, pero también co-
mo directiva hacia el Legislador mismo a fin de ajustar el ordena-
miento que no puede sólo responder a su voluntad: "los principios
no se agotan en aquellos que han sido acogidos por la ley y consti-
tuyen como la malla de la estructura jurídica; hay también otros
de derecho natural que la ley puede no haberlos sancionado posi-
tivamente, pero que aún considerándolos como derecho extra-legal
( extrapositivo) constituyen el fundamento último y primordial del
orden jurídico, según la naturaleza de las personas y de las cosas,
sobre cuya trama básica, se construye el orden positivo" ( 17).
2. Principios Generales o Reglas de Interpretación
Carlos Blancas privilegia el rol interpretativo de los principios

del Derecho del Trabajo:
"El Derecho Laboral no se aparta o deja de lado los

clásicos métodos de interpretación del derecho, a sa-
ber, los llamados literal o gramatical, lógico, histórico
y sistemático, que tienen plena validez dentro de su
ámbito, pero la función de tales métodos es comple-
mentada con principios o reglas propias de interpreta-
ción que unidas a los citados métodos deben contri-
buir a la mejor comprensión de las normas del Dere-
cho del Trabajo" (18).
A continuación trata este autor los principios de derecho del

trabajo que considera ha recogido la Constitución de 1979, esto es
principio de irrenunciabilidad, principio protector o pro operario
que se concreta en las reglas (o apotegmas jurídicos) de indubio
pro operario; norma más favorable; y condición más beneficiosa.
(17) Vázquez Vialard. Tratado del Derecho del Trabajo. Buenos Aires, Edi-
torial Astrea, 1982. pp. 127-128.
(18) Blancas Bustamante, Carlos. La Constitución de 1979 y el Derecho del

Trabajo. En "Derecho". Revista de la Pontificia Universidad Católica
del Perú. N° 36. Lima. Diciembre 1982. p. 27.
58
Asimismo, el principio de igualdad de trato y principio de retroac-
tividad benigna. Omite, sin embargo, el principio de continuidad
de la relación laboral que consagra el artículo 48° de la Ley de
Leyes.
Creemos que la posición de Blancas tiende a limitar el carác-

ter de estos principios a meras reglas de interpretación del Derecho
Laboral. Por el contrario, creemos que corresponden a verdaderos
principios, vale decir, que no actúan únicamente como meros orien-
tadores de la labor interpretativa sino como lineamientos directrices
que informan e inspiran el ordenamiento laboral en cuanto expre-
san convicciones sociales que sirven como fundamento del ordena-
miento jurídico no sólo actual sino futuro y que reflejan un con-
senso actual susceptible de evolución y desarrollo.
3. Principio Protector
Se ha considerado que el principio protector surge del artícu-

lo 57° de la Constitución, en cuanto señala que "en la interpreta-
ción o duda sobre el alcance y contenido de cualquier disposición
en materia de trabajo, se está a lo que es más favorable al trabaja-
dor".
No obstante, esta disposición parece acoger uno solo de los

conceptos que involucra el principio protector o pro operario, es-
to es, el conocido como indubio pro operario. Empero, en rigor, el
principio protector incluye también la regla de la aplicación de la
norma más favorable y la regla de la condición más beneficiosa.
Analizaremos brevemente el principio protector y la regla de la
norma mas favorable.
Uno de los elementos distintivos del Derecho del Trabajo es

el de la subordinación en que se encuentra el trabajador frente a
su empleador, que se traduce en tres distintos niveles: técnico, en
cuanto es el patrono quien determina las labores y su forma de rea-
lización; económico, ya que es el trabajador quien depende para
subsistir de la remuneración que se le abone; y jurídica, en cuanto
el patrono goza de la prerrogativa de disponer de la capacidad la-
boral del trabajador durante el íntegro de la jornada. A su vez, esta
subordinación implica una sujeción del trabajador a determinadas
59
facultades que el principal puede ejercer como consecuencia de la
relación laboral: facultad directriz, esto es, la de dirigir el centro
de trabajo e impartir disposiciones sobre el desenvolvimiento de la
actividad laboral; facultad normativa, que reconoce al principal la
prerrogativa de establecer reglas de obligatorio cumplimiento en el
centro de trabajo; y facultad disciplinaria, conforme a la cual el
empleador puede imponer medidas correctivas al trabajador que
incurra en inconductas en el centro de trabajo.
De la constatación de esta desigualdad intrínseca en la rela-

ción laboral, surge como contrapeso el principio protector, ya que
en el Derecho del Trabajo, a diferencia del Derecho Civil, se parte
de la premisa que las partes no son iguales entre sí sino que, por
el contrario, se desenvuelven en planos de desigualdad. Por cierto,
esta desigualdad no sólo se da en el campo de la relación laboral,
actuante y materializada, sino que corresponde a la misma existen-
cia del Derecho del Trabajo como disciplina especializada. Como
señala Plá:
''Históricamente el Derecho del Trabajo surgw como

consecuencia de que la libertad de contratación entre
personas con desigual poder y resistencia económica
conducía a distintas formas de explotación. Incluso,
las más abusivas e inicuas.
El Legislador no pudo mantener más la ficción de una

igualdad existente entre las partes del contrato de tra-
bajo y tendió a compensar esa desigualdad económica
desfavorable al trabajador con una protección jurídica
favorable al trabajador" ( 19).
De lo expuesto surge, conforme señala Plá, que no estamos

ante "un método especial de interpretación, sino un principio que
inspira todas las normas del Derecho y que debe ser tenido en cuen-
ta en su aplicación ... este principio preside la actuación en cada
una de las fuentes" (20).
(19) Ob. cit. p. 25.
(20) Ob. cit. p. 34.
60
Con lo expuesto baste para reiterar que el principio protector
engloba tres reglas de las cuales, analizaremos únicamente las reglas
de la norma más favorable y de la condición más beneficiosa, que
son las que interesan para los efectos del presente trabajo.
4. Regla de la norma más favorable
Esta regla, o apotegma, encierra dos sentidos posibles: el pri-

mero, "no de la existencia de varias normas aplicables a una rela-
ción única, sino de la realidad de una sola norma para una determi-
nada relación, pero en la que se dan varios sentidos" (21). En tál
supuesto debe aplicarse la norma en aquel sentido que resulte mas
favorable al trabajador. En rigor, en este aspecto, el principio de
norma más favorable resulta muy próximo al principio de indubio
pro operario, que es el que más nítidamente consagra nuestra
Constitución.
En sentido propio, Alonso García señala que esta regla resulta

de aplicación cuando existen varias normas susceptibles de ser apli-
cadas una misma situación jurídica:
"En postura jurídicamente pura, tal supuesto no debie-

ra plantearse, ya que por un lado, se trata de un caso
que excede los puros límites interpretativos y, por
otro, el principio de jerarquía de las fuentes -íntima-
mente conectado al de la seguridad jurídica- debiera
imponerse, sin lugar a dudas, dando resuelto el pro-
blema en el sentido de que entre normas de distinto
rango jerárquico, habría que estimar aplicable la de
carácter superior y, entre las de rango jerárquico igual,
habría de hacerse que prevaleciera la más reciente-
mente promulgada" (22).
La peculiaridad del principio de la norma más favorable im-

plicaría deducir los siguientes criterios, según precisa el profesor
español:
(21) Alonso García, Manuel. Ob. cit. p. 253.
(22) Ibídem. pp. 253-254.
61
"a) Respeto en todo caso y de modo total y absoluto de los m íni-
mos de derecho necesario que, en cuanto a tales, son indero-
gables e indisponibles, ni por norma ni por la voluntad de las
partes, cediendo, por tanto, y ante los mismos cualquier
status regulador que, en su conjunto pudiera estimarse más
favorable.
b) Entre normas estatales, de igual o distinto rango jerárquico,

prevalecerá aquella -incluso de rango inferior- más favorable
para el trabajador.
( ... )
e) La determinación de lo que se entienda por más favorable al

trabajador obliga a tener en cuenta el conjunto de las normas
comparables, o en conflicto, habiendo de decantarse la deci-
sión a adoptar en función del conjunto, cuya apreciación, por
lo que respecta a los conceptos cuantificables, se resuelve con
la aplicación de un criterio matemático consistente en proce-
der a una valoración o cómputo anual" (23).
Sobre este particular V ázquez Vialard expresa lo siguiente:
"De conformidad con la aplicación práctica del dere-

cho protectorio que se expresa en esa regla, no opera
en el caso el criterio de aplicación de las normas según
el orden de jerarquía de sus fuentes. Al efecto, se pro-
duce una cierta fractura, de manera tal que, salvo que
la comparación (para optar) se realice con disposicio-
nes de orden público general (utilizamos esta expre-
sión para diferenciarlo del llamado orden público la-
boral) se aplica la más favorable al trabajador, aunque
se trate de un uso o costumbre, así como también una
que ha sido modificada por otra en cuanto no exista
una abrogación expresa o tácita . . . (no) hay laguna
legal, sino que, por el contrario hay dos normas, cual-
quiera que sea su fuente, con aptitud para ser aplica-
(23) Ibidem. pp. 254-255.
62
das, por lo cual una de ellas (la más favorable al traba-
jador) desplaza a la otra ... Aquí el Juez no debe dis-
currir si la ley es aplicable o no, pues la solución legal
desplazó una norma (que de ese modo perdió su apti-
tud como tal, aunque no por ello haya sido abrogada
por otra que se aplica)" (24).
La comparación de dos normas para determinar si una es más

favorable que la otra, ofrece no pocas dificultades. Frente a ello se
han utilizado diferentes criterios ya que cabe considerar si las nor-
mas deben ser comparadas en su conjunto o si puede tomarse de
cada norma aquella parte que sea más favorable al trabajador. A la
comparación en su conjunto la doctrina la llama de la inescindibi-
lidad o del conglobamento. A la segunda, esto es, aquella que ad-
mite la comparación parcial se le conoce como la teoría de la acu-
mulación. Sus defensores sostienen que la aplicación de una norma
puede ser fragmentada a condición de respetar la voluntad de sus
autores:
"El conjunto que se toma en cuenta para establecer la

comparación es el integrado por las normas referentes
al mismo tema, que no puede disociarse sin mengua
de su armonía interior" (25).
Conviene dejar establecido que tanto la ley laboral argentina

como la española y uruguaya contienen disposiciones expresas que
positivizan el principio aludido. No es ese, sin embargo, el caso de
la legislación laboral peruana, vale decir, no existe disposición legal
que expresamente haya contemplado ese principio general positi-
vándolo. No obstante ello, no es posible negar su existencia como
principio general de derecho en nuestra legislación que ha tenido
aplicaciones concretas en determinados casos. Verbigracia, en el
Decreto Supremo de 28 de agosto de 1952 que estableció reglas
relativas a los casos de empleados que tengan derecho a una boni-
ficación por tiempo de servicios semejante a la que había sido re-
cientemente establecida por la Ley 11725:
(24) Oh. cit. pp. 200-201.
(25) Pla Rodríguez. Ob. cit. p. 60.
63
"a) Si el tiempo de servicios exigido (por convenio) para obtener
el beneficio particular fuere menor que el señalado por la
citada ley, se continuará pagando hasta que el empleado cum-
pla treinta años de servicios y posteriormente se pagará el
beneficio cuyo importe sea más alto, excluyéndose el otro.
b) Cuando se hubiere establecido el requisito de tener más de

treinta años de servicios para obtener el beneficio particular
se pagará la bonificación ordenada por la ley hasta cumplir el
tiempo exigido para gozar del antedicho beneficio, abonándo-
se a partir de ese momento sólo el beneficio más alto.
e) Si el tiempo de servicios exigido para conseguir el beneficio

particular fuere igual al fijado por la ley, se pagará el benefi-
cio de importe mayor",
Si bien se está aludiendo al caso de convenios colectivos que

pudieran haber establecido mejores beneficios que la ley, es claro
que el inciso e) está optando por el principio de la norma más fa-
vorable, en este caso por comparación entre un dispositivo de ca-
rácter legal y otro de origen convencional, aunque paralelamente
se aplica también la regla de la condición más beneficiosa (inciso a).
5. Regla de la Condición más Beneficiosa
La importancia de esta regla es innegable en el ámbito laboral

contemporáneo, y ha merecido, inclusive, plasmación en el orden
internacional. En efecto, establece el apartado 8 del artículo 19°
de la Constitución de la O.I.T.: "en ningún caso podrá considerar-
se que la adopción de un convenio o de una recomendación por la
Conferencia, o la ratificación de un convenio por cualquier miem-
bro, menoscabará cualquier ley, sentencia, costumbre o acuerdo
que garantice a los trabajadores condiciones más favorables que las
que figuran en el convenio o en la recomendación". En ese orden
de ideas Plá sostiene que esta regla "supone la existencia de una
situación concreta anteriormente reconocida y determina que ella
debe ser respetada en la medida que sea más favorable al trabaja-
dor que la norma que ha de aplicarse", y agrega que el objeto
de cada norma es mejorar mas no empeorar la situación del tra-
bajador "ya que si el trabajador en algún aspecto disfruta de
64
un nivel de protección superior al que quiere brindarle la norma,
ésta resulta inoperante. No roza la situación del trabajador"
(26).
Por cierto, se admiten casos de excepción cuando la ley ex-

presamente establezca límites máximos que no puedan ser supera-
dos, o que se contraponga otro principio al de la norma mas favo-
rable, por ejemplo, el de la razonabilidad. A modo de ejemplo, ese
sería el caso de determinados trabajadores que por coyunturas es-
peciales han obtenido reconocimiento legal para ciertos beneficios
que resultan lesivos, para la sociedad en su conjunto, o para la ma-
yoría de los trabajadores que no pueden obtenerlos, siquiera, con
similar magnitud. En tal caso, creemos que la nueva ley podría
suprimir tales beneficios, que por su naturaleza, corresponden pro-
piamente a privilegios. Dicho en otros términos, creemos que en la
medida que, en un ordenamiento democrático, la ley expresa el
consenso emanado de un Parlamento, que a su vez refleja el mapa
político de una colectividad, y puede por tanto -en expresión de
ese consenso político- suprimir un beneficio reconocido por otra
disposición legal, siempre que ello así sea expresamente legislado.
Cuestión más ardua es aquella que busca determinar si la ley pue-
de suprimir determinados beneficios reconocidos por convenio co-
lectivo, cuando estos lesionan los intereses de la sociedad. Ponga-
mos por caso el de trabajadores de la actividad petrolera que ob-
tienen beneficios de enorme significación que, para ser financia-
dos, hacen indispensable una elevación general del precio de los
combustibles. Si se admite que la ley puede dejar sin efecto un
convenio colectivo de tal naturaleza, estaríamos, paralelamente,
limitando seriamente la capacidad negocia! de las partes, vale de-
cir, que la autonomía y el rol protagónico que las partes tienen en
la negociación colectiva, se admitiría en tanto y en cuanto ésta no
moleste al Estado. Por el contrario, negar la posibilidad de inter-
vención del Estado podría implicar la salvaguarda de privilegios no
sólo irritantes sino lesivos al conjunto social.
Al margen de estas consideraciones, es claro que la regla de la

condición más beneficiosa reconoce, en favor de aquellos trabaja-
dores que ya gozan de determinados beneficios, lo que se conoce
(26) Ibidem. pp. 61 y 63.
65
como derechos adquiridos, a fin de evitar aquello que pudiera
significar una reducción de éstos como resultado de una nueva nor-
ma que no recoja tales beneficios con la misma amplitud. Para
Alonso García la aplicación práctica del principio de condición
más beneficiosa supone, pues, dos consecuencias:
"Cuando se dicta una norma de carácter general aplica-

ble a todo un conjunto de situaciones laborales, éstas
quedan modificadas en sus condiciones anteriores en
cuanto no sean, para el trabajador que venía ya pres-
tando sus servicios, más beneficiosas que las nueva-
mente establecidas.
"La nueva regulación habrá de respetar -salvo que

contuviera afirmación expresa en contra o no hiciera
salvedad ninguna respecto de la pervivencia de condi-
ciones precedentes- como situaciones concretas re-
conocidas en favor del trabajador o trabajadores inte-
resados, aquellas condiciones que resulten más bene-
ficiosas para éstos que las establecidas para la materia
o materias de que se trate -o en su conjunto.- por la
nueva normación" (27).
(27) Ob. cit. pp. 255-256.
66
CAPITULO III
LA INTER-RELACION ENTR..E..EL PRINCIPIO DE LA

JERARQUIA DE LAS NORMAS Y EL PRINCIPIO
PROTECTOR DEL DERECHO LABORAL
l. Alcance del Título Preliminar. 2. Su inter-relación con princi-

pios particulares de Derecho. 3. El Principio General: un derecho
vivo. 4. A modo de conclusión.
1. Alcance del Título Preliminar
La vocación de universalidad de las normas contenidas en el

Título Preliminar no surge de su carácter formal, en cuanto dis-
posiciones con rango de ley, sino en cuanto expresan principios
generales de derecho. Dicho en otros términos, si las normas del
Título Preliminar sólo tuviesen validez formal, en cuanto leyes
contenidas en el ordenamiento positivo, carecerían de verdadera
vocación de generalidad y no tendrían por objeto estructurar y
dar coherencia a nuestro ordenamiento legal, ya que podrían ser
modificadas por cualquier otra disposición legal. Si bien formal-
mente ello es factible, es evidente que el resto del derecho se
subordina, en lo esencial, a las disposiciones contenidas en el Tí-
tulo Preliminar, en razón que positiviza principios generales de
Derecho.
Hemos indicado en la Introducción que las disposiciones del

Título Preliminar se aplicarían a todas las ramas del derecho. Sin
embargo, desde la perspectiva enunciada, esta afirmación tendría
que ser morigerada para señalar que es posible percibir entre las
distintas normas del Título Preliminar, diversos grados en el nivel
de generalidad de los principios generales de derecho que recogen.
Como ha señalado Rubio, al graduar la forma como los principios
generales informan al derecho, existirían cuatro niveles: el prime-
ro, corresponde a principios ideológicos de una sociedad o de una
época determinada que tienen validez en diversos campos de la
67
vida (la libertad, la igualdad, la justicia y otros similares) advirtien-
do que no se trata de valores universales ya que su amplitud o
limitación dependerá de su validez ideológica; un segundo nivel
de principios propios del Derecho, válidos para todos los derechos
establecidos o cuanto menos la generalidad de ellos y de naturaleza
técnica (no contradicción del legislador, la ley especial prima sobre
la general, etc.) o de carácter valorativo (primer derecho mejor de-
recho); un tercer grupo de principios, que rige a un derecho (nacio-
nal) determinado y Jo caracteriza frente a otros; por último, un
cuarto grupo de principios que informan diversos aspectos parcia-
les de un sistema jurídico determinado (en nuestro derecho cons-
titucional, la forma republicana de Estado. etc.) (28).
En ese orden de ideas, varias de las disposiciones contenidas

en el Título Preliminar, corresponderían a principios generales de·
derecho de segundo nivel, conforme a la graduación expuesta, y de
ahí su vocación de generalidad a las demás ramas del Derecho, an-
tes que como resultado de su validez formal en el ordenamiento
positivo. Sin embargo, este mismo hecho determina que a los prin-
cipios generales que recoge el Título Preliminar puedan ser contra-
puestos otros principios de derecho que resulten de aplicación más
específica a una rama determinada de la ciencia jurídica.
2. Su Inter-relación con principios particulares del Derecho
Una disposición tan genérica y presuntamente tan universal

como la contenida en el artículo 1° del Título Preliminar, en cuan-
to consagra que "la ley se deroga sólo por otra ley" y que recoge
también el artículo 87° de la Constitución, sólo tendría un valor
relativo en el campo del Derecho Laboral, como principio general
de Derecho, susceptible de ser subordinado a otl"o que limitaría
su eficacia. En efecto, en el Derecho Laboral, será el principio pro-
tector (norma más favorable) el que prevalezca para la aplicación
de la respectiva disposición, inclusive por encima de la respectiva
jerarquía de normas. Si bien, no podría afirmarse que una ley pue-
da ser "derogada" por un Decreto Supremo o una costumbre, es
claro que en el Derecho Laboral dejaría de aplicarse si es que la
(28) Oh. cit. p. 150.
68
segunda disposición -no obstante ser de menor jerarquía o no
ser propiamente una fuente- contiene un beneficio más favora-
ble.
En rigor, en esta rama del Derecho se ha optado por la pre-

valencia del principio protector, en su regla de norma más favora-
ble, frente al principio de la jerarquía de las normas, expresado
tanto en la regla del artículo 1° del Título Preliminar, como en el
artículo 87° de la Constitución. Ello implica convenir que el pri-
mero constituye un principio de Derecho que refleja, en materia
laboral, nuestras convicciones jurídicas fundamentales, conforme
a las cuales los derechos laborales son esencialmente progresivos
en el reconocimiento de beneficios al trabajador, con prescinden-
cia al basamento legal en que esta progresión pueda estar recogi-
da. Al optar por ese principio del Derecho Laboral no estamos
ante un problema de suplencia o laguna, que por el contrario no
se presenta, toda vez que existe la norma del artículo 1° del Títu-
lo Preliminar. Sin embargo, el intérprete en el Derecho del Trabajo
no aplicará esa norma del Título Preliminar porque sólo le reco-
nocerá valor como principio general susceptible de ser contra-
puesto a un principio particular. Por ende se resistirá a admitir
que "la ley sólo se deroga por otra ley" y privilegiará un disposi-
tivo de inferior jerarquía -no "derogando" sino haciendo inopera-
tivo el de mayor jerarquía- cuando aquél recoja un mayor bene-
ficio para el trabajador, aun cuando, formalmente, ello carecería
de eficacia jurídica por ir más allá de los preceptos contenidos en
una norma de mayor nivel. Nuestra convicción socialmente acep-
tada determina que ello sea así porque otro principio general, es
decir un sustento interno que informa nuestro Derecho Laboral
-el principio protector- le da su verdadero sentido a ese otro
principio general de jerarquía de las normas que recogen la Cons-
titución y el Título Preliminar.
3. El Principio General: un derecho vivo
No podría afirmarse válidamente que antes de la dación de la

primera ley de estabilidad laboral en el Perú, en el año 1970 (De-
creto Ley 18471) correspondía a un principio de nuestro Derecho
del Trabajo la continuidad del vínculo laboral. Sin embargo, a par-
tir de esa norma, y otras posteriores, se genera un proceso de retro-
alimentación que interactúa tanto en la conciencia jurídica de
69
nuestra colectividad como en nuestro ordenamiento legal y que
concluye positivizando un principio general de derecho laboral -la
continuidad de la relación de trabajo- que se plasma en el artículo
48° de la Constitución: "El Estado reconoce el derecho de estabi-
lidad en el trabajo. El trabajador sólo puede ser despedido por cau-
sa justa, señalada en la ley y debidamente comprobada". En el
presente caso, es claro que, contra la tesis de Betti que ya hemos
comentado, no medió una evolución jurisprudencia! sino la súbita
aparición de un nuevo derecho en el Decreto Ley 18471, respecto
del cual ni siquiera existían en ese entonces precedentes legislati-
vos en otros ordenamientos positivos. Sin embargo, con el trans-
curso del tiempo el reconocimiento de ese derecho caló en nuestra
convicción social hasta elevarlo a la categoría de principio de nues-
tro ordenamiento laboral, hoy consagrado a nivel constitucional, y
que determina que en la conciencia jurídica del Perú no sería so-
cialmente admisible que el despido sin justa causa no conlleve algu-
na forma de sanción. Por ello, la protección contra el despido arbi-
trario es una constante que informa no sólo nuestra legislación y
jurisprudencia recientes sino nuestra forma de raciocinio jurídico
frente al problema, más allá del enunciado formal que contiene la
norma constitucional.
4. A modo de conclusión
Existe, pues, una interrelación dinámica entre algunos de los

principios generales que inspiran determinadas normas del Título
Preliminar, y ciertos principios que informan el Derecho del Tra-
bajo, verbigracia, entre el principio general de la jerarquía de las
normas frente al principio de la norma más favorable.
Es pues en este conflicto de valores inmersos en ambos prin-

cipios, que la convicción jurídica imperante en la ideología de
nuestra colectividad efectúa una opción privilegiando el principio
propio del Derecho Laboral, y reinterpretando el alcance de esa
norma del Título Preliminar. Así, le reconoce al artículo P del
Título Preliminar, un carácter de principio general antes que un
valor formal a ultranza.
Mediante esta re-creación del Derecho, se expresan pues los

valores que nuestra sociedad considera más rescatables, dándole
70
así su verdadera dimensión a los principios generales del Derecho
como expresión viva de las convicciones imperantes en nuestra
colectividad.
71
N° 68, 2012
pp. 449-469
Validez y eficacia del contrato de trabajo

Validity and efficacy of the labor contract
J o r g e T o ya m a *
Resumen: La validez y eficacia del contrato de trabajo así como los supuestos
de nulidad y anulabilidad importan un análisis de los alcances de la aplicación
supletoria del Código Civil teniendo en cuenta las peculiaridades del Derecho
del Trabajo. El contrato de trabajo, en tanto negocio jurídico, tiene como
marco de regulación a las disposiciones del Código Civil pero es necesario
apreciar, en cada caso, si corresponde aplicar plenamente este cuerpo
normativo, o modular su aplicación supletoria, o simplemente concluir que
no resulta compatible su regulación por la naturaleza especial de las relaciones
laborales. Especialmente, este tema será analizado a partir de los supuestos de
nulidad y anulabilidad del contrato de trabajo.
Palabras clave: contrato de trabajo – validez e invalidez – eficacia e ineficacia –
nulidad y anulabilidad – Código Civil – elementos y presupuestos –
supletoriedad
Summary: The validity and efficacy of the labor contract as well as cases
of nullity and defeasibility import an analysis of scopes of the supplementary
application of Civil Code taking into account the peculiarities of Labor
Law. Labor contract, while legal business has as regulatory framework to the
regulations of Civil Code but it is necessary to determine, in each case, whether
to apply fully this normative body, or modulate its supplemental application,
or simply conclude that it doesn’t result compatible its regulation due to the
special nature of labor relations. Specifically, this issue will be analyzed from
cases of nullity and defeasibility of the labor contract.
Keywords: labor contract – validity and invalidity – efficacy and inefficacy –
nullity and defeasibility – civil code – elements and budgets – supplementarity
CONTENIDO: I. INTRODUCCIÓN.– II. APLICACIÓN SUPLETORIA DEL

DERECHO CIVIL AL DERECHO LABORAL.– III. EFICACIA Y VALIDEZ DEL
CONTRATO DE TRABAJO.– III.1. LA EFICACIA DEL CONTRATO DE TRABAJO.–
III.2. LA VALIDEZ DEL CONTRATO DE TRABAJO.– III.2.1. LA NULIDAD DEL
CONTRATO DE TRABAJO.– III.2.2. LA ANULABILIDAD DEL CONTRATO
DE TRABAJO.– IV. SUPUESTOS DE NULIDAD Y ANULABILIDAD DEL
CONTRATO DE TRABAJO.– IV.1. SUPUESTOS DE NULIDAD DEL CONTRATO
DE TRABAJO.– IV.1.1. LA FALTA DE MANIFESTACIÓN DE VOLUNTAD.–
IV.1.2. LA INCAPACIDAD ABSOLUTA.– IV.1.3. EL OBJETO FÍSICA Y
JURÍDICAMENTE IMPOSIBLE O INDETERMINABLE.– IV.1.4. EL FIN ILÍCITO.–
IV.1.5. LA SIMULACIÓN ABSOLUTA.– IV.1.6. LA AUSENCIA DE FORMALIDAD
* Profesor principal de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Abogado y magíster en Derecho
Constitucional por la misma Universidad. Socio de Miranda & Amado, Abogados. Correo electrónico:
jtoyama@mafirma.com.pe
450 PRESCRITA BAJO SANCIÓN DE NULIDAD.– IV.1.7. LAS NULIDADES EXPRESA
Y VIRTUAL.– IV.2. SUPUESTOS DE ANULABILIDAD DEL CONTRATO DE
TRABAJO.– IV.2.1. LA INCAPACIDAD RELATIVA.– IV.2.2. LOS VICIOS DEL
CONSENTIMIENTO.– IV.2.3. LA SIMULACIÓN RELATIVA, CUANDO EL
ACTO REAL QUE LO CONTIENE, PERJUDICA EL DERECHO DE TERCEROS.–
IV.2.4. LA ANULABILIDAD EXPRESA.
I . I n t r o d u cc i ó n
Uno de los temas menos abordados por la regulación laboral se
relaciona con la validez y eficacia del contrato de trabajo. No nos
referimos al tratamiento de los elementos esenciales del contrato de
trabajo (prestación personal, remuneración y subordinación) sino a
los presupuestos y características necesarios para que tenga virtualidad
jurídica o, desde otro punto de vista, los supuestos de nulidad y
anulabilidad del contrato de trabajo.
Si bien el Derecho Civil ha tratado extensamente el negocio jurídico,
las peculiaridades del Derecho Laboral no permiten una aplicación
supletoria automática para anular un contrato de trabajo, aplicar las
consecuencias de una simulación o apreciar los efectos de la ausencia
o inobservancia de una formalidad. Tampoco puede decirse que la
regulación laboral simplemente se rige por los principios propios
(primacía de la realidad, irrenunciabilidad de derechos, condición
más beneficiosa, etcétera) dado que, como veremos, no toda falta de
requisitos para la validez de un contrato genera la conversión del mismo
en uno laboral de plazo indeterminado.
A través del presente artículo, trataremos los casos de validez del
contrato de trabajo a partir de la descripción de los supuestos de nulidad,
anulabilidad e ineficacia del contrato de trabajo, pero previamente
desarrollaremos brevemente la regla de la supletoriedad del Derecho
Civil. En suma, describiremos los principales supuestos de validez y
eficacia del contrato de trabajo, partiendo de las bases del Derecho Civil
y comparándolo con las características propias del Derecho Laboral.
Aun cuando nos referiremos al contrato de trabajo, en realidad, el
análisis se extiende a cualquier acto jurídico como una renuncia, un
convenio de término laboral, un acuerdo para modificar la remuneración
del trabajador, una negociación colectiva, etcétera.
J o r g e T o ya m a
II . A p l i c a c i ó n s u p l e t o r i a d e l D e r e ch o C i v i l
a l D e r e ch o L a b o r a l
Ante la ausencia de normas específicas que regulen los supuestos de
validez y eficacia del contrato de trabajo (CT), tenemos que aplicar
Derecho PUCP, N° 68, 2012 / ISSN 0251-3420
68
supletoriamente las disposiciones del Código Civil (CC). Sobre las

reglas de supletoriedad Neves apunta que «tenemos la norma uno, a la
que por ser especial le corresponde regular un hecho pero no lo hace,
denominada suplida, y la norma dos, que sí contiene regulación para el
451
hecho, llamada supletoria»1. Validez y
eficacia del
La aplicación del Derecho Civil es posible por la regla de la supletoriedad contrato de
prevista en el título preliminar del CC. En efecto, el artículo IX de este trabajo
dispositivo señala que «Las disposiciones del Código Civil se aplican Validity and
supletoriamente a las relaciones y situaciones jurídicas reguladas por efficacy of the
otras leyes, siempre que no sean incompatibles con su naturaleza». Como labor contract
precisa Rubio2, estamos ante el «Derecho Común», cuyas disposiciones
se aplican, en principio, «para todo el Derecho Nacional».
En materia laboral no es inusual que los jueces apliquen supletoriamente
las disposiciones del CC para apreciar la validez de un CT. Por ejemplo,
se ha indicado que si bien no hay regulación para determinar si «los
contratos celebrados con fraude a ley devienen en nulos», se debe aplicar
el artículo quinto del Título Preliminar del Código Civil, norma que
expresamente señala es nulo el acto jurídico contrario a las leyes que
interesan al orden público o a las buenas costumbres, pues este gesto
fraudulento de la demandada de suscribir contratos de naturaleza civil
con el demandante para sustraer derechos sociales que nacen de todo
contrato de trabajo subordinado, contraviene obviamente las leyes que
interesan al orden público, consecuentemente dichos contratos carecen
de eficacia jurídica3.
La supletoriedad no es una regla inquebrantable que suponga que exista

una aplicación inmediata o automática en todo lo no regulado, en este
caso, por las disposiciones del CC. Resulta imprescindible apreciar si hay
una compatibilidad entre la norma supletoria y las peculiaridades que
rigen el área del Derecho donde se ubica la norma suplida.
Así, pues, es un requisito para la aplicación supletoria la compatibilidad
con las características del derecho de la norma suplida. El Derecho
Laboral es una de las ramas especiales del Derecho que requiere de
una regulación especial dada la desigualdad en la que se encuentran los
sujetos del CT, el trabajador ante el empleador.
Las características particulares del Derecho del Trabajo originan
una serie de preceptos que se desprenden del principio protector.
En definitiva, la consagración de un Estado Social (artículo 43), el
1 Neves Mujica, Javier. Introducción al Derecho del Trabajo. Lima: Fondo Editorial de la Pontificia
Universidad Católica del Perú, 2007, p. 107.
2 Rubio, Marcial. Título Preliminar. Serie Biblioteca para leer el Código Civil, vol. III. Lima: Fondo
Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, 1988, pp. 161 y ss.
3 Casación número 1739-2003-PUNO.

452 reconocimiento de la tutela judicial efectiva (artículo 133.3) y los
principios protector (artículo 23) y de igualdad (artículos 2.2. y 26.1)
recogidos en nuestra Constitución brindan el marco necesario para
la existencia de reglas particulares en el Derecho del Trabajo. En esta
línea, por ejemplo, nuestros jueces han indicado sobre la aplicación
del principio de irrenunciabilidad que «respecto al no cuestionamiento
de la validez del contrato por parte del actor debemos decir que de
conformidad con el artículo 26° inciso 2) de la Constitución, los
derechos de los trabajadores tienen carácter irrenunciable por lo que la
no impugnación de la validez del contrato no es causal para que el acto
contrario a la ley se convalide»4; y sobre el principio de continuidad han
mencionado que
al trabajador injustificadamente se le rebajó sus remuneraciones,
aunque haya existido aceptación del mismo perjudicado, toda vez
que, existen principios esenciales del derecho del trabajo que no
permiten la vulneración de derechos laborales […], se advierte que
bajo la supuesta suscripción de nuevos contratos se efectivizó la rebaja
de las remuneraciones del trabajador, pues en ningún momento se
ha acreditado la ruptura del vínculo laboral, por el contrario se ha
establecido unidad en él, y por ello, le corresponde al trabajador el
reintegro de sus remuneraciones5.
Si bien este carácter tutelar supone la elaboración de normas a favor de

los trabajadores, ello no implica que las reglas del derecho común no
puedan ser aplicables al Derecho del Trabajo6. Finalmente, existen una
serie de principios y preceptos legales del CC que se aplican al Derecho
del Trabajo tales como las reglas de capacidad negocial, responsabilidad
y contratación7.
En la misma línea, se ha comentado que el «negocio jurídico laboral»
tiene «elementos esenciales, presupuestos de validez y requisitos para
su eficacia»8 y que la nulidad parcial del CT importa el traslado de
instituciones del Derecho Civil —«conversión» o «convalidación»,
«ineficacia estructural y funcional»—; etcétera9.
En suma, al no haber regulación específica laboral, es posible trasladar
las reglas sobre validez y eficacia del CC al Derecho Laboral en tanto
no se produzca una «desnaturalización» de este derecho nacido para
regular las relaciones laborales.
4 Sentencia de la Sala Laboral de Lima, recaída en el expediente 6264-2005-N.D.S.

5 Casación laboral 1282-2010 PIURA.
6 Las peculiaridades del Derecho del Trabajo han sido destacadas en incontables trabajos. Por todos,
ver Barbagelata, Héctor-Hugo. El particularismo del Derecho del Trabajo. Montevideo: FCU, 1995.
Además, ver Monereo Pérez, José. Fundamentos doctrinales del Derecho Social en España.
Madrid: Trotta, 1999.
7 Al respecto, ver la sentencia recaída en la casación 015-2001-LIMA.
8 De Buen, Néstor. Derecho del Trabajo. México D.F.: Porrúa, 1991, pp. 528 y ss.
9 Palomeque, Manuel. La nulidad parcial del contrato de trabajo. Madrid: Tecnos, 1975, p. 74.

68
III . E f i c a c i a y va l i d e z d e l co n t r ato d e t r a b a j o
Seguidamente, sobre la base de las instituciones del Derecho Civil, nos
ocuparemos de la eficacia y validez del CT.
453
Validez y
III.1.La eficacia del contrato de trabajo eficacia del
La eficacia de un negocio jurídico es la «capacidad de producir efectos»10. contrato de
Esta definición atiende al negocio jurídico en sí mismo y, apuntando a trabajo
los efectos queridos por las partes, Rubio11 anota que es la capacidad de Validity and
un contrato «para producir los efectos pretendidos por el sujeto o los efficacy of the
sujetos que lo realizan». labor contract
A contrario sensu, la ineficacia se produce cuando un negocio jurídico,
contando con los elementos y presupuestos necesarios para constituirse
como tal, no reviste eficacia o no produce las consecuencias normalmente
previstas por una «circunstancia de hecho extrínseca a él»12. Así, si hay
un supuesto de disenso (contemplado en el artículo 1359 del CC, que
señala que no hay acuerdo mientras que las partes no estén de acuerdo
en todas sus estipulaciones), no estamos ante actos nulos sino ineficaces.
En atención a los efectos, la ineficacia puede dividirse en estructural
y funcional13. Será estructural si la ineficacia se produce por un hecho
intrínseco al nacimiento del negocio jurídico y será funcional si la causal
de ineficacia es sobreviniente a la formación del negocio jurídico: aquí el
negocio no emana las consecuencias que, regularmente formado, debiera
producir14 —ejemplos de esta última lo constituyen los ya mencionados
supuestos de rescisión o resolución contractual, contemplados en los
artículos 1370 y 1372 del CC respectivamente—. Dado los alcances de
este artículo, nos ocuparemos de los casos de ineficacia estructural que
se refiere a los supuestos de validez del CT.
III.2. La validez del contrato de trabajo

Los elementos son aquellos presupuestos indispensables para la
existencia del CT, sin ellos este no puede nacer a la vida jurídica, ni por
tanto producir efectos jurídicos15.
10 Bigliazzi, Lina & otros. Derecho Civil. t. I. vol. 2. Ediciones Universidad Externado de Colombia:
Bogotá, 1992, p. 996.

11 Rubio, Marcial. Invalidez del acto jurídico. Serie Biblioteca para leer el Código Civil, vol. IX. Lima:
Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, 1992, p. 13.
12 Betti, Emilio. Teoría general del negocio jurídico. Madrid: Revista de Derecho Privado, 1943, p. 349.
13 Puede consultarse Palacios, Eric. «Unas reflexiones en torno a la ineficacia proveniente de la acción
revocatoria». Ius et Veritas, 9 (1994), pp. 175-181, pp. 175 y ss.
14 Díez-Picazo, Luis. «Eficacia e ineficacia del negocio jurídico», pp. 825 y ss. Citado por Palomeque,
Manuel. Ob. cit., p. 77.
15 García Velarde, María. «Los elementos esenciales del contrato de trabajo: visión jurisprudencial».
Documentación Laboral, 45, 1 (1995), pp. 89-128, p.93.

454 De acuerdo con el CC, los actos jurídicos expresan una manifestación
de voluntad destinada a crear, regular, modificar o extinguir el CT y
requieren cuatro elementos: agente capaz, objeto física y jurídicamente
posible, fin lícito y observancia de la forma prescrita en las normas bajo
sanción de nulidad (artículo 140). La conjunción de estos elementos
determina, como cualquier otro contrato o negocio jurídico, la validez
del CT16.
Veamos rápidamente cada uno de estos elementos del CT. La capacidad
de las partes supone que tengan la facultad para suscribir un contrato
y prestar los servicios contratados (trabajador) así como brindar las
condiciones de trabajo y pagar la remuneración (empleador).
Por su lado, el objeto del CT importa el intercambio de servicios
subordinados del trabajador a cambio del pago de la remuneración
por el empleador17. Se ha señalado que el objeto del CT importa «una
utilidad material para los sujetos del acuerdo» y, en el caso de un CT, «el
objeto está constituido por el servicio que el trabajador se compromete a
prestar y por el salario en cuanto precio del trabajo prestado» 18.
Esta descripción del objeto del contrato importa prácticamente una
identificación con la causa misma del contrato: «se produce una cierta
identificación de la causa del contrato y el propio trabajo como objeto
material del mismo, de ahí que devenga prácticamente inoperante el
análisis de la causa»19.
Ciertamente, el fin del CT debe ser lícito: los servicios no deben
afectar el orden jurídico, estando descartados centralmente aquellos
que importan la comisión de un delito o una afectación a las buenas
costumbres.
Sobre la forma contractual, hay que señalar que comprende cualquier
exteriorización de la voluntad y esta puede ser verbal (típico de los CT
a plazo indeterminado) o escrita (propia de los CT a plazo fijo o tiempo
parcial y las modalidades formativas aunque nada obsta para que se
suscriba un CT escrito a plazo indeterminado)20. A este respecto, el
artículo 4 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral destaca
16 La jurisprudencia nacional aplica supletoriamente el CC cuando se analiza la validez del contrato

de trabajo. Por ejemplo, en la casación 048-2004 LIMA se abordó un caso donde se analizaba si
correspondía aplicar una causal de nulidad o anulabilidad así como si la firma del contrato de trabajo
y la prestación de servicios continuada ratificaron la validez del contrato de trabajo.
17 El artículo 4 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral indica: «En toda prestación personal
de servicios remunerados y subordinados, se presume la existencia de un contrato de trabajo a plazo
indeterminado».
18 Martín Valverde, Antonio, Joaquín Rodríguez-Sañudo & Fermín García Murcia. Derecho del
Trabajo. Madrid: Tecnos, 2006, p. 496.
19 Molero, Carlos (dir.). Estructura del contrato de trabajo. Un estudio sobre su configuración,
elementos, contenido y extinción. Madrid: Dykinson, 1997, p. 215.
20 Sobre este tema se ha señalado: «Se dice, en Derecho, que forma es exteriorización de la voluntad de
alguien. Siendo así, todo contrato adquiere alguna forma, todos los contratos son formales. Concepto
distinto a la forma es la documentación del contrato. Un documento es una cosa que ha de reunir

68
El contrato individual de trabajo puede celebrarse libremente por tiempo

indeterminado o sujeto a modalidad. El primero podrá celebrarse en
forma verbal o escrita y el segundo en los casos y con los requisitos que la
presente Ley establece. También puede celebrarse por escrito contratos
455
en régimen de tiempo parcial sin limitación alguna. Validez y
eficacia del
En materia laboral, dado el carácter tuitivo del Derecho del Trabajo contrato de
y los principios que del mismo se derivan (principios protector, trabajo
de la irrenunciabilidad de derechos y de continuidad, principios Validity and
que se relacionan con el tema que estamos abordando), no cabe el efficacy of the
traslado automático de las instituciones del Derecho Civil y, por ello, labor contract
podríamos indicar que existe cierta preferencia por la validez del CT
y, especialmente del CT por plazo indeterminado. Al respecto, Cruz
Villalón indica:
Una declaración de nulidad de un contrato de trabajo de ordinario
a quien perjudica es al trabajador, pues para empezar lo coloca en
situación de precariedad durante el tiempo de prestación laboral fáctica.
Por ello, en lo laboral rige la regla de que la nulidad del contrato solo
se produce cuando concurre una ausencia total de los requisitos de
consentimiento, objeto y causa21.
Ciertamente, nos encontraremos ante un CT inválido si este carece

de alguno de sus requisitos o presupuestos o cuando contraviene una
norma de carácter imperativo22. Estos son los supuestos de invalidez del
CT: la nulidad y la anulabilidad. Es a partir de los casos concretos de
nulidad y anulabilidad donde apreciaremos los aspectos que se deben
tener en cuenta en cualquier estudio sobre la validez del CT.
III.2.1. La nulidad del contrato de trabajo

La nulidad comporta la supresión de cualquier efecto al CT. Es un punto
de encuentro entre la invalidez y la ineficacia. Los negocios jurídicos
nulos no tienen fuerza vinculante entre las partes que los celebraron, ya
que les falta «un requisito esencial» o son contrarios al «orden público»
y «buenas costumbres», o infringen una «norma imperativa»23. En el
primer supuesto, estamos ante un caso de nulidad expresa y, en los
restantes, en la llamada nulidad «virtual» (no existe una lista taxativa
sino una enunciación genérica de las causales).
dos requisitos: la corporalidad (que consiste en determinada materia) y la docencia, entendida como
la capacidad de incorporar y transmitir una comunicación o una declaración» (García Fernández,
Manuel. «La forma del contrato de trabajo (art. 8)». Civitas. Revista Española de Derecho del Trabajo,
100(1): El Estatuto de Trabajadores veinte años después (2000), pp. 331-350, p. 331.
21 Cruz Villalón, Jesús. Compendio de Derecho del Trabajo. Madrid: Tecnos, 2008, p.107.
22 Bigliazzi, Lina & otros. Ob. cit., p. 996.
23 Stolfi, Giuseppe. Teoría del negocio jurídico. Madrid: Revista de Derecho Privado, 1959. p. 80.

456 Nuestro ordenamiento trata los casos de nulidad en el artículo 219
y siguientes del CC. Además, desarrolla ambos casos de nulidad: la
expresa, en los primeros siete numerales de este dispositivo y la virtual,
en la última.
Con relación a las características de la nulidad, podemos señalar
que estamos ante un acto que carece de eficacia —por ello es
insaneable— y la causal que motiva la nulidad es consustancial al
nacimiento del mismo (artículo 220 del CC). Además, con relación
a la prescripción, la doctrina señala que esta es imprescriptible24; sin
embargo, el numeral 1 del artículo 2001 del CC establece que la
acción prescribe a los diez años.
Ahora bien, aun cuando se declare la nulidad del CT, no se genera la
devolución de la remuneración percibida, dado que el empleador se ha
beneficiado del trabajo25. Por ejemplo, en el caso de un CT nulo por
vicio de consentimiento, es criterio reiterado de nuestros tribunales que
el trabajador reciba la contraprestación correspondiente, dado que la
otra parte se ha beneficiado del fruto de su trabajo. Sobre este tema
volveremos más adelante.
Cualquier persona podría solicitar la declaración de nulidad de un
negocio jurídico. Empero, nuestro ordenamiento prevé una limitación.
El artículo VI del título preliminar del CC indica que «Para ejercitar o
contestar una acción es necesario tener legítimo interés económico o
moral».
La sentencia judicial que estima una demanda de nulidad tiene carácter
declarativo ya que solo se limita a comprobar la existencia de la nulidad
—recordemos que estamos ante un negocio jurídico nulo ipso iure—.
Además, dada su naturaleza, la nulidad puede ser declarada de oficio por
el juez (artículo 220 del CC).
Sin embargo, debemos tener en cuenta que el ordenamiento no siempre
sanciona la nulidad en forma drástica y absoluta. En materia de nulidad,
dos manifestaciones del principio de conservación del CT son los casos
de conversión del negocio jurídico nulo y de nulidad parcial.
Es posible que un negocio jurídico nulo pueda ser «convertido» en
uno válido si reúne ciertos requisitos. En efecto, la doctrina señala
que si un negocio jurídico nulo tiene los requisitos de fondo y forma
de uno diferente y se aprecia que el fin querido por las partes conduce
a este otro negocio jurídico válido26, puede operar la conversión. A

nivel de nuestra legislación, la conversión de un negocio jurídico no
24 Taboada, Lizardo. «Causales de nulidad del acto jurídico». Thémis, II, 11 (1986), pp. 71-76, p. 71.
25 García Velarde, María. Ob. cit., p.107.

68
está regulada expresamente; empero, una interpretación finalista del

artículo 170 del CC conduciría a recoger la conversión y tutelar los
intereses de las partes27.
457
En muchos casos, en sede laboral, se aprecia que la regulación laboral Validez y
prevé la conversión del convenio a uno de carácter laboral por plazo eficacia del
indeterminado. Por ejemplo, estamos ante los supuestos de suscripción contrato de
de un convenio de prácticas pre profesionales pero que cumple los trabajo
requisitos de un CT y esta es la intención de las partes: se debe considerar Validity and
que estamos ante un CT. efficacy of the
Finalmente, en la nulidad parcial se pretende conservar la validez y labor contract
eficacia del negocio jurídico en su totalidad28: «la nulidad de cláusulas
concretas sobre ejecución del contrato solo provoca la expulsión del
contrato de tales cláusulas, pero con mantenimiento de la validez del
contrato como tal». Frente a un caso de nulidad de una cláusula, el
ordenamiento prevé la sustitución automática de esta ya sea por una
disposición legal o convencional29.
Este supuesto se puede presentar en sede laboral. Se trata de casos
donde se suscriben cláusulas que contravienen las normas como una
calificación indebida como personal de confianza para extender el
período de prueba, una consideración no adecuada a la realidad como
trabajador no sujeto a fiscalización inmediata para evitar el pago de
horas extras, un pacto de permanencia mínima sin una retribución o
beneficio percibido por el trabajador, etcétera. En estos casos, la nulidad
de las cláusulas respectivas no acarrea la nulidad del CT.
III.2.2.La anulabilidad del contrato de trabajo

La anulabilidad es una causal de invalidez: ataca a un negocio jurídico
que produce efectos jurídicos pero que, producto de una irregularidad
o vicio, es susceptible de una acción que conduzca a su extinción. Los
supuestos de anulabilidad están reconocidos en el artículo 221 del CC
y, a diferencia de la nulidad, no hay una lista abierta sino expresa —no
existe la «anulabilidad virtual»—. Sobre estos supuestos, volveremos
más adelante.
La anulabilidad también cuenta con características particulares.
En primer lugar, como se ha dicho, es un acto que produce efectos
jurídicos. Por ello, la sentencia, a diferencia de la nulidad, tiene carácter
27 El artículo citado señala lo siguiente: «Las expresiones que tengan varios sentidos deben entenderse
en el más adecuado a la naturaleza y al objeto del acto».
28 Cruz Villalón, Jesús. Ob. cit. p. 107.
29 El artículo 224 del CC indica: «La nulidad de una o más disposiciones de un acto jurídico no perjudica
a las otras, siempre que sean separables. La nulidad de disposiciones singulares no importa la
nulidad del acto cuando estas sean sustituidas por normas imperativas. La nulidad de la obligación
principal conlleva la de las obligaciones accesorias, pero la nulidad de estas no origina la de la
obligación principal».

458 constitutivo (artículo 222 del CC) pero, al igual que esta causal de
invalidez, el negocio jurídico anulable es «nulo desde su celebración».
Por otro lado, la acción de anulación es también prescriptible. En nuestro
ordenamiento, a los dos años este tipo de acciones prescribe (numeral
4 del artículo 2001 del CC). Pasado el plazo, la anulabilidad no puede
ser opuesta ante una demanda de ejecución de un negocio jurídico que
ingresa en esta categoría. Al ser la sentencia judicial la que constituye al
negocio como nulo, pasado el término de dos años, no es posible oponer,
a diferencia de la nulidad, una excepción de «anulabilidad».
La legitimidad para obrar es relativa: solo pueden demandar el afectado o
interesado y únicamente a su pedido se inicia un proceso de declaración
jurisdiccional de anulabilidad (artículo 222 del CC).
El principio de conservación del negocio jurídico también se manifiesta
en la anulabilidad. Dada su especial naturaleza —negocio jurídico
inválido que produce efectos—, puede ser «saneado». En efecto, un
negocio jurídico anulable puede ser «convalidado» o «confirmado»
(artículo 230 y siguientes del CC): la parte afectada puede confirmar,
voluntariamente y conociendo la causal de anulabilidad, la validez del
negocio anulable y, si lo hace, el negocio será «definitivamente» válido30.
IV . S u p u e s t o s d e n u l i d a d y a n u l a b i l i d a d
d e l c o n t r at o d e t r a b a j o
IV.1. Supuestos de nulidad del contrato de trabajo

Para un mejor estudio de los supuestos de nulidad de un CT, seguiremos
la clasificación realizada por el CC (artículo 219).
IV.1.1. La falta de manifestación de voluntad

La existencia de una voluntad declarada es esencial para la celebración de
un CT. Evidentemente, si uno de los sujetos no manifiesta correctamente
su voluntad, no hay un CT. El artículo 140 del CC expresa que «El acto
jurídico es la manifestación de voluntad destinada a [...]». Esta voluntad,
en función al artículo 141 de este mismo cuerpo normativo, puede ser
expresa o tácita. Por ello, el primer inciso del artículo 219 del CC señala
que es nulo el negocio jurídico si «falta la manifestación de voluntad del
agente».
La manifestación de voluntad puede ser expresa o tácita, y si fuera

expresa será escrita o verbal. Ciertamente, en caso de que sea tácita, es
necesario que se aprecien rasgos o manifestaciones inequívocos, actos de

68
las partes, etcétera31. Dentro de esta genérica causal de nulidad, pueden

encontrarse los siguientes casos. 459
IV.1.1.1. La incapacidad natural Validez y
En esta categoría se encuentran todos los casos donde el sujeto que eficacia del
emite su declaración de voluntad, lo hace cuando estaba, al momento contrato de
de celebrar el negocio jurídico, «privado de discernimiento»32. trabajo
La incapacidad natural se produce cuando, quien emite la declaración, Validity and
por motivos psicológicos o internos, no tiene la plena conciencia de efficacy of the
estar celebrando un negocio jurídico. Muestra de ello lo constituyen labor contract
los supuestos de celebración de un CT donde una de las partes estaba
hipnotizada, bajo los efectos de una droga, etcétera.
IV.1.1.2. La falsificación de documentos

Esta causal es simple. Cuando un CT se celebra con las firmas falsificadas
del empleador o de los trabajadores, este resulta nulo.
IV.1.1.3. La violencia física y psicológica

Cuando el CT se celebra con el empleo de violencia de una de las partes
laborales sobre la otra, estamos ante una causal de nulidad. Nótese que
lo trascendente no es la discrepancia entre la voluntad declarada y la
interna, sino la «ausencia absoluta de voluntad»33.
De acuerdo a la doctrina civil, la violencia física conduce a la nulidad
y la psicológica a la anulabilidad. No puede asimilarse ambos tipos de
violencia: en la primera, no existe posibilidad de elección de quien sufre
el acto violento. Además, como apunta Díez-Picazo34, en el caso de
la violencia física, esta ha sido el móvil directo por el cual se celebró
el negocio jurídico; en cambio, en el caso de la violencia psicológica,
la característica no reside en el objeto empleado sino «en el resultado
obtenido mediante él».
El CC prevé una consecuencia diferente a la señalada por la doctrina:
la anulabilidad de los negocios jurídicos celebrados bajo violencia física
o psicológica (artículo 214). Así, se equipara la violencia física a la
psicológica —típico caso de anulabilidad, de acuerdo a lo previsto en la
doctrina civil—.
El empleo de la violencia psicológica motiva la nulidad del negocio
jurídico. Ciertamente, debe ser una amenaza o intimidación deter-

minante que la jurisprudencia española usualmente ha clasificado en
31 García Velarde, María. Ob. cit., p. 98.

32 Taboada, Lizardo. Ob. cit., p. 71.
34 Díez-Picazo, Luis. Fundamentos de Derecho Civil patrimonial V. Madrid: Civitas, 1979, p. 112.

460 cuatro características: primera, que exista una amenaza con un mal
inminente y grave para el sujeto pasivo; segunda, que tal amenaza o
coacción sea determinante de una declaración de voluntad contraria
a la verdadera voluntad o intereses del sujeto; tercera, que la amenaza
intimidativa revista matiz antijurídico; y cuarto, que la conducta de
quien amenaza no sea ajustada a derecho35.
El Tribunal Constitucional ha fijado uno de los tipos de despido que
motiva la reposición de un trabajador, el despido fraudulento basado
en una amenaza o coacción al trabajador al momento de aceptar el
término de la relación laboral. En definitiva, hay un vicio de la voluntad
del trabajador que motiva la nulidad del despido36.
IV.1.1.4. La declaración hecha en broma

En estos casos, nos encontramos ante supuestos donde la declaración,
realizada con fines didácticos, teatrales, de «jactancia», etcétera, es
determinante en la celebración de un CT. Existe en doctrina y en ciertos
países una causal adicional: la reserva mental. Aquí la nulidad se produce
cuando el agente celebra, de manera expresa, un negocio jurídico sin
declarar su verdadera voluntad. Sin embargo, teniendo en cuenta
que nuestra legislación civil se afilia a la teoría, predominantemente,
«declaracionista», el ocultamiento consciente de la voluntad interna no
es una causal de nulidad.
Muestra de lo dicho se puede encontrar en el articulado del CC. En
efecto, una interpretación de los artículos 1359 —el requisito de la
conformidad de las disposiciones contractuales para la existencia del
contrato—, 1361 —la obligatoriedad de los contratos con relación a lo
expresado en ellos— y 1363 —la obligatoriedad del contrato para las
partes y los herederos— permite inferir que la postura que adopta el CC
peruano es la preeminencia de la declaración sobre la voluntad. No hay,
pues, una posición «voluntarista» en el CC.
De esta forma, la reserva mental es un negocio jurídico válido y no
ingresa en el tipo de falta de voluntad37. Sin embargo, algunos, a partir
de una posición voluntarista, estiman que la reserva mental sería un
supuesto de falta de manifestación de voluntad, inmersa dentro de los
casos de nulidad38.

36 En la sentencia recaída en el expediente 628-2001-AA/TC se señaló: «[…] aparece también que al
pie del anverso de las liquidaciones de compensación por tiempo de servicios y de ayuda económica
[…] la demandante dejó constancia que «su renuncia no fue voluntaria», y al dorso de la carta de
fs. 11, mediante la cual Telefónica del Perú S.A. aceptó su renuncia […], aparece […]. «El presente
documento no significa que la trabajadora renuncia a los beneficios y derechos que le correspondan
y que judicialmente pueda iniciar»».
37 Taboada, Lizardo. Ob. cit., p. 72.
38 Por todos, ver Lohmann, Juan. El negocio jurídico. Segunda edición. Lima: Editorial Jurídica Grijley,
1994, pp. 123 y ss.

68
IV.1.2. La incapacidad absoluta

De acuerdo a lo previsto en el numeral 1 del artículo 140 del CC, un
elemento del negocio jurídico es el «agente capaz». Concordante con
ello, el numeral 2 del artículo 219 señala que una causal de nulidad del
461
negocio jurídico es la incapacidad absoluta. Los supuestos de incapacidad Validez y
absoluta están reseñados en el artículo 43 del propio Código. eficacia del
contrato de
Así, estaremos ante un CT nulo si este ha sido celebrado por las personas trabajo
que tienen una incapacidad absoluta: los menores de dieciséis años, Validity and
los privados de discernimiento y los sordomudos, ciego sordos y ciego efficacy of the
mudos que no puedan expresar su voluntad de manera indubitable. La labor contract
existencia de una lista de incapacidades —absolutas o relativas— tiene
como correlativa causa a la seguridad del tráfico jurídico.
IV.1.3. El objeto física y jurídicamente imposible o indeterminable

El numeral 3 del artículo 219 del CC señala que es nulo el negocio jurídico
cuando el objeto es física y jurídicamente imposible o indeterminable.
Ello es concordante con lo establecido en el numeral 2 del artículo
140 del CC —que dispone que el objeto sea un elemento del negocio
jurídico—. En esta línea, un CT donde el objeto de la prestación será
laborar las 24 horas del día durante todos los días del año será nulo.
IV.1.4. El fin ilícito

La cuarta causal que encontramos en el artículo 219 es la referida al fin
ilícito. El artículo 140 dispone que el fin lícito sea un elemento esencial
en la configuración del negocio jurídico. Cuando el CC se refiere al fin,
deberíamos entender por este a la causa del negocio jurídico. Por causa,
siguiendo a estos autores, entenderíamos el fin económico y social que
caracteriza al negocio jurídico como tal39.
Sin embargo, teniendo en consideración lo establecido en el último
literal del artículo 219 del CC, debe entenderse por fin al «querer»
buscado por las partes y que está expresado en el negocio jurídico. En
efecto, teniendo presente que el último supuesto del artículo 219 del
CC se refiere a negocios jurídicos que contravienen una norma de orden
público o buenas costumbres (artículo V del título preliminar del CC),
el fin ilícito no puede asimilarse a la «causa ilícita» ya que se produciría
una «duplicidad» de supuestos.
Nos explicamos. La causa ilícita se presenta si el negocio jurídico que
la contiene atenta contra los supuestos contemplados en el artículo V

del título preliminar del CC; por ello, el fin contemplado en el numeral
que analizamos del artículo 219 se refiere a la finalidad perseguida por
39 Rubio, Marcial. Invalidez del acto jurídico. p. 55 y Taboada, Lizardo. Ob. cit., pp. 74 y ss.

462 las partes —finalidad subjetiva— y no a la «socialmente» relevante —
finalidad objetiva—.
Por ejemplo si en un CT se pacta que una trabajadora se exhiba
semidesnuda en la calle, estaríamos ante una causal de nulidad. Una
consecuencia distinta fue establecida para un servicio de «captación de
varones»: «hay una relación laboral entre una «señorita de alterne» y el
club al que prestaba servicios, los cuales consistían en la permanencia en
el mismo en horas fijas cada día a fin de captar clientes varones, mediante
su atractivo, cobrando o bien un 50 por 100 de los consumos»40.
IV.1.5. La simulación absoluta

La simulación absoluta está prevista como causal de nulidad en el
numeral 5 del artículo 219 del CC. De acuerdo al artículo 190 del mismo
Código, nos encontramos ante un supuesto de simulación absoluta en
los casos donde «se aparenta celebrar un acto jurídico cuando no existe
realmente voluntad para celebrarlo».
Como destaca Neves, «la simulación supone una divergencia consciente
entre la declaración y la voluntad, llevada a cabo mediante acuerdo
entre las partes de un negocio, con propósito de engaño a terceros,
persiguiendo un fin lícito o ilícito»41. En este caso, hay capacidad para
actuar, manifestación de voluntad, pero no se aprecia una concordancia
entre voluntad interna y declarada42.
Hay casos donde se suscriben sendos CT y hay cotizaciones a la seguridad
social, pero, en los hechos, no existe un trabajo efectivo pues los acuerdos
solamente se suscribieron para acceder a las prestaciones de la seguridad
social: «Se produce una apariencia externa de que un determinado
contrato de trabajo existe, e incluso se dan determinadas consecuencias
jurídicas propias de un contrato real y válido (cotizaciones a la Seguridad
Social e, incluso en ocasiones, el reconocimiento de prestaciones)»43.
La simulación, entonces, es una discrepancia entre la voluntad
declarada y la voluntad interna, producida por un acuerdo previo de
ambas partes. Si no existe este acuerdo, estamos ante «un mero disfraz
que, por carencia de causa, determina la inexistencia del contrato»44.
Además, existe otro caso de simulación, llamado relativa por la doctrina.
Este supuesto está considerado como causal de anulabilidad (numeral 3
40 Gil Suárez, Luis. «Validez e invalidez del contrato de trabajo (art. 9)». Civitas. Revista Española de
Derecho del Trabajo, 100(1): El Estatuto de Trabajadores veinte años después (2000), pp. 351-274,
p. 363.
41 Neves Mujica, Javier. Ob. cit., p. 30.
43 Gil Suárez, Luis. Ob. cit., p. 353.
44 Vidal Soria, José, José Monereo & Cristóbal Molina. Manual de Derecho del Trabajo. Granada:
Comares, 2007, p. 452.

68
del artículo 221 del CC). Aquí, a diferencia de la simulación relativa,

detrás del negocio jurídico simulado, existe uno oculto. En materia laboral,
usualmente se denomina a esta institución como «desnaturalización»
del contrato y la consecuencia, en el marco del principio de primacía de
463
la realidad, es que existe un CT a plazo indeterminado. Validez y
eficacia del
Un supuesto típico es la celebración de un contrato de locación de contrato de
servicios cuando, en la realidad, se aprecian elementos de un CT trabajo
(servicios subordinados por cuenta ajena) y, por ello, en aplicación del Validity and
principio de primacía de la realidad, se debe considerar que hay una efficacy of the
relación laboral. La celebración de un contrato civil, la remisión de labor contract
honorarios profesionales, así como la negación misma de los elementos
esenciales del CT son irrelevantes: estamos realmente ante un CT.
En la misma línea, si un CT a plazo fijo no cuenta con la indicación expresa
de la causa temporal que justifica su utilización, se debe considerar que
estamos ante un CT a plazo indeterminado: «Tal omisión supone, a lo
más, la conversión de modalidad, no la nulidad del contrato, que es otra
cosa; pues contrato de trabajo por igual es el temporal o indefinido; su
diferencia está en un elemento accidental en cualquier contrato»45.
IV.1.6. La ausencia de formalidad prescrita bajo sanción de nulidad

En la doctrina laboral, se acostumbra definir a este tipo como «faltas de
formalidades para convenir»46. La llamada formalidad ad solemnitatem
está contemplada en el numeral 6 del artículo 219 del CC —«El acto
jurídico es nulo: [...] Cuando no revista la formalidad prescrita bajo
sanción de nulidad»— y recogida como elemento esencial del negocio
jurídico en el numeral 4 del artículo 140 del mismo Código.
Por ejemplo, si una empresa quiere otorgar una renta vitalicia a ciertos
trabajadores de la misma en retribución por los servicios prestados y lo
formaliza solo en un acuerdo privado. En este caso, teniendo en cuenta
lo expresado en el artículo 1925 del CC, el acuerdo es nulo porque la
renta vitalicia solo procede si se constituye por escritura pública.
En sede laboral usualmente nos encontramos ante una formalidad ad
probationem y la celebración del CT solo podrá ser cuestionada en relación
con su existencia (sistemas de video tape, grabaciones magnetofónicas,
testigos, etcétera) pero no debería deducirse su nulidad inmediata. A
este respecto, debe tenerse en cuenta lo previsto en el artículo 144
del CC: la inobservancia de una formalidad que no tiene la cláusula
«bajo sanción de nulidad», representa un supuesto de formalidad ad

probationem. No puede aplicarse el supuesto de nulidad virtual (ver infra
45 García Fernández, Manuel. Ob. cit., p. 341.

46 Linares, Juan. «Motivos de nulidad de los convenios colectivos». En Jornadas sobre cuestiones
actuales del enjuiciamiento laboral. Madrid: IELSS, 1985, p. 524.

464 el punto IV.1.7.), porque en materia de formalidades, las nulidades o son
expresas o no47.
Los CT a plazo indeterminado pueden ser celebrados en forma escrita
o verbal, con excepción del personal de intermediación laboral que es
destacado a empresas usuarias48. Para los CT a plazo fijo, las normas
indican que deben celebrarse «necesariamente por escrito»49 e
igualmente para los CT a tiempo parcial se precisa que «necesariamente»
se celebran por escrito50 mientras que para las modalidades formativas
simplemente se indica que los convenios se celebran «por escrito»51 así
como para la contratación de personal extranjero52.
La contratación de extranjeros es la única modalidad que exige una
formalidad específica y la autorización previa del Estado para que tenga
efectos jurídicos53. Su falta de formalidad o aprobación no genera una
conversión del CT en uno a plazo indeterminado sino que se debe
estimar que no genera efectos jurídicos en el ordenamiento. En este
caso, si no hay autorización del CT de personal extranjero y no se
observa la formalidad, estamos ante un contrato nulo de pleno derecho54
pero si hubiera servicios que se han prestado en la práctica, no puede
desconocerse que estamos ante una relación laboral y debe reconocerse
la remuneración y los beneficios sociales55.
IV.1.7. Las nulidades expresa y virtual

Los numerales 7 y 8 del tantas veces citado artículo del CC disponen
que estamos ante un negocio jurídico nulo cuando la ley lo declara
como tal (nulidad expresa) o cuando nos encontramos ante negocios
47 Larroumet, Christian. Teoría general del contrato, vol. I. Bogotá: Temis, 1991, p. 175 y Lohmann,
Juan. Ob. cit., p. 141.
48 El artículo 11 del decreto supremo 003-2002-TR, reglamento de la Ley de Intermediación Laboral,
indica: «Los contratos de trabajo celebrados entre la entidad y el trabajador destacado, sean
indeterminados o sujetos a modalidad, se formalizan por escrito, y se presentan para su registro
dentro de los quince (15) días naturales de suscritos […]».
49 El artículo 72 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral señala «Los contratos de trabajo
a que se refiere este Título necesariamente deberán constar por escrito y por triplicado, debiendo
consignarse en forma expresa su duración, y las causas objetivas determinantes de la contratación,
así como las demás condiciones de la relación laboral».
50 El artículo 13 del reglamento de la Ley de Fomento del Empleo precisa: «El contrato a tiempo parcial
será celebrado necesariamente por escrito».
51 El artículo 46 de la Ley de Modalidades Formativas Laborales anota que «El Convenio se celebra con
carácter individual y por escrito y debe contener como mínimo los siguientes datos […]».
52 El artículo 5 de la Ley de Personal Extranjero menciona «Los contratos de trabajo a que se refiere
esta Ley deberán ser celebrados por escrito, y a plazo determinado, por un período máximo de tres
años prorrogables, sucesivamente, por períodos iguales».

53 El artículo 52 de la Ley de Contratación de Extranjeros destaca: «[…] El contrato de trabajo y sus
modificaciones deben ser autorizados por la Autoridad Administrativa de Trabajo».
54 Martín Valverde, Antonio & otros. Ob. cit., p. 494.
55 Sobre este tema, la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema ha indicado que
«si bien está establecido legalmente que los contratos de trabajo celebrados con extranjeros surtirán
efecto a partir de la fecha de su aprobación por la autoridad administrativa competente, los servicios
prestados con anterioridad a esta fecha no podrán ser desconocidos, ya que, en virtud del principio
de supremacía de la realidad, prevalece la prestación de servicios realizada por común acuerdo entre
las partes» (casación 452-97-CAJAMARCA).

68
jurídicos que incumplen disposiciones que son contrarias a normas que

pertenecen al orden público o las buenas costumbres, de acuerdo al
artículo V del título preliminar del CC (nulidad virtual). Todas estas
normas, las expresas o genéricas, se aplican al área laboral.
465
Validez y
Sin embargo, a diferencia del Derecho Civil, en el Derecho del Trabajo eficacia del
es raro encontrar una consagración expresa en relación con la sanción contrato de
de nulidad. La mayor parte de las normas laborales, cuando sancionan trabajo
con nulidad su inobservancia, no lo hacen de manera expresa sino Validity and
virtual. Ello se justifica por el carácter eminentemente «protector» del efficacy of the
Derecho Laboral que importa la existencia de normas mínimas (solo labor contract
puede negociarse la mejora y no puede suscribirse acuerdos en contra de
los «mínimos legales»).
Por ello, interesa analizar el tema de la nulidad virtual. ¿Qué significan
las normas de orden público y de buenas costumbres? ¿Cómo saber
cuando estamos en estos supuestos? Imposible tarea delimitadora. Sin
duda nos encontramos ante estándares jurídicos y, por tal, son conceptos
trascendentes, exteriores a la norma56. Así, decir que estamos ante
normas imperativas no resuelve el problema.
Creemos que deberá determinarse en cada caso la configuración de
estos supuestos en función a todos los mecanismos de interpretación
del Derecho: la amplitud de los términos no facilita una comprensión
conceptual plena; estamos ante un concepto indeterminado pero que
debe ser precisado al momento de su aplicación. Se trata de normas o
principios donde solo existe una posibilidad, una forma de ejercicio que
es la prevista en la norma imperativa y que usualmente se manifiesta
en la nulidad de aquellos actos contrarios al orden público cuando
sea razonable pensar que el consentimiento de la persona no protege
sus verdaderos intereses, a tal punto que si hubiera actuado de modo
razonable hubiera mostrado su acuerdo con la prohibición del acto de
renuncia57.
Por ejemplo, una relación laboral no procede si la prestación laboral
consiste en llevar drogas en el cuerpo del trabajador (es decir, trabajar
como burrier) o para ejercer la prostitución donde también no existe un
fin lícito. En un proceso judicial se resolvió la nulidad del CT porque el
convenio de remuneración integral fue suscrito por una persona que no
ocupaba un cargo de dirección —al momento de la firma del contrato
se exigía esta condición— (casación 048-2004 LIMA):
Que, bajo este contexto, el supuesto contenido en el artículo cuarentiuno

del Decreto Supremo número cero cinco —noventicinco— TR, estaba
56 De Buen, Néstor. Ob. cit., p. 529.

57 Águila-Real, Jesús. «Autonomía privada y derechos fundamentales». Anuario de Derecho Civil,
XLVI, 1 (1993), pp. 57-122, pp. 102, 122.

466 restringido a los trabajadores de dirección, por consiguiente, a la fecha
de suscripción del contrato de trabajo no estaba permitido pactar la
remuneración integral anual con un trabajador de confianza […], por
lo que deviene en nulo el contrato de trabajo del primero de mayo de
mil novecientos noventiséis; pues para que la modificatoria del artículo
cuarentiuno dispuesta por el Decreto Legislativo número ochocientos
cincuenticinco pueda variar la situación jurídica del actor y surtir
sus efectos, la empresa a la entrada en vigencia del aludido Decreto
Legislativo debió celebrar con el trabajador un nuevo pacto, lo cual no
se produjo.
Y sobre este mismo tema, en otra sentencia la Corte Suprema señaló:

[…] el demandante a la fecha del primer de mayo de mil novecientos
noventa y seis no ostentaba el cargo de trabajador de dirección, por
lo tanto al suscribir los contratos en los que se establecía el pago
por remuneración integral, colisionaba con lo dispuesto en el texto
original de artículo cuarenta y uno del Decreto Supremo cero cero
cinco noventiséis-TR, consecuentemente el contrato suscrito por
el demandante deviene en nulo por atentar contra normas de orden
público y de obligatorio cumplimiento (casación 2023-2006 LIMA).
Otro ejemplo pueden ser los casos donde se pacte en un convenio

que el trabajador no puede afiliarse a un sindicato o realizar actos que
promuevan la actividad sindical: estamos ante actos nulos por afectar la
libertad sindical58.
IV.2. Supuestos de anulabilidad del contrato de trabajo

Al igual que los supuestos de nulidad, debemos acudir a las normas del
Derecho Civil para describir los supuestos de anulabilidad que puede
presentar un CT. Todos ellos están contenidos en el artículo 221 del CC.
IV.2.1. La incapacidad relativa

El numeral 1 del artículo 221 del CC establece que el negocio jurídico es
anulable si estamos ante un supuesto de incapacidad relativa. El artículo
44 del mismo CC menciona los casos de incapacidad relativa:
los mayores de dieciséis años y menores de dieciocho años [...], los
retardados mentales [...], los que adolecen de deterioro mental que les
impide expresar su libre voluntad [...], los pródigos [...], los que incurren
en mala gestión [...], los ebrios habituales [...], los toxicómanos [...] y los
que sufren pena que lleva anexa la interdicción civil [...]
58 Sobre los alcances de la libertad sindical ver Villavicencio Ríos, Alfredo. La libertad sindical en el
Perú. Lima: OIT, 1999, pp. 26 y ss.

68
Las normas laborales exigen que, en el caso de los adolescentes, se

cuente con una autorización de los padres para que puedan trabajar.
Cabe precisar que no se trata de una representación de los padres sino
de una aprobación para que sus hijos laboren pues estos últimos tienen
467
capacidad para demandar inclusive directamente por sus derechos Validez y
eficacia del
laborales59. Por su lado, el trabajo de niños está vedado en el país pues se
contrato de
presume que no debe afectarse la educación, salud y desarrollo60.
trabajo
Si un adolescente trabajara sin tener la autorización de sus padres, Validity and
creemos que estamos ante un acto subsanable en tanto los padres efficacy of the
ratifiquen su autorización para laborar de sus menores hijos61. En otras labor contract
palabras solo habría una infracción administrativa para el empleador
contratante por iniciar la relación laboral sin la autorización respectiva.
Si no hubiera autorización de los padres ni convalidación de los mismos,
estaríamos ante un supuesto de anulabilidad del CT.
IV.2.2. Los vicios del consentimiento

De acuerdo a lo previsto en el numeral 2 del artículo 221, los supuestos
de vicios del consentimiento son tres: error, dolo y violencia. Como
ya destacamos al describir los supuestos de nulidad, la violencia no
es un vicio del consentimiento sino una causal de nulidad. En la
mayoría de estos supuestos entra en juego la actitud de las partes en la
negociación y celebración del CT. Nuevamente, aun cuando se declare
la nulidad del CT, no corresponde la devolución de la remuneración
del trabajador para evitar que se configure un enriquecimiento indebido
del empleador62.
A continuación, analizamos los supuestos de vicios del consentimiento
por separado.
IV.2.2.1. El error
En doctrina se acostumbra distinguir dos tipos de error: «obstativo» y
vicio. Empecemos por el error «obstativo». Este tipo de error se produce
cuando la declaración de voluntad se ha emitido correctamente pero se
59 El Código de Niños y Adolescentes (artículo 65) indica: «Los adolescentes trabajadores podrán
reclamar, sin necesidad de apoderado y ante la autoridad competente, el cumplimiento de todas las
normas jurídicas relacionadas con su actividad económica».
60 Boza Pro, Guillermo. Lecciones de Derecho del Trabajo. Lima: Fondo Editorial de la Pontificia
Universidad Católica del Perú, 2011, p. 156.
61 Al respecto se ha mencionado que «La contratación con un mayor de dieciséis años y menor de
dieciocho años (trabajador con capacidad de obrar limitada por razón de edad) sin la oportuna
autorización de los padres o representante legal conlleva no a la nulidad de pleno derecho, sino solo
a un contrato meramente anulable» (García Velarde, María. Ob. cit., p.101). En sentido contrario,
se ha indicado: «Un contrato celebrado por un menor es por consiguiente, nulo de pleno derecho»
(Martín Valverde, Antonio & otros. Ob. cit., p. 492).
62 Sobre este tema, Cruz Villalón destaca: «Por medio de la aplicación del principio de prohibición del
enriquecimiento injusto podemos percibir como trasfondo la tutela del contratante débil: el supuesto
empleador ya ha obtenido la utilidad patrimonial del trabajo efectuado en tanto que quien realizó
la actividad profesional no ha percibido cantidad compensatoria por ello» (Cruz Villalón, Jesús.
Ob. cit., p. 108).

468 verifica una equivocación en la propia declaración del agente (un error
en la transmisión).
Así, existe una «discordancia entre la voluntad y la declaración»63. Los
casos donde el empleador acepta la suscripción de una cláusula de un
CT, por equivocación al momento de su declaración, pueden asimilarse
a este supuesto. La consecuencia que prevé la doctrina es la nulidad64.
De otro lado, estamos ante un error vicio cuando la voluntad se formó
de manera inadecuada, «sobre la base de representaciones que no
correspondían a la situación de hecho o de derecho», lo que trae como
consecuencia la anulabilidad del negocio jurídico65. Estamos, pues,
ante estas causales de anulabilidad, cuando «existe una equivocada o
inexacta creencia o representación mental»66.
Un común supuesto en las relaciones laborales son aquellos casos donde
el trabajador presenta documentación o destaca capacidades para
poder postular a un puesto de trabajo. Y, el empleador, confiado de la
capacidad del trabajador revelada en la documentación e información
que presenta, opta por contratar al trabajador: «La falta de esos títulos
vicia el consentimiento, pudiendo dar lugar a un error «in persona» o al
desencadenamiento de los mecanismos de ineptitud (legal)»67.
Ciertamente, también el error puede concentrarse no solo en las
cualidades o características de las partes laborales, también puede recaer
en las condiciones laborales o las cláusulas del CT tales como lugar de
trabajo, remuneración básica y retribución flexible, etcétera68.
Finalmente, como anota el artículo 201 del CC, el error debe ser
«esencial» —por ejemplo, cuando recaiga sobre cualidades personales
de la contraparte o del objeto del negocio— y «reconocible» —cuando
una persona de normal diligencia, de acuerdo al contexto o calidad de
las partes, hubiese podido advertirlo—.
IV.2.2.2. El dolo
Cuando una de las partes laborales, producto del engaño, celebra un
CT, puede emplear los mecanismos que prevé la normativa para anular
el mismo (artículo 210 del CC). En estos casos tenemos «la realización
63 Díez-Picazo, Luis. Fundamentos de Derecho Civil patrimonial V, p. 122.

64 La jurisprudencia laboral ha utilizado este concepto para declarar nulo un contrato de trabajo y
salvaguardar derechos de un trabajador (sentencia de fecha 23 de febrero de 1993, emitida por la
Primera Sala Laboral de la Corte Superior de Lima, recaída en el expediente 3205-93-CD).
67 Vidal Soria, José, José Monereo & Cristóbal Molina. Ob. cit., p. 445. En la misma línea se ha
indicado: «resultará, por tanto, nulo el acuerdo por el que se contrata para realizar un trabajo a una
persona sin la titulación necesaria para ejercerlo» (Martín Valverde, Antonio. Ob. cit., p. 494).
68 Ibídem, p. 498.

68
consciente y voluntaria de un acto antijurídico»69. Un ejemplo de ello

puede ser el CT que contiene una serie de obligaciones que debe realizar
el trabajador a cambio de una prestación inexistente del empleador,
quien, de esta forma, engañó a la contraparte. Otros casos son aquellos
469
donde el trabajador falsifica documentos para acceder a un puesto de Validez y
eficacia del
trabajo y, ante ello, el empleador puede optar por el término del CT pues
contrato de
se configura una falta grave laboral del trabajador (que incluso puede
trabajo
generar una responsabilidad penal).
Validity and
IV.2.3. La simulación relativa, cuando el acto real que lo contiene, efficacy of the
perjudica el derecho de terceros labor contract
De acuerdo al penúltimo numeral del artículo 221 del CC, estamos ante
una causal de anulabilidad si existe una simulación relativa y el acto
real que lo contiene perjudica al derecho de un tercero. Aquí, las partes
negociales celebran un negocio jurídico —simulado— tratando de
ocultar otro —disimulado— (artículo 191 del CC). Como ya anotamos,
el negocio simulado es nulo; en cambio, el disimulado será anulable.
En el área laboral, este supuesto puede darse cuando el sindicato
y la empresa celebran un convenio tratando de ocultar otro negocio
jurídico que perjudica a terceros: en concreto, cuando en un convenio
la empresa dona un bien mueble inscrito al sindicato, ocultando una
compraventa para enervar el derecho de retracto de un copropietario
del bien cedido70. Aquí, en realidad existe una compraventa pero si se
hubiera empleado esta figura contractual, el copropietario podría ejercer
su derecho de retracto.
IV.2.4. La anulabilidad expresa

Como describimos anteriormente, los supuestos de anulabilidad solo
pueden ser expresos. En tal sentido, cualquier cláusula del CT que
transgreda una disposición que contenga la expresión «bajo sanción
de anulabilidad» puede ingresar en este supuesto. Lo que dijimos sobre
la nulidad es trasladable para estos casos. Resulta difícil encontrar
un supuesto de anulabilidad expresa en el Derecho Laboral: toda la
construcción jurídica supone la existencia de normas imperativas o
dispositivas, resultando marginal la anulabilidad.
Recibido: 16/01/2012
Aprobado: 23/03/2012

70 El artículo 1592 del CC establece que «El derecho de retracto es el que la ley otorga a determinadas
personas para subrogarse en el lugar del comprador y en todas las estipulaciones del contrato de
compraventa [...]».

FECHA DE RECEPCIÓN: 01/02/16
FECHA DE APROBACIÓN: 16/02/16
Estabilidad Laboral No es Sinónimo de

Reposición
Tulio Máximo Obregón Sevillano*
Derecho & Sociedad 46

Resumen:
El presente artículo desarrolla el tema de la estabilidad laboral, desde el enfoque del
despido injusto o arbitrario. El autor propone un seguro por desempleo, financiado por los
empleadores con el fin de que el perjuicio del despido sea resarcido no solo con el pago de
una indemnización; lo anterior siempre que sea equivalente al respeto de las instituciones
de derecho laboral como la libertad sindical y sobretodo el derecho al trabajo.
Asociación Civil
Palabras clave:
Estabilidad – Indemnización – Despido – Trabajador – Continuidad laboral
Abstract:
This article develops the theme of job security, from the viewpoint of unfair or arbitrary 199
dismissal. The author proposes an unemployment insurance funded by employers to
the detriment of dismissal is compensated not only with the payment of compensation;
foregoing the right to work wherever equivalent to compliance with the labor law institutions
as freedom of association.
Keywords:
Stability – Compensation – Dismissal – Worker – Continuity works
Sumario
1. Introducción – 2. ¿Qué es la estabilidad laboral? –3. Origen de la estabilidad laboral –
4. La constitución de 1993 – 5. Retorno de la estabilidad laboral absoluta por la vía judicial –
6. Las normas internacionales – 7. Excesiva rigidez de la regulación laboral – 8. Conclusiones
* Abogado egresado de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Posgrado en Derechod del Trabajo en la Universidad de Salamanca,
España.
Revista Derecho & Sociedad, N° 46 / pp. 199-206

| Derecho del Trabajo |
1. Introducción 2. ¿Qué es la estabilidad laboral?
La Encuesta Nacional de Hogares (ENAHO), que Doctrinariamente, la estabilidad laboral es una

se realiza a nivel nacional (la última fue en el año manifestación del principio de continuidad del
2013) y la Encuesta Permanente de Empleo en derecho laboral (Américo Plá).
Lima Metropolitana (EPE) (la última fue en el año
2014), muestran lo siguiente: Este principio (continuidad) dentro de sus
múltiples manifestaciones, señala dos que
La Población Económicamente Activa (en son muy importantes y tienen relación con la
adelante, PEA) en el Perú es de 16 millones, si no estabilidad laboral:
consideramos a los que prestan servicios para el
Estado ni a los que laboran en el ámbito rural, y – La preferencia por la contratación a plazo
limitamos los datos estadísticos a los trabajadores indeterminado. a esta manifestación del
urbanos, que son 9.6 millones, tenemos el principio de continuidad se le denomina
siguiente resultado: estabilidad laboral de entrada, y
a. Los trabajadores informales que prestan – El límite al despido ad nutum o arbitrario. A

servicios en empresas informales, son el 49% esta manifestación se le llama estabilidad
de la PEA. Este porcentaje representa 4.679 laboral de salida.
millones de trabajadores
A estas dos manifestaciones se llama “estabilidad
b. Los trabajadores informales que prestan laboral”.

servicios en empresas formales son el 22%
de la PEA. Este porcentaje representa a 2,126 El objetivo de la estabilidad laboral es proteger el
millones de trabajadores; y, derecho al trabajo e impedir los actos arbitrarios
de los empleadores.
c. Los trabajadores formales que prestan
servicios en empresas formales son el 29% La estabilidad laboral de salida, que tiene relación
Asociación Civil
de la PEA. Este porcentaje representa 2.795 con la figura del despido, doctrinariamente, tiene
millones de trabajadores. grados diferenciados de protección:
Significa, pues, que el empleo informal representa a. La estabilidad laboral absoluta, consiste en
el 71% de la PEA urbana. que, en caso de despido injustificado, el
200 trabajador tiene derecho a la reposición en el
¿A quién se considera trabajador formal y a quién empleo.
informal?
b. La estabilidad laboral relativa propia, cuando
Tiene empleo formal al trabajador que goza de existe la opción entre el pago de una
tres condiciones: indemnización al trabajador o su reposición
en el empleo, decisión, que según la opción
– Beneficios sociales (vacaciones, CTS, legislativa, podrá depender del propio
gratificaciones, etc.), trabajador, del juez o del empleador. En estos
– Prestaciones de salud, y casos, suele haber pago de las remuneraciones
– Aporta a un régimen pensionario. devengadas entre el momento del despido y el
de la reposición o pago de la indemnización; y,
En cambio, es trabajador con empleo informal
aquél que no accede a los beneficios señalados, c. La estabilidad laboral relativa impropia,
pudiendo trabajar en una empresa informal, como cuando el trabajador ante el despido del cual
en una empresa formal. ha sido objeto, tiene derecho al pago de una
indemnización.
Ante esta situación, cabe la pregunta: ¿por qué,
pese al crecimiento económico experimentado los 3. Origen de la estabilidad laboral
últimos años, la tasa de empleo informal es tan alta?
Señala Carlos Blancas Bustamante, sobre el origen
Uno de los factores (hay muchos más) es la de la Estabilidad Laboral, “La Constitución de los
excesiva rigidez de la legislación laboral peruana, Estados Unidos Mexicanos, aprobada en 1917 por
dentro de ella, la reposición, y el concepto errado la célebre Asamblea Constituyente de Querétaro,
asumido por la administración de justicia, de convocada por el Presidente Venustiano Carranza
considerarla como la única manifestación de la luego de años de revolución y guerra civil,
estabilidad laboral. Es a este tema que se enfoca el estableció esta nueva, y trascendente, institución
presente artículo. del derecho del trabajo, al proclamar en el numeral
Revista Derecho & Sociedad, N° 46 , Marzo 2016 / ISSN 2079-3634

| Tulio Máximo Obregón Sevillano |
XXII, del inciso A del artículo 123 que: “El patrono “adecuada” protección, es decir, es una norma de
que despida a un obrero sin causa justificada o por preceptividad aplazada, pues deja al legislador
haber ingresado a una asociación o sindicato, o por infraconstitucional, para que mediante ley sea
haber tomado parte en una huelga lícita, estará quien regule el nivel de protección del trabajador
obligado, a elección del trabajador, a cumplir el en caso de despido arbitrario.
contrato o a indemnizarlo con el importe de tres
meses de salario”1. El legislador infraconstitucional podía establecer,
dentro del marco de dicha norma constitucional:
A partir de la Constitución Mexicana de 1917, un régimen de estabilidad laboral absoluta, de
muchos otros países incorporan en sus sistemas estabilidad laboral relativa propia, estabilidad
jurídicos laborales este derecho. En el caso de Perú, laboral relativa impropia, un régimen de
en el gobierno de facto de Velasco, se promulgó el inestabilidad (simple preaviso) o un seguro por
Decreto Ley N° 18471, cuyo artículo 3°, estableció desempleo.
que en caso de despido injustificado, el trabajador
elegía entre a) la reposición en el trabajo y el pago El legislador infraconstitucional optó, a través de
de una suma igual a las remuneraciones que la Ley de Fomento del Empleo (D. Leg. N° 728),
hubiera dejado de percibir hasta el momento de la no por la reposición, sino por la indemnización,
reposición; o, b) el pago equivalente a tres meses pues su artículo 34º que fuera posteriormente
de remuneraciones, si el trabajador optaba por la dividida en dos leyes, siendo una de ellas la Ley
terminación de la relación laboral, más una suma de Procedimiento y Competitivad Laboral se
igual a las remuneraciones dejadas de percibir estableció que “si el despido es arbitrario por no

hasta la fecha de la resolución que pone término haberse expresado causa o no poderse demostrar
a la reclamación. ésta en juicio, el trabajador tiene derecho al pago
de la indemnización establecida en el artículo 38°,
La Estabilidad Laboral en nuestro país, llega a su como única reparación por el daño sufrido. Podrá
máximo apogeo con su constitucionalización. Así, la demandar simultáneamente el pago de cualquier
Constitución del año 1979, la consagra en el Artículo otro derecho o beneficio social pendiente”2.
48°, donde establece que “El Estado reconoce el
derecho de estabilidad en el trabajo. El trabajador Luis Vinatea Recoba, señala, comentando la
Asociación Civil
solo puede ser despedido por causa justa, señalada Constitución de 1993, que “así, no es posible en
en la ley y debidamente comprobada.” la actualidad que “la adecuada protección contra
el despido arbitrario” se identifica con tal o cual
4. La constitución de 1993 grado de estabilidad; en verdad lo único cierto es
que hoy por hoy el artículo 27º bajo comentario 201
En la década del noventa, enmarcado nuestro país, básicamente sirve para establecer de modo preciso
ya no en una economía social de mercado, sino en que ya no existe un reconocimiento del derecho
una economía neoliberal, nace la Constitución de estabilidad laboral a nivel constitucional”3.
de 1993, la que ya no consagra en su articulado,
es decir, no reconoce, el derecho a la estabilidad, A su vez, Guillermo Boza Pro, señala, comentando
como si lo hizo la Constitución de 1979. la Constitución de 1993 y refiriéndose a la
estabilidad laboral que “este derecho es, sin duda
Efectivamente, la estabilidad laboral no fue alguna, el que mayores recortes ha soportado,
recogida en la Constitución de 1993, pues al haberse eliminado la exigencia constitucional
ésta, en su artículo 27º, solo reconoce que el de causas justas para la terminación del vínculo
trabajador “goza de adecuada protección contra laboral, su debida comprobación, la tipificación
el despido arbitrario”, y no hace mención expresa legal de las mismas (...) la garantía de este
a la estabilidad laboral. Existe mucha diferencia derecho queda supeditada a la normatividad
entre el artículo 27° de la Constitución de 1993 infraconstitucional”4.
con el artículo 48° de la Constitución del 79; son
regulaciones totalmente diferentes en el Derecho 5. Retorno de la estabilidad laboral
Laboral. absoluta por la vía judicial
La Constitución de 1993, en su artículo 27º otorga Si bien, había un consenso a nivel doctrinario en
al trabajador “adecuada protección contra el nuestro país, que a partir de la Constitución de
despido arbitrario”, pero no establece cual es esa 1993 no había más estabilidad laboral absoluta,
1 BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos, El Derecho de Estabilidad en el Trabajo, p. 17.

2 La Ley de Fomento del Empleo (D. Leg. N° 728), en el año 1997 se desdobló en dos leyes: La Ley de Productividad y Competitividad
Laboral cuyo texto fue aprobado por el D.S. Nº 003-97-TR (27.3.97); y, la Ley de Formación y Promoción Laboral, cuyo texto fue
aprobado por el D.S. Nº 02-97-TR (27.3.97).
3 Vinatea Recoba, Luis. Asesoría Laboral, No. 37, p. 19.
4 Boza Pro, Guillermo. Asesoría Laboral No. 37, p. 37.

que legislativamente se había optado por una "Sin embargo, cuando se precisa que ese desarrollo
estabilidad laboral relativa impropia, y que dicha debe ser “adecuado”, se está resaltando –aunque
normativa estaba enmarcada dentro de las innecesariamente– que esto no debe afectar el
posibilidades que otorgaba la Constitución de contenido esencial del derecho del trabajador. En
1993, lo que nadie podía prever es que años más efecto, todo desarrollo legislativo de los derechos
tarde en nuestro país, a través de una sentencia constitucionales presupone para su validez el que
del Tribunal Constitucional se reinstauraría la se respete su contenido esencial, es decir, que no
estabilidad laboral absoluta. se desnaturalice el derecho objeto de desarrollo.
Por esta razón, no debe considerarse el citado
El Tribunal Constitucional, mediante sentencia artículo 27º como la consagración, en virtud de la
publicada en el Diario Oficial El Peruano el 11 de propia Constitución, de una “facultad de despido
septiembre de 2002, declaró inconstitucional arbitrario” hacia el empleador.” (…)"
el artículo 34º de la Ley de Productividad y
Competitividad Laboral (norma que establece que Ahora bien, el segundo párrafo del artículo 34º.
el trabajador objeto de un despido arbitrario sólo Del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo
tiene derecho a una indemnización) y ordenó la No. 728, Ley de Productividad y Competitividad
reposición de los trabajadores despedidos. laboral, Decreto Supremo No. 003-97-TR, establece
que frente a un despido arbitrario corresponde
Esta sentencia se dictó en la Acción de Amparo, una indemnización “como única reparación”.
Expediente No. 1124-2001-AA/TC, interpuesta por No prevé la posibilidad de reincorporación. El
el Sindicato Unitario de Trabajadores de Telefónica denominado despido ad nutum impone sólo
del Perú S.A. y la Federación de Trabajadores de una tutela indemnizatoria. Dicha disposición es
Telefónica del Perú (FETRATEL) contra las empresas incompatible con la Constitución, a juicio de este
Telefónica del Perú S.A.A. y Telefónica Perú Holding Tribunal, por las siguientes razones:
S.A., con el objeto de obtener la reposición de
trabajadores despedidos. a. El artículo 34º, segundo párrafo, es
incompatible con el derecho al trabajo porque
El sustento principal de la sentencia fue el Derecho vacía de contenido este derecho constitucional.
al Trabajo. La sentencia en su fundamento 12, En efecto, sí, como quedó dicho, uno de los
Asociación Civil
señala que “El derecho al trabajo está reconocido aspectos del contenido esencial del derecho al
por el artículo 22º de la Constitución. Este Tribunal trabajo es la proscripción del despido salvo por
estima que el contenido esencial de este derecho causa justa, el artículo 34º. segundo párrafo, al
constitucional implica dos aspectos. El de acceder habilitar el despido incausado o arbitrario al
202 a un puesto de trabajo, por una parte y, por otra, el empleador, vacía totalmente el contenido de
derecho a no ser despedido sino por causa justa este derecho constitucional.
(el resaltado es nuestro). Aunque no resulta relevante
para resolver la causa, cabe precisar que, en el primer b. La forma de aplicación de esta disposición
caso, el derecho al trabajo supone la adopción por la empresa demandada evidencia los
por parte del Estado de una política orientada a extremos de absoluta disparidad de la relación
que la población acceda a un puesto de trabajo; empleador/trabajador en la determinación
si bien hay que precisar que la satisfacción de este de la culminación de la relación laboral. Ese
aspecto de este derecho constitucional implica un desequilibrio absoluto resulta contrario al
desarrollo progresivo y según las posibilidades del principio tuitivo de nuestra Constitución
Estado. El segundo aspecto del derecho es el que del trabajo que se infiere de las propias
resulta relevante para resolver la causa. Se trata del normas constitucionales tuitivas del
derecho al trabajo entendido como proscripción de trabajador (irrenunciabilidad de derechos,
ser despedido salvo por causa justa.” pro operario y los contenidos en el artículo
23º de la Constitución) y, por lo demás,
Debe considerarse que el artículo 27º. De la como consecuencia inexorable del principio
Constitución contiene un “mandato al legislador” de Estado social y democrático de derecho
para establecer protección “frente al despido que se desprende de los artículos 43º.
arbitrario”. Tres aspectos deben resaltarse de esta (“República social”) y 3º. de la Constitución,
disposición constitucional: respectivamente. El constante recurso de
la demandada a este dispositivo legal es
a. Se trata de un “mandato al legislador”. la evidencia de cómo este principio tuitivo
desaparece con la disparidad empleador/
b. Consagra un principio de reserva de ley en trabajador respecto a la determinación de la
garantía de la regulación de dicha protección. conclusión de la relación laboral.
c. No determina la forma de protección frente al c. La forma de protección no puede ser

despido arbitrario, sino que la remite a la ley. sino retrotraer el estado de cosas al

momento de cometido el acto viciado de del proceso ordinario laboral, el Tribunal

inconstitucionalidad, por eso la restitución Constitucional es competente para
es una consecuencia consustancial a un acto conocer los casos de urgencia.
nulo. La indemnización será una forma de
restitución complementaria o sustitutoria si así b. Son nulos los despidos cuando hay violación
lo determinara libremente el trabajador, pero de la libertad sindical y del derecho de
no la reparación de un acto ab initio inválido sindicación.
por inconstitucional.”
En cuanto a la libertad sindical, que
Así, en base a estos argumentos, y a la visión garantiza la protección colectiva de los
errada que solo la reposición es la única forma trabajadores sindicalizados, como también
de resarcir el daño originado por el despido, el reconoce una protección especial para los
Tribunal Constitucional reinstaura en nuestro país dirigentes sindicales, toda vez que estos
la estabilidad laboral absoluta, y dicha sentencia últimos, libremente elegidos, detentan
sirvió de precedente de observancia obligatoria, la representación de los trabajadores
de tal manera que a partir de ella, cuando un sindicalizados a fin de defender sus intereses.
trabajador era objeto de un despido arbitrario,
podía demandar la reposición u optar por la b. Los despidos originados en la discriminación
indemnización. por razón de sexo raza, religión, opinión,
idioma o de cualquier otra índole, así como
También esta sentencia originó que los los despidos producidos con motivo del

trabajadores, ante cualquier reclamo, recurrieran embarazo.
a la vía del Amparo, antes que al proceso judicial
ordinario, sin tomar en consideración los casos c. El despido que se origina en la condición de
en los cuales si proceden y los casos en los cuales impedido físico mental.
las vías procesales son otras, lo que generó una
confusión muy grande. Ante ello, el Tribunal d. No son objeto de amparo, por tener su propia
Constitucional, en la Sentencia dictada en el vía procesal, los reclamos por:
Expediente N° 0206-2005-PA/TC, de observancia
Asociación Civil
obligatoria, señaló los casos en los cuales proceden – Impugnación de despido (sin reposición).
las demandas de amparo, en materia laboral, y son
sólo los siguientes: – Cese de actos de hostilidad del empleador,
incluidos los actos de hostigamiento
5.1 En el régimen laboral del sector privado sexual, conforme a la ley sobre la materia. 203
a. Despidos incausados, fraudulentos y nulos, – Incumplimiento de disposiciones y normas

cuando el trabajador desee obtener la laborales cualquiera fuera su naturaleza.
reposición o la restitución del derecho
vulnerado. – Pago de remuneraciones y beneficios
económicos.
– Despido incausado es aquel en el cual no
existe imputación de causa alguna para el e. No son causas que puedan ser vistas en los
despido. procesos de amparo, las señaladas en el
artículo 30º del Decreto Supremo N.º 003-97-
– Despido fraudulento, es cuando se imputa TR, TUO del Decreto Legislativo N.º 728, Ley de
al trabajador hechos notoriamente Productividad y Competitividad Laboral, en los
inexistentes, falsos o imaginarios, o se le actos de hostilidad:
atribuye una falta no prevista legalmente,
sólo será procedente la vía del amparo – La falta de pago de la remuneración en
cuando el demandante acredite fehaciente la oportunidad correspondiente, salvo
e indubitablemente que existió fraude, pues razones de fuerza mayor o caso fortuito
en caso contrario, cuando hay controversia debidamente comprobados por el
o duda sobre los hechos, corresponde empleador.
a la vía ordinaria laboral determinar la
veracidad o falsedad de ellos. – La reducción inmotivada de la
remuneración o de la categoría.
– Despido nulo son los regulados por los
artículos 29º y 34º del Decreto Supremo – El traslado del trabajador a lugar distinto
Nº 003-97-TR, Ley de Productividad y de aquel en el que preste habitualmente
Competitividad Laboral, en los cuales, servicios, con el propósito de ocasionarle
pese a regularse la reposición dentro perjuicio.

– La inobservancia de medidas de c. Por tanto, conforme al artículo 5°, inciso 2° del

higiene y seguridad que pueda afectar Código Procesal Constitucional, las demandas
o poner en riesgo la vida y la salud del de amparo que soliciten la reposición de los
trabajador. despidos producidos bajo el régimen de la
legislación laboral pública y de las materias
– El acto de violencia o el faltamiento grave mencionadas en el literal anterior, deben ser
de palabra en agravio del trabajador o de declaradas improcedentes, solo en defecto de
su familia. tal posibilidad o atendiendo a la urgencia o a la
demostración objetiva y fehaciente por parte
– Los actos de discriminación por razón de del demandante de que la vía contenciosa
sexo, raza, religión, opinión o idioma. administrativa no es la idónea, procederá el
amparo.
– Los actos contra la moral y todos
aquellos que afecten la dignidad del d. El proceso de amparo es la vía idónea, en los
trabajador. casos de despidos de servidores públicos
cuya causa sea su afiliación sindical o cargo
g. El amparo no es la vía idónea para el sindical; la discriminación; la maternidad;
cuestionamiento de la causa justa de y, por la condición de impedido físico o
despido imputada por el empleador cuando mental.
se trate de hechos controvertidos, o cuando,
existiendo duda sobre tales hechos, se Consecuencia de estas sentencias, en el año 2012,
requiera la actuación de medios probatorios el I Pleno Jurisdiccional Supremo Laboral, adoptó

a fin de poder determinar la veracidad, el siguiente acuerdo:
falsedad o la adecuada calificación de la
imputación de la causa justa de despido, a. En los procesos judiciales regulados por la
que evidentemente no pueden dilucidarse a antigua Ley Procesal del Trabajo Nº 26636,
través del amparo. “Los jueces de trabajo (…) están facultados
para conocer los procesos de impugnación
i. Tampoco es aplicable a los trabajadores de
Asociación Civil
o nulidad de despido incausado o despido

dirección y de confianza, quienes no tienen fraudulento, que de ser fundado tengan como
derecho a la reposición. consecuencia la reposición del trabajador al
centro de trabajo.”
5.2 En el régimen laboral del sector publico
204 Este supuesto no estaba contemplado en
a. La vía normal para resolver las pretensiones la Ley Procesal del Trabajo Nº 26636, toda
individuales por conflictos jurídicos derivados vez que en nuestro sistema legal no había
de la aplicación de la legislación laboral la reposición como medida reparadora
pública (Decreto Legislativo Nº 276, Ley Nº en el caso de un despido arbitrario, pero
24041 y regímenes especiales de servidores como quiera que el Tribunal Constitucional,
públicos sujetos a la carrera administrativa) mediante sentencias en procesos de Amparo,
es el proceso contencioso administrativo, había establecido jurisprudencia con la
que permite la reposición del trabajador calidad de precedentes de observancia
despedido. obligatoria la reposición de los trabajadores
cuyos despidos eran incausados o
b. Igual sucede con las pretensiones por fraudulentos, en el Pleno se decidió que a
conflictos jurídicos individuales respecto través de la vía del proceso ordinario laboral,
a las actuaciones administrativas sobre se demande la reposición.
el personal dependiente al servicio de la
administración pública y que se derivan b. Y, en los procesos judiciales en los que se
de derechos reconocidos por la ley, tales aplica la Nueva Ley Procesal del Trabajo, Ley
como nombramientos, impugnación de Nº 29497, el Pleno estableció que “Los jueces
adjudicación de plazas, desplazamientos, de trabajo están facultados para conocer de la
reasignaciones o rotaciones, cuestionamientos pretensión de reposición en casos de despido
relativos a remuneraciones, bonificaciones, incausado o despido fraudulento, en el proceso
subsidios y gratificaciones, permisos, licencias, abreviado laboral, siempre que la reposición sea
ascensos, promociones, impugnación de planteada como pretensión única.”
procesos administrativos disciplinarios,
sanciones administrativas, ceses por límite Este supuesto si fue contemplado en la Nueva Ley
de edad, excedencia, reincorporaciones, Procesal, pero se precisa que para tramitarse como
rehabilitaciones, compensación por tiempo de proceso abreviado, debe ser la reposición la única
servicios, etc. pretensión.

Con estos dos acuerdos se ratifica la 6.2 El protocolo Adicional a la Convención

consagración definitiva de la estabilidad Americana sobre Derechos Humanos en
laboral absoluta en nuestro país. Es decir, el materia de Derechos Económicos, Sociales
derecho a la reposición. y Culturales “Protocolo de San Salvador”
6. Las normas internacionales Este Protocolo, en el literal d) del artículo 7°, sobre
Condiciones Justas, Equitativas y Satisfactorias
Es bueno tener en cuenta lo que las normas de Trabajo, establece: “Los Estados partes en el
internacionales establecen sobre estabilidad presente Protocolo reconocen que el derecho al
laboral. trabajo al que se refiere el artículo anterior, supone
que toda persona goce del mismo en condiciones
6.1 Convenio 158 de la OIT sobre la justas, equitativas y satisfactorias, para lo cual
Terminación de la Relación de trabajo. dichos Estados garantizarán en sus legislaciones
nacionales, de manera particular: (…)
Este convenio adoptado en la 68° Conferencia
Internacional del Trabajo (junio de 1982), entró en a. la estabilidad de los trabajadores en sus empleos,
vigencia el 23 de noviembre de 1985. de acuerdo con las características de las industrias
y profesiones y con las causas de justa separación.
El Perú no lo ha ratificado. En casos de despido injustificado, el trabajador
tendrá derecho a una indemnización o a la
En la Sección E, referido a la “Indemnización por fin readmisión en el empleo o a cualesquiera otra

de Servicios y Otras Medidas de Protección de los prestación prevista por la legislación nacional;
Ingresos”, el Artículo 12 establece lo siguiente: (el resaltado es nuestro) (…)”
“1. De conformidad con la legislación y la práctica Esta Convención sobre Derechos Humanos
nacionales, todo trabajador cuya relación de trabajo tampoco consagra la estabilidad laboral absoluta.
se haya dado por terminada tendrá derecho: Permite que se establezcan otros mecanismos
de reparación en favor del trabajador, como una
indemnización o un seguro de desempleo.
Asociación Civil
(a) A una indemnización por fin de servicios o
a otras prestaciones análogas, (el resaltado es
nuestro) cuya cuantía se fijará en función, entre Podemos concluir que el modelo impuesto en
otras cosas, del tiempo de servicios y del monto del nuestro país por el Tribunal Constitucional de
salario, pagaderas directamente por el empleador o estabilidad laboral absoluta no tiene consenso ni
por un fondo constituido mediante cotizaciones de respaldo internacional. 205
los empleadores; o
7. Excesiva rigidez de la regulación
(b) a prestaciones del seguro de desempleo, de laboral
un régimen de asistencia a los desempleados o
de otras formas de seguridad social, tales como Lo único que se ha logrado con las sentencias
las prestaciones de vejez o de invalidez, bajo las del Tribunal Constitucional es hacer más rígido
condiciones normales a que están sujetas dichas nuestro Derecho Laboral.
prestaciones; o
Es una consecuencia lógica que uno de los
(c) a una combinación de tales indemnizaciones o factores de la alta tasa de informalidad laboral es
prestaciones. la excesiva rigidez de las normas laborales, sobre
todo, el de la reposición en caso de despido.
(d) Cuando el trabajador no reúna las condiciones
de calificación para tener derecho a las prestaciones Por ello, si se desea reducir la tasa de informalidad,
de un seguro de desempleo o de asistencia a se deben atacar los factores que la generan, uno
los desempleados en virtud de un sistema de de los pasos que se debe adoptar, en materia
alcance general, no será exigible el pago de las de despido, es mantener el modelo de la Ley de
indemnizaciones o prestaciones mencionadas en el Productividad y Competitividad Laboral, que optó
párrafo 1, apartado a), (…).” por el de la estabilidad laboral relativa impropia,
es decir, que en caso de despido arbitrario o
La posición normativa de la OIT es clara, los injustificado, el trabajador tiene derecho al pago
mecanismos de reparación en favor de los de una indemnización.
trabajadores, víctimas de un despido injusto o
arbitrario, son diversos. La protección contra el Debería mantenerse la estabilidad laboral
despido no es la reposición. Por ello, las posiciones absoluta (reposición) en aquellos casos en los
que adoptan los jueces en Perú son extremas y sin cuales su inexistencia vaciaría de contenido o
respaldo en la normativa internacional. haría ineficaz otros derechos que merecen mayor

protección, como la libertad sindical, pues si no Es absurdo mantener la estabilidad absoluta,

hubiera reposición, este derecho podría no existir, sólo por criterios ideológicos, anacrónicos, y
y estaría condenada a desaparecer. apartados del mundo real. Solo se logra proteger
a unos cuantos, sin considerar el enorme impacto
Así, debe mantenerse la estabilidad laboral negativo que genera en la empleabilidad de miles
absoluta para los trabajadores amparados con el de trabajadores que se mantienen en relaciones
fuero sindical, como para los casos de despidos informales. No se pueden mantener instituciones,
por discriminación. sólo por ser un “principio”, pero sin mayor
contenido que su sola formulación.
8. Conclusiones
¿Existe un sustento que no sea su sola formulación
Creemos que debe existir estabilidad laboral, para mantener la reposición? Posiblemente, la
pero la relativa, es decir, que el trabajador respuesta sería el derecho al trabajo. Pero sería el
víctima de un despido injusto o arbitrario, sea derecho al trabajo sólo del trabajador despedido.
resarcido de dicho perjuicio con el pago de una Y, ¿qué sucede con el derecho al trabajo de todos
indemnización. aquellos que se mantienen en la informalidad,
justamente porque existe la reposición?
Debería establecerse el seguro por desempleo,
financiado por los empleadores. Las instituciones del derecho deben trascender el
ámbito jurídico, y ser considerados dentro de un
Las normas internacionales no contemplan la sistema integral, del que son parte la economía, la
estabilidad laboral absoluta. Señalan claramente filosofía, la sociología, la psicología, etc. Estamos
que ante un despidió injusto el trabajador puede seguros que dentro de este enfoque sistémico, la
tener en lugar de reposición, el pago de una estabilidad laboral absoluta no tendría cabida.
indemnización.
Comparto lo que señala Alfredo Bullard:
La reposición debe limitarse, de manera
excepcional, solamente a aquellos casos en los que “Entre la fe y la ideología hay solo un paso. Por eso
su inexistencia haría perder sentido o contenido
Asociación Civil
el Derecho entendido en esos términos o es pura fe

a otras instituciones, como los vinculados a la o pura ideología (o las dos cosas al mismo tiempo).
libertad sindical. Ese es el gran engaño de Kelsen que nos hizo creer
que podía existir una ciencia jurídica marginada
No es lógico ni justo que en un contrato (el e independiente de otras ciencias y ramas del
206 de trabajo lo es), si una de las partes no desea conocimiento".
mantener el vínculo, se la fuerce a ello. Ello es
injusto para la parte de la relación contractual que "No es posible usar conceptos jurídicos para definir
se ve forzado a mantener una relación contractual de manera útil conceptos jurídicos por que estaremos
y un vínculo laboral no deseado. ocultando el verdadero sentido de las cosas.5)”
5 Bullard, Alfredo. Comentario en Facebook del 9 de diciembre de 2014.

SOLUCIONES LABORALES PARA EL
SECTOR PRIVADO
EL PROCEDIMIENTO ¿ADMINISTRATIVO?
DE NEGOCIACIÓN COLECTIVA EN LA LEY
DE RELACIONES COLECTIVAS DE TRABAJO
Joel CÁCERES PAREDES(*)
En el presente trabajo el autor analiza los principales conceptos vinculados

con la institución de la negociación colectiva, entendida como procedimiento
y como derecho fundamental, para lo cual recurre a la interpretación reali-
EJECUTIVO
RESUMEN
zada por el Tribunal Constitucional, así como a las Normas Internacionales

del Trabajo. Todo ello, con la finalidad de analizar los alcances de la inter-
vención administrativa del procedimiento de negociación colectiva reglada,
establecida en el Texto Único Ordenado de la Ley de Relaciones Colectivas
de Trabajo, aprobado por Decreto Supremo Nº 010-2003-TR
RELACIONES COLECTIVAS DE TRABAJO
Introducción estaba dotada de una injerencia de actuación

estatal(3).
Sin querer entrar en la polémica de su defi- En ese sentido, el presente trabajo parte de la
nición, podemos señalar que “cultura” es el opinión que en el Perú existe una creencia ge-
modo de vida socialmente aprendido y que neralizada de que el Estado, específicamente a
abarca todos los aspectos de la vida social in- través de la autoridad administrativa de traba-
cluidos pensamiento y el comportamiento(1). jo, debe intervenir en la participación y/o de-
Así, por ejemplo, cuando hacemos referen- cisión sobre los aspectos de los mecanismos
cia a “la cultura” se está caracterizando ciertas de negociación colectiva, particularmente, del
pautas generales de comportamiento social- procedimiento reglado de negociación esta-
mente aprendido y aceptado en los diferentes blecido en el Texto Único Ordenado de la Ley
planos de la realidad. de Relaciones Colectivas de Trabajo, apro-
bado por Decreto Supremo Nº 010-2003-TR
En nuestro país, la libertad sindical, en par- (TUO de la LRCT).
ticular, en el procedimiento de negociación
colectiva, existe una impronta, una creencia Sobre la base de esta idea, en las líneas si-
generalizada de actuación, una cultura jurídica guientes pretendemos absolver las siguientes
de intervencionismo estatal(2). Inclusive antes preguntas: ¿Cuál es el grado de injerencia esta-
de la década de los 90, la negociación colec- tal en el procedimiento de negociación colecti-
tiva llevada a cabo entre las partes sindicales va? ¿En qué supuestos se genera la emisión de
(*) Estudios completos de Maestría en Derecho Constitucional y Derechos Humanos por la Universidad Nacional Mayor de San
Marcos. Miembro del Grupo de Estudios de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social Luis Aparicio Valdez (GEDTSS)
de la misma casa de estudios.
(1) HARRIS, Marvin. Teoría sobre la cultura en la era Posmoderna. Barcelona, 2000, p. 17.
(2) Señala Ermida Uriarte que una de las causas del intervencionismo estatal en Latinoamérica está relacionada con nuestra cul-
tura jurídica; el otro motivo está vinculado con la política autoritaria. (ERMIDA URIARTE, Oscar. “Crítica a la Libertad Sin-
dical”. En: Derecho PUCP. N° 71, 2013, p. 50).
(3) Al respecto, vide, VILLAVICENCIO RíOS, Alfredo. La libertad sindical en el Perú. Plades, Lima, 2010, pp. 26-36.
77
SOLUCIONES LABORALES PARA EL SECTOR PRIVADO
resoluciones administrativas por par- sindical plural según el supremo in- frente al empleador, que conllevan el
te de la autoridad de trabajo en la que térprete de la Constitución– se mani- establecimiento de reglas, procedi-
se “resuelve” la validez de un proce- fiesta en tres aspectos, a saber a) ante mientos, medios de reparación, san-
dimiento de negociación colectiva? el Estado, que comprende la autono- ciones y facilidades para su ejercicio
¿Debe existir algún tipo de decisión mía sindical, la personalidad jurídica dirigidas a asegurar la efectividad del
administrativa que deba incidir di- y la diversidad sindical; b) ante los derecho y promover su desarrollo”(8).
rectamente con el procedimiento de empleadores, del cual abarca el fue-
negociación colectiva? ro sindical y la proscripción de prác- En efecto, existen supuestos en los
ticas desleales; y, c) ante las otras or- que es exigible la abstención esta-
ganizaciones sindicales, mediante la tal o del empleador con la finalidad
I. Alcances previos del de- cual se incluyen la diversidad sin- de no vulnerar algunos aspectos del
recho a la libertad sindical dical, la proscripción de las cláusu- derecho de liberta sindical; a su vez,
las sindicales, etc. De ello se verifica pueden presentarse, en ciertas oca-
La libertad sindical puede ser defi- entonces que el derecho a la libertad siones, exigencias positivas de ac-
nida como “la facultad de asociar- sindical ante las actuaciones estatales tuación estatal con la finalidad de tu-
se a una organización sindical y de conserva un espacio de prevalencia telar el derecho a la libertad sindical.
practicar todos los actos inherentes de la autonomía colectiva o sindical. Un supuesto de exigencia de actua-
a ella”(4); según el propio Tribunal ción estatal, por ejemplo, es el vincu-
Constitucional (en adelante TC), es En relación al derecho de libertad sin- lado con el reconocimiento constitu-
la capacidad autodeterminativa para dical, se ha expresado que esta “tiene cional de fomento a la negociación
participar en la constitución y desa- un rostro activo que exige la disposi- colectiva, el cual, según el propio
rrollo de la actividad sindical(5). ción de los derechos aludidos. Pero Tribunal Constitucional, implica un
tiene también un rostro defensivo pa- plus de tutela cuando exista una po-
Se trata pues de un derecho comple- sivo que requiere protección y defen- sible afectación.
jo que, conforme a las definiciones sas contra la agresión de la persona-
citadas, puede determinarse desde el lidad física y moral del que ejercita la
plano orgánico, como en la constitu- libertad sindical”(7). No se trata pues II. La negociación colectiva
ción de organizaciones sindicales y la de un contenido de la libertad sindi- como procedimiento
afiliación a estas; o desde el plano de cal, sino de la trascendente necesi-
actividad, mediante el cual se plasma dad de cautelar y garantizar su ejer- 1. Concepciones
el ejercicio de la actividad sindical(6). cicio, toda vez que su consagración
constitucional implica una garantía La negociación colectiva puede con-
La libertad sindical, asimismo, pue- negativa y otra positiva: “la primera cebirse como el cauce a través del
de analizarse partiendo de la titula- dirigida a remover todos los obstácu- cual las organizaciones sindicales y
ridad del derecho que le correspon- los que pueden impedir o enervar su los empleadores tratan sobre las ma-
de a los sujetos intervinientes. Así, ejercicio, limitando la actuación es- terias que competen a las relacio-
podemos hablar de libertad sindical tatal en el terreno de la imposición de nes laborales con miras a la celebra-
colectiva y de libertad sindical indi- restricciones. En el segundo caso, es- ción de un convenio colectivo(9). De
vidual. En efecto, mientras el ejerci- tamos ante un conjunto de garantías similar forma, es definida como el
cio y titularidad del derecho de liber-
tad sindical colectiva corresponde a
la organización sindical como sujeto
colectivo; en la libertad individual,
esta le corresponde al trabajador in-
dividualmente considerado.
(4) RENDÓN VÁSQUEZ, Jorge. Derecho del Trabajo Colectivo. 6ª ed., Edial, Lima, 2004, p. 34.
En relación a la libertad sindical in- (5) Fundamento 26 de la Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el expediente Nº 008-2005-PI/TC.
dividual, –denominada por el TC in- (6) Sobre el contenido y titularidad del Derecho de libertad sindical, vide MUJICA NEVES, Javier. “De-
recho Colectivo de Trabajo”. En: VV. AA., Derecho laboral general, PUCP, Lima, 2005, p. 124 y ss;
tuito personae– esta abarca el as- BOZA PRO, Guillermo, “La protección constitucional de la libertad sindical”, en Trabajo y Seguri-
pecto negativo y el positivo, es dad Social. Estudios jurídicos en homenaje a Luís Aparicio Valdez, Grijley, Lima, 2008, pp. 333-360;
UGAZ OLIVARES, Mauro. “Derechos laborales colectivos en la jurisprudencia del Tribunal Cons-
decir, el derecho de constituir-afi- titucional”. En: Derechos Laborales, Derechos Pensionarios y Justicia Constitucional, SPDTSS,
liarse o no constituir-desafiliarse a Arequipa, 2006, pp. 393-408.
determinada organización sindical, (7) SARTHOU, Helios. “Rasgos ontológicos de la libertad sindical”. En: Instituciones de Derecho del
respectivamente. Trabajo y de la Seguridad Social. De Buen, Néstor y Morgado, Emilio (coords.), AIADTSS-UNAM,
México, 1997, p. 183.
(8) VILLAVICENCIO RÍOS, Alfredo. “La crisis del sindicalismo y la necesidad de promoción de la li-
La libertad sindical colectiva, por bertad sindical como expresión del interés público”. En: Ius et veritas. Nº 24, Lima, 2002, p. 225.
otro lado, –llamada por el TC libertad (9) NEVES MÚJICA. Derecho Colectivo de Trabajo. Ob. cit., pp. 15-16.
78 SOLUCIONES LABORALES Nº 81 / Setiembre 2014

proceso de toma de decisiones en- 2. Derrotero de la interpretación “A tenor del inciso 2 del artículo
tre las partes que representan los inconstitucional 28 de la Constitución, la inter-
tereses de los empleadores y de los vención del Estado o de entes o
trabajadores, teniendo como objeto En la sentencia de inconstituciona- personas de la sociedad civil en
primordial la negociación y la apli- lidad recaída en el Expediente 008- el régimen privado deben obser-
cación continua de un conjunto de 2005-PI/TC, el Tribunal Constitucio- var dos aspectos muy concretos,
reglas pactadas que regulen las con- nal al referirse a los mecanismos de a saber:
diciones reales y de procedimiento autorregulación sindical, señala que
de la relación de trabajo y determi- - Fomentar el convenio colectivo.
el Convenio Colectivo:
nen la relación de las partes en este - Promover formas de solución
proceso(10). “Se le define como el acuerdo pacífica de los conflictos la-
que permite crear, modificar o borales en caso de existen-
De este modo, ambas definiciones extinguir derechos y obligacio- cia de discrepancias entre los
conciben a la negociación colectiva nes referidas a remuneraciones, agentes negociadores de la
como un “procedimiento”, es decir, condiciones de trabajo, produc- convención colectiva.
como los pasos a seguir para mate- tividad y demás aspectos concer-
rializar un acuerdo colectivo. Se cen- nientes a las relaciones laborales. En cuanto al primer aspecto, el fo-
tran pues en el producto de la nego- En puridad, emana de una auto- mento se viabiliza a través de la ex-
ciación colectiva: la celebración de nomía relativa consistente en la pedición de la Ley de Relaciones Co-
un convenio colectivo. capacidad de regulación de las lectivas de Trabajo para el caso de la
relaciones laborales entre los actividad privada. En cuanto al se-
Así lo han entendido también los representantes de los trabaja- gundo, la promoción se viabiliza se-
Convenios de la Organización Inter- dores y sus empleadores. gún la norma anotada, a través de los
nacional del Trabajo (OIT) cuando se procedimientos de conciliación, me-
define en el artículo 2 del Convenio El convenio colectivo permite la diación y arbitraje (fundamento 35).
Nº 154, como todas las negociacio- facultad de autorregulación en-
nes que tienen lugar entre un emplea- tre trabajadores y empleadores, a Como se aprecia, la interpretación
dor, un grupo de empleadores o una efectos de reglamentar y adminis- constitucional en dicha sentencia, par-
organización o varias organizaciones trar por sí mismos sus intereses en te de identificar al procedimiento de
de empleadores, por una parte, y una conflicto. Surge de la negociación negociación colectiva con la centrali-
organización o varias organizaciones llevada a cabo entre el emplea- dad de su resultado: el convenio colec-
de trabajadores, por otra, con el fin dor o una organización de em- tivo. De esa manera, su análisis de en-
de: i) fijar las condiciones de trabajo pleadores y una o varias organi- foca a la obligación estatal concreta de
y empleo, o ii) regular las relaciones zaciones sindicales, con miras a fomentar “el convenio colectivo” y el
entre empleadores y trabajadores, o ordenar y regular las relaciones de promover las otras formas de solu-
iii) regular las relaciones entre em- laborales. (…)”. (fundamento 29) ción pacíficas de conflictos laborales.
pleadores o sus organizaciones y una
organización o varias organizaciones En el mismo sentido, el Tribunal De otro lado, en la sentencia recaída
de trabajadores, o lograr todos estos Constitucional habla de “fomento en el Expediente Nº 03561-2009-PA/
fines a la vez. del convenio colectivo” cuando deli- TC, el Tribunal Constitucional defi-
mita el contenido del artículo 28, in- ne el contenido de los principios de
En virtud de ello, el artículo 4 del ciso 2 de la Constitución, señalando la negociación colectiva como ac-
Convenio Nº 98 de la OIT señala que lo siguiente: tividad o proceso(12) a saber: a) el
“deberán adoptarse medidas ade-
cuadas a las condiciones naciona-
les, cuando ello sea necesario, para
estimular y fomentar entre los em-
pleadores y las organizaciones de
empleadores, por una parte, y las or-
ganizaciones de trabajadores, por (10) WINDMULLER, John. “Orígenes y naturaleza de la negociación colectiva”. En: Nueva Considera-
ción de la negociación colectiva en los países industrializados. Organización Internacional del Tra-
otra, el pleno desarrollo y uso de bajo, 1989, p. 15.
procedimientos de negociación vo- (11) Cabe precisar que en aplicación de lo dispuesto por la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la
luntaria, con objeto de reglamen- Constitución Política del Perú de 1993, las normas relativas al derecho a la libertad sindical y nego-
tar, por medio de contratos colec- ciaciones colectivas contenidas en el texto constitucional, deben ser interpretadas a la luz de los con-
venios internacionales señalados en los párrafos precedentes.
tivos, las condiciones de empleo”(11) (12) Específicamente, indica que “corresponde señalar cuáles son los principios que rigen y sustentan la
(el resaltado es nuestro). negociación colectiva como actividad o proceso”.
79
principio de la negociación libre y empresa, rama de actividad, in- naturaleza promotora de la negocia-
voluntario, b) libertad para decidir el dustria y regional o nacional), ción colectiva”(13).
nivel de negociación y c) el principio plantea no solo problemas de
de buena fe. incompatibilidad con el Conve- Finalmente, en cuanto al principio de
nio Nº 98, sino también con el buena fe, el Tribunal Constitucional
Así, en virtud del principio de nego- derecho de negociación colectiva expresa lo siguiente:
ciación libre y voluntaria, señala lo reconocido en el artículo 28 de la
siguiente: Constitución. “Para que la negociación colecti-
va funcione eficazmente, las dos
“El Estado no puede ni debe im- Ello debido a que la elección del partes deben actuar con buena fe
poner, coercitivamente, un siste- nivel de negociación colectiva, y lealtad para el mantenimiento de
ma de negociaciones colectivas normalmente, debe corresponder un desarrollo armonioso del proce-
a una organización determina- a los propios interlocutores en la so de negociación colectiva, es de-
da, intervención estatal que clara- negociación, ya que estos se en- cir, deben realizar un esfuerzo sin-
mente atentaría no solo contra el cuentran en inmejorable posición cero de aproximación mutua para
principio de la negociación libre para decidir cuál es el nivel más obtener un convenio. Sin embar-
y voluntaria, sino también contra adecuado para llevarla a cabo, e go, como la buena fe no se impo-
los derechos de libertad sindical y incluso podrían adoptar, si así lo ne por ley, únicamente puede obte-
de negociación colectiva. No obs- convinieran, un sistema mixto de nerse de los esfuerzos voluntarios,
tante, ello no impide que el Esta- acuerdos-marco. recíprocos, serios y continuos de
do pueda prever legislativamente los empleadores y trabajadores.
mecanismos de auxilio a la nego- Por ello, la negativa de los em-
ciación, tales como la concilia- pleadores de negociar a un ni- Por ello, es importante que tan-
ción, la mediación o el arbitraje, vel determinado, en principio, no to los empleadores como los sin-
ni órganos de control que tengan constituiría una violación del de- dicatos participen en las negocia-
por finalidad facilitar las negocia- recho de negociación colectiva, ciones de buena fe y hagan todo
ciones” (fundamento 12). pues esta, como se ha señalado, lo posible y necesario para llegar
se fundamenta en el principio de a un acuerdo razonable y cohe-
En concordancia con ello, expresa la negociación libre y voluntaria y, rente, es decir, que debe buscarse
que dicho principio involucra: por ende, en la autonomía de las la celebración de negociaciones
partes”. verdaderas, eficientes, eficaces y
i) La libertad para negociar, enten- constructivas”.
dida como la libertad de elegir En tal sentido, ante la posible exis-
entre acudir o no a negociar y de tencia de un desacuerdo sobre la de- Como se aprecia de la sentencia antes
negociar con una o con otra orga- terminación del nivel de negocia- citada, los principios de negociación
nización sindical, y ción, el Tribunal Constitucional colectiva contienen ciertos paráme-
ii) La libertad para convenir, enten- señala que, por excepción, cabe la tros de actuación a las partes negocia-
dida como la libertad para po- posibilidad de que el nivel de la ne- les (sindicatos y empleadores) y del
nerse o no de acuerdo durante la gociación colectiva pueda ser de- Estado, a fin de prevalecer, central-
negociación. terminada por vía heterónoma (ar- mente, el carácter “libre y voluntario
bitraje) ante un organismo indepen- del procedimiento de negociación co-
En segundo lugar, la libertad para diente a las partes, en función de la lectiva”, señalado por la OIT.
decidir el nivel de la negociación, en
concordancia con lo establecido por
el artículo 4 del Convenio 98 de la
OIT, involucra que “la determina-
ción del nivel de negociación colec-
tiva debe depender esencialmente de (13) Continúa señalando el Tribunal Constitucional en la sentencia bajo análisis que “esta situación justi-
fica plenamente en el caso de que se demuestre que una de las partes no está cumpliendo con su de-
la voluntad de las partes y, por consi- ber de negociar de buena fe o está realizando prácticas desleales. En sentido similar, puede conside-
guiente, no debe ser impuesto por la rarse que un rechazo injustificado a negociar puede lesionar el derecho de negociación colectiva si la
negativa tiene como única finalidad impedir al sindicato el desarrollo de su actividad sindical. Aun-
legislación”. En virtud de esta regla, que, como se ha señalado, no toda limitación de la capacidad de actuación de un sindicato determina
el Tribunal Constitucional señala: una vulneración del derecho de negociación colectiva, tal lesión se producirá siempre y cuando esta
incida en el derecho a la actividad sindical y se produzca de modo arbitrario e injustificado. De ahí
“Una legislación que fije impera- que, en el subpárrafo 1, del párrafo 4 de la Recomendación núm. 163, se señala que, en caso necesa-
rio, se deberían adoptar medidas adecuadas a las condiciones nacionales para que la negociación co-
tivamente el nivel de la negocia- lectiva pueda desarrollarse en cualquier nivel, y en particular a nivel del establecimiento, de la em-
ción colectiva (establecimiento, presa, de la rama de actividad, de la industria y a nivel regional o nacional”.

III.
La negociación colectiva colectiva se hace efectivo a tra- En segundo lugar, el Tribunal Cons-
como derecho fundamental vés de la celebración de acuer- titucional también ha señalado que
dos, contratos o convenios co- el ejercicio del derecho de negocia-
lectivos. Por dicha razón, resulta ción colectiva involucra un absten-
1. Fundamento válido afirmar que la negociación cionismo estatal, a través de la au-
colectiva constituye el medio pri- tonomía sindical o colectiva. Así, en
No obstante lo expresado en el acá- mordial de acción de la organi- la sentencia recaída en el Expedien-
pite precedente (punto 3), la negocia- zación sindical para la defensa y te Nº 0206-2005-AA/TC se afirmó lo
ción colectiva puede ser identificada promoción de los intereses eco- siguiente:
también desde la esfera de los dere- nómicos y sociales que les son
chos fundamentales. Esta se encuen- propios”. “(...) la libertad sindical, en su di-
tra reconocida expresamente en el ar- mensión plural o colectiva, tam-
tículo 28 de la Constitución Política Como se aprecia, el Tribunal Cons- bién protege la autonomía sin-
del Perú, la cual también establece la titucional, ya posteriormente desa- dical, esto es, que los sindicatos
obligación estatal de fomentar la ne- rrolla los alcances de la negociación funcionen libremente sin injeren-
gociación colectiva y la de promover colectiva en tanto derecho funda- cias o actos externos que los afec-
otras formas de solución pacífica de mental, conforme veremos en el pun- ten. (...) Sin esta protección no
los conflictos laborales. to ulterior. sería posible el ejercicio de una
serie de derechos y libertades, ta-
Así pues, la negociación colectiva 2. Derrotero de la interpretación les como el derecho de reunión
también es, en definitiva, un derecho constitucional sindical, el derecho a la protec-
fundamental, cuyo contenido ha sido ción de los representantes sindi-
expresado también desde la interpre- En primer lugar, el Tribunal Consti- cales para su actuación sindical,
tación constitucional realizada por el tucional estableció que el contenido la defensa de los intereses de los
Supremo Intérprete de la Constitu- constitucional del derecho de nego- trabajadores sindicalizados y la
ción. De esta manera, en la sentencia ciación colectiva estaba directamen- representación de sus afiliados en
recaída en el Expediente Nº 03561- te relacionado con su deber de fo- procedimientos administrativos y
2009-PA/TC ha señalado que mento, el cual, según se señaló de judiciales. Del mismo modo, no
modo expreso en la Sentencia recaí- sería posible un adecuado ejer-
“En un Estado social y democrá- cicio de la negociación colecti-
tico de Derecho, el derecho de da en el Expediente N° 0261-2003-
AA/TC, habilita un plus de tutela va y del derecho de huelga”.
negociación colectiva es consus-
tancial con el derecho de libertad para la mantención de la negociación
colectiva. En la referida sentencia el Finalmente, en la sentencia recaída
sindical, toda vez que su ejerci- en el Expediente Nº 03561-2009-PA/
cio potencializa la actividad de la Tribunal Constitucional estableció
concretamente, que: TC, el Tribunal Constitucional, sin
organización sindical, en tanto le entrar a detallar el contenido consti-
permite a esta cumplir la finali- “(...) el artículo 28 de la Cons- tucional del derecho a la negociación
dad –que le es propia– de repre- titución debe interpretarse en el colectiva, enumera “algunos supues-
sentar, defender y promover los sentido de que, si bien esta la- tos en los que puede considerarse
intereses de sus afiliados, y hacer bor de fomento y promoción de afectado el derecho de negociación
posible, real y efectivo el princi- la negociación colectiva, impli- colectiva”. Así, señala que este dere-
pio de igualdad de oportunidades ca, entre otras acciones, que el cho se podría vulnerar cuando:
en el trabajo. Estado promueva las condicio- i) Legislativamente se les impi-
En buena cuenta, mediante el nes necesarias para que las par- de negociar a los sindicatos
ejercicio del derecho de negocia- tes negocien libremente, ante minoritarios.
ción colectiva se busca cumplir situaciones de diferenciación ad-
misible, el Estado debe realizar ii) El empleador se niega a recibir
la finalidad de lograr el bienestar a los representantes de los traba-
y la justicia social en las relacio- determinadas acciones positivas
para asegurar las posibilidades jadores o a negociar con ellos en
nes que surgen entre empleadores los plazos y condiciones que es-
y trabajadores, dentro de un espí- de desarrollo y efectividad de la
negociación colectiva, pudiendo tablece la ley.
ritu de coordinación económica y
equilibrio social. otorgar determinado ‘plus de tu- iii)
El empleador ejerce presio-
tela’ cuando esta sea la única vía nes para obtener el reempla-
De este modo, en algunas ocasio- para hacer posible la negociación zo de los representantes de los
nes, el derecho de negociación colectiva”. trabajadores.
81
iv)
El empleador ejecuta duran- IV. Alcance sobre el procedi- negociación colectiva a través de la
te el proceso de la negociación miento reglado de nego- instalación de la mesa negociadora.
colectiva acciones que revelen ciación colectiva estable- Luego de lo cual, se inicia el trato di-
una manifiesta mala fe que im- cido en el TUO de la LRCT recto, el cual podría culminar en la
pida el normal desarrollo de la celebración de un convenio colecti-
negociación. El procedimiento de negociación vo. Cabe señalar que el convenio co-
colectiva establecido en el TUO de lectivo que pone fin a la negociación
v) El empleador ejerce fuerza física colectiva debe ser puesto en conoci-
en las cosas, o física o moral en la LRCT se inicia con la presenta-
ción del pliego de reclamos (proyec- miento de la Autoridad Administrati-
las personas, durante el procedi- va de Trabajo (AAT).
miento de negociación colectiva. to de convenio colectivo) de la or-
ganización sindical no antes de los
La negociación colectiva expresada
vi) El empleador realice cualquier 60 días ni después de los 30 días de
en el cuadro precedente es, por así
práctica arbitraria o abusiva con la caducidad del convenio colectivo
decirlo, la ideal, en el entendido que
el objeto de dificultar o hacer im- anterior.
las partes, bajo sus propias actuacio-
posible la negociación colectiva. Luego de presentado el pliego, nes y acuerdos, delimitan el conte-
De lo esbozado hasta aquí, pode- existen 10 días para el inicio de la nido de un convenio colectivo en el
mos señalar entonces que en cuan-
to a la delimitación del derecho fun-
damental a la negociación colectiva
realizada por la interpretación cons- CUADRO N° 1
titucional, esta involucra, como re-
gla básica, la autonomía colectiva o
sindical traducida en el abstencio- Entrega copia del
pliego a la AAT.
nismo estatal para no interferir en
los mecanismos de negociación co- Informar de la
culminación y
lectiva de las partes negociales. Es Presentación de registrar el Convenio
el caso, por ejemplo de la prohibi- pliego: ante la AAT
ción, que el Estado determine unila- Ni antes de 60 días
10 días
y ni después de 30
teralmente el nivel de negociación días de la caduci-
Inicio de
CONVENIO
negociación Trato directo
colectiva. dad del convenio colectiva. COLECTIVO
anterior (art. 52 del
En concordancia con ello, el derecho TUO de la LRCT)
Recepción obliga-
fundamental a la negociación colec- toria del pliego
tiva admite únicamente las actuacio-
nes estatales que tengan como fina-
lidad y concreción el fomento de la
negociación colectiva, entendida esta
desde dos aspectos: i) la obligación
que el Estado, a través de un plus de
tutela (en las normas legales o re-
glas de actuación concreta), encami-
ne las medidas necesarias para cau-
telar la preexistencia de mecanismos
de negociación entre una organiza-
ción sindical y un empleador. Ello se
podría concebir, por ejemplo, como
una regla amplia de interpretación en (14) Una opinión distinta sobre el deber de fomento de la negociación colectiva, la encontramos en CUA-
DROS LUQUE, Fernando y SÁNCHEZ REYES, Christian. “El Rol Estatal de Fomento de la Ne-
favor de la negociación colectiva; y gociación Colectiva”. En: Alcances y eficacia del Derecho del Trabajo: Tercerización, inspección y
ii) el deber de implementar medidas derechos Colectivos. III Congreso Nacional de la Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y la Se-
guridad Social. Lima, 2008, pp. 507-509. Así pues, dichos autores indican que “el rol de fomento del
estatales generales (políticas públi- Estado en la negociación colectiva y las medidas concretas para plasmarlo en una concreta realidad
cas, normas legales) que promuevan jurídica, quedarían definidos por las tres vertientes interpretativas reseñadas anteriormente: la cláu-
espacios de diálogo y negociación de sula del estado social, el carácter progresivo de los derechos sociales y la definición de un derecho
del trabajo garantista enfocado hacia el logro de mayores niveles de protección y equilibrio que ga-
sujetos colectivos en una realidad la- ranticen el tránsito hacia una igualdad sustancial ; este es el marco conceptual que proponemos para
boral determinada(14). la interpretación del artículo 28 de la Constitución”.

trato directo. Sin embargo, cuando De la conjugación de ambos pre- amparadas en el Decreto Supre-
no se arriba a una solución mediante ceptos, en la realidad administrati- mo Nº 017-2012-TR, en el cual
trato directo las partes pueden inten- vo-laboral se produce la siguiente se atribuye las competencias de
tar resolver el conflicto mediante dos situación: los órganos administrativos para
formas distintas y excluyentes: acu- pronunciarse sobre el “procedi-
dir a la huelga (autotutela) o acudir al - Luego de presentada la copia miento administrativo que resuel-
arbitraje potestativo. Antes de tomar del pliego de reclamos, la AAT va el inicio y trámite de la nego-
dicha decisión, inclusive, las partes toma conocimiento del inicio de ciación colectiva” (artículo 2).
están facultadas a intentar componer un procedimiento de negociación
el conflicto a través de la concilia- colectiva y emite un auto directo- Esta situación ha generado la emi-
ral o acto similar(15) sión de precedentes administrativos
ción y mediación, que son servicios
ofrecidos por la AAT. sobre el inicio o trámite de la nego-
- El empleador se niega a la recep- ciación colectiva u otras resoluciones
ción del pliego de reclamos por generales en las que se resuelve so-
Como se aprecia, la AAT intervie- las más variadas razones (quizá
ne, prioritariamente, en los proce- bre el contenido del inicio o trámi-
no todas injustificadas) plantean- te de negociación colectiva. Así, por
dimientos de negociación colectiva do una oposición contra al auto
que no llegan a solucionarse me- ejemplo, podemos citar la Resolu-
directoral o acto similar(16), ale- ción Directoral General Nº 06-2012/
diante la vía autónoma. Para ello, se gando que cuenta con una “cau-
permite que las partes puedan recu- MTPE/2/14, Resolución Directoral
sa legal o convencional objeti- General Nº 021-2011/MTPE/2/14,
rrir a mecanismos de solución disí- vamente demostrable” que lo
miles: la huelga, la conciliación, la Resolución Directoral General
sustenta. Nº 015-2013/MTPE/2/14(17), entre otros.
mediación y el arbitraje. Como he-
mos señalado en los puntos prece- - La AAT emite una resolución Todo este “procedimiento adminis-
dentes, estas opciones de solución administrativa en la que “deci- trativo” que se ha generado pue-
del conflicto son compatibles con el de” (así, entre comillas) sobre la de, inclusive, ser materia de revi-
artículo 28 de la Constitución cuan- validez del procedimiento de ne- sión judicial a través del proceso
do, por ejemplo, reconoce el dere- gociación colectiva en virtud de contencioso-administrativo.
cho de huelga y el deber de promo- los motivos expuestos por el em-
ver formas de solución pacífica de pleador. La organización sindical
los conflictos laborales. o empleador apelan dicha reso- V. ¿Debe existir algún tipo de
lución, y el órgano administrati- decisión administrativa que
Esta situación, sin embargo, tal vo de segunda instancia, resuel- deba incidir directamente
como lo advertimos en las primeras ve dicho recurso impugnatorio. con el procedimiento de ne-
líneas del presente trabajo, no es ob- Y si estamos ante un supuesto de gociación colectiva?
jeto del presente análisis, sino una negociación colectiva suprarre-
situación particular que ha ocurrido gional o nacional, se podría pre- En la doctrina laboral existe una pos-
en la ATT respecto al inicio de los sentar recurso de revisión ante tura mediante la cual señala que el
procedimientos de negociación co- la Dirección General del Traba- derecho a la negociación colectiva
lectiva, producto de la negativa del jo. Cabe precisar que todas es- reconocido por la Constitución Polí-
empleador a recepcionar el pliego de tas incidencias se encuentran tica involucra el deber-obligación del
reclamos.
Nos explicamos. El artículo 53 del
TUO de la LRCT establece que en
el supuesto que la empresa se ne-
gara a recibir el pliego de reclamos
(15) La emisión de este auto directoral o acto similar lo realiza la AAT con la finalidad de identificar los
lo hará a través de la AAT, tenién- procedimientos de negociación que en un futuro próximo y probable serán objeto de conciliación o
dose como fecha de presentación la mediación administrativa.
de ingreso por mesa de partes. Por (16) De conformidad con lo establecido por el artículo 107 de la Ley Nº 2744, Ley del Procedimiento
Administrativo General, “cualquier administrado con capacidad jurídica tiene derecho a presentarse
su parte, el artículo 54 del TUO de personalmente o hacerse representar ante la autoridad administrativa, para solicitar por escrito la sa-
la LRCT establece la obligación de tisfacción de su interés legítimo, obtener la declaración, el reconocimiento u otorgamiento de un de-
recepción del pliego, salvo causa le- recho, la constancia de un hecho, ejercer una facultad o formular legítima oposición” (el resaltado
es nuestro).
gal o convencional objetivamente (17) Todas las resoluciones citadas se encuentran disponibles en el siguiente link: <http://www.mintra.
demostrable. gob.pe/mostrarContenido.php?id=729&tip=9>.
83
empleador de negociar(18). Desde esta debe estar guiada por el principio de procedimiento de negociación colec-
perspectiva, no sería posible contem- autonomía colectiva. tiva no puede ser objeto de impug-
plar la posibilidad que el empleador nación administrativa (apelación o
pueda rechazar el inicio de una ne- Sin embargo, consideramos que ex- revisión) ni mucho menos impugna-
gociación colectiva y, mucho menos, cepcionalmente es posible emitir un ción judicial, en la medida que solo
mediante una oposición para que la pronunciamiento sobre los argumen- son impugnables en sede administra-
AAT resuelva. tos expuestos por el empleador con tiva según el numeral 206.2 del ar-
relación al inicio de la negociación tículo 206 de la LPAG, los actos de-
Otra postura que puede plantear- colectiva, sin que ello genere la emi- finitivos que ponen fin a la instancia
se es la relacionada con el conteni- sión de un acto que procedimentalice y los actos de trámite que determinen
do del principio de negociación co- la negociación colectiva (que pueda la imposibilidad de continuar el pro-
lectiva, pues según lo ha señalado el ser objeto de impugnación). cedimiento o produzcan indefensión.
propio Tribunal Constitucional, el Ninguna de las situaciones descritas
principio de negociación libre y vo- Aunado a ello, es importante desta- se produce cuando la AAT expresa la
luntaria involucra la libertad para car que el procedimiento de nego- apertura o inicio de un procedimien-
negociar, entendida como la liber- ciación colectiva no es un procedi- to de negociación colectiva en el que
tad de elegir entre acudir o no a ne- miento administrativo, pues no son toma conocimiento.
gociar y de negociar con una o con actuaciones administrativas condu-
otra organización sindical. Esta pos- centes a la emisión de un acto ad- Esta posición se ve reforzada aún
tura sí posibilitaría la opción para ministrativo que produzca efectos más en los casos –que son mayorita-
que el empleador, en aplicación del jurídicos sobre los intereses, obli- rios– en los que la oposición realiza-
principio de negociación libre y vo- gaciones o derechos de los adminis- da por el empleador cuestiona la de-
luntaria, pueda plantear algún cues- trados, conforme a la definición del terminación del nivel de negociación
tionamiento al inicio de la negocia- procedimiento administrativo esta- colectiva, por cuanto actualmente re-
ción colectiva. Evidentemente, tal blecido en el artículo 29 de la Ley sulta bastante claro que no corres-
cuestionamiento deberá estar debi- Nº 27444, Ley del Procedimiento ponde a la AAT determinar o impo-
damente sustentado y acreditado; de Administrativo General (LPAG). ner el nivel de negociación colectiva.
lo contrario, nos encontraríamos ante En tal sentido, en aquellas controver-
la afectación del deber de buena fe En tal sentido, el acto emiti- sias sobre la determinación del nivel
que inspira también el procedimiento do por la AAT mediante el cual de negociación colectiva se deberá
de negociación colectiva (artículo 54 toma conocimiento del inicio de un recurrir al arbitraje potestativo.
del TUO de la LRCT).
Sin embargo, así asumamos esta últi-
ma postura, aún permanece la duda:
¿Debe la autoridad administrativa
decidir la validez jurídica del proce-
dimiento de negociación colectiva o
las oposiciones del empleador en la
que la cuestionan?
Al respecto, nosotros consideramos (18) En ese sentido, Aguinaga y Boza señalan que “el deber de fomento y promoción de la negociación
que, como regla general, la AAT no colectiva exige al Estado adoptar todas las medidas necesarias para asegurar que aquella se materia-
debe decidir sobre la validez del pro- lice en los hechos y no solo que los sujetos colectivos puedan elegir libremente si se acogen o no a la
negociación colectiva. Y si ello es así, entonces el mencionado Tribunal entiende que la Constitución
cedimiento de negociación colectiva, ordena al Estado fomentar y proteger el ejercicio de una pretensión y no de un simple permiso o ha-
debido a que su intervención en di- bilitación (si la negociación colectiva fuera esto último podría no producirse y claramente ese es una
posibilidad que la Constitución quiere evitar)”. (BOZA PRÓ, Guillermo y AGUINAGA MEZA, Er-
cho procedimiento, como lo hemos nesto. “El deber de negociar y el arbitraje potestativo como parte del contenido del derecho constitu-
señalado en los puntos precedentes, cional de negociación colectiva”. En: Derecho PUCP. N° 71, 2013, p. 299).

Derecho Laboral
La Prueba en el Derecho Laboral:

El Proceso Inspectivo y la Justicia Oral
Jorge Toyama Miyagusuku *
Alfonso Higa García**
El Derecho, en general, es comúnmente criticado por no lograr la eficacia tan requerida y necesaria, es decir, por
ser incapaz de lograr el efecto que se desea o se espera. Asimismo, el Derecho Laboral y sus normas tampoco
escapan de ese reproche. Se dice que no existen los mecanismos necesarios que realmente permitan a los
trabajadores disfrutar de los derechos de las leyes le reconocen. En ese sentido, vemos que el procedimiento
inspectivo y el proceso laboral no están funcionando como se esperar, quizás por la regulación de la acreditación
de los reclamos en dichos procedimientos.
Por ello, teniendo en cuenta lo mencionado, el Dr. Jorge Toyama y Alfonso Higa mediante el presente artículo nos
presentan un análisis muy interesante de la prueba y la acreditación de los hechos en el procedimiento inspectivo
del trabajo en la Ley General de Inspección y el proceso laboral oral en la Nueva Ley Procesal del Trabajo.
Empiezan, entonces, por brindarnos un marco general y conceptual sobre el derecho a la prueba, para luego
resaltar las principales diferencias en los dos regímenes citados. Asimismo, tratan los principios claves del nuevo
proceso laboral, el análisis de la carga probatoria y de la aplicación de presunciones contenidas en éste; para que,
finalmente, los autores realicen un estudio de la actividad probatoria en el procedimiento inspectivo clásico para
determinar su idoneidad para aproximarce a la verdad del conflicto, en comparación al nuevo proceso.
1. Introducción Ahora bien, no basta tan solo alegar un supuesto

incumplimiento normativo sino que, por el contrario,
El Derecho Laboral se desenvuelve en un escenario de el reclamo deberá ser debidamente acreditado a fin de
desigualdad en el que, a consecuencia de la subordinación, que se aplique las consecuencias previstas para dichos
Asociación Civil
el trabajador se encuentra en una situación de desventaja en incumplimientos tanto en la inspección como en el proceso
comparación del empleador. Se ha dicho que “el derecho del laboral. De esta forma, la regulación referida al modo en que
trabajo surge como una consecuencia de una desigualdad: la el trabajador puede acreditar sus reclamos resulta de vital
derivada de la inferioridad económica del trabajador.”1 importancia.
220
Por tal motivo, el Derecho del Trabajo, cumpliendo su rol Actualmente, los procesos laborales (inspección y judicial)
protector, está conformado por normas que reconocen son muy utilizados por trabajadores y sindicatos para invocar
derechos al trabajador a fin de compensar la desigualdad sus pretensiones y, cada vez más, la actuación probatoria
antes mencionada. No obstante, dichas normas no siempre está tomando mayor relevancia en cada uno de estos
son cumplidas por los empleadores razón por la cual el procedimientos.
trabajador necesita contar con mecanismos que le permitan
asegurar que su contraparte en la relación laboral cumpla con Por lo expuesto, en el presente artículo nos centraremos en
las obligaciones que dichas normas le imponen. analizar la regulación referida a la acreditación de los hechos,
tanto en la Ley 28806 -Ley General de Inspección de Trabajo-
Así pues, dos de los mecanismos por los que el trabajador (en adelante, Ley de Inspección) como en la Ley 29497-Nueva
puede hacer respetar el cumplimiento de las normas Ley Procesal del Trabajo (en adelante, NLPT); en otras palabras,
laborales son la inspección laboral y el proceso laboral. En ese realizaremos un análisis de la prueba en el procedimiento
sentido, desde una perspectiva práctica, es posible concluir inspectivo y la NLPT, respectivamente. Así, en primer lugar
que tanto la inspección laboral como el proceso laboral describiremos brevemente los alcances del concepto de
tienen por principal finalidad el cumplimiento de las normas prueba, para luego proceder a desarrollar la regulación
del Derecho del Trabajo y, por ende, el respeto de los derechos referida a la prueba contenida en la Ley de Inspección y la NLPT
del trabajador. que nos permitirá concluir con un análisis comparativo entre
* Magíster en Derecho Constitucional (PUCP). Profesor principal de la PUCP. Profesor en las Universidades de Piura, Esan y Pacífico. Co Director de Soluciones Laborales. Socio
de Miranda & Amado, Abogados.
** Estudiante de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Asistente de docencia del curso Derecho Laboral General dictado en la Pontificia Universidad Católica del Perú.
1 PLA RODRÍGUEZ, Américo. Los principios del derecho del trabajo. De Palma, Buenos Aires, 1978, p. 20.
Jorge Toyama Miyagusuku / Alfonso Higa García
ambas y definir, de esta forma, cuáles serían las diferencias de mediante la presentación de aquellos medios probatorios
actuación para las partes laborales en dichos procesos. necesarios que posibiliten crear la convicción en el juzgador
de que sus argumentos son los correctos. En palabras de
2. El Derecho a la Prueba: Marco General BUSTAMANTE:
Tanto en el procedimiento administrativo como en el proceso (…) todo sujeto de derecho que participa, o
judicial, la persona que se encuentra encargada de resolver participará, como parte o tercero legitimado en un
el conflicto no ha participado en ninguno de los hechos que proceso o procedimiento, tiene el derecho a producir
han dado lugar a la controversia. Efectivamente, los hechos la prueba necesaria para formar la convicción del
materia del conflicto han sucedido en un momento anterior juzgador acerca de la existencia o inexistencia de los
al inicio del proceso o procedimiento, según sea el caso. hechos que son o serán objeto concreto de prueba.4
En el mismo sentido se ha pronunciado el Tribunal

“(...) no basta tan solo con realizar meras Constitucional en el Expediente N° 6712-2005-HC/TC en el
afirmaciones sobre los hechos que han que señaló lo siguiente:
dado lugar al conflicto sino que, por Existe un derecho constitucional a probar, aunque no
el contrario, las partes involucradas autónomo, que se encuentra orientado por los fines
propios de la observancia o tutela del derecho al debido
se encuentran en la necesidad proceso. Constituye un derecho básico de los justiciables
de producir la prueba relacionada con los hechos que
de generar certeza en la persona configuran su pretensión o su defensa. Según este
encargada de resolver respecto a que derecho, las partes o un tercero legitimado en un proceso
o procedimiento, tienen el derecho a producir la prueba
sus afirmaciones constituyen la versión necesaria con la finalidad de acreditar los hechos que
más confiable de lo que realmente configuran su pretensión o defensa.
ocurrió.” Asimismo, el derecho a probar es un derecho complejo5 el

cual está compuesto por:
De tal forma, y debido a que los hechos han sucedido en un

pasado que nadie puede visitar, las partes aportan al proceso (...) el derecho a ofrecer medios probatorios que se
o procedimiento, según sea el caso, tan solo sus respectivas consideren necesarios, a que estos sean admitidos,
afirmaciones respecto de los hechos que han desencadenado adecuadamente actuados, que se asegure la
el conflicto. En otras palabras, nos encontramos frente a producción o conservación de la prueba a partir de
“versiones en competencia”2 que tienen por finalidad situar a la actuación anticipada de los medios probatorios y
quien se encuentre encargado de resolver en las circunstancias que estos sean valorados de manera adecuada y con
que dieron lugar a la controversia sometida a su decisión. la motivación debida, con el fin de darle el mérito
Asociación Civil
probatorio que tenga en la sentencia. La valoración
Sin embargo, no basta tan solo con realizar meras afirmaciones de la prueba debe estar debidamente motivada
sobre los hechos que han dado lugar al conflicto sino que, por el por escrito, con la finalidad de que el justiciable
contrario, las partes involucradas se encuentran en la necesidad pueda comprobar si dicho mérito ha sido efectiva y
de generar certeza en la persona encargada de resolver adecuadamente realizado.6
respecto a que sus afirmaciones constituyen la versión más 221
confiable de lo que realmente ocurrió. De igual manera, y desde El debido proceso -y el derecho a probar- no solamente
la perspectiva de quien deberá resolver el conflicto, tan solo se aplica a los procesos judiciales sino también a los
mediante la apreciación de distintos elementos que sustenten las administrativos y, en general, a cualquier procedimiento
afirmaciones de las partes será posible tener la convicción de que público o privado. De tal forma, solo será posible afirmar que
la decisión adoptada es la más próxima a la verdad de los hechos. se ha respetado el derecho fundamental a probar de las partes
o del administrado, según sea el caso, siempre y cuando se
El instrumento que permite a las partes poder generar haya respetado todas y cada una de las manifestaciones
certeza en la persona encargada de resolver el conflicto es antes señaladas. En caso contrario, estaremos frente a una
la prueba. En ese sentido, y siguiendo a DEVIS ECHANDÍA, afectación al derecho fundamental a probar que tendrá
“Probar es aportar al proceso, por los medios y procedimientos por consecuencia la nulidad de lo actuado.
aceptados en la ley, los motivos o las razones que produzcan el
convencimiento o la certeza del juez [u órgano administrativo] 3. Principales Diferencias entre el Procedimiento
sobre los hechos”3(agregado nuestro). Inspectivo de Trabajo y el Nuevo Proceso
Laboral Oral
Ahora bien, el concepto de prueba no se agota en una
definición doctrinal sino que constituye una manifestación del Conforme hemos señalado anteriormente, tanto la inspección
debido proceso, inherente a todo sujeto, el cual se exterioriza laboral como el proceso laboral constituyen mecanismos
2 BAYTELMAN A., Andrés y DUCE J., Mauricio. Litigación penal, juicio oral y prueba. Editorial Alternativas, Lima, 2005, p. 93.
3 DEVIS ECHANDÍA, Hernando. Teoría general de la prueba judicial. Tomo I, 5ta ed., Víctor P. de Zavalía, Buenos Aires, 1981, p. 34.
4 BUSTAMANTE ALARCÓN, Reynaldo. El Derecho a probar como elemento esencial de un proceso justo. Ara Editores, Lima, 2001, p. 99.
5 Ibíd., p. 100.
6 Expediente N° 06712-2005-HC/TC.
Derecho Laboral
idóneos a fin de hacer respetar los derechos de los Ahora bien, una vez señaladas las que creemos constituyen
trabajadores reconocidos por las normas del derecho las principales diferencias entre el procedimiento
del trabajo. De esta forma, ambos mecanismos tutelan, inspectivo laboral y el proceso laboral -dada la naturaleza
principalmente, el interés del trabajador. de ambos- cabe preguntarse, ¿son aquellas diferencias
las que impulsan al trabajador a optar por uno u otro
Lo señalado resulta evidente en el proceso laboral en el mecanismo de tutela? Una respuesta afirmativa podría
que se requiere de la iniciativa de parte a fin de activar llevarnos a concluir que ambos resultarían mecanismos
la tutela judicial, con lo cual resulta indiscutible el interés alternativos (mientras el contrato de trabajo está vigente),
del trabajador; no obstante, incluso en las inspecciones resultando excepcionales aquellos supuestos en los cuales
laborales de oficio llevadas a cabo por la administración el trabajador opta por recurrir a ambos (centralmente,
es posible identificar que el objetivo final es proteger los cuando se trata de exigir derechos laborales luego de
intereses del trabajador tal y como se encuentra previsto extinguido el contrato de trabajo).
en el artículo 3 del Convenio 81 de la Organización
Internacional del Trabajo sobre la Inspección del trabajo Pues bien, ello no se condice para nada con los datos que
del año 1947 según el cual: arroja nuestra realidad en materia de reclamos laborales
en los que, con la vigencia de la Ley Procesal del Trabajo
1. El sistema de inspección estará encargado de: -Ley 26636- (en adelante, LPT) y la propia NLPT, constituye
a) velar por el cumplimiento de las disposiciones casi una regla que los trabajadores demandantes incluyan
legales relativas a las condiciones de trabajo en sus procesos una resolución de la Autoridad de Trabajo
y a la protección de los trabajadores en el en el que se haya verificado el incumplimiento de las
ejercicio de su profesión, tales como las normas laborales. En nuestra opinión, lo anterior resulta
disposiciones sobre horas de trabajo, salarios, una consecuencia directa de la regulación en materia
seguridad, higiene y bienestar, empleo de probatoria que contiene la LPT y la NLPT la cual convierte
menores y demás disposiciones afines, en la a los pronunciamientos de la Autoridad de Trabajo en
medida en que los inspectores del trabajo estén uno de los instrumentos más importantes para efectos de
encargados de velar por el cumplimiento de causar certeza en el juzgador.
dichas disposiciones;
b) facilitar información técnica y asesorar a los Ya lo habíamos advertido al inicio del presente artículo.
empleadores y a los trabajadores sobre la No basta tan solo con alegar el incumplimiento de
manera más efectiva de cumplir las disposiciones una norma laboral sino que, por el contrario, resulta
legales; imperativo encontrarse en la capacidad de acreditar
c) poner en conocimiento de la autoridad dicho incumplimiento. Ante ello, cuando el vínculo
competente las deficiencias o los abusos que laboral está vigente y siempre que en la zona respectiva
no estén específicamente cubiertos por las no se aplique la NLPT, los trabajadores encuentran el
disposiciones legales existentes. procedimiento inspectivo un instrumento más idóneo
que el proceso laboral regulado por la LPT para efectos
Sin embargo, resulta innegable que la propia naturaleza de acreditar el menoscabo de sus derechos laborales
Asociación Civil
de cada uno de los procesos se encarga de establecer dadas las facultades que la ley le reconoce al inspector
las diferencias entre ambos debido a que en un caso nos para efectos de verificar los incumplimientos a la
encontramos frente a un procedimiento administrativo normativa laboral.
y en el otro dentro de un proceso judicial. Así las cosas,
seguidamente reseñamos las principales diferencias en el De tal forma, en los siguientes puntos revisaremos si, con
222 siguiente cuadro: la entrada en vigencia de la NLPT y su nueva regulación
en materia probatoria, esta tendencia continuará o, por
Procedimiento Inspectivo Proceso Laboral el contrario, los trabajadores encontrarán en el proceso
De oficio
laboral un mecanismo más idóneo que el procedimiento
Inicio (por denuncia o iniciativa De parte inspectivo para acreditar un posible incumplimiento de la
del Estado) normativa laboral.
Gratuito para los Costos de asesoría legal
Costo
trabajadores (salvo excepciones) 4. Los Principios de la NLPT y su Relación con la
Todas aquellas Actuación Probatoria en el Nuevo Proceso Oral
Todas menos la reposición
Materias relacionadas al
luego de un despido
ordenamiento laboral 4.1. La Nueva Regulación de la Actividad Probatoria
Administración -
Órgano Jurisdiccional Contenida en la NLPT
Intervinientes - Demandante -
Sujeto inspeccionado
Demandado
Nuestro ordenamiento laboral requería una reforma
Imposición de una multa. en materia procesal urgente. Existe consenso en que el
El trabajador solo puede ir Reconocimiento y
Resultado a un juicio para exigir exigibilidad del panorama laboral anterior a la reforma no era adecuado
cumplimiento de la derecho reconocido ya que los procesos laborales habían venido exigiendo
resolución administrativa “periodos excesivamente largos hasta su culminación,
No pero sin que la parsimonia genere pronunciamientos
Cosa juzgada (cabe una acción conten- Sí especialmente brillantes o siquiera que ofrezcan suficiente
cioso administrativa)
garantía de calidad.” 7
7 PASCO LIZÁRRAGA, Mario. “La carga de la prueba y las presunciones en la nueva Ley Procesal del Trabajo”. En: Actualidad Jurídica, Tomo 194, Enero 2010, p. 15.
Pues bien, consideramos que la actividad probatoria regulada del proceso”13 en aplicación de los mecanismos orientados
en el LPT, y en consecuencia la posibilidad de producir certeza, a suplir la posición de desventaja en la que se encuentra el
constituía uno de los principales problemas de la estructura trabajador como parte procesal.
del proceso anterior. Por ello, coincidimos con ALARCÓN
cuando Afirma que la regulación contenida en la LPT: Asimismo, otro aspecto a resaltar del nuevo proceso
laboral es la proximidad existente entre la actuación
(…) impide la adecuada administración de justicia, pues de las pruebas y la sentencia. Conforme se aprecia
las partes en litigio, especialmente la parte demandada, en el siguiente diagrama, preparado por el profesor
quebrantando su obligación de coadyuvar con la Luis Vinatea, existe una relación inversa entre lo que
obtención de justicia, suele proporcionar información ocurría en la LPT y lo regulado por la NLPT en cuanto
sobre los hechos “a cuenta gotas” y sin preocuparse por a la proximidad de la actuación probatoria y el acto de
la etapa del proceso en que se encuentra.8 emisión de la sentencia:
Así las cosas, creemos que la principal virtud de la Actual LPT

reforma laboral es que logrará simplificar la aplicación y
cumplimiento de la norma laboral para los casos en que Actos postulatorios Sentencia
esta es incumplida, contando con la nueva regulación de
la actividad probatoria como uno de sus principales -sino Ac r el
t
las ivida po
so
más importante- instrumento para lograrlo. A diferencia pa d p
rte e l ca
s roba to
d
de lo ocurrido con la LPT, el desarrollo de la actividad tor en
iad ci mi
probatoria en este nuevo proceso reduce la posibilidad de e no
Co z
Ju e
que el manejo de la información constituya un mecanismo
de dilación indebida que, a su vez, genere la imposibilidad
de tener un acercamiento al conflicto materia del proceso. 9
Consideramos, además, que la regulación referida a la

actividad probatoria contenida en la NLPT se adecua más a la
relación de desigualdad en la que se encuentra el trabajador, 3 años
desigualdad que también se ve reflejada en el proceso. De

esta forma, las nuevas reglas en materia probatoria resultan Nueva LPT
de gran utilidad al proceso a fin de que sea posible “alcanzar
la igualdad real de las partes que permita el acceso a la justicia a Sentencia
Actos postulatorios
través de un debido proceso- (…)” 10.
de
Así, el nuevo proceso laboral no es ajeno al hecho que la probatoria
Actividad
las pa rtes
situación de desigualdad del trabajador -también presente
en el plano procesal- constituye una grave limitación que
Asociación Civil
muchas veces es un obstáculo para contar con todos los
elementos necesarios que le permitan reclamar. Por tal por
motivo, la NLPT contiene como regla tácita en materia caso
to del
probatoria que: ien
n o cim Juez
Co te del
(...) aquél que posee todas las condiciones y las par 223
pruebas pertinentes y necesarias en un proceso
3 meses
laboral –es decir, el empleador- deberá ser
quien pruebe lo que el demandante no pudo ni
podrá probar, puesto que no tiene el poder de De esta manera, contrariamente a lo que ocurría con
obtener aquellos medios probatorios. 11 la LPT, en la cual las pruebas acerca de los hechos en
conflicto eran actuadas sin ningún orden y de forma lejana
En ese sentido, la regulación en materia de presunciones al acto de emisión de la sentencia, en el nuevo proceso
y carga de la prueba contenidas en la NLPT constituyen oral las posibilidades de producir certeza en el juzgador
una clara manifestación del principio protector12 que aumentan de sobremanera dada la cercanía entre la etapa
actúa a favor del trabajador, sin que ello en modo alguno de actuación probatoria y la sentencia. En ese sentido,
signifique un menoscabo al derecho al debido proceso del la norma permite al juzgador -sino le obliga- emitir una
empleador. Ello es así debido a que dicha compensación decisión en la cual, dada la inmediatez de lo actuado ante
persigue la igualdad de las partes y no la superioridad su persona, le permite valorar de una manera más optima
del trabajador como parte procesal; en otras palabras, “en todos los elementos orientados a generarle certeza; en
ningún caso puede llegar a verse afectado sustancialmente otras palabras, la cercanía entre la actuación probatoria y
el respeto a la imprescindible igualdad de las partes en curso la emisión de la sentencia impedirá que el transcurrir del
8 ALARCÓN SALAS, Magaly. “La actividad probatoria: Eje del nuevo proceso laboral”. En: Soluciones Laborales N° 40, Abril 2011, p. 68.
9 Para mayores alcances de nuestra apreciación acerca de la reforma: VINATEA RECOBA, Luis y TOYAMA MIYAGUSUKU Jorge. Comentarios a la nueva ley procesal del trabajo,
análisis normativo. Gaceta Jurídica, Lima, 2010, p. 15 y ss.
10 PAREDES PALACIOS, Paul. Prueba y presunciones en el proceso laboral. Ara Editores, Lima, 1997, p. 87.
11 PRIORI POSADA, Giovanni y otros. Comentarios a la Nueva Ley Procesal del Trabajo. Ara Editores, Lima, 2011, p. 155.
12 En el mismo sentido, PRIORI POSADA, Giovanni y otros, Ob. Cit., p. 154.
13 BAYLOS GRAU, Antonio, CRUZ VILLALÓN, Jesús y FERNÁNDEZ, María Fernanda. Instituciones de derecho procesal laboral. Madrid, Editorial Trotta, 1991, p.43.
Derecho Laboral
tiempo diluya las impresiones inmediatas que le hubieran Incluso, la NLPT prevé la posibilidad que se realice
generado los medios de prueba. inspecciones judiciales una vez agotada la actuación de
los medios probatorios; sin embargo, y a diferencia de
Finalmente, y a pesar de no haberlos mencionado la regulación contenida en la LPT, la norma obliga al
expresamente, al describir cada una de las novedades juzgador a realizar la inspección judicial en persona
que importa la NLPT en materia probatoria hemos puesto sin la posibilidad de recurrir a la Autoridad de Trabajo.
al descubierto los principios rectores del nuevo proceso En ese sentido, la norma no solo permite que, llegado
laboral. No por nada se ha advertido que: el caso, el juzgador pueda tener contacto directo
con todas las circunstancias que ha sido materia del
(…) la etapa de actuación probatoria que propone la conflicto (ubicación de un centro de trabajo, medidas
NLPT resulta ser, sin duda alguna, la mejor oportunidad de seguridad adoptadas, etc.) sino que, además,
para la aplicación de los principios rectores del nuevo elimina toda posibilidad de que las pruebas sobre las
proceso laboral, por cuanto presenta actos concentrados, cuales se resolverá el conflicto sean actuadas frente a
promueve la celeridad y necesita indispensablemente del un tercero.
rol activo del juez (…) 14.
Finalmente, el principio de inmediación exige “la
Por lo expuesto, a continuación analizaremos la etapa identidad física del juez que estuvo en contacto directo con
de actuación probatoria regulada por la NLPT desde la las partes y quien dictará sentencia”18. Siendo así, no sería
perspectiva de los principios principales de la norma procesal posible que la obligación de emitir sentencia recaiga en
en cuestión a fin de identificar sus características principales. un juez distinto al que estuvo presente en la audiencia
Esto, a su vez, nos permitirá luego realizar la comparación en la que se llevó a cabo la actuación probatoria debido
pertinente respecto a la posibilidad de acreditar algún a que “definitivamente no hay inmediación, y, por lo
reclamo al interior del procedimiento inspectivo. tanto, no existe proceso justo, allí donde la ley permita
que un juzgador dirija y presencie la actuación de los
4.2. Principios Claves del Nuevo Proceso Laboral medios probatorios y otro dicte la resolución de mérito o
la sentencia.” 19
4.2.1. Inmediación
Esto último resulta de vital importancia debido a que
El principio de inmediación en el proceso laboral exige actualmente, con el proceso regulado por la LPT, resulta un
que el juzgador se encuentre en contacto con aquello trámite común que los actuados sean remitidos a un nuevo
sobre lo cual deberá emitir una decisión. Así, según juzgado, incluso habiéndose llevado a cabo previamente las
DE BUEN LOZANO, dicho principio exige que “quienes actuaciones probatorias.
deban juzgar en los conflictos laborales estén, durante el
proceso, en constante contacto con las actuaciones para En consecuencia, el principio de inmediación aplicado a
que puedan resolver con pleno conocimiento del negocio y la actividad probatoria de las partes aproxima al juzgador
´en conciencia´ como manda la ley.” 15 al conflicto, obligándolo a tener contacto directo con
aquellos hechos que será materia de una posterior
Asociación Civil
Pues bien, resulta una obligación en el nuevo proceso decisión. De esta manera, se asegura que el juzgador
laboral que el juez se encuentre presente en la etapa de pueda contar con todos los elementos necesarios a fin
actuación probatoria. Así, en el nuevo proceso laboral las de compenetrarse con los hechos materia del conflicto
pruebas son actuadas, necesariamente, frente a quien impidiendo que emita un fallo basado únicamente
se encuentra encargado de resolver debido a que “se en afirmaciones o alejado de las circunstancias que
224 busca que el juzgador tenga de ´de primera mano´ todos motivaron el desarrollo del proceso.
los elementos necesarios para poder formarse un criterio
sobre la veracidad de los hechos alegados por las partes.” 16 4.2.2. Oralidad
De esta forma, se impide la presencia de intermediarios La oralidad implica que los actos procesales sean
entre la actuación de los medios probatorios y el conducidos de manera dinámica pues las palabras fluyen
juzgador con lo cual aumentan considerablemente las entre los sujetos del proceso construyendo una forma de
posibilidades de las partes de generar certeza y, a su comunicación y transmisión de información efectiva. Así
vez, también permiten al juez una mayor aproximación pues, la NLPT deja de lado, no solo el carácter escrito de la
a la verdad real del conflicto. Asimismo, solo mediante comunicación, sino también las formalidades innecesarias
la inmediación el juez podrá asumir cabalmente su rol con lo que se optimiza la interacción entre los sujetos
de “director del proceso” puesto que, siguiendo a SERRA, procesales.
su presencia “es absolutamente necesaria para que haga
uso de las innumerables facultades que las leyes conceden La oralidad guarda íntima relación con el principio de
-aclaraciones a las partes y testigos-, y que en la práctica inmediación, al punto que se afirma que permite su
[en la LPT] se encuentran en desuso.” 17 concreción20. Consecuencia de ello es el hecho que, la
14 ALARCÓN SALAS, Magaly, Ob. Cit., p. 69.

15 Citado por DÁVALOS, José. Derecho colectivo y derecho procesal del trabajo. Porrúa, México D.F., 2007, p.41.
16 ALARCÓN SALAS, Magaly, Ob. Cit., p. 72.
17 SERRA DOMÍNGUEZ, Manuel. Estudios sobre derecho probatorio. Cordillera, Lima, 2009, p. 86.
18 PRIORI POSADA, Giovanni y otros, Ob. Cit. p. 39.
19 BUSTAMANTE ALARCÓN, Reynaldo, Ob. Cit., p. 267-268.
20 Ibíd., p. 40.
necesaria presencia del juzgador en el desarrollo del elementos que le generen convicción respecto de sus
proceso oral, le permitirá alcanzar certeza sobre los hechos afirmaciones tales como las reacciones u otros y (iii) la
no solo a consecuencia de los medios de prueba ofrecidos libertad de actuaciones tales como los interrogatorios
sino, además, de las reacciones y actitudes de las partes en se convierten ahora en elementos de gran utilidad
el proceso “que constituyen verdaderos medios de acercarse para que puedan acreditar sus afirmaciones debido a
a la realidad verdadera de los hechos, sobre los cuales el que cuentan con el elemento sorpresa. De otro lado,
juez deberá aplicar el derecho.” 21 respecto al juez se puede apreciar que podrá contar
con mayores elementos de juicio y, a su vez, tendrá
La oralidad es un instrumento que permite la valoración la obligación de tener un adecuado manejo de la
conjunta de las pruebas y actuaciones procesales por las controversia al momento de la etapa de actuación
partes y el juez, de una manera tan dinámica y directa, que las probatoria.
posibilidades de que la sentencia recoja la verdad material son
mayores. 4.2.3. Celeridad
Una manifestación de la oralidad que pone en evidencia el Es posible observar que los plazos entre los actos
cambio de modelo del proceso oral son los interrogatorios. procesales regulados por la NLPT son mínimos. De esta
De inicio, es posible identificar la eliminación del pliego de forma, se cumple con el principio de celeridad debido a
preguntas; por el contrario, la norma otorga total libertad que es posible emitir sentencia de una manera más rápida;
tanto al juez como a las partes para la formulación de e inclusive es posible utilizar mecanismos que concluyan el
las preguntas que sean necesarias a tales agentes con el proceso antes de la emisión de la sentencia como es el caso
objetivo de dilucidar la controversia. de la conciliación.
Lo anterior constituye un avance importante debido a que Ahora bien, en materia probatoria ello resulta muy
se le otorga a las partes un “factor sorpresa” al momento de importante debido a que la celeridad del proceso permite
preguntar y repreguntar con lo cual el interrogatorio adquiere la conservación de los medios de prueba que sirven
una nueva importancia en la NLPT. Al respecto, debemos como instrumentos para acreditar las afirmaciones.
precisar lo siguiente: De esta forma, un proceso en el que las pruebas son
actuadas en un corto plazo de tiempo contado desde
La mera lectura daña severamente la inmediación la interposición de la demanda contribuye a mantener

de los jueces (…) La mera lectura de escritos, la eficacia de los mismos; ello, sin perjuicio de que
declaraciones, actas y dictámenes periciales sea posible en determinados supuestos aplicar las
no constituye oralidad, ya que quienes los han regulaciones referidas a la prueba anticipada23. De igual
emitido deberán reproducirlos en juicio a viva manera, conforme ya hemos señalado, el hecho que
voz, pues esa es la única manera de controlar su exista proximidad entre la actuación probatoria y la
fiabilidad probatoria y hacer realidad el principio emisión de sentencia contribuye a mantener “viva” la
de contradicción.22 prueba al momento de la decisión.
Asociación Civil
Asimismo, y conforme señaláramos líneas antes, que el Ahora bien, un aspecto a resaltar en la NLPT es el
interrogatorio se realice frente al juzgador permitirá que tratamiento de la nulidad ante el no ejercicio del juez
el juzgador no solo considere las respuestas sino que, de la prueba de oficio. Efectivamente, a diferencia de
además, aprecie las reacciones de los interrogados a fin lo que ocurre actualmente con los procesos seguidos
de alcanzar certeza sobre los hechos. De esta forma, el bajo la vigencia de la LPT, la falta de ejecución por
interrogatorio regulado por la NLPT se convierte en un parte del juez de la prueba de oficio no acarrea la 225
elemento de prueba muy importante para que las partes nulidad de su fallo.
puedan acreditar sus afirmaciones, más todavía para
apreciar los hechos en la determinación del principio de Al respecto, debemos ser enfáticos al afirmar que lo
primacía de la realidad. señalado no vulnera en modo alguno el derecho al debido
proceso de las partes. Ello ocurre debido a que, dada la
Finalmente, la inexistencia del pliego de preguntas naturaleza dispositiva atenuada del proceso laboral24, se
debería obligar al juzgador a tomar verdadero entiende que al momento de resolver el juez consideró
conocimiento del caso de forma previa a la Audiencia que las pruebas presentadas por las partes, que son las
debido a que deberá encontrarse en condiciones de obligadas a ello, eran suficiente para formarse un criterio
poder formular preguntas, o absolver objeciones, en sobre el fondo del conflicto.
función al fondo de la controversia.
En base a lo anterior, incluso cuando se interponga algún
Por lo expuesto, sería posible concluir que las recurso impugnatorio, el periodo de tiempo transcurrido
manifestaciones de la oralidad en materia probatoria entre la interposición de la demanda y la emisión de
tienen por consecuencias con relación a las partes: sentencia en última instancia será menor debido a que se
(i) mayor interacción entre los sujetos procesales, ha descartado una causal de nulidad muy común en los
(ii) tener la posibilidad de que el juez aprecie otros procesos seguidos bajo la vigencia de la LPT.
21 DE LOS HEROS PÉREZ-ALBELA, Alfonso. “Comentarios sobre la oralidad en la Nueva Ley Procesal del Trabajo”. En: IV Congreso Nacional SPDTSS, Retos del Derecho del Trabajo
Peruano: Nuevo proceso laboral, Regímenes especiales y Seguridad y salud en el trabajo, Imprenta Editorial El Búho, 2010, p. 174.
22 BAYTELMAN A., Andrés y DUCE J., Mauricio, Ob. Cit., p. 35.
23 PRIORI POSADA, Giovanni y otros, Ob. Cit., p. 154.
24 PAREDES PALACIOS, Paul, Ob. Cit., p. 104.
Derecho Laboral
4.2.4. Concentración contestación, según sea el caso, sean notificadas a las

partes. El siguiente gráfico ilustra lo expuesto:
El principio de concentración persigue que los procesos laborales
se desarrollen con un mínimo de actuaciones procesales, a Actual LPT
efectos de que el juez adquiera una visión en conjunto del
conflicto que se somete a su decisión.
Actos postulatorios A su vez, el principio de
Sentencia
concentración se encuentra íntimamente relacionado con el
r el
S PR
Ac BA PR UE
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las ivida principio de inmediación debido s o poa que solo la acumulación de PR
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pa d p
los actos procesales permite l ca “darle factibilidad a la necesaria
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s roba de
to e nto PRUEBAS PRUEBAS PRUEBAS PRUEBAS
presencia
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del órgano
cim jurisdiccional.”
i 25 HECHOS
e no
Co z PR S
Jue BA
U S
EB UE BA
Por otro lado, y respecto a la actividad probatoria de las A
S
PR PR
UE
partes, el hecho que en el proceso laboral las pruebas

deban ser actuadas en la Audiencia Única otorga mayor
DEMANDANTE DEMANDADO
eficacia a las pruebas ofrecidas en la medida que estarán
próximas a las afirmaciones realizadas por las partes en
sus respectivos alegatos. Así, es posible encontrar que Nueva LPT
las afirmaciones
3 años que realicen las partes delante del juez
siempre se encontrarán acompañadas de los medios
probatorios que las sustenten casi de forma inmediata.
Esto
Actos postulatorios último, además, se condice Sentencia con el principio de
veracidad el cual obliga a las partes a no realizar PRUEBAS HECHOS PRUEBAS
afirmaciones
probatoria
de temerarias debido a que “la posibilidad
Actividadde detectar concordancias y contradicciones es mayor si
las pa rtes
la producción de todas las pruebas acopiadas ocurre en DEMANDANTE DEMANDADO
un momento dado del proceso.”26Así pues, la cercanía
entre la actuación de las pruebas y las afirmaciones
de las partes por
aso permitirá la emisión de una decisión ROL PROTAGÓNICO DEL JUEZ
el c
“racionalmente
to d contrastable sobre la base de los medios
ien
n o cim Juez
probatorios actuados (…)”. 27
o e l
C te d
par
Ahora bien, creemos pertinente comentar acerca de la 4.3. La Carga Probatoria y el Uso de Presunciones
oportunidad de los medios probatorios debido a que, en
3 meses
el supuesto que estos no hayan sido ofrecidos durante Las reglas referidas a la carga probatoria y a la aplicación
la demanda o la contestación, no podrán ser actuados de presunciones contenidas en la NLPT constituyen
durante la Audiencia28. Lo señalado no afecta el derecho importantes instrumentos de ayuda para efectos de
Asociación Civil
al debido proceso, tal y como ha señalado el Tribunal lograr una igualdad real entre las partes. A su vez,
Constitucional: esta nueva regulación colabora con el cumplimiento
efectivo de las normas laborales30 debido a que facilita la
Para que los medios probatorios sean admitidos verificación de posibles trasgresiones al ordenamiento
deben ser presentados en su oportunidad. laboral.
226 (…)
El hecho que aducen los recurrentes no puede ser Siguiendo a PRIORI, “la carga de la prueba es una
apreciado como una vulneración del derecho a la conducta que impone la ley a quienes cree que están en
tutela procesal efectiva en el ámbito relacionado la mejor condición para poder esclarecer una situación
con el derecho a probar. No puede haber violación específica dentro de un proceso, que en caso de no ser
de este derecho básicamente por dos motivos. cumplida podría generarle efectos perjudiciales.”31 Pues
En primer lugar, porque el medio probatorio bien, el art. 23 de la NLPT se encarga de determinar qué
fue postulado fuera de los plazos legales para corresponde probar a cada parte y ello nace de la regla
hacerlo, por lo que era incorrecto que el juzgador general que establece la obligación de probar a quien
lo aceptase (…)” (resaltado nuestro).29 afirma determinado hecho; no obstante, para ciertos
supuestos introduce reglas especiales en los numerales
Lo expuesto resulta de vital importancia debido a que se siguientes.
impide que las partes manejen la información de forma
tal que terminen por dilatar indebidamente el proceso, Por su parte, en materia de presunciones la NLPT
así como por el hecho que permite realizar una estrategia contiene una novedad muy importante en materia
definida desde el momento en que la demanda o la procesal laboral, tal y como es la presunción de
25 MONROY GÁLVEZ, Juan. Teoría general del proceso. Palestra, Lima, 2007, p. 200.
26 PAREDES PALACIOS, Paul, Ob. Cit., p. 149.
27 PRIORI POSADA, Giovanni u otros, Ob. Cit. p. 42.
28 Con excepción de las pruebas referidas a hechos nuevos, las cuales podrán ser presentadas hasta antes de la audiencia en la que se emitirá sentencia.
29 Expediente N° 0712-2005-HC.
30 En el mismo sentido, SANGUINETTI RAYMOND, Wilfredo. “La presunción de laboralidad: pieza clave para la recuperación de la eficacia del derecho del trabajo en el Perú”. En:
Manual de actualización laboral 6, Gaceta Jurídica, El Búho, Lima, Junio 2010, p. 71 - 72.
31 PRIORI POSADA, Giovanni, Ob. Cit., p. 161.
laboralidad. En ese sentido, la NLPT señala que, una vez Existen muchas ventajas en el procedimiento inspectivo que
acreditada la prestación personal remunerada por parte son utilizadas por los trabajadores y sindicatos a fin de acreditar
del trabajador, se presume la existencia de una relación un incumplimiento de las normas laborales. Por ejemplo,
laboral y será obligación del demandado acreditar la encontramos que el procedimiento inspectivo constituye
inexistencia de subordinación y remuneración32. un proceso célere cuya duración es de aproximadamente
dos meses, el inspector de trabajo interactúa directamente
Así también, el artículo 19 de la NLPT se encarga de regular con los trabajadores afectados y verifica in situ las posible
otra presunción que, si bien no incide directamente en infracciones, se centra por materias con lo cual existe mayor
la actuación probatoria del demandado, sigue la línea libertad al momento de determinar una infracción, etc.
de simplificar la carga del demandante; en efecto, dicho
artículo obliga al demandado a negar expresamente todas Sin embargo, también se debe tener en cuenta que
las afirmaciones del demandante o, de lo contrario, se tienen en el procedimiento inspectivo no existe un orden
por admitidos con lo cual no serán considerados puntos preestablecido para efectos de ofrecer elementos de
controvertidos. De esta forma, cuando el demandado sea prueba de forma que la actividad probatoria se produce de
el empleador y guarde silencio respecto de lo afirmado en forma desordenada. Asimismo, el funcionario encargado
el escrito de demanda, el trabajador se encontrará liberado de emitir un pronunciamiento no puede estar más
de acreditar sus afirmaciones por considerarse admitidas. alejado de los hechos materia de la inspección debiendo
confiar en un intermediario (el inspector) a fin de imponer
Por lo expuesto, en aquellos supuestos en los que el una sanción ajustada a derecho, además de no poder
demandado sea el empleador, este ya no se encontrará interactuar directamente con los sujetos inspeccionados o
en una posición privilegiada respecto al manejo de los los trabajadores afectados, entre otras cosas.
medios de prueba relevante para dilucidar la controversia.
Más bien, el empleador deberá poner a disposición del En ese sentido, a continuación nos centraremos en analizar
juzgado todos los medios de prueba destinados a acreditar la actividad probatoria en el procedimiento inspectivo a fin
la situación real de las afirmaciones del demandante de determinar si continúa siendo el medio más idóneo a
puesto que, de lo contrario, se le podrá aplicar válidamente fin de generar certeza y aproximarse en mayor medida a la
cualquiera de las presunciones antes señaladas. verdad del conflicto, tomando en consideración el análisis
que previamente hemos desarrollado sobre la actuación
Asimismo, debemos recalcar el hecho que todos los probatoria en la NLPT.

medios de prueba deberán ser proporcionados desde
el inicio del proceso dado la estricta regulación de la 5.1. La Actividad Probatoria en el Procedimiento
NLPT respecto a la oportunidad de ofrecer los medios Inspectivo
de prueba. De esta forma, la norma contribuye, además,
en impedir un manejo indebido de la información que La primera gran diferencia entre la NLPT y el
termine por ocasionar dilaciones indebidas del proceso o procedimiento de inspección es que en este último
la imposibilidad de aproximarse a la verdad del conflicto los trabajadores no se encuentran legitimados para
por parte del juzgador. acreditar incumplimiento alguno. Efectivamente, el
Asociación Civil
procedimiento inspectivo laboral tiene como partes
5. La Acreditación de Hechos en el Procedimiento a la Administración y al sujeto inspeccionado (es un
Inspectivo procedimiento bilateral) con lo cual los trabajadores
no tiene legitimidad para exigir la actuación de medios
Desde hace varios años la inspección laboral ha alcanzado probatorios al órgano encargado de resolver a fin de
tal relevancia que actualmente es el mecanismo más acreditar algún incumplimiento normativo; por el 227
utilizado por las organizaciones sindicales y los trabajadores contrario, los trabajadores pueden ofrecer pruebas pero
para exigir el cumplimiento de sus derechos laborales. El deberán confiar en que el inspector los valore y emita
nuevo marco normativo, el incremento de los inspectores, un acta de infracción debidamente fundamentada que
el mayor presupuesto para la fiscalización laboral, la genere convicción en el órgano encargado de resolver.
influencia del TLC con EEUU que motivó una fuerte presión
para realizar más inspecciones, la concesión de más Por su parte, en el procedimiento inspectivo laboral podría
facultades a los inspectores así como el rol del Ministerio decirse que no existe una etapa de actuación probatoria
de Trabajo -respaldado por el gobierno de turno-, han propiamente dicha. En efecto, frente a un acta de infracción
generado procesos inspectivos y sancionatorios mucho el sujeto inspeccionado tiene la posibilidad de formular
mayores que los habituales. sus descargos respectivos, además de proporcionar a
la Autoridad Administrativa de Trabajo otros medios de
De acuerdo con la información del Ministerio de Trabajo, prueba conducentes a acreditar el cumplimiento de las
a nivel nacional, la actuación inspectiva supera al 50% del normas laborales señaladas como incumplidas en el acta
total de empresas que se encuentran registradas en el de infracción.
sistema de planillas electrónicas. La labor del Ministerio de
Trabajo es importante y el crecimiento que ha tenido en los Ello ocurre debido a que todas las actuaciones destinadas
últimos años la fiscalización laboral así como los esfuerzos a acreditar el cumplimiento de las normas laborales en el
de funcionarios e inspectores debe reconocerse: estamos transcurso de una inspección tales como la sustentación
ante el principal mecanismo de control de cumplimiento de documentos, las entrevistas y otros, son realizadas
de “lo laboral”. frente al inspector quien no tiene potestad resolutoria. En
32 Para un mayor e importante desarrollo: SANGUINETTI RAYMOND, Ob. Cit.
Derecho Laboral
efecto, el inspector de trabajo no es el encargado de emitir Por esta razón, se aprecia en algunos casos que los
un pronunciamiento en los procedimientos inspección trabajadores, sobre la base del acta de infracción, inician
laboral como producto de su actividad fiscalizadora; por el un proceso judicial. Es decir, aprovechan la existencia
contrario: de una constatación inspectiva para iniciar un proceso
judicial sin esperar los resultados de la etapa sancionatoria
(...) si en la realización de dicha labor fiscalizadora de la inspección del trabajo. Se aprecia, en definitiva, un
se llega constatar la comisión de una o varias de las intento por aprovechar la eficiencia de ambos sistemas: la
infracciones administrativas sociales previstas en la ley, constatación de la fiscalización laboral con la coerción del
deberá limitarse a dar parte de tales irregularidades al proceso judicial.
organismo competente, siendo este quien se encargará
de desarrollar el correspondiente procedimiento
administrativo sancionador. 33 (resaltado nuestro)
“(...) instituciones como la
inmediación (el inspector como
Sin embargo, resulta innegable que aquellos medios de
prueba destinados a evitar la imposición de una multa intermediario) o la oralidad no se
por parte de la Autoridad de Trabajo serán en su mayoría, encuentran presentes en la etapa
sino en su integridad, los mismos que han sido actuados
previamente ante el inspector. La diferencia en este caso sancionadora del procedimiento de
radica en que el sujeto inspeccionado no contará con inspección lo cual puede efectuar,
la posibilidad de interactuar con quien está destinado
a valorar las pruebas, así como tampoco podrá valerse eventualmente, a la convicción
de elementos tales como interrogatorios u otros que le
permitan sustentar su posición.
de certeza sobre determinado
incumplimiento.“
En consecuencia, instituciones como la inmediación
(el inspector como intermediario) o la oralidad no se 5.2. La Presunción de Certeza como Remedio y la
encuentran presentes en la etapa sancionadora del Necesidad de Respetar el Debido Proceso del
procedimiento de inspección lo cual puede efectuar, Sujeto Inspeccionado
eventualmente, a la convicción de certeza sobre
determinado incumplimiento. Ello es así debido a que por Para brindar una eficacia mayor a la inspección de
un lado, encontramos al inspector como un intermediario trabajo, se ha dotado de una presunción de certeza a las
entre la actuación de los medios probatorios que en un actuaciones inspectivas (las constataciones del inspector
futuro podrán ser valorados ante la Autoridad de Trabajo de trabajo “merecen fe”). Sin embargo, la presunción no es
y, por otra parte, la Autoridad de Trabajo tan solo valorará una patente de corzo para la arbitrariedad, como destaca
el acta de infracción y los descargos cada uno con sus MATALLANA:
respectivos medios probatorios por escrito.
(…) hay que tener en cuenta que la certeza
Asociación Civil
Así pues, lo mencionado no se traduce solo como una atribuida a los hechos plasmados en el acta solo
desventaja del sujeto inspeccionado sino que, por su puede mantenerse como verdad incuestionable
parte, el hecho que la Autoridad de Trabajo se encuentre en tanto el inculpado no realice ninguna actividad
en la imposibilidad de interactuar con el primero, así probatoria de defensa. Por lo tanto, cuando el
como la obligación de tener como sustento de la sanción particular aporta prueba en contrario, la autoridad
228 principalmente lo señalado por el acta de infracción, competente deberá entrar a valorar todo el
constituyen un impedimento para efectos de lograr mayor material probatorio y apreciarlo de manera libre
aproximación a la verdad del conflicto. De esta forma, nos y conjunta, pudiendo incluso desvirtuar las
encontramos en un procedimiento en el que, una vez afirmaciones de los inspectores.34
iniciada la etapa sancionatoria, el responsable de emitir un
pronunciamiento no habrá presenciado ninguno de los Así las cosas, en el procedimiento sancionador iniciado
hechos que aparentemente acreditan el incumplimiento. como consecuencia de un procedimiento inspectivo laboral
la Autoridad de Trabajo puede encontrar limitaciones para
Ahora bien, el procedimiento inspectivo tiene la posibilidad efectos de lograr aproximarse a la verdad del conflicto.
de que el inspector realiza sus visitas en forma sorpresiva Dichas limitaciones han intentado ser superadas mediante
y puede recorrer el centro de trabajo, realizar entrevistas, la presunción de certeza pero, conforme a lo explicado,
tomar muestras y fotos, etc. Es decir, a diferencia del cuando el sujeto inspeccionado logre contradecir,
proceso laboral que importa la reconstrucción de hechos, mediante sus descargos y otros elementos (limitados
la fiscalización laboral puede resolver sobre hechos que por el sistema escrito), las afirmaciones del inspector, la
fueron constatados por el inspector directamente. Este Autoridad de Trabajo podrá dejar de lado la presunción de
procedimiento no se aprecia en los juicios laborales -lo certeza y abstenerse de imponer una sanción.
más cercanos son la prueba anticipada o una inspección
judicial- y creemos que representa una ventaja del proceso En ese sentido, resultará imperativo que el inspector haya
inspectivo sobre el laboral. fundamentado adecuadamente la infracción constatada
33 CAVALIÉ CABRERA, PAUL. “Ámbitos de discrecionalidad en el sistema de inspección del trabajo peruano”. En: Manual de actualización laboral 6, Gaceta Jurídica, El Búho, Lima,
Junio 2010, p. 147.
34 MATALLANA RUIZ, Roberto. “La presunción de inocencia en el proceso inspectivo. Alcances sobre su aplicación”. En: Soluciones Laborales, Año 3, Número 30, Junio 2010, p.61.
tomando en consideración todos los elementos que le vulnerando el Debido Proceso de conformidad con
permitieron alcanzar certeza sobre la misma, incluyendo el artículo 44° de la Ley 28806, así como afectar el
obviamente aquellos elementos proporcionados por el derecho de defensa del inspeccionado (…).
sujeto inspeccionado. De lo contrario, el encargado de
emitir un pronunciamiento deberá abstenerse de imponer Por su parte, se debe tener en cuenta que el acta de
una sanción puesto que estaría vulnerando el derecho al infracción sólo contiene aquellas actuaciones inspectivas
debido procedimiento; ello ocurre así ya que, al no haberse realizadas por el inspector de trabajo, quedando fuera de
actuado las pruebas frente a quien resuelve, el único su alcance cualquier valor lógico o determinante referido
sustento de la sanción sería un acta viciada por contener a dicha inspección que no cuente con medios probatorios
una motivación defectuosa. que respalden su manifestación. En ese caso, las actas
de infracción -actuación administrativa del MTPE- no
Ahora bien, la presunción de certeza antes mencionada debería prevalecer absolutamente frente a los demás
no solo podría ser inaplicada ahí donde se aprecie medios de prueba que puedan ser aportados por el sujeto
contradicción respecto de las afirmaciones y medios de inspeccionado.
prueba proporcionados por el sujeto inspeccionado.
En realidad, tampoco deberá imponerse una multa Ahora bien, la configuración del procedimiento
ahí cuando se verifique que el acta de infracción no ha de inspección permite al sujeto inspeccionado el
respetado los derechos del inspeccionado referidos al ofrecimiento de instrumentos destinados a acreditar
debido procedimiento. el cumplimiento de las normas laborales durante las
actuaciones “investigadoras y comprobatorias”. Es más, el
No debemos olvidar que, en la mayoría de casos -sino no citar a comparecencia a un sujeto inspeccionado no
todos- los sujetos inspeccionados actúan frente al imposibilita que éste pueda presentar las pruebas que, en
inspector aquellos instrumentos que posteriormente, defensa de sus respectivos derechos e intereses, considere
y ante la eventualidad de un acta de infracción, serán correspondiente.
proporcionados al órgano competente para resolver
de la Autoridad de Trabajo. Así las cosas, a continuación Así las cosas, al momento de la actuación propiamente
analizaremos las distintas manifestaciones del derecho dicha de los medios de prueba no existe concentración
al debido proceso referidas a la actuación probatoria que alguna. En efecto, el sujeto inspeccionado tiene el derecho
deberán ser respetadas por el inspector al momento de la de ofrecer todos los medios probatorios destinados a

elaboración del acta de infracción a fin de dotar de validez acreditar el cumplimiento de las normas laborales en el
a la imposición de una sanción por parte de la Autoridad momento que estime conveniente; incluso, conforme
de Trabajo. hemos observado, los medios de prueba pueden ser
actuados fuera del acto de comparecencia sin que se
5.3. El Debido Proceso en Materia Probatoria en las perjudique la validez o eficacia de los mismos.
Actas de Infracción
Por otro lado, la discrecionalidad que la ley otorga a los
El sujeto inspeccionado deberá tener la posibilidad de inspectores para efectos de verificar algún incumplimiento
Asociación Civil
proporcionar al inspector toda aquella información que también colabora a que la actuación de las pruebas
considere pertinente a fin de acreditar el cumplimiento de suceda de forma desordenada. En efecto los inspectores
las normas laborales, así como también tiene el derecho “no solamente tienen libertad para decidir la forma en que
a que la información proporcionada sea debidamente llevarán a cabo sus actuaciones, sino que además gozan de
valorada por el inspector. En caso contrario, nos discrecionalidad para decidir y desarrollar su plan de acción.” 35
encontraremos frente a una vulneración del derecho de 229
defensa del inspeccionado. De tal forma, la ley permite a los inspectores desarrollar
sus actuaciones con total libertad lo cual implica que están
En ese sentido, es posible encontrar supuestos en los que facultados de requerir información cuando lo estimen
la Autoridad de Trabajo ha señalado la vulneración del conveniente. A ello debemos agregar el hecho que el
derecho de defensa del sujeto inspeccionado. Por ejemplo, sujeto inspeccionado goza de una presunción de inocencia
del análisis de la Resolución Sub Directoral N° 05-2010- por lo que no tiene ninguna obligación de proporcionar
MTPE/2/12.330 se advierte que el acta de infracción no tiene información sino hasta que le sea requerida por la
más soporte probatorio que lo plasmado en la denuncia y Autoridad de Trabajo; así pues, el sujeto inspeccionado
la manifestación verbal del trabajador, constituyendo una no tiene ninguna motivación de proporcionar todos los
evidente vulneración al derecho de defensa del sujeto elementos de prueba en un solo acto.
inspeccionado. En concreto, la resolución citada menciona
lo siguiente: Finalmente, debemos señalar que el análisis de la valoración
de descargos que presenta el sujeto inspeccionado al MTPE
(…) sin embargo del análisis del acta de infracción es imprescindible para determinar con exactitud aquellos
materia de autos, se advierte que la inspectora incumplimientos que han sido materia de verificación y
de trabajo comisionada no ha precisado mayores no han sido subsanados por el sujeto administrado. En ese
hechos constatados que le permitan a este sentido, aquellos documentos presentados por el sujeto
Despacho meritar conforme a ley, basándose sólo en inspeccionado deberían encontrarse contenidos en el
la denuncia y la manifestación verbal, asimismo no expediente del procedimiento inspectivo y recogidos en
precisa fechas de ingreso o periodo a infraccionar, las evaluaciones y conclusiones del inspector.
35 CAVALIÉ CABRERA, PAUL, Ob. Cit., p. 141.
Derecho Laboral
No obstante existen algunos casos donde, pese a que sustenten sus afirmaciones (declaraciones, documentos,
el sujeto inspeccionado presentó dicha documentación, videos, etc.) a fin de considerar válida la imposición de
no fue incluida en el acta de infracción. En aquellos casos una sanción en base del acta de infracción resultado de la
que se advierta que dichos documentos no han sido inspección.
valorados ni muchos menos anexados al expediente,
se entendería que se ha vulnerado el debido proceso, Por lo expuesto, en el presente caso no interesa que el
siendo ello así cabría la nulidad y consecuentemente sujeto inspeccionado (empleador) se encuentre en una
reposición del procedimiento al estado que corresponda: posición privilegiada de manejo de la información. En
efecto, el respeto por la presunción de inocencia obliga
Resolución N° 184-2008/Lima: “De la revisión del a la administración a cumplir con su obligación de tener
expediente no aparece el escrito presentado de fecha que acreditar el supuesto incumplimiento de las normas
27 de abril de 2007 y el escrito presentado de fecha laborales por las cuales procederá a imponer una sanción
3 de mayo de 2007, documentos ambos dirigidos al evidenciándose otra gran diferencia entre el procedimiento
despacho de origen (…) siendo así, cabe reponer inspectivo y la regulación en materia probatoria contenida
el procedimiento al estado que corresponda, en la NLPT.
considerando además que en el presente caso no
se ha considerado el Principio de Observación del 6. Conclusiones
Debido Proceso”.
Las normas materiales del ordenamiento laboral solo serán
5.4. La Carga de la Prueba en el Procedimiento eficaces si existen mecanismos idóneos que aseguren su
Inspectivo cumplimiento; solo de tal forma los trabajadores podrán
gozar verdaderamente de los derechos reconocidos por
La responsabilidad de la autoridad de trabajo el ordenamiento laboral. Pues bien, el proceso laboral
implica demostrar y evidenciar, con el debido y el procedimiento inspectivo laboral constituyen dos
sustento probatorio, la intención por parte del sujeto mecanismos orientados a dicho fin.
inspeccionado sobre la infracción imputada. De esa
forma, si por alguna razón el acta de infracción no Actualmente, y desde hace varios años, el procedimiento
evidencia una responsabilidad por parte del sujeto inspectivo laboral es el mecanismo más utilizado por las
inspeccionado porque no existe el debido respaldo organizaciones sindicales y los trabajadores activos para
probatorio, no debería imponerse una sanción al sujeto exigir el cumplimiento de sus derechos laborales. Sin
inspeccionado y, de ser el caso, correspondería disponer embargo, al inicio del presente artículo propusimos la
dejar sin efecto la sanción propuesta. siguiente interrogante: ¿seguirá siendo el procedimiento
inspectivo laboral el mecanismo más utilizado para tal fin?
Por esa razón la Corte Superior de Justicia de Juliaca ha
resuelto lo siguiente: No estamos seguros respecto de si la entrada en
vigencia de la NLPT importará una disminución a las
(…) la inspección en el trabajo debe contar con denuncias de los trabajadores ante la Autoridad de
Asociación Civil
pruebas y constataciones específicas que permitan Trabajo, especialmente cuando el vínculo laboral está
formar una convicción adecuada al inspector sobre vigente38; sin embargo, la nueva regulación en materia
el cumplimiento o no de las obligaciones laborales probatoria debería constituir una motivación para los
(…). No basta con una fiscalización que apunte a trabajadores de recurrir al proceso judicial. Asimismo,
meras declaraciones de los inspectores, es necesario aquella regulación también tendrá por consecuencia
230 que las conclusiones de una inspección laboral sean directa el hecho que los trabajadores ya no se sientan
debidamente respaldadas.36 en la necesidad/obligación de recurrir previamente
al procedimiento inspectivo laboral a fin de iniciar un
En virtud de la presunción de inocencia constitucional, la proceso judicial.
carga de la prueba en los procesos inspectivos recae en
la autoridad laboral pues deberá sustentar su posición En efecto, las nuevas reglas en materia probatoria
con aquellos medios probatorios que respalden su contenidas en la NLPT otorgan diversos mecanismos a
manifestación. Así, “(…) ningún administrado, en su relación fin de que los trabajadores puedan generar certeza en
con las autoridades debe aportar pruebas sobre su inocencia, el juzgador sin que tengan la necesidad de presentar un
sino que corresponde esta carga a la Administración (…)”37. pronunciamiento previo de la Autoridad de Trabajo. En
el mismo sentido, incluso podría ser el caso que frente a
De lo contrario se podría entender que se pretende los mismos hechos el proceso judicial resulte más idóneo
una reversión de la carga probatoria en el empleador, para efectos de acreditar incumplimiento normativos
y consecuentemente habría una vulneración del debido a que no existe el obstáculo de la presunción de
principio constitucional de presunción inocencia del inocencia presente en todo procedimiento administrativo
sujeto inspeccionado que derivaría en una nulidad del sancionador.
procedimiento inspectivo. En consecuencia, el inspector
debe respaldar su posición de lo constatado sensorialmente Por lo expuesto, consideramos que definitivamente la
con medios probatorios objetivos e incontrovertibles que regulación en materia probatoria contenida en la NLPT
36 Resolución Nº 12-2010. Expediente N° 412-2010.

37 MORÓN URBINA, Juan Carlos. “Comentarios a la nueva Ley del Procedimiento Administrativo General”. Gaceta Jurídica, Lima, 2001, p. 520.
38 Cuando el vínculo laboral no está vigente, la falta de coerción del proceso inspectivo laboral, hace necesario acudir a un proceso laboral judicial.
al menos va a tener un efecto motivador para los de acreditar los hechos que afecten los derechos de
trabajadores a efectos de que exijan el cumplimiento los trabajadores.
de sus derechos en sede judicial. En efecto, y a
diferencia de la LPT, el proceso judicial ya no será Finalmente, y a modo de resumen, concluimos el
visto como un mecanismo excesivamente dilatado y presente artículo con un cuadro en el cual se evidencia
poco eficaz a fin de generar convicción acerca de los las principales diferencias entre la regulación en materia
incumplimientos alegados sino que, por el contrario, probatoria en los procesos judiciales y los procesos
será percibido como un proceso célere y eficaz a fin inspectivos laborales:
Proceso Judicial Procedimiento inspectivo laboral

INMEDIACIÓN
No existe interacción entre el órgano encargado de resol-
ver y el sujeto inspeccionado. Asimismo, el nexo entre el
Existe inmediación: Las pruebas son actuadas ante el
órgano encargado de resolver y los hechos es el acta de
Juez y existe interacción entre las partes.
inspección y los descargos y documentos proporciona-
dos por el sujeto inspeccionado.
ORALIDAD
Procedimiento escrito: se resuelve en función al acta de
Proceso eminentemente oral: las pruebas son actuadas infracción y los descargos. Sin embargo, existe interac-
a viva voz durante la audiencia. ción y libertad en la etapa de verificación llevada a cabo
por el Inspector.
CELERIDAD
Reducción de los plazos entre la actuación probatoria y Es un proceso célere cuyo plazo está determinado según
la sentencia: Beneficia a la valoración del juez. la Orden de Inspección.
CONCENTRACIÓN
No hay concentración: los documentos y demás instru-
Existe concentración al momento del ofrecimiento de

mentos orientados a acreditar el cumplimiento de las
pruebas: todas las pruebas deben ser ofrecidas al mo-
normas son ofrecidas y “actuadas” en función al reque-
mento de presentar la demanda/contestación y actuadas
rimiento que realice el inspector. No están limitadas a la
en una única audiencia.
etapa de comparecencia.
CARGA DE LA PRUEBA
Existen reglas especiales en materia de carga de la prue-
La Autoridad de Trabajo tiene la obligación de acreditar
ba y presunciones que toman en cuenta que el emplea-
Asociación Civil
el incumplimiento siempre respetando
dor se encuentra en una posición privilegiada de manejo
el derecho al debido proceso.
de la información.
231
Derecho Laboral
La Nueva Ley Procesal del Trabajo,

Ley N° 29497
Leopoldo Gamarra Vílchez*
Oralidad, equidad, veracidad, inmediación, celeridad, entre otros, son principios de los cuales se inspira la Ley N°
29497, la Ley Procesal del Trabajo. No obstante, llegar a afirmar que estos principios rigen en el proceso laboral
no ha sido sencillo, dado que es producto de un desarrollo que ha dejado rastros en anteriores leyes y proyectos
de reforma, muchos con bastantes desaciertos, y que aún tienen éstos antecedentes reminiscencias a la hora
de interpretar las actuales normas procesales. De la mano del Dr. Leopoldo Gamarra se buscará a lo largo del
artículo abordar la necesidad de nuestra sociedad de tener un mecanismo de protección del trabajador, de
equilibrar su posición frente al empleador, siendo necesario por ello analizar el nacimiento, los principios, la
autonomía y los retos que le deparan a la Ley Procesal del Trabajo, para así también superar los obstáculos
que implica su actual implementación.
1. Introducción derogue la Ley N° 26636 de 1996. En el segundo tema,

desarrolla el iter legislativo de la Ley N° 29497 como
Agradezco la invitación de la prestigiosa revista Derecho NLPT, para conocer los proyectos y cómo se aprobó esta
& Sociedad de la Facultad de Derecho de la Pontificia nueva ley. Como tercer tema, trataremos las novedades
Universidad Católica del Perú, a participar con un del proceso laboral en la NLPT. Por último, en el cuarto
artículo en materia laboral. tema del artículo, se señalan algunos cuestionamientos,

pero a la vez se formulan algunas directrices para
El título escogido para el presente artículo resalta por sí replantear y mejorar la NLPT.
solo la necesidad de conocer la Nueva Ley Procesal del
Trabajo, Ley N° 29497 (en adelante NLPT), publicada el 2. Necesidad de la NLPT
15 de enero del 2010 y vigente desde el mes de julio
del mismo año. De un lado, es evidente que tiene como Como sabemos, en materia procesal laboral,
objetivo superar los graves problemas del volumen de actualmente se encuentra vigente la Ley N° 26636,
Asociación Civil
los procesos laborales y hacer efectivos los derechos del 21 de junio de 1996, Ley Procesal del Trabajo1,
sustantivos de los trabajadores. Actualmente, con la la cual señala el proceso y los procedimientos en
Ley N° 26636, el proceso laboral es lento, burocrático, dicha materia, que no ha logrado superar los graves
formalista y no expeditivo. Los procesos judiciales problemas del volumen de los procesos laborales
200 laborales son escritos, complejos y se encuentran ni hacer efectivos los derechos sustantivos de los
diseñados para que duren entre cuatro a seis años trabajadores. El proceso laboral sigue siendo lento,
como mínimo. Además, los Jueces de Trabajo tienen una burocrático, formalista y no expeditivo.
competencia reducida y muchos magistrados laborales
no tienen la especialidad que se requiere en esta rama Por lo mencionado, no tenemos una justicia laboral
específica del Derecho. pronta, oportuna, eficaz y justa. Recordemos que el
proceso laboral nace de la necesidad de garantizar y
Por otro lado, sin embargo, no es menos cierto que la plasmar los derechos sustantivos de los trabajadores en
realidad del Poder Judicial en nuestro país no hace caso de ser desconocido, incumplido o conculcado. En
sino confirmar el carácter estructural de los problemas esto radica su importancia cada vez mayor por los fines
encarados por la NLPT y la necesidad consiguiente de que se propone y las consecuencias que trata de evitar.
su implementación, que asegure el cambio para superar
las dificultades y abrir camino hacia el futuro de un Muchos son los males que aquejan a la justicia laboral
verdadero proceso laboral. peruana2. De ahí la necesidad de simplificar el juicio
laboral, haciéndolo más cercano a lo cotidiano que
Por ello, este artículo busca, como primer tema, indagar implica establecer la primacía de la realidad sobre lo
las causas principales de la necesidad de una NLPT que formal. Y lo sustancial es considerar el conflicto humano
* Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Magister en economía y relaciones laborales por la Pontificia Universidad Católica del Perú, Máster en seguridad
social por la Universidad Alcalá de Henares de España, Profesor de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social en la Facultad de Derecho y Ciencia Política de la Universidad
Nacional Mayor de San Marcos, Profesor de la Academia de la Magistratura, Especialista laboral y previsional del Congreso de la República, miembro de la Sociedad Peruana
de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, autor de varios libros y artículos en temas relacionados con el trabajo y la seguridad social.
1 Con excepción de los Distritos Judiciales en donde se vienen aplicando progresivamente la NLPT.
2 Para citar sólo algunos: la falta de especialización de los jueces, un excesivo formalismo, el uso de normas civiles por vías supletorias, la delegación de funciones a empleados
subalternos, la carencia de medios tecnológicos, la deficiencia en infraestructura disponible, carencia de sistemas estadísticos.
Leopoldo Gamarra Vílchez
que subyace en todo proceso laboral. En este campo, la 3.1. El Proyecto de Ley Nº 117/2006- CR
oralidad puede hacer posible prestar un servicio mucho
más grande que el de satisfacer algunas formalidades La Comisión de Trabajo del Congreso de la República, en
en la búsqueda de la verdad real, porque brinda muy su Primera Sesión Ordinaria de la Legislatura 2006-2007,
poco espacio al formalismo y garantiza otros principios celebrada el 21 de agosto del 2006, acordó actualizar el
procesales. proyecto de la anterior comisión como un nuevo proyecto
de Ley Nº 117/2006-CR, con el propósito de solucionar el
No obstante, el proceso laboral se concreta en el conjunto problema de la excesiva carga procesal.
de normas, principios e instituciones que constituyen
la legislación procesal, por cuyo medio el Estado, Sin embargo, el proyecto planteaba lo siguiente:
ejercitando su función jurisdiccional, administra justicia
laboral. Es decir, se entiende “por procesos laborales los a) Un proceso escrito.
concebidos para resolver litigios en que se invocan reglas b) La misma estructura y conceptos de los procesos
y normas relativas al trabajo dependiente”3, como un civiles.
conjunto de actos procesales que se desarrollan en c) Plazos que podrían demorar entre cinco y siete años.
forma progresiva, sistemática y teleológicamente con el d) No garantizaba la aplicación del principio de
objeto de resolver un conflicto laboral. inmediación del Juez para la apreciación, valoración
e interpretación de la prueba.
Esas características del proceso laboral significan contar e) Se limitaba la actuación de medios probatorios a las
con principios propios, alteraciones en los conceptos de partes.
jurisdicción, competencia, acción, medios probatorios,
sujetos del proceso, etc. En efecto, los principios y 3.2. El Proyecto de Código Presentado por el Poder
fundamentos del proceso laboral poseen sus propias Judicial
características y funciones dentro del Derecho Laboral:
sustantividad propia en razón de su generalidad y Dicho proyecto planteaba tres novedades, pero no alteraba
obedecen a la inspiración de justicia social, que es la o modificaba sustancialmente el proceso laboral:
razón de ser desde su nacimiento; de ahí que busquen
favorecer al trabajador. Y se vinculan con cada institución a) Un Título Preliminar que señalaba su contenido, fuentes,
procesal en una determinada realidad social, en donde principios (entre ellos la oralidad), interpretación

actúan o deben actuar, ampliando o restringiendo el de las normas procesales laborales, el in dubio pro
criterio de su aplicación. operario, la irrenunciabilidad de derechos laborales, la
obligación de todo ciudadano y servidor público de
Sin embargo, no se trata sólo de “la existencia de una colaborar con la administración de justicia laboral;
rama autónoma del derecho, que exige una indispensable la modificación y derogación de normas procesales
especialización para dominarla, no es siquiera la dificultad laborales, el cómputo de los plazos, la unidad de
de especialización por el número de sus normas, su referencia procesal como medida determinante
complejidad y su constante renovación. Es el espíritu de las sanciones y otras obligaciones formales, y
Asociación Civil
nuevo, peculiar, distinto de las restantes ramas del derecho, finalmente la aplicación supletoria de los principios
de mucha mayor sensibilidad y proximidad con la vida del Derecho.
real el que obliga indispensablemente jueces diferentes y
especiales”4. b) La audiencia definitiva pública, presidida por el
juez de la causa con la presencia de las partes y
Por ello, es importante que la NLPT permita un avance sus abogados, así como de los testigos que fueren 201
en la autonomía dogmática a través de sus principios a rendir sus declaraciones. Concluida la audiencia
propios y autonomía normativa, que permitan construir definitiva, el juez debía dictar sentencia en la
un sistema del Derecho Procesal del Trabajo. En tanto que resolvería todas las excepciones dilatorias y
que un sistema, denota una relación de coherencia entre perentorias en la misma audiencia tras un breve
los principios y las normas que la componen. Ahora, se receso o dentro del término de diez días; en caso
inicia una nueva etapa, quizás más intensa e importante, de incumplimiento, el juez será sancionado por el
como es la implementación de la NLPT; proceso que, superior jerárquico, con una multa equivalente al
seguramente, servirá para perfeccionar dicha ley. 1% de la remuneración mensual del juez a cargo
del proceso, por cada día de retraso.
3. El Iter Legislativo de la NLPT
c) Los plazos:
Aquí trataremos algunos de los aspectos fundamentales 02 días para la calificación de la demanda
de los proyectos, referidos de manera somera, que dieron 20 días para la audiencia preliminar y conciliación
origen a la NLPT. Es decir, los tres proyectos principales 20 días para la audiencia definitiva
fueron unificados y aprobados por la Comisión de 10 días para el dictado de sentencia
Trabajo y por el pleno del Congreso de la República. De 05 días para la apelación de la sentencia
esta forma se cuenta con la NLPT que deberá regular 20 días para la sentencia en segunda instancia
de manera armónica y ordenada la actividad procesal 20 días para la sentencia de la Corte Suprema
laboral en nuestro país. Total = 97 días hábiles
3 Gonzalo Diéguez, Lecciones de Derecho del Trabajo, Ed. Marcial Pons, Madrid, 4ta edición, 1995, p. 635.
4 Américo Plá Rodríguez, Conferencia Los Principios del Derecho del Trabajo, Los Principios del Derecho del Trabajo, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1978.
Derecho Laboral
3.3. El Proyecto del Poder Ejecutivo vigente desde el mes de julio del mismo año6. Cuenta con
un Título Preliminar con cuatro artículos, 68 artículos en
La propuesta del Ministerio de Trabajo y Promoción diversos capítulos, 12 disposiciones complementarias, 8
del Empleo fue impulsada por el entonces Ministro disposiciones transitorias, 2 disposiciones modificatorias y
Mario Pasco Cosmópolis y elaborada por una Comisión tres disposiciones derogatorias.
integrada por Javier Arévalo, Luis Vinatea, Giovanni
Priori y Paul Paredes, según la R.M. N° 044-2008-TR. 4. Las Novedades del Proceso Laboral en la NLPT
Se planteaba como finalidad expresa, el acceso real
a la justicia laboral y se inspira en la oralidad y en las Al igual que el punto anterior se trata de conocer cuáles
nuevas tecnologías. Para ello se planteó algo muy son las novedades de la NLPT. Pero, no pretendemos más
novedoso en nuestro país, tres elementos claves para que exponer algunos de los más evidentes elementos
toda reforma judicial: la formación y capacitación de que constituyen los fundamentos de las novedades del
todos los operadores del Derecho Laboral, contar con nuevo proceso laboral7.
infraestructura que posibilite llevar a cabo las audiencias
judiciales públicamente y con participación de todos los 4.1. Los Principios del Proceso Laboral
involucrados en el proceso, y finalmente contar con las
normas claras sobre el nuevo proceso laboral. En general, los principios del Derecho del Trabajo nos llevan
a interpretar los derechos sociales desde su verdadera y
más elemental dimensión. Por ello, intentar conocer cuáles
“(...) los atributos propios de son los alcances de los principios es importante y básico8.
la oralidad (...) hacen que el Veamos los más evidentes elementos positivos de los
principios en la NLPT.
sistema sea más eficiente para
aproximarnos en un mayor grado a La inmediación y la oralidad constituyen el marco más
adecuado para mediatizar, absolver y redefinir el proceso
la verdad real (...)” laboral. Entendiendo por proceso laboral al conjunto de
actos procesales dirigidos a reconstruir el hecho conflictivo
La propuesta mencionada fue revisada por el grupo de hasta donde los elementos probatorios lo permitan, se
trabajo creado por R.M. N° 006 - 2009 -TR y se presentó puede concluir también que la oralidad se presenta como
formalmente como Proyecto N° 3467/2009-PE. el mejor instrumento para lograrlo. Nuevamente, los
atributos propios de la oralidad, desde su sencillez hasta
Lo curioso y preocupante fue que en el Título Preliminar la exigencia de la concentración y continuación, hacen
no reconocía ningún principio del proceso laboral. Esta que el sistema sea más eficiente para aproximarnos en un
lamentable omisión de los principios era muy grave, mayor grado a la verdad real, en un procedimiento escrito
tanto que el Colegio de Abogados de Lima manifestó se prolonga en el tiempo y se complica con formalismos
su desacuerdo señalando que el mencionado proyecto estériles. Por ello, existe una estrecha relación interna entre
“tiene una serie de omisiones (…), no menciona ningún la oralidad y la inmediación, pues para que la decisión en
Asociación Civil
principio del proceso laboral, lo que deja sin límite alguno el proceso sea real se necesita que los jueces examinen
al operador del derecho para que pueda interpretar la directamente la prueba, contando con la participación
norma laboral conforme a su tendencia o mejor saber y de las partes involucradas. En un sentido específico, la
entender, lo que conllevaría a la impredectibilidad de la inmediación se refiere directamente a la relación entre el
administración de justicia”5. juez y los medios de prueba, de tal forma que el juez pueda
202 percibir y conocer directamente la prueba9.
De esta forma, en la Comisión de Trabajo del Congreso de la
República, se tuvo que presentar un Texto Sustitutorio como La oralidad se convierte en el modelo de procedimiento
Dictamen de la nueva Ley Procesal del Trabajo, producto del laboral para la adquisición de la verdad y además de
debate en dicha Comisión que aprobó para la aprobación un modelo con el que se pretende la redefinición del
en el Pleno del Congreso. Finalmente, el 15 de enero del conflicto10. Es decir, en las dos funciones que cumple
2010 se publicó la Nueva Ley Procesal del Trabajo N° 29497, el juicio oral11, el juez asume un rol importante: en
5 Oficio N° 112-2009-D-CAL, del Decano del Colegio de Abogados de Lima al Presidente de la Comisión de Trabajo del Congreso de la República, Lima 16 de noviembre del
2009.
6 Por Resolución Administrativa del Poder Judicial se viene aprobando el cronograma de implementación progresiva de la NLPT para el año 2011 y 2012, en los diferentes
Distritos Judiciales. También se aprobó, con la Resolución Administrativa N° 198-2010-CE-PJ los formatos de demanda laboral ante los Juzgados de Paz Letrado y los Juzgados
Especializados con competencia en materia laboral.
7 En términos normativos, podemos señalar sucintamente lo nuevo que trae esta Ley:
• Extensión de competencias a los juzgados de paz letrados
• Reconocimiento de legitimidad al sindicato
• Defensa de oficio a la madre gestante, menor de edad
• Fortalecimiento de las facultades del juez en las actuaciones orales: vigencia de la inmediación y concentración.
• Fortalecimiento de la conciliación judicial y extrajudicial.
8 Es decir, los principios y fundamentos del proceso laboral asumen características que es necesario resaltar. Una primera característica, consiste en señalar que son enunciados
básicos, que pretenden abarcar una serie indefinida de situaciones y no una en particular, de tal manera que puedan ser utilizados en una diversidad de situaciones, lugares,
tiempos, etc.; y tienen un sentido lógico desde el Principio Protector hasta el Principio de No Discriminación, que Américo Plá Rodríguez agrega a los ya conocidos (Américo
Plá Rodríguez, Los Principios del Derecho del Trabajo, 3ra edición, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1998).
9 En realidad, en ese caso, se establece una relación lenguaje - objeto/metalenguaje. Al respecto, ver el clásico trabajo “Ciencia del Derecho y análisis del lenguaje” de Norberto
Bobbio.
10 Ver Mario Oderigo, El lenguaje del proceso, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1961.
11 Hay que precisar que “oralidad y escrituración (o proceso oral versus proceso escrito) no son términos necesariamente antitéticos o que mutuamente se rechazan, ya que ninguno
de ellos es absoluto” (Mario Pasco Cosmópolis, Fundamentos del Derecho Procesal del Trabajo, Ed. Aele, 1997, p. 91). Además, “la oralidad no significa ausencia absoluta de escritura,
pues como se ha dicho, un procedimiento totalmente oral es imposible, y además hay que aceptar que ni la oralidad ni la escritura sirven por sí solas para garantizar una decisión
justa, siendo necesaria una combinación de ambas” (Juan Sagardoy Bengoechea, Prontuario del Derecho del Trabajo, Ed. Civitas, Madrid, 2000, p. 830).
el primero, determinará la verdad procesal al dictar dos sentidos: primero, respecto a la disminución del
sentencia; en el segundo, la tarea es mucho más gasto económico; segundo, a la reducción del tiempo
compleja, la redefinición del conflicto, que contribuya y esfuerzo en los actos procesales que se tratan en las
a la paz social12. actuaciones procesales del capítulo III de la nueva ley
mencionada.
Entonces, la inmediación constituye la condición básica
para lograr, en la medida de lo posible, la determinación En el primer caso, la gratuidad procesal debe significar una
de la verdad de los hechos. La información, el examen de acción tuitiva por parte del Estado a favor del más débil de
la prueba, debe realizarse con la presencia, comunicación la relación laboral, cuando surge un conflicto en el cual la
e interacción de los jueces y de las partes intervinientes. facultad o poder del empleador haría que el trabajador sea
“El principio de inmediación implica que el juez que ha siempre el perdedor, para conseguir así la igualdad real y
presenciado la actuación de los medios probatorios, que efectiva de trabajadores y empleadores. Esto explica la raíz
ha oído a las partes, y ha apreciado su conducta en el profunda del derecho a la gratuidad procesal de quienes
proceso, sea el mismo que dicte la sentencia”13. no tienen los medios económicos suficientes para afrontar
los gastos que generan un litigio laboral.
La concentración y la celeridad procesal, en términos
absolutos, exigirán que el juicio laboral se realice frente En nuestra legislación procesal no se reconocía este
a todos los sujetos procesales, desde el inicio hasta principio, aun cuando ha inspirado algunos de los
su terminación, de una sola vez y en forma sucesiva, artículos de la ley14 y como muchos consideramos,
sin solución de continuidad, con el propósito de que se debe precisar taxativamente. Pero para dotar de
exista la mayor proximidad entre el momento en que contenido real a este principio operacional, evitando
se recibe toda la prueba, formulan las partes su defensa así que se reduzca a una retórica declaración de
y conclusiones sobre ella, delibera el juez y se dicta buenos propósitos, el Estado debe asumir una
sentencia. actividad prestacional como son los honorarios por la
representación y la asistencia en juicios a los trabajadores
La concentración está directamente referida a los por reunir las condiciones legalmente previstas.
sujetos del proceso y a la recepción de la prueba, y la
continuidad a los actos procesales que deben realizarse En realidad, lo que tienen costos no son los actos
en el juicio. También consideramos que la oralidad, la procesales en sí mismos, sino el cumplimiento de las

concentración y la continuidad, son fundamentales garantías básicas, el tratar de llevar a la práctica también
en el proceso laboral, porque los actos procesales la idea de que el proceso laboral debe buscar la verdad
prolongados conllevan el peligro de la demora del juicio. real y atenuar o solucionar el conflicto, utilizando para
ello todos los recursos necesarios que faciliten la idea de
Desde ese punto de vista, la concentración y la celeridad la justicia del caso concreto.
deben ser exigencias procesales de la nueva ley cuya
realización debe verificarse con la oralidad. Desde luego Se trata de asignar equitativamente los recursos públicos
que tales exigencias tampoco deben ser categóricas. El dedicados presupuestariamente a esta finalidad,
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absolutismo en este terreno también puede distorsionar haciéndolo con criterios de eficiencia y economía. Es
la solución adecuada. El objetivo es que el proceso laboral necesario centrar los estudios de los costos económicos
debe celebrarse en forma concentrada, pero otras razones en la posibilidad efectiva de cumplir con las garantías
pueden justificar la suspensión y la postergación de la constitucionales. En tal sentido, con estas o con otras
audiencia, como serían por ejemplo el impedimento o palabras nos hemos manifestado en más de una
enfermedad de algunos de los sujetos del proceso, la ocasión15. 203
realización de actos fuera del juzgado como una inspección
ocular, etc. 4.2. La Desigualdad Compensada
La celeridad es uno de los principios básicos del El fundamento que traduce mejor la inspiración
Derecho Procesal del Trabajo porque constituye el primordial del Derecho del Trabajo es la desigualdad
objetivo principal que se persigue en el proceso laboral compensada. Mientras otras ramas del Derecho se
para buscar la rapidez a través de la simplificación de preocupan por establecer una paridad entre las partes
los trámites, limitación de los recursos impugnatorios, involucradas, ésta, desde sus inicios históricos ha
brevedad de los plazos, limitación de las instancias, la tendido a proteger a la parte más débil de la relación
perentoriedad de los términos, etc. laboral; de ahí que históricamente las legislaciones
hayan establecido normas protectoras en sus leyes
Finalmente, la economía procesal como principio positivas por la diferencia entre el trabajador y el
tiene relación directa con el principio de celeridad en empleador en la relación contractual.
12 Cabe señalar, que el conflicto más recurrente es el incumplimiento de las normas laborales. En ese sentido, desde hace años se viene planteando que “a la administración
laboral le corresponde desarrollar acciones de prevención de manera agresiva, mediante el desarrollo de actividad inspectiva tanto ordinaria como especial, como
mecanismo necesario para contribuir a reducir sustantivamente los altos niveles de incumplimiento de la legislación laboral” (David Campana, Jurisdicción del trabajo y
mecanismos alternativos de resolución de conflictos, Ponencia en el VI Congreso Peruano de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, UNMSM, 1996, p. 52-53).
13 Reynaldo Bustamante Alarcón, El derecho fundamental a probar y su contenido esencial, en Apuntes de Derecho Procesal, Ed. Ara, Lima, 1997, p. 90.
14 Nos referimos a la Ley N° 26336, Ley Procesal del Trabajo, del 14 de junio de 1996 (Al respecto, ver el artículo “Algunas reflexiones con respecto a la Ley Procesal del Trabajo”
de Fernando Elías Mantero, Revista Análisis Laboral, junio 1997, p. LXI).
15 Leopoldo Gamarra Vílchez, El Proceso Laboral Peruano, Ponencia en el V Congreso Peruano de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, UNMSM, Lima, 1988, p. 195 - 201.
Asimismo, El Nuevo Proceso Laboral: problemas de autonomía, Ponencia en el VI Congreso Peruano de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, UNMSM, Lima, 1996.
El 2005, con el tema “Principios del Derecho Procesal del Trabajo”, en el libro colectivo de la Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Lima, 2005,
p.15 - 41.
Derecho Laboral
Eduardo Couture16 estimaba que el procedimiento equidad, que viene del latín aequitas, expresa la idea
lógico de corregir las desigualdades es el de crear otras, de relación y armonía entre una cosa y aquello que le
de forma tal que los privilegios creados por el legislador es propio, y se adapta a su naturaleza20. Aristóteles
le permitan al trabajador recuperar, en el campo caracterizaba la equidad como una manera de justicia
jurídico, lo que ha perdido en el campo económico. que se adapta a la singularidad de cada caso21. Es decir, la
En ese sentido es que, en esta rama del Derecho se equidad pertenece a lo justo, es la justicia singularizada
introduce la idea de la igualdad jurídica compensada17. al caso individual, como proporción que hay entre la
La dependencia del trabajador al empleador es norma y las exigencias reales encerradas en cada caso22.
triple: facultad de dirección, administrativa y poder
disciplinario, que les son inherentes como empleador, En términos jurídicos, la equidad atenúa el Derecho
por lo tanto tiene una especial incidencia en el positivo, disminuye el rigor de la ley. Según Kant el
surgimiento de este principio. Además, el trabajador se Derecho más estricto constituye la mayor injusticia23.
encuentra sometido a una dependencia económica del En otros campos del Derecho, las consecuencias de
empleador al poner su fuerza de trabajo, de cualquier la rigidez jurídica formal implacable pueden ser muy
índole que esta sea, al servicio de otro a cambio de una dramáticas24.
remuneración económica. Entonces, la justificación de
este principio se centra precisamente en la necesidad Procesalmente, el principio de equidad sirve al juez
de dotar al trabajador, quien se presenta como la como criterio para aplicar las normas jurídicas cuando el
parte jurídicamente más débil frente a los poderes Derecho positivo se lo permite. De ahí que la naturaleza
del empleador, de los elementos necesarios para que propia de la equidad está en corregir la ley, en la medida
compense su situación. en que ésta resulta insuficiente en virtud de su carácter
general. Es decir, Aristóteles consideraba a la equidad
Al respecto, en la jurisprudencia del Tribunal como juris legitimi enmendatio (legítima corrección del
Constitucional Español, en la sentencia 2/83 del 25 de Derecho) y como legis supplementum (suplemento de la
enero, citada por Federico Durán López, se resalta este ley), y a la cual se debía acudir para interpretarla y que
criterio: “El Derecho del Trabajo, superando las reglas de la debía prevalecer en caso de duda, según determinados
libertad e igualdad de las partes en que se basa el derecho principios.
de los contratos, se constituye en un ordenamiento
compensatorio e igualador en orden a la corrección, al En la doctrina se reconoce este fundamento, del
menos parcialmente, de las desigualdades fundamentales. privilegio del fondo sobre la forma, a través de los
Por ello, teniendo en cuenta que el artículo 9.2 de la principios operacionales o reglas del Derecho Procesal
Constitución impone la superación de una igualdad del Trabajo como la primacía de la realidad, la oralidad
meramente formal, resulta acorde con la Constitución la o inmediación. Concretamente, la finalidad del proceso
finalidad tuitiva o compensadora del Derecho Laboral en laboral y por ende el objetivo del juez, es la búsqueda
garantía de la promoción de una igualdad real, que en de la verdad material o real, para lo cual debe hacer uso
el ámbito de las relaciones laborales exige un mínimo de de las prerrogativas otorgadas por la ley para suplir las
desigualdad formal en beneficio del trabajador”18. deficiencias procesales de las partes que no permitan
Asociación Civil
generar la suficiente convicción en el magistrado,

En ese sentido, también el Tribunal Constitucional ni alcanzar la finalidad del proceso. Es el caso de las
peruano, mediante sentencia recaída en el Expediente facultades ultra petita y extra petita.
Nº 0048-2004-AI, de fecha 1 de abril del año 2005, se
ha pronunciado señalando que la diferenciación se El primer caso, recae sobre pretensiones cuantitativas
204 encuentra constitucionalmente admitida debido a que, que versen sobre derechos irrenunciables, pudiendo
atendiendo a que no todo trato desigual es discriminatorio, el juez otorgar un monto mayor al solicitado por el
es válido que se configure una diferenciación siempre demandante, en los casos que por un defecto de
que el trato desigual se funde en causas objetivas y cálculo o desconocimiento de una norma legal, el
razonables19. demandante no logre solicitar el monto correcto al
que tiene derecho25. Es decir, cuando el exceso en
4.3. El Privilegio del Fondo sobre la Forma lo otorgado es de carácter cuantitativo respecto de
derechos irrenunciables. En el segundo caso, cuando
En general, para el proceso laboral, podemos utilizar el el exceso en lo otorgado redunde en un carácter
concepto de equidad como idea del fundamento del cualitativo nos encontraremos frente a un fallo extra
privilegio del fondo sobre la forma. En efecto, la palabra petita.
16 Eduardo Couture, Estudios de Derecho Procesal Civil, Ed. Depalma, Buenos Aires, T. III, 1979
17 Esta idea se basa en el pensamiento del filósofo Aristóteles, quien sostenía que “el principio de igualdad exige tratar a las cosas iguales de igual manera, pero también, a las
diferentes de manera diferente”.
18 Federico Durán López, Jurisprudencia Constitucional y Derecho del Trabajo, Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, Madrid, 1992, p. 107.
19 STC Expediente Nº 0048-2004-AI, Fundamento Jurídico número sesenta y dos.
20 Aequitas es un concepto filosófico de la escuela histórica griega, trasladado por la jurisprudencia romana al terreno jurídico. Es decir, existe influencia griega en el concepto
de la aequitas romana.
21 Aristóteles, Etica a Nicómano, Capítulo V del Libro V.
22 Podría decirse que aquellos que ven sólo desde la ley lo justo o injusto, no podrán distinguir jamás con tanta precisión como los que ven con los ojos de la equidad.
23 Manuel Kant, Fundamentación de la Metafísica de las costumbres y crítica de la razón práctica, Ed. Porrúa, 5ta edición, México, 1983.
24 Así tenemos en la literatura: Los Miserables de Víctor Hugo, El Gran Inquisidor de Fedor Dostoiewski, entre otros.
25 Mario Pasco Cosmópolis señala los siguientes casos como ejemplos prácticos en los cuales el Juez Laboral podrá incurrir en ultra petita a favor del trabajador demandante:
errores numéricos de cálculo; desconocimiento de aplicación de una norma legal o su aplicación errada, tales como demandar reintegro de remuneraciones por un monto
menor a la remuneración mínima vital o reclamar como descanso vacacional no gozado un número de días menor al que la ley otorga; entre otros (Mario Pasco Cosmópolis,
Ob. Cit. p. 55).
Estas facultades del juez tienen su fundamento en “(…) En general “la actividad mediante la cual se desarrolla
la protección de derechos irrenunciables del trabajador, en concreto la función jurisdiccional se llama proceso”32.
por prevalencia del fondo y de la verdad real sobre la Por ello, hay que diferenciar entre proceso y
verdad formal o aparentes (…)”26. procedimiento: el proceso es el todo organizado de
actos, el procedimiento constituye tan solo la forma
Finalmente, el principio de veracidad como sinónimo de externa del fenómeno procesal, los modos con los
primacía de la realidad es fundamental su incorporación cuales deben ser realizados y ordenados los actos
en el proceso laboral con la nueva ley. Debemos tener que corresponden al proceso. Los actos procesales
en cuenta que la finalidad básica de todo proceso, constituyen el procedimiento, cuyo conjunto recibe
planteado en términos tradicionales, ha sido siempre el nombre de proceso que tiene como fin resolver
la búsqueda de la verdad formal o legal. Todavía hoy el conflicto sometido a la decisión del órgano
tiene vital importancia la delimitación de la actividad jurisdiccional mediante un fallo33. Y el debido proceso
probatoria en los procesos. Pero desde el punto de es la garantía de la tutela jurisdiccional efectiva.
vista del proceso laboral, se tiene por objeto averiguar
la verdad real o material respecto del hecho conflictivo, Específicamente, intentando una definición del proceso
ya sea para confirmar su existencia o para descartarla. laboral, puede decirse que es el conjunto de actos
“Pensamos que la clave de la solución de este problema procesales que se desarrollan en forma progresiva,
deriva de otro de los principios del proceso laboral que es sistemática y teleológicamente, que son realizados
la búsqueda de la verdad real, esa búsqueda de la verdad por el Juez y las partes en cumplimiento de las normas
constituye un punto de referencia objetivo que exige y procesales, con el objeto de resolver un conflicto
asegura la imparcialidad del juez”27. laboral mediante una sentencia emitida por el órgano
jurisdiccional. ¿Pero cuándo una norma es procesal y
El Tribunal Constitucional se ha pronunciado, en forma qué son los conflictos laborales en la doctrina procesal?
reiterada, que el principio de primacía de la realidad se Todos sabemos que las normas jurídicas no vienen a ser
encuentra implícitamente en los artículos 22 y 23 de otra cosa que una estructura proposicional enunciativa
la Constitución28: “El principio de primacía de la realidad de una forma de organización o de conducta que
es un elemento implícito en nuestro ordenamiento y, debe ser acatada de manera objetiva y obligatoria. La
concretamente, impuesto en la propia naturaleza tuitiva naturaleza procesal de una norma jurídica no depende
de nuestra constitución del trabajo, que ha visto este como del cuerpo de disposiciones en que se halla inserto, sino

un deber y un derecho, base del bienestar social, y medio de su contenido propio34.
de la realización de la persona (art. 22) y, además, como un
objetivo de atención prioritario del Estado (art.23)”29. Este fundamento de índole procesal se encuentra
reconocido en la Constitución como parte integrante de
No obstante, no basta con la adopción de este principio u los principios y derechos de la función jurisdiccional35.
otros que incorporan modernas instituciones procesales Es decir, en el ordenamiento peruano se reconoce, como
en la ley, pues en muchas ocasiones la práctica se garantía constitucional, el derecho de todo ciudadano
encarga de desvirtuarla si no se superan los hábitos de obtener de los órganos jurisdiccionales, no tan solo
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burocráticos, la formación dirigida excesivamente al una resolución judicial que ponga fin al conflicto de
análisis legalista y normativa de los conflictos laborales intereses que originó la activación del sistema judicial
y la tendencia a anteponer la norma a la realidad30. sino una resolución que se encuentre debidamente
sustentada en el debido proceso.
4.4. El Debido Proceso Laboral
La obtención de una resolución debidamente motivada 205
El proceso, en su sentido etimológico, viene de procesus debe tener presente el fundamento del debido proceso,
que significa avance y progreso encaminados a algo. el cual postula que las resoluciones judiciales han de
Procesalmente podemos traducir la noción de avance y ser congruentes, en otras palabras, deben encontrarse
progreso como vocablos en estructura de reglas y actos acordes a las peticiones que estas resuelvan. La
encaminados a la consecuencia de algo: la sentencia. Es resolución judicial es el acto procesal mediante el cual el
decir, el proceso en general vendría a ser un conjunto de Juez decide en el proceso; en tal sentido, lo que decida
reglas, formas y actos para la consecución de ciertos fines, debe ser congruente; de no serlo, no estaría resolviendo
fundamentalmente la solución de un conflicto a través del la controversia y, por ende, la referida incongruencia
Derecho como categoría de la mediación social31. afectaría la esencia misma de los actos resolutorios.
26 Mario Pasco Cosmópolis, Idem, p. 55.

27 Américo Plá Rodríguez, Conferencia Los Principios del Derecho del Trabajo, doct. Cit.
28 Sobre los derechos del trabajador en la jurisprudencia constitucional peruana, ver la publicación Estudios sobre la Jurisprudencia Constitucional en materia Laboral y
Previsional, de la Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social y de la Academia de la Magistratura, Lima, octubre 2004.
29 Expediente Nº 991-2000-AATC. Y específicamente sobre la aplicación del principio de primacía de la realidad tenemos el pronunciamiento en el expediente Nº
2132-2003-AATC-Piura: “En caso de discordia entre lo que ocurriese en la práctica y lo que apareciera de los documentos o contratos, debe otorgarse preferencia a lo que sucede y se
aprecia en los hechos”.
30 Al respecto, ver Paul Kahn, El análisis cultural del Derecho: una reconstrucción de los estudios jurídicos, Ed. Gedisa, Barcelona, mayo 2001.
31 Se trata de la regulación normativa de las interacciones, que es lo que convierte al Derecho en una categoría de la mediación social en la perspectiva de Jürgen Habermas,
puesto que a los justiciables y a toda la sociedad les interesa que se solucionen los conflictos.
32 Enrico Tulio Liebman, Manual de Derecho Procesal Civil, Ed. Jurídicas Europa-América, p. 25.
33 El proceso como “el medio acordado por todos para mantener o restaurar el equilibrio social, resulta indispensable que jueces, abogados, litigantes, auxiliares de justicia,
estudiantes de Derecho, se percaten de que detrás de todo expediente existe un proceso y detrás de todo proceso, hay un drama humano...” (Carlos Parodi Remón, El Debido
Proceso, Ponencia del I Congreso Nacional de Derecho Procesal, Pontificia Universidad Católica del Perú, 7-9 de agosto 1996, p. 40).
34 Eduardo J. Couture, Ob. Cit.
35 “Artículo 139º.- Son principios y derechos de la función jurisdiccional (…): 5. La motivación escrita de las resoluciones judiciales en todas las instancias, excepto los decretos de mero
trámite, con mención expresa de la ley aplicable y de los fundamentos de hecho en que se sustentan.”
Derecho Laboral
4.5. La Discriminación Positiva de manera efectiva, pues no se alcanza fin alguno

solamente por el reconocimiento de los derechos en
El artículo III del Título Preliminar establece que el Juez general si no se logra la igualdad de oportunidades,
deberá ser más fuerte en aplicar los fundamentos que como igualdad sustancial. Mediante esta acepción se
hemos comentado que involucre una igualdad de logra un tratamiento desigual a los desiguales para
oportunidades para la madre gestante, el menor de edad igualarlos sin que esto sea considerado discriminación.
y la persona con discapacidad. En tal sentido, el Juez
laboral deberá utilizar herramientas legales de acciones Cabe señalar, que de conformidad con el Derecho
afirmativas en la solución de conflictos. Como ejemplo, Internacional, nuestras normas deben ceñirse a
podemos señalar las medidas impulsadas en la Ley N° los principios de igualdad y no discriminación. Así
27050, Ley General de las Personas con Discapacidad36. tenemos la Constitución Política de 199340 y reiterada
jurisprudencia del Tribunal Constitucional41.
Asimismo, tenemos el Convenio N° 111 de la OIT del año
de 195837, sobre la discriminación. Este se encuentra
dentro de la gama de Convenios pertenecientes a los
“Es el proceso el que desiguala
considerados como fundamentales y reconocidos con finalidad tuitiva, no el
dentro de la Declaración de la OIT relativa a los Principios
y Derechos Fundamentales en el Trabajo. La pertinencia de magistrado(...)”
que este Convenio se encuentre dentro de esta Declaración,
lo sitúa como perteneciente al núcleo duro del derecho a 4.6. El Rol Protagónico del Juez
la igualdad y no discriminación en el empleo. Es por este
motivo que este Convenio es de suma importancia no sólo De acuerdo a los artículos III del Título Preliminar y 12.1º
para materia de diferencias irrazonables, con respecto a las de la NLPT, el papel del juez en este nuevo proceso
personas con discapacidad; sino para la discriminación, en es preponderante, no sólo porque dirige e impulsa
general. el proceso, sino porque incluso la misma norma le
asigna facultades de interrogar a las partes, abogados y
También la Constitución de 1993 consagra el principio terceros en cualquier momento. Es un criterio aceptado
protector (artículo 23, primer párrafo), la igualdad de que el juez laboral debe tener dentro del proceso una
oportunidades sin discriminación, la irrenunciabilidad participación activa y efectiva, un virtual protagonismo
que, sin disolver la estructura dispositiva del mismo,
de derechos y el in dubio pro operario (artículo 26). “Esa

tendencia positivista iniciada con la Carta de 1979 ha la tiña marcadamente de inquisitoria. Por lo que, sería
permanecido en nuestro ordenamiento, no sólo al más razonable pensar que, el incremento de las facultades
alto nivel sino también a nivel infraconstitucional”38. de iniciativa y dirección del proceso asignada al órgano
judicial se justifica precisamente por la situación de
Al respecto, Guillermo Boza señala dos razones desequilibrio real entre las partes42.
fundamentales: “i) la discriminación no se suscribe a un
listado cerrado, sino que alcanza a “cualquier otra distinción, Pero esto supone necesariamente la capacitación
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exclusión o preferencia que tenga por efecto anular o alterar a los funcionarios jurisdiccionales y especialmente
la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo u a los jueces sobre la aplicación de la NLPT43,
ocupación” (artículo 1.1.b). Los motivos de raza, color, implementación de los medios logísticos para hacer
sexo, religión, opinión política, ascendencia nacional u posible el nuevo proceso laboral: la introducción de
origen social (1.1.a) se suman los de cualquier otra índole, nuevas tecnologías como el uso del correo electrónico
206 es así que se deja una cláusula abierta, donde se puedan incluir para las notificaciones y la grabación en audio y video
perfectamente a la discapacidad física; ii) en segundo lugar, el de las audiencias, como está regulado en el artículo 12
convenio en cuestión es también importante porque entiende de la NLPT44. Además, la implementación “exigirá un
que los términos empleo y ocupación incluyen tanto el acceso entrenamiento especial de jueces y abogados, así como
a los medios de formación profesional y la admisión en el también tomar conciencia de que para que funcione
empleo como las condiciones de trabajo”39. adecuadamente se hace necesaria la existencia de una
carga procesal razonable por juzgado y un soporte
Entonces, se trata de derechos que deben gozar presupuestal mayor, para dotar un número de jueces
todos los trabajadores como personas y ciudadanos, suficientes” 45.
36 En su capítulo VI llamado de la promoción y el empleo (en sus artículos 33° y 36°), establece acciones afirmativas para el colectivo de discapacitados.
37 El Perú ratificó este Convenio el 06.06.1969. La norma que ratificó dicho documento fue la Resolución Legislativa N° 17687.
38 Guillermo Boza Pró, La madre trabajadora como sujeto laboral especialmente protegido en el ordenamiento peruano, en Los Principios del Derecho del Trabajo en el
Derecho Peruano, Libro Homenaje al Profesor Américo Plá Rodríguez, Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Lima, 2004, p.77.
39 Guillermo Boza Pró, Ob.cit. p. 84.
40 Constitución Política del Perú de 1993: Artículo 2º numeral 2: “Toda persona tiene derecho: (…) 2. A la igualdad ante la ley. Nadie debe ser discriminado por motivo de origen,
raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquiera otra índole”. Artículo 26º numeral 1: “En la relación laboral se respetan los siguientes principios: 1.
Igualdad de oportunidades sin discriminación”.
41 STC Expediente Nº 00649-2002-AA/TC, Fundamento Jurídico número seis; STC Expediente Nº 0048-2004-AI, Fundamento Jurídico número sesenta y dos; y STC Expediente
Nº 00027-2006-PI, Fundamento Jurídico número cuatro.
42 Además, con la NLPT, el juez debe expedir sentencia al término de la audiencia haciendo conocer su fallo de inmediato o en un lapso no mayor de sesenta (60) minutos (Art.
47). Excepcionalmente, el juez puede diferir la expedición de la sentencia para ser notificada dentro de los cinco días hábiles siguientes. Asimismo, está obligado a entregar
copia de la sentencia a las partes, cuya decisión debe adelantar verbalmente en la audiencia dentro de los cinco días de concluida esta, término dentro del cual se puede
interponer el recurso de apelación.
43 Con la Resolución Administrativa N° 239-2010-CE-PJ del 11 de 2010 se aprobó el plan nacional de capacitación para la implementación de la NLPT.
44 La razón de la grabación reside en que los jueces de primera y segunda instancia podrán revisar, en caso lo consideren pertinente, cual fue la actitud de las partes en la
audiencia, para así llegar a una conclusión sobre el derecho que les asiste.
45 Fernando Elías Mantero, “Comentario inicial de la Nueva Ley Procesal del Trabajo”, en la Revista Soluciones Laborales N°29, Gaceta Jurídica, Mayo 2010, p. 83.
Sin embargo, quien protege al trabajador es la ley no el las normas del Código Procesal Civil en lo no previsto
juez. Es el proceso el que desiguala con finalidad tuitiva, por la NLPT en varios actos procesales. Esto afecta la
no el magistrado, quien debe ser imparcial y ajustar su autonomía dogmática que debería tener el proceso
conducta y su criterio a la verdad y a la justicia. Es decir, laboral en tanto son dos concepciones diametralmente
esta actividad se lleva a cabo para el desenvolvimiento diferentes.
de la función jurisdiccional en materia laboral, que se
caracteriza fundamentalmente por: Por ello, es necesario la instrumentalización de los
principios generales o fundantes del Derecho del
• Constituir un instrumento tuitivo en favor del Trabajo. Podemos definir los principios generales del
trabajador, por medio del cual el Estado, ejercitando Derecho del Trabajo también como “líneas directrices
su función jurisdiccional, tutela y ampara al más que informan algunas normas e inspiran directa o
débil del conflicto laboral. indirectamente una serie de soluciones por lo que pueden
• Constituir un instrumento del Estado que busca servir para promover y encauzar la aprobación de nuevas
alcanzar la justicia social. normas, orientar la interpretación de las existentes y
resolver los casos no previstos”50.
De lo que se trata con esta nueva ley, es que los jueces
asuman la responsabilidad ética y un mayor protagonismo Al respecto, debe buscarse la justificación lógica, y
en relación con la solución de un conflicto laboral46. Sobre también debe tenerse en cuenta la diferencia de los
la responsabilidad, podríamos aplicar la argumentación de principios fundante o principales con los principios
Max Weber cuando distingue entre ética de la convicción operacionales o reglas51. En el primer caso, de la
y la ética de la responsabilidad47. La primera se refiere a la justificación lógica, utilizaremos la fundamentación
acción sin tener presente sus consecuencias; la segunda filosófica de Francisco Miró Quesada Cantuarias: “Por lo
corresponde a la decisión conociendo sus efectos. Es pronto, debe señalarse que la única manera de justificar
decir, en los procesos en general, el juez aplicará el criterio racionalmente un sistema de lógica es mediante el hecho
de la convicción por el rigor normativo de la ley; pero en de que sus principios (axiomas) y sus reglas de inferencia,
materia laboral, necesariamente debe aplicar la ética de la son evidentes (en el caso de los principios), que su verdad
responsabilidad. es evidente; en el caso de las reglas, que es evidente que
su aplicación permitirá pasar, de manera necesaria, de la
5. Retos y Desafíos para la Implementación de la verdad de las premisas a la verdad de la conclusión”52. En el

NLPT segundo caso, utilizaremos la diferencia que hace Diego
Valadés, para efectos de este trabajo, entre los principios
Después de haber analizado lo novedoso y positivo de fundantes o generales y los principios operacionales
la NLPT, es preciso tratar los retos y desafíos para su o reglas: “Los principios (fundantes) son mandatos de
implementación. Sobre el particular no es posible un optimización que pueden ser cumplidos en diferentes
verdadero proceso laboral sin autonomía, sin contar con grados, en tanto que las reglas (principios operacionales)
una ley sustantiva y especialización de la justicia laboral. únicamente pueden ser cumplidas o no”53.
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5.1. Problemas de Autonomía Existe una relación directa entre los principios
principales o fundantes y los principios operacionales o
El proceso laboral para ser aplicado en la realidad social reglas. Lo que no es fácil es determinar su aplicación, en
y buscar la solución de los conflictos, que surgen de las cuanto a cantidad de principios54. No obstante, la idea es
relaciones de trabajo, necesita de principios y fundamentos que la instrumentalización de los principios principales
propios como razón, origen y sustento de la doctrina del o fundantes se realicen a través de los principios 207
proceso laboral, “extraño a todos los principios tradicionales, operacionales o reglas como “directivas o líneas, dentro
sin exceptuar uno solo de ellos, ha debido surgir para establecer de las cuales han de desarrollarse las instituciones del
mediante una nueva desigualdad, la igualdad perdida por la proceso”55.
distinta condición que tienen en el orden económico de la
vida, los que ponen su trabajo como sustancia del contrato y La condición normativa específica de los principios
los que se sirven de él para la satisfacción de sus intereses”48. viene dada por su multifuncionalidad. En efecto, el
En efecto, “desarrollar los fundamentos del Derecho Procesal valor jurídico de algunos principios se centra sobre
del Trabajo implica, en buena cuenta, justificar su autonomía, todo, en la introducción de criterios de interpretación
su razón de ser“49. de otras normas. Otros, por el contrario, van más allá y
tienen efectos más directos desplazando la aplicación
Sin embargo, con la Primera Disposición Complementaria de determinadas normas o determinando el sentido
de la NLPT, se mantiene el uso en vía supletoria de de la solución a los problemas jurídicos que plantea
46 A pesar del número de procesos. “Es verdad que el número de procesos atribuidos a cada juez en América Latina es excesivo” (Reginald D. Felker, La reforma del poder
judicial en América Latina según propuesta del Banco Mundial, en Flexibilidad o Derechos Sociales, Estudios ofrecidos en homenaje a la UNMSM en el 450 aniversario de su
fundación, Ed. Edial, Lima, 2001).
47 Max Weber, Economía y Sociedad, Ed. Fondo de Cultura Económica, México, Traducción de José Medina Echevarría y otros, 1983, p. 452 y ss.
48 Eduardo J. Couture, Ob.Cit., T. I., p. 288.
49 Mario Pasco Cosmópolis, Fundamentos del Derecho Procesal del Trabajo, Revista Análisis Laboral, junio 1997, p. LIX.
50 Américo Plá Rodríguez, Ob.cit. p. 9
51 Américo Plá Rodríguez denomina reglas a los principios operacionales que permiten aplicar los principios generales o fundantes a una determinada realidad, sea ésta de
derecho sustantivo o procesal.
52 Francisco Miró Quesada, Ensayos de Filosofía del Derecho, Ed. Universidad de Lima, 1998, p. 15
53 Diego Valadés, La no aplicación de las normas y el Estado de Derecho, en Derecho Constitucional y Derecho Humanos, Ed. BLG-CEDDAL-UNMSM., Lima, julio 2005, p. 80.
54 Por ello, es que tenemos tantas clasificaciones como autores existen.
55 Ramiro Podetti, Tratado del Proceso Laboral, Ed. Ediar, Buenos Aires, Tomo I, 1950, p. 192.
Derecho Laboral
la práctica cotidiana. Es de destacar además, que un función de informar, normar e interpretar, dotándolos de
mismo principio puede desarrollar, dependiendo de las lineamientos orientadores61. Es menester además, tener
circunstancias del caso, esas funciones56. Sin embargo, en cuenta que los principios en que se funda el Derecho
“el rasgo esencial, que define la condición del principio del Trabajo, son el apoyo, el soporte que permite suplir
general del Derecho es su carácter de elemento informador la estructura conceptual asentada en siglos de vigencia
del ordenamiento jurídico en un conjunto o de un sector y experiencia que tienen otras ramas jurídicas.
del mismo. Para que podamos hablar de la existencia de
un determinado principio, debe poder apreciarse que 5.2. Problemas de la Falta de una Ley General de
las reglas existentes en un ámbito jurídico concreto, se Trabajo
encuentran informados por un determinado criterio de
justicia que le es común”57. Nuestro país carece actualmente de una Ley General del
Trabajo y peor aún, de una normatividad que permita
rescatar los principios doctrinarios elementales que
“(...) el proceso laboral nace de la le sirvan como sustento. Evidentemente, esa carencia
necesidad de garantizar y plasmar los afectará directamente al nuevo proceso laboral como
señala Américo Plá Rodríguez “el carácter protector de
derechos sustantivosdelostrabajadores la ley sustantiva de trabajo, mientras tanto, se proyecta
en caso de ser desconocido, incumplido sobre el procedimiento e inspira el criterio hermenéutico
adoptado por el juez, no sólo al formularse la sentencia
o conculcado.” sino también al conducir el proceso. Aquí como fue escrito
anteriormente, el Derecho Procesal del Trabajo se moldea
En el ámbito del Derecho Procesal en general “se según el contexto del Derecho del Trabajo, por cuanto al
reproducía el desequilibrio existente entre las partes contrario, de lo que ocurre, según la ley explícita de los
contratantes en el contrato de trabajo, que se intentaba líquidos, en el mundo jurídico el continente se ajusta a la
corregir por medio del derecho sustantivo”58. Américo forma del contenido” 62.
Plá Rodríguez señala que “los verdaderos motivos
de la autonomía procesal del Derecho del Trabajo los Debemos superar la tendencia que sostenía que el
encontramos en los propios litigios que ha de resolver Derecho Procesal era un conjunto de normas neutras
una justicia del trabajo. Algunos de ellos por motivos y aisladas del Derecho sustantivo. Es decir, el proceso
intrínsecos del propio proceso. El litigio del trabajo debe
laboral nace de la necesidad de garantizar y plasmar

resolver aplicando principios y normas peculiares, usando los derechos sustantivos de los trabajadores en caso
una técnica más ágil y amplia en materia de pruebas, de ser desconocido, incumplido o conculcado. En esto
de términos y de recursos, y sobre todo, encarándola de radica su importancia cada vez mayor por los fines que
acuerdo con un espíritu nuevo” 59. se propone y las consecuencias que trata de evitar.
Ambos aspectos requieren la necesidad de adecuar los
El mismo autor, destaca que “Alejandro Gallart Fosch lineamientos del proceso en general con las normas y
escribió en 1936 este párrafo que se ha convertido en una principios del Derecho del Trabajo, a las particularidades
Asociación Civil
cita obligada: La jurisdicción civil ordinaria es complicada, propias de los conflictos derivados de la relación laboral
lenta y costosa, y aun cuando puede hacerse más sencilla, y las reclamaciones de los trabajadores. Esto condujo, en
más rápida y más barata, siempre es ello dentro de una algunos países, a la constitucionalización del proceso
cierta relatividad, pues sino la sencillez sería en perjuicio como un conjunto de derechos de la persona y garantías
de la debida consideración de todas las facetas, de los a través de la proclamación programática de principios
208 complejos litigios de carácter contractual, patrimonial o del Derecho Procesal.
familiar, la rapidez privaría a las partes de las garantías que
para sus derechos pueden exigir, y la baratura favorecería Recordemos que, desde hace más de 70 años, diferentes
la multiplicación de los litigantes de mala fe. En cambio, el gobiernos designaron comisiones para elaborar
litigio de trabajo exige extremada sencillez, gran rapidez proyectos de Código de Trabajo. Hasta hoy ha habido no
y absoluta gratuidad, porque sin estas condiciones es menos de 10 esfuerzos que no han podido convertirse
absolutamente inoperante”60. en ley. Esta experiencia empezó en 1930, año en que
a través de la Ley 6871 se nombró una comisión, para
De esta manera, la razón de ser de los principios y que se encargara de llevar a cabo tan importante tarea.
fundamentos del proceso laboral, adquieren así un Debido al golpe de Estado del comandante Sánchez
carácter ajeno, particular, diverso, independiente de Cerro, tal mandato quedó sin efecto. Luego se encargó
otra rama del Derecho, justifican su autonomía y su esta tarea a las comisiones de 1934, 1947, 1959, 1959,
peculiaridad, son especiales al margen de que pudieran 1963, 1969, 1970 y, la de 1987 que fue nombrada por
existir variables similares o parecidas y que cumplen la R.M. 301-87-TR63.
56 Ver María Luisa Balaguer C., La interpretación de la Constitución por la jurisdicción ordinaria, Edic. Civitas, Madrid, 1990.
57 Rafael Naranjo De la Cruz, Los límites de los derechos fundamentales en las relaciones entre particulares: la buena fe, Ed. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales,
Madrid, 2000, p. 258.
58 Juan A. Sagardoy Bengoechea, Ob.cit., p. 823.
59 Américo Plá Rodríguez, Conferencia Los Principios del Derecho del Trabajo, en Lima, marzo, 1997.
60 Idem.
61 Ver conferencia dictada por Américo Plá Rodríguez, Los Principios del Derecho Laboral, en el VII Encuentro Iberoamericano de Derecho del Trabajo, Mexicali BC, noviembre
1994, p. 34.
62 Américo Plá Rodríguez, Conferencia Los Principios del Derecho del Trabajo, Doc. Cit.
63 Ver Colección de Anteproyectos y Proyectos de Código de Trabajo, OIT, 1983. También Martín Carrillo Calle, “Codificación laboral, debate abierto”, en la Revista Cuadernos
Laborales, N° 54, setiembre, 1989, p. 9.
Es decir, las tareas de unificación, sistematización y parte referida a las relaciones individuales de trabajo y
codificación de la legislación laboral en la historia a otra segunda parte referida a derechos colectivos de
través de comisiones, se plantearon exclusivamente trabajo, que fue entregado al Presidente de la Comisión
por el camino de la formalidad; ni las organizaciones de de Trabajo y remitido al Ministro de Trabajo y Promoción
los trabajadores, ni de los empleadores participaron en Social.
las decisiones definitivas de dichas comisiones lo cual
explica en parte su fracaso. El 2002 se creó el Consejo Nacional de Trabajo, donde
están representados todos los estamentos involucrados
Paralelamente, el Estado creció durante décadas y en el mundo laboral, que emprendieron un análisis
pasó del terreno de la producción de servicios al de la integral de la legislación laboral hacia la aprobación de
inversión productiva, a través de impuestos y deuda la LGT.
pública, que se constituyeron en profundas limitaciones
estructurales. En efecto, la crisis surgida a fines de los 70 Durante el período legislativo 2005-2006 la Comisión
y acentuada en los años 80, hizo cambiar esa tendencia. de Trabajo incluyó como prioridad, la aprobación de
El pago de la deuda externa profundizó la crisis y aceleró la (LGT). Durante noviembre y diciembre del 2005 se
el desgaste del Estado gestor y empresario. En la década realizaron sesiones ordinarias y extraordinarias de la
de los 90 se consolidó a nivel mundial una orientación comisión, con asistencia de los expertos que elaboraron
del desarrollo que se centra en los mercados y en la el ALGT. Se debatieron y aprobaron los artículos del
iniciativa privada. Con ello, cambió el papel del Estado Proyecto de la Ley General de Trabajo.
de gestor y empresario a regulador.
Han pasado más de ocho años de deliberación del Proyecto
Sin duda alguna, en la década de los 90 en nuestro de la Ley General de Trabajo. En efecto, en el Congreso de
país, se acentuó la intervención directa o normativa en la República, la Comisión de Trabajo ha tomado con mucha
oposición a la regulación de origen “profesional”. De madurez la necesidad de legislar en materia laboral, hecho
forma paradójica, contrariamente al discurso liberal64, el que ha permitido avanzar en el debate de la LGT. Frente a
Estado intervino con leyes que limitaron la organización esta situación y habiendo logrado llevar reuniones técnicas
sindical, la autonomía colectiva y el derecho de huelga. de trabajo con empleadores y trabajadores se logró armar
De esta manera se impidió la autoprotección de los una matriz con ambas propuestas incluida también la
trabajadores y se omitió deliberadamente la promoción elaborada por la comisión de expertos. De esta manera,

de formas de solución autónomas de los conflictos. la Comisión de Trabajo, a través de varios presidentes, ha
Con ello, el manejo de la política laboral terminó asumido el compromiso de lograr la aprobación definitiva
prescindiendo de la participación de los agentes de de la LGT.
la relación laboral, estando más bien moldeado por
las presiones del grupo o sectores de empleadores. El Sin embargo, hasta hoy no se ha aprobado, en el Congreso
gobierno, asumiendo una política de corte neoliberal, de la República, el Proyecto de la Ley General del Trabajo
empezó un progresivo y radical desmantelamiento después de tanto esfuerzo de los interlocutores sociales
en la legislación laboral. Se planteó como el medio en el Consejo Nacional del Trabajo68 y en el Congreso de la
Asociación Civil
idóneo para la solución de la crisis socioeconómica y el República69. Actualmente se encuentra en la Comisión de
crecimiento a largo plazo la restitución de los supuestos Trabajo y Seguridad Social con el proyecto N° 138/2011-CR
equilibrios básicos y la oferta-demanda65. para su discusión y aprobación
El 2001, en un contexto de recuperación de la Existe la necesidad de unificar en un solo cuerpo legislativo

democracia, el congresista Luis Negreiros, mediante la múltiple y dispersa legislación laboral, de tal manera que 209
PL 363-2001CR, propuso crear una comisión especial se regule las relaciones individuales y colectivas de trabajo
encargada de elaborar un Anteproyecto de Ley General a través de la Ley General de Trabajo. Obviamente este es
de Trabajo. Igualmente el congresista Henry Pease, un proceso arduo, que tiene como objeto mantener el
mediante el PL 161-2001-CR, propuso la creación de una vínculo entre progreso social y crecimiento económico,
Comisión Tripartita para recomendar modificaciones a garantizar la importancia de los principios y derechos
la legislación laboral66. Y la Comisión de Trabajo acordó fundamentales del trabajo y asegurar a los propios
nombrar una comisión de expertos para que elaborara interesados la posibilidad de reivindicar libremente y en
el anteproyecto de la LGT67. Luego de seis meses y igualdad de oportunidades, una participación justa en
setenta sesiones, la comisión de expertos aprobó un la riqueza a cuya creación han contribuido, así como la de
ALGT, con 389 artículos, el Título Preliminar, una primera desarrollar plenamente su potencial humano. No obstante, si
64 Contradicción que es inherente no tanto a un determinado gobierno sino a la ideología neoliberal en sí misma. Al respecto ver la obra de Ángel Blasco Pellicer, La
individualización de las relaciones laborales, Madrid, Consejo Económico y Social, 1995, páginas 31 y 32.
65 Ver Leopoldo Gamarra Vílchez y Francisco Alemán Páez, Dos modelos de reforma laboral: Perú y España, Editorial Edial, Lima, octubre de 1998.
66 Así, el 26/09/01 el Congreso aprobó la creación de la comisión encargada de elaborar el Anteproyecto de la Ley General del Trabajo. Sin embargo, el Poder Ejecutivo observó
la Autógrafa de la Ley. La Comisión de Trabajo aprobó insistir en la autógrafa. El dictamen de insistencia recaído en las observaciones del Poder Ejecutivo fue debatido y
votado el 14/11/01, pero no alcanzó la votación necesaria
67 Comisión que estuvo conformada por los doctores Javier Neves, Carlos Blancas, Alfredo Villavicencio, Mario Pasco Cosmópolis, Víctor Ferro, profesores de la Pontificia
Universidad Católica del Perú, y de Adolfo Ciudad, profesor de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.
68 Desde el año 2002 existe en nuestro país el Consejo Nacional de Trabajo, donde están representados todos los estamentos involucrados en el mundo laboral, que ha
emprendido un análisis integral de la legislación laboral hacia la aprobación de la LGT
69 Han pasado más de ocho años de deliberación del Proyecto de la Ley General de Trabajo. Actualmente se encuentra en el Pleno del Congreso de la República para su
discusión y aprobación. En efecto, en el Congreso de la República, la Comisión de Trabajo ha tomado con mucha madurez la necesidad de legislar en materia laboral, hecho
que ha permitido avanzar en la elaboración de la LGT. Frente a esta situación y habiendo logrado llevar reuniones técnicas de trabajo con empleadores y trabajadores se logró
armar una matriz con ambas propuestas incluida también la elaborada por la comisión de expertos. De esta manera, la Comisión de Trabajo, a través de varios presidentes,
ha asumido el compromiso de lograr la aprobación definitiva de la LGT.
Derecho Laboral
bien es cierto que se tiene que garantizar la protección de inevitablemente, las garantías del trabajador. En una
los derechos laborales, también es cierto que se tiene que sociedad en la que los ciudadanos mayormente no
buscar la seguridad jurídica de los trabajadores. tienen una cultura escrita y no conocen realmente el
contenido de las disposiciones legales, sólo la oralidad
Por ello la importancia que nuestro país cuente con una garantizaría el cumplimiento de la justicia laboral74.
norma general que regule la relación tan especial como
es el acto jurídico laboral. El proceso oral supone la participación y dirección del
juez que decida la causa, mediante la aplicación de tres
5.3.
Indispensable Especialización de la Justicia funciones: “la investigación de la verdad; búsqueda de la
Laboral norma y la interpretación de su sentido; y la aplicación del
Derecho a los hechos. La primera es de índole gnoseológica
Uno de los aspectos más importantes que enfrentará y lógica; la segunda pertenece al campo de la técnica
la NLPT lo constituye, sin lugar a dudas, la necesidad jurídica; y la tercera implica una auténtica valoración”75.
de que los jueces asuman un mayor protagonismo en Entonces, la aplicación del Derecho por el juez implica
relación con la solución de un conflicto laboral, que se un contenido ético.
dejen las delegaciones de las tareas jurisdiccionales más
importantes como ocurre actualmente a los auxiliares, De nuevo la oralidad en la NLPT se presenta como
que asuman mayor compromiso con la solución de los el mejor facilitador del principio de concentración e
problemas que más afectan a los trabajadores, y en inmediación, al realizarse el proceso en forma directa,
definitiva, que sean verdaderos directores del proceso sin intermediarios y de manera continua, exigiéndose
laboral. Diríamos como Calamandrei, con esta NLPT la presencia de todos los sujetos del proceso. La
“no queremos saber nada de los jueces êtres inanimes, escritura, caracterizada por delegar la recopilación de
hechos de pura lógica. Queremos jueces con alma, la prueba en funcionarios auxiliares del juez, no resulta
jueces que sepan llevar con humano y vigilante empeño, un instrumento idóneo para realizar la concentración,
el gran peso que implica la enorme responsabilidad de máxime que tampoco exige la presencia de todos
hacer justicia”70. los sujetos en ese momento, formándose así gruesos
expedientes, de los que deben extraerse las piezas
También se debe buscar fortalecer el sistema de la libre importantes de otras que no la son.
convicción o sana crítica del juez, según el cual éste es
libre de asignarle el valor a los elementos de prueba Esa celeridad debe vincularse directamente con la
reproducidos en el juicio, pues el legislador no señala publicidad del proceso laboral, pues constituye, en
anticipadamente presunciones probatorias71. Pero el cierta forma, un instrumento de control sobre el poder
juez se encuentra en la ineludible tarea de expresar las ejercido por los jueces. También es una garantía para el
razones por las cuales asigna un determinado valor a trabajador, puesto que impide la demora y arbitrariedad
dichas pruebas y forma su convicción72. de la justicia. La restricción a este principio operacional tan
importante sólo sería constitucionalmente aceptable si se
Igualmente, a pesar de los plazos perentorios en la NLPT, funda en motivos o razones específicas que lo justifiquen.
Asociación Civil
el dictado de la sentencia en un plazo razonable es uno

de los aspectos que más preocupa a los trabajadores, Además, la publicidad en el procedimiento laboral es
puesto que los juicios laborales están acostumbrados posible por el tipo de reclamación: se tratan de derechos
a sobrepasar los plazos que la ley establece para el “comunes” a todos los trabajadores, de contratos que
dictado de la sentencia. Por tal razón, resulta de mayor pueden ser considerados de adhesión, que llevan a que
210 conveniencia exigir que esos plazos sean cumplidos los conflictos se reproduzcan y que el interés personal
bajo pena de sanción, con la finalidad de que los jueces e individual se transforme en colectivo. Es decir, es
se acostumbren a cumplirlos, porque la práctica ha “una consecuencia que se desprende de la oralidad en
demostrado que sí pueden hacerlo73. el procedimiento, a la que debemos hacer mención, es
la publicidad de los actos procesales, pues, como se ha
En este sentido, es importante destacar que el proceso escrito con acierto, sólo cabe publicidad en un proceso oral
oral disminuye significativamente la posibilidad de en el que las actuaciones de palabra pueden ser presenciadas
que se manipule fraudulentamente la prueba, pues por terceros, incluso sin interés alguno en el asunto”76. Sin
la comunicación directa entre las personas que embargo, la publicidad como medio de control ciudadano
intervienen en la audiencia permite detectar más sobre la administración de justicia en general, requiere el
fácilmente tales desviaciones. En realidad, en el sistema desarrollo de una política impulsada por el Poder Judicial
escrito predomina como objetivo fundamental la que convierta la publicidad en un medio de garantía
determinación de una verdad formal, debilitándose, procesal.
70 Piero Calamandrei, Proceso y Democracia, Ed. Ezea, Buenos Aires, 1960, p. 83.
71 Es el caso de la tipificación como causas justas de despido relacionadas con la conducta del trabajador.
72 Los jueces están en la obligación de señalar en las sentencias las razones en que sustentan cada una de sus conclusiones, tanto desde el punto de vista fáctico, como desde el
punto de vista jurídico. Para tales efectos deben realizar un conjunto de razonamientos de hecho y de derecho, explicando debidamente en la motivación de su resolución,
a fin de que pueda ser conocido por las partes y de esa manera éstas se encuentren en condiciones de ejercer su derecho de defensa.
73 A pesar del cúmulo de expedientes por la elevada demanda de justicia laboral que ocasiona congestión de los procesos. “Es verdad que el número de procesos atribuidos a
cada juez en América Latina es excesivo” (Reginald D. Felker, La reforma del poder judicial en América Latina según propuesta del Banco Mundial, en Flexibilidad o Derechos
Sociales, Estudios ofrecidos en homenaje a la Universidad Nacional Mayor de San Marcos en el 450 aniversario de su fundación, Ed. Edial, Lima, 2001.
74 Literalmente hablando en un proceso escrito las partes no se hacen oír sino tan solo hacen leer, pero además, es claro que el derecho de hacerse oír implica la garantía de
lograr la mejor manera de comunicación entre quienes oyen y quienes se hacen oír y esta mejor manera es la oralidad.
75 Mario Alzamora Valdez, Derecho Procesal Civil: Teoría General del proceso, Ed. Eddili, Lima, 8ta edición, p. 150.
76 Juan Sagardoy Bengoechea, Ob. Cit., p. 830-831.
6. A Manera de Conclusión mundo del trabajo que tenían o se suponía que tenían una
excepcional necesidad de ello” 77.
Por lo que hemos tratado hasta el momento, las novedades
en la NLPT constituyen los elementos compensatorios e Solo de ese modo, consideramos que el proceso
igualadores de las desigualdades del trabajador con el laboral será garantía para la solución de los conflictos
empleador en la dinámica del proceso laboral. Pero supone laborales en tanto que el crecimiento económico
que el Estado no sea sólo promotor sino actor y árbitro de es fundamental pero no suficiente para asegurar
las relaciones laborales; de manera que debe equilibrar o la equidad y el progreso social. Entonces se debe
compensar las desigualdades reales con desigualdades implementar los principios, fundamentos y actos
jurídicas a favor de los trabajadores. procesales reconocidos por la NLPT y revalorar el
papel de los trabajadores para colaborar activamente
Es preciso recordar que la historia del Derecho en la producción, en la incorporación de nuevas
del Trabajo, ha estado marcada por la constante tecnologías y aportes al incremento de calidad y
intervención estatal para regular las relaciones laborales eficiencia, para lograr el desarrollo económico y la paz
y así “cubrir con su manto protector aquellos sectores del social en nuestro país

Asociación Civil
211
77 Juan Carlos Álvarez C. y Francisco Trujillo V., “Algunas reflexiones sobre el contenido asistencial de los convenios colectivos tras la reforma producida por la Ley 11/1994”, en
Jesús Cruz Vilallón (Coord.), Los protagonistas de las relaciones laborales tras la reforma del mercado de trabajo, Madrid: Consejo Económico Y social, 1995, p. 265.
THĒMIS-Revista de Derecho 67. 2015. pp. 227-232. ISSN: 1810-9934
EL DESPIDO EN LA LEGISLACIÓN Y EN LA JURISPRUDENCIA

DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Y LOS PLENOS
JURISPRUDENCIALES SUPREMOS EN MATERIA LABORAL
THE DISMISSAL IN THE LEGISLATION,
IN THE CONSTITUTIONAL COURT’S JURISPRUDENCE AND
IN THE SUPREME COURT RULINGS ON LABOR CASES
Javier Neves Mujica*

Pontificia Universidad Católica del Perú
Miembro Honorario de THĒMIS
Miembro del Consejo Consultivo de THĒMIS
The treatment of labor dismissal has been evolving El tratamiento del despido laboral ha evolucionado
in the legislation and in the jurisprudence. What tanto en la legislación como en la jurisprudencia.
is the current regulation of this subject? What is ¿Cuál es la actual regulación de dicha materia?
the procedure to ask for reparation in the case of ¿Cuáles son las vías procesales para solicitar las
non justified dismissal? These and other subjects reparaciones en caso de despidos no justificados?
related to this matter have been treated by the Estas y otras cuestiones relacionadas han sido trata-
Constitutional Court and the Supreme Court in das por el Tribunal Constitucional y la Corte Suprema
the last binding precedents and in laboral court en sus últimos precedentes vinculantes y plenos ju-
rulings, respectively. risdiccionales en materia laboral, respectivamente.
Within this framework, the author illustrates us En este marco, el autor nos ilustra respecto de la
regarding the evolution of dismissal’s treatment evolución del tratamiento del despido en la legis-
in the legislation and recent jurisprudential lación y en los pronunciamientos jurisprudenciales
pronouncements. recientes.
Key Words: dismissal; jurisprudence; Constitution- Palabras clave: despido; jurisprudencia; Tribunal
al Court; Supreme Court; right to reposition. Constitucional; Corte Suprema; derecho de reposición.
* Abogado. Magíster en Derecho, con mención en Derecho Constitucional, por la Pontificia Universidad Católica del Perú
(PUCP). Ex Ministro de Trabajo y Promoción del Empleo (MTPE). Ex Jefe del Departamento Académico de la Facultad
de Derecho de la PUCP. Ex Decano de la Facultad de Derecho de la PUCP. Profesor de la Facultad de Derecho de la
PUCP y de la Academia Nacional de la Magistratura. Coordinador del Área Laboral de la Facultad de Derecho de la
PUCP. Colaborador externo de la Organización Internacional del Trabajo. Miembro de la Sociedad Peruana del Derecho
del Trabajo y de la Seguridad Social. Miembro titular del Instituto Latinoamericano de Derecho del Trabajo y de la Se-
guridad Social. Condecorado con la Orden del Trabajo, en el grado de Gran Oficial. Fundador del Centro de Estudios y
Promoción del Desarrollo (DESCO). Contacto: jneves@pucp.edu.pe.
Nota del editor: El presente artículo fue recibido por el Consejo Editorial el día 09 de junio de 2015, y aceptado por el
mismo el 02 de julio de 2015.
227
EL DESPIDO EN LA LEGISLACIÓN Y EN LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
Y LOS PLENOS JURISPRUDENCIALES SUPREMOS EN MATERIA LABORAL
I. PALABRAS LIMINARES lo 22 resulta más amplio que el 27, ya que impide

THEMIS 67 | Revista de Derecho
cualquier forma de terminación injustificada y no

Me sumo a la celebración de THĒMIS-Revista de solo el despido.
Derecho, que tantos y tan importantes aportes ha
brindado y lo sigue haciendo a la cultura jurídica IV. LA LEY DE PRODUCTIVIDAD Y COMPETITIVI-
del país. Es, en todo el sentido de la palabra, la De- DAD LABORAL
cana de las revistas estudiantiles del Perú.
La Ley de Productividad y Competitividad Laboral1
II. INTRODUCCIÓN acoge el concepto estricto de despido: termina-
ción de la relación laboral por iniciativa del em-
Esta breve contribución intenta repasar la evolu- pleador, ante un motivo imputable al trabajador.
ción de la regulación del despido en la legislación Quedan, por tanto, fuera del término, los ceses por
y la jurisprudencia laborales en el Perú, desde ini- causa objetiva.
cios de la década del noventa. Voy a reseñar las
principales sentencias del Tribunal Constitucional Hay en su artículo 34 dos tipos de despidos; el
con carácter de precedentes vinculantes, así como primero, con dos subtipos. Este es el despido arbi-
los acuerdos de los Plenos Jurisprudenciales Su- trario, que comprende el incausado (en el que no
premos en materia laboral, incidiendo en las rese expresa motivo) y el injustificado (en el que se
paraciones adoptadas ante los despidos y las vías invoca un motivo, pero no se prueba en el proceso
procesales idóneas para reclamarlas. judicial). Se repara solo con una indemnización. El
segundo, es el despido nulo (que vulnera ciertos
Me propongo plantearles las preguntas que yo me derechos fundamentales, como la libertad sindical,
formulo en esta materia y darles las respuestas pro- la igualdad y no discriminación y la tutela jurisdic-
visionales que estoy en condiciones de absolver. cional efectiva). Se repara, a elección del trabaja-
Este texto no tiene ninguna pretensión doctrinaria. dor, con la reposición o una indemnización.
III. EL DERECHO AL TRABAJO Y A LA ESTABILIDAD Tabla 1

LABORAL EN LA CONSTITUCIÓN DE 1993
Despido Pretensión Vía
¿Por qué hay dos artículos para regular el mismo Incausado Indemnización Laboral
derecho? El Tribunal Constitucional ha establecido, Injustificado Indemnización Laboral
siguiendo a la consolidada doctrina, que el derecho Laboral o
al trabajo tiene dos aspectos: (i) acceso; y, (ii) con- Reposición
Nulo constitucional
Indemnización
servación. El primero significa que la persona tiene laboral
derecho a que el Estado, mediante políticas públi-
cas, genere las condiciones económicas necesarias En ese entonces, estaba vigente la Ley de Hábeas
para que pueda obtener un empleo. Es un derecho Corpus y Amparo, que configuraba la vía laboral y
de preceptividad diferida. El segundo conlleva la la constitucional como optativas para el afectado.
prohibición de la extinción injustificada de la rela-
ción laboral, por cualquier vía; entre ellas, el despi- V. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITU-
do. Es un derecho de preceptividad inmediata. CIONAL EN EL CASO DE LAS ORGANIZACIO-
NES SINDICALES CONTRA TELEFÓNICA2
El problema reside en que el segundo aspecto se
encuentra abordado en dos artículos de la Cons- Ante el caso de una empresa que había venido des-
titución: el 22 y el 27. ¿Por qué? Pienso que ello pidiendo sucesivamente trabajadores militantes
se debe a que el constituyente de 1993 recogió lo sindicales, apoyada en el despido incausado, has-
establecido por el de 1979 y, en ese entonces, el ta abarcar a alrededor de 400 de ellos, el Tribunal
derecho al trabajo se entendía entre nosotros solo Constitucional consideró que se habían vulnerado
como acceso y no como conservación. ¿Hubiera los derechos de sindicación y al trabajo. Declaró en
bastado el artículo 22? Sin duda que sí, pero hu- la sentencia que el despido arbitrario, sin distinguir
biera producido la impresión falsa de que se esta- entre sus modalidades, “[…] es incompatible con el
ba aboliendo la estabilidad en el empleo, con los derecho al trabajo porque vacía de contenido este
consiguientes conflictos sociales. Incluso, el artícu- derecho constitucional”3.
1
Cuyo Texto Único Ordenado fue aprobado mediante Decreto Supremo 003-97-TR, publicado en el Diario Oficial “El
Peruano” el 27 de marzo de 1997.
2
Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Expediente 1124-2001-AA, de fecha 11 de julio de 2002.
3
Ibid. Fundamento Jurídico 12.
228
El Tribunal Constitucional consideró que el artícu- ¿Qué tipos de despido son inconstitucionales?

lo 27 de la Constitución: “[n]o determina la forma Conforme a la sentencia, resulta incompatible con
de protección frente al despido arbitrario […]”4. la Constitución el despido arbitrario, sin diferen-
Es, por tanto, una fórmula abierta. No obstante, al ciar sus dos subtipos. Por consiguiente, tras ella, el
precisar el contenido esencial del derecho a con- despido incausado y el injustificado se reparan con
servar el empleo, lo hizo de manera tan cerrada, la reposición y no con una indemnización. Se dis-
que concluyó que no cabía otra reparación que la pone que es “[…] inaplicable el artículo 34, segun-
reposición: “[l]a forma de protección no puede ser do párrafo, del Texto Único Ordenado del Decreto
sino retrotraer el estado de cosas al momento de Legislativo 728, Ley de Productividad y Competiti-
cometido el acto viciado de inconstitucionalidad, vidad Laboral […]”7.
por eso la restitución es una consecuencia consus-
tancial a un acto nulo”5. La presión de los gremios empresariales y los
medios de comunicación afines sobre el Tribunal
¿Debió utilizar en su interpretación el Protocolo Constitucional para que enmendara su decisión,
Adicional a la Convención Americana de Derechos fue enorme. Mediante ella, se consiguió que en la
Humanos en materia de Derechos Económicos, So- aclaración de la sentencia se produjera una verda-
ciales y Culturales? dera rectificación: solo el despido incausado es in-
constitucional. El injustificado es meramente ilegal.
Pienso que sí. La Cuarta Disposición Final y Transi- El retroceso consiste en que: “[…] el Tribunal Cons-
toria –luego ampliada por el artículo V del Título titucional ha establecido como contrario a la propia
Preliminar del Código Procesal Constitucional y la Constitución […] la facultad prevista ab initio del ar-
Décima Disposición Complementaria de la nueva tículo 34 del Decreto Legislativo 728, que habilitaba
Ley Procesal del Trabajo– establece que si tene- al empleador a extinguir un contrato de trabajo sin
mos un derecho regulado por la Constitución, a motivar dicha decisión”8. Recorta, incluso, su ámbi-
la vez que por un tratado de derechos humanos to subjetivo: “[l]a inaplicación […] solo tiene efec-
ratificado por el Perú, este debe servir de marco tos para las partes vinculadas al Expediente 1124-
para la interpretación de aquella. ¿A qué hubiera 2001-AA/TC”9. ¿Qué tipo de precedente vinculante
conducido esta lectura? Me parece que a concluir es este, que solo vale para el caso concreto?
que la única forma de reparación ante un despido
arbitrario, no sería necesariamente la reposición, El resultado de la nueva tesis parece ser que cuan-
sino que podría serlo también una indemnización. do un despido viola solo el derecho a conservar
Así lo prevé el inciso c) del artículo 7 del citado ins- el empleo, no se considera inconstitucional. Úni-
trumento internacional. camente se calificaría como tal si vulnerara a la
vez otro derecho fundamental, como la igualdad
El Tribunal Constitucional efectuó una interpreta- y no discriminación, la libertad sindical, el debido
ción de la Constitución en sí misma, sin acudir al proceso, etcétera. Con ello, el derecho al trabajo
bloque y determinó que la reposición era la úni- queda degradado.
ca reparación adecuada. Luego fue al Protocolo
y encontró un conflicto, en verdad creado por él, ¿Cuáles serían, en ese momento, las vías procesa-
y aplicó el principio de la norma más favorable: les idóneas?
“[…] debe tenerse en cuenta que el derecho in- Tabla 2
ternacional de los derechos humanos enuncia
mínimos derechos que siempre pueden ser sus- Despido Pretensión Vía
ceptibles de mayores niveles de protección y no Reposición Constitucional
Javier Neves Mujica
Incausado
pueden significar, en absoluto, el menoscabo Indemnización laboral
de los derechos reconocidos por la Constitución Injustificado Indemnización Laboral
[…]”6. Pudo evitarse este forzado camino si se em- Laboral o
Reposición
pleaba complementariamente el Protocolo desde Nulo constitucional
Indemnización
un inicio. laboral
4
Ibídem.
5
Ibídem.
6
Ibídem.
7
Ibid. Fallo.
8
Resolución de Aclaración del Tribunal Constitucional recaída en el Expediente 1124-2001-AA, de fecha 16 de setiembre
de 2002. Fundamento Jurídico 2.4.
9
Ibid. Fundamento Jurídico 2.7.
229
¿Pudo el Tribunal Constitucional establecer que cánones procedimentales, como sucede cuando se
podía disponerse la reposición ante un despido in- imputa al trabajador hechos notoriamente inexis-
causado en vía laboral? Creo que hubiera sido una tentes, falsos o imaginarios o, asimismo, se le atri-
consecuencia natural del pronunciamiento. No ha- buye una falta no prevista legalmente, vulnerando
cerlo conducía al absurdo de que ante un despido el principio de tipicidad […]; o se produce la extin-
incausado solo pudiera pretenderse la reposición ción de la relación laboral con vicio de voluntad […]
en vía constitucional. Tuvo que esperarse hasta el I o mediante la «fabricación de pruebas»”11.
Pleno Jurisprudencial Supremo en Materia Laboral
de 2012 para subsanar esta omisión. El despido fraudulento se asemeja más al injustifi-
cado que al incausado, porque tiene imputación.
VI. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITU- Solo que esta se produce en un contexto de mali-
CIONAL EN EL CASO LLANOS HUASCO10 cia, que debe ser probado por el demandante.
A propósito del caso de un trabajador despedido, ¿Se puede crear un tipo de despido por una sen-
el Tribunal Constitucional, de un lado, aprovechó tencia? Algunas de las instituciones jurídicas más
para ordenar sus criterios sobre el despido y las importantes no han nacido de una acción legislati-
vías procesales para repararlo; y, del otro, para va sino jurisprudencial: El control difuso y la discri-
crear la figura del despido fraudulento. minación indirecta (Estados Unidos), el proceso de
amparo (México), el despido nulo (España)… ¿Por
¿Cómo quedan las vías tras esta sentencia? Para qué no podría ser el caso del despido fraudulen-
los otros despidos, igual; solo se innova en el frau- to? Máxime cuando, como ya he dicho, el Tribunal
dulento. Constitucional debía reparar una dificultad creada
por él mismo.
Tabla 3
VII. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITU-
Despido Pretensión Vía CIONAL EN EL CASO BAYLÓN FLORES12
Reposición Constitucional
Fraudulento
Indemnización laboral ¿En qué nuevo contexto procesal se expide esta
sentencia? El 2005 había entrado en vigencia el
¿Por qué se instituye el despido fraudulento? En Código Procesal Constitucional, que reemplazó,
mi opinión, el Tribunal Constitucional había pro- entre otras, a la Ley de Hábeas Corpus y Amparo
vocado involuntariamente un problema con la y modificó sustancialmente la relación entre las
sentencia anterior. Antes, cuando el despido in- vías ordinarias y la constitucional, pasando de un
causado era meramente ilegal y se reparaba solo tipo optativo a uno residual. Antes, el trabajador
con una indemnización, el empleador extinguía el podía elegir libremente entre una y otra vía; ahora,
vínculo laboral, sin invocar motivo y pagaba por deberá acudir a la laboral y solo excepcionalmente
adelantado la reparación. podrá recurrir al amparo, cuando no existan “[…]
vías procedimentales específicas, igualmente satis-
Ahora, ello ya no iba a ocurrir, porque el despido factorias, para la protección del derecho constitu-
sería declarado inconstitucional y el trabajador po- cional amenazado o vulnerado […]”13.
dría optar por la reposición. Por tanto, el emplea-
dor inventaría una causa y obligaría al trabajador El Tribunal Constitucional se apoyó en este cambio
a seguir un proceso por despido injustificado, tras para producir una nueva jurisprudencia sobre las
el cual recién cobraría la indemnización. ¿Cómo vías procesales en materia pensionaria y laboral.
remediar el problema? Calificando este despido Lo primero, se materializó mediante la sentencia
como fraudulento. del caso Anicama Hernández14; y lo segundo, a tra-
vés del caso Baylón Flores.
Se produce cuando: “[s]e despide al trabajador
con ánimo perverso y auspiciado por el engaño, Esta sentencia se ocupa de la materia laboral indi-
por ende, de manera contraria a la verdad y la vidual, privada o pública. En ella, el Tribunal Consti-
rectitud de las relaciones laborales; aun cuando tucional asigna la vía del amparo para los despidos
se cumple con la imputación de una causal y los incausados, fraudulentos y nulos (en este último
10
Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Expediente 976-2001-AA, de fecha 13 de marzo de 2003.
11
12
Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Expediente 0206-2005-PA, de fecha 28 de noviembre de 2005.
13
Artículo 5, numeral 2, del Código Procesal Constitucional.
14
Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Expediente 1417-2005-AA, de fecha 8 de julio de 2005.
230
caso, a la par que la vía laboral), cuando el afectado de la Corte Suprema decidió abordar las cuestiones

pretenda la reposición. No se decide a admitir que pendientes, básicamente si podía demandarse en
dicha pretensión pueda accionarse en la vía laboral. vía laboral para obtener la reposición de un traba-
jador frente a un despido incausado o fraudulento.
Tabla 4
En los Acuerdos 1 y 2 se estableció, con algunas
Despido Pretensión Vía diferencias: “Los jueces de trabajo en los procesos
Reposición Constitucional laborales […] [regulados por la antigua y la nueva
Incausado
Indemnización laboral Ley Procesal del Trabajo] están facultados para co-
Injustificado Indemnización Laboral nocer los procesos de impugnación o nulidad de
Reposición Constitucional despido incausado o despido fraudulento, que de
Fraudulento ser fundado tengan como consecuencia la reposi-
Indemnización laboral
Laboral o ción del trabajador al centro de trabajo”17 [el agre-
Reposición gado es nuestro].
Nulo constitucional
Indemnización
laboral
Tabla 5
Con esta sentencia, se llega a una situación incohe-
Despido Pretensión Vía
rente con el propósito del Código Procesal Constitu-
cional: el despido incausado y fraudulento carecen Reposición Laboral
Incausado
de vía laboral para pretender la reposición y solo Indemnización Laboral
tienen la constitucional. La vía principal no y la se- Injustificado Indemnización Laboral
cundaria sí. Y el despido nulo puede accionarse en Reposición Laboral
Fraudulento
ambas, pese a que son igualmente satisfactorias. Indemnización Laboral
Laboral o
Reposición
De todos modos, el Tribunal Constitucional deja Nulo constitucional
Indemnización
laboral
abierta la posibilidad de utilizar el proceso de am-
paro “[…] solo en los casos en que tales vías or-
dinarias no sean idóneas, satisfactorias o eficaces B. Pleno II (mayo de 2014): el plazo de caduci-
para la cautela del derecho, o por la necesidad de dad es de treinta días hábiles
protección urgente, o en situaciones especiales
El segundo Pleno determinó: “[e]l plazo de cadu-
que han de ser analizadas, caso por caso, por los
cidad para interponer una demanda de reposición
jueces, será posible acudir a la vía extraordinaria
por despido incausado o despido fraudulento es
del amparo, correspondiendo al demandante la
de treinta (30) días hábiles de producido el despi-
carga de la prueba […]”15.
do calificado de inconstitucional […]”18.
En esta sentencia, además, el Tribunal Constitucio- ¿Se puede establecer por un Pleno? ¿Hay una ana-
nal creó el despido nulo para los trabajadores es- logía para restringir? Creo que debe precisarse, en
tatales sujetos al régimen público16. Los supuestos primer lugar, que el despido arbitrario –como gé-
son similares, aunque menores, que los de la Ley nero– sí tiene un plazo de caducidad previsto por
de Productividad y Competitividad Laboral en su la Ley de Productividad y Competitividad Laboral,
artículo 29. Como este hecho no despierta el inte- por lo que también lo tienen cada una de sus es-
rés de los gremios empresariales y los medios de pecies: el despido incausado y el injustificado. Es
comunicación afines, pasó inadvertido. cierto que dicho plazo opera para la indemnización
y no para la reposición. El despido fraudulento sí
Javier Neves Mujica
VIII. LOS PLENOS JURISPRUDENCIALES SUPRE- carece por completo de plazo.

MOS EN MATERIA LABORAL
El artículo 2004 del Código Civil señala: “Los pla-
A. Pleno I (mayo de 2012): las vías laborales zos de caducidad los fija la ley, sin admitir pacto en
son idóneas para pretender la reposición contrario”. ¿A falta de ley, podía hacerlo el Pleno?
frente a un despido incausado o fraudulento Pienso que si admitimos que el despido fraudulen-
to pueda crearse por una sentencia, tendremos
Tras la prolongada omisión del Tribunal Constitu- que reconocer también la potestad de los organis-
cional, la Sala de Derecho Constitucional y Social mos jurisdiccionales, en sus más altas instancias
15
Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Expediente 0206-2005-PA. Óp. cit. Fundamento Jurídico 6.
16
17
Acuerdos del Tema 1 del I Pleno Jurisdiccional Supremo en Materia Laboral, de fechas 4 y 14 de mayo de 2012.
18
Acuerdo 3.2 del II Pleno Jurisdiccional Supremo en Materia Laboral, de fechas 8 y 9 de mayo de 2014.
231
y con carácter normativo, de regular los aspectos Asimismo, va a provocar, al menos, dos consecuen-
complementarios de dicho despido: vía procesal y cias. La primera será incentivar a los trabajadores
plazo de caducidad. del Estado sujetos al régimen privado, ya se verá
con qué eficacia, a abandonar dicho régimen y
Algunas Salas Laborales han considerado que el trasladarse al de la Ley del Servicio Civil. Ello de-
acuerdo del II Pleno restringe derechos, por lo que penderá de cuánto valoran su estabilidad laboral
la analogía quedaría excluida. Proponen utilizar el absoluta, que el régimen privado ya no garantiza,
plazo de prescripción de diez años, regulado en el mientras el público sí. La segunda será que los gre-
Código Civil. ¿Es razonable que el despido incausa- mios empresariales y los medios de comunicación
do y el nulo tengan un plazo de caducidad de trein- afines van a plantear que la supresión de la repo-
ta días para reclamar la reposición y el injustificado sición no opere solo en el caso de los trabajadores
igual para pretender una indemnización, y el frau- del Estado sujetos al régimen privado, sino también
dulento tenga diez años? En absoluto. en el de los trabajadores con empleador privado.
¿Se están recortando derechos? En modo alguno, El Tribunal Constitucional ha creado un tratamien-
porque la comparación debe hacerse primero den- to desigual, con insuficiente sustento, que va a ser
tro de la misma institución, que es el plazo de caduci- aprovechado por ellos. ¿Podría venirse un caso
dad frente a un despido inconstitucional y solo si no como este, con otra argumentación, para el sector
hubiera un referente, podríamos emplear el plazo privado neto?
de prescripción, que es una institución distinta. No
hay, por tanto, uso de la analogía para restringir, sino La premisa de la que parte el Tribunal Constitucio-
más bien para igualar el despido fraudulento con nal es la de que la prestación de servicios a cual-
los otros con los que guarda semejanza sustancial. quier entidad del Estado constituye una función
pública y hace una carrera administrativa. En esta
¿Y las remuneraciones devengadas? Una cuestión regla están incursos también los trabajadores de
que sí ha quedado fuera de regulación es la de las las entidades sujetas al régimen privado. Ello po-
remuneraciones devengadas en un caso de despi- dría ser cierto en el terreno administrativo o penal,
do incausado o fraudulento. Hubiera correspondi- pero no en el laboral. Basta leer el artículo 40 de
do en rigor al I Pleno abordarla. De paso, debería la Constitución, en su segundo párrafo: “No están
regularse este asunto integralmente, para evitar comprendidos en la función pública los trabajado-
las vacilaciones de nuestros organismos jurisdic- res de las empresas del Estado o de sociedades de
cionales sobre él. economía mixta”.
IX. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITU- X. REFLEXIÓN FINAL

CIONAL EN EL CASO HUATUCO HUATUCO19
Pienso que hubiera sido ideal que el Congreso, tras
En esta reciente sentencia, que constituye prece- la emisión de las sentencias del Tribunal Consti-
dente vinculante, el Tribunal Constitucional ha cam- tucional, hubiera recogido pronto sus criterios en
biado radicalmente su criterio respecto del derecho una ley, que los integrara a todos armónicamente.
de reposición de los trabajadores del Estado sujetos Dicha ley hubiera podido contemplar el derecho
al régimen privado: antes, si se verificaba la existen- de reposición frente al despido incausado o frau-
cia de una relación laboral oculta bajo la apariencia dulento, la utilización de la vía laboral para ello, el
de un contrato civil, o se producía la desnaturali- plazo de caducidad de treinta días y el pago de las
zación de un vínculo de duración determinada, se remuneraciones devengadas. Se hubieran evitado
ordenaba la reposición, ante un despido inconstitu- tantos años de incertidumbres y contradicciones.
cional, en un proceso laboral o de amparo.
En cuanto al fondo, debemos tener en cuenta que
Ahora, ya ello no basta, sino que hacen falta tres los pronunciamientos reseñados, excepto el del
requisitos: (i) ingreso por concurso público de mé- caso Huatuco Huatuco, constituyen quizá las úni-
ritos; (ii) plaza presupuestada; y, (iii) vacante de cas innovaciones de mejora que ha experimentado
duración indeterminada20. El efecto de esta deci- nuestro ordenamiento laboral desde la recupera-
sión será el de inutilizar el principio de la primacía ción de la democracia. Sería lamentable que el
de la realidad, así como reducir o eliminar la repo- nuevo Tribunal Constitucional, que tantas expecta-
sición para los trabajadores del Estado sujetos al tivas había despertado en la comunidad nacional,
régimen privado. Ni siquiera ante un despido nulo. las echara por tierra.
19
Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Expediente 05057-2013-PA, de fecha 16 de abril de 2015.
20
Ibid. Punto 3 del Fallo.
232
la casación laboral
Jorge Toyama Miyagusuku
ProfL·sor Asociado de Derecho Laboral en la
Pontificia Universidad Católica del Perú.
Cynthia Cuba Copello

Abogada egresada por la
Pontificia Universidad Católica del Perú.
La casación laboral es uno de los instrumentos Desde la vigencia de la Ley Procesal del Trabajo
más relevantes en los procesos laborales. La (LPT), y con el fin de regular algunos aspectos del
máxima expresión de la administración de justicia recurso de casacwn que suponían el
laboral en el país es emitida por una Sala establecimiento de una serie de aspectos
Especializada de la Corte Suprema, cada vez más conducentes a limitar el acceso al mismo, se emitió
se cumple con la finalidad para la cual fue la Ley N° 27021, Ley de Casación Laboral, que
elaborada y, como consecuencia de ello, tiene modificó la regulación precedente en materia
efectos mayores y relevantes en las relaciones casatoria. Esta disposición trajo consigo la
laborales, tanto en materias procesales limitación en el acceso a la casación para el control
(competencia, medios probatorios y debido de legalidad -no consideró la apreciación de la
proceso en general) y acceso mismo a la casación legalidad de las normas procesales-, incidió sobre
laboral como los aspectos sustantivos (utilidades la relevancia de los plenos casatorios en materia
laborales, vacaciones, jubilación, remuneraciones laboral y sus efectos vinculantes, no consideró la
devengadas, etc.). casación contra autos, elevó la cuantía de 50 a 100
El número de recursos de casación sigue en Unidades de Referencia Procesal (URP) para el
continuo incremento -de hecho, se ha requerido acceso a los recursos casatorios y reguló las tasas
la permanencia de la Sala Transitoria de la Corte y multas por la presentación del recurso.
Suprema- y, a la vez, las declaratorias de Además, para resolver la enorme cantidad de
improcedencia siguen siendo muy altas -muchos recursos de casación no solamente limitó su acceso
litigantes lo siguen considerando como una sino que se creó, por vez primera, una Sala
instancia adicional ya sea por desconocimiento o Especializada en la Corte Suprema de la República
por un intento de dilatar los procesos juidiciales-. que apreciaría -desde enero del año 2000-,
De un lado, la casación tiene una función exclusivamente, los recursos de casación en
«nomofiláctica>> que supone la apreciación de la materia laboral.
legalidad de las sentencias judiciales y, de otro A través del presente artículo, pretendemos
lado, denota una función «Uniformadora" de las analizar las principales aristas de la casación
diferentes sentencias que pueden emitirse ante un laboral: la trascendencia de su regulación, los fines
mismo supuesto de hecho; finalmente, la casación y causales de procedencia, los requisitos para su
también debería tener como fin el reconocimiento interposición, el procedimiento y los efectos de una
y acceso de la justicia 1 . Por ello, la Ley Procesal del sentencia casatoria, sin dejar de expresar nuestros
Trabajo, aprobada por Ley N° 26636, y modificada particulares puntos de vista sobre los
por la Ley No 27021, establece una serie de mencionados temas. Desde ya, advertimos que
disposiciones especiales que apuntan a que se cuando sea necesario referirse a los aspectos
cumplan, a cabalidad, tales funciones. específicos de la Ley N° 27021, modificatoria de la
Hasta antes de la dación de la Ley Procesal del LPT, nos referiremos a ella como Ley de Casación
Trabajo aprobada el 21 de junio de 1996, los Laboral (LCL); en los demás casos, simplemente
procesos laborales culminaban en las diferentes se hará alusión a la LPT.
Cortes Superiores del país (Salas Laborales o
Mixtas), sin que pudiera unificarse las resoluciones l. Marco conceptual
contradictorias recaídas en procesos idénticos ni
controlarse la recta aplicación de las normas El recurso de casación es un medio
jurídicas por un órgano superior (los intentos de impugnatorio de carácter extraordinario -que no
unificación se limitaban a los Plenos da lugar a una instancia adicional-, por el cual el
Jurisdiccionales). Estado busca controlar la adecuada aplicación de
Sobre la finalidad del recurso de casación, la Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria de la Corte Suprema
(C1sación 1156-2006-Loreto del 6 de setiembre de 2006) ha indicado lo siguiente: «Que el artíwlo tm;cimtos oc/rwta y cuatro
del Código Procesal CiL•il reconoce, que el recurso de casación persigue como fines esenciales la correcta aplicaciórr e irrterpretacián
uníuom del derecho objetivo lfirralidad nonrofiláctica) 11 la urlificación de los criterios jurispmdenciales por la Corte Suprema de
•
Justicia !finalidad uniformizndora), no obstante, la doctrina contemporánea tambiéu le atribuye una finalidad derrominada dikehigica,
que se er¡cuentra orientada a la búsqueda de la justicia al caso cortcreto».
lA CASACIÓN lABORAL
las normas jurídicas a los casos concretos -y, de casación que es resuelto por la Corte Suprema de
esta forma, brindar seguridad jurídica a las partes- la República (artículo 141° de la Constitución de
, así como unificar los criterios jurisprudenciales. 1993) y, de otro lado, se consagra el derecho a la
Al respecto, NEVES 2 se1'1ala que la casación tutela judicial efectiva (numeral 3 del artículo 139°
pretende evitar arbitrariedades y homogenizar de la Constitución). Ello genera -y confiere el marco
el criterio interpretativo, que se plasma en la para ello- la necesaria regulación del recurso de
seguridad jurídica. casación para que las partes de la relación jurídico-
De otro lado, el recurso de casación es una procesal puedan solicitar la actuación del Estado -
manifestación de la tutela judicial efectiva en tanto a través de la Corte Suprema- frente a una
es un mecanismo que pretende otorgar a los sentencia que consideran atentatoria de la
ciudadanos la posibilidad de cuestionar la seguridad jurídica.
inadecuada aplicación o interpretación de las De otro lado, el numeral 4 del artículo 35° de la
disposiciones legales por los jueces 3 • Como ya Ley Orgánica del Poder Judicial sei1ala que el
anotamos brevemente, la casación consiste•, recurso de casación en materia laboral procedía
<<exclusiva y excluyentemente, en el examen de las en los casos expresamente contemplados en la ley.
cuestiones de derecho de la sentencia impugnada, no es una Ahora bien, debido a que no existía una norma
tercera instancia>>. No estamos, por consiguiente, específica que precisara los supuestos en los que
frente a un recurso ordinario donde los cabía interponer un recurso de casación en materia
magistrados aprecian las pretensiones procesales laboral, la Sala de Derecho Constitucional y Social
de las partes: por la casación se supervisa la de la Corte Suprema interpretó que no era posible
adecuada aplicación e interpretación de las presentar un recurso de casación en los procesos
normas por parte de los jueces. laborales. No obstante ello, en el famoso caso
En atención a su carácter extraordinario y al <<Shougang>> la misma Sala de Derecho
constituir un instrumento cuya finalidad es velar Constitucional y Social de la Corte Suprema
por la seguridad jurídica, existen en torno a él una declaró procedente una queja presentada contra
serie de limitaciones -y que fueron incrementadas una resolución emitida por la Sala Mixta de lea
por la LCL- tendientes a evitar su uso abusivo e denegando la tramitación de un recurso de
indiscriminado. Así, las normas que regulan la casación. Si bien el recurso de casación fue
figura detallan las causales que pueden motivarla - finalmente declarado infundado, antes y después
la interpretación de las causales debe ser este caso, la referida Sala de la Suprema rechazó
restringida, no cupiendo una analogía-, enumeran los recursos de casaciones que se interponían.
los tipos de resoluciones que pueden ser De lo expuesto fluye que la LPT tiene en la
cuestionadas y establecen las <<materias» o Constitución y la Ley Orgánica del Poder Judicial
<<cuantías>> que pueden llegar a ser conocidas vía las directrices genéricas para regular el recurso
recurso de casación. de casación en materia laboral.
Finalmente, y es importante reconocerlo, el Luego de la dación de la LPT, como ya se ha
recurso de casación importa una suerte de retardo indicado, hay dos hechos que consideramos
en la administración de justicia -esta demora importante resaltar. De un lado, la emisión de la
puede generar, finalmente, una injusticia-. Sin LCL, que pretendió «re-regular» la casación
embargo, la casación busca privilegiar la recta laboral modificando ciertos aspectos
aplicación de la ley -al proceso concreto, así como determinantes en procura de una mejor aplicación
a otros eventuales procesos- y alcanzar la justicia de esta figura procesal, así como el establecimiento
en la resolución de los conflictos procesales, lo que de límites al acceso de la casación misma. De otro
constituye un valor superior que el de la brevedad5 • lado, la creación de la Sala Constitucional y Social
Estamos, entonces, frente a una institución Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la
necesaria y de enorme importancia en la República, que buscó resolver con mayor celeridad
administración de justicia laboral. Constituye en los recursos de casación interpuestos contra las
sí misma una vía para asegurar la correcta sentencias de la Corte Superior.
aplicación o interpretación de las normas jurídicas
y la uniformización de la jurisprudencia nacional. 111. Finalidad y causales del recurso de casación
11. Marco normativo y antecedentes Según dispone el artículo 54° de la LCL,

siguiendo el contenido del artículo 384° del Código
A nivel constitucional, se reconoce el derecho Procesal Civil, el recurso de casación tiene por
de los ciudadanos para interponer un recurso de finalidad asegurar la correcta aplicación e
2 NEVES MUJICA, J~vicr, «La uniformización jurisprudencia! en el ámbito laboral>•. En: Revista Aseorí~ Labor~! No 36. Lim~.
1993. p. 20.
3 VINATEA RECOBA, Luis. «Las bases de la reforma del proceso labor~[,. En: VI Congreso Peruano de Derecho del
Trabajo y de la Seguridad Social. Lim~. 1996. p. 606 y ss.
4 RAMIREZ, Nelson. «¿Casación o recurso de nulidad?, En: Revista lus et Veritas No 7. Lima, 1993. p. 123.
•
5 !'LA RODRÍGUEZ, Américo. Intervención en el «Taller de análisis del Proyecto de Ley !'roces~ del Trab~jo». En: La Ley
Procesal del Trabajo (Editor: Oswaldo Sandoval). Antecedentes y Coment~ris. Lima, 1996. p. 306 .
JORGE TOYAMA MIYAGUSUKU Y CYNTHIA CUBA COPELLO
interpretación de las normas materiales del trasgresión del debido proceso. Más todavía, la
Derecho Laboral, Previsional y de Seguridad LCL se refiere a la viabilidad de la casación
Social, así como unificar la jurisprudencia en respecto del control de legalidad de las normas de
materia laboral a nivel nacional. derecho material.
Atendiendo a lo expuesto, tenemos que las En efecto, la LCL no contiene la típica regulación
sentencias casatorias anulan las sentencias de la casación en el supuesto de la transgresión
emitidas por las Salas Laborales y Mixtas de la del debido proceso como es el reenvío del
Corte Superior cuando nos encontramos frente a expediente a instancias inferiores -dependiendo
las siguientes causales (artículo 56° de la LCL): (i) de la etapa procesal donde se produjo la violación
evidente violación, interpretación errónea o al debido proceso- cuando la Sala Suprema
incorrecta aplicación de una norma de derecho apreciara un vicio esencial de carácter formal. El
material y, (ii) contradicción con sentencias Proyecto de la LPT sí recogía, siguiendo al Código
emitidas por la misma Sala, otra Sala Laboral o Procesal Civil (CPC), el supuesto de reenvío en los
Mixta o la Sala de Derecho Constitucional y Social casos de transgresión al debido proceso y, más
de la Corte Suprema en casos objetivamente todavía, señalaba expresamente que procedía la
similares. Únicamente en estos supuestos existirá casación ante la violación del debido proceso.
una causal válida para la interposición del recurso De lo expuesto, se puede concluir que en materia
de casación. laboral no cabría interponer un recurso de casación
La LCL -y durante su vigencia la LPT- se ajusta alegando la vulneración del debido proceso. Frente
a lo expuesto por la doctrina en relación a la a estos casos, solamente procedería la interposición
finalidad del recurso de casación, es decir, la recta de una acción de amparo que anule el proceso
aplicación de las normas y la uniformización de laboral desde el momento en que se produjo la
la jurisprudencia, directrices de la casación contravención al debido proceso, que las Salas
laboral; sm embargo, tenemos cuatro Laborales o Mixtas aprecien la afectación al debido
observaciones puntuales sobre el artículo proceso -aunque en este último caso, solamente se
reseñado. cubriría los casos de debido proceso ocurridos
hasta antes de la expedición de la sentencia de
(i) No se contempla expresamente la posibilidad segunda instancia, o que la propia Corte Suprema
de interponer un recurso de casación frente a advierta los vicios en el proceso y, de oficio, declare
casos en los que se hubiera transgredido el la nulidad de los actos procesales viciados.
derecho de las partes a un debido proceso, esto Se ha analizado también alrededor de este
es, los supuestos en los que no se respetan tema la figura de la <<aplicación supletoria>>. En
derechos primordiales como el juez natural, la concreto, existen dos tesis generales que motivan
defensa procesal, los plazos procesales, la conclusiones diferentes en torno a los alcances de
motivación de las resoluciones, la pluralidad esta regla. Para un sector, la afectación al debido
de instancias, etc. 6 • proceso debe ser una causal que motive el recurso
de casación y debe estar regulada en la LPT para
Marco legal que proceda la aplicación supletoria de tal suerte
que la supletoriedad sería residual. Por ejemplo,
El debido proceso se erige como el <<Conjunto de como la LPT tiene una regulación sobre las pruebas
derechos esenciales a la persona humana, los que a su vez en los procesos, es posible la aplicación del Código
Izan configurado, luego de una lenta pero exitosa evolución Procesal Civil en todo lo no regulado -verbigracia,
histórica, una suerte de megaderecho que el número máximo de testigos que se pueden
contemporáncmnente ha recibido el nombre de debido proceso ofrecer no existe en la LPT pero sí se encuentra
legal o due process of law>> 7 . contemplado en el artículo 226° del CPC-.
Si bien la primera finalidad del recurso de Para otro sector, no necesariamente debe estar
casación en la LPT podría englobar los supuestos regulada una institución en la LPT para la
de trasgresión al debido proceso (se hacía aplicación supletoria. Por ejemplo, en su momento,
referencia a la correcta aplicación del derecho el tema de la nulidad de cosa juzgada fraudulenta
objetivo) y el propio profesor PLA RODRÍGUEZ en materia laboral no se encontraba en la LPT pero
así Jo manifestó en el taller cerrado donde se resultaba posible su aplicación en virtud de lo
analizó el proyecto de la LPT~, consideramos que expuesto en el artículo 178° del CPC.
una apreciación general del cuerpo adjetivo que A nivel jurisprudencia!, se aprecian diversos
estamos estudiando conllevaría a señalar que no criterios para determinar la aplicación supletoria
cabría la posibilidad de interponer un recurso de del CPC. Por un lado, en el Pleno Jurisdiccional
casación cuando se trate de denunciar la Laboral del ar1o 1997 se indicó -por unanimidad-
6 Un interesante estudio sobre el debido proceso puede leerse en MORALES GODO, Juan. «La garantía constitucional del
debido proceso». En: Di6Iogo con la jurisprudencia. Gaceta editores. No. 2. Lima, 1995. p. 58.
7 MONROY CALVEZ, Juan. Introducción al Proceso Civil. Tomo l. Bogotá: Temis, 1996, p. 248.
•
8 La posición del profesor uruguayo puede encontrarse en La Ley Procesal del Trabajo (Editor: Oswaldo Sandoval). Ob. Cit.
p. 306.
LA CASACIÓN LABORAL
que la aplicación supletoria del CPC solamente una sola regla para la aplicación supletoria del
procede si hay remisión expresa o una deficiencia CPC al procedimiento laboral.
sobre materias que están reguladas por la LPT y La unificación de criterios y la exigibilidad del
exista compatibilidad con el proceso laboral. De principio constitucional de igualdad en la
este modo, podríamos inferir que, si una institución resolución de conflictos laborales imponen que,
no se encuentra regulada en sede laboral, no cabría en su momento, la Sala Transitoria de la Corte
la aplicación supletoria del ere. Suprema de la República indique las pautas que
En este sentido, el Pleno Jurisdiccional Laboral deben observarse para la necesaria aplicación
de ] 999 declaró que, en materia laboral, no cabía supletoria del CPC al proceso laboral.
la aplicación de la figura del abandono regulada Sin perjuicio de antes señalado, consideramos
en el artículo 351 o del ere porque no se encontraba que debería revisarse la extensión de la
prevista en la LPT y era incompatible con la función supletoriedad que, en ciertos supuestos, se
tuitiva de los jueces en los procesos laborales. confundiría con la complementariedad.
Por su parte, la Sentencia de Casación N° 2188- Por la supletoriedad, entendemos que una
97-Callao, del 21 de setiembre de 1998 emitida norma 'x' no regula un supuesto pese a que debió
por la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema hacerlo (norma suplida); entonces, la norma 'y'
(fundamentos jurídicos N° 4 y 5) destacó que, regula, por remisión, dicho supuesto (norma
mediante la supletoriedad se facilita la adecuación supletoria) 9 • De otro lado, para la
de las normas procesales pero no debe ser utilizada complementariedad 10l, la fórmula sería: «Para el
para incorporar una institución como la nulidad supuesto del hecho 's' se aplica el precepto 'x' de la
de cosa juzgada fraudulenta al proceso laboral. disposición 'a' completado con el precepto 'y' de la
De otro lado, en la Sentencia de Casación N° 306- disposición 'b' >>
97-Piura, del 21 de abril de 1998 emitida por la En virtud de lo indicado, mientras que la
Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte supletoriedad supone una ausencia de regulación
Suprema (fundamento jurídico N° 3) se indicó que de la norma suplida (LPT) y que sí está
la aplicación supletoria es de toda una institución desarrollada por la norma supletoria (CPC), la
del CPC y no de parte de ella. complementariedad importa una regulación
Finalmente, mediante sentencia casatoria N° incompleta por parte de la norma complementada
06-99-Chincha, la Sala de Derecho Constitucional (LPT) y que está desarrollada íntegramente por la
y Social de la Corte Suprema ha indicado que, para norma que complementa (CPC) 11 •
la aplicación del procedimiento de casación laboral Consideramos que, sin perjuicio de las opciones
supuestamente regulado de manera autónoma por que se manejen, sería oportuno que se apreciara los
la LCL, no solamente son pertinentes las alcances de la supletoriedad y complementariedad
disposiciones de ésta, sino que también resulta para lograr una mejor aplicación de las relaciones
aplicable lo contenido en el CPC sobre la materia. entre normas procesales.
Así, si bien la casación motivada por la trasgresión
a las normas procesales (casación por <<forma>>) La actuación de oficio: la observancia del debido
no está permitida por la LCL -y por ende, no está proceso
prevista la declaratoria de nulidad de la sentencia
de vista-, es posible la aplicación de las Pese al marco legal descrito, actualmente la Sala
disposiciones del ere que prevén la admisión de Transitoria Constitucional y Social de la Corte
este tipo de causales de casación y no actuar como Suprema viene reconociendo el debido proceso en
sede de instancia anulando la sentencia de segunda numerosos casos e, inclusive en supuestos donde
instancia. se declara improcedente el recurso de casación por
Como se aprecia, habrían tres posibles criterios las causales invocadas por las partes, se ha
genéricos contradictorios sobre la aplicación dispuesto que la causa sea revisada, en algunos
supletoria, total o parcial, del CPC: (i) siempre y supuestos, desde su origen -admisorio de la
cuando la institución que se suple se encuentre demanda-, al haber detectado vicios de nulidad
regulada en la LPT; (ii) siempre y cuando la en la tramitación de la misma, atentatorios contra
institución que se suple esté regulada en la LPT y el derecho de las partes a un debido proceso.
no exista una incompatibilidad e; (iii) inclusive Así, por ejemplo, tenemos la Casación No 582-
cuando la institución se encuentre regulada en la 2003-Apurimac de fecha 17 de agosto de 2004, por
LPT de manera diferente. la que la Sala Suprema dispone que el recurso de
Ante lo expresado, estimamos necesaria, con casación resulta improcedente, no obstante lo cual
independencia de la posición que se adopte, la le corresponde« .. .verificar si las causas sometidas a su
unificación de los diversos criterios jurisdicción respetan las reglas mínimas y esenciales del
jurisprudenciales de tal manera que se determine debido proceso, principio consagmdo en el artículo ciento
o0::: 9 MIIRTIN VALVERDE, Antonio. «Concurrencia y articulación de normas laborales». En: NEVES, Javier & lJOZA, Guillermo.
0 Derecho Laboral. PUCP. Lima, 1991, p. 262.
¡,¡, 10 Cfr. MARTIN VALVERDE, Antonio. Ob. Cit. «Concurrencia y articulación ... ". p. 298.
11 NEVES MUjfCII. Javier. Introducción al Derecho del Trabajo. Segunda Edición. Lima, 2LJOO, ac,1pites 4.2.4.1 y 4.25.1.
11111
JORGE TOYAMA MIYAGUSUKU Y CYNTHIACUBA COPELLO
treinta y nueve inciso tres de la Constitución Política(. .. ); que limitaba el otorgamiento de incrementos
a efectos de garantizar el derecho de acción, debe declararse adicionales de remuneraciones para los
la nulidad aún cuando no haya sido solicitada, si considera trabajadores sujetos al régimen laboral de la
que el acto uiciado puede alterar sustancialmente los fines actividad privada, se interpusieron sendas
abstracto y concreto del proceso y la decisión que en él va a acciones de amparo y de cobro de beneficios
recaer ... ». Concluye la Sala declarando nula la sociales. Las Salas Laborales -en acciones
sentencia recurrida y nulo todo lo actuado desde ordinarias laborales sobre cobro de beneficios
el auto admisorio de la demanda. sociales- resolvían, en forma uniforme, seí'íalando
Inclusive, la Corte Suprema acepta el recurso que la referida norma era válida; en cambio, la
de casaoon, indicando expresamente las Sala de Derecho Constitucional y Social -en una
diferencias entre la casación laboral y civil acción de amparo- indicó que el dispositivo citado
(Casación 977-2004-Lima del 24 de octubre de era inconstitucional y, por consiguiente, lo inaplicó
2006): al caso concreto.
En el ejemplo propuesto, si bien las acciones
«Que, conforme lo determinan los procesales son diferentes, el objeto de la pretensión
artículoscincuenticuatro y cincuentiséis de la Ley es idéntico y, por ello, consideramos que puede
Procesal del Trabajo veintiséis mil seiscientos interponerse un recurso de casación cuando, pese
treintiséis es que esencialmente definen el modelo a encontrarnos ante procesos diferentes, el objeto
de casación laboral este recurso se encuentra en de la pretensión es el mismo. De este modo, la
estricto reservado para el examen de normas de contradicción debería involucrar sentencias
naturaleza estrictamente materia/a diferencia del recaídas en procesos idénticos (contradicción
modelo de casación civil que si contempla causales interna) y sentencias de procesos diferentes pero
referidas al debido proceso y alas formas procesales; con pretensiones idénticas (contradicción
sin embargo ello no impide como lo viene externa).
reiteradamente sosteniendo esta Sala Suprema que Pese a lo indicado, la Corte Suprema ha
pueda excepcionalmente verificarse aquellos vicios indicado que la unificación de la doctrina no
insubsanables que conspiran en forma manifiesta y comprende sentencias emanadas por otros
trascendente contra el debido proceso y la tutela órganos. Así, en un caso concreto, se presentaron
jurisdiccional efectiva, ambas reconocidas como sentencias del Tribunal Constitucional que se
principios y derechos de la función jurisdiccional referían a supuestos similares a los ventilados en
por el inciso tercero del artículo ciento treintinueve el proceso casatorio, pero se denegó la casación
de la Constitución Política del Estado, situación (Casación No. 706-2006-Piura del 21 de agosto de
que no se da en el caso de autos>>. 2006):
Finalmente, también, en la Casación N° 357- <<( .•• ) se debe tener en cuenta que el artículo
2006-Del Santa de fecha 27 de abril de 2004, la Sala treinticuatro de la Ley número veintisiete mil
Suprema, habiendo declarado improcedente el quinientos ochenticzwtro, establece que las
recurso de casación por las causales invocadas por decisiones adoptadas en casación por la Sala
la demandada, declaró nula la sentencia recurrida Constitucional y Social de la Corte Suprema de
y ordenó a la Sala Superior la emisión de un nuevo justicia de la República constituirán doctrina
pronunciamiento, atendiendo a que « ... corresponde Jurisprudencia/ en materia contencioso
a esta Suprema Sala, excepcionalmente, verificar si las administrativa; y estando a que el precedente
causas sometidas a su jurisdicción respetan reglas mínimas Jurisprudencia/ a que se alude en el recurso sub
y esenciales del de/Ji do proceso, dado que dicha institución examen no cumple con el requisito contemplado ezz
cautela derechos fundamentales ... ». la norma antes s6ialada, este extremo del recurso
deviene en inviable».
(ii) Nuestra segunda observación está referida a
la unificación de la jurisprudencia nacional. El Sin embargo, cuando se trata de precedentes
tema concreto que nos preocupa es el tipo de «Sustantivos» relacionados con la competencia,
sentencia que puede confrontarse para recurrir la Corte Suprema ha aceptado los criterios del
en casac10n. No cabe duda que puede Tribunal Constitucional (Casación 1313-2004-
confrontarse una sentencia recaída en un Piura del 18 de abril de 2006):
proceso de impugnación de laudo arbitral con
otro donde se discute la misma materia; empero, «Que, para efectos de emitir una resolución
tenemos ciertas dudas en la determinación de arreglada a ley - en materia contenciosa
los alcances de la expresión «Casos administrativa - se debe tener en cuenta
objetivamente similares>>. las normas sustantivas a aplicarse, así como
los criterios emitidos por el Tribunal
Nos explicamos con un ejemplo. Contra el Constitucional y de la Corte Suprema de
Decreto Supremo N° 057-90-TR -probablemente Justicia de la República por constituir
una de las normas más impugnadas en la historia resoluciones vinculantes y de aplicación
de los sistemas de control de legalidad de leyes-, obligatoria, salvo las excepciones a que hace
111
referencia el articulo treinta y dos de la Ley actualmente existen dos criterios opuestos el uno
veintisiete mil quinientos ochenticuatro>>. respecto del otro que se manejan en las Salas
Superiores sobre esta figura. Por un lado, se han
Finalmente, aun cuando no existe mención emitido numerosas resoluciones en revisión de
expresa, podría interponerse un recurso de autos expedidos en audiencias únicas en las que
casación cuando la sentencia cuestionada se opone se señala que no cabe la sucesión normativa en
a una resolución del Tribunal Constitucional cuanto a esta figura, siendo la única norma
recaída en un proceso sustancialmente idéntico. aplicable en esta materia la vigente al momento
Siendo el Tribunal Constitucional el órgano del cese del trabajador. Por otro lado, se han
llamado a interpretar la Constitución, cualquier emitido contemporáneamente, resoluciones que
otra resolución judicial que se emita por otra disponen que lo correcto es la aplicación de la figura
instancia, debería ajustarse a lo expuesto por el de la sucesión normativa en materia de
mencionado tribunal. prescripción a cada momento de la relación
laboral, hasta la fecha de cese.
(iii) La tercera observación está referida al hecho Un auto emitido en revisión respecto de la
de que, en materia laboral, a diferencia de lo prescripción extintiva de la acción puede poder
que sucede en materia civil, en nuestra fin a un proceso, dependiendo de cuál de los dos
regulación el recurso de casación no procede criterios decida aplicar cada una de las Salas
contra autos expedidos por las Cortes Superiores que existen en el país. Debido a ello, las
Superiores que, en revisión, pongan fin al partes se ven sujetas a una suerte de azar a este
proceso. La razón de esta restricción no se respecto. En otras palabras, debido a que no existe
desprende claramente del espíritu de la norma, la posibilidad de un control de la legalidad de estas
más aún si se tiene en cuenta que, en materia resoluciones y por ende a la posibilidad de unificar
laboral la legislación tiende a ser más criterios -vía el recurso de casación- coexisten dos
protectora, por la naturaleza misma de los criterios contrapuestos, que someten a las partes
derechos cuya tutela se pretende. al <<factor suerte>>.
Si tenemos en cuenta que en materia civil es
Consideramos que un auto emitido en revisión procedente el recurso de casación contra autos
también debería ser sometido a este control de expedidos en revisión por Cortes Superiores que
legalidad que provee el recurso de casación, pues ponen fin al proceso, y siendo el CPC aplicable
no sólo es importante que se tutele el derecho de supletoriamente a procesos laborales,
las partes respecto de sentencias que ponen fin al consideramos que se debería someter a evaluación
proceso resolviendo sobre el fondo de la la restricción actualmente existente a este
controversia, sino también respecto de aquellas respecto, pues como se verifica en la realidad, esta
resoluciones que, sin tener dicha calidad, también restricción priva a las partes de acceder a un
concluyen o tienen la capacidad de concluir un control de la legalidad de este tipo de resoluciones
proceso judicial en aplicación de una norma e impide claramente la unificación de criterios.
material -no procesal-. Asimismo, consideramos
que la unificación de criterios respecto de este tipo (iv) Finalmente, la LCL -al igual que la LPT- no
de resoluciones que dan término a un conflicto, es permiten la interposición de un recurso de
tan importante como respecto de sentencias que casación contra un convenio colectivo de
resuelven sobre el fondo. trabajo. Ya existen resoluciones que han
La Corte Suprema solamente ha aceptado la declarado la improcedencia del recurso de
admisión de nulidades de sentencias pero los autos casación cuando se determina la legalidad de
no han sido considerados dentro de sus criterios un convenio colectivo de trabajo (por todas,
(Casación 1145-2005-Loreto del 6 de setiembre de véase la Casación N° 2955-97-Tacna).
2006):
El Convenio Colectivo de Trabajo (CCT) es uno
<<Que, de lo expuesto se puede concluir que la de los principales instrumentos que caracterizan
sentencia recurrida presenta una motivación al Derecho Laboral y definitivamente es la norma
aparente, al1zo rcspo11der ala actuado en el proceso típica de esta rama del Derecho. A propósito de
y 110 tener la motivación suficiente que justifique la ello, últimamente se viene discutiendo doctrinaria
decisión adoptada, lo que constituye una infracción y jurisprudencialmente si el CCT puede ser
de la garantía consagrada en cl artículo ciento materia de un recurso de casación laboral.
treinta y nueve inciso quinto de la Carta Magna,
por lo que resulta de aplicación lo dispuesto en el Para unos, el recurso de casación laboral
artículo trescientos noventa y seis numeral dos solamente procede cuando se trata de normas
punto cuatro del Código Procesal Civil>>. heterónomas, esto es, de normas emitidas por el
Estado. Cuando la LCL indica que el recurso de
Un ejemplo que grafica claramente esta casación procede ante una interpretación,
•
necesidad es el de la figura de la prescripción aplicación o inaplicación indebida de <<normas de
extintiva de la acción en materia laboral. En efecto, derecho material», únicamente debe
JORGE TOYAMA MIYAGUSUKU Y CYNTHIACUBACOPELLO
comprenderse a las disposiciones normativas de En tanto su condición de norma jurídica -en

origen estatal. concreto, nos referimos a las cláusulas
Para otros, la casación laboral, dada la amplia normativas-, el CCT está sujeto al procedimiento
fórmula emplead<! por la LCL («normas de de control, similar al de las normas jurídicas. Así,
derecho mJterial» ), supone que puede podemos encontrarnos ante un CCT suscrito
interponerse este medio impugnatorio ante donde se cuestiona el alcance de su interpretación
cu<~lqier tipo de norma material, sea estatal o o aplicación a unos trabajadores del centro de
convencional. En esta línea, cabría interponer un trabajo: el caso típico de un CCT que establece
recurso de casación cuando nos encontramos ante cláusulas discriminatorias al momento de fijar los
un CCT. incrementos remunerativos sin explicación
Nosotros, respetando los argumentos objetiva y que es cuestionado por los trabajadores
expuestos por la primera posición, consideramos afectados. En este caso, el CCT es la norma de
que el CCT puede ser materia de un recurso de derecho material que se debe aplicar, inaplicar o
casación, como cualquier otra norma material de interpretar a un supuesto específico.
nuestro sistema jurídico. Seguidamente, Por otro lado, el CCT puede ser materia de
exponemos las razones que respaldan nuestra control de legalidad, en función a lo expuesto en la
afirmación. Lo único claro y excluyente es que no Constitución y normas infraconstitucionales. En
es posible el recurso de casación cuando la materia este supuesto, al exigir un control, entendemos la
controvertida se relaciona con hechos (Casación adecuación necesaria del CCT a lo dispuesto por
2167-2003-Lima del 4 de mayo de 2004): normas imperativas. Por ejemplo, un CCT que
dispone que los trabajadores de una empresa
«Que como puede advertirse de In fundamentación financiera están obligados a realizarse un examen
que expone la recurrente ésta se dirige a cuestionar que permita determinar si son o no portadores
la califimción jurídica que Izan dado las Instancias del VIH/SIDA, podría ser materia de
al contrato existente entre el demandante y la cuestionamiento en un procedimiento laboral
demandada; esto es lznciendo referencia a lzcchos y específico y ser conocido por la Corte Suprema
ualoración probatoria pretende que esta Sala vía recurso de casación.
Suprema se convierta en una tercera instancia y se De este modo, el CCT es una norma jurídica de
pronuncie por la naturaleza ciuil del contmto sub derecho material que, al «insertarse>> en el sistema
lifi..;, 110 obstante que las instancias Izan determinado de fuentes normativas, puede ser materia de
que es 11110 de naturaleza laboral; objeto que no es control o aplicación mediante un recurso de
propio del recurso wsatorio conforme los alcances casación.
previstos por ei artículo cincuenticuatro de In Ley Además, no olvidemos que, en materia de
número ueintiséis mil seiscientos trcintiséis, casación, se habrían establecido normas
nwdifimda por In Ley número I'eintisicte mil específicas y especiales para el proceso laboral.
ve in ti uno; por estas consideraciones». De esta forma, considerando la especialidad de
la materia, habrían mayores argumentos para
El numeral 2 del artículo 28° de la Constitución sel1alar que el recurso de casación laboral pretende
de 1993 reconoce el derecho de negociación la recta aplicación de las normas materiales
colectiva, señalando que el CCT tiene fuerza laborales, sin importar su origen -heterónomo o
vinculante dentro de su respectivo ámbito de autónomo-. Teniendo en cuenta que estamos ante
aplicación. A nivel legal, la Ley de Relaciones normas especiales, se debió prever una mención
Colectivas de Trabajo utiliza esta misma expresa para impedir recursos de casación que se
expresión. ¿Qué alcances tiene la expresión <<fuerza relacionen directamente con un CCT; al no haber
vinculante>>?. Nosotros creemos que el CCT es una limitación alguna, estimamos posible un recurso
verdadera norma jurídica y, por ello, se aplica no de casación que se refiera a un CCT.
solamente a Jos trabajadores que Jo firmaron o los
afiliados al sindicato, también a los trabajadores IV. Procedencia y requisitos
no afiliados si el sindicato es mayoritario. En este
sentido, el CCT es una norma jurídica, una fuente Sobre las causales de procedencia del recurso
normativa de derecho y se integra al sistema de de casación, el artículo 55° de la LCL dispone que
fuentes normativa. este medio impugna torio puede in terponc rse
En relación a su ubicación jerárquica en el contra sentencias expedidas en revisión cuya
sistema de fuentes o de normas jurídicas, ésta, a cuantía exceda de 100 Unidades de 1\eferencia
diferenciJ de la Constitución de 1979, no puede Procesal (URP) cuando la pretensión es económica,
ser determinada a través de la Carta Magna. si el recurso lo interpone el demandante, o según
Habría que esperar que una norma de nivel lo establecido en la sentencia recurrida si el rL'Curso
primJrio indique su ubicación en el sistema de lo presenta el demandado.
fuentes. En principio, el CCT se ubica en el nivel La LCL eliminó la posibilidad de interponer
terciario -normas autónomas-. No obstante dicho casación contra autos en revisión que pongan fin
nivel normativo, el CCT es unJ norma de derecho al proceso u ordenen el pago de sumas mayores a
material susceptible de un recurso de casación. 50 URP o se trate ele obligaciones de hacer y no
111
hacer -estamos, en definitiva, ante autos que tienen a la gratuidad. Evidentemente, si se comprobara
efectos similares que una sentencia-. Creemos que no se cumple con uno o más de los requisitos
que, en determinados casos, sí debió mantenerse mencionados, el recurso no es elevado a la Curte
esta posibilidad sobre todo en temas relevantes Suprema.
que no han merecido sentencias uniformes como Sobre los requisitos de fondo, el artículo 5Su de
la interrupción de la prescripción y la resolución la LCL anota que la causal invocada debe ser
de la excepción de prescripción o la falta de detallada con suma claridad así como sCI'ialarse
legitimidad sindical en demandas colectivas. la norma aplicable al caso en concreto, la correcta
Entonces, a diferencia del Código Procesal Civil, la aplicación o interpretación de la normativa así
LCL ha optado por imponer una cuantía mínima, como destacarse la contradicción con las
limitando el uso de este medio impugnatorio (pese sentencias precedentes En otras palabras, no basta
a que estamos ante un proceso especial y tutelar, con señalar la deficiencia o defecto en la aplicación
manifestación del Estado Social de Derecho). de la ley sino que debe indicarse la manera como
Para algunos autores, el recurso de casación debe ser aplicada correctamente y/o sei'ialarse el
no debería tener como limitación una núcleo de la contradicción con otras sentencias.
determinada cuantía en tanto se pretende apreciar Estos requisitos de fondo son apreciados por la
la adecuada aplicación del Derecho en los procesos Sala de Derecho Constitucional y Social -a la fecha,
judiciales (prima el interés público) y, en todo caso, la Sala Especializada Laboral Transitoria en esta
existen requisitos de admisibilidad y procedencia misma sede- antes de revisar el caso y formarse
y sanciones que se interponen cuando el recurso una opinión sobre el mismo. Si se cumplen los
es declarado inadmisible o improcedente 12 . requisitos, la Sala Casatoria se pronuncia sobre el
Si bien la cuantía no constituye una causal fondo; si no se cumplen, se declarará improcedente
suficiente para excluir totalmente de la casación el recurso.
determinados procesos, por razones prácticas y Estamos, entonces, ante un recurso sumamente
con la finalidad de evitar la masiva interposición formal y ello es saludable a pesar de encontrarnos
de «Casaciones», se ha optado por prever un ante un proceso de carácter laboral. Las
<<Cuantum>> limitativo, un «mÍnimo casatorio». formalidades impuestas son necesarias para
Por otro lado, respecto de los requisitos evitar que la casación sea la vía natural de
exigidos para la interposición del recurso de terminación de todo proceso laboral y se convierta
casación, la LCL los ha dividido en formales y de en una tercera instancia.
fondo. Los requisitos formales (artículo 57° de la
LCL) se refieren a la admisibilidad del recurso y V. La sentencia casatoria
deben ser apreciados por la Sala Laboral o Mixta
al momento de la interposición del recurso de Habiéndose configurado la causal y supuestos
casación. En esencia, tenemos los requisitos de de procedencia que motiva la presentación del
forma: el plazo de diez días para la presentación recurso de casación y cumplidos los requisitos
del recurso, contados desde la notificación de la formales y de fondo, la Sala emitirá la respectiva
sentencia, la presentación de las resoluciones sentencia, con indicación expresa del control de
contradictorias de ser el caso y que el recurrente legalidad de la sentencia cuestionada y
no debe haber dejado consentir la resolución de restableciendo el derecho conculcado -sin referirse
primera instancia cuando ésta fue confirmada por a los aspectos económicos del fallo que se resuelven
la segunda. en el Juzgado de origen- (artículo 59° de la LCL).
Adicionalmente, en el caso que el recurrente Si la Sala de Derecho Constitucional y Social
sea el empleador, debe adjuntarse el comprobante casa, declarará fundada la pretensión del
que acredite haber cumplido con el pago de la tasa recurrente sin que devuelva los autos a la instancia
respectiva. Al respecto, el artículo 55° de la LCL precedente para que pueda emitir una nueva
dispone que la tasa por presentación de la casación resolución (artículo 59° de la LCL). No hay, por
la paga el empleador cuando interpone este medio consiguiente, reenvío: la Sala de la Suprema conoce
impugnatorio pero, en el caso del trabajador y resuelve el caso puesto en su conocimiento.
recurrente, la exoneración es plena (ello no es más Pese a ello, se ha apreciado el control de
que la manifestación de la gratuidad de la justicia legalidad de normas adjetivas y se ha declarado
para los trabajadores). nula la sentencia de grado, en aplicación supletoria
Sobre esto último, cabe mencionar que la de las normas del CPC. En efecto, en la Sentencia
gratuidad de la justicia para los trabajadores no Casatoria N° 06-99-Chincha, se sei'ialó que, como
es un principio que sea admitido plenamente en se había transgredido el debido proceso, se debía,
doctrina. El profesor PLA RODRÍGUEZ 13 destacaba naturalmente, volver al estado anterior a la
l'n una exposición que la justicia debe ser para trasgresión. Así también, en los casos que hemos
todos con independencia de las partes, refiriéndose seí'ialado líneas arriba -Casación N° 582-2003-
•
12 RAMÍREL:, Nebon. Ob. Cit. p. 127.
IJ La exposición puede encontrarse en La Ley Procesal del Trabajo. Ob. Cit. p. 310 .
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Apurimac y Casación N° 357-2003-Del Santa- y indemnización vacacional en caso de falta de goce

otros más, no obstante no haber sido declarado oportuno de descanso físico vacacional.
procedente el r.ecurso de casación por las causales Inicialmente, la Corte Suprema de Justicia
invocadas, la Sala Suprema ha declarado nula, no estableció que la indemnización vacacional se
solo la sentencia recurrida, sino, además, lo generaba solamente al cese de la relación laboral.
actuado desde el momento en que se verificó el En efecto, en la sentencia en Casación No.1633-98
vicio procesal. LA LIBERTAD indicó lo siguiente:
La sentencia de casación, al uniformizar la
jurisprudencia laboral, constituye un precedente «Que, si bien es cierto el primer párrafo del artículo
en la medida que debería ser observada por las 23 del Decreto Legislatiuo No. 713 prescribe acerca del
instancias inferiores en casos posteriores, siempre no disji-utc del descanso vacacional dentro del aiio
y cuando nos encontremos ante procesos siguiente a aquél ezz que se adquiere el derecho, dando a
idénticos. Si, en un posterior pero idéntico proceso entender aparentemente que su no goce dentro del
una instancia inferior resolviera en contravención referido mio da derecho automático a los tres conceptos
a la sentencia casatoria, cabría la interposición de que a continuación detalla, también lo es que de la
un recurso de casación para tener una sentencia lectura de los siguientes p!Írmfos, fluye con claridad
con los mismos alcances que la «casada>>. que tales conceptos est!Ín condicionados al no goce del
Naturalmente, en tanto recurso de casación, la descanso vacacional duran te el tiempo de servicios del
procedencia debe darse sobre casos relevantes, en trabajador(. .. ) los cuales desparecen si se llega a hacer
tanto exista una materia relevante (Casación 1156- efectivo el descanso, disfrutándolo así sea con retraso».
2006-Loreto del 6 de setiembre de 2006):
Como se observa, la Corte Suprema
«Que no obsttmtc, el demandante aduce, que tal consideraba erróneamente que el trabajador sólo
omisión era insaluable al influir en el sentido de lo tendría derecho a la indemnización referida si no
resuelto ezz esta causa; sin embargo, no explica gozaba de su descanso vacacional en ninguna
adecuadmnente las razones o motivos que respalden tal oportunidad hasta el término de su vínculo
afirmación, tanto m!Ís, si ni el A quo ni aun el A quem laboral. Así, conforme a la interpretación de la
respaldan sus decisiones en alguna conclusión relevante normativa indicada, la Corte Suprema instituyó
extraída a partir del juicio de valoración del mérito del la posibilidad del goce extemporáneo de
documento objeto de la cuestión probatoria deducida vacaciones, una acumulación indefinida de
por el accionan te; por lo que, obviamente, al no haber periodos vacacionales.
sido apreciado o valorado con las dcm!Ís pruebas que Este criterio fue rectificado por la propia Corte
sustentan el sentido del prommcimniento de los órganos Suprema de Justicia pues mediante sentencia en
de instancia, la omisión invocada wrece de la casación No. 2170-2003 LIMA instituyó lo
esencialidad y tmsccndencia necesaria pam fundar una siguiente:
declamción de nulidad en uía de casación, desde que su
subsanación no Iza de influir o reperwtir e11 el sentido «( .. ) los trabajadores en caso de 110 disfrutar del
de lo resuelto en/a sentencia recurrida>>. descanso vacacimzal dentro del aiio siguiente de
haber cumplido con las exigencias legales ¡mm
VI. El cambio del criterio jurisprudencia! gozar de su descanso, percibir!Ínuna indemnización
equivalente a una remuneración por 110 haber
El cambio del criterio <<Casatorio» podría disfrutado de su descanso en su debida oportunidad
producirse por una variación de la nonnatividad (. .. ) el empleador no se liberará del pago de la
o un deslizamiento de los contenidos de las normas indemnización antes seí1alada cuando éste otorgue
jurídicas. Sobre esto último, siguiendo al profesor el descanso físico a su trabajador fuera del plazo
uruguayo BAI\GELTN~, cabría anotar que las previsto por ley. Que la esencia dl'i pago
normas no son perpetuas en el tiempo y. sin que se indemnizatorio es precisamente reparar en algo el
modifique la estructura jurídica (derogación o agotamiento de su trabajador de no gozar de su
modificación), las funciones y consecuencias que descanso reparador después de dos mios d labor
puedan tener, varían y permiten interpretaciones continua(. ..)»
di ferentcs.
En ocasiones, la Corte Suprema ha variado su De esta manera, se ha establecido en nuestro
criterio jurisprudencia! pero sin que se modifiquen ordenamiento una nueva interpretación
las normas laborales. Por supuesto, es válida la jurisprudencia!, la cual se adecua correctamente,
variación de los criterios de la Sala Casatoria según nuestro criterio, a lo dispuesto tanto en las
Laboral de la Suprema, pero consideramos que normas de vacaciones: los periodos vacacionales no
resulta necesario desarrollar los sustentos que gozados en la oportunidad debida no dan origen a
motivan la modificación de tales criterios. En esta vacaciones acumuladas, salvo que haya preexistido
ocasión, nos referiremos a la generación de la un convenio de acumulación entre las partes.
•
l-1 lli\RllACl:LATA, 1-f('ctor !-fugo. «El p~rticulsmo del Derecho del Tr~bajo». En: El particularismo del Derecho del
Trab~jo. F.Cu. Montevideo, 1995. pp. 26-7.
LA. CASACIÓN LA.BORAL
Hasta antes de la emJsJon de la segunda Entonces, esta modificación de la doctrina

sentencia de la Corte Suprema (Casación No. 170- jurisprudencia! en torno a las vacaciones sí tiene
2003-Lima) que hemos resei1ado, el criterio que se un efecto en la práctica de las empresas pues éstas
aplicaba era que la indemnización vacacional se pudieron adecuarse a un determinado escenario
generaba al cese de la relación laboral. Con el jurisprudencia! (primera de las sentencias
nuevo precedente, la Corte Suprema varía su analizadas) pero, ahora, se ven afectadas con el
inicial posición y, conforme con las normas nuevo criterio jurisprudencia! (segunda de las
laborales vigentes, se11ala que la indemnización sentencias comentadas).
vacacional se devenga durante la vigencia del Dado el carácter y eficacia de las sentencias del
contrato de trabajo. Poder Judicial, el nuevo precedente judicial sobre
No cuestionamos la facultad que tiene la Corte vacaciones físicas se aplicaría no solamente a los
Suprema para variar de criterio. Empero, períodos vacacionales que se venzan sin el goce
consideramos que se debieron explicar las razones del descanso físico correspondiente, sino que
por las cuales se modificaba el criterio tendría implicancia sobre, inclusive, períodos
jurisprudencia!. No debemos olvidar que la Corte anteriores que se generaron -y hasta
Suprema es la máxima autoridad del Poder Judicial programaron- sobre la base del nuevo criterio.
y, por ello, debería explicar los motivos por las Se puede indicar, de manera general, que existe
cuales modificaba su criterio. Finalmente, la una «retroactividad» de los efectos de la segunda
variación de criterios supone una afectación a la sentencia comentada. Si bien es cierto, esta
seguridad jurídica y al principio de igualdad. expresión coloquial no es jurídicamente correcta,
La segunda sentencia de la Corte Suprema que finalmente los procesos judiciales que se
hemos descrito fija un precedente obligatorio 15 . resolvieron con el criterio anterior, no generaron
Ciertamente, pese al carácter de esta sentencia, es indemnización vacacional; en cambio, los juicios
posible que los jueces y la propia Corte Suprema que se resuelvan tras la segunda sentencia
puedan apartarse de criterios anteriores que analizada podrían resolver por el pago de la
emitió pues no estamos ante una sentencia indemnización vacacional conteniendo dicho
normativa, siempre que esté debidamente criterio.
sustentada.
Para finalizar, queremos referirnos a los efectos VII. A manera de conclusión
de la nueva sentencia de la Corte Suprema sobre
vacaciones, en la práctica de las empresas. Tras la La casación era una institución que, cada vez,
emisión de la primera sentencia que hemos se hacía necesaria en los procedimientos laborales
analizado (Casación No. 1633-98-La Libertad) que y, por ello, constituye todo un acierto de la LPT su
dispuso que la indemnización vacacional inclusión dentro del proceso laboral. Luego, la
solamente se generaba al cese de la relación laboral, LCL y la creación de la Sala Transitoria
algunas empresas adecuaron sus prácticas y Constitucional y Social en la Corte Suprema de la
políticas sobre vacaciones en función a este nuevo República apuntaron a perfeccionar esta
criterio, de tal manera que el goce del descanso institución aunque, como hemos visto, nosotros
físico de vacaciones se producía luego del año en estimamos que podrían efectuarse algunas
que correspondía inicialmente el goce de modificaciones puntuales para una mejor
vacaciones. aplicación de esta institución.
En otras palabras, la acumulación de Esperamos que la casación se constituya en un
vacaciones así como el goce extemporáneo de medio efectivo para lograr la tan deseada
vacaciones correspondientes a períodos diferentes seguridad jurídica y no se produzcan las
del que correspondía era una práctica que no deficiencias que se aprecian en los procesos civiles.
generaba un riesgo para las empresas. El sustento Las cifras de los recursos de casación en materia
de esta práctica era, naturalmente, el criterio de la civil que fueron declarados improcedentes o
Corte Suprema sobre el goce del descanso físico inadmisibles son preocupantes: en 2003
vacacional. ingresaron 3193 recursos de casación, de los cuales
Sin embargo, el nuevo criterio de la Corte 2170 fueron declarados improcedentes y en el a11o
Suprema contenido en la Casación No.2170-2003- 2004 ingresaron 2967 recursos de los cuales fueron
Lima, modificó el criterio sobre el goce de las declarados improcedentes 1709, es decir, el 68'/., y
vacaciones: el descanso físico vacacional se debe el 58'/'o respctivamn ~> Ello revela, de un lado, el
1
gozar dentro del a11o correspondiente de tal forma desconocimiento de la institución analizada y, de
que el goce extemporáneo de vacaciones genera el otro lado, el interés probable de las parlt's en dilatar
derecho a la indemnización. los procesos judiciales.
15 En concrl'to, la parte rcsoluliv<1 de la Sentencia Casatoria No. 2170-20ll3-Lima que conwnt,mws dispone: "Ol?DENAf<ON
la pu{!/i(li(ÍÓJI de la presente rcsolun'óll en d Dinrio Oficinl L'l Pcll!mlo por :.en lar {;:::.fn precedente de obstTPOilCitl obltsotoritl c!l d nu1du
.11 j(Jrlllt7 Jlti'l 1i::;to en /u Ley>·.
16 Los porcentajes han sido tomados del Libro de Ingresos de la Mesa Partes de las Salas Civiles ck la Corte' Suprema de
Justicia de lil República.
111
JORGE TOYAMA MIYAGUSUKU Y CYNTHIA CUBA COPELLO
El número de recursos de casacwn que ha los efectos de una sentencia judicial; la búsqueda
ingresado a la Sala Transitoria Constitucional y de la seguridad jurídica y el reconocimiento de la
Social de la Corte Suprema durante el año 2006 es tutela judicial efectiva son las únicas directivas
de 3635 (materias laboral y previsional) lo que que deben tenerse en cuenta para interponer un
equivale al 76% de la carga que ha soportado dicha recurso de casación. Esta «cultura del litigio
Sala. Respecto del año 2005 el incremento ha sido judicial>> es vista como contraproducente, más
sustancial, pues si bien el número de recursos en aún si a la larga implica que se limite el acceso a
dicho ai1o equivale al 66% de la carga procesal, este tipo de recursos cuya única finalidad es la
estamos hablando de únicamente 1302 expedientes, tutela de la legalidad de las resoluciones y la
es decir, menos de la mitad que el año 2006. Alarma unificación de criterios jurisprudenciales
un poco más el hecho de que en lo que va del año Corresponde, finalmente, a los abogados
2007 (primeros días de marzo) han ingresado 529 utilizar adecuadamente la casación y recurrir a
recursos de casación, que equivalen al 81% de la ella solamente en los casos previstos en la LPT y
carga procesal que soporta dicha Sala 17. siempre que se cumpla con los requisitos de forma
Sobre lo último, CAIVAN0 18 menciona que los y fondo establecidos. Si ello no fuera así, la casación
abogados tienen internalizada la <<cultura del no cumplirá los fines para los cuales fue creado y
litigio judicial» y, en virtud de ello, buscan dilatar los procesos laborales tendrán una extensión
los procesos, interponer un sinnúmero de recursos. mayor que la dilatada duración que tienen
La casación no debe ser utilizada para retardar actulmen.~
17 La información ha sido tomada de la página web del Poder Judicial: www.pj.gob.pe
•
18 Cfr. CAlVANO, Roque. «Un desafío (y una necesidad) para los abogados: los medios alternativos de resolución de
disputas». En: Revista Thémis No. 31. Lima, 1995. p. 212.
LA SUBSIDIARIEDAD EN LOS PROCESOS DE
AMPARO LABORAL
Jorge Toyama Miyagusuku*
1. INTRODUCCIÓN
En los últimos años, el Tribunal Constitucional (TC) ha modificado radical-
mente el sistema de protección de derechos laborales, habiendo emitido una serie de
resoluciones que han incidido enormemente en las relaciones laborales, tales como
estabilidad laboral, jornada de trabajo atípica, pensiones, edad de jubilación, con-
trol sobre el uso del correo electrónico laboral, facultades del empleador, etc. La más
representativa ha sido, que duda cabe, el criterio del TC sobre la estabilidad laboral,
que ha generado la ampliación de los supuestos de reposición al centro de trabajo,
especialmente de los despidos sin expresión de causa (llamados generalmente des-
pidos improcedentes).
Teniendo en cuenta que el TC es el órgano de control de la Constitución y que,
precisamente, las acciones de amparo se interponen contra la trasgresión de derechos
constitucionales, las decisiones que emite revisten enorme importancia y trascenden-
cia en nuestro ordenamiento jurídico. De las materias recurrentes que se ventilan ante
el TC, una de ellas es la laboral y, de ésta, el derecho frecuentemente invocado por los
accionantes -además del derecho previsional- se refiere a la estabilidad laboral. Los
criterios que ha empleado el TC para resolver las acciones de amparo han sido varia-
bles y contradictorios dentro del espacio temporal -no se aprecia un criterio unívoco
en el tiempo aunque ha tendido hacia la unificación y el establecimiento de sentencias
vinculantes-, ha utilizado en ciertos casos argumentos de carácter constitucional y
otros de nivel primario (legal), etc.
En materia laboral, resulta emblemático el tratamiento de los amparos que
cuestionan los despidos. Sobre este tema, desde la sentencia que ordenó la repo-
sición de trabajadores despedidos recaída en el Exp. N.° 1124-2001-AA/TC -
aclarada posteriormente mediante una Resolución de fecha 16 de setiembre de
2002- que luego fue convalidada por la sentencia que fijó los criterios centrales
* Profesor asociado de la PUCP. Profesor de la UPC, UDEP y ESAN. Abogado Laboralista.
387
LA SUBSIDIARIEDAD EN LOS PROCESOS DE AMPARO LABORAL
del TC en materia de despidos (Exp. N.° 976-2001-A/TC), y finalmente la senten-

cia que estableció los parámetros procesales de procedencia de las acciones de
amparo (Exp. N.° 206-2005-AA/TC). Para el TC, la Constitución reconoce como
derechos fundamentales laborales, la protección contra los despidos incausado,
fraudulento y nulo, dentro de un marco donde el artículo 27 de la Constitución
indica expresamente que la forma de protección constitucional contra el despido
arbitrario lo determina y fija el legislador. Esta será la temática central que abor-
daremos.
2. EL SUPREMO INTÉRPRETE CONSTITUCIONAL

Las resoluciones que emite el TC, al resolver las acciones de amparo y otros
procesos constitucionales, no solamente resultan importantes porque versan sobre
derechos fundamentales y agotan la vía interna. Además, las resoluciones que se
emiten tienen relevancia porque el TC es el supremo intérprete constitucional, y sus
resoluciones tienen efecto vinculante dentro del ordenamiento jurídico.
El control jurisdiccional es necesario en todo sistema normativo y es la base
sobre la cual descansa el moderno Estado de derecho1. No es posible que exista un
ordenamiento jurídico moderno sin mecanismos, directos o indirectos, de control de
la constitucionalidad y de la legalidad. Hoy en día no se concibe un sistema donde
no se aprecie un órgano o poder del Estado que goce de facultades de interpretación.
En el esquema constitucional diversos órganos y poderes del Estado suelen tener
prerrogativas y funciones que importan una potestad para interpretar la Constitu-
ción, pero suele conferirse a un órgano la facultad de fijar los criterios rectores y
unívocos sobre este tema.
En función a lo expuesto, es necesario que los sistemas jurídicos cuenten con un
órgano que tenga preeminencia sobre los demás en materia de interpretación constitu-
cional, de tal manera que su criterio interpretativo se imponga ante varias posibles
interpretaciones que existan sobre una determinada materia2. Esta necesidad es ma-
yor cuando, en un país como el nuestro, se aprecia los dos grandes sistemas de control
de la constitucionalidad -europeo y norteamericano-.
La Constitución de 1993 no señala expresamente la calidad de intérprete consti-
tucional del TC. El artículo 201 prevé que el TC es el órgano de control de la Constitu-
ción y que es autónomo e independiente. Luego, el artículo 202, entre otras funciones,
indica que el TC conoce, en última y definitiva instancia, las resoluciones denegatorias
de hábeas corpus, amparo, hábeas data y acción de cumplimiento. De esta forma, en el
ámbito de la Constitución, no existe una disposición expresa que permita apreciar que
el TC es el intérprete de la Constitución, y que su criterio, en caso de varias interpreta-
ciones posibles, predominará.
1. ARAGON, Manuel. Constitución y control del poder. Ciudad Argentina. Bs. As., 1995, p. 141.
2. GARCÍA BELAUNDE, Domingo. «La interpretación constitucional como problema». En:
Pensamiento Constitucional, N.º 1, PUCP. Lima, 1994, p. 34.
388
JORGE TOYAMA MIYAGUSUKU
Analicemos la expresión «control de la Constitución» que se atribuye al TC. Si

bien puede entenderse que se ha señalado la función que cumple el TC que es, como
sabemos, el control de la Constitución; consideramos que solamente tendría eficacia
y validez la función conferida si es el órgano que puede imponer su criterio de
interpretación sobre otros criterios. Carecería de eficacia tal precepto si se permitiera
que, siendo el órgano de control de la Constitución, cualquier juez o tribunal pueda
imponer su criterio de interpretación, ya sea declarando inconstitucional una nor-
ma declarada como constitucional por el TC o señalando que no hay una violación
a un derecho constitucional cuando el TC ha establecido una trasgresión a tal dere-
cho constitucional.
Adicionalmente, un argumento de carácter formal. La atribución de controlar la
Constitución, solamente está establecida para el TC; por consiguiente, si bien no es el
único órgano que puede interpretar, su criterio de interpretación es el que debe primar
ante un conflicto.
En las normas de nivel primario, es clara la condición de supremo intérprete de
la Constitución. Así, la Ley Orgánica del TC (Ley N.° 28301) expresamente indica que
el TC es el «órgano supremo de interpretación y control de la constitucionalidad» (art.
1). Como consecuencia de ello, se destaca que «Los jueces y Tribunales interpretan y
aplican las leyes y toda norma con rango de ley y los reglamentos respectivos según
los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretación de los mis-
mos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional en todo
tipo de procesos, bajo responsabilidad» (Primera Disposición Final).
De otro lado, el Código Procesal Constitucional (Ley N.º 26435) prevé que las
sentencias del TC en materia de acciones de inconstitucionalidad y popular, vinculan
a todos los poderes públicos y tienen efectos generales desde el día siguiente de su
publicación (art. 82). El mismo tratamiento se dispensa a las sentencias del TC que
resuelven un conflicto de competencia (art. 113). Por otro lado, el artículo VI del
Código comentado dispone que los jueces interpretan y aplican las normas según los
preceptos y principios constitucionales conforme a la interpretación de los mismos
que resulte de las resoluciones que emita el TC en todo tipo de procesos. De esta forma,
la ratio decidendi y la interpretación conforme lo efectúa el TC, tiene plena eficacia en el
ordenamiento jurídico y los jueces deben apreciarla, en tanto resulten aplicables sus
efectos en los diferentes procesos judiciales.
3. EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Y LAS ACCIONES DE AMPARO EN EL

ORDENAMIENTO JURÍDICO
La vía de protección social frente a la afectación de los derechos fundamentales
que estamos analizando es la acción de amparo. Las acciones de amparo, que son
apreciadas por el TC en última instancia, ciertamente, suelen tener menor carga polí-
tica que las acciones de inconstitucionalidad3 pero ello no supone que dejen de ser
3. PÉREZ ROYO, Javier. Tribunal Constitucional y división de poderes. Tecnos. Madrid, 1988, p. 88.
389
relevantes las resoluciones que se emiten ya que siempre ejercerán un control de la

Constitución y en varias ocasiones han sentado un precedente vinculante y que, cuando
menos en una oportunidad, ha sido ratificado por el Poder Judicial como obligatoria
para los jueces4. Más todavía, algunas de las resoluciones del TC han tenido un im-
pacto harto relevante en las relaciones laborales como las sentencias sobre despidos
sin expresión de causa o las jornadas atípicas mineras.
Conforme al artículo 202 de la Constitución, el TC conoce de las acciones
denegatorias de amparo en última y definitiva instancia. Desarrollando este precepto
constitucional, el artículo 18 del Código Procesal Constitucional precisa que el TC
conoce el recurso denominado de agravio constitucional contra las resoluciones
desestimatorias de las acciones de amparo que expiden las Cortes Superiores; estas
resoluciones tienen carácter definitivo en el ordenamiento interno (art. 24 del Código
Procesal Constitucional).
Además de establecer las pautas que regularán el procedimiento de amparo, el
artículo 20 del Código Procesal Constitucional prevé que el TC resuelve sobre la forma
y fondo de la acción; si existe un vicio formal, declara la nulidad de la sentencia de
vista y remite los actuados a la instancia respectiva para que resuelva conforme al
criterio emitido por el TC.
Naturalmente, el TC tiene que sopesar adecuadamente la pretensión del actor
que supone una tutela de un derecho constitucional, interpretar en función a cada
período o momento histórico el texto constitucional y evaluar las consecuencias de
sus decisiones, tanto como si estuviera resolviendo una acción de
inconstitucionalidad5. Teniendo en cuenta su calidad de intérprete constitucional,
con mayor razón, debe existir un especial cuidado al momento de emitir las senten-
cias de amparo.
Por otro lado, no todos los derechos recogidos en la Constitución son tutelables
mediante la acción de amparo. Los derechos constitucionales pueden dividirse, en
función a su eficacia, como de preceptividad inmediata o aplazada. En el primer caso,
el derecho puede ser ejercido por las personas sin que sea necesaria una reglamenta-
ción o un acto posterior del Estado: la sola consagración constitucional asegura el
derecho y su pleno ejercicio. En cambio, los derechos de preceptividad aplazada re-
quieren de desarrollo legal para que puedan tener exigibilidad dado que la Constitu-
ción «delega» al legislador el contenido del derecho.
La distinción expuesta no es gratuita dado que solamente los derechos de
preceptividad inmediata pueden ser tutelados directamente mediante una acción de
amparo.
4. En la Resolución de Jefatura N.° 021-2006-J-OCMA/PJ, el Poder Judicial dispuso que

los jueces debían acatar los criterios del TC en materia de amparos laborales,
especialmente el dispuesto en el Exp. N.° 206-2005-AA/TC que delimitó los alcances
de los amparos laborales.
5. LÓPEZ PINA, Antonio (Coord.), La garantía constitucional de los derechos fundamentales:
Alemania, España, Francia e Italia, Civitas, Madrid, 1991, p. 254.
390
4. PROCESOS DE AMPARO: EL PROCESO DE DELIMITACIÓN DE LAS

ACCIONES DE AMPARO
4.1. El criterio de residualidad de la acción de amparo
Ante la avalancha de procesos de amparo -el mismo que se pudo denominar
como «amparización» de lo laboral-, así como el marco jurídico brindado por el Códi-
go Procesal Constitucional, el TC delimitó las acciones de amparo en materia laboral.
En primer término, tenemos la instauración del criterio de «residualidad» de los pro-
cesos constitucionales. En efecto, el numeral 2 del artículo 5 del Código Procesal Cons-
titucional prevé, como causales de improcedencia de los procesos constitucionales -
entre los cuales está la acción de amparo-, lo siguiente:
«No proceden los procesos constitucionales cuando: (…)
2. Existan vías procedimentales específicas, igualmente satisfactorias, para la
protección del derecho constitucional amenazado o vulnerado».
Entonces, estamos ante una acción de amparo residual. Ahora resulta aplicable
la conocida frase de SAGÜÉS sobre el particular: el amparo es una vía excepcional,
residual, y hasta «heroica»6, pues los conflictos debieran ser conocidos en la vía ordi-
naria o llamada también paralela. Por vía paralela, entendemos cualquier proceso
judicial, diferente del amparo, mediante el cual «se puede obtener la protección del derecho
constitucional vulnerado o amenazado»7. La acción de amparo sólo procede en la medida
en que no exista una vía idónea, capaz de tutelar de manera rápida y eficaz un
derecho constitucional afectado. En este punto, resulta útil citar a SAGÜÉS8:
«Únicamente es admisible el amparo, entonces, ante la inoperancia de todos
los demás trámites procesales ya legislados, para atender idóneamente el problema
planteado: el amparo, se ha dicho, presupone el desamparo».
Anteriormente, dentro de quienes postulaban que la acción de amparo debía ser
una vía optativa, podía tenerse en cuenta que ello tenía razón de ser solamente dentro
del contexto que imperaba cuando se emitió la Ley de Acción de Amparo y Hábeas
Corpus (Ley N.° 23506), como apunta GARCÍA BELAUNDE9. En ese entonces, las vías
ordinarias no brindaban los mecanismos adecuados e idóneos para tutelar la vulne-
ración de derechos constitucionales10. En cambio, luego de la emisión de los códigos
procesales –dentro de ellos, la nueva Ley Procesal del Trabajo- y las reformas judicia-
les del sistema procesal constitucional, nosotros nos inclinábamos por una variación
6. SAGÜÉS, Néstor, Derecho procesal constitucional. Acción de amparo, Astrea. Bs. As., 1988, p. 16.
7. A BAD , Samuel. «La acción de amparo y vías paralelas». En: Lecturas sobre temas
constitucionales N.° 4, CAJ, Lima, 1990, p. 144. Además, puede leerse, LAZZARINI, José, El
juicio de amparo, La Ley, Bs.As., 1967, p. 123.
8. SAGÜÉS, Néstor, ob. cit., pp. 169-170.
9. GARCÍA BELAUNDE, Domingo. «La jurisdicción constitucional en el Perú». En: AA.VV. La
jurisdicción constitucional en Iberoamérica. Madrid, 1996, p. 848.
10. En este punto, no queremos dejar de mencionar que, cuando menos en una oportunidad,
la Tercera Sala Laboral de Lima se ha pronunciado sobre las relaciones de las acciones
391
en la interpretación judicial de tal manera que se adoptara el criterio residual de las

acciones de amparo frente a la utilización de las vías ordinarias.
En relación al criterio de subsidariedad de la acción de amparo, recogido en el
Código Procesal Constitucional, el TC ha dispuesto (Exp. N.° 206-2005-AA/TC):
«Al respecto, este Colegiado precisó que «(...) tanto lo que estableció en su
momento la Ley N.° 23506 y lo que prescribe hoy el Código Procesal Cons-
titucional, respecto al amparo alternativo y al amparo residual, ha sido
concebido para atender requerimientos de urgencia que tienen que ver con
la afectación de derechos directamente comprendidos dentro de la califica-
ción de fundamentales por la Constitución Política del Estado. Por ello, si
hay una vía efectiva para el tratamiento de la temática propuesta por el
demandante, esta no es la excepcional del Amparo que, como se dijo, cons-
tituye un mecanismo extraordinario».
Naturalmente, el criterio de subsidariedad en los procesos de amparo laboral
tiene un soporte no solamente en el criterio de residualidad de la acción de amparo
sino también en la propia configuración de los procesos constitucionales en relación
a los procesos ordinarios11.
de amparo y las laborales, ante un despido arbitrario. Al respecto, la ejecutoria recaída

en el Expediente N.º 4694-97-BS-S del 7 de octubre de 1997, indica que la acción de
amparo es una vía excepcional, «a la cual se debe acudir ante la inoperancia de las
demás vías procesales».
11. Al respecto, en el Exp. N.º 266-2002-AA/TC, el TC diferenció la naturaleza, finalidad
y principios de los procesos constitucionales y ordinarios: Los fines antes señalados,
que los procesos constitucionales se proponen alcanzar, permiten establecer
distinciones entre éstos y los procesos ordinarios, pues ambos tienen una naturaleza
muy distinta. De modo general, este Colegiado considera pertinente formular tales
distinciones en cuatro niveles: por su finalidad, por el rol del juez, por los principios
que orientan los procesos constitucionales y por su naturaleza.
Una primera diferencia radica en los fines que persiguen ambos tipos de procesos. En
efecto, a diferencia de los procesos constitucionales, los procesos ordinarios no tienen
como objetivo hacer valer el principio de supremacía de la Constitución, y no siempre
persiguen la tutela de derechos fundamentales.
La segunda diferencia estriba en la actuación del juez. En los procesos constitucionales,
los jueces tienen –por razones más trascendentes que en los procesos ordinarios– el
deber de controlar la actuación de las partes, a fin de conseguir, dentro de un plazo
razonable, la tutela efectiva de los derechos fundamentales.
La tercera se fundamenta en los principios que orientan los procesos constitucionales.
Si bien es cierto que estos principios, nominalmente, son compartidos por ambos
tipos de procesos, es indudable que la exigencia del cumplimiento de principios como
de publicidad, economía procesal, socialización del proceso, impulso oficioso,
elasticidad y de favor processum o pro actione, es fundamental e ineludible para el
cumplimiento de los fines de los procesos constitucionales.
Finalmente, la cuarta tiene que ver con la naturaleza de ambos procesos, y que puede
enunciarse básicamente en que, a diferencia de los ordinarios, los constitucionales
son procesos de tutela de urgencia».
392
Justamente, esta propia configuración importa que los procesos constitucionales

actúen ante la deficiencia, lentitud o poca eficacia de los procesos ordinarios, a título
de excepción dentro del sistema jurídico. En esta línea, el TC ha señalado (Exp. N.°
206-2005-AA/TC):
«Consecuentemente, solo en los casos en que tales vías ordinarias no sean
idóneas, satisfactorias o eficaces para la cautela del derecho, o por la nece-
sidad de protección urgente, o en situaciones especiales que han de ser
analizadas, caso por caso, por los jueces, será posible acudir a la vía ex-
traordinaria del amparo, correspondiendo al demandante la carga de la
prueba para demostrar que el proceso de amparo es la vía idónea y eficaz
para restablecer el ejercicio de su derecho constitucional vulnerado, y no el
proceso judicial ordinario de que se trate».
En nuestra opinión, este criterio general del TC no ha sido trasladado de manera

adecuada al resolver las controversias laborales, pues en la mayoría de los casos la
vía laboral establece las mismas garantías y tutela que las acciones de amparos labo-
rales, tal como veremos más adelante.
4.2. Algunos elementos de procedencia de la acción de amparo laboral

Ahora bien, ¿cuáles son los aspectos usuales que se deben observar para la
procedencia de una acción de amparo laboral? Vamos a desarrollar centralmente tres.
En primer lugar, el TC ha diferenciado las disposiciones, normas y posiciones de
derecho fundamental, para indicar que estas últimas son aquéllas que son los atribu-
tos de la persona humana y por ende resultan exigibles mediante una acción de ampa-
ro (Exp. N.° 1417-2005-AA/TC):
«Las disposiciones de derecho fundamental son los enunciados lingüísticos
de la Constitución que reconocen los derechos fundamentales de la persona.
Las normas de derecho fundamental son los sentidos interpretativos atribuibles
a esas disposiciones. Mientras que las posiciones de derecho fundamental,
son las exigencias concretas que al amparo de un determinado sentido
interpretativo válidamente atribuible a una disposición de derecho fundamen-
tal, se buscan hacer valer frente a una determinada persona o entidad».
Y, para una mayor delimitación la tutela mediante una acción de amparo, sola-
mente procedería cuando se afecte el contenido esencial de un derecho protegido por
una disposición constitucional (Exp. N.° 1417-2005-A/TC):
«(…) una demanda planteada en un proceso constitucional de la libertad,
resultará procedente toda vez que la protección de la esfera subjetiva que se
aduzca violada pertenezca al contenido esencial del derecho fundamental
o tenga una relación directa con él. Y, contrario sensu, resultará improce-
dente cuando la titularidad subjetiva afectada tenga su origen en la ley o,
en general, en disposiciones infraconstitucionales».
Al respecto, el Código Procesal Constitucional prevé lo siguiente (art. 38):
393
«No procede el amparo en defensa de un derecho que carece de sustento

constitucional directo o que no está referido a los aspectos constitucional-
mente protegidos del mismo».
Sobre el contenido de los derechos fundamentales, se han elaborado varias teo-

rías. Una primera es la que destaca la existencia de un contenido esencial, un núcleo
duro e infranqueable conformado por aquellas manifestaciones del derecho que lo
hacen reconocible en el ordenamiento jurídico, de tal manera que este núcleo debe
merecer de tutela jurídica12. Otra posición indica que se debe realizar el análisis de la
valoración de los derechos fundamentales sobre la base de un equilibrio entre los
valores y principios de cada ordenamiento jurídico13, de tal manera que no puede
aludirse a contenidos esenciales y no esenciales de los derechos fundamentales.
El TC ha utilizado en reiteradas ocasiones la expresión contenido esencial (Exp.
N.° 0010-2002-AI/TC, 0014-2002-AI/TC y 0050-2004-AI/TC), tanto en acciones de
amparo como de inconstitucionalidades laborales. Así, ha establecido el TC (Exp. N.°
0050-2004-AI/TC, sobre la constitucionalidad de la reforma de la cédula viva)14:
«(…) en cuanto integrantes del contenido constitucionalmente protegido, cabría
distinguir, de un lado, un contenido no esencial, esto es, claudicante ante los
límites proporcionados que el legislador establezca a fin de proteger otros dere-
chos o bienes constitucionalmente garantizados, y, de otra parte, el contenido
esencial, absolutamente intangible para el legislador; y, extramuros del conteni-
do constitucionalmente protegido, un contenido adicional formado por aquellas
facultades y derechos concretos que el legislador quiera crear impulsado por el
mandato genérico de asegurar la plena eficacia de los derechos fundamentales».
Sin embargo, la teoría del contenido esencial de los derechos ha sido rechazada
por un sector de la doctrina en tanto resulta cuestionable la división entre derechos
fundamentales que tienen un contenido esencial y otro no esencial15:
«(…) los derechos fundamentales cuentan con un único contenido, el cual
vincula en su totalidad al poder público en general y al legislador en parti-
12. PAREJO, Luciano, «El contenido esencial de los derechos fundamentales en la jurisprudencia
constitucional: a propósito de la sentencia del Tribunal Constitucional del 8 de abril de
1981». En. Revista Española de Derecho Constitucional, N.° 03, Madrid, 1981, pp. 186 y
ss. Además, puede verse SOSA , Juan Manuel, «Técnicas utilizadas por el Tribunal
Constitucional para interpretar la Constitución y los derechos fundamentales». En:
ACTUALIDAD JURÍDICA N.° 146, Gaceta Jurídica, Lima, 2005, pp. 135 y ss.
13. Un desarrollo sobre el tema, puede encontrarse en HÄBERLE, Peter, La libertad fundamental
en el Estado Constitucional, Fondo Editorial de la PUCP, Lima, 1997.
14. Un análisis de los criterios del TC puede encontrarse en SOSA, Juan Manuel, «Técnicas
utilizadas por el Tribunal Constitucional para interpretar la Constitución y los derechos
fundamentales». En: Actualidad Jurídica N.° 146. Gaceta Jurídica, Lima, 2005, pp. 135 y ss.
15. CASTILLO, Luis, «Acerca de la garantía del contenido esencial y de la doble dimensión
de los derechos fundamentales». En: Revista de Derecho N.° 3, UDEP, Piura, 2002, p. 35.
394
cular; contenido que empieza a formularse desde la norma constitucional

pero que necesita de las concretas circunstancias para su total definición
en cada caso concreto, de modo que no existe un único contenido y prede-
terminado para siempre contenido de un derecho fundamental».
Al respecto, se ha indicado que, en tanto la expresión «contenido esencial» no

se utilice para referirse a que existen contenidos esenciales y no esenciales de un
derecho sino que «siendo uno sólo el contenido del derecho constitucional, todo ese conte-
nido es esencial en tanto brota de la propia naturaleza y esencia del derecho mismo»16, es
posible utilizar tal nomenclatura. En otras palabras, más que aludir a derechos
fundamentales protegidos por el amparo, hay que referirse al contenido constitucio-
nal de los derechos fundamentales que merecen tutela en una acción de amparo,
como destacan MERCADER y NOGUEIRA:
«Si bien es cierto que el objeto de la protección en amparo son los derechos
fundamentales constitucionalmente consagrados, es el contenido constitu-
cional de tales derechos los que protege el recurso de amparo»17.
Lo más adecuado, en este sentido, es abordar al contenido esencial como una

definición que comprende la totalidad del contenido del derecho fundamental, y «en-
tenderse como un mandato explícito –en aquellas constituciones o cartas fundamen-
tales que lo recojan- para controlar la validez o constitucionalidad de cualquier nor-
ma que incida en los derechos fundamentales, sea para limitar o regular su ejercicio o
para configurarlos»18.
En la misma línea, se precisa que el contenido de cada derecho se debe definir en
sus ámbitos de aplicación y límites correspondientes, es «(…) mirar hacia los límites
internos de cada derecho en litigio, hacia su naturaleza, hacia el bien que protegen,
hacia su finalidad y su ejercicio funcional; es atender a sus respectivos contornos y a
sus esferas de funcionamiento razonable»19.
Es importante advertir que el Código Procesal Constitucional indica que las
demandas de los procesos constitucionales deben estar referidas en forma direc-
ta al contenido constitucionalmente protegido de los derechos invocados (art.
38). Nosotros creemos que esta regulación es la intención del legislador por refe-
rirse a un contenido constitucional de los derechos más que una forma de aludir
al contenido esencial o, más bien, a una división de dos tipos de contenidos de
16. CASTILLO, Luis, Comentarios al Código Procesal Constitucional, Udep-Ara, Piura, 2004, p.
177. También puede leerse S O S A , Juan Manuel, «Notas sobre el contenido
constitucionalmente protegido de los derechos fundamentales». En: Actualidad Jurídica,
N.° 135, Gaceta Jurídica, Lima, enero de 2005, p. 146 y ss.
17. MERCADER UGINA, Jesús y NOGUEIRA GUASTAVINO, Magdalena, El recurso de amparo: un enfoque
laboral, Tirant lo Blach, Valencia, 2005, p. 36.
18. BUSTAMANTE, Reynaldo, Derechos fundamentales y proceso justo, Ara, Lima, 2004, p. 161.
19. S ERNA , Pedro y T OLLER , Fernando, La interpretación constitucional de los derechos
fundamentales, citado por CASTILLO, Luis, Comentarios…, ob. cit., p. 479.
395
derechos fundamentales: uno constitucionalmente protegido y otro excluido de

esta protección.
En suma, podemos referirnos al contenido constitucional de los derechos y cuyo
«contenido» será posible delimitarlo en función a cada situación en particular. El TC
ha utilizado la institución del contenido esencial para delimitar los límites tanto al
legislador como la procedencia de las acciones de garantía (por ejemplo, la acción de
amparo en sede laboral, como veremos más adelante). Sin embargo, consideramos que
el TC no debiera emplear términos que inducen a la existencia de una parte de un
derecho que no está reconocido en la Constitución pese a que el derecho como tal se
encuentra recogido al más alto nivel normativo.
En segundo lugar, y siguiendo con los principales aspectos de procedencia de
una acción de amparo, el TC ha indicado que no es posible una acción de amparo
cuando se trate de hechos convertidos20, en el cual el juzgador requiera implementar
una etapa probatoria para determinar si se puede determinar la existencia de las
alegaciones de las partes:
«De otro lado, conforme a la línea jurisprudencial en materia de derechos
laborales de carácter individual (por todas Exp. N.º 2526-2003-AA), se ha
establecido que el amparo no es la vía idónea para el cuestionamiento de
la causa justa de despido imputada por el empleador cuando se trate de
hechos controvertidos, o cuando, existiendo duda sobre tales hechos, se
requiera la actuación de medios probatorios a fin de poder determinar la
veracidad, falsedad o la adecuada calificación de la imputación de la
causa justa de despido, que evidentemente no pueden dilucidarse a tra-
vés del amparo».
Finalmente, como hemos visto, la acción de amparo procederá solamente

en tanto no exista una vía ordinaria que brinde la misma satisfacción o protec-
ción al accionante, tal como lo expresa el artículo 5.2 del Código Procesal Cons-
titucional. Solo cuando, de manera excepcional, la vía ordinaria no sea idónea,
satisfactoria o eficaz, o se requiera de una urgente actuación, es posible la vía de
amparo en defecto del proceso ordinario, tal como ha resuelto el TC (Exp. N.°
2132-2006-PA/TC):
«Que, de acuerdo a los criterios de procedencia establecidos en los funda-
mentos 7 a 20 de la sentencia precitada, que constituyen precedente
vinculante, y en concordancia con lo dispuesto en el artículo VII del Títu-
lo Preliminar y el artículo 5º, inciso 2 del Código Procesal Constitucional,
se determina que, en el presente caso, la pretensión de la parte demandan-
te no procede porque existe una vía procedimental específica, igualmente
satisfactoria, para la protección del derecho constitucional supuestamen-
te vulnerado».
20. El artículo 9 del Código Procesal Constitucional prevé que en los procesos
constitucionales no existe una etapa probatoria.
396
5. LA LIMITACIÓN CONSTITUCIONAL DE LAS ACCIONES DE AMPARO

LABORALES
5.1. Marco general
En el marco de las relaciones laborales, el trabajador tiene asegurado el respeto
de sus derechos fundamentales (tanto aquellos que se derivan de su condición de
persona -derechos inespecíficos o de la «ciudadanía laboral»- como los que se susten-
tan en su calidad de trabajador dentro de una relación laboral -derechos específicos-),
de allí que la protección constitucional de sus derechos fundamentales sea una conse-
cuencia natural ante cualquier afectación por el empleador.
Naturalmente, la protección contra cualquier afectación a sus derechos tendrá
que ajustarse a las delimitaciones previstas en la acción de amparo que hemos descri-
to (debe tratarse de un derecho cuyo contenido esté constitucionalmente reconocido,
no exista una materia controvertida que requiera etapa probatoria y no se cuente con
un proceso que brinde la protección adecuada al trabajador, entre otros).
Como sabemos, la acción de amparo se interpone contra los actos que vulneren o
amenacen derechos constitucionales, teniendo por finalidad el regreso a la situación
anterior a la trasgresión del derecho constitucional. Con la acción de amparo, el afecta-
do busca la tutela de su derecho lesionado y, si la demanda es estimada por el órgano
jurisdiccional, se declara la nulidad del acto que se considera inconstitucional.
Dada la fórmula de la Constitución de 1993 (numeral 2 del artículo 20021), la
acción de amparo se puede interponer contra la aplicación de un acto normativo, un
acto no normativo -del Estado o de particulares-, una acción u omisión, un acto juris-
diccional -en este último caso, cuando dicho acto contravenga el principio del debido
proceso-, etc. El propio TC ha desarrollado ampliamente la vinculación de la eficacia
horizontal de los derechos fundamentales entre particulares (Exp. N.° 976-2001-AA/
TC), con una copiosa jurisprudencia y doctrina internacionales. Naturalmente, esta-
mos de acuerdo con la hipótesis de vincular la acción de amparo a los actos entre
particulares, consideramos que es un tema pacífico en nuestro sistema jurídico y por
ello no dedicaremos más líneas a este tema.
En esta línea, el centro de trabajo no califica como fuero excluyente de los dere-
chos fundamentales, de tal manera que los trabajadores tienen garantizado el ejerci-
cio de sus derechos fundamentales en el seno de la relación laboral, tal como ha
indicado el TC (Exp. N.° 3218-2004-AA/TC):
«Se impone, así, una cláusula de salvaguarda de los derechos del trabaja-
dor, en concordancia con el artículo 1 de la Constitución, que estatuye que
la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin
supremo de la sociedad y del Estado.»
21. La disposición constitucional prevé que «La acción de amparo, que procede contra el
hecho u omisión, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona, que vulnera
o amenaza los demás derechos reconocidos por la Constitución. No procede contra
normas legales ni contra resoluciones judiciales emanadas de procedimiento regular».
397
De este modo, la acción de amparo puede ser utilizada como la vía idónea para
la tutela de derechos fundamentales laborales:
«En efecto, la lesión de los derechos fundamentales de la persona constitu-
ye, per se, un acto inconstitucional, cuya validez no es en modo alguno
permitida por nuestro supra ordenamiento. En ese contexto, y, al amparo de
la Constitución, el Tribunal Constitucional tiene la obligación de disponer
a favor del agraviado la tutela más amplia, efectiva y rápida posible, resti-
tuyéndole en el goce integral y en el ejercicio pleno de su derecho amenaza-
do o vulnerado; lo que se conseguirá mediante la cesación del acto lesivo y
la privación de efecto legal alguno que por arbitrariedad el empleador qui-
siese consumar» (Exp. N.° 976-2001-AA/TC).
Por lo demás, debe tenerse en cuenta que, manteniendo la «tradición» de las dos
constituciones precedentes, la Constitución de 1993 -pese a su carácter «austero»- mantie-
ne el reconocimiento de los derechos constitucionales de los trabajadores en el contrato de
trabajo. Así, el tercer párrafo del artículo 23 de la Constitución anota lo siguiente:
«Ninguna relación laboral puede limitar el ejercicio de los derechos consti-
tucionales, ni desconocer o rebajar la dignidad del trabajador».
De la revisión que hemos efectuado sobre las diversas constituciones a las cuales
hemos tenido acceso, solamente la Constitución de Portugal dispone que los derechos
y libertades constitucionales son aplicables a las entidades públicas y privadas y
vinculan a éstas22. Empero, no existe una consagración expresa sobre el reconoci-
miento de la ciudadanía laboral en la relación laboral a nivel constitucional.
Sin perjuicio de lo señalado, el expreso reconocimiento constitucional al ejercicio
de derechos fundamentales en la relación laboral no representa un respaldo determi-
nante para que los trabajadores puedan invocar para todos los casos sus derechos
fundamentales en la relación laboral. En la medida que los derechos fundamentales,
en nuestro ordenamiento jurídico, pueden ser invocados contra actos u omisiones de
los particulares, aquí encontramos un respaldo para el ejercicio de derechos constitu-
cionales en la relación laboral. En definitiva, inclusive en un esquema sin el reconoci-
miento expreso del ejercicio de derechos constitucionales de los trabajadores en el
contrato de trabajo, vía aplicación de la regla general, se podría seguir invocando al
empleador derechos fundamentales inespecíficos de los trabajadores.
22. Según DE VEGA GARCÍA, esta era la única Constitución –en el derecho constitucional
comparado- que tenía un reconocimiento expreso sobre la eficacia directa de los
derechos fundamentales en las relaciones entre los particulares. Esta afirmación no es
cierta dado que, cuando menos en nuestro ordenamiento jurídico, tanto la Constitución
de 1979 como la de 1993 reconocen expresamente la eficacia directa de los derechos
constitucionales entre particulares y, también dentro de la relación laboral. Al respecto,
véase DE VEGA GARCÍA, Pedro. «La eficacia horizontal del recurso de amparo: el problema
de la Drittwirkung der Grundrechte». En: AA.VV, Garantías jurisdiccionales para la defensa
de los Derechos Humanos en Iberoamérica, UNAM, México, 1992, pp. 418-19.
398
Este precepto constitucional que reconoce la vigencia y eficacia de los derechos

fundamentales del trabajador en el marco de la relación laboral, nos recuerda simple-
mente que el empleador debe respetar los derechos fundamentales del trabajador, y
como hemos visto no ha pasado desapercibido por el Tribunal Constitucional que lo ha
utilizado en diversas ocasiones en procesos de carácter laboral. Entonces, es una cláu-
sula que ha tenido un rol importante para la elaboración de construcciones jurídicas
que garanticen el pleno ejercicio de los derechos fundamentales de los trabajadores.
5.2. Limitaciones a la acción de amparo laboral

De manera previa al ingreso del estudio de los criterios del TC sobre la protección
ante un despido, conviene precisar que se ha excluido, de manera adecuada, al perso-
nal calificado como de confianza. De esta manera, por la posición que ocupan, el
personal de confianza no tiene acceso a la acción de amparo que importa una reposi-
ción al centro de trabajo sino al reclamo de una indemnización (vía ordinaria)23. Al
respecto, consideramos que, en rigor, el TC debería referirse, en el régimen laboral
privado, al personal de dirección pues este ocupa cargos directivos, pues el personal
de confianza no necesariamente ocupa puestos de alta dirección y comprende a todos
aquellos que manejan información reservada, emiten informes relevantes, etc. (puede
incluirse a la secretaria del gerente general)24.
Ahora bien, tras la dación del Código Procesal Constitucional así como la propia
evolución del TC, este órgano ha ido limitando los alcances de la acción de amparo.
En materia laboral, la emblemática sentencia recaída en el Exp. N.° 206-2005-AA/TC,
que tiene carácter de precedente vinculante de acuerdo con el artículo VII del Título
Preliminar del Código Procesal Constitucional, destacó lo siguiente:
«Consecuentemente, solo en los casos en que tales vías ordinarias no sean
idóneas, satisfactorias o eficaces para la cautela del derecho, o por la nece-
sidad de protección urgente, o en situaciones especiales que han de ser
analizadas, caso por caso, por los jueces, será posible acudir a la vía ex-
traordinaria del amparo, correspondiendo al demandante la carga de la
prueba para demostrar que el proceso de amparo es la vía idónea y eficaz
23. El TC ha indicado: «En buena cuenta, los trabajadores de confianza tienen un mayor
grado de responsabilidad en atención a las funciones que desempeñan, ya que se
relacionan en forma inmediata y directa con la vida misma de las empresas, sus
intereses, la realización de sus fines y con su dirección, administración, entre otras
actividades» (Exp. N.° 1651-2005-AA/TC).
24. Un alcance mayor sobre las diferencias entre el personal de dirección y confianza
pueden verse en DEL RIO, Dalia. «Personal de dirección y confianza en el régimen
laboral de la actividad privada en el Perú». En: RAMÍREZ, Lorena (Coord.), IX Jornadas
de Derecho de la Empresa. Temas actuales de derecho de la empresa. Universidad de Piura,
Palestra, Lima, 2006, pp. 121 y ss. y TOYAMA, Jorge, «Tiempo de trabajo. Hacia una
limitación de las facultades del empleador». En: Actualidad Jurídica, N.° 150, Gaceta
Jurídica. Lima, 2006, pp. 13 y ss.
399
para restablecer el ejercicio de su derecho constitucional vulnerado, y no el

proceso judicial ordinario de que se trate».
Y, concretamente sobre los procesos de amparo laborales, el TC precisó en el Exp.

N.° 206-2005-AA/TC:
«(…) los criterios jurisprudenciales establecidos en el caso Eusebio Llanos
Huasco, Exp. N.º 976-2004-AA/TC, para los casos de despidos incausados
(en los cuales no exista imputación de causa alguna), fraudulentos y nulos,
se mantendrán en esencia. En efecto, si tal como hemos señalado, el conte-
nido del derecho constitucional a una protección adecuada contra el despi-
do arbitrario supone la indemnización o la reposición según corresponda,
a elección del trabajador, entonces, en caso de que en la vía judicial ordina-
ria no sea posible obtener la reposición o la restitución del derecho vulnera-
do, el amparo será la vía idónea para obtener la protección adecuada de los
trabajadores del régimen laboral privado, incluida la reposición cuando el
despido se funde en los supuestos mencionados».
La sentencia del TC intenta delinear los supuestos en los cuales resulta posible
una acción de amparo en materia laboral, y este esfuerzo es acertado para detener el
proceso de «amparización laboral». Tras esta sentencia, ya casi no sería posible la
interposición de acciones de amparo laborales.
En concreto, para el TC, en materia de despido, existen dos vías de protección y
el trabajador escogerá, en función de cada caso su conveniencia de acudir a una u otra
vía (Exp. N.° 1058-2004-AA/TC):
«(…) la protección adecuada contra el despido arbitrario, prevista en el artí-
culo 27 de la Constitución, ofrece dos opciones: a) la primera, general y de
carácter indemnizatorio (resarcimiento por el daño causado), en la que el
juez laboral, respecto de los trabajadores sujetos al régimen de la actividad
privada, ordena el pago de la indemnización correspondiente, y b) la segun-
da, especial y de carácter reparador (readmisión en el empleo), en la que el
juez constitucional, en el ámbito del amparo, debe «reponer las cosas al esta-
do anterior a la violación o amenaza de violación de un derecho constitucio-
nal», como expresamente lo indica el artículo 1 de la Ley N.° 23506, lo que
supone restituir al trabajador en su centro de trabajo, siempre que quede
acreditada la existencia de un despido nulo, incausado o fraudulento».
Como se recordará, fue la sentencia del TC correspondiente al Exp: N.º 1124-

2001-AA/TC, del 11 de julio de 2002, la misma que fue materia de una Resolución
Aclaratoria del 16 de setiembre de 2002, marcó el inicio del nuevo criterio
jurisprudencial en materia de estabilidad laboral que importó la inaplicación de las
normas legales que disponían el pago de la indemnización ante despidos incausados.
Como se sabe, en este caso, ante la alegación de una amenaza de despidos arbitrarios,
las organizaciones sindicales de una empresa de telefonía interpusieron una acción
de amparo por trasgresión al derecho al trabajo, libertad sindical, igualdad ante la ley,
debido proceso, legítima defensa y tutela jurisdiccional efectiva. Esta acción de ampa-
400
ro, en última instancia, fue declarada fundada por el TC que ordenó la reposición de
los trabajadores sindicalizados despedidos en forma incausada, así como la absten-
ción de la empresa de incurrir en posteriores despidos.
Cabe indicar que, pese a lo dicho por el TC, las acciones de amparo que se resol-
vieron con anterioridad a la sentencia comentada no declararon la
inconstitucionalidad de las normas legales que prevén el pago de la indemnización
como mecanismo de protección ante un despido, y cuando el TC declaró fundada una
demanda y ordenó la reposición, lo hizo sobre la base de otros derechos constitucio-
nales vulnerados (debido proceso, derecho de defensa, presunción de inocencia, etc.)
conjuntamente con el derecho al trabajo25.
Entonces, para el TC, no procede una acción de amparo en los casos donde exista
una vía laboral ordinaria para la tutela de los derechos fundamentales, con excepción
de aquellos supuestos en los cuales es urgente o especial brindar una tutela vía acción
de amparo26 , o cuando se trata de hechos controvertidos que se cuestionan en sede
laboral o existen dudas sobre tales hechos o requieren de una etapa probatoria.
25. Hemos registrado un solo caso donde se declaró fundada la demanda de amparo
sobre la exclusiva lesión al derecho del trabajo (Sentencia recaída en el Exp. N.º 111-
96-AA/TC) pero luego, por una extraña fe de erratas, fue modificada en su parte
resolutiva al establecerse que se declaraba fundada la acción pero no se ordenaba la
reposición del trabajador.
26. En el Exp. N.° 206-2005-AA/TC, se describieron las siguientes vías laborales donde el
asunto controvertido no podía ser abordado en un proceso de amparo (f.j. 17 y 18):
«Por otro lado, la Ley Procesal del Trabajo, N.º 26636, prevé en su artículo 4.º la
competencia por razón de la materia de las Salas Laborales y Juzgados de Trabajo. Al
respecto, el artículo 4.2 de la misma ley establece que los Juzgados de Trabajo conocen,
entre las materias más relevantes de las pretensiones individuales por conflictos
jurídicos, las siguientes:
a) Impugnación de despido (sin reposición).
b) Cese de actos de hostilidad del empleador, incluidos los actos de hostigamiento
sexual, conforme a la ley sobre la materia.
c) Incumplimiento de disposiciones y normas laborales cualquiera fuera su naturaleza.
d) Pago de remuneraciones y beneficios económicos.
A su turno, el artículo 30 del Decreto Supremo N.º 003-97-TR, TUO del Decreto
Legislativo N.º 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, considera
que constituyen actos de hostilidad:
a) La falta de pago de la remuneración en la oportunidad correspondiente, salvo
razones de fuerza mayor o caso fortuito debidamente comprobados por el
empleador.
b) La reducción inmotivada de la remuneración o de la categoría.
c) El traslado del trabajador a lugar distinto de aquel en el que preste habitualmente
servicios, con el propósito de ocasionarle perjuicio.
d) La inobservancia de medidas de higiene y seguridad que pueda afectar o poner en
riesgo la vida y la salud del trabajador.
e) El acto de violencia o el faltamiento grave de palabra en agravio del trabajador o
de su familia.
401
Ahora bien, a nuestro juicio, la Constitución27 concedió al legislador la posibili-

dad de regular la forma de protección al trabajador ante un despido arbitrario. El
propio TC describe lo siguiente (Exp. N.° 1417-2005-AA/TC):
«Un derecho tiene sustento constitucional directo, cuando la Constitución
ha reconocido, explícita o implícitamente, un marco de referencia que deli-
mita nominalmente el bien jurídico susceptible de protección. Es decir, existe
un baremo de delimitación de ese marco garantista, que transita desde la
delimitación más abierta a la más precisa.
Correspondiendo un mayor o menor desarrollo legislativo, en función de la
opción legislativa de desarrollar los derechos fundamentales establecidos
por el constituyente».
De este modo, tenemos dos posibilidades: i) si se trata de delimitar los alcances

de la protección adecuada ante un despido, las normas internacionales -como han
sido utilizadas por el TC en muchos procesos laborales- son las que deben servir como
parámetro de interpretación, y estas prevén la posibilidad de una indemnización; o,
ii) si el artículo 27 de la Constitución no comprende a la reposición como una forma de
protección, es válido que el legislador haya optado por la indemnización.
En esta línea, consideramos que la tesis del TC que el artículo 22 de la Constitu-
ción importa que todo despido sin expresión de causa sea inconstitucional, no se
adecua a nuestro esquema constitucional. Se ha dejado de tener en cuenta lo expuesto
en el artículo 27 de la Constitución que delega a la ley la forma de protección ante un
despido arbitrario, además de que se obvia la aplicación del Protocolo Adicional a la
Convención Americana.
Seguidamente, describiremos los principales supuestos abordados por el TC
sobre la procedencia de una acción de amparo laboral.
5.3. El despido incausado

Para nosotros, en virtud de lo establecido en los artículos 22 y 27 de la Consti-
tución, no cabría una acción de amparo contra un despido sin expresión de causa,
en tanto que la Constitución no recoge expresamente el derecho a la reposición ante
un despido incausado. En nuestra opinión, no es un derecho constitucionalmente
protegido la reposición ante un despido, pues son las normas de nivel primario las
que determinan los alcances y ámbitos de protección, por interpretación misma de
f) Los actos de discriminación por razón de sexo, raza, religión, opinión o idioma.
g) Los actos contra la moral y todos aquellos que afecten la dignidad del trabajador.
Consecuentemente, los amparos que se refieran a la materias descritas
(fundamentos 17 y18), que por mandato de la ley son competencia de los jueces de
trabajo, serán declaradas improcedentes en la vía del amparo».
27. El artículo 27 de la Constitución indica: «La ley otorga al trabajador adecuada protección
contra el despido arbitrario».
402
la Constitución y lo Tratados sobre Derechos Humanos que forman parte de nuestro

sistema jurídico.
Sobre la invalidez del despido sin expresión de causa, el TC ha indicado que este
es inconstitucional (Exp. N.° 3971-2005-AA/TC):
«Este Tribunal ya se ha pronunciado reiteradamente en el sentido de que
la extinción unilateral de la relación laboral, fundada única y exclusiva-
mente en la voluntad del empleador, se encuentra afectada de nulidad –y,
por consiguiente el despido carecerá de efecto legal– cuando se produce
con violación de los derechos fundamentales de la persona. En tales cir-
cunstancias, resulta evidente que tras producirse una modalidad de des-
pido arbitrario como la descrita, procede la reposición como finalidad
eminentemente restitutoria de todo proceso constitucional de tutela de
derechos. Al respecto, como se ha sostenido anteriormente, y ahora se
reitera, la protección adecuada a que se refiere el artículo 27 de la Consti-
tución no puede ser interpretada como una facultad de disposición abso-
lutamente discrecional por parte del legislador, que habilite como alter-
nativa exclusiva y excluyente la representada por la indemnización, toda
vez que debemos tener en cuenta que el propósito de los procesos consti-
tucionales es la restauración de las cosas al estado anterior a la violación
o amenaza de violación de un derecho constitucional, tal como lo estable-
ce el artículo 1 de la Ley 28237.
La lesión a los derechos constitucionales, por lo tanto, no se concreta con el
solo hecho de no haberse cumplido con la ley, por lo que esta, stricto sensu,
representa, sino por haberse utilizado la figura del despido incausado como
un mecanismo de vulneración o distorsión de tales atributos esenciales».
Nosotros consideramos que la controversia sobre un despido incausado no de-

bería ser materia de una acción de amparo pues no existe un derecho constitucional a
la reposición, y más bien la Constitución delega a la ley la forma de protección, de tal
manera que resulta constitucional -y acorde con el Derecho Comparado y disposicio-
nes de la OIT-, proteger al trabajador con una indemnización ante un despido arbitra-
rio. Como se ha dicho, la LPCL solamente ha establecido una forma de protección ante
el despido en cumplimiento de lo previsto en el artículo 27 de la Constitución, y
cuando «el legislador establece que la adecuada protección contra el despido arbitra-
rio es la indemnización, esta pasa a formar parte del contenido constitucionalmente
protegido del derecho a la adecuada protección contra el despido»28.
Inclusive, el TC ya ha indicado que la costumbre o el derecho a un reintegro de
pensiones, etc. no tienen reconocimiento constitucional por no formar parte del conte-
nido esencial protegido en acciones de amparo29. Este mismo razonamiento se debió
28. CASTILLO, Luis. «Algunas críticas...», ob. cit., p. 49.

29. Un desarrollo más detallado sobre nuestra posición puede verse en T OYAMA, Jorge,
Instituciones del Derecho Laboral, Gaceta Jurídica, Lima, 2005, pp. 556 y ss.
403
aplicar para el despido incausado y no reservar esta posibilidad solamente a los

despidos con expresión de causa y sustentados30.
En España, hasta las reformas del año 1994 se construyó la doctrina
jurisprudencial de los despidos radicalmente nulos, por los cuales se sancionó,
ante una falta de regulación precisa en las normas legales, que la reposición era la
protección adecuada ante un despido incausado, ante un despido verbal. Luego,
cuando las normas legales reformularon el sistema legal del Estatuto de Trabaja-
dores e indicaron que los despidos por lesión de forma (léase incausados) no
concedían la reposición al centro de trabajo sino el pago de una indemnización y
devengados o reposición a opción del empleador, parte de la doctrina española
criticó esta variación pero no se consolidó y, a la fecha, la mayoría admite que no
existe una lesión a un derecho fundamental cuando nos encontramos ante un
despido incausado. El sistema español, donde se reconoce a nivel constitucional
el derecho al trabajo (al igual que el Perú pero sin que tenga un contenido consti-
tucional exigible mediante una acción de amparo), no impone como inobservancia
a los supuestos de incumplimiento de los requisitos formales del despido –llama-
dos despidos improcedentes-, la reposición al centro de trabajo, pues se confiere al
empleador la posibilidad de optar entre la reposición al centro de trabajo o el pago
de la indemnización31. Ciertamente, debemos reconocer que hay quienes inicial-
mente criticaron la modificación legal por afectar a los trabajadores y no respon-
der a conferir una reparación adecuada ante un despido32, pero también hay otros
–que, entendemos, es la posición que habría ido consolidándose- que la apoyan y
la consideran como válida dentro del esquema normativo33, hasta se ha dicho que
la nulidad de los despidos improcedentes ha pasado a ser una «curiosidad histó-
30. El TC ha dicho sobre este tema (Exp. N.° 206-2005-AA/TC): «se ha establecido que el
amparo no es la vía idónea para el cuestionamiento de la causa justa de despido
imputada por el empleador cuando se trate de hechos controvertidos, o cuando,
existiendo duda sobre tales hechos, se requiera la actuación de medios probatorios a
fin de poder determinar la veracidad, falsedad o la adecuada calificación de la
imputación de la causa justa de despido, que evidentemente no pueden dilucidarse a
través del amparo. En efecto, es claro que, en este supuesto, para que se produzca
certeza en el juzgador, respecto de los puntos controvertidos, y pueda así sustentar su
fallo en determinado sentido, necesariamente tendrá que desarrollar la actividad
probatoria a través de sus diversas etapas, en particular respecto de la actuación y
valoración de la prueba que, entre otras muchas, se relacionarán con declaraciones de
parte, testigos, documentos (libros de planillas, informes), peritajes y, especialmente,
las pruebas de oficio».
31. Por todos, véase MARTÍN VALVERDE, Antonio, Derecho del Trabajo, Tecnos, Madrid, 2001,
pp. 721 y ss.
32. GORELLI HERNÁNDEZ, Juan, Los supuestos de readmisión en el despido, Tecnos, Madrid, 1996,
pp. 151 y ss. En la misma línea, PEDRAJAS , Abdón, Despido y derechos fundamentales.
Estudio especial de la presunción de inocencia, Trotta, Madrid, 1992, pp. 303 y ss.
33. Una reseña puede verse en ROMÁN VACA, Eduardo, «El despido disciplinario: aplicación
judicial (y convencional) de la ‘Reforma de 1994’». En: C ASTIÑEIRA, Jaime (Coord.),
Presente y futuro de la regulación del despido, Aranzadi, Pamplona, 1997, pp. 383 y ss.
404
rica»34. Más todavía, los pocos pronunciamientos judiciales no han cuestionado

la nueva protección legal35.
Lo que se exige en nuestra Constitución es una protección adecuada contra el
despido, y ésta existe: el pago de la indemnización. No se vacía de contenido a la
estabilidad laboral si no se sanciona con la reposición los casos de despidos
incausados. El contenido constitucional de la estabilidad laboral supone una pro-
tección que, en función al mandato constitucional y a las normas internacionales
tienen contenido diverso (reposición, indemnización, seguro de desempleo y otra
forma de protección) y no único (como lo declara el TC).
En efecto, el Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos
Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales prevé que cada
legislación determinará la forma de protección contra el despido arbitrario. Pues
bien, expresamente, el artículo 7.d del Protocolo Adicional anota que cada legisla-
ción establecerá el mecanismo de protección contra el despido arbitrario (reposi-
ción, indemnización, seguro de desempleo, etc.). Ante ello, el TC ha indicado que el
Protocolo Adicional no es aplicable pues es una norma mínima que puede ser
mejorada por la normativa interna (aplicación de la norma más favorable)36. Nos
preguntamos ¿cuál es la norma más favorable nacional que contempla el derecho a
la reposición ante un despido incausado? No existe alguna norma expresa. Más
bien, se ha desplazado la norma aplicable (Protocolo Adicional de la Convención
Americana) por una interpretación aislada del contenido de la protección adecuada
ante el despido incausado37.
Estimamos que el TC no ha utilizado adecuadamente los criterios de interpre-
tación normativa. En efecto, la Cuarta Disposición Transitoria y Final de la Cons-
titución expresamente anota que los derechos fundamentales reconocidos en la
Constitución se interpretan de conformidad con los tratados sobre la materia apro-
bados por el Perú. En esta línea, el contenido del derecho al trabajo y de la estabi-
lidad laboral, reconocidos en los artículos 22 y 27 de la Constitución, respectiva-
mente, debe ser interpretado de conformidad con lo previsto en los artículos 6 y 7
del Protocolo Adicional que se refieren a los mismos derechos. En suma, se delega
a cada país la posibilidad de regular la protección que estime conveniente ante un
despido arbitrario.
El legislador peruano ha optado por la indemnización a favor de todo tra-
bajador despedido. Así como se ha indicado, nos encontramos ante un esquema
legislativo «no por razones naturales (o intrínsecas), sino porque ésta es la op-
34. ALONSO OLEA, Manuel, «Introducción general al despido y a sus causas». En: AA.VV.,
Estudios sobre el despido, ACM, Madrid, 1996, p. 12.
35. RIERA, Carlos, El despido nulo, Tirant lo Blanch, Valencia, 1999, p. 138.
36. Véase la Sentencia recaída en el Exp. N.° 1124-2001-AA/TC (f.j. 12).
37. En el mismo sentido, puede verse NEVES MUJICA, Javier. «Los conceptos y los efectos de
la sentencia del Caso Telefónica». En: Diálogo con la Jurisprudencia N.° 49, Lima, octubre
de 2002, p. 49.
405
ción de política jurídica cristalizada en la ordenación legal del despido injusti-

ficado»38.
En este sentido, resulta ajustado a la Constitución que el artículo 27 indique que
la protección contra el despido arbitrario será precisado por el legislador. Y el legisla-
dor peruano ha establecido que la protección se contrae en el pago de una indemniza-
ción tasada, «sin margen para que el juez estime la cuantía de los daños y perjuicios
que se presumen ex lege causados por el despido o derivados sin más de éste, indem-
nizándose la ruptura culpable del contrato y no los perjuicios que ésta cause, que
pueden no existir, aunque normalmente existan»39.
Para conocer el contenido de un derecho fundamental, se debe acudir a las nor-
mas internacionales y si éstas establecen una determinada regulación, ella se debe
observar por el TC para apreciar la constitucionalidad de un dispositivo de nivel
primario. De no haber regulación en las normas internacionales, recién sería posible
interpretar el contenido de un derecho fundamental.
Al existir un tratado internacional que no contempla a la reposición como una
sola fórmula de protección contra el despido arbitrario sino que se prevé un contenido
genérico, no se puede limitar el criterio de interpretación y establecer una excluyente
protección ante el despido incausado: la reposición al centro de trabajo. En suma,
para la apreciación del contenido del derecho al trabajo, el TC ha inaplicado el Proto-
colo Adicional y brindado un contenido único al despido incausado: la reposición al
centro de trabajo40.
Algunos sostienen que el Protocolo Adicional prevé la causalidad del despido como
contenido del derecho al trabajo, en la medida que dicho pacto indica que todo trabajador
tiene derecho a «La estabilidad (…) en sus empleos, de acuerdo con las características de
las industrias y profesiones y con las causas de justa separación». En tal sentido, se indica
que el propio Protocolo Adicional contiene la institución de la causalidad en el despido41;
sin embargo, consideramos que la instauración de la causalidad del despido no trae
38. MONEREO PÉREZ, Luis y MORENO VIDA, María Nieves, «Forma y procedimientos del despido
disciplinario. El despido nulo». En: BORRAJO DACRUZ, Efrén (Dir.), La reforma del Estatuto
de los trabajadores, Tomo II, Revista de Derecho Privado. Madrid, 1994, p. 376.
39. ALONSO OLEA, Manuel y CASAS BAAMONDE María Emilia, «La improcedencia del despido
(art. 56)». En: El Estatuto de los Trabajadores. Veinte Años Después, Revista Española de
Derecho del trabajo, Madrid, 2000, p. 1167.
40. En algunas ocasiones el TC ha descrito el contenido de derechos fundamentales sin tener
en cuenta los tratados internacionales. Al respecto, puede verse la sentencia recaída en el
Exp. N.° 008-2005-PI/TC, en la cual se declaró constitucional la Ley Marco del Empleo
Público, Ley N.° 28175, donde se describen la libertad sindical, negociación colectiva y
huelga en forma detallada a partir de una interpretación de las normas internas.
41. B L A N C A S B U S T A M A N T E , Carlos, «Derecho al trabajo y despido arbitrario en la
jurisprudencia del Tribunal Constitucional». En: Diálogo con la jurisprudencia N.° 49,
Gaceta Jurídica, Lima, octubre de 2003, p. 30. En la misma línea, GARCÍA GRANARA,
Fernando, «El derecho al empleo y el despido arbitrario». En: Derecho y Sociedad, N.°
19, Lima, PUC, 2004, pp. 251-52.
406
consigo que, en caso de trasgresión, la protección sea exclusivamente la reposición en el

centro de trabajo. Es el propio Protocolo que prevé que la protección puede ser la indemni-
zación, reposición, seguro de desempleo u otra forma prevista legalmente. Hay, pues, un
abanico de protección laboral que debe ser determinado por el legislador en cada país.
Por lo demás, el Convenio N.º 158 de la OIT (no ratificado por el Perú, pero que
tiene el carácter de una recomendación) no prescribe la reposición como medio de
reparación al centro de trabajo. Al respecto, se ha dicho, en función al referido conve-
nio que «Nada impide, por tanto, al legislador nacional regular los aspectos repara-
dores cuando el empresario incumple la formalidad previa al despido disciplinario, y
ello a través, en nuestro caso, de una alta indemnización compensatoria por la resolu-
ción contractual injustificada»42.
Entonces, en nuestra opinión, no debe admitirse las acciones de amparo labora-
les ante un despido sin expresión de causa pues, en este caso, no existe un derecho
constitucional a la reposición ante un despido. Las normas internacionales sobre
Derechos Humanos así como la propia Constitución permiten esta interpretación.
Pese a lo dicho, con la sentencia vinculante del TC -que tiene efecto vinculante
inmediato sobre cualquier proceso- se reducirán de modo radical las acciones de
amparo -especialmente en el sector público-, y representa un indudable avance en la
determinación y valoración de una acción de amparo como mecanismo de defensa de
derechos fundamentales.
5.4. El despido nulo

En la línea que describimos, en tanto que existen vías procesales judiciales para
obtener la reposición laboral en los casos de nulidad de despido (supuestos de discri-
minación, despidos antisindicales, establecidos en el artículo 29 del T.V.O. de la Ley
de Productividad y Competitividad Laboral –LPCL-, aprobada por Decreto Supremo
N.° 003-97-TR 43 ), no deberían ser procedentes las acciones de amparo en el
cuestionamiento del cese por una razón de nulidad de despido.
42. MIÑAMBRES PUIG, César, «El despido disciplinario verbal y el convenio número 158 de
la OIT». En:. GÁRATE, Javier (Coord.), ob. cit., p. 102.
43. El artículo 29 de la LPCL prevé: «Es nulo el despido que tenga por motivo:
a. La afiliación a un sindicato o la participación en actividades sindicales;
b. Ser candidato a representante de los trabajadores o actuar o haber actuado en esa
calidad;
c. Presentar una queja o participar en un proceso contra el empleador ante las
autoridades competentes, salvo que configure la falta grave contemplada en el
inciso f. del Articulo 25;
d. La discriminación por razón de sexo, raza, religión, opinión o idioma;
e. El embarazo si el despido se produce en cualquier momento del período de
gestación o dentro de los 90 días posteriores al parto. Se presume que el despido
tiene por motivo el embarazo, si el empleador no acredita en este caso la existencia
de causa justa para despedir.
Lo dispuesto en el presente inciso es aplicable siempre que el empleador hubiere sido
407
En primer lugar, no queda claro la razón por la cual la lesión a la libertad sindical
(por ejemplo, despido a un dirigente sindical) sigue siendo pasible de una acción de
amparo cuando, en la vía laboral, se puede obtener la misma tutela o hasta una mejor (los
procesos laborales permiten una medida cautelar, reposición e, inclusive, la liquidación
de las remuneraciones devengadas en el proceso dentro del mismo juicio a diferencia de la
acción de amparo). Para el TC, la razón es una suerte de reconocimiento «dadas las
particulares que reviste la protección de los derechos involucrados» y «considerando la
protección urgente que se requiere para este tipo de casos, sin perjuicio del derecho del
trabajador a recurrir a la vía judicial ordinaria laboral, si así lo estima conveniente» (Exp.
N.° 206-2005-AA/TC)44 y a continuación ha desarrollado lo siguiente:
«(…) la libertad sindical y el derecho de sindicación reconocidos por el
artículo 28.º, inciso 1 de la Constitución (Exp. N.º 0008-2005-PI/TC, fun-
damentos 26, 27 y 28), e interpretados conforme a la Cuarta Disposición
Final y Transitoria de la Constitución y al artículo V del Título Preliminar
del Código Procesal Constitucional, imponen la obligación estatal de adop-
tar las medidas necesarias y apropiadas para garantizar a los trabajado-
res y empleadores el libre ejercicio del derecho de sindicación e impedir
todo acto de discriminación tendiente a menoscabar la libertad sindical,
tales como condicionar el empleo de un trabajador a que no se afilie o a
que deje de ser miembro de un sindicato; o despedir a un trabajador o
perjudicarlo en cualquier forma a causa de su afiliación sindical o a su
participación en actividades sindicales fuera de las horas de trabajo o,
con el consentimiento del empleador, durante las horas de trabajo (artícu-
lo 11 del Convenio N.º 87 de la OIT, sobre libertad sindical y protección
del derecho de sindicación, artículo 1.º del Convenio N.º 98 de la OIT,
relativo a la aplicación de los principios del derecho de sindicación y de
negociación colectiva)».
En la misma línea, los otros casos de despido nulo previstos por la legislación
ordinaria (discriminación: despido de mujeres embarazadas, personal discapacitado,
trabajadores portadores de VIH, y discriminaciones por sexo, raza, religión, opinión e
idioma), que también tienen tutela mediante una acción de nulidad de despido, debie-
ron quedar excluidos de la acción de amparo.
Nótese que la protección del TC, en este tema, amplía los supuestos taxativos de
despidos nulos previstos en la LPCL (discriminación por razón de sexo, raza, reli-
gión, opinión, idioma, VIH/Sida y discapacitados) a cualquier acto de discrimina-
ción («los despidos originados en la discriminación por razón de sexo raza, religión,
opinión, idioma o de cualquier otra índole, tendrán protección a través del amparo,
notificado documentalmente del embarazo en forma previa al despido y no enerva la

facultad del empleador de despedir por causa justa».
Además, se prevé el despido nulo por razones de VIH/SIDA e incapacidad del
trabajador, de acuerdo con lo previsto en las Leyes N.° 26626 y 27050, respectivamente.
408
así como los despidos producidos con motivo del embarazo, toda vez que, conforme al
artículo 23 de la Constitución» (Exp. N.° 206-2005-AA/TC). Justamente, serían sola-
mente los supuestos no contemplados como nulos por la legislación ordinaria (es
decir, cuando no es posible obtener la reposición al centro de trabajo en un proceso
laboral), aquellos donde cabría la protección constitucional mediante una acción de
amparo laboral ante la deficiencia del proceso (por ejemplo, discriminación por razón
de nivel económico, procedencia, opción sexual, etc.).
En general, en los casos de despido nulo, se convalida la posibilidad de que el
trabajador pueda optar entre una acción de amparo o un proceso laboral de nulidad
de despido; aquí, entonces, no se aplica la residualidad o subsidiaridad del amparo.
Cabe indicar que ambos procesos (ordinario y constitucional) brindan la misma tutela
jurídica al trabajador así como garantías (medidas cautelares); más todavía, el proce-
so ordinario de nulidad de despido permite acumular las acciones de nulidad y
subsidiariamente una demanda de despido arbitrario así como solicitar el pago de
devengados en el propio proceso laboral. Estos dos elementos diferenciadores no se
aprecian en una acción de amparo.
Ahora bien, conviene preguntarse sobre las razones por las cuales la discrimina-
ción al momento del cese es susceptible de una acción de amparo pero no aquellas que
se producen durante la relación laboral y que califican como actos de hostilidad. De
acuerdo con el TC, expresamente se ha indicado que las pretensiones referidas a actos
de hostilidad discriminatorios deben ser resueltas en la vía ordinaria (Exp. N.° 206-
2005-AA/TC), pero no habría, a la luz de la Constitución, un sustento que permita
este trato diferenciado45. Finalmente, la igualdad es el bien fundamental que merece
tutela constitucional, por encima del momento en que la lesión o vulneración de este
derecho se produzca (antes, durante y al término del contrato de trabajo).
5.5. Despidos fraudulentos

En relación a los despidos fraudulentos, el TC ha destacado (Exp. N.° 206-2005-
AA/TC):
«En cuanto al despido fraudulento, esto es, cuando se imputa al trabajador
hechos notoriamente inexistentes, falsos o imaginarios, o se le atribuye una
falta no prevista legalmente, sólo será procedente la vía del amparo cuando
el demandante acredite fehaciente e indubitablemente que existió fraude,
44. Ahora bien, en la evolución del TC, debemos indicar que no ha existido un criterio
unívoco para apreciar la procedencia de las acciones de amparo presentadas contra un
despido calificado como arbitrario por los accionantes. En efecto, en la resolución
recaída en el Expediente No. 061-97-AA/TC, se indica que la acción de amparo es «un
recurso de carácter excepcional, sólo es aplicable cuando no existe otra vía para
restablecer el derecho de los justiciables, y en el presente caso dicha vía existe».
45. En la misma línea, C A S T I L L O , Luis, «Algunas críticas al criterio del Tribunal
Constitucional sobre la procedencia del amparo en defensa del derecho al trabajo».
En: Diálogo con la Jurisprudencia N.° 89. Lima, 2005, p. 46.
409
pues en caso contrario, es decir, cuando haya controversia o duda sobre los
hechos, corresponderá a la vía ordinaria laboral determinar la veracidad o
falsedad de ellos».
Pero, cuando se trata de ciertos despidos basados en hechos falsos e inexistentes,
en ocasiones el TC lo ha calificado, más bien, como despidos sin expresión de causa46.
Esta clasificación (incausado/fraudulento), finalmente, es teórica pues, en términos de
acceso a la acción de amparo, en la práctica, en ambos supuestos nos encontramos ante
un despido lesivo de derechos fundamentales y pasibles de una acción de amparo.
También el TC se ha referido al concepto de despido fraudulento cuando se
utilizan modalidades de contratación temporal sin que se observen los requisitos
para ella, esto es, cuando no se aprecia la existencia de una causa justificada que
amerite una contratación a plazo fijo, de tal manera que corresponde la reposición al
centro laboral (Exp. N.° 1397-2001-AA/TC):
«La ruptura del vínculo laboral, sustentada en una utilización fraudulenta
de una modalidad de contratación como la descrita, tiene, por consiguiente,
el carácter de un despido absolutamente arbitrario, frente al cual y como lo ha
venido definiendo el Tribunal Constitucional (tanto con su conformación
actual, como con la pasada), procede la reposición como finalidad eminente-
mente restitutoria de todo proceso constitucional de tutela de derechos».
Sobre el despido fraudulento, en realidad, son aplicables todas las menciones

que hemos realizado al despido sin expresión de causa. En este sentido, considera-
mos que el TC no debiera conocer este tipo de pretensiones en una acción de amparo
porque no existe un derecho constitucional cuyo contenido ha sido vulnerado (un
derecho a la reposición) y, por otro lado, las fronteras entre el análisis de la existencia
de una causa justa de despido, una causa injusta de despido, y una simulación de la
causa justa son, francamente difíciles de delimitar en cada caso concreto.
En resumen, para el TC la acción de amparo es una vía idónea para conocer la
lesión de derechos fundamentales con ocasión del despido. En la medida que no se
requiera de etapa probatoria, el TC no cuestiona la vía optativa expuesta en las nor-
mas positivas47. Si bien el TC es competente para conocer la trasgresión de derechos
46. El TC ha descrito: «En el presente caso la recurrente ha demostrado que la demandada

fundamentó su despido en hechos falsos e inexistentes, toda vez que dicha emplazada
no ha probado que la demandante tenía la obligación de atender los requerimientos de
la SUNAT y que se le había informado de tal hecho. En consecuencia, el despido se basó
en una causa inexistente e irreal equiparable a un despido incausado, constituyendo un
acto lesivo del derecho al trabajo y a la protección contra el despido arbitrario, amparados
por los artículos 22 y 27 de la Constitución» (Exp. N.° 2158-2006-AA/TC).
47. A título ejemplificativo, puede verse la sentencia del TC recaída en el Exp. N.º 111-96-
AA/TC: «si bien el demandante pudo recurrir a la vía laboral, tal como lo señala el
artículo 59 del Decreto Legislativo N.° 728, en caso de no hacerlo, no impide que
quede expedito su derecho de recurrir a la vía de amparo como vía paralela, por la
causal prevista en el inciso 10 del artículo 24 de la Ley N.° 23506».
410
fundamentales, la apertura de un supuesto relevante de lesión de derechos funda-

mentales -despidos incausados, nulos y fraudulentos- puede suponer una
«amparización» de los despidos, de tal manera que la vía ordinaria deje de ser la
natural competencia de los procesos de impugnación de despidos.
6. BREVE REFERENCIA AL SECTOR PÚBLICO LABORAL

Respecto del sector público (léase al personal contratado por el Estado que pres-
ta servicios para el sector público bajo el régimen laboral del Decreto Legislativo N.°
276), el TC ha manifestado que no proceden las acciones de amparo en materia laboral
para cuestionar un cese pues entiende que existe una vía específica e igualmente
satisfactoria, cual es el proceso contencioso administrativo, aplicando el artículo 5.2
del Código Procesal Constitucional. Así, ha indicado:
«Consecuentemente, el Tribunal Constitucional estima que la vía normal
para resolver las pretensiones individuales por conflictos jurídicos deriva-
dos de la aplicación de la legislación laboral pública es el proceso contencio-
so administrativo, dado que permite la reposición del trabajador despedido y
prevé la concesión de medidas cautelares» (Exp. N.° 206-2005-AA/TC).
Solamente de manera excepcional, el TC admitiría las acciones de amparo labo-

rales del régimen laboral público en el siguiente supuesto:
«Sólo en defecto de tal posibilidad o atendiendo a la urgencia o a la demos-
tración objetiva y fehaciente por parte del demandante de que la vía conten-
ciosa administrativa no es la idónea, procederá el amparo. Igualmente, el
proceso de amparo será la vía idónea para los casos relativos a despidos de
servidores públicos cuya causa sea: su afiliación sindical o cargo sindical,
por discriminación, en el caso de las mujeres por su maternidad, y por la
condición de impedido» (Exp. N.° 206-2005-AA/TC).
A diferencia de las pretensiones enmarcadas dentro del régimen laboral priva-

do, las posibilidades de una acción de amparo son más reducidas en el régimen
público laboral. Así, un despido que no se derive de razones sindicales,
discriminatorias, mujeres por su maternidad y dispacitados, no podrá ser materia de
una acción de amparo a menos que se demuestre que la acción de amparo no es la vía
idónea. Entonces, el despido sin expresión de causa, que también puede verificarse en
el régimen laboral público, no es materia de una acción de amparo según se desprende
del TC: en este caso, la protección es solamente respecto de aquellos derechos funda-
mentales descritos por el TC.
Nuevamente, se reproducen las observaciones que ya hemos realizado para las
acciones de amparo en el régimen laboral privado. De un lado, los procesos ordina-
rios –en este caso, las acciones contencioso -administrativas- pueden brindar la mis-
ma garantía procesal al afectado, y de otro lado, resulta complicado destacar derechos
fundamentales que son tutelables mediante una acción de amparo y no se haga alu-
sión a los demás derechos fundamentales –que son la mayoría: como la intimidad y
libertad religiosa que pueden verse afectados con ocasión de un despido-.
411
7. A TÍTULO DE CONCLUSIÓN
Los criterios del TC sobre la procedencia de las acciones de amparo laborales
(expuestos en el Exp. N.° 206-2005-AA/TC), puede resumirse en el siguiente cuadro:
ACCIONES ANTES A PARTIR DEL PRECEDENTE DEL TC
Libertad sindical y el de- Procedente: «Todo acto lesivo,

Procedente Procedente
recho de sindicación no justificado e irrazonable,
que afecte a los trabajadores
Despidos que lesionan la sindicalizados y a sus dirigen-
libertad sindical y el de- Procedente Procedente tes y que haga impracticable el
recho de sindicación funcionamiento del sindicato»
Despidos discriminatorios Debido a que se requiere pro-

y nulos en general tección urgente.
Despidos sin expresión de Cuando se despido sin impu-

causa tar la causa legal de cese.
Si se puede acreditar de ma-

Despidos fraudulentos Procedente Procedente nera fehaciente el fraude en el
expediente mismo.
Requiere etapa probatoria

Despido con expresión de
Improcedente Improcedente para los hechos controvertidos
causa
o de existencia dudosa.
Otros temas laborales:

- Hostilidad.
- Incumplimiento de
Podía ser El proceso laboral ordinario es
normas laborales. Improcedente
improcedente la vía competente.
- Pago de remuneracio-
nes y beneficios eco-
nómicos
La vía contencioso adminis-

Reposición: trabajador
Procedente Improcedente trativa es la pertinente e igual-
del Estado
mente satisfactoria.
La vía contencioso adminis-

Improcedente trativa es la vía pertinente e
igualmente satisfactoria.
Otros temas de laboral Podía ser
público improcedente Para los casos relativos a des-
pidos de servidores públicos
Procedente cuya causa sea la discrimina-
ción, libertad sindical, mater-
nidad y discapacidad.
412
Estos criterios han sido reiterados en posteriores pronunciamientos del TC. En

efecto, el TC ha aplicado el precedente establecido en el Exp. N.° 206-2005-AA/TC,
para declarar improcedente las demandas de amparo referidas a los siguientes su-
puestos: en caso de despidos basados en la comisión de faltas graves imputadas al
trabajador; cuando la conclusión del vínculo laboral ocurre por vencimiento del plazo
contemplado en el contrato sujeto a modalidad; cuando se alega la desnaturalización
del mismo; en caso de hostilidad por imputación de faltas graves; o, cuando se alega
la utilización de mecanismos de intermediación para evitar la relación laboral48.
Como vemos, la utilización del amparo para casos de despido viene siendo limi-
tada por el TC en aplicación de los criterios establecidos por el TC. Sin embargo,
estimamos que no hay razones suficientes para admitir la mayoría de las acciones de
amparo laborales, ya sea porque no existe un contenido constitucional protegido (des-
pidos incausados y fraudulentos) o porque existe una vía igualmente satisfactoria
para su tutela (despidos nulos).
Ciertamente, los criterios del TC se han ido perfilando en el tiempo y el TC ha
venido delimitando el marco de procedencia de las acciones de amparo, de tal manera
que, a la fecha, el proceso de amparización en la tutela de derechos laborales se ha
limitado fuertemente (con mucha mayor incidencia en el sector público laboral). Y, en
este proceso, no se puede negar la calidad académica de la casi totalidad de las reso-
luciones del TC así como el sustento de las mismas, constituyéndose en el referente de
resolución de conflictos más técnico y persuasivo de nuestro país.
48. Al respecto, pueden verse las sentencias de amparo recaídas en los Exp. N.° 6000-2005-
PA/TC, 4808-2005-PA/TC y 5554-2005-PA/TC donde se cuestionan la causa justa de
despido y son hechos controvertidos, por lo que no procede la acción de amparo
(tiene que demandar en vía laboral); 4240-2005-PA/TC, 5876-2005-PA/TC, 6291-2005-
PA/TC, 6790-2005-PA/TC, 6298-2005-PA/TC, 1485-2005-PA/TC y 2486-2005-PA/TC:
«La pretensión de la parte demandante no procede porque existe una vía procedimental específica,
igualmente satisfactoria, para la protección del derecho constitucional supuestamente vulnerado».
413
La Protección Constitucional del
Derecho al Trabajo Frente al Despido
Carlos Cadillo Angeles*
"En el presente artículo se realiza un desarrollo sistemático de la protección que el derecho al trabajo
afronta ante el despido. En ese sentido, se analizan las vías procedimentales que tienen los trabajadores
para salvaguardar sus derechos en el ámbito privado o público. Asimismo, el autor examina los
precedentes vinculantes y criterios que tiene el TC sobre la materia y su posición frente a los mismos':
Nota de Agradecimiento (en adelante TC) para la procedencia de las demandas

de amparo, concretamente, frente a los supuestos de
Felicito a los miembros de la Asociación Civil Derecho despido, así como la protección adoptada para las
& Sociedad por su Edición de Aniversario N° 30, demandas de amparo que se encontraron en trámite al
manifestación de continuidad que refleja su infatigable momento de la entrada en vigencia del CPCO.
dedicación en mantener un espacio de opinión jurídica,
cuya trayectoria y calidad convierte a la revista en l. El Proceso de Amparo
una indispensable herramienta de trabajo para todo
operador jurídico. El numeral2 del artículo 200°de la Constitución establece
que la acción de amparo es una garantía constitucional
Introducción que procede contra el hecho u omisión, por parte de
cualquier autoridad, funcionario o persona, que vulnera
144 Uno de los cambios más importantes que ofrece el o amenaza los derechos constitucionales no protegidos
Código Procesal Constitucional (en adelante CPCO) mediante el proceso de hábeas corpus (la libertad
es la adopción del carácter residual de los procesos personal o derechos conexos) y el proceso de hábeas
constitucionales. Este cambio tiene especial incidencia data (el acceso a la información y la autodeterminación
en materia laboral, considerando que durante la vigencia informativa).
de la Ley de Hábeas Corpus y Amparo los procesos de
amparo relacionados a esa materia llegaron a ser la De manera similar, el segundo párrafo del artículo 295°
mayoría. de la Constitución de 1979 reguló el proceso de amparo
como aquel que cautelaba los derechos reconocidos por
Por ello, el presente trabajo tiene como propósito efectuar la Constitución y diferentes a la libertad individual, que
una revisión de la normativa anterior al mencionado sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad,
código que permitía la procedencia del amparo alternativo, funcionario o persona.
analizar el cambio dado por el CPCO y los criterios que se
deben tomar en consideración para la procedencia de las En tal sentido, mediante el proceso de amparo se
demandas de amparo y, concretamente, determinar la puede tutelar los derechos constitucionales de índole
actual protección constitucional del derecho al trabajo laboral. Bajo la Constitución de 1979, dichos derechos se
frente a los supuestos de despido. encontraban dentro del Título 1 referido a los "Derechos
y Deberes de la Persona': La Constitución vigente los
Asimismo, analizaremos críticamente los criterios agrupa en el Capítulo 11 denominado "De los Derechos
vinculantes adoptados por el Tribunal Constitucional Sociales y Económicos" del Título 1de la Constitución; sin
• Abogado laboralista por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Abogado Asociado de Hernández & Cía. Abogados
1 Carlos Cadillo Angeles 1
embargo, en virtud del artículo 3° de la Constitución 1, Por su parte,eiTC ha establecido que el proceso de amparo
los derechos constitucionales de índole laboral también en nuestro ordenamiento jurídico no es un proceso
constituyen derechos fundamentales. 2 subsidiario al que se puede acudir cuando no existen
vías judiciales idóneas para dilucidar la controversia en
Por otro lado, de una revisión del Título V "De las torno a probables agresiones a derechos de categoría
Garantías Constitucionales" de la Constitución se constitucional, sino que es un proceso alternativo en
puede concluir que el constituyente no se pronunció el que la protección de los derechos constitucionales
respecto del carácter de procedencia de los procesos queda librada a la opción que tome el justiciable, con
constitucionales; es decir, si se podían iniciar de manera el límite de que en los procesos constitucionales en los
alternativa o únicamente con carácter subsidiario cuales no existe etapa probatoria, la posibilidad de tutela
o residual respecto de la vía judicial ordinaria. La de los derechos constitucionales queda condicionada
Constitución de 1979 tampoco se pronunció respecto a que el acto lesivo sea manifiestamente arbitrario. 6
de alguno de dichos modelos, por lo que, este Además, concretamente en los procesos de amparo
contexto normativo habilitó válidamente al legislador cuya controversia fueron los despidos que alegaban los
para optar por el carácter alternativo de los procesos demandantes, el TC ha considerado que el inciso 3) del
constitucionales; tema que abordamos seguidamente artículo 6° de la LHCA:
respecto del proceso de amparo.
"al disponer que no proceden las acciones de garantía
11. Ley de Hábeas Corpus y Amparo: Carácter cuando el agraviado opta por recurrir a la vía
Alternativo judicial ordinaria, se refiere a que no pueden coexistir
simultáneamente una reclamación de garantía
Durante la vigencia de la Constitución de 1979 fue constitucional con otra acción planteada en la vía
promulgada la Ley N° 23S06, Ley de Hábeas Corpus y ordinaria, a fin de evitar pronunciamientos divergentes
Amparo (en adelante LHCA), la cual rigió entre el24 de o contradictorios."7
diciembre de 1982 3 y el 30 de noviembre de 2004.
111. Código Procesal Constitucional:
El inciso 3) del artículo 6° de la LHCA estableció que: Carácter Residual
"No proceden las acciones de garantía:( ... ) 3) Cuando
el agraviado opta por recurrir a la vía judicial ordinaria:' La Ley N° 28237, que creó el CPCO, fue publicada el31 de
De esta norma se entendió que el modelo de protección mayo de 2004; pero, conforme a su Segunda Disposición
de los derechos constitucionales era el alternativo. En Transitoria y Derogatoria, recién entró en lligencia el 1
efecto, la doctrina reconoció que del artículo citado se de diciembre de 2004 (seis meses contados a partir de
puede señalar que la LHCA reguló el amparo alternativo; la fecha de publicación).
así, por ejemplo, según Abad y otros: "Con ello, se deja a
criterio y libre elección del agraviado interponer el amparo Entre los cambios más importantes del CPCO se
u otro proceso judicial para la defensa de su derecho encuentra el numeral 2) de su artículo so, según
constitucional afectado. (. . .)." 4 el cual no proceden los procesos constitucionales
cuando existan vías procedimentales específicas e
Ese criterio fue seguido por la jurisprudencia igualmente satisfactorias, para la protección del derecho
constitucional. En efecto, el Tribunal de Garantías constitucional amenazado o vulnerado, salvo cuando se
Constitucionales señaló que el inciso 3) del artículo 6° trate del proceso de hábeas corpus. 145
de la LHCA reconocía al supuesto afectado el derecho
de opción para utilizar la vía judicial ordinaria o la vía Por ello, según los autores del Anteproyecto del Código
constitucional del amparo; así, la recurrencia alternativa Procesal Constitucional, mediante el numeral 2) del
y no residual de la acción de amparo.s artículo so:
1 El artículo 3° de la Constitución establece que la enumeración de los derechos establecidos en el capítulo de los "Derechos Fundamentales de la Persona"
del Título 1, no excluye los demás derechos que la Constitución garantiza, ni otros de naturaleza análoga o que se fundan en la dignidad del hombre, o en
los principios de soberanía del pueblo, del Estado democrático de derecho y de la forma republicana de gobierno.
2 ABAD YUPANQUI, Samuel. "Derecho Procesal Constitucional': Gaceta Jurídica, Lima, 2004, pp. 130-131.
3 La LHCA fue publicada el8 de diciembre de 1982. Sin embargo, el artículo 47° estableció que debía entrar en vigencia al décimo sexto día de su publicación
en el Diario Oficial "El Peruano': Entonces, entró en vigencia el 24 de diciembre de 1982. : •: -
4 ABAD YUPANQUI, Samuel y otros. "Código Procesal Constitucional': Comentarios, Exposición de Motivos, Dictámenes e Índice Analítico': Palestra, Lima,
2004, pp. 67 y 68.
S En el Fundamento 6 de la Sentencia recaída en el Expediente N° 3283-2003-AA/TC (caso "Taj Mahal Discoteque" y "El Jeque Discoteque" contra la
Municipalidad Provincial de Huancayo). el Tribunal Constitucional recuerda que el Tribunal de Garantías Constitucionales reconoció el carácter alternativo
del proceso de amparo.
6 La jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha sido sólida en señalar que el proceso de amparo era de carácter alternativo. Como muestra de lo indicado
pueden verse las sentencias recaídas en los Expedientes N° 200-2001-AA/TC (caso Arturo Cueva Ayambo y otros contra la Entidad Prestadora de Servicios
de Saneamiento de Lo reto S.A. y la Dirección Regional de Trabajo y Promoción Social Región Lo reto, Fundamento 1), N° 875-2000-AA/TC (caso Maribel
Alina Carranza Rodríguez contra el Ministerio del Interior, Fundamento 2), W 976-2001-AA/TC (caso Eusebio Llanos Huasca contra Telefónica del Perú
S.A., Fundamento 3), N° 1418-2001-AA/TC (caso Luis Humberto Ahumada Ledesma contra el Presidente del Directorio de la Autoridad, Autónoma de la
Cuenca Hidrográfica Jequetepeque y el Procurador Público del Ministerio de Agricultura, Fundamento 2), N° 261-2003-AA/TC (caso Cámara Peruana de
Construcción contra el Ministerio de Trabajo y Promoción Social, Fundamento 2), entre otras.
7 Sentencias recaídas en los Expedientes No 2584-2002-AA/TC (caso Martha Díaz Ruiz contra Telefónica del Perú S.A.A.) y No 2526-2003-AA/TC (caso José
Álvarez Álvarez contra Minas Cuno S.A.C.).
1 Derecho Laboral 1
"( ... ) el amparo adquiere un carácter excepcional tanto, de la"amparización laboral" generada por el modelo
o residual, atendiendo a la naturaleza de proceso alternativo adoptado por la LHCA. 10
constitucional y no ordinario destinado a la protección
de un derecho constitucional, cuando se afecta el Ahora bien, corresponde analizar la constitucionalidad
contenido constitucionalmente protegido del mismo y no del numeral 2) del artículo so del CPCO, así como las
aspectos secundarios o de índole legal, asuntos que deben características que deberán tener los procesos ordinarios
ventilarse por las vías judiciales comunes. Así, el amparo para calificarlos como específicos e igualmente
será procedente para la tutela de urgencia de un derecho satisfactorios al proceso de amparo.
constitucional a falta de otras vías judiciales específicas,
igualmente protectivas y satisfactorias. Es claro que para 111.1. Constitucionalidad del numeral 2) del artículo
declarar esta improcedencia del amparo no basta con 5° del CPCO
que existan otros procesos judiciales disponibles, lo que
siempre es factible, sino que éstos resulten suficientemente Con la entrada en vigencia del CPCO, un sector de la
satisfactorios para tutelar la pretensión. doctrina ha expresado que la Constitución adopta el
carácter alternativo de los procesos de amparo. En efecto,
Con esta decisión del Código no se desprotege al Blancas señala que es válido que los jueces inapliquen
derecho constitucional, sino se encamina su defensa el numeral 2) del artículo so del CPCO que restringe la
hacia la vía procesal que, por sus características procedencia de los procesos constitucionales, pues del
y estructura y por el objeto del caso, permitan la artículo 200° de la Constitución se puede concluir que
adecuada cautela del derecho. Asimismo, se pone ésta no excluye acudir a los procesos constitucionales por
coto a una de las más severas distorsiones producidas el hecho de existir una vía paralela ordinaria, a diferencia
mediante la instrumentación del amparo, ocasionada de la Constitución argentina que exige la inexistencia
por la actuación rigurosa de muchos abogados y de una vía paralela para la procedencia del amparo. 11
litigantes que, lamentablemente, no supo ser corregida Por su parte, Castillo considera que de la Constitución
por el órgano judicial. Es importante tener presente brota el carácter alternativo del proceso de amparo y que
que en el proceso de amparo no existe propiamente toda persona debe tener libre acceso a aquél; además,
una etapa probatoria, por lo que se podrá desestimar piensa que para considerar la residualidad es necesario
acciones cuya resolución requiere la ejecución de que el constituyente lo señale de esa manera, tal como
pruebas, causas sujetas a complejo análisis técnico ocurre con el sistema español, mexicano o argentino. 12
o de probanza, las que demandan un mayor debate Y, Gurreonero señala que el numeral2) del artículo so del
judicial que es impropio de un proceso de urgencia CPCO es inconstitucional por el fondo en tanto viola el
como el amparo. Sin perjuicio de ello, el Código derecho a la tutela judicial efectiva. 13
mantiene, en su artículo 5° numeral 3, como causal
de improcedencia del amparo que el agraviado haya Como se indicó anteriormente, la Constitución de 1979
recurrido previamente a otro proceso judicial para y la Constitución vigente no se pronunciaron respecto
reclamar tutela del derecho constitucional." 8 al carácter alternativo o residual que debían tener los
procesos constitucionales; por lo que, dejaron abierta
En tal sentido, mediante el numeral 2) del artículo so la posibilidad para que el legislador opte libremente
del CPCO se establece el carácter residual del proceso por alguno de tales modelos. Por ello, opinamos que el
de amparo, que procede únicamente a falta de vías carácter alternativo adoptado por la LHCA, así como el
146 procesales específicas e igualmente satisfactorias. Así, carácter residual por el que se ha inclinado el CPCO, son
legislativamente, se pretende que el proceso de amparo opciones válidas y, por tanto, constitucionales.
recupere su naturaleza excepcional. subsidiaria y urgente9;
además, acabar con la denominada "ordinarización" o Además, como lo señala Cairo, a pesar que sus
"instrumentalización" de los procesos de amparo y, por constituciones no lo regulen expresamente -tal como
8 ABAD YUPANQUI, Samuel y otros. Op. cit., p. 69.

9 SORIA LUJÁN, Daniel. "Refiexiones sobre las causales de improcedencia en la Ley N° 23S06 y en el Código Procesal Constitucional". En: Actualidad Jurídica.
Tomo 127. Gaceta Jurídica. Lima, junio 2004, p. 22; CAl RO ROLDÁN. Omar. "La consolidación del amparo subsidiario en el Perú': En: Actualidad Jurídica N°
148. Gaceta Jurídica, Lima, marzo 2006, pp.1 S8-161; y, MONTOYA CHÁVEZ, Víctorhugo. Amparo Subsidiario y Vías Igualmente Satisfactorias. En: Diálogo
con la Jurisprudencia N° 82, Gaceta Jurídica, Lima, julio 200S, pp. 53-54.
1O PARÉDEZ NEYRA, Magno lván. "La «desamparización» laboral: Los efectos del Código Procesal Constitucional': En: Asesoría Laboral. Estudio Caballero
Bustamante, Lima, abril 2005, pp. 21-22; y, PARÉDEZ NEYRA. Magno lván y Jorge Luis MAYOR SÁNCHEZ. "La Residualidad del Amparo en el contexto del
Derecho Laboral Peruano y su Tratamiento en el Derecho del Trabajo Español': En: Revista Peruana de Jurisprudencia N° 57. Editora Normas Legales. Lima,
noviembre 2005, p. 66.
11 BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. "El Despido en el Derecho Laboral Peruano': ARA Editores, 2da. Edición, Lima, 2006, pp. 373-374; y, "El despido lesivo de
derechos fundamentales en la jurisprudencia constitucional': En: Jurisprudencia y Doctrina Constitucional Laboral. Centro de Estudios Constitucionales.
Palestra, Lima, octubre 2006, p. 346.
12 CASTILLO CÓRDOVA. Luis. "El amparo residual en el Perú. Una cuestión de ser o no ser': En: Justicia Constitucional N° 2. Palestra Editores, Lima, setiembre
2005, pp. 70-79; y, Algunas Críticas al criterio del Tribunal Constitucional sobre la procedencia del amparo en defensa del derecho al trabajo. En: Diálogo
con la Jurisprudencia N° 89. Gaceta Jurídica, Lima, febrero 2006, pp. 46-47. Cabe mencionar que Castillo señala que para evitar la inconstitucionalidad del
numeral 2 del artículo 5° del Código Procesal Constitucional, se debe definir la vía procedimental específica e igualmente satisfactoria de conformidad con
la Constitución.
13 GURREONERO TELLO, Elmer Jesús. "El presunto carácter residual del proceso de amparo en el Perú y la inconstitucionalidad del inciso 2) del artículo S del
Código Procesal Constitucional': En: Diálogo con la Jurisprudencia No 88. Gaceta Jurídica. Lima, enero 2006, pp. 40-41.
lo ocurre en el caso peruano-, la subsidiariedad del En tal sentido, si una ley procesal regula un proceso
amparo se encuentra presente en el ordenamiento judicial ordinario mediante el cual se puede tutelar
procesal constitucional uruguayo por creación legal, y determinado derecho constitucional y, de declararse
ecuatoriano por adopción jurisprudencial. 14 fundada la demanda, los jueces y tribunales competentes
podrían reponer la situación al estado anterior de
"El cambio al carácter producida la violación o amenaza del derecho, dicho
proceso ordinario calificará como una vía específica e
residual resulta adecuado igualmente satisfactoria al proceso de amparo; por lo
que, si se acudiera a este último, el juez constitucional
debido a que el proceso de competente deberá declarar improcedente la demanda
amparo debe, por su propia de amparo en aplicación del inciso 2 del artículo so del
CPCO.
naturaleza, ser una vía de tutela
En materia de despido, según el literal a) del numeral
urgente y excepcional para 2) del artículo 4° de la Ley N° 26636, Ley Procesal del
Trabajo (en adelante LPT), los Juzgados de Trabajo son
la protección de los derechos competentes para conocer las pretensiones individuales
constitucionales". o colectivas por conflictos jurídicos sobre impugnación
del despido. Y, el artículo 29° del Texto Único Ordenado
El cambio al carácter residual resulta adecuado debido del Decreto Legislativo N° 728, Ley de Productividad y
a que el proceso de amparo debe, por su propia Competitividad Laboral, aprobado mediante Decreto
naturaleza, ser una vía de tutela urgente y excepcional Supremo N° 003-97-TR (en adelante LPCL), tipifica los
para la protección de los derechos constitucionales. supuestos de despido nulo, que -de producirse- implican
la reposición del trabajador a su puesto de trabajo.
111.2. Vías Procesales Específicas e Igualmente
Satisfactorias En consecuencia, por lo menos en materia de despido
nulo, el proceso ordinario laboral es una vía procesal
Para continuar con el desarrollo del presente trabajo, específica e igualmente satisfactoria al proceso de
es importante definir las características que debe tener amparo, en vista que la LPT regula el proceso de
un proceso ordinario para calificar, en términos del impugnación de despido y la LPCL establece, como
inciso 2 del artículo so del CPCO, como vía específica e consecuencia del despido nulo, la reposición del
igualmente satisfactoria. trabajador en el empleo (efectos restitutorios). Como
lo explicaremos más adelante, consideramos que
Por un lado, como vía procesal específica se debe el despido nulo no es el único supuesto de despido
entender aquel proceso judicial ordinario que se respecto del cual existe una vía procesal específica e
encuentre regulado y que permita la tutela judicial de igualmente satisfactoria.
determinado derecho constitucional.
111.3. ¿Vías igualmente satisfactorias en función a la
Por otro lado, como vía procesal igualmente satisfactoria, prontitud de la tutela del derecho constitucional?
se debe entender aquel proceso ordinario en el que se
pueda solicitar y amparar una pretensión similar a la Cabe preguntarse si para calificar como vía igualmente 147
solicitada en un proceso constitucional. Del artículo satisfactoria, el proceso ordinario debería tutelar el
1o del CPCO se puede observar que la finalidad de los derecho constitucional de la persona afectada tan
procesos de amparo -así como de los procesos a que pronto como lo haría el proceso de amparo.'s
se refiere el Título 1 del CPCO- es proteger los derechos
constitucionales, reponiendo las cosas al estado anterior Al respecto, formalmente, consideramos que ningún
a la violación o amenaza de violación de un derecho proceso ordinario sería igualmente satisfactorio al
constitucional, o disponiendo el cumplimiento de un proceso de amparo en términos de rapidez; pues,
mandato legal o de un acto administrativo. Por eso, el la duración de este proceso constitucional es breve,
proceso ordinario laboral será igualmente satisfactorio porque contiene etapas procesales cortas (artículo S3°
al proceso de amparo, cuando reponga las cosas al del CPCO), carece de etapa probatoria (artículo 9° del
estado anterior a la violación o amenaza de un derecho CPCO), entre otras características que son propias del
constitucional. Así, por ejemplo, si frente a determinado proceso de amparo y demuestran su carácter urgente
supuesto de despido, en el proceso ordinario laboral el y sumario.
trabajador puede obtener la reposición en su puesto de
trabajo (efectos restitutorios), entonces, dicho proceso El tema comentado tiene relación con la demora de los
será igualmente satisfactorio al proceso de amparo. procesos ordinarios en comparación con la duración de
14 CAl RO ROLDÁN. Omar. Op. cit., pp. 161-162; y, La urgencia del amparo en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. En: Actualidad Jurídica N° 151.
Gaceta Jurídica, Lima, junio 2006, pp. 159-160.
1S VIDAL SALAZAR, Michael. La procedencia del proceso de amparo para la protección de derechos laborales. En: Derechos Laborales, Derechos Pensionarios
y Justicia Constitucional. Segundo Congreso Nacional de la Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Arequipa, noviembre 2006,
p.437.
1 Derecho Laboral 1
los procesos de amparo. Ciertamente, en la realidad los perjuicio grave e irremediable, y la necesidad de otorgar
procesos de amparo y los procesos ordinarios laborales una tutela urgente a los derechos constitucionales. 17
no cumplen con los plazos procesales establecidos por la Cabe precisar que, como lo manifiesta Donayre, las
ley procesal que los regula, resultando los primeros más pruebas que se le exijan al demandante no deben ser
rápidos para la tutela de los derechos constitucionales concluyentes a fin de evitar situaciones de desamparo;
afectados. Pero, ese es un problema que debe ser además, dichas pruebas no serán necesarias cuando sea
solucionado por los poderes públicos con la mejora de público o evidente conocimiento que una vía procesal
del sistema de justicia, mediante la implementación de ordinaria no califica como igualmente satisfactoria 18, por
mayores recursos humanos y materiales, así como la ejemplo, cuando la jurisprudencia mediante precedente
creación de nuevos juzgados ytribunalesespecializados. 16 vinculante así lo hubiera establecido.
Si dicha realidad fuera determinante para la aplicación
del inciso 2 del artículo so del CPCO, entonces, no tendría Sin duda existirán determinados casos que podrían ser
sentido la creación y existencia de esta norma, porque discutidos en la vía ordinaria; no obstante, debido a la
la duración real de los procesos ordinarios haría que el posible irreparabilidad del perjuicio sufrido en el derecho
proceso de amparo siempre proceda, pues garantiza un invocado, procederá el proceso de amparo en lugar del
trámite más rápido que cualquier otro proceso; así, se ordinario o cuando éste ya hubiera sido iniciado.
generaría la desnaturalización del proceso de amparo
como garantía excepcional y urgente de los derechos Para tal efecto, el demandante deberá alegar y sustentar la
constitucionales, resultando en la práctica un proceso tutela urgente que merece por el posible daño irreparable
de carácter alternativo. que podría sufrir su derecho constitucional. Y, para el
análisis correspondiente, al resolver la procedencia de
Por tanto, no estamos de acuerdo con el razonamiento la demanda de amparo, el juez competente debe tener
que vincula "satisfacción" con "prontitud". Somos de la en consideración que, conforme al artículo 111 del Título
opinión que la vía igualmente satisfactoria no debe Preliminar del CPCO, ante una duda razonable respecto
relacionarse con la duración real del proceso ordinario a la existencia de una vía igualmente satisfactoria para
en comparación con el proceso de amparo, en tanto la protección del derecho constitucional amenazado o
que precisamente en ese contexto fue creado el inciso vulnerado, se debe aplicar el principio favor processum
2 del artículo so del CPCO con el objetivo de otorgar un o pro actione. 19
carácter residual y urgente a los procesos de amparo.
111.5. Criterios para determinar una vía "Igualmente
Sin embargo, de manera excepcional y del análisis del Satisfactoria" según la Corte Suprema
caso concreto, la demora del proceso ordinario podría
suponer la irreparabilidad del derecho afectado, lo cual Con el propósito de limitar la tramitación de las demandas
habilitaría a la persona afectada a acudir al proceso de de amparo, la Corte Suprema ha recomendado a los
amparo. órganos jurisdiccionales determinados criterios para
evaluar la existencia de una vía"igualmente satisfactoria';
111.4. Procedencia del proceso de amparo en los de lo cual dependerá si aceptan o rechazan la procedencia
supuestos de urgencia de tales demandas. En efecto, mediante la Resolución
Administrativa de la Sala Plena de la Corte Suprema de
Siguiendo la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la República N° 2S2-2007-P-PJ, publicada el
148 Justicia de la Nación de Argentina -cuyo ordenamiento 13 de noviembre de 2007, la máxima instancia del Poder
jurídico otorga carácter subsidiario a los procesos de Judicial sugiere analizar lo siguiente:
amparo- la irreparabilidad del perjuicio sufrido en el
derecho invocado en caso de seguirse los procesos a) La irreparabilidad del daño al derecho invocado si
ordinarios, debe utilizarse para evaluar si se recurre se recurre a los medios ordinarios de protección;
al amparo o a los canales procesales ordinarios; es
decir, los medios ordinarios podrían ser recursos o b) Probanza que no existen vías ordinarias idóneas
remedios, o constituir posibilidades de impugnación para tutelar un derecho (acreditando para ello
en sede administrativa o en un escenario judicial, evaluaciones sobre la rapidez, celeridad, inmediatez
siempre y cuando sirvieran para tutelar el derecho y prevención en la tutela del derecho invocado);
cuya vulneración se alega. Corresponde al demandante
alegar y probar que no existen otras vías idóneas para e) El trámite previsto a cada medio procesal, así como
tutelar su derecho, es decir, el carácter inminente de un sobre la prontitud de esa tramitación; y,
16 ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA, Eloy. "La consagración del amparo residual en el Perú, sus alcances y repercusiones': En: Derechos Fundamentales y
Derecho Procesal Constitucional. Jurista Editores, Lima, 2005, pp. 154-155.
17 ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA, Eloy. Op. cit., pp. 151-152; DONAYRE MONTESINOS, Christian. "El carácter residual del amparo en el Código Procesal
Constitucional Peruano y sus implicancias en la tutela de los derechos laborales constitucionalmente protegidos': En: Derechos Fundamentales y Derecho
Procesal Constitucional. Jurista Editores, Lima, 2005, pp. 185-186; y, PUNTRIANO ROSAS, César. "Criterios de procedibilidad de la acción de amparo en
materia de despido. A propósito del precedente vinculante del Tribunal Constitucional': En: Actualidad Jurídica. Tomo 147. Gaceta Jurídica, Lima, febrero
2006, pp. 242-243.
18 DONAYRE MONTESINOS, Christian. Op. cit., p. 186; y, VIDAL SALAZAR, Michael. Op. cit., p. 442.
19 lbid.
d) La inminencia del peligro sobre el derecho invocado, (iv) si la vía ordinaria carece de medidas cautelares
la adopción de medidas o procuración de los medios garantistas; y, (v) si el tipo de sentencia resultante de
para evitar la irreversibilidad del daño alegado la vía ordinaria no es satisfactorio, es decir, si no tiene
o acerca de la anticipación con la cual toma efectos restitutorios. Entonces, si se presentan estos
conocimiento de una causa. criterios, la demanda de amparo deberá ser procedente;
en caso contrario, el órgano jurisdiccional deberá
En base a estos criterios, la Corte Suprema considera que rechazarla.
se deben examinar los siguientes aspectos:
Conforme a lo explicado en los apartados anteriores,
a) Legitimación procesal (activa y pasiva); somos de la opinión que una vía igualmente satisfactoria
es aquella que repone la situación al estado anterior
b) Capacidad para ofrecer y actuar pruebas; de producida la violación del derecho constitucional
invocado (efectos restitutorios). Así, únicamente
e) Derecho a ser debidamente notificado de los compartimos con la Corte Suprema que, para la
diferentes incidentes o incidencias que se presentan procedencia de la demanda de amparo, se debe evaluar
a lo largo de cada proceso; si la sentencia a obtenerse en la vía procesal ordinaria
tendrá o no efectos restitutorios.
d) Fluidez y duración del trámite previsto.
Rechazamos que el resto de criterios puedan ser
e) Existencia de un escenario cautelar suficientemente utilizados para analizar la existencia de una vía
garantista. "igualmente satisfactoria'; por los siguientes motivos:
debido a sus etapas procesales cortas, el proceso de
f) Establecimiento de medios impugnatorios amparo siempre será procedente; las medidas cautelares
eficaces. no son relevantes para el análisis en tanto existen en los
procesos ordinarios y constitucionales; y, la inexistencia
g) Tipo de sentencia a obtenerse; y, finalmente, las de etapa probatoria es una característica de los procesos
pautas dentro de las cuales pueden ejecutarse este constitucionales de protección de derechos, mas no está
tipo de sentencias. ligada a la satisfacción.
No obstante, como lo hemos indicado en el apartado

"(. ..)vía igualmente satisfactoria anterior, al igual que la Corte Suprema, creemos que
es importante revisar la irreparabilidad del daño sobre
es aquella que repone la el derecho invocado -cuya probanza es de cargo
del demandante- a fin de evaluar la procedencia de
situación al estado anterior la demanda de amparo; pero, precisamos que esto
de producida la violación dependerá del análisis de cada caso concreto.
del derecho constitucional Como se puede apreciar, la propuesta de la Corte

Suprema tiene un efecto contrario al esperado pues,
invocado (. ..)" en lugar de limitar la procedencia de las demandas de
amparo, amplía su utilización, en vista que será imposible 149
Concluye la Corte Suprema que, si se encuentran descartar la presencia de los criterios señalados líneas
coincidencias entre el tratamiento dado a estos puntos arriba; por tanto, en la realidad el proceso de amparo
en las vías judiciales ordinarias y lo previsto para funcionará como vía paralela a la vía procesal ordinaria,
el proceso de amparo, podría decirse, en la misma contrariamente a lo dispuesto por el numeral 2) del
línea de lo previsto en la doctrina y la jurisprudencia artículo so del CPCO.
comparadas, que nos encontramos ante una vía
igualmente satisfactoria al proceso de amparo. Por ende A pesar de no compartir la mayoría de los criterios
-agregamos-la demanda de amparo debería declararse recomendados por la Corte Suprema, reconocemos su
improcedente al amparo del numeral 2) del artículo so intento por desarrollar el numeral 2) del artículo so del
del CPCO. CPCO, a fin de establecer criterios claros y uniformes
para los órganos jurisdiccionales, los abogados y los
Consideramos que los criterios que propone la sujetos afectados.
Corte Suprema a los órganos jurisdiccionales para
resolver la procedencia o no de las demandas de Cabe añadir que la Corte Suprema señala expresamente
amparo, se reducen a analizar lo siguiente: (i) si de que los criterios y aspectos mencionados en la citada
existir una vía procesal ordinaria, ésta no cuenta con Resolución Administrativa sirven para determinar la
etapas procesales cortas a comparación de la vía existencia de una vía "igualmente satisfactoria"; pero,
constitucional; (ii) si acudir a la vía procesal ordinaria no desarrolla lo que se debería entender como vía
supondrá la irreparabilidad del daño sobre el derecho "específica'; término que también es mencionado por
constitucional invocado; (iii) si las pruebas ofrecidas el numeral 2) del artículo so del CPCO a fin de analizar
por el demandante no requerirán de etapa probatoria; la procedencia de las demandas de amparo.
1 Derecho Laboral 1
IV. Criterios de procedencia para las demandas de caso por caso, por Jos jueces, será posible acudir a la
amparo en materia de despido vía extraordinaria del amparo, correspondiendo al
demandante la carga de la prueba para demostrar
Mediante sentencia recaída en el Expediente N° 206- que el proceso de amparo es la vía idónea y eficaz para
2005-PA/TC, caso César Antonio Baylón Flores contra restablecer el ejercicio de su derecho constitucional
E.P.S. EMAPA HUACHO S.A. y otro (en adelante la vulnerado, y no el proceso judicial ordinario de que se
"Sentencia"). el TC ha establecido que la vigencia del trate." (Fundamento 6).
CPCO supone un cambio en el régimen legal del proceso
de amparo ya que establece -entre otras cosas- la Como se puede observar, el TC comete una grave
subsidiariedad para la procedencia de las demandas de omisión al no haber interpretado o definido lo que
amparo, a diferencia del anterior régimen procesal que se debe entender como vía procesal específica e
establecía un sistema alternativo (Fundamento 3). igualmente satisfactoria; lo cual no ha sido subsanado
por su jurisprudencia hasta la fecha. Además, sobre lo
El numeral 1O del artículo 37° del CPCO establece que citado existe una contradicción ya que, en criterio que
el amparo procede en defensa del derecho al trabajo; compartimos, el TC señala que los jueces analizarán
reconocido en los artículos 22° y 27° de la Constitución. casuísticamente si procede el proceso de amparo; no
El derecho al trabajo tiene dos aspectos: por un lado, el obstante, seguidamente, establece criterios generales
acceso al empleo que, a su vez, puede ser de carácter sobre la procedencia del proceso de amparo frente a
general y eficacia diferida (para quien no tiene un empleo los supuestos de despido -desarrollados por su propia
y requiere de políticas gubernamentales para la creación jurisprudencia- que se presenten en el régimen laboral
de puestos de trabajo), o de carácter específico y de eficacia privado y público. A continuación, analizamos cada uno
inmediata {para quien goza de un empleo);y, por otro lado, de esos criterios de procedencia.
la conservación del empleo que abarca la protección frente
al despido salvo por causa justa y el derecho a la ocupación IV.1. Régimen Laboral Privado
efectiva, ambos derechos de preceptividad inmediata. 20
Pero, el proceso de amparo se podría utilizar para la tutela a) Despido lncausado
de las manifestaciones del derecho al trabajo siempre
que -según lo indicado- sean de eficacia o preceptividad El despido incausado o sin imputación de causa es aquel
inmediata, porque en dichos casos el trabajador puede que se efectúa de manera verbal o escrita sin expresión
accionar judicialmente con el solo texto de la norma, sin de motivo o causa legal. 22 Como se explica más adelante,
requerirse ningún desarrollo adicional. 21 según las propias normas laborales, este despido calificaría
como arbitrario, debiendo pagar el empleador a su
Precisamente, en la sentencia el TC establece la trabajador la indemnización correspondiente. Sin embargo,
procedencia de las demandas de amparo para proteger el TC ha calificado este despido como nulo, estableciendo
el derecho al trabajo en su fase de conservación del la reposición del trabajador en su empleo o el pago de
empleo (no ser despedido salvo existencia de causa la indemnización por despido arbitrario sólo cuando el
justa). de los trabajadores sujetos tanto al régimen trabajador la haya cobrado o iniciado su cobro. 23
laboral privado como al público.
Respecto del despido inca usado, el TC considera que el
De manera compatible con lo señalado en el presente proceso de amparo se configura como vía idónea para
150 trabajo respecto al carácter residual del proceso de reponer el derecho vulnerado, salvo que el demandante
amparo y al deber procesal del demandante, el TC indica opte por la indemnización, en cuyo caso procede
que, a través de los procesos judiciales, el Poder Judicial la vía ordinaria (Fundamentos 17 y 18). Nosotros no
garantiza la adecuada protección de los derechos compartimos este criterio, ya que creemos que el juez
constitucionales y, así, se puede obtener el mismo laboral se encuentra facultado para ordenar la reposición
resultado que el proceso constitucional de amparo del trabajador despedido de forma inca usada, según lo
(Fundamento 5). En esta forma, el máximo intérprete pasamos a explicar.
de la Constitución considera que:
El segundo párrafo del artículo 34° de la LPCL establece
"(... )solo en Jos casos en que tales vías ordinarias no que el despido es arbitrario por no haberse expresado
sean idóneas, satisfactorias o eficaces para la cautela causa o no poderse demostrar ésta en juicio; por tanto, el
del derecho, o por la necesidad de protección urgente, trabajador víctima de ese despido tiene derecho al pago
o en situaciones especiales que han de ser analizadas, de la indemnización correspondiente. En consecuencia, el
20 DONAYRE MONTESINOS, Christian. Op. cit., pp. 167-177; y, PUNTRIANO ROSAS, César. Op. cit., p. 240. Para una revisión del contenido esencial del derecho
al trabajo, se puede observar la sentencia recaída en el Expediente N° 1124-2001-AAffC (caso Sindicato Unitario de Trabajadores de Telefónica del Perú
S.A. y FETRATEL contra Telefónica del Perú S.A.A. y Telefónica Perú Holding S.A., Fundamento 12).
21 NEVES MUJICA, Javier. "Introducción al Derecho Laboral': Fondo Editorial PUCP. Lima, 2003, p. 52.
22 Sentencias recaídas en los Expedientes No 1124-2001-AAffC (caso Sindicato Unitario de Trabajadores de Telefónica del Perú S.A. y FETRATEL contra
Telefónica del Perú S.A.A. y Telefónica Perú Holding S.A., Fundamento 15) y N° 976-2001-AAffC (caso Eusebio Llanos Huasca contra Telefónica del Perú
S.A., Fundamento 15).
23 Sentencias recaídas en los Expedientes No 1124-2001-AAffC (caso Sindicato Unitario de Trabajadores de Telefónica del Perú S.A. y FETRATEL contra
Telefónica del Perú S.A.A. y Telefónica Perú Holding S.A., Fundamento 12) y No 976-2001-AAffC (caso Eusebio Llanos Huasca contra Telefónica del Perú
S.A., Fundamento 12).
artículo 34° de la LPCL comprende el despido incausado En este sentido, para cumplir con las normas citadas,
(despido arbitrario que no expresa causa), frente al cual los jueces y tribunales competentes en los procesos
-según se ha indicado en el párrafo anterior- para el TC ordinarios laborales frente a los supuestos de despido
la adecuada protección es la reposición del trabajador incausado, tienen el deber de ejercer control difuso,
en su empleo, mas no la dada por el propio artículo 34° conforme al segundo párrafo del artículo 138° de la
de la LPCL, a no ser que el propio trabajador cobre la Constitución, para inaplicar el segundo párrafo del
indemnización por despido arbitrario o inicie su cobro. artículo 34° de la LPCL y, consecuentemente, ordenar la
reposición del trabajador despedido, a fin de respetar y
A pesar de las discrepancias que se puedan tener seguir la jurisprudencia del TC.
respecto de la jurisprudencia del TC en cuanto a que la
reposición es la adecuada protección frente al despido Ahora bien, conforme al literal a) del numeral 2) del
incausado 24 , es oportuno recordar que la Primera artículo 4° de la LPT, los Juzgados de Trabajo son
Disposición Final de la Ley N° 28301, Ley Orgánica del competentes para conocer las pretensiones individuales
Tribunal Constitucional, establece que los jueces y o colectivas por conflictos jurídicos sobre impugnación
tribunales deben interpretar y aplicar las leyes y toda del despido. Como se observa la norma no distingue el
norma con rango de ley y los reglamentos respectivos tipo de despido que será objeto de impugnación. En
según los preceptos y principios constitucionales, tal sentido, existe una vía o proceso ordinario laboral
conforme a la interpretación de los mismos que resulte específicamente regulado para impugnar cualquier
de las resoluciones dictadas por el TC en todo tipo de despido: el despido arbitrario, que en los términos
procesos, bajo responsabilidad. del artículo 34° de la LPCL citado incluye el despido
incausado, el despido nulo y el despido indirecto (que
Asimismo, el tercer párrafo del artículo VI del Título Preliminar se produce como consecuencia de un acto de hostilidad
del CPCO dispone que los jueces interpretan y aplican las equiparable al despido).
leyes o toda norma con rango de ley y los reglamentos
según los preceptos y principios constitucionales conforme Sin embargo, el TC señala que la norma procesal citada
a la interpretación de los mismos que resulte de las establece que es competencia de los Juzgados de
resoluciones dictadas por el TC. Trabajo la impugnación de despido que no suponga la
reposición en el empleo (Fundamento 17), es decir, sólo
'l .. ) el proceso ordinario laboral para demandar la indemnización por despido arbitrario.
Dicha interpretación es equivocada, ya que la norma
también constituye una vía para no hace distinción respecto del tipo de despido que se
tutelar al trabajador afectado impugne, pudiendo obtenerse tanto la reposición en el
empleo (efectos restitutorios) como la indemnización
frente al despido fraudulento, (efectos resarcitorios). En todo caso, deberíamos
entender que el TC hace esa indicación refiriéndose
pudiendo obtener ante los únicamente al despido injustificado o con imputación
razonable de falta grave -el cual será desarrollado más
jueces y tribunales de trabajo su adelante- o cuando el trabajador despedido opta por el
reposición en el empleo (...)" cobro de la indemnización por despido arbitrario.
Por eso, mediante resolución aclaratoria de fecha 16 Volviendo a lo anterior, el literal a) del numeral 2) del 151
de setiembre de 2003 2s, recaída en el Expediente N° artículo 4° de la LPT regula el proceso ordinario laboral
1124-2001-AA/TC26 , el TC estableció que los jueces y como una vía específicamente establecida para tutelar
tribunales deben interpretar el segundo párrafo del al trabajador que resulta afectado con el despido
artículo 34° de la LPCL siguiendo la sentencia emitida incausado, pudiendo aquél obtener ante los jueces y
en dicho expediente, es decir, inaplicando dicha norma tribunales de trabajo, tanto la reposición en el empleo 27
por inconstitucional, y otorgándole efectos restitutorios como la indemnización por despido arbitrario, conforme
al despido incausado. a la jurisprudencia del TC.
24 Efectivamente, para un sector de la doctrina, la posición del TC es discutible en vista que el artículo 27° de la Constitución remite al legislador la facultad
de establecer la protección frente al despido arbitrario, quien ha establecido la reposición para los casos de despido nulo pero la indemnización para el
resto de supuestos de despido; lo cual sería compatible con el literal d) del artículo 7° del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos
Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales,"Protocolo de San Salvador'; en la medida que permite al Estado otorgar al trabajador
víctima de despido injustificado, una indemnización, la readmisión en el empleo o a cualesquiera otra prestación prevista por la legislación nacional.
2S Esta resolución fue expedida bajo la vigencia de la Primera Disposición General de la Ley No 2643S, Ley Orgánica del Tribunal Constitucional derogada,
según la cual: "Los Jueces y Tribunales interpretan y aplican las leyes o toda norma con rango de ley y los reglamentos según los preceptos y principios
constitucionales, conforme a la interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional en todo tipo de
procesos:' Como se puede observar es una norma similar a la contenida en la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional vigente y al artículo VI del Título
Preliminar del CPCO.
26 Caso Sindicato Unitario de Trabajadores de Telefónica del Perú S.A. y FETRATEL contra Telefónica del Perú S.A.A. y Telefónica Perú Holding S.A.
27 Contrariamente a lo señalado, Toyama considera que en el caso del despido incausado o inconstitucional no es posible solicitar al juez de trabajo la reposición
en el empleo porque las causales de nulidad son taxativas. Vid. TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. "Impacto de las sentencias laborales del Tribunal Constitucional
sobre el mercado de trabajo (2002·200S)". En: lus et veritas NO 30. PUCP. Lima, 200S, p. 2S2; y, "Zonas grises (actuales y futuras) y la tendencia en la regulación
de los despidos laborales': En: Actualidad Jurídica. Tomo 137, Gaceta Jurídica, Lima, abril2005, p. 14. Sin embargo, no compartimos dicha opinión porque para
tales despidos el TC señala que la adecuada reparación es la reposición en el empleo; criterio que debe ser seguido por el Poder Judicial en aplicación de la
Primera Disposición Final de la Ley NO 28301, Ley Orgánica del Tribunal Constitucional y del artículo VI del Título Preliminar del CPCO.
1 Derecho Laboral 1
b) Despido Fraudulento e) Despido Nulo
El TC entiende por despido fraudulento el abusivo De conformidad con el artículo 29° de la LPCL, el
o inventado que ha sido realizado por el empleador despido nulo es aquel que se basa en los siguientes
mediante la coacción sobre su trabajador, mediante motivos: la afiliación a un sindicato o la participación en
la imputación a éste de hechos falsos o imaginarios, actividades sindicales; ser candidato a representante de
o la atribución de una falta no prevista legalmente los trabajadores o actuar o haber actuado en esa calidad;
(Fundamento 8)2 829 . Según lo explicamos más adelante, presentar una queja o participar en un proceso contra
la normativa laboral considera el despido fraudulento el empleador; la discriminación por razón de sexo, raza,
como arbitrario y su consecuencia legal sería la religión, opinión o idioma; y, el embarazo si se produce
indemnización; no obstante, el TC lo califica como nulo en cualquier momento del período de gestación o
y, por ende, considera que la adecuada protección frente dentro de los 90 días posteriores al parto. Asimismo,
al mismo es la reposición del trabajador en su empleo, es nulo el despido del trabajador por ser portador del
salvo que el trabajador hubiese cobrado o iniciado el VIH/SIDA, de acuerdo al artículo 6° de la Ley N° 26626,
cobro de la indemnización por despido arbitrario. 30 o por razón de su discapacidad, conforme al artículo
31 o de la Ley N° 27050. Al respecto, en todos los casos,
Respecto del despido fraudulento, el TC señala que la consecuencia prevista para el despido nulo es la
sólo procede la vía del amparo cuando el demandante reposición del trabajador despedido en su empleo.
acredite fehacientemente e indubitablemente que
existió fraude. Por el contrario, si existe controversia El TC se considera competente para conocer los casos de
o duda sobre los hechos, corresponde la vía ordinaria urgencia relacionados con la violación de los derechos
laboral para determinar la veracidad o falsedad de constitucionales que originan un despido nulo, dadas las
aquéllos (Fundamento 8). particularidades que reviste la protección de los derechos
involucrados (Fundamento 9). De esta manera, considera
El artículo 34° de la LPCL -citado anteriormente- que para los despidos originados en la lesión a la libertad
también comprende al despido fraudulento porque sindical y al derecho de sindicación siempre tendrán
en realidad es un despido sin causa o cuya causa no tutela urgente del proceso de amparo, aun cuando las
se podrá demostrar en el proceso. Además, el literal a) vías ordinarias también puedan reparar tales derechos
del numeral 2) del artículo 4° de la LPT -mencionado (Fundamento 14). Además, los despidos originados en la
líneas arriba- comprende la impugnación de todo tipo discriminación por razón de sexo, raza, religión, opinión,
de despido; por tanto, consideramos que los Juzgados idioma o de cualquier otra índole, así como los despidos
de Trabajo son competentes para conocer los conflictos producidos con motivo del embarazo o la condición de
jurídicos sobre impugnación del despido fraudulento. impedido físico mental (que al parecer el TC incluye en
este supuesto al despido por ser portador de VIH/SIDA
En consecuencia, bajo el mismo razonamiento que para y por ser persona con discapacidad), también tienen
el caso del despido inca usado, somos de la opinión que protección a través del proceso de amparo (Fundamento
el proceso ordinario laboral también constituye una 15). No estamos de acuerdo con los criterios del TC
vía para tutelar al trabajador afectado frente al despido respecto del despido nulo, mencionados en el presente
fraudulento, pudiendo obtener ante los jueces y tribunales párrafo, según se explica enseguida.
de trabajo su reposición en el empleo, a no ser que el
152 trabajador opte por el cobro de la indemnización por El tercer párrafo del artículo 34° de la LPCL señala que
despido arbitrario, siguiendo la jurisprudencia del TC. 31 en los casos de despido nulo, corresponde la reposición
del trabajador en su empleo, salvo que opte por la
Evidentemente, como lo señala el TC, sólo procederá indemnización. Como se precisó líneas arriba, el literal
el proceso de amparo cuando el actor acredite a) del numeral2) del artículo 4° de la LPT establece que
fehacientemente el despido fraudulento; pero este los Juzgados de Trabajo son competentes para conocer
criterio es aplicable para la procedencia de cualquier las pretensiones individuales o colectivas por conflictos
demanda de amparo, debido a la inexistencia de etapa jurídicos sobre impugnación del despido, lo cual incluye
probatoria en el proceso de amparo. al despido nulo; es decir, los jueces y tribunales laborales
28 Sentencias recaídas en los Expedientes N° 415-98-AA!TC, N° 555-99-AA!TC, N° 150-2000-AA!TC. N° 628-2001-AA!TC (caso Elba Graciela Rojas Huamán
contra Telefónica del Perú .S.A.A., Fundamento 6) y N° 976-2001-AA!TC (caso Eusebio Llanos Huasca contra Telefónica del Perú S.A., Fundamento 15).
29 El Tribunal Constitucional califica la atribución de una falta no prevista legalmente como despido fraudulento; pero, consideramos que de la propia
definición del despido inca usado, éste comprende la atribución de una falta no tipificada por la ley.
30 Sentencia recaída en el Expediente No 976-2001-AA!TC (caso Eusebio Llanos Huasca contra Telefónica del Perú S.A., Fundamentos 12 y 15).
31 Opuestamente, Blancas indica que si en la vía ordinaria el trabajador demuestra la existencia de despido fraudulento sólo obtendría la indemnización
por despido arbitrario. Vid. BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. "El despido lesivo de derechos fundamentales en la jurisprudencia constitucional': Op. cit., pp.
358-359.
32 BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. El Despido en el Derecho Laboral Peruano. Op. cit., pp. 387-388; y, TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. Zonas grises (actuales
y futuras) y la tendencia en la regulación de los despidos laborales. Op. cit., p. 14, y Derechos fundamentales de los trabajadores y la jurisprudencia del
Tribunal Constitucional. En: Derechos Laborales, Derechos Pensionarios y Justicia Constitucional. Segundo Congreso Nacional de la Sociedad Peruana de
Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Arequipa, noviembre 2006, pp. 208-209.
33 Según lo expresa Toyama, en tanto existen vías procesales judiciales para obtener la reposición laboral en los casos de nulidad de despido no deberían
ser procedentes las acciones de amparo en el cuestiona miento del cese por una razón de nulidad de despido. TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. Impacto de
las sentencias laborales del Tribunal Constitucional sobre el mercado de trabajo (2002-2005). Op. cit., p. 252.
deben otorgar efectos restitutorios al despido nulo vía ordinaria se puede discutir dicho despido y obtener
demostrado. En tal sentido, existiendo una vía ordinaria la reposición en el empleo, de acuerdo a lo explicado
específicamente regulada para la impugnación del líneas arriba.
despido nulo, que además permite la reposición del
trabajador en su puesto de trabajo, el proceso de amparo d) Despido con Imputación Razonable de Falta
resulta improcedente para impugnar dicho despido.32 Grave
Por tanto, todos los supuestos de despido nulo, en
principio, deben ser discutidos en el proceso laboral La jurisprudencia del TC ha reducido el alcance de la
ordinario 33; a no ser que, dependiendo del caso concreto, indemnización por despido arbitrario como adecuada
nos encontremos ante un supuesto de urgencia. protección para el trabajador, al despido en el que se
imputa razonablemente la comisión de una falta grave,
Inclusive, el proceso ordinario laboral resulta más se respetan las normas procesales pero, una vez sujeto
satisfactorio que el proceso de amparo porque, además al control judicial en vía ordinaria, se determina la
de la reposición, el demandante puede obtener las inexistencia de falta grave.
remuneraciones devengadas o sueldos caídos; en vista
que, por el contrario, la jurisprudencia del TC es uniforme En la Sentencia, el TC señala que es de competencia
en señalar que el proceso de amparo no es la vía idónea de los jueces de trabajo, la impugnación de despido
para solicitar dichas remuneraciones, resolviendo su que no suponga la reposición en el empleo -lo cual
improcedencia.34 abarca al despido con imputación razonable de falta
grave o despido injustificado- es decir, el despido con
Adicionalmente, se puede observar que el TC considera imputación razonable de falta grave. Compartimos el
procedente el proceso de amparo frente a los despidos criterio del TC, ya que de una lectura del literal a) del
nulos basados en la discriminación de cualquier otra numeral 2) del artículo 4° de la LPT, se puede concluir
índole distinta al sexo, raza, religión, opinión e idioma. que el proceso laboral ordinario es la vía para impugnar
No obstante, sobre este tipo de despido nulo, el artículo dicho despido. Más aún cuando, por la finalidad del
29° de la LPCL considera únicamente los supuestos de proceso de amparo (reponer las cosas al estado anterior
discriminación basados en el sexo, raza, religión, opinión de la afectación del derecho), esta vía constitucional
e idioma del trabajador. De ello se desprende que el TC no resultaría idónea para solicitar la indemnización por
ha adoptado una fórmula amplia respecto del despido despido arbitrario.
discriminatorio.3s
e) Actos de hostilidad equiparables al despido
Aunque por razones distintas, compartimos con el TC
que el proceso de amparo sea procedente frente al El artículo 30° de la LPCL establece los actos de hostilidad
despido basado en la discriminación de cualquier otra equiparables al despido.38 El TC establece que los
índole no señalada por el artículo 29° de la LPCL, tales despidos sobre esta materia son competencia de los
como el origen y la condición económica, así como jueces de trabajo (Fundamento 18).
otros motivos que históricamente se hubiesen utilizado
para segregar a determinados grupos sociales, todos El artículo 35° de la LPCL permite al trabajador que se
ellos prohibidos por el inciso 2 del artículo 2° de la considera hostilizado, elegir por accionar judicialmente
Constitución; ya que, la legislación laboral no regula el para solicitar el cese de la hostilidad o por la terminación
despido por tales motivos discriminatorios ni existe una del contrato de trabajo y demandar el pago de la 153
vía procesal ordinaria específicamente regulada. 36 indemnización por despido arbitrario. Para el primer
caso, el literal b) del numeral 2) del artículo 4° de la LPT,
Cabe mencionar que el TC no se ha pronunciado señala que los Juzgados de Trabajo son competentes
respecto del despido nulo originado en la presentación para conocer las pretensiones individuales o colectivas
por parte del trabajador de una queja o participación por conflictos jurídicos sobre cese de actos de hostilidad
en un proceso contra el empleador. 37 Para dicho caso del empleador, incluidos los actos de hostigamiento
se debería acudir al proceso ordinario laboral, pues de sexual, conforme a la ley sobre la materia. Pero, para la
una lectura del tercer párrafo del artículo 34° de la LPCL terminación del contrato de trabajo y la demanda por
y del literal a) del numeral2 del artículo 4° de la LPT, en la pago de indemnización por despido arbitrario, resulta
34 A manera de ejemplo, Vid. sentencias recaídas en los Expedientes No 2158-2006-AA/TC y N° 4877-2005-AA/TC.

35 BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. "El Despido en el Derecho Laboral Peruano': Op. cit., p. 388; y, "El despido lesivo de derechos fundamentales en la
jurisprudencia constitucional': Op. cit., pp. 359-360.
36 En este sentido, Vid. TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. "Derechos fundamentales de los trabajadores y la jurisprudencia del Tribunal Constitucional': O p. cit., p.
210.
37 PUNTRIANO ROSAS, César. Op. cit., p. 245.
38 El artículo 30° de la LPCL tipifica como actos de hostilidad equiparables al despido los siguientes: a) La falta de pago de la remuneración en la
oportunidad correspondiente, salvo razones de fuerza mayor o caso fortuito debidamente comprobados por el empleador; b) La reducción inmotivada
de la remuneración o de la categoría; e) El traslado del trabajador a lugar distinto de aquel en el que preste habitualmente servicios, con el propósito de
ocasionarle perjuicio; d) La inobservancia de medidas de higiene y seguridad que pueda afectar o poner en riesgo la vida y la salud del trabajador; e) El
acto de violencia o el falta miento grave de palabra en agravio del trabajador o de su familia; f) Los actos de discriminación por razón de sexo, raza, religión,
opinión o idioma; g) Los actos contra la moral y todos aquellos que afecten la dignidad del trabajador. Los actos de hostigamiento sexual se investigan y
sancionan conforme a la ley sobre la materia.
1 Derecho Laboral 1
aplicable el literal a) del numeral 2) del artículo 4° de la El TC acierta al determinar que el proceso contencioso
LPT referido a la impugnación de despido. administrativo es la vía específicamente regulada y la
idónea por los efectos restitutorios que brinda; salvo que
En tal sentido, es correcto que para los actos equiparables se requiera de una tutela urgente. Pero, sorprende que
al despido resulten competentes los jueces de trabajo, para los despidos de los trabajadores sujetos al régimen
porque así lo regula la LPT y la propia finalidad del laboral público, el TC establezca como regla que aquéllos
proceso de amparo no haría idóneo este proceso para se ventilen en el proceso contencioso administrativo,
solicitar la indemnización por despido arbitrario. dado que es una vía idónea, adecuada e igualmente
satisfactoria en relación al proceso de amparo porque
f) Despido con vulneración de derechos permite la reposición del trabajador despedido y prevé
fundamentales la concesión de medidas cautelares; cuando para los
despidos que afectan a los trabajadores sujetos al régimen
En la sentencia, el TC no señala el criterio a seguir para laboral privado, ha establecido criterios distintos -según se
los despidos producidos con violación de derechos ha explicado líneas arriba- a pesar que el proceso laboral
fundamentales (tales como el debido proceso, la ordinario también permite la reposición en el empleo y
intimidad, la religión, la libertad de expresión, etc.). Pero, concede medidas cautelares.
siguiendo la jurisprudencia del TC, en dichos despidos se
debería declarar la procedencia del proceso de amparo Además, consideramos que la posibilidad de pedir una
y, de ser el caso, ordenar la reposición del trabajador en medida cautelar no es un aspecto a considerar para
su empleo. 39 evaluar la procedencia del proceso de amparo, toda
vez que aquella no es de carácter definitivo y la vía
Desde nuestro punto de vista, al no existir regulación constitucional también las prevé. 40
laboral respecto del despido con afectación de derechos
fundamentales -distintos a los mencionados en los Asimismo, como críticamente lo indica Quispe:
supuestos de despido anteriores- y, por ende, ante
la inexistencia de un proceso laboral específico para "Mientras que en el caso del régimen laboral privado
impugnarlo, el proceso de amparo resulta procedente no se explica por qué la premisa es distinta y por qué
frente a dicho despido. derechos laborales susceptibles de protección a través
de la vía ordinaria pueden ser también tutelados
IV.2. Régimen Laboral Público mediante el proceso de amparo."41
El TC estima que la vía normal para resolver las Efectivamente, a pesar que en el régimen laboral
pretensiones individuales por conflictos jurídicos público también pueden presentarse casos de despido
derivados de la aplicación de la legislación laboral incausado o fraudulento, el TC debe observar que
pública (Decreto Legislativo N° 276, Ley N° 24041 y ha establecido criterios diferenciados en función del
regímenes especiales de servidores públicos sujetos régimen del que forme parte el trabajador. Por ende,
a la carrera administrativa) es el proceso contencioso debe variarlos porque son contrarios con el Principio
administrativo, dado que permite la reposición del de Igualdad en la aplicación de la Ley, según el cual los
trabajador despedido y prevé la concesión de medidas órganos Jurisdiccionales no pueden aplicar la Ley de
cautelares (artículo 4° literal 6) de la Ley N° 27584). manera distinta a personas -en este caso, trabajadores-
154 Entonces, según el máximo intérprete de la Constitución, que se encuentren en situaciones similares. 42
el proceso contencioso administrativo es la vía idónea,
adecuada e igualmente satisfactoria en relación al IV.3. Improcedencia por falta de pruebas
proceso de amparo (Fundamentos 21 y 22).
Adecuadamente, el TC ha establecido que el amparo no
No obstante, sólo en defecto de tal posibilidad o es la vía idónea para el cuestiona miento de la causa justa
atendiendo a la urgencia o a la demostración objetiva de despido imputada por el empleador cuando se trate
y fehaciente por parte del demandante de que la vía de hechos controvertidos, o cuando, existiendo duda
contenciosa administrativa no es la idónea, el TC señala sobre tales hechos, se requiera la actuación de medios
que procederá el amparo. Igualmente -continúa- el probatorios a fin de determinar la veracidad, falsedad o la
proceso de amparo será la vía idónea para los casos adecuada calificación de la imputación de la causa justa
relativos a despidos de servidores públicos cuya causa sea de despido, que evidentemente no pueden dilucidarse
su afiliación sindical o cargo sindical, por discriminación, a través del amparo (Fundamento 19). Ello debido a
en el caso de mujeres por su maternidad, y por la condición que conforme al artículo 9° del CPCO, el proceso de
de impedido físico o mental (Fundamento 24). amparo carece de estación probatoria. En consecuencia,
39 Como ejemplo, cabe mencionar la sentencia recaída en el Expediente N° 1058~2004~AA!TC (caso Rafael Francisco García Mendoza contra SER POST S.A.), el
Tribunal Constitucional ordenó la reposición del demandante por afectar la garantía de reserva de las comunicaciones y documentos privados y el debido
proceso.
40 VIDAL SALAZAR, Michael. Op. cit., p. 436.
41 QUISPE MONTESINOS, Carlos Alberto. "La residualidad del proceso de amparo frente a la tutela de los derechos constitucionales laborales': En Revista
Peruana de Jurisprudencia. Lima, agosto 2006, pp. 23~24.
42 EGUIGUREN PRAELI, Francisco. "Principio de igualdad y derecho a la no discriminación': En: lus et veritas No 15. PUCP, Lima, 1997, p. 64.
si la demanda de amparo requiere de etapa probatoria, publicación de la sentencia (22 de diciembre de 2005), ya
deberá ser declarada improcedente. 43 que desde ese momento todos los operadores jurídicos
conocieron los criterios de procedencia aplicables
Aunque el TC establece dicho criterio respecto de los al proceso de amparo que tienen la obligación de
despidos en el régimen laboral privado, por la propia considerar y respetar al momento de la interposición
naturaleza del proceso de amparo (carencia de etapa de la demanda respectiva.
probatoria) también resulta aplicable a los conflictos
del régimen laboral público. 44 De esta manera, para los procesos de amparo sobre
materia laboral pública en trámite que sean declarados
IV.4. Precedente Vinculante improcedentes como consecuencia del precedente
vinculante contenido en la Sentencia, deberán seguir
Conforme al artículo VIl del Título Preliminar del CPCO, el las reglas procesales establecidas en la sentencia
TC dispone que los criterios de procedencia contenidos recaída en el caso Manuel Anicama Hernández contra
en la sentencia constituyen precedente de vinculación la Oficina de Normalización Previsional (Expediente N°
inmediata a todas las demandas que se presenten o las 1417-2005-AA/TC). Según tales reglas, las demandas
que se encuentren en trámite, a partir del día siguiente de amparo deberán remitirse al juzgado de origen del
de su publicación en el Diario Oficial El Peruano. Dado proceso de amparo a fin que éste remita el expediente
que su publicación ocurrió el22 de diciembre de 2005, al Juez Especializado en lo Contencioso Administrativo.
la sentencia produjo efectos vinculantes desde el23 de Luego, deberá entenderse presentada y admitida la
diciembre de 2005. demanda contencioso administrativa, y, en aplicación
del principio de suplencia previsto en el inciso 4) del
Ello tiene sustento en la Primera Disposición Final de la artículo 2° de la Ley 27584, se otorgará al demandante
Ley N° 28301, Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, un plazo razonable a efectos que adecue su demanda
y el cuarto párrafo del artículo VI del Título Preliminar conforme a las reglas previstas para la etapa postulatoria
del CPCO, según los cuales los jueces y tribunales deben del proceso contencioso administrativo. Transcurrido
interpretar y aplicar las leyes y toda norma con rango de dicho plazo sin que el demandante realice la respectiva
ley y los reglamentos respectivos según los preceptos y adecuación, procederá el archivo del proceso.
principios constitucionales, conforme a la interpretación
de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas De otro lado, en el caso de los procesos de amparo
por el TC en todo tipo de procesos, bajo responsabilidad. sobre materia laboral privada que resulten declarados
Por tanto, todos los jueces y tribunales deben seguir la improcedentes conforme a los criterios de procedibilidad
interpretación dictada por el TC; lo que se conoce como de la sentencia -desarrollados anteriormente-los jueces
la eficacia horizontal de la jurisprudencia del supremo laborales deberán adaptar tales demandas conforme
intérprete de la Constitución.4 s al proceso laboral que corresponda según la LPT,
observando los principios laborales que se hubiesen
Por ello, mediante Resolución de Jefatura N° 021-2006- establecido en la jurisprudencia laboral y los criterios
J-OCMA/PJ, la Jefatura Suprema de la Oficina de Control sustantivos en materia de derechos constitucionales
de la Magistratura del Poder Judicial hizo bien en precisar que el TC ha consagrado en su jurisprudencia para casos
que todos los órganos jurisdiccionales de la República laborales.
deben cumplir con los precedentes vinculantes
señalados por el TC sobre criterios de procedibilidad en El TC establece la referida reconducción en aplicación 155
materia de demandas de amparo en materia laboral. del Principio de Autonomía Procesal por el cual debe
adecuar las formalidades previstas del CPCO al logro
V. La reconducción de los procesos de amparo en de los fines de los procesos constitucionales, según lo
trámite prescribe el artículo 111 del Título Preliminar del CPC0. 46
Sobre dicho principio, Abad y otros consideran que:
El TC ha establecido la reconducción de los procesos de
amparo en trámite sobre controversias individuales de "atendiendo a que los procesos constitucionales
carácter laboral, señalando que aquellos deberán ser requieren de jueces que enfrenten los temas de la
encausadas a través de las vías igualmente satisfactorias, procedencia de la demanda o de la ejecución de la
es decir, el proceso ordinario laboral o el proceso sentencia con criterios más abiertos y dinámicos, el
contencioso administrativo, dependiendo si se trata del principio aludido -de dirección del proceso-le otorga
régimen laboral privado o público, respectivamente. al juez la posibilidad de adecuar el trámite a los fines
Entendemos que dicha reconducción debe ser aplicable trascendentes del proceso." 47
únicamente a los procesos de amparo en trámite hasta la
43 VIDAL SALAZAR, Michael. Op. cit., p. 437.

44 CASTILLO CORDOVA, Luis. "Algunas críticas al criterio del Tribunal Constitucional sobre la procedencia del amparo en defensa del derecho al trabajo': Op.
cit.. p.49.
45 Con relación a la eficacia horizontal de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, Vid. LANDA ARROYO, César. "Tribunal Constitucional y Poder Judicial:
Una perspectiva desde el derecho procesal constitucional': En: lus et veritas No 32, PUCP, Lima, 2006.
46 Fundamento 48 de la sentencia recaída en el Expediente N° 1417-2005-AA!TC (caso Manuel Anicama Hernández contra la Oficina de Normalización
Previsional).
1 Derecho Laboral 1
En otras palabras, eiTC debe adecuar el trámite de los actos del respeto y máximo intérprete de la Constitución; pero,
y etapas procesales del propio proceso constitucional a de ninguna manera tiene facultades para legislar, lo cual
la protección de los derechos constitucionales. 48 Sin ha hecho al crear un proceso de reconducción que no
embargo, con la reconducción no se adecua trámite tiene respaldo normativo.
alguno a la protección de los derechos constitucionales,
sino se crea un proceso especial; por lo que, no resulta Además, la Segunda Disposición Final del CPCO
aplicable ni sirve de justificación al Principio de establece que las normas procesales previstas en éste
Autonomía Procesal. son de aplicación inmediata, incluso a los procesos en
trámite, con excepción de las reglas de competencia,
Indirectamente, la decisión del TC resulta compatible con los medios impugnatorios interpuestos, los actos
la posición de un sector de la doctrina que considera que procesales con principio de ejecución y los plazos que
la aplicación inmediata de la causal de improcedencia hubieran empezado, que se continúan rigiendo por
establecida por el numeral 2 del artículo so del CPCO a la norma anterior; sin hacer mención a la reglas de
los procesos de amparo cuya demanda se encontró en procedencia.
trámite al momento de la entrada en vigencia de la citada
norma, deviene en inconstitucional. Así, Rodríguez En consecuencia, nos parece errado que el TC haya
considera que la aplicación inmediata del numeral 2 regulado un proceso especial de reconducción. Para que
del artículo so del CPCO es inconstitucional porque los procesos de amparo iniciados hasta la publicación
afecta el Principio de Seguridad Jurídica, concretamente de la sentencia (bajo la vigencia de la LHCA o del CPCO
por someter al demandante a procedimiento distinto pero sin que los juzgados o tribunales civiles hubieran
del preestablecido por la Ley; por lo que, para una observado el carácter residual de los mismos), hubieran
interpretación conforme a la Constitución, dicha norma podido seguir su trámite, el legislador debió incluir las
no debería regir para los procesos de amparo iniciados reglas de procedencia dentro de las excepciones a la
antes de su entrada en vigencia.49 aplicación inmediata de las nuevas normas procesales,
establecidas en la Segunda Disposición Final del
Por su parte, Parédez menciona que dicha causal CPCO.
de improcedencia debería aplicarse a los procesos
en trámite conforme a la Segunda Disposición Final Cabe señalar que, si la Segunda Disposición Final del
del CPCO; pero, recuerda la sentencia recaída en el CPCO no consideró a los procesos de amparo en trámite
Expediente N° 3771-2004-HC/TC, según la cual el TC como un supuesto de excepción a la aplicación inmediata
enfatizó que ello deberá ser analizado caso por caso de del nuevo criterio de procedencia, el TC debe tener en
tal manera que se garantice la vigencia del derecho a la cuenta que, en el caso del régimen laboral privado, el
tutela jurisdiccional efectiva. so artículo 36° de la LPCL establece un plazo de 30 días
naturales de producido el hecho como plazo para accionar
Sin embargo, a nuestro criterio, si bien de la decisión judicialmente en los casos de despido nulo, arbitrario y
del TC se privilegia la protección del derecho al trabajo despido indirecto; plazo que conforme al artículo 200S 0
frente al despido en los procesos de amparo en trámite del Código Civil -supletoriamente aplicable- no admite
hasta la fecha de publicación de la sentencia, no se interrupción ni suspensión. Dicho plazo sólo se suspende
puede establecer la reconducción de la demanda de por la imposibilidad material de accionar ante un Tribunal
amparo al proceso ordinario sobre la base del Principio Peruano por encontrarse el trabajador fuera del territorio
156 de Autonomía Procesal contenido en el artículo 111 del nacional e impedido de ingresar en él, o por falta de
Título Preliminar del CPCO -mencionado líneas arriba- funcionamiento del Poder Judicial.
porque como lo hemos dicho ese principio supone la
adecuación del trámite, mas no la creación de procesos En tal sentido, el TC se excede de sus atribuciones
especiales. para regular un proceso especial de reconducción de
las demandas de amparo en trámite a la entrada en
En efecto, el TC ha creado un cuestionable trámite vigencia del CPCO, pero interpuestas bajo los criterios
procesal para los procesos en trámite cuyas demandas de procedencia de la LHCA. En todo caso, si eiTC intenta
de amparo fueron interpuestas al amparo de la LHCA que proteger los derechos constitucionales, debió haber
establecía el amparo alternativo, o bajo la vigencia del utilizado una técnica distinta, inaplicando el numeral2)
CPCO pero sin que los juzgados o tribunales civiles hayan del artículo so del CPCO si es que considera que vulnera
considerado el actual carácter residual de los procesos algún derecho constitucional, de tal manera que no
de amparo; es decir, para demandas interpuestas hasta resulte aplicable a dichos casos.
la publicación de la sentencia. No obstante, de la lectura
del artículo 202° de la Constitución, se puede concluir Sin perjuicio de lo anterior, el TC omitió pronunciarse
que las atribuciones del TC lo configuran como garante clara y concretamente sobre varios temas derivados de
47 Abad y otros. Op. cit., p. 32.

48 MESÍA, Carlos. "Exégesis del Código Procesal Constitucional". Gaceta Jurídica. Lima, 2004, p. 63.
49 RODRÍGUEZ SANTANDER, Roger. "Amparo y residualidad. Las interpretaciones (subjetiva y objetiva) del artículo 502 del Código Procesal Constitucional
Peruano". En: Justicia Constitucional N° 2. Palestra Editores, Lima, setiembre 2005, pp. 109-11 O.
50 PARÉDEZ NEYRA, Magno lván. Op. cit., p. 24.
la reconducción de las demandas de amparo al proceso cuestionamientos relativos a remuneraciones,

ordinario laboral: la forma de reconducción, el plazo bonificaciones, subsidios y gratificaciones, permisos,
de adecuación, el plazo de caducidad, la ampliación o licencias, ascensos, promociones, impugnación de
modificación de las demandas, los medios probatorios procesos administrativos disciplinarios, sanciones
admitidos en el proceso de amparo y el ofrecimiento administrativas, ceses por límite de edad, excedencia,
de nuevos medios probatorios, las medidas cautelares reincorporaciones, rehabilitaciones, compensación por
admitidas en el proceso de amparo, entre otros temas. 5 1 tiempo de servicios y cuestiona miento de la actuación
de la administración con motivo de la Ley 27803, entre
VI. Protección constitucional de otros derechos otros. 53
laborales
Si bien los derechos mencionados en los párrafos
Según los Fundamentos 17 y 18 de la sentencia, el TC anteriores son derechos laborales distintos a la
señala que serán declaradas improcedentes en la vía conservación del empleo frente al despido, han
del amparo las demandas que se refieran a materias que merecido una mención expresa por parte del TC; pero,
legalmente son competencia de los jueces de trabajo; lo existen otros derechos respecto de los cuales se deberá
cual abarca la impugnación de despido (sin reposición), pronunciar para conocer el criterio de procedencia que
el cese de actos de hostilidad del empleador, incluidos será aplicable.
los actos de hostigamiento sexual, el incumplimiento
de disposiciones y normas labores cualquiera fuera su VIl. Conclusiones
naturaleza y el pago de remuneraciones y beneficios
económicos. Sin duda el numeral2) del artículo so del CPCO restringe
la utilización de los procesos de amparo en materia
Claro está, aquellos casos que por razón de la. materia laboral; no obstante, los criterios de procedencia
sean de competencia de los jueces de trabajo, los actos establecidos por el TC atenúan el mayor impacto que
de hostilidad y aquellos derivados del cuestiona miento hubiera podido tener la citada norma.
y calificación del despido fundado en causa justa que se
refieran a hechos controvertidos, no serán tramitados en A nuestro parecer, a partir del numeral2) del artículo so de
el proceso de amparo, sino ante la jurisdicción laboral la CPCO se debe entender que no proceden los procesos
ordinaria, a cuyos jueces corresponde la defensa de los de amparo cuando existe una vía procesal ordinaria
derechos y libertades constitucionales y de orden legal específicamente regulada para la protección de un derecho
que se vulneren con ocasión de los conflictos jurídicos constitucional, mediante la cual se pueda obtener la misma
de carácter individual en el ámbito laboral privado. finalidad que el proceso de amparo: reponer las cosas al
Sólo en defecto de tal posibilidad o atendiendo a la estado anterior de la afectación o amenaza del derecho
urgencia o a la demostración objetiva y fehaciente por constitucional. Sólo cuando el proceso ordinario no cumpla
parte del demandante de que la vía laboral no es la con dichas características o el derecho constitucional
idónea, corresponderá admitir el amparo. 52 Esto último pueda sufrir un daño irreparable de no acudir el proceso
es completamente aceptable, ya que dependiendo del de amparo -debiendo ambos casos ser acreditados por el
caso concreto el proceso de amparo debería proceder demandante- será procedente el proceso de amparo.
para la tutela urgente de determinado derecho
constitucional que evite el daño irreparable del derecho. De una revisión de los criterios de procedencia
Así, por ejemplo, la inobservancia de las medidas de establecidos por eiTC, discrepamos de aquellos referidos 157
seguridad que pueda afectar o poner en riesgo la vida a los despidos incausados, fraudulentos y nulos, pues
del trabajador es un supuesto de hostilidad equiparable deberían ser tramitados en el proceso ordinario laboral.
al despido, que en determinada circunstancia podría Asimismo, dichos criterios deberían ser iguales para los
requerir de tutela urgente a fin que el derecho a la vida trabajadores del régimen laboral privado y público.
no sufra un daño irreparable.
Respecto de la reconducción de las demandas de amparo,
En el caso del régimen laboral público, eiTC ha señalado no estamos de acuerdo con lo resuelto por el TC, pues
que son de competencia de los procesos contenciosos excede de sus atribuciones; por lo que debería variar
administrativos, los derechos reconocidos por la ley tales ese criterio o, en su defecto, sustentar la inaplicación
como nombramientos, impugnación de adjudicación de de la norma procesal si es que considera la existencia de
plazas, desplazamientos, reasignaciones o rotaciones, vulneración de algún derecho constitucionallii!!
S1 Para un mayor detalle de estos problemas, Vid. NÚÑEZ PAZ, Sandro Alberto. Inconvenientes en la remisión de procesos de amparo a la jurisdicción laboral,
según reciente jurisprudencia del Tribunal Constitucional. En: Derechos Laborales, Derechos Pensionarios y Justicia Constitucional. Segundo Congreso
Nacional de la Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Arequipa, noviembre 2006, pp. 729-744.
52 Fundamento 20 de la Sentencia.
53 Fundamento 23 de la Sentencia.
FECHA DE RECEPCIÓN: 04/08/19
FECHA DE APROBACIÓN: 07/10/19
Tutela frente al despido: premisas jurídicas y

ortodoxias narrativas
Employment security: legal premises and narrative
orthodoxies
Luis Mendoza Legoas*

Willman Meléndez Trigoso**
Resumen:
Los autores presentan un análisis lógico-jurídico sobre los principales argumentos

contenidos en los discursos que se han dado en nuestro país a favor de la reforma del
régimen de estabilidad laboral en sentido reductor. Así, comprendiendo al periodo que
corre desde la publicación de las conocidas sentencias del Tribunal Constitucional sobre
reposición laboral hasta el actual debate suscitado tras la aprobación unilateral de la
Política Nacional de Productividad y Competitividad, en el texto se identifican agrupados
los argumentos implícitos y explícitos que emprenden quienes proponen una revisión del
régimen de protección contra el despido. Todo esto con el objeto de analizar el fundamento
constitucional de tal argumentación, desde la tensión entre los principios de libertad de
Asociación Civil
empresa y de estabilidad laboral.
Abstract:
The authors present a logical-legal analysis of the main arguments contained in the
allegations that have been exposed in Peru in favor of implementing the reform of the
employment security regulation downwards. Thus, since the period from the publication 81
of the known judgments of the Constitutional Court on reinstatement, until the current
debate raised after the unilateral approval of the National Productivity and Competitiveness
Policy, the essay identifies the implicit and explicit arguments of those who propose a
review of the regime of protection against dismissal. All this with the purpose of analyzing
the constitutional basis of such argumentation from the tension that exists between the
principles of freedom of Enterprise and employment stability.
Palabras clave:
Despido – Estabilidad laboral – Reposición – Indemnización – Reforma – Derechos
fundamentales
Keywords:
Dismissal – Employment stability – Replacement – Reinstatement – Compensation –
Reform – Fundamental rights
Sumario:
1. Constitución laboral: en la ley y en el discurso – 2. El despido en un encuadre desde las
fuentes de derecho nacional e internacional: formas posibles de tutela – 3. ¿Libertad de
empresa absoluta o relativa, con respecto al despido? – 4. Argumentos actuales contra la
estabilidad laboral: Análisis dialéctico - 5. Colofón: ¿Y el deber de fomento de la negociación
colectiva? La desaparición de la flexibilidad negociada en el discurso a favor de la revisión
del régimen de estabilidad en el empleo – 6.Bibliografia
*
Abogado por la PUCP, Magíster en Relaciones Industriales y de Empleo por la Universidad de Turín y el Centro Internacional de Formación
de la Organización Internacional del Trabajo. Profesor del curso de Derecho Laboral Empresarial de la Maestría en Derecho de la Empresa
de la PUCP y Director de la Revista Laborem (2019-2021). Contacto: lmendozalegoas@pucp.pe
**
Abogado por la PUCP, con Segunda Especialidad y Maestría en Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social por la misma casa de
estudios. Con estudios de Doctorado en Derecho. Profesor del curso de Derecho Laboral Especial en la PUCP y de Derecho Laboral
Empresarial de la Maestría en Derecho de la Empresa de la misma casa de estudios. Contacto: wmelendez@pucp.pe
Revista Derecho & Sociedad, N° 53 / pp. 81-94

| Derecho Laboral Individual |
1. Constitución laboral: en la ley y en el discurso.

Hoy quizá muchos lectores de medios masivos, especializados o no en el mundo laboral, podrían tender
a interpretar que, en función de las ideas fuerza allí diseminadas, tenemos un régimen laboral inflexible
y, dentro de él, que nos encontramos en un modelo tutelar peligrosamente cercano a un régimen de
estabilidad laboral absoluta. Esta idea puede ser comprobada como una inferencia lógica cotidiana,
al anunciarse de forma repetida que la protección contra el despido “se ha incrementado”, “o que se ha
endurecido la aplicación de tal o cual forma de despedir”.1
Esta percepción, a pesar de ser conducida por una serie de mecanismos de difusión dispuestos concretamente
para comunicar el alto riesgo social y económico que supone la protección frente al despido, prescinde de
cualquier forma diálogo de pareceres discrepantes. Por ello, aprovechando la gentil invitación de la revista
Derecho & Sociedad, deseamos proponer una reflexión de contraste, guiada desde premisas jurídicas. No es
este el espacio —ni interesa a los autores de este ensayo— el esgrimir una argumentación desde ninguna
ideología política contra tal discurso (cuya ortodoxia queda evidenciada por su marcado desinterés por
las formas de diálogo social y, en concreto, su abierta oposición a la negociación colectiva). Tal tipo de
debate debe producirse en espacios deliberativos distintos y por parte de actores distintos (verbigracia, el
Consejo Nacional de Trabajo y Promoción del Empleo que agrupa a las organizaciones sindicales, gremios
empresariales y funcionarios del gobierno del más alto nivel).
En cambio, en este artículo, incluido dentro de un número precisamente dedicado al Derecho del Trabajo,
nos proponemos pasar revista por evidencia que este discurso ortodoxo pasa por alto y así buscamos
ofrecer una explicación que, a nuestro juicio, debe ser satisfactoria para quien lea estas líneas desde una
ideología jurídica en particular: aquella nutrida por la efectividad de la Constitución. Como se recuerda, la
constitucionalización de todas las disciplinas del Derecho —anteriormente tenidas por “ramas” con mayor
o menor autonomía según su nivel de desarrollo— tiene efectos hoy irreversibles respecto de la necesaria
efectividad de los derechos fundamentales en las relaciones privadas.
Ello nos lleva a construir nuestras observaciones y argumentaciones a partir de una idea fuerza que se
Asociación Civil
impone con la introducción del Estado Constitucional de Derecho, abdicando como método único de
razonamiento jurídico a la subsunción y sumando un asunto en clave cualitativa: la subordinación de las
reglas a los principios y el entendimiento de estos como “mandatos de optimización”.
Así como ideas críticas nacidas de experiencias comparadas que incluso sitúan sus cercanías en terrenos
82 dogmáticos como los antes descritos, tal como narra el profesor Baylos2: “Al coincidir la implantación del
sistema democrático de relaciones laborales con la crisis económica de mediados de los años 70, y la
consiguiente repercusión de la misma en las diferentes economías nacionales europeas en términos de
destrucción de empleo, desde el inicio en el sistema español se produjo una relación de causa a efecto entre
el sistema de garantías que preveía el derecho del trabajo y estos procesos de pérdida acelerada de puestos
de trabajo. Se produce así la culpabilización del derecho del trabajo debido a los procesos de destrucción
de empleo. Ciertamente que esta culpabilización se produce en un contexto de cambio de modelo político,
en el que, por consiguiente, se puede teñir de “antiguo régimen’; es decir, de elementos propios de las
situaciones de autoritarismo social que el franquismo consolidó”; reflejo este —aunque anacrónico en un
1 A modo referencial se ha dicho:

• “Creemos por tanto que el modelo de estabilidad laboral que nuestros jueces vienen aplicando no surge de la Constitución vigente
sino del particular razonamiento de antiguos integrantes del TC, el cual no solo se aparta de los postulados básicos de la Constitución,
sino que además contradice tratados internacionales ratificados por el Perú, aproximándonos así, cada vez más, a la estabilidad
laboral absoluta que rigió durante el gobierno militar”. [Ferro, V. (2015, 09 de abril). “El discreto retorno a la estabilidad absoluta”. El
Comercio]
• “Como se recordará, hacia mediados del año 2002 el TC fue pionero en retornar a la estabilidad laboral absoluta pues en un par
de pronunciamientos muy conocidos estableció que los trabajadores podían escoger entre el pago de la indemnización legal por
despido arbitrario prevista en la legislación vigente desde 1991 o su reposición. Luego, la CS no se quedó atrás y en el primer Pleno
Jurisdiccional Supremo en materia laboral llevado a cabo el 2012 ratificó la posibilidad de demandar la reposición.” [Puntriano, C.
(2017, 02 de agosto). “(IN) Estabilidad laboral”. Gestión]
• “(…) no se aborda para nada el grave problema de la reposición judicial en el trabajo o estabilidad laboral absoluta -que inhibe la
contratación formal indebida de trabajadores- y otras formas de rigidez laboral que nos han colocado entre los países con legislación
laboral más rígida en el mundo, desanimando muchísima inversión que podría venir a generar empleo. [Althaus, J. (2019, 08 de
julio). “La sociedad civil ha trabajado por gusto. El borrador del Plan Nacional de Competitividad casi no propone reformas laborales”.
Lampadia]”
• La “estabilidad laboral absoluta es incompatible con [el artículo 23 y 58 de la Constitución], ya que, al forzar la reposición en casos
de despido arbitrario, desalienta la creación de puestos de trabajo. Como reconoce el régimen constitucional económico, esta deriva,
necesariamente, de la libre iniciativa privada”. J. Sardón, voto singular emitido en la sentencia del TC recaída en el expediente 6590-
2015-PA/TC (publicada el 02 de mayo de 2018).
2 Antonio Baylo, “Creación de Empleo, Mercado de Trabajo y Derecho del Trabajo: El caso español,” Derecho & Sociedad, N° 30 (2008):
28-29.
Revista Derecho & Sociedad, N° 53, Noviembre 2019 / ISSN 2079-3634

| Luis Mendoza Legoas y Willman Meléndez Trigoso |
momento y por su cualidad cíclica actual a la realidad española— de los principales argumentos en que
al día de hoy se debate en nuestra realidad nacional calificada de ortodoxa y que redunda en la llamada
“culpabilización del derecho del trabajo”.
2. El despido en un encuadre desde las fuentes de derecho nacionales e internacionales:

formas posibles de tutela.
Desde una entrada histórica, se ha anotado que el Derecho del Trabajo se construye de forma escalonada,
conquistando progresivamente beneficios de forma acumulativa hacia el futuro. Así, la doctrina describe
esta lógica evolutiva en los estados de prohibición, tolerancia y reconocimiento que ha afrontado la
disciplina hasta poder llegar a su constitucionalización3.
Tal perspectiva, sin duda, es resultado del momento en el que, en las legislaciones nacionales y en el
escenario internacional, se fue consolidando la legislación laboral: economías industrializadas y post-
industrializadas, con una enfocada preocupación por la paz social4 y por desenvolver prestaciones públicas
dentro de un marco general de desarrollo dispar pero sostenido en premisas de producción semejantes;
hasta la disrupción de las crisis económicas que, desde finales de la década de los 70 del siglo pasado,
empezaron a revisar esta lógica de creciente, desafiada todavía más por la globalización
Es así como podemos valorar al episodio histórico en el que podemos encontrar la existencia del Derecho
del Trabajo como el de un breve crecimiento que, en el mejor de los casos, alcanzó un punto “de equilibrio”:
el trabajo. Por consiguiente, hoy en día debiera admitirse como válida la discusión sobre la extensión de

su ámbito objetivo, de modo preferente al subjetivo, puesto que todo lo anterior amerita preguntarse qué
instituciones se mantienen dentro de su contenido imperativo; los titulares siguen siendo los mismos:
los trabajadores asalariados dejando de lado a las tesis de la extensión simple del Derecho del Trabajo a
categorías de trabajo autónomo (sobre esta resulta ilustrativa la idea expuesta por Gutiérrez-Solar, quien
sostiene esta extensión en la prevalencia de la prestación de servicios del autónomo o independiente con
respecto a una empresa, generando dependencia económica).5
Esta apretada síntesis del discurrir de las normas de trabajo tiene a una institución en el epicentro de sus
Asociación Civil
más álgidos debates: la protección frente al despido, o más exactamente, la protección de la estabilidad en
el empleo.6 Institución que coincide en su nacimiento con la constitucionalización del derecho del trabajo,
expresándose por primera vez en la Constitución de Querétaro de 1917, bajo el siguiente fraseo: “El patrono
que despide a un obrero sin causa justificada o por haber ingresado a una asociación o sindicato, o por
haber tomado parte en una huelga lícita, estará obligado, a elección del trabajador, a cumplir el contrato o 83
a indemnizarlo con el importe de tres meses de salario”.
En nuestro ordenamiento, la estabilidad laboral se reguló de modo expreso y con eficacia inmediata en la
Constitución de 1979, la cual en su artículo 48 rezaba que “el Estado reconoce el derecho de estabilidad en el
trabajo. El trabajador solo puede ser despedido por causa justa, señalada en la ley debidamente comprobada”.
3 Guillermo Boza, “Surgimiento, evolución y consolidación del derecho del trabajo,” Themis, N° 65 (2014): 19-22.
4 Alain Supiot, “¿Cuál es la justicia social internacional para el siglo XXI?,” Laborem, N° 19 (2016): 20-21.
5 “Si por un lado el Derecho del Trabajo se dirige a regular el trabajo jurídicamente dependiente y por cuenta ajena y por otro el crecimiento
del campo de aplicación del Derecho del Trabajo ha sido inspirado por el objetivo de reconocer la protección social a todos aquellos
sujetos necesitados de ella en la realización de su trabajo, deberíamos llegar a la conclusión de que la necesidad de protección se liga a
la concurrencia de estas características en el contrato de prestación de servicios. En buena lógica jurídica los elementos que forman el
supuesto de hecho han de tener la capacidad de delimitar el ámbito de protección que se quiere otorgar. Por lo tanto esto implicaría que
la dependencia jurídica y la ajenidad son los elementos que justifican que exista una necesidad de protección laboral. No obstante, en la
actualidad se ha tomado conciencia, como ya ocurrió antes en otros países de nuestro entorno jurídico, de que esto ha dejado de ser así.
La protección otorgada por el Derecho del Trabajo no está tan íntimamente ligada a la especial configuración del trabajo dependiente
y por cuenta ajena que legitime su aplicación exclusiva a esta figura contractual. Numerosas medidas de tutela de la amplia protección
social, que paulatinamente se han ido desarrollando en el seno del Derecho del Trabajo, no están especialmente justificadas por las
especialidades que configuran el trabajo regulado por el art. 1 del Estatuto de los Trabajadores. En la actualidad existe una conciencia
creciente sobre la necesidad de extender medidas de tutela clásicas laborales o de crear unas similares para proteger a colectivos de
sujetos que trabajan en condiciones diferentes a las recogidas en dicho precepto, pero que sufren una necesidad de protección social
similar a la de los trabajadores tradicionales. Este es principalmente el caso de los autónomos que dependen económicamente de
una empresa para la que trabajan de forma habitual y a la que dedican si no gran parte toda su actividad.” Beatriz Gutiérrez-Solar, “La
extensión del ambito subjetivo del derecho del trabajo”, Cuaderno de relaciones n.° 2 (2007): 29-32)
6 Hoy, como lo demuestra la estadística del país, el hablar de despido en el sentido formal del concepto (se sigue un procedimiento
legalmente configurado para romper el contrato de trabajo) presupone un estadio al que un alto número de trabajadores
sencillamente ni siquiera logra acceder, dado el uso extendido de los contratos de duración determinada, fomentados desde la Ley
de Productividad y Competitividad Laboral, de 1992.
Como lo detalla Cuadros, “tanto la Encuesta de Hogares (ENAHO) del Instituto Nacional de Estadística e Informática (INEI) como la
Planilla Electrónica del Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo (MTPE) muestran el predominio de la contratación a plazo fijo
respecto a la contratación a plazo indefinido en el sector privado formal a nivel nacional: 73,7 vs. 26,3 por ciento, respectivamente,
según la primera fuente y 64,3 vs. 35,7 por ciento, respectivamente, según la segunda fuente”. (CUADROS, F. 2019: 9-12)

Al nivel infra constitucional se presentaron tres normas en tres momentos claramente diferenciados: i) el
protagonizado por la Ley 4916 que regulaba un escenario de estabilidad laboral relativa, a partir del cual
superado el periodo de prueba de noventa días cabía el despido sin causa justificada e incluso antes de
ello si el empleador asumía el pago de una indemnización equivalente a las remuneraciones de dichos
días; ii) el protagonizado por el Decreto Ley 18471 que recogía la regla de estabilidad laboral absoluta,
al impedir el despido del trabajador, salvo que se funde en justa causa, una vez superado el periodo de
prueba de tres meses, y iii) el protagonizado por el Decreto Ley 22126 que regulaba un régimen mixto de
estabilidad laboral, conforme al cual superado el periodo de prueba de tres meses el trabajador adquiría
una protección en clave de estabilidad laboral relativa hasta por tres años; siendo posible que se genere
su despido sin causa justificada durante este período si el empleador cursa un pre-aviso de noventa días
notarialmente o prescindiendo del mismo, asume el costo de las remuneraciones de dichos días en calidad
de indemnización.
Posteriormente, la Constitución de 1993 no reguló de manera expresa la estabilidad laboral como su

predecesora; sin embargo, esta institución ha sido desarrollada por el Tribunal Constitucional como un
componente inherente del derecho al trabajo a partir de una lectura conjunta de su artículo 22, su Cuarta
Disposición Final y Transitoria y el artículo 7 del Pacto de San Salvador.7
No solamente en el ámbito del Derecho interno se hace patente esta preocupación. También es manifiesta
su recepción en el Derecho Internacional del Trabajo. En tal sentido, la reciente Declaración del centenario de
la OIT nos recuerda, precisamente, que su mandato constitucional procura la justicia social, al que se añade
un enfoque del futuro del trabajo “centrado en las personas, que sitúa los derechos de los trabajadores y las
necesidades, las aspiraciones y los derechos de todas las personas en el núcleo de las políticas económicas,
sociales y ambientales”. De forma más explícita, con respecto a la estabilidad laboral, esta importante
declaración reafirma a “la continua pertinencia de la relación de trabajo como medio para proporcionar
seguridad y protección jurídica a los trabajadores (…)”8
Este andamiaje jurídico, pese a su claridad, es cuestionado desde una óptica positivista desfasada
(“paleopositivista”, como la llamaría Ferrajoli) y propia de un estado de evolución jurídica previo,
Asociación Civil
correspondiente al estado de derecho antes que al constitucional de derecho. En tal lógica se instaura la
estabilidad laboral relativa a partir de la lectura conjunta del artículo 27 de la Constitución de 1993 y la
modificación que la Ley 26513 introduce en el ordenamiento privado laboral. Así, se concluye que ante el
despido arbitrario corresponde el pago de una indemnización a favor del trabajador, es decir, que la ley
expresa la Constitución, en tanto que esta delega en ella la regulación de esta materia, obviando analizar si
84 su formulación es coherente con los principios que coexisten en el ordenamiento.
3. ¿Libertad de empresa absoluta o relativa, con respecto al despido?

Esta contrargumentación que sale al paso a la protección de la estabilidad en el empleo, sin embargo,
comúnmente encuentra raigambre constitucional en la “libertad de empresa”, un principio-derecho material
que, frente al “derecho al trabajo”, puede concebirse en una dinámica de constante tensión. Pero es clave
reconocer que, más allá de los posicionamientos personales de cada intérprete, esa tensión entre principios
existe, y ha permitido la creación legislativa de reglas sobre la protección contra el despido, por un lado;
y por el otro, ha permitido que la jurisdicción deduzca reglas frente a situaciones concretas o efectúe una
ponderación desde tales principios, para afirmar un ensanchamiento de la tutela de la estabilidad en el
empleo, desde una formulación positiva aparentemente laxa.
Una premisa basal del modelo de Estado Constitucional y Democrático de Derecho es, sin lugar a duda,
el reconocimiento y protección de libertades y el aseguramiento de condiciones igualdad. Dentro de
esos ejes, un derecho de libertad, como es la libertad de empresa, es necesariamente reconocida como
uno de contenido complejo: su ejercicio está limitado por límites intrínsecos y extrínsecos, y, a la vez, su
componente económico termina favoreciendo la efectividad de derechos económicos y sociales de un
7 “El derecho al trabajo está reconocido por el artículo 22º de la Constitución. Este Tribunal estima que el contenido esencial de este
derecho constitucional implica dos aspectos. El de acceder a un puesto de trabajo, por una parte y, por otra, el derecho a no ser
despedido sino por causa justa. Aunque no resulta relevante para resolver la causa, cabe precisar que, en el primer caso, el derecho
al trabajo supone la adopción por parte del Estado de una política orientada a que la población acceda a un puesto de trabajo; si
bien hay que precisar que la satisfacción de este aspecto de este derecho constitucional implica un desarrollo progresivo y según
las posibilidades del Estado. El segundo aspecto del derecho es el que resulta relevante para resolver la causa. Se trata del derecho
al trabajo entendido como proscripción de ser despedido salvo por causa justa.” (Fundamento 12 de la Sentencia recaída en el
Expediente No. 1124-2001-AA/TC)
8 Organización Internacional del Trabajo. Declaración del centenario de la OIT para el futuro del trabajo, adoptada por la conferencia en su
centésimo octava reunión. (Ginebra: OIT, 2019, 3-6.

número de sujetos que se vinculan a la actividad empresarial en concreto, bien como destinatarios de los
servicios o productos, bien como el personal que forma parte de la fuerza de trabajo empresarial.
Por ello, junto con aceptar enunciativamente al modelo de estabilidad absoluta como forma desprovista de
parámetros de ponderación posible (pues, en todo rigor, comunica una forma robustecida de protección de
la estabilidad en el empleo que se impone a la libertad de empresa); debemos poner en ese mismo sector al
modelo de la inestabilidad absoluta, que da cuenta de una apreciación extensiva de la libertad de empresa
en detrimento de la estabilidad en el empleo. Ambas son, pues, formas de imposición normativa que poco
tienen que ver con soluciones ponderadas.
En el medio de tales extremos aparece el modelo de estabilidad relativa, siendo esa relatividad, precisamente,
un continente cuyos contenidos que deben ser objeto de un detenido análisis jurídico-económico. Por ello,
el examen de los límites del principio de estabilidad en el empleo para la (re)creación de reglas jurídicas
conforme con el principio de libertad de empresa no puede omitir que el sacrificio del primero de ellos no
puede ser absoluto. Recordamos, en ese sentido, que “la afirmación de que los derechos fundamentales solo
pueden ser limitados con fundamento en la Constitución, pone de presente la razón determinante por la cual
en el orden jurídico no pueden existir derechos absolutos, aunque se trate de derechos fundamentales […]
porque ellos forman parte o se definen o son los que están llamados a ser, como elementos de un balance
difícil pero necesario entre derechos, bienes, valores y principios reconocidos todos como componentes del
orden jurídico fundamental de la comunidad”9.
Aunque pareciera una verdad de Perogrullo, la libertad de empresa debe de ser concebida dentro del

modelo de Estado Constitucional de Derecho, prestando atención a la cláusula del Estado Social establecida
en nuestro ordenamiento jurídico. No obstante, esta omisión (que, desde una entrada histórica, solamente
puede calificarse como “anacrónica”) es particularmente fecunda entre quienes propugnan una reforma
normativa que, vistas las razones jurídicas, más bien tendría que provenir de un Constituyente instituido
para revisar el modelo social y económico de la Constitución de 1993.
Ahora bien, teniendo en cuenta la tensión permanente entre los principios de libertad de empresa y de
Asociación Civil
estabilidad laboral, no puede dejarse de lado que cualquier régimen de garantía del derecho al trabajo
puede ser concebido desde una dimensión colectiva e individual a la vez, entendiéndosele como un
contrapeso en las relaciones de poder y al mismo tiempo un presupuesto para el ejercicio efectivo de un más
amplio conjunto de derechos sociolaborales que conforman la idea de “estatuto jurídico-protector de los
trabajadores10. Sobre esta observación resulta interesante constatar que, dentro del debate nacional sobre
la reforma del despido, no es gratuito que la la categoría colectiva “trabajador” carezca de representación 85
en el discurso que propugna la reducción del régimen de estabilidad laboral, pues en el resulta clara la
afirmación de un individualismo que, como paradigma, resulta bastante funcional para la defensa de
una tesis de hipermovilidad de la mano de obra dentro del mercado de trabajo, pero que guarda silencio
respecto de la condición de quienes deben permanecer en una constante situación de precariedad.
Esta condición precaria que resulta de una apreciación desbalanceada de la libertad de empresa (en
desmedro de la estabilidad laboral), ha sido interpretada por Standing como una condición social en
la que se encuentran no los desempleados, sino más bien quienes, teniendo cierto nivel educativo,
discordantemente, no acceden a forma alguna de “control” sobre su trabajo, recibiendo beneficios por
debajo de los identificados como “adecuados” para su preparación y cualificaciones. Por tanto, se trata de
un “nuevo” grupo social que, concurrentemente, reúne las siguientes características11:
i) No goza de oportunidades adecuadas de obtener una renta por su trabajo;
ii) Carece de estabilidad en el empleo;
iii) No tiene la capacidad de retener el puesto de trabajo para ser promovido a una mejor posición;
iv) No goza de una efectiva seguridad y salud en el trabajo.
v) No puede ejercer una formación en el empleo adecuada, por falta de programas adecuados o por falta
de oportunidades para hacer uso de tales competencias (si ya las tuviera);
9 Magdalena Correa, Libertad de empresa en el Estado social (Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2008), 38.
10 José Monereo, “¿Qué sentido jurídico-político tiene la garantía del derecho «al trabajo» en la «sociedad de riesgo» ?,” Temas laborales,
N°. 126 (2014): 59.
11 Guy Standing, The precariat. The new dangerous class. (Londres: Bloomsbury Academic, 2009), 10-11.

vi) No posee seguridad en la percepción de ingresos adecuados y estables (lo que involucra propiamente
al salario y también, con énfasis, a los mecanismos de seguridad social universal, políticas económicas
de reducción de la desigualdad); y
vii) No cuenta con seguridad de poseer una representación colectiva dentro del mercado de trabajo, a
través de la sindicalización y el derecho de huelga.
Por desgracia, la coincidencia de estos siete criterios aplicados a nuestro mercado de trabajo podría resultar
en un conjunto muy grande de personas, por lo que esta advertencia sobre la precarización no es, en
absoluto, un ejercicio argumentativo carente de realidad. Los hacedores de la política pública sobre empleo
tendrían, en todo caso, que estar advertidos del impacto que medidas que ponen en riesgo a la estabilidad
en el empleo pueden llegar a causar.
4. Argumentos actuales contra la estabilidad laboral: Análisis dialéctico.

Llegado a este punto, en nuestra realidad pueden sintetizarse una serie de ataques contra la vigencia de
la estabilidad laboral. El elenco de argumentos se puede analizar desde la perspectiva de la lógica formal,
en primer lugar, para evidenciar cómo algunas aportaciones doctrinales se han asentado en falacias que se
mantienen más o menos incólumes a lo largo de dos décadas.
A continuación, nos referiremos específicamente a estas objeciones contra el principio de estabilidad

laboral, según grupos de argumentos que se han encontrado en una revisión que abarca a la década
reciente, con un señalado énfasis en las contemporáneas discusiones acontecidas tras la publicación de la
Política Nacional de Competitividad y Productividad, aprobada por el Decreto Supremo 237-2019-EF.
4.1 Primer tipo de argumentos: “El Tribunal Constitucional ha excedido sus funciones al
resolver «legislando» en un sentido distinto al contenido de la ley positiva”. El razonamiento
jurídico condicionado a las reglas positivas y la negación de la ponderación de principios
constitucionales.
Asociación Civil
Desde la publicación de los precedentes emitidos por el Tribunal Constitucional en los caso recaídos en los
expedientes 1124-2001-AA/TC y 976-2001-AA/TC, entre muchos otros, judicialmente se ha consolidado una
tutela reparatoria hacia la víctima del despido, consistente en la reposición vía el proceso constitucional
de amparo, primero; afirmándose esta tutela jurisdiccional hacia una mayor efectividad normativa al
reconocerse, con la Nueva Ley Procesal del Trabajo, Ley 29497, un régimen amplio de medidas cautelares
86
que permiten accionar medidas típicas de reposición provisional y otras formas de tutela anticipada
para proteger el empleo frente a la amenaza del poder privado desbordado. La sensación, pues, de
“impugnabilidad” del despido es mayor en nuestros días que hace dos décadas.
Sin embargo, este es un proceso que no ha sido ni es objeto de unanimidad de parte de quienes se
encuentran de uno y otro lado de las relaciones de trabajo. A opinión de algunos articulistas, el Alto Tribunal
cometió un exceso al emitir sus conocidos precedentes jurisdiccionales sobre despido, que se opusieron
a la interpretación positiva que se basaba en el texto del artículo 27 de la Constitución, que dispone un
mandato al legislador, para que éste establezca la llamada “protección adecuada” contra el despido. En esas
resoluciones jurisdiccionales, el Tribunal Constitucional afirmó que la tutela restitutoria era viable desde el
proceso de amparo.
Vemos así, entre los críticos de esta jurisprudencia, observaciones de tipo competencial. Así, por ejemplo,
en señalar que el Alto Tribunal habría creado una figura jurídica sin competencias positivas. En ese sentido,
se reputa, “ha venido legislando” en materia de estabilidad laboral sin que tenga competencias para ello.
En efecto, para un grupo de opiniones, el TC “inaugura un régimen adicional de reparación ante un despido
arbitrario”12. Un ejemplo de esta tesis se observa en votos singulares emitidos por el magistrado del Tribunal
Constitucional Sardón de Taboada. Para el referido magistrado constitucional, en una opinión ya citada al
inicio de este artículo, la existencia de una norma legal que establece una indemnización frente al despido
arbitrario da cumplimiento suficiente al mandato constitucional de “adecuada protección frente al despido”,
sumándose a ello el que “la reposición no tiene base en la Constitución ni en las obligaciones internacionales
del Perú. Deriva solo de un error […] de este Tribunal, cometido al resolver el caso Sindicato Telefónica el año
2002 y reiterado lamentablemente desde entonces. La persistencia del error no lo convierte en un acierto”.
12 Miguel Jaramillo, Julio Almonacid y Luciana de la Flor Jaramillo, “Los efectos desprotectores de la protección del empleo: el impacto de la
reforma del contrato laboral del 2001,” Grade, Avances de Investigación, N° 30 (2017): 24.

También, desde la tesis del contenido constitucionalmente protegido de los derechos fundamentales, Luis
Castillo-Córdova, observó que la norma constitucional contenida en el artículo 27 y la norma contenida
en el artículo 7d del Protocolo de San Salvador conforman una norma constitucional cuyo contenido
se nutre de la norma constitucional directamente estatuida (la primera, de derecho interno) y la norma
constitucional adscripta de origen convencional (la segunda, de origen supranacional), cuya combinación
puede formularse como el deber del legislador de otorgar al trabajador adecuada protección contra
el despido arbitrario, fórmula que admite a la reposición en el puesto de trabajo, a la indemnización o
cualquier otra razonable prestación13.
Por otro lado, con la expansión de la revisión del Alto Tribunal sobre el régimen del despido, se abordó
la situación de los trabajadores de dirección y de confianza y el llamado retiro de confianza como razón
extintiva. Sobre esto, se ha anotado que alguna ejecutoria del Tribunal Constitucional habría cometido un
“exceso”, al equiparar la figura del despido con la del “retiro de confianza” previsto en la legislación laboral14.
Estas son muestras de una resistencia argumentativa contra la progresiva creación jurisdiccional de
reglas de aplicación respecto de la anulabilidad de formas de despido inconstitucionales sí nos resulta
asimilable al concepto de una reforma laboral, no una de tipo legislativo (en la que las reglas positivas son
intercambiadas por otras, en un proceso deliberativo democrático).
Nótese que la identidad de la reforma emprendida a partir de la jurisprudencia constitucional sobre

despido es de tal magnitud, que la doctrina se refiere a una “regulación del despido en la legislación y en la
jurisprudencia laborales en el Perú15. Por ello, más allá que estos precedentes hayan tenido como contexto

a procesos de amparo promovidos para la tutela de derechos de sujetos concretos, no concordamos con la
visión de que ella no constituye una verdadera reforma, aunque existan opiniones discrepantes sobre esto
mismo16. Este efecto revitalizante sobre una de las instituciones más importantes del Derecho del Trabajo
(como es el despido ha sido puesta en relieve por Sanguineti quien explica que el control constitucional ha
configurado un proceso de revisión o de reconstrucción de los ordenamientos laborales latinoamericanos,
cuya fuente puede ser normativa, bien de rango legal o supralegal, o incluso jurisprudencial”17.
Asociación Civil
Un importante concepto que observar aquí tiene que ver con el distinto valor atribuido a la función
jurisdiccional, como ejercicio del poder público supeditado a la ley formal. Así, la ley formal condiciona al
objeto de la interpretación jurisdiccional, y a la vez, sujeta a la jurisdicción a la función legislativa del poder
público.
La postura que defiende ese paradigma de control concentrado es congruente con un modelo estatal que 87
sostiene a la validez de su sistema en la previsión positiva de normas de grado superior que facultan el
desarrollo de otras inferiores, es decir, un esquema positivista el estilo kelseniano clásico. Este sistema es
permeable a un control jurisdiccional con parámetros de actuación delimitados en las normas escritas que
se encuentran en la parte superior de aquella pirámide de validez.
Sin embargo, en última instancia, de lo que se trata es de discutir si existe una inderogabilidad relativa de una
ley formal (en el caso del despido en un caso concreto: el artículo 27 constitucional y las reglas de la LPCL)
o si no es así. Encuadrada así esta discusión, se recuerda que la constitucionalización del derecho deja claro
que el juicio sobre la tutela de la estabilidad laboral en nuestro ordenamiento no puede ser únicamente
objeto de un análisis positivista. Como recuerda la doctrina respecto de la creación del precedente recaído
en el caso Llanos Huasco, “algunas de las instituciones jurídicas más importantes no han nacido de una
acción legislativa, sino jurisprudencial […] ¿Por qué no podría ser el caso del despido fraudulento?”18.
13 Luis Castillo-Córdova, “¿Un Tribunal Constitucional que gobierna?,” Pensamiento Constitucional, N° 21 (2016): 45.
14 César Puntriano, “Análisis de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional en materia de protección contra el despido de los
trabajadores que ocupan puestos de dirección o de confianza,”. Laborem, Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad
Social, N°. 8 (2008): 313.
15 Javier Neves, “El despido en la legislación y en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y los Plenos Jurisprudenciales Supremos
en materia laboral,”. Themis, N° 67 (2015): 228.
16 Lily Ku, “Encubriendo los efectos de las reformas laborales de los noventa y las debilidades institucionales de la inspección del trabajo.
El supuesto academicismo del discurso de la flexibilización laboral,” Soluciones Laborales, N° 122 (2018): 138-139.
17 Wilfredo Sanguineti, “La reconstrucción jurisprudencial del Derecho del Trabajo en la Experiencia del Tribunal Constitucional Peruano,”
Derecho & Sociedad, N° 30 (2008): 76.
18 Javier Neves, “El despido en la legislación y en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y los Plenos Jurisprudenciales Supremos
en materia laboral,”. Themis, N° 67 (2015): 230

4.2. Segundo tipo de argumentos: “El encarecimiento del despido fomenta la informalidad
laboral”. El empleo como bien jurídico protegido versus cualquier enfoque de derechos.
Esta tesis puede ser advertida en los analistas que cuantifican a los costes del despido como un factor
dentro del cálculo del costo de oportunidad que asumen quienes deciden contratar temporalmente,
a pesar de no tener una causa justificante para ello que los habilite a delimitar el plazo del contrato de
trabajo. La informalidad laboral, dentro de este diseño argumentativo, es principalmente el producto de un
análisis de costos por parte del empleador: a partir de cierto punto, el costo laboral a plazo indeterminado
es “absorbible” para la contabilidad del empleador, pudiendo asumir el costo de una eventual terminación
unilateral que imponga a la parte trabajadora.
Así, dos posibles contrastes pueden esbozarse desde tal aseveración: “A menor costo del cese, mayor
formalización” y así podríamos llegar, por la vía de la inferencia, a que “el despido libre garantiza la
formalización laboral”. No obstante, no existe un respaldo fáctico suficiente que permita tener a tal
hipótesis como una que sea verificada. El menor costo laboral establecido normativamente para fomentar
la formalización laboral ha sido, por ejemplo, el objeto declarado de una serie de regulaciones especiales a
ciertos contratos de trabajo dentro de sectores económicos específicos.
Esto ha ocurrido, por ejemplo, en el caso del Decreto Ley N° 22342, de Promoción de las Exportaciones No
Tradicionales. Uno de los puntos más peculiares de este régimen es que permite a los empleadores adscritos
dentro de su ámbito subjetivo a celebrar contratos a plazo fijo con sus trabajadores, sin ninguna sujeción
a una regla de conversión de tales contratos a unos de plazo indeterminado (la regla general, dentro de
nuestro ordenamiento jurídico). Es decir, esta regulación laboral establece una forma de inestabilidad
laboral que sacrifica a uno de los principios de la tensión constitucional a la que nos hemos referido, sin
siquiera establecer mecanismos de seguimiento y evaluación del impacto de tal regla; o siquiera sin que se
hayan regulado formas de compensación.
En 2017, un gremio empresarial afirmó que, desde su instauración en 1978, dicho régimen venía creando más
de 320 mil empleos formales, razón por la cual debería replicarse para combatir la informalidad laboral.19 No
Asociación Civil
obstante, la cuestión sobre si acaso esta podría ser una experiencia de “formalización precarizante” podría
surgir rápidamente, si tomamos en cuenta que en ese mismo año (2017), el Departamento de Trabajo de
los Estados Unidos de Norteamérica reportó como un hecho el que el Estado Peruano no garantizaba
la libertad sindical dentro del sector de las exportaciones no tradicionales, precisamente debido al uso
extensivo de los contratos de trabajo sometidos a plazo fijo hacían difícil la sindicalización20.
88
Es así como, sin hablar propiamente de “despido”, el efecto extintivo sobre el contrato de trabajo ha sido
atribuido a un poder contractual unilateral. A favor de la derogación de este régimen o a favor de su
mantenimiento se encuentran posicionados los mismos interlocutores, sindicatos de un lado, empresarios
del otro; sin que se haya fomentado suficientemente el diálogo social entre tales actores para la revisión de
la evidencia práctica que podría rastrearse tras la regulación.
Otra entrada a este enfoque modulador de derechos se expresa en el régimen laboral de la micro y pequeña
empresa, que ha presentado una sucesión de normas que fueron fijando, primero, temporalmente, y luego,
consolidando a perpetuidad, una regulación con costos reducidos en caso se erosione un puesto de trabajo
de forma arbitraria. La rebaja del valor del precio a pagar por la manifestación del poder privado es, desde
este punto de vista, justificable por la genérica promoción de la viabilidad empresarial que, para sobrevivir
en el mercado, exige que se adecúen los costes que debe afrontar, asimilándose por esa argumentación a la
tutela resarcitoria frente a un despido arbitrario con, por ejemplo, el costo de tasas administrativas.
Aquí quizá cabe perfilar al concepto de informalidad al que, parece, se encuentra detrás del discurso que
vincula su volumen, en una relación directamente proporcional, con la de la intensidad de la tutela frente
al despido. La informalidad laboral es, por definición, el incumplimiento de la normativa protectora del
trabajo asalariado. Excluimos de tal concepto a las formas de informalidad que se ciernen sobre le trabajo
autónomo de “cuentapropistas” (que presenta una problemática bastante distinta). Además, indicamos que
no nos limitamos a identificar dentro del concepto de informalidad únicamente al caso de falta absoluta de
registro de un trabajador ante los registros obligatorios. Junto con ese grupo, concebimos también dentro
de la informalidad laboral a aquellos trabajadores que se encuentran dentro de una relación de trabajo que
se encuentra en una situación determinada de incumplimiento de la legislación protectora.
19 Sociedad Nacional de Industrias (2018, 22 de marzo). Debatirán cambios a régimen de exportación no tradicional. Gestión.
20 United States Department of Labor. Peru 2017 Human Rights Report. (Washington: United States of America Government, 2017). 20-22.

Por ello, es informal no solamente aquel que, para prestar servicios subordinados, es empleado bajo una figura
contractual distinta a la laboral, sino que también lo es aquel que, estando contratado por un contrato de
trabajo, tiene un vínculo de naturaleza temporal de forma injustificada, a pesar de que la ley laboral impone
a la permanencia del contrato de trabajo como una regla general (el contrato “a plazo indeterminado”) frente
a su posible provisionalidad (el contrato “a plazo fijo” o “plazo determinado”). Así, es posible concebir a la
contratación temporal injustificada como una estrategia elusiva de la legislación laboral, recurrida por quienes,
desconfiando de la estabilidad laboral y/o percibiendo como encarecido el costo del despido, prefieren evadir
el pago de la indemnización por despido arbitrario a través de la contratación a plazo fijo21.
Y, todavía más, no podríamos pensar a esta aparente dualidad entre el “mercado laboral formal” y el
“mercado laboral informal” bajo términos absolutos. Como hemos visto ya, existe una llamada “formalización
precarizante” que implica que más allá la existencia de un contrato de trabajo cierto, puede estar en
entredicho el efectivo goce de derechos fundamentales de tipo elemental en la relación de trabajo, como
es la libertad sindical. Junto con ello, también hay que recordar que existe cierta movilidad entre quienes
ocupan puestos de trabajo formal e informal, lo que corresponde a dinámicas cíclicas que aún no están bien
explicadas, pero cuya existencia es concreta desde la estadística.22
Como se aprecia, la formalización laboral es un mero prurito si es que no viene aparejada por un goce
efectivo de los derechos fundamentales. No toda experiencia de formalización ha conducido a resultados
concretos que, desde este punto de vista, arrojen resultados plausibles. Y este es un matiz muy importante
para efectos del estudio de la institución de la estabilidad laboral. Un régimen laxo de tutela de la estabilidad

laboral puede convertir a la formalidad laboral en una mera estación de tránsito entre puestos de trabajo
registrados y no declarados o puestos sujetos a una contratación laboral indirecta fraudulenta o una
contratación temporal injustificada.
En un estudio ampliamente difundido, se sostiene que la reforma efectuada por la jurisprudencia

constitucional sobre el despido a partir de la reconstrucción de la protección contra la afectación de
derechos fundamentales es “responsable por una reducción en la probabilidad de que un trabajador tenga
un contrato por tiempo indefinido de 40 puntos porcentuales con relación al estado anterior a la reforma,
Asociación Civil
lo que equivale a reducir esta probabilidad a un quinto de lo que era antes del fallo del TC”23.
En el citado estudio, se postula que la legislación que fija a la contratación a plazo indefinido tiene
impactos importantes sobre los ingresos y salidas del empleo y desempleo, fomentando a los contratos
a plazo fijo, reduciendo la duración de los empleos e incrementando la rotación (de un lado), afectando
la función de los contratos temporales como “puerta de entrada” hacia contratos por tiempo indefinido 89
y, finalmente, atentando contra la productividad al reprimir la reasignación de trabajadores y la inversión
en su capacitación24. Veamos estos efectos, alertados desde la información disponible, a fin de advertir
posibles matices respecto de las premisas y conclusiones del estudio comentado:
o La contratación temporal está regida por el principio de causalidad, y aun así el robustecimiento de la
contratación temporal fue fomentado desde la normativa bajo un número de modalidades más o menos
distantes del lineamiento que las hacía excepcionales. Es decir, la temporalidad en los contratos de trabajo
tenía y tiene un importante condicionante normativo, el mismo que se acrecienta si se toma en cuenta
que la inspección del trabajo a duras penas cumple la función de supervisión del cumplimiento de las
normas de trabajo25.
o Además, cabe interrogarse: ¿Cuántos de los actuales contratos a plazo indefinido lo son, precisamente,
gracias a la actuación de la jurisdicción laboral o de la inspección del trabajo? Lamentablemente, no
se cuenta con evidencia empírica que permita contrastar proporciones de trabajadores contratados
a “plazo indeterminado” por un espontáneo cumplimiento de la legislación con el grupo de aquellos
que pasaron a tener un contrato con el plazo así regulado por efecto de un mandato judicial o por el
cumplimiento de un requerimiento de tipo administrativo.
21 Fernando Cuadros y Christian Sánchez, “La contratación temporal en el Perú: la informalidad escondida,” Asesoría laboral, N° 453
(2007): 16.
22 Luis Mendoza e Ítalo Mórtola, “Informalidad laboral e inspección del trabajo: reglas nuevas para un viejo problema,” en El Derecho del
Trabajo en la actualidad: problemática y prospectiva. Estudios en homenaje a la Facultad de Derecho de la PUCP en su centenario (Lima:
Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú, 2019), 329.
23 Miguel Jaramillo, Julio Almonacid y Luciana de la Flor. “Los efectos desprotectores de la protección del empleo: el impacto de la reforma
del contrato laboral del 2001,” Grade, Avances de Investigación, N° 30 (2017): 11.
24 Jaramillo, Miguel, Julio Almonacid y Luciana de la Flor. “Los efectos desprotectores de la protección del empleo: el impacto de la reforma
del contrato laboral del 2001,” Grade, Avances de Investigación, N° 30 (2017): 20.
25 Lily Ku, “Encubriendo los efectos de las reformas laborales de los noventa y las debilidades institucionales de la inspección del trabajo.
El supuesto academicismo del discurso de la flexibilización laboral,” Soluciones Laborales, N° 122 (2018): 143.

Al frente de las afirmaciones contenidas en el estudio que venimos citando ya se ha presentado evidencia
que contrasta las premisas del postulado que se acaba de citar. Así, sobre la base de la información
estadística del Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo, se ha expuesto cómo el recurso a la
contratación temporal ha sido un fenómeno “que comienza fundamentalmente luego de la reforma laboral
flexibilizadora de inicios de los noventa, la cual facilitó e incentivó la utilización de los contratos a plazo
fijo, eliminando el requisito de aprobación previa de dichos contratos por parte del Ministerio de Trabajo,
ampliando el periodo de duración máxima de los mismos (hasta 5 años en general), incrementando sus
modalidades (hasta 11) —muchas de ellas cuando menos discutibles en cuanto a su naturaleza temporal- y
relajando la fiscalización de su uso (…)”26.
Confirma lo anotado por Cuadros también el hecho de que la tendencia creciente advertida por él se
mantenga sostenidamente en el último lustro de los años noventa, a pesar de que existió un aumento del
costo del despido en 199627.
Esta evidencia es congruente, entre otras, con los hallazgos publicados por Saavedra y Maruyama, quienes
afirmaron que “existe un aparente contrasentido en el incremento de la contratación temporal luego de la
eliminación de la estabilidad laboral, en tanto el uso de los contratos temporales debía justamente de haberse
reducido al haberse abaratado el uso del contrato permanente”28. Sobre el particular, los autores citados
inferían en el año 2000 que los empresarios podrían aguardar por reformas al régimen del contrato de trabajo,
a pesar de lo cual, el incremento de la contratación a plazo fijo se mantuvo, según las estadísticas oficiales.
Lo que resulta inocultable es que la contratación temporal ha resultado un mecanismo de evasión de la

estabilidad laboral desde su dúctil recepción en la Ley de Productividad y Competitividad Laboral. Es un

mecanismo que, bajo el amparo discursivo del “fomento del empleo” y la “formalización más viable”, se
ha presentado como una forma de cumplimiento parcial más que como un incumplimiento legal. Una
hipótesis cuya difusión actual tiene parangón en el vacío en el que se encuentra la evidencia acumulada
que la comprueba, es precisamente la que puede resumirse en el aserto “mayores estándares laborales
generan más desincentivos para el cumplimiento normativo” o, más concretamente, “a menor estándar de
protección laboral, mayor formalización”.
Asociación Civil
4.3. Tercer tipo de argumentos: “Incrementar la tutela resarcitoria permite extinguir la

tutela reparatoria”. La supuesta intercambiabilidad de formas de proteger derechos
fundamentales a través de imposiciones al empresario con obligaciones “de dar” o “de
hacer”.
90
Una forma de apreciar la diversidad de formas de tutela frente al despido puede ser la de la intensidad del
mandato judicial en el ámbito de la gestión empresarial respecto del despedido. Si se obligará al empleador
demandado a cumplir solamente con una obligación de dar (pagar un precio que sancione el despido) o a
cumplir con una obligación de hacer (readmitir al despedido dentro de su organización, con los reajustes
que ello puede implicar).
El constante movimiento pendular en la jurisprudencia laboral no hace sino confirmar la tensión existente
entre las posiciones afirmativas de la estabilidad laboral y las que propugnan por un régimen de despido
con menos controles —o sin control en absoluto— y que se plasman en ejecutorias de diverso sentido.
En ese sentido, la jurisdicción arroja una práctica que apela al voluntarismo para determinar si procede
o no la tutela, examinando la conducta del despedido que demanda para entender si corresponde o no
evaluar su reposición al puesto de trabajo. En ese sentido, en la Casación Laboral N° 12737-2016-LIMA se
observa que el hecho del cobro de la indemnización por despido arbitrario —que había sido comunicada
en tales términos al trabajador cesado— resultó suficiente motivo para que se deniegue la pretensión de
reposición (dice la Corte, en su décimo segundo considerando, que “el trabajador que cobra el monto que
se le otorga por concepto de indemnización por despido, acepta la forma de protección resarcitoria, no
pudiendo luego de dicho cobro pretender ser repuesto en el trabajo alegando que su despido es nulo,
incausado o fraudulento”). Este criterio siguió el lineamiento deducido por el Tribunal Constitucional en la
Sentencia recaída en el Expediente 3052-PA/TC-CALLAO-LARA, por el cual se afirmó como precedente que
se declararía la improcedencia del amparo constitucional cada vez que un trabajador pretendiese la nulidad
del despido, si es que antes efectuó el cobro de la indemnización por despido arbitrario u otro concepto
26 Fernando Cuadros, “Rigidez laboral y contratación temporal en el Perú. Entre el mito y la falacia,” Análisis laboral, N° 487 (2018): 11.
27 Fernando Cuadros, “Rigidez laboral y contratación temporal en el Perú. Entre el mito y la falacia,” 12.
28 Jaime Saavedra y Eduardo Maruyama, Estabilidad laboral e indemnización: efectos de los costos de despido sobre el funcionamiento del
mercado laboral peruano. Grade, Documento de trabajo N° 28 (2000): 38-39.

que, como incentivo para la ruptura del contrato de trabajo, tenga el mismo fin, pues de ello se podría
deducir la opción del trabajador de acceder a la tutela resarcitoria, una alternativa a la tutela restitutoria.
La forma de argumentar aquí se posiciona sobre una premisa que resulta, a todas luces, debatible: existiría
intercambiabilidad perfecta entre el valor jurídico de la restitución del agraviado frente a un derecho
subjetivo conculcado (la estabilidad en el empleo) versus el pago monetario de una indemnización, un
precio para compensar la extinción unilateral del contrato de trabajo. Encontramos que no en todos
los casos la consolidación de tal regla podría arrojar resultados válidos desde su valoración axiológica.
Piénsese, por ejemplo, en el caso del cobro efectuado por un trabajador para saldar una deuda hipotecaria
o para solventar gastos en salud (por una enfermedad propia o de algún miembro de su unidad familiar.
No sería extraño, junto con tales casos, el supuesto de quien es cesado manteniendo créditos laborales no
reconocidos por su empleador. ¿Sería necesario que en tales casos el trabajador cesado se abstenga del
cobro del monto que le es depositado como “incentivo”? ¿Qué ocurriría si tal trabajador cursase una carta al
empleador manifestando sus reservas sobre la supuesta “opción” por la tutela resarcitoria?
Precisamente, pareciera que la regla jurisprudencial comentada no admite una visión equilibrada para
tales casos. Desde luego, es posible apreciar su razonabilidad general: trabajadores informados pueden
ejercer válidamente un derecho de opción si se encuentran fuera de supuestos de necesidad apremiante.
Igualmente, ocurre que muchos empleadores pagan esforzada y diligentemente el salario y los beneficios
legales a sus trabajadores, por lo que, al momento de la liquidación de beneficios sociales y pago de algún
incentivo de salida, no exista ningún crédito laboral pendiente de ser honrado. Sin embargo, existen casos

que contradicen tales supuestos: aquel donde el trabajador se encuentra en un presumible estado de falta
de información, de premura absoluta o también supuestos en donde sí existen adeudos a favor de la parte
trabajadora, contra los cuales ella puede imputar tal pago (dado el especial carácter de la remuneración,
que lleva a evaluar la eventual impertinencia, por ejemplo, de las reglas contenidas en el artículo 1256 del
Código Civil y siguientes). Por ese motivo, la regla de improcedencia por el cobro de la indemnización por
despido arbitrario, concebida como una de “todo o nada”, deja de lado cualquiera de estas incidencias para
crear una forma de administrar justicia con un énfasis muy claro en la “administración”, pero quizá con poca
finesa al reflejar resultados justos, precisamente.
Asociación Civil
En esa línea discursiva, la Política Nacional de Competitividad y Productividad, aprobada por el Ministerio
de Economía y Finanzas (Decreto Supremo 345-2018-EF), vincula al costo del despido con las decisiones de
contratación de las empresas. Así, con apoyo en literatura, el instrumento de política pública refiere que el
crecimiento del empleo se encuentra condicionado por el coste que tiene que asumir un empresario para
despedir, sugiriendo de forma clara el camino que debería seguirse al comparar el costo de la indemnización 91
por despido arbitrario en Perú con la fijada en Chile, Colombia y México (países en donde la indemnización
está fijada en niveles mayores a los establecidos en nuestro país). Esto sugiere un desarrollo normativo al
que habrá que prestar atención en el complejo escenario político de los próximos años, ya que, si bien el
Plan Nacional de Competitividad y Productividad nada dice sobre este tema en particular, ello no impide a
que se operen reformas desde el Congreso de la República en este mismo sentido.
Consecuentemente, es posible al menos poner en debate la pertinencia de concebir al despido como

manifestación de la libertad de empresa. Sobre el particular, por ejemplo, Baylos y Pérez29 argumentan que
este poder fáctico no puede considerarse dentro de aquel derecho constitucional. Esta entrada motiva a
recordar que el efecto del despido no puede ser apreciado únicamente desde una visión contractualista.
Antes bien, es necesario apreciar junto con los autores citados que el despedido es una persona que
adquiere un estatus social y cultural determinado, una persona despojada del factor del que dependen su
cualidad social y los referentes de su vida social30.
Por ello, no parece quedar claramente establecida la justificación con la cual el legislador o el juzgador
parecen apropiarse de la posición de elegir o desechar una forma tutela (la restitutoria) cuya raigambre
constitucional es evidente desde la garantía del derecho al trabajo (artículo 22 de la Constitución) y con el
refuerzo que la jurisprudencia constitucional ha fijado.
El modelo de impugnación del despido parece requerir de la dualidad entre las tutelas restitutoria y
resarcitoria dentro de un sistema democrático de relaciones laborales. No tanto como la manifestación de
un derecho de opción de los demandantes de una de aquellas formas de protección jurídica; sino por el
hecho de generar respuestas proporcionadas desde el ordenamiento jurídico para formas calificadas de
despido que pueden representar afectación absoluta por el derecho a la estabilidad en el empleo.
29 Antonio Baylos y Joaquín Pérez Rey, El despido o la violencia del poder privado (Madrid: Trotta, 2da edición, 2009): 96-97.
30 Antonio Baylos y Joaquín Pérez Rey, El despido o la violencia del poder privado, 44.

Se corre el riesgo de que la indemnización por despido pueda encerrar en sí una fórmula monetaria para
afrontar ciertos tipos de afectaciones de derechos fundamentales, fórmula que, desde luego, puede ser
inadecuada para enfrentar muchas formas de rupturas unilaterales y arbitrarias del contrato de trabajo. Con
razón se ha dicho que el despido libre indemnizado (un régimen de tutela resarcitoria robustecida frente a
la idea de la reducción de los supuestos de readmisión en el empleo hasta figuras de excepción) es resultado
de una concepción neoliberal de las relaciones de poder que instrumentaliza al Derecho del Trabajo dentro
de la consecución del llamado pleno empleo, pero que tiene por efecto también a la individualización y a
la precarización del trabajo31. Ciertamente, la revisión de los actuales instrumentos de política existentes
deja entrever, desde su redacción, la inspiración ideológica que padecen; y en su forma de gestación y
aprobación al marcado unilateralismo que niega el papel institucional que tiene la concertación laboral
como manifestación del principio democrático.
Como se aprecia, la indemnización por despido arbitrario como solución de política laboral se encuentra
dentro de un entredicho dados sus límites para poder prevenir y erradicar malas prácticas empresariales.
Frente a una acusada falta de predictibilidad de las consecuencias jurídicas del despido (dados los resultados
a los que la judicatura arriba) parece necesario afirmar que tal observación no enerva al hecho de que la
tutela de derechos fundamentales a través de la impugnación del despido no parece agotarse con una
limitación de los supuestos de readmisión al puesto de trabajo.
5. Colofón: ¿Y el deber de fomento de la negociación colectiva? La desaparición de la

flexibilidad negociada en el discurso a favor de la revisión del régimen de estabilidad
en el empleo.
Aquí se pone en relieve a una de las omisiones más “estruendosas” dentro de los discursos que propugnan
la reducción de estándares, mínimos normativos y controles de efectividad de normas de trabajo.
La concertación laboral, cuando menos, genera desinterés entre quienes propugnan dogmáticamente
al despido libre como solución a los males socioeconómicos del país. Sin embargo, el modelo de Estado
Constitucional, Social y Democrático de Derecho al que nos adscribimos demanda, precisamente, la
Asociación Civil
consideración de esa fórmula. Es quizá tiempo de poder fomentar el diálogo social respecto del despido
y los mecanismos de compensación que pudieran concurrir junto con las tutelas jurídicas frente a tal
ruptura unilateral del contrato de trabajo, a fin de poder contrastar nuestras propias ideas y prejuicios con
la información más objetiva que pueda ser erigida como punto de partida de un nuevo consenso.
92 No puede dejarse de lado el que la figura del despido es una institución funcional para el correcto
desempeño del mercado de trabajo: no puede concebirse un sistema que obligue a empleadores a seguir
empleando a personal que ofrece discretos márgenes de productividad, una mala conducta en el trabajo
o que adquieran una condición médica por causa ajena a la laboral que les impida realizar el objeto de la
prestación del contrato de trabajo (siendo todos estos puntos de necesaria inclusión dentro de una futura
reforma). Pero, junto con ello, tampoco es congruente con los principios y derechos fundamentales de
nuestro ordenamiento el sostener como viable a cualquier iniciativa de despido libre.
Un aspecto crucial para el desarrollo de la concertación laboral es el del fomento de la negociación colectiva
y la adopción madura de los convenios colectivos como forma de plasmar el interés patronal y trabajador.
Regulaciones delegadas a la autonomía colectiva pueden ofrecer un espacio de realización de la estabilidad
laboral sin que con ello peligre ninguno de los bienes jurídicos o intereses tutelables que se suelen presentar
como contrargumentos que hacen frente a la estabilidad laboral.
Podrá decirse que la negociación colectiva poco tiene que ver con la regulación del despido y el tema que
aquí nos ha preocupado: la estabilidad laboral. Sin embargo, esa aseveración no toma en cuenta que muchos
pliegos de reclamos sindicales tienen que ver, precisamente, con afectaciones a la estabilidad laboral, de
los afiliados a la organización sindical o incluso de los participantes en la comisión negociadora. Incluso,
es cada vez más usual encontrar como contenido de los pliegos de reclamos la redacción de una cláusula
en clave propositiva orientada a la reposición de trabajadores despedidos en función de una sustentación
como la antes narrada; del mismo modo un número importante de huelgas tiene como objeto el reclamo
del cumplimiento de normas laborales y el cese de actos equiparables al despido (desde la no renovación
de contratos temporales hasta la práctica de represalias como formas de hostilidad laboral). De acuerdo
con esa evidencia, el tema de la estabilidad laboral no solamente forma parte de la pragmática sindical,
sino que, de facto, está en el centro de muchas demandas. Considerando esto, una gestión adecuada de
31 José Monereo, “¿Qué sentido jurídico-político tiene la garantía del derecho «al trabajo» en la «sociedad de riesgo»?,” Temas laborales,
NO 126 (2014): 65-67.

la prevención y del manejo de conflictos laborales implica que el Estado se formule las actividades de
promoción de la negociación colectiva también desde este importante eje.
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Asociación Civil
94

N° 68, 2012
pp. 471-494
La protección frente al despido en la evolución

de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional
The protection against dismissal in the evolution of the
Constitutional Court jurisprudence
Víc t o r F e r r o *
Resumen: El presente trabajo parte por analizar los esquemas de estabilidad

laboral recogidos en las Constituciones de 1979 y 1993, con el fin de advertir
la evolución de la protección otorgada por el ordenamiento constitucional
frente al despido ilícito y su plasmación legal en modelos de tutela restitutoria
(reposición) o resarcitoria (indemnización). Seguidamente, se evalúan las
opciones que sobre esta materia recogen los tratados internacionales suscritos
por el Perú para luego tratar la evolución de la jurisprudencia constitucional.
Así, se examinan pronunciamientos en que la tutela restitutoria estuvo
inicialmente orientada a proscribir el despido que agravie derechos
fundamentales, para luego analizar fallos recientes en los que se concede
dicha tutela frente al despido injustificado, configurándose, por esta vía, un
modelo de estabilidad laboral distinto al establecido por la Constitución de
1993.
Palabras clave: Constitución de 1993 – estabilidad laboral – protección

– despidos – reposición – tutela restitutoria – indemnización – tutela
resarcitoria – Tribunal Constitucional – Protocolo San Salvador – derechos
fundamentales – razonabilidad y tipicidad
Abstract: This paper is based on the analysis of the job security schemes
embodied in the Constitutions of 1979 and 1993, so as to point out the
evolution of the protection granted by the constitutional system against
unlawful dismissal and the legal application thereof to the models of restitutory
protection (reinstatement) or compensatory protection (indemnification).
Then, an analysis is made with respect to the options covered in this field
by the international treaties executed by Peru and the evolution of different
constitutional case law. Thus, judgments in which restitutory protection was
initially oriented to outlaw the dismissal that violates fundamental rights are
examined, in comparison to recent rulings in which such protection is granted
against unlawful dismissal, resulting in a labor stability model different from
the one set forth by the 1993 Constitution.
Keywords: 1993 Constitution – job security – protection – dismissals –

reinstatement – restitutory protection – indemnification – compensatory
protection – Constitutional Court – San Salvador Protocol – fundamental
rights – reasonableness and legal description
* Profesor principal de Derecho del Trabajo en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad

Católica del Perú.
472 CONTENIDO: INTRODUCCIÓN.– I. LA PROTECCIÓN CONTRA EL DESPIDO
EN LAS CONSTITUCIONES DE 1979 Y 1993.– II. LA PROTECCIÓN FRENTE
AL DESPIDO EN INSTRUMENTOS INTERNACIONALES.– Iii. LA PROTEC-
CIÓN CONTRA EL DESPIDO EN EL CONVENIO OIT 158 Y LA TUTELA RES-
TITUTORIA Y RESARCITORIA.– iV. LA PROTECCIÓN FRENTE AL DESPIDO
EN LA CONSTITUCIÓN DE 1993 DESDE LA CONVENCIÓN AMERICANA DE
DERECHOS HUMANOS Y SU PROTOCOLO ADICIONAL, PROTOCOLO DE
SAN SALVADOR.– V. EL DESPIDO ARBITRARIO A TRAVÉS DE SUS DISTIN-
TAS VARIANTES: EL DESPIDO INCAUSADO Y EL DESPIDO INJUSTIFICADO.–
V.1. EL DESPIDO INCAUSADO Y LA LÓGICA JURÍDICA EN LOS CRITERIOS
DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL (CASOS: COSSIO TAPIA, FETRATEL, LLA-
NOS HUASCO Y BAYLÓN).– V.2. RECEPCIÓN DE LOS CRITERIOS DEL TRI-
BUNAL CONSTITUCIONAL EN LA JUSTICIA LABORAL ORDINARIA.– V.3. LA
INCONSISTENCIA DE LOS FALLOS DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL EN
CASOS DE PERSONAL DE DIRECCIÓN O CONFIANZA.– V.4. EL RÉGIMEN
DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO DE SERVICIOS (CAS).– V.5. LA INCERTI-
DUMBRE RESPECTO DEL DESPIDO DEL PERSONAL CON JORNADA MENOR
A CUATRO HORAS.– VI. EVOLUCIÓN JURISPRUDENCIAL DEL TRIBUNAL
CONSTITUCIONAL LUEGO DEL CASO BAYLÓN.– VI.1. FALTA DE TIPICIDAD:
EXAMEN DE LA FALTA GRAVE O CALIFICACIÓN DEL DESPIDO.– VI.2. FALTA
DE PROPORCIONALIDAD, RAZONABILIDAD Y/O AFECTACIÓN AL DEBIDO
PROCESO SUSTANTIVO.– VII. DESPIDO Y DERECHOS FUNDAMENTALES.
I n t r o d u cc i ó n
La regulación de la extinción de la relación de trabajo por iniciativa del
empleador es, claramente, el tema más polémico en nuestro sistema de
relaciones laborales. La mayor o menor eficacia del ámbito de protección
ante el despido ilícito, la tutela resarcitoria, que indemniza al trabajador,
o la tutela restitutoria, que determina la reposición en el empleo, han
sido aspectos cruciales de las relaciones laborales que han polarizado las
posiciones de empleadores y trabajadores.
Desde su instauración en la década del setenta, en que se estableció la
denominada estabilidad laboral absoluta, hasta los esquemas flexibles de
contratación temporal implementados en nuestro ordenamiento en los
años noventa conjuntamente con la regulación de la estabilidad laboral
relativa, es ostensible que los interlocutores sociales no han llegado a
consensos básicos sobre los aspectos centrales de este derecho.
Para el sector laboral, las posibilidades de despido deberían encontrarse
Víc t o r F e r r o
rigurosamente limitadas en la legislación, acentuándose la tutela

restitutoria a opción del trabajador. Para el sector empresarial, cualquier
restricción a su prerrogativa de extinción unilateral del vínculo laboral
constituye una afectación a la libertad de empresa con el consiguiente
perjuicio a su capacidad de organización del centro de trabajo. Se
cuestiona, a su vez, que la reposición constituye un cumplimiento
68
forzoso de una obligación de hacer —lo que entraña una inconsistencia

jurídica— y se destaca que el esquema predominante en el derecho
comparado corresponde a la denominada estabilidad relativa. Se afirma,
igualmente, que derechos laborales rígidamente plasmados en la ley
473
solo se aplican a un número escasamente significativo de la población La protección
frente al
económicamente activa y de ahí que incentiven la informalidad.
despido en la
La plasmación del derecho a la estabilidad laboral en un determinado evolución de la
ordenamiento exige, a su vez, que otros institutos jurídicos sean jurisprudencia
desarrollados de manera consistente. En efecto, carecería de eficacia un del Tribunal
firme derecho a la conservación del empleo, si, paralelamente, la ley no Constitucional
limitase la contratación modal a supuestos de causalidad objetiva. De no The Protection
ser así, es previsible que el empleador opte por la contratación modal de Against
corto plazo y que recurra al expeditivo recurso de no renovar el contrato Dismissal in
de trabajo cuando desee extinguir la relación laboral, evitándose con ello the Evolution
la justificación y acreditación de su decisión extintiva. Paralelamente, of the
la existencia de un régimen de la estabilidad laboral obliga a que la Constitutional
subcontratación, a través de mecanismos de tercerización o intermediación Court
laboral, opere bajo supuestos de excepcionalidad o causalidad. De Jurisprudence
otro modo, el empleador optaría por recurrir a contratistas para que le
suministren personal, el cual, a su vez, sería contratado a plazo fijo, con la
salvedad que la no renovación del contrato sería formalmente ejecutada
por el contratista, pero ordinariamente decidida por la empresa principal.
Más aun, esta incluso podría prescindir del contratista, y con ello generar
la desvinculación del personal, cuando lo que en realidad estaría
implementando es un cese colectivo de los trabajadores destacados a su
centro de trabajo.
Por análogas consideraciones, la limitación en el período de prueba, la
contratación a tiempo parcial y el mecanismo de cese del personal de
dirección y confianza son objeto de regulación particular, precisamente
porque suele estimarse que en tales escenarios la estabilidad laboral debe
operar de manera particular.
I . L a p r o t e cc i ó n c o n t r a e l d e s p i d o e n l a s
Constituciones de 1979 y 1993
El derecho a la estabilidad laboral tiene sus raíces en el principio de
continuidad de la relación laboral que consagra el derecho del trabajador
a permanecer en el empleo. Como señala Horacio de la Fuente, el
derecho a la estabilidad laboral consiste en una garantía jurídica para

la conservación del empleo, pudiendo variar el modo o la forma con
la que se protege este derecho y, por ende, su eficacia1. Pasco, por su
1 De la Fuente, Horacio. Principios jurídicos del derecho a la estabilidad. Buenos Aires: Víctor López
de Zavala, 1976, p. 19.

474 parte, define a la estabilidad laboral como «la garantía de continuidad
y permanencia del vínculo laboral, mientras subsista la causa que le dio
origen y no sobrevenga causa legalmente justificada para su extinción»2.
De ahí, pues, que existen distintas vías conforme a las cuales opera la
estabilidad en el empleo a lo largo de la relación laboral, identificándose
una estabilidad de entrada y otra de salida, cada una, a su vez, con
distintos subesquemas.
Así, la estabilidad laboral de entrada erige una primera barrera de
protección destinada a la conservación del empleo con base a la
preferencia por la contratación a plazo indefinido, mientras que la
contratación temporal será regulada en vía de excepción y limitada
a supuestos demostrables objetivamente. Una segunda protección
consistirá en la determinación del período adquisitivo del derecho a la
estabilidad laboral a través de la regulación tanto del plazo del período
de prueba como de los casos de exoneración del mismo.
A ello se agregan limitaciones en la contratación indirecta de personal,
conforme a las cuales, en caso de desnaturalización de los supuestos
legales aplicables, se reputará que la relación laboral de los trabajadores
involucrados debe entenderse con la empresa principal.
Por su parte, la estabilidad laboral de salida se configura como una
garantía destinada a limitar la capacidad extintiva del contrato de trabajo
por iniciativa del empleador. La eficacia de la protección prevista por el
ordenamiento estará conectada con las consecuencias que se generen
en caso que el trabajador sea objeto de un despido ilícito, respecto del
cual podrá operar la tutela restitutoria, también denominada estabilidad
absoluta, o la tutela resarcitoria, también denominada estabilidad relativa.
Recogiendo el esquema planteado por Ermida, la estabilidad absoluta
será aquella que considere nulo el despido sin causa y por ende determine
la reincorporación del trabajador3. En cambio, la estabilidad relativa
concederá eficacia al despido sin justa causa, extinguiendo el vínculo
laboral sobre la base del pago de una indemnización. Esta variante es la
que cuenta con recepción predominante en el derecho comparado.
La promulgación de la Ley de Fomento del Empleo, aprobada por el
decreto legislativo 728 del año 1991 (LFE), introdujo una modificación
sustancial en el modelo de estabilidad laboral absoluta vigente hasta ese
entonces en el Perú.
Dentro de las modificaciones más destacadas, cabe notar la variación
del esquema de estabilidad laboral de salida, al otorgar al despido
2 Pasco Cosmópolis, Mario. «Estabilidad en el empleo y contratación precaria». En Encuentro

Iberoamericano de Derecho del Trabajo. Puebla: noviembre de 1987, pp. 37-76, p. 39.
3 Ermida Uriarte, Óscar. La estabilidad del trabajador en la empresa ¿protección real o ficticia?.
Montevideo: Acace, 1983, p. 31.

68
incausado o injustificado eficacia extintiva de la relación laboral. De

esta forma, la tutela restitutoria resultó limitada a supuestos de despidos
discriminatorios vía la calificación de la nulidad del despido por la
justicia laboral ordinaria. Así, el legislador optó por la predominancia
475
de la estabilidad relativa, mientras que la estabilidad absoluta quedaba La protección
frente al
reservada a despidos particularmente odiosos.
despido en la
Con la promulgación de la Constitución de 1993, el derecho a la evolución de la
protección contra el despido es trasladado del capítulo de Derechos jurisprudencia
Fundamentales —en el que lo ubicaba la Constitución de 1979— al del Tribunal
capítulo relativo a los Derechos Sociales y Económicos. Conforme a este Constitucional
esquema, el artículo 22 de la Constitución establece que el trabajo es The Protection
un deber y un derecho; para luego señalar en su artículo 27 que «la Against
ley otorgará adecuada protección contra el despido arbitrario». De esta Dismissal in
forma, respecto a la protección contra el despido, el constituyente efectúa the Evolution
una reserva de ley y, como bien señala Blancas, «el citado artículo 27° of the
podría catalogarse más bien como un derecho de configuración legal, Constitutional
que es aquella categoría de derechos previstos por las Constituciones Court
en los que la posibilidad del ejercicio de derecho se hace pender de un Jurisprudence
necesario desarrollo legislativo»4.
Cabe destacar que tanto la doctrina nacional como la jurisprudencia
del Tribunal Constitucional (TC) asumieron pacíficamente que la
adecuada protección prevista por el marco constitucional se encontraba
adecuadamente recogida por la LFE, la cual, conforme ya se adelantó,
preveía la reposición o tutela restitutoria en los casos de nulidad de
despido, esto es, despidos discriminatorios, mientras que la tutela
resarcitoria operaba para los demás casos. No obstante, como veremos
más adelante, este esquema fue modificado en el año 2002 como
resultado de un significativo cambio de criterio por parte del TC.
En resumen, pues, el régimen de protección contra el despido en
nuestro ordenamiento es uno de consagración constitucional pero de
configuración legal, habida cuenta que el constituyente optó porque sea
la ley la que desarrolle el alcance efectivo de este derecho y la tutela
aplicable al mismo.
II . L a p r o t e cc i ó n f r e n t e a l d e s p i d o e n
instrumentos internacionales
El derecho a la estabilidad laboral como mecanismo de protección frente
a la voluntad extintiva de la relación laboral por parte del empleador ha

sido recogido en diversos instrumentos internacionales.
4 Blancas Bustamante, Carlos. La cláusula de Estado Social en la Constitución. Análisis de los

derechos fundamentales laborales. Lima: Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del
Perú, 2011, p. 544.

476 Así, mediante la Declaración Universal de Derechos Humanos del
10 de diciembre de 1948 —aprobada por el Perú mediante resolución
legislativa 13282 del 15 de diciembre de 1948— se proclama no solo
el derecho al trabajo sino la necesidad de contar con un régimen de
protección: «Art. 23. Toda persona tiene derecho al trabajo, a la libre
elección de su trabajo, a condiciones equitativas y satisfactorias de
trabajo y a la protección contra el desempleo»5.
Análogamente, el Pacto Internacional de los Derechos Económicos,
Sociales y Culturales (Pidesc) —aprobado por el Perú mediante el
decreto ley 22129— dispone lo siguiente: «Art. 6. Los Estados Parte
del presente Pacto reconocen el derecho a trabajar, que comprende el
derecho de toda persona a tener la oportunidad de ganarse la vida
mediante un trabajo libremente escogido o aceptado, y tomarán medidas
adecuadas para garantizar este derecho»6.
Sobre este aspecto, Canessa señala que, el Comité de Derechos
Económicos Sociales y Culturales se ha pronunciado en el sentido que los
Estados deben prever «adecuadas salvaguardas que le facilite a cualquier
trabajador que se sienta injustificadamente despedido poder apelar o
pedir una imparcial revisión judicial o de un órgano independiente sobre
su caso»7.
En el ámbito regional europeo, el Protocolo Adicional a la Carta Social
Europea establece lo siguiente:
Art. 1. Con el fin de garantizar el ejercicio efectivo del derecho a la
igualdad de oportunidades y de trato en materia de empleo y de profesión,
sin discriminación por razones de sexo, las Partes se comprometen a
reconocer ese derecho y a tomar las medidas adecuadas para garantizar
o promover su aplicación en los siguientes campos: acceso al empleo,
protección contra el despido y reinserción profesional8.
De lo expuesto surge que tanto el derecho al trabajo como la protección

contra el despido cuentan con firme reconocimiento en diversos
instrumentos internacionales. Sin embargo, cabe destacar que los
mismos no establecen un esquema especial de tutela contra el despido,
vale decir, una opción resarcitoria (estabilidad relativa) o una opción
restitutoria (estabilidad absoluta). De ahí que se advierta que tales
opciones dependerán del modelo constitucional y legal establecido en
cada ordenamiento, sin perjuicio que su análisis e interpretación deberá
adecuarse a los instrumentos internacionales correspondientes.
5 Las cursivas son nuestras.

7 Canessa Montejo, Miguel. «La protección contra el despido en el Derecho Internacional». En: Ojeda
Avilés, Antonio & otros. Temas Centrales del Derecho del Trabajo del Siglo XXI. Lima: ARA Editores,
2009, pp. 291-309, p. 293.

68
I i i . L a p r o t e cc i ó n contra el
e n e l C o n v e n i o OIT 1 5 8 y l a t u t e l a
restitutoria y resarcitoria
despido
La Organización Internacional del Trabajo (OIT) cuenta con diversos

477
instrumentos relativos a limitar la voluntad extintiva de la relación de La protección
trabajo por iniciativa del empleador, en los cuales se constata como frente al
común denominador la exigencia de la causalidad del despido, conforme despido en la
evolución de la
precursoramente ya preveía la recomendación 119 adoptada el 26 de
jurisprudencia
junio de 1968. Posteriormente, en 1982 el Convenio OIT 158 sobre
del Tribunal
Terminación de la Relación de Trabajo por Iniciativa del Empleador,
Constitucional
es estructurado sobre la necesidad de que la terminación de la relación
de trabajo se fundamente en causa justificada. Así, la Comisión de The Protection
Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones (Ceacr) Against
señaló que «al adoptarse este principio (de causalidad del despido) el Dismissal in
empleador pierde la facultad de poner término unilateralmente a una the Evolution
relación de trabajo de duración indeterminada mediante la notificación of the
de un preaviso o, en su lugar, el pago de una indemnización»9. Repárese Constitutional
que la indemnización a que alude la Ceacr estaría referida a la que Court
correspondería por omisión del pre aviso en mención y no así a la tutela Jurisprudence
resarcitoria que podría resultar de un despido ilícito por incausado.
En efecto, en lo que se refiere a las consecuencias derivadas de un
despido injustificado, el artículo 10 del referido convenio expresamente
señaló:
Si los organismos mencionados en el artículo 8 del presente convenio
llegan a la conclusión de que la terminación de la relación de trabajo es
injustificada y si en virtud de la legislación y la práctica nacionales no
estuvieran facultados o no consideraran posible, dadas las circunstancias,
anular la terminación y eventualmente ordenar o proponer la
readmisión del trabajador, tendrán la facultad de ordenar el pago de una
indemnización adecuada u otra reparación que se considere apropiada.
De esta forma, el Convenio OIT 158 establece claros lineamientos

para la protección contra el despido estableciendo la tutela restitutoria
(reposición) como la opción preferente destinada a la cautela del derecho
al trabajo, mientras que la tutela resarcitoria (indemnización) operará
en defecto de la anterior conforme haya sido regulada por la legislación
nacional. Así, y aun cuando se otorgue preferencia a la readmisión en
el empleo, el artículo 10 del Convenio OIT 158 preserva la posibilidad
de que el ordenamiento establezca distintos tipos de reparación frente al
despido, entre los que se incluye la tutela resarcitoria.
9 Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones (Ceacr). Informe sobre la

protección contra el despido injustificado. Ginebra, 1995, p. 76.

478 i V . L a p r ot e cc i ó n f r e n t e a l d e s p i d o e n l a
Co n s t i t u c i ó n d e 1993 d e s d e l a Co n v e n c i ó n
A m e r i c a n a d e D e r e ch o s H u m a n o s y s u
P r oto co lo A d i c i o n a l , P r oto co lo d e S a n
S a lva d o r
La Constitución de 1993 consagra que el trabajo es un deber y un
derecho, además de ser base del bienestar social y medio de la realización
de la persona (artículo 22 capítulo II de los Derechos Sociales y
Económicos). Según Neves, este artículo admite una acepción genérica
y otra específica:
De este modo, en su acepción genérica se entenderá que la Constitución
ha consagrado un derecho de preceptividad aplazada, dado que para ser
exigido necesita un desarrollo infraconstitucional; mientras que, en la
específica, tiene carácter de preceptividad inmediata, siendo exigible
por el solo texto constitucional10.
Asimismo, puede inferirse que el derecho al trabajo, previsto en el

artículo 22 de la Constitución de 1993, también consagra el derecho a
conservar el empleo, toda vez que al ser el derecho al trabajo la base del
bienestar social de la persona, el modelo de estabilidad laboral de salida
limitará la voluntad extintiva del empleador.
Ahora bien, el derecho a la adecuada protección contra el despido
arbitrario previsto en la Constitución de 1993, sea en la modalidad de
despido ad nutum (aquel que solo se basa en la voluntad del empleador)
o el despido injustificado (aquel cuya causa no se demuestra en juicio),
se previó igualmente como un derecho de preceptividad aplazada,
derivando a la ley el establecimiento del correspondiente régimen de
tutela.
De este modo, pues, el modelo de protección frente al despido arbitrario
previsto en la LFE no resultaba per se contrario al mandato constitucional,
no obstante que admitía el despido incausado, pero lo sancionaba con
el pago de una indemnización. En efecto, la LFE había establecido dos
mecanismos de protección frente al despido ilícito, al disponer, de modo
general, una tutela restitutoria para los despidos nulos —aquellos que
obedecían a motivos discriminatorios— mientras que para los demás
operaba la tutela resarcitoria, esto es una reparación económica. En
otras palabras, se erigió un modelo dual de estabilidad laboral relativa
para los despidos ilícitos por injustificados e incausados; y de estabilidad
laboral absoluta para los despidos ilícitos por nulos.
10 Neves Mujica, Javier. «Libertad de Trabajo, Derecho al Trabajo y Derecho a la Estabilidad en el

Trabajo». Derecho & Sociedad (revista editada por estudiantes de la Facultad de Derecho de la
Pontificia Universidad Católica del Perú), 17 (2001), pp. 24-26, p. 25.

68
Ahora bien, corresponde evaluar si los modelos de estabilidad laboral

adoptados por el Perú, como mecanismo de protección frente a la
voluntad extintiva del empleador, cumplen con los parámetros fijados
en los tratados internacionales de protección de los derechos humanos
479
sobre la materia. Como ya se ha visto, los instrumentos internacionales La protección
frente al
analizados consagran el derecho al trabajo, pero no disponen una única
despido en la
alternativa, exclusiva y excluyente, respecto a las medidas reparadoras
evolución de la
o de protección contra el despido ilícito. Sin embargo, en el Sistema
jurisprudencia
Interamericano de Protección de los Derechos Humanos, la Convención
del Tribunal
Americana de Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica) Constitucional
y su Protocolo Adicional en materia de Derechos Económicos Sociales
y Culturales (Protocolo de San Salvador) ambos ratificados por el Perú, The Protection
sí se proclamaron parámetros específicos para la protección del derecho Against
al trabajo al mismo tiempo que se le reconoce como un Derecho Dismissal in
económico social y cultural. the Evolution
of the
En particular, en lo relativo al derecho al trabajo y a la protección contra Constitutional
el despido, el Perú quedó obligado a lo dispuesto en el Protocolo de San Court
Salvador: Jurisprudence
Art. 7.– Condiciones justas, equitativas y satisfactorias de trabajo
Los estados partes en el presente Protocolo reconocen que el derecho

al trabajo […] supone que toda persona goce del mismo en condiciones
justas, equitativas y satisfactorias de trabajo, para lo cual dichos estados
garantizarán en sus legislaciones nacionales de manera particular:
[…]
d) La estabilidad de los trabajadores en sus empleos, de acuerdo con las
características de las industrias y profesiones y con las causas de justa
separación. En casos de despido injustificado, el trabajador tendrá derecho a
una indemnización o a la readmisión en el empleo o cualquier otra prestación
prevista por la legislación nacional11.
Ciertamente, desde el 16 de noviembre de 1999, en que el Protocolo de
San Salvador alcanza el número de rarificaciones necesario para entrar
en vigor, forma parte del ordenamiento legal peruano, conforme a lo
expresamente señalado por el artículo 55 de la Constitución vigente.
En consecuencia, el derecho a la adecuada protección contra el despido
arbitrario, consagrado en el artículo 27 de la Constitución y desarrollado
por vía legislativa en el artículo 34 de la Ley de Productividad y
Competitividad Laboral (LPCL), quedó además configurado dentro

de los alcances previstos en el inciso d) del artículo 7 del Protocolo
de San Salvador. En efecto, conforme a la cuarta disposición final

480 de la Constitución «las normas relativas a los derechos de las
libertades que la Constitución reconocen se interpretan de conformidad
con la Declaración Universal de Derecho Humanos y con los Tratados
y Acuerdos Internacionales sobre las mismas materias ratificados por el
Perú». De ahí que los modelos de reparación frente al despido ilícito por
injustificado, incausado o nulos, previstos en la LPCL, y en su antecedente
la LFE, resultaban compatibles con los lineamientos y obligaciones
internacionales asumidas por el Estado peruano por la ratificación del
Pacto de San José de Costa Rica y del Protocolo de San Salvador.
V . E l d e s p i d o a r b i t r a r i o a t r av é s d e s u s
d i s t i n ta s va r i a n t e s : e l d e s p i d o i n c a u s a d o
y el despido injustificado
Como ha quedado señalado, la Constitución de 1993 estableció una
reserva de ley respecto a la adecuada protección contra el despido
arbitrario. Sin embargo, la jurisprudencia del TC ha jugado un rol
protagónico en la configuración del régimen de estabilidad laboral
en el país, al haber calificado de inconstitucional el despido ad nutum
previsto en la LPCL respecto del cual la ley había previsto únicamente la
tutela resarcitoria. A su vez, el TC ha clasificado los despidos arbitrarios
o ilícitos en incausados, fraudulentos o nulos. Por esta razón, cabe
efectuar una revisión de las principales sentencias sobre las cuales se ha
construido el actual régimen en materia de despidos.
V.1. El despido incausado y la lógica jurídica en los

criterios del Tribunal Constitucional (Casos: Cossio
Tapia, Fetratel, Llanos Huasco y Baylón)
El primer antecedente relevante sobre esta materia corresponde al
caso Cossio Tapia (expediente 1112-98-AA/TC) en el cual el TC,
acertadamente, hace la precisión de que no realizaría una calificación
del despido en los términos de la LFE sino que verificaría si el despido
lesionaba un derecho fundamental. En este supuesto, corresponderá
otorgar la cautela restitutoria en razón que el proceso constitucional
de amparo importa reponer las cosas al estado anterior a la afectación
del derecho fundamental. En este proceso, el TC estimó que en la
medida que en la carta de imputación de falta grave no se cumplió con
identificar los hechos que fundamentaban la falta, se había lesionado el
principio de tipicidad y, por ende, su derecho de defensa que son aspectos

constitutivos del derecho al debido proceso. En consecuencia, señaló:
la circunstancia de que se haya despedido a los demandantes a través
de un acto lesivo a los derechos constitucionales […] trae consigo
también la afectación al derecho al trabajo reconocido por el artículo

68
22 de la Constitución Política del Estado, en cuanto la conservación de

un puesto de trabajo que aquel implica ha sido conculcado por un acto
desprovisto de juridicidad, esto es, viciado de inconstitucionalidad.
481
Luego, con fecha 11 de setiembre de 2002, y mediante la sentencia La protección
recaída en el caso Fetratel (expediente 1124-2001-AA/TC), el TC frente al
determina la incompatibilidad del despido incausado (previsto en el despido en la
segundo párrafo del artículo 34 de la LPCL) con el derecho al trabajo evolución de la
(consagrado en el artículo 22 de la Constitución). El TC estimó que jurisprudencia
el derecho constitucional a la adecuada protección contra el despido del Tribunal
resulta desconocido cuando por vía legislativa se admite el despido Constitucional
incausado, lo cual atenta contra el contenido esencial del derecho al The Protection
trabajo entendido como el derecho a no ser despedido si no es por justa Against
causa. Más aun, el TC señaló que la postura adoptada constituye un Dismissal in
nivel de protección superior al consagrado en el inciso d) del artículo 7 the Evolution
del Protocolo de San Salvador. of the
Posteriormente, mediante sentencia del 13 de mayo de 2000 expedida Constitutional
Court
en el caso Eusebio Llanos Huasco (expediente 976-2001-AA/TC), el
Jurisprudence
TC consolidó su criterio al establecer que ante el despido incausado el
trabajador puede optar por la vía restitutoria, la cual, vía el proceso de
amparo, le permite su reposición en el empleo.
Sin embargo, como hemos mencionado en otro trabajo12, dicho criterio
resultaba controversial toda vez que tanto el despido incausado como el
injustificado resultan igualmente ilícitos. Por ende, no parece consistente
concluir —en la línea del criterio del TC— que procede la readmisión
ante el despido incausado y no así en el injustificado.
Lo cierto, sin embargo, era que el esquema de protección frente al
despido vigente en nuestro país (pago de la indemnización en los
casos de despido injustificado e incausado; y reposición en los casos de
despido nulo) superaba perfectamente, a nuestro entender, un control
de convencionalidad, conforme al cual las normas internas deben ser
interpretadas con base a las obligaciones internacionales asumidas por
el Perú a raíz de la suscripción del Pacto de San José de Costa Rica y el
Protocolo de San Salvador.
Sobre este particular, cabe traer a colación la sentencia expedida por
la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Almonacid
Arellano y otros versus Chile, en que se señaló
cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la

Convención Americana, sus jueces, como parte del aparato del Estado,
también están sometidos a ella […] En otras palabras, el Poder Judicial
12 Ver Ferro Delgado, Víctor. «Unificación de la doctrina jurisprudencial laboral y constitucional».

Ponencia presentada en el II Congreso Nacional de la Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y
de la Seguridad Social (SPDTSS). Arequipa: SPDTSS, noviembre de 2006.

482 debe ejercer una especie de «control de convencionalidad» entre las
normas jurídicas internas que aplican en los caso concretos y de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos.
Por esta razón, estimamos que al analizar la constitucionalidad de las

disposiciones de la LPCL con la Constitución, el TC debió concluir que
el modelo de protección previsto en la ley era compatible con el modelo
dispuesto en el Protocolo de San Salvador, en cuanto este instrumento
admite la reposición o la indemnización, según haya sido así previsto en
las legislaciones nacionales.
Seguidamente, al clasificar los despidos arbitrarios por ilícitos en nulos,
incausados y fraudulentos, el TC acotó que estos despidos resultaban
lesivos al derecho constitucional al trabajo, por lo que se encontraban
viciados de inconstitucionalidad. A su vez, el TC señaló que mediante el
proceso de amparo no se efectúa una calificación del despido arbitrario
en los términos de la LPCL, esto es, si procede la reposición o la
indemnización, sino la evaluación en sí misma de si el despido resulta
lesivo de los derechos fundamentales.
Luego de la masificación de los procesos de amparo en materia laboral
(el neologismo más adecuado parece ser el de «amparización» de los
reclamos laborales en materia de despido), se promulga el Código
Procesal Constitucional, que estableció que dicho proceso tiene
naturaleza residual. Posteriormente, a través de la sentencia recaída
en el caso César Antonio Baylón Flores, expediente 206-2005-AA/
TC, el TC pasa a establecer con carácter de precedente vinculante
determinadas reglas para la procedencia del amparo: solo procederán las
demandas de amparo en materia laboral que se sustenten en despidos
nulos, incausados o fraudulentos, en caso que en la vía judicial ordinaria
no sea posible obtener vías procedimentales específicas, igualmente
satisfactorias, para la protección del derecho constitucional amenazado
o vulnerado. A su vez, el TC precisó que el proceso de amparo no es la
vía idónea para el cuestionamiento de la causa justa de despido cuando
se trate de hechos controvertidos o, cuando existiendo duda sobre tales
hechos, se requiera la actuación de mayores elementos probatorios.
No obstante, y como veremos más adelante, el TC no se viene sujetando
a su propio precedente vinculante, habida cuenta que en diversos fallos
dispone la readmisión en el empleo con base a la ponderación de la
causa justa del despido.
V.2. Recepción de los criterios del Tribunal Constitucional

en la justicia laboral ordinaria
Los fallos del TC y en particular el precedente vinculante emitido en el
caso Baylón Flores (expediente 0206-2005-PA/TC) ya han tenido eco en
68
sede de la justicia laboral ordinaria. En efecto, en el fundamento jurídico

5 de la sentencia recaída en el expediente Baylón, el TC señaló que el
primer nivel de protección de los derechos fundamentales corresponde
a los jueces del Poder Judicial a través de los procesos judiciales ordinarios,
483
quienes incluso están facultados a aplicar el denominado control difuso La protección
frente al
conforme establece el artículo 138 de la Constitución.
despido en la
Así, con base a dicho criterio, en sede ordinaria ya se ha adoptado postura evolución de la
respecto a la admisión a trámite de demandas de despido fraudulento jurisprudencia
destinadas a obtener la tutela restitutoria, a pesar que con base a lo del Tribunal
señalado en el artículo 34 de la LPCL, y a lo prescrito en la Ley Procesal Constitucional
del Trabajo, en la vía laboral ordinaria solo cabe la reposición en los The Protection
casos de nulidad de despido por las causales prescritas en el artículo 29 Against
de la LPCL y la indemnización en todos los demás casos. Dicho en otros Dismissal in
términos, el cuestionamiento de un despido presuntamente fraudulento the Evolution
ante la justicia laboral ordinaria solo podría recibir el tratamiento de of the
un proceso de impugnación de despido y, por ende, acceder a la tutela Constitutional
resarcitoria y sin embargo ya vienen surgiendo criterios que admiten la Court
tutela restitutoria en esta vía jurisdiccional. Jurisprudence
En efecto, y no obstante la limitación legal antes acotada, mediante

Acuerdo de Sala Plena de Chiclayo del 6 de junio de 2009 se ha adoptado
el acuerdo de conceder tutela restitutoria frente al despido fraudulento
tramitado en la vía ordinaria; e, igualmente, el 19 Juzgado Laboral de
Lima (expediente 0028-2007) ha declarado fundada una demanda por
despido fraudulento ordenando la reposición del trabajador. Si bien
puede estimarse que tanto el acuerdo como el fallo judicial comentado
son consecuentes con lo señalado por el TC, no puede dejar de señalarse
que este hecho conduce a un derrotero evidente, esto es, el paulatino
restablecimiento de un modelo de estabilidad laboral no recogido en la
Constitución pero que surge como resultado de los criterios emanados
de los pronunciamientos del TC. En efecto, bastará con invocar la
existencia de un despido fraudulento —lesivo al derecho constitucional
al trabajo conforme al criterio del TC— para que se desplacen los
mecanismos de protección contra el despido previstos en la LPCL, esto
es, el pago de la indemnización por despido injustificado, para dar paso
a la reposición.
V.3. La inconsistencia de los fallos del Tribunal

Constitucional en casos de personal de dirección o
confianza
El TC declaró contrario a la Constitución el marco de protección
previsto por el segundo párrafo del artículo 34 de la LPCL contra los
despidos incausados, respecto de los cuales la LPCL prevé el pago
de una indemnización como única reparación por el daño sufrido
484 a consecuencia del despido. Sin embargo, respecto del personal de
dirección y de confianza, se valida el despido por retiro de confianza
sin que medie otra justificación y se establece que, para dichos casos,
la adecuada protección consiste en el pago de la indemnización por
despido.
El TC ha considerado que «los trabajadores de confianza tienen
un mayor grado de responsabilidad en atención a las funciones que
desempeñan, ya que se relacionan en forma inmediata y directa con
la vida misma de las empresas, con la realización de sus fines, y con su
dirección, administración, entre otras actividades» (Sentencia del TC
2358-2005-PA). En consecuencia, la pérdida de confianza constituye
motivo suficiente para que opere la extinción del vínculo laboral. Así, el
TC, ha señalado:
16. […] si un trabajador desde el inicio de sus labores conoce de su
calidad de personal de confianza o dirección, o por el hecho de realizar
labores que implique tal calificación, estará sujeto a la confianza del
empleador para su estabilidad en su empleo, de lo contrario solo cabría
la indemnización o el retiro de la confianza depositada en él, tal como
viene resolviendo este Colegiado (expediente 0351-2006-PA/TC).
Debe hacerse notar que, ciertamente, la LPCL no ha previsto una causal

de extinción del contrato de trabajo por pérdida de confianza, sino que
esta resulta de la interpretación jurisprudencial del TC, sin que en este
supuesto resulte exigible señalar una causa justa de despido. En términos
prácticos, el TC no considera en este caso que el despido ad nutum
resulte lesivo al contenido esencial del derecho al trabajo desarrollado
en su jurisprudencia y, por ende, admite la exclusión de una categoría de
trabajadores, no obstante que sus pronunciamientos enarbolen que la
causalidad del despido integra el núcleo duro del derecho constitucional
al trabajo.
V.4. El régimen del Contrato Administrativo de Servicios

(CAS)
La exigencia de causalidad de despido, que a juicio del TC surge del
derecho del trabajo consagrado en el artículo 22 de la Constitución,
adopta un contraste llamativo cuando se trata de definir el mecanismo de
protección contra el despido que corresponde a los trabajadores sujetos
al régimen laboral especial del contrato administrativo de servicios
en el sector público. En efecto, para estos casos, el TC convalida que

un trabajador pueda ser despedido sin expresión de causa con cargo
al pago de la indemnización por despido. Más aun, sostiene que este
régimen sustantivo reparador de eficacia resarcitoria es compatible con
el derecho a la adecuada protección contra el despido prescrito en el

68
artículo 27 de la Constitución (literal c. del fundamento jurídico 7 de la

sentencia del TC 03819-2009-AA).
Así, pues, resulta revelador que los criterios protectores esgrimidos por
485
el TC sean, por lo menos, dialécticos con relación a lo establecido en el La protección
caso Fetratel. No parece, pues, consistente que una amplísima categoría frente al
de trabajadores comunes (ya no de dirección o confianza) se encuentre despido en la
fuera del ámbito de protección del núcleo duro con el que se pretende evolución de la
configurar al derecho al trabajo, esto es, a no ser despedido sin justa jurisprudencia
causa. En buena cuenta, conforme al criterio del TC, los trabajadores del Tribunal
del CAS están excluidos del contenido esencial del derecho al trabajo Constitucional
que en otros pronunciamientos del mismo TC propugnan. The Protection
Against
Dismissal in
V.5. La incertidumbre respecto del despido del personal
the Evolution
con jornada menor a cuatro horas of the
La LPCL dispuso que para la configuración del derecho a la estabilidad Constitutional
laboral de salida, esto es, el derecho a que el despido deba estar Court
fundamentado en una causa justa relacionada a la capacidad o conducta, Jurisprudence
el trabajador debe laborar cuatro o más horas diarias para un mismo
empleador (artículo 22 de la LPCL). Con ello, la LPCL no reconoce
efectos resarcitorios ni restitutorios a los trabajadores que cumplen
jornadas inferiores a cuatro horas diarias y que hayan sido objeto de un
despido sin expresión de causa.
Empero, con base en el criterio del TC respecto a la inconstitucionalidad
del despido ad nutum, debería concluirse igualmente que tales despidos
lesionan el contenido esencial del derecho del trabajo, por lo que, de
promoverse una demanda de amparo, el trabajador afectado podría
obtener la reposición en su puesto de trabajo, a pesar de que la misma
LPCL no estableció dicho mecanismo de protección. Es, pues, previsible
que aquí podría surgir también un nuevo supuesto de reposición en el
empleo, no previsto en la legislación respecto de los trabajadores que
prestan servicios a tiempo parcial.13
VI . E v o l u c i ó n j u r i s p r u d e n c i a l d e l T r i b u n a l
C o n s t i t u c i o n a l l u e g o d e l c a s o B ay l ó n
Como ya se precisó en el caso Baylón, el TC estableció determinadas
reglas de procedencia del proceso de amparo en materia laboral,
limitando el conocimiento de las causas a los casos de despidos nulos,

incausados y fraudulentos. Estableció así que el amparo no será la vía
idónea en aquellos casos que se cuestione la causa justa de despido, o
cuando se requiera la actuación de una intensa actividad probatoria
13 Ibídem, p. 481.

486 para determinar la veracidad, falsedad o la adecuada calificación de la
causa justa de despido.
Sin embargo, a pesar de que dichas reglas fueron establecidas a través
de un precedente vinculante de observancia obligatoria, el TC se aparta
frecuentemente de su propio precedente sin pasar a establecer uno
nuevo, con todo lo que ello implica en materia de seguridad jurídica.
Así, en los hechos se evidencia, cada vez con mayor frecuencia, que
el TC efectúa el análisis que correspondería al juez laboral ordinario
llamado a pronunciarse respecto a la justificación del despido. Para
ello, el TC recurre a calificar como despido fraudulento lo que en rigor
correspondería a un despido injustificado por causa no acreditada en el
proceso, o procede a sustentar su pronunciamiento en que el despido
adolece de falta de tipicidad, proporcionalidad o debido proceso
sustantivo, no obstante que no se evidencie afectación a derechos
fundamentales.
VI.1. Falta de tipicidad: examen del la falta grave o

calificación del despido
En diversos pronunciamientos, el TC ha otorgado la calificación de
despido fraudulento a aquellos despidos cuya causa imputada por el
empleador no ha sido demostrada en juicio, no obstante que en otros
fallos ha sido enfático en puntualizar que en la vía de amparo no se realiza
una calificación del despido. En efecto, el TC procede a evaluar si los
hechos imputados por los empleadores se subsumen en las faltas graves
tipificadas en el artículo 25 de la LPCL, para que, en caso contrario,
estime que ha existido una infracción al principio de tipicidad y, por
ende, que el despido califica como fraudulento.
Diversas sentencias evidencian dicha posición. En la sentencia del
TC 05185-2009-AA/TC se discutió si la falta de entrega por parte
de la trabajadora de los certificados de incapacidad temporal para el
trabajo (CITT), que a pesar de de los reiterados requerimientos de su
empleador la trabajadora no cumplía con presentar —impidiendo así al
empleador recuperar de Essalud el subsidio por incapacidad que le venía
abonando a lo largo de varios meses— constituía un incumplimiento de
obligaciones de trabajo que implican el quebrantamiento de la buena
fe laboral, disposición de bienes del empleador y reiterada resistencia a
órdenes del empleador, a que se refiere el inciso a) del artículo 25 de la
LPCL (caso Escudero Vigil). Al respecto, el TC señaló:
F.J. 6 (…) […] corresponde evaluar si los hechos imputados se subsumen

en la faltas tipificadas en los incisos a) y c) del artículo 25° del D.S.
003-97-TR, imputadas a la demandante.
[…]

68
10. […] es válido concluir que, en el presente caso, la demandante ha

sido objeto de un despido fraudulento porque los hechos imputados no
están previstos legalmente como faltas graves […]. Con este proceder
la demandada ha inobservado el principio de tipicidad, el cual limita
487
la potestad de las entidades en el marco de la aplicación de sanciones. La protección
frente al
En la sentencia del TC 02893-2009-AA/TC, se discutió el despido despido en la
de una trabajadora por haberse ausentado tres días consecutivos a su evolución de la
centro de trabajo, previsto en el inciso h) del artículo 25 de la LPCL. Al jurisprudencia
respecto, en los fundamentos jurídicos 3 y 5, el TC indicó lo siguiente: del Tribunal
Constitucional
3. Conforme a lo señalado en el fundamento anterior, a la demandante
se le imputa haber faltado injustificadamente 3 días […] lo cual The Protection
contraviene lo dispuesto por el artículo 25.h del Decreto Supremo Against
003-97-TR, que establece como causa justa de despido «el abandono Dismissal in
del trabajo por más de tres días consecutivos». the Evolution
of the
[…]
Constitutional
5. En el presente caso […] queda acreditada la configuración de un Court
despido fraudulento, razón por la que procede estimar la demanda, al Jurisprudence
haberse vulnerado el derecho al trabajo en agravio de la demandante,
porque nunca abandonó su puesto de trabajo por más de tres días
consecutivos para que sea despedida válidamente.
A su vez, en el fundamento jurídico 6 de la sentencia del TC 02240-

2011-PA/TC, se indicó:
[…] Siendo así este Tribunal concluye que el demandante no ha sido
objeto de un despido fraudulento, por cuanto no se le ha imputado la
comisión de hechos falsos o imaginarios, por tanto procederá a analizar
si la información que brindó el demandante sobre el que era su centro
de trabajo, originó el quebrantamiento de la buena fe laboral que
debe existir entre un trabajador y su empleador, pues de ser así estaría
justificado su despido.
En el mismo sentido, en la sentencia del TC 01420-2008-PA/TC, en la

que se examinó si un jefe de almacén tenía responsabilidad por el retiro
de algunos productos sin haber actuado con la diligencia necesaria en
la salida de los mismos, el TC analizó si los hechos expresados en la
imputación de falta grave configuraban las causales tipificadas en los
incisos a) y c) del artículo 25 de la LPCL. Culminado dicho examen, el
TC estimó se trataba de un despido fraudulento por considerar que los
hechos imputados como faltas graves eran inexistentes, no obstante que

los mismos no estaban en controversia sino la determinación respecto a
la configuración de las faltas graves que motivaron el despido.
Como es notorio, el TC ya no solo agota su análisis en la existencia de
un despido fraudulento, sino que además pasa a analizar si los hechos
488 invocados guardan correspondencia con el supuesto previsto en la ley.
Claramente, este análisis no se condice con los criterios contenidos en el
caso Baylón. En efecto, en todos los casos citados se invocaron las faltas
graves contempladas en la ley por lo que no existió, propiamente, falta
de tipicidad. Distinto es que pueda estimarse que exista inadecuación
entre el supuesto de hecho y la norma legal citada, en cuyo caso se habrá
producido un despido injustificado, pero no un despido que adolece de
tipicidad. Por el contrario, atribuirle a esta inadecuación la característica
de un despido fraudulento por falta de tipicidad, implica, simplemente,
trasladar a la justicia constitucional la evaluación de la justificación del
despido, no obstante que el precedente vinculante de Baylón, sustentado
en el caso Llanos Huasco, había establecido que en la vía de amparo no se
cuestiona, ni podría cuestionarse, la existencia de la causa justa de despido.
De estos pronunciamientos, se logra advertir la orientación adoptada
por el TC, conforme a la cual un despido cuya causa no se logre acreditar
en juicio (lo que calificaría como un despido injustificado al que en la vía
ordinaria le correspondería la tutela resarcitoria), al ser discutido en un
proceso de amparo genera que se conceda la reposición en el empleo.
VI.2. Falta de proporcionalidad, razonabilidad y/o

afectación al debido proceso sustantivo
En la sentencia del TC 03169-2006-PA/TC, se discutió el despido de
un trabajador del Municipio de Chorrillos despedido por negarse a
someterse al dosaje etílico, no obstante evidenciar síntomas de haber
ingerido alcohol. El fundamento jurídico 15 de la sentencia estableció
lo siguiente:
Por ello este Tribunal considera que la sanción impuesta al demandante
resulta desproporcionada e irrazonable, pues si bien conforme se ha
señalado en el fundamento que precede, al demandante se le puede
reputar que ha incurrido en la falta grave que se le imputa, no es
menos cierto que en ningún momento ha incurrido en algún acto de
violencia, injuria o faltamiento de palabra verbal o escrita en agravio
del empleador, del personal jerárquico o de otros trabajadores, ni ha
ocasionado daño alguno al patrimonio ni al acervo documentario de la
Municipalidad emplazada.
En la sentencia del TC 06757-2008-PA/TC, se discutió sobre la

procedencia del despido de una trabajadora que fue despedida por
la falta grave prevista en el inciso a) del artículo 25 de la LPCL por

no presentarse a las labores dispuestas en la hora establecida. El TC
estimó que la sanción de despido impuesta resulta desproporcionada e
irrazonable.

68
A su vez, en la sentencia del TC 05104-2008-PA/TC, se examinó la

validez del despido efectuado por las faltas relativas al incumplimiento
de las obligaciones de trabajo, la inobservancia al reglamento interno
de trabajo y la apropiación frustrada de bienes del empleador, faltas
489
tipificadas en los incisos a) y c) del artículo 25 de la LPCL. Esto tiene La protección
frente al
como consecuencia que los demandantes abandonaron su área de
despido en la
trabajo sin la autorización de su jefatura haciendo uso no autorizado de
evolución de la
un vehículo de la empresa.
jurisprudencia
Los fundamentos jurídicos 13 y 14 de la sentencia establecieron lo del Tribunal
siguiente: Constitucional
[…] el despido del trabajador también viola el derecho constitucional al The Protection
debido proceso sustantivo debido a que la empresa emplazada al momento Against
Dismissal in
de imponer a los 2 trabajadores la sanción de despido laboral, lo hizo en
the Evolution
contravención de los principios de razonabilidad y proporcionalidad […]
of the
[…] este Tribunal considera que la sanción impuesta por la Constitutional
demandada resulta desproporcionada e irrazonable, pues si bien […] Court
a los demandantes se les puede reputar que hayan incurrido en falta Jurisprudence
disciplinaria, no es menos cierto que los demandantes (carecen) de
antecedentes disciplinarios [...] se debe concluir que la sanción del
despido no fue la más adecuada e idónea, pues teniendo en cuenta
la falta incurrida por parte de los trabajadores, la emplazada podría
haberles impuesto cualquiera de las otras sanciones disciplinarias […].
De otro lado en la sentencia del TC 01059-2009-AA, emitida por

mayoría luego de una serie de votos singulares, el TC ordenó la reposición
de una tripulante auxiliar despedida por transportar bienes (laptop y
proyector) que se encontraba prohibida de portar de acuerdo, tanto a la
normativa legal vigente al momento del despido, como a lo establecido
en el reglamento interno de trabajo (RIT) de la aerolínea, disposición, a
su vez, que había sido expresamente reiterada por la empresa en forma
previa a la comisión de los hechos.
En efecto, en uno de los votos estimatorios de la demanda se señaló que
[…] estando claro que la laptop de la demandante y el proyector portátil
no podían ser considerados como efectos personales, según la legislación
glosada, y que aquella conocía de la prohibición de los tripulantes de
llevar como equipaje los mencionados artículos, debe entenderse que
se ha configurado la comisión de la falta imputada a la trabajadora,
descartando, por tanto que haya existido un despido fraudulento. Sin

embargo, resta analizar si el despido efectuado satisface los criterios de
razonabilidad y proporcionalidad exigidos por la jurisprudencia14.

490 Ahora bien, las sentencias glosadas presentan un común denominador.
No solo evidencian un sensible apartamiento respecto del precedente
Baylón, sino que pasan a ponderar lo que consideran que debió
corresponder a la medida disciplinaria pertinente. De esta forma, no
solo se reincide en el apartamiento del examen sobre los supuestos de
despido incausado, nulo o fraudulento —a pesar que no se plantea un
nuevo precedente vinculante— sino que sobre la base de expeditivos
argumentos como la proporcionalidad, la razonabilidad o el debido
proceso sustantivo, se ingresa al océano proceloso de la evaluación de
la falta grave. Como es claro, si un despido resulta desproporcionado o
irrazonable devendrá en injustificado y por ende le resultará aplicable la
tutela resarcitoria más no la restitutoria.
VII . D e s p i d o y d e r e ch o s f u n d a m e n t a l e s
Conforme a lo previamente examinado, con base al precedente
vinculante del caso Baylón, resulta que la vía del amparo solo procederá
en los casos de despido incausado, nulo y fraudulento en los que un
pronunciamiento estimatorio determinará la ineficacia del despido y,
por consiguiente, la reposición en el empleo.
Repárese que al emitir este pronunciamiento el TC señaló que «los
criterios jurisprudenciales emitidos en el caso Eusebio Llanos Huasco,
Exp. 0976-2001-AA/TC, para los casos de despidos incausados (en los
cuales no exista imputación de causa alguna), fraudulentos y nulos,
se mantendrán en esencia» (fundamento jurídico 7 sentencia del TC
0206-2005-PA/TC).
En tal virtud, para determinar el supuesto conforme al cual se admite
que el despido deba ser materia de protección a través del amparo debe
examinarse el criterio contenido en los fundamentos jurídicos del caso
Llanos Huasco. En este el TC había señalado que
la extinción unilateral de la relación laboral fundada única y
exclusivamente en la voluntad del empleador, está afectada de nulidad
—y por consiguiente el despido carecerá de efecto legal— cuando se
produce con violación de los derechos fundamentales de la persona reconocidos
por la Constitución o los tratados relativos a la promoción defensa y protección
de los derechos humanos15.
[…] por lo que, en verdad, el bien jurídico protegido a través del amparo
constitucional, no es la estabilidad laboral del trabajador, sino el goce y

ejercicio de sus derechos constitucionales16.
15 Fundamento jurídico 15 de la sentencia del TC 0976-2001-PA/TC. Las cursivas son nuestras.

16 Fundamento jurídico 13 b.2 de la sentencia del TC 0976-2001-PA/TC.

68
Es este criterio el que merece particular análisis. En efecto, no es

la afectación al derecho al trabajo en su aspecto vinculado a la
permanencia en el puesto de trabajo el que per se abre el camino a un
pronunciamiento de tutela restitutoria, sino únicamente cuando este
491
La protección
lleva aparejado la violación de un derecho fundamental reconocido
frente al
por la Constitución o por los tratados sobre derechos humanos
despido en la
ratificados por el Perú. evolución de la
Precisamente, al redactar el artículo 27 de la Constitución, el jurisprudencia
constituyente previó que ante el despido arbitrario la ley debía otorgar del Tribunal
al trabajador adecuada protección. En consecuencia, solo procederá Constitucional
reconocer el ejercicio de las garantías constitucionales a que se refiere el The Protection
numeral 2 del artículo 200 de la Constitución —que consagra la acción Against
de amparo ante la vulneración o amenaza de los derechos reconocidos Dismissal in
por la Constitución— cuando el despido implique la afectación de the Evolution
derechos fundamentales previstos en la propia Constitución. De otro of the
modo, el artículo 27 de la Constitución resultaría innecesario, porque Constitutional
hubiera bastado con el reconocimiento al derecho al trabajo consagrado Court
en el artículo 22. Jurisprudence
En efecto, como quiera que cualquier despido injustificado determina

una afectación al derecho al trabajo, bastaría recurrir a una acción de
amparo para obtener un pronunciamiento de eficacia restitutoria por
parte de la justicia constitucional. Sin embargo, el constituyente optó por
una fórmula distinta, ya que mediante el artículo 27 de la Constitución
previó que, respecto del despido arbitrario, la ley otorgará adecuada
protección, vale decir, que trasladó al desarrollo infraconstitucional el
esquema de protección aplicable en caso de despido arbitrario, el cual
no necesariamente implicaba la ineficacia del despido y la reposición del
trabajador.
Dicho en otros términos, la afectación del derecho al trabajo no
necesariamente conlleva una tutela restitutoria como consecuencia de
su impugnación jurisdiccional, sino solo en la medida que el despido
entrañe, adicionalmente, la violación de derechos fundamentales.
Los derechos fundamentales están desarrollados en los artículos 1 al 3
de la Constitución, con la precisión que en este último se consagra la
formula numerus apertus conforme a la cual no resultan excluidos «los
demás (derechos) que la Constitución garantiza, ni otros de naturaleza
análoga o que se fundan en la dignidad del hombre […]».
Ahora bien, podría argüirse que en atención a que el derecho al trabajo

también es un derecho consagrado en la Constitución, el despido
injustificado resulta lesivo a dicho derecho y por ende pasible de ser
cuestionado para invalidarlo con eficacia restitutoria. Sin embargo, ello

492 no enerva el hecho de que la definición de la adecuada protección contra
el despido arbitrario —que prevé el artículo 27 de la Constitución— no
emana de la propia Constitución sino del ulterior desarrollo legal, y de
ahí que no se podría descalificar de inconstitucional la tutela resarcitoria
respecto de los despidos injustificados y la reserva de la tutela restitutoria
para los despidos que agravien derechos fundamentales.
Los derechos fundamentales que pudieran ser afectados mediante
un despido y dar lugar a la tutela restitutoria son los que Palomeque
denomina derechos fundamentales laborales inespecíficos17, esto es,
aquellos que resultan inherentes a todo individuo y que por tanto no
pueden ser objeto de menoscabo por el hecho de encontrarse sujeto a una
relación laboral. Como señala Valdés Dal-Ré, los derechos inespecíficos
no surgen de la condición propia del trabajador, sino de su calidad de
persona, pero se expresan y reivindican frente al empleador, vale decir,
son derechos que corresponden a todos los individuos, pero son ejercidos
por quienes son trabajadores y ejercen estos derechos en el marco de
una relación laboral18. Así, el derecho a la libertad de conciencia, a la
no discriminación, a la libertad de expresión, a la intimidad, entre otros,
son objeto de plena salvaguarda en el marco del contrato de trabajo
y, por ende, cualquier despido cuyo propósito entrañe una afectación
de estos derechos implicará su ineficacia y, por tanto, abrirá la vía a su
impugnación con efecto restitutorio.
El despido podría afectar igualmente derechos que son merecedores del
mayor nivel de protección, en cuanto importan afectación a derechos
humanos reconocidos por tratados internacionales. Así, despidos cuyo
verdadero propósito sea afectar la libertad sindical, o el ejercicio legítimo
del derecho de huelga, o impliquen actos de represalia derivada de
reclamos planteados contra el empleador, o la afectación a la maternidad
justificarán igualmente un pronunciamiento jurisdiccional de eficacia
restitutoria.
De ahí que la afectación al derecho al trabajo, en supuestos distintos a los
indicados, no determina una tutela restitutoria con base al Protocolo de
San Salvador, conforme al cual debe interpretarse el derecho al trabajo
previsto en la Constitución. Dicho en otros términos, la mera afectación
al derecho al trabajo, que no guarde vinculación con la afectación de
derechos fundamentales u otros derechos humanos de reconocimiento
universal, admite que la vía resarcitoria sea la adecuada para reparar el
derecho al trabajo afectado.
17 Palomeque López, Manuel Carlos. «Derechos fundamentales generales y relación laboral. Los
derechos laborales inespecíficos». En Derecho del Trabajo y razón crítica. Salamanca: Caja Duero,
2004, p. 163.
18 Valdés Dal-Ré, Fernando. «Los Derechos Fundamentales del Trabajador: un ensayo de noción
lógico-formal». Relaciones Laborales, 2 (2003), pp. 69-76.

68
De ahí que resulta reñido con el mandato constitucional de protección

contra el despido arbitrario y el Protocolo de San Salvador que los
pronunciamientos del TC antes analizados estimen que corresponde
tutela restitutoria ante despidos que adolecen de falta de tipicidad,
493
La protección
proporcionalidad, razonabilidad o que afectan el debido proceso
frente al
sustantivo. Así, concluir que la causa justa de despido prevista en el despido en la
ordenamiento legal no resulta subsumida en el supuesto de hecho del evolución de la
despido y que, por ende, se ha incurrido en una falta de tipicidad, jurisprudencia
o que la medida del despido resulte, a juicio del TC, excesiva o del Tribunal
desproporcionada, determinará que tales despidos sean injustificados Constitucional
y por tanto sujetos a tutela resarcitoria pero no resultará válido que
The Protection
en tales casos procedan pronunciamientos de eficacia restitutoria.
Against
Conforme hemos señalado, el TC viene reiteradamente efectuando
Dismissal in
una apreciación del despido que importa una evaluación de los hechos the Evolution
desprovista de toda vinculación con un derecho fundamental o un of the
derecho humano de reconocimiento universal, apartándose así de su Constitutional
propio criterio vinculante y omitiendo sustituirlo por otro, afectando Court
con ello la predictibilidad de sus pronunciamientos. Jurisprudence
No puede perderse de vista, a su vez, que el derecho al trabajo y la
protección frente al despido se encuentran reconocidos en numerosos
instrumentos internacionales, varios de los cuales han sido examinados,
al igual que en diversos ordenamientos constitucionales. Sin embargo,
en ellos no se constata que el simple despido desprovisto de vinculación
con la afectación de derechos fundamentales determine una tutela
restitutoria. Es, pues, esta una opción particular de la jurisprudencia del
TC que no se condice con el tratamiento predominante en el derecho
comparado.
Por último, al pasar a examinar directamente si se ha acreditado la falta
grave que motiva el despido disciplinario, el TC viene progresiva, pero
inexorablemente, sustituyendo al juez laboral ordinario en el examen
de las controversias vinculadas al despido, no obstante que corresponde
a este calificar la prueba en toda su extensión y determinar si los
hechos controvertidos ameritaron el despido. Por ende, creemos que
los pronunciamientos en referencia importan no solo una distorsión
del mandato constitucional relativo a la protección contra el despido
arbitrario, sino que, además, implican el sutil retorno a un modelo de
estabilidad laboral no consagrado por la Constitución vigente, el mismo
que, incluso, empieza a ser paulatinamente acogido por la justicia laboral

ordinaria.
Confiamos que, de ser promulgado el Ante Proyecto de Ley General del
Trabajo, contribuiría a reconducir adecuadamente la orientación de los
pronunciamientos del TC, en la medida en que dicho cuerpo normativo

494 limitaría la tutela restitutoria a los supuestos de despido nulo tipificados
por la LPCL y a los casos en los que se agravie derechos fundamentales,
conforme corresponde al esquema prevaleciente en el derecho laboral
comparado.
Recibido: 16/01/2012
Aprobado: 23/03/2012

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LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO

Y LOS PRINCIPIOS PARTICULARES

Víctor Ferro Delgado

Las normas contenidas en el Título Preliminar del Código

Empero, es claro que el alcance de sus disposiciones no puede

Por cierto, ello no surge de lo dispuesto en el artículo 9° del

Es este aspecto el que nos interesa destacar, analizando la

LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO

l. Aproximación. 2. Objeto. 3. Naturaleza Jurídica. 4. Su Identifi-

La primera aproximación que debemos efectuar a los princi-

"Los Jueces no pueden dejar de administrar justicia

Si bien esta disposición tiene su antecedente en el artículo

La referencia, pues, a los principios generales del Derecho es-

Pues bien, recurrir a los principios generales del derecho exi-

De una primera reflexión, surgiría que los principios genera-

Podrán existir principios positivos, vale decir aquellos que se

Sin embargo, a esta concepción de los principios generales del ·

(2) Rubio Correa, Marcial. Ibidem. p. 142-143.

(3) Albaladejo, Manuel. Derecho Civil Introducción y Parte General. Bar-

"No es sólo la integración de las posibles lagunas de un

Esta distinta concepción del objeto de los principios generales

Para un sector de la doctrina, los principios generales del de-

( 5) Diez Picazo, Luis y Bullón, Antonio. Sistema de Derecho Civil. Terce-

"Por todo ello, no se puede afirmar rotundamente que

Estas normas gozan de una característica especial: no

En la línea de pensamiento expuesta, De Castro asigna tres

"1. Constituyen el fundamento de todo el ordenamiento jurídi-

"2. Los principios generales del derecho son normas orientadoras

(6) Ibidem. p. 180.

"3. Los principios constituyen un sistema de integración de las la-

Creemos que es dentro de esa línea de pensamiento que debe-

4. Identificación de los Principios Generales del Derecho

Una vez enunciados los conceptos que ya hemos precisado,

"Pero el punto delicado de la cuestión es ver en qué

(7) De Castro. Citado por Diez Picazo. lbidem. p. 183.

Creemos, pues, que la conciencia jurídica de una colectividad

5. Principios Generales y Máximas Jurídicas

Entre los principios de derecho y las máximas jurídicas exis-

"El principio general de derecho es esencialmente algo

(8) Betti Emilio. Interpretación de la Ley y los Actos Jurídicos. Madrid.

Frente a ello el principio general de derecho no es es-

Gráficamente, Diez-Picazo y Bullón, señalan que:

"Las reglas son refranes jurídicos o fórmulas concisas

Señala Villar, explicando la diferencia entre los principios ge-

(9) Villar Palasi, José Luis. La Interpretación en los Apotegmas Jurídico-

(lO) Ob. cit. p. 184.

Sin embargo, los principios generales constituyen entre sí un

LOS PRINCIPIOS DEL DERECHO DEL TRABAJO

l. Concepto y Naturaleza Jurídica. 2. Principios Generales o Re-

l. Concepto y Naturaleza Jurídica

Manuel Alonso García conceptuó a los principios generales

"En cierto modo, pues, estos principios -que cabría

Si bien no escapa al tratadista español el rol vertebrador de

Por el contrario, el maestro Plá Rodríguez define a los prin-

"Líneas directrices que informan algunas normas e ins-

(13) Ibidem. p. 251.

(14) De la Cueva, Mario. El Nuevo Derecho Mexicano del Trabajo. Cuarta

Destaca el tratadista uruguayo tres elementos fundamentales

"a) Son enunciados básicos que contemplan, abarcan, compren-

e) Todos los principios deben tener alguna conexión, hilación o

Cada principio constituye una manera de armonizar las

(16) Ibidem. p. 10.

2. Principios Generales o Reglas de Interpretación