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CLAUDIO JESS SANTAGATI

Abogado. Profesor Asociado de Derechos Humanos


de la Universidad Nacional de Lomas de Zamora
Profesor a cargo de la materta de Derechos Humanos
de la Universidad Catlica Argentina
MANUAL DE
DERECHOS
HUMANOS
PRLOGO
EDUARDO GERMN BAUCH
EDICIONES JUR!DICAS
BUENOS AIRES
2006
1 fa edicin 2006
COLABORADORES
APALATEGUl Mariana
ELHARES Nancy
GOMEZ LEMOS Juan Pablo
GUERRERO Camilo Gabriel
NOLI Luciano
ROJAS Alejandro
VASQUEZ Maria Celeste
VIGGIANO Daniel
I.S.B.N.: 950-758-054 ~ 9
Copyright by EDICIONES JURlDICAS
Montevideo 453, Buenos Aires - ARGENTINA
e-maU: edicionesjurtdicas@hotmaiLcom
Queda hecho el depsjto que previene la ley 1 1,723
IMPRESO EN LA ARGENTINA
A mi esposa Andrea y mis hgos
Matas y Maria Clara
A mis padres
PRLOGO
Sin duda el tema de los Derechos Hwnanos ha tomado im-
portancia en la vida de los argentinos a partir de los lt:imos aos
del siglo XX.
Dentro de su promocin se destaca el incremento de univer-
sidades que han incorporado su enseanza como asignatura. ya
sea obligatoria u optativa, de grado y de postgrrulo.
Con la aparicin de esta obra se cubre un lXlCJ dentro de la
enseanza de estos temas que abarque la teora. !J fundamenta-
cin de los derechos humanos.
En lo particular me parece de fundamental importancia la
aparicin de un texto que aborde el tema de los derechos huma-
nos desde una perspectiva humanstica y total, dando respuesta
a las interrogantes que viene hacindose la humanidad desde
sus albores y que adems, por ser una obra eronarcada dentro
de la enseanza universitaria de la ciencia del derecho, trascen-
diendo de por s esta ftvntera, no poda faltar el abordqe legal.
cuestin que est maravillosamente bien tratada en el presente
texto.
Debo mi reconocimiento a la lucha cotidiWla del autor por
difundir y ensear estos temas tanto en su mbito laboral corno
acadmico.
8
Claudia Jess Santagati
Es destacable tambin la colaboracin prestada por un gru-
po de jvenes docentes quienes estn interiorizados en el respeto
por la persona.. los derechos a la vida y a la promocin de los
derechos fimdamentales de todas las personas.
Para eUos y para el Dr: Claudio Jess Santagati el deseo
que esta obra tenga el reconocimiento que realmente merece.
Buenos Aires, enero de 2006
EDUARDO GERMN BAUCH
Defensor General Departamental del Dto. Judicial
de Lamas de Zamora (Prov. de Buenos Aires). Profesor
Titular de la asignatura Responsabilidad Civil y Proceso Penal,
de la carrera de postgrado. Especializacin en Derecho Penal
y CriIniI',ologia, (Facultad de Derecho, U.N.L.Z.)
Profesor titular de Teoria General del Proceso
en la Facultad de Derecho (U.N.L.Z.).
INDICE GENERAL
PRLOGO ...................................................................................... 7
CAPITlJW PRIMERO
ALGUNAS CONSIDERACIONES SOBRE EL HOMBRE
1. Qu cosa es el hombre para que te acuerdes de l? ............. 21
2. Hablamos de Persona Humana ..... """ ........ .............. ............. 26
al La persona como unicidad ....... "" ...... ,.............................. 26
b) La unidad de la persona humana ... " ........................ ......... 28
c) El valor de la corporalidad. o o "" 29
1) Libertad y unidad intenor.............................................. 31
2) Libertad y poder ....................................... ..................... 32
3) Libertad y pecado ..................... o.... ............................. ... 36
CAPITlJW II
DERECHOS HUMANOS. GENERALIDADES.
SU EVOLUCIN CONCEPTUAL
1. Consideraciones previas. Antecedentes histncos .................. 39
2. La ambigedad conceptual y terminolgica de los Derechos
Humanos .............................................................................. 44
10
Claudia Jess Santagati
3. El porqu de una dificil definicin ....... ................................... 46
4. Definiciones de los Derechos Humanos .................................. 47
5. Los principios de los Derechos Humanos ............................ o.. 49
a) Universalidad .......... o o "............................... 50
b) Imprescriptibilidad. ........................................................... 50
el Irrenunctabilidad o inalienabilidad ......... o o " ; "....... 50
d) Inviolabilidad.... ...... .... ........ ........ ....................................... 50
e) Efectividad............................................. ........................... 51
O Su trascendencia a la norma positiva. '............................... 51
g) Su interdependencia y complementaIiedad ........................ 51
h) La tgualdad en derechos ............................................... ..... 52
i) La corresponsabilidad ............................................... ,........ 52
6. Caracteres de los Derechos Humanos ................... ......... ........ 52
a) No inmutabilidad ............................................................... 53
bJ El carcter histrico .. , .................................... , .......... ,....... 53
cl No son taxativos ........... , ............................ ,....................... 54
d) No estn.litnitados, ..................... ,...................................... 55
el Son conquistas histricas ...... ............... ........ ....... .............. 55
f) El carcter procesal de los Derechos Humanos ................... 55
gl El carcter de absolutos ... ......... ........... ............................. 56
h) El carcter de inalienables .......................... ...... ................. 57
i) Tienen carcter sistmico......... ........... ............................... 58
j) El carcter dialctico de los derechos humanos .................. 59
k.) El carcter utpico. ...... ....... ..................... ......... .... ........ .... 60
1) El carcter expansivo........... ................. ......... ...... .............. 61
m) Son tendencialmente universales ........... ................. .......... 62
n) Son correlativos a los deberes basicos ....... .............. .......... 63
7. Sujetos de derecho y titularidad ............................................. 63
8. El objeto de los Derechos Hmnanos . ......... .... ................ ......... 64
9. Las generaciones de los Derechos Humanos.......... ................. 64
a) Los derechos de la primera generacin: Los derechos
civiles y polticos....... ....... .................................................. 65
I) Definicin de los derechos de primera generacin.......... 65
2) Caracteres de los derechos de primera generacin.......... 65
3) Clasificacin de los Derechos Hmnanos de primera
generacin ..................................................................... 68
b) Los derechos de segunda generacin: Los derechos
econmicos. sociales y culturales ....................................... 69
DERECHOS HUMANOS 11
1) Definicin de los Derechos Humanos de segunda
generacin ............................. ,.,..................................... 69
2) Caracteres de los Derechos Humanos de segunda
generacin ............................................................ ,........ 69
3) Clasificacin de los Derechos Hwnanos de segunda
generacin... .... ................................ ........ .......... ............ 72
el Los derechos de tercera generacin: Los derechos de los
pueblos o derechos de solidaridad ...................................... 72
10. Fuentes de creacin de los Derechos Humanos .................... 73
CAPITULO III
LA PROTECCION INTERNACIONAL
DE LOS DERECHOS HUMANOS.
SUS CARACTERISTICAS PRINCIPALES.
l. Introduccin .......................................................................... 79
2. Clasificacin de las normas internacionales de los Derechos
HUIIl2JlOS .................................... ,......... ................................ 80
al A nivel universal ................. "............................................. 81
b) A nivel regional....... .............. ........ ............................. ........ 81
3. Principales instrumentos para la proteccin de los Derechos
Humanos a nivel universal .................................................. ,. 81
al La Carta Internacional de los Derechos Humanos ......... ,.... 81
1) Carta de la Organizacin de las Naciones Unidas .... ,...... 82
2) Declaracin Universal de los Derechos Humanos........... 82
2.1) Derechos ciViles y polticos..... ............ ............... ...... 83
2.2) Derechos econmicos, sociales y culturales............. 84
3) Los pactos internacionales .......... ,.", ............................ ,. 84
3.1) El Pacto Internacional de derechos civiles y politicos.. 84
3.2) El Pacto Internacional de Denx:hos econmicos,
sociales y culturales............ ....................... ............. 85
3.31 Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de
derechos ciViles y polticos. ...... ...... .......... ............... 86
b) Otros instrumentos internacionales.... .................. ............. 86
1) Convencin sobre la eliminacin de todas las formas
de discrlminacin contra la mujer...... ....................... ..... 86
2) ConvenCin contra la tortura y otros tratos o penas
crueles, inhumanas o degradantes ................................. 87
12 Glaudio Jess Santagati
3) Convencin sobre los Derechos del Nio ........................ 87
CUADRO ...................................................................................... 88
4. Mecanismos y procedimientos de proteccin de los Derechos
Htunanos a nivel universal .............................. " .. "".............. 89
al La Comisin de Derechos Humanos .................. ................. 89
1) La admisibilidad rationae loei ........................................ 90
2) Violaciones cometidas por un Estado fuera de su
territorio ...... , ...................................................... ',......... 91
3) La admisibilidad rationae personae ............................. o.. 92
4) El agotamiento de recursos internos.............................. 92
5) Admisibilidad rationae temporis ............ ,_"......... ......... ... 93
6) Admisibilidad rationae materlae.... ...... ..... ................... ... 94
7) La prueba ante el Comit de Derechos Humanos .. , .... ,... 95
8) La carga de la prueba ante el Comit de Derechos
HUIllanos,,,.,.................................................................. 96
9) Las decisiones del Comit de Derechos Humanos........... 96
CUADRO ...................................................................................... 97
10) Procedimiento 1503 ............................. ,.,..................... 98
CUADRO ...................................................................................... 100
11) Procedimiento 1235 ..................................................... 101
CUAIlRO ............ ........... ............................................................... 102
.l2).&mejanzas y diferencias entre los procedimientos
1503 y 1235 .................................................................. 102
CAPlTIlW IV
LA PROTECCION REGIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS
l. Introduccin ............... , .......................................................... 105
2. Breve historia del Sistema Interamericano de Derechos
Humanos .............................................................................. 106
3. La Convencin Americana sobre Derechos Humanos ............ 107
4. Reconocimiento de los Tribunales Supranacionales ............... 107
5, Derecho Regional o Supranacional ........................................ 110
al Organos encargados de proteger los Derechos Humanos,
reconocidos por la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos., ...... ,., .............. , ........ , .... , .......... , ................... ,.... 110
6. Comisi.n Interamericana de Derechos Humanos ... ............... 111
DERECHOS HUMANOS 13
al Reconoclnrlento explicito de jurisdiccin y competencia
respecto de la Comisin.. ..... ....... ..... ...... .... ... .......... ....... .... 111
b) Composicin ..................................................................... 112
cl Miembros de la Comisin: modo de eleccin y duracin
en el cargo ......................................................................... 112
d) Funciones y facultades de la Comisin .............................. 113
e) Quines pueden recunir ante la Comisin
Interamerlcana? ......... " ................................................ , .... 114
t) Cmo recurrhnos a la Comisin? ...................................... 114
g) Modelo de peticin o comunicacin ............... .................... 116
h) Modo y orden a cumplir conforme el art.. 28 del Reglamento
de la Comisin ......................... ............... ... ........ .... ...... ...... 116
1) Funciones de la Comisin y el actuar de la misma ante
una Comunicacin... ....... ..... ..... ...... ....... ................... ........ 119
j) Actuar de la Comisin .... ....... ... ................................ .......... 120
k) Examen de las denuncias ................................................. 121
7. Corte lnteramerlcana de Justicia ........................................... 122
a) Naturaleza y Composicin ................................................. 122
b) Quines pueden recurrir ante la Corte? ........................... 123
cl Reconocimiento de Competencia respecto de la Corte ........ 123
d} Violacin de la Convencin Americana de Derechos
Humanos .. "., ............................................ ,.,., .................... 124
e) Opiniones consultivas ....................................................... 125
t) Funcin contenciosa .... ....... ....... ........... ....... ........... ........... 125
g) Resultados. ...... .... .............. ..... ................ ......................... 126
h} Preguntas ortentadoras .......................... ........................... 126
CAPmJWV
PROTECCION INTERNA DE LOS DERECHOS HUMANOS.
PRINCIPALES INSTITUTOS
1. La segurtdadjurld!ca ............................................................. 129
2. El acceso a la jurisdlccfn ................ ......... ..... ......... ......... ..... 132
3. Las garantas: su clasificacin ............................................... 136
a) Las garantias formales ...................................................... 138
1) La accin. de 8lIlparo ..................................................... 138
1.1) Evolucin Jurisprudencial........ .... ........... ................ 139
1.2) Evolucin legislativa ............................................... 142
14 Claudio Jess Santagati.
2) La accin de habeas corpus ................ o _,..... 146
2.1) Antecedentes .......................................................... 147
2.2) La ley 23.098 .......................................................... 148
2.3) Tipos de hbeas Corpus ................... , ..................... 149
2.4) Regulacin constitucional actual ............................ 150
3) La accin de habeas data o o o.. 151
b) Las garantas sustanciales ................................................ 152
1) Garantas genricas ....................................................... 153
1.1) La garanta del juez natural..... .................... ....... .... 153
1.2) La Inviolabilidad de la Defensa en Juicio ................ 153
2) Garantas especficas del proceso penal ..................... " .. 154
2.1) Juicio previo ...................... "" ... "" ..... "" ................. 154
2.2) Principio de inocencia ..... " ..................... "" ... "" ...... 155
2.3) Indubio pro reo ... """" ............................................ 156
2.4) Ne bis In idem ......................................................... 156
CAPITULO VI
LA CUESTlON DE LOS DERECHOS HIlMANOS EN LA DECAnA
DE 1960 A 1970. LA DOCTRINA DE LA SEGURIDAD NACIONAL
1. introduccin ........................................................ " ................ 157
2. La guerra fria ......................................................................... 159
3. Doctr1na de la seguridad nacional....... .... ....... ......... ......... ...... 162
4. La experiencia argentina .............................. " ........................ 166
al Introduccin......................................................... ............. 166
b) El golpe de Estado de 1966 ................................................ 167
e) La aparicin de la guerrllla ................................................ 169
d).La vuelta de Pern ............................. " .. "."....................... 172
5. El proceso de reorganizacin nacional.................................... 178
a) Introduccin ....... ....... ..................... ..... .............................. 178
b) El Golpe ..... ...................... ......... ......... ......... ........... ..... ...... 178
el Los organismos de Derechos Humanos .............................. 181
d) El Plan Cndor .................................................................. 184
e) La CONADEP ...................................... .................... .......... 186
f) El Estado burocrtico autoritario ........................................ 187
gJ La democracia como garanta de los derechos humanos ..... 188
h) Problemas actuales........................................................... 188
DERECHOS HUMANOS
15
CAPITULO VII
LIMITACIONES Y RESTRICCIONES A LOS DERECHOS HUMANOS.
SU VIABILIDAD
1. Limitaciones y restricciones a los derechos subjetivos ........... 191
2. Principios ........................................................................... , .. 193
al Principio de legalidad ........................................................ 193
b) Principios de prtvacidad y razonabilidad ........................... 194
1) PrinciPio de privacidad .................................................. 194
2) Principio de razonabilidad..................... ............... ......... 195
3. Lmites al poder de reglamentacin estatal............................ 197
4. Las limitaciones de los derechos. El poder de polica ............. 197
5. El estado de sitio ................................................................... 198
CAPITULO VIl!
LA DOCTRINA SOCIAL DE LA IGLESIA
Y LOS DERECHOS HUMANOS
l. Doctrina social de la Iglesia ............. ............................ .......... 201
al Concepto y alcance. Antecedentes histricos ..................... 201
bl Fundamento de la inteIVenctn de la Iglesia en
cuestiones sociales........... ............... ................ .................. 203
el Fuentes de la doctrina social de la Iglesia.......................... 203
2. El punto de partida. ...... ................ ............ ....... ......... ............ 204
a) La dignidad de la persona humana ..... "........ ............. ....... 204
b) Los derechos humanos.............................. ...... ................. 205
cl El valor de la vida humana........ ................................... ..... 206
di Igualdad de los hombres ................................................... 208
el Los derechos hwnanos en nuestros dias ....... ........... ......... 208
3. La Familia. .... ...... ...................... ... ..................... .................... 209
al Sociedad domstica. El matrimonio ................................... 209
b) El libre consentimiento de los cnyuges. InteIVencin
del Estado ......................................................................... 211
4. La propiedad ......................................................................... 212
5. El trabajo .............................................................................. 213
al Generalidades................................................................... 213
bl La remuneracin............................................................... 214
6. La comunidad internacional ................................................. 215
l6 Claudio Jess Santagati
CAPITULO IX
LA DISCRllllINAClON y LOS DERECHOS HUMANOS. PRINCIPALES
INSTITUTOS DE PROTECClON DE GRUPOS AFECTADOS
1. Discriminacin .,.,.................................................................. 21 7
al Algunos postulados ............ .......... .......... ....... ..... .... ...... ..... 217
b) Conceptos especficos ........................................................ 218
2. Derechos de las minorias ..... ........................ ............. ............ 221
3. Minoras sexuales ................................................... , ... " ......... 222
al Generalidades ................................................... o ', 222
bl La homosexualidad ............ ...... ........ .... ....... ...................... 223
el La lransexualidad .......................... ....... ..... ..... .................. 224
4. Discriminacin raciaL..... ...................... ...... ... ............... ...... 225
5. Personas con capacidades diferentes .................. o...... ............ 231
a) "Hbito en un mWldo que no quiere habitarme" ............... 231
b) Prlnclpales normas del derecho interno argentino ............. 233
1) Imponindose al Estado el deber de prestar los
siguientes servicios ..................... ........ .................... .... ... 233
2) En lo que hace al mbito urbanstico la ley 22.431
Y su modificatoria. 22.314 ................................... ..... ..... 234
6. Derechos de los extranjeros. ............. ....... .......... ........ ..... ....... 235
al Generalidades .................................. .................... ......... ... 235
bl Empleo ........ ........... .......... .......... ........... ..... ........ ....... ....... 237
el Derecho de asilo ...................... .................. .............. .......... 237
d) Cuestiones de ciudadana ..... ...... ..................... .... ............. 238
el Expulsin .......... ................ ..... ...... ......... ... ......................... 238
7. Derechos de los enfermos de sida .... ............................ .......... 239
a) Generalidades ....... .... ........ .... .... ...... .......... ....... ............. .... 239
bl Derecho a la salud ..... ...... ................................................. 240
1) Tratamiento vOlWltarlO. Derecho a la salud pblica ...... 240
21 Test ............................................................................... 241
31 Libertad de1Ind\V1duo .................................................... 242
e) Principio protector del trabajador ............... ....................... 243
d) SituaCin de las personas privadas de su libertad que
padecen esta enfermedad .......................... ........................ 244
8. Situacin de la mujer...................... ...... ................................ 245
al Generalidades. ........................ .............................. ............ 245
bl Desigualdad.......... ..... ........ ........ ..... ............ ...... ........ ..... ... 247
el Derecho de voto............................. .................................... 247
DERECHOS HUMANOS 17
d) Aroblto laboral..... .......... ............ ..... .... ........ .... ......... ......... 248
e) Violencia familiar ............................................................... 249
9. Derechos de las comunidades autctonas ............................. 250
a) Generalidades .......................... ......................................... 250
b) Proteccin de estas poblaciones ..................... ................... 252
el Derecho interno ... ........ ....... .............................. ...... .......... 253
d) Analicemos el significado del texto constitucional ............. 254
10. Derechos de los nios .......................................................... 256
al lnconstituciona1tdad ...... ........ ................... ............... ..... .... 256
b) Legislacin ........ ... ..................... .... ...... ............ .... ... ........... 256
c) Los chicos sin. familia ........................................................ 257
d) La adopcin .... .......... ...... ......... ........ ..................... ............ 257
el La responsabilidad penal de los menores ....... ................... 258
f) Tres ideas fuerza recorren el contenido de la Convencin.. 259
g) Desaparicin de menores .......... ........ .......... ......... ............. 260
h) Proteccin de los derechos del nio ................................... 261
11. Epilogo... ..... .............. ....... .......... ............ ................. .... ... ..... 262
CAPITULO X
EL DERECHO DEL HOMBRE
A UN MEDIO AMBIENTE SAlIO
l. Introduccin .......................................................................... 263
2. Definicin ..... ...... ........... .... ...................... ........ ......... ............. 264
3. Realidad normativa. Antes y despus de la reforma
constitucional de 1994 ....... .... ............ ............ ............. ..... ..... 264
4. La tutela constitucional del ambiente ......... ..... ............... ....... 267
5. Globallzacin del derecbo ambiental..... ..... ........ ........... ......... 268
al La contaminacin del medio ambiente........... ............. ....... 268
b) la proteccin del medio ambiente en el mW1do
no desarrollado .... ....... .................... ...... ........... ................. 273
el La problemtica ambiental en Amrica Latina ................... 274
d) Marco normativo ............................................................... 275
6. Principios bsicos del derecho ambiental .......... ......... ........... 276
a) Declaracin de Estoeolmo sobre el Medio Humano ............ 277
1) Prtncipios ..................................................................... 279
b} Carta mundial de la naturaleza... ............. ......................... 283
18
Clauclio Jess Santagati
1) Principios generales ....................................................... 284
21 Funciones .......... , .... "" ....... " ............ """........... ............. 285
cJ Declaracin de Ro sobre el medio ambiente y el desarrollo" 285
di Conclusin ................ o " o o ....................... "... 289
7. El derecho penal ambiental ........................................... o O" 290
al Introduccin. La necesidad de tutelar penalmente
el ambiente ................... " , ................ " ................... o..... ....... 290
bl Autora y participaciones en el seno de entes
colectivos. Aspectos generales ............ , .............................. 292
el Responsabilidad penal de los miembros de personas
jurdicas en materia penal ambiental. Legislacin vigente. 295
d) Sobre la naturaleza jurdica de los delitos ambientales .. ... 297
8. la legitimacin activa en el derecho penal ambiental ...... ...... 301
9. Los derechos difusos ..... __ ............. _ ........................................ 303
al Introduccin .............................................................. , ...... 303
bl Concepto .......................................................................... , 304
el La tutela constitucional de los derechos difusos.. ........ ...... 305
10. Quienes pueden constituirse en querellantes ...................... 306
al El Ministerio PUblico...... ........ ..................... ...................... 306
b) El Defensor del Pueblo ........... ........... ....... .... ...... ...... ......... 308
cl Las Asociaciones Intermedias.... ...... .................................. 309
11. Proyecto de Ley ................................................................. 312
al Generalidades ................................................................... 312
b) La investigacin de delitos ecolgicos .......... ........... ........... 316
el La represin de los delitos econmicos ...... ........... ...... ....... 320
12. Casos ms recientes de contaminacin en Argentina ........... 323
aJ Segn Greenpeace Argentina - ao 2003- ........................ _ 323
lJ IntroducCin .................................................................. 323
2) 10 aos igual .............. .......... .......................... .......... ..... 324
bl Historias de Contaminantes Orgnicos Persistentes
en la Argentina por Greenpeaee Argentina ......................... 327
1) Caso 1: Basurero txico en Estacin Argentina. peta. de
Santiago del Estero. En 1994 se conoci la existencia
de un basurero de compuestos tXicos en la localidad
de la Argentina.............................................................. 328
2) Caso 2: Dioxinas y Furanos .................. ......................... 329
3) Caso 3: Bifenilos Policlorados o peBs...... .... ........... ....... 330
el La contaminacin ambiental en Argentina segUn el Banco
Mundial en el ao 1995 el que emiti un documento ......... 330
DERECHOS HUMANOS 19
1) Documento "Contaminacin Ambiental en la Argentina.
Temas y Opciones para su Gestin". en el cual se
describen aquellos problemas de contaminacin
ms manifiestos en el pas ............. , ........ , .... , .. , .. , ...... , .... 330
2) Principales causas de contaminacin en nuestro pas... 331
3J Conclusin ....... , .. , ..... " ............. , ..... " ,. ,., " ..... , .... "" .. ". ,., 332
CAPlTULOXI
DERECHOS ESENCIALES DE LA PERSONA
HUMANA. BREVE DESARROLLO
1. Introduccin , .. , .... " , .... , .. "."" .... " .. "" .. , ... ,,,,, ... ,,,,,,,,,,,,,. "." .. " 335
2. Derecho a la vida ... " ..... "" ........ ", ... " .. " ............ " ............. ",." 336
al Alcances del concepto de "vida" .............. , .......................... 336
bl ProteccIn legal... ..... ...... ........ .......... ............ .... ................. 336
3. Libertad ambulatoria ............................................................. 337
4. Domicilio ......................... ........ ..................... ....... ............. ..... 338
al Concepto ..... ..... ....... ........ .............. .... ... ............. .... ..... ....... 338
b) Caracteres del domicilio real ................ " " ... " .. , ... " ....... ",." 339
5. LIbertad de rellgln ... ............... ... ............ ...... ......... ....... ... ...... 340
6. Ubertad de enseanza .............. "" .. """" ............ """ ....... " .... 341
7. Derecho de peticionar ."" ........ " .... "" ... , ......... "." .. " ..... " ........ 342
8. libertad de asociacin ..... " .. " ..... " .................. "" .. "" .. " ..... " .. 343
9. Libertad de reunin........ .... ............. .... ... .... ....... ....... ...... ....... 344
al Reuniones privadas ........................ , .. , ....... , ................ , ...... 345
bl Reuniones pblicas... ............ .... ...... ........... ........ .... ........... 346
10. Derecho Ambiental. .... " .......... " .... "" .. " ..... " .......... "" ...... " ... 346
11. libertad de Expresin. Libertad de pensamiento .................. 348
12. libertad de prensa. Libertad de imprenta y secreto
profesional." ......... ,." ... ", , ............. "" .... "."., .. ""."", .. "" "..... 350
13. Derecho de propiedad .......... ""." ..... " ...... "." .... "" ..... " ........ 353
14, Libertad de trabajo. Condiciones de trabajo. Seguridad social . 355
15. Nacionalidad y ciudadana ." ................................................ 358
a) Nacionalidad argentina .............. ........... ............................. 358
b) La Ciudadana argentina.................. ................. ........... ..... 359
16. Derechos electorales. Igualdad de oportunidades ................. 360
al Universalidad del sufragio ................................................. 361
b) Igualdad de sufragio .......................................................... 361
20 ClaudiD Jess Santagati
e) Secreto del sufragio ................................ ., ......................... 361
dI Obligatoriedad del sufragio " .............. ".............................. 362
BlBIOGRAFA ........... " .. " ..... " ....... " ............... " ..... " ..... "."............ 363
CAPITUW PRIMERO
ALGUNAS CONSIDERACIONES
SOBRE EL HOMBRE
l. Qu cosa es el hombre para que te acuerdes de B? Sal. 8
Las preguntas ms profundas sacuden del alma la indiferencia
a la que estamos muchas veces mal acostumbrados y reclaman desde
lo hondo algo de luz y de sentido que permita entender el sinsentido
cotidiano. Mejor dicho, que permita al mismo hombre entenderse a si
mismo.
El desorden del mundo no es ms que el reflejo del mundo
interior del ser humano. Sin embargo. a esta hwnanidad tan devastada
por su propia miseria. tan malherida de guerras y pobreza. donde la
hipocresa de muchos genera cada vez ms fracturas en nombre de
la libertad. qu bien le hara no olvidar esas pregwJ:tas, para seguir
buscando. Qu mal sobrevendra sin siquiera la duda ni el asombro
o el
El mal en el mundo no puede ms que sacudir el corazn del
que no est dormido. Las preguntas ms hondas destruyen el
nihilismo. Slo se puede buscar lo que se espera. Y el ser humano,
cuando busca, es porque est escapando de la nada. En esto hay un
rdito: el de saber que este no es el mundo que se merece (que nos
merecemos) y que hay que seguir buscando el sentido a esta vida.
22 Claudia Jess Santagati
La disolucin del hombre actual pone en evidencia la crisis de
identidad por la que est atravesando la humanIdad. pero tambin
abre a la clara conciencia de los nuevos desafios. de una humanidad
.vida de respuestas de fondo que le permitan alcanzar la verdadera
estatura, la verdadera dimensin de su adultez. Sobre esto, la
Constitucin Pastoral del Concilio Vaticano 11, Gaudium Et Spes,l
dice; "Como acontece en cualquier crisis de crecimiento. tal
transformacin implica dificultades nada simples. El hombre. al
extender en tal medida su potencia. no es siempre capC12. de mantenerla
a su servicio. Al querer penetrar los secretos de su propio interior. a
menuo aparece mds insegwu de si mismo. Al descubrir poco a apoco
con mayor claridad las leyes de la vida social se pregunta que direccin
debe darle.
El gnero humano nunca ha disfrutado de tantas riquezas,
capacidades y poder econmico, y sin embroyo. una gran parte de los
habitantes del mundo todava padecen hambre y miseria, y hombres
innumerables sufren la totalJalta de instruccin. Nunca como hoy han
tenido los hombres un sentido tan vivo de la libertad. mientras swyen
a la vez nuevas seroidumblC's psirolgtcas y sociales. Mientras el mundo
siente vivisimamente su unidad y la dependencia mutua de todns en
una necesaria solid.aridad. por la oposicin de las ftterzas est sometido
a gravisimas tensiones; as los violentos conflictos polticos, sociales.
econmicos. ractales e ideolgicos todava persisten. y nofalta el peligro
de la guerra que puede destruir radicalmente todo. "
La bsqueda de los caminos que rescaten a la humanidad de
esta crisis es un imperativo moral. y tambin la invitacin a seguir
ahondando la verdad sobre el hombre y sobre el mundo. Walt
Whit:matr deda que ~ u n ratn es suficientemente milagroso como
para dar mareos a septillones de incrdulos". Cunto ms podr ser
el hOIJ:lbn: para si mismo sI agudiza su mirada.
Esta es nuestra bsqueda, que no pretende ser ni nica ni
absoluta. Quizs entregue ms preguntas que respuestas. pero como
deca un maestro: "toda conclusin filosfica es un aperitivo", ya que
siempre permite emprender nuevos caminos.
1 Gaudium Et Spes, punto 4.
2 Walt Whitman, Poesa Completa. Ro Nuevo, 227.
DERECHOS HUMANOS
23
Sobre qu razones vamos a definjr al hombre? Sobre aquellas
que permitan afirmar todos sus derechos, o sea, sobre aquellas que
permitan responder a todas sus necesjdades.
La experiencia cotidiana nos hace conscientes de necesidades
bsicas como la salud, la Vivienda o el alimento, que por 10 mismo
son derechos, como tambin lo son el derecho a la vida o a la libertad.
En esto reconocemos que las necesidades bsicas de ninguna manera
son el fin Ultimo. sino ms bien lo indispensable para poder desarrollar
la vida en plenitud. De manera que quien las realiza no podemos
decir que tiene su vida resuelta ni mucho menos.
Hay tambin otros derechos que no son bsicos, pero que son
el referente orientador de todo accionar, aquellos que permiten
encontrar un sentido ultimo a la vida. De estos, el ms fundamental
es aquel al que todo ser humano se refiere de manera absoluta y
necesaria: el derecho a la felicidad. Tal derecho se podria sintetizar
en tres derechos irrenunciables: pIimero, el derecho a la verdad, a la
ms clara y ultimo verdad. Nadie se conforma con verdades a medias.
De manera tal que el espiIitu humano no se detiene hasta que no se
encuentra con la verdad que busca, aun a costa de sufrir.
Segundo. el derecho al bien. Cunto puede crecer el hombre
cuando .se alimenta de un verdadero bien. Y cuanto se puede
entorpecer la vida humana cuando no se saben o no se quieren los
verdaderos bienes. As, la anorexia espiritual de nuestra cultura
funciona como un crculo vicioso: cuantos menos valores encarnan
menos valores eligen y cuanto menos se eligen menos se pueden
encarnar.
Tercero. el derecho a la beUeza. O sea. a la verdadera belleza.
En esto tambin el hombre actual es presa de confusin y por lo
tanto muchas veces se pierde de un verdadero disfrute de la vida. El
doctor EmUio Komar comenta: "el hombre de hoy sufre profundamente
por carecer de lo bello. Un padre de familia, un gran abogado porteo,
que tiene muchos hijos. dijo lo siguiente a sus hyos reunidos: "dos
cosas me preocupan, porque hay dos cosas que no van a encontrar en
el mundo en el cual vivimos. y son esenciales para su vida!J estas dos
cosas son: recogimiento y poesa".
La poesa es esencial para que esta vida sea vivible: Santo Toms
ensena que es imposible vivir una vida moralmente recta. si no hay
una cierta porcin de lo agradable presente todos los das. Nosotros
podemos perder todo el tiempo que queramos persiguiendo las malas
costumbres en zonas de arrabal, o en zonas miserables, pero hay zonas
24 Claudia Jestls Santagati
no de arrabal. sino de los suburbios, an zonas urbanas en las que no
se encuentra ninguna belleza. Y esa gente tiene a menudo una
existencia en la cual en todo el da no encuentra nada hemwso.
Entonces cmo vamos a combatir la prostitucin, el juego. el
alco1wlismo. y otras cosas. si la gente busca el plncer? Y si no encuentra
el plm:er licito. busca el placer ilcito. As piensa Santo Toms. No hay
manera de encausar esta realidad sino dndole porciones de beUeza. ..
La belleza es necesaria conw el pan de cada da; no es un l t g o ~ ,3 O
sea. la vida humana slo puede ser restaurada desde la legtima
belleza. "La belleza salvar al mundo" dice Dostoievski en El Idiota.
Con esto queremos dect:r que no es posible ser feliz de cualquier
manera y que esta necesidad. al ser naturalmente humana es tambin
universal y prejuridica. Por lo mismo. estos derechos se reconocen
como una propiedad esencial del hombre, no slo para la vida sino
tambin para la vida plena.
Estas consideraciones permiten inducir que el hombre tiene
una fonna de existencia distintiva del resto de los seres. Una evidencia
es este hecho: que no slo es parte de este mundo sino tambin es
capaz de ponerse frente al mismo e indagarIo. Puede dudar.
asombrarse. conmoverse. buscar ms all. no slo el sentido del macro
cosmos sino tambin del micro cosmos. de ese misterio personal que
10 constituye. tan insondable e inasible como los limites del universo.
Este punto de vista implica un fundamento que hay que
expUcitar: tal es la aftnnacin de un orden en todo lo existente. Y si
hay un orden. entonces hay un sentido. un por qu y un para qu.
Tambin la existencia humana ocupa un lugar determinado en la
realidad toda. A este lugar lo llamamos dignidad. Queremos decir:
ninguna persona eligi la forma de existencia por la que lleg a ser
real y concreta. Esto le viene dado desde fuera. Tampoco nadie se dio
existencia a si mismo. Pero esa propiedad. llamada dignidad. subyace
en cada individuo y exige la aceptacin de ese "algo" que ninguna
persona ni cultura puso. sino que ha stdo dado con la misma
naturaleza humana desde que sta ha empezado a existir
singularmente en el seno materno. Tal dignidad no depende de ningn
mrito personal ni de ningn consenso. No es una construccin social
3 Emilio Komar. El Tiempo y la Eternidad. Sabidurta Cristiana, 229.
DERECHOS HUMANOS
25
sino una propiedad natural. Por lo mismo, este argumento,
fundamentado en el orden natural, no contradice el orden creacional,
al contrarto, es capaz de nutrirse de las verdades reveladas para ser
completado.
As, la dignidad del hombre queda dimensionada realmen te
como el lugar que Dios quiso darle al mismo en la creacin. en una
forma de existencia particular y en imagen y semejanza de su creador.
Por esta razn, el hombre ocupa el primer lugar en el mundo,
implicando en esto un seoro sobre el mismo, tan desvrtuado, por
otro lado, en perversas fonnas de dominio que atentan contra este
orden y por lo tanto. contra la dignidad. Y esto. consecuencia de la
libertad desordenada, o sea del pecado, sobre el cual hablaremos
mas adelante.
Sin embargo, tal dignidad sigue y seguir siendo la sana
referencia que oriente al hombre a recuperar su humanidad. Qu
distinta sera la vda si cada cosa. incluyendo al ser humano. ocupara
su lugar. el que ha pensado Dios para la plenitud.
En qu consiste esta dignidad. este lugar que le es propio a
cada hombre si quiere ser feliz. es el tema del que nos vamos a ocupar.
El reconocimiento de la dignidad ubica al mismo en un orden
superior al de las cosas. Como dice Viktor Frankl: "el ser humano 110
es una cosa ms entre otras cosas; las cosas se determinan unas a
otras; pero el hombre. en ltima instW1.Cfi es su propio determinante".
4
Es decir, el hecho de que las cosas estn determinadas implica la
imposibilidad de que estas se revelen contra su pmpia naturaleza:
por ejemplo una piedra o un rbol, no pueden decidir ser otra cosa
ms que lo que son. porque estn determinados. Determinado.
entonces, es aquello que tiene un trmino (lmite) que nosotros
denominamos esencia. El hombre es el nico ser capaz de decidir
quien quiere ser porque es un ser libre.
A! gozar de la capacidad para determinarse a s mismo, el
hombre trasciende el plano de los objetos. Por lo tanto no se puede
disponer de el como si fuera una cosa. Su mera presencia exige un
modo de atencin y relacin distinto que con las cosas. Se est ante
que rompe la indiferencia. Es un Matra", otra concienCia
frente a la propia conciencia. otro misteIio y otra voluntad. Por eso,
esta presencia que esta ah, tambin es llamada que exige respeto.
4 Viktor Frankl. El hombre en busca de Sentido. Herder. 128,
26 Claudia Jess Santagati
Ser sujeto. entonces es tener la hbertad de obrar por si mismo
como persona individual, es decir, no ser parte ni accidente de nada
ni de nadie.
2. Hablamos de Persona Humana
Entendemos al hombre no como una idea sino como una
realidad concreta. Es decir, hablar de lo humano por si mismo puede
tener Wl alcance genrico. pero lo mas propio de este hombre consiste
en ser persona.
Se puede abordar lo humano omitiendo el carcter personal,
pero en ese caso habria un problema de definlcin, porque el verdadero
lmite sustancial humano se encuentra en la singularidad personal.
Sin embargo. es muy comn considerar slo el aspecto genrico. Pero
se corre el riesgo de, al no partir de lo concreto, no alcanzarlo nunca,
y entonces caer en elaboraciones perifricas como lo suelen ser los
anlisis comparativos y las cuantificaciones y as no llegar nunca al
conocimiento promdo de la realidad personal humana.
Por eso. se hace imprescindible una bsqueda conjunta que
ahonde sobre la nica verdad. que es el hombre. En la que la fe y la
razn puedan encontrarse, previendo no omitir ningn camino y de
este modo. evitando antiguos y actuales reducciOnismos. como los
evolucionismos. los socio-biologismos. los psicologlsmos e incluso
los angelismos.
Hablbamos de tres grandes necesidades del espirtu humano:
la verdad. el bien y la belleza; de ellas devienen tres caminos
fundamentales para la bsqueda del hombre. Tales son la ciencia. la
tica y la esttica respectivamente. En la confluencia de los mismos
encontramos cierto alcance de sablduria, que ilUminada por la fe se
vuelve ms plena an. Pero cualquiera de de estos caminos. si son
recorridos en profundidad no pueden ms que dar con el luminoso
misterio del hombre. y a trasluz del nsmo vislwnbrar su fundamento.
Todas las bsquedas pueden comulgar en el principio originarlo. as
como los ros se refieren a su fuente.
a) La persona como unicidad
Pedro Casaldaliga dice en un poema:
"Los hombres que vuelan alto
DERECHOS HUMANOS
tienen gran poder de sltesis,
desde las nubes distantes.
Pero quien crunina a pie
analiza cada paso
y sintetiza en sus ojos
esta piedra.
aquel/ajlor,
los ojos de cada hennano".5
27
La clave de lo humano est en su profundidad. Hay una
distancia que pennite alcanzar lo mas real del hombre. la persona. Y
cuando esta realidad es abordada es posible descubrir ciertas
propiedades. como su singularidad distintiva. A este modo de ser
personal lo reconocemos como nico. por eso hablamos de uniCidad.
Al respecto. es muy interesante el aporte que hace J. Gevaert: "la
idea de persona va ligada en primer lugar a la unicidad de tJxio ser
humano. Esta unicidad indica precisamente aquello que no pertenece
ya a una naturaleza, aquello que rompe todas las categoras por
encontrarse ms all de eUas: el otro, el t, alguien. Los seres de la
naturaleza - individuos que pertenecen a una especie - encuentran su
inteligibilidad en las caractersticas generales de la especie. Con la
idea de persona se indica algo que es absolutamente diverso del
individuo. Todo hombre es tambin un individuo. porque pertenece
tambin a una especie. Se distingue por consiguiente de los dems
individuos de la misma especie por mediD de ciertas caractersticas
individuales: el peso. el color. laforma., etc. Al afirmar que todo hombre
es persona se subraya que (ms all de todas las diferencias
categoriales e individuales) es un ser singular. inconfundible e
insustituible, nico. Es esa unicidad la que se manifiesta de un modo
trgico en la muerte de la persona querida".6
En esto se plasma el carcter creador de Dios, que entreg a
cada existencia una distincin personal, valiosa y unica, como lo
podemos ver en el Salmo 32, donde se afinna que "Dios plasm los
corazones uno por uno". No los hizo en serie, sino que pens una
vida particular, un sueno de felicidad para cada uno. Esto es lo que
5 Pedro Casaldaliga. Fuego y Ceniza al Vento. Sal Trrea. 55.
6 Joseph Gevaert, El Problema del Hombre. Sgucme, 64.
28 Claudio Jess Santagati
seala el psiquiatra Heinz Kohut cuando habla del self, o sea del si
mismo, sealando que el centro de la persona humana es luminoso.
Ese centro es el espirttu.
Este planteo contradice el punto de vista de otros autores como
Fred y Schopenhauer. entre tantos. que cOnsideran que el ncleo de
lo humano es la vida instintiva. supeditando de este modo la vida
superior a la vida inferior, el espritu al instinto.
Sin embargo. es necesario aclarar que el desorden y la oscuridad
que ellos sealan no es central, sino secundario. El fundamento
humano no son las Mpulsiones caticas" sino la vida profundrunente
personal. Y cuando hay profunda Vida personal entonces hay un orden
interno que alimenta y gobierna todas las dimensiones de la persona.
Hany Guntrip comentaba: ~ cuando el bebe nace. ya trae consigo
un ncleo de singulardad quejams existi antes. Y la responsabilidad
de los padres no consiste en rrwldear; formar. encasillar o condicionar
su personalidad. sino en apoyarlo. de nwdo que esa secreta y preciDsa
singularidad. pueda emerger y guiar todo su desarrollo". 7
b) La unidad de la persona humana
Otra propiedad de la persona humana es la wdad de todas
sus dimensiones.
En principio reconocemos que el hombre es un ser complejo.
Pero no hablamos de partes sino mas bien de dimensiones que lo
constituyen. La idea de "partes" puede tener COIlllotac1ones fisicas
(matertal1stasl de carcter dualista Que queremos evitar.
El Dr.Carlos A Velazco Surez. en su libro Psiquiatra y Persona
comenta lo siguiente al hablar de la persona como unidad mltiple:
MLa persona se revela en su propia experiencia como una realidad
compli:Ja y jerrquicamente estructurada.. Unidad mltiple. unidad
viviente de WlU diversidad que se manifiesta en un triple nivel de
estructuras y de actividades: ID espiritual, ID psicosenstble y lo corporal
El nivel superior de integracin est constituido por el centro
personal esptrltual. con sus dos fuerzas. la inteligencia y la voluntad
(como capacidad de libre disposicin de la propia vida). que gobierna
(con gobierno poltico y no desptico. nos dice Santo Toms) a las
7 Harry Guntrip. El Seif en la teora y terapia pSicoanaltica. 160.
DERECHOS HUMANOS
29
estructuras y niveles de actividad subordinados. El segundo nivel es
el del psiquismo sensible. en estrecha dependencia y en relacin no
slo con el nivel superior; sino twnben con el nivel inferior. que es el
somtico o corporal.
Esta estructura implica una organizacin dinmica. por un lado
receptiva-cognitiva. y por otro tendencial-ejecutiva".8
Con esto queremos sealar:
II La dignidad es de la persona toda. Implica todas sus
dimensiones.
2) El centro de la vida humana es espiritual. no corporal ni
pulstonal ni tnsUntivo, ('omo supona Freud. No es un fondo oscuro
sino mas bien lurntnoso. al que llamamos corazn. Pascal sola decir
"el corazn tiene razones que la razn no conoce". Es decir, el corazn
es tambin una realidad espiritual (metafisica), y como tal. es un
ncleo de sentido.
3) Toda realidad est constituida sustancialmente por esencia y
valor. como dos propiedades de un mismo ser. As. lo que es mucho.
vale mucho. lo que es poco, vale poco y lo que no es nada no vale nada.
Conocer la reaUdad implica. entonces, la captacin de la esencia
y del valor de las cosas a partir de la asistencia (humana) de las dos
capacidades del esprttu: la inteligencia. que capta la esencia y la
afectividad (voluntad), que capta el valor. Ambas capacidades deben
operar en comunin. Mucha inteligencia y poca respuesta afectiva
seria signo de inmadurez. Como tambin lo seria la pura afectividad
pero nada de intehgencia.
El equilibrio. por lo tanto. es condicin de madurez. Y la madurez
permite el desarrollo de la libertad. ya que no se puede ser libre si no
se es dueo de las pasiones y de las propias ideas.
e) El valor de la corporalidad
No decimos que el ser humano tiene cuerpo. sino mas bien que
tambin es cuerpo. El cuerpo humano no pertenece al orden del tener
sino del ser. No se puede disponer de ste como si fuera una cosa
ms entre las cosas. Tampoco se puede, por eso, reducir a la persona
8 Carlos A. Velazco Suarez, Psiquiatra y persona, Educa. 79.
30 Claudia Jess Santagati
a la sola matenalidad. Maltratar o descuidar al cuerpo es hacerlo con
uno mismo.
Es necesario comprender que ya al hablar de cuerpo estamos
implicando la presencia completa del espritu que lo ha constituido
como tal. El principio constitutivo de la materia es el alma humana
(espritu). Una cosa es hablar de materia y otra es hablar de cuerpo.
Sin embargo, la visin de unidad esta actualmente afectada
por varios reduccionismos. entre ellos el utilitarismo. con el que la
persona termina muchas veces considerada como un mero productor
de capital. o un productor de consumo, negando as su sagrada
dignidad. Esto es cosificacin de la persona humana. Reduccin al
plano de los objetos. Desconocimiento del carcter subjetivo de ser
humano. de su libertad para auto determinarse.
Es significativo el caso de la Neurociencia. con su pretensin
de demostrar que el ser humano no es mas que un animal
evolucionado, y que por lo tanto. eso del espritu es puro cuento.
Por otro lado. la cultura actual promueve desde todos los medios
y para todas las edades diversas fonnas de cultivar la imagen como
clave del xito y la aceptacin social.
Despus de todo. nadie se quiere quedar afuera. Y Con tal de
ser incluido 8e'4tS capaz de apelar a cualquier cotilln.
Pureso d hombre actual no debe descuidar su real dimensin.
y volver_a memoria de que la verdadera belleza no es mas que el
esplendor de su interioridad. que hay una cara para cuidar. pero
tambien hay un rostro. Ya que la cara es el soporte material del rostro,
y el rostro es la expresin del esprttu sobre la material1dad de la
cara. y en esto se denota claramente la unidad. Es ms. debe recordar
que de la cara se puede operar, pero no del rostro. An, se podra
decir que la cara es lo que se tiene por herencia, lo que exime a su
portador de toda culpabilidad, pero s uno es responsable del rostro
que lleva.
Lo mismo ocurre con la mirada. ciertamente. a pesar de que se
est perdiendo la costumbre de mirarse a los ojos. sin embargo sigue
siendo un acto totalmente primordial y profundamente humano. La
mirada humaniza porque mirar a los ojos horizontaliza. El que se
cree ms o se siente menos ya no mira a los ojos.
Ac; tambien la sexualidad deber ser revisada para recuperar
de ella su amoroso carcter comunicacional y superar su simple
condicin de fin en si misma para el placer.
DERECHOS HUMANOS 31
De esta manera, el cuerpo cobra su verdadera dimensin, no
como crcel del alma, como deca Platn, sino como condicin para
la realizacin humana por la que todo el hombre ser resucitado.
l} Libertad Y unidad interior
El problema de la libertad consiste ante todo en el desarrollo
de la libertad y la unidad interior, que es el sano dominio de si llamado
seoro.
Prtmordialmente la libertad es ntica (fundamentada en el ser
y no en el hacer). Lo primero que hay que elegir es quin se quiere ser
y luego qu se va a hacer. Esto es, desarrollar la capacidad de
autodeterminacin. Pero teniendo en cuenta que esta libertad slo
puede ser eficaz cuando apunta a planificar lo que ya se es, o sea lo
propio. Slo se puede ser pleno si se hace crecer lo propio de cada
cual, por eso el hacer debe estar sometido al ser; que se manifiesta en
10 propio. La libertad debe ser obediente a ello.
Una libertad ciega puede llegar a atentar contra el recto
desarrollo personal. Por lo mismo, el crecimiento interior es una
condicin indispensable para la libertad. Una libertad que se entrega
para conservar en propio ser y para hacerlo pleno. Conseruacin y
plenitud son las dos lcidas opciones de la voluntad humana.
Se conserva lo que no se debe perder o arriesgar, lo sagrado.
Ms an, lo que quiere asegurar la recta libertad es la conservacin
de s mismo, pero no como una forma de egocentrismo sino como
opcin de entrega hacia la propia plenitud.
La unidad interior se entiende entonces como contencin desde
adentro. Una contencin extrnseca seria entonces. falta de razones
profundas, mero formalismo. Esta falta de conVicciones suele ser el
alimento de livianos moraItsmos.
Por eso la libertad es siempre ser uno mismo. Cuanto ms se
es uno mismo, menos cadenas se tienen. Por lo mismo decamos que
el conocimiento y la vtda interior son el fundamento de la recta libertad.
Es ms, esta vida interior exige el desarrollo de ciertas virtudes,
actualmente mal entendidas y que requieren una vuelta a su real
definicin, como son la castidad, la pureza, el pudor y la
mansedumbre.
Casto Viene de la misma raz de castigo - castigare. Y significa
enmendar, rectificar.
32 Claudio Jess Santagati
Por lo tanto lo casto es lo recto, lo que obedece a la justa medida.
Por eso una persona casta hace lo que corresponde. no hace
concesiones.
La otra virtud es la pureza. tan dificil de encarnar en nuestros
tiempos. Puro es 10 no contaminado. Es agua pura es solamente agua.
por eso es simple. A una persona simple se la suele llamar
transparente. Y lo que es transparente se lo puede conocer y valorar
con facilidad.
Una intencin pura es la intencin no contaminada con otras
intenciones.
El pudor es la capacidad de c.onservar en la intimidad del
corazn lo que se considera sagrado. Cuando algo es ntimo. hay
pudor.
Muchas veces la falta de intimidad, de Vida personal, genera
falta de pudor. Cuanto menos haya de valioso. de sagrado, menos
habr para conservar, menos lugar para el pudor.
Manso es aquel que tiene rectitud en sus propias fuerzas. Es orden
interior. autocontencin. El que tiene mucho valor. y se domina, es
manso. Por eso es libre interionnente. El que es manso es dueo de si.
2l Libertad Y poder
En prtmer lugar, el poder, como fuerza para transfonnar la
realidad, no es ni bueno ni malo en s mismo. sino que su validez
depende de su aplicaCin.
Aqui se introduce el concepto de rectitud. La rectitud es la Justa
medida. Por ej.: cuando se ama 10 que hay que amar, entonces hay
mucha fuerza. Porque ese amor es recto.
Ahora, las energas vitales (la fuerza) en el ser humano son
limitadas. por lo tanto cuando no se ama lo que hay que amar se
pierden muchas fuerzas.
Al contrario, el recto objeto de amor es vitalizante.
Poder es la capacidad de transformar la realidad. Cuando se
logra transfonnar lo que hay que transfonnar, entonces hay rectitud
en el poder.
Por eso es mas poderosa la paJabraJusta (rectal. por ej., porque
logra decir lo que hay que decir (ni mas ni menos).
- La Justa medida en el pensar, porque no se gastan energias
pensando lo que no hay que pensar ni omitiendo lo que debe ser
pensado.
DERECHOS HUMANOS
33
- La justa medida en el sentir. Cunto suele costar entregar un
sentlnento a quien no lo merece, o no saber dar el afecto que hay
que dar.
- La justa medida en el hacer. A veces no se hace todo lo que hay
que hacer. Otras se suele acaparar lo que los dems debieran hacer.
- La justa medida en el ser. porque no ser lo que hay que ser
es signo de debilidad.
San Pablo dice "la carne es dbU pero el espritu es fuerte".
Nombra "la carne" no como principiO de dualidad (cuerpo-alma), sino
como lo mundano. principio del pecado. Frente al "Espritu", fuente
de vida, lo alto (Dios).
Entonces. lo que pertenece al pecado debilita. Porque la
verdadera fortaleza. vida. sentido. viene de Dios.
"Donde abund el pecado sobreabund la gracia". Y la gracia
slo abunda en la interioridad.
La vida interior es condicin de abundancia. por lo tanto de
verdadera fuerza.
Abundancia viene de: ab unda.
a partir (ondare) ola.
a partir de una ola.
Cuando el ro Nilo desbordaba se llenaba de olas y al retirarse
quedaba mucha riqueza por el hmnus que dejaba.
Entonces, lo que est lleno rebosa (rebalsa). Por lo tanto la
abundancia intmor, que es fuerza interior. no es resultado de una
decisin momentnea ("a partir de ahora empiezo a irradiar") sino del
crecimiento interior que cuando es abundante irradia -Yeso implica
tiempo. A esta forma de irradiacin interior la llamamos presencia.
As. entendemos la presencia no como un mero estar sino como una
forma de ser. Una realidad no fisica sino metafisica.
Un antiguo proverbio ruso dice: "Nadie se rene alrededor de
un palo seco".
Por lo tanto, lo que no tiene fuerza. porque no hay vida interior,
no arrastra a nadie.
Al contrario, lo que arrastra es porque est lleno de sentido.
Este es el sentido del verdadero valor, que viene de "axios" y significa
arrastrar, atraer.
Es decir, tiene poder aquello que tiene valor lnmnseco.
Por eso la vida interior (fuente de valores) es socigena (genera
sociedad).
34 Claudia Jess Santagati
No hay marketing ni estrategia suficiente para consolidar a una
sociedad. Si no hay vida interior en abundancia no hay Vida social
posible.
Lo contrario al recto poder es la violencia. Segn Aristteles.
violencia es aquello que no pennite el desarrollo natural de las cosas.
Decamos que el poder es la capacidad de cambio perfectivo. Y
el verdadero cambio es el que se da desde la rectitud, o sea el cambio
que permite el desarrollo natural de las cosas. (Ej.: hay un cambio
recto cuando la semilla puede llegar al rbol Y hay violencia cuando
algo no se lo -permite).
Sin embargo, se suele conftmdir al que es muy violento. el que
"rompe todo", con alguien poderoso. Pero resulta que el poder del
violento es solo extrnseco: s1 yo te pongo un anna en la cabeza y te
ordeno algo vos lo vas a hacer. pero slo por obligacin. Y lo que se
hace por obligacin carece de verdadera fuerza porque es formal.
La violencia es impotencia interior (cuando no se puede
convencer con las palabras se suele recurrir al insulto o a los golpes).
Cuando hay verdadera conviccin entonces hay mucha fuerza.
El que est verdaderam.ente convencido es invencible.
En cambio la violencia. como es fuerza desordenada y por lo
tanto es dbil. jamas va a lograr el verdadero cambio. el cambio
intrnseco. que es el desarrollo natural o recto desarrollo ( que la
semilla llegue al rbol. que el hombre llegue a ser plenamente hombre).
Aristteles define a esta capaCidad para alcanzar la propia
plenitud como "potencia".
Por eso decimos que la violencia es: impotenCia.
no poder,
o sea, no poder ser.
y cuando no se puede ser entonces se genera mucha violencia.
Violencia que puede ser:
- Explosiva (hacia fuera) prepotencia, insulto. "la culpa la tiene
el mundo".
-Implosiva (hacia dentro ) W1 denumhe sobre s. angustia
interior, autoagresin.
Pero la violencia puede ser combatida con la vida interior:. Y la
vida interior generajiLerza interior porque restaura el omen personaL
La fuerza interior es capacidad de orden. Por eso permite
mantener la unidad (no dividirse intenonnente), no perder el orden
interno.

35
Hay unidad cuando hay verdadero crecimiento y coherencia
entre el ser. el sentir. el pensar. el decir, el hacer.
Fuerza intmor es seorio sobre si misnw.
Napolen sola decir a aquellos soldados que no podan
contenerse y comenzaban a disparar al enemigo antes de la orden de
fuego: "-no disparen. cobardes-".
Entonces. la cuestin no pasa por ahogar el poder sino ordenarlo
para que sea recto. O sea. para que actu cuando. como y donde
corresponde.
Santo Tomas nombraba a este poder como agresividad (fuerza).
que en latn es lo irascible. Segn Tomas, esta agresividad no hay
que reprimirla sino que tiene lUla funcin: alcanzar los bienes arduos.
aquellos bienes necesarios para una mayor plenitud. pero dificiles de
obtener. Ej.:recibirme de abogado.
Arduo viene de arduum. que es escarpado. Escarpado es difcil
de escalar.
O sea. lo arduo requiere un plus de energa y para eso est la
agresividad (lo irascible).
Esto implica una exigencia: la necesidad de ver cules son los
propios bienes ardLWS.
Estos bienes son los que otorgan sentido al obrar. Pero cuando
no se ven. entonces puede haber prdida de sentido. 10 que lleva a la
perdida de energas vitales. de energas volitivas. o sea de poder.
Cuando no hay sentido. aparece el sentido artificial. que es el
activismo. Y suele ser
excitacin. hacer por hacer. muchas veces. adrenalina como
reemplazo de la verdadem energia (fuerza).
Recuerdo haber tenido un dilogo en un refugio de las montaas
del sur con un andinista al que le pregunt por qu arriesgaba as su
vida colgndose de las paredes de la montaa. El me contest:
"Adrenalina. Es ese el nico momento del ao en que me siento vivo".
El maestro Litto Nebbia escriba "la semana sobra cuando no
hay pasiones ...... Es decir. cuando no hay qu amar, entonces tampoco
hay dnde entregarse. dnde gastarse. Entonces los dias se toman
aburridos porque estn vacios de sentido. En cambio. quien sabe
donde entregar sus energas, no le alcanzan los das.
Una vez le preguntaron a la Madre Teresa. que haba trabajado
mas de un da sin parar: "usted, cundo descansa?". y ella contest:
"yo descanso en lo que amo
H

36
Claudto Jess Santagati
Facundo Cabral decia: las cosas slo por amor, porque
el que trabaja en lo que no ama es un desocupado". 1.0 que da sentido
y fuerza a la vida personal es la rectitud en el amor (amar lo que hay
que amar). Pero este recto amor tiene un precio que no todos quieren
asumir.
Nietszche comentaba en "Consideraciones intempestivas" que
le pregunt al "viajero", que habia recorrido muchos caminos del
mundo. cul seria la caractenstica mas comn en todos los hombres.
La respuesta lo asombr, porque este viajero (que en realidad era
Schopenhauer) le contest que lo mas comn en el hombre era la
propero.sin a la pereza. Entonces Nietszche refle.'donaba que el viajero
tena razn, que la propensin a la pereza de la cual hablaba era la
pereza de ser uno mismo. O sea. es mas fcil dejarse llevar por la
masa que tener la fuerza de ser uno mismo
3l Libertad Y pecado
Sin embargo. es importante aclarar que la raz del problema es
de orden moral y no filosfico: ste no ser uno mismo es consecuencia
{generalmente} de no querer ser uno mismo.
Querer ser y no querer pagar es el principiO de la neurosis, deca
Lacan.
No es que el hombre no puede ver, porque sino seria un
problema solamente filosfico. sino que no quiere ver curues son las
verdaderas exigencias
No querer ver para no tener que optar. Porque el problema de
fondo es no querer hacerse cargo.
Cuando se tiene mucha claridad. esa claIidad exige jugarse.
En cambio. si "yo no entenda cmo era la cosa", si "yo no saba",
entonces se diluye la responsabilidad. En este sentido. la masificacin.
el no ser uno mismo. es una opcin, un acto de la libertad. un problema
moral.
Qu pasaa si el problema del mal en el mundo. el problema
del poder mal usado. fuera de carcter natural orgnico en el ser
humano. tan orgnico como respirar? Entonces no haba lugar a
juiCiO moral.
En esto se juegan las concusiones: o el mal humano es un
desorden biolgico, o es tul desorden espiritual, de la libertad humana.
Es decir, o el mal viene de lo el espiritu humano, la libertad
(la voluntad), lo que implica la conciencia y la opcin entre el bien y el
DERECHOS HUMANOS 37
mal o (como piensan Schopenhauer. Nietszche. Freud. etc.) viene de
lo bqjo. de la naturaleza corporal. de la no voluntad. del instinto.
Si el mal fue originado en 10 alto. entonces es posible de ser
superado (por la voluntad humana y la gracia de Dios).
Si el mal es esencial a la naturaleza biolgica humana. entonces
la humanidad Jams podr ser restaurada.
Ahora veamos. la teologa indica que el mal fue introducido por
el Demonio. a modo de tentacin. Y la tentacin siempre divide y
entorpece la conciencia. de ah Diablo: da balas: la bala que divide
en dos.
Qu le ofreci la serpiente al hombre? Lo mismo que file objeto
de su tentacin: "Sern corno doses".
9
O sea. renunciar a su existencia
plenamente humana para pasar a ser aquello que jams alcanzarian.
Es decir. en el origen Dios cre todo bueno. mas an. al hombre
lo cre "muy bueno". El mal no es substancial sinO fruto de una
eleccin de la libertad del mismo hombre por algo que lo hizo menos
humano. Pero este pecado no destruy por completo la naturaleza
humana. sino que la hiri. Por lo tanto la libertad del hombre Junto a
la gracia de Dios pueden superar al pecado.
Santo Tomas de Aquino en "De Malo" dice: "volverse soberbio
no es mas que sobreexceder la propia medida ..... Esto es el principio
del exterminio. ex: fuera- terminiO: tnnino.lmite: salirse de los lmites
propios. Y cuando algo no puede desarrollarse segll sus propios
lmites (esencia) entonces se priva de ser pleno. "El verdadero
desarrollo es el desarrollo de lo verdadero". Edith Stein.
No se puede ser pleno si no se es en lo propio. Por eso el problema
del poder es un problema de poca plenitud. de menos fuerza.
Porque un poder mal ordenadD es siempre un poder que introduce
el maL Donde deberla haber bien hay mal. pero donde hay mal hay
vaco. nada. ausencia de ser. Porque el mal en s mismo no es
sustancial sino que es secundarlo. Existe porque existe el bien. pero
slo como ausencia de ese bien. Sin embargo. podra existir el bien
pleno sin el mal. pero no viceversa. Porque el mal absoluto es la nada.
La ceguera existe porque existe la vista. no podra existir sin ella.
Pero s podria existir la vista como un bien absoluto sin necesidad de
9 Gn 3. 5, Antiguo Testamento.
38
Claudia Jess Santagati
la ceguera. Un viejo profesdr decia. "qu seria del agujero del queso
sin el queso?"
Por eso es imposible el mal como poder absoluto.
Hoy en da es muy eomun hablar de corrupcin. Pero la
conupcin implica el poder absoluto del mal. O sea, donde hay
corrupcin hubo abandono del bien y ahora hay mal. Ya que corrupto.
por definicin es aquello que esta podrtdo. Corrupto, entonces, es
aquello que perdi su naturaleza y por eso no puede ser recuperado:
un pedazo de carne que se pudri ya no se la puede recuperar y
volver a su estado de frescura.
Entonces s! hay corrupcin no hay posibilidad de recuperar
esta sociedad. (muchos piensan que esta sociedad va de mal en peor
y que ya no tiene "arreglo"). Y esto no es del todo as.
El concepto, la definicin que conviene es la de perversin, (que
no se puede restringir solo a lo sexual) ya que perverso. es aquello
que se ha desviado de su estado natural. Y si algo se ha desviado
puede volver a su lugar que le pertenece.
Solo desde este planteo es posible hablar de libertad.
Porque la verdadera libertad, aquella que tiene sentido. es la
que pennite que el hombre sea cada vez mas pleno. O sea. no aquella
que se define desde el dominio externo sino desde la realizacin interior.
y es esta realizacin intertor la raz del verdadero poder.
Slo tiene poder real aquel que es libre.
Por lo tanto. el poder que atenta contra la dignidad humana es
consecuencia de un desorden en la libertad. entonces tambin de
una debilidad. aunque este poder sea muy destructivo. Por eso Jess
ensena: "No le teman a los que matan el cuerpo. pero no pueden
matar el alma. Teman mas bien a aquel que puede arrojar el ahna y
el cuerpo al fuego".10
El efecto nocivo que logra el poder cuando no respeta el orden
creacional tiene un fundamento teolgico: el pecado original. Es en el
"querer ser como dioses" cuando el hombre se atribuye una
desmesurada autoridad sobre los dems hombres. Pero como esa
autoridad no es legitima entonces tampoco son legtimos sus recursos.
Tales como el atropello explcito. la extorsin, la demagogia o el
cinismo.
!O Mt 10, 28. Nuevo Testamento.
CAPITUWIl
DERECHOS HUMANOS. GENERALIDADES.
SU EVOLUCiN CONCEPTUAL
l. Consideraciones previas. Antecedentes hist6ricos
Con slo recorrer los anales de la historia de la Humanidad. se
observa que los avances sociales coinciden con la toma de conciencia de
los pueblos de las situaciones sociales de injusticia que los involucra.
Dicha toma de conciencia tiene indudablemente relacin con
los padecimientos sufridos y el descubrimiento del derecho a merecer
tula vida mejor.
As es de concluir que el reconocimiento de los derechos funda-
mentales de la persona humana y su manifestacin en declaraciones
de carcter poltico y Jutidico se han ido concretando y precisando, a
travs de la historia. hasta constituir un testimonio del progreso de la
conciencia moral de la hwnanidad.
1
1 Facheeo, Mximo. Los derechos fundamentales de la persona. en estu-
dios bsicos de Derechos Humanos. San Jase de Costa Rica: Instituto Interame-
Iicanode Derechos Humanos. T. n. 1995. pg. 72. afinna que este proceso no ha
sido espontneo ni permanente, sino consecuencia de una lucha del hombre por
superarse; se ha traducido en una ampliacin del nmero y contenido de estos
derechos y en una expansin en el campo personal y territorial de su vigencia y
proteccin juridica. La dignIdad del hombre y el reconocimiento de sus derechos
40
Claudia Jess Santagati
Es indudable que en el conocimiento de los valores humanos.
los filsofos y las religiones han tenido con su prdica una influencia
ms que mer1dana. sin peIjuicio de ello no lograron con ello la mate-
rializacin de la igualdad de todos los hombres.
Sin embargo. la era precristiana mostr, tal como -afinna Mi-
guel Padilla. como nota generali2:ada un casi completo desconocimiento
del concepto de libertad y. por -consiguiente de los derechos huma-
nos. Es que el pensamiento poltico en los tiempos primitivos confun-
da la religin. la costumbre y la ley. sin formular una clara distincin
entre el Derecho y la Moral. Se Justificaba as el despotismo poltico y
religioso. Con todo. es indudable que existe un progreso desde las
monarquas absolutas de la antigedad oriental que negaban la exis-
tencia de derecho humano alguno hasta las concepciones a ese res-
pecto de los pensadores de la era grecoromana.
2
En este sentido Mximo Pacheco. mant6.esta que los filsofos
griegos Platn y Aristteles no formularon el prtncipio de los Derechos
Humanos con dimensin universal. pues sostuvieron que existan al-
gunos hombres que no tenan derechos: los esclavos_ Segn Aristte-
les. el que por una ley natural no se pertenece a s mismo. sino que no
fundamentales tienen en el cristianismo. su ms trascendente afirmacin. La Bi-
blia expresa: Cre pues. Dios al hombre a imagen suya. a imagen de Dios 10 cre,
y los cre varn y hembra. FOnD pues, el seor Dios al hombre de lodo de la
tierra. e inSpir en el rostro un soplo de vida, y qued hecho el hombre viviente con
alma racional Genesis: capitulo 1 y 2. esta doctrina obtiene aUn mayor significa-
cin en el Nuevo Testamento, en el cual se proclama que Jesucristo, hijo de Dios,
es el redentor de todos los hombres y de todos los pueblos. En los siglos posterio-
res el pensamiento cristiano, tanto patrstico con San Agustn como el escolstico
con Santo Toms de Aquino, utilizando elementos de la especulacin filosfica y
juridica griega y romana. cre una doctrina sobre los Derechos Humanos. A partir
del Renacimiento. los miiltiples problemas juridicos, politicos y sociales obligaron
a los pensadores cristianos a elaborar particularmente en el siglo XVI. una doctri-
na actualizada sobre la persona y sus derechos. La doctrina de la Iglesia Catlica.
en materia de Derechos Humanos. se ha desarrollado ampliamente en los siglos
XIX y xx. especialmente con las Encclicas de los Papas Len XIII. Po XII. Juan
XXIII, Pablo VI y Juan Pablo n y con el Concilio Vaticano 11.
2 Padilla, Miguel M. Lecctones sobre derechos humanos y garantas. Abe-
ledo Perrot. Buenos Aires, 1995. pago 42.
DERECHOS HUMANOS
41
obstante. ser hombre. pertenece a otro. es naturalmente esclavo. Ese
hombre de otro. el que en tanto que hombre se convierte en una pro-
piedad. es un instrumento de uso y completamente individual.
3
El aporte del pensamiento juridico del romano resulta funda-
mental en cuanto a su influencia al reconoc1miento de la libertad como
valor del ser humano. Esto desde la incipiente conceptualizacin de
la separacin entre el estado y sus sbditos, los cuales posen cada
uno distintos derechos y deberes. Pero su contribucin ms notable
radica en la doctrina del Derecho natural. recogida del pensamiento
de los filsofos griegos. y que sostiene la existenCia de normas. que
adem!'l de las elaboradas por los gohe:manres. ~ originan en una
sede de valores y prtncipios jurdicos irunutables basados en la natu-
raleza humana. discernibles mediante la razn, de los cuales emanan
derechos que aun ausentes de la ley positiva poseen una jerarqta
superior a ella.
4
Si bien los aportes referidos han sido mas que importantes en
la evolucin de la conciencia de los derecho humanos. es incuestiona-
ble que el advenimiento del cristianismo y su posterior difusin cons-
tituye un salto cualitativo y conceptual de consecuencias detenni-
nantes en la historia de la humanidad.
La doctrina cristiana afirma que todos los hombres tienen una
misma dignidad esencial. dignidad derivada por el slo hecho de ser
hijos de Wl mismo Dios que los iguala como hennanos asignndoles
por esto los mismos derechos sin distincin alguna.
3 Pacheco. Mximo, ob. cit., pg. 73. En la antigedad clsica slo los
msofos Epicteto. Sneca. Cicern y Marco Aureno desarrollaron una concep-
dn de la igualdad esencial de todos los hombres. A Roma debemos el haber
regulado. medIante el Derecho, la libertad concebida por los griegos y tutelado al
indMduo en las relaciones poder-particulares, protegindose mediante una gama
vartada de interdictos. La Ley de las doce Tablas. puede considerarse el origen a
un texto constitucional al asegurar la libertad. la propiedad y la proteccin de
los derechos del ciudadano. Durante el mandato del emperador Trajano (98-
117) se encomend al Curator Civitatis, la proteccin de Jos nios y de las clases
mas humildes contra los poderosos. aunque estos estuvieran investidos de au-
toridad. El emperador Valentiniano 1 (364-375) se constituy como el Defensor
Plebis o Defensor Civ1tatis con el fin de simplificar la administracin de justicia
y acabar con los abusos de los poderosos.
4 Padilla, Miguel M .. ob. cit .. pg. 42.
42
Claudia Jess Santagati
Asimismo aporta una nueva concepcin respecto del valor de la
libertad como atributo innato a todos los seres humanos, cualidad
que les pennite optar por su destino ejerciendo ellbre albedro, intro-
duciendo el concepto de responsabilidad que esta aptitud tiene como
consecuencia.
Tambin aporta una nueva visin de distincin de los mbitos
espirituales y temporales. reservando slo este ltimo para los gober-
nantes. Se introduce el concepto de caridad expresado sublimemente
en el mandato evanglico de amar al prjimo como a uno mismo.
Avanzando en los anales de las Htst0I1a se advierte que las pri-
meras de garnntias indlviollales en el Derecho F.,.'-'pa-
ol se producen en el siglo Vil y aparecen como aportes del Derecho
Cannico al derecho Hispano Visigodo. Estas normas estn conteni-
das entre los acuerdos o cnones de los Concilios V. VI y VII realiza-
dos en Toledo en los aos 636. 638 Y 653. respectivamente. Sucesivos
Concilios originaron diversas leyes que otorgaron proteccin a los de-
rechos de libertad. propiedad y otros. y que representaron lUl avance
de indiscutible importancia. Fueron los castellanos. leoneses y arago-
neses de los siglos XI y XII que reglamentaron ciertas garantas indi-
viduales. El conjunto de leyes aprobadas en Len 1188. denominado
la Carta Magna Leonesa. estableci garantas procesales de la liber-
tad personal. el derecho de propiedad y la inviolabilidad del domictlio
para los hombres libres del territorio del reino.
Durante los siglOS XVI y XVII telogos y juristas de la Escuela
Espaola realizaron un esfuerzo de adaptacin creativo del
jusnaturaltsmo medieval a los problemas de la modernidad y presta-
ron lUla contribucin decisiva a la aftnnacin de los Derechos Huma-
nos; entre ellos cabe destacar a Francisco Surez. Francisco de Vittoria.
Bartolom de las Casas. Fernando Vsquez de Menchaca y otros.
En Inglaterra en 1215.105 barones y el clero ingls impusieron
al monarca Juan Sin TIerra el reconocimiento de lUl conJlUlto de ga-
rantias individuales que se conocen con el nombre de Carta Magna.
En Estados Unidos de Amrica. el4 de julio de 1776, el Congre-
so de Filadelfia proclam la independencia y en el acta correspon-
diente. se estableci que todos los hombres han sido creados iguales,
que a todos confiere su creador ciertos derechos individuales entre
los cuales estn la vida. la libertad y la bsqueda de la feliCidad; que
para garantizar esos derechos, los hombres instituyen gobiernos que
delivan sus justos poderes del consentimiento de los gobernados, que
siempre que una forma de gobierno tiende a destruir esos fmes, el
DERECHOS HUMANOS 43
pueblo tiene derecho a reformarla o abolirla. a instruir un nuevo go-
bierno que se funde en dichos principios. y a organizar sus poderes
en aquella forma que a su juicio garantice mejor su seguridad y su
felicidad.
En 1787 se promulg la Constitucin de los Estados Unidos de
Amrica y en 1789 ella fue complementada con las diez primeras en-
miendas. que consagran la libertad religiosa; las libertades de pala-
bra. prensa y reWlin; la inviolabilidad del hogar: la seguridad perso-
nal: el derecho de propiedad y algunas garantas judiciales.
En Francia en 1789. la Asamblea Nacional Constituyente apro-
b la Declaracin de los derechos del hombre y del ciudadano,
En el siglo XX se hace efectivo un movimiento para obtener el
reconocimiento y proteccin internacional de los Derechos Humanos.
Entre los antecedentes de este movimiento tenemos los siguientes:
- El Proyecto de reconocimiento internacional de los derechos
del individuo presentado en 1917 por el internacionalista chileno Ale-
Jandro Alvarez al Instituto Americano de Derecho Internacional;
- El mensaje presentado el6 de enero de 1941 al Congreso de
los Estados Unidos de Norteamerica por el Presidente Franklin Dlano
Roosevelt;
- La Carta del Atlntico suscripta por Franklin Dlano Roosevelt
y Winston Churchil en 1941;
- La Declaracin formulada por 45 Estados en 1942;
- La Declaracin sobre Segurtdad Colectiva finnada en 1943
por Estados Unidos. Gran Bretaa. la Unin de Repblicas Socialis-
tas Sovitica y la Repblica Popular China;
- Los Acuerdos de la Conferencia de Dumbarton Oaks de 1944.
y la Conferencia de Chapultepec. de 1945.
Sostiene Mximo Pacheco. que todo ste movimiento culmin
en tres importantes declaraciones. que dieron origen a otros tantos
sistemas de proteccin internacional de los Derechos Humanos. La
Declaracin Americana de Derechos y Deberes del Hombre (1948); la
Declaracin Universal de Derechos Humanos (1948). Y la Convencin
Europea de los Derechos del Hombre y de las libertades fundamenta-
les (1950).
As es de concluir que una de las caractenstlcas de la sociedad
internacional de la Postguerra es su mayor interdependencia. Con el
poder de las armas destructivas y la expansin de los intereses de gran-
des potencias no hay sociedades nacionales que se puedan sentir exclui-
das del peligro de ser alcanzadas por un conflicto blico o econmico.
44
ClaudiO Jess Santagati
Afirma Pinto Bazurco.
5
que el objetivo primordial del Derecho
Internacional Pblico no puede ser otro que la promocin equilibrada
y armnica del desarrollo del conjunto de la humanidad considerada
como un todo. Se padria afirmar tambin que. para ello. se hace nece-
sario partir de la concepcin de un Estado social de Derecho vlido
para cada grupo nacional, para instaurar en el plano intemactonalla
meta de un bienestar conjunto que sirva de garanta para la paz dura-
dera y el desarrollo armnico de toda la humanidad.
Sostiene Pinto Bazurco. que la nocin de una justicia interna-
cional de dimensin comunitarta. y de carcter social. deber revestir
mayor Importancia en el derecho internacional.
2. La ambigedad conceptual y termln.o16gica de los Derechos
Humanos
ExIste una enorme ambigedad conceptual acerca de los Dere-
chos Humanos. el cual se traduce. y es a la vez consecuencia. de su
ambtgedad tenninolgica.
A pesar de que no deja de tener inconvenientes el uso de la
expresin "Derechos Humanos", de que en s mismo sea una expre-
sin tautolgica y de que incluso desde una perspectiva tcnico JOO-
dica no sea el tnnino ms adecuado. es, sin embargo, la expresin
preferible entre todos los existentes; por lo menos a los efectos del
presente trabajo. Y ello por las siguientes razones.
6
- Es el trmino generalmente aceptado por la doctrina y por los
medios de comunicacin social, as como el ms usado en el lenguaje
vulgar y cotidiano.
5 Pinto Bazurco, Ernesto, 1995. Derecho Internacional. Poltica Exterior
y Diplomacia, pg. 17. El estar involucrado ha propiCiado el surgiIniento de inte-
reses comunes y la necesidad mtsma de buscar mecaniSmos de coordinadn.
Un proceso de Institucionalizacin e integracin a conduCido a la creacin de
organismos internacionales de todo tipo. llmese polticos, cOmo las Naciones
Unidas o la Organizacin de los Estados Americanos, o econmicos como la
Comunidad EconmIca Europea o el Sistema Econmico Latinoamericano. Es
una suerte de participacin ms activa o de socializacin de las relaciones inter-
nacionales.
6IEPAlA. Curso Sistematico de Derechos Humanos. Madrtd, 2002, pago 99.
DERECHOS HUMANOS
45
- Es el trmino universahnente aceptado por todos los Estados
y todos los pueblos. Por eso. en la Declaracin Universal de Derechos
Humanos. prrafo 8 del Prembulo. aparecen aquellos. bajo esa de-
nominacin. como: El ideal comn por el que todos los pueblos y
naciones deben esforzarse.
- Es una expresin que trasciende la estricta perspectiva estatis-
tao planteandose en tnninos sociales generales infrn y supraestatales.
- Se trasciende tambin con este trmino el estricto campo juri-
ruco que realiza lUla teorizacin de los Derechos Humanos a partir de
una teora de los derechos subjetivos.
- Es una expresin que encierra Wla teoria tica preJwidica.
susceptible de ser defendida en el mbito jurdico tanto por doctrinas
iusnaturalistas (de corte metafisico y defensoras de la idea del dere-
cho natural) como por doctrinas iuspositivistas (de signo antimetafi-
sico y negadoras de la idea del derecho natural). Y ello en la medida
en que por elevacin. por encima de planteamientos estrictamente
jurdicos. se obvia la cuestin de la jurtdicidad o no de los Derechos
Humanos.
No podemos entrar aqui en un anlisis pormenorizado del al-
cance y significado de los diferentes trminos con que la doctrina y los
textos positivos hacen referencia a los Derechos Humanos. Trminos
como libertades pblicas. derechos de libertad. derechos pblicos
subjetivos. derecho de personalidad. derechos personalisimos. Dere-
chos Humanos fundamentales. derechos individuales. derechos fun-
damentales. Derechos Humanos. derechos esenciales. derechos na-
turales. derechos morales, derechos iImatos. derechos inalienables.
derechos iguales. e incluso otros tnninos -que son explicados junto
con los anteliores en el glosario- son utilizados muchas veces como
sinnimos o, por lo menos, sin sealar la diversa significacin de los
mismos.
7
De todos esos trminos conviene precisar slo ahora que. pues-
to que los Derechos Humanos tienen una estructura tridimensional-
tica. Jurdica y poltica-o utilizamos la expresin Derechos Hwna-
nos. para significar aqullas exigencias ticas o derechos. que estn
recogidos en declaraciones y nonnas internacionales y en textos doc-
trtnales en cuanto exigencias, a la vez, tico-juridicas y tico-politicas
7 Ob. cit . pg. 102.
46
Claudia JesUs Santagati
que tienden a concretarse en exigencias jurdicos positivas. Utiliza-
mos, por otra parte. la expresin derechos fundamentales para refe-
rirnos a aquellos Derechos Humanos que han sido reconocidos por
los ordenamientos jurdicos estatales. esto es. en cuanto Derechos
Humanos positivizados. que gozan adems. al menos en principio de
un sistema de garantas reconocidos por las normas jurdicas.
B
3. El de una dificil deflnlcl6n
Existen varias rdZOnes que eA"Pl1ca.."1 la ambigedad conceptual
y terminolgica de los Derechos Humanos.
9
La progresiva ampliacin histrica del uso y significado de la
expresin Derechos Hurnanost, de tal manera que a medida que se
ha ido ampliando el mbito de uso de la expresin. su significacin se
ha ido volviendo ms imprecisa. 10
La fuerte carga emotiva de la expresin Derechos Humanos. La
carga emotiva es debida fundamentalmente -aunque no exclusiva-
mente- al car.icter utpiCO (entendiendo por utpico la referencia a la
utopa concreta) que en s mismos encierran. y por su propia
leza.
ll
La fuerte carga ideolgica que tiene la expresin. llegando in-
cluso a ser utilizados como argumento legitimador por parte de reg-
menes atentatorios de los ms elementales Derechos Humanos. 12
Pese a la gran cantidad de bibliografia existente. puede
larse tambin como causa de la ambigedad conceptual de los
chos Humanos la aUn insuficiente elaboracin doctrinal acerca de los
mismos. De al la importancia que encierra la participacin por parte
de todos. especialistas y no especialistas. en la bsqueda de nuevos
8 Ob. cIt.. pago 102.
9 Ob. ctL. pg. 103.
10 Perez Luo. A E., Delimitacin conceptual de los Derechos Humanos
en la obra colectiva: Los Derechos Humanos. Significacin, estatuto juridiCO y
sistema. Ediciones de la Universidad de Sevilla, Sevilla, 1979, pgs. 14-15.
11 Ob. cit., pago 16.
12 Ob. cit., pg. 17.
DERECHOS HUMANOS 47
hmizontes y nuevas referencias. La falta de acuerdo entre los diversos
autores acerca del alcance y significado que debe darse a las diversas
acepciones o tenninos empleados para designar a los Derechos H u ~
manos. 13
4. Definicioncs dc los Derechos Humanos
SI la terminologa referente a los Derechos Humanos se mueve
en un mbito de equivocidad y confusin. no menos equvocos y con-
fusos resultan los intentos doctrinales por definirlos.
Juan Alvarez Vita. sostiene que si pretendiramos analizar la
Declaracin de los Derechos del hombre y del ciudadano; a la sola luz
de la evolucin que se ha producido en el mundo en ese indetenible
proceso tendramos que afirmar que ha devenido en obsoleta y que ha
sido superada. tanto tertcamente como doctrtnariamente, pero no
menos cierto es que sin aquel proceso revolucionario. esa evolucin
que hoy con toda satisfaccin apreciamos no habria tenido posibili-
dad de realizarse en la dimensin universal que hoy tiene la doctrina
de Jos derechos humanos. 14
Peces-Barba realiza una definicin posible de lo que llama "de-
rechos subjetivos fundamentales" como una conjuncin de la filosofia
de los derechos humanos con su plasmac1n en un derecho positivo
vigente. y la presenta as: "Facultad que la norma atribuye. de protec-
cin a la persona en lo referente a su vida. a su libertad. a la igualdad.
a su participacin poltica o social. o a cualquier otro aspecto funda-
mental que afecte a su desarrollo integral como persona, en una co-
munidad de hombres libres. exigiendo el respeto de los dems hom-
bres. de los grupos sociales y del Estado, y con posibilidad de poner
en marcha el aparato coactivo del Estado en caso de infracc1n".lS
Asimismo nos propone Eusebio Fernndez que "los derechos
humanos son algo (ideales. exigencias, derechos) que consideramos
deseable. importante y buenos para el desarrollo de la vida huma-
ISIEPALA, 2002. Curso Sistemtico de Derechos Humanos. Madrid. pago 106.
14 AlvarezVita, Juan. Derechos Humanos. Lima, 1993.
15 Peces-Barba, Derechos fundamentales, pago 66.
48 Claudia Jess Santagati
na".16 Al respecto, coincidimos con el maestro Bidart Campos. 17 en la
idea que la expresin precedente tiene dos planos a rescatar: uno, el
de 10 que la filosofl3. de los derechos humanos define en la supraposi-
tividad como lo que "debe ser" reconocido en la positividad, y otro, el
de lo que en la positlvidad ya "es"'. tal como el plano anterior prescribe
o exige que "debe ser". Al primer plano se le puede convencionalmente
dar un nombre: derechos hwnanos. por ejemplo, o para otros, dere-
chos morales o derechos naturales; al segundo plano es dable atri-
buirle otro nombre: derechos fundamentales. o para otros, derechos
subjetivos Jundicos.
En otras palabras en uno ti otra fanna. y cualquiera sea la na-
turaleza del prtrner plano (natural. jurdica. puramente tica. histri-
ca, etc.). en l se definen exigencias acordes con la dignidad de la
persona y se arraigan valores, all radlca un deber ser, un criterio o
un canon indisponible para la positividad. En el segundo plano tene-
mos la positivizacin del deber ser, pero con distinto sentido, porque
para algunos. continua Bidart Campos. ya sabemos que la positlviza-
cin se satisface con la sola recepcin del deber ser del primer plano
en el orden normativo del mundo juridico. mientras que para otros. la
positlvizacin slo es tal cuando hay vigencia sociolgica. es deCir.
cuando el deber ser ideal del valor se realiza con signo positivo en la
dimensin sociolgica del mundo juridico.
El Departamento de Informactn de las Naciones Unidas. Dere-
chos Hwnanos. afirma. que los Derechos Hwnanos, son los derechos
que son inherentes a nuestra naturaleza y sin los cuales no podemos
vivir como seres humanos.
Antonio Prez Luo. afirma que. se pueden sealar tres tipos
de definiciones de Derechos Humanos: 18
a) No aportan ningn elemento nuevo que per-
mita caracterizar tales derechos. Una definicin tautolgica muy re-
petida en la doctrtna es la que afirma que -los derechos del hombre
son los que le corresponden al hombre por el hecho de ser hombre .
16 Femndez, Eusebio, Teona de lajusticIa y derechos humanos. pago 116.
i7 Bidart Campos. Germn. Teona General de los Derechos Humanos.
pg. 228.
18 Prez Luna. A. E .. Delimitacin conceptuaJ de los Derechos Humanos .
. . Ediciones de la Universidad de Sevilla. Sevilla. 1979. pgs. 17-18.
DERECHOS HUMANOS 49
b) Formales. - No especifican el contenido de los derechos. limi-
tndose a alguna indicacin sobre su estatuto deseado o propuesto.
Una definicin formal es la que afirma que dos derechos del hombre
son aquellos que pertenecen o deben pertenecer a todos los hombres.
y de los que ningn hombre puede ser privado .
e) Teleolgicas. - En ellas se apela a ciertos valores ltimos. sus-
ceptibles de diversas interpretaciones. Una definicin teleolgica es la
que dice que -los derechos del hombre son aquellos que son impres-
cindibles para el perfecc1onamiento de la persona humana. para el
progreso social. o para el desarrollo de la civilizaCin'.
Una definicin que pretende ser descriptiva. atmque tiene una
fuerte carga teleolgica. y que ha sido generalmente aceptada por la
doctrina. es la que propone Prez Luo. quien entiende que los Dere-
chos Hwnanos son:
.Un conjunto de facultades e instituciones que. en cada mo-
mento histrico. concretan las exigencias de la dignidad. la libertad y
la igualdad humanas. las cuales deben ser reconocidas positivamen-
te por los ordenamientos juridicos a ruvel nacional e intemacional .
19
En el mismo orden de ideas coincidimos con la afinnacin de
Mruca Pintos. al decir "que la nocin actual de derechos humanos es
una sumatoria de los aportes del iusnaturalismo. del constituciona-
lismo liberal y del derecho internacional. lo que implica no solamente
la consagracin legal de los derechos subjetivos necesarios para el
normal desarrollo de la vida del ser humano en sociedad. que el esta-
do debe respetar y garantizar. sino el reconocimiento de que la res-
ponsabilidad internacional del Estado queda comprometida en caso
de violacin no reparada".20
5. Los priDcipios de los Derechos HumaDOS
Hacemos nuestra las afirmaciones de Mximo Pacheco. magis-
trado de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. quien en Su
trabajo sobre los derechos fundamentales de la persona humana afirma
19 Ob. Cit."pg. 43.
20 Pinto, Mnica, La denuncia ante la ComJsin Interamertcana de dere-
chos humanos, Editores del Puerto, pg. 23.
50 Claudia Jess Santagati.
que los Derechos Humanos estn regidos por los stguientes prtnci-
piOS;21
al UDiversaHdad
El solo hecho de ser, hace al hombre detentador de derechos
frente a otros hombres o sus respectivas instituciones representati-
vas: son patrimonio de todo ser humano sin importar ninguna de las
caracteristicas accidentales de su persona.
La Declaracin Universal de los Derechos Humanos en su arto
l. establece que los Derechos Humanos comprenden a todos los seres
humanos. haciendo aqui una precisin importante. La Declaracin
utiliza un trrntno absoluto al refertrse al gnero humano en su con-
junto. por lo cual no cabe considerarlo parcialmente.
bl ImprescrlptlbWclad
La existencia de los Derechos Humanos no ha de extinguirse
nunca. ya que al ser consubstanctales a la naturaleza humana. ten-
drn vigencia en tanto existan seres humanos.
el Irrenunciabilidad o Inalienabilidad
Los Derechos Humanos. son de naturaleza ntica no es posible
renunciar a ellos. as como no es posible renunciar a ser un humano.
Por su parte la inalienabilidad de los Derechos Humanos reside en el
que -al hallarse ms all de la esfera de manipulacin del hombre- le
es lmposible disponer arbitrartamente de ellos.
dI Inviolabilidad
La naturaleza irreductible y siempre vigente de los Derechos
Humanos frente a todo poder . grupo o individuo. resaltando la necesi-
dad de protegerlos y garantizarlos en toda c1rCunstancia y en todo
21 Pacheco. Meiximo. Los derechos fundamentales de la persona humana.
En estudios de Derechos Humanos. T.n. Instituto Interamencano de Derechos
humanos. San Jos, 1995, pg. 72.
DERECHOS HUMANOS 51
momento. sin subordinarlos ni mediatlzarlos. Si los Derechos Huma-
nos se subordinan a un limitado y amoral poder del Estado y se impo-
ne una doctrina de la seguridad del Estado. los Derechos Humanos se
vaciaran de contenidos.
el Efectividad
Los Derechos Humanos no son aspiraciones o formulaciones.
por lo cual demandan su respeto y positivizacin por parte de la so-
ciedad y el ordenjuridico. Por ello. la sociedad debe responder efecti-
vamente a las derro.anda de sus L"ltegra...rltes pues ello har posible Su
propia existencia.
f) Su trascendencia a la norma positiva
Estos derechos no requieren estar reconocidos expresamente
por la legislacin interna de un Estado para que sus ciudadanos se
vean protegidos a nivel internacional por dichas normas; adems.
an cuando el Estado mismo no sea parte de los Pactos y Declaracio-
nes que confieren dichos derechos. la comunidad internacional no
duda hoy en considerar a los Derechos Humanos como una opiniD
juris. es decir. se encuentran convencidos de su necesaria prctica
ms all del hecho de que se encuentren o no efectivamente positivi-
zados. El Jurista Mximo Pacheco sostiene. que trascienden a los or-
denamientos jurdicos nacionales. esto es. son internacionales. Por
consiguiente. no obsta a su pleno reconocimiento y eficacia cualquier
soberana nacional que pretenda enervados.
g) Su interdependencia y complementariedad
Los Derechos Humanos son un complejO integral e interdepen-
diente. por lo que su real proteccin demanda adems hacer cierta-
mente posible la realizacin de los derechos civiles y politicos. tanto
como los econmicos. sociales y culturales.
Las Naciones Unidas reconocieron este principio en la Resolu-
cin de la Asamblea adoptada en 1977 sobre los criterios y medios
para mejorar el goce efectivo de los Derechos Humanos y las liberta-
des fundamentales. en cuya parte resolutiva dice: Decide que el enfo-
que de la labor futura del Sistema de la Naciones Unidas. respecto de
las cuestiones de Derechos Humanos. deber tener en cuenta Jos COll-
52 Claudia Jess Santagati
ceptos sigUientes: al Todos los Derechos Humanos y libertades fun-
damentales son indivisibles e interdependiente; deber prestarse la
misma atencin y urgente consideracin tanto a la aphcacin. la pro-
mocin y la proteccin de los derechos civiles y polticos como a los
econmicos. sociales y culturales.
22
h) La Igualdad en derechos
Los Derechos Humanos protegen en igual medida todo ser hu-
mano, por lo que hay una identidad absoluta de derechos en todas y
cada una de las personas. Este principio que negativamente podemos
enunciar como el de no discrlm1nac1n, se halla en la base misma de
la concepcin de estos derechos; as. el primer. considerando del Prem-
bulo de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos seala:
Considerando que la libertad. la justicia y la paz del mundo tiene por
base el reconocimiento de la dignidad intrnseca y de los derechos
iguales e inalienables de los miembros de la familia humana.
El corolario del principio de igUaldad de derechos es la no dls-
crtrntnadn o trato desigual entre quienes merecen Igual trato. por
ningn motivo.
i) La
Como consecuencia de lo anterior. todos somos responsables
en forma Individual y colectivamente frente al sujeto de estos dere-
chos. Debe entenderse que slo asumiendo una responsabilidad indi-
vidual y colectiva frente al individuo y la humanidad toda. ser posi-
ble que los Derechos Humanos tengan plena vigencia en la sociedad.
6. caracteres de los Derechos Humanos
Son caractensticas fundamentales u esenciales que hacen a la
particularidad de los derechos tratados y que, asimismo los diferen-
cian de otros gtupos derechos, a saber:
22 Alvarez Vita, Juan. Derechos al desarrollo. Ed. Cuzco, Lima. 1988, pg. 2.
DERECHOS HUMANOS
53
a) No inmutabilidad
Tradicionalmente se atribuye a los Derechos Humanos la ca-
racterstica de la inmutabilidad. Esa caracterstica no es admisible si
se tiene en cuenta. como se ver a continuacin. que los Derechos
Humanos tienen carcter histrico. Es deCir. no es posible establecer
un catlogo de los derechos que tenga validez general con carcter
supratemporal. El error fundamental de la escuela del derecho natu-
ral racionalista (siglo XVIII) fue precisamente el pretender elaborar un
cdigo de derechos con tales caractersticas.
23
El filsofo del derecho Henkcl afirma que. a..'1.ora bien. se puede
afIrmarse de los derechos la caracterstica de la inmutabilidad si la
referiInos al contenido esencial de los mismos. en el sentido de que
ese contenido esencial constituye un mbito de intangibilidad para el
legislador. el intrprete y el operador jurdico encargado de la aplica-
cin de derecho de que se trate.
24
b) El carcter histrico
Si la vieja concepcin liberal hablaba de unos derechos inna-
tos, de canicter suprahistrico y anteriores. en consecuencia a la en-
trada del hombre en sociedad, existentes ya en el llamado estado de
naturaleza. la concepcin actual de los Derechos Humanos afirma.
casi sin excepcin, que los Derechos Humanos son un concepto his-
trtco. Esta caracterstica implica las siguientes consecuencias.
No existe un concepto apI1oristlco de los Derechos Humanos.
El concepto de los Derechos Humanos est siempre in fieri . en con-
tinuo proceso de creacin, enriquecindose con los cambios histri-
cos y dependiendo al mismo tiempo de ellos.
Slo se puede dar un concepto y una definicin de los Derechos
Humanos. que sea en consecuencia situacional: desde una determi-
nada perspectiva histrica y desde tma detenninada cultura. Ocurre.
no obstante. que como actualmente existe una mayor comunicacin
231EPALA, Curso Sisternatico de Derechos Humanos, Madrtd, 2002, pg. 126.
24 Henkel H., Introducctn a la filosofia del derecho, Taurus, Madrid,
1968, pg. 654.
54 Claudw Jess Santagati
intercultural.las barreras hacia un concepto unitario de los Derechos
Humanos van siendo progresivamente derribadas.
Los Derechos Humanos corresponden a unas detennlnadas
estructuras politico-sociales y culturales, propias de un determinado
momento histriCO. en una sociedad detenninada. Son, por tanto.
derechos culturahnente determinados. Los Derechos Humanos estn
suficientemente caracterizados. y son por tanto socialmente extg1bles.
cuando se han integrado en una determinada fonna cultural y han
encontrado un desarrollo apropiado. Desarrollo que se refleja en la
existencia de un lenguaje tico socialmente vinculante y de una cierta
institucionalizacin jurdico- poltica,25
el No son taxativos
No existe un catlogo definitivo de derechos. Su existencia y
enumeracin dependen de factores milltlples tales como:
26
1) La evolucin de las fuentes de poder a lo largo de la histOIia.
Lo cual supone el surg1mtento de nuevos desafos y amenazas a los
Derechos Humanos. Como. por ejemplo. sucede en la actualidad con
los progresos de la ciencia y de la tecnologa. que implican problemas
tales como la manipulacin gentica. la procreacin artificial, la des-
truccin del medio ambiente, la expertmentacin biolgica o el uso de
la infonntica.
2} Las necesidades y formas de agresin a los derechos en cada
momento histrico. Los Derechos Humanos son respuestas normati-
vas y no normativas, -pero en cualquier caso histrico- concretas a
aquellas experiencias ms insoportables de limitacin y riesgo para la
libertad.
3} El grado de toma de conciencia de los mismos,
4) La diversa interpretacin y concepcin de los Derechos Hu-
manos segUn las diversas ideologas y su influencia en su reconoci-
miento y garanta.
25 Meyer-Bisch P. Constituyen los derechos culturales una categora
especifica de los derechos del hombre? en Fundacin Encuentro SeIVicto de
Documentos. Derechos Culturales. Una categoria subdesarrollada. Cuaderno
N 130. Madrid, Abril de 1992.
26 Ob. clt., pago 147.
DERECHOS HUMANOS 55
5) Las formas de organizacin social y poltica como determi-
nantes objetivos de su existencia.
Por eso. a la hora de garantizar los Derechos Humanos muchas
Constituciones. como las de Argentina. Bolivia. Honduras. Paraguay
o Venezuela. entre otras. establecen un .numerus apertus de dere-
chos. afirmando -como hace el arto 50 de la Constitucin venezolana
de 1961- que el enunciado de los derechos y garantas contenidos en
la Constitucin no debe entenderse como negacin de otros que. sien-
do inherentes a la persona humana. no figwen expresamente en ella.
27
d} No estn limitados
Frente a la vieja concepcin liberal que defenda el caracter abso-
luto o ilimitado de los derechos hoy se entiende por toda la doctrina sin
excepcin. que por su propia naturaleza. los Derechos Humanos tienen.
adems de la tlimitacin cultural objetiva de la historicidad y de la si-
tuacionaltdad. limites de naturaleza tico-juridica que responden a la
propia estructura de los Derechos Humanos. y correlativas limitaciones.
de estricta naturaleza jurdica que tratan de hacer compatible el ejercicio
de los derechos a traves de su regulacin. Esos lmites y limitaciones de
los Derechos Humanos impiden afirmar que stos tengan canicter abso-
luto -en el sentido de no estar limitados-o Por ende no pueden ser objeto
de desplazamiento o anulacin bajo ninguna circunstancia.
el Son conquistas histricas
Tanto el fundamento como las garantas de los derechos son
conquistas histricas. El reconocimiento de la dignidad de la persona
hmnana como fundamento de los Derechos Humanos y la necesidad
de garantizar su respeto es el resultado de una larga lucha histrica
que an no ha concluido.
f) El carcter procesal de los Derechos Humanos
De tal manera que la situacin actual de los mismos en el orden
normativo, de sus garantas procesales e incluso su grado de elabora-
27 Brewer-Carias, A.R.. Garantias constitucionales de los derechos del
hombre, Ed. Juridica Venezolana. Caracas, 1976, pago 28.
56 Claudio Jess Santagati.
cin doctrinal. deriva necesariamente del proceso de evolucin de los
mismos. POI" eso. se puede hablar. en toda su extensin. de tres genera-
ciones de Derechos Humanos. Aspecto este ltimo que sera estudiado
en la parte dedicada a la clasificacin de los Derechos Humanos y de-
sarrollada en el apartado de los concretos Derechos Humanos.
28
g) El carcter de absolutos
Pero no en la acepcin, antes sealada. de limitados. sino en
tres sentidos bsicos, que son complementarios entre s:
1) Constituyen la dimensin tico-jurdica fundamental. consti-
tuyen el mbito normativo -ms importante, y radical; de ah que cons-
tituyan las exigencias ms _urgentes. exigentes e intransigentes.
29
2) No pueden ser infringidos justificadamente y tienen que ser
satisfechos sin ntnguna excepc1n.
30
3) Confieren un poder imnedtato y directo sobre el bien de la
personalidad de que se trate, y son oponibles frente a todos (erga
omnes).
4) Tiene prevalencia frente a aquellas decisiones polticas y nor-
mas juridicas que. an siendo fonnalmente legtimas. no preserven
valores recogidos en la Constitucin.
5) Son originarlos o innatos. Se adquieren por ser persona. sin
la necesidad de concurrencia de ninguna otra circunstancta.
6) Son extrapatrimoniales. Esta caracterstica significa que no
pueden ser reducidos a una mera valoracin econmica; aunque pue-
dan tener por objeto bienes o realidades valorables econmicamente.
aunque puedan tener repercusiones econmicas o su lesin pueda ser
reparada. al menos en parte mediante una indemnizacin pecuniaria.
28 El carcter procesal de los Derechos Humanos no debe entenderse
necesariamente en el sentido de que aquellos sigan siempre. a lo largo de la
historia. un proceso progresivo. ya que. desgraciadamente. existen tambin
momentos histricos en que se producen procesos de involucin. como pueden
ser las dictaduras militares europeas en el Siglo XX o las latinoamericanas de los
aos sesenta y setenta del mismo siglo.
29 Richards, citado por Laporta. F .. sobre el concepto de Derechos Huma-
nos en noxa, N 4. Alicante, 1987, pg. 36.
30 Gewlrth A., citado por Laporta. F., ArtiCulo citado, pg. 39.
DERECHOS HUMANOS 57
h) El carcter de inalienables
Tradicionalmente se les atribuye a los Derechos Humanos. por
parte de la doctrina. esta caractenstica.
Esta caracteristica significa fundamentalmente. segn la doc-
trina tradicional. que son irrenunciables. incluso por sus propios ti-
tulares. Los Derechos Humanos. en cuanto que son inalienables se le
adscriben a la persona humana al margen de su consentimiento o
incluso en contra de su consentimiento. Los bienes sobre los que re-
caen la proteccin de los Derechos Humanos son atrtbuidos a la per-
sona hu.'"'naIla de una forrr-..a ineludible.
31
Esta caracterstica es. sin embargo ms que dudosa. entre otras
razones posibles por las dos que siguen a continuacln.
32
La necesarta presencia de lmites en el ejercicio de los derechos
no implica forzosamente la posibilidad de optar por parte de sUjeto de
derecho entre los diversos derechos.
El configurar a los derechos como inalienables. como seala Ja-
vier de Lucas. imposibilita cualquier preferencia entre los mismos e im-
plica el automtico rechazo de las numerosas situaciones en que se tra-
duce la renuncia de un derecho en aras a la fe. la patria u otros bienes.
S es admisible. sin embargo el carcter de inalienabUidad de
los derechos si la refertmos al fundamento de los mismos: la dignidad
de la persona humana. -La dignidad le es impuesta al hombre inexo-
rablemente: el hombre no puede renunciar a tal atributo. ni es libre
para ser o no ser hombre. para tener o no tener una dignidad que l
mismo no se ha conferido.
33
Lo que no puede hacer. pues. el sujeto activo de los Derechos
Humanos es renunciar a la titularidad del derecho de que se trata.
pero s a su eJercicio. El limite de esa renuncia viene dado por la no
lesin de otros bienes y derechos fundamentales.
31 Laporta. F . Sobre el concepto de Derechos Humanos en Doxa. W 4.
Alicante. 1987. pgs. 43-44.
32 Martinez de Vallejo Fuster. B.. Los Derechos Humanos como derechos
fundamentales ... obra citada, pg. 50.
33 Martinez-Pujalte, A. L .. Los Derechos Humanos como derechos ina-
lienables en Ballesteros. J .. (Edilor): Derechos Humanos, Tecnos, Madrtd, 1992,
pag.93.
58 Claudio Jess Santagati
En este sentido ms que la caracteristica de inalienabilidad se
podria tal vez afirmar la caracteristica de la necesidad. Los derechos son
necesarios porque corresponden a toda persona. En este mismo sentido
se afinna tambin que son derechos inseparables de la persona.
Tambin es admIsible la caracterstica de la inalienabilidad si
por ella entendemos que el objeto de los Derechos Humanos no puede
ser objeto de contrato, por ser cosas que estn fuera del comercio.
34
Su tltulartdad es irrenunciable. Existe constitutivamente al
margen del auto-consentimiento de los seres humanos para su goce.
Debido a su carcter ntico -ya que detenninan el Significado de ser
identificado como ser hUIr'.3ll(}- no es posible renunCiar a su goce. Es
decir. no pueden ser objeto de su posicin; por ende. no se encuen-
tran al arbitrio de ningn tipo de trfico. canje o intercambio.
1) Tienen carcter sistmico
Los Derechos Humanos constituyen un sistema. en el sentido
de conformar una unidad y en cuanto que elementos integrantes de
la misma son interdependientes. Lo cual se demuestra por los siguien-
tes elementos:
1) La existencia de un comtin fundamento de los derechos. lo
cual constituye uno de los argumentos en virtud del cual se puede
afirmar su Wlidad sistmica.
2) La esencial unidad existente entre el fundamento y las ga-
rantas de los Derechos Humanos. 1..0 que se demostrara ya. desde el
propiO fundamento. en virtud de la naturaleza dual del mismo: el
fundamento indirecto mirara hacia la dignidad de la persona huma-
na y el fundamento directo :miraI1a hacia las garantas del derecho de
que se trate. Nos ocuparemos del fundamento de los Derechos Huma-
nos en el apartado correspondiente.
3) La derivacin de ciertos derechos -los que podemos denomi-
nar Derechos Humanos especficos- respecto de otros a los que pode-
mos denominar Derechos Humanos genricos. As. por ejemplo. el
derecho a la objecin de conciencia es detivacin de un derecho ms
34 Martinez-PuJalte. A. L., Los Derechos Humanos como derechos ina-
lienables. pg. 97.
DERECHOS HUMANOS 59
genrico, cual es el derecho a la libertad de conciencia; el derecho a la
infonnacin es concrecin o especificacin del derecho a la libertad
de expresin.
4) El ncleo de cada derecho, que permite enlazar sistemtica-
mente los derechos genticos con sus respectivos derechos especfi-
cos es el contenido esencial de los mismos. Nos ocuparemos del con-
tenido esencial de los Derechos Humanos en el apartado dedicado al
contenido de los Derechos Humanos.
5) El contenido o mbito de ejercicio de un derecho est en
conexin directa con el ejercicio de otro derecho. Asi. por ejemplo. el
ejercicio de! derecho a la libertad religiosa est en conexin con el
ejercicio del derecho de asociacin o con el ejercicio del derecho a la
libertad de expresin.
6) La existencia del principio de coordinacin de los Derechos
Humanos. Este principio demuestra el carcter unitario e interde-
pendiente de los derechos por el hecho de que cuando uno de los
Derechos Hwnanos quiebra. automticamente empiezan a quebrar
los dems. empezando por aqueUos que tienen una conexin directa
con el derecho violado y tenninando por aquellos que tienen una co-
nexin indirecta con el mismo. Si quiebra. por ejemplo. el derecho a la
libertad de expresin empiezan a quebrar lruned.latamente despus
los derechos polticos.
7) En el sentido sealado en el punto antetior y de forma corre-
lativa se puede aflnnar tambin el principio de coordinacin de las
garantas de los Derechos Humanos de ta1 manera que la garanta de
un derecho es determinante o produce un efecto en cadena de protec-
cin de los dems derechos. La negacin del Habeas Corpus. que es,
la garanta bsica de la libertad personal. puede suponer la negacin
de otras garantas del detenido. como la garanta de un juicio justo e
imparcial.
j) El carcter dialctico de los derechos humanos
Lo cual se traduce en una tensin dialctica en todos los planos
de la realidad social en que se plantea la teora de los Derechos Hu-
manos:
1) Entre los poderes estatal dominante y los poderes sociales
dominados.
2) Entre la ideologa de los Derechos Hwnanos dominante y las
ideologas de los Derechos Humanos dominadas.
60 Claudo Jess Santagati
3) Entre los derechos reconocidos estatalmente como derechos
fundamentales y los Derechos Humanos no positlvizados y social-
mente exigidos. Pinsese. por ejemplo. en los derechos de la tercera
generacin, aUn no suficientemente reconocidos en el orden constitu-
cional interno de los Estados y en las normas del derecho Internacio-
nal. y sin embargo, ya exigidos por los pueblos. por los ,grupos socia-
les. por las organ1zaciones no gubernamentales y por un amplio sec-
tor de la doctrina.
4} Entre los valores sociales fundantes de los Derechos Humanos
y la consagracin de esos valores en el orden constitucional interno.
5) Entre los valores sociales fu.."1dantes de los Derechos Huma-
nos y su reconocimiento en el orden internacional (declaraciones.
pactos. tratados).
6) Entre los valores sociales fundantes de los Derechos Huma-
nos consagrados en el orden constitucional interno y el desarrollo
normativo de los mismos.
7) Entre los derechos realmente garantizados y con eficacia so-
cial y los derechos reconocidos nonnativamente pero sin eficacia so-
ctal.
8) Entre las formas histricas o generaciones anteriores de de-
rechos y las nuevas exigencias como nuevos Derechos Humanos.
9) Entre los derechos de las mayorias y los derechos de las mi-
norias.
10) Entre los derechos existentes y reconocidos en los pases
pertenecientes al Norte y los derechos y garantas reconocidas en los
pases pertenecientes al Sur.
ll) Entre la violacin de los Derechos Humanos y las garantas
de los mismos. La. violacin supone la negacin del objeto de los dere-
chos nos bienes de la personalidad). las garantas suponen la preten-
sin de negacin de esa negacin. con la consiguiente reafirmacin
del derecho.
k) El carcter utpico
Aqu utopa no debe entenderse. en su acepcin vulgar. como lo
que no existe ni puede existir, lo que es puro fruto de la imaginacin.
Por el contrario. utopa designa aqu. al mismo tiempo, tres cosas
distintas y no contradictorias:
1) En cuanto que reflejan una crtica de las contradicciones y
formas de irracionalidad socialmente existentes, proponiendo en su
DERECHOS HUMANOS
61
lugar nuevas formas de racionalidad, que constituyen en Ethos supe-
rior, que de alguna manera ya est siendo exigido como deseable.
2) En cuanto utopa, es decir. como -un buen lug3P. como aquello
que es digno de convertirse en realidad fctica.
3) En cuanto expresin de un an-no-ser institucional y sin
embargo ya realmente existente en el sentir. e incluso en la accin
social, como exigencia o pretensin fundamental.
1) El carcter expansivo
Ese carcter expansivo que afecta tanto a la idea como al conte-
nido de los Derechos Humanos se manifiesta en el proceso hJstrtco de:
1) El surgimiento y desarrollo de tres sucesivas generaciones de
derechos: los derechos de la primera generacin (derechos civiles y po-
lticos). los derechos de la segtulda generacin (los derechos econmi-
cos, sociales y culturales) y los derechos de solidaridad (tambin deno-
minados derechos de los pueblos o derechos de la tercera generacin).
2) Concrecin de nuevos derechos que nacen como consecuen-
cia de la dinmica interna de derechos preexistentes.
3) La progresiva universalizacin de los Derechos Humanos en
el plano mundial, tanto en relacin a los derechos garantizados cuan-
to en relac1n a sus garantias. Los Derechos Humanos tienden a cons-
tituirse en ese cdigo tico o macrotlca. de carcter universal, que
hoy se siente como necesario. vinculando a la humanidad en su con-
junto. considerada como tul todo unitario.
4) la traslacin de Derechos Humanos. de sus garantias y de
categoras conceptuales concernientes a los miSmos desde unos sis-
temas juridicos a otros y desde lUlas culturas a otras. Esta caracte-
ristIca se concreta en:
- El fenmeno -en orden a los derechos- de la asuncin por
parte de mltiples textos internacionales y de las constituciones esta-
tales del texto de la Declaracin Universal de Derechos Hwnanos.
- El fenmeno -en orden a las garantas- del efecto de importa-
cin de estatales. como el ombudsman, por parte de los diversos sis-
temas jurdicos e incluso por organizaciones intergubernamentales.
- La traslacin del modelo de garanta de los Derechos Huma-
nos de un sistema regional internacional a otro. As. el modelo del
Consejo de Europa tiende a ser adoptado por la OrganizaCin de Esta-
dos Americanos (OEA) y por la Organizacin para la Unidad Africana
IOUA).
62 Claudio Jess Santagatt
- La traslacin de la forma de regulacin y de contenidos desde
las normas internacionales a las normas de carcter regional. Lo cual
determina incluso la identidad de articulado de unas normas y otras.
As, por ejemplo. el arto 13.1 del Pacto de San Jos de Costa Rica es
idntico -por ser copia suya- al arto 19.2 del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Polticos.
m) Son tendencialmente universales
Esa tendencia se proyecta en varios sentidos:
1) Constituyen preceptos ticos y estos, en si rolsmos, en cuan
to tales preceptos. tienen carcter generalizable. Lo cual estara tanto
en la tearia del lenguaje moral de Hare como en el imperativo categ-
rico kantiano.
2) Constituyen criterios de racionalidad que en s mismos y en
cuanto que critertos morales tienden a buscar. a travs de la accin
comunicativa. el mximo de aceptacin. y en consecuencia, de uni-
versalidad.
3) Constituyen. por as decirlo. un mnimo tico -w contenido
tico impreScindible- comn a toda la humanidad. aunque la inter
pretactn de los mismos. desde diversas culturas pueda variar.
4) En relacin a los sujetos: los Derechos Humanos se adscri
ben a todos los seres hwnanos; todos los hombres son sujetos de
Derechos Humanos. en virtud de la ig1 taldad di.g:n.idad humana. Por
eso tanto los textos internacionales como incluso las constituciones
utiliZan -para referirse a ellos- expresiones tales corno .todos tienen
derecho a la vida ...
5) Correlativamente. todos los seres humanos son titulares de
un deber general y universal de colaborar en la proteccin de los bie-
nes de la personalidad.
6) En relacin al tratamiento legal de los Derechos Hwnanos:
todos los hombres son iguales ante la ley. Lo cual debe llevar lgica
mente a la superacin del tratamiento discriminatorio en relacin al
ejercicio de los derechos fundamentales, entre nacionales y extranje
ros.
7) En relacin al objeto de proteccin: los Derechos Humanos
constituyen exigencias cuyo objeto va siendo. cada vez mas, patrimo
Dio comn de la humanidad. El ejemplo paradigmtico lo podemos
encontrar en la naturaleza como objeto de proteccin del derecho al
medio ambiente.
DERECHOS HUMANOS 63
8) En relacin a las garantas. Existe una clara tendencia a
establecer organismos internacionales -cada vez ms generales- de
proteccin de los Derechos Humanos.
Por otra parte las garantas internas. tanto Jurdicas como ex-
trajuridicas. tienden a copiarse- por parte de otros sistemas jurdicos
y en consecuencia a universalizarse.
n) Son correlativos a Jos deberes blisicos
Por deberes bsicos debe entenderse aquel tipo de formas de
conductas que. teniendo su funda.'llento ltLmo en la dignidad de la
persona hwnana y siendo concrecin de los valores sociales funda-
mentales, son establecidas como obligatorias. como correlativas a las
exigencias de los derechos humanos.
As magistralmente seala el papa Juan XXIII. "los derechos
naturales recordados hasta aqu estn inseparablemente unidos en
la persona que los posee con otros tantos deberes ...... 35
7. Sujetos de derecho y titularidad
Sin duda. debemos afmnar que el titular activo de los Derechos
Humanos es la persona en tanto individuo (esto es, todo ser humano.
sea hombre o mujer. de cualquier nacionalidad. raza. credo. afiliacin
sexual. etc.). Esta conclusin resulta de comprobar que tales dere-
chos son inherentes a toda persona humana por el mero hecho de
estar dotada de vida.
Ahora bien. lo aqu sostenido no implica respaldar una postura
dogmticamente individualista. Por el contrarlo. el ser humano es por
naturaleza un sujeto social. cuya supervivencia y proceso fonnativo de
identidad hace indispensable la estrecha interrelacin con sus seme-
jantes. An ms. los derechos econmicos, sociales y culturales requie-
ren para su realizacin de la proyeccin colectiva de la persona humana
(por ejemplo. los derechos laborales). Esto es an ms evidente en lo
concern:1ente a los nuevos Derechos Humanos, llamados de solidaridad
35 Juan XXIII. Endcllca Pacem In terrts, Ediciones Paulinas. pg. 13.
64
Claudia Jess Santagat
o de tercera generacin: el disfrute del derecho al desarrollo o del dere-
cho a un medio ambiente sano y equilibrado slo es posible en el mattXl
de un esfuerzo solidario por parte de toda especie humana.
8. El objeto de los Derechos Humanos
El objeto de los Derechos Humanos es el bien de personalidad,
es decir. es el conjunto de las dimensiones de la realidad personal-en
su doble perspectiva individual y social-, en cuanto patrimonio suyo,
sobre las que recae la titulartdad, el ejercicio y garanta de los Dere-
chos Humanos.
En la doctrina del Derecho penal han tenido, en consecuenCia,
un especial desarrollo la teora del bien jurdico. Bien jurdico, nos
dice Welze1. es un bien vital dellndividuo o de la comunidad. que por
su significacin social es protegido jurdicamente.
36
Debe tenerse en cuenta que el objeto de los Derechos Humanos
no es el inters que pueda tener el titular del derecho hwnano de que
se trate (aunque ese inters pueda existir e incluso ser basieo para
determinar el contenido de un derecho humano), sino el bien de la
personalidad en s mismo. Pinsese. por ejemplo. en los bienes de la
personalidad referentes a algunos Derechos Hwnanos. como los que
corresponden a los enfennos mentales o a los nios.
Debe tambin tenerse en euenta que se trata de bienes esenCia-
les. no secundarios ni accidentales.
9. Las generaciones de los Derechos Humanos
La doctrina adopt de manera uniforme. la clasificacin que
Karel Vasak propusiera en torno a agruparlos por generaciones a los
Derechos Humanos. es decir en el orden que fueron conceptualizn-
dose Juridicamente en el orden interno como internacional. ello por
razones slo metodolgicas. Esta clasificacin metodolgica no impli-
ca un desconocimiento a la prelacin existencial. su primaca o susti-
tucin de unos frente a otros.
36 Welzel, H., Derecho penal alemn. Editortal Jurdica de Chile, 1970. pago 15.
DERECHOS HUMANOS 65
a) Los derechos de la primera generacin: Los derechos ci-
viles y poUticos
1) Ddinicin de los derechos de primera generacin
Pueden ser definidos como aquellos derechos que se atribuyen
a las personas. bien en cuanto personas en s mismas consideradas.
bien en cuanto que ciudadanos pertenecientes a un detenninado Es-
tado. y que suponen una serie de barreras y de exigencias frente al
poder del Estado en cuanto que mbitos de exclusin o autonofia
respecto del poder del mismo,
2} Caracteres de los derechos de primera generacin
Los Derechos Humanos surgen histricamente como derechos
civiles y polticos. Es la primera fonna de aparicin de los Derechos
Humanos. Por eso se les denomina tambin, desde la perspectiva ac-
tual. derechos de primera generacin.
En su oligen. en el siglo xvm, los Derechos Humanos reciben
vatios nombres. tales como derechos individuales. derechos innatos,
derechos esenciales y _derechos del hombre y del ciudadano.
En su oligen los derechos individuales
-que es como se denomina a los derechos positivtzado&-. son
concebidos como la expresin de los .derechos innatos- o .derechos
esenciales- del que era portador el hombre en el estado de naturaleza
previo a la entrada del hombre en sociedad. A travs del pacto SOCial.
que supone la entrada del hombre en sociedad, lo que se hace es
reconocer. reforzar y garantizar esos derechos preexistentes.
Ante todo se trata de proclamar. a travs de estos derechos. la
facultad de hacer de todo ser humano frente al Estado:
- Los derechos civiles suponen la exigencia de los particulares
frente al poder del Estado de la exclusin de su actuacin. Por ello se
les ha llamado derechos autonoma .
- Los derechos polticos suponen la posibilidad de participacin
de los ciudadanos en la formacin de la voluntad poltica del Estado a
travs del derecho de sufragio. Por eso se les ha denominado -dere-
chos participacin.
Surgen vinculados a la ideologa liberal burguesa. que se cons-
tituye en su primera defensora. Es la ideologa certeramente definida
como ideologa del individualismo posesivo (Macpherson).
66 Claudia Jess Santagad
Los derechos individuales --en cuanto que ideolgicamente vin-
culados al pensamiento liberal burgus-. tienen. en esta primera fase,
las siguientes caractersticas:
Reconoctmiento y garanta fonnal de los derechos fundamenta-
les, pasando a fonnar parte de los textos constitucionales.
Concepcin individualista de los derechos.
Concepcin de los derechos como mbito de autonoma y no
ingerencia por parte del Estado (consecuencia de la doctrina del daissez
faire_),
Consiguientemente. la libertad es el valor tomado como funda-
mental.
El derecho de propiedad aparece como un derecho bsiCO o cen-
tral, junto con el derecho a la libertad y el derecho a la seguridad.
El derecho a la seguridad es entendido como garanta en dos
sentidos fundamentales:
1} Como garanta de la autonoIIa de las relactones sociales.
especialmente en materia econmica.
2) Como garanta frente al poder punitivo del Estado en aplica-
cin del prinCipiO de legalidad de los delitos y de las penas.
La ley es considerada como expresin de la voluntad general
y. en consecuencia. se entiende que la garanta de los derechos
innatos debe pasar necesariamente por su reconocimiento por par-
te de la ley.
Primaca de la ley que regula toda la actividad estatal. tanto en
lo concerniente al poder ejecutivo como al poder judicial.
La ley es freno y lmite de la accin del Estado.
Se afinna la exigencia de sometimiento de la Administracin a
la legalidad.
Se subraya la importancia de la garanta de los derechos a tra-
vs de la ley.
La ley reconoce y garantiza el principio de divisin de poderes.
La ley reconoce y garantiza el principio de la independencia del
poder judicial.
La nica funcin de las leyes es garantizar esos derechos pre-
existentes.
Son. en parte. la gnesis del Estado Liberal de Derecho y se
consolidan en l mismo, as como en las formas posteriores del Esta-
do de Derecho: en el Estado Social de Derecho y en el proyecto o (deal
del Estado Democrtico de Derecho.
DERECHOS HUMANOS 67
El sujeto activo de los mismos es la persona individual. consi-
derada como un todo absoluto y aislado. Por eso se les denomina
muchas veces derechos individuales.,
El sujeto pasivo est constituido por los poderes del Estado.
Aparecen como un factor de racionalizacin del derecho y del
Estado: ya no se obedece en virtud de mandatos divinos. ni por razn
carismtica ni por tradicin. sino en virtud de la racionalidad del de-
recho.
Se produce la proclamacin jurdica de estos derechos como
libertades fonnales.
Se plasma..'1 en las modernas declaraciones de derechos. espe-
cialmente en las declaraciones americanas (Declaracin de Derechos
del Buen Pueblo de Virginia, de 1776 ... ) yen la Declaracin francesa
de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789.
En la actualidad los derechos civiles y politicos son concebidos
no ya en su sentido originario -esto es- como derechos concebidos
desde una Ideologa Individualista. sino en relacin y a partir de los
derechos econmicos sociales y culturales y de los derechos de la
tercera generacin. Se entiende actualmente. por la totalidad de la
doctrina que la realizacin de los derechos econmicos sociales y cul-
turales y de los derechos de la tercera generacin son el presupuesto
de realizacin de los primeros.
Los derechos civiles y polticos estn recogidos en las principa-
les declaraciones Internacionales actuales de Derechos Humanos. En
unos casos de una forma global y en otros casos de una forma indivi-
dualizada.
Un ejemplo de una declaracin generalizada de los derechos
civiles lo podemos encontrar en el arto 3.1 de la Declaracin de las
Naciones Unidas sobre la eliminacin de todas las formas de discrt-
minacin racial. proclamada por la Asamblea general de las Naciones
Unidas en su resolucin 1904 (XVlln. de 20 de Noviembre de 1963.
Tambin estn reconocidos de forma general, pero ya con carcter
vinculante. en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Polticos ...
Un reconocimiento particularizado de los concretos derechos
civiles podemos encontrarlo. por ejemplo. en la Declaracin Universal
de Derechos Humanos. cuyo arto 3 reconoce el derecho a la vida ...
Son derechos que estn reconocidos en la totalidad de las cons-
tituciones actuales de los Estados cuyo rgimen tiene fonna de Esta-
do de Derecho.
68
Claudia Jess Santagatt
3J Clasificacin de los Derechos Humanos de primera ge-
neracin
No existe acuerdo en la doctrina respecto al problema de la
ubicacin y clasificacin de los derechos civiles y polticos.
No obstante. una clasificaCin que puede ser aceptada por un sector
amplio de la doctrina puede ser la que se establece a continuacin.
Los derechos de la primera generacin se subdividen en dos
grandes bloques de derechos:
3.1) Los derechos civiles
Los derechos cWiles comprenden los siguientes derec1ws:
El derecho a la vida en sentido ampho, que comprende:
El derecho a la vida en sentido estricto o derecho a la existencia.
Este derecho comprende. a su vez. los siguientes derechos:
El derecho a la vida frente al hambre.
El derecho a la vida frente a la pena de muerte.
El derecho a la vida frente a las ejecuciones sumarias y arbitrarlas.
El derecho a la vida frente a las desapariciones forzadas.
El derecho a la vida frente al genocidio.
El derecho a la vida frente al aborto.
El derecho a la vida frente a la eutanasia.
El derecho a la vida frente a la manipulacin genetica.
El derecho a la integridad personal. Este derecho genrico com-
prende:
El derecho a la integridad psicofisica.
El derecho a la integrtdad moral.
El derecho a la segundad personal. Este derecho comprende
los siguientes:
El derecho a la nacionalidad.
El derecho a la libertad de movimientos.
El derecho a la migracin.
El derecho de asilo. considerando el asUo como derecho y no
como garanta.
3.2} Los derechos polticos
Los derechos polticos. que tambin se denominan genrica-
mente y de una forma unitaria, derecho a la participacin poltica. se
clasifican de la sigUiente fonna:
DERECHOS HUMANOS
El derecho a la asociacin poltica.
El derecho de reunin.
El derecho a acceder a los cargos pblicos.
El derecho de sufragio, activo y pasivo.
El derecho a participar en la elaboracin de las leyes.
El derecho de peticin.
69
b) Los derechos de segunda generacin: Los derechos eco-
nmicos. sociales y culturales
1} Ddinicf6n de los Derechos HumanO-sc de segunda gene-
raci6n
Los derechos econmicos, sociales y culturales son aquel con-
junto de derechos-prestacin, que consisten en especificar aquellas
pretensiones de las personas y de los pueblos consistentes en la ob-
tencin de prestaciones de cosas o de actividades, dentro del mbito
econmico-social, frente a las personas y grupos que detentan el po-
der del Estado y frente a los grupos sociales dominantes.
2J Caracteres de los Derechos Humanos de segunda gene-
racin
Los caracteres fundamentales de este bloque de derechos son
los siguientes:
Una cierta ambigedad rodea la expresin derechos econmi-
cos. sociales y culturales . Su significado no es unvoco. siendo reco-
gidos como tales derechos. tanto por los ordenamientos juridicos como
por la doctrlna. derechos de naturaleza muy heterognea.
Por otra parte no existe tampoco acuerdo en la doctrina acerca
del problema de cmo delim1tar qu clase de derechos son econmi-
cos y cuales otros son sociales: as el derecho al trabajo o el derecho a
la seguridad social pueden ser tanto econmicos como sociales. Tam-
bin existe afinidad entre los derechos sociales y culturales. como el
derecho a la educacin, al tiempo libre, al recreo, etc ...
La Declaracin de Derechos del Hombre y del Ciudadano de
1789, de corte netamente liberal y expresin mxima de la concep-
cin individualista de los derechos humanos, no hacia referencia a
los derechos econmicos, sociales y culturales. No obstante, a partir
del ao 1790 la Asamblea Nacional francesa empez a adoptar una
70
Claudio Jess Santagati
serie de medidas tendentes a crear hospitales pblicos. un sistema
estatal de pensiones, un plan de obras pblicas para emplear para-
dos. una red de asistencia a nios abandonados ...
En los primeros textos ingleses y angloameticanos no encon
trarnos referencia a los derechos econmicos. sociales y culturales.
Declaraciones como la Declaracin de Habeas Corpus de 1679. la
Declaracin de Derechos del Pueblo Ingls de 1689 o la Declaracin
de Derechos del Buen Pueblo de Virgtnia. de 12 de junio de 1776. se
limitaban a establecer garantas individuales.
Uno de los prtmeros textos en el que se reconocen estos derechos
es la Co..T!stitucin francesa de 1791. Ttulo l. que proclarna un sistema
general de beneficencia pblica y la educacin pblica gratuita.
La Constitucin francesa de 1793. arts. 21 Y 22 hace referencia
a la beneficencia pblica y a la instruccin.
La Constitucin francesa de 1848 en el arto IV del Prembulo
seala como principios: da libertad, la igualdad Y la fraternidad. y
como fundamento -la familla. el trabajo. la propiedad y el orden pbli-
COI. Algunos de sus articulas hacen referenCia a ciertos derechos rela-
tivos al trabajo. la asiStencia y la educacin pero los resultados prc-
ticos ms efectivos tuvieron lugar en Inglaterra y Alemania.
En el siglO XIX es donde podemos situar las primeras reivindi-
caciones de los derechos econmicos y sociales. con la apartctn del
proletariado como protagonista histrico y debido al creciente proce-
so de industrializacin. Las primeras consecuencias de la Revolucin
Industrial haban dado lugar a condiciones de trabajo dursimas y
muchas veces infrahumanas que ponen de manifiesto la insuficiencia
de los derechos individuales si la democracia poltica no se converta
adems en democracia social.
Un hito importante en la evolucin de los derechos econmicos,
sociales y culturales lo constituye la Constitucin de Mxico de 1917.
que es el primer intento constitucional de conciliar los derechos civi-
les y polticos con la nueva concepcin de los derechos sociales. Esta
constitucin ha ejercido notable influencia en las constituciones pos-
teriores. ya que a partir de ese momento. en los diferentes pases. se
empieza a tomar conciencia de estos derechos y se inicia un movi-
miento constituclonalizador similar en el mundo entero.
En esta Constitucin se reconoce la obligacin del Estado de
impartir educacin gratuita. de facilitar proteccin a la niez, se esta-
blecen normas relativas al trabajo y a la previsin social y se encuen-
tra reconocido el derecho a la huelga.
DERECHOS HUMANOS
71
Otro documento importante que consagra los derechos sociales
es la Declaracin de los Derechos del Pueblo Trabajador y Explotado
de Rusia de 1918. esta declaracin proclama slo derechos sociales.
Otras constituciones que seguirn la inspiracin de esta Declaracin
son la Constitucin de 1925 y la Constitucin de la Unin de las Re-
publicas Socialistas Soviticas de 1936.
Ahora bien. en el funbito internacional es el 1919. con la crea-
cin de la Organizacin Internacional del Trabajo (Om. que aparece
como una necesidad sentida la concrecin de los derechos econmi-
cos y sociales en las normas internacionales.
Tiene tambin especial valor la Constitucin de la Repblica de
Weimar de 1919; en ella junto a derechos individuales se proclaman
derechos sociales como el de la proteccin a la familia. la educaCin
sistema de seguros y el derecho al trabajo.
De todos los articulos de esta Constitucin tiene especial valor
el arto 153. segn el cual:
La vida econmica debe ser organizada confonne a los princi-
pios de la justicia y de modo que asegure a todos una existencia digna
del hombre; y en el caso de que no pueda ser dada al hombre una
ocupacin conveniente. se le asegure los medios necesarios para su
subsistencia.
El arto 156 de la Constitucin de Weimar estableca una serie
de nonnas generales para el establectm1ento de toda clase de seguros
y para que obreros y empleados colaborasen en la detenninacn de
las condiciones de trabajo y salario y el arto 157 supone poner el dere-
cho al trabajo bajo la proteccin del Estado.
En Espaa el reconocimiento constitucional generalizado de estos
derechos no tiene lugar hasta la promulgacin de la Constitucin de la
Repblica Espaola. promulgada e19 de Diciembre de 1931 y que segua
el modelo germnico de la Constitucin de la Repblica de Weimar.
Con posterioridad a la segunda guerra mundial surgen otras
Constituciones que incorporan estos derechos como las ConstitucIo-
nes de Francia de 1946 y 1958. la italiana de 1948 y la Ley Funda-
mental de la Repblica Federal de Alemania de 1949.
Tras el proceso de descolonizacin iniciado en la postguerra.
las constituciones de las antiguas colonias afirman derechos socia-
les. as se pueden citar. por ejemplo. la Constitucin de la India de
1950 y la de Argelia de 1963.
Actualmente los derechos econmicos, sociales y culturales tie-
nen una doble dimensin: objetiva y subjetiva.
72
ClaudiD Jess Santagati
En sentido objetivo pueden entenderse como el conjunto de
normas a traves de las cuales el Estado lleva a cabo su funcin equi-
libradora de las deSIgualdades sociales.
En su sentido subjetivo. podrian entenderse como las faculta-
des de los individuos y de los grupos a participar de los beneficios de
la vida social. lo que se traduce en detenntnados derechos y presta-
ciones, directas o indirectas. por parte de los poderes pblicos.
3J Clas(ficacin de los Derechos Humanos de segunda ge-
neracin
Estos derechos son: El derecho al trabaJo. los derechos sindica-
les. el derecho a la seguridad social. el derecho a la alimentacin,
vestido. vivienda digna, el derecho a la salud. la educacin como el
acceso a la ciencia y a la tecnologa.
e) Los derechos de tercera generacin: Los derechos de los
pueblos o derechos de soUdarldad
l} Dfinicin de "'s Derechos Humanos de tercera generacin
Con esta denominacin se hace referencia a la existencia en los
ltimo aos. junto a la constatacin y reivindicacin de los tradicio-
nales derechos (civiles y polticos y econmicos sociales y culturales)
de unos nuevos derechos humanos. surgidos como consecuencia de
la especificidad de las ciI"cunstancias histrtcas actuales y que res-
ponden ante todo al valor solidaridad.
2J Caracteres de los Derechos Humanos de tercera generacin
Son derechos que reciben varios nombres: derechos de los pue-
blos. nuevos derechos humanos. derechos de cooperacin. derechos
de solidaridad. derechos de tercera generacin ...
De todas las denominaciones aquella que tiene mayor aceptacin
doctrinal es la que habla de los Derechos de la Tercera Generacin.
Los derechos de los pueblos es correcta. entre otras razones por
que. es sobre todo. a partir de la Declaracin Universal de los Dere-
chos Humanos y de los de Pactos -los Pactos de Derechos Civiles y
Polticos y de Derechos Econmicos Sociales y Culturales, de 1966-,
cuando empiezan a emerger los pueblos como sujeto de los derechos
DERECHOS HUMANOS 73
hwnanos y no slo los Estados. Lo cual supone. entre otras cosas.
abrir una va importante para que empiece a quebrar el derecho in-
ternacional entendido como un derecho puramente interestatal. cuyo
tinico sujeto sea el Estado.
3J Clastficacin de los Derechos Humanos de tereera gene-
racin
Aunque no existe acuerdo en la doctrina a la hora de enumerar
y clasificar los derechos de la tercera generacin. podemos considerar
comprendidos en la misma los siguientes derechos:
El derecho de autodeterminacin de los pueblos.
El derecho al desarrollo.
El derecho al medio ambiente sano.
El derecho a la paz.
10. Fuentes de creacin de los Derechos Humanos
El terna en tratamiento se estudia habitualmente como fuentes
de los derechos humanos.
En razn de que la palabra utilizada no tiene un contenido pre-
ciso e inequvoco en la doctrina juridica y que dentro del tema se
incluyen fuentes a las cuales niegan tal carcter algunos autores.
preferimos ocuparnos. siguiendo el criterio utilizado por el maestro
Alvarado Velloso.
37
del ortgen de las normas de derechos humanos
dividiendo en fuentes de carcter testimonial y fuentes de carcter
imperativo.
Dentro de las primeras incorporamos a aquellas fuentes que
hacen a la conciencia de la existencia de los derechos humanos y que
pueden o no convertirse en nonnas de carcter imperativo. a saber
las ideas fIlosficas. las ideologas polticas, las enseanzas religiosas
como motivadoras de los cambios sociales. los movimientos sociales
de reivindicacin, y en el mundo contemporneo los organismos de
37 Alvarado Velloso, Adolfo, introduccin al estudio del Derecho procesal;
Ptimera parte. Rubinzal-Culzoni: pg. 50.
74 Claudia Jess Santagati
derechos hmnanos que con sus reinvindicaciones han sido unos de
los principales motores de las conquistas en el campo de los derecho
humanos. los grupos del sector social u ONG. etc. En cuanto a las
segundas mencionamos a las fuentes de caracter tradicional en el
estudio del tema que nos ocupa:
a) La Constitucin Nacional con el plexo nonnativo de declaracio-
nes (manifestaciones solemnes que expresan las creencias y valores
considerados esenciales por le constituyente y que encierran la moso-
tia de la nonna madre), en nuestra Constitucin Nacional los arts. 1;
2; 5; 6 ~ 9 al 12; 13; 16; 19; 22; 24; 26; 28; 31; 33; 35; 36; 39; 40;
41; 42. Articulado en el cual se declara la existencia de los derechos
all enunciados. Asimismo en los derechos declarados por la Carta
Magna. entendiendo como tal a los derechos de carcter subjetivo
que, segn Vanossi, "son aquellos que otorgan a su titular una accin
ante un rgano jUrisdiccional para protegerlos o restablecerlos si hu-
biesen sido lesionados tanto por otros particulares como por el Esta-
do"
38
entre los que mencionamos los expresados en los arts. 8. 14.
14 bis; 16; 19; 20; 33; 36. 37; 39; 40; 41 y 42 de la C.N.
Resulta ms que importante tener en cuenta. siguiendo lo se-
alado por Miguel Padilla.
39
que tanto la Convencin Americana so-
bre Derechos Humanos como el Pacto Internacionales de Derechos
Econmicos. Sociales y Culturales y el pacto Internacional de Dere-
chos Civiles y Polticos integran ahora el derecho interno -con jerar-
qua de ley- a partir de su ratificacin que incorporan por al mbito
interno. los derechos que consagran. Finalizando sefialaremos que
dentro de la fuente constitucional encontramos a las garantas. en-
tendidas como los medios establectdos por el derecho objetivo para la
proteccin de los derechos subjetivos cuando el disfrute de los mis-
mos es ilegtimamente amenazado o perturbado por otros particula-
res o por el Estado. Hacen a la plena aplicabilidad de los derechos y se
encuentran normadas en las sigUientes disposiciones constituciona-
les; arts. 5. 6. 17. 18.23.28.29.31.43 Y 109 de la C.N.
38 Vanossi, Eduardo. El Estado de Derecho en el constitucionalismo so-
cial. 1982. Editorial USA. pg. 12 Y sigs.
39 Padilla. Miguel, ob.cit. pg. 77 Y ss.
DERECHOS HUMANOS
75
b) Pactos sobre derechos humanos: El orden jUJidico vigente en
la Repblica Argentina se integra con normas juridicas que poseen
distinta jerarqua y mbitos de validez. todos los cuales responde a
las pautas que al respecto enunCia la Constitucin Nacional de 1853/
60 Y su modificaCin del ao 1994.
En este sentido conforme surge del anlisis de los arts. 31. 27,
75 mc. 22 de la Constitucin, el orden de prelacin de normas vigente
es el siguiente: 1) Constitucin Nacional: 2) Instrumentos internacio-
nales sobre derechos humanos mencionados en el arto 75 inc. 22; 3)
otros tratados internacionales; 4) leyes nacionales: y 5) legislactn
provincial incluida las constituciones provinciales.
Asimismo, como acertadamente seala Mnica Pinto,40 la Corte
Suprema de Justicia de la Nacin ha tenido una posicin constante e
inmodificada con el transcurso del tiempo acerca de considerar que
los tratados pueden ser as1milados al instrumento que los aprueba,
ni son reductibles a ninguna otra fuente, esto es, que el derecho apli-
cable por los tribunales es derecho internacional. En este sentido, ha
expresado que el tratado adquiere validez jurdica en virtud de la ley
aprobatoria, pero no por ello deja de tener el carcter de un estatuto
legal autnomo cuya interpretacin depende de su propio texto y na-
turaleza, con independencia de la ley aprobatoria"."'i
Hasta la reforma constitucional de 1994, la supremaca cons-
titucional se lea en el solo contexto de los arts. 31 Y 27, resultando el
resto del orden juridico federal, tratados y leyes nacionales. en un
segundo escao y con prelacin del orden juridico provincial. inclui-
das las constituciones.
El criterio sealado quedo consagrado en el fallo "S.A. Martn
& Ca. Contra Administracin General de Puertos s/ repeticin de
pago", del ao 1963. All se sostuvo que "corresponde establecer que
ni el arto 31 ni el 100 de la Constitucin Nacional atribuyen prelacin
o superioridad a los tratados con las potencias extranjeras respecto
de las leyes vlidamente dictadas por el Congreso de la Nacin. Am-
bos -leyes y tratados- son igualmente cahficados como ley suprema
40 Pinto, Mnica, oh.cit. pg. 76 Y ss.
41 Fallos 202:353.
76 Claudia JesUs Santagatt
de la Nacin., que rige respecto de ambas clases de normas ... el prtn-
clpio con arreglo al cual las posteriores derogan a las anteriores ... M .42
Esta jurisprudencia que comportaba como efecto evidente que
ante un conflicto de normas, resultaban de aplicacin los principios
generales de derecho segn los cuales la ley especial deroga a la gene-
ral y la posterior a la anterior en la misma materia. con las consi-
guientes implicancias que ello acarreaba respecto a la responsabili-
dad internacional del Estado. fue pacfica hasta inicios de los "90.
El 7 de julio de 1992, la Corte Suprema de Justicia se expide
en el caso "Ekmekdjin contra Sofovtch" y sostuvo que "cuando la
Nacin ratifica un tratado que fL-m con otro Estado. se obliga inter-
nacionalmente a que sus rganos administrativos y jurisdiccionales
lo apliquen a los supuestos que ese tratado contemple. siempre que
contenga descnpctones lo suficientemente concretas de tales supues-
tos de hecho que hagan posible su aplicacin inmediata ...
43
Tal posicin se desprende de la norma del arto 27 de la Con-
vencin de Viena de 1969 sobre el Derecho de los Tratados. que ex-
presa que una parte en un tratado no podr Invocar nonnas de su
derecho interno para justificar ellncumplirntento de una norma con-
vencional.
Seala la autora referida, que la Corte Suprema tambin consi-
der que las clusulas de la Convencin Americana gozan de una
presuncin de operatividad que autoriza su ex1gtbilidad inmediata.
En este sentido. invocando el arl 14 -que consagra el derecho de
rectlftcacin o respuesta (la Corte reconoce algo mucho ms amplio)
el derecho a rplica- y asume que entre las medidas que el Estado
debe adoptar para garantizar su goce y ejercicio se incluyen medidas
judiciales. esto es, por ejemplo. sus sentencias.
La reforma constitucional introduce y atribuye Jerarquia cons-
titucional a diez declaraCiones, pactos y convenios relativos a los de-
rechos humanos. y a tono con lo establecido inmediatamente por la
Corte Suprema de la Nacin le reconoce supremaca sobre las leyes.
(Cafs La Vrrginia S.A . "la aplicacin por los rganos del Estado ar-
42 Fallos 257:99.
43 La Ley, 1992-C:547.
DERECHOS HUMANOS
77
gentino de una norma interna que transgrede un tratado -adems de
constituir el incumplimiento de una norma internacional- vulnera el
principio de la supremaca de los tratados internacionales sobre las
leyes intemas
H
13/10/1994. en La ley 1995-D:257).
As dicha disposicin queda redactada en 10 pertinente en el
arto 75 mc 22. De la siguiente manera ...... la DeclaradnAmericana de
los Derechos y Deberes del Hombre: la Declaracin Universal de los
.Derechos HumtmDS: la Convencin AmericW1a sobre Derechos Huma-
nos ... todo el inciso hasta elflnal Uteralmente".
La nueva jerarqua constitucional instaurada importa una
igualdad material de las normas constlV.lcionales propiamente di-
chas con los instIumentos de que se trata. obliga a los juzgadores a
no omitir los instrumentos mencionados como fuentes de sus deci-
siones."
As mismo es de que de acuerdo a lo normado por los arts. 116
Y 117 de la Constitucin nacional. la Corte Suprema Nacional entien-
de que la costumbre internacional y los principios generales del dere-
cho integran directamente el orden juridico. aplicndose diversos ins-
titutos del derecho lntemaclonal.
45
c) La ley: A travs de estos insbumentos. las leyes. un nuevo se
crea un universo normativo que regulan y aplican en concreto los
derechos humanos para cada situacin y que revisten necesariamen-
te el carcter de orden pblico. A saber: Ley 23.592 (Ley 23.798 Oey
antidscriminatona); Ley 24.465 fomento de empleo a detenninados
grupos de personas. mujeres. discapacitados. etc.); Ley 23.798 (pro-
teccin a los enfermos de SIDA); Ley 24.417 (Proteccin contra la vio-
lencia familiar); Ley 22.431 (discapacitados. Sistema de proteccin
Integral); etc.
d) Lajurisprudencfa: Esta fuente se materializa cuando el Juz-
gador interpreta y dadas ciertas condiciones que la propia ley asigna
a sus pronunciamientos tienen fuerza vinculante. En especial a los
fallos emitidos por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin actuando
44 Pinto, Mnica. ob.cit.. pg.79.
45 Fallos 19: 108, 98:338. 107:395, 134: 163, 139: 255. 141:127, 151:285,
175:344,190:415.244:255,284:28.
78 ClaudiD JesUs Santagati
por la va del recurso extraordinario federal y expidindose acerca de
la interpretacin que cabe dar a la materta constitucional. Ej.: Los
casos ya referidos de Cafs La Virginia S.A; "Ekmekdjin el Sofovich";
"Siman. Julio H y otros 5/ Privacin ilegtima de la libertad", causa
17.768 CSJN- 14/06/05 donde se declara la inconstitucionalidad de
la ley 23.492 -Punto final- y la de la ley 23.521 de Obediencia debi-
da.; "Verbitsky. Horacio sI Habeas corpus", v.856.XXXVII. Recurso
de hecho. CSJN. 03/05/05 donde obliga a la Provincia de Buenos
Aires a aplicar sin ms medidas para la proteccin de los derechos
fundamentales de los detenidos,46 entre otros.
46 Santagati. Claudio: Nuevo Rgimen de la excarcelacin de la PrOVincia
de Buenos Aires, 2005. E<liciones Jurdicas. pg. 8 Y ss.
CAPITULO III
LA PROTECCION INTERNACIONAL
DE LOS DERECHOS HUMANOS.
SUS CARACTERISTICAS PRINCIPALES.
l. Introduccin
El nmero de instrumentos internacionales sobre Derechos
Humanos es mayor que lo que comnmente se imagina. La versin
mas reciente de "Derechos Humanos" -recopilacin de instrumentos
internacionales-. una publicacin de Naciones Unidas de gran utilI-
dad para aquellas personas que trabajan en este campo del Derecho,
contiene no menos de cincuenta instrumentos internacionales. enrre
tratados y declaracIones. Aun esa extensa recopilacin est incom-
pleta. pues no incluye los instrumentos regionales en la materia. como
la Declaracin Amerlcana de la Convencin Americana o las Conven-
ciones de Caracas sobre Asilo. ni los instrumentos sobre Derecho
Humanitario, de los cuales los ms importantes son los cuatro Con-
venios de Ginebra de 1949 y los dos Protocolos de 1977. I
1 O'Oonnell, DanIel. Proteccin Internacional de los Derechos Humanos.
Comisin Andina de Juristas, Lima, 1989, pago 15. El primer desafio que con-
80 Glaudio Jess Santagati
El desarrollo normativo de los Derechos Humanos en el plano
universal ha venido siendo complementado en diversas esferas regio-
nales. Este regionalismo ha recibido algunas criticas en doctrina. de-
bido a que podria representar un peligro latente en cuanto que la
proteccin universal se vea entorpecida o disminuida. al entrar en
conflicto las normas de carcter regional con las universales.
2
2. Clasificaci6n de las normas internacionales de los Derechos
Humanos
En lineas generales, el marco nonnativo internacional de pro-
teccin de los derechos humanos puede dividirse en dos grandes gru-
pOS.3
fronta el abogado o juez que desea o hacer valer los derechos fundamentales
reconocidos por el Derecho Internacional. es comprender la natura).eza y rele-
vanCia de es pltora de instrumenlos internacionales. Los siguientes tres crite-
rtos ayudan a hacer una prtmera clasificacin de los instrumentos existentes: la
distinCin entre instrumentos internacionales y regionales; entre tratados y de-
claraciones. y entre los instrumentos que consagran los derechos fundamenta-
les del ser humano de manera global y los dedicados a un solo derecho o aspecto
de los derechos humanos.
2 Sch1appa Pietra. Osear y otros. Ob. cit.. pag. 121. Sin embargo. puede
sostenerse que ha quedado demostrado que dicho temor era infundado. As por
ejemplo. tenemos el caso de Chile en el cual la accin conjunta de la Organiza-
cin de las Naciones Unidas y de la Comisin Interamericana de Derechos Hu-
manos permiti una labor eficiente y rpida en relacin a la proteccin de esos
derechos frente a las graves violaciones perpetradas durante el regunen del Ge-
neral Pinochet. Por el contrario. el unJversalismo y el regionalismo deben enten-
derse como marcos complementartos. pennitlendo el intercambio de informacio-
nes y evitando el doble juzgamiento de un mismo hecho por ejemplo. Asimismo.
el desarrollo de la proteccin de los Derechos Humanos a nivel regional permite
reforzar la Vigencia. difusin y respeto de estos. ya consagrados en el sistema
universaL
3 MWlual de Derechos Humanos. Pontificia Universidad Catlica del Perno
Instituto de Estudios Internacionales. 2002. pg. 73.
DERECHOS J JUMANOS 81
al A Divel universal
A nivel universal la Carta Internacional de Derechos Humanos,
est conformada por:
- La Carta de las Naciones Unidas (ONUl,
- La Declaracin Universal e Derechos Humanos y
- Los dos Pactos Internacionales ms el Protocolo Facultativo.
b) A nivel regional
- A nivel interamericano, la Convencin Americana sobre D e n ~
chos Hwnanos.
- A nivel europeo. la Convencin Europea para la Proteccin de
los Derechos Hwnanos y Ubertades fundamentales.
- A nivel africano, la Carta Africana de Derechos Humanos y de
los Pueblos.
De modo que el sistema universal es complementado por los
desarrollos en el mbito regional. con las ventajas que trae el poder
intercambiar informacin y siempre y cuando se evite el doble juzga-
miento de un mismo hecho."
3. Principales instrumentos para la proteccin de los Derechos
Humanos a nivel mdversal 5
a) La Carta Internacional de los Derechos Humanos
La llamada Carta Internacional de los Derechos Humanos no
es en s un documento, sino un conjunto de instrumentos que incluye
la Carta de la Organizacin de las Naciones Unidas, la Declaracin
Universal de Derechos Humanos, los dos Pactos Internacionales y el
Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Politicos.
4 Ob. cH., pg. 73.
5 Ob. cH., pg. 74.
82 ClaudJQ Jess Santagati
1J Carta de la Oryanizacin de (as Naciones Unidas
Las violaciones COntra los Derechos Humanos ocurridas du-
rante los aos del gobierno nazi. as como la conviCCin de que mu-
chas de esas atrocidades podran haberse evitado 51 hubiera existido
un sistema internacional de proteccin a los Derechos Humanos. pro-
piciaron que. al finalizar la Segunda Guerra Mwulial. la Carta de la
Organizacin de Naciones Unidas tambin conocida como Carta de
San Francisco incorporara normas generales que llegaran a consti-
tuir la base legal del desarrollo posterior de los Derechos Humanos.
El 25 de Junio de 1945105 delegados de 50 Estados la casi tota-
lidad de los entonces existentes aprobaron por unanimidad la Carta
de las Naciones Unidas y el Estatuto de la Corte Internacional de
justicia. que es parte integrante de la Carta. suscribindose oficial-
mente el texto al da siguiente. Este tratado entr en vigencia el 24 de
octubre de 1945.
Entre los propsitos de la Organizacin de la Naciones Unidas
destacan precisamente el desarrollo y estimulo del respeto a los Dere-
chos Humanos y las libertades fundamentales de todos. sin hacer
ningn tipo de discriminacin por motivos de raza. sexo. idioma o
religin.
El hecho de que la Carta de la Organizacin de las Naciones
Unidas contenga nonnas referidas a los Derechos Humanos dio inicio
al proceso de intemaclona!izacin de los mismos. Desde entonces.
losa Estados no pueden sostener que la violacin de los derechos de
sus nacionales sea solamente un asunto de su exclusiva jurisdiccin
interna.
2) DecI<ZT<lCin Universal de los Derechos Humanos
La Declaracin Universal y la Declaracin Amencana expresan
el contenido de los derechos civiles y polticos en forma mas escueta y
menos actual que los grandes tratados de Derechos Humanos. el Pac-
to Internacional y la Convencin Americana. adoptados dos dcadas
despus. Por esta razn para el abogado defensor de los Derechos
Humanos.
Las naCiones que respaldaron la Susclipcin de la Carta de las
Naciones Unidas. entendieron que para consolidar el proceso de afian-
zamiento y respeto universal de los Derechos Humanos era impres-
cindible. por un lado. elaborar un instrumento de alcance universal
DERECHOS HUMANOS 83
que enunciara de manera integral los derechos reconocidos hasta
entonces: y. por ouo. impulsar las acciones de una Comisin de Dere-
chos Humanos encargada de promover la vigencia de tales normas.
La Asamblea General de las Naciones Unidas hizo suyos estos
objetivos y propici que. en 1946. el Consejo Econmico y Social de
las Naciones Unidas creara de acuerdo con lo prescrito por el arto 68
de la carta la Comisin de Derechos Humanos de las Naciones Uni-
das. Esta Comisin inici sus actividades en enero de 1947. teniendo
como tarea primordial preparar una Carta Internacional de Derechos
Humanos.
La Asa..rnblea General aprob la Declaracin Universal de D e n ~
chos Humanos. ellO de diciembre de 1948.
Esta Declaracin es considerada en la actualidad como el fun-
damento de todo el sistema de las Naciones Unidas en materia de
Derechos Humanos por que ha ejercido una profunda influencia en el
pensamiento y el comportamiento de las personas y de los gobiernos
en todo el mundo y se le tiene como cdigo de conducta y como patrn
para medir el grado de respeto y aplicacin de las nonnas internacio-
nales en asuntos de Derechos Hwnanos.
La Declaracin Universal distingue dos categorias de derechos:
Derechos Civiles y Polticos y los Derechos Econmicos. Sociales y
Culturales. que fueron consagrados en dos Pactos.
2.11 Derechos civiles Y polticos
Entre los derechos civiles reconocidos en la Declaracin Uru-
versal podemos mencionar:
- Derecho a la vida.
- Derechos a la libertad,
- Derecho a la segurtdad personal.
- Prohibicin de la esclavitud.
- Prohibicin de la tortura y de tratamiento o degradantes.
- Derecho a no ser objeto de arresto. detencin o exilio arbitrario.
- Derecho al debido proceso en materia civil y criminal.
- Derecho a la presuncin de inocencia.
- Prohibicin de leyes y castigos por actos que en el momento
de haber sido cometidos.
- Derecho de pedir y gozar de asilo en otros pases.
- Derecho a la nacionalidad.
84 ClaudiD Jess Santagati
2.2J .Derechos econmicos, sociales y culturales
Entre los derechos econmicos, sociales y culturales tenemos:
- Derecho al trabajo.
- Derecho a la proteccin contra el desempleo.
- Derecho a un salatio igual por trabajo igual.
- Derecho a una remuneracin justa,
- Derecho a la educacin.
3J Los pactos internacionales
Estos tratados fueron adoptados por la Asamblea General de la
ONU en 1966 con el objeto de reforzar la Declaracin Universal de
Derechos Hwnanos. Los Pactos Internacionales entraron en vigor en
1976. luego de reunir las 35 ratificaciones que requerian.
3.1) El Pacto Internacional de derechos civiles Y politicos
Precisa muchos de los derechos contenidos en la Declaracin
Universal. Entre los principales derechos que recoge. tenemos:
- Derecho a la libre determinacin de los pueblos.
- Derecho de todo individuo violentado en sus derechos de in-
terponer un recurso efectivo contra dicha violacin.
- Derecho a la igualdad de goce de los derechos de los indivi-
duos.
- Derecho a la vida.
- Proscripcin de la tortura y el sometirnlento a experimenta-
cin mdica o cientfica sin el libre consentimiento del individuo.
- Prohibicin de la esclavitud. servidumbre y trabajos forzosos.
- Derecho a las libertades y seguridad personales.
- Proscripcin de las detenciones arbitrarias.
- Derecho a un trato humano para las personas privadas de
libertad por causa Justa.
- Derecho a la libre circulacin y residencia de los Ciudadanos.
- Derecho de los extranjeros que se hallan legalmente en un
territorio parte del presente pacto a no sufrir expulsin arbitraria.
- Derecho al debido proceso.
- ProhibiCin de condenar a alguien por actos u omisiones que
al momento de cometerse no se encontraran prohibidos.
- Derecho a la personalidad jurdica de todo ser humano.
DERECHOS HUMANOS 85
- Derecho a la intimidad, honra y reputacin.
- Derecho a la libertad de pensamiento, conciencia y religin.
- Derecho a libre opinin y expresin.
- Prohibicin de la propaganda a favor de la guerra.
- Derecho a la libre reunin.
- Derecho a la libre asociacin.
- Proteccin de la Familia por parte de la sociedad y del Estado.
- Derecho al matrimonio libre y voluntario de los ciudadanos.
- Derecho del menor de edad a no ser discriminado en ningn
sentido por parte de su familla, el Estado y la sociedad.
- Derecho a la pa.rtJc!pactn en los as1.LTltos pblicos.
- Derecho a elegir y a ser elegido.
- Derecho a tener acceso en condiciones de Igualdad a las funcio-
nes pblicas del pas.
- Derecho a la igualdad ante la ley.
- Derecho sin discriminacin alguna a Igual proteccin de la ley.
- Derecho de las minoras a desarrollar su propia vida cultural,
profesar y practicar su propia religin y a emplear su propio idioma.
3.21 El Pacto Internacional de Derechos econmicos, socia-
les y culturales
Este Pacto Internacional incluye un mayor nUmero de derechos
que la Declaracin Universal. describindolos detalladamente e indi-
cando los pasos que deben de tomarse para lograr su realizacin.
Este Instrumento expresa el compromiso de los Estados de ga-
rantizar sin discriminacin alguna el goce de los Derechos contenidos
en l (art. 3), estableciendo que los ciudadanos no podrn sufrir limi-
taciones en sus derechos salvo las contenidas expresamente por la
ley, slo en la medida que sea compatible con el Derecho protegido y
con el fin de mejorar la integral implementacin del Pacto (art. 4").
Este Pacto Internacional reconoce los siguientes derechos:
- Derecho a trabajar y a gozar de condiciones de trabajo equita-
tivas y satisfactortas.
- Derecho de sindical1zacin y de ejercicio de las organizacio-
nes laborales.
- Derecho a la segurtdad social.
- Se reconoce la importancia de la familia como base de la so-
ciedad y determina para ella la mas amplia proteccin posible, en
particular a las madres gestantes.
86 Claudio Jess Santagati
- Tambin se estipulan medidas especiales para los nios y
adolescentes sin discriminacin alguna. protegindolos especialmen-
te contra su explotacin econmica y social.
- Derecho a un nivel de vida adecuado para todos los ciudada-
nos, sealando la importancia de la cooperacin internacional funda-
da en elllbre consentimiento.
- Derecho de toda persona a la salud fisica y mental.
- Derecho a la educacin como sustento de pleno desarrollo de
la persona y derecho a la gratuidad de la enseanza.
- Derecho a beneficiarse y participar de la vida cultural y el
progreso cientfico.
En lneas generales. se establece como medio de control que los
Estados Partes sometan infonnes sobre las medidas que hayan adop-
tado as como los progresos realizados. con el fin de asegurar el respe-
to de los derechos reconocidos en el Pacto. Estos informes sern eva-
luados por el Consejo Econmico y Social.
3.3) Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de dere
chos civiles JI polticos
En el marco de la Resolucin No. 2200 A (XXI} de la Asamblea
General de las Naciones Unidas por la que se aprueban los Pactos
Internacionales de Derechos Humanos, se prev la existencia del pro-
tocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polti-
cos, cuyo propsito es permitir a los individuos que aleguen ser vcti-
mas de violaciones de los derechos contenidos en el mismo, que pre-
senten peticiones ante el Comit de Derechos Humanos.
bl Otros Instrumentos Internacionales
Dentro del sistema universal existen una serie de tratados orien-
tados a garantizar y proteger los derechos humanos. Entre stos.
merecen citarse:
1} Convencin sobre la eliminacin de todas lasformas de
discriminacin contra la mujer
Tiene por fmalidad terminar con la discr1mlnacin contra la
mujer, definida como, toda distincin, exclusin o restriccin basada
en el sexo, que prive a la mujer de los derechos humanos y las liber-
DERECHOS HUMANOS
87
tades fundamentales en las esferas poltica. econmica. SOCial. cultu-
ral. Civil o en cualquier orra esfera.
Fue adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas
el 18 de diciembre de 1972. entrando en vigencia dos aos despus.
En este sentido. los Estados partes. asumen la obligacin de
consagrar en sus constituciones nacionales y en cualquier otra legis-
lacin aprobada. el principio de la igualdad del hombre y de la mujer
y asegurar por ley u otros medios apropiados. la realizacin prctica
de este principio.
2} C.onvencin contra la tortura y otros tratos o penas C".1-
les, inhumanas o degradantes
Adoptada por la Asamblea general ellO de diciembre de 1984.
entrando en Vigencia el 26 de juniO de 1987. Como objeto principal
prohibe y castiga la tortura cometida ya sea por funcionarios guber-
namentales o por quienes actan con car.cter oficial. Cabe decir que
la tortura es definida como todo acto por el cual se inflija intenciona-
damente a una persona dolores o sufrimientos graves. ya sean fsicas
o mentales. con el fin de obtener de ella o de un tercero lnfonnacin o
una confesin.
Por este documento. los Estados Partes asumen la obligacin
de adoptar medidas legislativas. administrativas. judiciales o de otra
ndole. eficaces para impedir los actos de tortura en todo territorto
que est bajo su jurisdiccin.
Uno de los aspectos ms importantes de esta Convencin radi-
ca en la declaracin de que no existe circunstancia -por excepcional
que sta sea- que pueda justificar la tortura y que ninguna orden
proveniente de funcionarlos superiores o autoridades oficiales puede
ser invocada para justificarla.
3} Corwen.cin sobre los Derechos del Nio
Adoptada el 20 de noviembre de 1989. por la Asamblea General
de las Naciones Unidas. Entr en vigenciae12 de setiembre de 1990.
Instnnnento que recoge los principios que sustentan la Carta
de las Naciones Unidas; conviene en adoptar un rgimen de protec-
cin espeCial a la niez, mereciendo especial mencin la resea que
se hace. respeto del bagaje de instrumentos anteriormente adoptadas
por la comunidad internacional, que se consignan en el prembulo.
88 Claudia Jess Santagati
tales como la Declaracin de Ginebra de 1924 sobre los Derechos del
Nio y la Declaracin de los Derechos del Nifio. adoptada por la Asam-
blea general el 20/11/1959 Y de otro instrumento en que subyace el
inters por el bienestar del nio (Pacto Internacional de Derechos Ci-
viles y Polticos. y el Pacto Internacional de Derechos Econmicos,
Sociales y Culturales).
En lo concerniente a los articulos adoptados. merecen especial
mencin el numeral 2 del arto 2". Y el numeral 1 del arto 3. en los que
quedan ratificados la Doctrina de Atencin Integral y el Ptincipio del
Inters Superior del Nio y el Adolescente.
As se consigna en el numera12 del arto 2". que:
Los Estados Partes tomarn todas las medidas apropiadas ~ a r a
garantizar que el nio se vea protegido contra toda fonna de discrtmi-
nacin o castigo por causa de la condicin, las actividades. las opinio-
nes expresadas o las creencias de sus partes. o sus tutores o de sus
famillares".
En lo referente al prinCipio del inters supertor se ha consigna-
do en el numeral 1 del arto 3. Que en todas las medidas concernien-
tes a los nios que tomen las Instituciones PbUcas o Prtvadas de
Bienestar Social. los Tribunales. las Autoridades Administrativas o
los Organos Legislativos. se tendr en consideracin el inters supe-
rior del nio.
CUADRO. MARCO NORMATIVO INTERNACIONAL DE PROTEC-
CION DE LOS DERECHOS HUMANOS
NIVEL IllTERAMERlCANO
- La Carta de la OEA
- La Declaracin Americana de Derechos y Deberes del Hombre
- La ConvenCin Americana de Derechos Humanos o Pacto de San Jos
- Otros Docwnentos
Internacionales
- Las ConvenCiones Interamer1canas sobre
Derechos Civiles y Politicos de la Mujer.
- Las Convenciones Interamericanas sobre
Asilo Diplomatico y Asilo Territorial.
- Las Convencin Interamericana para
prevenir y sancionar torturas.
DERECHOS HUMANOS 89
LaCarta
Internacio-
nal de los
Derechos
NIVEL UNIVERSAL
- La Carta de la ONU
- La Declaracin Universal
de Derechos Humanos
- Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Polticos.
Humanos - Los Pactos Internacionales - El Protocolo Facultativo
Otros
Documen-
tos
Interna-
Cionales
de Derechos Humanos - Pacto Internacional de Derechos
Econmicos, Sociales y Culturales
- Convencin Internacional para la Prevencin y Sancin del Crimen
del GenOCidio
- Convencin Internacional sobre la Eliminacin de todas las fonnas
de Discriminacin Racial
- ConvenCin Intemactonal sobre la Represin y el Castigo
del Cr!men del Apartheid
- Convencin sobre la Eliminacin de todas las formas
de DiscriminacIn contra la Mujer
- Convencin contra la tortura y otros tratos o penas crueles.
inhumanos o degradantes.
4. Mecanismos y procedimientos de proteccin de los Derechos
Humanos a Divel universal
al La Comisin de Derechos Humanos
La Comisin de Derechos Humanos, es una de las seis comisio-
nes funcionales creadas por el ECOSOC en 1946. en virtud de lo dis-
puesto en el arto 68 de la Carta de las Naciones Unidas.
Las funciones de la Comisin de Derechos Humanos abarcan:
- La redaccin de una Carta Internacional de Derechos Huma-
nos (de la que son parte la Declaracin Universal. los dos Pactos In-
ternacionales y el Protocolo Facultativo).
- La redaccin de otras declaraciones y tratados sobre la materia.
- La proteccin de minoras.
- La prevenCin de la discriminacin, y
90 ClaudiD JesUs Santagati
- "Todo otro asunto relativo a los Derechos Humanos" no men-
cionado en la enumeracin precedente.
La Comisin de Derechos Humanos funciona bajo la direccin
del ECOSOC, al cual somete las propuestas y recomendaciones apro-
badas en sus sesiones anuales (realizadas usualmente en Ginebra.
durante los meses de febrero y marzo).
Sus actividades pueden ser calificadas como: actividades de
promocin y actividades de proteccin. Mientras las primeras tienen
el propsito de crear condiciones para evitar la ocurrencia de nuevas
situaciones violatorlas: las medidas de proteccin. en cambio. se olien-
tan a buscar la reparacin de violaciones a.'1teriormente producidas.
El Comit de Derechos Humanos tiene competencia nicamen-
te para examinar denuncias sobre Violaciones del Pacto Internacional
sobre Derechos Civiles y Polticos. El sistema universal carece de un
mecanismo para examinar denuncias indMduales de violaciones de
la Declaracin universal como tal, si bien exLsten rganos y mecanis-
mos especializados competentes para ocuparse de denuncias de vio-
laciones de algunos de los derechos consagrados en ella. la compe-
tencia y procedimientos de los rganos y mecanismos especializados.
como el Comit de las Naciones Unidas para la elim1nacin de la dis-
eliminacin racial. o el grupo de trabajo sobre desapariciones forzo-
sas o involuntarias.
6
11 La admisibilidad ratmae Ioci
La competencia del Comit de Derechos Humanos rationae loci
para conocer denuncias individuales est definida en el arto lo del
Protocolo Facultativo al Pacto Internacional de Derechos Civiles y Po-
lticos. que lIteralmente dice:
"Todo Estado Parte en el Pacto que llegue a ser parte en el pre-
sente Protocolo. reconoce la competencia del Comit de Derechos
Humanos para recibir y considerar comunicaciones de Individuos que
se hallen bajo la Jurisdiccin de este Estado y que aleguen ser vcti-
mas de una violacin. por ese Estado y que aleguen ser vctimas de
una violacin. por ese Estado Parte. de cualquiera de los derechos
6 O-Oonnell, Daniel, ob. cit.. pg. 418.
DERECHOS HUMANOS
91
enunciados en el Pacto, El Comit no recibir ninguna comunicacin
que concierne a un Estado Parte en el Pacto, que no sea parte en el
presente Protocolo",
En virtud de lo anterior. la competencia del Comit en materia
de denuncias individuales no se extiende a todos los Estados Partes
en el Pacto. sino slo a aquellos que han ratificado tambin el Proto-
colo Facultativo, Afortunadamente la mayora de los pases latinoa-
mericanos que han ratificado el Pacto lo han hecho tambin en cuan-
to al Protocolo. fonnalizando as su aceptacin del derecho de peti-
cin de todo individuo que se considera vctima de violaciones de los
derechos enumerados en I"'l P ~ c t o . La.s ratificadonf'R Ron vlidas inde-
fmidamente.
7
2} Violaciones cometidas por UJl Estado.fuera de su territorio
Afinna Daniel ODonnell. que el arto 2{I) del Pacto Internacio-
nal dispone que "cada lUlO de los Estados Partes .. , se compromete a
respetar y a garantizar a todos los individuos que se encuentren en su
territorio y estn sujetos a su jurisdiccin. los derechos reconocidos
en el presente Pacto ...... El concepto de territorialidad no figura en el
Protocolo Facultativo que, como vimos reconoce en su arto 1 el dere-
cho de petiein de "individuos" que se hallan bajo la "Jurtsdiccin" del
Estado Parte.
El Comit ha descartado la interpretacin literal del arto 2(1)
del Pacto si llevare a resultados evidentemente contradictorios con los
propsitos y el espitu del Pacto. Hasta ahora. han sido considerados
admisibles dos tipos de denuncias relativas a actividades extraterri-
tortales de un Estado Parte. a saber: los secuestros. tortura y otros
actos de ndole terrorista cometidos clandestinamente por los agentes
de un Estado en el territorio del otro; y eltncumplimiento de las obli-
gaciones que los Estados tradicionalmente tienen con sus nacionales
en el extranjero, en particular a un derecho vlido. Con relacin al
primer tipo de situacin, en opinin del Comit "sera inadmisible
interpretar la responsabilidad que confiere el arto 2 del Pacto en el
7 O'Oonnell, Daniel. ob. cit., pago 418.
92
Claudio JesUs Santagati
sentido de que permite a un Estado Parte cometer en el territorio de
otro Estado. violaciones del Pacto que no puede cometer en el suYO.8
3J La admisibilidad mtionae personae
La inadmistbilidad de denuncias al Comit de Derechos Huma-
nos que no provienen de vctimas.
El arto 10 del Protocolo Facultativo al Pacto Internacional otorga
al Comit de Derechos Humanos competencia "para recibir y conside-
rar comunicaciones de individuos ... que aleguen ser vctimas de una
violacin" de uno o ms de los derechos enu.-ciados del Pacto. El a.-t.
2 del Protocolo contiene una clusula semejante.
La doctrlna del Comit sobre esas disposiciones es amplia y se
refiere esencialmente a tres aspectos. a saber: la restriccin del dere-
cho de peticin a individuos; las circunstancias en las cuales se con-
sidera a un individuo vctima de una violacin del Pacto. y las situa-
ciones en la que se pennite a una persona someter una denuncia en
nombre de otra.
9
4J El agotamiento de recursos internos
El Comit de Derechos Humanos no tiene competencia para
conocer denuncias individuales antes de que los recursos internos
hayan sido agotados. En el sistema universal, este requisito est con-
sagrado en el arto 5(2) del Protocolo Facultativo y dice:
El Comit no examinar ninguna comunicacin de un indivi-
duo a menos que se haya cerciorado de que:
b) Ellndividuo ha agotado todos los recursos de la jurlsdicctn
interna. No se aplicar. esta norma cuando la tramitacin de los re-
cursos se prolongue injustificadamente.
6 Lpez Burgos, citado por O"Donnell. Informe 1981. Uruguay.
9 O"Oonnell. Ob. di., pago 423. La primera denuncia recibida por el Comi-
t le permiti hacer algunas aclaraciones importantes sobre el concepto de vcti-
ma, establecido como condicin de admisibilidad por los arta. 10 Y 2 del Proto-
colo Facultativo.
DERECHOS HUMANOS 93
El arto 37 del reglamento de la Comisin regula esa materia en
forma relativamente detallada. que dice:
1) Para que una peticin pueda ser admitida por la Comisin,
se requerir que se hayan interpuesto y agotado los recursos de jurts-
diccin interna, confonne a los principios de derecho internacional
generalmente reconocidos.
2) Las disposiciones del prrafo precedente no se aplicarn
cuando:
a) No exista en la legislacin intetna del Estado de que se trata
el debido proceso legal para la proteccin del derecho o derechos que
se alegan han sido violados.
bl No se haya permitido al presunto lesionado en sus derechos
el acceso a los recursos de la JUIisdicctn interna. o haya sido impedi-
do de agotarlos.
cl Haya retardo injustificado de la dec1sn sobre los menciona-
dos recursos.
3) Cuando el peticionarto afirme la imposibilidad de compro-
bar el requisito sealado en este articulo corresponder al Gobierno.
en contra del cual se dirige la peticin. demostrar a la Comisin que
los recursos internos no han sido previamente agotados. a menos
que ello se deduzca claramente de los antecedentes contenidos en la
peticin.
Sostiene O'DonneD, que el agotamiento de los recursos inter-
nos es. sin duda algtula. uno de los temas mas complejos relaciona-
dos con la admiSibilidad de la denuncia. abarcando entre otros as-
pectos. la naturaleza y caractenstlcas de los recursos disponibles. los
obstculos de ipso al empleo de tales recursos. las demoras experi-
mentadas y la responsabilidad por stas.
5) Admisibilidad rationae temporis
La competencia del Comit de Derechos Humanos se fWlda-
menta exclusivamente en el Pacto Internacional y en el Protocolo
Facultativo. Por lo tanto. su facultad de admitir y examinar de-
nuncias contra los Estados Partes depende de la fecha en la cual
el Pacto y el Protocolo entran en vigor para cada Estado. Para los
Estados que adhieren al Pacto y al Protocolo despus de su entra-
da en vigor. el 23 de marzo de 1976, esos instnJ.mentos rigen tres
94 Claudio Jess Santagati
meses despus de la fecha del depsito de su instrumento de ad-
hesin,lO
6J Admisibilidad ratOnae materiae
El Comit de Derechos Humanos y los derechos que no figuran
en el Pacto Internacional sobre Derechos Civiles y Polticos.
La competencia del Comit de Derechos Humanos se limita al
examen de denuncias de violaciones del Pacto Internacional sobre
Derechos Civiles y Polticos. segn el arto 10 del Protocolo Facultativo.
El arto 90 O) del Reglamento provisional del Comit dispone que el
Comit comprobar que el individuo alega ser vctima por un Estado
Parte cualquiera de los derechos enunciados en el Pacto dentro de la
determinacin de admisibilidad.
u
El Comit tiende a aplicar este requisito con rigor. recusndose
Inclusive a examinar denuncias relativas a derechos regulados por
otros instrumentos internacionales que estn ntimamente relaciona-
dos a derechos consagrados en el Pacto Internacional. Por ejemplo,
ha declarado inadmisibles denuncias relativas a derechos reconoCi-
dos en la Declaracin Universal y en el Pacto Internacional sobre De-
10 Ob. dt.. pg. 438. El Comit es competente para examinar las Violacio-
nes de Derechos Humanos que ocurren antes de la entrada en vigor del Pacto
para un determinado Estado nicamente si dicha violacin se prolonga, o pro-
duce consecuencias que son en s violatortas de alguna disposiCin del Pacto,
despues de tal fecha. La mayor parte de la doctrina sobre violaciones continuas
o con consecuencias prolongadas en el tiempo versa sobre derechos de personas
que fueron detenidas antes de la entrada en vigor del Pacto y quienes continua-
ban presas despus de ese momento. Segn la doctrina, pueden ser violatortas
del Pacto vanas consecuencias de una detenCin como las condiCiones materia-
les de detencin como las condiCiones materiales de detenciones. la falta de
recursos como el habeas corpus. la ausencia de una dectsinjudicial que ordene
la detencin y la moralidad del proceso. Consecuentemente el Comit puede
pronunciarse sobre tales aspectos aun cuando carezca de competencia para
examinar la sentenCia que ordena la detencin.
II Ob. cit .. pg. 441.
DERECHOS HUMANOS
95
rechos Econmicos. Sociales y Culturales, como el derecho a la pro-
piedad o la huelga. 12
7} La prueba ante el Comit de Derechos Humanos
Las decisiones del Comit de Derechos Humanos sobre casos
individuales se basan exclusivamente en la "informacin escrita que
le hayan facilitado el individuo y el Estado Parte interesado. segn
dispone el arto 5(1) del Protocolo Facultativo y el arto 94 (1) del regla-
mento Provisional del Comit. 13
El examen de cualquier denu..'1cta Implica dos funciones funda-
mentales a saber: la de averiguar los hechos y la de evaluar su signi-
ficado segn la normativa aplicable. Cabe subrayar de antemano la
restriccin importante que representa para la funcin investigadora
del Comit el hecho de que sus decisiones se basen exclusivamente
en la informacin escrita sometida por una y otra parte. No existe
restriccin semejante en el sistema regional. 14
Puesto que la carga de la prueba corresponde principalmente al
denunciante, es menester hacer todo lo posible para proporcionar al
Comit elementos que le permitan fonnular una opinin sobre cada
alegato incluido en la denuncia. Existe una serie de pruebas escritas
que le han sido tiles; cabe ser destacados las declaraciones o relatos
escritos de testigos presenciales de los hechos. tales como individuos
que estaban en prisin con la vctima y que pueden confinnar alega-
tos de tortura o la existencia de condiciones infrahumanas. Los infor-
mes forenses tambin han ayudado al Comit a formar una opinin
sobre las causas y circunstancias de la muerte.
15
12 Ob. dt . pg. 442. las decisiones del Comit relativas a su competencia
rationae materiae no siempre son totalmente consistentes. En un caso. por eJem-
plo. declar que careca de competencia para conocer alegatos relativos a la
extradicin. mientras en otro semejante no slo consider prOVisionalmente ad-
misible la denuncia. sino que tom la medida cautelar de infonnar al Estado que
el Individuo no debe ser entregado al Estado requirtente.
13 Ob. cit .. pg. 452.
14 Ob. cit., pg. 453.
15 Ob. cit., pg. 452.
96
Claudia Jess Santagati
El Comit tambin ha cttado informes realizados por organis-
mos no gubernamentales de derechos humanos que se refieran a la
situacin aludida en la denuncia. los cuales pueden tener gran rele-
vancia para corroborar los hechos denunciados o ayudar al Comit a
evaluar la eficacia de los recursos internos.
8} La carga de la prueba cmte el Comit de Derechos Huma-
nos
El reglamento del Comit de Derechos Humanos. a diferencia
de la Comisin Interamericana. no regula de manera expresa la cues-
tin de la carga de la prueba. Consecuentemente. el anlisis de este
tema y sus cuestiones afines tiene que basarse en la prctica del Co-
mit.
Las conclusiones que el Comit adopta sobre casos individua-
les generalmente contiene tres elementos. a saber: un resumen de los
hechos que el Comit considera comprobados; una enumeracin de
las violactones del Pacto que se derivan de dichos hechos; y las obUga-
ciones que incumben al Estado Parte con respecto a tales violaciones.
Las conclusiones sobre los hechos invariablemente comienzan con
una clusula ms o menos consagrada que nos permite apreciar la
manera como el Com1t asigna la carga de la prueba entre las partes
y evala las pruebas recibidas. Esta clusula reza, por ejemplo. "El
Comit basa sus observaciones en los siguientes hechos, que no han
sido controvertidos o no han sido refutados por el Estado Parte.
9) Las decisiones del Comit de Derechos Humanos
El Comit tambin ha incluido dentro de esta funcin la de in-
dicar a los Estados Partes las medidas concretas que le corresponde
cumplir para con las vctimas de las violaciones constatada. Por ejem-
plo, en un caso concreto. despus de declarar la detencin de un
individuo por actividades sindicales y en violacin de numerosas dis-
posiciones de los arts. 9 Y 14 del Pacto. el Comit agreg: 16
16 Ob. cit., pago 493.
DERECHOS HUMANOS 97
Por consiguiente. el Comit considera que el Estado Parte tiene
la obligacin de poner a disposicin de la vctima recursos eficaces.
incluida su excarcelacin y reparacin inmediatas por las violaciones
de sus derechos ... y de tomar medidas para evtar. que se produzcan
violaciones anlogas en el futuro.
CUADRO. COMPETENCIA DEL COMITE DE DERECHOS
HUMANOS ESTABLECIDO POR EL PACTO INTERNACIONAL
DE DERECHOS CIVILES Y POLlTlCOS
COMPETENCIA
(1) (2) (3)
INFORMES DE CONTENCIOSOS COMUNICACIONES
ESTADOS INTERESTATAL
PARTES
(l) Art. 40 dd Pacto de Derechos CiViles y Politicos.
(2) Art. 41 del Pacto de Derechos CiViles y Politicos.
DE
INDIVIDUOS
(3) Arts. 1 <> Y 2 del Protocolo Facultativo al Pacto de Derechos Civiles y
Politices.
FUENTE: Material de Lectura, t. rv. Casos y Textos de Derecho Internacio-
nal Pblico, pg. 36, Universidad de Urna.
98
ClaudiD Jess Santagati
lO} Procedimiento 1503
Su adopcin en 1970 signific establecer por pr1mera vez un
proced.mento permanente y confidencial para examinar las situacio-
nes referidas en las comunicaciones remitidas a las Naciones Unidas.
cuyo contenido parezca revelar un cuadro persistente de violaciones
manifiestas y fehacientemente probadas de los derechos humanos y
las libertades fundamentales.
17
Puede acceder al Procedinitento 1503 las vctimas o cualquier
Organizacin No-Gubernamental. tenga o no esta estatuto consultivo
ante el ECOSOC. a condicin que posea infonnacln directa y confIa-
ble sobre los hechos violatorios. La comunicacin debe contener una
descripcin detallada de los hechos. y debe indicar el objetivo perse-
guido mediante la misma, as como debe mencionar los derechos pre-
suntamente vulnerados en concordancia con los instrumentos inter-
nacionales. 18
En cuanto a los requisitos de admisibilidad de las comunicacio-
nes denunciatorias. stas no pueden tener un objetivo contrario a la
Declaracin Universal de los Derechos Humanos ni a la Carta de las
Naciones Unidas. Tampoco pueden tener un carcter manifiestamen-
te poltico, o ser annimas, o estar fonnuladas en tnninos abusivos.
o ser presentadas sin haber agotado los recursos internos que sean
eficaces, o cuando el asunto materia de la denuncia ya haya sido
examinado por ste u otro procedinento supranacional.
19
17 Schiappa Pietra. Osear y otros. Democracia y Derechos HWJllJIWS. Ma-
tertales de TrabaJO. Pontificia Untversldad Catlica del Per., 1995. pg. 202.
18 Ob. cit., pg. 202.
19 Mwwal de Derechos Humanos. Materiales de enseanZa. Pontificia
Universidad Catlica del Per.. 1995. pg. 147. En trminos generales. el Proce-
dimiento 1503 consta de las siguientes etapas:
al Luego de recibir las comunicaCiones provenientes de distintas partes
del mundo. a traves de la Secretaria General. la Seccin de Comuntcaciones del
Centro de Derechos Humanos de Naciones Unidas envia copia de la comunica-
cin recibida all"'espectiVo Gobierno. sin mencionar la identidad del remitente
(salvo que ste lo consienta). Y cada mes prepara una lista de las comunicaci.o-
DERECHOS HUMANOS
99
nes recibidas. la cual es puesta en conocimiento de los miembros de la Subcomi-
sin-y de la Comisin de Derechos Humanos.
b) Durante el mes de julio de cada ao. antes de iniciarse la sesin de la
Subcomisin. el Grupo de Trabajo sobre Comunicaciones. integrado por cinco
miembros de aquella. se rene durante una o dos semanas para analizar los
aspectos formales y de fondo de cada denuncia. a efectos de calificar su admi-
sin. Este Grupo de Trabaja decide sobre tal base cules denuncias ameritan
ser sometidas a consideracin de la Subcomisin en pleno.
e) Si opta por ello. esta examina en el mismo periodo de sesiones si debe
ser sometida a la Comisin de Derechos Humanos. Para el efecto. toma como
elementos de Juicio la propia comunicacin asi como las respuestas de los Go-
biernos y cualqUier otra informacin pertinente.
d) En caso que la subcomisin concluya que existen fundamentos sufi-
cientes para continuar con el procedinllento. remite su informe al Grupo de
Trabaja sobre Situaciones. de la Comisin de Derechos Humanos, que estudia el
caso para presentar luego un informe fmal al pleno de la Comisin de Derechos
Humanos.
e} El pleno de la Comisin. luego de analizar y debatir a puerta cerrada
los informes remitidos sobre el caso. puede optar por:
- Pedir al Secretario General que eJena sus buenos ofiCiOS.
- Estudiar a fondo la situacin.
- Obtener el consentimiento del Estado observado, y designar un Comit
Ad Hoc de InvestigaCin. cuya misin sera la de r ecabar elementos de Juicio
adicionales y procurar una solucin amistosa con la cooperacin del Estado en
cuestin. Este Comit elevara su informe a la Comisin de Derechos Humanos.
incluyendo sus observaciones y sugerencias.
1) Si la Comisin de Derechos Humanos opta por la alternativa del "estu-
dio en o por la del Ad al concluir esa etapa debe
decidir si se amerita presentar recomendaciones al ECOSOC. Recin cuando el
caso llega a conoctm1ento de esta instancia se levanta el carcter confidencial
que caracteriza a todas las etapas procedentes del procedim1ento. Es facultad
del ECOSOC adoptar cualquier medida dentro de la competencia que le ha sido
confertda por el art. 62 de la Carta de las Nactones Unidas. es decir.
recomendaciones a la Asamblea General, a los organismos espeCializados de las
Naciones Unidas o a los Estados Miembros
M

En lineas generales. puede considerarse que este procedimiento puede
ser el ms apropiado cuando, por su naturaleza, la situacin denunciada es de
facil solucin o cuando las posibilidades de conseguir alguna accin concreta a
travs de un debate pblico son mnimas debido a la naturaleza de las vtolacio-
nes o a sus implicancias polticas.
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CUADRO. COmBION DE DERECHOS HUMANOS.
ONU 1 REGISIRO 1-
Se enva Comunica-
ciones a ONU de todas
partes del mundo via
Secretara General
ASAMBLEA
GENERAL
Formula
Recomendaciones.
PROCEDIMIENTO DE COMUNlCACION.
RESOLUCION 1503 ECOBOC
CENTRO PARA SUB COMISION
1---
LOS DERECHOS Revisa la seleccin
HUMANOS del grupo de trabajO
y decide si pasa a la
Comisin de Dere-
chos Humanos .
1) Toma conoclm1ell-
to y depura
2) Envia copla al Es
tado concernido. GRUPO DE
3) Analiza Y lo Tesu- TRABAJO SOBRE
me en un docu- COMUNICACIONES
mento confidencial. Seleccin de Casos.
ECOSOC
Decide si enVia a la
A.G. 3ra. COmiSin la
recomendacIn.
COMISION DE DERECHOS
HUMANOS
ExamIna una situacin particu-
Lar que aparentemente revela
tUl modelo de graves violaciones
de los DH y dialoga con los
I;stados concernidos acerca
de poSibles medidas:
JI Estudio, informe y
recomendacin
2) Investigacin: Comit Ad-hoc.
Para remediar la situacin
posiblemente formula
recomendaciones al ECOSOC.
COMISION DE TRABAJO
SOBRE SITUACIONES
Prtmero revisa el examen y
recomendaciones a la Comisin
de DDHH sobre qu pasos y
acciones tomara.
-
8
[
6'
fu-



.'
o
"
DERECHas HUMANas
101
1l} Procedimiento 1235
Mediante la Resolucin de 1235 (XLII). del 6 de junio de 1967.
permite denunciar en forma pblica a las violaciones de Derechos
Humanos que se realicen en cualquier parte del mundo:
- Los miembros de la Comisin de Derechos Hwnanos.
- Otros Estados que se encuentren representados en calidad de
observadores.
- Los rganos de Naciones Unidas o sus agencias especializa-
das.
- Los movim1entos de liberacin nacional.
- Las organizaciones tntergubemamentales o las no-guberna-
mentales con estatuto consultivo.
Estas denuncias pueden conducir a la adopcin de resoluCio-
nes y. si aportan evidencias suficientes sobre la existencia de un cua-
dro persistente de violaciones a los Derechos Humanos. pueden tam-
bin determinar la realizacin de un estudio detallado sobre tal situa-
cin.
Diversas han sido las modalidades especificas adoptadas para
encauzar esta labor de investigacin, entre ellas destacan:
- Grupos de TrabajO Ad-Hoc. es deCir. constituido especialmen-
te para determinada denuncia.
- Relatores Especiales.
- Enviados Especiales.
- Misin del Subsecretario General.
- Representantes Especiales.
102
Claudio Jess Santagati
CUADRO. PROCEDIMIENTO 1235
I OBJETIVOS I
I I
SUPERVlGILANClA SUPERVlGILANClA
DE PAISES DE SITUACIONES
!
I
Encomendar a Adopcin Relatorlas Grupo de
personalidad o de Especiales Trabajo sobre
Grupo de Trabajo Resolucin sobre: Desapariciones
un estudio Forzadas o
detallado Involuntarias
lntolernncla
I Mercenarios Tortura I
Ejecuciones
Religiosa Sumarias o
Arbitrarias
1ZJ Semf!anzas y diferencias entre los procedimientos 1503
y1Z35
Ambos son procedimientos no convencionales. es decir. que han
sido constituidos en virtud de la decisin de un rgano competente
(ECOSOC) y no por la expresin de las vohmtades estatales mediante
un tratado. La naturaleza de ambos no es contenciosa ni acusatoria.
sino humanitaria, en tanto se orienta a buscar soluciones a las situa-
ciones violatorlas.
2o
20 Ob. cit., pg. 207.
DEREClfOS HUMANOS 103
Ninguno fue establecido para ayudar a resolver casos indivi-
duales. sino para atender problemas globales. es decir. situaciones de
violaciones graves y masivas de derechos humanos. En la prctica sin
embargo. el uProcedimiento 1235" tiene una tendencia a dar respues-
ta tanto a las situaciones globales como a los casos individuales que
le son presentados mediante el procedim1ento de acciones urgentes.
21
Existe diferencia entre ambos en cuanto al momento en que los
actuados adquieren carcter publico. En el caso del "Procedimiento
1235" esto ocurre al presentar el Informe al Comit de Derechos Hu-
manos o a la Asamblea General. En el caso del "Procedimiento 1503".
la confidencialidad se mantiene a lo largo de todo el perodo de inves-
tigacin. hasta que el Comit de Derechos Humanos decida hacer
recomendaciones al ECOSOC.
22
21 Ob. cit. pg. 207.
22 Ob. cit .. pg. 207. En cuanto a los requiSitos de admiSibilidad. en gene-
ra1 puede apreciarse que en el Procedimiento 1235 se aplican reglas menos rgi-
das. debido a que estas son establecidas por el propio reglamento interno del
rgano especializado. actuando con relativa flexibilldad.
En cuanto a las fuentes de informacin. El Procedim1ento 1503 se basa
en su etapa iniCial exclusivamente en las comunicaciones Individuales y en sus
etapas finales (Subcomisin y Comit de Derechos Humanos) puede incorporar
MOtras En cambio. el Procedlmiento 1235 es mas flexible a este respec-
to. pues admite la obtencin de infonnacin proveniente de cualquJer fuente. a
condiCin que sea y "fidedignas
R

Tambin puede anotarse que. si se pretende constitUir un rgano espe-
cial de investigacin. el Procedimiento 1503 requiere el consentimiento y la co-
operaCin del Estado concerntdo. mientras que el Procedimiento 1235 esto es
deseable pero no Indispensable. Precisamente la falta de cooperacin estatal lo
que puede llevar al Comite de Derechos Humanos a tomar la decisin de hacer
pblico el caso dentro del Procedimiento 1503. el cual por esencia es considera-
do un procedimiento confidencial.
CAPITULO N
LA PROTECCION REGIONAL
DE LOS DERECHOS HUMANOS
l. Introduccl6n
A los fines de hacer ms fcil la comprensin por parte del
lector, respecto de la temtica que nos comprende en el presente
captulo. se comenzar por desarrollar el origen de los Organismos
Regionales y sus medios de proteccin regional. para luego analizar
la compleja situacin de tener que armonizar la temtica relacionada
con los Tribunales Nacionales y los Tribunales Internacionales o
Suprnnactonales.
Ello no slo respecto de la apUcaCin de las normas de Derecho
Interno y las de Derecho Internacional, reconocidas en un Pacto o
Tratado. sino tambin en el reconocimiento y la aceptacin de la
primaca de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. por sobre
los rganos jmisdicctonales Nacionales.
El presente captulo. 51 es ledo con detenimiento ser de swna
ayuda. puesto que el lector tendr. la oportunidad de comprender y
comenzar a emplear normas de carcter Internacional. receptadas
por nuestra Constitucin NaCional en el arto 75 mc. 22.
Refiero oportunidad. puesto que el manejo de normas
internacionales de rango constitucional. permiten que el abogado.
tenga hoy en da. una herramienta nueva, la cual le ser apropiada
en su profesin. Es por ello, la importancia del presente captulo ya
106 Claudia Jess Santagati
que el mismo brindara un elemento. que posibilitara realizar una
diferenciacin positiva.
2. Breve historia del Sistema Interamericano de Derechos
Humanos
En abril de 1948. la Organizacin de los Estados Americanos
(O.E.A.) aprob la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes
del Hombre. en Bogot. Colombia. Siendo este. el primer documento
internacional de derechos hwnanos de caracter general. dando el
mencionado documento. origen a la Comisin Interamericana de
Derechos Humanos. la cual fue creada en el ao 1959. reunindose
por primera vez en 1960.
1
Ya en 1961. la Comisin comenz investigar la situacin
existente en los pases Americanos. realizando para ello visitas in
loco. a los fmes de observar la situacin general de los derechos
humanos y para investigar situaciones particulares. Desde entonces
ha real1zado ms de 80 visitas a 23 pases miembros. habindose
publicado hasta la fecha. ms de 40 informes.
Desde 1965 la Comisin fue autorizada expresamente a recibir
y procesar denuncias o peticiones sobre casos individuales en los
cuales se alegaban violaciones a los derechos humanos. Habindose
recibido varias decenas de miles de peticiones. que se han concretado
en ms de 14.000 casos procesados o en procesamiento.
En 1969 se aprob la Convencin Americana sobre Derechos
Hwnanos. que entr en vigor en 1978 y que ha sido ratificada. a
septiembre de 1997. por 25 pases: Argentina. Barbados. Brasil.
Bolivia. Chile. Colombia. Costa Rica. Dominica. Repblica
Dominicana. Ecuador. El Salvador. Granada. Guatemala. Hait.
Honduras. Jamaica. Mxico. Nicaragua. Panam. Paraguay. Per.
Suriname. Trtnidad y Tobago. UlUguay y Venezuela. 2
I Vase texto completo del Proyecto de Convencin en Consejo
Interamelicano de Julisconsultos - Cuarta Reunin. 1959. Acta Final CIJ 43-
esp. pgs. 52 a SI.
2 Segunda Conferencia Interamertcana Extraordinaria Rio de Janeiro
1965. OEA Documentos Oficiales OEA/Ser.CjL13
DERECHOS HUMANOS 107
3. La Convencin Americana sobre Derechos Humanos
La estru.ctura institucional del sistema interamericano de
promocin y proteccin de los derechos humanos, que hasta ese
momento descansaba en instrumentos de naturaleza declarativa,
experiment un cambio sustancial al adoptarse la convencin. La
antigua aspiracin, expresada en Mxico en 1945 de "precisar tales
derechos ... as como los deberes correlativos ... en una declaracin
adoptada en forma de Convencin por los Estados", se cwnpli en
San Jos. Costa Rica en 1969.
El proyecto de Convencin Americana sobre Derechos Humanos
de 1969 (Pacto de San JOS). que entr en vigencia el 18 de julio de
1978. no slo fortaleci el sistema. al otorgarle mayor efectividad a la
Comisin y. en general. a los mecanismos interamericanos de
promocin y proteccin de esos derechos. Asimismo. marca la
culminacin de la evolucin del sistema declarativo. al modificar la
naturaleza juridica de los instrwnentos (se reconoce jurisdiccin y
competencia) en que descansa la estnlctura institucional del mismo.
3
La Convencin define los derechos humanos que los Estados
ratificantes se comprometen internacionahnente a respetar y dar
garantas para que sean respetados, dando origen de este modo a la
Corte Interamericana de Derechos Humanos. En ella. se define no
slo el procedimiento y las atribuciones de la Corte. sino tambin de
la CODsin Interamericana Derechos Humanos.
En la convencin. se reconocen y se mantienen las facultades
adicionales que posea la Comisin. cuyo ongen se encuentra en
documentos o declaraciones que antedatan a la Convencin y no
derivan directamente de ella. Entre las mencionadas facultades
debemos destacar: el de procesar peticiones individuales relativas a
Estados que an no son parle de la Convencin.
4. Reconocimiento de los Tribunales Supranaclonales
El ttulo en cuestin. fue duramente criticado en muchos
ambientes doctrinarios en la dcada del 80 y del 90, puesto que
3 Ibldem.
lOS
Claudio Jess Santagati
muchos juristas. seguidores de la doctriJ.la de la soberana nacional.
repudiaron la idea de que los Tribunales Supranacionales por
considerarlos ilegtimos, anti-patriticos y que poma en riesgo la
soberana nacional.
Para los seguidores de la tearia dualista. la idea de una Corte
Supranactonal. era imposible de implementar y se negaban a pensar
que decisiones emanadas por los Tribunales Superiores de su pas.
podan llegar a ser revocadas por Tribunales Supranacionales, a los
cuales se les estara reconociendo jutisdiccin supranacional, estando
de este modo. por encima del mximo Tribunal Nacional.
En definitiva las "Cortes Supremas" de_jan de ser tales. ya que
sus decisiones pueden ser invalidadas por una Corte Supranacional.
a la cual se le ha reconocido previamente lajurisdiccin supranacional
(ver reconocimiento de competencia.
Estas interpretaciones dismiles. respecto de la existencia o no
de los Tribunales Supranacionales. fue resuelta en la Argentina a
partir de los fallos Ekmekdjian cl Sofovich.
4
y en "Giroldi".5 puesto
que en lo referidos fallos se dej en claro que la interpretacin que
hagan de los derechos humanos la Corte Interamericana de Derechos
Humanos. "debe servir de gua" a los tribunales argentinos.
Realizndose de este modo. un reconocimiento expreso de la
jurisdiccin supranacional por sobre la nacional. en cuanto la
interpretacin y aplicacin de los derechos humanos.
A modo clarificador. sl un Trtbunal nacional se aparta del
entendimiento o sentido dado en un caso anterior por la Corte
Interamericana a un derecho enunciado en el Pacto de San Jos de
Costa Rica. el afectado podra obtener. la invalidez del fallo local. por
ser este contrario a lo sustentado por la Corte Interamericana.
El Estado nacional est obligado. si se trata de una sentencia
de la Corte Intenunericana de Derechos Humanos. a cumplirla
lealmente. atento lo previsto por los arts. 67 Y 68 del Pacto de San
Jos de Costa Rica. Ello en razn del principios del pacta SWlt seroanda
y de la bona fide en el cumplimiento de los compromisos
internacionales. retratados por ejemplo en la Convencin de Viena
sobre el derecho de los tratados. y en los trminos de sta {arts. 27 y
4 ReVista Jurdica La Ley, Buenos Aires, 1992-C-543,
5 ReVista Jurdica La Ley, Buenos Aires, 1995-D-461.
DERECHOS HUMANOS 109
46). Impidindose de este modo a un Estado alegar reglas de derecho
interno para eximirse del cumplimiento de esos tratados. ya que los
tratados son firmados y ratificados para ser cumplidos.
La teOla monista, se ha fortalecido an ms. a partir de los
preceptos esbozados en el fallo 14Bramajo",6 puesto que en el fallo. se
reconoci y extendi la idea sustentada en "Ekmekdjian"
(reconocimiento de jurisdicctn a la Corte Interamericana de Justicia.
por sobre nuestra Corte Suprema) ya que a partir del fallo Bramajo,
las interpretaciones que hiciere la ComiSin Interamericana de
Derechos Humanos. era vinculante. para nuestro derecho interno.
Postura la cual difiero en modo terico pero no prctico (ver
ms abajo). puesto que la Comisin no es un Tribunal. y sus informes
u opiniones. no obligan en modo alguno a la Corte Interamericana o
a miembro firmante del pacto.
Lo expresado anteriormente puede ser sustentado a partir del
fallo "Alonso", Sentencia de la Corte Suprema de Justicia del da 19
de septiembre de 2002. en donde el juez Boggiano insiste en que el
hecho de que los jueces argentinos deben tener en cuenta los
pronunciamientos de la Comisin lnterarn.ericana de Derechos
Humanos. pero esto no impide que "esa racional indagacin conlleva
la posibilidad de apartarse del contenido de los informes y
recomendaciones cuando resulten incompatibles con los derechos
reconocidos por la Convencin".
Los Tribunales Nacional deben para caso en concreto, realizar los
mayores esfuerzos para cumplir con las recomendaciones de la Comisin
lnteramericana de Derechos Humanos. y atender a las mismas, conforme
a la directriz que sienta la Corte Interamertcana de Derechos Humanos
en "Loayza Tamayo", fallo del 17 /9/97. puntos 80 Y 81.
Debindose agregar. que la opinin de la comisin, no tiene
porque ser coincidente con la de la Corte y que no es obligacin del
Estado acatarla, puesto que esta facultad. no se encuentra reconocida
en articulo alguno del pacto. Advirtindose que las recomendaciones
6 Ver Corte Suprema de Justicia de la Nacin, Fallos 321:3555; Revista
Juridica Jurtsprudencia Argentina, Buenos Aires, 1999-Il-364. con nota de
Nstor P. Sag.s; MNuevarnente sobre el valor. para los jueces argentinos. de los
pronunciarnJentos de la Corte lnteramericana y de la Comisin lnteramertcana
de Derechos Humanos en materia de interpretacin de derechos humanos
M

110
Claudia Jess Santagati
de la Comisin Interamericana no tienen vigor de cosa Juzgada. y que
incluso pueden no ser compartidas por la Corte Interamericana de
Derechos Humanos.
Si bien mi pensamiento es algo contradictorio. debo reconocer
que desde el punto de vista prctico y a los fmes del reconocimiento
de los Derechos Humanos. la interpretacin realizada en el fallo
"Brama jo" es brlllante, por ser la misma innovadora y progresista.
Pues en el referido fallo. hay un expreso reconocimiento a la
comunidad internacional y sus rganos. siendo el fin ltimo de estos,
la proteccin y promocin de los derechos humanos. Demostrndose
mediante este fallo, tm pleno 1:11 organismo, al cual por s
solo. le sera bastante engorroso conseguir resultados. ya que necesita
disponer del apoyo legal. material y moral de los pases finnantes.
Pases, que muchas veces se dicen respetuosos de los Derechos
Humanos, cuando en el plano de la realidad estn muy distante de
sus dichos.
A modo de conclusin, cabe destacar:
1) A partir de los fallos "Elonekdjian el. Sofovich", y "GiroIdi",
se dej en claro que la interpretacin que haga de los derechos
humanos la Corte Interamericana de Derechos Humanos. "debe servir
de gua" a los tribunales argentinos. Realizndose de este modo. un
reconocimiento expreso de mayor Jerarqua respecto de la jurisdiccin
supranacional por sobre la nacional.
2) Los Trtbunales Nacional deben para el caso en concreto.
realizar los mayores esfuerzos para cumplir con las recomendaciones
de la ComIsin Interamericana de Derechos Humanos. y atender a
las mismas, conforme a la dlrect:r1z que sienta la Corte Interamericana
de Derechos Humanos en "Loayza Tamayo", fallo del 17 de septiembre
de 1997. puntos 80 Y 81.
6. Derecho Regicmal o Supranaclonal
a) Organ08 encargados de proteger los Derechos Humanos.
reconocidos por la ConvenciD Americana sobre Derechos
Humanos
Los medios u rganos encargados y facultados para actuar y
conocer en los asuntos relacionados con el efectivo cumplimiento de
los compromisos contrados por los Estados partes en la Convencin
DERECHOS HUMANOS
ll!
Americana sobre Derechos Humanos. llamada en adelante convencin.
y de proteger a los derechos consagrados en ella son (art. 33):
- La Comisin Interamericana de Derechos Humanos, llamada
en adelante la Comisin.
- La Corte Interamericana de Derechos Humanos. llamada en
adelante la Corte.
6. Comisin Interamerlcaua de Derechos Humanos
La Comisin Interamerica...tta de Derechos Humanos es un
rgano autnomo de la Organizacin de los Estados Americanos (OEAJ.
cuyo mandato surge de la Carta de la OEA y de la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos (Ver mas abajo). yactua en
representacin de todos los pases miembros de la OEA. pero no
representan especfficamente a ningn pas en particular.
A mero modo introductorio. debemos detallar que la Comisin
Interamericana de Derechos Humanos. es una de las dos entidades
del sistema tnteramericano de proteccin y promocin de los derechos
humanos. siendo la sede de la misma Washington. D.C . Estados
Unidos.
Destacndose entre las funciones principales de la Comisin:
el promover la obsetvancia y defensa de los derechos humanos y el
servir como rgano consultivo de la Organizacin en la materia
Derechos Humanos. La Comisin. tambin funciona como un foro.
en el cual los Estados. QNG y particulares. expresan su preocupacin
sobre cuestiones de derechos humanos. Asimismo. est encargada
de vigilar, que los Estados observen los derechos humanos e investiga
las presuntas violaciones cometidas en el terrttotio Amet1cano.
al Reconocimiento explicito de jurisdiccin y competencia
respecto de la Comisin
'lodo Estado Parte puede. en el momento del depsito de su
instrumento de ratificacin o adhesin de esta Convencin, o en
cualquier momento posterior. declarar que reconoce la competencia
de la Comisin para recibir y examinar las comunicaciones en que
un Estado Parte alegue que otro Estado Parte ha incurrido en
violaciones de los derechos humanos establecidos en esta Convencin.
112
Claudia Jess Sanrogati
Las comunicaciones hechas slo se pueden admitir y examinar
s1 son presentadas por un Estado Parte que haya hecho una
declaracin por la cual reconozca la referida competencia de la
Comisin. La Comisin no admitir. ninguna comunicacin contra
un Estado Parte que no haya hecho tal declaracin. Las declaraciones
sobre reconocimiento de competencia pueden hacerse para que sta
rija por tiempo indefinido. por un periodo determinado o para casos
especficos
Las declaraciones se depositarn en la Secretaria General de la
Organizacin de los Estados Americanos. la que transmitir copia de
las mismas a los Estados Miembros de dicha Organizacin" (arto 45
CADH).
b) Composicin
La Comisin estar compuesta por siete miembros. los cuales
debern ser personas de alta autortdad moral y reconocida versacin
en materia de derechos humanos (art. 34 CADH). Al referirse
expresamente a que debern poseer alta autoridad moral y reconocida
versa.cin en materia de Derechos humanos. demuestra un inters
objetivo en la persona y sus conocimientos. Ello debido a que la
Comisin representa a todos los miembros que integran la
Organizacin de los Estados americanos. Por ello, los miembros de la
Comisin sern elegidos a ttulo personal por la Asamblea General de
la Organizacin. de una lista de candidatos propuestos por los
gobiernos de los Estados miembros.
Cada uno de los estados parte. puede proponer hasta tres
candldatos nacionales o de cualquier otro Estado miembro de la
Organizacin de los Estados Americanos. Y a los fines de garantizar
la representacin de los pases miembros y de evitar presiones por
parte de otros Estados. Cada pas. tiene la obligacin de proponer en
su terna, a Wl candidato, el cual no podr. ser nacional del pas
proponente.
e) Miembros de la Comisi6n! modo de elecciD y duraci6n
en el cargo
Los miembros de la Comisin sern elegidos por cuatro aos y
slo podrn ser reelegidos una vez. No pudiendo formar parte de la
comisin, ms de dos personas de un mismo estado (art. 37 CADH).
DERECHOS HUMANOS
113
La tlnica excepcin respecto de la duracin en el cargo. sucedi
en la primera eleccin de los miembros de la Comisin. puesto que
por cuestiones prcticas. fue necesario realizar un sorteo. a los fines
de elegir tres miembros cuyo mandato expir a los dos aos de
asumidas sus funciones. Habindose realizado el mencionado sorteo
en la Asamblea General.
d) Funciones y facultades de la Comisl6n
La Comisin tiene como funcin principal. el promover la
observancia y la defensa de los derechos hu..'Y'..2...'1os. y en el ejercicio de
su mandato tiene las siguientes funciones y atribuciones (art. 40 CADH):
1) Estimular la conciencia de los derechos humanos en los
pueblos de Amrica;
2) Formular recomendaciones. cuando lo estime conveniente.
a los gobiernos de los Estados miembros para que adopten medidas
progresivas en favor de los derechos humanos dentro del marco de
sus leyes internas y sus preceptos constitucionales. al igual que
disposiciones apropiadas para fomentar el debido respeto a esos
derechos;
3) Preparar los estudios e informes que considere convenientes
para el desempeo de sus funciones:
4) Solicitar de los gobiernos de los Estados miembros que le
proporcionen informes sobre las medidas que adopten en materia de
derechos humanos:
5} Atender las consultas que. por medio de la Secretaria General
de la Organizacin de los Estados Americanos. le formulen los Estados
miembros en cuestiones relacionadas con los derechos hwnanos y.
dentro de sus poSibilidades. les prestar el asesoramiento que stos
le soliciten:
6) actuar respecto de las peticiones y otras comunicaciones en
ejercicio de su autortdad de conformidad con lo dispuesto en los arts.
44 al 51 de esta Convencin. y
7) Rendir un informe anual a la Asamblea General de la
Organizacin de los Estados Amelicanos.
8) Encontrndose facultada la Comisin para requerir a los
Estados parte. que los mismo le proporcionen los informes por ella
solicitados. respecto de la manera en que su derecho Interno asegura
la aplicacin efectiva de cualesquiera disposiciones de esta Convencin
(art.43).
114
Claudia Jess Santagati
9) Receptar los infonnes y estudios remitidos por los Estados.
obligacin de los mismos confonne el arto 42. A fin de que los Estados
puedan demostrar la promocin y el desarrollo de los derechos
Humanos. reconocidos en la Convencin. Debiendo el Estado
acreditar. por ante la Comisin, si se han adoptado medidas en pos
del fomento y del progreso de los derechos humanos dentro del marco
de sus leyes internas y sus preceptos constitucionales.
10) La Comisin podr desestimar una denuncia sin adoptar
una decisin escrita; por ejemplo. cuando la denuncia es retirada
por el autor o cuando ste indica de alguna otra forma que no desea
llevar adelante el asunto.
el Quines pueden recurrir ante la Comisi6n Inter-
americana?
Una de las seales mas claras del progreso en materia de
derechos humanos es el hecho de que se puede recurrir ante la
Comisin con peticiones que contengan denuncias o quejas de
violacin de esta Convencin por un Estado parte. a travs de
organizaciones no gubernamentales (ONGs), como UNICEF. Cruz Roja
Internacional. etc., organizaciones que trabajan en muchos pases
del mundo para denunciar las violaciones de estos derechos y ayudar
a las vct,lmas. Como as tambin el hecho de que los particulares que
consideran que sus derechos humanos y libertades fundamentales
han sido violados pueden pedir explicaciones al Estado de que se
trate. a condicin de que ste sea Parte en la Convencin.
Ello. confonne lo establecido en el arto 45 de la Convencin,
puesto que cualquier persona o grupo de personas. o entidad no
gubernamental legalmente reconocida en uno o ms Estados
miembros de la Organizacin, puede presentar a la Comisin
peticiones que contengan denuncias o quejas de violacin de esta
ConvencJn por un Estado parte.
Q Cmo recurrimos a la Comisin?
El modo mediante el cual una persona, grupo de persona u ONG,
puede recurrir por ante la Comisin. es mediante una peticin o una
comunicacin, la cual deber seguir los requisitos exigidos por el
Reglamento de la COmisin Interamericana de Derecho Humanos. Es
por ello importante el respetar los requisitos enunciados en el arts. 28
116 Claudia Jess Santagati
que la informacin solicitada no est a su alcance o no exista, debe
sealar "informacin no disponible" o "no se aplica", segn
corresponda.
Una vez completo. el formularlo debe enviarse al Secretario
Ejecutivo de la CIDH por
1) Correo a la siguiente direccin postal:
Comisin Interamericana de Derechos Humanos
1889 F Street. N. W.
Washington. D.C. 20006 - USA
2) Fax al siguiente nmero: 1-202- 458-3992.
3) Correo electrnico a la siguiente direccin: cidhoea@oas.org
Tenga presente que si envia el fannulario de manera electrnica.
se le solicitara luego que ratifique la denuncia envindola por correo
con su firma.
g) Modelo de Peticin o Comunicacin
Si bien el arto 28 del Reglamento de la Comisin es por si mismo
claro. desarrollaremos prtmeramente algunos item a los fines de
clarificar el proceso y luego desarrollaremos cada uno de los requiSitos
esenciales. enunciados en el arto 28 del reglamento de la Comisin.
- La peticin debe ser presentada dentro del plazo de seis meses,
a partir de la fecha en que el presWlto lesionado en sus derechos
haya sido notificado de la decisin definitiva.
- Para que una comunicacin sea admisible, la misma no debe
ser annima y debe provenir de una persona que viva bajo la
jurisdiccin de un Estado que sea parte en la Convencin.
- La comwcacin deber ser enviada por la persona que afirma
que sus derechos establecidos en la Convencin han sido violados
por ese Estado. Cuando sea evidente que la supuesta vctima no pueda
presentar la comunicacin. la Comisin podr examinar una
comunicacin presentada por otra persona. que deber demostrar
que acta en nombre de la supuesta vctima.
h) Modo y orden a cumplir conforme el arto 28 del
Reglamento de la Comisin
1) En primer lugar debemos detallar quin es la persona o
grupo de personas u ONG. que presenta la peticin; para ello debemos
poner:
DERECHOS HUMANOS
117
- Nombre de la persona. grupo de personas u ONG (de ser una
persona jurdica. se deber incluir el nombre de su abogado o
representante legal).
- Correo Electrnico:
- Direccin Postal:
La direccin postal. es uno de los elementos ms descuidados
e importante de la comunicacin. pues la Comisin muchas veces
devuelve la comunicacin al autor. para que este facilite ms
informacin)
- Telfono:1 Fax:
2) El presentante deber aclarar si desea que su identidad se
mantenida bajo reserva durante el procedimiento o no. ello a los fines
de evitar posibles presiones. por parte de grupo de poder.
3) Nombre de la persona y datos de la persona o personas
afectadas por la violacin a los Derechos Humanos. su direccin
postal. de poseer telfono agregarlo al igual que correo electrnico.
4) Se deber aclarar contra que estado miembro de la OEA. se
est preparando la denuncia.
5) Una vez aclarado y definido bien a las partes. se debe pasar
a los hechos denunciados. Debindose realizar un relato detallado y
de la manera ms completa posible los hechos. Especificando
primenunente:
- Lugar y la fecha en que ocurrieron las violaciones
denunciadas.
- Pruebas disponibles. a los fines de acreditar los hechos
relatados. Indicndose por ejemplo. expedientes judiciales iniciados.
informes forenses, fotografas. filmaciones. o todo material o
documento que pueda probar las violaciones denunciadas.
- Nombre de los testigos de las violaciones denunciados.
- Aclarar si estas personas han declarado ante los TIibunales
locales. remitindose de ser posible copia del testimonio. Nunca
adjuntar los originales. puesto que se acepta la remisin de fotocopias
(que podrn certificadas o no.
- Indicar si es necesario que la identidad de los testigos sea
mantenida en reselVa.
- Identificar a las autoridades o personas que sean posiblemente
responsables por los hechos descriptos anteriormente.
6) El presentante deber en caso de ser posIble especificar los
Derechos Humanos Violados y que articulos de la Convencin
Americana o de otros instrumentos estan siendo violados.
IIB ClaudlD Jess Santagati
7) Adjuntar fotocopias de los Recursos Judiciales presentados,
para tratar de poner fm a la violacin de los Derechos humanos o de
subsanar las violaciones sufrldas, a razn de los hechos denunciados.
Para ello. debemos presentar los trmites y gestiones iniciados por la
vctima o el peticionario ante los jueces. los tribunales u otras
autoridades.
8) Sealar 51 le ha sido imposible iniciar o agotar las gestiones
pertinentes debido a que:
- No existe en la legislacin interna del Estado el debido proceso
legal para la proteccin del derecho violado
- No se le ha permitido el a.cceso a 10& recursos de laju..'isdiccln
interna, o haya sido impedido de agotarlos
- Retraso injustificado en la decisin sobre los mencionados
recursos.
9) Sealar si hubo una investigacin judicial y cuando comenz,
- Si finaliz la misma indicar cuando y su resultado.
- Si no ha finalizado indique las causas.
- En caso de que los recursos judIciales hayan finalizado.
sealar la fecha en la cual la vctima fue notificada de la decisin
final (no debemos olvidar los seis meses de plazo).
10) Aclarar si la integridad fsica. la salud o la vida de la persona
se encuentra en peligro.
- Explicando si se ha pedido ayuda a las autoridades y
organizaciones gubernamentales y cual ha sido 1 respuestas de las
mismas.
- Solicitar. de ser necesaria una medida proviSional. a los fines
de garantizar la integridad fsica y moral.
11) Se deber aclarar si el reclamo iniciado ha sido presentado
por ante algn otro organismo internacional. Debindose mencionar:
- Nombre del organismo y adjuntar fotocopia de lo resuelto. Si
el organismo internacional. todava no se ha expedido al respecto. la
peticin ser rechazada.
12) Finalizando la peticin la misma deber contener la FIRMA
Y iaFECHA
13} Debindose enviar la comunicacin al Secretario Ejecutivo
de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos a:
a) Comisin Interamericana de Derechos Humanos
1889 F Street. N. W.
Washington. D.C. 20006
USA
DEREClfOS HUMANOS 119
b) Por fax al nmero: 1-202- 458-3992.
e) O fmalmente por correo electrnico. a la siguiente dlreccln:
cidhoea@oas.org
i) Funciones de la Comisin y el actuar de la misma ante
UDa Comunicaci6n
La Comisin tiene como funcin principal el promover la
observancia y la defensa de los derechos humanos. y en el ejercicio
de su mandato realiza las siguientes actividades:
1) Recibe. 8.-1'laliza e L'1vestlga peticiones individuales que :lleg::n
violaciones de los derechos humanos. segn lo dispuesto en los arts.
44 al 51 de la Convencin.
2) Observa la vigencia general de los derechos hwnanos en los
Estados miembros. y cuando lo considera conveniente publica
irormes especiales sobre la situacin en un estado en particular.
3) Realizar visitas in loco a los paises para profundizar la
observacin general de la situacin. y/o para investigar Wla situacin
particular. Generalmente. esas visitas resultan en la preparacin de
un informe respectivo. que se publica y es enviado a la Asamblea
General.
4) Estimula la conciencia de los derechos humanos en los pases
de Amrica. Para ello entre otros. realiza y pubUca estudios sobre
temas especficos. As x:.r ejemplo sobre: medidas para asegurar mayor
independencia del poder judicial; actividades de grupos irregulares
armados; la situacin de derechos humanos de los menores. de las
mujeres, de los pueblos indgenas.
5) Reallza y participa en conferencias y reuniones de distinto
tipo con representantes de gobiernos. acadmicos, grupos no
gubernamentales. etc ... para difundir y analizar temas relacionados
con el sistema interamericano de los derechos humanos.
6) Hace recomendaciones a los Estados miembros de la OEA
sobre la adopcin de medidas para contrtbuir a promover y garantizar
los derechos hwnanos.
7) Requiere a los Estados que tomen "medidas cautelares"
especficas para evitar daos graves e irreparables a los derechos
humanos en casos urgentes. Puede tambin solicitar que la Corte
Interamericana requiera "medidas provisionales" de los Gobiernos
en casos urgentes de peligro a personas, an cuando el caso no haya
sido sometido todava a la Corte.
120 Claudio Jess Santagati
8) Somete casos a la jurisdiccin de la Corte Interamertcana y
acta frente a la Corte en dichos litigios.
9) Solicita "Opiniones Consultivas" a la Corte Interameticana
sobre aspectos de interpretacin de la Convencin Americana.
JI Actuar de la Comisin
La Comisin, al recibir una peticin o comunicacin en la que
se alegue la violacin de cualquiera de los derechos que consagra
esta Convencin, proceder en los siguientes trminos (art. 48):
1) Si reconoce la admisibilidad de la peticin o comunicacin
solicitar informaciones al Gobierno del Estado al cual pertenezca la
autoridad sealada como responsable de la violacin alegada.
transcribiendo las partes pertinentes de la peticin o comunicacin.
Dichas informaciones deben ser enviadas dentro de tul plazo razonable.
fijado por la Comisin al considerar las circunstancias de cada caso;
2) Recibidas las informaciones o transcurrido el plazo fijado
sin que sean recibidas. verificar sl existen o subsisten los motivos
de la peticin o comunicacin. De no existir o subsistir. mandar
archivar el expediente:
3) Podr tambin declarar la inadmisibilidad o la improcedencia
de la peUc1n o comunicacin. sobre la base de una informacin o
prueba 5Obrevln1entes:
4) Si el expediente no se ha archivado y con el fm de comprobar
los hechos. la Comisin realizar. con conocimiento de las partes. un
examen del asunto planteado en la peticin o comunicaCin. SI fuere
necesarto y conveniente. la Comisin realizar una investigacin para
cuyo dlcaz cumplimiento solicitar. y los Estados interesados le
proporcionarn. todas las facilidades necesarias:
5) Podr pedir a los Estados interesados cualquier informacin
pertinente y recibir. si as se le solicita. las exposiciones verbales o
escritas que presenten los interesados:
6) Se pondr a disposicin de las partes interesadas. los medios
necesarios a los fines de arrtbar a una solucin amistosa del asunto.
fundado en el respeto a los derechos humanos reconocidos en esta
Convencin;
7) La Comisin podr decidir desestimar una denuncia sin
adoptar una decisin escr1ta; cuando la denuncia sea retirada por el
autor o cuando ste indica de alguna otra forma que no desea llevar
adelante el asunto.
DERECHOS HUMANOS 121
k) Examen de las denuncias
Una vez que es declarada adm1sible la comunicacin. la
Comisin le ptde al Estado interesado que explique o aclare el fondo
de la cuestin y que indique sI ha hecho algo para resolverlo. El Estado
parte tiene un plazo. el cual ser establecido por la Comisin. para
responder respecto de los hechos. A continuacin el autor de la
denuncia tendr la postbllidad de formular observaciones a la
respuesta del Estado (por ello la importancia de la direccin postal).
tras lo cual la Comisin emite su dictamen y la enva al Estado
interesado y al autor de la denuncia.
Sin embargo. en casos graves y urgentes. la Comisin, puede
realizarse una investigacin previO consentimiento del Estado en cuyo
territorio se alegue haberse cometido la violacin. tan slo con la
presentacin de una peticin o comunicacin que rena todos los
requisitos formales de admisibilidad.
Si se llega a tma solucin amistosa con arreglo a las disposiciones
del inc. f) del arto 48. la Comisin redactar un informe el cual ser
transmitido al peticionarto y a los Estados partes en esta Convencin y
comunicado despus, para su publicacin. El informe deber contener
una breve exposicin de los hechos y de la solucin lograda.
De no llegarse a una solucin. y dentro del plazo que fije la
Comisin, sta redactar uninfonne en el que se expondrn los hechos
y sus conclusiones. Tambin se agregarn al infonne las exposiciones
verbales o escritas que hayan hecho los interesados. El informe ser
transmitido a los Estados interesados. quienes no estarn facultados
para publicarlo. Al transmitir el infonne,la Comisin puede formular
las proposiciones y recomendaciones que juzgue adecuadas {arto 50
CADHJ.
Si el asunto no ha sido solucionado luego de tres meses, a
partir de la remisin del infonne a los Estados interesados o si el
asunto no ha sido solucionado o sometido a la decisin de la Corte
(estando solamente facultados para remitir el caso a la Corte. la
Comisin o el Estado interesado). la Com1sin podr emitir. por
mayora absoluta de voros de sus miembros. su opinin y conclusiones
sobre la cuestin sometida a su consideracin. La opinin o
consideracin vertida por la Comisin. deber ser interpretada por
los Trtbunales Nacional. con el mayor esfuerzo. a los fines de cumplir
con las recomendaciones de la Comisin Interamertcana de Derechos
Humanos. Fallo "Loayza Tamayo".
122 Claudio JesUs Santagati
La Comisin har las recomendaciones pertinentes y fijar un
plazo dentro del cual el Estado debe tomar las medidas que le
competan para remediar la situacin examinada. Transcurrido el
periodo fijado. la COIJsin decidir. por la mayora absoluta de votos
de sus miembros. si el Estado ha tomado o no medidas adecuadas y
si publica o no su infonne.
7. Corte Intcramerlcana de Justicia
al Naturaleza y Composicl6n
La Corte Interamericana de Derechos Humanos es una
lnstitucinjudicta1 autnoma del Sistema Interamericano de Derechos
Humanos. Su objetivo es la aplicacin e interpretacin de la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos. La misma es un
tribunal establecido por la mencionada Convencin, con el propsito
primordial de resolver los casos que se le sometan de supuestas
violaciones de aquellos derechos humanos protegidos por ella.
La Corte se compondr de siete jueces. nacionales de los Estados
miembros de la Organizacin. elegi.dos a titulo personal entre juristas
de la ms alta autondad moral. de reconocida competencia en materia
de derechos humanos. que renan las condiciones requeridas para
el ejercicio de las ms elevadas funciones judiciales confonne a la ley
del pas del cual sean nacionales o del Estado que los proponga como
candidatos. No pudiendo haber dos Jueces de la misma nacionalidad
[arto 52CADH)
Los mismos seran elegidos. en votacin secreta y por mayora
absoluta de votos de los Estados partes en la Convencin. en la
Asamblea General de la Organizacin. de una lista de candidatos
propuestos por esos mismos Estados.
El mecanismo de eleccin de los jueces, es similar al de la
Comisin. puesto que cada uno de los Estados partes puede proponer
hasta tres candidatos. nacionales del Estado que los propone o de
cualquier otro Estado miembro de la Organizacin de los Estados
Americanos. Pero de la lista propuesta, deber de haber un Nacional
de un Estado distinto del proponente (arto 53 CADH).
Los jueces de la Corte seran elegidos para un periodo de seis
aos y slo podran ser reelegidos una vez. Si un juez no pudiere
finalizar su periodo, el mismo ser reemplru:ado por otro, cuyo
mandato expirar al completarse el periodo del Juez subrogado.
DERECHOS HUMANOS
123
Los jueces permanecern en funciones hasta el trmino de su
mandato. Sin embargo. seguirn conociendo de los casos a que ya se
hubieran abocado y que se encuentren en estado de sentencia. a
cuyos efectos no sern sustituidos por los nuevos jueces elegidos
[arto 54 CADH).
Si uno de los jueces. es naCional de alguno de los Estados
partes en el caso sometido a la Corte. el mismo conservar su derecho
a conocer en el caso. Pudiendo otro Estado parte en el caso designar
a una persona de su eleccin para que integre la Corte en calidad de
juez ad hoc. No pudiendo haber dos jueces de la misma nacionalidad.
Si de entre los jueces lla..'T.ados a conocer de! caso I".mg-. mo fuere de
la nacionalidad de los Estados partes, cada uno de stos podr
designar un juez ad hoc. Debiendo el juez ad hoc. reunir la ms alta
autoridad moral. de reconocida competencia en materia de derechos
humanos [arto 52 CADH).
b) Quines pueden recurrir ante la Corte?
El arto 62 de la CADH. establece que SOLAMENTE pueden
recurrir ante la Corte:
l} Los Estados parte
2} La Comisin
No pudIendo recurrir por ante la Corte el individuo en fonna
directa. puesto que no est facultado para llevar un caso ante el
Tribunal. No obstante ello. cualquier persona o grupo de personas. o
entidad no gubernamental legalmente reconocida en uno o ms
Estados Miembros de la OEA. puede presentar a la Comisin peticiones
que contengan denuncias o quejas de violacin de la Convencin por
un Estado Parte, conforme lo establecido en el arto 45 CADH.
el Reconocimiento de competencia respecto de la Corte
Este es si duda uno de los puntos ms discutidos de la
Convencin AmeIicana de Derechos humanos. puesto que en su arto
62 establece:
- Todo Estado parte puede. en el momento del depsito de su
instrumento de ratificacin o adhesin de esta Convencin. o en
cualquier momento posteIior, declarar que reconoce como obligatoria
de pleno derecho y sin convencin especial. la competencia de la Corte
124
Claudia JesUs Santagati
sobre todos los casos relativos a la interpretacin o aplicacin de esta
Convencin.
- La declaracin puede ser hecha incondicionalmente, o bajo
condicin de reciprocidad. por un plazo determinado o para casos
especficos.
- La Corte tiene competencia para conocer de cualquier caso
relativo a la interpretacin y apUcacin de las disposiciones de esta
Convencin que le sea sometido. siempre que los Estados partes en
el caso hayan reconocido o reconozcan dicha competencia. ora por
declaracin especial. como se indica en los incisos anteriores. ora
por convencin especia!.
d) Violacin de la Convencin Americana de Derechos
Humanos
Cuando la Corte decida que hubo violacin de un derecho o
libertad protegidos en esta Convencin, la misma dispondr que se
garantice allestonado el efectivo goce de su derecho. Disponiendo. s
fuere procedente, que se reparen las consecuencias de la medida o
situacin que ha configurado la vulneracin de esos derechos y el
pago de una justa indemnizacin a la parte lesionada.
Asimismo, ante situaciones excepcionales la Corte, de acuerdo
con el arto 63.2 de la Convencin Americana sobre Derechos Hwnanos,
est facultada para tomar las medidas provisionales que considere
pertinentes "en casos de extrema gravedad y urgencia. y cuando se
haga necesario evitar daos irreparables a las personas". Estas
medidas pueden tomarse en asuntos que estn en conoctm1ento de
la Corte o no, ante una peticin por parte de la Comisin.
El motivo de las medidas provisionales. radica en que por lo
general transcurren 12 meses, antes de que una comunicacin sea
declarada admisible o inadmisible y la resolucin del caso puede
requerir uno o dos afios ms {dependiendo del grado de cooperacin
de los Estados Partes y de los autores de las denuncias.
Es debido al prolongado periodo de tiempo que transcurre, que
las personas que denuncian ser vctimas de violaciones de los derechos
humanos pueden necesitar proteccin antes de que la Corte adopte
su dictamen final. Por ello, la Corte puede dictar medidas provisionales
para proteger el derecho a la vida y la integridad personal de los
testigos citados (EJ: casos Caballero Delgado y Santana contra
Colombia y Cesti Hurtado contra el Per, entre otros).
DERECHOS HUMANOS 125
el Opiniones consultivas
A los fines de brindar una asistencia tcnica para la promocin
de los derechos econmicos. sociales y culturales y para la proteccin
de los derechos de grupos sociales vulnerables. por ejemplo los
derechos de las minoras y de los pueblos autctonos. Los Estados
Miembros y los rganos de la OEA. en lo que les compete. pueden
consultar a la Corte acerca de la interpretacin de la Convencin o de
otros tratados en lo relativo a la proteccin de los derechos humanos
en los Estados americanos.
La competencia consultiva ta..mbin faculta a la Corte a emitir.
a soUcitud de un Estado. opiniones acerca de la compatibilidad entre
cualesquiera de sus leyes internas y la Convencin u otros tratados
sobre derechos humanos. Asimismo, podrn consultarla. en los que
les compete. los rganos enumerados en el captulo X de la Carta de
la Organizacin de los Estados Americanos. reformada por el Protocolo
de Buenos AIres (art. 64 de CADH).
La Corte. a solicitud de un Estado miembro de la Organizacin.
podr darle opiniones acerca de la compatibilidad entre cualquiera
de sus leyes Internas y los mencionados insmunentos internacionales
(art. 64 CADH).
f) Funcin contenciosa
La funcin contenciosa de la Corte se ejerce en la resolucin de
casos en los que se alegue que uno de los Estados Partes ha violado
la Convencin. De acuerdo con el arto 66 de la CADH. la Corte puede
conocer en los casos que sean presentados por un Estado Parte o por
la Comisin InterameI1cana de Derechos Humanos.
El fallo de la Corte ser motivado y consensuado. Siendo que si
el fallo no expresare en todo o en parte la opinin unnime de los
jueces. cualquiera de stos tendr derecho a que se agregue al fallo
su opinin disidente o individual. Si bien la Corte funciona por medio
de consenso. sus distintos miembros pueden agregar opiniones
individuales a los dictmenes de la Corte (art. 66).
El fallo emitido por la Corte es defmitivo e inapelable. En caso
de desacuerdo sobre el sentido o alcance del fallo, la Corte lo
interpretar a solicitud de cualquiera de las partes. siempre que dicha
solicitud se presente dentro de los noventa dias a partir de la fecha
de la notificacin del fallo (art. 67 CADH).
126
Claudo Jess Santagati
La competencia contenciosa de la Corte es obligatoria para todos
aquellos Estados Partes que han hecho una declaracin en ese sentido,
comprometindose los Estados a cumplir la decisin de la Corte en
todos los casos en que sean partes. Aquel fallo que disponga una
indemnizacin compensatoria. se podr ejecutar en el respectivo pas
por el procedimiento interno vigente para la ejecucin de sentencias
contra el Estado.
La competencia de la Corte. es obligatoria en aquellos Estados
Partes que han hecho una declaracin en ese sentido, actualmente
son: Argentina. Bolivia. Colombia. Costa Rica. Chile. Ecuador. El
Salvador. Guatemala. Hait. Honduras. Nlca.rag>.la. Panam. Paraguay.
Pern. Surlname. Trinidad y Tobago. Uruguay y Venezuela han hecho
esta declaracin. Los otros Estados Partes pueden tambin aceptar
la competencia contenciosa para un caso especfico.
g) Resultados
Como consecuencia de las decisiones de la Corte respecto de
algunas denuncias presentadas. vanos paises han modificado su
legtsla.cin. En otros casos. se ha puesto en libertad a los presos y se
ha indenmizado a las vctimas de violaciones de derechos humanos.
h) Preguntas orientadoras
1) Cmo est compuesta la Comisin. que perfil debe poseer
cada miembro de la misma?
2) Puede haber ms un miembro del mismo Estado en la
Comisin?
3) Funciones y atribuciones de la Comisin
4) Cul cree usted que es la funCin de los informes anuales
que deben remitir los estados a la Comisin?
5) Quines pueden presentar peticiones ante la Comisin?
6) Qu cree usted que significa que se le reconoce competencia
a la Comisin y a la Corte?
7} Por qu ello es importante?
8) Requisitos de admisibilidad de una comunicacin; Cundo
es posible eximirse de los presentes requisitos?
9) Explique en 5 renglones el procedimiento para recurrir a la
Comisin.
10) Qu es una solucin amistosa del conflicto?
DERECHOS HUMANOS
127
11) Composicin de la Corte y caracteristica de cada uno de los
miembros
12) Qu pasa si en los jueces llamados a conocer en el caso.
ninguno fuere de la nacionalidad del Estado?
13) Quines tiene derecho de someter su caso ante al Corte. lo
puede hacer directamente el particular?
14) Qu puede hacer la Corte en casos de extrema gravedad?
- El fallo debe ser motivado?
- Si hay opiniones disidentes. estas pueden ser agregadas en
el fallo S/N.
- Se puede apelar o es inapelables S/N
- El fallo es vinculante SIN
CAPITUWV
PROTECCION INTERNA DE LOS DERECHOS
HUMANOS. PRINCIPALES INSTITUTOS
Resulta propicio a esta instancia echar un vistazo sobre las
cuestiones que hacen a la real vigencia. goce y eficacia del respeto de
los derechos humanos en el mbito de nuestra legislacin interna,
aspecto. que obviamente. no podr ser analizado sin hacer mencin
a la receptadn que stos han tenido en el fuero internacional.
Una primera aproximacin al tema requiere analizar el concepto
de lo que hoy entendemos por "seguridad Jurdica".
l. La seguridad Jurdica
En este aspecto es necesarto tener en claro que en la concepcin
del hombre en sociedad, como integrante y parte de un Estado de
Derecho. resulta condicin necesarla que cada uno de los ciudadanos
que lo conforman pueda contar con un cierto marco de posibles
consecuencias de sus conductas. es decir. un cuadro razonable de
previsibilidad del resultado que puede desencadenar u ocasionar la
eleccin de un accionar detenninado.
Se trata entonces de poder establecer la base fctica de todo
aquello que puede acarrear el despliegue de "un hacer" o un "no hacer
ft
en el contexto propio de un mundo enmarcado por la ley.
130 Claudia Jess Santagati
Ej: El conductor que se enfrenta a la luz roja de un semforo
en una bocacalle. puede prever la sancin que importar su
inobsetvancta para el caso que no se detenga ante ella
Ahora bien. como otra cara de la misma moneda y como una
consecuencia lgica de la correcta interpretacin del principiO aqu
desarrollado. debemos aadir que. de la misma manera que puede
preverse la posible consecuencia de una accin o una omisin, tambin
as podr anticiparse dentro de un marco posible de conductas. el
accionar de los dems ciudadanos que forman parte de una sociedad
jurid.1camente organizada.
Siguiendo el ejemplo anterior. podemos agregar que no solo el
conductor podr lgicamente inferir la sancin que el ordenamiento
juridico prev para quien atraviese una luz roja sin detenerse. sino
tambin que cuando la misma luz se coloque en verde. el resto de los
vehculos que circulen por la otra calle han de proceder de la misma
forma y detendrn sus rodados cuando este tenga paso.
As las cosas. lo hasta aqu expuesto puede graficarse de la
siguiente forma:
ESTADO DE DERECHO
CONDUCTA
+
PREVISIBILIDAD LEGAL
DE SU CONSECUENCIA
I
"SEGURIDAD JURIDlCA"
Y. precisamente. sta es la nocin que recoge el arto 19 de la
Constitucin Nacional al expresar que ..... Ningn habitante de la
Nacin ser obligado a hacer lo que no manda la ley. ni privado de lo
que ella rw prohibe ... .. receptando con ello el "principio de legalidad"
que posteriormente trataremos.
En similares trminos se expresa la Constitucin de la PrOVincia
de Buenos Aires en su arto 25 al refrendar que "Ningn habitante de
la Provincia estar obligado a hacer lo que la ley no manda. ni sera
privado de hacer lo que ella no prohibe .....
DERECHOS HUMANOS 131
En este orden de ideas. partiendo de la nocin del hombre comO
un ser libre. la ley otorga as la garanta de que no podr Imponerse
ni abstraerse de su disponibilidad. nada que no haya sido consensuado
y legitimado por los principios que afloran de la carta magna entendida
esta como norma fundamental. plexo juridico al que habr de aadirse
las normas que Integran el bloque de constitucionalidad confonnado
por los dems tratados y convenios internacionales incorporados a
nuestro ordenamiento con Jerarqua constitucional a travs del arto
75 iDc. 22 de dicho cuerpo legal.
En ese orden de ideas. no resulta sobreabundante resear la
expresa mencin qUI! en relacin al plincipio de legalidad realiza la
Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789 en
su arto 5 al referir expresamente que ..... Todo lo que no est prohibtdo
por la ley no puede ser impedidD y nadie puede ser constreido a hnrer
lo que eUa no ordena. .. "o con mayor amplitud la Declaracin Universal
de Derechos Humanos de 1948 en su arto 29 inc. 2 al rezar que ..... En
el ~ e r c i c i o de sus derechos y en el disfrute de sus libertades. toda
persona estar solmnente sqjeta a las limitaciones establecidas por la
ley con el nico fin de asegtuar el reconocimiento y el respeto de los
derechos y libertades de los dems, Y de safu;facer IosJuslas exigencias
de la moraL el orden pblico y del bienestar general en WlQ sociedad
democrtica. .. ".
Corresponde aadir a lo expuesto. la particular aplicacin que
adquiere este prlnc1pio en lo que atae al derecho penal. (sobre todo
si se atiende a la relevancia que adquiere la sancin en lo atinente al
derecho a libertad fisica de la persona). En este ambito entonces. el
arto 18 de la Constitucin Nacional refrenda que" ... Ningn habitante
de la Nacin puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior
al hecho del proceso ...... lo cual exige la existencia de una norma
establecida con anterioridad al desarrollo de una conducta que la
defina con la connotacin propia de un delito y adems le aplique
una sancin, ello as. como nica forma legtima de imponer una
pena dentro del marco legal que requiere la vigencia efectiva de un
Estado de Derecho.
Ahora bien. de los puntos hasta aqu narrados. puede deducirse
que el hecho de que la persona no solo pueda conocer de antemano
la consecuencia jurdica de su conducta sino tambin anticipar el
accionar ajeno conforme a un razonamiento lgico jurdico. permite
adems organizar y ordenar la vida del hombre en sociedad. en relacin
no solo a los comportamientos que han de realizarse sino tambin el
132 Claudia Jess Santagati
orden que guardarn los mismos en su desarrollo. sean o no con una
base acorde a derecho, es decir, legitimados o no por los postulados
legales.
Esta ltima circunstancia adems. no merece menor reparo,
sobre todo si se atiende a la nocin del hombre como un ser libre.
concepto este ltimo entendido como la poslbUldad que guarda aquel
de poder elegir entre vanas determinaciones. sean estas lcitas o no.
Podemos cOncluir as. pudiendo sostener con la doctrina
mayOritaria que el instituto de la segurtdad juridica es ..... condicin
esencial para la vida y el desenvolvimiento de las naciones y de los
inditlidlWS que las integran. Representa la gOJarrua de la aplicacin
objetiva de la ley. de tal modo que los individuos saben en cada
momento cules son su derechos y sus obligaciones. sin que el capricho,
la torpeza o la mala voluntad de los gobernantes pueda causarles
perjuicio. A su vez. la seguridad limita y detennina las facultades y los
deberes de los poderes pblicos. Como es lgico. la seguridadJuridica
slo se logra en los Estados de Derectw. porque. en los de rgimen
auocrtico y totalitario. las personas estn siempre sometidas a la
arbitrariedad de quienes detentan el poder. ..... 1
2. El acceso a la jurisdicci6n
El punto antes tratado, se correlaciona con el concepto dinmico
que debemos propugnar del llamado "derecho a la jurisdiccin" o
"derecho de acceso a la justicIa"
Este derecho fundamental, comnmente se ha entendido como
la posibilidad real y efectiva que debe tener toda persona de poder
obtener una tutela judicial rpida y eficaz.
Tal prerrogativa, encuentra particular asidero en el texto del
Prembulo en la parte que seala como objeto mismo de la
Constitucin Nacional el de "afianzar la justicia", postulado que se
encuentra complementado por el arto 18 del mismo cuerpo legal al
declarar que ..... es inviolable la defensa en jlcio de la persona y de
los derechos ... ..
1 Ossorto Manuel. Diccionario de Ciencias Jurdicas, Politicas y Sociales.
Ed. Heliasta.
DERECHOS HUMANOS 133
Palabras ms, este el formal concepto con que se ha definido el
derecho de acceso a la justicia. concepto que hoy. debido a la evolucin
y el dinamismo que adquieren la multiplicidad de los conflictos
sociales. debe concebirse con un criterio amplio y cercano a la realidad
diaria. con la grave cOIll1otacin que adquiere la crisis que atraviesa
el sistema de justicia. no solo en cuanto a la posibilidad real o concreta
de soluCin de la controversia que subyace al proceso. sino tambin
en relacin a la falta de credibilidad de azota al sistema como un
medio de "paz social" o "herramienta para posibilitar una annnica
coexistencia social".
Lo que trato de sealar es que. no requiere esfuerzo percatarse
del tnmcamiento que adolece la tan ansiada "Justicia" como valor
prlmordial en la solucin de conflictos. circunstancia que afecta a
cada ciudadano y de la que no escapa la responsabilidad en cabeza
de cada uno de stos. sea como parte o como espectador del servicio
de justicia.
Ahora bien. como una base primordial del tema que aqui
estamos tratando. encontramos con que dada la existencia de una
problemtica social. debe garantizarse a la persona la posibilidad
real y concreta de ocurrir ante un rgano jurisdiccional en procura
de justicia. y. precisamente. cuando hablamos de una posibilidad
concreta de reclamo. no debemos obviar refleXionar sobre los
condicionamientos que hoy dia subsiSten para que ello ocurra.
Se mencionan as entre otros factores. el problema de la
desculturizacin que gobierna la sociedad. la falta de recursos
econmicos, la falta de asesoramiento tcnico o patrocinio letrado.
etc . como piedra basal sobre la que se encolumna el deficiente acceso
a la justicia con el que contamos hoy da.
Lo cierto es que teniendo en cuenta las afamadas poUcas y
reformas legislativas que pregonan la calidad de un servicio de justicia
ciertamente prometedor. ninguno de los factores citados debera ser
obstculo para la concrecin de un completo ejercicio del derecho a
la jurisdiccin y sin embargo contamos con numerosos casos que
integran la cifra negra de delitos que no se denuncian. intenninables
conflictos familiares. laborales. administrativos y de toda ndole
jurdica que no llegan a asomar sus narices a las puertas del "palacio
de justicia",
Lo hasta aqu expuesto nos pernte hacer una segunda
afirmacin. en cuanto a que el derecho de acceso a la justicia con
que debe gozar toda persona en su condicin de hombre dotado de
134
Claudia JesUs Sanragati
"dignidad". se correlaciona con una efectiva y buena "administracin
de justicia". dado que de nada sirve conocer y contar con la posibilidad
de reclamo si tal prerrogativa no se condice con un aparato de Justicia
que .intente descubrtr la raz y la verdadera razn del conflicto. es
decir. yendo ms all del trmite formal del inicio de tUl proceso judicial
con el tinte burocrtico que lo caracteriza.
ACCESO A LA ADMINISTRACIN
-----
DE JUSTICIA
EFICAZ. RPIDA Y
En este razonamiento. no debemos olvidar que la potestad
jurisdiccional. se trata de un poder que el pueblo a delegado en manos
del estado. a travs de la forma de gobierno que adopta nuestra
constitucin nacional, por lo que el ejerciciO de la jurisdiccin adquiere
as el carcter de una clara funcin pallUca.
Ahora bien, en funcin de lo dicho hasta aqu. estamos en
condiciones de afIrmar que no puede ser ajeno al correcto servicio de
justicia. la realizacin de un proceso acorde a los postulados
constitucionales que enmarcan la existencia de un "debido proceso".
y de alguna manera poco menos restrictiva el resto de los principios
contemplados en el arto 18 de la Constitucin Nacional. garantas
estas que deben ser analizadas a la luz de los dems tratados y
convenios internacionales que se enrolan en una tarea de
enriquecimiento de lo que debe entenderse por tales.
No obstante ello. el cumplimiento de la realizacin de un debido
proceso. no satisface la existencia de un efectivo ejercicio del derecho
de justicia, sino que a tal extremo debe aadirse la concurrencia de
una sentencia justa.
En cuanto a este ultimo punto corresponde sealar que dentro
de su caracterizacin debe contemplarse la materializacin de un
pronunciamiento definitivo con sustento jurdico. debidamente
fundado, efectuado en un tiempo razonable y con una definida
valoracin y exposicin de los motivos que conducen al juzgador a
arribar a una determinada decisin.
En este orden de pensamiento, adVierte con claridad Germn
J. Bidart Campos que ..... el derecho subjetivo que en el lenguaje
DERECHOS HUMANOS 135
constitucional argentino siempre se llam "derecho a lajurisdlccin"
no se agota en el acceso inicial a la justicia. sino que se despliega
desde su etapa primigenia en un trayecto que recorre la totalidad del
proceso con todos sus actos y sus instancias. y que culmina con la
sentencia; y la sentencia tambin debe abastecer requisitos
constitucionales. lo que no ocurre si - acaso- tiene defectuosidades
--como ausencia de motivacin y fundamento. valoracin insuficiente
de la prueba. exceso ritual manifiesto. etc. - o si no es temporalmente
oportuna, til y eficaz .....
2
Por su parte. en el sentido de la connotacin que al tema en
tratamiento pretendo otorgar. resulta sumamente ilustrativo 10
expuesto en el arto 8 ine. 1 de la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos (pacto de San Jos de Costa Rica) al establecer que " ...
Toda persona tiene derecho a ser oda. con las debidas garantas y
dentro de un plazo razonable por un juez o tribunal competente.
independiente e imparcial. establecido con anterioridad por la ley. en
la sustanciacin de cualquier acusacin penal formulada contra ella.
o para la determinacin de sus derechos y obligaciones de orden civil,
labornl, fiscal o de cualquier otro carncter ...... .
Es decir que podemos hablar de una trtloga indisoluble
conformada por:

DEBIDO EFICACIA DE
PROCESO lA SENTENCIA
No debe sin embargo dejarse de mencionar. los grandes avances
que en estos ltimos aos ha adqutrido la aplicacin del instituto de
la mediacin. no solo en el fuero ctvU sino tambin en el aspecto
penal. donde se marca como objetivo principal lograr desentraftar el
verdadero conflicto que enfrenta a las partes. otorgando a stas una
mayor participacin con la ventaja que acarrea la posibilidad de arribar
a una solucin propuesta por los propios agentes.
2 Germn J. Bidart Campos. El derecho de la Constitucin y su Fuerza
Normativa. Ed. Ediar. pgs. 306/307.
136
Claudio Jess Santagati
3. Las garantlas: su clasIfIcaci6n
Las garantas constitucionales son medios establecidos por la
ley para el resguardo de los derechos fundamentales. cuando su goce
o ejercicio se ve amenazado o lesionado por el accionar de un particular
o una autorIdad publica.
Se trata precisamente, de las seguridades que el derecho
proporciona a cada uno de los ciudadanos para posibilitar la vigencia
de los derechos y libertades reconocidos por ella misma. seguridades
que, dada su condicin particular. culminan siendo condicin propia
de un Estado de Derecho.
Es comn hacer referencia a stas aduciendo que las mismas
funcionan como un "escudo" frente al ejercicio abusivo del poder
estatal. aunque tambin de un modo gentico debe extenderse su
aplicacin cuando los actos lesivos provengan de un particular.
En este orden de ideas. Joaquin V. Gonzlez. enseaba que las
garantas son todas aquellas seguridades y promesa que ofrece la
Constitucin al pueblo argentino y a todos los hombres, de que sus
derechos generales y especiales han de ser sostenidos y definidos por
las autoridades y por el pueblo mismo; y se consignan. ya porque son
inherentes a toda sociedad de hombres libres e iguales. ya porque se
ha querido reparar errores o abusos del pasado.
3
En forma aun ms categrica, podemos afirmar que las
garantas son los tnstnunentos o herramientas necesarias para hacer
efectivos el pleno goce de los derechos fundamentales de una persona.
cualquiera sea la circWlstancia de tiempo. modo y lugar. y frente a
cualquier amenaza. ataque o lesin.
As. se.ala Ral Gustavo Ferreyra que las garantas son los
procedimientos institucionalmente previstos por el propiO orden
juridico organizado por la Constitucin. para perseguir la
instrumentacin de su autodefensa integral. Defender la Constitucin
consiste entonces bsicamente. en protegerla contra las transgreSiones
o tentativas de quebrantamiento. las que. ya sean por actos u
3 Gonzalez. Joaqun V. Manual de la ConstitUcinAlyentina. Angel Estrada
y Cia . Cuca 1930, pag. 86,
DERECHOS HUMANOS 137
omisiones que, paradoja o no, especialmente pueden provenir de las
autoridades a cargo de los poderes constituidos del Estado, designadas
para hacer cumplir estlictamente sus disposiciones. Cuando se
produce una violacin del orden jurdico estipulado por la
Constitucin, por regla general senm las garantas constitucionales
las herramientas especificas para Intentar restaurar y desarrollar su
fuerza normativa.
4
En igual sentido, al Convencin Americana sobre Derechos
Humanos en su artculo primero establece que" ... Los estados partes
en esta convencin se comprometen a respetar los derechos y
libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio
a toda persona que est sujeta a su jurisdiccin ..... en tanto que el
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos en su artculo
segundo Inciso seala que ..... Cada uno de los Estados partes en el
presente Pacto se compromete a garantizar que: al Toda persona cuyos
derechos o libertades reconocidos en el presente Pacto hayan sido
violados podr interponer un recurso efectivo, aWl cuando tal violacin
hubiera sido cometida por personas que actuaban en ejercicio de sus
funciones oficiales. b) La autoridad competente. judicial.
administrativa o legtslativa. o cualquiera otra autoridad competente
prevista por el sistema legal del Estado decidir sobre los derechos
de toda persona que interponga tal recurso. y a desarrollar las
posibilidades de recurso judicial. el Las autortdades competentes
cumplirn toda decisin en que se haya estimado procedente el
recurso ......
Ahora bien. entre las variadas clas1ftcaciones que los distintos
autores proponen a la hora de categorizar las garantas. hemos de
seguir al maestro Miguel M. Padilla. pero permitindonos elaborar
una distincin sencilla dejando de lado aquellas cuestiones que
exceden el marco explicativo en relacin a la efectiva tutela de derechos
humanos. As encontramos garantas:
4 Ra.l Gustavo Ferreyra. Notas sobre Derecho Constitucional y Garantas,
FA. Ediar. pg. 126/127.
138
Claudo Jess Santagati
FORMALES PROCEDlMIENTOS
- CONSTITUCIONALES
- INSTITUCONAUZADAS
- SUSTANCIALES: - LAS GARANTIAS CONfENIDAS EN
LOS ARTS.17 Y 18 DE LA CONSTo NAC.
- NO INSTITUCIONAUZADAS: - LOS MEDIOS DE DIFUSION
- LA OPINION PUBLICA
- LOS GRUPOS DE PRESION. ETC.
Corresponde precisar en cuanto al punto que. las garantas
formales constituyen un medio o instrumento necesaIio para el
aseguramiento del goce efectivo de las garantias formales,
convirtindose as en un elemento. necesario para la tutela de stas
ltimas_
a) Las garantas fonnales
El arto 43 de la Constitucin Nacional, incorporado en la refonna
del ao 1994, prev especficamente las garantas de amparo, habeas
data y habeas corpus.
El amparo nace en la Argentina en virtud a una creacin
jurisprudenCia! y desarrollo legislativo. aunque se le reconoce raz
constitucional en el derecho a la jurisdiccin.
El habeas corpus, es una garantia derivada del arto 18 de la
Constitucin Nacional y posee una regulacin legal ms antigua.
El habeas data, protege derechos asegurados por disposiciones
constitucionales.
l} La accin de amparo
Como una primera aproximacin, podemos refetirnos a la accin
de amparo como aquella que tutela el pleno goce de los derechos y
garantas reconocidos por la Constitucin Nacional, un tratado
internacional o una ley, con excepcin del derecho a la libertad fisica
o ambulatoria, especficamente protegida por la accin de habeas
DERECHOS HUMANOS
139
corpus y el derecho de toda persona a tomar conocimiento de datos a
ella referidos. amparado por el habeas data.
Ahora bien. este concepto que no parece tener mayores
complicaciones para su comprensin, ha sido objeto de Wla larga
trayectoria que determina su contenido y alcance. mereciendo
destacarse que hasta el ao 1957 en nuestro pas no se reconoca al
amparo como un medio o una forma de proteccin de los derechos
fundamentales. toda vez que los Jueces se negaban a reconocer la
existencta de una va procesal de tales caractersticas que no estaba
expresamente prevista por la ley. basando sus conclusiones que los
derechos y libertades encontraban un rern.edic especifico procesal
que evitaba su cercenamiento.
En primer termino debemos detenemos en lo que respecta al
aspecto Jurisprudencia! de la concepcin de la accin de amparo.
para luego arrtbar a un anlisis legislativo de su recepcin en el
ordenamiento argentino.
l.l} Eoolucinjurisprudencial
El amparo adoleci de una etapa de negacin como garanta de
la defensa de los derechos constitucionales. siendo finalmente
consecuencia de una creacin jurisprudencial de la Corte Suprema
de Justicia. la que le otorg status Jurdico sin que existiese en ese
momento una ley que lo estatuyera o consagrara.
Aquella etapa de negacin transcurri desde la instalacin de
la Corte en 1863 hasta su reconocimiento pretoriano en diciembre de
1957 en el famoso leading case "Siri. Angel S .... 5
Sucintamente. podemos resear que en dicho caso. Angel SIri
se encontraba a cargo del diario de la Ciudad de Mercedes, el que
haba sido clausurado desde enero del ao 1956 con una custodia en
el lugar donde funcionaba. En este marco, el Sr. SIri formulo una
peticin Judicial invocando que la clausura del peridico vulneraba
la Ubertad de imprenta y de trabajo que aseguran los arts. 14. 17. Y
18 de la Constitucin Nacional. amn de haber sido dispuesta sin
orden de autoridad competente y expresin de la causa que motivara
dicha restriccin.
5 C.8.J.N . Fallos: 239:459.
140
ClaudiIJ Jess Santagati
La sentencia de primera y segunda instancia rechaz el planteo
formulado por el Sr. Sirio por lo que ocurn ante la Corte Suprema de
Justicia de la Nacin, por va del recurso extraordinario. En esa
instancia, el Tribunal Supremo. corrobor que aun persistia la
clausura del diario y en esta oportunidad el Crtterio de la Corte fue
distinto a lo que veIa sosteniendo con anteIiot1dad. De acuerdo a
las constancias de la causa, detennin que no pudo comprobarse la
autoridad que haba ordenado la clausura y con qu motivo; para
luego aclarar. apartndose del criterio del Procurador. que en este
caso no se trataba de un recurso de habeas corpus. sino de una
accin fundada en las libertades constitucionalmente consagradas.
asentando que" ... basta esta comprobacin inmediata (restriccin de
las libertades de imprenta y trabajo sin orden de autoridad competente
y sin expresin de causa legal), para que la garantia constitucional
invocada sea restablecida por los jueces en su integrtdad. sin que
pueda alegarse en contrario la inexistencia de una ley que la
reglamente: las garantas individuales existen y protegen a los
individuos por el solo hecho de estar consagradas por la Constitucin
e independientemente de las leyes reglamentarias ... ~ precisando mas
tarde que ..... los preceptos constitucionales. tanto como la expetiencia
institucional del pas. reclaman de consuno el goce y ejercicio pleno
de las garantas individuales. para la efectiva vigencia del Estado de
derecho. e impone a los jueces el deber de asegurarlas ......
El fallo dictado en el caso "Sirl" provoc un cambio sustancial
en la jurisprudencia relaCionada con la proteccin de los derechos
constitucionales. dado que se tennmo por reCOnocer la va del amparo
aun en ausencia de una ley expresa que lo consagrara. abriendo las
puertas a un nuevo trmite. distinto del habeas corpus.
El precedente sentado en el faUo comentado obtuvo
innumerables proyecciones. toda vez que la Corte reconoci que el
amparo era una garantia implcita cuya receptacin era impuesta
por una correcta interpretacin de la Constitucin.
Tiempo ms tarde. precisamente el 5 de octubre de 1958. la
Corte Suprema (con una integracin distinta a la que le toco fallar en
el caso Siri) no solo ratific la postura anterior sino que ampli las
fronteras de la accin de amparo en el fallo "Kot, Samuel S.R.L".6
6 CSJN. Fallos, 241:291.
DERECHOS HUMANOS
141
En esta oportunidad. la firma Samuel Kot S.R.L. mantena un
conflicto con su personal. el cual desencaden la ocupacin de la
fabrica por parte de los obreros. Estos se mantenan en la misma
permitiendo a los patrones entrar al establecimiento y sacar objetos
dejando constancia escrita. tambin le impedan la entrada al personal
de administracin y a los capataces. logrando con ello que desde la
ocupacin el establecimiento no realizara labor alguna. La negativa
puesta de manifiesto en primera y segunda instancia motiv la
interposicin de un recurso extraordinario. con fundamento en el
cercenamiento de las garantas a la libertad de trabajo -arto 14-. a la
propiedad -a.rt. 17- Y a la libre actividad -arto 19-- consagradas por la
Constitucin Nacional.
En este caso la Corte expreso que" ... siempre que aparezca en
modo claro u manifiesto. la ilegitimidad de una restriccin cualquiera
a alguno de los derechos esenciales de las personas as como el dao
grave e irreparable que se causarla remitiendo el examen de la cuestin
a los procedimientos ordinarios. administrativos o judiciales.
correspondera que los jueces restablezcan de inmediato el derecho
restringido por la rpida va del recurso de amparo ......
As, constat que la ocupacin era manifiesta e indudablemente
ilegitima. y que ello constitua un agravio serio e irreparable para los
propietarios de la fbrica, an para los intereses generales. por lo
que la magn.itud del agravio y su carcter irreparable eran manifiestos.
Otro aspecto a destacar. se advierte al entender la Corte que el
arto 33 de la Constitucin Nacional -derechos no enumerados-.
operaba como sustento normativo de la accin de amparo ...... garanta
tcita o implcita que protege los diversos aspectos de la libertad
individuaL .....
Por ltimo, no podemos dejar de hacer mencin, a los
argumentos expuestos por la Corte en relacin a la falta de distincin,
segn el ataque provenga de un particular o de una autoridad pblica,
sentando su admiSibilidad para ambos casos. y refiriendo
expresamente que ..... si bien en el precedente citado (fallo Siri) la
restriccin ilegtima provena de la autoridad pblica y no de actos
de particulares. tal distincin no es esencial a los fines de la proteccin
constitucionaL .... lo plimordial ..... no es el origen de la restriccin
ilegtima a cualqUiera de los derechos fundamentales de la persona
humana. sino estos derechos en s mismos. a fin que sean
salvaguardados ......
142 Claudio Jess Santagati
En resumidas cuentas. la Corte extendi el mbito de aplicacin
de la accin de amparo al entenderlo procedente contra actos de los
particulares, le otorgo base constitucional y dej en claro la necesidad
de que el acto lesivo sea manifiestamente Uegtimo amn de que el
intento de subsanacin del derecho por la va ordinaria causara un
dao grave e irreparable.
1.2) Evolucin legislativa
- La ley 16.986
El periodo 1958-1966 -es decir desde el fallo "Kor' hasta la
sancin de la ley 16.986- fue cubierto por una inmensa vertiente de
acciones de amparo. que paulatinamente moldeara sus aspectos
fundamentales.
En el ao 1966 se legisla expresamente al amparo mediante la
ley 16.986. que como corolario de haber sido dictada por el gobierno
de Cacto. otorg una interpretacin restrictiva del contenido de este
instituto. apartndose de ciertos aspectos que la jurisprudencia
nacional haba reconocido a la accin de amparo y cercenando asi Su
aplicacin en varios aspectos.
Dicha ley contaba con 20 artculos, pero poda advertirse ya
desde su primer clusula las limitaciones que esta ley impona a la
accin de amparo en cuanto a su procedencia frente a los ataques de
particulares. En forma textual, dicho artculo establecia que ..... la
accin de amparo ser admisible contra todo acto y omisin de
autortdad pblica que, en forma actual o inminente. lesione. restrinja.
altere o amenace con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta. los
derechos o garantas explcita o implcitamente reconocidos por la
Constitucin Nacional. con excepcin de la libertad individual tutelada
por el habeas corpus ... ".
Tal como puede apreciarse. pese al gran paso realizado por el
fallo "kot", la norma citada receptaba el amparo nicamente contra
actos de autoridad publica. aunque no obstante ello. el extremo ms
restrictivo estaba representado en el arto 2 de dicha ley. que estableca
que .... .la accin de amparo no ser admisible cuando: al Existan
recursos o remedios judiciales o administrativos que permitan. obtener
la proteccin del derecho o garanta constitucional de que se trate; b)
El acto impugnado emanara de un rgano del poder judicial o haya
sido adoptado por expresa aplicacin de la ley 16.970; e) La
DERECHOS HUMANOS 143
intervencin judicial comprometiera directa o indirectamente la
regularidad. continuidad y eficacia de la prestacin de un servicio
pblico, o el desenvolvimiento de actividades esenciales del Estado;
d) La determinacin de la eventual invalidez del acto requiriese una
mayor amplitud de debate o de prueba o la declaracin de
inconstitucionalidad de leyes, decretos y ordenanzas; e) La demanda
no hubiese sido presentada dentro de los (15) das hbiles a partir de
la fecha en que el acto fue ejecutado o debi producirse ......
Los puntos transcrlptos hablan por si mismos del poco Unte
garantista otorgado al amparo por la ley 16.986, aunque luego
volveremos sobre estos aspectos en su confrontacin con la redaccin
del nuevo arto 43 de la Carta Magna.
Sin peIjuicio ello, no debe restarse importancia a esta ley en
relacin a la regulacin legal que adquiria el amparo a nivel nacional.
- La ley 7166
En lo que respecta al mbito provincial. en el ao 1965 se
sanciona la ley 7166. La misma contaba con 27 artculos y pese a ser
un poco ms extensa. poco enrtquect6 al instituto.
En su artculo primero restringa tambin la accin de amparo
frente actos privados. condicionando su procedencia en el articulo
segundo a la existencia de ..... otros procedimientos ordinarios
administrativos o judiciales. que pennitan obtener el mismo efecto ......
agregando en el artculo tercero que" .. .la accin que por esta ley se
reglamenta no proceder: a) si el acto impugnado emana de un rgano
del Poder Judicial b) si se tratare de restriccin a la libertad individual
en que corresponda la interposicin del recurso de habeas corpus.
reglado en el Cdigo de Procedimiento Penal ......
- La reforma constitucional del ao 1994
La discusin en cuanto al real alcance de la accin de amparo
ha quedado zanjada con la reforma constitucional del afto 1994 donde
se elev a rango constitucional a la accin de amparo efectundose
profundas modificaciones a los lmites impuestos por la legislacin
anterior.
As, el actual redaccin del arto 43 de la Constitucin Nacional
establece que:
144
Claudia Jess Santagati
~ ... Toda persona puede nterponer acin expedita y rpida de amparo,
siempre que no exista otro remedio judicial ms idneo. contra todo acto u
omisin de autoridades pblicas o de particulares. que en Jonna actual o
inminente lesione, restriJYa. altere o amenace, con arbitrariedad. o ilegalidad
manifiesta. derechos y garantas reconocidos por esta Constitucin. un
tratado o lUla ley. En el caso, eljuez podr declarar la inconstitucionalidad
de la nonna en que se funde el acto u omisin lesiva.
Podrn interponer esta accin contra cualquier forma de
discriminacin y en lo relatioo a los derechos que protegen al ambiente, a la
competencia. al usuario y al consumidor, as como a los derechos de
incidencia colectiva en general. el afectado. el defensor del pueblo y las
asoot:tdones qut? propendan esos .fines ... .. ,
La primera reflexin que merece la disposicin constitucional
transcripta marca que el amparo es un instituto autnomo e
independiente de toda reglamentacin para su ejecucin, pero
pasemos a desentraar su contenido en la manera que este fuera
establecido.
As. podemos advertir que la accin amparo:
a) Dada las condiciones para su procedencia. podr ser
interpuesta por "TODA PERSONA", es decir tanto personas IlSicas
como personas jurdicas. Sobre este punto se discute la posibilidad
de la interposicin de la accin de amparo a favor de terceros. cuestin
a la que entiendo debe otorgarse favorable acogida si se atiende a"la
naturaleza de los derechos que se pretenden tutelar mediante su
instnunentacln.
b) Se trata de una ACCION EXPEDITA y RAPlDA._por 10 que no
solo no encuentra obstculos fonnales para su interposicin sino
que adems ha de propugnarse la celeridad en su trmite y resolucin.
acorde al derecho que se pretende tutelar.
e) Ha de proceder. siempre que no exista O1RO MEDIO JUDICIAL
Ms IDONEO. Esta cuestin. an es objeto de discusin. en tomo a
la postbiltdad de poder interponer la accin de amparo
independientemente de la existencia de otros remedios {carcter
principal o directo} o la necesidad de que no existan otros
procedimientos judlctales o administrativos que otorguen una
proteccin eficaz al derecho presuntamente vulnerado (carcter
subsidiario o excepcional). Ahora bien. modestamente. entiendo que
para poder otorgar entidad a sta ultima postura se requiere un
sistema normativo y judicial que garantice la real y efectiva tutela de
los derechos. en tanto que hasta esto no ocurra no podr otorgarse
un carcter excepcional al amparo debindose admitir la va de este
DERECHOS HUMANOS
145
en forma directa. por ms al menos. con el objeto de verificar la
situacin de hecho que se pretende como vulnerante de un derecho
fundamental. Por su parte. al haberse dejado de lado la exigencia Que
contena la ley 16.986 en relacin a la existencia de recursos o remedios
judiciales o administrativos. la tendencia no puede ser otra que admitir
el carcter directo de la acCin de amparo como un modo concreto del
ejercicio del derecho a la Jurisdiccin. En cuanto al tpico. y de una
manera muy racional. Mara Anglica Gellt concluye que la
admisibilidad de la accin de amparo no exige la existencia ni
agotamiento de las vas administrativas. en tanto que la existencia de
remedios judiciales. en principio. si descarta la accin Siempl"f': y cuando
estos. no impliquen demoras o ineficacias que neutralicen la garanta?
d) Contra 1UDOAC1U UOMISINDEAUTORIDADESPIlBUCAS
O DE PARTICULARES, quedando con ello claramente previsto la
posibilidad de la interposicin de la accin contra actos provenientes
de una autoridad pblica como de un particular.
el Es viable ante la AC1VAUDAD OlNMINENCIA de la afectacin
del derecho. por lo que la accin proceder frente a un acto u omisin
ya realizada (amparo clsico) o tambin frente a la posibilidad de su
concrecin. entendindose como tal aquella que puede acaecer en
cualquier momento.
f) El acto desencadenante debe consistir en una LESIN. una
RESTRICCIN. una ALTERACIN o una AMENAZA al derecho
invocado. Por lesin debemos entender la provocaCin de un dailo o
peIjuiCio al derecho en cuestin y constituye la mayor afectacin de
la garanta en juego. Por restriccin debe reputarse la reduccin o el
cercenam1ento del goce de un derecho. Por alteracin debe entenderse
aquella situacin que implica una modificacin o un cambio en la
naturaleza o sustanCia del derecho en juego en tanto que la amenaza
enmarca la posibilidad de un dao futuro e inmediato.
gl La accin atacante debe manifestarse con ARBITRARIEDAD
O l1.EGAUDAD MANIFIESTA. El caracter Uegtimo seala que el acto
debe carecer de fundamento, es decir ser equivoco o irraCional. o
contrario a la ley. Asimismo tales caractersticas deben ser patentes.
manifiestos. ausentes de incertidumbre en cuanto a su produccin.
7 Maria Anglica Gelli, Constitucin de la Nacin Argentina Comentada y
Concordada, segunda ed. ampliada y actualiZada. Ed. La Ley., pg. 393.
146 Claudlo Jess Santagati
h) El derecho vulnerado debe estar reconocido por la
Constitucin Nacional, un tratado internacional o una ley,
amplindose el marco de proteccin que preveia la ley 16.986. Por
supuesto que esta interpretacin se hace extensiva a los derechos
amparados por decretos y otras reglamentaciones.
Por ltimo merece hacer en una pequea reflexin la situacin
que hoy da tiene la ley nacional 16.986 y la ley 7166 en cuanto a su
vigencia. debido a las contradicciones que estas encuentran al
confrontarlas con el nuevo arto 43 de la Constitucin NaCional. As
las cosas. entiendo que ante la jerarqutzacin constitucional del
amparo solo nos queda un camIno en la interpretacin de dichas
normas, y no es otro que entender que las disposiciones contenidas
por ellas en tanto revistan un contenido similar al postulado
constitucional. carecen de senUdo, yen aquellos que resulten
contradictortos al enunciado supralegal, debern ser tachados de
inconstitucionalidad careciendo por ende de aplicacin alguna.
El segundo prrafo del arto 43 propugna la figura del amparo
colectivo. previendo su interposicin en los casos de discrfm1nacin.
medio ambiente. derecho de los usuarios o el consumidor. como as
tambin los derechos de incidencia colectiva o intereses difusos.
tambin llamados "derechos pblicos subjetivos
w

Podemos concluir que el derecho de acceso a la jurisdiccin es
la base y motivo sustancial del amparo. por lo que es a la luz de una
amplia interpretacin de aquel derecho que debe instnunentarse. sin
que este requiera una legislacin complementaria. por lo que su
contenido y eficacia a de madurar a travs de un correcto desarrollo
jurtsprudencial.
21 La accin de habeas corpus
Se trata de un tnstnunento legal. con claras caractersticas
procesales (garanta formal) que tiene por objeto tutelar la libertad
personal. corporal. fisica o ambulatoria.
Tal como se habr advertido. el bien jurdico protegido por la
accin de habeas corpus es la libertad ambulatoria que permite a las
personas circular libremente; en otros trminos. el derecho de
locomocin. reconocido por el arto 14 de la Constitucin Nacional.
Es claro entonces que, esta libertad. es el basamento
indispensable de las restantes. dado que sin ella es imposible Su
ejerciciO.
DERECHOS HUMANOS
l47
Respecto a su naturaleza. coincidimos con aquella parte de la
doctrina que pregona que se trata de una acCin. toda vez que su
ejercicio es una expresin del derecho a la Jurisdiccin y no de un
acto procesal dentro del marco de una causa en trmite.
2.1} Antecedentes
Originariamente. la accin de habeas Corpus tuvo como
finalidad principal tutelar la libertad personal. la libertad ambulatoria
y de desplazamiento nicamente contra todo arresto o detencin ilegal;
luego. y tal como veremos, su aplicacin fue adquiriendo un marco
mucho mas amplio de actuacin, llegando a cuestionar las condiciones
de detencin de un persona prtvada de su libertad. pese a la legitimidad
de la medida de encIerro.
As. encontramos un prtmer esbozo en el "Reglamento de la
JWlta Conservadora" del 22 de octubre de 1811 que rezaba que "El
Poder Ejecutivo no podr tener arrestado a ningn individuo, en
ningn caso. mas que 48 horas. dentro de cuyo tnnino deber
remitirlo al juez competente. con lo que se hubiese obrado. La
infraccin al artculo se considerar como un atentado contra libertad
de los ciudadanos y cualquiera en ese caso podr elevar su queja a la
Junta Conservadora ... ".
Sin embargo. pese a una lenta evolucin legislativa, finalmente
adquiri una connotacin mayor en la Constitucin de 1949. en la
parte final del arto 29 donde se adverta que" ... Todo habitante podr.
interponer por s o por intermedio de sus parientes y amigos. recurso
de habeas corpus ante la autoridad judicial competente. para que se
investiguen la causa y el procedimiento de cualquier restriccin o
amenaza a la libertad de su persona. El Tribunal har comparecer al
recurrente y. comprobada en fonna sumaria la violacin, har cesar
de inmediato la restriccin o amenaza ... ".
Postertormente.la ConstituCin de 1853 expresamente consagr
el derecho a la libertad y a la proteccin de la libertad, a travs del
prembulo, al consignar la frase "asegurar la libertad" como uno de
los objetivos constitucionales y en el arto 18. (compendio de garantas
personales) al consagrar la proteccjn de las personas contra
detenciones ilegales.
Esta norma (art. 18 de la C.N.l. al prohibir los arrestos sin
orden escrita de autoridad competente. es la que otorg fundamento
a la reglamentacin legislativa del habeas corpus materializada en el
148 C/audiD Jess Santagati
arto 20 de la ley 48 de 1863. el cual prescriba que ..... Cuando un
individuo se halle detenido o preso por una autoridad Nacional. o a
disposicin de una autOridad nacional. o so color de una omen emitida
por autoridad nacional, o cuando una autoridad provincial haya
puesto preso a un miembro del Congreso. o cualquier otro individuo
que obre en comisin del Gobierno nacional. La Corte Suprema o los
jueces de seccin podrn. a instancia del preso o de sus parientes o
amigos. tnvestlgar sobre el origen de la prisin, y en caso de que sta
haya sido ordenada por autoridad o persona que no est facultada
por ley. mandanin poner al preso 1runediatamente en libertad ...
ft

2.2) La ley 28.098
El mbito de aplicacin del habeas corpus adquiere mayor
connotacin al sancionarse la ley 23.098 (conocida como ley De La
Ra / sanco 28/9/1984. promulgada 19/10/1984 y publicada en el
boletn oficial 25/10/1984) ). mediante la cual adems de tutelar la
legitimidad de la restriccin de la libertad va a proteger toda limitacin
o amenaza a la libertad ambulatoria o de desplazamiento.
Esta ley, cuenta con 29 artculos, y entre otras cuestiones.
detennina su mbito de aplicacin (art. 1), los rganos encargados
de aplicarla (art. 2). las condiciones de su procedencia (art. 31. quienes
pueden interponerla (art.51. cual ser el tramite de su procedimiento
(arts.8 y sgtes.) como as tambin los recursos que podrn Interponerse
a la decisin adoptada (art.19 y sgtes) y las reglas de su aplicacin
(arts. 25 Y sgtes).
Entre dichas normas, resulta propicio detenernos en lo
establecido por el arto 3 de la ley 23.098. dado que este marca las
pautas de operatividad del habeas corpus sealando que
..... Corresponder el proced1m1ento de habeas corpus cuando se
denuncie un acto u omisin de autoridad pblica que Implique: 1)
Limitacin o amenaza actual de la libertad ambulatoria sin orden
escrita de autoridad competente. 2) Agravacin ilegtima de la forma
y condiciones en que se cwnple la privacin de la libertad sin perjuicio
de las facultades propias del Juez del proceso si lo hubiere ......
Este articulo de la ley 23.098. modific en parte el rgimen
instaurado por la ley 16.986 de amparo. puesto que si bien el inciso
prlmem del artculo tercero de la ley 23.098 habilito la accin de
habeas corpus contra toda limitactn o amenaza actual de la libertad
ambulatoria coincidiendo con lo normado por el arto 1 de la ley 16.986.
DERECHOS HUMANOS
149
en su incIso segundo ampli su aplicacin para aquellos casos en
que el derecho tutelado no es la libertad sino el derecho a un trato
dIgno en prisin consagrado por el arto 18 inflne de la Constitucin
NaCional.
No resulta sobreabundante recordar entonces que la accin de
amparo protege todos los derechos constitucionales, explcita o
implicitamente reconocidos en la constitucin, un tratado o una ley,
con excepcin de la libertad ambulatoria y las condiciones de la
detencin de una persona. Tal distincin ha motivado con razn a
entender a la accin de habeas corpus como un subtipo de amparo
especializado.
En cuanto a la legitimacin activa de la accin de habeas corpus.
esta debe reputarse como "amplia", circunstancia que es sealada
por el arto 5 de la ley 23.098 al preSCIihir que" ... la denuncia de habeas
corpus podr. ser interpuesta por la persona que afirme encontrarse
en las condiciones previstas por los arts. 3 Y 4 o por cualquier otra en
su favor ... ".
2.3} Tipos de habeas Corpus
Encontramos los siguientes tipos de habeas corpus:
- Clsico o Reparador: Protege a la persona contra todo arresto
o detencin llegal - Se da cuando ya se ha producido la privacin de
la libertad y tiende a comprobar su legitimidad (autoridad competente)
La ilegalidad a comprobar es:
1) La legitimacin o razonabilidad de la medida.
2) Que la orden no emana de autoridad pblica o competente.
Se discutia acerca de si tambin procede contra actos de los
particulares. aunque debemos tener en claro que debe desestlmarse
ello (ej. si la detencin proviene del director de una escuela), pues
para esas situaciones existen disposiciones jurdicas especficas. como
la privacin ilegitima de la liberlad
- Preventivo: Receptado entonces por el arto 3 de la ley 23.098.
es aquel que procede contra toda accin y omisin de autoridad publica
que constituya una amenaza actual a la libertad ambulatoria. sin
orden de autoridad competente.
- Correctivo: Intenta corregir el agravamiento de las condiciones
de una detencin que ha sido legtimamente ordenada.
El arto 18 establece que una serie de condiciones a cumplir
para la detencin de las personas en el .mbito carcelario de la Nacin,
150
Claudia Jess Santagati
como as tambin la finalidad de la misma, al hacer referencia que
esta sera solo para segurtdad y no para castigo.
El objetivo de ste es evitar el agravamiento de las condiciones
de detencin, para que el detenido no sea sometido a un trato o pena
inhumano o degradante. Sobre el punto debe tenerse presente que
trata del principio de humanidad que consagra esta disposicin, y
Que se ve complementada por el arto 5 de la Convencin Americana
de Derechos Humanos. especialmente en el ine. 2 al sealar que
..... toda persona pnvada de libertad sera tratada con el respeto debido
a la dignidad humana inherente al ser humano"
-- Restringido: Procede contra todo acto u omisin de autoridad
pblica que sin privar de la libertad. genere un hostigamiento o
alteracin de la misma. Ej: hostigamiento policial. seguimiento.
. molestia, etc).
- Desaparicinforzada de personas: Que tiene por objeto
tutelar a las personas frente a una posible desaparicin forzada de
su persona. Este tipo de habeas corpus habilita por lo tanto
adems. a interponer el habeas corpus a los efectos que la
autoridad d cuenta de las personas desaparecidas.
2.4} Regulacin constitucional actual
La regulacin constitucional de la accin de habeas corpus
encuentra su fuente en la ley 23.098. comprendiendo no solo una
proteccin a la libertad. sino tambin el cumplimiento de las
condiciones mnimas de la privacin de la libertad de una persona.
agregando a diferencia de la citada ley. la posibilidad de su
interposicin en los casos de desapartcin forzada de personas.
El arto 43 de la Constitucin nacional sanciona que ..... Cuando
el derecho lesionado. restrtngtdo. alterado o amenazado fuera la
libertad flSica. o en caso de agravamiento ilegtimo en la forma o
condiciones de detencin. o en el de desaparicin forzada de personas,
la accin de habeas corpus podr ser interpuesta por el afectado o
por cualquiera en su favor y el juez resolver inmediatamente. alUl
durante la vigenCia del estado de sitio ......
En trminos generales. la manda constitucional:
al Promueve el carcter juridico de accin al habeas corpus.
b) Contempla el habeas corpus reparador, preventivo,
restringido. correctivo y el de desaparicin forzada de personas.
DERECHOS HUMANOS 151
cl Le otorga un legitimacin activa amplia. toda vez que este
puede ser interpuesto por el afectado o cualquiera en su favor.
d} Marca el canicter de "celeridad" con que debe resolverse su
interposicin.
31 La accin de habeas data
El concepto de sta clase de "habeas", proviene dellatin que
significa tomar. traer. exhibir. que debe complementarse con el tnnino
"data" de datos.
Generahnente, se entiende que esta accin, tiene por objeto
tutelar el derecho a la intimidad en relacin a los datos que sobre
una persona hayan colectado registros o bancos de datos pblicos o
privados destinados a proveer lUla informacin de este tipo.
No obstante ello. debemos tener presente que el derecho a la
intimidad abarca mucho ms que nicamente los datos de una
persona. elemento que deber ser sopesado en la interpretacin de la
accin.
El arto 43 de la Constitucin nacional contiene esta va procesal
que algunos clasifican como Mamparo informativo" o "amparo
informtico".
Esta nonna prev que ..... toda persona podr interponer esta
accin para tomar conocim1ento de los datos a ella refeI1dos y de su
finalidad. que consten en registros o bancos de datos pblicos. o los
privados destinados a proveer informes. y en caso de falsedad 'O
discriminacin. para exigir la supresin, rectificac1n. confidencialidad
o actualizacin de aquellos. No podni afectarse el secreto de las fuentes
de informacin periodstica ......
En cuanto al punto ensea Saglis 8 que ..... El habeas data
pretende dar una respuesta transaccional a los derechos
constitucionales de registrantes y registrados, y atj.ende a cuestiones
de fondo (los derechos de cada uno de aquellos), y de fonna (el tipo de
procedimiento para asegurar tales derechos). Con relacin a lo
primero. el habeas data tiene cinco fines principales: a) acceder al
8 Nslor Sagt1s, Derecho Procesal Constitucional Acdn de Amparo, Ed.
Astrea, p a ~ . 678/679.
152 Claudia Jess Santagati
registro de datos; b) actualizar los datos atrasados (v.gr . si una
persona que aparece como procesada. ha sido sobreseda) el corregir
infonnacin inexacta; d) asegurar la "confidenctalidad" de cierta
informacin legalmente colectada. pero que no debera trascender a
terceros (p.ej.. balances presentados por una corporacin ante un
organismo fiscal. pero que no tendran que suministrarse a empresas
rivales), y el cancelar datos que hacen a la llamada informacin
senstble (ideas religiosas. polticas o gremiales. comportamiento
sexual. etc.) potencialmente discriminatoria o que vulnera la
privacidad del registrado ......
b) Las garanUas sustanciales
Sabido es, que en un momento de la evolucin de la sociedad,
se otorga al Estado el monopolio del legitimo uso de la fuerza con el
solo objeto de posibilitar la convivencIa pacifica de las personas.
caracterstica propia de una sociedad jurdicamente organizada que
se desarrolla dentro de un Estado de Derecho.
Esta ltima caracterstica demuestra como el propio estado es
el medio ms poderoso de control social. cuyo ejercicio illm1tado puede
poner en riesgo precisamente la vigencia de ese orden jurdico. De
ah es que con ese entendimiento se declaran una serie de derechos
y garantas que intentan proteger al individuo de la utilizacin
arbitrarla del poder del Estado. los cuales reciben el nombre de
plincipiOs constitucionales. dado que emanan de la Ley Suprema o
Constitucin Nacional. como as tambin de los tratados
internacionales incorporados por el arto 75 !nc. 22 de ese cuerpo
legal y que les otorga idntica jerarquia.
As, el arto 18 de la Constitucin Nacional constituye una de
las mximas garantas frente al abuso de poder. que desde el punto
de vista de los derechos humanos representa seguridades y lmites
que tutelan la dignidad del hombre como tal. Es as que entonces. la
norma contiene una serie de garantas procesales que imponen un
lmite a la actividad represiva del Estado.
Estas garantas. tal como lo hemos venido desarrollando,
encuentran basamento en el derecho a la jurisdiccin. es decir en el
derecho a peticionar ante las autoridades el respeto y real goce de los
derechos, y a obtener cOlonne a eHo, una respuesta adecuada al
reclamo efectuado, con la efectividad necesaria y en el tiempo ms
breve poSible.
DERECHOS HUMANOS
153
El arto 18 proviene de la Constitucin Nacional de 1853/60,
habiendo adquirido las garantas por este contenidas un notable
desarrollo Jurisprudencia! y doctrinario, extendindose as no solo al
proceso penal, sino a todo tipo de proceso.
En trminos generales. y en forma conjunta a la doctrina
mayoritaria. podemos hablar de un tipo de "garantas genlicas
ft
y
un tipo de "garantas especficas dentro del proceso penal
ft

1) Garantas genricas: Entre estas es comn encontrar a:
1.1) La garanta del juez natun
El arto 18 expresa que ..... Ningn habitante de la Nacin puede
ser ... Juzgado por comisiones especiales, o sacado de los jueces
designados por la ley antes del hecho de la causa ...... Esta garanta
importa que la persona debe ser juzgado por un rgano judicial
establecido por la ley y que revista la caracterstica de permanencia.
dotado de la competencia y jurisdiccin necesaria con anterioridad al
hecho que motiva el Juzgamiento. Por su parte. esta garanta tiene
por objeto asegurar la mxima imparcialidad en el juzgamiento.
evitando que el tribunal sea creado o elegido por una autoridad. Su
correcta interpretacin implica: al La imposibilidad de crear
comisiones especiales. b) La imposibilidad de juzgamiento por parte
de Trtbunales creados con postertoridad al hecho objeto del proceso.
d Indica adems. que es competente para juzgar el Juez designado
por la ley. competente al momento de la comisin del hecho. limitando
as la aplicacin retroactiva del cambio de competencia de los jueces.
aunque estos formen parte de un rgano permanente pero que no
tenan atribuciones para juzgar el hecho al momento de que este
sucediera.
1.2) La Inviolabilidad de la Defensa en Juicio
El arto 18 de la Constitucin Nacional establece que ..... Es
inviolable la defensa en juicio de la persona y de los derechos ... ft Este
derecho comprende la pOSibilidad de intervenir en el proceso y de
llevar a cabo todas las actividades necesarias para poner en evidencia
la falta de fundamento de la pretensin estatal, es decir. que asegura
que la persona pueda no solo participar en el proceso sino tambin
hacer lo que crea necesario para el correcto ejercicio de su defensa.
154 Claudia Jess Santagati
As, habr. de posibilitarse a la persona la facultad de ser odo. de
controlar la prueba de cargo que puede utilizarse en la sentencia. de
probar los hechos que hagan a su versin de lo acontecido y de valorar
la prueba producida. exponiendo las razones de hecho y de derecho
que considere oportunas. La nocin del derecho a ser odo adquiere
particular Importancia. toda vez que este importa la posibilidad de
expresarse libremente sobre cada uno de los extremos que fonnan
parte del proceso, como as tambin la de agregar todo lo que considere
necesario para desvirtuar la imputacin en su contra. Por su parte. y
en lo que respecta a su aplicacin. tal derecho no podr hacerse
efectivo 51 no existe una clara. precisa y circunstanciada descripcin
de los puntos que forman parte de la acusacin, con una clara mencin
de las circunstancias de tiempo. modo y lugar que evite todo tipo de
lmprec1sfn o vaguedad. dado que como es sabido. nadie puede
defenderse de 10 que no conoce, y la falta de lUl conocimiento acabado
de cada extremo de la acusacin. impide el correcto ejercicio del
derecho de defensa.
2J Garantas especficas del proceso penal
2.1J Juicio previo
El arto 18 de la Constitucin Nacional comienza diciendo "Nadie
puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho
del proceso" En prtnctpio esta garanta exige la existencia de una
sentencia judicial de condena firme para poder aplicar una pena a
lUla persona. dado que aquella. constituye el nico acto jwisdicclonal
que avasalla el estado de inocencia que goza todo imputado de lUl
delito.
Como nos ensena Julio B.J. Mater. en este caso, juicio y
sentencia son sinnimos, toda vez que la sentencia de condena es el
Juicio del trtbunal que, al declarar la culpabilidad del imputado,
determina la apUcacin de la pena.
La imposicin de una pena es una tarea que corresponde al
Poder Judicial. dado que conforme al sistema republicano de gobierno
que adopta nuestro pas, est vedado tanto al poder ejecutivo como
a11eglslativo la facultad de llevar a cabo esa tarea. Otra exigencia que
importa la garantla es que la sentencia debe ser fundada para Ser
vaI.ida, Jo que tambin se relaciona con la inviolabilidad de la defensa
en juicio. En ese sentido se entiende por fundar o motivar no solo la
DERECHOS HUMANOS 155
expresin de las circunstancias de hecho verificadas y las reglas
jurdicas aplicables, sino tambin la exposicin de las razones de
hecho y de derecho que justifican la decisin, es decir el por que de
las conclusiones que el tribunal afrrma para la solucin del caso.
Concretamente, podemos afirmar entonces que conforme a sta
garanta, para la Imposicin legtima de una pena, se requiere el
dictado de una sentencia condenatoria dictada por un rgano Judicial
(competente) y que adems esta adquiera el carcter de firme. No
obstante ello, no debe pasarse por alto que esta garanta no culmina
con el cumplimiento de tales exigencias, sino que requiere que esa
sentencia, sea consecuencia de un proceso "legal" previo (milla. paena
sine processu). Esta ltima prerrogativa, que emana del mismo
enunciado constitucional y que se conoce con el nombre de "debido
proceso", requiere la sustanciacin de un procedimiento previo a la
sentencia, dado que como seala el citado autor, la reaccin penal no
es inmediata a la comisin de un delito. sino mediata, es decir luego
de un procedimiento regulado por la ley. Por lo tanto el procedimiento
que exige la C.N. no es cualquier procedimiento, sino por el contrario
debe tratarse de un procedimiento juridico, es decir reglado por la
ley, que defina los actos que lo componen y el orden en que estos
deben llevarse a cabo. (Cdigo Procesal Penal) y que adems respete
las garantas individuales.
2.2J Principio de inocencia
Como lo afinnramos anteriormente. la ley fundamental impide
que se trate como 51 fuera culpable a toda persona a quien se le atribuye
un hecho punible hasta tanto un rgano judicial competente pronuncie
una sentencia penal condenatoria que lo declare culpable y adquiera
el carcter de firme (ello as, cualquiera sea el grado de verosimilitud
de la imputacin). Esto sign.i.fica entonces que el imputado deber recibir
el trato de inocente durante la sustanciacin del proceso mientras no
sea declarado culpable por sentencia firme. es decir aun, cuando
respecto a ellos se haya iniciado una causa penal.
Como seiialrarnos anteriormente. la sentencia es el n1co
instrumento legal con capacidad de desvirtuar ese estado de inocencia
y por lo tanto ninguna consecuencia penal puede imponrsele al
imputado a ese momento. Debe quedar claro que el principio no afirma
que el imputado sea en verdad inocente, sino que legalmente no puede
ser considerado culpable.
156
Claudia Jess Santagatt
2.3} In dubio pro reo
Este prtncipl0 es una repercusin de la presuncin de inocencia
que goza el imputado y exige que la sentencia condenatoria (y por
ende la aplicacin de pena) slo puede ser fundada en la certeza del
trtbunal de la existencia de un hecho punible atribuible al imputado.
Conforme a este prtncipl0. la duda o la falta de certeza tanto de los
elementos que conforman la imputacin como lo atinente a la
aplicacin de una ley. debe propiciar una interpretacin favorable a
la situacin del imputado ya sea al momento del dictado de una
sentencia. como as tambin en una decisin defi.!utlva equiparable a
ella. La falta de esa certeza imposibilita al Estado de destruir la
situacin de inocencia del imputado. lo cual conduce innegablemente
a su absolucin.
2.4} He bis in ldem
Nuestra Constitucin nacIonal no prevea expresamente esta
garanta. aWlque se la entenda inmersa dentro de los derechos no
enumerados que consagra el arto 33 de la Carta Magna. El significado
de sta garanta es incorporado a nuestro ordenamiento a travs de
la reforma constitucional efectuada en el ao 1994. por la que se
incorporan con jerarqua constitucional los pactos inteITIacionales
(art. 75 inc. 22 de la C.N.l. Cabe as destacar lo preceptuado por el
arto 14 ine. 7 del Pacto Internacional de los Derechos Clv1les y Polticos
en tanto seala que U Nadie podr ser juzgado ni sancionado por
un delito por le cual haya sido ya condenado o absuelto por una
sentencia finne de acuerdo con la ley y el procedimiento penal de
cada pas ..... De un manera un poco ms restrictiva advierte el arto 8
ine. 4 de la Convencin Americana de Derechos Humanos que" ... el
inculpado absuelto por una sentencia firma no podr ser sometido a
nuevo juicio por los mismos hechos ...... La idea de sta garanta. es
impedir que el Estado haga repetidos intentos para condenar a un
individuo por un supuesto delito. sometindolo as a molestias. gastos
o sufrtmientos. ms la insegurtdad Jurdica que ello provoca. Sin
perjuicio de ello. la garanta requiere para su operatividad que exista
identtdad en el sujeto como as tambin en el hecho objeto de
imputacin. independientemente de la valoracin juridica que se
otorgue al mismo.
CAPITUWV1
LA CUESTlON DE LOS DERECHOS HUMANOS
EN LA DECADA DE 1960 A 1970.
LA DOCTRINA DE LA SEGURIDAD NACIONAL
1. introduccin
La segunda guerra mundial fue el enfrentamiento de dos gran-
des bloques, por un lado el Eje: Alemania. Italia desde 1940. Japn
desde 1941 y los pases que estaban bajo la influencia Alemana como
Rumania y Bulgarta. Por el otro los denominados Aliados: Gran Bre-
taa y Francia, posteriormente Estados Unidos de Norteamrtca (USA)
y la Unin de Repblicas Socialistas Soviticas (URSS), La guerra co-
menz ellO de septiembre de 1939 con la invasin a Polonia por parte
de Alemania y la automtica declaracin de guerra de Gran Bretaa y
Franela.
A las potencias Aliadas adhirieron los movimientos de resisten-
cia de los pases ocupados por las tropas del Eje. como Checoslova-
quia (anexada en 1938 por la fuerza ante la pasividad de las otras
potencias), Hungra. Polonia. Noruega. Blgica. Pases Bajos. Grecia.
Yugoslavia y Dinamarca ocupados en los primeros meses del conflicto
por el desarrollo de la tctica de llamada Guerra Relmpago.
El escenario de la contienda se extendi por Europa. Africa del
Norte. Medio Oriente, Lejano Oriente y el Pacfico.
Hasta 1941 Alemania haba obtenido excelentes resultados que
le permitieron dominar directa o indirectamente Europa Occidental y
158
Claudio Jess Santagati
gran parte de la Oriental; Italia. en cambio. no contaba con victorias
del Norte. Medio Oriente, Lejano Oriente y el Pacfico.
Hasta 1941 Alemania haba obtenido excelentes resultados que
le permitieron dominar --directa o indirectamente- Europa Occidental
y gran parte de la Oriental: Italia. en cambio, no contaba con victorias
importantes.
Cuando Alemania invadi la URSS y Japn bombarde la base
militar Norteamericana de Pearl Harbour con el fin de dominar el su-
deste asitico y el rea del Pacifico. ambos pases agredidos entraron
en guerra contra el eje. liderando a los aUados e impIimiendo un giro
en el conflicto.
Con dos frentes abiertos, el oriental y el occidental, se inici
para Alemania un proceso a partir del cual debi empezar a reclutar
hombres de 16 a 60 aos.
La batalla de Stalingrado en 1943. fue la primera derrota de
Hitler en el frente Oriental; ese mIsmo ao los Estados Unidos desem-
barcaban en Sicllia. iniciado la ltberactn de Italia. Mussolint fue des-
tituido como jefe de Estado y crea la Repblica de Sal, en el norte de
Italia desde donde intent seguir gobernando apoyado por los alema-
nes.
El da 6 de Junio de 1944 'da DK los Aliados cruzaron el Canal
de la Mancha y desembarcaron en la costa Francesa de Normandia,
comenzando la liberacin final del continente europeo; dos meses
despus fue liberada Paris y en abril de 1945 los rusos llegaron a
Berln_ El dia 30 de abrll de 1945 Hitler se suicida. Mussolini, dias
antes haba sido capturado y fusUado en Italia.
En el Pacifico. Japn continu resistiendo hasta que el 6 Y el 9
de agosto de 1945, fueron arrojadas las bombas atmicas en Hiroshima
y Nagasaki, respectlvamente.
El da 2 de septiembre el general norteameIi.cano DougIas Me
Artur reciba la capitulacin de Japn y terminaba la segunda guerra
mundial que haba durado 6 aos.
En la contienda haban muerto 55 millones de personas de los
cuales 30 millones, aproximadamente. eran civiles.
l
1 Datos extrados de la HISfORlA UNNERSAL de Carl Grlmberg Edito-
na1 Santiago Ltda .. Chile.
DERECHOS HUMANOS 159
Ciudades y pueblos habian quedado arrasados por las bombas,
las industrias y las redes de comunicaciones destruidas.
Atenindose al punto de vista econmico y mateIial, cuya im-
portancia desde nuestro enfoque resulta secundaria. la disminuCin
de la capacidad productiva. a consecuencia de las prdidas de vidas
humanas. puede cifrarse desde 250.000 millones hasta 400.000 mi-
llones de dlares.
Tal es balance que dejaba la segunda guerra mundial.
Dos potencias salieron fortalecidas de esta guerra: los Estados
Unidos y la Unin Sovitica pasando por esta situacin a ser conoci-
das como las "superpotencias"
Ambas se unieron circunstancialmente con el objetivo de en-
frentar al fascismo pero representaban dos mundos diferentes: El
capitalista y el comunista. En este marco comienza un nuevo enfren-
tamiento. indirecto. debido al peligro de la destruccin mutua por la
utilizacin de armas nucleares. que ya haban sido probadas al fas-
cismo pero representaban dos mundos diferentes: El capitalista y el
comunista. En este marco comienza un nuevo enfrentamiento. indi-
recto. debido al peligro de la destruccin mutua por la utilizacin de
armas nucleares. que ya haban sido probadas al final de la guerra en
Japn.
A esta confrontacin este-oeste (EEUU-URSS) se la conoce como
GUERRA FRA.
2. La guerra fria
Como dijimos anteIiormente el enfrentamiento indirecto entre
las dos superpotencias triunfantes (EEUU y URSS) en la segunda
guerra mUIldial, implic un estado de tensin permanente.
La profunda diferencia ideolgica y poltica en el grupo triun-
fante, hizo que sus visiones antagnicas del mundo se enfrentaran.
Estas visiones e intereses contrapuestos. eran un choque ideolgico,
un choque de sistemas polticos y econmicos, cuyos principales re-
presentantes tenan pretensiones hegemnicas.
Solamente se logr el equilibrio por el terror que generaba en
ambas partes la pOSibilidad de la puesta en accin de su arsenal nu-
clear y destruccin que se llevarla a cabo. Esto deriv en un tipo en-
frentamiento indirecto.
160
Claudia Jess Santagati
Existieron organizaciones internacionales que creaban normas
para proteger los Derechos Humanos y la autodeterminacin de los
pueblos. Pero la confrontacin este - oeste se impuso sobre cualquier
otro aspecto de las relaciones internacionales y como consecuenCia,
sobre las normas de derecho intern'aciana! que se estaban creando.
En el ao 1944 se celebraron las reuniones de Dwnbarton Oaks
entre representantes de la URSS, EEUU. Reino Unido y China. all se
pactaron las bases para la creaCin de las Naciones Unidas.
La Organizacin de las Naciones Unidas (ONU) tenia como prin-
cipal finalidad la de "facilitar la solucin de los problemas internaCio-
nales de orden econmico, social y huma.."litario y promover el respeto
de los Derechos Humanos
ft

La carta de la ONU fue finnada el 26 de junio de 1945 en San
FranCisco y es el punto de partida del desarrollo de Derecho interna-
cional Contemporneo.
2
Quedaron en el pasado la Soctedad de las Naciones Y otros ins-
tnnnentos normativos. Por primera vez se man1festaron normas in-
ternacionales en materia de Derechos Humanos, y a partir de all se
firmaron otros pactos y tratados que reflejaban la preocupacin de
todas las naciones de mundo por estos derechos.
Pero la carrera armamentista y la concentracin militar genera-
das por ambos bloques junto a las campaas propagandsticas lanza-
das de unos contra otros. marcaban las diferencias entre las ideolo-
gas imperantes en cada bando.
Por parte de las superpotencias. esto desarroll un fenmeno
poltico que se caracteriz por no generar un compromiso real con la
paz, la autodeterminacin de los pueblos y los derechos humanos en
el mundo.
Se cre un sistema bipolar donde cada uno de los actores utili-
zaron la ONU para consolidar sus intereses particulares. lo que impe-
da que dicha organizacin internacional alcanzara los objetivos. para
lo cual fue creada en el ao 1945.
Paulatinamente el conflicto se fue transformando en global.
2 Juan Antonio Travieso. Derechns Humanos y Derecho Internacional. 2
a
ed . Ed. Heliasta. Buenos Aires. Argentina.
DERECHOS HUMANOS
161
Ahora bien, una de las caracteristicas del colonialismo, histrt-
camente ha sido la concepcin de un mundo central y otro perifIico
as, en 1611 el regente de Francia le expres al rey de Espaa que las
hostilidades deberian llevarse a cabo en los espacios perifricos ~ m a s
all del meridiano de Azores. en el occidente y del Trpico de Cncer
en el sur ... y que en esas zonas el ms fuerte era el Seor". La expre-
sin colonial del sistema de poder y conocimientos europeos y la con-
cepcin de la guerra en lo posible fuera de los espacios soberanos
representaba un mundo ajeno. fuera de las fronteras del propio. La
similitud con situaciones que se produjeron durante la guerra fria
son evidentes.
Hay lUla dicotoma entre los territorios centrales y los peIifri-
coso Pues en los ltimos se excluye la aplicacin normativa de los
instrumentos juridicos que en el mlUldo se estaban creando.
3
Tal es as que ambas superpotencias se involucraron en con-
flictos diplomticos y militares en distintas partes del mundo. mu-
chas veces lo hicieron de manera indirecta; apoyando con dinero. ar-
mas, asesoramiento militar, asesoramiento politico a los distintos
bandos que se enfrentaban en terceros pases (pases perifricos). Otras
veces los ejrcitos soviticos y norteamericanos se enfrentaban con
armas convencionales y experimentando con armas de destruccin
masiva como las armas qumicas en los terr1toIios de terceros paises.
El sistema bipolar estableci a su vez dos subsistemas: 1) El del
Atlntico, liderado por los EE. UD. Que controlaba con una serie de
organizaciones para extender su influencia y defender sus valores:
Organizacin del Tratado del Atlntico Norte fafAN), el FMI; el Banco
Mundial BM: y la existencia de alianzaor; militares como el TIAR. 2) El
sistema socialista mundial tambin contaba con sus propios instru-
mentos como el Pacto de Varsovia, CAME.
4
En la COIerencta de Yalta 1944 qued establecido que Polonia,
Checoslovaquia, Hungra. Rumania y Eulgarta quedaron bajo la in-
fluencia sovitica, donde se establecieron las llamadas "democracias
populares" de estilo sovitico.
3 Juan Antonio TraVieso. Derechos Humanos y Derecho Internacional.
2
a
ed .. Ed. HeHasta, Buenos Aires. Argentina.
4 Carl Grimberg. Historia Universal. Ed. Santiago limitada Chile.
162 Claudia Jess Santagati
Para evitar que otros estados adoptaran el sistema sovitico,
Estados Unidos lanz el Plan Marshall de reconstruccin econmica y
la doctrina Truman de contencin al avance socialista.
Alemania quedo dividida primero en cuatro y posteriormente
en Repblica Federal de Alemania Occidental y la Repblica Demo-
crtica de Alemania Oriental. Berln tambin qued dividido. Este fue
el ltimo conflicto en tenitorio europeo.
En China triunf la revolucin socialtsta en 1950. Ese mismo
ao comenz la guerra de Korea. En 1953 muere Stalin y empieza lo
que se conoce como deshielo.
Las posiciones volvieron a ser tensas con la Revolucin cubana
y la Crisis de los MisUes de 1962. La intervenCin sovitica en Checos-
lovaquia en 1968. la Guerra de Vietnam y la ocupacin sovitica de
Afganistn en los 80.
En 1947 se haba firmado en Ro de Janeiro el TIAR. Tratado de
solidaridad frente a una agresin extra continental Al ao siguiente
en Bogot se crea la OrganiZacin de Estados Amencanos.
Ante la Revolucin Cubana que fue la introduccin de la Gue-
rra Fria en Amrica. Estados Urdos cre en 1961 en Panam una
sene de establec1m1entos para entrenar los ejercitos de la regln en la
lucha antlguerrtlla. el ms conocido es la Escuela de la Amrtcas de
Fort Gulick. por la que pasaron cientos de oficiales de las fuerzas
armadas de Amrica latina; otros tantos oficiales hicieron cursos en
otros establecimientos de Estados Urdos.
En ste marco de la Guerra Fra. se elabor y aplico la Doctrina
de la Segundad Nacional.
5
3. Doctrina de la seguridad nacional
Como dijimos anteriormente, a comienzo de la dcada de 1960,
en un proceso que forma parte de la Guerra Fra. las relaciones entre
Estados Unidos y la Unin Sovitica se deterioraron.
Ante una situacin econmica poco favorable para los pases de
Amrica y el fantasma del comunismo en la regin que ya no era un
5 Horaeio Gaggero. A1icia F Garro. SllVia el Mantian HIsroRlA de AME-
R1CA en los Siglos XIX Y XX. Grupo Editor Aique. Buenos Alres. Argentina.
DERECHOS HUMANOS 163
fantasma. sino que era una realidad en Cuba. Para colmo la juventud
no vea con desagrado el sistema socialista. muy por el contrarto. los
jvenes se identificaban con Ernesto Guevara. El Che.
Ante esta realidad el Presidente de Estados Unidos, John
Kennedy promueve la "alianza para el progreso" y paralelamente la
OEA convoca a la Sa Reunin de Consulta del TlAR. Esta retmin se
llev a cabo en Punta del Este (Uruguay) del 22 al 31 de enero de
1962. All se defme la situacin que se vive en Amrica Latina.
Evidentemente el modelo cubano implicaba un temor al ascen-
so del comtmismo en la regin. El Secretario de Defensa de Estados
UpJdos Robert Me Na...l'!1frra fue. quien se encarg de explicar que exis-
ta una relacin directa. entre los estallidos de violencia y la realidad
econmica de los pases del rea. Sostiene Mc Namara que: El rol que
debe desempear Estados Unidos. debe circlUlscribirse a "ayudar a
proveer seguridad a aquellas naciones en desanollo que genuinamente
necesiten y piden nuestra ayuda. y que ostensiblemente quieren y
son capaces de ayudarse a s mismos { ... }". En una sociedad que se
est modernizando. "seguridad significa desarrollo" ( ... ) y sin desarro-
llo no puede haber segurtdad.
6
Qu s1gnillca ayudar? Segn la tesis de Mc Namara la ayuda
reside en la asistencia militar y en la participacin de los militares de
la regin en los gobiernos de sus respectivos pases. por eso era nece-
sario reforzar los aparatos militares latinoamericanos con el fin de
poder luchar contra la subversin interna. adaptndolos para esa lu-
cha y a su vez, formar una elite militar capaz de gobernar y de esa
manera evitar el avance de situaciones revolucionarias en la regin.
Por otra parte esto fue parnlelo a la reestructuracin del Pentgono a
los efectos de acrecentar el poder militar norteamertcano.
Seguridad y desarrollo. estas dos frmulas de las cuales el Se-
cretario de Defensa de Estados Unidos en los aos de confusas y pro-
fundas transformaciones polticas, no iban a ser tratados por igual
debido a que cada vez que una emergencia impona optar por ellas
siempre se prefera lo ms urgente "la seguridad". en desmedro de la
otra de ms largo plazo el desarrollo econmico.
6 Alicia S. Garda. La Doctrina de la Seguridad NacionaL Biblioteca politi-
ca Argentina. Centro Editor de Amrica Latina. Buenos Aires. Argentina.
164
Claudia Jess Santagati
Luego del asesinato de Kennedy. y bajo la gida de su sucesor
Lyndon Johnson, la primaca de la segurtdad qued consagrada ob-
viando la preferencia por la democracia representativa. El ejemplo que
claramente demuestra esto es el golpe militar de 1964 en Brasil que
derroc al Presidente brasileo Goulart. Este golpe fue pergeado en
intimo contacto con la representacin norteamelicana en ese pais. que
se comprometi a dar ayuda militar directa en caso de ser necesario.
Sin duda, las reformas que Goulart quiso implementar en Bra-
sil. como la reforma agraria. con inderrmizacin en dinero por las ex-
propiaciones, extensin del derecho a votar a los analfabetos. imple-
mentacin de la consulta popular a travs del plebiscito. la reforma
universitaria. asegurando la libertad de enseanza, aboliendo las ca-
tedras vitalicias, entre otras. hicieron que las conspiraciones contra
el gobierno de Goulart fueran realizadas por una red que componan
los militares brasileos. latifundistas. comerciantes. industriales y
profesionales liberales. a lo que se sumaba el Departamento de Esta-
do Norteamericano por la desconfianza y el recelo de que Goulart tome
un giro hacia "el comunismo"?
Los crticos del golpe en Brasil denunciaban sta poltica de
Estados Unidos pero no se percataban lo esencial de esta nueva si-
tuacin (que era la introduccin de la Doctrina de la Seguridad Nacio-
nal en Brasil).
Sin duda la revolucin cubana. devolva el primer plano del de-
bate poltico latinoamericano. el tema del imperialismo y la oposicin
al mismo. Pero tambin haca realinear solidariamente a los Estados
Unidos y los que en la Latinoamtica rechazaban alarmados esa al-
ternativa. por eso el nuevo intervencionismo norteamericano era reci-
bido con beneplcito por las fuerzas conservadoras, algunas de las
cuales le haban sido tradicionalmente hostiles en otras pocas; aun-
que no iba a ser necesarto participar activamente en nuevas acciones
o golpes militares ya que Estados Unidos hallaria instrumentos efica-
ces en esos aliados que eran enemigos temerosos del socialismo.
La Doctrtna de Seguridad Nacional en consecuencia, era la ver-
sin militarizada de "la seguridad y el desarrollo" y hacia a los eJrci-
7 Nilson Borges Ftlho. OS MIUTARES NO PODER. Editora Acadmica.
San Paulo. Brasil.
DERECHOS HUMANOS 165
tos de los diferentes paises protagonistas de la vida nacional al poner-
los. al servicio de una accin militante en el conflicto mundial (capita-
lismo versus comunismo)-.
8
Cabe aclarar que no slo los ejrctos norteamericanos y Lati-
noamericanos fueron los ejecutores de la Doctrina de la Seguridad
Nacional. antes Francia que enfrent los movimientos nacionales de
Indochina y ArgelIa, lo hizo con metodologas desconocidas hasta ese
momento establecidas en sta doctrina. tratando incluso de darle una
orientacin moral a las nuevas tareas que la misma impona.
Los modos de conducta que desempeaban los militares en este
momento histrico. en el pasado hubieran parecido 11compatlbles con
la dignidad de un oficial de las fuerzas armadas latinoamericanas de
otros tiempos.
La tortura y otros modos de ejercicio del terror contra las po-
blaciones civiles eran las tareas a realizar por los integrantes de las
fuerzas armadas. el cuerpo de oficiales se justificaban buscando fuen-
tes morales que se basaban en los valores del mundo occidental y
cristiano. Pues el lavado de cerebro recibido por los oficiales jefes era
trasladado hacia los subordinados corporativamente y encontraba eco
puntual debido a que teman verse aplastados por una ola revolucio-
naria comunista. que algunos sectores. aunque preferan no confe-
sarlo estaban cerca de creer irrefrenable.
DijimOS que los ejrcitos de la regln deban realizar nuevas
tareas. para ello fue necesario la reestructuracin de los llSmos bajo
el auspicio norteamericano. As fue como se transformaron en orga.
nismos con identidad e intereses corporativos comunes. tanto en el
plano interno. como en el plano internacional. pues 106 miembros de
los ejrcitos de Amrica Latina se consideraban camaradas de los ofi
dales norteamericanos y se identificaban ms con ellos que con el
Estado al cual pertenecan.
9
8 Tulio Halpertn Donghi. Historia Contempornea de AmrtcaLatina. Alian-
za Editorial S.A, Madrid.
9Tulio Halpenn Donghi. Historia Contempornea de Amrica Latina. Alian-
za Editorial. Madrid. Espaa.
166
Claudio Jess Srultagati
4. La experiencia argentina
a) Introduccin
La V Conferencia de los Jefes de Estado Mayor de los Ejrcitos
Americanos (CEA), se llev a cabo en agosto de 1964. en la Academia
MiUtar Norteamericana de West Point. All se presentaron las bases
para la adhesin del Ejrcito Argentino a la de Seguridad
Nacional". la Conferencia que Juan Carlos Ongana all pronuncia
fue titulada: El Gobierno. las Fuerzas Armadas y la Comunidad Na-
cional.
En sta conferencia Ongana expresa el profesionalismo de las
fuerzas armadas. Su misin a cumplir junto al pueblo, y su deber de
velar por el respeto a la Constitucin. Dice asi: ... ) como consecuen-
cia necesaria del propio ordenamiento republicano y del sistema de
gobierno representativo. la naturaleza de las Fuerzas Armada Ameri-
canas, resulta caracterizada por ser apoltica. obediente y no delibe-
rativa. esenciahnente subordinada a la autoridad legtimamente cons-
tituida. respetuosa de la Constitucin y las leyes. cuyo acatamiento
debe estar siempre por encima de cualquier obligacin",
MLa suoordinacin es debido a la autoridad del gobierno en cuan-
to esta emana de la revolucin popular. en cuyo nombre la ejerce.
conforIlle los preceptos constitucionales. El acatamiento es debido y
referido en ltima instancia a la Constitucin y las leyes; nunca a los
hombres o a los partidos polticos que circunstancialmente pudiesen
detentar el poder pblico. Si esto fuere as. quedara trastocada la
misin fundamental que compete a las Fuerzas Armadas; dejaran de
ser apolticos y se convertiran en guardias pretorianas al servicio de
determinadas personas o agrupaciones polticas",
SegUn Potash. en West Point Ongana no reflej claramente sus
ideas. ya que el discurso fue preparado por el General Osiris Villegas
y Julio Alsogaray Segn el mismo periodista. los discursos pronun-
ciados con anterioridad al golpe de Estado de 1966 marcaron con
mayor fidelidad la linea a seguir despus de] golpe. 10
10 Potash, Robert A. El ejrcito y la poltica en la Argentina de lrigoyen a
Pern, Ed. Sudamericana.
DERECHOSIIUMANOS
167
En uno de esos discursos diJo Ongana: "Las instituciones ar-
madas tienen como misin, en el orden interno, la preservacin de la
paz interior, el mantenimiento de las instituciones republicanas y el
sostn de la Constitucin. Est claro entonces, que tal deber de obe-
diencia habr dejado de tener vigencia absoluta sI se produce. al am-
paro de ideologas exticas, un desborde de autoridad que signifique
la conculcacin de Jos principios basicos del sistema republicano de
gobierno, o un violento tras tocamiento en el equilibrio o independen-
cia de los poderes ( ... r En circunstancias de esta ndole. Las Fuerzas
Armadas no podran ciertamente, mantenerse impasibles so color de
una ciega sumisin a! poder establecido. que los convertir!'" en ins-
trumentos de esa autoridad no legtima. El pueblo resolver en tales
circunstancias el derecho de resistencia a la opresin. claramente
sealado en la declaracin de independencia de Estados UnidOS.
ll
En base a sta ridcula lgica Illia sufre un golpe de Estado
militar y fue expulsado de la Casa de Gobierno en 1966 y Ongarua
inici la llamada "Revolucin Argentina" y la aplicacin sistemtica
de la Doctrina de la Seguridad Nacional en nuestro pas al igual que
en 1964 se produca en Brasil.
b) El golpe de Estado de 1966
La Revolucin Argentina se haba concretado por orden de los
tres Comandantes en Jefe de las Fuerzas Annadas: del Ejrcito Gene-
ral Pistarlna, de la Armada Brigadier Benigno Varela y de la Aeronu-
tica Brigadier Teodoro Alvarez. Estos le ofrecieron la presidencia al
General Juan Carlos Ongarua y le entregaron poderes nunca ejercidos
hasta entonces en la RepbUca, por medio del Acta de la Revolucin.
El Acta se antepona a la constitucin Nacional y. los jueces de
deban jurar en pos de ella. El Congreso fue disuelto. Los miembros
de la Corte Suprema fueron separados de su cargo y el federalismo
desapareci como fonna de Estado, pues Jos interventores reciban el
nombre de gobernadores. Otra innovacin fue la de los
11 Jorge Lanata. Argentinos. t. 2. Siglo XX, desde YRlGOYEN hasta la
caida DE LA RUA. Ediciones Grupo Zeta. Barcelona. Bogot. Buenos Aires.
Caracas. M6cico DF. Montevideo. Quito. Santiago.
168 ClaudiD Jess Santagati
decretos ley de la flamante dictadura, que los denomin simplemente
leyesft como si hubieran surgido del tramite constitucional debido.
La nueva estructura del Estado se s1ntetizaba en "el estableci-
miento de la morar, es decir. la instauracin de valores que pudieran
enfrentar el peligro del a revolucin Marxista.
Este ideal de moralizacin no era solamente palitico, sino que
abarcaba otros espacios de la vida cultural.
Se suspendieron obras teatrales y pelculas. se quemaron li-
bros que se declaraban inmorales por el gobierno, ademas de aque-
Uos que tendieran a divulgar el comunismo, as fueron destnlldas las
obras de Marx y Engel. Se clausuraron revistas. como primera Plana.
Ta Vicenta. etc. Se hicieron razias en hoteles alojamiento no se per-
mitan las parejas en las plazas. se clausuraron lugares nocturnos se
proh1bi el uso de pantalones y minifaldas a las mujeres en las escue-
las y ofictnas pblicas. 12
Ongana gobern sin otro control que el de su propia concien-
cia, en este aspecto fue el gobernante con mas poder en la historia
argentina algo que caracteriza la aplicacin de la Doctrina de Seguri-
dad nacional es que las universidades nacionales del momento fue-
ron inteIVenidas de esa manera, se eliminaba la Autonona Universi-
taria.
Unos tres mil acadmicos. entre ellos. los ms eminentes y es-
tudiosos argentinos renunciaron y se fueron del pais. los estudiantes
protestaron y sufrteron represIn sin contemplaciones.
El 29 de juliO de 1966 a un mes del golpe. se produjo la noche
de los bastones largos lo que exacerb los animos estudiantiles.
La polica federal montada entro a la lIBA reprimiendo a estu-
diantes y docentes que fueron golpeados con grandes porras feroz-
mente, muchos quedaron detenidos y otros heridos.
Dos meses despus en una protesta estudIantil en Crdoba
muere Santiago Pampilln mrtir de la represin dictatolial.
Ongana aseguraba que la revolucin argentina no tena plazos
sino objetivos. Primero vena el tiempo econmico. despus el tiempo
social y finalmente el tiempo poltico.
12 FliX Luna. Historia integral de laargenttna. t. 10. El largo Camino a In
Democroc/a. Ed Planeta, Buenos Aires, Argentina.
DERECHOS HUMANOS 169
La realidad le demostr a Ongania que lo econmico. lo social y
lo poltico estn entrecruzados.
El interior de nuestro pas estall en 1969 problemas en el co-
medor estudiantil de Corrientes provoc una protesta estudiantil. a la
que se sumaron obreros e hicieron una marcha por la ciudad lo que
produjo una represin brutal donde hubo decenas de heridos y mue-
re J. J. Cabral estudiante de medicina baleado por la polica. Durante
la semana otras ciudades se levantaron. en Rosario el saldo fue de
dos muertos A. Bello y L. Blanco. lo que hizo que el 23 de mayo se
declarara un paro provincial. Tambin hubo disturbios en Tucumn
y La Plata donde se hicieron actos de repudio al asesinato de los estu
diantes.
Pero haba de ser Crdoba el escenario mayor de esas lremen-
das jornadas. El 17 de mayo el Rector dispuso la suspensin de las
clases. El 19 Y 21 se realizaron marchas estudiantiles, el 26 de mayo
el hanio de Clnicas fue tomado por los estudiantes que se enfrenta-
ron y contuvieron a la polica. El 17 de mayo Reimundo Ongaro lder
de la CGT de los argentinos fue detenido. Ese da los sindicatos de
automotores de Crdoba decretaron el paro general para el 29.
mas la CGT y la CGT de los argentinos se swnaron al paro y los
diantes tambin participaron el 29 de mayo en una gran marcha. Ese
da se conoce como el "Crdobaso".
A las 17 hs. de ese da se tubo que hacer cargo el ejercito del
restablecimiento del orden; al ptincipio se libraron verdaderas
llas. luego ante la imposibilidad de hacer frente a los efectivos
res los rebeldes se fueron a la terminal de mnibus. al edificio de
Obras Pblicas y Gas del Estado. tratando de incendiarlos. tambin
atacaron la comisara ga. y una sucursal del Banco Nacin.
mente se reconocieron doce muertos y un centenar de heridos. l3
el La aparicin de la guerrilla
Hay que tener en la memoria que durante el gobierno de Frondizi
e Illia haban aparecido pequeos grupos de guerrilleros que a su vez
fueron unos de los motivos por los cuales se daba el golpe de 1966.
13 Fltx Luna. Obra antes citada.
170 Claudia Jess Santagati
proclamando el Gobierno de la Revolucin Argentina. Paradjicamen-
te, fue durante este gobierno dictatorial donde dichas agrupaciones
guerrilleras se iban a preparar tcnicamente. lo mas asombroso es
que la violencia como mtodo poltico iba a tener receptividad en va-
rios sectores de la poblacin. fundamentalmente la juvenil.
Tal es as que entre 1968 y 1969 las primeras organizaciones
guerrilleras se consolidaron y comenzaron a generar hechos violen-
tos: Ejemplo Las Fuerzas Armadas de Liberacin FAL y el Ejercito
Revolucionario del Pueblo ERP cuyo principal lder fue Luis Santucho,
las fuerzas Armadas Peronistas que provenian de la izquierda del pe-
ronisma y comenzaron a actuar en 1968 y la FARP que eran de iz-
quierda liderados Roberto Quieto. Todos se acercaron al peronismo y
pasaron a formar parte de los montoneros, esta agrupacin junto con
el Ejrcito Revolucionario del Pueblo "ERP" fueron los grupos ms
permanentes y combativos.
Montoneros fue creado en 1967 por Fernando Aval Medina,
Carlos Gustavo Ramos y Mario Finnentch, todos ellos ex alunmos del
Colegto Nacional de Buenos Aires y miembros de la Accin 14 Catlica
Argentina. que haban actuado anteriormente en Tacuara una orga-
nizacin estudiantil ultra nacionalista y antisemita. En 1970 el grupo
segua siendo muy reducido, slo se haban incorporado Nonna Esther
Arrostito y en Crdoba Emilio Masa e IgnaCiO Vlez.
El 29 de mayo de 1970 Masa y Aval Medina secuestraron a
Pedro Eugenio Aramburu y lo llevaron a una estancia en Timote Pro-
vincia de Bs. As. all fue sometido a un juicio y se le imputo la respon-
sabilidad de los fusilamientos de junio de 1956 y la desapartctn del
cadver de Evita. Arambun fue sentenciado a muerte y ejecutado
con un disparo en la cabeza el2 de junio. As se presento Montoneros
ante la opinin pblica, como una unin de hombres y mujeres pro-
fundamente argentinos y peronistas listos para luchar con el fusil en
la mano por la devolucin al poder de Pern y su pueblo y la construc-
cin de una nacin Justa Libre y Soberana.
Los montoneros siguieron su accin y coparon el pueblo de la
Calera en Crdoba pero el grueso de la clula que habia participado
de esa accin fue detenida. Posterionnente fueron descubiertos los
14 Felix Luna. Obra antes citada.
DERECHOS HUMANOS 171
restos de Aramburu y se orden la captura de los identificados por
ese hecho, El 7 de septiembre mueren Abal Medina y Ramus en el
Gran Bs. As. Enfrentndose a la polica que los iba a detener.
De cualquier manera cada vez ms jvenes se sumaron a dicha
organizacin que sigui con la estrategia del terror hacia quienes con-
sideraban enemigos de la Patria.
Debe aclararse que esta radicalizacin en la sociedad en gene-
ral y particularmente en la juventud no era un fenmeno estricta-
mente Argentino. las revueltas estudiantiles estallaban en diferentes
partes del planeta. pero sin lugar a dudas la rebelin estudiantil de
mayo del 68 en Pars Francia, fue mucho tnas que un repertorio de
consignas en las paredes, fue la punta de iceberg que mas tarde emer-
gera ante la ctisis de un mundo
15
que quena cambiar las viejas es-
tructuras. En Estados Unidos los jvenes tambin se movilizaban por
la Paz. recordemos que se opornan a la guerra. La Juventud era un
manantial de ideales que soaba con un mundo solidario. El Che era
un mito que se levantaba para demostrar que la lucha por los ideales
era una lucha que haba que librar hasta con la vida. Los recitales
musicales convocaban multitudes y las letras de las canciones de
protesta se hacan escuchar en todos lados. Argentina no era una
excepcin muy por el contrario. los jvenes de nuestro pas eran pro-
tagonistas de la histotia. Porque queran cambiarla. El Cordobaso fue
en definitiva un ejemplo de "Resistencia a la Opresin".
El detetioro del gobierno de Ongana se acelera despus del
Cordobaso. El 30 de junio de 1969 otro hecho violento por parte de un
grupo de izquierda termina con la muerte de Augusto Timoteo Vandor.
Varios paros generales fueron declarados por la CGT tradicional que
no quera q u e ~ e atrs. A su vez el gobierno clausur varias publi-
caciones periodsticas entre ellas la revista Primera Plana.
La interna militar tambin se acentuaba, cuarenta oficiales eran
retirados. acusados de izquierdistas. El deterioro de Ongana era cada
vez mayor.
El 8 de juniO, se oia en las radios un comunicado de las fuerzas
armadas que afirmaban que ellas no iban a otorgar ~ u n cheque en
15 Nicolas Casuna. Paris 68. Las Escrituras. El Recuerdo y el Olvido. Ma-
nantial Buenos Aires, Argentina.
172 Claudio Jess Santagati
blanco
M
al poder ejecutivo. Ongara renunci y una junta de coman-
dantes asumi el gobierno. Una semana despus asume el gobierno
el General Roberto Marcelo LeVingston.
El terrorismo segua adelante con sus golpes. El nuevo presi-
dente permiti la reanudacin de la actividad de los partidos politicos.
El movimiento obrero anunci un plan de lucha que consistia
en tres paros generales para el mes de octubre. el anuncio lo haca
Jos Ignacio Rucci secretario general de la CGT. presionado por las
62 organizaciones.
A pesar de todo Levingston trata de instaurar una nueva polti-
ca de tinte nacionalista que se conoce como Nuevo Modelo Argentino.
Trata de expandir la capacidad adquisitiva de los trabajadores y la
capacidad productiva de los empresarios nacionales favoreciendo la
inversin de capitales y ejerciendo un control de precios por parte del
estado. posteriormente se convocaba a paritarias para poner en fun-
cionamiento los convenios colectivos de trabajo y se cre la ley del
compre nacional. pero Levingston no tenia fuerza poltica para reali-
zar esos cambios.
En noviembre de 1970 el radicalismo, el peronismo. el socialis-
mo, la democracia cristiana y el conservadortsmo popular. suscribie-
ron un documento que se llam La Hora del Pueblo donde se reclama-
ba la normalizaCin institucional.
El nico en apoy a Levingston fue Osear Allende lder de UCRI.
En Crdoba provincia con severos conflictos gremiales en las plantas
automotrices. el gobernador Bas fue desplazado de su cargo por el
presidente y asumi Jos Camilo Uriburu (nacionalista). La provincia
sigui convulsionada y Uriburu tuvo que renunciar.
Los comandantes de la junta militar pidieron la renuncia al
presidente el 23 de mayo de 1971. Asumi Lanusse y convoc a elec-
ciones y entreg el mando a un gobierno constitucional.
As termin la Revolucin Argentina. que como dijimos antes
introdujo y aplic la Doctrina de La Seguridad Nacional en nuestro
pas.
d) La vuelta de Pern
Si bien Pern quera manejarse prudentemente ante la violen-
cia que los jvenes adictos a el desarrolJaban en Argentina. despus
de 1971, radicaliz su discurso utilizando la lucha juvenil revolucio-
naria como un apoyo adicional para su regreso al pas.
DERECHOS HUMANOS 173
En Octubre de 1972 se viva una intensa actividad proselitista
en Argentina. Balbn y Manrlque haban iniciado sus campaas, los
dems partidos como el MID de Frondizi, el PI de Allende. el PDC de
Sueldo. el ConselVadorismo Popular de Solano Lima, el PC. estaban
esperando la decisin fmal de Pern.
ESCritores. Artistas. Deportistas, Sindicalistas y Militantes po-
lticos viajaron a Espaa a traer a su conductor y el 17 de noviembre
de 1972 el General volvi al pais tras 18 afias de exilio.
El 21 de noviembre todos los representantes de los partidos
polticos participaron de una reunin preSidida precisamente por Pe-
i.-n. que dejaba aislado a Lanusse. pues el Gran ACUel-d Nacional lo
haba concretado quien recin llegaba del exilio.
El Radicalismo consagr en elecciones internas la fnnula
Balbn-Gamond que se impusieron a un joven de la provincia de Bue-
nos Aires llamado Ral Ricardo Alfonsin. La Alianza Popular Revolu-
cionaria fue Allende-Sueldo, La alianza Popular fue
Manrique-Martinez Rayrnonda. el socialismo Ghioldi-Coral. Partidos
provinciales Ezequiel Martinez-Leopoldo Bravo. los Uberales Alzogaray-
Chamizo fueron por el partido civico Independiente y Jorge Abelardo
Ramos por la Izquierda Popular. El Peronismo. el MIO de Frondizi y el
Conservadorismo Popular conformaron el Frente Justiciallsta de Li-
beracin -FREJULI" con la frmula Cmpora-Solano Lima.
EIIl de mayo de 1973 el FREJUU obtuvo el 49,6 por ciento de
los votos. Balbin el 21.3. Manrtque el 15 y Allende el7 por ciento. No
hubo segunda vuelta porque el Radicalismo la consider innecesaria.
Los actos de violencia de cualquier manera no pararon hubo
una ofensiva Guerrillera con secuestros y posterior muerte de oficia-
les de las Fuerzas Armadas.
El 25 de mayo de 1973 aswni Cmpora. Inmediatamente las
diferencias en el seno del gabinete provocaron serios enfrentamien-
tos, La juventud hablaba de la patria socialista y el resto de la patria
Peronista.
Pern no estaba de acuerdo con 10 que predicaban los jvenes y
suscriba una poltica del Pacto Social a ser firmada por la CGT y la
Confederacin General Econmica CGE.
EL ERP Anunci a travs de su lder Santucho que la lucha
continuaba.
El 20 de junio de 1973 regres defmitivamente Pern a la Ar-
gentina. las consecuencias de la llegada fueron desastrosas. una ba-
talla campal en Ezeiza, entre sectores de izquierda y de derecha del
174
Claudia Jess Santagati
peronismo tuvo como balance segun Verbitzky 13 muertos y 365 he-
ridos pero se cree que las vctimas fueron muchas ms. El avin que
traa a PeTn tuvo que aterrizar en el Aeropuerto militar de Morn.
16
Finalmente el 13 de julio Campara y Solano Lima anuncian la
renuncia a la presidencia y vicepresidencia respectivamente.
El 23 de septiembre Pern y su esposa Isabel Marttnez ganaron
las elecciones con el 62 por ciento de los votos, el radicalismo con
Balbn el 25 y Manrique el 12 por ciento.
El ERP haba sido declarado ilegal. Se avecinaba una lucha en-
carnizada. las 62 Organizaciones declaraban que "a pesar de su dis-
fraz de mascarftas, iremo. .. a buscarlos uno a uno porque los
mos: han rebasado la copa y ahora tendrn que atenerse a las conse-
cuencias". Como respuesta el 25 de septiembre un atentado le cost
la vida a Jos Ignacio Rucci. Con el tiempo se supo que fueron los
montoneros.
Das despus asume Pern. haban pasado 18 aos de exilio.
Las actividades subversivas recrudecen. Montoneros saca el 6 de no-
viembre de 1973. lUla solicitada en el diario clarn donde atacaba al
sindicalismo con trminos como Mburcratas y Corruptos". alimenta-
dos por brujos para cazar brujas. que estn subvirtiendo el orden
peronista. y defenda en cambio a Campara. Obregn Cano {goberna-
dor de Crdoba,}. Firmenich y Quieto. Pern ratific su confIanza en
Lpez Rega y ratifica su alianza histrica con los Gremios dictando la
nueva ley de Asociaciones profesionales. que fortaleca a los dirigen-
tes sindicales que estaban en ese momento al frente de sus respecti-
vas asociaciones gremiales.
A fines de noviembre una bomba hiri gravemente al Senador
Radical Hiplito Solari Yrigoyen. abogado de gremiallstas y presos
polticos durante el gobierno militar. la autona de ese atentado se Jo
adjudic un grupo hasta entonces desconocido)a Alianza Anticomunista
Argentina "AAA" conocida posterionnente como Triple A.
El ao 1974 comenz con el ataque del 19 de enero a laguarni-
cin militar de Azul por parte del ERP, all murieron el Jefe del regi-
miento Coronel camilo Gay y su esposa adems. de secuestrar al se-
gundo jefe.
16 FliX Luna Obra antes citada.
DERECHOS HUMANOS
175
Pern dijo despus del atentado en Azul ~ e s t a m o s ante verda-
deros enemigos de la patria" y acus a los gobernadores de las provin-
cias donde ocurran los ataques, de tener "una tolerancia de carcter
culposa". Eran gobernadores que haban sido apoyados por la juven-
tud o se haban volcado hacia ella en los primeros meses de 1973.
Bidegain (Es.As). Obregn Cano (Crdoba), Martinez Baca (Mendozal.
Cepernic (Santa Cruz). Bidegain tuvo que renunciar y el dirigente de
la UOM Victorio Calabr asumi el gobierno en Bs.As, tambin hubo
problemas en Crdoba donde Obregn Cano fue detenido.
Elide marzo las juventudes polt1cas Argentinas intentaron
hacer tUl acto ella plaza de los dos congresos pero la concurrencia fue
atacada con gases y hubo 300 detenidos.
En un acto de la juventud peronista Galimbertl dijo que "Cuan-
do haba que luchar contra la dictadura ramos la Juventud Maravi-
llosa ahora somos los infiltrados. Firmenich diJO que haba que recu-
perar el Gobierno para Pern.
El da del Trabajador la Plaza de mayo estaba que rebalsaba de
gente, Pern apareci en el balcn de la casa rosada a las 17.10 hs.
Pronunci un discurso detrs de un vidrio antibalas. La Juventud
Peronista lo interrumpa con cnticos que decan:
"Que pasa. que pasa. que pasa general. est lleno de gorilas el
gobierno popular". Cuando Pern denunci entonces a "los mercena-
rios al servicio del dinero extranjero, la JP le responde con otros can-
tos:
"No queremos carnaval. asamblea popular".
Pern los llam "estpidos e imberbes" automticamente gran
cantidad de militantes juveniles se retiraron de la plaza dndoles la
espalda al general. Diez das despus el padre Carlos Mugica fue ame-
trallado en la puerta de la iglesia de Mataderos.
La salud de Pern estaba deteriorada en un encuentro con
Balbn. en la casa de gobierno le expres lo precaria que estaba su
salud. Ante la campaa en contra del gobierno que hablaba de esca-
sez de productos y desabastecimiento la CGT convoc a un paro y
movilizaCin a la plaza de mayo. al final del discurso ese da Pern
dijo: "Yo llevo en mis odos la ms maravillosa msica que, para m. es
la palabra del pueblo argentino". Era un hombre grande y se haba
enfermado en un viaje al Paraguay. el 29 de junio postrado en su
lecho Pern firma el decreto delegando la presidencia en Isabel
Martinez. El lunes 1 de julio de 1974, moria el gran lder en la resi-
dencia de Olivos. Comenzaba otra etapa en nuestra historia.
176 Claudio Jess Santagati
Isabel Martinez ahora en la presidencia de la Nacin empieza a
aplicar la estrategia trazada por Lpez Rega (ex secretario de Pern).
adherente a la logia Propaganda 2 y organizador de la Tliple A.
La embestida de la derecha peronista inici un proceso de pero-
ruzacin del gobierno segn ellos. As fue como el Ministro de Educa-
cin Osear Ivanissevich. nombr interventor en la UBA al Dr. Hum-
berta Ottalagano de Ultra derecha que cerr la Universidad con el fin
de realizar una limpieza Ideolgica como consecuencia tres estudian-
tes aparecieron muertos en un descampado de Villa Lugano. Gelbar
Ministro de economa renuncia a su cargo y asume como ministro con
el apoyo de las 62 organizaciones (lideradas por Lorenzo MigUel de la
UOM). Alfredo Gmez Morales quien otorga un aumento salarial del
15 por ciento, que se traslad a los precios.
En septiembre de 1974 los Montoneros secuestran a los her-
manos Jorge y Juan Born de la finna Bunge y Bom por lo cual cobran
un rescate de 60.000.000 de dlares en JuniO de 1975.
Anteriormente en Octubre de 19741a OrganiZacin anunciaba
su regreso a la clandestinidad.
Desde 1970 la violencia de izquierda como de derecha haban
causado estragos en nuestra SOCiedad miles de atentados explosivos.
de julio de 1974 a Julio de 1975. 500 homicidios polticos. en poco
lapso de tiempo moran producto de la escalada de violencia Rodolfo
Ortega Pea. SUvio Frondizi el general Chileno Carlos Prats y su es-
posa.
El detertoro del gobierno era palpable. declar el estado de sitio y
en febrero de 1975 firm el decreto 261/75 que autorizaba en se ar-
ticulo primero: al Comando General de Ejrcito "a ejecutar las opera-
ciones militares que sean necesarias a efectos de neutralizar y/o ani-
quilar el accionar de elementos subversivos que acten en
Por otra parte el ministro de Economa Celestino Rodrigo e12 de
junto de 1975 anunciaba una .. Poltica de shock" y devaluaba la mo-
neda en un cien por ciento. se produjeron corridas y el cambio lleg a
estar en algn momento entre el 160 y 230 por ciento. se liberaron
todos los precios del mercado. la nafta aument un 181 por ciento. El
26 de junio Isabel firm un decreto otorgando un aumento general de
sueldos escandaloso de 50 por ciento inmediato. un 15 por ciento a
partir de octubre. y un 15 por ciento en enero de 1976. como resulta-
do. La. CGT declar Paro General de 48 horas all renunci el ministro
de Economa. posteriormente Lpez Rega parti en una misin diplo-
mtica indefinida al exterior.
DERECHOS HUMANOS
177
Antonio Cafiero fue nombrado ministro de economa y Carlos
Ruckauf ministro de trabajo se trataron de indexar los salanos para
hacer frente a la espiral inflacionaria que fue de 43.9 por ciento en
julio y 32.8 en agosto. la recesin y el desempleo crecieron en forma
impresionante. El 23 de septiembre Isabel Martinez deleg el
to en el Presidente del Senado Italo Argentino Luder que mand al
congreso el proyecto de creacin de los Consejos de "Seguridad
rior" y de "Defensa Nacional". que pona en manos de los militares la
lucha contra la subversin. Mientras tanto en Tucumn el "Operativo
Independencia" era llevado a cabo por el ejrcito contra el ERP.
Los Montoneros se abocaban a la guerrilla urbana, pero la
ciedad se iba militarizando y la lucha antisubversiva haba tomado
escalas hasta ese momento nunca vistas.
El 23 de diciembre de 1975 el ERP intent el copamiento del
Batalln de Arsenales Domingo Vlejobueno de Monte Chingolo. all se
vivi tul sangriento enfrentamiento que se traslad a la Villas de
gencia de los alrededores del Batalln.
Se estaba preparando un golpe de estado un golpe de estado,
personas de confianza de los militares fueron nombradas en cargos cla-
ves del gobierno como el general Harguindeguy en la jefatura de polica.
el general Paladino en la SIDE (Secretaria de Infonnac1ones del Estado).
El 16 de febrero de 1976 la agrupacin de los mas poderosos
nucleamientos econmicos de Argentina APEGE. decret el primer
Lock out patronal de nuestra historia.
La posibilidad del golpe como algo necesario para mejorar la
situacin de nuestro pas estaba en el pensamiento de la mayoa de
los Argentinos era necesario poner orden. respeto y estabilidad
can hasta los propios militantes Peronistas.
En la madrugada del 24 de marzo, otra vez la msica militar
ciaba el final de lUl gobierno civil. Isabel Pern haba sido detenida
tras se diriga en helicptero de la casa rosada a la quinta de Olivos.
Miles de arrestos de dirigentes politicos. gremiales y estudiantiles se
llevaron a cabo, ahora el terror lo aplicaban impunemente desde el
biemo, el llamado uProceso de Reorganizacin Nacional" -se iniciaba-.
17
17 FliX Luna, Tubo Haperin Donghi. Jorge Lanata. Todos estos autores
ya citados son la fuente de donde se sacaron los datos expuestos en esta parte
del trabajo.
178 Claudia Jess Santagati
5. El proceso de reorganizacin nacional
a) Introducci6n
No se trataba ya. como en 1966, solamente de cortar el camino
al avance de fuerzas polticas de ideologas exticas, contrarias a los
valores del mundo Occidental y Cristiano. que estaban contaminando
Amrica Latina en general y Argentina en particular. tampoco se po-
da volver a repetir el fracaso catastrfico que los militares haban
tenido en el anterior gobierno de fado. para ello habia que
zar el de las fuerzas Annadas poniendo en prctica un me-
sianismo militar a su mxima expresin, porque era necesario salvar
la Nacin y para ello se deba aniquilar la guerrilla. pues la experien-
cia del gobierno civil seIVa de estimulo a los grupos subversivos y un
estado de derecho, era una traba para la realizacin de semejante
tarea. En consecuencia la violacin de los "Derechos Humanos" fue la
regla. La accin de hombres y mUjeres que se organizaron para opo-
nerse a los abusos del poder publico, hicieron que no quedaran ocul-
tos los delitos cometidos por las Juntas Militares que gobernaron
durante esta poca nuestro pas.
b) El Golpe
Alas 10,30 hs. De124 de marzo asumi el gobierno en la Argen-
tina la Junta militar compuesta por el Teniente General Jorge Rafael
Videla. el Ahn1rante Emilio Eduardo Massera y el Brigadier Orlando
Ramn Agosti.
La junta como mximo organismo de gobierno era la encargada
de nombrar al Presidente. Videla fue elegtdo para tal junta militar
compuesta por el Teniente General Jorge Rafael Videla. el Almirante
Emilio Eduardo Massera y el Brigadier Orlando Ramn Agost!.
La junta como mximo organismo de gobierno era la encargada
de nombrar al Presidente. Videla fue elegido para tal funcin y Jur el
29 de marzo. Retuvo tambin el cargo de comandante en jefe del ejr-
cito.
Todos los mandatos polticos fueron anulados y personal de las
tres fuerzas se hicieron cargo de los gobiernos provinciales y munici-
pales, al tiempo que se producan arresto masivos de ministros, legis-
ladores. gobernadores y demas funcionartos del Peronismo fueron
detenidos en crceles e instalaciones habilitadas a tal fin.
DERECHOS HUMANOS
179
Los dirigentes gremiales tambin fueron perseguidos y deteni-
dos especialmente los que pertenecan a sindicatos clasistas como
Ren Salamanca. ex secretario general de SMATA Crdoba. adems
de los representantes de base de las principales plantas industriales
del pas. tambin eran llevados detenidos simples trabajadores que
muchas veces lo nico que hacan era preguntar porque haban sido
despedidos.
El FMI a travs de sus voceros ratificaron su disposicin para
otorgarle crditos a la Junta Militar a los efectos de tener un margen
de maniobra en los primeros meses de gobierno. El Senador republi-
cano Jesse Helms elogi en un discurso en la cmara de senadores de
EEUU a la fuerzas armadas Argentinas como el nico que puede to-
dava garantizar las libertades y los Derechos Humanos de un pas
que se encuentra al borde del colapso econmico y social.
Estas son los pocos respaldos que se Wcieron pblicos despus
del golpe.
El gobierno suspendi las actividades de los partidos politicos.
suspendi el derecho a huelga. las actividades gremiales de trabaja-
dores. empresalios y profesionales.
Los cargos se repartieron entre las tres fuerzas. ocupando el 33
por ciento de los mismos cada una de las Armas.
Se cre la Comisin de Asesoramiento Legislativo CAL. que fun-
cion en el propio edificio del congreso. La Constitucin qued por
debajo de las actas es decir subordinada a los fines y objetivos del
Proceso. El presidente tena atribuciones ejecutivas y legislativas jun-
to a la discrecionaUdad suficiente para nombrar funcionarios en la
Nacin y Las Provincias. En declaraciones de Videla al diario O Globo
del Brasil dijo HEs preciso comprender que la etapa militar es apenas
uno de los aspectos de la lucha; actuamos tambin en los campos
econmico. social y cultural. porque estamos convencidos que el com-
bate contra la subversin es ante todo poltico y por lo tanto exige un
tratamiento global" (Se estaba pergeando lo que posteriormente a
fines de los aos 90 se conocera como Plan Cndor). La adjudicacin
del ministerio de Economa fue para un representante de la ortodoxia
Uberal el Doctor Martnez de Hoz.
Haba que erradicar la subversin de todas partes por eso no se
permiti ning.n tipo de cuestionamiento en las escuelas. fbricas y la
misma familia. ademas tenninar con la poltica populista de los Pero-
nistas y con la oposicin complaciente de Radicales e Izquierda parla-
180 Claudia Jess Santagati
mentarta. El sector industrial tambin deba ser discipUnado. tanto
los obreros como los empresarios ineficientes.
La represin fue total no solo a la Guerrilla urbana. la rural y los
militantes polticos, sino a todo aquel que de alguna manera manifes-
tara una protesta social o alguna independencia de criterio que en de-
finitiva puede tener cualqler persona, cuando por ejemplo. reacciona
al ver un acto injusto. una falta de respeto o hace una alusin a la
injusticia social. a la pobreza. o realiza un acto solidado por cualquier
causa una persona poda ser acusada de difundir actos subversivos.
La represin en las fbricas, plantas industIiales, centrales de
generacin de energa, etc. Se hadan utilizando tropas que se trasla-
daban a los lugares de produccin y los trabajadores eran registrados
a la entrada de las plantas de pie a cabeza por militares pertrechados
con armas de guerra. (fusiles, ametralladoras, granadas) les revisaba
los cofres los bolsos. los bolsillos y si desconfiaban de alguien se lo
llevaban detenido. Era un infierno que haba que pasar todos los das
con el miedo a ser confundido con alguien que ellos andaban buscan-
do o de figurar en alguna lista ..
En la planta que Foro Motor de General Pacheco por ejemplo se
instal el 1 cuerpo del ejrcito en el campo de deportes durante varios
meses. en las centrales de Generacin de energa trmicas que estn
sobre el Hio de la Plata en Capital (Puerto Nuevo. Nuevo Puerto y
Costanera) se instal la PTefectma. El cuerpo de delegados y repre-
sentante fue perseguido y muchos de ellos fueron detenidos y desapa-
recidos.
Si no eran encontrados en los lugares de trabajo eran buscados
en sus casas. Esta situacin se dio en todas las fbricas del pas con-
sideradas vitales por los militares y en las industlias o sectores im-
portantes de cada actividad.
La censura, quema de libros y revistas sospechosas, ocupacin
de oficinas publicas, Universidades. La accin de los comandos con
vehculos militares que controlaban caminos. utas, calles. estacio-
nes de trenes.
La entrada a la Universidad simplemente a cursar materias era
increble se ingresaba de a uno y se revisaba todo lo que estudiantes,
profesores y no docentes llevaban consigo. Para ir al bao en la uni-
versidad haba que pedir permiso a un militar. etc. todo esto es una
realidad que parece increble pero puedo asegurar que as fue quin
escribe este trabajo lo vivi en carne propia. La tristeza, la desespe-
ranza, el miedo. cuando uno tomaba conciencia de 10 que estaba
DERECHOS HUl\fANOS 181
pasando era terrible, miles y miles de compatriotas tuvieron que exi-
liarse para poder seguir la vida normal o simplemente la vida. Por que
lo ms aberrante fue la actuacin clandestina del accionar militar que
implicaba: secuestros, detenciones ilegales, torturas. homicidios, todo
quedar en la memoria individual y colectiva de los Argentinos.
Dice Ernesto Sbato en el prlogo del Nunca Mas refirindose a
lo sucedido en nuestro pas A los delitos de los terroristas, Las fuer-
zas Armadas respondieron con un terrorismo infinitamente peor que
el combatido, porque desde el 24 de marzo de 1976 contaron con el
poderlo y la impunidad del estado absoluto. secuestrando. torturan-
do asesinando a miles de seres humanos.
Por otra parte Luis Moreno Ocampo escribi en Cuando el Po-
der perdweljuicio: ... En ese mundo sin procedimientos judiciales para
los detenidos. las decisiones de culpabilidad o inocencia no se toma-
ban segn las regias de la ley sino segn las del grupo: a los
se les permita robar autos violar mujeres y extorsionar a las persona;
a los enemigos se los poda torturar o ejecutar para conseguir infor-
macin. aunque fueran absolutamente inocentes de todo cargo crimi-
nal.
El sistema montado quebraba los dos principios fundamenta-
les que la Constitucin requiere para que el estado aplique un casti-
go; un juiCio llevado en debida fonna y una ley previa que defina exac-
tamente los hechos y la pena.
No se castigaban acciones. se castigaba a las personas que por
ser "subversivas", eran "enemigas". La. indefmicin del concepto de
multiplicaba en progresin geomtrica la arbitrariedad
del modelo procesal. Al Horror de la eliminacin fisica de millares de
personas se le sum el de la imprecisin con que se las definia como
enemigos. 18
e) Los organismos de Derechos Humanos
Un antecedente de los organismos de Derechos Humanos en la
Argentina es La Liga Argentina por los Derechos del Hombre. fundada
18 Luis Moreno Ocampo. Cuando el Poder perdi el JuiciD, citado en histo-
ria integral de la Argentina de FliX Luna, t. X. pago 264. 265.
182 ClaudiD Jess SWltagati
en 1937 por personalidades de distintas agrupaciones polticas con el
objeto de defender los procesos polticos y gremiales.
En el decenio 1971-1980 se formaron en nuestro pas varias
entidades defensoras de los Derechos Humanos, (Como vimos en este
trabajo anteriormente desde el ingreso en nuestro pas de la Doctrina
de la Seguridad Nacional el terrorismo y el terrorismo de Estado fue-
ron cada ao creciendo mas) con el propsito de enfrentar por medios
legales y pacificas al terrorismo de Estado ejercido fundamentalmen-
te por los gobiernos Militares.
El Servicio de paz y Justicia para Amrica Latina trabaja en
desde 1971., el coordinador general es el arquitecto Adolfo
Prez Ezquivel (Premio Nbel de La paz en 1980). Es definido como un
organismo ecumnico. de inspiracin Cristiana que toma accin de
compromiso con los pobres. oprimidos y dominados en la bsqueda
de justicia. Uberacin y superacin de las dominaciones.
La Asamblea Pennanente por los Derechos Humanos (APDH)
se funda a fines de 1975 como reaccin al accionar de la Tliple A. El
objetivo es promover la vigencia de los Derechos Humanos enuncia-
dos en la Declaracin Universal de los Derechos Humanos de las Na-
ciones Unidas y de la Constitucin NacionaL Entre sus miembros
fundadores figuran Ral Alfonsin. Augusto Cante. Alicia Moreau de
Justo. Jos Federico Westerkamp. Monseor Jaime de Nevares.
El Movimiento ecumnico por los Derechos Hwnanos. se inte-
gr en febrero de 1976 con la participacin de religiosos y laicos de las
Iglesias Cristianas. como el Obispo de Quilmes monseor Jorge Novak
y los representante de las Iglesias Metodista. Reformada. Evanglica
del Ro de La Plata y otras.
Familiares de desaparecidos y detenidos por Razones Polticas
se crea en 1976. con familiares que fueron encontrndose en las visi-
tas a las crceJes. comisarias. Ministerio de Interior. Juzgados. Co-
mienzan a funcionar en un local de la Liga por los Derechos del Hom-
bre. su actividad priotitarla fue la presentacin de Habeas Corpus.
Las Madres de Plaza de Mayo surgi el 30 de abril de 1977. Un
grupo de madres de desaparecidos comenzaron a reunirse en Plaza
de Mayo frente a la casa de gobierno como la vigencia del estado de
sitio les prohiba reunirse en la via pblica comenzaron a dar vueltas
alrededor de la Pirmide. Algunas se colocaron un pauelo blanco en
la cabeza.
Las ahuelas de Plaza de Mayo se constituyeron en octubre de
1977. dedicadas a la bsqueda de los ntnos desaparecidos y nacidos
DERECHOS HW,fANOS
183
en cautiverio o secuestrados junto a sus padres con el fin de restituir ~
los a sus verdaderas familias.
El CELS Centro de Estudios Legales y Sociales es un despren-
dimiento de la Asamblea Pennanente que se crea en 1980 con un
programa jurdico de denuncias y de documentacin.
Los organismos de Derechos Humanos contribuyeron a romper
el silencio con que el rgimen militar pretendi ocultar su actividad
represiva.
Los listados de desaparecidos y detenidos que se hicieron se
dieron a conocer tal como hizo la Asamblea Pennanente en abril de
1977 cuando present ante la Corte Suprema 425 casos de secues-
tro. En octubre La Comisin de familiares fue la que present la soli-
citud de informes sobre 571 desaparecidos y 61 detenidos. Una mani-
festacin acompa la entrega del petitorio en la Plaza de los dos
Congresos. La polica detuvo a centenares de manifestantes. entre
ellos periodistas extranjeros. Por otra parte las solicitadas empezaron
a aparecer en los diarios lo que molestaba mucho al gobierno, el 8 de
diciembre de 1977 el gobierno detuvo a vanos dirigentes de los Orga-
nismos de Derechos Humanos que haban asistido a un oficio religio-
so en la Iglesia de la Santa Cruz entre ellos estaba la monja francesa
Alice Domon dos das despus desapareCi su compaera Lonie
Duquet y Azucena Villaflor fundadora de las Madres de Plaza de Mayo.
El secuestro de las dos monjas francesas provoc un escndalo nter-
nacional. lo mismo que la desaparicin de la ciudadana Sueca Dagmar
HageUn ocurrido en enero de 1978.
James Carter haba asumido la Presidencia de EEUU en 1977.
l conjuntamente con el Congreso de su pas consideraban que no
deba prestar ayuda econmica y militar a un pas que viola los dere-
chos humanos de sus habitantes. La embajada de EEUU en Bs. As,
reciba denuncias y estaba en continuo contacto con la Nunciatura
Apostlica. La Cruz Roja y )a APDH. Por otra parte se haba creado
una subsecretalia de estado en EEUU para que informase continua-
mente al congreso la situacin Argentina. La subsecretaria era la Se-
ora Derian que visit en varias oportunidades el Pas.
La cantidad de denuncias hechas en la embajada hizo que el
pas fuera sancionado con la suspensin de la ayuda militar de esta
nacin lo que seria un duro golpe para la Dictadura Argentina que
como dijimos anteriormente se senta entraablemente alineada con
el Bloque occidental que lideraba EEUU en el Concierto Internacio-
nal.
184 Claudia Jess Santagati
Tambin el Papa Juan Pablo 11 se haba referido al caso de los
desaparecidos, los gobiernos de Espaa, Francia. Irlanda Italia y Suecia
reiteraban sus pedIdos de exphcaciones acerca de los ciudadanos de
sus respectivos paIses, desaparecidos. Posterionnente la comisin de
la OEA visit crceles verific la existencia de inhumaciones clandes-
tinas y recibi 5580 denuncias en sus oficinas de Crdoba y'IUcu-
rruin en Bs.As. En 1980 public un informe terrible sobre lo ocunido
en la Argentina. 19
d) El Plan C6ndor
Es la asociacin de los gobiernos dictatoriales de Argentina
{Videlal. Brasil (GeiseIJ. Chile (Pinochet), Bolivia (Bamer). Paraguay
fStroessner), Uruguay (Aparicio Mndez), en la mayor empresa de te-
rror Clandestino del siglo XX en Latinoamrica.
Los dictadores que gobernaron el cono sur de Amrica entre los
60. 70 Y parte de los 80 coincidieron en enfrentar la insurgencia revo-
lucionaria en la regln con una red de inteligencia que consista en
intercambio de informacin. Vigilancia. secuestro y extraccin de in-
formacin por va de la tortura si era necesario. Segn consta en los
Archivos liberados en el Departamento de Estado de los Estados Uni-
dos y la CIA a partir de 1996.
El general Gelsel gobern Brasil entre 1974 Y 1978 Y fue quien
sell el pacto con su par de Argentina Videla en primera instancia
despus cuando deja la presidencia. Joao Ftgueiredo contina con el
Plan Cndor.
Documentos encontrados en Brasil revelan la acc1n de coordi-
nacin entre los gobiernos y las fuerzas annadas de ambos pases.
para la represin ilegal. ese intercambio y coordinacin demuestra el
trfico de prisioneros. (muchos fueron desaparecidos). de esa manera
se era mas eficiente en el combate con el enemigo Subversivo. En los
documentos que se encontraron aparecen pedidos de bsqueda, por
19 Las fuentes que se utilizan son el Tratado de nuevos moVimientos
sociales. Compiladora Elizabeth Jelim Centro Editor de Amenca Latina, Histo-
ria Integral de la Argentina. Flix Luna. Planeta. Los Argentinos Jorge Lanata
Ediciones Grupo Zeta.
DERECHOS HUMANOS
185
ejemplo del Premio Nbel de La paz en 1980 y dirigente de Derechos
Humanos Prez Ezquivel. que es calificado como un peligroso subver-
sivo, se pide su captura y prisin donde se encuentre, En otro docu-
mento se mencionan 149 argentinos entre ellos Julio Mera Figueroa,
El diputado por Salta Ricardo Fal y el ex gobernador de Santiago del
Estero Carlos Juarez, ninguno de ellos desapareci pero 22 de los que
figuran en la lista si lo estn.
Brasil siempre estuvo preocupado por la concrecin de la repre-
sa de Itaip. Esta central de energia es la principal proveedora de elec-
tricidad al poderoso sur del pas vecino. Un documento que lleva el
nmero 50/75 dice: Se descubri una concentracin terrorista- comu-
nista en la regin oriental del Paraguay, la fmalidad. afinna el docu-
mento "es asesinar al Presidente Alfredo Stroessner con el fin de impe-
dir la construccin de la represa de La misma infonnacin dice
que se hicieron 200 detenciones y se encontraron 100 comprometidos.
Estos detenidos tenan propsito de desencadenar acciones en enero
de 1976, y seran la fundacin de la Junta Coordinadora Revoluciona-
ria que se formaran el ERP de Argentina. el MIR (Movimiento de Iz-
quierda Revolucionaria de Chile) y Tupamaros de Uruguay. Esta supra
organizacin iniciara la guerrtlla en todo el Cono Sur. Por eso las Fron-
teras con Argentina estaban estrictamente vigiladas.
El Centro de estudios Legales y sociales. CELS. Despus de un
gran trabajo de investigacin realizado desde su creacin acopi una
gran cantidad de documentos que no solo demuestran como el depar-
tamento de Estado de EEUU. conoci y aval la represin clandestina
durante la dictadura en Argentina y la regin, sino que conoci y
aval la implementacin del Plan Cndor.
El 23 de agosto de 1976. Cable secreto del Secretario del de-
partamento de Estado. enviado a las embajadas de Buenos Aires.
Montevideo. Santiago. La Paz. Asuncin y Brasilia.
{ ..... } Se deben arreglar reuniones lo antes posible con el Oficial
correspondiente ms alto en la jerarqta. Preferentemente el Jefe de
Estado. Tales retmiones deben conllevar a estos puntos:
a) El USG conoce por varias fuentes. incluyendo oficiales de
alto rango de que hay informacin que intercambian y que coordinan
entre varios pases del eono sur con referencia a la actividad subver-
siva en el area.
Esto lo consideramos valioso.
b) A su vez, existen rumores de que esa cooperacin va mas all
hasta incluir planes de asesinato a los subversivos. polticos y otras
186 Claudia Jess Santagati
prominentes figuras. tanto dentro de las fronteras de algunos paises
del cono sur como del exterior.
Un ejemplo de que lo expresado se estaba llevando a cabo fue el
asesinato del ex canciller de Allende, Orlando Letelier en Washington.
llevado a cabo por La DlNA ese caso fue conocido como Cndor uno.
La. colaboracin entre las dictaduras de Argentina y Brasil. tie-
nen como saldo por lo menos nueve brasileos desaparecidos en Ar-
gentina. siete en chile. Segn el abogado Krischke de Porto Alegre.
Por otra parte segn la CONADEP se sabe que doce argentinos des-
aparecieron en Brasil.
Otro documento liberarlo en el Departa .. '1lcnto de Estado de
EEUU. Con fecha 24 de septiembre de 1976. titulado. Avance del Plan
Cndor, dice: ~ E l entrenamiento de grupos Argentinos. Chilenos y
Uruguayos ha comenzado en Buenos Aires. los cuales operaran en
Europa Occidental" ... El SIDE argentino y el Servicio de Inteligencia
Uruguayo Han llevado a cabo operaciones contra uruguayos residen-
tes en la Argentina (detalla la lista).
Con respecto a ciudadanos paraguayos se sabe que al menos
66 personas de esa nacionalidad desaparecieron en Argentina. En
Paraguay fueron detenidos uruguayos, argentinos, brasileos, chile-
nos y bolivianos que mUlca sern hallados con vida segn testimonio
de Gladys Meilinger una sobreviviente.
El ex preSidente boliviano Juan Jos Torres. derrocado por
Banzer fue asesinado en Buenos Aires por militares argentinos y bo-
livianos.
2o
el La. CONADEP 21
La Comisin Nacional Sobre la Desaparicin de Personas
(CONADEP) fue instituida una vez recobrada la Democracia en la Ar-
gentina. por el entonces PreSidente Constitucional Ral Ricardo Al-
20 Fuente de Datos Nunca Ms Informe de la ComiSin Nacional sobre la
desapariCin de personas presidida por Ernesto Sbato .. argentinos de Jorgc
Lanata. t. 2. Documentacin de la www.
21 Nunca Ms Informe de la comisin Nacional Sobre la DesapariCIn de
Personas presidida por Ernesto sbato.
DERECHOS HUMANOS
187
fonsin. Decreto 187 del 15 de diciembre de 1983. Tuvo como objetivo
intervenir activamente en el esclarecimiento de los hechos relaciona-
dos con la desaparicin de personas ocurridas en el pas.
Recibi denuncias y pruebas que sirvieron para las acciones
judiciales que posteriormente se llevaron y se llevan a cabo todavia en
Argentina y en orras partes del mundo
Las personas que la integraron eran de reconocido prestigio y
trabajaron "ad Honorem" se destacan los nombres de quin fuera el
presidente de la comisin Ernesto Sbato y de Ren Favaloro, Eduar-
do Raboss!, Magdalena Ruiz Guiaz, Hilarlo Fernndez Long, Gra-
ciela Femndez Meijide, Gregario Klimovsky, Jaime de Nevares, entre
otros.
En la CONADEP se hicieron 8970 denuncias.
La misin encomendada no implic, la determinacin de res-
ponsabilidades. Como dijimos anteriormente, la Justicia, receptora
del material logrado por la comisin en sus investigaciones y procedi-
mientos. sera la encargada de deslindar responsabilidades y decidir
sobre los culpables.
El informe de la comisin tiene un valor fundamental para los
posteriores juicios que se harian. como el Juicio a las Juntas Milita-
res, pues no haba antecedentes de un entidad similar en el pas. fue
impreso y es pblico el Libro que lo contiene se llama "NW1Ca ms" (se
recomienda su lectura).
f) El Estado burocrtico autoritario 22
Dijimos que desde 1966 en la Argentina introduca la Doctrina
de la Seguridad Nacional. el Gobierno de Ongania en consecuencia.
aplic un nuevo rgimen que Guillermo Q'Donnell llam El Estado
Burocrtico Autoritario que tiene las caractersticas polticas de las
dictaduras que se dieron en nuestro continente es decir:
1) Las clases altas burguesas eran la base social del rgimen.
2) Las fuerzas armadas son las encargadas de establecer el or-
den en la sociedad por medio de la fuerza.
3) Implementacin de programas para normalizar la economia,
22 Guillenno O'DonnelL Modernizacn yautoritarisTTW. Paids Buenos Aires.
188 Claudia Jess Santagati
de tipos liberales y conservadores, con gran acatamiento a los Orga-
nismos de crdito Internacionales y transnacionalizactn de la econo-
ma.
4) Exclusin de los sectores populares en la toma de decisiones.
lo que implica la eliminacin de los Partidos politica de la escena y de
la Democracia como forma de gobierno.
g) La democraeia como garanta de los derechos humanos 23
Que el pasado nos sirva para no cometer los mismos errores en
el futuro. Los prximos tiempos tendrn los derechos humanos C01110
medios para proteger la vida y la dignidad de los hombres en la tierra,
como pudimos ver en Amrica Latina se han violado sistemticamen-
te los derechos hwnanos. El Estado Burocrtico Autoritario es una
garanta de no respeto por el hombre, porque esa situacin signific
atraso y ataque a los valores fundamentales del hombre
Por todo 10 vivido. porque es necesario la modernizacin de
nuestro pas, porque debemos participar en el concierto de las nacio-
nes sin vergenza. Por eso son necesarios los derechos humanos. La
democracia, es la fonna de gobierno que si bien no es perfecta. va
junto a esos derechos, los garantiza porque son tnterdependientes
entre s1. Un pueblo que elige su gobierno, esta eligiendo que quiere
ser, esta autodetenntnndose, esta haciendo su destino.
h] Problemas actuales 24
Ahora, si bien democracia, es un sistema de gobierno que se
basa en la participacin del hombre para realizarse, trae aparejada
como consecuencia mucha responsabilidad de parte de todos, todos
somos pueblo, que foljamos nuestro destino.
Los problemas de pobreza en gran parte de nuestros compa-
23 Son comentarios hechos por el autor del trabajo.
24 Reflexiones hechos por el autor del trabaja. Quien aprovecha para
decir que otras obras fueron utilizadas para realizar el presente, como La obra
de Olivier Dabene Amertca Latina en siglo XX. Ed. Sintasis Madrid Espaa.
DERECHOS HUMANOS
189
triotas afectan la participacin de los mismos en la vida social. La
Pobreza es una causa de exclusin que debemos atacar, las polticas
que se aplican para contra restar la pobreza en Argentina son coyun-
turales por ejemplo se institucionaliz la ddiva, los que las reciben
no se dan cuenta que eso ataca su dignidad, pues la consideran un
derecho y todas las administraciones, desde que se reconquisto, la
democracia la consagraron como un principio de gobierno que tiene
rango de po1Jtica de estado, esto transform a la pobreza en un pro-
blema moral.
La corrupcin lesiona realmente tambin los intereses del pas.
produce desvo de dinero del Estado hacia el peculio del corrupto. No
corresponde.
La previsin social. Es necesario mejorarla.
La salud pblica es decir la de todos. garantizarla.
Los derechos de los consumidores establecidos en arto 42 de la
Constitucin Nacional. Respetarlos.
La discriminacin. que es una negacin de la igualdad. Discri-
minacin por enfermedad, por sexo, color de la piel, por la religin
que se profesa. etc. Erradicarla.
La educacin pblica es decir la educaCin para todos. Garan-
tiza la solUCin de muchos de los problemas antes nombrados en el
futuro. empezar a invertir ms en ella. "ya".
El enfrentamiento interno en los partidos polticos, que no de-
jan desarrollar, o no plantean verdaderas polticas de estado y se des-
gastan en peleas superficiales. olvidndose de lo ms importante. Ar-
gentina y los argentinos. Sentarse a conversar en ese mbito tan im-
portante (los partidos polticos) que queremos para nuestro pas.
El respeto a la ley por parte de todos.
La cultura del Trabajo. del esfuerzo. para salir adelante.
La proteccin del medio ambiente.
El no ejercicio de los valores que nuestros padres y abuelos
tuvieron para la vida. como la palabra, el respeto. la tolerancia, la
rectitud. Volver a ejercerlos.
Algo que le compete a los gobernantes y dirigentes. La P r e v i ~
sin, como "virtud" para gobernar. el que no tiene previsin no debe
ejecutar acciones porque no comprende que dichas acciones afecta
ran en el futuro a su pueblo. a su gente.
El compromiso. la partiCipacin, el estudio profundo. el debate,
la toma de conciencia, el respeto por los Derechos Humanos, nos van
a llevar sin dudas a ]a soluCin de los problemas actuales.
CAPITUWVII
LIMITACIONES Y RESTRICCIONES A LOS
DERECHOS HUMANOS. SU VIABILIDAD
1. LImitaciones y restricciones a los derechos subjetivos
Es claro que los derechos pertenecen a cada una de las personas
que forman parte de una sociedad. y que la naturaleza de su titularidad
impone una limitacin o restriccin en su ejercicio dado que de 10
contrario podrian conculcarse los propios derechos de las dernas
personas que forman parte de esa comunidad.
En esta inteligencia. es claro entonces que no puede concebirse
la existencia de derechos absolutos. toda vez que el ejercicio ilimitado
o irracional de un derecho avasalla sin dudas los derechos de orros.
situacin esta que no se condice con el sentido de un estado de
derecho. en el que el objetivo comun es posibilitar la convivencia
armnica y pacfica de sus miembros. Conforme a ello. una primera
aproximacin al tema nos seala que no existen derechos absolutos
sino relativos. En efecto. es posible sostener, que es propio de la
naturaleza de los derechos. su limitacin o restriccin, y ello as, con
el propsito mismo de evitar el uso de la fuerza y limitar las
posibilidades de conflictos entre Jos miembros de una sociedad
jurdicamente organizada.
En ese orden de ideas. sealaba el arto 1 de la Declaracin de
los Derechos del Hombre y del Ciudadano que " ... La libertad consiste
en poder hacer todo lo que no daa al otro. As. el ejercicio de los
192
Claudia Jess Santagati
derechos naturales de cada hombre no tiene ms lmites que aquellos
que aseguran a los dems miembros de la sociedad el goce de los
mismos derechos. Estos lmites no pueden ser determinados sino
por la ley ......
Ahora bien. tal como puede advertirse del enunciado transcripto.
slo la ley es la nica fuente de rest!iccin de los derechos y este no
es otro que el sentido recogido por el arto 14 de la Constitucin Nacional
al establecer que M Todos los habitantes de la Nacin gozan de los
siguientes derechos conforme a las leyes que reglamentan su
ejercicio ... M.
En este sentido. y tal como surge del texto expreso de las normas
citadas. slo es una ley en sentido fonnalla que puede ser fuente de
restriccin de los derechos, es decir una ley emanada del Congreso
NaCional, toda vez que se trata de una tarea encargada al poder
legislativo. .
En el mismo orden de ideas se manifiesta el arto 17 de la
Constitucin Nacional. al advertir que ..... La propiedad es inviolable.
y ningn habitante de la Nacin puede Ser privado de ella. sino en
virtud de sentencia fundada en ley. La expropiacin por causa de
utilidad pblica debe ser calificada por ley ... Solo el Congreso impone
las contlibuciones que se expresa en el arto 4. Ningn servicio personal
es exigible. sino en virtud de ley o sentencia fundada en ley. Thdo
autor o inventor es propietario exclusivo de su obra. invento o
descubrimiento, por el trmino que le acuerde la ley ......
Tambin lo hace el arto 18 del mismo cuerpo legal a prever que
..... ningn habitante de la Nacin puede ser penado sin juicio previo
fundado en ley anterior al hecho del proceso, ni juzgado por comisiones
especiales. o sacado de los jueces designados por la ley antes del
hecho de la causa .... , agregando el arto 20 que" .. .los extranjeros gozan
en el territorio de la Nacin de lodos los derechos civiles del
ciudadano ... conforme a las leyes ......
Queda claro as. que slo una ley, emanada del Congreso
Nacional. es la que puede restringir o limitar el ejercicio de un derecho.
Ensea Mara Anglica Gelli
1
que" ... mltiples razones
fundamentan y legitiman la necesidad de reglamentar el ejercicio de
I Maria Anglica Gelli. Constitucin de la Nacin Argentina. Ed. La Ley.
pag.67.
DERECHOS HUMANOS
193
los derechos constitucionales. Esa atribucin estatal-en situaciones
ordinarias y corrtentes- se requiere para armonizar la utilizacin de
diferentes derechos por distintas personas; para evitar que la prctica
de un derecho por una persona impida a otras emplear la misma
facultad; para establecer las condiciones de ejercicio. es decir para
hacerlos operativos estableciendo las obligaciones de terceros que
posibiliten el ejercicio de los derechos; en fin. imponen lmites al obrar
humano para facilitar la convivencia social y el bienestar general y
para que la libertad constituya un patrimonio comn. La realizacin
de otros valores como la justicia, la seguridad, la igualdad, la moral
pblica -presentes como objetivos en el prembulo y en el articulado
de la Constitucin Nacional- exigen. tambin, la reglamentacin de
los derechos ... ".
Sentado ello, corresponde tambin sealar que en el mbito
internacional tambin existen clusulas que hacen referencia a la
inexistencia de derechos absolutos. siendo oportuno detenernos en
10 preseripto por el arto 29 !ne. 2 de la Declaracin Universal de
Derechos Humanos. toda vez que el mismo garantiza que ~ ... en el
ejercicio de sus derechos y en disfrute de sus libertades, toda persona
estar solamente sujeta a las limitaciones establecidas por la ley con
el (mico fin de asegurar el reconocimiento y el respeto de los derechos
y libertades de los dems. y de satisfacer las Justas exigencias de la
moral. del orden pblico y del bienestar general en una sociedad
democrtica ..... como asi tambin en lo establecido por el arto 32 mc.
2 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos que sanciona
que ~ .. .los derechos de cada persona estn limitados por los derechos
de los dems. por la seguridad de todos y por la justas exigencias del
bien comn, en una soctedad democrtica ... ".
2. Principios
al Principio de legalidad
Coadyuva a 10 expuesto el mentado principio de legalidad. el
cual partiendo de la base estatuida por el arto 14 de la Constitucin
Nacional se complementa por la segunda parte del arto 19 del mismo
cuerpo legal, que precisamente establece que ~ ... Ningn habitante de
la Nacin ser obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de
lo que ella no prohibe ... ".
194
Claudia Jess Santagatt
Es claro el sentido que muestra tambin esta norma, al reputar
que slo una ley, tendr legitimacin para la reglamentacin de un
derecho, encontrando asi el accionar humano como parnletro de
organizacin de su conducta. el texto expreso de la nonna y no la
propia voluntad de los gobernantes. Tal circunstancia no merece
menor reparo, toda vez ello constituye por su esencia un eslabn
infranqueable de la Segurtdad Jurid1ca.
Por su parte, en el fuero penal. este principio se encuentra
inmerso en la clusula establecida por el arto 18 de la Constitucin
Nacional que como ya advirtiramos. garantiza que "ningn habitante
de la Nacin puede ser penado sin juicio preVio fundado en ley anterior
al hecho del proceso...... En ese mbito, el principio de legalidad
adquiere una particular relevancia, sobre todo si tiene en cuenta la
gravedad de la sancin en funcin de la pena.
En cuanto a ste ltimo punto. una referencia similar efecta
el arto 9 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos al
establecer que ..... Nadie puede ser condenado por acdones u omisiones
que en el momento de cometerse no fueran delictivos segn el derecho
aplicable ......
b) Principios de privacidad y razonabilidad
Ahora bien. en tanto que los derechos no pueden ser ejercidos
en forma ilimitada. tampoco su limitacin o reglamentacin podr
ser realizada de la misma manera. En virtud a ello. dos son los
principios que imponen lmites al poder reglamentador: El principio
de prlvacidad contenido en la primer parte del art. 19 de la
Constitucin Nacional, que resguarda un mbito de decisin personal
que no permite la injerencia Estatal, y el principio de razonabilidad
que surge del arto 28 del mismo cuerpo de nonnas fundamentales.
que impide que los derechos sean alterados en su esencia por la labor
reglamentaria.
1} Principio de privacidad
El contenido del plincipio de privaCidad resulta claramente
conceptualizado por el arto 19 de la Constitucin Nacional al disponer
que ..... Las acciones privadas de los hombres que de ningn modo
ofendan al orden y a la moral pblica, ni petjudiquen a un tercero,
estn slo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los
DERECHOS HUl'vfANOS 195
magistrados ...... Claramente puede advertirse como la manda
constitucional resguarda una mbito personal propiO y ajeno a toda
intromisin del Estado, una esfera en la que el individuo puede
desarrollarse libremente siempre y cuando no invada los lmites
impuestos por la misma norma. Este principio resulta de vital
importancia dado que permite elaborar un sistema en que se otorgue
prtoridad a la libertad y a la autonoma de la persona, funcionando
ello como una valla a las atribuciones estatales en su labor de
limitacin de derechos.
2J Principio de razonabilidad
Por su parte, el principio de razonabilidad agrega otra exigencia,
en el sentido que no basta con que se respete el principio de legalidad
en la limitacin de los derechos. sino que es necesario tambin que
tal regulacin sea llevada a cabo en forma justa y racional.
Conforme a este principio entonces, las limitaciones a los
derechos deben ser razonables. El punto en cuestin sera entonces
determinar cuando una norma es justa y razonable. y cuando en
cambio no lo es.
En este sentido no debe obviarse la posibilidad de culminar en
un ambtto de arbitrariedad si atendemos al contenido variable de
tales conceptos para definir lo que es "justo" o "racional".
Suele decirse que algo justo es aquello acorde a derecho. Sobre
el punto, nos ensea Manuel Ossorio que este sentido no es muy exacto,
porque no siempre la justicia y el derecho son coincidentes, ya que
puede haber derechos injustos. La institucin de la esclavitud se basaba
en un derecho, pero representaba una injusticia. La propiedad como
derecho absoluto, incluso para destruirla, se basa en un derecho. pero
evidentemente representa otra injusticia. Modernamente se trata de
corregir muchos derechos por considerarlos antisociales. antinaturales
y antieconmcos. De ah que se vaya abriendo paso, cada vez con
mayor amplitud. la tearia del abuso del derecho.
2
La elaboraCin jurisprudencial para la interpretacin de este
principio. ha partldo siempre de lo preceptuado por el arto 28 de la
2 Manuel Ossorio. de Ciencias Jurdicas Polticas y Sociales
M

P.d. Heliasta.
196
Claudia Jess Santagati
Constitucin Nacional que sanciona que u Los principios, garantas
y derechos reconocidos en los anteriores articulos. no podrn ser
alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio ... ".
En la norma constitucional transcIipta. el trmino "alterar" hace
referencia al acto de modificar la naturaleza propia del derecho que
se pretende regular, en el sentido de evitar que el mismo pueda verse
tergiversado por una norma de inferior jerarqua. Concretamente. lo
que se trata de impedir, es que no se vea alterada "la esencia" misma
del derecho. tornando as a la norma que lo regula en irrazonable.
Sobre el punto debemos atender a la finalidad misma de la
necesidad de limitacin de los derechos. Hemos dicho. que esta radica
en el objeto de posibilitar la convivencia armnica y pacfica de los
miembros de una sociedad juridicamente organizada, por lo tanto,
consecuencia lgica de este principio es que la reglamentacin no
podr exceder aquel objetivo. En virtud a ello debemos partir de la
base de que toda restriccin o lintacin de un derecho. no podr ir
ms all de la necesidad de evitar la desorganizacin del sistema de
coexistencia social pacfico.
Maria Anglica Gelli entiende que aunque el arto 28 de la
Constitucin Nacional no contiene la expresin, la doctrina y la
jurisprudencia han elaborado el principio de razonabilidad. como llil
intento de delimitacin entre la reglamentacin legtima. de la que
altera los derechos y garantas. tarea compleja y nada sencilla. No
obstante. es posible afinar las pautas o criterios de razonabilidad
para delinear un principio interpretativo que afiance los controles y
resguarde los derechos. El principio interpretativo de razonabilidad.
de todos modos, emana de llila nonna operativa por lo que resulta
ineludible de aplicar por todos lo rganos de poder en el estado de
derecho. entendido este. precisamente, como estado de razn. En
efecto. si lo razonable es lo opuesto a lo arbitrario. es decir contrario
a lo carente de sustento -o que deriva de la voluntad de quien produce
el acto- una ley, reglamento o sentencia son razonables cuando estn
motivados en los hechos y circunstancias que los impulsaron y
fundados en el derecho vigente.
3
3 Maria Anglica Gelly. de la Nacin Argentina". Segunda
Edicin ampl1ada y actualizada. Ed. La Ley.
DERECHOS HUMANOS
197
3. Lmites al poder de reglamentacin estatal
- Principio de legalidad (Arts. 14 y 19 "infine" de la C.N.)
- Principio de reserva (Art. 19 de la C.N.)
- Principio de razonabilidad (Art. 28 de la C.N.)
Ahora bien, debemos tener en claro que, la tarea legislativa de
reglamentar derechos se complementa con la de verificar si tales
limitaciones son legtimas. actividad que se conoce como control de
constitucionalidad. Sin embargo, es oportuno dejar sentado que la
Corte Suprema no tiene aUibuciones para analizar la conveniencia,
oportunidad o eficacia de las normas, dado que sb es UIla tarea
propia de los poderes polticos.
Sobre el punto la Corte tuvo oportunidad de expedirse en el
caso "Inchauspe Hnos. cl Junta Nacional de Carnes" 4 en donde
seal que" ... el anlisis de la eficacia de los medos arbitrados para
alcanzar los fines propuestos, la cuestin de saber si debieron elegirse
esos u otros procedimientos, son ajenos a la jurisdiccin y competencia
de la Corte Suprema, a la que slo incumbe pronunciarse acerca de
la razonabilidad de los medios elegidos por el Congreso: es decir que
slo debe examinar si son o no proporcionales a los fines que el
legislador propuso conseguir. y, en consecuencia, si es o no admisible
la restriccin de los derechos afectados ... M.
4. Las Umitaciones de los derechos. El poder de polica
La limitacin de los derechos en pos de la coexistencia social
es diaria y permanente. Tal restriccin. como hemos dicho
anteriormente. encomendada al Poder Legislativo. efectuada en
fonna normal. constante y permanente, es la que se denomina Poder
de Polica.
La doctrina en general. se ha referido al Poder de Polica como
la potestad que tiene el poder legislativo de regular la amplitud y
lmites de los derechos individuales expresamente consagrados o
implcitamente reconocidos en la Constitucin Nacional.
4 Fallos 199:483(944).
198
Claudia Jess Santagati
Distinta ha de ser la nocin comtin de polica, a la que se
menciona para hacer referencia a la actividad que desarrolla el
poder pblico con el objeto de asegurar la seguridad, la salubridad
y la moral de las personas. mediante la ejecucin de las normas
vigentes.
Ahora bien. existen circunstancias en las que los Estados se
ven afectados por circunstancias de emergencia, en las que
preCisamente por ser tales, resultan de excepcin. Asimismo. estas
pueden obedecer a distintos orgenes. como un conflicto blico. un
conflicto social. una crisis econmica, etc.
En este marco entonces. con el objeto de lograr las exigencias
de un bien comn y posibilitar el desarrollo de la coexistencia social
de la fanna ms armnica posible. es que se reconoce la posibilidad
al Estado de cercenar o restringir de una maneras ms energica y
concreta el ejercicio de los derechos e incluso suspenderlos durante
el periodo que dure la emergencia.
Tal emergencia responder ineludiblemente a detenninadas
condiciones:
a) Que resulte ocasional o momentnea. es decir. que no puede
extenderse en el tiempo. Ello obliga a que toda nonna que declare la
emergencia debe necesariamente indicar sus causas y probable
duracin.
b) Definicin de su naturaleza. toda vez que en funcin de ella
habrn de condicionarse y establecerse qu libertades y derechos
resultarn temporartamente restringidos. A modo de ejemplo. si la
emergencia es de ndole poltico-social. resultar afectado el derecho
de reunin y libre trnsito.
e) Que sea declarada por el Organo Legislativo. ya que supone
la suspenSin o restriccin de derechos.
5. El estado de sitio
La Constitucin formal reconoce un solo instituto de
emergencia: el estado de sitio (art. 23 C.N .j. Si bien prev otra situacin
de emergencia que es la guerra. esta constituye una hiptesis que
autoriza la declaracin del estado de sitio.
El estado de sitio es un instituto de emergencia creado por la
Constitucin Nacional a fin de permitir a las autoridades constituidas
DERECHOS HUMANOS
199
el cabal cumplimiento de sus deberes, dentro de Jos mandatos amplios
y genricos del Prembulo: la paz interior y proveer a la
defensa comn".5
Su declaracin es procedente ante la verificacin de dos causales
expresamente previstas: a) conmocin interior y b) ataque exterior.
La plimera de ellas ha de apreciarse ante todo desorden o emergencia
domstica que traiga aparejado un dao real o un peligro cierto e
inminente a las instituciones de la Repblica.
6
Advierte Ekmekdjian
que no cualquier desorden o conmocin justifica la declaracin del
estado de sitio. sino que es necesario que tenga aptitud para generar
ese peligro potencial o real de dao. Como toda situacin de excepcin,
no puede mantenerse en el tiempo, es decir, mas all de lo que perdure
el estado de emergencia. El supuesto de ataque exterior. importa la
vertficacin de un conflicto blico de tinte internacional. Sobre el
punto, EkmekdJian postula que la tlesls de la nonna est dirigida a
la autodefensa de la Repblica contra cualquier tipo de accin que
implique un acto de guerra.
Las situaciones de emergencia hallan sustento en la Convencin
Americana de Derechos Humanos (Pacto de San Jos de Costa Rica).
As. el arto 27, mc. 1 reza "En caso de guerra, peligro pbHco o de otra
emergencia que amenace la independencia o seguridad del Estado
parte. ste podr adoptar disposiciones que, en la medida y por el
tiempo estrictamente limitados a las exigencias de la situacin. que
suspendan las obligaciones contradas en virtud de esta Convencin".
Empero y ms all de las limitaciones que reconoce para supuestos
de excepcin, establece que no puede suspenderse el derecho al
reconocimiento de la personalidad jutidica. el derecho a la vida. a la
integridad personal. el principio de legalidad y retroactividad. la
libertad de conciencia y de religin. la proteccin de la familia. el
derecho al nombre. los derechos polticos ni las garantas judiciales
bsicas (art. 27 !nc. 2).
5 Miguel Padilla. MLecciones sobre Derechos Humanos y Garantias
H
, Ed.
Abeledo Perrot. Bs. As .. 1995.
6 Miguel Angel Ekmekdjlan, 'Tratado de Derecho Constitucionar, T. JI,
Ed. Depalma. Bs. As., 1994.
200 Claudo Jess Santagati
Las expresas situaciones de emergencia que la Constitucin
reconoce impide el sometimiento de los habitantes civiles a la ley y
jurisdiccin militar, esto es, la aplicacin de la ley marcial. Tambin,
de cualquier otra disposicin material dictada a esos efectos. que
exceda los alcances constitucionales.
CAPITUW VIII
LA DOCTRINA SOCIAL DE LA IGLESIA
Y LOS DERECHOS HUMANOS
l. DoctriDa social de la Iglesia
a) Concepto y alcance. Antecedentes histricos
La Doctrina Social de la Iglesia puede definirse como un
conjunto sistemtico de verdades. valores y normas. que el Magisterio
de la Iglesia -fundado en el derecho natural y en la Revelacin- aplica
a los problemas sociales de la poca, a fin de ayudar a los pueblos y
gobernantes a construir una sociedad mas humana. ms conforme a
los planes de Dios sobre el rnillldo.
1
Es la expresin concreta de la
lucha por la justicia y por la paz. "La nueva evangelizacin, de la que
el mundo moderno tiene urgente necesidad debe incluir entre sus
elementos esenciales el anuncio de la doctrina social de la Iglesia,
que, como en tiempos de Len XIII. sigue siendo idnea para iniciar
el recto camino a la hora de dar respuesta a los grandes desafos de
la edad contempornea" (Juan Pablo 11, Centsimus Annus, n 5).
La Doctrina Social de la Iglesia nace en el siglo XIX con la
publicacin de la Encclica "Rerum nouarum" (ao 1891), del Papa
I Manual de la Doctrina Social de la Iglesia, A.C.A., Ed. Claretiana, 1978
202 Claudio Jess Santagati
Len XIII. que vino a dar respuesta a la situacin de explotacin que
muchos obreros sufran a consecuencia de la Uarnada revolucin
industr1a1. La "Rerum novarum" constituy un punto de partida desde
el que la Iglesia sistematiz y orden sus enseanzas sobre cuestiones
sociales. Ella fue y es reafIrmada por los Pontfices que se fueron
sucediendo hasta nuestros das.
Las normas que la integran no son invariables e inmutables;
por el contrario, tienen un carcter evolutivo y dinmico, de acuerdo
a las circunstancias del momento y del lugar. Su formulacin es
entonces una respuesta al problema social contemporaneo inspirada
en el Cristianismo. Por erigirse en parte integrante de la concepcin
Clistiana de la vida. resulta obligatoria para los catlicos (Juan XXIII,
"Mater et Magistra", n 60).
Empero. no puede ser conceptuallzada como una ciencia social.
una filosofa. ni tampoco una poltica social. Por su esencia. trasciende
a sistemas tales como el liberalismo o socialismo, en razn de sus
antecedentes histricos y especialmente, porque su punto de partida
resulta original: la dignidad de la persona humana. As, el cristiano
"no puede adherirse sin contradiccin a sistemas ideolgicos que se
oponen radicalmente o en puntos a su fe y a su concepcin del hombre:
ni a la ideologa marxista, a su matetialismo ateo, a su dialctica de
violencia y a la manera como ella entiende la libertad individual dentro
de la colectividad, negando al mismo tiempo toda trascendencia al
hombre y a su historia personal y colectiva; ni a la ideologa liberal,
que cree exahar la libertad individual sustrayndola a toda limitacin,
estimulndola con la bsqueda exclusiva del inters y del poder, y
considerando las solidartdades sociales como consecuencias ms o
menos automticas de iniciativas individuales y no ya como un fin y
un crlteIio ms elevado del valor de la organizacin social" (Pablo VI,
Advemens, n 26). Sin peIjuicio de ello, los movimientos
nacidos a la luz de estas ideologas tener elementos buenos y
merecedores de aprobacin
ft
(Juan XXIII, "Pacem in Terris" n 160;
Pablo VI, "OctogsimaAdveniens", n 30), por lo que cabe la colaboracin
de los cristianos con ellos, previo un atento discernimiento tOctogsima
Adveniens", n 31), sin que implique la adopcin de posiciones
intennedias que comprometan la integridad de la religin o de la moral.
2
2 Csar Belaundc, Compendio Social, Buenos Aires, 1976.
DERECHOS HUMANOS 203
b) Fundamento de la intervencin de la Iglesia en cuestiones
sociales
No es slo un derecho sino un deber para el Magisterio de la
Iglesia intervenir ante problemas sociales. Es la necesaria respuesta
desde un punto de vista cristiano a las dificultades actuales, que
adems el hombre espera para orientar sus pasos.
La Iglesia contina la misin de Cristo y por tanto, "no puede
desatenderse de aquellas realidades concretas (econmicas. politicas,
sociales) que estorban y a veces Impiden la captacin del mensaje
salvador".
3
Ella es ademas, madre y maestra de ios hombres. con la
misin de engendrarlos a la vida divina y de educarlos para alcanzar
la consumacin de su vida cristiana.
e) Fuentes de la doctrina social de la Iglesia
El aporte de la Iglesia a la liberacin y promocin humana se
ha venido concretando en un conjunto de orientaciones doctrinales y
criterios de accin que solemos llamar enseanza social de la Iglesia.
Tiene su fuente en la Sagrada Escritura. en la enseanza de los padres
y grandes Telogos de la Iglesia y en el Magisterio, especialmente de
los ltimos Papas" ('"Documento de Puebla", n 472).
La Sagrada Escritura -la Biblia- es la Palabra de Dios. siendo
su fuente principal. Las enseanzas de los Padres de la Iglesia son
los aportes de los escritores eclesisticos de los primeros siglos
(Ambrosio. Crtsstomo. Agustn, etctera). Entre los grandes Telogos
se destaca fundamentalmente Santo Toms de Aquino aunque no
puede obViarse los contemporneos (Maritain y Lubac entre otros).
El Magtsteno como fuente comprende los documentos papales -
especialmente las Encclicas sociales-. de los obispos. concilios y
Conferencias Episcopales.
3 Manual de la Doctrina Social de la IgleSia, A.C.A .. ob. cit.. pg. 5.
204
Claudio Jess Sanlagati
2. El punto d. partida
a) La dignidad de la persona humana
Cuando no es reconocido y amado en su dignidad de imagen
viviente de Dios, el ser humano queda expuesto a las fannas ms
humillantes y aberrantes de instrumentalizacin, que lo convierten
miserablemente en esclavo del ms fuerte (Juan Pablo n, "Christijideles
laici". n 5).
La valoracin del hombre radica en su dignidad. La defensa y
promocin integral de la dignidad de la persona humana son el centro
y la finalidad misma de la Doctlina Social de la Iglesia
4
y clara
respuesta a las constantes violaciones a los derechos humanos que
contra ella atentan.
La dimensin que como tal se le asigna ha de vislumbrarse a
poco que se definan sus distintos aspectos naturales y sobrenaturales:
- La naturaleza divina. ya que el hombre fue creado a imagen y
semejanza de Dios. Se distingue de los dems seres de la creacin
por su espiritualidad. inteligencia y vollUltad libre. No puede entonces
ser considerado cosa y menos. ser objeto de apreciacin econmica.
"La Biblia nos ensea que el hombre ha sido creado a imagen de
Dios. con capacidad para conocer y amar a su Creador, y que por
Dios ha sido constituido seor de la entera creacin visible para
gobernarla y usarla glorificando a Dios" (Concilio Vaticano II, "Gaudium
et spes", n 12).
- Su dominio sobre la naturaleza y creacin.
- El hombre es nico e irrepetible. tiene conciencia del ser. ha
sido dotado de razn; puede comprender. relacionar y Juzgar.
- El hombre es un ser social. llamado a unirse fraternalmente
con todos los hombres. "El hombre no es persona por el hecho de ser
social. sino que es social por ser persona" (Pablo VI. discurso al 11
Congreso Internacional de Derecho Cannico. 17/9/73).
- Participa de la naturaleza divina
- Es hijo de Dios y templo del Espiritu Santo
- Ha sido salvado y redimido en Cristo.
4 Brardinelli-Galan, Manual de la Doctrina Social de la Iglesia, Ed,
Guadalupe, pg. 38.
DERECHOS HUMANOS
205
Ello explica la trascendencia de la persona humana. cuya
dignidad se eleva a mxima potencia a partir de la concepcin
cristiana.
b) Los derechos humanos
Los derechos del hombre nacen entonces de la dignidad que se
le reconoce. El fundamento sobre el que se basan los derechos
humanos es la dignidad de la persona. Estos derechos emanan de su
propia naturaleza. Son precisamente naturales porque tienen origen
en el Creador. E8ta connidn impide que puedan ser modificados o
eliminados por el estado. Por el contrarto. la organizacin jurdica
tiene el deber de reconocerlos y preservarlos en su legislacin positiva.
"Los derechos inalienables de la persona deben ser reconocidos y
respetados por parte de la sociedad civil y de la autoridad poltica.
Estos derechos del hombre no estn subordinados ni a los individuos
ni a los padres. y tampoco son una concesin de la sociedad o del
estado: pertenecen a la naturaleza humana y son inherentes a la
persona en virtud del acto creador que la ha originado" (Congregacin
para la doctrina de la fe. "Donum vitae" n 3).
El ser humano es un valor que todo estado debe respetar. Estos
derechos se caracterizan por ser universales. inviolables e inalienables.
Son universales porque resultan vlidos para todos los hombres.
Inviolables. ya que no son susceptibles de ser conculcados. negados
o impedidos: inalienables, porque no son renunciables. si se atiende
a que resultan inherentes a la condicin humana.
El Papa Juan xxm los enuncta en la Encclica "Pacemin Terris"
{l963}: " ... a la existencia. a la integridad fsica. a los medios
indispensables para un nivel de vida digno ... al debido respecto de su
persona, a la buena reputacin. a la libertad para buscar la verdad y.
dentro de los lmites del orden natural y del bien comn. para
manifestar y defender sus ideas. para cultivar cualquier arte y para
tener una objeUva informacin de los sucesos pblicos ... a participar
de los bienes de la cultura y. por tanto. el derecho a una instruccin
fundamental y a una formacin tcnico-profesional de acuerdo con
el grado de desarrollo de la propia comunidad poltica ... de honrar a
Dios segn el dictamen de su propia conciencia y profesar la religin
privada y publicamente ... a la libertad en la eleccin del propio
Estado ... a la libre iniciativa en el campo econmico, al trabajo ... a la
propiedad ptivada sobre los bienes, incluso los productivos ... de
206
Claudio Jess Santagati
reunin y de asociacin ... a la libertad de movimiento y de residencia
dentro de la comunidad poltica de la que es ciudadano. como tambin
el derecho de emigrar a otras comunidades polticas y establecerse
en ellas cuando as lo aconsejen legtimos intereses ... a tomar parte
activa en la vida pblica y contribuir a la consecucin del bien com.ll ...
a la defensa jurdica de sus propios deTechos ... ~ {n 10).
Para la Doctrina Social de la Iglesia los derechos naturales de
la persona humana tienen sus deberes correlativos. "La convivencia
entre los hombres ser ordenada. fructfera y propia de la dignidad
de la persona humana si se fundamenta sobre la verdad ... lo que ha
de ocurrir. cuando cada cual reconozca debidamente los recprocos
derechos y las correspondientes obligaciones. Esta convivencia asi
descrita llegar a ser real cuando los ciudadanos respeten
efectivamente aquellos derechos y cumplan las respectivas
obligaciones; cuando estn vivificados por tal amor que sientan como
propias las necesidades ajenas y hagan a los dems participantes de
los propios bienes" (Juan XXIII. MPacem in Terris". n 34).
Asi. los derechos y deberes correlativos encuentran en la ley
natural. que los confiere o impone, su origen. mantenimiento y vigor
indiscutible. Por ello, a modo de ejemplo. al derecho del hombre a la
existencia corresponde el deber de conservarla; al derecho a un
decoroso nivel de vida. el deber de vivir con decoro; al deber de respetar
los derechos ajenos. corresponde el derecho de que se respeten los
propios.
5
el El valor de la vida humana
"Por tanto. con la autoridad conferida por CI1sto a Pedro y a Sus
sucesores, en comuln con los Obispos de la Iglesia Catlica. confinno
que la eliminacin directa y voluntaria de un ser humano inocente es
siempre gravemente inmoral. Esta doctrtna. fundamentada en aquella
ley no escrita que cada hombre, a la luz de la razn. encuentra en el
propio corazn (cf. Rm 2. 1 4 ~ 1 5 ) . es corroborada por la Sagrada
Escritura, transmitida por la Tradicin de la Iglesia y enseada por el
Magisterio ordmarto y universal. La decisin deliberada de privar a
5 Manual de la Doctrina Social de la Iglesia, A.CA. ob. cit.. pg. 39
DERECI lOS IIUMANOS 207
un ser humano inocente de su vida es siempre mala desde el punto de
vista moral y nunca puede ser lcita ni como fin. nI como medio para
un fin bueno. En efecto. es una desobediencia grave a la ley moral.
mas an, a Dios mismo. su autor y garante, y contradice las virtudes
fundamentales de la justicia y de la caridad. Nada nI nadie puede
autorizar la muerte de un ser humano inocente, sea feto o embrin,
nio o adulto. anciano, enfenno incurable o agonizante. Nadie ademas
puede pedir este gesto homicida para si mismo o para otros confiados
a su responsabilidad ni puede consentirlo explcita o implcitamente.
Ninguna autoridad puede legtimamente imponerlo I pennitirlo" {Juan
Pablo n, "Evangelium v i t a e ~ , nO 57).
"Al final del siglo XX estamos asistiendo a una paradoja singular:
se niega el carcter sagrado de la vida humana apelando a la libertad.
a la democracia. al pluralismo e. incluso, a la razn y a la compasin ...
las palabras han perdido su significados ... y nos hemos quedado con
una retrica en la que el lenguaJe de la vida se utiliza para promover
la cultura de la muerte. La Libertad se ha separado de la verdad, y la
democracia. de los valores morales necesarios para su supervivencia ...
Se invoca constantemente el lenguaje de los derechos humanos.
mientras que se viola continuamente el ms elemental de los derechos.
el derecho a la vida. A menudo la confusin es tan grande que mucha
gente cree que la opinin de la mayora determina la diferencia entre
el bien y el mal. e incluso los puntos de apoyo tradicionales de la vida
humana. como la familia. el derecho y la medicina, algunas veces se
ponen al servicio de la cultura de la muerte" {Juan Pablo 1I. "Carta a
la Comisin Episcopal Estadounidense para las actividades enfavor
de la vida", 20/2/99).
"No tiene razn de ser esa mentalidad abandonista que lleva a
considerar que las leyes contrarias al derecho a la vida -las leyes que
legalizan el aborto. la eutanasia. la esterilizacin y la planificacin de
los nacimientos con mtodos contrarios a la vida y a la dignidad del
matrimonio- son inevitables y ya casi una necesidad social. Por el
contrario. constituyen un germen de corrupcin de la sociedad y de
sus fundamentos. La conciencia civil y moral no puede aceptar esta
falsa inevitabilidad, del mismo modo que no acepta la idea de la
inevttabilidad de las guerras o de los exterminios inter-tnicos
n
(Juan
Pablo 11. discurso ante la Academia Pontificia. 14/2/00).
La persona humana es una realidad preexistente al estado. Si
partimos del hecho de que el estado se estructura con individuos.
caber afirmar que ste es tambin una institucin natural.
208
ClaudiD Jess Santagati
Por eso es contrario al derecho natural reconocerle al estado o
darle la capacidad de establecer cuales son los requisitos o condiciones
para que una persona pueda seguir viviendo. Es que el estado viene
despus de las personas y los derechos que le son inherentes no
pueden por tanto ser desconocidos por el orden jurdico sobre el que
se estructura. '"La Iglesia. al proclamar el Evangelio, raz profunda de
los derechos humanos. no se arroga una tarea ajena a su misin
evangelizadora. Los estados no conceden estos derechos; a ellos les
corresponde protegerlos y desarrollarlos. pues pertenecen al hombre
por su naturaleza'" (Santo Domingo. conclusiones. n 165).
d) Igualdad de los hombres
Dice San Pablo: "ya no han diferencia entre judo y pagano,
entre esclavo y hombre libre. entre varn y mujer, porque ustedes
todos no son ms que uno en Cristo Jess" (Gal. 3, 28).
Desde el punto de vista de la dignidad humana. todos los
hombres son iguales. En la Encclica "Rerum Novarum" dice Len
XIII: unada de diferencias entre ricos y pobres, amos y servidores,
pnncipes y sbditos".
La igualdad entre los hombres es fundamento suficiente para
impedir la discrim1nacin ya que todos partiCipan de un oligen, destino
y naturaleza comn. "Toda forma de discrtm1nacin en los derechos
fundamentales de la persona, ya sea social o cultural, por motivos de
sexo, raza, color, condicin social, lengua o religin, debe ser vencida
y eliminada, por ser contraria al plan divino ... Ms an. aunque existen
diversidades justas entre los hombres. la igual dig:n.idad personal exige
que se llegue a una situacin social ms humana y ms justa. Resulta
escandaloso el hecho de las excesivas desigualdades econmicas y
sociales que se dan entre los miembros o los pueblos de una misma
familla humana ... Las instituciones humanas. privadas o pblicas,
esfurcense por ponerse al servicio de la dignidad y del fin del hombre.
Luchen con energa contra cualquier esclavitud social o poltica"
(Concilio Vaticano 11, Constitucin "Gaudium et spes", n 29).
e) Los derechos humanos en nuestros das
Si bien se ha afianzado el respecto por la dignidad de las
personas y la necesidad de proteger los derechos que le son nherentes.
vemos hoy que ellos son menoscabados en innumerables situaciones
DERECHOS HUMANOS 209
de injusticia, que la Iglesia denuncia en forma permanente. Asi, el
racismo, las desigualdades econmicas. los abusos del poder poltico,
la falta de acceso a la educacin, son apenas ejemplos de aquellas
situaciones contralias a la dignidad de las personas. MCuanto atenta
contra la vida -homicidios de cualquier clase, genocidios, aborto,
eutanasia y el mismo suicidio deliberado-; cuanto viola la integridad
de la persona humana. como, por ejemplo, las mutilaciones, las
torturas morales o fisicas, los conatos sistematicos para dominar la
mente ajena; cuanto ofende a la dignidad humana, como son las
condiciones inhumanas de vida. las detenciones arbitrarias. las
deportaciones. la esclavitud, la prostitucin, la trata de blancas y de
jvenes: o las condiciones laborales degradantes, que reducen al
operario al rango de mero instrumento de lucro. sin respeto a la
libertad y a la responsabilidad de la persona humana: todas estas
prcticas y otras parecidas son en s mismas infamantes, degradan
la civilizacin humana, deshonran ms a sus autores que a sus
vctimas y son totalmente contrarias al honor debido al
(Concilio Vaticano n, Constitucin "Gaudium et spes", n 27).
3. La Familia
al Sociedad domstica. El matrimonio
El Papa Po XI reformula la doctrina sobre el matrimonio y la
familia en la Encclica "Casti Connubt" (1930). Juan Pablo n, en la
Exhortacin "FamiliaJis Consortto" (1981) aborda la problemtica de
la familia cristiana en el mundo actual.
Desde la concepcin cristiana, el matrimonio no es obra de los
hombres. sino una institucin divina, creada por Dios. Es una
institucin natural que no puede entonces estar sujeta al arbitrio de
los hombres. Por naturaleza. el hombre y la mujer se complementan
y tienen vocacin de conjugar sus vidas en un proyecto comn, dando
origen a la unin de los esposos. Esta realidad natural ha sido elevada
por Dios a la dignidad de sacramento. instituido por Cristo a imagen
y participacin de su alianza de amor con la Iglesia (Concilio Vaticano
11. Constitucin "Gaudiwn et n 48). MEI matrimonio es una
sabia institucin del Creador para realizar en la humanidad
designio de amor. Los esposos, mediante su recproca donacin
personal, propia y exclusiva de ellos. tienden a la comunin de sus
210 Claudia Jess Santagati
seres en orden a un mutuo perfeccionamiento personal. para colaborar
con Dios en la generacin y en la educacin de nuevas vidas'" (Pablo
VI. "Humanae Vitae", n 8).
La unin conyugal responde a los siguientes caracteres:
al monogamia, es decir, unin de un solo hombre y una sola
mujer. "El matrimonio, que es la base de la institucin familiar. estar
formado por la alianza por la que el varn y la mujer constituyen
entre s un consorcio para toda la vida. ordenado por su misma ndole
natural al bien de los cnyuges y a la generacin y educacin de la
prole. Slo una unin as puede ser reconocida y confirmada como
matrimonio en la sociedad (Carta a las Familias. n 17):
b) indisolubilidad, que excluye el adulteriO y el divorcio. obedece
a la ley natural y se fundamenta en la total entrega de los esposos y
en la necesidad de que los hijos crezcan y Se eduquen en un mbito
familiar permanente. "Esta ntima unin, como mutua entrega de
dos personas, lo mismo que el bien de los hijos. exigen plena fidelidad
conyugal y urgen su indisoluble unidad" (Concilio Vaticano n,
Constitucin "Gaudiwn et spes", n 48). "Es deber fundamental de la
Iglesia reafirmar con fuerza la doctrina de indisolubilidad del
matrimonio; a cuantos, en nuestros das. consideran dificil o incluso
imposible vincularse a una persona por toda la vida y a cuantos son
arrastrados por una cultura que rechaza la indisolubilidad
matrimonial y que se mofa abiertamente del compromiso de los
esposos a la fidelidad, es necesario repetir el buen anuncio de la
pererulidad del amor conyugal que tiene en Cristo su fundamento y
fuerza" (Juan Pablo ll, "Famaiaris Consortio", n 20);
el Libre consentimiento de los esposos y compromiso entero de
compartir un proyecto de vida;
d) Procreacin. ya que estar destinado a prolongarse
suscitando nuevas vidas. en cooperacin con el Creador. por lo que
no se agota en la unin de los cnyuges. "La comunidad conyugal
estar establecida sobre el consentimiento de los esposos. El
matrimonio y la familia estn ordenados al bien de los esposos y la
procreacin y educacin de los hijos. El amor de los esposos y la
generacin de los hijos establecen entre los miembros de una familia
relaciones personales y responsabilidades primordiales. Un hombre
y una mujer unidos en matrimonio forman con sus hijos una familia.
Esta dispOSicin es anterior a todo reconocimiento por la autoridad
pblica; se impone a ella. Se la considerar como la referencia normal
DERECHOS HUMANOS
211
en funcin de la cual deben ser apreciadas las diversas formas de
parentesco. Al crear al hombre y a la mujer, Dios instituy la familia
humana y la dot de su constitucin fundamental. Sus miembros
son personas iguales en dignidad. Para el bien comn de sus miembros
y de la sociedad, la familia implica una diversidad de
responsabilidades, de derechos y de deberes. La familla cristiana
constituye una revelacin y una actuacin especficas de la comunin
eclesial; por eso ... puede y debe decirse iglesia domstica. Es una
comunidad de fe. esperanza y caridad. posee en la Iglesia una
importancia singular como aparece en el Nuevo Testamento"
(Catecismo de la Iglesia Catlica. n
Q
2201 a 2204).
b) El libre consentimiento de los cnyuges. Intervencin
del Estado
S1 bien por naturaleza. el matrimonio es institucin divina. no
se realiza sin el libre consentimiento de los esposos. Toda causa que
suprimiese la libertad lo haria invlido. Esta unin, funda la sociedad
natural que es la familia. ~ C o m o la familia se constituye en el seno de
una sociedad natural ms amplia. el estado. el contrato de matrimonio
habr. de respetar las exigencias legtimas de esa sociedad. El estado
tendr, pues, un derecho de intervencin en la celebracin del contrato
de matrimonio. De lo dicho se desprende que la autortdad legtima
tiene el derecho y. por lo tanto el deber de impedir las lUliones que se
oponen a su concepcin natural". "Hllase. por tanto. constituido el
sagrado consorcio del legtimo matrimonio por la voluntad divina a la
vez que por la humana: de Dios es la institucin. los fines, las leyes.
los bienes del matrimonio; de los hombres. en cuanto que hacen una
generosa entrega de su propia persona y para toda la vida a otra
persona, es. por donacin y cooperacin de Dios. todo matrimonio
particular. con los deberes y beneficiOS por el Seor establecidos"
(Po XI, "Casa Connubi").
As. el matrimonio civil es vlido en la medida que contemple
las exigencias de la ley natural. Respecto de los bautizados. el
matrimonio sacramento es inseparable del matrimonio civil. Por haber
sido elevado a la dignidad de sacramento. la Iglesia tiene el derecho
de reivindicar para si la validez del consentimiento, que adquiera tal
condicin cuando se expresa ante su representante.
212
Claudia Jes.. .. Santagati
4. La propiedad
Los recursos de la naturaleza y los bienes que de ellos derivan
estan destinados por el Creador a todo el gnero humano. Es un
derecho natural del hombre usar de los bienes. "Entre los baluartes
de la Doctrina Social de la Iglesia est el principio de la destinacin
universal de los bienes" (Juan Pablo n. "Christifideles Laici", n 43).
"Dios ha destinado la tierra y todo lo que en ella se contiene. para uso
de todos los hombres y de todos los pueblos. de modo que los bienes
creados deben llegar a todos en forma justa. segUn la regla de la
justicia. inseparable de la caridad" (Concilio Vaticano n. Constitucin
"Gaudiwn et spes", n 69).
El derecho de propiedad privada es legtimo: es tambin un
derecho natural. como soporte indispensable para la independencia
y la responsabilidad de la persona y su familia. "La historia y la
experiencia atestiguan que en los regmenes politicos que no reconocen
el derecho de propiedad privada de los bienes, incluso los productivos,
son oprimidas y sofocadas las expresiones fundamentales de la
libertad" (Juan XXIII. "Mater et Magistra". n 21).
Empero, el derecho no es absoluto, ya que el fm primario de los
bienes terrenos se orienta en beneficio de todos los hombres. As. la
propiedad. tiene una funcin social, "Todo hombre, por ser viviente
dotado de razn. tiene efectivamente el derecho natural y fundamental
de usar de los bienes materiales de la tierra. quedando. eso s. a la
voluntad humana y a las formas jurdicas de los pueblos el regular
ms partlculannente la actuacin prctica. Este derecho individual
no puede suprimirse en modo aIgtUlo. ni aun por otros derechos ciertos
y pacficos sobre los bienes materiales. Sin duda el orden natural,
que deriva de Dios, requiere tambin la propiedad privada y el Ubre
comercio mutuo de bienes con cambios y donativos. e igualmente la
funcin reguladora del poder pblico en estas dos instituciones.
Todava todo esto queda subordinado al fin natural de los bienes
materiales, y no podra hacerse independiente del derecho primero y
fundamental que a todos concede el uso. sino ms bien debe ayudar
a hacer poSible la actuacin en conformidad con su fin. Slo as se
podr y deber obtener que propiedad y uso de los bienes materiales
traigan a la sociedad paz fecunda y consistencia vital y no engendren
condiciones precarias. generadoras de luchas y celos y abandonadas
a merced del despiadado capricho de la fuerza y de la debilidad" (Po
XII. "La solenn", n 14). Juan Pablo II reafirma en la Encclica
DERECHOS HUMANOS 213
"SoUicitudo rel dada a conocer en diciembre de 1987. al
cumplirse veinte aos de la progressio" de Pablo VI: MEs
necesario recordar una vez mas aquel principio peculiar de la doctrina
cristiana: los bienes de este mundo estn originariamente destinados
a todos. El derecho a la propiedad privada es vlido y necesario, pero
no anula el valor de tal principio. En efecto, sobre ella grava una
hipoteca social, es decir, posee como cualidad intrnseca. una funcin
social fundada y justificada precisamente sobre el principio del destino
universal de los bienes" (n 42).
Hay bienes que no son susceptibles de apropiacin privada y
que slo resultan de propiedad publica (ros, calles, ca."'r,1nos). Tambin
hay bienes que son del dOminio de la autoridad gubernativa, a saber,
los que necesita para el cumplimiento de la funcin (por ejemplo,
edificios) y los que no interesan a los particulares o no conviene que
estn en poder de estos (Juan XXIII. et Magtstra", n 52).
5. El uabaJo
a) Generalidades
En la Enciclica "Laborem excercens", publicada por Juan Pablo
II en el ao 1981, el trabajo es definido como toda actividad humana
destinada a producir bienes o servicios. Con el trabajo, el hombre
gana el sustento para s mismo y para su familia y contribuye al
continuo progreso de las ciencias y de la tcnica, y sobre todo a la
incesante elevacin cultural y moral de la sociedad en la que vive en
comunidad con sus hennanos.
El trabajo es. desde la concepcin de la Doctrina Social de la
Iglesia. actividad humana que participa de la dignidad del hombre
que lo realiza. Por tanto. no puede eqwpararse a una cosa o mercanca.
Ensea Po XI que "es uno de los mayores valores de la vida" ("Caritate
ChrlsN Compulsi").
Una premisa bblica lo postula como mandato divino: MSean
fecundos, multipliquense. llenen la tierra y somtanla" (Gn. l, 28).
Resulta relevante que el fundamento del valor del trabajo no
radica en el tipo de trabajo que se realiza sino en que es ejecutado
por una persona. Desde la perspectiva cristiana del trabajo se impone
la necesidad de privilegiar en toda circunstancia el bien de la persona
y su promocin integral. As. el trabajo est en funcin del hombre
214 Claudia Jess Srultagati
pero no el hombre en funcin del trabajo (Juan Pablo 11.
nO 6).
"El trabajo humano procede directamente de personas creadas
a imagen de Dios y llamadas a prolongar. unidas y para mutuo
beneficio, la obra de la creacin dominando la tierra. El trabajo es,
por tanto. un deber. 'Si alguno no quiere trabajar. que tampoco coma'
(2 TesalOnicenses 3. 10). El trabajo honra los dones del Creador y los
talentos recibidos. Puede ser tambin redentor. Soportando el peso
del trabajo. en unin con Jess, el carpintero de Nazareth y el
crucificado del Calvario. el hombre colabora en cierta manera con el
Hijo de Dios en su obra redentora. Se muestra como discpulo de
elisto llevando la Cruz cada da. en la actividad que est llamado a
realizar. El trabajo puede ser un medio de santificacin y de animacin
de las realidades terrenas en el espritu de Crtsto" (CateCismo de la
Iglesia Catlica. n 2427).
Es obligacin de los Estados garantizar el trabajo a todos a los
hombres. es decir. organizar la economia de manera tal de que nadie
est impedido de trabajar. "Es injusto e inhumano organizar y regular
el trabajo con dmo de algunos trabajadores. Es. sin embargo.
frecuente hoy da que los trabajadores resulten en cierto sentido
esclavos de su propio trabajo ... Se debe ajustar a las necesidades de
las personas y a la manera de vida de cada uno en particular. de su
vida familiar, principalmente por lo que toca a las madres de familia.
teniendo en cuenta siempre el sexo y la edad. Ofrzcase, adems. a
los trabajadores la posibilidad de desarrollar sus cualidades y su
personalidad en el mbito mismo del trabajo ... Disfruten todos de un
tiempo de reposo y descanso suficiente. que les permita cultivar la
vida familiar. cultural, social y religiosa" (Concilio Vaticano 11,
Constitucin "Gaudium et spes", n 67).
b) La remuneraci6n
Debe ser tal de manera que permita al hombre y a su familia
una vida digna en el plano material, SOCial. cultural y espiritual,
teniendo presentes el puesto de trabajo y la productividad de cada
uno, as como las condiciones de la empresa y el bien comn (cfr.
Concilio Vaticano n, Constitucin "Gaudium et spes". n 67).
Si Se atiende al principio del uso comn de los bienes, el salario
ser la via concreta a travs de la cual los hombres accedan a ellos.
Dice Juan Pablo n "Los unos y los otros (los bienes de la naturaleza y
DERECHOS HUMANOS 215
los que son fruto de la produccin) se hacen accesibles al hombre del
trabajo gracia .. al salario que recibe como remuneracin por su trabajO.
De aqu que, precisamente el salario justo se convierta en todo caso
en la verificacin concreta de la justicia. de todo el sistema
socioeconmico y. de todos modos. de su Justo funcionamiento"
rLaborem exercens", n 19).
6. La comunidad internacional
Rl concf"pto, rc:-sponde a 1;: tnterrelacin de los distintos estados
entre s. "Las comunidades politicas. unas respecto de otras. son sujetos
de derechos y deberes; y. por eso, tambin sus acciones han de ser
reguladas por la verdad, la justicia. la solidaridad generosa. la libertad.
Porque la misma ley moral que regula las relaciones entre los seres
humanos. es necesario que regule las relaciones entre las respectivas
comunidades polticas" (Juan XXIII. "Pacem in Tenis", n 79).
"Para la existencia de contactos annnicos y duraderos y de
relaciones lluctiferas es indispensable que los pueblos reconozcan y
observen aquellos prtncipios de derecho natural internacional que
regulan su normal desenvolvimiento y funcionamiento. Tales
principios exigen el respecto de los correspondientes derechos a la
independencia. a la vida y a la posibilidad de tul desarrollo progresivo
en los caminos de la civilizacin; exigen. adems. la fidelidad a los
pactos estipulados y sancionados confonne al derecho de las gentes"
(Pio XII, "Summi Pontificalus").
El Magisterio Pontificio no hace ms que rescatar el origen comn
que los hombres encuentran en Dios y la dignidad que de tal condicin
dimana. As, la paternidad del Creador sobre todos los seres humanos
hace de la humanidad una gran familia. La aspiracin de la comunidad
internacional no debe ser otra que el bien comn universal. capaz de
contrtbuir a la paz y a la Justicia. a las superacin de las desigualdades
y a lograr una efectiva solidaridad entre los pueblos. "Las mutuas
relaciones entre las naciones deben ajustarse a la norma de la libertad,
norma que excluye el que alguna de ellas tenga derecho a oprimir
injustamente a otras e interferir indebidamente en sus intereses. Por
el contrario. todas han de ayudar a las dems a que adquieran ms
plena conciencia de sus propias funciones, acten con emprendedora
iniciativa y sean en todos los campos artfices del propio progreso"
(Juan XXlll. "Pacem in tenis", n 119).
CAPlTUWIX
LA DlSCRIMINACION y LOS DERECHOS
HUMANOS. PRINCIPALES INSTITUTOS
DE PROTECCION DE GRUPOS AFECTADOS
..... la necesidad de restaurar, mantener o renovar esas redes
de proteccin social, contina all. corrw el gran desafio poltico y social
de nuestro tiempo ... ". I
1. D1SCRlMlNACION
a) Algunos postulados
Al concebir y declarar que la igualdad y dignidad en derechos
entre todos los habitantes de la tierra constituye el presupuesto
necesario y fundamental de un rgimen de derechos hwnanos. resulta
evidente que esa necesidad surge de la constatacin cotidiana de
fenmenos de intolerancia y de discriminacin. SI existe
discriminacin, no podemos hablar de igualdad real. y sin ella,
1 Alfredo Barnechea, El ciudadano inerme.
218 Claudio JesUs Santagati
tampoco podemos hablar seriamente de la Vigencia de los derechos
humanos.
2
La igual dignidad de todos. exige el absoluto respeto por la
identidad de cada uno. y es justamente este ptu1to crucia1--que implica
el derecho a ser distinto, a pensar distinto--- que se puede encontrar
la autntica igualdad y la uruca posibilidad de un pleno disfrute de
los derechos humanos. sin discriminaciones por motivos de raza, sexo
pensamientos. Sin duda alguna, nuestra constitucin histrica de
1853. se inscribe en el marco de la regla de la igualdad formal.
desarrollada a partir de la enumeracin de la igualdad ante la ley.
La refonna constitucional de 1994 nos introduce en la bsqueda
normativa del apuntalamiento hacia una igualdad "real" que tienda a
integrar a las minorias. eventualmente discriminadas, desde que se
hace expresa referencia a lOs conceptos de "discriminacin" y "minoria".
en las adecuadas normas del art. 37. para el acceso a cargos partidarios
y electivos y el art. 75 inc. 23 que carga al Congreso con la obligacin
de legislar y promover medidas de accin positiva que garanticen la
igualdad real de oportunidades y de trato. especialmente en referencia
a las mujeres. los nmos. los discapacitados y los ancianos. Aqu se
inserta el reconocimiento de los derechos de las poblaciones
autctonas. dentro del inc. 17 del mismo articulo. Finalmente, el
s ~ t e m a se agiganta con la expresa consagracin nonnativa de procesos
constitucionales tendientes a garantizar la vigencia de los derechos
humanos. en particular, contra toda forma de discriminacin.
3
b) Conceptos especficos
La diSCriminacin, en sus distintas formas. consiste en el trato
diferencial hacia una persona o grupo de personas con base en
detenninadas caractesticas (color de piel, religin, sexo, situacin
econmica, opiniones. etc.). La discriminacin basada en el prejuicio.
diferencia categoras sustentadas por datos inadecuados, generando
hostilidades. y excluyendo a algunos individuos del goce de derechos
2 Cf. Eduardo Pablo Jimenez. Los Derechos Humanos de la Tercera
Generacin.
3 Articulo 43 de la Constitucin Nacional. Y Eduardo Pablo Jimnez. ob. cito
DERECHOS HUMANOS 219
que se le reconocen a otros. La idea de que todas las personas poseen
derechos fundamentales tiene poco ms de dos siglos.
4
Si el prinCipio de igualdad implica el reconocimiento de que los
seres humanos son esencialmente semejantes ms all de las
diferencias, la discriminacin, al considerar relevantes estas
diferencias. conforma un ataque a este prtncipio. Asimismo, constituye
una afrenta a la dignidad humana, ya que sta se halla ntimamente
hgada al concepto de igualdad. El no reconocer a una persona idnticos
derechos que a los dernas, implica necesariamente una restriccin
de sus libertades, al mismo tiempo que limita sus posibilidades de
acceso a los medios para el logro de una calidad de vida que le permita
desarrollar sus capacidades e insertarse en la sociedad.
Las distintas formas de discriminacin (racial, rehgtosa, sexual,
poltica, tnica) han acompaado permanentemente a la Humanidad
en su histoI1a. La esclavitud, las colonizaciones de Amrtca, Asia,
frtca y Ocearua, con el consecuente sometimiento de las poblaciones
originarias. el trato diferenciado de las minorias, la situacin de la
mujer y de los nios, son todas expresiones de la misma discriminacin
de la cual es objeto el Ser Humano.
Actualmente. los regimenes jwidicos de la mayora de los pases,
han consagrado legislativamente el principio de igualdad. Este
reconocimiento es, sin duda alguna, un avance importantsimo en la
lucha contra la discriminacin, pero no ha implicado un cese en los
actos discriminatorios.
5
- La Declaracin Universal de Derechos Humanos establece
expresamente en su art. 2 el principio de No discriminacin, para
luego referirse a la tgualdad ante la ley (arts. 6 Y 7).
- La Convencin Americana sobre Derechos Humanos Pacto
SanJos de CostaRcareconoce el ejercicio de los derechos y libertades
en ella consagrados a "toda persona, sin discriminacin alguna por
motivos de raza. color, sexo, idioma, religin, opiniones polticas o de
cualqu1er ndole, origen nacional o social, posicin econmica,
4 Recin con la independencia de EE.UU. (1776) Y la Revolucin Francesa
(l789) surgieron las primeras declaraciones de derechos que asentaron el
principio de que todos los seres humanos nacen Ubres e iguales.
5 er. Eduardo Angel Russo. Teoria general del Derecho.
220
Claudia Jess Santagati
nacimiento, u otra condicin social" y establece que es todo
ser humano".
6
En nuestro pas. el principio de igualdad se halla receptado
por la Constitucin en su arto 16. estableciendo una serie de principiOS
tales como la supresin de los fueros personales. la admisin a los
empleos sobre la exclusiva condicin de la idoneidad. la igualdad
ante los impuestos y las cargas pblicas.
El principio de igualdad formal establecido en este artculo
reconoce sus antecedentes en la DDHC. arto 1, el cual reza "los
hombres nacen y permanecen libres e iguales en derechos. Las
distinciones sociales slo pueden basarse en la utilidad sociar'.
7
El principio de tgualdad, no slo rtge en las relaciones entre los
habitantes y el Estado. sino tambin entre los particulares. As se
sostiene la igualdad ante la ley (Poder Legislativo), ante la
administracin (Poder Ejecutivo) y ante la jurisdiccin (poder Judicial).
No podemos soslayar que la discriminacin ha alcanzado
nuevamente una nueva y dramtica vigencia. La propagacin de las
ideologas basadas en el odio religioso o racial. el resurgimiento de
movimientos xenfobos y la expansin del S.LD.A., entre otros hechos,
nos demuestran la necesidad de los Estados de adoptar medidas que
promuevan la eliminacin de conductas discriminatorias por razones
de edad. sexo. nacionalidad. raza e ideologas.
La reforma constitucional de 1994 atribuy al Congreso la
competencia para legislar medidas de accin positiva a fin de
garantizar la igualdad real. Asi. el arto 75 inciso 19 dispone que el
Congreso sancionar las leyes de educacin que promuevan los valores
democniticos y la igualdad de oportunidades sin discrlminacin
alguna. El inciso 23 establece la adopcin de polticas de proteccin
6 Tambin ratifica a lo largo de su articulado los prinCipiOs sentados por
la Declaracin Universal de los Derechos del Hombre, el Pacto Internacional de
Derechos Econmicos, Sociales y Culturales. reconoce la igualdad de todos los
hombres y mujeres en el ejercicio y goce de todos los derechos y libertades en l
reconocidos (art. 3), Y ms especificamente, la igualdad en las condiciones
laborales lart. 7) y la igualdad de oportunidades para el acceso a la educacin
minima elemental (art. 13).
7 Cf. Maria Anglica Gelli, Constitucin de la Nacin Argentina.
DERECHOSIIUMANOS 221
de la igualdad de trato, en particular respecto de nios. mujeres.
ancianos y discapacitados.
De esta manera se enfatiza la necesidad de tomar todas aquellas
medidas de accin que aseguren la vigencia del principio de igualdad,
ya que si ste no se respeta, el reconocimiento de derechos se torna
meramente declaratlvo.
8
En el ordenamiento interno, la ley 23.952 llamada Anti
Discriminacin. permite que la vctima de un acto discriminatolio
pueda demandar Judicialmente a quien arbitrariamente impida,
obstruya, restrinja o de algn modo menoscabe el pleno ejercicio sobre
bases igualitarias de los derechos y garantas fundamentales
reconocidos en la Constitucin NaCional, debiendo dejar sin efecto el
acto discriminatorio o cesar en su realizacin y reparar el dao moral
y material ocasionados. Se considerarn particularmente los actos u
omisiones discrttninatorios por motivos tales como raza, religin,
nacionalidad, ideologa, opinin poltica o gremial. sexo, posicin
econmica, condicin social o caracteres fisicos. Asimismo, prev
penas de prisin para quienes partiCipen en organizaciones racistas
o realicen propaganda discriminatoria.
Lamentablemente, la mayora de la poblacin mundial se
encuentra muy lejos todava de alcanzar efectivamente la tgualdad
de derechos, y nuestro pas, ha retrocedido mucho en las ltimas
dcadas, como resultado de la poltica neoliberal que ha golpeado
fuertemente a gran parte de nuestra poblacin.
9
2. DERECHOS DE LAS MINORAs
Las minoras constituyen una fraccin del pueblo que compone
un grupo social, ubicado en condiciones de inferioridad en el mbito
de la comunidad estatal. cuyos miembros se encuentran hgados al
Estado por una relacin {ctudadana, residencia. etc.l, y rectben del
ordenamiento juridico un tratanento particular con el fin de eliminar
8 Cf. Daniel A. Sabsay y Jos M. Onaindia. La constitucin de los
Argentinos.
9 Cf. Hctor Recalde, Derechos Humanos y Ciudadanf1.
222 Claudia Jess Santagati
la situacin minoritaria o para institucionalizarla y regularla en el
mbito del mismo Estado.
Las minaDas. entonces, conforman grupos de ciudadanos que
poseen una magnitud suficiente para perseguir fUles comunes, pero
resultan ser numricamente menores. cuyos miembros estn unidos
por vnculos histricos, religiosos. tnicos, culturales o lingisticos,
y desean preservar esos vnculos. que son diferentes que los del resto
de la poblacin.
La necesidad de proteger a las minonas se basa fundamental-
mente en la debilidad de su posicin, incluso en el mbito del Estado
democrtico. es decir. en el modelo que se desprende de los instrumentos
de las Naciones Unidas en materia de derechos humanos. En efecto. en
un Estado semejante es la voltUltad de la mayoria la que hace las leyes
y determina la orientacin del pas, y todo sistema internacional para
la proteccin de las minoras ha tenido siempre por objetivo evitar que
la mayoria ignore las exigencias propias de los grupos minoritarias. 10
3. MINoRAS SEXUALES
a) Generalidades
Debemos partir de la premisa de que las minoras son
merecedoras de una proteccin especial para poder lograr la igualdad
material en el ejercicio de todos los derechos. As. no puede pasarse
por alto la situacIn especial que viven dichas personas al no poder
consagrar en plenitud su derecho a la identidad. 10 que les ocasiona
enormes sufrimientos.
Cabe entender por minorias sexuales a los grupos de personas
que se enfrentan de forma permanente. explcita implcitamente al
orden pre establecido. reivindicando la satisfaccin de sus necesidades
especficas y ayudndose mutuamente.
Responden a esta caracterizacin. principalmente, los
homosexuales y los transexuales. Entendiendo por homosexualidad
JO Cf. Claudio Marcelo Kiper Derechos de las minoras ante la
discriminacin.
DERECHOS IfUMANOS
223
la tendenCia de hecho o latente que orienta la actividad sexual de un
individuo hacia otro del mismo sexo. Hay homosexuales masculinos
y femeninos. El transexual, pOI" su parte, es quien no esta confonne
con su sexo anatmico, pues psicolgicamente siente que pertenece
al sexo opuesto.
La. existencia de estas minoras sexuales plantea problemas
jurdicos que deben ser resueltos con el objeto de evitar las
discriminaciones y, al m1smo tiempo, asegurar el derecho a la
intimidad. Estos grupos padecen sufrimientos en la medida en que
se encuentran limitados en el ejercicio de sus derechos. Es necesario
respetar Sus diferencias y pennitirles su insercin en la sociedad.
b) La homosexualidad
Durante el transcurso de las distintas pocas, la
homosexualidad fue considerada antl social y se prohibi y conden
su ejercicio.JI
En los casos en que la homosexualidad no constituye un delito
tipificado en los Cdigos Penales. sigue siendo objeto de disctiminacin
prctica. derivada en la prioridad del modelo familiar originariO.
12
Luego de intensas luchas, recin en 1994. el Parlamento
Europeo aprob una "Resolucin sobre la Igualdad de Derechos para
los Homosexuales en la ComW1idad", en la que se da cuenta del
empeo de la Comunidad Europea por la igualdad de tratamiento de
todas las ciudadanas y los ciudadanos. independientemente de su
orientacin sexual, formulndose diversas recomendaciones, como
por ejemplo, la abolicin de todas las Jeyes que criminalicen o
discriminen las relaciones sexuales entre personas del mismo sexo, e
instando a tomar medidas en contra de la discriminacin y la violencia
de que son vctimas.
11 Las penas previstas en el pasado. han sido atroces: pena de muerte
en Inglaterra hasta 1861, castracin en ciertos estados de EE.UU.,
encarcelamiento prolongado, internaciones en hospitales pSiquitricos, etc.
l2 De este modo, en numerosos pases, a los homosexuales se les niegan
Visados de inmigracin, no se les permite adoptar nios, no Uenen acceso a las
fuerzas policiales ni al ejrcito, ni a puestos de responsabilidad en el Estado ni
en la enseanza.
224 Glaudio Jess Santagati
En Espaa, se abri un Registro de Uniones Libres que acepta
todo tipo cif; relaciones. incluidas las consanguneas y las integradas
por personas del mismo sexo. Luego de ello. la Seguridad Social
Espaola ha aceptado a muchos de estos inscriptos y les ha otorgado
los mismos derechos que a cualquier otro matrimonio.
el La transexuaJldad
Recin en los ltimos aos las legislaciones de los Estados se
han ido aggtornando para afrontar los problemas mdicos y jurdicos
planteados a partir de las personas tra.."1sexuales. especialmente, en
cuanto a las solicitudes de autorizacin de operaciones quirrgicas
de cambio de sexo.
Cuando un individuo modifica la exterioridad de su sexo, debe
ayudrselo a insertarse en la sociedad reconociendo su nuevo status.
pues lo contrario importara marginarlo. en todos los rdenes de la
vida. partiendo de la simple realizacin de cualquiera de los variados
trmites burocrticos en los que se le exija la presentacin de su
documento de identidad. situacin en verdad injusta y que queda en
manos de todos subsanar en pos de la lucha contra todas las fonnas
de discriminacin sexual.
Un tema que preocupa mucho a la sociedad en general. es aquel
relaCionado con el rgimen de derechos de familia de estas minoras
sexuales.
Considerarnos que la conducta sexual de lUlO de los progenitores
no debe ser considerada perniciosa para el menor. porque estariamos
ante un caso de discriminacin por motivos sexuales.
Los menores tienen derecho a conectarse con ambos padres. y
ha quedado demostrado por medio de investigaciones cientficas que
separar a un nio de sus padres ocasiona graves consecuencias en
su formacin. En cambio. no existen estudios que demuestren que
resulte pernicioso ser hijo de un homosexual de un transexual. Se
trata slo de conjeturas que traen por resultado consecuencias
discriminatorias para quienes se encuentran en tal situacin. 13
13 cr. Claudio M. Kiper. Ob. Cit. Cabe recordar que el derecho de visitar
a los hijos por los padres es inaJienable e irrenunciable. pues tiende a la
DERECHOS HUMANOS 225
El reconocimiento de la igualdad de los seres humanos, presente
en las constitucioneS y declaraciones de derechos de nuestra poca. es
un logro muy importante: doscientos aos atrs. muy pocas personas
hubieran afirmado semejante cosa, ya que todo el orden poltico. social.
y econmico se basaba en la existencia de minoras privilegiadas que
ejercan su poder de dominacin y subordinaban al resto.
Sin embargo. admitir la igualdad de las personas. no es
suficiente: los gobiernos deben crear condiciones que permitan hacer
efectiva una razonable igualdad de oportunidades entre los seres
humanos. garantizando a todos ellos el disfrute de sus derechos
elementales: al trabajo. a condiciones dignas de vida, a la educacin.
a la atencin de su salud. al esparcimiento. al pleno desarrollo de
sus capacidades. etc.
14
4. DISCRIMlNACIN RACIAL
La divisin de la especie humana en razas es arbitraria y
convencional. sin implicar ningn tipo de jerarqua biolgica. Segn
investigaciones realizadas por cientficos de todo el mundo convocados
por la UNESCQ, no hay base cientfica para creer que los grupos
humanos difieren en su capacidad irmata para el desarrollo intelectual
y emOCional. El problema de la raza es fundamentalmente poltico y
social y las teoras discriminatolias jugaron un papel muy importante
en detIimento de la igualdad en la histolia de la humanidad. 15
conservacin y subSiStencia de un lazo famillary afectivo. Slo puede restringirse
suprimirse cuando de su ejerCiCiO se deriven evidentes y notorios peIjulcios
para el menor, lo que debe ser apreciado con criterio restrictivo. cr. CNCiv ..
Sala e, 1/11/90. LL. 1992-B-1.
14 Cr. Hctor Recalde. ob. d.
15 Para Alistteles, la esclavitud era un fenmeno natural. siendo slo
los griegos quienes estaban dotados naturalmente para gobernar el mundo.
Durante la colonIZacin de Amrica. se sostena que los aborgenes estaban
obligados a servir a los espaoles, porque stos eran de naturaleza ms refinada.
Pero tal vez haya sido la esclavitud de los negros en Amrica el caso mas
deshumaniZado de discriminacin racial.
226 Claudia Jess Santagatt
De este modo. los problemas del colonialismo y la esclavitud
dan origen a la disctiminacin ractal. Tanto es asi que aun mucho
tiempo despus de la independencia de las colonias americana"> y de
la abolicin de la esclavitud. las poblaciones autctonas y de color
vieron restringidos notoriamente sus derechos. y an cuando estos
derechos les fueron reconocidos por la ley. en la prctica siguieron
-y siguen- siendo discriminados.
La discliminacin ractal. al violar el principio de igualdad,
constituyen una violacin de los derechos fundamentales de los
hombres, siendo la dignidad de la peTsona en su totalidad. la que se
ve comprometida.
En la esfera poltica. la dlscrlminacin se presenta como el
dominio poltico de un gtupo por otro. con la consiguiente imposicin
de sus propias regias. y la restriccin de ciertos derechos. como el del
voto. el de presentarse como candidato, el acceso en condiciones de
igualdad a funciones pblicas. el derecho a constituir partidos
polticos. etc.
En el campo econmico. la disctiminacin racial se invoca
frecuentemente como mecanismo para mantener una fuerza de
trabajo barata.
En el mbito social. los miembros de estos grupos suelen ser
objetos de un trato desigual en las relaCiones de familla.
16
en los
servicios mdicos y de seguridad soctal. en el ingreso a clubes
asoctaciones y en lo relativo a la vivienda (las zonas que se les asignan
son aquellas marginales}.
Es generalizada tambin la discriminacin en la enseanza.
como por ejemplo. la segregacin escolar. la imposibilidad de acceso
a la educacin supeIior. etc.
A pesar de los importantes progresos ocurridos durante las
ultimas dcadas. la discIiminacin racial. sigue manifestndose en
el mundo de manera permanente, desde la discriminacin mediante
polticas gubernamentales abiertas y sistematicas. a las actividades
sutiles que corroen la igualdad entre los seres humanos.
16 Obsrvese que todavia en nuestros das el cruce de razas en matrtmonJo
se observa como socialmente aceptado.
DERECHOS ffUMANOS
227
El rgimen nazi llev estas practicas a una escala aberrante.
con base en la pureza de la raza aria, llamados a dominar al resto de
las razas, consideradas inferiores.
En EE.UU., la cuestin racial llega a un punto culminante a
mediados de la dcada del '50. Martin Luther King comienza un boicot
pacfico en la ciudad de Montgomery contra la segregacin social que
sufran, que se desarrollaba desde los autobuses hasta las escuelas
publicas.
Uno de los casos ms extremos de discriminacin racial est.
constituido por el rgimen del apartheid 17 en Sudafrlca. Este sistema,
tiene por objetivo, el logro de la supremaca de los blancos y el privilegio
econmico mediante la opresin de la poblacin mayoritaria negra y
la denegacin total de sus derechos. RUSSQ
La cuestin del Apartheid se plante por primera vez en la
Asamblea General de las Naciones Unidas en 1946. Siguiendo estos
lineamientos, La Convencin Internacional sobre represin y castigo del
crimen del apartheid fue aprobada en noviembre de 1-973 y declara que
el apartheid es un crimen de lesa humanidad, violatorio del Derecho
Internacional y de los propsitos de la Carta de las Naciones Unidas.
18
Otro de los casos ms degradantes de discriminacin racial
est constituido por la ocupacin de Palestina. La usurpacin de la
tierra de los palestinos se realiz en primer tnnino durante la guerra
rabe--israel de 1948, cuando ms de un milln de rabes fueron
arrojados de sus lugares natales. Los campos que haban pertenecido
a los rabes fueron entregados a colonos judos. Ms adelante. los
gobernantes de Israel hicieron por primera vez intentos de ensanchar
sus fronteras durante la triple agresin de 1956. Pero sta termin
despus de varios meses con un repliegue. La segunda vez que
emprendieron una agresin para ampliar los lmites de su regin fue
en junio de 1967, logrando esta vez sus objetivos ilegtimos.
17 Apartheid significa en el lenguaJe afriMans, y constituye
un aberrante sistema de separacin de grupos raciales establecido por las
autoridades, exclusivamente sobre la base del color de la piel.
18 Eslas sanciones internacionales resultan instrumentos titiles para el
logro de la resolucin pacifica de conflictos, sin necesidad de inteIVenclones armadas
como la Uamada del Golfo
w
y la actual intervencin por parte de ejrcitos
de EE.UU. en Irak, cuyas causas verdaderas an no han sido clartficadas.
228 Claudia Jess Santagati
La Organizacin de las Naciones Unidas y otros organismos
internacionales condenan la ideologa y la prctica racistas del sionismo.
As 10 demuestran los resultados de la VII Sesin Extraordinaria de la
Asamblea General de la ONU. realizada en julio de 1980. Alli fueron
sometidos a enrgica condena los intentos del imperialismo de perpetuar
la ocupacin israel de la margen occidental del no Jordn y de la
Franja de Gaza. La Comunidad Internacional reafirm que, sin
satisfacer los legtimos derechos del pueblo palestino. es imposible el
logro de una solucin justa en los conflictos en Oliente y que los
palestinos tienen, por sobre todo, el derecho a la autodeterminacin.
Como corolario del sistema internacional, se aprob la Resolucin 3379
de la Asamblea General de las Naciones Unidas, donde se conden al
sionismo como una fonna de racismo y de discriminacin racial.
Es importante recordar la Resolucin de la Aswnblea General
de la ONU sobre la cuestin Palestina, aprobada e129 de julio de 1980.
Sus postulados esenciales fueron:
- Que el hecho de que la cuestin palestina siga sin resolverse
plantea una grave amenaza a la paz y la segundad internacionales.
- Que observa con pesar y preocupacin que el Consejo de
Seguridad. en su sesin ordinaria, no pudo adoptar una decisin a
causa del voto negativo de los Estados Unidos, respecto de las
recomendaciones del Comit para el ejercicio de los derechos
inalienables del pueblo palestino que la Asamblea haba hecho suyas
en sus resoluciones anteriores.
19
- Que reaflrma que no se puede establecer una paz completa.
justa y duradera en el Oriente Medio. de conformidad con la Carta de
las Naciones Unidas y las resoluCiones pertinentes. sin el retiro de
Israel de todos los tenitortos palestinos y dems territorios rabes
ocupados. incluida Jerusaln. y sin el logro de una solucin justa del
problema de Palestina. basada en la realizacin de los derechos
inalienables del Pueblo Palestino.
- Reafirma el derecho inalienable de Jos palestinos a regresar a
sus hogares y sus propiedades en Palestina. de los cuales han sido
desalojados y desarraigados. y pide su regreso.
19 ef. Resoluciones 31/20 del 24/11/1976.32/40 A del 2/12/1977.
33/28 A del 7/12/1978 Y 34/65 A del 29/11/1979.
DERECHOS HUMANOS 229
- Exige que Israel acate plenamente todas las resoluciones de
las Naciones Unidas relacionadas con el carcter histrico de la Ciudad
Santa de Jerusaln.
- Exhorta a Israel a retirarse completa e incondicionalmente
de todos los territoJios palestinos y dermis tenitoJios rabes ocupados
desde Jullo de 1967. incluida Jerusaln. dejando intactos todos los
bienes y servicios.
- Pide al Consejo de Seguridad que. en caso de que Israel no
acate la presente resolucin. se rena con el fin de examinar la
situacin y la posibilidad de adoptar medidas eficaces con arreglo al
captulQ VII de la Carla de la.c; Naciones Unidas.
Actualmente, a ms de 25 aos de la Resolucin en comentarlo.
asistimos al Jnicio del retiro de Israel de la Franja de Gaza. el cual
viene siendo exigido constantemente por el FOTO Internacional desde
1980. La propia permanencia de Israel en los territorios ocupados
por la fuerza. constituye una violacin a los derechos humanos bsicos
y a las leyes internacionales. Estos asentamientos han sido creados
en aras de la expansin y a fm de mantener avasallada a la poblacin
local hasta el logro de la expulsin. Las usurpaciones israeles son
una fuente de discriminacin. racismo y opresin al Pueblo rabe.
Deseamos que ste sea el comienzo de la devolucin de las
tierras despojadas a los Pueblos rabes. nico camino hacia la paz y
el ejercicio del derecho irrenunciable de la libre detenninacin. la
independencia y la soberana. Asi se reafirma el pr1nCipiO ftmdamental
de la inadmisibilidad de la adquisicin de territorio por la fuerza.
La Convencin Internacional sobre la Eliminacin de todas las
formas de Discriminacin Racial,2 ha incorporado a nuestro derecho
interno una serte de principios especiales en materia de igualdad,
destinados a que la misma no sea vulnerada en funcin de la raza,
color. linaje o etnia. Dicha convencin define. en su arto 1" qu significa
la expresin "discriminacin racial" siendo ella ~ t o d a distincin.
exclusin. restriccin o preferencia basada en motivos de raza. color.
linaje u oJigen nacional o tnico. que tenga por objeto o por resultado
anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio. en
20 Suscrtpta en la ciudad de Nueva York, EE.UU., el 13 de julio de 1967.
230 ClaudiD Jess Santagati
condiciones de igualdad, de los derechos humanos y libertades
fundamentales en las esferas poltica, econmica, social. cultural o
en cualquier oua esfera de la vida pblica",
Al incorporarse esta Convencin a nuestra Constitucin, el
Estado Argentino condena todas las formas de discriminacin y se
obliga a:
- No incurrir en ningn acto o prctica de discriminacin racial
contra personas. gntpos de personas o instituciones.
- No fomentar, defender o apoyar la discriminacin racial
p:racticada por cualesquiera personas u organizaciones.
- Tomar medidas efectivas para derogar o anular las leyes o
reglamentos que crearan o perpetuaran formas de discrlminacin racial.
- Prohibir y hacer cesar por todos los medios la discriminacin
racial practicada por personas. grupos ti organizaciones.
- Estimular las organizaciones y movimientos multirraciales
integracionistas y otros medios encaminados a borrar las barreras
entre las razas.
- Adoptar medidas especiales y temporarias para asegurar el
desenvolvimiento y proteccin de grupos raciales.
El Estado Argentino. condena especialmente el apartheid y la
segregacin racial. obligndose a erradicar toda prdica de esta
naturaleza que se produzca en el pais. Tambin condena toda
propaganda y toda organizacin que se inspiren en ideas y teoras
basadas en la superioridad de una raza o de un grupo de personas de
un detenninado color u origen tnico, o que pretenden justificar o
promover el odio y la discriminacin racial. De esta manera, se
declararn ilegales y se prohibirn las organizaciones y las actividades
organizadas de propaganda y toda otra actividad que promuevan la
discriminacin racial o inciten a ella, y se declararan delito la
participacin en tales organizaciones o actividades.
21
La lnea de los Derechos Humanos asume caractersticas
acordes a aquello que debe enfrentar: ante una acumulacin de poder,
una acumulacin de resistencia. A complejas fonoas deshumanizante,
complejas estructuras de defensa: nuevos recursos judiciales, nuevas
instituciones de garanta, acciones de organismos nacionales e
21 Cf. Hetor Recalde. ob. elt.
DERECHOS HUMANOS
231
internacionales. 22 todo ello se encamina con el logro de dos objetivos
primordiales en la lucha por los derechos de todos los pueblos:
conCientizacin y solidaridad.
5. PERSONAS CON CAPACWADES DIFERENTES
a) "Hbito en un mundo que no quiere habitarme,,23
Quienes padecen de una alteracin funcional permanente o
prolongada. fsica o mental, que en relacin a su edad y medio socIal
implique desventajas considerables para su integracin familiar,
social, educacional o laboral, resultan ser personas con discapacidad.
y merecen una especial proteccin por ser vctimas de diversos actos
diSCriminatorios, especialmente en aquellas actividades que se
relaCionan con Su insercin en la sociedad. la educacin y el empleo.
Debemos visualizar a las personas con discapacidades con el
objeto de que gocen de un sistema de igualdad real de oportunidades
y de trato. a los fines de permitirles lograr la mayor autonolla posible,
garantizndoles el acceso a las prestaciones basicas. tales como las
de prevencin, rehabilitacin, teraputicas. educativas y asistenciales,
y el otorgamiento de subsidios.
La Declaracin de los Derechos de los Impedidos.
24
designa
como impedido a toda persona incapacitada de subvenir por s misma,
en su totalidad o en parte, a las necesidades de una vida individual o
social normal a consecuencia de una deficiencia. congnita o no, de
sus facultades fsicas o mentales (art. 1),
Uno de los medios ms importantes para conseguir esta
igualdad consiste en establecer servicios de rehabilitacin y
prestaciones y crear igUales oportunidades para que puedan participar
en la vida econmica y comunitaria, En el Programa de Accin Mundial
22 Cf. Eduardo Angel Russo, ob, cit,
23 Elio Aprile.
24 Adoptada por la Asamblea general de las Naciones Unidas el 9 de
dICiembre de 1975, mediante resolucin n 3447.
232 ClaudiD JesUs Santagati
para los Impedidos
2
se recomienda la asignacin de responsabilidades
especiales a los rganos de gobierno. la necesidad de crear una
comisin para vigilar las actividades de los diversos ministerios y de
las organizaciones no gubernamentales y la obligacin de estimular
el desarrollo de organiZaciones que representen a los impedidos.
Resulta imprescindible la instauracin de planes de
rehabilitacin. la eliminacin de los derechos de importacin que
hagan dificil la adquisicin de aparatos y equipos que no puedan
fabricarse localmente. La gualdad tambin debe referirse a su
participacin en actividades recreativas. culturales o deportivas.
asegurndose su igualdad de chances en los empleos productivos y
remunerados del mercado laboral. principalmente con respecto al
ingreso. mantenimiento de empleo y beneficios de la segurtdad social.
En materia de salud. se debe propender a la atencin integral
de las personas con carencias especiales. Asimismo, es necesaria la
capacitacin de equipos mdicos especializados en los centros de
atencin. Esta capacitacin debe incluir el reconocimiento de los
diferentes tipos de incapacidad y la adopcin de medidas de
rehabilitacin. para poder enfrentar, a su vez, las necesidades de las
personas con enfermedad o retraso mental.
26
En referencia a la educacin, debe garantizarse el derecho a
educarse y ejercer tareas docentes. promoviendo su integracin en
todos los niveles y modalidades del sistema educativo.
Con ello. se impone a los gobiernos el deber de dictar la
legislacin adecuada.
27
respetando los pactos e instrumentos
25 Aprobado por la Asamblea Genera1 de las Naciones Unidas el 3/12/
82 mediante resolucin n 37/53. Anterionnente. en el ao 1981 habia sido
declarado el Internacional de los y posterionnente se proclam
al periodo 1983-1992 de las Naciones Unidas para los Impedidos". Jo
que motiv la presentacin de numerosas iniciativas en materia de prevencin
de incapaCidades. rehabilitacin y equiparaCin de oportunidades.
26 Es por dems complicada la situacin de las personas que, en Virtud
de su estado mental, son internadas en centros masivos deshumaniZados,
abarrotados e inaceptables para lograr la recuperacin del individuo.
27 La ley 24.091 obliga a las obras sociales comprendidas en el arto 1 e de
la ley 23.660 a la cobertura de las prestaCiones bsicas que necesiten las
DERECIIOS IIUMANOS
233
internacionales en la materia. tendiente a despejar los obstculos
juridicos para fomentar y difundir el respeto de los derechos humanos.
b) Principales normas del derecho interno argentino
La Constitucin Argentina. a partir del ao 1994, expresamente
alude a las personas con discapacidad en el arto 75 inciso 23.
28
En el mbito laboral. aunque sin mucha efectividad. se han
dictado diversas normas tendientes a la promocin de empleo de los
trabajadores discapacitados.
29
Ellas se refieren a la contratacin en
el mbito estatal. en talleres teraputicos. en asociaciones de bien
pblico. en las empresas privadas y estatales. adems de
modalidades contractuales con ventajas fiscales. Especficamente.
la ley 22.431 denominada "Discapacitados. Sistema de proteccin
integral". regula diversas cuestiones tendientes a asegurarles su
atencin mdica. su educacin. y su seguridad social. as como la
concesin de franquicias y estmulos que permitan neutralizar la
desventaja que padecen.
lJ Imponindose al Estado el deber de prestar los siguientes
servicios
- Rehabilitacin integral. entendida como el desarrollo de .las
capacidades de la persona discapacitada.
- Formacin laboral profesionaL
- Prstamos y subsidios destinados a facilitar su actividad
laboral e intelectual.
personas con discapacidad afiliadas a las mismas. Tambin le impone
obligaciones de este tipo al Estado respecto de las personas con discapacidad
que carecieren de la cobertura de una obra SOCial.
28 Encarga al Congreso Legislar y promover medidas de aCCin positiva
que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato. y el pleno goce y
ejerCiciO de los derechos reconocidos por esta Constitucin y por los tratados
Internacionales Vigentes sobre derechos humanos, en particular. respecto de
los nit'i.os, las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad
H

29 Cf. ley 22.431, 24.314, 24.147, 24.013 Y 24.465.
234 Claudo Jess Santagati
- Regimenes diferenciales de seguridad social.
- Escolarizacin en establec1mientos comunes con los apoyos
necesarios provistos gratuitamente, o en establecimientos especiales
cuando en razn del grado de discapacidad no pueden cursar la
escuela comn.
- Orientacin y promocin individual. familiar y sociaL
2J En lo que hace al mbito urbanstico la ley 22.431 Y su
modificatoria, 22.314
En lo que hace ai mbito urbanstico la iey 22.431 y :su
modificatoria. 22.314. establecen:
- Previsin de accesos, medios de circulacin e instalaciones
adecuadas para personas discapacitadas que utilicen sillas de ruedas
en toda obra pblica.
- Supresin de barreras fsicas en los mbitos urbanos.
arquitectnicos y del transporte que se realicen o en los existentes.
que se remodelen o sustituyan en forma total o parcial sus elementos
constitutivos. con el fin de lograr la accesibilidad para las personas
con movilidad reducida.
- Se fijan pautas a las que deberan atenerse los espacios
pblicos. especificamente, los itinerarios peatonales. escaleras y
rampas, parques. Jardines y plazas, estacionamientos y obras en la
va pblica.
- Expresa las condiciones que debern reunir los medios de
transporte de toda clase. la gratuidad del transporte para las personas
con movilidad reducida en el trayecto que medie entre su dOmicilio y
el establecimiento educacional o centro de rehabilitacin, ylos ajustes
que debern realizar las estaciones de transporte. Adems, a quienes
utilicen transporte propio. se les otorga el derecho a libre trnsito y
estacionamiento.
Como corolarto de lo expuesto. es primordial tener en cuenta
que el principio de igualdad en dignidad y ante la ley. reconoce el
derecho a ser diferente, y cualquier acto de discriminacin por los
caracteres fisicos o condiciones psicofisicas, resulta violatorio de los
derechos humanos fundamentales. Por ello. tiene consecuencias tan
significativas la remocin de todos aquellos obstaculos que impidan
el pleno desarrollo de las personas con capacidades diferentes y su
DERECHOS HUMANOS 235
--------------'-
efectiva participacin en la vida poltica. econmica y social de nuestra
comunidad.
30
6. DERECHOS DE LOS EXTRANJEROS
al GeneraUdades
Ha sido un anhelo para aquellos que influyeron en la
Constitucin de nuestro pas, el hacer del territorto argentino tul hogar
para todos los hombres. independientemente de su raza. costumbres.
religin e ideas.
Este pensamiento general vive en el articulado constitucional.
poblar nuestros inmensos terrttonos. impulsar las industrias, el
comercio y la agricultura.
31
El arto 20 configura. junto con el arto 25 Y el Prembulo de la
CN el entramado nonnativo que acoge la idea de igualdad entre todos
los habItantes del pas. En el Prembulo de nuestra Carta Magna. se
formula lUla amplia convocatoria a todos los hombres que quieran
habitar el suelo argentino, reconocindose el derecho del extranjero
de entrar en el territorto. Los Constituyentes admitieron la prdica
de Alberd y el arto 20, se halla inspirado en su proyecto. teniendo
como objetivo desarrollar polticas inmigratortas para poblar. estimular
el comercio y la industria, acabar con el desierto y engrandecer, de
este modo. el pas. En consecuencia, las disposiciones constitucionales
mencionadas favorecan la situacin de los eventuales inmigrantes
para atraerlos a la Repblica Argentina.
32
30 Ce. Claudia M. Kiper. ob. elt.
31 Ce. Joaqun V. Gonzlez. Manual de la Constitucin Argentina.
32 La libertad, en el pensamiento alberdiano, debe ser absoluta en cuanto
a la actividad econmica. pero restringida cuando se trata de la libertad polHica.
El sufragio universal puede ser un instrumento obstaculizador del proceso
institucional. El voto indirecto se convierte. en consecuencia, en el mejor sistema
de control y depuracin de la voluntad popular y mantiene la ventaja de no
limitar formalmente el ejerCiCio de un derecho.
236
Claudia JesUs Santagati
Diversos instrumentos internacionales
33
prohiben la
discriminacin por el "origen nacional" de una persona. Esto significa
que todos los extranjeros deben recibir el mismo trato, sin que sea
posible diferenciarlos por su origen.
Los extranjeros gozan de los mismos derechos civiles que los
nacionales (arts. 14. lB Y 20 de la CN), se encuentran sometidos a la
jurisdiccin de la Nacin y pesan sobre ellos las mismas obligaciones
que se observan para el resto de la ciudadana. La proteccin que se
concede al extranjero en territorio argentino alcanza a sus bienes y
capitales radicados en este suelo. En cUllbiO. no existe la misma
en CU8....'1to a los derechos politicos.
34
Los derechos de los extranjeros se han reconocido sin ninguna
condicin expresada formalmente en la norma. No obstante. no
resultaria compatible con la organizacin social postular la ausencia
total de reglamentacin legal en determinados aspectos.
La primera restriccin de los derechos de los extranjeros emana
de) ingreso y pennanencia ilegal en el pas. En tal sentido. el requisito
de entrada y estada legal no afecta ni cumple con lo dispuesto en el
arto 20 porque -deriva del poder estatal para atender el cumplimiento
de intereses pblicos. como la seguridad: la salubridad. las
necesidades de la poblacin y las posibilidades de incorporar a los
inmigrantes al mercado de trabajo sin crear desequilibrios sociales.
Tngase presente que fuera de los cargos-de Presidente y
Vicepresidente de la Nacin, la ley suprema no exige el requisito de la
nacionalidad para el desempeo de cargos pblicos. Segn el arto 16.
todos los habitantes son admisibles en los empleos sin otra condicin
ms que la idoneidad.
33 La diferenciacin basada en el oligen nacional est expresamente
prohibida por la Declaracin Universal (art. 2.D, por el Pacto Internacional
sobre los Derechos Civiles y Politicos (art. 2.1), Y por la Convencin Americana
(arto 1.1). Ms an. puede constituir una fonna de discriminacin racial, siendo
repudlada en los trminos de la Convencin Internacional de Todas las Formas
de Discrlm1nacin Racial.
34 El sistema republicano de gobierno de 1853 era aplicable a cualquier
pueblo siempre que fuera posible limitar los derechos politicos de determinados
sectores sociales.
DERECHOS HUMANo...<:;
237
b) Empleo
Con respecto al empleo privado. si bien las leyes no efectan
distingos importantes entre nacionales y extranjeros. en ciertos sectores
se han generado situaciones de xenofobia al sostener que la contratacin
de trabajadores inmigrantes provenientes de Amrica Latina. es la causa
del desempleo de los nacionales. lo cual es absolutamente falso.
35
En la Argentina. existen extranjeros ilegales que se ven obligados
a trabajar en condiciones deplorables. ya que existen organizaciones
ilcitas que los explotan.
Las normas laborales legislan sin discriminacin hacia los
extranjeros que residen legalmente en el pas. ya en forma
temporaria pennanente. por estar habilitados
rigiendo el principio de igualdad entre nacionales y extranjeros.
Distinta es la situacin de los trabajadores ilegales. ya que los primeros
gozan de igual proteccin que los nacionales en cuanto a su retribucin
e indemnizaciones. condiciones de trabajo y estabilidad. Tambin
pueden afiliarse a organizaciones sindicales. no obstante la
imposibilidad de desempear el cargo de jerarqua dentro de
la misma. ya que la ley exige ser ciudadcip. argentino.
36
En cambio. los extranjeros que se hallen en condiciones de
ilegalidad se encuentran impedidos de trabajar legalmente y se
establecen sanciones para el empleador en el supuesto de verificarse
violaciones a las leyes migratorias.
e) Derecho de asno
Por ltimo. existe el derecho de asilo. que abarca todo un campo
de Derecho Internacional,37 pero sucintamente, se refiere a la
35 Lo cierto es que ni an expulsando a toda la mano de obra proveniente
de paises Iintrofes ingresada en los ltimos cinco aos, se lograra incidir ni
siquiera en un solo dgito en el nivel de empleo. Cf. Maguid, Migrantes limtrofes
en la Argentina: su insercin e impacto en el mercado de trabqJo. en "Estudios de
-ASET- n 10, 1995.
36 Cf. ley 23.551. arts. 7 y 18.
37 En Amrica Latina existe una larga tradicin de asilo a partir de la
Convencin sobre Asilo de La Habana de 1928. la Convencin sobre Asilo Poltico
238 Claudia Jess Santagati
proteccin otorgada por un Estado a un individuo extranjero que se
encuentre en su territorio. fuera de su pas de origen. A su vez, la
Declaracin Americana dispone que ~ t o d a persona tiene el derecho
de buscar y recibir asilo en territorio extranjero. en caso de persecucin
que no sea motivada por delitos de derecho comn y de acuerdo con
la legislacin de cada pas y con los convenios internacionales" (art.
27). Del mismo modo, el arto 20.7 de la Convencin Americana
consagra el derecho de recibir asilo.
38
d) Cuestiones de ciudadana
Los extranjeros no estn abUgados a nacionalizarse para ejercer
los derechos civiles que se reconocen al habitante. pero pueden. si lo
desean, obtener la nacionalizacin residiendo dos aos continuos en
el tenitorio nacional. Sin embargo. la autoridad puede acortar el
trmino de dos aos a favor de quien solicite la nacionalidad rugentina.
alegando y probando servicios a la Republ1ca.
39
De modo que la nacionalidad argentina se adquiere por
nac1m1ento por naturalizacin. Quienes no renen esta condicin
son extranjeros. al menos mientras no se naturalicen. La Argentina
adopt la regla del ius solf, agregndose la posibilidad de adquirir la
nacionalidad por opcin, que atae a los hijos de argentinos que nacen
en el extranjero y optan por la nacionalidad de alguno de sus
progenitores, incorporando. de este modo. el llamado tus sanguinis.
40
eJExpulsin
La cuestin se encuentra regulada por la ley 22.439 (modificada
por la ley 24.393) donde se otorga al Ministerio del Interior, la facultad
de expulsar extranjeros que realicen actividades. en el pas o en el
de Montevideo de 1933, las Convenciones sobre Asilo Diplomtico y Territorial
de Carneas de 1954, la Convencin sobre el Estatuto de los Refugiados de 1951
y su protocolo de 1967.
3S Cf. Claudia M. KJper, oh. cit.
39 cr. Maria Anglica GelJi, ob. eit.
40 ef. Claudia M. Kiper, ab. cit.
DERECHOS HUMANOS
239
exterior. que afecten la paz social. la seguridad nacional o el orden
pblico.
Tambin se le otor-ga la facultad a la Direccin Nacional de
Migraciones. con la posibilidad de detener. y sin recurso judicial algunO.
41
Consideramos con Chausovsky"2 que la ley 22.439 resulta
inconstitucional. y ello porque:
- Permite expulsar a extranjeros. lo cual no es posible si se
advierte que se encuentran asimilados en derechos a los nacionales
(arts. 14 y 20 de la eN).
- No prev un recurso judicial especifico - al ser insuficiente la
promocin de un habeas corpus - cuando todos los actos
administrativos se encuentran sujetos al control jurisdiccional.
- Se viola la garanta de acceso a la jurisdiccin.
- La expulsin es una pena, la que se encuentra aplicada por
el Poder Ejecutivo, y sin ninguna de las garantas que establece el
arto 18 de la eN.
- Por los mismos motivos. se cuestiona la facultad de detener
que se concede a la autOlidad administrativa. sin orden judicial
emanada de autoridad competente.
Por estas razones, entendemos que esta ley establece Wl caso
de discriminacin lega1
43
que resulta claramente inconstitucional.
7. DERECHOS DE LOS ENFERMOS DE SIDA
a) Generalidades
El Sndrome de inmunodeficiencia adquirida. es una
enfermedad infecciosa de origen viral. que se manifiesta por un
41 Cf. con la reglamentacin que estipulan los decretos 1434/87, 1207/
89, 1033/92. 1023/94 Y 593/97.
42 cf. Chausovsky, El Estado y la expulsin de extranjeros; tambin del
mismo autor, El trato a los extranjeros: garantasjudiciales, ponencia presentada
ante el Congreso Nacional de Derecho Comentes, agosto de 1997.
43 No hay que olvidar que la Resolucin n 1142/72 de la Asamblea de
las Naciones Unidas recomend el criterio practico de encarar- los problemas de
240 elaudio Jess Santagati
desmoronamiento de las defensas inmunitarias del organismo, y
conduce irremediablemente. a un desenlace fatal.
10 cierto es que las personas que la padecen son vctimas de
un trato humillante y discriminatorio. que afecta su dignidad. a la
vez que se les restringe el ejercicio de los derechos fundamentales.
Por ello. la Asamblea Mundial de la Salu<f'4 se comprometi a
elaborar y coordinar una estrategia internacional de prevencin y
control de la epidemia. Este programa dedicado a la lucha contra el
SIDA. recoge y difunde las infonnaciones recibIdas de todo el mundo.
instaura en los Estados miembros servicios de diagnstico, forma
grupas de tcnicos de laboratorio, crea setvictos de educacin sat'..itaria
y se esfuerza en promover la educacin del pbUco. entendiendo que
se trata de un problema universaL Asimismo, los esfuerzos nacionales
e internacionales deben encannarse en evitar la discriminacin y la
estigmatizacin de las personas infectadas. Informando e instruyendo
de la manera ms amplia. fortaleciendo el intercambio de informacin
y experiencias entre todos los pases, y fotjando un espritu de
tolerancia mediante la informacin y la instruccin a todos los pueblos
sobre los estragos de esta enfermedad.
45
b) Derecho a la salud
1} Tratamiento voluntario. Derecho a la salud pblica
El derecho a la salud. que corresponde a todos los seres
humanos y que hace a su dignidad como tales. con mayor razn an
atae a quienes padecen enfermedades, en este caso, a los infectados
por el sida. Este derecho comprende dos aspectos, por un lado, que
los irunigrantes con mtodos humanos y polticas adecuadas; no slo de caracter
normativo, sino tambin cultural, educativo y asistencial, que no lesionen
derechos fundamentales.
44 CC. Resolucin n 39/29.
45 Este ha sido el espritu de la Reunin Mundial de la Cumbre de
Ministros de la Salud, celebrada en Londres en enero de 1988. de donde surgen
dichas recomendaciones.
DERECHOS HUMANOS
241
la persona enferma tiene derecho a recibir voluntariamente
tratamiento, por el otro, el derecho a la salud pblica que implica
asegurar las condiciones sanitarias de la poblacin,46
En el derecho interno la ley 23.798 declara de inters nacional
la lucha contra el sndrome de inmunodeficiencia adquirida,
entendindose por tal la deteccin e investigacin de sus agentes
causales. el diagnstico y tratamiento de la enfermedad, su prevencin,
asistencia y rehabilitacin. incluyendo la de sus propias patologas
derivadas. como as tambin las medidas tendientes a evitar su
propagacin y la educacin al respecto.
Todas las disposiciones de la ley deben interpretarse teniendo
presente la afectacin de la dignidad de la persona, los efectos de la
marginacin. la estlgmatizacln, la degradacin o la humillacin de
la que pueden ser vctimas, sin producir excesos dentro del marco de
excepciones legales taxativas al secreto mdico. para no incursionar
en el mbito de privacidad de la persona.
2) Test
La ley establece como plincipto la no obligatoriedad del test de
deteccin de la enfermedad. aunque con las Siguientes excepciones:
donacin de sangre, donacin de rganos. grupos de riesgo. personas
privadas de libertad. personal carcelmio y extranjeros que soltcitan
la radicacin definitiva al paS.
47
Indudablemente. la realizacin del test puede traer
consecuencias discriminatorias. como por ejemplo, en el mbito
laboral. ya que es altamente probable que el candidato a un empleo,
luego no sea admitido.
La ley impone a las autortdades sanitarias (siendo la autoridad
de aplicacin el Ministerio de Salud y Accin Social de la Nacin, a
travs de la Subsecretaria de salud):
46 cr. Medina, La discriminacin por enfermedades. El caso del sida. LL,
Actualidad, ejemplar del 30/12/93, citado por Claudlo Kiper.
47 A1gunas de estas excepciones han sido objeto de numerosas criticas
por afectar de manera disctiminatoria el derecho a la intimidad de detenninados
grupos de personas.
242 Claudia Jess Santagatt
- Desarrollar programas destinados al cumplimiento de las
acciones positivas en la lucha contra la enfennedad. gestionando los
recursos para su financiacin y ejecucin.
- Promover la capacitacin de recursos humanos y propender
al desarrollo de actividades de investigacin.
- Aplicar mtodos que aseguren la efectividad de los requisitos
de mxima calidad y seguridad.
- Cumplir con el siStema de tnformactn que se establezca.
- Individualizar a las personas a travs de fichas. registros o
almacenamiento de datos, los cuales debern llevarse de manera
codificada (esta simbolizacin importa salvaguardar el derecho a la
intimidad de los individuos).
Lo cierto es que esta ley prohibe absolutamente la realizacin
de exmenes de deteccin de SIDA sin conOCimiento y consentim1ento
del sujeto. De todas formas. la discriminacin se manifiesta en la
prctica, porque es muy dificil que un postulante a un empleo pueda
negar su consentimiento ya que no seria contratado y. a la vez. en los
exmenes mdicos preocupacionales se real1zan los anlisis sin
advertencia alguna al afectado. as se suceden continuamente las
segregaciones dentro del mercado laboral.
48
al Libertad del individuo
El derecho personalsimo al cuerpo y a la salud. importa tambin
la libertad del individuo de someterse o no. a un tratamiento mdico.
lo que se conecta con su libertad de conCiencia. La mayoa de la
doctrina coincide en que el individuo no puede ser obligado a
efectuarse tratamiento alguno.
49
Se trata de una consecuencia del
respeto a la libertad personal y del derecho personalsimo a la
integridad flStca. Hay que recordar que la ley 17.132 que reglamenta
48 Cf. Elffman. Informe nacional argentino sobre discriminacin en el
empleo. presentado ante el ~ x Congreso Mundial de la Sociedad Internacional
de Derecho del Trabajo y de la Segundad Social
H
, Bs.As., 22-26/9/97.
49 Cf. Guastavino. Negativa a aceptar una tmnsjUsin de srutgre, LL,
1976 - A-5; orgaz, El consentimiento del damnijkado, LL, 150 - 697; C!fuentes,
Los derechos personalisimos, ps. 215 a 216, etc.
DERECHOS HUMANOS
243
el ejercicio de la medicina. obliga a los mdicos a respetar la voluntad
del paciente en cuanto a su negativa para tratarse o internarse.
50
A
su vez. la ley 23.798 exige el consentimiento del paciente para
someterlo a un tratamiento.
Por otra parte. coexiste la potestad del afectado de exigir la
atencin mdica que necesite. La ley 24.455 dispone que todas las
obras sociales del sistema nacional deben incorporar como
prestaciones obligatorias. entre otras. la cobertura para los
tratamientos mdicos. psicolgicos y farmacolgicos de las personas
infectadas por alguno de los retrovirus humanos y de los que padecen
sida y/o enfermedades recurrentes. Tambin deben cubrirse los
programas de prevencin.
Es necesario hacer hincapi en la importancia de la atencin
integral al afectado y al enfermo. y la provisin gratuita de
medicamentos a los pacientes que se encuentren bajo atencin en
los centros asistenciales.
5l
e) Principio protector del trabajador
Sobre la base del principio protector del trabajador que emerge
del arto 14 bis de la C. N. y de otras normas internacionales, tambin
regulado por la Ley de Contrato de Trabajo. y de la regla que impide
causar un dao a otro, se considera que el despido por razones de
salud es Uegtimo y en este caso, discriminatorio, y da lugar a que se
originen las acciones legales correspondientes.
50 Salvo los casos de inconsciencia, alienacin mental, lesiones graves.
tentativas de suicidio.
S} En la Pcia. de Buenos Aires. la Cmara de Baha Blanca resolVi que
ante la discontinuidad de proVisin de frmacos destinados a los pacientes con
HIV por parte del Ministerio de Salud Provincial. correspondia hacer lugar al
amparo con el objeto de normalizar la continuidad de la provisin, la que no
puede agotarse con la sola entrega de una partida de medicamentos por no
poder alegarse que en caso de reiterarse la omisin se vuelva a plantear una
accin de amparo, pues de esa forma se Violaba el derecho a la salud. a la
integridad y a la dignidad de las personas involucradas, colocndolas en un
riesgo cierto de perder la vida o de agravar sus padeCimientos. ef. Caro. Ape!.
Baha Blanca, Sala n, 2/9/97, LLBA, ano 4, 1997, n 9, p. 1122 Y ss.
244 ClaudiD Jess Santagati
Al respecto, deben tenerse en consideracin las normativas
internacionaJes.
52
para concluir que el SIDA no comporta limitacin
algWla para el empleo. Puede apelarse a cambios en las condiciones
laborales para el caso de observarse menoscabada la salud del individuo.
La infeccin del HIV no es motivo para cesar la relacin laboral.
d) Situacin de las personas privadas de su libertad que
padecen esta enfermedad
Las personas privadas de su libertad en establecimientos
carcelarios. sufren una doble pena, por un lado la condena que han
recibido la medida cautelar que les ha sido impuesta. y por el otro.
las condiciones de discriminacin que padecen con respecto al resto
de los afectados por dicha enfermedad.
Es verdaderamente mste la situacin de muchos enfennos de
sida en las prisiones. Estas no estn dotadas ni preparadas con las
condiciones minimas que exigen estos enfennos. Se ha dicho. con
razn, que la caree} se convierte en un contexto totalizante. patgeno,
favorecedor de la inmunodepresin y del deterioro progresivo. La
ansiedad. el estrs. el hacinamiento, la falta de higiene. de ventilacin.
las temperaturas extremas. La presencia de roedores e insectos, la
falta de al:IIllentacin y de Sanidad adecuadas. etc., son factores que
agravan la situacin del enfermo. Se sabe que la priSin es un medio
de infeccin y de reinfeccin pennanente.
53
Cabe recordar que el Pacto Internacional de Derec1ws CivUes y
Politicos indica que todo individuo privado de su libertad debe ser
tratado hwnanamente. con el respeto debido a la dignidad inherente
a su persona. 54
52 Cf. Programa Mundial de la OMS y de la OIT.
53 Cf. Barbero Gutierrez, Sida y Eutanasia: ms all de la responsabilidad
individual.
54 Cf. arto 10. inc. 10 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Politicos. arto 5.2 del Pacto San Jos de Costa Rica. Asimismo. bajo el pretexto
de la ejecucin pena1, nadie puede ser sometido a torturas (art. 10, Convencin
Contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes.
tambin. arto 50 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos, arto 26.
Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre de 1948.
DERECHOS J IUMANOS
245
En nuestro pas, adems del articulo 18 de nuestra Constitucin
NacionaJ, la ley 24.660 dispone en su arto 33 que el condenado que
padezca una enfermedad incurable en perodo tenninaJ, podr cumplir
la pena impuesta en detencin domiciliaria, por resolucin del juez
de ejecucin juez competente. cuando mediare pedido de un familiar.
persona o institucin responsable que asuma su cuidado, previo
informe mdico. psicolgico y social que fundadamente lo Justifique.
Un antecedente importante en matetia de derecho internacional,
10 constituye la Recomendacin e 3 de la Reunin Consultiva sobre
Prevencin y Lucha contra el SIDA en las Crceles, realizada en Ginebra
en 1987 que determin qUf': a las pf'rsonas con Sida se les debe ofrecer
una liberacin antiCipada por razones humanitarias, a fin de que
puedan morir con dignidad y en libertad.
En este nuevo orden internacional. no debemos olvidarnos de
las necesidades de quienes se hallan atravesando una situacin de
sufrimiento. Repensar los conceptos que conocemos no es una tarea
senclla, pero implica admitir la posibilidad de que puedan ser
diferentes. y tratar . en tal caso, de idear herramientas mejores en
la disputa contra la exclusin.
8. SITUACIN DE LA MUJER
a) Generalidades
El gran aporte de la mujer al bienestar de la familia y al
desarrollo de la sociedad. la importancia social de la maternidad y la
funcin de los padres en la familia y en la educacin de los nios
exige la responsabilidad compartida entre hombres y mujeres.
situacin que en la actualidad. todava no se halla plenamente
reconocida. 55 Asimismo, a pesar de las resoluciones. declaraciones y
recomendaciones aprobadas por las Naciones Unidas y por los
organismos especializados para favorecer la igtIaldad de derechos enrre
el hombre y la mujer, siguen siendo objeto de importantes
55 Recordemos que en los Siglos pasados, la mujer estaba destinada a
las tareas del hogar y a la crianza de los nios, como nicas tareas sociales.
246
Claudia Jess Santagatt
discriminaciones en todos los mbitos de su vida. y lo cierto es que
las mujeres del mundo an no han alcanzado una situacin de real
igualdad en el ejerCicio de sus derechos.
La discriminacin de la mujer. se refiere a toda distincin,
exclusin o restriccin basada en el sexo que tenga por objeto o por
resultado menoscabar o anular el reconocimiento. goce o ejercicio por
la mujer, independientemente de su estado civil. sobre la base de la
igualdad del hombre y la mujer. de los derechos htunanos y las libertades
fundamentales en las esferas pallUca. econmica, social, cultural y civil. 56
La igualdad entre las personas es un principio que -como vimos-
aparece reconocido en varios de los tratados internacionales que
fueron incorporados a la Constitucin Nacional en 1994. Entre ellos.
La Convencin sobre la eliminacin de todas las formas de
discriminacin contra la Ml!ier; establece pautas especficas en pos de
la lucha por la igualdad real de oportunidades y de trato entre varones
y mujeres. Al suscribir este documento, el Estado Argentino asumi
determinadas obligaciones:
- Consagrar en la constitucin y en las leyes la igualdad entre
el hombre y la mujer.
- Adoptar medidas que prohiban y sancionen toda
discr1m1nacin contra la mujer.
- Establecer la proteccin jurdica de los derechos de la mujer
en tgualdad con el hombre.
- Abstenerse de incurrir en todo acto o prctica de
discriminacin contra la mujer.
- Adoptar las medidas adecuadas para derogar leyes. reglamentos.
usos y prcticas que configuren discriminacin y. en particular. la
derogacin de las normas penales que discriminen a la mujer.
- Adoptar medidas que supriman la trata de mujeres y la
explotacin de la prostitucin femenina.
56 Cf. Convencin sobre la eliminacin de todas las formas de
discriminacin contra la mujer, arto l. Aprobada por la Asamblea General de
las Naciones Unidas el 18 de diciembre de 1979, y ratificada por la ley 23. 179.
Anteriormente, nuestro pais habia ratificado por el decreto - ley 9983/57 la
Convencin aprobada en Bogot en 1948 por la 9 Conferencia Internacional
Americana. cuyo arto 1 expresa que ~ L o s Estados americanos convienen en
otorgar a la mujer los mismos derechos civiles de que goza el homhre
P

DERECHOS HUMANOS 247
- Adoptar medidas apropiadas tendientes a asegurar en
particular, diversos derechos mencionados en la Convencin, de tipo
ciVil, poltico. social y cultural.
- Particularmente se define la posibilidad de adopcin de
medidas de "discliminacin inversa" "positiva". es decir. medidas
especiales de carcter temporal encaminadas a acelerar la igualdad
entre el hombre y la mujer. las que deben cesar cuando se hayan
alcanzado los objetivos de igualdad de oportunidad y trato.
57
b) Desigualdad
En nuestro pas. la CN pretende corregir esta situacin de
desigualdad mediante el artculo 75 inc. 23. disponiendo que
corresponde al Congreso "Legislar y promover medidas de accin
positiva que garanticen la igualdad de oportunidades y de trato, y el
pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitucin
y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos,
en particular respecto de los nios. las mujeres. los ancianos y las
personas con discapacidad".
As, el arto 37 parr. 2 del mismo texto legal impone que "La
igualdad real de oportunidades entre varones y mujeres para el acceso
a cargos electivos y partidarios se garantizar por acciones positivas
en la regulacin de los partidos politicos y en el rgimen electoral".
Por otra parte. de visualizarse en la normativa legal alguna
norma discrtminatoria respecto de la mujer. razonamos que deben
considerarse derogadas automticamente no slo por la Convencin
mencionada y por la normativa constitucional. sino por operar la
incorporacin de los Pactos Internacionales sobre Derechos Humanos
mediante el inc. 22 del arto 75 de nuestra Ley fundamental.
58
e) Derecho de voto
Import durante muchos aos una grave discriminacin en
nuestro pas. la prohibicin de la mujer. por su condicin de tal. el
57 Cf. Hctor Recalde, ob. cit.
58 CL Claudia M. Kiper. ob. cito
248
Claudio Jess Santagati
derecho a ejercer su voto en la eleccin de las autoridades de la Nacin,
Desde 1947. la ley 13010 instituy la igualdad de los derechos polticos
entre el hombre y la mujer.
Un caso peculiar en nuestro pas. es el ortginado mediante la
~ L e y de Cupos femeninos". Esta ley, registrada bajo el nmero 24.012,
asigna a las mujeres un mnimo del 30% de los cargos a elegir y con
posibilidades de resultar electas. Dicha legislacin fue reglamentada
mediante el decreto 379/93, en el que se aclara que ese porcentaje
debia considerarse como tma cantidad min1ma. detallando la forma
en que se ubicaran las postulaciones femeninas. En realidad. el
espritu que anima a la le:y 24.012, 3!'; como sus disposiciones,
suscitan dudas sobre su conveniencia. El acceso a los cargos y a las
funciones pblicas debe estar condicionado. principalmente. por la
idoneidad del candidato. sea hombre o mujer. Es posible que esta
condicin pierda importancia en el afn por cubrir el cupo establecido
por la normativa. Al mismo tiempo, cercena las chances de las mujeres.
dado que an cuando demuestren su capacidad para el ejerciCio del
puesto, difcilmente obtengan ms plazas que las determinadas por
el porcentaje asignado.
d) ADlbito laboral
Con respecto al mbito laboral, si bien no existen
discr1minaciones legales expresas. en los hechos suele ocurrir que
las mujeres perciben salarlos menores a los de los hombres. o la
imposibilidad de incorporacin a puestos de jerarqwa. Por ello. debe
asegurarse que las mujeres no sean discriminadas en el acceso.
estabilidad y ascenso laboral. A su vez. debe garantizarse que no
sean despedidas por su condicin. que las cirCunstancias de trabajo
sean semejantes y que perciban igual remuneracin por igual tarea
efectuada por un hombre.
Existen normas laborales protectoras para la mujer. que
configuran pautas positivas de accin en concordancia con los
instrumentos internacionales al respecto:
Tales normas protectoras son: la prohibicin de trabajo
nocturno (arto 173 LCf) -derogada por el arto 26 de la ley 24.013-, y
la de ser ocupadas en trabajos penosos, peligrosos o insalubres {arto
176 LCT), Y de ejecucin de trabajos a domicilio {arto 175, LCIj.
Tambin se protege especialmente la maternidad. prohibindose el
trabajo durante un perodo anterior y posterior al parto (art. 177,
DERECHOS HUMANOS 249
LCf). con una indemnizacin agravada en caso de despido {arto 178
LCTJ. se otorga un descanso diario por lactancia (art. 179 LCTl. se
impone a los empleadores la habilitacin de salas maternales en
funcin del nmero de trabajadoras ocupadas (art. 179 LCT), se abre
la posibilidad de que la mujer quede en situacin de excedencia
voluntaria por un plazo mnimo de tres meses y mximo de seis. con
posterioridad al vencimiento de los perodos se prohibicin de trabajo
por maternidad o para atender a un hijo menor de edad enfermo
(arts. 183 a 186 LCf).59
el Violencia familiar
Se trata de otra de las fonoas de discriminacin contra las
mujeres que se traduce en abuso sexual, emocional. e incluso
financiero. mediante el ejercicio de la violencia.
El problema es grave porque esto sucede en forma oculta. ya
sea por el miedo que ocasiona la denuncia. la falta de conocimientos
en materia homolgica, y el hecho de que para una mujer, enfrentar
el sistema legal para obtener una sancin de su agresor resulta una
experiencia dura. traumtica y costosa emocionalmente.
so
Adems de la creacin de normas legales adecuadas, resulta
til la instauracin de centros de atencin especial para este tipo de
problemas. para poder brindarle a la mujer ayuda y asesoramiento.
Es importante acudir a la interdisciplina. con la participacin de
abogados. psiclogos y asistentes SOCiales que encaren el conflicto
desde el rea emocional, de contencin familiar y legal.
En la Argentina. mediante la ley 24.632 se aprob la Convencin
Interamer1cW1a para prevenir. sancionar!J erradicar la violencia contra
la rru.yefH. establecindose como uno de los deberes del Estado adoptar
medidas juridicas que conminen al agresor a abstenerse de hostigar.
intimidar. amenazar. daar o poner en peligro la vida de la mujer de
59 Cf. Claudia M. Kiper. ob. cito
60 ef. Ulloa Gonzlez. Violencia domstica: estrategias legales y
experiencias judiciales, citado por Claudia Kiper.
61 Sancionada por la Asamblea General de la Organizacin de Estados
Americanos en Belen, Brasil, en 1994.
250 elaudio Jess Sanl'agati
cualquier forma que atente contra su integridad o peIjudique su
propiedad.
Por su parte. la ley 24.417 de Proteccin contra la Violencia
Familiar. dispone que toda persona que sufriese lesiones o maltrato
fisico o psiquico por parte de alguno. de los integrantes del grupo
familiar podr denunciar estos hechos en fonna verbal o escrita ante
el juez con competencia en asuntos de familia y solicitar medidas
cautelares conexas.
Su objetivo primordial es el cese de la violencia a travs de un
proceso no contradictorio que principalmente persigue la obtencin
de medidas cautelares y urgentes.
La normativa es considerada insuficiente para resolver el
problema. pues se limita a la adopcin de medidas de cautela. las
que, si no son cumpUdas por el agresor, fmaliza la labor Judicial.
Indudablemente. la falencia ms importante de la leyes que no ofrece
instnunentos para actuar sobre las causas sociales que originan la
violencia familiar. No impide la comisin de hechos violentos. pues el
trmite previsto se origina cuando la violencia ya ha tenido lugar.
62
9. DERECHOS DE LAS COMUNIDADES AUTCTONAS
al Generalidades
"En la/sla de Vancouver. los indios celebraban. tomeos para medir
la grandeza de los principes. Los rivales competan destruyendo sus
bienes. Arrojaban alJuego sus canoas. su aceite de pescado. y echaban
a la mar sus mantas y sus vasijas. Venca el que se despojaba de
todo""
La conquista europea de nuevos territorios subordin a los
habitantes originarios de nuestro continente a la cultura. religin y
podero extranjero. Algunos pueblos fueron directamente
exterminados. mientras que otros fueron expulsados de las tierras
que habitaban sometidos a situaciones degradantes. Todo ello.
62 ef. Claudio M. Kiper. ob. cit.
63 cr. Eduardo Galeano. El libro de los abrazos.
DERECHOS HUMANOS
251
sumado a la necesidad de acciones politicas para la obtencin del
territorio. como las Campaas al Desierto,64 llev a estos pueblos a
vivir en condiciones sociales, econmicas y politicas desiguales con
respecto a otros sectores de la comunidad. Se trata de poblaciones
que necesitan ayuda y requieren de una proteccin especial. pues a
la injusticia social se suman los prejuicios y la discriminacin de la
que son vctimas.
Su lucha histrica y actual es y ha sido por la supervivencia.
Se han convertido en vctimas de una explotacin irrefrenable. de la
malversacin de sus tierras y recursos naturales. de carencias socta1es
y econmicas extremas. Los resultados son lamentables: las
posesiones de nuestros indios se fueron reduciendo sin cesar. Los
gobiernos de turno
66
los han condenado a la miseria. pues se los
despoj de su riqueza fundamental. la tierra que los alimentaba. Se
trata de una de las minoras ms desgraciada y aislada de la Nacin
Argentina.
66
La lucha contra la discriminacin de las rninonas indgenas
reivindica el derecho natural que poseen a obtener un sitio bajo el sol
64 Cf Juan Bautista Alberdi. Bases !J puntos de partida para la
organiZacin poltica de la Repblica Argentina "La Razn despliega hoy sus
banderas sagradas en el pais que no proteger ya con asilo lnmerecido la
bestialidad de la ms noble de las razas". La desaparicin del indgena se llevar
a cabo mediante el tr1unfo de la Razn. La Razn no puede proteger la bestialidad
si no es negndose a s misma. Alberdi anticipa las Campaas al Desierto que
habran de sucederse.
65 Cf Juan Bautista Alberdi. Ob. Cit. "El indgena nos hace justiCia, nos
llama espaoles hasta el dia. No conozco persona distinguida de nuestra sociedad
que lleve el apellido pehuenche araucano. Nuestra religin cnstiana ha sido
traida a Amrtca por los extranjeros. A no ser por Europa, hoy Amrica estara
adorando al sol. a los rboles. a las bestias. quemando hombres en saclificio, y
no conocerla el matrimonio
H
Este trasfondo peyorativo hacia las poblaciones
autctonas -que se repite en el gaucho y en la mujer- y las consecuencias
racistas que se desprenden del pcnsamiento alberdiano caracteriZarn el
pensamiento sociolgico argentino influido por el positivismo.
66 Es que los objetivos polticos y econmicos de la Argentina ideada por
Alberdi aclamaban la diferenciacin cualitativa entre la poblacin autctona y
la inmigrante.
252 Claudio Jess Santagati
en estas tierras esplendidas que podran brindar a todos lo que a casi
todos niegan.
61
b) Proteccin de estas poblaciones
En los ltimos aos, sus derechos fueron ratificados por
diferentes recomendaciones y medidas que han sido adoptadas por
las Naciones Unidas y los organismos especializados.
68
Partlculannente. La Conferencia Internacional del Trabajo aprob
el Convenio 169 sobre las Poblaciones Ind(genas y Tribales en 1989
{aprobado en nuestro pas mediante ley24.071). Este convenio establece
normas internacionales generales para garantizar la proteccin d estas
poblaciones. su integracin progresiva en sus respectivas comunidades
nacionales, y el mejoramiento de sus condiciones de vida y de trabajo.
Se recomendaba tambin ofrecer oportunidades para el pleno desarrollo
de su dignidad. utilidad e iniciativa. estimular el desarrollo de las
libertades cvicas. su participacin en las instituciones electivas, excluir
cualquier medida tendiente a su asimilacin artificial as como al uso
de la fuerza o la coercin, tomar en consideracin sus valores culturales
y religiosos. adaptarlos a nuevas condiciones de vida y de trabajo, tener
en consideracin su derecho consuetudinario pennitindoles mantener
sus propias instituciones. prohibir los servicios personales. detallando
disposiciones sobre condiciones de trabajo y contratacin, medidas de
segundad social y asistencia sanitaria.
61 cr. Eduardo Galeano, Las venas abiertas de Amrica Latina.
68 Numerosas y antiguas son las resoluciones tomadas por la
Organizacin de los Estados Americanos (OEA), como la ~ O c t a v a conferencia
internacional americana" (1938). El Consejo Econmico y Social y la Asamblea
General de las Naciones Unidas expresaron su inters por el progreso social de
las poblaciones indigenas del hemtsfelio occidental. La Resolucin 275 (l949)
de la Asamblea General de las Naciones Unidas recomend el estudio de la
situaCin de las poblaciones aborgenes. La Resolucin 313 (1950) del Consejo
Econmico y Social subray la importanCia de elevar el nivel de vida de las
poblaciones aborgenes. La Resolucin 2497 (1969) afinn la importancia de la
educacin en lugares sometidos a la ocupacin colonial y extranjera mediante
el respeto por las tradiciones nacionales, religiosas y lingisticas de la poblacin
autctona y que no se modificara su naturaleza con fines politicos, etc.
DERECHOS HUMANOS 253
En el mismo ao, la Resolucin 1022 de la OEA pidi a la
Comisin Interamericana de Derechos Humanos la preparacin de
un instrumento jurdiCO relativo a los derechos de los pueblos
indgenas. Desde 1991. la Corte Interamelicana de Derechos Humanos
ha dictado varios fallos sobre los derechos de los pueblos autctonos,
particularmente referidos al derecho colectivo a la tierra. En las
Naciones Unidas se ha conformado un Foro Permanente y se ha
nombrado un Relator especial sobre DerecMs de los Pueblos Indgenas.
Sin embargo, existe una considerable distancia entre los abundantes
documentos y declaraciones y la realidad. que sigue siendo muy
insatisfactoria.
e) Derecho intemo
El inciso 17 del arto 75 de nuestra CN especifica la obligacin
de garantizar, a travs de la legislacin, los derechos de los indgenas
y de las comunidades donde habitan. La declaracin de este articulado
se enlaza con la supresin del pfuTafo inserto en el anterior arto 67
lnc. 15 de la eN de 1853, que impona al Congreso el deber de
conseIVar el trato pacfico con los indios y promover la conversin dc
ellos al catolicismo. En la clusula derogada se observa como una
discriminacin odiosa, violatona del arto 16 del mismo texto, pues
sobre ningn otro grupo tnico se extiende el mandato de suscitar la
modificacin de sus creencias. Por otro lado. el precepto de promover
la conversin religiosa de tUla categora de personas se instituye sobre
la base de tul autoritarismo y patemalismo inaceptables. En efecto.
la consagrada libertad religiosa como profesin de fe en la libertad
humana y con la fmalidad de a l r a ~ r a los inmigrantes que abrazaran
otras creencias,69 el arto 67 inc. 15 resultaba inconsistente con el
sistema constitucional.
La declaracin finalmente inserta en el texto de la Ley
Fundamental plantea una redefmicin del estado liberal sobre el
reconocimiento de las injusticias histricas en la afirmacin tardia
de la identidad y de los derechos de las poblaciones originarias. Los
69 Recuerdese que la inmigracin calificada consistia en atraer a los
pueblos ms desarrollados -ingleses, alemanes, suiZos, norteameIicanos- por
lo general de religin protestante.
254
Claudia Jess Santagati
mismos grupos indgenas han sido los impulsores en la Constituyente
de 1994 junto al memorable Don Jaime de Nevares. Obispo de la
Provincia de Neuqun. logrando de ella la sntesis de su inclusin
nacional, resguardo de la propia identidad originaria. consagracin
de la pluralidad cultural y mantenimiento de un nico Estado
igualitario.
70
d) AnaDeemos el significado del texto constitucional
- Reconocer la preexistencia tnica y cultural de los pueblos
indgenas argentinos. Ello conduce allegi.slador a admitir la existencia
de instituciones aborgenes previas al nacimiento del Estado Nacional.
afirmacin que provoca consecuencias Jurdicas.
- Garantizar el respeto a su identidad y el derecho a una
educacin bilinge e intercultural. En consonancia con el arto 26 del
Convenio 169 de la OIT -ver supra- supone el derecho a recibir una
educacin que respete su lengua, sus valores culturales, su costumbre,
y por otro lado, el derecho a que se les ensee el idioma de habla
mayoritaria en nuestro pas. Es importante para el logro de su
afirmacin cultural que los miembros de estas comunidades puedan
participar en un pie de igualdad en las cODsiones escolares, y que
haya funcionarios de la educacin que pertenezcan a las comunidades
autctonas a la hora de efectuar los planes educativos correspondientes.
Slo los esfuerzos realizados en materia educativa harn de la Argentina
un pas de ciudadanos igualitarios y sin prejuicios.
- Reconocer la personeriajuridica. de sus comunidades. No puede
perderse de vista que los habitantes originarios suelen articularse
institucionalmente mediante comunidades. Esta unidad sociopolitica
pasa a ser un ente con personalidad jUlidica propia, susceptible de
adquirir derechos y contraer obligaciones. Obsrvese que no se trata
de un otorgamiento de la personera jurdica, sino del reconocimiento
de la misma. Esto significa respetar sus mecanismos de representacin
y toma de deCisiones, distintos a los de la democracia representativa.
Se trata del denominado derecho a la autonoma, esto es, reconocer
sus leyes y sus sistemas de gobierno.
70 cr. Maria Anglica Gelli. oh. cito
DERECHOS HUMANOS
255
- Reconocer la posesin y propiedad comunitaria de las tierras
que tradicionalmente ocupan; y regular la entrega de otras aptas y
suficientes para el desarrollo hwnnnD; ninguna de eUas ser eneYenable,
transmisible ni susceptible de gravmenes o embmyos. Recordemos
que durante la Conquista. se utilizaba la teora de la accesin, por la
cual se explicaba la incorporacin de las "Indias" a la Por
ello, los pueblos originarios han sido victimas de numerosos actos de
despojo de las tierras que les pertenecan. Su rescate cultural tiene
ntima relacin con la tierra, porque las comunidades se vinculan
con el medio ambiente de manera maravillosa. La propiedad indgena
se encuentra al servicio de la comunidad. de ah las diferencias con
el texto del Cdigo Civil. La propiedad comunitaria une a sus miembros
para asegurar las satisfacciones materiales. porque existe un nexo
inderogable entre la propiedad comunitaria y el trabajo. pues se halla
vinculada a un sistema social y general de autogestin. Tambin se
admite el derecho a la ampliacin de sus tierras en base a sus
n;cesldades.
- Asegurar su participacin en lagestin referida a sus recursos
naturales y a los dems intereses que los afecten. Las comunidades
aborgenes entienden que la tierra debe ser preservada para las
generaciones futuras con la misma biodiversidad que han disfrutado
las generaciones anteliores. El indgena. por su formacin natural.
maneja la naturaleza con equilibrio y respeto.
71
Algunas comunidades indgenas se han mostrado muy activas
en la defensa de los derechos reconocidos por la reforma constituCional
de 1994.
72
pero otras. debido al avasallamiento ancestral de sus
derechos. carecen de confianza en el sistema y han perdido pautas
orgaruzativas que les permitiran lograr este acceso a los instrumentos
nacionales e internacionales de proteccin legal.
71 ef. Claudia M. Kiper, ab. cito
72 En esa direccin, comunidades de la provinCia de Salta iniciaron en el
ao 1998 el proceso de denuncia ante ia Comisin lnteramericana de Derechos
Humanos, a fm de que se ies reconozca el derecho a la propiedad comun/tarJa
que habitan desde tiempos inmemoriales, al uso de sus recursos naturales y
para que se suspendan las obras de infraestructura -la construccin de un
puente y de rutas- en dichos lotes. El caso se inscribe en otro similar despachado
256 Claudio Jess Santagati
10. DERECHOS DE WS NIos
al Inconstituclonalldad
"Aos atrs, no respetar los derechos de los nios era aberrante.
hoy. adems es inconstitucional" .73
Instaurar el respeto por los nios. nias y adolescentes como
sujetos plenos de derechos. merecedores de libertad y dignidad es el
nico modo de comenzar a amortizar una deuda pendiente desde
siempre. No podemos ocultar el dao al que han sido sometidos tantos
nios debido a la pen/'ersa ceguera e indiferencia general. situacin
que se est intentando paliar a travs de la ilusin de lograr en el
futuro una infancia plena en derechos. con igualdad de oportunidades
y de trato.
b) Leglslacl6n
Con respeto a la normativa de nuestro pas. debemos hacer
algunas precisiones. para luego referirnos a la regulacin
internacional.
En la Argentina. legalmente. una persona es menor hasta los
21 aos. momento en que se adquiere la mayora de edad. Entre los
menores. la ley distingue las siguientes categoras:
- Menor impber. es el que no ha cumplido los 14 aos. Es
incapaz absoluto de hecho: no puede ejercer derechos propios ni
cumplir obligaciones propias. deben hacerlo sus representantes
legales: los padres. en su defecto. tutores y. en su defecto. el juez de
menores juntamente con el Ministerio de Menores y el Consejo
Nacional del Menor y la Familia.
- Menor adulto que no hnya cwnplido an los 18 anos: puede
celebrar todos los actos que las leyes le autoricen. En algunos casos
favorablemente por la Corte lnterarnericana en el que se reconoci el derecho a
las tierras ancestrales de la Comunidad Lhaka Honhat en Nicaragua. Ce. datos
proporcionados por la Red de Derecho de Inters Pblico. Centro de Estudios
Legales y Sociales (CELSl.
73 Fondo de las Naciones Unidas para la Infancia.
DERECHOS lfUMANOS
257
se exige permiso (por ejemplo, para trabajar bajo relacin de
dependencia), en otros casos, no hace falta esa autorizacin: puede
ser testigo en causa judicial civil. comercial y laboral. Para las causas
penales, en Jos tribunales federales se requiere lB aos. en los
tribunales provinciales, basta con 15. puede otorgar poder para
efectuar juicio laboral. afiliarse a un sindicato. entre otros derechos
laborales. Pueden reconocer hijos sin autorizacin y estar en juiCio,
cuando sean demandados criminalmente.
- Menor adulto que ha cumplido los 18 aos: su capacidad de
hecho se amplifica. Puede hacer testamento. trabajar sin autorizacin
de 108 padres, disponer de su sHlalio y de los hienes de Cl.l='llquier tipo
que haya adquirido por su esfuerzo. Tambin puede ser delegado
sindical. Si cuenta con titulo profeSional habilltante. podr ejercer
su profesin y celebrar todos los contratos que sean necesarios al
efecto. Tambin puede ejercer el comercio, si est autorizado.
e) Los ehicos sin famma
La legislacin ha tratado de atender lo mejor posible a los
menores que carecen de familia o que. tenindola. sta no se halla en
condiciones de hacerse cargo de ellos de manera apropiada. La ley
10.903 cre el Patronato de Menores. entendindose por tal. el cuidado
de la persona y de los bienes de un menor. ejercido por el Estado a
travs del Ministerio Pblico de Menores. El Consejo Nactonal del
Menor y el Juez de Menores. en forma conjunta. El patronato se ejerce
en los institutos de menores, sobre aquellos que estn desamparados.
A pesar de las buenas intenciones de los legisladores, los
establecimientos destinados a la atencin de los menores sin familia
no pueden brindar el cuidado personalizado que requieren los nios
y adolescentes.
d) La adopcin
Para crecer y desarroUarse armnicamente, todo nio necesita
recibir afecto. cUidados y enseanzas en un seno familiar. Lo ms
frecuente es que cada nio pueda establecer esos vnculos con sus
progenitores. con su familia de sangre. Pero, por diferentes razones y
circunstancias, a veces no es as. Entonces el proceso se desdobla:
una ha sido la pareja humana responsable del nacimiento del nio y
otros quienes ocuparn en adelante el lugar de padres y lo integrarn
258
Claudia Jess Santagati
a su familia. La adopcin es el instrumento legal para responder a
esta situacin.
A travs de la adopcin, se trata de brindar una familia a los
menores que carecen de ella. consolidando los deseos de las familias
que quieren incorporar un hijo a su vida. De acuerdo a nuestra
legislacin, puede ser adoptado todo menor no emancipado. tambin
pueden ser adoptadas personas mayores, con su consentimiento. El
adoptante debe tener 35 aos como mnimo. cuando los adoptantes
fueran cnyuges, deben tener cinco ms aos de mattimonio o
acreditar imposibilidad de procrear. No hay lmites respecto al nUmero
de adoptados: el mismo resultar de cada circunstancia en particular.
Los abuelos no pueden adoptar a sus nietos y tienen sobre ellos. en
caso de ausencia de los padres. la tutela legal. La adopcin se otorga
por sentencia judicial.
La lentitud y burocratizacin de los procesos de adopcin.
sumado a la situacin de madres desamparadas y sin recursos y a
individuos inescrupulosos. ortgina. en muchas oporttmtdades. la
actividad delictiva de trfico de nios. Revertir esta triste situacin
depende. en gran medida. de la agilizacin de los trmites de adopcin,
para posibilitar la incorporacin legal de los nios a las farnllias que
se hallan aguardando la consecucin del trmite de adopcin.
e) La responsabilidad penal de los menores
Ante la ley penal. los menores se encuentran en una situacin
diferente a la del adulto. En su caso, los legisladores han contemplado
que se trata de personas en fonnacin, a las que hay que brindar
proteccin y ayuda. La ley 22.278 establece el rgimen penal de la
minoridad, que presenta las siguientes caractersticas:
- Los menores que no han cumplido los 16 aos no son punibles:
No se les aplica condena penal. Los jueces pueden disponer medidas
de seguridad y resolver su internacin en un instituto.
- Desde los 16 aos cumplidos y hasta los 18 se hace una
distincwn: si los delitos son de accin pblica o dependientes de
instancia privada cuya pena sea privativa de la libertad mayor de dos
aos. el menor es punible. En cambio. si se trata de delitos de accin
privada o cuya pena es slo de multa, inhabilitacin o privativa de la
libertad por menos de dos aos. el menor no es punible. En caso de
cumplir con las caractersticas sealadas. el menor es sometido a un
proceso penal pudiendo determinarse su internacin preventiva en
DERECHOS HUMANOS
259
un instituto. De ser condenado. se le impone una pena, la cual cumple
en un instituto.
- Desde los 18 anos cumplidos y antes de los 21: se los somete
a proceso, son punibles en todos los casos. pero la ley establece una
diferenca en el lugar de alojamiento, preViendo institutos especiales
para quienes no hayan cumplido los 21 aos. situacin inexistente
en la realidad prctica.
Asimismo. la ley 23.849 -Convencin sobre los Derechos del
Nio- sancionada por el Congreso de la Nacin en septiembre de-1990
e incorporada en la reforma constitucional de 1994. Esto implic la
al derecho interno de esta Convencin, que habia sido
aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en 1989.
As, pues el arto 75 inc. 23 obliga al Estado argentino a proteger
la vida del nio desde la concepcin o el embarazo de la madre
mediante leyes de seguridad soci&.l y todas las otras medidas
legislativas o de otro tenor que aseguren. en primer trmino. su
derecho a vivir, nacer y crecer. Sobre el punto. cabe la responsabilidad
del Estado, interna e internacional. por la situacin de grave carencia
alimenticia y educativa que pueda padecer la niez.
A partir de este compromiso. entonces. la Argentina debe
adecuar la legtsladn y las poUticas pblicas de infancia y adolescencia
a la luz de esta nueva fuente normativa a fin de lograr el cumplimiento
de los derechos civiles. econmicos. sociales y culturales.
1) Tres ideas fuerza recorren el contenido de la Convencin
- La consideracin del nio. la nia y el adolescente como
sujetos plenos de derecho. merecedores de respeto. dignidad y libertad.
abandonando. con este enfoque. el concepto del nio como objeto
pasivo de intervencin por parte de la familia. el Estado y la sodedad.
- La consideracin de los nios como personas con necesidad
de cuidados especiales. lo que supone que. por su condicin particular
de desarrollo. adems de todos los derechos que disfrutan los adultos,
los nios tienen derechos especiales.
- La Importancia del derecho a la identidad. como el inters
esencial que tiene cada persona de no ver alterada. desnaturalizada
o negada la proyeccin externa o social de su personalidad. Que no
se distorsione, recorte o niegue lo que constituye el esencial patrimonio
cultural del sujeto integrado por una multiplicidad de variados
aspectos como son, entre otros, la identidad de origen. la identidad
260
Claudia Jess Santagati
familiar, intelectual. poltica. religiosa. social y profesional de cada
persona.
74
En lo referente al derecho a la identidad, en nuestro pas ha
tenido una historia tan particular como atroz. Este derecho ha sido
negado a muchos nios. nias y adolescentes. que han sido separados
de sus padres y de sus familias de origen. y entregados a personas
que les ocultaron su autntico origen, algunos de ellos ignoraban su
verdadera procedencia. y otros formaron parte de una de las pginas
ms negras en nuestra historia. El oligen de esta situacin lo hallamos
en la ltima dictadura militar (1976 -19831, autodenominada "Proceso
de Reorganizacin Nacional": estos individuos. adems de secuestrar,
torturar y matar a ms de 30.000 personas, se apoderaron de los
hijos de muchas de las mams embarazadas que eran secuestradas.
o de los nios que habitaban el hogar al momento de producirse el
secuestro y la desaparicin. Las organizaciones Madres de Plaza de
Mayo, Abuelas de Plaza de Mayo e H. 1. J. O. S., se ocupan desde
hace muchos aos de trabajar en el esclarecimiento del destino de
estas personas, siendo uno de sus objetivos la devolucin del derecho
a la identidad mediante el reintegro de estos -hoy- jvenes. a sus
familias de origen.
lid Desaparicin de menores
Consideramos que la desaparicin de menores es uno de los
aspectos ms crueles del terrorismo de Estado practicado durante la
ltima dictadura militar. De acuerdo a los datos de las abuelas hay
218 denuncias documentadas. pero se estima en ms de 400 la cifra
real. En 19 aos. se han localizado 56 nios, de los cuales 30 fueron
restituidos a sus familias biolgicas. 13 de los cuales -que haban
sido adoptados de buena fe-. continan viviendo con las famUlas
adoptivas. habiendo recuperado su identidad. Otros 7 nios fueron
asesinados en diferentes hechos represivos. de los cuales 6 casos
estn siendo investigados por la Justicia. Del total de nios localizados.
74 Cf. Alejandro Bonasso, Director General del Instituto Interamericano
del Nio.
DERECHOS HUMANOS
261
slo 4 han sido hallados por mecanismos de Estado. y el resto. gracias
a la labor de las Abuelas de Plaza de Mayo.75
h} Protecci6n de los derechos del nio
Conformando el plexo normativo internacional. hallamos
tambin las Reglas mnimas de las Naciones Unidas para la
administracin dejusticia de menores (Reglas de Beljing); las Reglas
de las Naciones Unidas para la proteccin de los menores privados de
libertad y las Directrices de las Naciones Unidas para la prevencin de
la delincuencia jtwenl (Directrke:s de Riad). Estos instrumentos
jurdicos fueron adoptados por la Asamblea General de las Naciones
Unidas a travs de distintas resoluciones. A diferencia de la Convencin
sobre los Dereclws del nio. y con excepcin de las Reglas de Beijing
que estn incorporadas al Prembulo de ese instnunento jurdico,
estas disposiciones. por su naturaleza. no constituyen fuente de
obligacin jurdica para los Estados. Sin embargo, en tanto han sido
aprobadas por la Asamblea General. los Gobiernos de los Estados
Mtembros de ese foro mundial tienen responsabilidad moral ante la
Comunidad Internacional en cuanto a su aplicacin efectiva. por lo
que se deberan promover los cambios necesarios para su integracin
a las legislaCiones nacionales.
Por ltimo. es procedente recordar la Declaracin de los Derechos
del Nio. documento que fue aprobado por la Asamblea General de
las Naciones Unidas en el ao 1959. Muchos de los derechos y
libertades enunciados en esta declaracin reiteran prrafos de la
Declaracin Universal de Derechos de 1948 y otros documentos
anteriores. ello porque la comunidad internacional tena la conviccin
de que las necesidades del nio eran tan urgentes que requeran una
declaracin separada y ms concreta.
En 10 prinCipiOS cuidadosamente redactados, la declaracin
aflrma los derechos del nio:
l} A disfrutar de proteccin especial y disponer de oportunidades
y servicios que le permitan desarrollarse en fonna sana y normal y
en condiciones de libertad y dignidad.
75 er. Hector Rcealde, ob. eit.
262
Claudia Jess Santagati
2} A tener un nombre y una nacionalidad desde su nacimiento.
3} A disfrutar de los beneficios de la segundad social, inclusive
nutricin adecuada. vivienda. recreo y servicios mdicos.
4} A recibir tratamiento, educacin y cuidados especiales si
posee algn impedimento.
5) A crecer en un ambiente de afecto y seguridad; siempre que
sea posible. al amparo y bajo la responsabilidad de sus padres.
6) A recibir educacin.
7) A figurar entre los primeros que reciban proteccin y socorro
en casos de desastre.
8) A estar protegido contra todas las formas de abandono. de
crueldad y explotacin.
9) A ser protegido contra prcticas que puedan fomentar
cualquier fonna de discriminacin.
10) A ser educado en un espritu de comprensin, tolerancia.
mistad entre los pueblos, paz'y fraternidad tmiversal.
Las dimensiones fundamentales de proteccin de los derechos
de los nios. nias y adolescentes se relacionan con la concrecin de
cambios urgentes que permitan sentar las bases para la construccin
de la ciudadania de los ms jvenes.
11. EPLOGO
La historia de la Humanidad nos muestra que siempre ha habido
dominadores y dominados. victimas y victimarios. Pero junto a esa
historia. debemos rescatar la otra historia. la de quienes ms sufren:
los excluidos. aquellos que el sistema discrimina. rnrugina y expulsa.
Ciudadanos del mundo que han quedado al rnrugen de la Historia
cuando sta transcurre a una distancia considerable de su vida y sin
tener en cuenta sus necesidades y sus sufrimientos. l..amentablemente.
el individuo resigna cada vez ms su protagonismo frente a las
transformaciones polticas y econmicas que generan enormes
desigualdades. La Lucha por los Derechos Humanos ha avanzado en
virtud de las violaciones que se registran diariamente. Deseamos con
felVor que la evolucin de los Derechos Fundamentales del Ser Humano
contine en pos de la erradicacin de todas las fonnas de discriminacin.
considerando que la libertad. la justicia y la paz en el mundo tienen por
base el reconocimiento de la dignidad humana y de los derechos
igualitarios e inalienables de todos )05 miembros de la familia humana.
CAPITULO X
EL DERECHO DEL HOMBRE
A UN MEDIO AMBIENTE SANO
l. INTRODUCCIN
En este captulo abordaremos el derecho a un medio ambiente
sano, el que se considera dentro del derecho interno como un Derecho
Humano de tercera generacin, esta clasificacin que se realiza es
pura y exclusivamente en orden de aparicin cronolgica lo que nos
da la pauta de la reciente incorporacin a nuestro sistema normativo.
La reforma de 1994 Incorpor un segundo captulo a la primera parte
de la constitucin Nacional denominada Mnuevos derechos y
en el que se incluy el derecho a un medio ambiente sano, consagrado
en el nuevo arto 41 de nuestra Carta Magna.
El citado derecho aun no se encuentra categortzado con rigor
sistemtico y su elaboracin se halla todava en agraz.
A niveJ internacional existen disposiciones -lItnitada a aspectos
parctales- en declaraciones de la Asamblea de las Naciones Unidas y
en algn Pacto Internacional. en menos medida.
Lamentablemente. estos derechos no tienen an operatividad,
no obstante ello su reconocimiento por el organismo supremo de las
Naciones Unidas implica un gran avance.
264
Claudio Jess Santagati
2. DEFINICIN
Existen hoy varias definiciones pero nosotros destacamos entre
ellas la expuesta por Jorge Capella y Hernn Caprillo la cual define al
ambiente humano como .
.. ... Un sistema dinmico. limitado. armnico y complejo que
comprende un mbito biofisico y socio cultural en el que la persona
puede existir y desarrollarse conforme a su naturaleza biolgica.
espiritual y social. constituido e integrado por elementos funcionales
de la naturaleza o inducidos y creados por el hombre, que interactuando
entre si!J con el propio ser humano. condicionan su capacidad de obrar
y promueven la igualdad y solidaridad social para annonizar la
pluralidad de libertades en la unidad de la convivencia. .. ", I
3. REALIDAD NORMATIVA (Antes y despus de la reforma
cODstitucional de 1994)
El derecho a un medio ambiente sano y mejor calidad de vida
es de reciente data. Ya desde hace algunos aos se esboza la aparicin
que luego culmina con su inclusin constitucional.
Art. 41 C.N . ..... Todos los habitantes gozan del dereclw a un ambiente
sano, equilibrado apto para el desarrollo humano y para que las actividades
productivas satisfagan las necesidades presentes in comprometer las de las
generaciones juttuas: y tienen el deber de preseroarlo. El dao ambiental generara
priDritariamente la obligacin de recomponer segUn lo establezca la ley .. , ",
Surge esta proteccin de la preocupacin que nace a causa de
la eminente contaminacin en los paises ya industrializados,
contaminaCin que trae a consecuencia el envenenamiento del aire,
el agua y e la tierra en su mxima expresin, situacin la
precedentemente descripta que no encuentra justificativos desde el
punto de vista poltico-econmico debido a que la dilapidacin de los
recursos naturales y sobre todo de los no renovables, no habr
actividad econmica en un futuro no muy lejano.
1 Jorge Capella y Hemn Caprillo. Naturalezajuridica del derecho al
ambiente, en JA del 25/l 2/l 996, pago 11.
DERECHOS HUM.4NOS
265
A raiz de estos acontecimientos mundiales se incremento en
nuestro pas la preocupacin por la proteccin del medio ambiente.
La proteccin del medio ambiente se ve encuadrado dentro de
los denominados "intereses difusos" termino este no del todo adecuado
debiendo denominarlos derechos de pertenencia difusa.
2
La actual denominacin a trado aparejado innumerables
conflictos acerca de la legitimacin activa de los mismos, pero claro
esta que esta pertenece tanto a un individuo en particular como a
una colectiVidad y que el inters a tutelar por los IIsmos responde a
nuevos cauces jurdicos incluidos en nuestra carta magna ante la
eventual necesidad del ser humano de asegurarse una mejor calidad
de vida para si y para sus generaciones futuras.
El deslinde de competencias entre la Nacin y las proVincias
surge de nuestra Constitucin Nacional independientemente de la
matetia de que se trate. Claro. que en relacin a lo ambiental es
necesario tener en cuenta que siendo nuestra ley fundamental un
producto del siglo pasado. esta temtica no apareca ni por asomo en
su articulado con antetioridad a la reforma. Hoy a la cuestin se
refiere la clusula contenida en el 3 prrafo del nuevo arto 41. La
misma expresa que "corresponde a la Nacin dictar normas que
contengan los presupuestos mnimos de proteccin. y a las provincias,
las necesarias para complementarlas, sin que aquellas alteren las
jurisdicciones locales". Comenzaremos observando el criterio general
determinado en nuestra ley fundamental en materia de deslinde.
Recumendo a los principios generales. la divisin de competencias
entre la Nacin y las provincias surge de la aplicacin del art. 121.
coruorme al cual las provinCias conservan todo el poder no delegado
a la Nacin. Es decir que la Nacin posee una competencia de
excepcin. ya que ella debe resultar de una delegacin expresa. hecha
a su favor por parte de las provincias. Las provincias tienen una
competencia general, conformada por todas las atribuciones
remanentes. o sea todas aquellas que no le han sido expresamente
reconocidas a la Nacin. La Constitucin tambin establece que la
competencia nacional tiene una Jerarqua superior a la provincial y
que en consecuencia es suprema.
2 Eduardo PabloJimnez. Los derechos humanos de la tercerageneracfn.
EDrAR, 1997, pg. 105 Y ss.
266
Claudia Jess Santagati
El anlisis debe continuar con la observacin de otras
disposiciones agregadas por la reforma al lexto constitucional. En el
captulo dedicado a los gobiernos de provincia. el constituyente ha
considerado conveniente expresar que Mcorresponde a las provincias el
dominio originario de los recursos naturales existentes en su territorio"
(arto 124). Esta disposicin debe ser considerada con cuidado en la
medida que al titular del dominio de algn bien como regla general le
corresponde el ejercicio de la jurisdiccin sobre el mismo. Es decir que
al titular del dominio de una cosa. en nuestro caso de recursos
naturales. le compete el ejercicio de las jurisdicciones susceptibles de
ser ejercitadas sobre los mismos. Cada una de dichas jUlisdicciones
se corresponder con alguna funcin de gobierno que hace a la
utilizacin del recurso sobre el cual ella se ejerce. En nuestra matetia,
como hemos visto, se ha producido una delegacin a favor de la Nacin
en lo que hace a la determinacin de "presupuestos minimos" para. la
proteccin ambiental, los que debern apUcarse necesariamente en
relacin con el uso de los recursos naturales. Ahora bien, la combinacin
de ambas disposiciones -arto 41 Y 124- nos induce a pensar que la
delegacin se efecto bajo la condicin de que su ejercicio no importara
un vaciamiento del dominio que tienen las provincias sobre esos mismos
recursos. De otro modo no se entiende cul habria sido la intencin
del constituyente al establecer la clausula de resguardo de la
competencia provincial que importa el arto 124. in fine.
Tambin deben considerarse otros artculos que hacen a la cuestin
federal y que han sido introducidos por la reforma. Todos ellos establecen
de manera invarlable el fortalecimiento del mbito local. As ocurre, en
materia de establecimientos de utilidad nacional (arto 75, inc. 30). de
intervencin federal (art. 75. inc. 31), de rgimen fmanciero (art. 75. inc.
2). de autonoma municipal (art. 123). de nuevas potestades provinciales
(arto 124, la parte), etc. Todas estas cuestiones conjuntamente con las
consideraciones particulares en materia de desarrollo territotial del me.
19 del arto 75 ("nueva clusula del progreso1 nos estn sealando un
claro rumbo deseado por el constituyente de reforma, el que se sita en
el camino de la recuperacin del federalismo. En virtud de ello la
determinacin del alcance de las potestades nacionales derivadas de la
expresin "presupuestos mnimos" debe hacerse con alcance restIictivo.
De este modo se respetarn las "jurisdicciones locales". las que el usmo
constituyente ordena que no deben ser alteradas.
La Corte Suprema de Justicia de la Nacin ya ha tenido
oportunidad de manifestarse al respecto en un reciente fallo. El
DERECHOS HUMANOS 267
pmnunciamiento se produce como respuesta a lUla demanda deducida
por un particular contra la provincia de Buenos Aires que persigue la
nconstitucionalidad de una norma provincial que homologa un
acuerdo entre el gobernador y una empresa privada. En la parte
pertinente. la sentencia sostiene que son "las autoridades
administrativas y judiciales del Estado de la Provincia de Buenos
Aires las encargadas de valorar si la obra proyectada afecta aspectos
tan propios del derecho provincial, como lo es todo lo concerniente a
la proteccin del ambiente. En efecto. corresponde reconocer en las
autoridades locales la facultad de aplicar los critertos de proteccin
ambiental que consideren conducentes para el bienestar de la
comunidad para la que gobiernan, como asimismo valorar y juzgar si
los actos que llevan a cabo sus autortdades, en ejercicio de poderes
propios. afectan el bienestar perseguido".
Tal conclusin -prosigue el alto trbunal- cabe extraerla de la
propia constitucin. la que, si bien establece que le cabe a la Nacin
dictar las normas que contengan los presupuestos mnimos de
proteccin, reconoce expresamente las jurisdicciones locales en la
materia. las que no pueden ser alteradas. Para concluir esta cuestin
el fallo considera que "la solucin propuesta tiene respaldo en el
respeto de las autonomas provinciales".3
4. LA TUTELA CONSTITUCIONAL DEL AMBIENTE
Para realizar una breve nocin histrica podemos asegurar que la
dcada del 70 fue el punto pre inicial de lo que luego se denomino
"conciencia ecolgica" con alta acatactn en los pases desarrollados.
aumentndose all en gran medida las iniciativas ciudadanas al respecto.
La preocupacin por la conservacin de una vida adecuada
genero una alta conciencia popular en diversos estratos sociales. lo
que llevo a la aparicin en Alemania por el ao 1980 del denominado
"partido de los verdes" cuyo principal objetivo poltico era la salvacin
de la naturaleza y el ecosistema pero esto a su vez genero la necesidad
:3 Roca, Magdalena el Buenos Aires. Provincia de sI inconstituclonalidad
- Fallo R.13.xXVIII.
268
Claudio Jess Santagati
de los partidos polticos opositores de intensificar sus campaas a
favor del medio ambiente. que derivo en un saludable Mefecta de
expansin" que contagio principahnente y de forma mas mediata a
los paises veCinos, los que se encontraban con similar grado de
contaminacin y de a largo plazo se introdujo en el resto del mundo
de manos de organizaciones no gubernamentales que ante los
desastres ecolgicos producidos en la ultima mitad de siglo se han
cargado en sus hombros la pesada lucha de concientizacin masiva
del dao contaminante, en los pases aun no desarrollados que a
pesar de no contar con una gran industrializacin son vctimas de un
mal que no respeta fronteras -el 5 0 ~ / G de las materias txicas son
1mportadas- ya que la accin del viento y los ros resultan ser canales
de transporte que no respetan divisiones fronterizas.
4
Es por ello, que no podemos confundir los trminos
contaminacin con desarrollo ya que seguramente los mas afectaos
en aos no sean aquellos pases que cuentan con tal desarrollo que
pueden hacer "desaparecer" sus desechos txicos y su basura. sino
aquellos que por no contar con recursos se convierten sus tierras en
basureros exponiendo a su poblacin a incalculables enfermedades,
malformaciones. o a una calidad de vida no imaginada aun.
" qu hace el norte con sus inmensidades de basura venenosa
para la naturales y para la gente?
Las enva a los grandes espacios vacos del sur y del este, de la
mano de sus banqueros. que exigen libertad para la basura a cambio
de crditos y de la mano de sus gobienws que ofrecen sobornos ... ".
5
5. GLOBALlZACION DEL DERECHO AMBIENTAL
al La cont
amin
aci6n del medio ambiente
La contaminacin del Medio Ambiente es un problema que,
como tal debe ser enfrentado por los Estados a efectos de encontrarles
una solucin aceptable, definitiva y razonable.
4 Eduardo Pablo Jimnez, ob. cit., EDlAR, 1997. pg. 158 Y ss.
5 Eduardo Galeano. selo y tirela, Ed. Planeta, biblioteca de ecologa. 1994.
DERECHOS HUMANOS
269
Ahora bien. cmo se estn comportando los mismos al respecto?
Segun mi percepcin. las polticas implementadas a la fecha. dejan
bastante que desear. pues no han tomado nota que la polucin. cua)
una peste, degrada rios. cordilleras. selvas. mares. que son todo uno.
sin respetar ningn tipo de frontera. No obstante. an se escuchan voces
de importantes dirigentes. algunos con funciones ejecutivas. excusndose
-escudndose?- en el criterio de la "soberania nacional". Como si el
cambio climtico no hubiese jaqueado ese criterio. exigindonos para
YA la elaboracin de tcticas. estrategias y acciones comunes.
Ningun Estado Nacional se encuentra en condiciones. ~ p e r se".
de combatir con xito los fenmenos de por ejemplo; de.forestacin o
desertlficacin que hoy da se producen como efecto directo del
calentamiento global del planeta.
Si bien las relaciones internacionales se encuentran
estructuradas en la teora del poder por la que las fronteras nacionales
son inviolables y la soberana es absoluta. no se puede decir lo mismo
de las consecuencias de politicas pblicas incorrectamente ejecutadas.
como las referidas al medio ambiente. cuyas consecuencias exceden
el mbito nacional y regional. hasta presentar implicancias globales.
6
A titulo de ejemplo. y examinando las funciones que competen
a los pases miembros en la proteccin del medio ambiente. la
Comunidad Econmica Europea reconoce su responsabilidad
particular en lo que hace al medio ambiente. tanto ante sus
ciudadanos. como ante el mundo en forma ms amplia.
7
Como sustento de lo hasta ahora expuesto. deberemos recurrir
a los principios del Derecho Ambiental. esto es:
l} El mximo aprovechamiento de los recursos naturales del
sistema. se deber encarar sin perder de vista la proteccin de las
generaciones futuras. en un contexto de desarrollo sustentable.
1..0 recomendable sera fijar. cual criterio rector. la ubicacin
del justo medio entre un piso que sera la conveniencia econmica y.
como frontera. el limite al uso abusivo de los recursos.
6 Miyamoto. Singuinali. l.a cuestin ambiental y las relaciones
internacionales, Brasilia. 10/12/1991, pg. 108.
7 Martin-Mateo, Ramn. Tratado de Derecho Ambiental, vol. 1, Ed.
TIiVium, pg. 209.
270
Claudia Jess Santagati
2) Los recursos se debern aprovechar en fonna interdependiente,
mltiple y coordinada. Esto ultimo implica insertar el medio ambiente
en el sistema econmico y social como otro parmetro a ser considerado
en las diversas etapas del proceso productivo y distributivo.
3) Se prtvilegiar la supremaca del inters publico de la sociedad
por sobre el inters pblico del estado y del inters individual.
4) Se deber respetar la inalterabilidad del recursO a raz de su
aprovechamiento.
5) La proteccin de los recursos naturales deber estar
garantizada por la va del amparo ambiental.
6) Se establecer el principio de intangibilidad del medio
ambiente.
Slo el respeto irrestricto de estos principios har del planeta
un hbitat adecuado para la vida. el crecimiento y el desarrollo de
todos los hijos de la Tierra.
Ahora bien, como ejemplo de la falta de observancia de 10 ms
arriba expuesto tomemos el caso de la Repblica Oriental del Uruguay.
Posee una superficie de 177.000 km
2
, una geografa suavemente
ondulada y cuenta con ms de 400 kilmetros de costa malina, por
lo que se beneficia con los vientos que purifican permanentemente la
atmsfera. Por ltimo, este pas no tuvo un gran desarrollo industrial
ni sufri los efectos de una explosin demogrfica. Ahora bien. sus
fronteras limitan con la RepblicaArgentina y la Repblica Federativa
del BrasU, pases estos que si tienen diversos problemas ecolgicos.
No obstante este cmulo de circunstancias relatadas. en cierto
sentido. favorables. en los ltimos 10 aos se viene produciendo un
fenmeno de erosin de los suelos y de contaminacin de las aguas,
afectando la mayor parte del sistema flUvial y las playas. especialmente
aquellas ubicadas en su capital. la ciudad de Montevideo y zonas
adyacentes.
Es en esta bella ciudad. cuna del candombe y de su particular
Carnaval. donde se registran niveles preocupantes de contaminacin
del aire y el lugar donde se registran tres reas de problemas
relacionados con el medio ambiente: la basura, las emisiones
industriales y la contaminacin de las aguas.
8
8 Vidal Perera Raquel. MERCOSUR y Medio Ambiente. pg. 193/194.
Ediciones Ciudad Argentina. 1996.
DERECHOS HUMANOS
271
La falta de planificacin en el uso de los recursos naturales, la
carencia de un criterio rector para el mejor y ms racional
aprovechamiento de los mismos, unidos a una ambicin sin lmites
para ejercer el dominio sobre los ecosistemas han originado una
degradacin del medio ambiente que no conoce tiempos, fronteras ni
posicin social ni tiene antecedentes en la historia de la humanidad.
Tal como expresara Jos Carlos BARBOSA MORElRA,9
del mismo barco. los habitantes de este inquieto planeta.
van progresivamente tomando conciencia clara de la alternativa
esencial que deben afrontar: salvarse juntos o juntos naufragar."
Cabe recordar que el espritu idealista tiene la base en el proceso
histrico. social. cultural y poltico por el que van pasando los pueblos.
a semejanza del contexto. que en todo proceso se ha desarrollado
desde la colonizacin de estas tierras hasta el presente. lO
Desde el hogar, la escuela. las ONG'S, los medios de
comunicacin, las organi2aciones religiosas y, fundamentalmente.
desde la estructura de los Estados, se deber inducir un cambio de
conciencia en la humanidad. para afrontar las agresiones ambientales
que la peIjudican.
En el caso concreto de la dismInUCin de la capa de ozono,
como producto del recalentamiento global. amn del continuo
monitoreo satel1tal de la misma. se deber evaluar s1Ia naturaleza no
resulta autosuficiente para reparar el dao productdo o si resulta
ms grave de lo previsto. Asimismo. resultar conveniente identificar
las herramientas utilizadas por la naturaleza y las actividades
humanas que coadyuven a reparar el dao causado a la atmsfera, a
efectos de promoverlas. En tanto se deber redefmir el concepto de
sistema climtico como "la totalidad de la atmsfera. hidrosfera.
biosfera y geosfera y sus interacciones" y no limitarla, como hizo la
Convencin de Ro a "las emisiones de gases que producen efecto
invernadero".ll
9 Barbosa Morcira, Jose Carlos, La protecclnjuridica de los intereses
colectivos, Revista de Derecho Administrativo, vol. 139, 1980, pg. 85.
10 Neves da Cunha. Eldis Camargo, MERCOSUR y Medio Ambiente, pg.
35, Ediciones Ciudad Argentina, 1996.
11 HCumbrc para la Tierra
H
, Ro de Janeiro, 1 al 12 de Junio de 1992.
272
Claudio Jess Santagati
Ahora bien, el deterioro de los trminos de intercambio. tal
como lo previera el economista argentino Dr. Ral Prebtsch en las
postrimerias de la dcada der50. y el honrar los severos compromisos
financieros internacionales. hicieron que los pases en desarrollo
activaran su produccin a expensas de la calidad de su ambiente. En
tal sentido, ya en 1987 la entonces Prtmer Ministra de Noruega
Gro Harlem BRUNDTLAND. en su informe "Nuestro futuro
comn". recomendaba que los intercambios internacionales deban
asegurar la preservacin de los ecosistemas.
De all que. organizaciones de defensa de derecho ambiental,
en la actualidad. presionen ante el Banco Mundial y el F.M.L para
que su accionar no agrave una dehcada situacin ambiental en pos
de recetas econmicas y financieras que son impuestas a los paises
en desarrollo. 12
Considero que, de la misma manera que fue gIobalizada la
econona, y sin que los pueblos hayan sido consultados al respecto,
en la mayora de los casos, o, tal como se pretende universalizar la
defensa de los derechos humanos. lleg la hora de ponemos a la
altura de las circunstancias y proceder a impulsar la creacin de un
Tribtm.al de Medio Ambiente Internacional.
Esto no Implica tdeologtzar el tema, uniformando nuestra
manera de pensar. sino que basta con abrir los ojos a los diversos
temas importantes de los problemas que estn condicionando el
desarrollo social y econmico del planeta. Pero no debemos repetir la
principal falencia de la Conferencia de Ro, que cedi la iniciativa
independiente y rnlilnteral de gobiernos individuales.
Ya no es ms aceptado que los Rstados firmen cnnvenciones y
decidan por si mismos aceptarlas o no. Es el modelo institucional de
la proteccin del medjo ambiente el que es deficiente y an la accin
de gobiernos individuales carece de una referencia uniforme creble. 13
Tal concepto, no colisiona con cuerpo constitucional o legal
alguno, contribuyendo a una ms eficaz administracin de justicia y
12 Franza, Jorge Atibo. Manual de Derecho Ambiental. t. 1, pago S9, Ed.
Ediciones Jurdicas, Buenos AIres. 1997
13 Postiglione. Amadeo, Ley Internacional del MedioAmbiente y Soberana,
Ecoweb.com., 1996.
DERECHOS HUMANOS
273
en tal sentido se deberla presionar a los distintos poderes y dems
autoridades de los estados para que encaren una iniciativa en tal
sentido en los lugares de su competencia y en los foros internacionales.
El mencionado Tribunal podra contar con las siguientes
acciones:
- Debern tener acceso todas las personas. de existenciafisica
o ideal,
- Actuar como ltima !J doble instancia. ora preventiva ora
punitiva y reparadora del cuidado del medio ambiente.
- ConstituiTia el lugar adecuado pam que, a travs de resoluciones
declarativas. exprese cual es la ley ambiental internacional existente.
- El Tribunal aludido. podra tambin y ya en funciones
legislativas. instrumentar un cuerpo legal wnbtental intemaciDnal. Esto,
referido a zonas especiales como aquellas que se encuentranjuera de
lajwisdiccin de los Estados.
Obviamente que el Tribunal de MediD Ambiente Internacional.
deberia estar conformado por personalidades de reconocida
trayectOria en la defensa del medio ambiente, de slida formacin
acadmica. en tanto que su representacin deber. ser igualitaria.
de modo que los pases ricos y aquellos en Vas de desarrollo se
encuentren en un plano de igualdad ante situaciones que los afectan
en forma simtrica. o rucho en lenguaje ms sencillo, se podra
constituir en el primer y gran acto de Justicia frente a la crnica
desigualdad entre el norte y el sur.
b) La proteccin del medio ambiente en el mundo no
desarrollado
Las talas indiscriminadas y progresiVas en las selvas vrgenes del
Amazonas y del frica occidental. la disminucin de la capa de ozono. el
problema de la deforestacin. los fenmenos de la erosin. la salinizactn
y la lluvia acida no solo resultan ser catastrofes para los pases
involucrados. sino tambin para aquellos que fueron meros espectadores.
Se han identificado segn la ONU cuatro causas principales.
generadoras del problema ambiental al los fallos originados en los
gobiernos. como el derroche e influencia en la gestin de recursos; bl
los fallos originados en los mercados. como la falta de reflejo del costo
ambiental. al no ser conSiderado; el la falta de mercados -la no aplicacin
del derecho de propiedad- sobre los antiguamente llamados bienes
libres; d) aquellas situaciones en las cuales las oportunidades de los
274
ClaudiD Jess Santagati
pobres para obtener ingresos. no les bastan para obtener recursos
naturales.
14
Es decir que los problemas ambientales se basan sobre los
siguientes pilares: agotamiento de la capa de ozono; el recalentamiento
mundial; la perdida de biodiversidad y la deforestacin. 15
La vida en los pases aun no desarrollados. pero en vas de
serlo busca su industrializacin sin respetar pautas basicas de
preservacin ambiental. en busca constante de una calidad de vida
digna se encuentran por el contrario frente a la muerte del medio
vivo, lento pero seguro que deparara. si es que no se modifica las
polticas ecolgicas. en el desastre mundial ms grande visto y del
que nadie pudra ser lestigu sin ser parte.
e) La problemtica ambiental en Amriea Latina
Abordaremos el grave problema que atraviesa Amrica Latina.
sin duda presenta el mayor caudal de recursos naturales existentes
en el mundo. su diversidad ecolgica a sido a lo largo de la historia
su principal fuente de recursos econmicos pero su desesperado afn
de globallzacin y )as polticas extremadamente capitalistas han sido
su peor enemigo.
Amrica del Sur abastece en forma casi total )os mercados de
Europa y Amrica del Norte sin contar hasta el momento con una
eficaz administracin y racionalizacin de sus recursos lo que a llevado
'a producir daos ecolgicos incalculables e irreparables.
Analizando este tema es imposible no preguntarse que lugar ocupa
nuestro pas dentro de esta realidad. pues lamento decirles que el peor.
Dentro de los pases que integran Amrica del Sur, el nuestro
fue y Sigue siendo el ms rico en variedad de recursos naturales y
materia prima y a su vez a sido el peor comerciante de lo mismos.
Durante varias dcadas hemos visto pasar por nuestros ojos
numerosas propuestas polticas. hemos escuchado cientos de debates y
discursos en plenas campaas electorales. pero cuantas de esas
14 Infonne del Comit de planificacin del desarrollo en 1992 El alivio
de la pobreza es compatible con el desarrollo sostenible?, ONU, 1992. pago 3.
15 Favio Farinella. en su texto Derecho y ambiente, ed. Suarez. Mar del
Plata 1996 pago 14.
DERECHas HUMANOS
275
propuestas incluan un plan de preservacin del medio ambiente? No
tardaremos en contestar que casi ninguna. para no ser terminantes y
decir que en la totalidad de propuestas polticas que se formularon en el
pas durante los Ultimos veinte aos solamente ell % contaba con ideas
claras y especificas de proteccin y derechos a un medio ambiente sano.
d) Mareo normativo
Para poder ubicarnos en la posiCin que se encuentra nuestro
pas en relacin al resto del mundo. ya sea industrializado -primer
mundo-. o bien aquellos que se encuentras en iguales condiciones
que Argentina realizamos un anlisis del derecho existente antes y
despus de la reforma realizada en 1994 a nuestra Constitucin
Nacional tanto a nivel interno como internacional,
11 Antes de la reforma del ao 1994 a nuestra Constitucin
Nacional
- Ley 13.273 del ao 1948 sobre bosques y tierras forestales.
- Ley 20.284 del ao 1973 sobre preservacin de los recursos
del aire.
- Ley 22.421 del ao 1981 sobre proteccin de la fauna silvestre.
- Ley 23.879 del ao 1990 sobre represas construidas. en
construccin o planificadas.
2J Despus de la reforma del ao 1994 a nuestra
Constitucin Nacional
- Ley 25.831 del ao 2003 sobre el libre acceso a la informaCin
publica ambiental.
- Ley 25.675 del ao 2002 ley general de ambiente.
- Ley 25.670 del ao 2002 sobre presupuestos minimos para
la gestin y eliminacin del PCB.
31 Derecho constitucional comparado con algunos pases
de Amrica Latina
La comparacin se realiza sobre textos constitucionales de los
referentes pases y su incorporacin de la proteccin a un medio
ambiente sano.
276 Claudia Jess Santagati
- Bolivia: Art. 170 se le atribuye al Estado el deber de regulacin
de la explotacin de los recursos naturales renovables.
- Brasil: Art. 225 adopta y describe cuales son los elementos
que perturban el equilibrio del ecosistema.
- Chile: Art. 19 establece como norma suprema un medio
ambiente libre de contaminacin.
- Paraguay: Art. 7 contempla la proteccin del medio ambiente sano.
- Per: Art. 66 establece el rgimen de recurso naturales
renovables y no renovables son patrimonios de la Nacin.
4J Aportes internacionales
Como venimos obsetvando a lo largo de la lectura del libro, en
materia de Derechos Humanos siempre a sido vital la incorporacin
del Derecho Internacional al Derecho interno. haciendo las veces de
base para nuestro texto Constitucional y ubicndose en lo mas alto
de nuestra pirmide nonnativa. de all la importancia del estudio de
tratados y nonnas internacionales de Derechos Humanos.
Marco normativo internacional previo a la reforma
Constitucional de 1994:
- Unin internacional para la conservacin de la naturaleza y
los recursos naturales con el auspicio de la UNESCO del ao 1948.
- Simposio sobre el papel del hombre en el cambio de la faz de
la tierra del ao 1955.
- Conferencia de la biosfera en Paris del ao 1968.
- Declaracin de Estocolmo del ao 1972.
- Convenio sobre el comercio internacional de especies
amenazadas de fauna y flora silvestre en Washington del ao 1973.
- Convencin sobre la proteccin de la Capa de Ozono del ao 1985.
- Cumbre de la tierra de Ri de Janeiro. BrasU del ao 1992.
- Convenio sobre diversidad biolgica del ao 1992.
- COlerencia sobre el cambio cUmtico de Ro de Janetro. Brasil
del ao 1992.
6. PRINCIPIOS BSICOS DEL DERECHO AMBIENTAL
Las siguientes declaraciones internacionales constituyen las
bases fundamentales en proteccin al medio ambiente de las que
han surgido los ms importantes principios rectores.
DERECHOS HUMANOS
277
al Declaracin de Estocolmo sobre el Medio Humano
La. Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Humano.
reunida en Estocolmo del 5 al 16 de Junio de 1972, y atenta a la
necesidad de un criterto y unos principios comunes que ofrezcan a
los pueblos del mundo inspiracin y gua para preseIVar y mejorar el
medio humano, proclama que:
El hombre es a la vez obra y artfice del medio que 10 rodea, el
cual le da sustento material y le brinda la oportunidad de desarrollarse
intelectual. moral, social y espiritualmente. En la larga y tortuosa
evolucin de la raza h u m ~ n a en este planeta se ha llegado a una
etapa en que, gracias a la rpida aceleracin de la ciencia y la
tecnologa. el hombre ha adquirido el poder de transformar. de
innumerables maneras y en una escala sin precedentes. cuanto lo
rodea. Los dos aspectos del medio humano. el natural y el artificial.
son esenciales para el bienestar del hombre y para el goce de los
derechos humanos fundamentales, incluso el derecho a la vida misma.
La proteccin y mejoramiento del medio humano es una
cuestin fundamental que afecta al bienestar de los pueblos y al
desarrollo econmico del mundo enteco, un deseo urgente de los
pueblos de todo el mundo y un deber de todos los gobiernos.
El hombre debe hacer constantemente recapitulaCin de su
experiencia y continuar descubriendo. inventando. creando y
progresando. Hoy en da, la capacidad del hombre de transformar lo
que le rodea. utilizada con discernimiento. puede llevar a todos los
pueblos los beneficios del desarrollo y ofrecerles la oportunidad de
ennoblecer su existencia. Aplicado errnea o imprudentemente. el
mismo poder puede causar daos incalculables al ser humano y a su
medio A nuestro alrededor vemos multiplicarse las pruebas de dao
causado por el hombre en muchas regiones de la Tierra: niveles
peligrosos de contaminacin del agua. el aire. la tierra y los seres
vivos; grandes trastornos de) equiltbrio ecolgico de la biosfera;
destruccin y agotamiento de recursos insustituibles y graves
deficiencias. nocivas para la salud fsica, mental y social del hombre.
en el medio por l creado. especialmente en aqul en que vive y trabaja.
En los paises en desarrollo, la mayora de los problemas
ambientales estn motivados por el subdesarrol1o. Millones de
personas siguen viviendo muy por debajo de los niveles ITnimos
necesarios para una existencia humana decorosa, privadas de
alimentacin y vestido, de vivienda y educacin, de sanidad e higiene
278 Glaudio Jess Santagati
adecuados. Por ello, los pases en desarrollo deben dirigir sus esfuerzos
hacia el desarrollo. teniendo presentes sus priOlidades y la necesidad
de salvaguardar y mejorar el medio, Con el mismo fin, los pases
industrializados deben esforzarse por reducir la distancia que los
separa de los pases en desarrollo En los pases industrializados. los
problemas ambientales estn generalmente relacionados con la
industrializacin y el desarrollo tecnolgico.
El crecimiento natural de la poblacin plantea continuamente
problemas relativos a la preservacin del medio, y se deben adoptar
normas y medidas apropiadas. segn proceda, para hacer frente a
esos problemas. De cuanto existe en el mundo. los seres humanos
son lo mas valioso. Ellos son quienes promueven el progreso SOCial.
crean riqueza social. desarrollan la ciencia y la tecnologia. y. con su
duro trabajo. transforman continuamente el medio humano. Con el
progreso social y los adelantos de la produccin. la ciencia y la
tecnologia. la capacidad del hombre para mejorar el medio se acrece
cada da que pasa.
Hemos llegado a un momento de la historia en que debemos
orientar nuestros actos en todo el mundo atendiendo con mayor
cuidado a las consecuencias que puedan tener para el medio Por
ignorancia o indiferencia podemos causar daos inmensos o
irreparables al medio terrqueo del que dependen nuestra vida y
nuestro bienestar. Por el contrarlo. con un conocimiento ms profundo
y una accin ms prudente. podemos conseguir para nosotros y para
nuestra posteridad unas condiciones de vida mejores en un medio
ms en consonancia con las necesidades y aspiraciones del hombre.
Las perspectivas de elevar la calidad del medio y de crear una vida
satisfactoria son grandes. Lo que se necesita en entusiasmo. pero. a
la vez. serenidad y nimo; trabajo afanoso. pero sistemtico. Para
llegar a la plenitud de su libertad dentro de la naturaleza. el hombre
debe aplicar sus conocimientos a fOIjar. en armorua con ella, un medio
mejor. La defensa y el mejoramiento del medio humano para las
generaciones presentes y futuras se ha convertido en meta imperiosa
de la humanidad. que ha de perseguirse al mismo tiempo que las
metas fundamentales ya establecidas de la paz y el desarrollo
econmico y social en todo el mundo, y de conformidad con ellas.
Para llegar a esa meta ser menester que ciudadanos y
comunidades. empresas e instituciones, en todos los planos, acepten
las responsabilidades que les incumben y que todos ellos participen
equitativamente en la labor comn. Hombres de toda condicin y
DERECHo...<;J HUMANOS 279
organizaciones de diferente ldole plasmarn. con la aportacin de
sus propios valores y la suma de sus actividades. el medio ambiente
del futuro. Corresponder a las adm1nistraciones locales y nacionales.
dentro de sus respectivas Jurisdicciones, la mayor parte de la carga
en cuanto al establecimiento de normas y a la aplicacin de medidas
en gran escala sobre el medio. Tambin se requiere la cooperacin
internacional con el objeto de allegar recursos que ayuden a los pases
en desarrollo a cumplir su cometido en esta esfera. Y hay un nmero
cada vez mayor de problemas relativos al medio que. por ser de alcance
regional o mundial o por repercutir en el mbito internacional comn.
requeman una amplia colaboracin entre las naciones y la adopcin
de medidas por las organizaciones internacionales en inters de todos.
La Conferencia encarece a los gobiernos y a los pueblos que anen
sus esfuerzos para preservar y mejorar el medio humano en beneficio
del hombre y de su posteridad.
1] Principios
La Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Humano
expresa la conviccin comn de que:
Principio 1: El Hombre tiene el derecho fundamental a la
libertad. la igualdad y el disfrute de condiciones de vida adecuadas
en un medio de calidad tal que le pennita llevar una vida digna y
gozar de bienestar. y tiene la solemne obligacin de proteger y mejorar
el medio para las generaciones presentes y futuras. A este respecto.
las polticas que promueven o perpetan el apartheid. la segregacin
raCial. la discriminacin. la opresin colonial y otras formas de
opreSin y de dominacin extranjera quedan condenadas y deben
eliminarse.
Principio 2: Los recursos naturales de la Tierra. incluidos el
aire. el agua. la tierra. la flora y la fauna y especialmente muestras
representativas de los ecosistemas naturales. deben preservarse en
beneficio de las generaciones presentes y futuras mediante una
cuidadosa planificacin u ordenaCin. segn convenga.
Principio 3: Debe mantenerse y, siempre que sea posible.
restaurarse o mejorarse la capacidad de la Tierra para producir
recursos vitales renovables.
Principio 4: El hombre tiene la responsabilidad especial de
preservar y administrar jUiciosamente el patrimonio de la flora y fauna
silvestres y su habitat, que se encuentran actualmente en grave peligro
280 Claudia JesUs Santagati
por una combinacin de factores adversos. En consecuencia, al
planificar el desarrollo econmico debe atribuirse importancia a la
conservacin de la naturaleza, incluidas la flora y fauna silvestres.
Principio 5: Los recursos no renovables de la Tierra deben
emplearse de forma que se evite el peligro de su futuro agotamiento y
se asegure que toda la humanidad comparte los beneficios de tal
empleo.
Principio 6: Debe ponerse fin a la descarga de sustancias
txicas o de otras materias y a la liberacin de calor. en cantidades o
concentraciones tales que el medio no pueda neutralizarlas. para que
no se causen daos graves o irreparables a los ecosistemas. Debe
apoyarse la Justa lucha de los pueblos de todos los pases contra la
contaminacin.
Principio 7: Los estados debern tomar todas las medidas
posibles para impedir la contaminacin de los mares por sustancias
que puedan poner en peligro la salud del hombre, daar los recursos
vivos y la vida marina, menoscabar las posibilidades de esparcimiento
o entorpecer otras utilizaciones legtimas del mar.
Principio 8: El desarrollo econmico y social es indispensable
para asegurar al hombre W1 ambiente de vida y trabajo favorable y
crear en la Tierra las condiciones necesarias para mejorar la calidad
de la vida.
Principio 9: Las deficiencias del medio originadas por las
condiciones del subdesarrollo y los desastres naturales los graves
problemas. y la mejor manera de subsanada es el desarrollo acelerado
mediante la transferencia de cantidades considerables de asistencia
financiera y tecnolgica que complemente los esfuerzos internos de
los pases en desarrollo y la ayuda oporttula que pueda requerirse.
Principio 10: Para los pases en desarrollo. la estabilidad de
los precios y la obtencin de ingresos adecuados de los productos
bsicos y las materias primas son elementos esenciales para la
ordenacin del medio. ya que han de tenerse en; cuenta tanto los
factores econmicos como los procesos ecolgicos.
Principio 11: Las polticas ambientales de todos los Estados
deberan estar encaminadas a aumentar el potencial de crecimiento
actual del futuro de los paises en desarrollo y no deberan menoscabar
ese potencial ni obstaculi7..ar el logro de mejores condiciones de vida
para todos, y los Estados y las organizaciones internacionales deberian
tomar las disposiciones pertinentes con miras a negar a un acuerdo
para hacer frente a las consecuencias econmicas que pudieran
DERECHOS HUMANOS 281
resultar. en los planos nacional e internacional. de la aplicacin de
medidas ambientales.
Principio 12: Deberan destinarse recursos a la conservacin
y mejoramiento del medio, teniendo en cuenta las circunstancias y
las necesidades especiales de los pases en desarrollo y cualesquiera
gastos que pueda originar a estos pases la inclusin de medidas de
conservacin del medio en sus planes de desarrollo. as como la
necesidad de prestarles. cuando lo soliciten, mas asistencia financiera
internacional con este fin.
Principio 13: A fm de lograr una ms racional ordenacin de
los recursos y mejorar as las condiciones ambientales, los Estados
deberian adoptar tUl enfoque integrado y coordinado de la planificacin
de su desarrollo de modo que quede asegurada la compatibilidad del
desarrollo con la necesidad de proteger y mejorar el medio humano
en beneficio de su poblacin.
Principio 14: La planificacin racional constituye un elemento
indispensable para conciliar las diferencias que puedan surgtr entre las
exigencias del desarrollo y la necesidad de proteger y mejorar el medio.
Principio 15: Debe aplicarse la planificacin a los
asentamientos humanos y a la urbanizacin con miras a evitar
repercusiones perjudiciales sobre el medio y a obtener los m.xlmos
beneficios sociales, econmicos y ambientales para todos. A este
respecto deben abandonarse los proyectos destinados a la dominacin
colonialista y racista.
Principio 16: En las regiones en que exista el riesgo de que la
tasa de crecirrento demogrfico o las concentraciones excesivas de
poblaCin perjudiquen al medio o al desarrollo, o en que l 'baja
densidad de poblacin pueda impedir el mejoramiento del medio
humano y obstaculizar el desarrollo. deberan aplicarse polticas
demogrficas que respetasen los derechos humanos ftUldamentales
y contasen con la aprobacin de los gobiernos interesados.
Principio 17: Debe confiarse a las instituciones nacionales
competentes la tarea de planificar. administrar o controlar la
utilizacin de los recursos ambientales de los Estados con miras a
mejorar ha calidad del medio.
Principio 18: Como parte de su contribucin al desarrollo
econmico y SOCial, se debe utilizar la ciencia y la tecnologa para
descubrir, evitar y combatir los riesgos que amenazan al medio, para
solucionar los problemas ambientales y para el bien comun de la
humanidad.
282 elaudio Jess Santagati
Principio 19: Es indispensable una labor de educacin en
cuestiones ambientaJes, dirigida tanto a las generaciones jvenes como
a los adultos y que preste la debida atencin al sector de poblacin
menos privilegiado. para ensanchar las bases de una opinin pblica
bien informada y de una conducta de los individuos. de las empresas
y de las colectividades inspirada en el sentido de su responsabilidad
en cuanto a la proteccin y mejoramiento del medio en toda su
dimensin humana. Es tambin esencial que los medios de
comunicacin de masas eviten contribuir al deterioro del medio
humano y difundan. por el contrario. informacin de carcter
educativo sobre la necesidad de protegerlo y mejorarlo. a fin de que el
hombre pueda desarrollarse en todos los aspectos.
Principio 20: Se deben fomentar en todos los pases.
especialmente en los pases en desarrollo, la investigacin y el
desarrollo cientficos referentes a los problemas ambientales. tanto
nacionales como multinacionales. A este respecto, el libre intercambio
de informacin cientfica actualizada y de experiencia sobre la
transferencia debe ser objeto de apoyo y asistencia. a fin de facilitar
la solucin de los problemas ambientales; las tecnologas ambientales
deben ponerse a disposicin de los paises en desarrollo en unas
condiciones que favorezcan su amplia difusin sin que constituyan
una carga econmica excesiva para esos paises.
Principio 21: De conformidad con la Carta de las Naciones
Unidas y con los principios del derecho internacional, los Estados
tienen el derecho soberano de explotar sus propios recursos en
aplicacin de su propia poltica ambiental y la obligacin de asegurar
que las actividades que se lleven a cabo dentro de su jurisdiccin o
bajo su control no peIjudiquen al medio de otros Estados o de zonas
situadas fuera de toda jurisdiccin nacional.
Principio 22: Los Estados deben cooperar para continuar
desarrollando el derecho internacional en lo que se refiere a la
responsabilidad y a la indemnizacin a las victimas de la
contaminacin y a otros daos ambientales que las actividades
realizadas dentro de la jurisdiccin o bajo el control de tales Estados
causen a zonas situadas fuera de su jurisdiccin.
Principio 23: Sin peIjuicto de los criterios que puedan acordarse
por la comunidad internacional y de las normas que debern ser
definidas a nivel nacional, en todos los casos ser indispensable
considerar los sistemas de valores prevalecientes en cada pas y la
aplicabilidad de unas nonnas que. si bien son vlidas para los pases
DERECHOS HUMANOS 283
mas avanzados, pueden ser inadecuadas y de alto costo social para
los pases en desarrollo.
Principio 24: Todos los pases, grandes o pequeos, deben
ocuparse con espritu de cooperacin y en pie de igualdad de las
cuestiones internacionales relativas a la proteccin y mejoramiento
del medio. Es indispensable cooperar, mediante acuerdos
multilaterales o bilaterales o por otros medios apropiados, para
controlar, evitar, reducir y eliminar eficazmente los efectos
peIjudiciales que las actividades que se realicen en cualquier esfera
puedan tener para el medio. teniendo en cuenta debidamente la
soberana y los intereses de todos los Estados.
Principio 25: Los Estados se asegurarn que las organizaciones
internacionales realicen una labor coordinadas, eficaz y dinmica en
la conservacin y mejoramiento del medio.
PriDcipio 26: Es preciso librar al hombre y a su medio de los
efectos de las armas nucleares y de todos los dems medios de
destruccin en masa. Los Estados deben esforzarse por llegar pronto
a un acuerdo, en los rganos internacionales pertinentes, sobre la
eliminacin y destruccin completa de tales armas.
b) Carta mundial de la naturaleza
La Asamblea General, reafirmando los propsitos fundamentales
de las Naciones Unidas, en particular el mantenimiento de la paz y la
seguridad internacionales, el fomento de relaciones de amistad entre
las naciones y la realizacin de la cooperacin internacional para
solucionar los problemas internacionales de caracter econmico, social.
cultural, tcnico, intelectual o humanitario, consciente de que:
a) La especie humana es parte de la naturaleza y la vida depende
del funcionamiento inintenumpido de los sistemas naturales que son
fuente de energa y de materias nutritivas.
b} La civilizacin tiene sus races en la naturaleza, que molde
la cultura humana e influy en todas las obras artsticas y cientficas,
y de que la vida en armonia con la naturaleza ofrece al hombre
posibiHdades ptimas para desarrollar su capacidad creativa.
descansar y ocupar su tiempo libre, convencida de que:
1) Toda forma de vida es nica y merece ser respetada,
cualquiera que sea su utilidad para el hombre. y con el fm de reconocer
a los dems seres vivos su valor intrinseco, el hombre ha de guiarse
por un cdigo de accin moral,
DERECHOS HUMANOS
285
3. Estos principios de conservacin se aplicarn a todas las
partes de la superficie terrestre. tanto en la tierra como en el mar: se
conceder proteccin especial a aquellas de carcter singular. a los
ejemplares representativos de todos los diferentes tipos de ecosistemas
y a los hbitats de las especies o en peligro.
4. Los ecosistemas y los organismos, as como los recursos
terrestres, marinos y atmosfricos que son utilizados por el hombre,
se administrarn de manera tal de lograr y mantener su productividad
ptima y continua sin por ello poner en peligro la integridad de los
otros ecosistemas y especies con los que coexistan.
5. Se proteger a la naturaleza de la destruccin que causan
las guerras u otros actos de hostilidad.
2) Funciones
l. En los procesos de adopcin de decisiones se reconocer
que no es posible satisfacer las necesidades de todos a menos que se
asegure el funcionamiento adecuado de los sistemas naturales y se
respeten los principios enunciados en la presente Carta.
2. En la plan1ftcacin y realizacin de actividades de desarrollo
social y econmico, se tendr debidamente en cuenta el hecho de la
consetvacin de la naturaleza
e) Declaraci6n de Ro sobre el medio ambiente y el desarrono
Habindose reunido en Ro de Janeiro del 3 al 14 de junio de
1992, reafIrmando la Declaracin de la Conferencia de las Naciones
Unidas sobre el Medio Humano, aprobada en Estocolmo el 16 de
junio de 1972.
16
Y tratando de basarse en ella.
Con el objetivo de establecer una alianza mundial nueva y
equitativa mediante la creacin de nuevos niveles de cooperacin entre
los Estados. los sectores claves de las SOciedades y las personas,
procurando alcanzar acuerdos internacionales en los que se respeten
16 Informe de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio
Humano. Estocolmo. 5 a 16 de junio de 1972 {publicacin de las Naciones
Unidas. nmero de venta: S. 73. n. A.14 y correccin, cap. 1.
286
Claudia Jess Santagati
los intereses de todos y se proteja la integridad del sistema ambiental
y de desarrollo mundial. reconociendo la naturaleza integral e
interdepenruente de la Tierra. nuestro hogar. proclama que:
Principio 1: Los seres humanos constituyen el centro de las
preocupaciones relacionadas con el desarrollo sostenible. Tienen
derecho a una vida saludable y productiva en armona con la naturaleza.
Principio 2: De conformidad con la Carta de las Naciones
Unidas y los principios del derecho internacional. los Estados tienen
el derecho soberano de aprovechar sus propios recursos segun sus
propias polticas ambientales y de desarrollo. y la responsabilidad de
velar por que las actividades realizadas dentro de su Jurisdiccin o
bajo su control no causen daos al medio aIllbiente de otros Estados
o de zonas que estn fuera de los limites de la Jut1sdiccin nacional.
Principio 3: El derecho al desarrollo debe ejercerse en forma
tal que responda equitativamente a las necesidades de desarrollo y
ambientales de las generaciones presentes y futuras.
Principio 4: A fin de alcanzar el desarrollo sostenible. la
proteccin del medio ambiente deber constituir parte integrante del
proceso de desarrollo y no podr considerarse en forma aislada.
PriDcipio 6: Todos los Estados y todas las personas debern
cooperar en la tarea esencial de erradicar la pobreza como requisito
indispensable del desarrollo sostenible, a fin de reducir las
disparidades en los niveles de vida y responder mejor a las necesidades
de la mayora de los pueblos del mundo.
Principio 6: Se deber dar especial prioridad a la situacin y
las necesidades especiales de los pases en desarrollo, en particular
los pases menos adelantados y los ms vulnerables desde el punto
de vista ambiental. En las medidas internacionales que se adopten
con respecto al medio ambiente y al desarrollo tambin se deberan
tener en cuenta los intereses y las necesidades de todos los paises.
Principio 7: Los Estados deberan cooperar con espritu de
soUdaridad mundial para conservar, proteger y restablecer la salud y
la integridad del ecosistema de la Tierra. En vista de que han
contribuido en distinta medida a la degradacin del medio ambiente
mundial. los Estados tienen responsabilidades comunes pero
diferenciadas. Los paises desarrollados reconocen la responsabilidad
que les cabe en la bsqueda internacional del desarrollo sostenible,
en vista de las presiones que sus sociedades ejercen en el medio
ambiente mundial y de las tecnologas y los recursos fmancleros de
que disponen.
DERECHOS HlJl1ANQS
287
Principio 8: Para alcanzar el desarrollo sostenible y una mejor
calidad de vida para todas las personas. los Estados deberian reducir
y eliminar las modalidades de produccin y consumo insostenibles y
fomentar polticas demograficas apropiadas.
Principio 9: Los Estados deberan cooperar en el fortalecimiento
de su propia capacidad de lograr el desarrollo sostenible, aumentando
el saber cientfico mediante el intercambio de conocimientos cientficos
y tecnolgicos, e intensificando el desarrollo, la adaptacin, la difusin
y la transferencia de tecnologas, entre stas, tecnologas nuevas e
innovadoras.
Principio 10: El mejor modo de tratar las cuestiones
ambientales es con la participacin de todos los ciudadanos
interesados, en el nivel que corresponda. En el plano nacional. toda
persona debeni tener acceso adecuado a la informacin sobre el medIo
ambiente de que dispongan las autoridades publicas. inc1Ulda la
informacin sobre los materiales y las actividades que encierran peligro
en sus comunidades, as como la oportunidad de participar en los
procesos de adopcin de decisiones. Los Estados debern facUitar y
fomentar la sensibilizacin y la participacin de la poblacin poniendo
la informacin a disposicin de todos. Deber proporcionarse acceso
efectivo a los procedimientos judiciales y administrativos, entre estos
el resarcimiento de daos y los recursos pertinentes.
Principio 11: Los Estados debern promulgar leyes eficaces sobre
el medio ambiente. Las normas, los objetivos de ordenacin y las
prioridades ambientales deberan reflejar el contexto ambiental y de
desarrollo al que se aplican. Las nonnas aplicadas por aIgWlOS pases
pueden resultar inadecuadas y representar tul costo social y econmico
injustificado para otros paises, en particular los pases en desarrollo.
Principio 12: Los Estados deberan cooperar en la promocin
de un sistema econmico internacional favorable y abierto que llevara
al crecimiento econmico y el desarrollo sostenible de todos los pases,
a fin de abordar en mejor forma los problemas de la degradacin
ambiental. Las medidas de poltica comercial con fmes ambientales
no deberan constituir un medio de discriminacin arbitraria o
injustificable ni una restriccin velada del comercio internacional.
Se deberla evitar tomar medidas unilaterales para solucionar los
problemas ambientales que se producen fuera de la jurtsdiccin del
pais importador. Las medidas destinadas a tratar los problemas
ambientales transfronterizos o mundiales deberan. en la medida de
lo pOSible. basarse en un consenso internacional.
288 Claudia Jess Santagati
Principio 13: Los Estados debern desarrollar la legislacin
nacional relativa a la responsabilidad y la indemnizacin respecto de
las vctimas de la contaminacin y otros daos ambientales. Los
Estados debern cooperar asimismo de manera expedita y mas
decidida en la elaboracin de nuevas leyes internacionales sobre
responsabilidad e indemnizacin por los efectos adversos de los daos
ambientales causados por las actividades realtzadas dentro de su
jurisdiccin, o bajo su control, en zonas situadas fuera de su
jurisdiccin.
Principio 14: Los Estados debetian cooperar efectivamente para
desalentar o evitar la reubicacin y la transferencia a otros Estados
de cualesquiera actividades y sustancias que causen degradacin
ambiental grave o se consideren nocivas para la salud humana.
Principio 15: Con el fm de proteger el medio ambiente, los
Estados debern aplicar ampliamente el criterio de precaucin
conforme a sus capacidades. Cuando haya peligro de dao grave o
irreversible. la falta de certeza cientiftca absoluta no deber utilizarse
como razn para postergar la adopcin de medidas eficaces en funcin
de los costos para impedir la degradacin del medio ambiente.
PrIncipio 16: Las autoridades nacionales debetian procurar
fomentar la intemalizacin de los costos ambientales y el uso de
instrwnentos econncos, teniendo en cuenta el criterio de que el
que contamina debe, en principio, cargar con los costos de la
contaminacin, teniendo debidamente en cuenta el inters pblico y
sin distorsionar el comercio ni las inversiones internacionales.
Principio 17: Deber emprenderse una evaluacin del impacto
ambiental. en calidad de instn.Imento nacional, respecto de cualquier
actividad propuesta que probablemente haya de producir un impacto
negativo considerable en el medio ambiente y que est sujeta a la
decisin de una autoridad nacional competente.
Principio 18: Los Estados dehenin notificar inmediatamente a
otros Estados de los desastres naturales u otras situaciones de
emergencia que puedan producir efectos nocivos sbitos en el medio
ambiente de esos Estados. La comunidad internacional deber hacer
todo lo posible por ayudar a los Estados que resulten afectados.
Principio 19: Los Estados debern proporcionar la informacin
pertinente, y notificar previamente y en fonna oportuna, a los Estados
que posiblemente resulten afectados por actividades que puedan tener
considerables efectos ambientales transfronterizos adversos, y debern
DERECHOS HUMANOS 289
celebrar consultas con esos Estados en una fecha temprana y de
buena fe.
Principio 20: Las mujeres desempean un papel fundamental
en la ordenacin del medio ambiente y en el desarrollo. Es, por tanto,
imprescindible contar con su plena participacin para lograr el
desarrollo sostenible.
Principio 21: Debera movilizarse la creatiVidad, los ideales y
el valor de los jvenes del mundo para forjar una alianza mundial
orientada a lograr el desarrollo sostenible y asegurar un mejor futuro
para todos.
Principio 22: Las poblaciones indgenas y sus comunidades,
as como otras comunidades locales, desempean un papel
fundamental en la ordenacin del medio ambiente y en el desarrollo
debido a sus conocimientos y prcticas tradicionales. Los Estados
deberan reconocer y apoyar debidamente su identidad, cultura e
intereses y hacer posible su partiCipacin efectiva en el logro del
desarrollo sostenible.
Principio 23: Deben protegerse el medio ambiente y los recursos
naturales de los pueblos sometidos a opresin, dominacin y
ocupacin.
Principio 24: La guerra es. por definicin, enemiga del
desarrollo sostenible. En consecuencia, los Estados debern respetar
las disposiciones de derecho internacional que protegen al medio
ambiente en pocas de conflicto armado, y cooperar en su ulterior
desarrollo, segn sea necesario.
Principio 25: La paz, el desarrollo y la proteccin del medio
ambiente son tnterdependtentes e inseparables.
Principio 26: Los Estados debern resolver pactficamente todas
sus controversias sobre el medio ambiente por medios que
corresponda con arreglo a la Carta de las Naciones Unidas.
Principio 27: Las personas y los estados debern cooperar de
buena fe y con espritu de solidaridad en la aplicacin de los principios
consagrados en esta declaracin y en el ulterior desarrollo del derecho
internacional en la esfera del desarrollo sostenible
d) Conclusin
Estos tres documentos internacionales resultan ser un pilar
fundamental para el avance hacia una proteccin total del medio
ambiente.
290
Claudio Jess Santagati
La carta de Ro, viene a ratificar la declaracin realizada en
Estocolmo veinte aos antes de dicha conferencia y que ha resultado de
un gran inters para la republ1ca Argentina debido a su tratamiento
especifica de la responsabilidad. sobre el uso soberano de explotar sus
propios recursos naturales con la aplicacin de la politica ambiental Uevada
adelante en nuestro pas (principio ratificado por la carta de Ro).
Se puede decir a la hora de analizar la declaracin de Ro que
la misma tiene un contenido netamente ego centrista y por que dicha
afirmacin, porque coloca al hombre en el centro de toda preocupacin
ambiental. poltica esta no llevada a cabo por la Carta mundial de la
Naturaleza. lo que introdujo el principio de responsabilidad comln
pero diferenciada al anlisis del derecho ambiental.
Tambin han consagrado el principiO de precaucin fundamental
a la hora de preservar el medio ambiente por si mismo mas all de la
reparacin de dao que cause el incumplimiento de algunos de los
principios enunciados. tanto en estos tres doc1,lmentos
internacionales, como en lo que se dictasen sobre alguna materia
especfica (proteccin de la flora y fauna silvestre, cambio climatico,
capa de ozono, .. '.
En tema de responsabilidad objetiva podemos citar lU1 principio
bsico adoptado del 50ft law Y el cual consagra que el que contamina
paga. luego incorporado en textos vinculantes.
Sobre el prtncipio mencionado en el prrafo precedente podemos
decir que el mismo no cumple con la esencia de precaucin del derecho
ambiental y el deber de no contaminar, sino que parece ser una
autorizacin para aquellos pases que cuentan con una
industrializacin masiva y con solvencia econmica para afrontar un
resarcimiento econmico para llevar adelante la contaminacin y luego
del dao causado el cual torna irreversible en muchos casos, reparar
el dao de modo pecuniario.
7. EL DERECHO PENAL AMBIENTAL
a) Introducci6n. La necesidad de tutelar penalmente el
ambiente
La importancia del tema analizado sobrepasa la interpretacin
y aplicacin. de las normas citadas en el presente. ya que la teora de
la autora y participacin criminal. configura uno de los tantos campos
DERECHOS HUMANOS
291
dogmticos conflictivos en esta materia. La diversidad de aspectos
problemticos relativos a la estructura de una hipottica norma penal
ambiental deben conducirnos a un nivel m. .. profundo de anlisis.
esto es: la necesidad de creacin de una norma o rgimen penal
ambiental. la conveniencia de su integracin al texto del Cdigo o su
legislacin mediante una ley especial. el carcter federal o provincial
de la competencia jurisdiccional, el reparto de potestades legislativas
y, necesariamente, nos dirige al examen del proceso de elaboracin
de la norma. esto es, la determinacin de los elementos del tipo y del
mbito de prohibicin normativo. la dificultad de elevar a la categora
de bien Jurdico un intf'rs dp. incidp.nr.i; eleccin y
conceptualizacin del bien a tutelar, alcance de dicha proteccin. modo
de afectacin de dicho bien, responsabilidad de los funcionarios
pblicos y organismos de contralor etc . y en definitiva al estudio de
la tcnica legislativa que resulta ms adecuada a efectos de dotar a la
norma de idoneidad y eficacia para la solucin de los problemas
probatorios que este tipo de ilcitos suelen presentar.
No puedo dejar de destacar que. en nuestro pas. la observaCin
producida al rgimen penal de la ley 25.612, ha detenn1nado la
ausencia de una norma penal que tutele el ambiente con el alcance
exigido por el art. 41 de la Constitucin Nacional. ya que las
disposiciones vigentes protegen determinados componentes pero no
el ambiente en forma inmediata e integral; es el caso de la ley N
24.051. las disposiciones del Cdigo Penal -como el arto 200 Y
siguientes que tutelan la salud pblica-,Ia ley 14.346 de proteccin
de animales contra actos de crueldad y ley N 24.421 de conservacin
de fauna. entre otras. destacando la necesidad de creacin de un
sistema legislativo de proteccin integral en esta materia.
Lo realmente grave de la no tipificacin de delitos ambientales
yde recurrir a leyes especiales como las leyes N 25.612 o 24.051. es
el mensaje que el legislador enva a la sociedad. evidenciando que la
preservacin del ambiente no constituye un tema ptioritaIio. Estos
delitos deberian ser incorporados al Cdigo Penal, en un capitulo
especial y no mediante leyes especiales. ya que estos tipos revestiran
suma importancia pues tutelan un bien jurdico "esencial".
La regulacin de estos ilcitos como contravenciones. como en
el caso de los arts. 137 y 138 del Cdigo de Faltas de la Provincia de
Santa Fe. ocasiona numerosos inconvenientes no conformando un
sistema idneo de proteccin. posibilitando el otorgamiento de
autorizaciones provtsortas de vertidos de parte de las Secretaras de
292 ClaudiD Jess Santagati
Medio Ambiente provinciales. las que son prorrogadas en forma
indefinida o. al menos, imprecisa; en caso que las conductas fueran
tipificadas como delitos las autorizaciones administrativas devendrian
mconstitucionales. pues implicaran un penniso para cometer un
ilcito Criminal. dato que demuestra que no resulta inocente la
legislacin de estas figuras como contravenciones.
Por estos motivos. entre otros, resulta evidente que el ambiente
no se encuentra entre los valores que interesan tutelar. En definitiva
en materia ambiental resulta necesario reforzar el sistema de
proteccin a travs del derecho penal. lo cual no implica que esta
rama pierda su carcter de "ltimo.. ratio", Si bien como se desprende
del presente. no resulta una tarea sencilla. deviene impostergable la
creacin de delitos ambientales. ante el creciente. constante y
acelerado deterioro del entorno natural, anticipndonos a las carencias
de recursos naturales que indudablemente configurarn temas
centrales en los aos por venir.
b) Autora y participaciones en el aeno de entes colectivos.
Aspectos generales 17
Analicemos algunas cuestiones de autora y participacin
relativos a la responsabilidad de los miembros de rganos societarios
o personas jurdicas.
Si bien el problema presenta numerosas aristas podramos
resumirlo diciendo que en materta ambiental. al igual que en otros
tantos mbitos. la doctrina y jurisprudencia se ha Visto en la necesidad
de analizar la eficacia y funcionalidad de los conceptos de autoria y
participacin tradictonalmente vertidos. La complejidad de los casos
ambientales obedece no slo a la posible intervencin de diversos
sujetos en la comisin del ilicito. -lo cual ya representa la dificultad
propia de la teora de autora y participacin criminal-o sino adems
a la creciente complejidad de los procesos econmicos. sociales y
politicos, como la integracin supranaCional. regional y empresarial.
17 Fernando Marceio GentHe. Abogado especialista en derecho penal.
Docente de la catedra de Derecho Penal 1 del Depto. Acadmico Rafaela. Santa
Fe. de la Universidad Catlica de Santiago del Estero.
DERECHOS HUMANOS
293
que dificultan el esclarecimiento de numerosas hiptesis. conduciendo
a una profundizacin en el estudio de las formas de combatir este
tipo de crimInalidad que podramos caracterizar como: macro-
criminalidad de ndole principalmente econmica, empresarial y
supranactonal. Esta situacin genera un fenmeno delictivo que ha
sido denominado: "criminalidad de cuello blanco" o "de cuello verde"
en el caso ecolgico. Los delitos ambientales renen estas
caractersticas. pues su finalidad es netamente econmica y
empresarial oscilando entre variables corno ausencia de inversiones,
bsqueda desmedida de lucro, traslado a pases cuyos sistemas legales
resultan mas pennisivos y desinters por las consecuencias,
Pensemos en directivos de una firma controlante que ordenan
el vertido de lquidos contaminantes a miembros de una empresa
controlada u otras situaciones de similar complejidad. recordemos
adems que producto del Mercosur numerosas industrias argentinas
poseen establecimientos en Brasil, y que en nuestro pas se encuentran
radicadas numerosas multinacionales,
Esta situacin. genera la preocupacin por punir a quienes se
escudan tras la persona ideal vulnerando los lmites impuestos legal
o estatutariamente. No me detendr en los problemas del concepto
unitario. subjetivo ni formal objetivo. baste sealar que no resultan
instrumentos tiles para solucionar los problemas en este tipo de
delitos. las dos primeras tesis. por haber sido suficientemente
rebatidas, mientras que el mencionado en tercer trmino deviene
insuficiente por restringirse a quien realice en fonna personal y directa
la accin. no pennitlendo responsabilizar a quienes imparten rdenes.
no resultando convincente, en mi opinin, el empleo de la autoria
mediata en esta concepcin,
Dogmatlcamente encontramos diversas opciones a efectos de
la atribucin de responsabilidad a directivos de entes sociales. o
quienes imparten rdenes o se benefician con estos hechos, algunas
de ellas son:
1) Mediante la aplicacin del concepto de dominio del hecho. la
autora mediata y la extensin de los supuestos de esta modalidad de
autora a los delitos cometidos por aparatos organizados de poder,
Sin embargo, la aut01ia mediata no se encuentra exenta de
dificultades. representando un intrincado problema, sobre todo en
casos en los cuales los ejecutores inmediatos realicen, al menos, un
injusto penal. En caso que la persona ejecutante del comportamiento
desarrolle al menos una accin, sin completar el injusto, estaremos
294
e/audio Jess Santagati
en presencia de un supuesto de autora mediata: en las hiptesis de
plena responsabilidad del tercero ejecutor. Roxin propone solucionar
este tema mediante la propuesta de extensin de supuestos de autora
mediata a los delitos cometidos por aparatos organizados de poder.
en el cual el dominio de la voluntad del tercero ejecutor es reemplazado
por el dominio del aparato. Frente a la postura de Roxin, es posible
sostener la restriccin de las hiptesis de autona mecliata. sustentado
la vigencia del principio de accesoriedad limitada y ms genricamente
los fundamentos de diferenciacin entre causales de exclusin del
injusto y de exculpacin en general.
Cabe sealar que a los fines de aplicar los supuestos de autora
mediata debe prtmeramente suscribirse la teoria del dominio del
hecho. Aunque. tal como seala el propio Roxin. an entre los
sostenedores de dicha tesis no existe consenso en relacin a los
supuestos de abarcados por la referida modalidad de autoria.
Destaco que la tests del dominio es de corte finalista y que
dicho sistema, presenta el inconveniente de estructurar el tipo
subjetivo imprudente conforme la concepcin final de accin. Lo cual
determina la parcialidad de la mencionada concepcin de autona,
circunscrtbindola a hechos dolosos. Asimismo. el dominio del hecho.
presenta dificultades para comprender al participe necesario. quien
controla una porcin del suceso, a pesar de 10 cual no reviste la calidad
de autor. La aplicabilidad de esta modalidad de autoria en nuestro
ordenamiento fue analizado por la Cmara Nacional Correccional y
Criminal de la Capital Federal y la Suprema Corte de Justicia Nacional
en el juicio a las Juntas Militares.
Gnther Jakobs, es uno de los ms fervientes criticos de la
tesis fmalista de autor; expresando que el concepto de dominio del
hecho ha ocasionado un desdoblamiento del concepto de autor. ya
que a la par de los delitos de dominio existe otra categora caracteIiZada
por el deber que no logra ser abarcada por dicha tesis. proponiendo
la formulacin de una atribucin de consecuencias de ndole
normativa sustentada en la competencia. que pennitira elaborar un
concepto nico de autor. Sostiene que. la mediata. constituye un
supuesto de autora directa disfrazada, debiendo el sujeto de atrs
ser imputado pues interviene en un Crculo de organizacin ajena
empleando la fuerza instrumental de otra persona afectada por un
defecto de imputacin. Consecuentemente no es el dominio el que
determina la autoria sino la competencia por el hecho del instrumento.
DERECHOS HUMANOS 295
El concepto de Jakobs parece permitir solucionar estos
inconvenientes pero presenta problemas filosficos y resulta
sumamente peligroso. por la excesiva dependencia con el derecho
positivo de un determinado pas y los excesos legislativos a que puede
conducir la aplicacin de un mtodo teleolgico-normativo.
posibilitando la legitimacin de normas por motivos de necesidades
poltico criminales ocasionales u oportunistas.
No menos cierto es que las posibles alternativas dognuitlcas
presentan dificultades. ellas son. entre otras:
2) Considerar al hombre de atrs instigador en cuyo supuesto
no debe olvidarse que se tratar de una hiptests de participacin,
ser un hecho accesorio y deber conjugarse con la concepcin
limitada de accesonedad.
3} Entender que se trata de una hiptesis de coautora. En este
caso, la problemtica puede ser resumida del modo siguiente: en
numerosos supuestos los directivos no conocern al ejecutor material
del hecho y la caracterstica de la coautora consiste en la divisin de
trabajo en base a la realizacin de un hecho colectivo o plan comn,
situacin que puede ocasionar dificultades en la aplicacin de esta
modalidad.
e) Responsabilidad penal de los miembros de personas
jurdicas en materia penal ambiental. Leglslacl6n vigente
Sentados algunos principios generales analicemos las
disposiciones relativas a la responsabilidad de los integrantes de entes
colectivos contenidas en leyes relacionadas con la problemtica
ambiental.
La ley 24.051. en su arto 57 dispone: "Cuando alguno de los
hechos previstos en los dos articulos anteriores se hubiesen producid
pordecisin de una personajuridica. la pena se aplicar a los directores.
gerentes. sindicas. miembros del consejo de vigtlancia. admlistradores.
mandatarios o, representantes de la misma que hubiesen interuenido
en el hecho punible, sin perjuicio de las dems responsabUidades
penales que pudiesen existir".
Por su parte la ley 25.612 en su arto 54 mantena idntica
redaccin. con el agregado de los responsables tcnicos en la
enumeracin de sujetos punibles.
Esta disposiCin, refiere a la imputacin de las personas que
verdaderamente toman decisiones y obtienen beneficios, es decir en
296 Claudio Jess Santagati
inters de quienes se realizan las acciones tpicas. La misma. aparenta
ser eficaz en la lucha contra la macrocriminalidad organizada y
empresarial en materia ambiental, debiendo determinarse su
legitimidad y utilidad.
Lo prlmero a analizar es la expresin "por <l:ec1sin de la persona
jurdica". En el seno de los entes ideales la toma de decisiones puede
adoptar numerosas variantes. pudiendo emanar del respectivo rgano
societario en legal fonna y por unanimidad (en cuyo caso no existen
dudas que se tratara de una "decisin de la persona colectiva"), o ser
adoptada en legal forma pero con oposicin o (iusencia de un
integrante del rgano respectivo (en cuyo supuesto ya no todos los
miembros la abran adoptado o suscrpto. correspondiendo diferenciar
la responsabilidad que le cupo a cada sujeto), o tratarse de un acto
individual y no consensuado de un directivo. o bien ser una accin
propia de un dependiente (desobedeciendo las instrucciones pudiendo
ser nico responsable el autor directo del comportamiento), entre
otras variantes. La norma. intenta restringir la punibilidad a los casos
en que el ilcito obedezca a una "decisin colectiva", es decir. dictada
de conformidad a las normas estatutarias y legales. pennitiendo
delimitar los mbitos de responsabilidad de cada miembro. excluyendo
los actos realizados .por personas en forma individual. Ello se
desprende de la expresin "que hubiesen intervenido en el hecho",
que pennite eludir la responsabilidad de los directivos que no hubiesen
participado en la determinacin. As lo ha interpretado la
jwisprudencia: "La imputacin de infraccin a la ley 24.051 debe
fundarse en la relacin de dom1n1o sobre la causa del resultado y
sobre la base de un concreto y efectivo deber de cuidado, que haga
adecuar el caso al arto 57 ley citada, a falta de lo cual la base de
imputacin resultara de manera objetiva no tolerable para el derecho
penal".
Sin embargo. ante un vertimiento realizado por un dependiente
podra alegarse que se trata de una accin individual y no una decisin
de la persona jurdica; la nonna tambin se refiere a estas hiptesis
expresando: "sin perjuicio de las dems responsabilidades penales
que pudieren existir", no dejando lagunas de punibilidad.
La norma se refieren a los directivos que hallan tenido
en el hecho punible" y no nicamente en la adopcin
de la decisin societaria, pero las dificultades prcticas no se generan
respecto a quienes intervienen matertalmente en el ilicito sino a
aquellos que han actuado como sujetos de atrs, dictando la resolucin
DERECHOS HUMANOS
297
colegiada generadora del hecho pretendiendo escudarse tras el ente
ideal. La norma menciona adems a personas como los miembros del
consejo de vigilancia y sindicos que seguramente no. habrn
intervenido en la decisin, pero posibilitaron la comisin del delito
mediante la omisin de sus obligaciones legales y estatutarias de
contralor. Es decir que el arto 57 adquiere especial relevancia en las
hiptesis en las cuales los mecanismos de autocontrol legal o
estatutariamente establecidos funcionan defectuosamente.
Como manifestara. la disposicin parece sealar que se
imputar a la persona que revista el cargo con el condicionante que
tenga intervencin en el hecho. Ahora bien, de ser as. esta norma
nada parece agregar a la problemtica reducindose su cometido a la
pretensin de resaltar que se les aplicar pena. dejando a salvo a los
que no hubiesen actuado. reforzando simplemente la intencin de
alcanzar a los directivos.
Cabe destacar que, si bien esta disposicin intenta abordar la
problemtica de la responsabilidad penal de los integrantes de entes
ideales en materia ambiental. presenta adems de los indicados
precedentemente. el inconveniente que el bien jurdico tutelado es la
salud pblica y no el ambiente. restringindose adems a supuestos
de utilizacin de residuos enunciados legalmente y a empresas que
desarrollen las actividades comprendidas en la normativa.
consecuentemente no resulta idnea para salvaguardar el ambiente.
adems de presentar una estructura compleja y similar al arto 200
del Cdigo Penal. es por ello que no resulta una norma eficaz.
d) Sobre la Naturaleza Juridiea de los DeUtos Ambientales
El delito ambiental es un delito social. pues afecta las bases de
la existencia social econmico. atenta contra las materias y recursos
indispensables para las actividades productivas y culturales. pone
en peligro las formas de vida autctonas en cuanto implica destruccin
de sistemas de relaciones hombre-espacio.
El delito ambiental es un delito SOCial. pues afecta las bases de
la existencia social econmico, atenta contra las materias y recursos
indispensables para las actividades productivas y culturales, pone
en peligro las formas de vida autctonas en cuanto implica destruccin
de sistemas de relaciones hombre-espacto.
Ab initio. debemos sealar que el conjunto de normas penales
que sancionan conductas contrarias a la utilizacin racional de los
298
Claudio Jess Santagati
recursos naturales. debe llevar intrnseca la condicin formal de
sancionar mediante penas tales conductas y. fundamentalmente, Jos
tipos penales deben ser correctos y funcionales a fin de lograr una
justa y eficaz proteccin del medio ambiente.
Se debe tambin considerar que si la accin legislativa penal-
y no penal- carece de la base de una poltica planificadora, que sin
duda exige un conocimiento detallado, en calidad y cantidad de los
problemas ambientales actuales y su proyeccin. su eficacia ser
escasa, sea por falta de conocimiento de la realidad o por la eleccin
de objetivos excesivamente ambiciosos.
El Derecho Penal, en cuanto instrumento protector del
ambiente, es auxiliar de las prevenciones administrativas. y por s
solo carece de aptitud para ser un anna eficaz frente a las conductas
de efectos negativos para el entorno en general: este Derecho. no es
evidentemente el nico recurso con que cuenta el ordenamiento
jurdico para la correccin de las conductas que se consideran
infractoras del mismo. pero s representa ellnstrumento ms grave.
Es decir que la nota distintiva entre las sanciones penales y las otras.
corno por ejemplo las administrativas. Por tanto solo deben aplicarse
sanciones penales en aquellos casos en los cuales. o bien no es
suficiente la tutela que puede ofrecer otro sector del ordenamiento
JurdiCO, o bien porque la gravedad del hecho cometido denuncia como
inoperantes otras medidas que no sean las penales.
En ese sentido. hay autores como BLOSSIERS HOME que
opinan que no es secundarta la naturaleza del Derecho Penal. puesto
que an cuando defienda bienes jurdicos o instituciones
pertenecientes a otras ramas del Derecho: no se l1mtta a enumerar
sanciones meramente protectoras de diferentes realidades jurdicas,
sino que antes de prever una pena, es el propio ordenamiento penal
el que indica el mbito de los comportamientos acreedores de tales
penas. Por tanto, de ordinario la norma penal nunca est subordinada
totalmente a lo que disponen leyes no penales; se resalta que el
Derecho Penal es tan autnomo como las ms tradicionales disciplinas
jurdicas.
RODRGUEZ RAMOS afirma: "El Derecho Penal Ambiental es
pues secundano, en el sentido que corresponde a las nonnas no
penales el papel primario en su proteccin, y accesorio en cuanto a
su que funcin tutelar solo puede realizarse apoyando la normativa
administrativa que de modo principal y directo. regula y ampara la
realidad ambiental".
DERECHOS HUMANOS
299
POSTIGLIONE. citado por JAQUENOD. en su tratado de
Derecho Ambiental. sostiene que al hablar de delito ambiental. hace
referencia a ilcito ambiental. y lo defIne diciendo que es en general el
antijurdico. previsto por el derecho positivo, lesivo del derecho
al ambiente, o sea al aspecto esencial de la personahdad humana.
individual y social, en relacin vital con la integridad y el equilibrio
del ambiente, determinado por nuevos trabajos o acciones sobre el
territorio y por alteraciones voluntarias. qumicas o fsicas o por
cualquier otro atentado o peIjuicio, directo o indirecto, o en uno o
mas componentes naturales o culturales y las condiciones de vida de
los seres vivientes.
El delito ambiental es un delito sOCial. pues afecta las bases de
la existencia social econmico. atenta contra las materias y recursos
indispensables para las actividades productivas y culturales, pone
en peligro las formas de v1da autctonas en cuanto implica destruccin
de sistemas de relaciones hombre - espacio.
La proteccin penal ambiental implica una nueva visin, donde
el equilibrio ecolgico y la calidad de vida son el sustratum jurdico
protegido y en si mismo valioso, La ley penal que contempla a la
proteccin del ambiente tipificar las conductas que atenten contra
la consetvacin. la defensa y el mejoramiento ambiental. El sistema
punitivo se integrar con un conjunto de disposiciones jurdicas
sustancialmente ambientales. que se referan a todas aquellas
conductas que. en mayor o en menor grado, lesionan el orden social
con el menosprecio de los diferentes recursos naturales.
Es necesario contar con un sistema instrumental inhibitorio
idneo que impida que el dao suceda. bloqueando la accin ilictta y
su dinamismo destructivo. La proteccin ambiental implica una nueva
visin donde el equiUbrio ecolgico y la calidad de vida son el sustrato
jtuidico protegido y en s mismo valioso.
La regulacin penal de las conductas de efectos negativos para
el ambiente. obliga a tipificar estos delitos como de peligro, con el fin
de adelantar la proteccin penal a supuestos en los cuales aun no
haya acaecido un efectivo dao o lesin al ambiente.
Ahora bien. cabe sealar que en 10 que respecta a los delitos
ecolgicos. el bien juridico protegido principal es el medio ambiente y
accesoriamente se desprende que al proteger el medio ambiente
estamos protegiendo o tutelando la vida humana; cuestin que
enuncia la doctrina germana e ibrica. Slo recordemos el enunciado
del principiO "ubi horno, ibi societas. ubi societas. ibi el cual
300
Claudia Jess Santagati
propugna que sin un medio ambiente adecuado no podria existir vida,
sin vida no habra sociedad y sin sociedad no existira el derecho, pOI"
consiguiente el medio ambiente se constituye como un prius para la
propia existencia del hombre y de todo cuanto existe en nuestro
planeta.
BRAMONf - ARIAS TORRES. sostiene en su obra Derecho Penal.
Parte Especial que "Bajo esta rbrica de conductas delictivas que
como punto en comn presentan un mismo bien juridico protegido,
esto es el medio ambiente natural. Estas figuras preceden, no obstante,
slstematizarse en tres grandes grupos: aquellas conductas que afectan
e!1 general a. cualquier elemento del medio a..rnbiente -flora, fauna.
agua, aire-; aquellas otras que suponen una lesin directa a especies
protegidas, tanto en la fauna como en la flora; y por ltimo, aquellas
que implican una urbanizacin irregular o una utilizacin abusiva
del suelo.
E! autor acota adems que. como cierre a este tema se prev
Wla medida cautelar frente al establecimiento de la actividad causante
de contaminacin, la cual no tiene un carcter sancionatorlo strictu
sensu, pero resulta acertada su previsin en el mbito de estos delitos.
teniendo en cuenta que estas conductas configuran una modalidad
de climinalidad social. de cuello blanco: tal y como dira el maestro
JIMNEZ DE AZA, caracterizada por el xito econmico del mvil
que inspira su actuacin ilcita, y en donde la pena, tradicionalmente
considerada, carece de estimulo preventivo que pudiera gozar frente
a otras formas de climinalidad: tal como lo seala HORMAZABAL
MALAREE en su obra Delito Ecolgico y Funcin Simblica del
Derecho Penal.
En suma, debemos sealar que en lo que respecta a la cuestin
de la regulacin de los delitos ambientales dentro de la legtslacin
latinoamericana, sta todava se encuentra en paales; toda vez que
an no se ha tomado una conciencia real de la problemtica ambiental
que aqueja a nuestras sociedades. y que de no ser frenada conllevara
a futuro, quiz. a la desapartcin de la vida tal y como la conocemos. lB
lB Por Dlethell Columbus Murat Lima-Pero Autor de textos academicos
tales como "Nociones Generales sobre Economia y Derecho Ambientar; "tica y
Desarrollo"; ~ E I Ambiente como Nuevo Objeto Juridico"; autor de diversos
DERECHOS HUMANOS
301
8. LA LEGITIMACIN ACTIVA EN EL DERECHO PENAL
AMBIENTAL
Este trabajo tiene por finalidad intentar desentramar el principio
acogido en el Art. 41 de la Constitucin de la Nacin Argentina, donde
se prev que todas las personas gozan del derecho a un ambiente
sano como lo explicamos anteriormente.
Si bien todos gozamos de "este ambiente sano", no queda claro
especficamente. quien se encuentra legitimado para accionar en el
mbito de la justicia penal: si uno o todos los damnificados. y/o
asociaciones que los representen. y/o el MinisteIio PUblico, y/o el
Defensor del Pueblo.
As, si se consIdera que el Ministerio Pblico como integrante
de nuestro sistema penal. y representante de la sociedad. le
corresponde en este orden. el control en la aplicacin de las lneas
fundamentales de la poltica criminal que trace el estado al respecto,
teniendo la independencia necesaria para lograr una actuacin
imparcial. velando sobre todo por la proteccin de estos derechos
difusos; es evidente que se encuentra debidamente autorizado de
legitimacin activa para la defensa de estos derechos.
En la determinacin del bien juridico medio ambiente se ha
debatido y an actualmente se discute. si se trata de proteger la Salud
Pblica, la Seguridad Pblica; o si por el contrario se trata de un
Bien Jurdico Autnomo.
Una postura mayOritaria sostiene que la fundamentacin est
precisamente en el caracter multHnterdisciplinarto y sectorial. 10 cual
hace que tenga caractersticas especiales y novedosas. que requieren
por tanto un tratamiento autnomo en este sentido.
El derecho penal del medio ambiente mantiene una estrecha
relacin con el derecho administrativo y en la practica es inevitable,
y a la vez doctrinaliamente indiscutible; porque el entorno natural.
su utilizacin. su mantenimiento, y su proteccin estn ampliamente
regulados por el derecho administrativo. que no solo es el
ordenamiento legal que refleja la poltica ambiental del Estado, sus
articulos publicados en diferentes medios acad6nicos; Conferencista sobre temas
de Derecho Ambiental. Extraccin http://www.ecoportal.net.1195-2005.
302 ClaudiD Jess Santagati
directivas y fines. Sino que adems. est nutrido de conceptos. datos.
medios tcnicos, propios del avance de la tcnica, especialmente la
ingeniera.
Por otra parte. la norma administrativa da contenido a la norma
penal. al remitir esta ultima constantemente a "Autorizaciones
u "Obligaciones jurdico administrativas vlidas". cuya
consecuencia prctica ms importante. es la seguridad jurdica para
la poblacin, y a la vez cumplan con la funcin garantizadora del tipo
penal. ptu'=s hay una verdadera "lex stricta et prnevia".
El derecho penal es tul derecho de excepcin, slo debe aplicarse
a los que cumplen con la conducta descrita en la norma, de all que
la puntbilidad est limitada a ciertas conductas perjudiciales para el
medio ambiente. Toda conducta que no cumpla con los requisitos
exigidos por la figura penal. no es punible. aunque si pudiera ser una
infraccin administrativa.
La naturaleza del dao. su calidad. es diferente a la lesin que
pueda provocar un eobo. un hurto o cualquier delito contravencionaI.
Estamos hablando aqu de un dao inconmensurable. dificil de medir.
de encerrar en un Cl'cuito.
Es as que la comisin de un hecho que causa un dao grave y
que sea objeto del derecho penal ambiental. es el conocido
Ecolgico". que puede defin1Tse como la depauperacin del medio
ambiente a los ecosistemas. es decir. toda lesin o menoscabo del
derecho individual o colectivo a la conseIVacin de las condiciones de
vida o la nattrraleza. Esta degradacin del medio ambiente es un
hecho social. porque es la consecuenCia mediata o inmediata de la
intervencin del hombre en la administracin de los recursos
naturales. y que afecta intereses difusos o colectivos.
Se considera que es insoslayable el conteol de los peopos
destinatarios de las conductas lesivas; la poblacin debe tener
intervencin a travs de las organizaciones idneas que no slo
participen de los peogramas de defensas del medio ambiente. sino
tambin del control jurisdiccional mediante un protagonismo
legitimado en los procesos judiciales en iguales condiciones que el
Ministerio Pblico o los Defensores.
Continuando con esta breve introduccin hacia el tema que
nos ocupa. (legitimacin para accionar por delitos ambientales o
ecolgicos). existe un acuerdo en que el medio ambiente no se peotege
por si mismo. sino en tanto que es condicin necesaria para la vida
humana.
DERECHOS HUMANOS
303
El acuerdo se extiende a la idea de que se trata de un bien
jurdico supraindividual. pero mediatizado por su ubicacin como
barrera previa de proteccin de bienes individuales existenciales. La
discrepancia surge en el modo de entender los bienes juridicos
supraindividuales.
Un sector sostiene que en los bienes supratndividuales, la
proteccin de los intereses individuales es mera ratio legis no sujeta
a comprobacin en el caso concreto al aplicar el tipo (autonornia de
los bienes supraindiViduales).
Otros autores sostienen que la afectacin, como lesin o puesta
en peligro, de los bienes supratndividua1es no puede conducir a la
tipicidad de la conducta si no resulta posible advertir una peligrosidad
de esa conducta para los intereses individuales que estan en la base
del bien supraindividual (dependencia de los bienes supraindivtduales
respecto de los individuales).
Los parttdanos de la dependencia entienden que los tipos de
derecho penal ambiental deben ser eliminados quedando como ilcitos
administrativos. pues tales tipos muestran un alejamiento de la
proteccin de la vida y la integridad fisica.
La postura mayoritaria admite la configuraCin actual de los
delitos contra el ambiente. Se trata a su juicio de la proteccin a los
hombres. pero no como personas individuales, sino como genero.
comprensivo incluso de las generaciones futuras. Esta lnea seala
adems, como fundamento legitimador que la referencia al hombre
adquiere una connotacin superior a la de mera motivo de la
regulacin.
Por Ultimo. quizs se llegue a la opinin de que parecera que el
mnimo necesario para la intervencin penal. la puesta en peligro
grave del medio ambiente. difcilmente pueda desconectarse de la
eXistencia de una pelIgrosidad. apreciable en la conducta del sujeto
activo. para la vida y salud de las personas.
9. LOS DERECHOS DIFUSOS
a) Introduccin
El proceso tradicional tutela intereses privados bajo la consigna
de respetar el derecho de peticin de quien es el legitimo titular del
derecho invocado.
304 C/audio Jess Santagati
La entrada al proceso viene determinada por alguien a quien
se conoce, se personaliza. y sobre el que se proyectan los requisitos
de acreditar la pertenenCia exclusiva del derecho invocado
ad causam". Pronto se advirti que estos derechos
subjetivos, ortginarlos y exclusivos. que se podan oponer frente al
Estado. requeran de un reconocinento superior. As se incorporan
en el derecho constitucional como derechos de primera generacin,
receptados en los dogmas fundamentales de las Normas Superiores
de un Estado. Esta nueva columna signific una Variable Impensada.
En efecto, al encontrarse adscrlptos a un sistema organizaclonal "de
todos", los derechos subjetivos, antes personales y exclusivos.
comenzaron a ser de muchos. dando lugar a los denominados
"Derechos Subjetivos pblicos". La necesidad de proteger esos
intereses dispersos o annimos fue el trnsito hacia una nueva etapa.
b) Concepto
El camino hacia la defensa de las individualidades. que tipific
buena parte de los cdigos de fondo. hacia la tutela de los derechos
difusos obedece a contingencias claras que sealaron globalmente la
crisis padecida. El resurgimiento de los derechos del hombre aparece
con las Declaraciones Americana y Universal de mediados del Siglo
xx. que dan a lugar a una nueva categora de derechos: los derechos
humanos. entre los que se encontraban los que se llam de la tercera
generacin.
Estos fueron destinados a tutelar una diversidad de conflictos
de masa. una generalidad de peIjuicios que no tenan un particular
damnificado. sino a todo un grupo o categora social. Entre ellos se
encuentra el derecho a gozar de un ambiente sano y ecolgIcamente
equilibrado. aparecen considerados en declaraciones sobre Derechos
Humanos. pactos y convenciones internacionales; se trasladan
despus a las cartas fundamentales. y slo al final. consiguen
organizar un sistema autnomo de cobertura normativa.
Diversas son las diferenciactones que se pretendi establecer
entre derecho difuso y colectivo. Segn Gozani la traspersonalizacin
caracteriza el objeto. pero es la dimensin del grupo subjetivo lo que
determina lo verdadera de difuso o colectivo. "El primero se reconoce
por corresponder a los sUjetos de un grupo indeterminado. mientras
que los segundos definen un sector particular de gravamen".
DERECHOS HUMANOS 305
Por lo tanto, podemos apuntar que, conforme al autor citado,
los derechos difusos son preponderantemente derechos hbtidos, que
poseen un alma pblica y un cuerpo pr1vado, que trascienden el
derecho subjetivo particular y extienden el campo de la proteccin
pblica. Son, en definitiva, intereses plurlndividuales de relevancia
pblica cuya forma ms natural y comente de representacin es la
asociativa.
Tambin se sostuvo que el inters colectivo sera el inters difuso
jurdicamente reconocido. Para otros autores el crtterio fundamental
es el grado de organizacin de los intereses (fundamental en los
colectivos e irrelevante en los difusosl. Por ltimo. otro sector dp- lA
doctrina considera que si los bienes son divisibles el inters es
colectivo. en cambio si son indivisibles seria difuso. Mas all de las
diferenciaciones terminolgicas en el presente nos referiremos
indistintamente a estos derechos como difusos, colectivos, de
incidencia colectiva (en los trminos utilizados por nuestra
Constitucin) o plurtndividuales, sin por ello dejar de destacar que
esta sera la denominacin correcta, dado que es la denominacin
que ms resalta la importancia del individuo y la pertenencia a cada
hombre; en cambio las otras denominaciones aludidas dan la
sensacin de que por pertenecer a todos el derecho termina por no
pertenecer a nadie y desdibujan esa idea de pertenencia.
el La Tutela Constitucional de los Derechos Difusos
La reforma constitucional del ao 1994, en su arto 41. reconoce
como un derecho de todos los habitantes del suelo argentino el de
gozar de un ambiente sano, y ademas les ha impuesto la obligacin
de preservarlo.
Atribuida a los habitantes la carga pblica de preservar el medio
ambiente y reconocido en la clusula ambiental la existencia de un
derecho subjetivo de cada uno de los habitantes a un ambiente sano,
equilibrado y apto para el desarrollo humano, bien podria sostenerse
que tras la reforma mencionada ut supra. cualquier habitante de la
de la Nacin gozara de legitimacin suficiente para accionar
judicialmente en defensa de esos derechos.
Ms an. podria sostenerse que la inaccin constituirla en un
incumplimIento por parte de los habitantes al deber de preservacin
del medio ambiente. En materia penal el Cdigo Procesal de la Nacin
exige como requisitos para la constitucin como parte querellante
306
Claudia Jess Santagati
que esa persona goce de capacidad civil y que halla sido
particularmente ofendida por un delito de accin pblica.
En tal sentido. el arto 43 eN se refiere a la legitimacin activa
en relacin a la accin de amparo. y como veremos parte de la
jurisprudencia consider que tales pautas legitimadoras deban
extenderse a las dems acciones, incluso las penales. El nuevo arto
43 de la Constitucin Nacional. ha reconocido la posibilidad de
accionar por va de amparo en defensa del medio ambiente al afectado;
pero la definicin de afectado no resulta suficiente para clasificar la
cuestin, por el contrario. semejante referencia debe llevar a un
anruisis en cada caso concreto a los efectos de otorgar o no la
legitimacin activa a determinado individuo; pero nunca deber ser
interpretada de un modo tal que coarte el acceso a la justicia de
quien se vea menoscabado en un derecho plurindlv1dual (como por
ejemplo el derecho a un ambiente sano).
10. QUIENES PUEDEN CONSTITUIRSE EN QUERELLANTES
a) El Ministerio Pblico
Ahora bien, de lo reseado smge que en nuestra legislacin se
encuentran legitimados para interponer la accin de amparo, el
afectado, el defensor del pueblo y asociaciones afines, con respecto a
delitos contra el medio ambiente. Esto. a su vez. segn parte de la
jurisprudencia se hace extensivo a cualquier pretensin judicial. no
slo con respecto al amparo.
Sin embargo se encuentra en discusin el hecho de s el
Ministerio Pblico esta legitimado para promover un juicio por una
accin de amparo por un delito contra el medio ambiente.
As. en un precedente de la CIIlaI'a Federal de Baha Blanca se
sostuvo que "Los residentes afectados por el trazado de un electro
conducto resultan legitimados para accionar en tutela de su inters
propio y colectivo, como asimismo, el Ministelio Pblico Fiscal-art.
120 de la Constitucin Nacional. 25 y 41 de la ley 24.946-. en razn
del carcter comunitarto, colectivo y general del amparo deducido
para reclamar la proteCCin del medio ambiente."
En este caso. la Cmara, revocando la resolucin de primera
instancia, considera que por la caracterstica de comunitario. colectivo.
general y a juzgar por los arts. 120 de la Constitucin Nacional. 25 y
DEREClfOS HUMANOS
307
41 de la ley 24.946. el Ministerio PUblico se encuentra legitimado
para promover este juiciO, Asimismo se dice que respecto de los vecinos
que adhirieron a la presentacin inicial son mencionados
expresamente en el prrafo segundo del arto 43 de la Constitucin
Nacional, cuando dice mientras que el Ministerio Pblico
se encuentra implicitamente. Sin embargo. en el voto disidente del
Doctor Fernndez, el mismo considera que solo estn legitimados
para interponer la accin de amparo para la prot(!ccin del ambiente,
el afectado, el defensor del pueblo y las asociaciones afines (art. 43
de CN}, pero no el Ministerio Pblico, ya que su legitimacin tiene los
limites sealados en 81) ley org.nica, debiendo desempear su f'..L.'1cin
en coordinacin con las dems autoridades.
A su vez en la resolucin de primera instancia. el juez federal
que resolvi no tener por parte en ese proceso al MinisteI10 Fiscal
sostuvo que el arto 43 prr. 2do. de la Constitucin Nacional. no
habilita a los individuos como tales, sino a asociaciones especficas,
ya que no cabe confundir derechos de incidencia colectiva en general,
como los previstos en el arto 43. con los intereses generales de la
sociedad, (haCiendo referencia al arto 120). no atentando ello contra
la actuacin que la ley fundamenta11e otorga a los magistrados del
Ministerio PUblico.
Adems el magistrado agreg a este cr1teI1o. que la carta magna
solo previ para interponer la accin de amparo. al afectado, al
defensor del pueblo y a las asociaciones de defensa de derechos de
incidencia colectiva citando a Rodolfo Barra. y no a otro magistrado o
funcionario; como as) tampoco habilit a los individuos como tales,
sino a asociaciones especificas. ya que no cabe confundir "derechos
de incidencia colectiva en general". con los "intereses generales de la
sociedad".
Comentado este fallo Bidart Campos. afirma que desde la
perspectiva constitucional han aparecido dos perfiles bsicos en la
doctrina y jurisprudencia que disputan sus "verdades" en tomo a lo
que establece el arto 43 de la Constitucin Nacional. Intereses difusos.
intereses colectivos. intereses de pertenencia difusa. derechos de
incidencia colectiva, "ms" la legitimacin del "afectado" y la del
Ministerio Pblico, volvieron a contraponer una concepcin elstica,
amplia, generosa. y tributaria de tul sano activismo judicial.
Agrega en su punto 3 del comentarto. que se observa en el
precedente que en parte de la doctrina y de la juI1sprudencia hay
una malsana propensin hacia interpretaciones constitucionales que
308 Claudia Jess Sanlagali
estrangulan el acceso a la justicia y el consiguiente derecho a la tuteta
judicial eficaz.
La mayora de la doctrina rechaza ampliamente la posibilidad
que sea este organismo del Estado quien asuma la defensa judicial
de los intereses difusos. Gozani cree que ante la inactividad de
particulares o entidades especficas podra el MinisteIio Pblico
deducir las acciones correspondientes y que es preferible aceptar su
actuacin oficiosa sin desplazar otras legitimaciones coadyuvantes.
b) El Defensor del Pueblo
Continuando con el tema referido a las partes que se encuentran
autorizadas para constituirse en parte querellante en un proceso por
un delito ecolgico, encontramos otro precedente en donde se admiti
como parte querellante a la Sra. Defensora del Pueblo de la Ciudad
de Buenos Aires. Dra. Alicia Beatriz Oliveira.
En este caso, en donde se investiga un hecho que encuadrarla
dentro de la ley de residuos peligrosos ocurrido en el barrio de
Mataderos, se tuvo por parte querellante a la Defensora del Pueblo,
analizando en primer lugar el arto 82 del Cdigo Procesal Penal de la
Nacin, mencionado al comienzo de este punto. As el magistrado
recuerda que el citado artculo exige que la persona est
particularmente ofendida por tul delito.
En este sentido, refiere que la creencia de que slo el titular de
un bien jurdico tutelado afectado en el proceso, podra considerarse
particular ofendido, ha ido modificndose hasta )a actualidad. No
siempre se concreta la equivalencia de "titular del bien jurdico -
particularmente ofendido-". Da como ejemplo el delito de la falsedad
documental. en el que el bien jurdico protegido es la fe publica, y el
peIjudicado directo es una persona fisica.
Con respecto a los delitos que protegen bienes jurdicos
colectivos. como el del presente caso, menciona a Sages quien
sostiene que todo ser hmnano posee un derecho subjetivo a ejercer
las acciones tendientes a la proteccin del equilibtio ecolgico; a que
no se modifique su hbitat; y conforme a tal derecho, tiene la facultad
de exigir una conducta determinada.
Adems. el pedido de la Defensona del Pueblo de la Ciudad. se
encuentra contemplado en el arto 137 de la Constitucin de la Ciudad
de Buenos Aires, cuando dice que le corresponde la proteccin y
promocin de los derechos humanos y dems derechos e intereses
DERECHOS HUMANOS
309
individuales. colectivos y difusos de los integrantes de la comunidad.
Por otra parte. el magistrado alude a que si bien la legitimacin
procesal de la Defensora del Pueblo, el afectado y asociaciones que
propendan esos fmes, se encuentran previstas en el arto 43 de la
Constitucin Nacional para ejercitar la accin amparo, como se ha
dicho ya en este trabajo. remarcada doctrina y jUrisprudencia han
establecido que dicha legitimaCin se extiende a cualquier actuacin
judicial que deba ejercerse en proteccin de los intereses tutelados
en dicha nonna constitucional.
Por ltimo, hace referencia a una prrafo de Agustn Gordillo.
en donde SlJstnvo qne "no e,nRte obJig::lc.1n np. intr.rponf'!r aedon rlp.
amparo, slo derecho a hacerlo. Quien no quiere utilizar la accin de
amparo puede prescindir de ella y utilizar las dems vas que el
ordenamiento procesa! en cada caso le otorga".
e) Las Asociaciones Intermedias
Cuando se trata de ataques sufridos a bienes Juridicos colectivos
los mecanismos de tutela tradicionales no parecen dar resultados
suficientes. En la reforma Constitucional de 1994105 constituyentes
legitimaron activamente para interponer la accin de amparo para
defender entre otros "los derechos que protegen al ambiente ( ... ) as
como los derechos de incidencia colectiva general" a las "asoc1aciones
que propendan a esos fines".
Resulta indudable que las asociaciones que tienen por objeto
la proteccin de ciertos derechos se ven afectadas de tul modo especial
cuando como consecuencia de un delito se menoscaba ese derecho a
un cierto nmero de personas. De modo que una corriente
JUrisprudencia! basndose en los imperativos constitucionales. en
los Tratados Internacionales que conforman un bloque de igual
jerarqua que nuestra Carta Magna y en otros serios argumentos que
analizaremos a continuacin, tienden a reconocer legitimacin activa
a estas asociaciones y consideran que cumplen los requisitos para
constituirse en querellantes extendiendo el concepto de vctima en el
sentido en que tradicionahnente se otorgaba a esos trminos.
En ptimer lugar analizaremos los casos junsprudenciales para
luego exponer nuestra propia postura y los argumentos en que se
funda. Algunos de estos casos no se refieren especficamente al
derecho a un ambiente sano, pero son aplicables a procesos que se
310 Claudio Jess Santagati
generen en tutela del arto 41 de la Constitucin Nacional. en razn de
que tambin se refieren a derechos de incidencia colectiva.
Comenzaremos por citar el caso Bonavota. Este se inici a raiz
de una denuncia fonnulada por el Dr. Pablovsky. titular de la Fiscala
en lo Correccional na 4 por la presunta comisin del delito previsto
en el arto 3 segunda parte de la ley 23.592. La imputada (Dra. Liliana
Gracela Bonavota) exclam respecto del denunciante ~ ... judo tena
que ser ... Voy a decir que soy nazi y lo voy a recusar ... ". en momentos
en que sala del despacho de la seora jueza Maria Susana Nocetti de
Angeleri. luego de reunirse con la nombrada y su Secretario.
La Delegacin de: Asociaciones Isrtlf':lUas Argentin::..s (DAlA)
peticion ser tenida por parte querellante. Eljuez interviniente seal
que" ... el tipo penal en estudio posee un bien jurdico abstracto. que
no recae sobre persona concreta alguna. sino que implica un concepto
abstracto cuya proteccin recae en el Estado, como la fe publica o la
tranquilidad pblica" ( ... ) "En este sentido estimo que en aquellos
deUtos que resguardan bienes jurdicos colectivos cuya proteccin
est asumida originalmente por el Estado no procede ningUna peticin
particular para ser tenido como parte querellante". Seala as que
siguiendo este argumento no deberla aceptarse la intervencin de la
DAIA, no obstante. a los efectos de otorgar legitimacin a esta entidad
resalta que para este delito existe una '"variable peculiar" y aqu
expresa lo que consideramos central en este fallo: ..... si bien la
afectacin del bien Jurdico ( ... ) perjudica en s a toda la comunidad
t ... ) genera un particular sentimiento de violencia en aquella
comunidad sobre la cual especficamente cae el agravio y por ende
una particular reduccin en su expectativa colectiva de pluralidad".
As tambin el juez de la causa entendi aplicables analgicamente
al caso los argumentos vertidos en el fallo "Ekmekdjian c/Sofovich"
en cuanto la Corte expres en aquella oportunidad que "Si un acto
puede ser considerado como difusin de una actitud discriminatoria
hacia un grupo de personas, cualquiera de sus miembros puede
sentirse ntimamente afectado y tambin con temor a ser
potencialmente vctima de sus consecuencias."
As. se resolvi fmahnente ese inters difuso en la reparacin
de una expectativa defraudada particularmente centrada en una
comunidad determinada apareca. en este caso. asumida por la DAlA.
y dado que resulta incuestionable la representatividad de esta
institucin respecto del judasmo argentino la admiti como
DERECHOS HUMANOS
311
querellante. dejando a salvo que otra institucin pudiera ser
considerada como tal.
En el caso KEl Walhala SRL" se detect a traves de una pgina
de Internet la existencia de una sociedad dedicada a la promocin y
distribucin de videos en Infraccin a la ley 23.592. Ante la
interposicin de una excepcin de falta de legitimacin por la defensa
respecto del Centro Simn Wiesenthal "por carecer de capacidad ciVll
en sus estatutos" se dijo que tal organizacin "ha desempeado desde
hace tiempo un papel esencial reconocido a nivel mundial. en la lucha
y persecucin de la ideologa nazi. as como tambin en la difusin
del pensamiento antldiscriminatono" se sostuvo que se trataba de
una ONG reconOCida como tal por la ONU y la UNESCO. Se sei'la1
que vale destacar el rol reconocido a las entidades no gubernamentales
en el marco de los asuntos denunciados ante la Comisin
Interamericana de Derechos Humanos ..... y. entre nosotros la
posibilidad de ser odas en el marco de un detenninado proceso judiCial
en calidad de wnicus curiae". Se tuvo especialmente en cuenta el
contenido de los estatutos de la institucin y que la materia del litigio
se cuenta entre sus propsitos fundamentales. Se cit as tambin
como aplicable al caso la norma del arto 43 de la Carta Magna.
No podemos dejar de citar el conocido caso Cabezas. El juez de
instruccin haba negado la posibilidad de constituirse en parte
querellante a la Asociacin de Reporteros Graficos de la Repblica
Argentina (ARGRA). por entender que a la misma "no le asiste un
inters directo. concreto y actual por la comisin del delito". Se
interpuso recurso de apelacin. Se dijO entonces que el carcter de
particular damn1ftcado no proviene nicamente de la existencia de
un inters protegido por una norma reparatoria: basta el hecho de
ser afectado por un delito. Se sefial que como el hOmiCidiO fue
provocado por la condicin de periodista de Cabezas y resulta un
atentado contra la libertad de prensa y trabajo. es evidente que se
instala en los afiliados del ARGRA y en toda la sociedad un estado de
zozobra e inseguridad. "Ese estado de incertidumbre e inseguridad
( ... ) se convierte en el fundamento del carcter de damnificado".
Asimismo nuevamente se invoca la Constitucin Nacional que.
como se expresa en el fallo. al reconocer los derechos de incidencia
colectiva y al amparo de estos principiOs contempla la posibilidad de
intervencin de organizaciones como el ARGRA en procesos penales
en los cuales se encuentran afectados intereses colectivos o difusos.
312
Claudio Jess Santagati
solo exigiendo que el objeto de ellas se vincule directamente a estos
intereses conculcados.
Ahora cabe citar por ltimo un fallo directamente relacionado
con la cuestin analizarla dado que se refiere a una infraccin a la ley
24.051. consistente en manifestaciones de contaminacin ambiental
producidas por deshechos contaminantes provenientes de inrlustlias
de la zona de Mataderos.
Es sumamente relevante en lo "referido a la legitimacin de las
asociaciones en cuanto seala que ~ e l arto 43 de la C.N. sI bien se
refiere a los sujetos que pueden actuar en representacin de la
comunidad. grupo o clase titular de un derecho de incidencia colectiva,
en relacin a la accin de amparo. la Jurisprudencia unnimemente
ha establecido que tallegitlmacin se extiende a cualquier actuacin
judicial que deba ejercerse en proteccin de los intereses tutelados
en !a norma".
11. PROYECTO DE LEY
a) Generalidades
Existe un proyecto legislativo. en la comisin de asuntos penales
de la Cmara de Diputados que como texto del arto 1 tiene el siguiente:
"Calidad de vctima. Se considerar vctima: ... 4) a las asociaciones
con personera jurdica en aquellos hechos punibles que afecten
intereses colectivos o difusos, Siempre que el objeto de la asociacin
se vincule directamente con la defensa de esos intereses; 5) a cualquier
ciudadano o asociacin cuando se trate de delitos cometidos por
funcionarios pblicos. con abuso de su cargo".
En los fundamentos del proyecto se expresa que se ha receptado
el concepto de vctima segn su sentido tradicional. Pero se sostuvo
que, los llamados bienes jurdicos colectivos --como seala Mater-,
con su dificultad para determinar cada una de las vctimas concretas.
determinan la necesidad de extender el concepto de vctima mediante
sustitutos grupales: asociaciones intermedias. a las que se les permite
la defensa del inters difuso en el cual consiste el bien jurdico
protegido. por su pertenencia plural. cuando la defensa de ese bien o
valor constituye el objeto especfico de la asociacin.
Nuestra Constitucin Nacional tutela aquellos derechos mal
llamados "difusos" y el ordenamiento procesal no es sino el
DERECHOS HUMANOS
313
instrumento a travs del cual se debe garantizar la operatividad de
las normas constitucionales, como se ha dicho es derecho
constitucional aplicado. Por ende no puede interpretarse una norma
procesal de forma tal que se obstaculice a travs de dicha comprensin
la defensa de aquellos derechos que el ordenamiento supremo quiso
amparar.
Cuando estamos haciendo referencia a derechos de incidencia
colectiva, estos no tienen un legitimado directo porque el inters se
expande al conjunto, por tener cada uno una parte del dao cierto o
potencial. El carcter de afectado no puede ser analizado ya desde la
ptica del derecho subjetivo (entendido este concepto con el aleancc
restrictivo que pretende asignarle gran parte de la doctrina y
jurisprudencia). Sino que debe tenerse en cuenta que tambin merecen
tutela jurisdiccional aquellos derechos de incidencia colectiva y que
una visin tan acotada del concepto de afectado frustrara el amparo
de los mismos.
Esto no implica que cualquier sujeto pueda constituirse en parte
querellante ante la mas mnima afectacin del medio ambiente, dado
que estos derechos" por las caractersticas de la agresin afectan
particularmente a determinado grupo de personas". La fnnula exige
cierto nivelo piso de ofensa para que alguien se constituya en
querellante o particular damn1ftcado. Esto ultimo significa extender
los lmites de la antigua legitimacin para obrar, pero de ningn modo
hacer decir a la norma lo que en realidad no dice, (esto ltimo
implicara caer en analoga, la que en materia penal solo puede
utilizarse a favor de los imputados).
En el citado fallo denominado "N.N. s/infraccin de la ley
24.051 K expres el juez interviniente que uno siempre se concreta la
equivalencia titular del bienjmidico -partlculannente ofendido-", el
magistrado pone como ejemplo los delitos de falsedad documental,
en los que el bien jurdico es la fe publica, y el perjudicado directo
seguramente es una persona fisica. Por ello estamos plenamente de
acuerdo con el juez instructor en que "individualizar una afectacin
de intereses particulares para cada caso en concreto. teniendo como
linico punto de referencia la titularidad del bien jurdico. nos llevara
a adoptar soluciones incOmpatibles con la propia naturaleza del
instituto del querellante: ya sea negando la posibilidad de asignarle
titulartdad particular a un bien colectivo (al pertenecer a todos no
pertenece a nadie en concreto) o bien perm1tiendo el acceso irrestricto
en calidad de parte a cualquier ciudadano que lo solicite" O sea que
314 Claudio Jess Santagati
si un dao ambiental se produce en la zona de por ejemplo Mataderos
(como en el caso citado) si bien perjudica en si a toda la sociedad,
afecta particularmente al barrio de Mataderos. A medida que aumente
la gravedad del dao posiblemente la legitimacin tender a ampliarse
(esto es, abarcar a un mayor numero de personas). Pero siempre se
debe tener en cuenta que no debe convertirse en una accin popular.
Son hechos que afectan a una multiplicidad de vctimas annimas
pero determinables.
Esto puede ser claramente apreciado en el razonamiento
utilizado en dos ocasiones (que a continuacin comentaremos), por
el titular del Juzgado Federal n 1 de Campana en el auto que acepta
o deniega la constitucin de unos vecinos como parte querellante en
causas sobre delitos contra el medio ambiente.
El primero de ellos fue emitido el 16 de agosto de 2000 en la
causa iniciada por una denuncia de Juan Manuel Morsella, por
infraccin a la ley 24.051. El denunciante expres que la empresa
(Alineo S.A. dedicada al transporte, tratamiento y disposiCin de
residuos peligrosos), almacena estos ltimos "indiscriminadamente,
sin ningn tratamiento, a la intemperie ( ... ) provocando gravisimos
riesgos para la salud pblica. Asimismo los trasladara a otras
jurisdicciones con el objeto de volcarlos en fonna clandestina en la
tierra o en cursos de agua ..... Se presenta nuevamente el nombrado
solicttando ser tenido por parte querellante. Sustenta su pedido en el
derecho consagrado en el arto 41 eN y en la proteccin de los intereses
difusos que introdujo la reforma constitucional en el arto 43 del mismo
cuerpo legal.
Lo interesante de la cuestin es la discusin que se entabla en
cuanto a si el denunciante puede o no considerarse
conforme al arto 82 del C.P.P.N.
El denunciante pretende fundar su carcter de afectado en el
hecho de que "la lesin del medio ambiente que est. causando Alineo
S.A.. es respecto no solo de la porcin territorial afectada directamente
-Zrate Campana- sino tambin respecto de la totalidad del medio
ambiente nacional o. cuanto menos. de la provincia y Ciudad de
Buenos Aires ... Es decir. que como el denunciante no resulta
habitante de la zona. intenta que se acepte un concepto ms amplio
del "afectado" de modo de quedar comprendido en tal car.cter.
El tribunal, a mi cnteno con correcto razonamiento. destac
que "la proteccin de los derechos difusos no ha sjdo consagrada en
forma tal que permita a cualquier individuo accionar para su
DERECHOS HUMANOS
315
proteccin. sino que deben existir determinados presupuestos que lo
avalen". Se sostuvo as que debe existir una posible afectacin del
sujeto. pero que eUa debe ser "cuanto menos probable y no una mera
hiptesis carente de argumentos ciertos". y se dej a salvo que en
caso de no existir un afectado directo quedan legitimados para ejercer
la accin los representantes legales del conjunto de los damnificados
(el defensor del pueblo y las asociaciones que propendan a esos fines).
Como podemos apreciar en esta resolucin no se opt por un
concepto restrictivo de afectado. pero si se tuvo en cuenta el peligro
de una extensin por dems amplia del concepto que seria a nuestro
criterio una interpretacin incompatible con la telesis de la nanna
(dado que ni el arto 82 del CPPN, ni siquiera el arto 43 de la Constitucin
Naclonallegitlman a cualquier persona sino al "afectado"). Lo dicho
anteriormente se ve claramente en el fundamento del rechazo de la
peticin: "el Sr. Marsella no resulta habitante de la zona que en
principio podria hallarse damnificada por la denunciada
contaminacin. en tanto se domicilia en una zona distinta, distante
aproximadamente entre cincuenta y setenta kilmetros. ( ... ) lo que
no lo torna entonces afectado en trminos constitucionales". Se
advierte adems en el auto que el arto 82 CPPN no se conforma con la
existencia de un derecho difuso agraviado, sino que requiere una
ofensa particularizada en el sujeto.
El segundo auto que fue dictado por el mismo juez el da 11/9/
2000. en la causa n 2512 est relaCionado con la presunta
contaminacin de napas de agua y suelo con peB, el que podria ser
utilizado como refrigerante de los transformadores pertenecientes a
la empresa Edenor, y que podria haber provocado numerosos casos
de cncer de valios tipos, en la localidad de Pilar. Dos vecinos solicitan
ser tenidos como partes querellantes: a la Sra. Ana Sulma Herrera no
se le hace lugar al pedido y al Sr. Osvaldo Osear Poli se lo tiene por
parte querellante. El rechazo de la primera de las peticiones se funda
en que no se la puede considerar particularmente ofendida a la
denunciante en tanto no existen -ni an indiciartamente" pruebas
que determinen la "conexidad suficiente" entre la posible
contaminacin y las afecciones que la Sra. invoca sufrieron sus nietos.
En cambio, la presentacin del Sr. Poli recibe acogida favorable dado
que en este caso "se produce una sustancial valiacin" puesto que
fue protagonista de un hecho puntual e histticamente determinable
(explot un transfonnador despidiendo una sustancia melosa que
qued adhetida a las paredes, en la vereda. salpicando sus brazos y
316 Claudia Jess Santagati
su cabeza. lo que le ocasion llagas que perduran a la actualidad y de
las que no se ha obtenido cura).
Este ultimo caso en anlisis es entonces diferente que el
anteriormente planteado. pues aqui la negativa de tener al
denunciante como parte querellante no proviene de su lejana con el
lugar del hecho, que extiende ms all de lo razonable la hennenutica
del tnnino Mafectado" o ofendido"; sino que queda
fuera de este concepto por no existir una base cientfica o al menos
un indicio serio de la conexin entre el supuesto delito y el perjuicio
invocado.
b) La investigacin de deUtos ecolgicos
Necesidad de una Fiscala Ambiental y de apuntar a la creacin
futura de Tribunales Ambientales.
La Argentina carece de una estructura especfica para la
investigacin de los delitos contra el ambiente. En realidad. la mayor
parte de las denuncias sobre este tipo de delitos son formuladas por
organizaciones no gubernamentales. que carecen de los medios
tcnicos y competencias para llevar adelante las investigaciones
necesarias sobre el tema.
Por otra parte, tanto nuestra propia experiencia en la Defensora
del Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires como la informacin obtenida
sobre otros organismos nos muestra que en un organismo con
objetivos generales el tema ambiental se suele considerar como de
segunda importancia con respecto a otros. Esto significa que le darn
menos competencias y menos posibilidades de actuar de las que
necesita.
En nuestra opinin. se necesita de un rea especfica para la
investigacin de los delitos ambientales. Por supuesto que las distintas
fiscalas toman a menudo temas ambientales. pero lo hacen de buena
voluntad. sin la formacin profesional necesaria para hacerlo. Esto
aumenta mucho las posibilidades de error en un tema muy especfico
desde lo tcnico.
Se establece as una cadena perversa en la cual la Polica no
actua porque no recibe las instrucciones adecuadas. ya que quien
tiene competencia para darlas no est en tema y qUien conoce el
tema no tiene las competencias necesar1as para convocar a las fuerzas
de seguIidad.
DERECHOS HUMANOS
317
En reuniones con el rea Delitos Ambientales de la Polica
Federal nos han confirmado que los jueces que tienen a cargo casos
ambientales no saben qu pedidos hacer a la Polica. con lo cual se
desvirtua su rol como auxiliar de la Justicia.
Los pases centroamericanos y Mxico han dado pasos
significativos en el tema al constituir fiscalas ambientales. Con las
lgtcas variaciones locales. hay consenso en su efectividad para ayudar
a frenar los delitos contra el ambiente.
En la fundamentacin para constituir la fiscala ambiental, en
199B. el Procurador General de la Repblica Mexicana dijo que: ~ E I
fortaleci:r.iento de las instituciones de procuracin de justicia tiene
que ser adoptado para frenar la delincuencia. cada vez ms agresiva.
ms diversificada y sofisticada en sus mtodos, ms poderosa en sus
recursos. cada vez con mayor poder o infiltracin de las instituCiones
y con mayor capacidad de corrupcin". Es decir. que los cambios en
las modalidades de actuacin de la delincuencia exigen cambios en
la forma en que acte la JustiCia. Lo que tambin es vlido para la
Argentina.
Honduras tiene nueve fiscales ambientales, Guatemala trece y
Costa Rica tres, los que atienden centenares de casos, con grandes
dificultades presupuestarias para realizar sus investigaciones, pero
tambin con resultados significativos.
Un informe sobre las fiscalas ambientales de Espaa seala
que "los fiscales del ambiente disponen, lgicamente, de tiempo
especiftco para investigar este tipo de deutos. pero sobre todo disponen
de especializacin, tanto jurdica como tCnica. en esta materia. Esto
es muy importante porque la averiguacin de los autores de estos
delitos. la determinacin de dao o. en su caso. del peligro para el
ambiente o el examen de las normas administrativas aplicables para
la configuracin de muchos de estos tipos penales presentan
particularidades notables y no son normalmente tareas fciles y a
las que estn acostumbrados los fiscales".
"En los delitos ambientales. adems. es fundamental la
intervencin del Ministerio fiscal puesto que. asi como en otros tipos
de delitos suele haber perjudicados. dailados u ofendidos. en los
relativos al ambiente muchas veces no los hay y, aunque la accin
penal siempre es pblica, en estos casos no la suele ejercitar nadie.
Las asociaciones ecologistas estn normalmente desbordadas en su
labor de iniciar acciones legales de defensa de la legalidad ambiental.
En muchas ocasiones. ante hechos claramente delictivos no pueden
318 elaudio Jess Santagati
hacer otra cosa que presentar denuncias ante los juzgados. ya que
interponer querellas no suele ser viable por la dificultad de obtener
pruebas para imputar a los autores. por la frecuente imposicin de
fianzas impagables o por las costas procesales",
"La existencia de Fiscales del Ambiente. siempre que se tomen
su labor en serio, claro est. permite la apertura de investigaciones
para, con el auxiUo de la Polica Judicial. practicar diligencias, instar
ante el juzgado la adopcin de medidas cautelares y ejercitar las
correspondientes acciones penales. Asimismo est entre sus funciones
el velar por el cumplimiento de las resoluciones judiciales (autos o
sentencias) que afecten al interes phlir.o o sodal" .
.. Asi pues, la complejidad y especifiCidad de este tipo de delitos
hace que cada vez aparezca mas necesaria la creacin de una Fiscala
Especial del Ambiente en cada Tribunal Superior de Justicia y en
cada Audiencia Provincial. dotada de suficientes fiscales y de
adecuados medios (por ejemplo: Ecotoxiclogos forenses). Esta figura
de la Fiscala Especial ya existe. adscrita a la Fiscala General del
Estado. para los delitos relativos a la corrupcin econmica o al
narcotrfico" .
Durante 1996. en la Fiscala del Ambiente de Madrid se realizaron
90 diligencias. de las cuales terminaron en juicio 66. Se interpusieron
12 querellas. otras tantas denuncias y se abrieron 22 expedientes
admir.J.sb"ativos, En estos datos adquieren protagonismo los delitos
establecidos en el arto 325 del Cdigo Penal. relativo a aquellos
cometidos contra los recursos naturales y el ambiente. ya que el 80%
de las querellas y el 30% de las denuncias estn inspiradas en el.
Desde que se cre esa Fiscala. los delitos denunciados se
refieren a procesos contaminantes ms sutiles y menos evidentes
que hace unos aos (bifenilos polic1orados (peBs). metales pesados.
MercUlio. dioxinas). Para perseguirlos. el fiscal trabaja en estrecha
colaboracin con la Polica Judicial y. en menor medida. con la Patnilla
Verde del Ayuntamiento de Madrid.
Para probar la veracidad de los hechos denunciados. las pruebas
periciales son cada vez ms complejas en casos como contaminacin
por dioxinas o vertidos. por lo que requieren habitualmente la ayuda
del Instituto de Toxicologa, del Instituto de Salud Carlos 111, o de
determinadas ctedras de la Facultad de Biologa o de la Escuela
Tcnica Superior de Ingenieros de Montes. La Fiscala est en buena
sintona con la Sociedad ciVil, no en vano son los particulares los que
ms se dirigen a denunciar delitos.
DERECHOS HUMANOS 319
La creacin de Fiscalas Ambientales es el primer paso en la
introduccin del tema ambiental en el sistema argentino de Justicia.
Es el primero. pero no deberla ser el ltimo.
Esto deberla apuntar a la creacin de tribunales especficamente
ambientales. con competencias. conocimientos tcnicos y equipos
periciales propios. Actualmente. ante un dao ambiental. los Jueces
no saben qu medidas ordenar a la Pollcia. qu pericias pedir ni a
quin peillrlas ni de qu manera hacerlas. Con frecuencia. ni siquiera
consideran importante atender al tema.
Necesitamos Tribunales Ambientales que cuenten con un
cuerpo de peritos propio conformado por tcnicos especializados en
estos temas.
No existe en la actualidad un cuerpo de pelitos ambientales
registrado ante la Suprema Corte de Justicia a los cuales acudir
cuando se necesita un tofarme vlido para presentar en juicios
ambientales. Actualmente el sorteo se realiza entre el registro que
incluye peritos calgrafos. contables. etc.
En cuanto a la actitud actual de los jueces. bastarn un par de
ejemplos. en cuestiones que hemos seguido de cerca:
- Durante una dcada se produjeron 300 incendios
intencionales en la reserva Ecolgica Costanera Sur. sin ninguna
intervencin de la Justicia. Sin embargo. en muchos casos el personal
de la Reserva haba capturado a los incendiarios y an los haba
fIlmado. Entregadas las pruebas al juez respectivo, los haba puesto
en libertad sin interrogarlos ni abrir ninguna causa. Fue necesario
que nosotros publicramos los nombres y los telfonos de los ltimos
diez Jueces que no haban actuado. teniendo las pruebas en la mano.
para que numerosos ciudadanos los llamaran para reclamarles. As
se logr la intervencin de la Justicia por primera vez en eltncendio
SigUiente de la Reserva. el na 301. Est claro que se necesita otra
conducta por parte de los Jueces ante los temas ambientales.
- En el caso de la estacin de servicio de Lima e Independencia,
que contamin el suelo hasta el punto de que gotea nafta en la estacin
del subterrneo. hay una causa por daos ambientales que se abti
hace 24 aos y tiene sentencia firme con Orden de remediacin de la
rona afectada (unas dos o tres hectreas baJO la Avenida 9 de Julio). A
pesar de la peligrosidad del caso (agravado por tratarse del interior de
una gran Ciudad). en ningn momento la Justicia orden levantar los
tanques de combustible para ver en qu estado est el suelo debajo de
ellos y si hayo no riesgo de explOSiones. Y tuvo 24 aos para hacerlo.
320
C/audio Jess Sanlagali
En sntesis, tendramos que apuntar a la creacin de un fuero
ambiental especifico, yendo por etapas: Comenzando desde los fiscales
y los grupos periciales y culminando en la constitucin de los juzgados
ambentales.
19
el La represi6n de los delitos econmicos
Sabemos que la actuacin de las fuerzas de seguridad en el
tema ambiental es insuficiente. Un diagnstico de situacin parece
ser el siguiente:
- La actuacin a pa.rtlr de denuncias puntuales. en vez de una
estrategia de bsqueda sistemtica.
- La falta de informacin completa sobre todas las normas a
cumplir. 10 que ocasiona que muchos delitos ecolgicos no sean
investigados, simplemente porque las fuerzas de seguridad no los
tienen registrados como tales o no tienen indicacin especffica de
buscarlos.
Como ocurre con muchos otros temas. las fuerzas de seguridad
necesitan de una adecuada conduccin para obtener resultados. En
el tema ambiental hay algunas cuestiones que pueden hacerse para
orientar rpidamente su actuacin:
- Las fuerzas de seguridad actan en el tema de vuelcos
clandestinos de residuos peligrosos. pero no tienen directivas
sistemticas sobre cmo buscarlos.
Un ejemplo de riesgo inminente es el del destino del PCB. el
refrigerante txico de muchos transformadores. La ley establece el
retiro y destruccin del PCS (que pasa a ser asi un residuo peligroso)
pero no se establecen mecanismos para controlar su destino final.
Como su destruccin implica un costo, es posible que se intente
hacerlos desaparecer de un modo ilegal.
Hay denuncias de transformadores con PCS que fueron
enterrados, arrojados al Ro de la Plata o vendidos como chatarra
para ser fundido el metal. En todos los casos, se trata de violaciones
a la Ley de Residuos Peligrosos. En los pases desarrollados, existen
19 Mosset lturraspe. Jorge, Hutchinson, Toms y Donna, EdgardoAlberto,
Dao ambientaL Ed. Rubinzal - Culzonl, Santa Fe, 1999, pg. 339 Y ss.
DERECHOS HUMANOS 321
registros contables de la cantidad de residuos peligrosos eX1stentes y
se va registrando su tratamiento y disposicin final mediante bases
de datos unificadas a nivel nacional.
Si bien no estamos en condiciones de lograr an la existencia
de bases de datos unificadas. en cambio s podemos ir advirtiendo a
las fuerzas de seguridad sobre los delitos ecolgicos que en cada
momento esperamos. Por ejemplo. en la actualidad esperamos vuelcos
clandestinos de PCB:
- Las fuerzas de seguridad no estn actuando en el caso de
venta o utilizacin de sustancias qumicas prohibidas.
En .A.rgentlna existen nonnas esLr:ictas que prohiben la venta o
el empleo de determinadas sustancias quimicas consideradas como
peligrosas para la salud o el ambiente. El largo listado incluye insumas
industriales o de la construccin. pesticidas. medicamentos. etc.
Muchas de ellas. sin embargo. pueden obtenerse sin inconvenientes,
ya que las respectivas leyes. decretos o resoluciones de prohibicin
no suelen indicar un organismo de aplicacin que sea responsable de
hacer cumplir esa prohibicin.
Esto tiene que ver con las condiciones de desarticulacin en
que se encuentra el Estado en la Argentina. Se supone que la simple
prohibicin de una sustancia (y la publicacin de la nonna en el
Boletn Oficial) debera poner en marcha el procedimiento para
retirarla del mercado y aplicar alguna sancin a los infractores. Sin
embargo. nada de eso ocurre entre nosotros. El aislamiento entre los
organismos pblicos y la falta de comunicacin entre ellos hace que
alguien decida prohibir algo y no sepa poner en marcha el
procedimiento para efectivizar esa norma. Esa parece ser una de las
razones del alto ldce de incumplimiento de la legislacin ambiental
en la Argentina.
En consecuencia. no hay nadie pidindole a las fuerzas de
seguridad que acten sobre ese trafico ilegal. En algunos casos, como
el del insecticida Parathion, ingresa al pas de contrabando y se vende
en las casas que venden los agroqumicos autoriZados. aunque sin
exhibirlos pblicamente. En otros casos. como el de los productos
con Asbesto -tambin prohibidos. pero utilizados en la construccin-
son ampliamente publicitados por fabricantes e importadores, a
quienes ni siquiera se les advirti que estaban en una conducta ilegal
y nadie los intim a cesar en esa conducta. Cuando publicamos los
nombres y direcciones de los infractores a las normas de prohibicin
322 Claudia Jess Santagati
del asbesto. nos encontramos con que nadie recogi la denuncia
porque a nadie le haban encomendado aplicarla.
S1 se les ordenara la bsqueda y el decomiso de esas sustancias,
se estara avanzando rpidamente en acciones ambientales. Se trata
en este caso. de acciones ambientales que pueden iniciarse en un
plazo muy corto, sin necesidad de esperar a producir cambios
importantes en la orientacin de las fuerzas de seguridad.
Del mismo modo que en las oficinas de los Sheriffs del Oeste
estaban los retratos de los pistoleros ms buscados, tambien deberan
estar en las comisaras las indicaciones de las sustancias prohibidas.
como el Asbesto o el Parathion.
En relacin con esto. propongo adems:
- Proveer de Guas del CIQUIME (Centro de Informacin
Qunica para Emergencias) e instruir acerca de su manejo a la pollcia
(una gua por patrullero). Se trata de manuales con listados de
sustancias txicas e instrucciones para actuar en caso de derrames
u otras emergencias ambientales.
- Desglosar en estas Guias las sustancias prohibidas,
manteniendo las indicaciones respecto a su peligrosidad, condiciones
de manipuleo, recomendaciones ante contingencias. etc.
Esto abre la posibilidad de acciones efectivas. Por ejemplo, es
frecuente que en ferias y exposiciones se exhiban productos con
Asbesto, en clara violacin de las disposiciones vigentes. La perspectiva
de allanar sitios en los que abiertamente no se cumple con la ley
puede ser una clara seal de que en Argentina no habr ms
impunidad para los poderosos.
- Las fuerzas de segundad no estn actuando en los casos en
los que se mezclan residuos domiciliaIos con residuos peligrosos.
El enonne peligro ambiental de las instalaciones que el CEAMSE
est cerrando en Villa Dominico se debe, no slo a la acumulacin de
basura domiciliaria que all existe, sino muy especialmente a que se
enterraron residuos industriales y patogenicos en instalaciones que
no son aptas para recibirlos. Dominico es un caso paradigmtico,
pero lo mismo ocurre en todas las acumulaciones de basura del pas.
Esos residuos llegan por dos mecanismos diferentes: Algunos
en camiones que ingresan directa y clandestinamente a los rellenos o
a los basurales y otros en cargas que se incorporan a los camiones
del servicio de recoleccin durante su reconido. En el primer caso,
por falta de control en el ingreso a los rellenos sanitaIos o basurales.
DERECHOS HUMANOS
323
En el segundo, porque los muniCipios no controlan la calidad de los
residuos que llevan los camiones recolectores que hacen el servicio
regular.
Hasta ahora. las fuerzas policiales act.an solamente revisando
las bolsas de basura depositadas en la puerta de las clinicas o
laboratorios. Esto permiti abrir algunas causas judiciales a algunos
directores de sanatorios. pero los infractores respondieron habilitando
un estacionamiento dentro del establecimiento para cargar all los
camiones recolectores. con lo cual evaden la inspeCcin policial. ya
que en ese sitio slo pueden actuar con orden de allanamiento.
12. CASOS MS RECIENTES DE CONTAMINACiN EN
ARGENTINA
a) Segn Greenpeace Argentina -ao 2003-
Resumen Diez aos despus, el enterramiento de txicos ms
grande que se haya detectado en el pas. presente en Estacin
Argentina. sigue amenazando la salud de la poblacin de esta lejana
localIdad de Santiago del Estero y reflejando la irresponsabilidad de
la Industria qumica que no se hace cargo de los peligrosos txicos
que produce y el dao denvado de ellos. Dado que el compuesto
predominante en el enterramiento es el conocido como gammexane,
Greenpeace reclama a la empresa ICI/Dupenal, entonces productora
de ese txico, que asle el rea, remueva los residuos all enterrados
y reallce una completa remediacin del lugar empleando tecnologias
alternativas a la incineracin.
lJ Introduccin
Los gobiernos del mundo. incluido el argentino, han acordado
negociar un instrumento gIoballegalmente vinculante para proteger
la salud humana y el medio ambiente de los daos provocados por
los contaminantes organicos persistentes o COPs. Un camino
importante a travs del cual estos contam1nantes llegan al medio
ambiente es migrando desde los depsitos. stocks y reservorlos
ambientales (incluyendo suelos y sedimentos contaminados) de COPs
obsoletos o residuos contaminados con COps.
324
ClaudiD Jess Santagati
Existe un consenso internacional creciente en relacin con que
deben identificarse con urgencia los depsitos y basureros de COPs,
y ser luego retirados y correctamente destruidos de modo de evitar
una mayor migracin hacia el medio ambiente. La tecnologa
histricamente empleada para estos txicos ha sido la inCineracin.
Sin embargo. la ilormactn disponible actualmente permite descartar
este camino por la emisin al medio ambiente de nuevos COPs.
Las industrtas qumicas lideres del mundo han fabricado e
introducido en el mercado muchos de los txicos que hoy contaminan
el medio ambiente y nuestros cuerpos. Especficamente, segn varios
de los anlisis disponibles. el compuesto predominante en el basurero
de Estacin Argentina es el ismero gamma del hexacloroctclohexano
y las guias de FFCC que transportaron hasta alli los residuos
describan el cargo como 30 toneladas de Gammex:ane, nombre
comercial del mencionado qumico. Es por eso que compete a la
empresa ICI/Dupertal. productora en la poca del Gammexane, una
responsabilidad prioritaria en la remocin y destruccin adecuada
de los txicos.
2} 10 aos igual
En 1994 la organizacin ambientalista Tierralerta descubri e
hizo pblica la existencia de un basurero de compuestos txicos en
la localidad de la Argentina, provincia de Santiago del Estero. Segn
las Gtas del Ferrocarril que transportaba la carga, se trataba de 30
toneladas de "ganunexane", que fueron enterradas al costado de las
vas en la Estacin Argentina por personal de la empresa FerrocarrUes
Argentinos. El enterramiento, segUn diversos anlisis realizados,
contiene, adems del ismero gamma del hexaclorociclohexano,
diversos qumicos entre los que se encuentran: DOT. HeB, DDE, DDD,
HCH, AIdrtn, Dieldrin, Heptacloro y Clordano, asi como productos de
degradacin de estos compuestos. Todos ellos son tXicos y
persistentes, pueden acwnularse en la grasa de los organismos y ser
pasados de la madre al lactante a traves de la leche.
A pesar de que Argentina es una localidad habitada por un
centenar de personas, la inexistencia de aislamiento fsico seguro de
los txicos y los aos tanto las empresas responsables como las
autoridades se han negado a hacerse cargo de retirar de all los
peligrosos contaminantes. Mientras esto ocurre, los txicos estan
encontrando su camino hacia el suelo, el aire y el agua de los
DERECHOS HUMANOS
325
alrededores. No hay ningn tipo de informacin sobre los niveles de
CQps en los habitantes de las zonas cercanas al basurero, ni morutoreo
sobre las concentraciones posibles de ellos en la leche materna.
Tanto las autoridades nacionales como provinciales han hecho
mltiples promesas de solucin pero nada ha cambiado. Greenpeace
cree que la nica solucin real es la remocin y la remediactn del
lugar. opcin que no figura entre las alternativas discutidas por el
gobierno que hasta ahora ha propuesto un desenterramiento y
almacenamiento en el lugar. Es necesario resaltar que son los
responsables de la generacin de los residuos (ICI/Dupertal y la
indushia quimica en general) los que deben pagar por la solucin.
Existe adems una causa penal iniciada por Juan Schrder, de
Tierralerta. que luego se unific con otras presentaciones hechas
posteriormente. Los siguientes son algunos aspectos de la denuncia
penal que se encuentra en el Juzgado Federal de Santiago del Estero,
a cargo del Juez Angel Jess Toledo:
Fojas 428: ... "vengo a solicttar que vs. emita pronunciamiento
respecto del ltimo pedido presentado por esta Fiscala. en el sentido
de la ampliacin de la imputacin a las personas fisicas responsables
de la firma ICI S.A. por cuenta de quien se efectu la carga y descarga
de los residuos peUgrosos que originaron las investigaciones de autos".
Rmulo Eduardo Terzano Fiscal de Estado Pela. de Santiago del Estero
Fojas 843: MEste Ministerio PUblico Fiscal seal la incumbencia
penal de los responsables y representantes de la firma Imperial
Chemical Incorporation S.A. y/o lel Argentina S.A.. por la supuesta
comisin de delitos previstos penados 200, 203 del Cdigo Penal y 55
Y 56 de la ley 24.051 ... corresponde concretar imputacin penal contra
T.N. Hudson, Jorge M. Fennen, David Ian Martn. Jorge OrIei. Jorge
Pablo Vago, Jorge Galli, miembros de Directorio de la firma Duperta1
SAlC. desde el 28/4/89 por el trmino de un ao y el Sr. Echeveny,
sndico titula en igual periodo. por la supuesta comisin de Jos delitos
previstos o penados por los arts. 200. 203 del Cdigo Penal y 55, 56
de la ley 24.051 y/o la figura penal que en definitiva pudiere
corresponder a los hechos objeto de investigacin; sin perjuicio de la
formulacin de nuevas imputaciones contra responsables penales.
que surjan de las pruebas a colectar".
En un informe del Secretario Tcnico de Saneamiento Ambiental
de la Pcia. de Santiago del Estero, el Ing. Jaime Berdaguer, se dice
sobre las muestras tomadas en el agua de pozo en 1997: Fojas 837:
... Mlas muestras ... revelan un incremento tanto en cantidad como en
326 Claudia Jess Santagati
extensin de la contaminacin respecto de las determinaciones
efectuadas el 21/6/94. con especial referencia al pozo de la planta de
smosis. donde en dicha oportunidad no se haba detectado presencia
de ningn contaminante".
Greenpeace entiende que ICI/Dupertal y todas las compaas
que se han beneficiado econmicamente con la venta de COPs son
los responsables finales de una adecuada remedlacin de sitios y
destruccin de los residuos contaminados con estos qumicos.
Particularmente ICI/DupertaJ y el colectivo de la industria qumica
(por ejemplo. a travs de la Cmara de la Industria Qumica y
Petroqumica) deben pagar por el retiro inmediato de los pesticidas y
residuos enterrados en Santiago del Estero y compensar a la
comunidad por los casi diez aos que llevan conviviendo con ellos.
Greenpeace cree que para conseguir la proteccin tanto de
poblaciones cercanas como distantes, las tecnologas empleadas para
destruir los COPs y residuos que los contengan, deben alcanzar los
siguientes criterios:
1) Eficiencias de destruccin del 100% para los COPs. La
determinacin de una eficiencia de destruccin del 100% supone
necesariamente que no existan contaminantes preocupantes en
concentraciones detectables luego de la destruccin (empleando las
tcnicas analticas ms sensibles disponibles en el mbito
internacional).
2} Todos los residuos deben ser contenidos para ser analizados.
y si es necesario, represado para asegurar que ningn residuo
contenga niveles detectables de los compuestos preocupantes u otros
constituyentes peligrosos tales como nuevos COPs o sustancias
peligrosas formados como consecuencia de los procesos.
3) No deben tener emisiones no controladas: Existen
actualmente varias tecnologas disponibles comercialmente. distintas
de la incineracin para destruir los COPs. Los txicos de Estacin
Argentina deben retirarse y ser destruidos adecuadamente. Seria muy
interesante adems. que Argentina liderara a los paises de la regin
en una remed1ac1n responsable de los sitios contaminados con COPs,
ya que ste no es el primero ni el ltimo sitio donde existen COPs en
Amrica Latina. y deben tomarse iguales medidas en todos los casos.
Las industrias quimcas lideres del mundo han fabricado e introducido
en el mercado muchos de estos txicos que hoy contaminan el
ambiente y nuestros cuerpos.
DERECHOS HUMANOS
327
Greenpeace reclama adems al gobierno nacional que tome un
rol activo en las discusiones internacionales promoviendo un acuerdo
para la eliminacin (en lugar de la reduccin) de los COPs y que
adopte una politica urgente a nivel nacional para enfrentar la
contaminacin y los riesgos sanitarios que ellos provocan.
COPO producidos
intencionalmente
l. Identificar las fuentes pIimarias
2. Prohibir o eliminar
progresivamente los procesos
que producen los COPs.
3. Identificar las fuentes secunda-
rias, por ejemplo, los stocks que
puedan tener los fabricantes,
distribuidores o quienes
empleaban el producto.
as como otros depositas.
4. Recolectar y destruir de una
manera ambientalmente correcta
los st<X!ks y depsitos exJstentes.
COPS producidos de DWlera
involuntaria
l. Identificar las fuentes prtmarias
2. Prohibir o eliminar progresiva-
mente los procesos y/o matertales
que conducen a la produccin
no intencional de COPs.
3. Identificar las fuentes secunda-
rtas. por ejemplo. los stocks de
sustancias que puedan contener
como contaminantes a los COPs
produCidos de manera involun-
taria, que puedan tener los fabri-
cantes. diSbibuidores o quienes
empleaban aquellas sustancias,
as como otros depsitos de
materiales contaminados.
4. Recolectar y destruir de una
manera ambientalmente correcta
los stocks y depsitos existentes.
Resumen del informe Contaminantes Orgnicos Persistentes
en los Humanos: Resumen de los datos exlstentes a nivel global sobre
los 12 Contaminantes Orgnicos Persistentes y otros Organoclorados
en Tejido Hwnano - 1999.
b) lUstorlas de Contaminantes OrgAnicos Persistentes en
la Argentina por Greenpeace Argentina
Los siguientes son apenas algunos de los problemas de COPs
en la Argentina que muestran el estado de atraso existente en la
identificacin y eliminacin de los rtesgos asociados a ellos.
328
Claudia Jesus Santagati
l} Caso 1: Basurero txico en Estacin Aryentina. peia. de
Santiago del Estero. En 1994 se conoci la existencia
de un basurero de compuestos txicos en la localidad
de la Aryentina
A pesar de la cercana a una poblacin, la inexistencia de
aislamiento fsico confiable de los txicos respecto del ambiente y la
poblacin, y los aos que han trascurrido. las autOridades ni las
empresas involucradas se han hecho cargo de retirar de all esos
peligrosos contaminantes. Mientras las autoridades deslindan
responsabilidades. los txicos estn haciendo su camino hacia el suelo.
el aire y el agua de los alrededores. No hay ningn tipo de informacin
sobre los niveles de COPs en el cuerpo de los habitantes de las ronas
cercanas al basurero, ni monitoreo sobre las concentraciones posibles
de ellos en la leche materna.
Es por eso que diez aos despus, el enterramiento de txicos
mas grande que se haya detectado en el pas. sigue amenazando a la
salud de la poblacin de esta lejana localidad de Santiago del Estero
y reflejando la irresponsabilidad de la industria qumica que no se
hace cargo de los peligrosos txicos que produce y el dao derivado
de ellos. Es necesario retirarlos del lugar. destruirlos y remediar el
sitio empleando tecnologas que no generen nuevos contaminantes
org.n.icos persistentes.
Existe un consenso internacional creciente en relacin con que
deben identificarse con urgencia los depsitos y basureros de COPs.
y ser luego retirados correctamente destruidos de modo de evitar una
mayor migracin hacia el medio ambiente. La tecnologa
histricamente empleada para estos txicos ha sido la incineracin.
Sin embargo. la !nfonnacin disponible actualmente pennite descartar
este camino por la emisin al medio ambiente de nuevos COPs.
Segn varios de los analisis disponibles. el compuesto
predominante en el basurero de Estacin Argentina es el ismero
gamma del hexaclorociclohexano y las guas de FFCC que
transportaron hasta all los residuos describan el cargo como 30
toneladas de Gammexane. nombre comercial del mencionado qumico.
Es por eso que compete a la empresa ICljDuperial. productora en la
poca del Garnmexane. una responsabilidad prioritaria en la remocin
y destruccin adecuada de los txicos.
ICI/Dupelial y el colectivo de la industria qumica (por ejemplo.
a travs de la Cmara de )a Industria Qumica y Petroqumica) deben
DEHECHUH HUMANOS 329
pagar por el retiro inmediato de los pesticidas y residuos enterrados
en Santiago del Estero y compensar a la comunidad por los casi diez
aos que llevan conviviendo con ellos.
Greenpeace cree que para conseguir la proteccin tanto de
poblaciones cercanas como distantes. las tecnologas empleadas para
destruir los COPs y residuos que los contengan. deben alcanzar los
siguientes criterios:
1. Eficiencias de destruccin del 100% para los COPs. La
detenninacin de una eficiencia de destruccin del 100% supone
necesariamente que no existan contaminantes preocupantes en
concentraciones detectables luego de la destruccin (emplea..'1do las
tcnicas analticas mas sensibles disponibles en el ambito
internacional).
2. Todos los residuos deben ser contenidos para ser analizados.
y si es necesario. represado para asegurar que ningn residuo
contenga niveles detectables de los compuestos preocupantes u otros
constituyentes peligrosos tales como nuevos COPs o sustancias
peligrosas fonnados como consecuencia de los procesos.
3. No deben tener emisiones no controladas.
Existen actualmente varias tecnologas disponibles
comercialmente. distintas de la incineracin para destruir los COPs.
Los txicos de Estacin Argentina deben retirarse y ser destruidos
adecuadamente. Sera muy interesante adems. que Argentina
liderara a los pases de la regin en una remediactn responsable de
los sitios contaminados con COPs. ya que ste no es el primero ni el
ltimo sitio donde existen COPs en Amrica Latina, y deben tomarse
iguales medidas en todos los casos.
2) Caso 2: Dioxinas y Furanos
Cada vez son mayores los datos que relacionan la exposicin a
dioxinas con serios daos sobre el organismo humano. Recientemente
la Organizacin Mundial de la Salud baj los niveles de ingestas
mximas tolerables. En Argentina, mientras tanto, no hay un slo
laboratorio estatal ni privado que pueda medir dioxinas. no existe
tampoco ningn tipo de iniciativa por parte de las autoridades
sanitarias o ambientales de la Nacin por emprender un monitoreo
de sus niveles ambientales y en los organismos humanos. Tampoco
existe ningn tipo de medida orientada hacia la reduccin de las
fuentes de estos subproductos involuntaros. Por el contrario, las
330
Claudio Jess Santagati
polticas pblicas nacionales. provinciales y municipales han
promoVido, en trminos generales. la instalacin de incineradores de
residuos peligrosos. ignorando que las fuentes de combustin de
desechos han sido identificadas por diversos organismos como las
principales fuentes de dioxinas,20
3) Caso 3: Bifenilos Policlorados o PCBs
Los pess tienen diversos usos industriales y tambin se fonnan
involuntariamente en algunos procesos. Sin embargo, gran parte de
su uso y produccin est vinculada a la industria elctrica. Los peBs
estn presentes en transformadores y capacitares elctricos. Estos
compuestos, adems de ser un cancergeno conocido, estn prohibidos
o altamente restringidos en gran parte del mundo industrializado. En
Argentina siguen estando permitidos y son empleados cotidianamente
por llll amplio espectro de sectores industriales. an cuando su uso
ya ha sido prohibido en pases vecinos como Brasil y Chile.
21
el La contaminacin ambiental en Azgentina segn el Banco
Mundial en el ao 1995 el que emiti un Documento
l} Documento "Contaminacin Ambiental en la Argentina
Temas y Opciones para su Gestin", en el cual se describen
aquellos problemas de contaminacin ms manifiestos en
el pas. y cuyo objetivo es asistir al Gobierno en desarrollar
una estrategia para encarar la contaminacin ambiental
22
En general. la contaminacin ambiental en la Argentina es
mayor que lo que se podra esperar de un pas con un nivel de
20 Cero Dioxinas - 1994: Informe de Greenpeace sobre fuentes de dioxinas,
efectos sobre el ambiente y la salud humana y estrategias para eliminarlas.
21 Venenos de Alta Tensin - 2003: Informe de Greenpeace sobre los
BifenHos Policlorados (PCBs) en la Argentina (3
a
ed., Noviembre de 2003).
22 Articulo Publicado en el Diano La Opinin Austral de Ro Gallegos,
Peia. de Santa Cruz elll/4/200L
DERECHOS HUMANOS
331
desarrollo medIano a alto. Estos problemas son consecuencia
principalmente del aumento gradual de la poblacin urbana y del
desarrollo industrial. junto con un marco de reglamentaciones
inadecuado y un dficit de dcadas en materia de infraestructura
sanitaria y de tratamiento de desperdicios. La capacidad y autortdad
institucional para la gestin ambiental est fragmentada entre
numerosos organismos en los niveles nacional. provincial y municipal.
lo que conduce a la superposicin de jurisdicciones, a la debilidad
del control y al incumplimiento de las normas. Como consecuencia
de esa fragmentacin de responsabilidades institucionales y falta de
coordinacin. se ha producido un marco Ll1stituciona! y regulatm10
confuso para la gestin ambiental.
Uno de los mayores obstculos es la escasez de ironnacin
ambiental. debido a que hay muy poco monitoreo de la contaminacin
del aire y de cuerpos de agua. y virtualmente no existen anlisis de
sus efectos sobre la salud y de otros costos econmicos.
Los problemas ms serios parecen encontrarse en las reas
urbanas ms densamente pobladas. especialmente en derredo de
los bolsones de pobreza remanentes. en los prtncipales conglomerados
industriales y en los distrttos comerciales centrales. Tambin existe
la contaminacin rural. principalmente la proveniente de las
actividades agrcolas y ganaderas, pero sus efectos son menos graves
que los de las reas urbanas.
2} Principales causas de contaminacin en nuestro pas
En este marco, las principales causas de contaminacin en
nuestro pas son:
2.1) La contaminacin de las aguas subterrneas debe
considerarse como el problema de contaminacin ms importante en
la Argentina. Debido a que la fuente principal de la contaminacin
son los tanques spticos y, en una medida mucho menor. las aguas
residuales industriales, la solucin ms efectiva es promover la
extensin de servicios de saneamiento yagua potable a los barrtos de
bajos ingresos y reas perturbanas que actualmente no lo reciben.
2.2) La contaminacin del aire y el ruidoconstituyen un problema
con repercusiones importantes sobre la salud, las cuales si bien son
difciles de determinar deben ser tenidas en cuenta. Los vehiculos a
332 Claudia Jess Santagati
motor son la fuente de contaminacin del aire en las reas del centro
de las ciudades y en los principales corredores de trafico en otras
partes. En Buenos Aires, por ejemplo. se realizan mediciones de los
gases de la atmsfera a diario. Hay mas de 300 mil vehculos de
carga en el rea metropolitana y entre el 17 y el 19 % de los
micromnibus echa humo negro. Sin embargo, no se considera que
los costos sociales de la contaminacin del sector transporte sean
tan senos como los vinculados con otras consecuencias relacionadas
con el transporte tales como los accidentes. la congestin, el deterioro
del espacio urbano y el ruido.
2.3} Los basurales de desperdicios slidos incontrolados cobran
importancia principalmente debido a los desechos peligrosos que se
arrojan en ellos. En ausencia de plantas para el tratamiento y
almacenaje de tales residuos peligrosos se cree que una gran
proporcin se desecha en forma ilegal e impropia en basurales al aire
libre, tanques spticos y poros negros, desde donde lixivian al agua
subterrnea y a los arroyos locales. Actualmente la solucin ms
accesibie y econmica es minimizar la cantidad de desperdicios
generados por medio de la recuperacin y el reciclaje.
2.4) La contaminacin de las aguas de superficie provenienles
de las aguas residuales industriales y de aguas negras sin tratar. es
una de las causas principales de daos a la propiedad, prdidas de
espacios para recreacin y dafios ecolgicos alrededor de las
principales reas urbanas y de varios lagos y lagunas interiores. Para
encarar el problema. es necesario motivar a las industrlas a reducir
la generacin de descargas por medio de la imposicin de las tasas
correspondientes y alentar la cooperacin entre la industrta y los
gobiernos a travs de planes de accin para el saneamiento ambiental.
Tambin es preciso ampliar la capacidad de tratamtento de his aguas
negras y se deber hacer un mejor uso de la capacidad natural de
dilucin y de autopurificacin de los ros
3) Conclusin
Sobre la base de las consideraciones anteriores. se puede
afinnar que las poblaciones humanas y sus actividades son capaces
de causar grandes daos al medio, daos que tienen efectos en el
bienestar presente y futuro de las personas. Las secuelas de la
DERECHOS HUMANOS
333
contaminacin y el mal aprovechamiento de los recursos se observan
mejor en los pases en desarrono, en donde los costos para el bienestar
se cargan en las reas de salud, la productividad econmica y la
capacidad del ambiente natural de satisfacer las necesidades de los
seres humanos.
En nuestro pas, el anlisis y el rnonitoreo del medio ambiente
son prcticamente inexistentes en el caso de la mayora de los
contaminantes. Como resultado de ello, no hay una base adecuada
sobre la cual adoptar decisiones informadas acerca del manejo de la
contaminacin ambiental. El establecimiento de un programa integral
dc control del medio ambiente llenarla una necesidad crtica en este
aspecto. Se necesitan ms estudios y encuestas interdisciplinarias
para establecer cul es la poblacin que est expuesta al riesgo de
las diversas formas de la contaminacin ambiental y el grado actual
de amenaza al que estn expuestas la salud publica y la seguridad
como consecuencia de aquella.
En general, los problemas de la contaminacin industrtal y
urbana en la Argentina no son insuperables. Debido a que el medio
ambiente sufri descuido por mucho tiempo, muchas de las opCiones
de bajo costo para reducir la contaminacin todavia no se han puesto
en prctica. Sin embargo, a menos que se adopten medidas correctivas
es probable que los problemas de la contamInacin se hagan mucho
peores; al continuar la urbanizacin y la industrializacin, la
contaminacin creciente de los hogares urbanos (las aguas seIVidas,
la basura y las emisiones de los vehculos), combinadas con las
descargas industriales, aumentar la amenaza a la salud pblica.
erosionar los atractivos de las Ciudades como lugares de inversin y
posiblemente afectar el comercio de las exportaciones argentinas
como resultado de los requerimientos impue3tos por los paises
importadores.
Dado los problemas de contaminacin del medio ambiente que
enfrenta la Argentina y la multiplicidad de las opciones para
encararlos, sera utl integrar los resultados en un plan de accin
para que el gobierno lo considere. Adems, a pesar de las limitaciones
de la informacin, una estrategia del medio ambiente tambin debe
reflejar una serie bien ordenada de prioridades para la accin. Por
consiguiente, la Argentina puede aplicar medidas priorizadas que
beneficiaran a la mayor cantidad de gente, o que beneficiarn
mayormente a los sectores de menores recursos, o que tengan
mltiples beneficios, medidas dirigidas a problemas con efectos
334 Claudia Jess Santngati
mayores sobre la salud. problemas que son recurrentes o con efectos
irreversibles y problemas que plantean los mayores riesgos o
incertidumbre. Las acciones priOritarias tambin tienen que ser
efectivas en tnninos del costo. poltica y adm1ntstrativamente factibles
y estar de conformidad con los presupuestos de inversin, es decir
con la capacidad financiera del gobierno.
DERECHOS ESENCIALES DE LA PERSONA
HUMANA. BREVE DESARROLLO
l. INTRODUCCiN
A continuacin desarrollaremos un grupo de derechos que es-
tn nsitos en el concepto de persona y son inseparables de l. Se
trata de derechos esenciales de la persona humana. pues sera impo-
sible concebir a un ser humano sin estos derechos. ya que son im-
prescindibles para su vida y desarrollo en sociedad.
Los sujetos activos. es decir. los titulares de ellos. son. en prin-
cipio. tanto las personas fsicas como las Jurdicas. Algunos de ellos.
sin embargo. se atnbuyen exclusivamente al ser humano; tal es el
caso por ejemplo de los derechos a la vida y a la dignidad.
Estos derechos deben ser respetados y son oponibles no slo
frente a los particulares. sino tambin frente al Estado, entendiendo
por tal no slo al Estado federal. sino tambin a las provincias y a los
gobiernos locales.
La Constitucin y las leyes deben garantizar estos derechos a
fin de que puedan ser ejercitados por todos los individuos. La eficien-
cia y la justicia reinante en un Estado depender precisamente, de la
vigencia de estos derechos. pues cuanto ms concreto. viabJe y fcU
sea su ejercicio. ms justa y progresista ser esa sociedad.
336 Claudia Jess Santagati
En nuestro pas, algunos de estos derechos estn expresamen-
te enumerados en el arto 14 Y subsiguientes de Nuestra Carta Magna
y reconocidos en los diversos instrumentos internacionales con jerar-
quia constitucional.
2. DERECHO A LA VIDA
Hoy en da no hay sociedad ni Estado que no se precie de reco-
nocer universalmente los derechos. garantas y libertades de sus ha-
bitantes. y entre aquellos y en primer lugar el derecho a 1::.. vida,
al Alcances del concepto de "vida"
Para la concepcin clistiana, adoptada por nuestra legislacin.
la vida humana es una e inviolable desde la concepcin y hasta la
muerte irreversible. por 10 que no seria admisible tronchar volunta-
rtamente la vida en gestacin (aborto) ni adelantar la hora de la muer-
te (eutanasia). Otras posturas distinguen entre los tres primeros me-
ses desde la concepcin (existencia del emhIin) y los subsiguientes
(existencia del feto), entendiendo que la personalidad Juridica slo
comienza en la segunda parte.
b) Proteccibn legal
Como observa Orgaz la vida de las personas est protegida por
disposiciones diversas que ofrecen como rasgo comn integrar una
tutela de carcter pblico, independiente, por tanto, de la voluntad de
los individuos.
1
Las principales de estas disposiciones son: a) Las que castigan
el aborto y lo incriminan penalmente (art. 85 Cd. Penal); b) Las que
sancionan el hOmicidio. an cuando fuere con el consentimiento de la
vctima -eutanasia- (arts. 79 y ss. del Cd. Penal); e) las que acuerdan
prestaciones alimentarias a favor de parientes y an de la persona
por nacer (arts. 367 Y ss. Cd. Civil): d) Las que contemplan la vida
1 Orgaz, A.. Personas individuales, Bs. As., 1946.
DERECHOS HUMANOS
337
humana como un factor integrante de la indemnizacin de danos y
perjuicios (arts. 1084 y 1085 Cd. Civil); e) Las referentes al trabajo
de mujeres embarazadas o con criaturas de pecho (arts. 13,14 Y 15 de
la ley 11.357), etc.
La proteccin de la vida se extiende en la actualidad, al ncleo
familiar dentro del cual la misma es gestada. donde se desarrolla y
forma espiritualmente. En el final del arto 14 bis de la Constitucin
nacional se incorpor la fonnula: "El Estado otorgar ... la proteccin
integral de la familia; la defensa del bien de familia, la compensacin
econmica familiar y el acceso a una vivienda digna."
El Pacto Internacional de derechos Civiles y Politlcos establece
en su arto 6 que "El derecho a la vida es inherente a la persona hu-
mana. Este derecho estar protegido por la ley. Nadie podr ser ptiva-
do de la vida La convencin Americana sobre Dere-
chos Humanos, llamada "Pacto de San Jos de Costa Rica", contiene
una norma similar (art. 4) con el agregado de que la proteccin se
extiende "a partir del momento de la concepcin".
Finalmente ambos textos establecen nonnas similares en rela-
cin con la proteccin de la familia (arto 23 Pacto Internacional de De-
rechos Civiles y Polticos y arto 17 Convencin Americana sobre Dere-
chos Hwnanos) y a la restriccin de la pena de muerte, con el agregado
en el caso de la Convencin Americana de que no se podra restablecer
la pena de muerte en aquellos Estados que la hayan abolldo.
3. LmERTAD AMBULATORIA
El arto 14 de la Constitucin Argentina asegura a todos los ha-
bitantes el derecho de "entrar, permanecer, transitar y salir del tem-
tolio argentino".
El derecho a la libertad ambulatoria consiste en asegurar al
individuo la posibilidad efectiva de desplazarse de un lugar a otro.
El arto 18 de la Constitucin Nacional establece por un lado la
prohibicin de que alguien sea arrestado sin orden escrita de autori-
dad competente, y por otro, que "ningn habitante de la Nacin pue-
de ser penado sin Juicio previo fundado en ley anterior al hecho del
proceso" disponiendo que las personas se presumen inocentes en la
medida que no se compruebe lo contrario. Por ello para que alguien
resulte penado debe realizarse ineludiblemente un juicio previo a la
apUcacin de la sancin o la pena.
338 Claudio Jess Santagati
La Declaracin Universal de los Derechos Humanos en su arto
10 dispone que "todos los seres humanos nacen libres ... ", en el arto 3
que "todo individuo tiene derecho a la libertad ..... en el arto 13 consa-
gra la presuncin de inocencia mientras no se pruebe la culpabili-
dad .... y en el arto 13 el "derecho de toda persona de circular libre-
mente, salir de cualquier pas. incluso del propio, y regresar a su
pas",
L::\ Convencin Americana sobre Derechos Humanos estipula
en su arto 7 que "Toda persona tiene derecho a la libertad y a la
seguridad personales" y que "toda persona detenida o retenida debe
ser llevada. si..'1 demora ante un juez u otro funcionario autorizado por
la ley para ejercer funciones judiciales y tendr. derecho a ser juzgada
dentro de un plazo razonable o a ser puesta en libertad sin perjuicio
de que contine el proceso".
El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos dice en Su
arto 9
0
que "todo individuo tiene derecho a la libertad y a la seguridad
personales. Nadie podr ser sometido a detencin o a prisin arbitra-
rias ... ".
Estas nonnas internacionales sostiene el principio de la liber-
tad ambulatOria, tal como 10 estableci prtm1geniamente nuestra cons-
titucin.
4. DOMICILIO
al COncepto
El domicilio es el asiento juridico de la persona. Busso conside-
ra que "es el lugar que la ley instituye como asiento de las personas
para la produccin de detenninados efectos juridicos.
2
Para Orgaz es "la sede legal de la persona", o tambin "el centro
territorial de las relaciones jurdtcas de una persona o bien el lugar en
que la ley sUua a una persona para la generalidad de sus relaciones
de derecho".
3
2 Busso, E., Cdigo Civil Anotado, Bs. As., 1994. t. I. arto 89, W4, p. 526.
3 0rgaz, A .. op.cit, p. 234 W 2.
DERECHOS HUMANOS
339
El arto 89 del Cdigo Civil establece: domicilio real de las
personas es el lugar donde tiene establecido el asiento principal de su
residencia y sus pero es de notar que el concepto legal no
alude al elemento intencional del domicilio que es un ingrediente in-
dispensable de esta clase de domicilio. de manera que podra comple-
mentarse aquella definicin diciendo que "El domicilio real es el lugar
de la residencia permanente de la persona con la intencin de esta-
blecer all el asiento de su actividad".
b) Caracteres del domicilio real
l} Es "real" porque tiene como base la efectiva residencia de la
persona en un cierto lugar. por oposicin al domicilio legal que puede
ser ficticio si se atiende a la presencia de la persona en el mismo.
2) Es un domicilio "voluntario" en cuanto su constitucin. man-
tenimiento y extincin dependen de la voluntad de la persona a quien
afecta, por oposicin al domicilio legal que es independiente de esa
voluntad e impuesto por la sola determinacin de la ley.
3) Es un domicilio de "libre eleccin". en cuanto la ley asegura y
garantiza la libertad del interesado para elegir su domicilio y trasla-
darlo al lugar de su conveniencia o sus posibilidades. El arto 97 del
Cdigo Civil establece: El domicilio puede cambiarse de un lugar a
otro. Esta facultad no puede ser coartada ni por contrato, ni por dis-
posicin de ltima voluntad ... ".
Concordantemente est prohibido incluir en un contrato. bajo
la fonna de clusula del mismo, o condicin "habitar siempre en lu-
gar determinado o sujetar la eleccin del domicilio a la voluntad de un
tercero" {arto 531. inc. 1" Cd. Civil).
De cualquier modo esta caracterstica no es absoluta y puede
resultar morigerada por leyes que establecen como condiciones para
el ejercicio de algunas funciones pblicas tener domicilio en lugares
determinados. En el orden del derecho privado tambin se ha decidi-
do que es vlida la clusula de un contrato de compraventa y coloni-
zacin de tierras por la cual el comprador deba radicarse en el lugar
en que desempearla sus funciones si era condicin de la venta que el
adquirente trabajara la fraccin comprada. personalmente.
En suma lo que impiden los arts. 97 y 531 inc. 1", es todo ava-
sallamiento de la libertad personal, por el cual ella pueda quedar frus-
trada, pero no las razonables limitaciones que puedan surgir directa-
mente del ejercicio de otros derechos.
340
Claudia Jess Santagati
5. LIBERTAD DE RELIGIN
Distintos credos religiosos parten de un sentimiento profundo y
subjetivo de que no es posible contrastar religiones otorgndoles su-
premaca a una sobre otras. Diferentes formas. diferentes ritos. dife-
rentes palabras tienen de comIl un mismo sentimiento que no auto-
riza a discriminar. Reman Rollan deca que cada religin tiene su ob-
jetivo. que "tiene el corazn vivo y palpitante. su misin. su acorde
propio en el conjunto de la armona. cada una ha concebdo su ideal,
esplndido e incompleto."
Frente a esta posicin, e1 legislador no puede legislar sm una
ffiosofia. Un postulado universal en la materia debe volcar no slo la
idea del redactor. sino tambin el penSamiento vigente de toda la hu-
manidad. Por eso en el arto 18 de la Declaracin Universal de los
Derechos Humanos se consagra la libertad de creencia y culto con
una amplitud mayor que la establecida en el arto 14 de nuestra cons-
titucin. El texto de la Declaracin dice: "Toda persona tiene derecho
a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religin; este derecho
incluye la libertad de cambiar de religin o de creencia, as como la
libertad de manifestar su religin o creencia individual y colectiva-
mente, tanto en pblico como en privado, por la enseanza, la prcti-
ca, el culto y la obseIVancia".
Constitucionalmente existen diferentes sistemas: al El de la reli-
gin oficial tEj. Espafia) que de algn modo limita la actuacin pblica
de otras; b) El de la religin protegida tEj. la Argentina) en el que la
religin sin ser oficial recibe un trato espeCial; c) el de neutralidad reli-
giosa (Ej. Alemania) en el que no se concede trato diferenCiado a ningu-
na religin y d) el de la prescindencia religiosa absoluta (Ej. EE.UU.)
que prescinde del hecho religioso, impidiendo toda regulacin.
Una distincin importante que corresponde efectuar se da en-
tre los conceptos de libertad de conciencia y libertad de culto. La pri-
mera consiste en el derecho de todo ciudadano a no ser obligado a
profesar detenntnada religin (fuero ntimo) mientras que la segunda
implica el derecho de practicar los actos y ceremonias por las que se
manifiesta la religin {fuero externo). La diferencia radica en el hecho
de que la segunda tiene un lmite en el eventual perjuicio al Estado o
a terceros. Si este perjuicio no existe, el estado no debiera interferir, e
incluso debera proteger al culto contra cualquier amenaza.
En nuestro pais existe constitucionalmente la libertad de cul-
tos, pero no la igualdad de cultos, toda vez que el arto 2
0
de la Consti-
DERECHOS HUMANOS 341
tucin establece que "El Gobierno Federal sostiene el culto catlico,
apostlico romano". La expresin "sostiene" presenta un indudable
sentido econmico. As lo entendi la Corte Suprema de Justicia de la
Nacin (Fallos 53-188;151-403).
La Objecin de Conciencia: El tema de la "objecin de concien-
cia" se vincula ntimamente con el de la libertad de cultos. ya que aqu
encontramos una posible colisin entre normas de igual jerarquia
constitucional, esto es, la libertad de cultos mencionada en los arts.
14 Y 20 (en este ltimo caso a favor de los extranjeros) yel de armarse
en defensa de la Patria y de la Constitucin (art. 21). En la Argentina
el tenIa comelli'.: a discutirse en relacin con los integrantes de la
secta "Testigos de Jehov", quienes se negaban por razones de con-
ciencia a prestar juramento de lealtad a la bandera. actitud conside-
rada Judicialmente como incursa en el delito de menoscabo a los sm-
bolos patrios.
La doctrina de la Corte afirma que ante la misma jerarquia de
normas hay casos particulares en los que puede privilegtarse un de-
recho frente a otro, o un deber frente a otro. atendiendo al bienjuridi-
co tutelado en el caso concreto. La libertad de cultos no es un derecho
absoluto ya que no podra amparar por ejemplo un culto satnico
cuya fmalidad fuese el asesinato en masa de la poblacin.
6. LIBERTAD DE ENSEANZA
La libertad de enseanza es el derecho que todo hombre tiene
de comunicar a otros sus conocimientos sin lintes de ningn genero,
mientras no abuse de esta facultad para esparcir el error o el maJo
Correlativa a la libertad de ensear es la libertad de aprender,
que todos los hombres poseen por ley natural. La Constitucin Argen-
tina asegura a todos los hombres el derecho de ensear y aprender
(art. 14).
La reforma de 1994 desenvuelve estos derechos al ocuparse de
la educacin en el arto 75 inc. 19 prr. 3 a traves de un texto absolu-
tamente novedoso que se suma a lo preceptuado en la histrica clu-
sula de la prosperidad (hoy arto 75, inc. 18) de "proveer 10 conducen-
te ... al progreso de la ilustracin, dictando planes de instruccin ge-
neral y universitalia" como facultad del Congreso, y a la obligacin de
las prOvinCias de asegurar "la educacin primaria" (art. 5, CN). La
refonna tambin incluy dentro de los nuevos derechos de incidencia
342 Claudia Jess Santaga
colectiva la educacin ambiental (arto 41 parro 2 infine); la educacin
de consumidores y lisuanos (art. 42, prr. 2) Y la educacin bilinge
e intercultural para los pueblos indgenas (art. 75 ine. 17, prr. 2).
La Declaracin Universal de los Derechos Humanos en su arto
26 establece: "Toda persona tiene derecho a la educacin" y en el
tercer prrafo MLos padres tendrn derecho preferente a elegir el tipo
de educacin que habr de darse a sus h 1 j o s ~ . El Pacto Internacional
de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales en el arto 13 reconoce
a toda persona el derecho a la educacin. Estas nonnas consagran el
principio general de la enseanza elemental (primaria) gratuita y obli-
gatoria. de la enseanza tcnica y profesional {secundarta} generali-
zada y progresivamente gratuita, y del ingreso igualitano a los estu-
dios superiores sobre la base de la capacidad o mrito. y tambin
progresivamente gratuita. El Pacto agrega la necesidad de la educa-
cin del adulto. la implementacin del sistema de becas y el mejora-
miento de las condiciones materiales del cuerpo docente.
El monopolio escolar consiste en la absorcin de la enseanza
por el estado. Es antidemocratlco. y opuesto a la libertad de ensear
y aprender. La !taha fascista y la Alemania nazi ejercian el monopolio
escolar.
La libertad de enseanza no signtfica que el estado no tenga
derechos e injerencia en los asuntos de educacin, sino que no puede
negar ni suplantar los derechos de los padres a elegir la escuela para
sus hijos.
7. DERECHO DE PETICIONAR
Es el derecho de exponer a las autortdades situaciones de inte-
rs particular o colectivo, este derecho est consagrado en el arto 14
de la Constitucin Nacional. Las peticiones deben encuadrarse den-
tro de las nonnas de respeto que merecen las autoridades legtima-
mente constituidas.
Si bien est incluido entre los derechos civiles, el derecho de
peticionar, por la amplitud de su contenido. excede a ese marco, ya
que ste muchas veces se extiende al mbito poltico.
Es curioso que la Constitucin histlica al enunciar este dere-
cho incluya al sujeto pasivo "autoridades". mencin que debe enten-
derse en sentido amplio comprensivo de todas las categoras de rga-
nos publicos estatales o no, de todos los niveles; la reforma de 1994
DERECHOS HUMANOS 343
utiliza igual vocablo en materia ambiental (art. 41. prr. 2) Y de con-
sUmidores y usuanos (art. 42. prr. 2). El correlato de este derecho
no es slo la obligacin de la autoridad requerida de recibir la peti-
cin, sino tambin la de contestarla; ello no implica que la respuesta
deba tener un determinado contenido: puede aceptarse o denegarse.
A travs de la Declaracin Americana de los Derechos y Debe-
res del Hombre. arto XXIV. se precisan algunas de sus notas: las peti-
ciones deben ser "respetuosas" (en tanto la constitucin no condicio-
na la forma ni el modo como debe ser efectuada): aclara ante quin
("cualquier autoridad competente
ft
) y por qu motivo rde inters ge-
neral" o "L'1ters part.1cu!ar"}, y muy especial.'11ente acota el factor tem-
poral de la respuesta que debe brindar la autoridad requerida ("de
obtener pronta resolucin").
Segn Quiroga Lavi, el derecho a peticionar tiene un alcance
mas vasto y rico que el que le ha reconocido tradicionalmente la vida
jurdica instituciOnal del pas. En l se alberga la denominada accin
popular. es deCir. el derecho que tiene todo habitante a reclamar por
el cumplimiento del derecho, aun en el caso de que el petictonante
no se encuentre personalmente afectado por el incumplimiento. Di-
cho reclamo es ms que necesarto frente a las frecuentes demoras
de los poderes pblicos. cuando se encuentran reticentes y morosos
en implementar normas programticas estableCidas en la Constitu-
cin o en reglamentar o ejecutar las nonnas legales dictadas por el
Congreso.
Visto como accin popular este derecho actuara como instancia
de cambio o transformacin para que la oferta colocada en el ordena-
miento juridico se traduzca en actos. y para evitar que el escepticismo
sobre la eficiencia del derecho como instrumento de renovacin des-
ve la conducta de la poblacin hacia posjciones no pacficas.
Una forma concreta de peticionar a las autOridades es la consa-
grada en el arto 39 de la Constitucin Nacional que institucionaliza la
iniciativa popular.
8. LIBERTAD DE ASOCIACIN
El hombre tiende por naturaleza a ururse a sus semejantes,
para obtener algn beneficio comn. La afinidad religiosa. cultural.
deportiva, cientfica, gremial o poltica. impulsa a1 hombre a unirse
con otros, y da origen a diversas clases de asociaciones.
344 Claudio Jesrls Santagati
El arto 14 de nuestra Constitucin Nacional reCOnoce a todos
los habitantes el derecho de con fines titiles" y la Dec1ra-
cin Universal de los Derechos de Humanos establece en el arto 20,
me. 10 que "Toda persona tiene derecho a la libertad de reunin y de
asociacin pacficas".
El derecho de asociacin, es la facultad que tienen los indivi-
duos de crear o ingresar a una personajuridica ya creada, de carcter
privado y que tenga "fines tiles", o a aquellas de carcter pblico no
necesario. La fnnula de la utilidad de los fines de la asociacin em-
pleada por la Constitucin resulta vaga y estril: lo que se pretende en
realidad es que los fines de la asociacin no nocivos. en cambio
si los fmes de una sociedad fueran intiles (ni tiles ni nocivos) no
sera posible fundamentar su inconstltucionalictad.
Asociacin y persona juridca son tnninos equivalentes. pues
no hay asociacin si no hay un ente susceptible de adquirir derechos
y contraer obligaciones (persona jurdica).
La doctrina destaca la pennanencia y la especialidad como re-
quisitos caractersticos de la asociacin. La permanencia no implica
larga duracin ni vida indefinida: puede haber asociaciones de corta
duracin o de vida limitada por la indole de sus objetivos. Respecto a
la especialidad. significa que las asociaciones pueden realizar todo lo
que tenga relacin con el fin de su institucin, salvo aquello que estu-
viera prohibido.
Crear o ingresar a una asociacin es una libertad que se ejerce
en el sentido positivo de decidir tal accin. o en el sentido negativo de
negarse a hacerlo: ninguna forma coactiva de asociacin es constitu-
cional en nuestro derecho. En ese sentido la Corte declar inconstitu-
cionalla afiliacin obligatolia de un obrero a un sindicato (caso "Outon",
F.267:215). Pero dicha libertad puede ser restringida en situaciones
excepcionales como ocum en el caso "CAP" de 1994 (F.199:516) yen
el caso "CAVIC" de 1970 (F.277:147).
9. LmERTAD DE REUNIN
La libertad de reuntn es la facultad de congregarse, durante
un periodo limitado de tiempo, que tienen dos o ms personas para
intercambiar o escuchar opiniones y/o acordar una asociacin co-
mUn. Una reunin permanente. sin limitacin temporal. se converti-
ra. de alguna manera. en una asociacin, Opera como derecho cvico
IJEHECHOS HUMANOS 345
o como derecho civil segn que su finalidad sea politica o no; en am-
bos casos est supuesto en el derecho de asociacin.
A pesar de que las constituciones locales lo consagran explict-
tamente, a nivel federal la Corte lo ha considerado como tipico dere-
cho implcito desde poca temprana (caso -1997-, F.
110:391). A su vez, en el caso "&jones" de 1941 (F.191:197) sostuvo
que no se concibe cmo podran ejercerse los derechos de asociacin.
de ensear y aprender, de propagar las ideas, de peticionar a las au-
toridades y de orientar a la opinin publica, sin la libertad de rewn.
Reconocido expresamente en la Constitucin de 1949 (art. 26),
ahora lo enCOnL"'3lll0S en los instrumentos internacionales con Jerar-
qua constitucional como derecho o Ubertad de reunin pacfica: arto
20.1 Declaracin Universal de los Derechos Humanos; arto 15, Con-
vencin Americana sobre Derechos Humanos; arto 21, Pacto Interna-
cional de Derechos Civiles y Polticos. Se destaca la Declaracin Ame-
ricana de los Derechos y Deberes del Hombre al aclarar que la re-
unin pacfica puede ser "en manifestacin pblica o en asamblea
transitoria, en relacin con sus intereses comWles de cualquier ndo-
le" (art. XXl).
Las reuniones no pueden prohibirse en razn de las ideas, opi-
niones o doctrinas de sus promotores. La Corte ha manifestado que
es violatoTio de la Constitucin la prohibicin de reuniones cuando su
objeto fuera la censura de los actos de los funcionarios pblicos, o las
aplazara indefinidamente. o limitara su nmero. o le fijara una dura-
cin arbitraria o las autorizara en lugar apartado cuando se eligi un
lugar cntrico (caso MComit Radical Accin" -1929-. F.156:81).
Las reuniones se pueden clasificar en privadas o pblicas
ISangulnetti):
a) Reuniones privadas
Son las que se realizan en lugares cerrados con la asistencia de
personas establecidas con antertoridad {aunque no fuesen individua-
lizadas previamente. por ejemplo cuando se invita a una institucin a
enviar un representante. pero debe ser posible controlar la identidad
aposteriori). Una reunin realizada en lugar abierto al pblico se con-
vierte en pblica aunque estn invitadas personas detenninadas.
Cuando se habla de lugar cerrado no se alude a local techado (puede
ser al aire libre) sino con limites laterales. Un lugar pblico de ordina-
rio, que se cierra a los efectos de que se lleve a cabo una reunin no
346 Claudia JesUs Sanragati
modifica el carcter privado de la misma. claro est, siempre que se
lleve a cabo con personas determinadas o determinables. El excesivo
nmero de concurrentes por invitacin a una reunin privada la pue-
de convertir en pblica (ej. en un estadio de ftbol).
Una reunin pJivada no requiere autorizacin ni previo aviso a
la autoridad. Sin embargo. la Corte ha sostenido que an en el caso de
las reuniones privadas el aviso a la polica es conveniente, porque de
la aglomeracin de personas puede resultar perturbado el orden y la
tranquilidad pblicos; la autoridad policial slo puede inteIVerur en
ellas con el fm de prevenir la comisin de un delito o cuando sean un
foco de perturbaciones para la seguridad, higiene y moral (caso "Comi-
t Radical Accin"). Ha dicho tambin que ellas no pueden ser prohibi-
das si no tienen propsitos subversivos ni contrarios al orden pblico,
una reunin celebrada con fines de cultura, por una institucin, en
local cerrado. no es pblica, y, por lo tanto. no requiere penmso pre-
vio, y declar institucionales los edictos Judiciales del 26 de marro de
1932 y del 12 de septiembre de 1940 (Caso F.191:197).

Son aquellas a las que se pueden asistir quienes lo deseen (aun-
que parte de los asistentes hubieran recibido invitacin) sea que me-
die o no propaganda prevta, sea gratuito o pago el acceso a ellas,
realizadas en la va pblica o fuera de la misma. Como se ve. mientras
las reuniones privadas realizadas en lugares pblicos adquieren este
carcter, las reuniones pblicas en locales cerrados conservan su con-
dicin.
10. DERECHO AMBIENTAL
La expresin derecho ambiental engloba a todo el sistema eco-
lgico que interacta con el hombre: aire, agua, tierra y todo cuanto
en ellos se encuentra y se relaciona con la existencia humana.
El Pacto Internacional de Derechos Econmicos Sociales y Cul-
turales en el arto 12 dispone que "Los Estados Partes en el presente
Pacto reCOnocen el derecho de toda persona al disfrute del mas alto
nivel posible de salud fisica y mental" y que adoptar las
medidas necesartas para el mejoramiento en todos sus aspectos de la
higi.ene del trabajo y el medio ambiente".
DERECHOS HUMANOS 347
El mal uso de los recursos naturales a nivel mundial da paso al
desastre ecolgico, el cual se origina en una contam1nac!n ligera que
se va multiplicando hasta crear la sensacin de que el mundo se tor-
nar inhabitable. La destruccin de la naturaleza puede ser advertida
en forma incremental en la contaminacin del mar, el manejo de los
desechos txicos y la basura, la deforestacin, la desertificacin y la
destruccin de nuestro protector natural {la capa de ozono).
Cabe preguntarnos cmo atiende el derecho a tan graves y afli-
gentes cuestiones.
Se podria decir que en una consideracin global el derecho vi-
sualiz el terro.8. desde distintas designaciones, tales como: derecho
del entorno, derecho ecolgico y finalmente derecho ambiental, ex-
preSin, esta ltima, que se adopt en los pases de habla castellana.
En la reforma de la Constitucin Nacional del ao 1994 se m-
corpor el derecho ambiental a la Constitucin.
El arto 41 de nuestra Carta Magna expresa que: "Todos los ha-
bitantes gozan del derecho a un ambiente sano, equilibrado apto para
el desarrollo humano y para que las actividades productivas satisfa-
gan las necesidades presentes sin comprometer las de las generaciO-
nes futuras; y tienen el deber de preservarlo. El dao ambiental gene-
rar prioritariamente la obligacin de recomponer. segn lo establez-
ca la ley.
Las autoridades proveern a la proteccin de este derecho, a la
utilizacin racional de los recursos naturales, a la preservacin del
patrimonio natural y cultural y de la diversidad biolgica, ya la infor-
macin y educacin ambientales.
Corresponde a la Nacin dictar las nonnas que contengan los
presupuestos minimos de proteccin, y a las provincias, las necesa-
rias para complementarlas, sin que aqullas alteren las jurisdiccio-
nes locales.
Se prohibe el ingreso al tenitorio nacional de residuos actual o
potencialmente peligrosos. y de los radioactivos."
El arto 43 de la Constitucin Nacional, que regula la accin r-
pida y expedita de amparo, en el segundo prrafo. establece que "Po-
drn interponer esta accin contra cualquier forma de discriminacin
yen lo relativo a los derechos que protegen el ambiente, a la compe-
tencia. al usuario y al consumidor. as como a los derechos de inci-
dencia colectiva en general, el afectado, el defensor del pueblo y las
asociaciones que propendan a esos fines, registradas conforme a la
ley, la que determinar los requisitos y formas de su organizacin." Si
348
Claudio Jess Santagati
bien la regulacin de la materia se desgrana de los arts. 41 y 43 de la
Constitucin, tales normas se integran en una formulacin normati-
va que abarca tanto el aspecto de fondo. como el procesal referido a la
cuestin, al que debe adicionarse la manda que el arto 75 mes. 17 y
18 de la Constitucin Nacional efecta al Congreso de la Nacin en
relacin a la tutela ambiental.
11. LIBERTAD DE EXPRESiN. LIBERTAD DE PENSAMIENTO
La libertad de expresin, es la facultad de extetiorizar a los de
ms. cualquiera fuese el medio utilizado. ideas, opiniones. pensamien-
tos. creencias, informaciones (en todos los casos de toda ndole), por
eso es una consecuencia directa e inevitable de la libertad de pensa-
miento. La libertad de expresin incluye tambin la libertad de no
expresarse. cuando interfiera con sus creencias o convicciones, la li-
bertad de expresar la creacin artstica. y el derecho de rplica.
Su alcance y extensin es amplisimo, aunque una de sus mo-
dalidades principales es el derecho a la infonnacin, tanto es as que
la Convencin Americana sobre Derechos Humanos luego de referirse
en el arto 13 ine. o a la libertad de pensamiento y expresin, en los
restantes cuatro incisos se ocupa del derecho a la informacin.
Este derecho tiene plena recepcin en los instrumentos inter-
nacionales con jerarquia constitucional. La Declaracin Americana
de los Derechos y Deberes del Hombre trata este derecho juntamente
con la libertad de opinin y de difusin del pensamiento por cualquie