TRATADO DE

DERECHO
ADMINISTRATIVO

Gustavo Bacacorzo

TOMO II
TRATADO DE DERECHO ADMINISTRATIVO
Gustavo Bacacorzo
TOMO II
GACETA JURIDICA 2002
 20. DERECHO ADJETIVO: GENERALIDADES

Como el procedimiento no queda propiamente inscrito en la

teora general del proceso, presenta propias caractersticas,
en razn de estar ntimamente relacionado con el Derecho
Administrativo, que es una de las materias dinmicas por
excelencia del Derecho Pblico, aunque toda accin est
inmersa en este campo.

20.1 INTRODUCCION

Las funciones jurdico-administrativas del Estado peruano y

la conversacin escrita de los administrados con el ente
representativo de la sociedad en general y de otros de
naturaleza pblica, se desarrollaron en nuestro pas de
manera arbitraria y emprica a la sombra del procedimiento
civil, que resultainapropiado. Pero tambin tena otra
connotacin: la fragmentariedad normativa. Cada rgano u
organismo pblico estatal era una isla, sin nexo con los
dems, es decir, institutos, principios, tiempo, competencia,
prueba, escritos, recursos, nulidad, etc. regulados por la
costumbre o por actos rara vez publicados o de difcil
obtencin.
Aunque cada da es mayor la trascendencia del Derecho
Administrativo pese a la reduccin del aparato pblico y a
la exacerbacin en el recorte progresivo y sin estudios
previos de sus atribuciones y estructura, resulta
asombrosamente escasa en nuestro medio la produccin
doctrinaria y legal sobre el tema, pues, aparte de las
lecciones que se dictan en las Universidades, se reduce al
algunas meras publicaciones, tesis de grado y artculos en
revistas especializadas. De aqu la obligacin que sentimos
de brindar a los futuros abogados los elementos que deben
utilizar como herramienta de la construccin de un nuevo
Per, en el que la justicia se realice como desideratum; por
encima de las formalidades que tienden a desnaturalizar o
preterirla.

20.2 ORIGEN DEL PROCEDIMIENTO REGLARIO

Aunque siempre existieron diversos procedimientos, ellos

no nacieron como consecuencia de una accin nacional-
sistemtica, sino como solucin emprica ante una urgencia.
De tal manera de actuar surgen contradicciones,
inadecuaciones, sujeciones casusticas, pero igualmente
aciertos que se han peremnizado, aunque mereciendo
reajuste o leves encuadramientos valiosos.
La prctica y la investigacin poco a poco han venido
produciendo un ordenamiento eminentemente intelectivo
-siempre contrastado con la realidad administrativa y
judicial-, para efectos de profundizacin y reforma
consiguiente.
As se ha llegado a constituir la complejidad reglaria
denominada procedimiento administrativo, que tiene
vertientes judiciales y administrativas.
El fenmeno inmanente de la publicizacin del derecho es
lgica y extensiva consecuencia de la potestad del Estado
de fijar jurdicamente los extremos de su actividad
incesante, esto es, materializar un derecho administrativo o
substantivo (normas) y luego un adjetivo o procesal, con
doble direccin: una inmediata, prgmtica, rpida (el
procedimiento) y otra mediata, estrictamente jurdica
(proceso administrativo). Ambos se realizan sobre reglas,
no normas; la primera en el campo ntido y exclusivamente
administrativo (de cualquier Poder del Estado y de sus
personas jurdicas pblicas) y la segunda (el proceso
administrativo) en el mbito nicamente jurisdiccional (44 .
Naturalmente dichas causas o procesos estn originados en
la Administracin Pblica, sin excepcin.

*
* *

Mas la causa esencial entre el procedimiento y el proceso

radica en las diferencias existentes entre las clsicas
funciones administrativas y jurisdiccionales, a saber:
- distinta naturaleza jurdica del Poder administrador o
ejecutivo y el judicial;
- la Administracin persigue fines pragmticos de dimensin
generalmente colectiva; el Poder Judicial va al caso
concreto;
- la funcin jurisdiccional supone siempre un contradictorio,
hecho de intereses contrapuestos, cuando el derecho se ha
descompuesto o est a punto de zozobrar; entonces el fallo
compone dicho derecho, por su calidad de verdad legal;
- el magistrado judicial es rbitro, su accionar lo coloca de
inmediato en lugar imparcial y ve a las partes desde altura;
la Administracin trae confusa funcin de arbitrar, ser
parcial o parte, y ser (o poder se!) asesora; y
- el Poder jurisdiccional dispone legalmente por ello, de
todas las pruebas existentes para exclarecer el caso sub-
iudice, mientras que la Administracin slo dispone
expresamente de algunas pruebas objetivas (documental,
pericial, inspectiva).
Por cierto que encontramos en ambas funciones similitudes,
pero stas no las alejan sino por el contrario acortan
distancias interpretativas y de aplicacin.

20.3 EL PROCEDIMIENTO COMO GARANTIA

Establecida reglariamente la manera de actuar, era ya -de

por s- una garanta para el administrado; o como dice
Hutchinson "La necesidad de observar ciertas formas se
considera, con razn, una garanta de que el contenido se
ajustar al derecho", y este principio se d ntidamente en
el "debido proceso".
Nuestra Constitucin de 1979 deca con total acierto, que
"La persona humana es el fin supremo de la sociedad y del
Estado. Todos tienen la obligacin de respetarla y
protegerla" (art.1). La Carta de 1993, aunque repite
textualmente la primera clusula gramatical, omite la
segunda, que resulta ser la garanta de la primera, que es
notoriamente declarativa (art.1).
y el Derecho Administrativo -milenariamente posterior al
substantivo y adjetivo civil- ya estimula a que dichas
materias y la comercial tambin, puedan adoptar algunos
de los principios procedimentales administrativos, como
quiere Merello; demostrndose de este modo el avance
doctrinario de la materia que desarrollamos y la acogida de
que ha sido objeto entre los tratadistas. Va devolviendo as
la joven rama jurdica los prstamos recibidos de los aejos
troncos del Derecho.

20.4 PERFILES JURIDlCO-PROCEDIMENTALES

Aunque resulta nada fcil elucubrar sobre la doctrina

peruana en esta materia, puesto que ella tiene un
desarrollo anmico como en otras muchas tambin, lo
enunciado tiene el propsito ms bien de probar que el
derecho positivo nuestro tampoco puede ser considerado
como un transplante mecnico o remoto de textos
extranjeros.
Nos esforzamos, pues, en que nuestras Constituciones,
leyes y reglamentos sean producto racional de propia
evolucin "de juristas peruanos y no una simple adaptacin
de la Ley espaola. La Comisin introdujo figuras nuevas,
desech otras y di propio trata~iento y redaccin para
hacer posible a nuestro medio sus disposiciones" 442).
Nosotros mismos comentando la obra del Profesor Valdez
Calle decamos que ella "Vale ms todava, por cuanto es el
primer intento de exgesis doctrinaria de reciente y
fundamental instrumento que ha de servir de base
indiscutible para un efectivo y amplio Cdigo de
Procedimiento Administrativo, que se dar como lgico
preludio de una reforma profunda e integral de la
Administracin Pblica, en cuanto a sus mtodos, sistemas,
procedimientos, clasificaciones y racionalizacin".
Agregbamos que "Falta, finalmente, un estudio doctrinario
siquiera breve, que hubiera ubicado a esta obra entre los
aportes de ms alta calidad al Dere
cho Administrativo peruano".
y concluamos afirmando que complementaba "la norma
positiva con el correspondiente comento: sencillo,
pragmtico, relacional y sobre todo fontanal,,(443).
Pocos avances en el texto de la Ley, no ya del caduco
reglamento, que en veces le gana en claridad, extensin y
hondura pblica a la propia ley.
El mbito de aplicacin de las reglas (o normas) es de
carcter restringido slo al Poder Ejecutivo, los organismos
descentralizados y los gobiernos re
gionales o locales. No abarca, pues, a todas las entidades
productoras de la actividad administrativa: no se habla de
los Poderes Legislativo y Judicial, acaso por inexistir
substancial mente en 1992, ya que el acto impositivo es un
Decreto Ley (26111); desconociendo que ambos Poderes
realizan vlida y diariamente funciones administrativas.
Esto es una particularidad peruana, carente de justificacin.
.
La deficiencia de una ley no es bice para no decir el
derecho. Se ha utilizado con acierto numeral preciso de
nuestro ordenamiento civil (VIII); armonizando principios
evidentemente postuladores de la hermeticidad jurdica.
La. capacidad jurdica es tema que requiere aclaracin. Una
es la civil y otra ms compleja es la administrativa. Como
nosotros somos un pas con pausada evolucin en esta
materias, encontramos conveniente no efectuar
distinciones en este ordenamiento. Alcanzando otros
niveles recin podremos recurrir a conceptos tpicamente
administrativos. Ya Gordillo, tratadista argentino, afirmaba
que esta solucin peruana era la ms tradicional en su pas,
pero la menos correcta. As lo deca a propsito de
comentar nuestras obras de 1975 y 1979(444).
Impugnacin judicial. Esta garanta era poco menos que
intil, hasta que el Dr. Mario Alzamora Valdez, presidiendo
la Comisin de la Ley Orgnica del Poder Judicial logra
consignar en 1963 el artculo 11 que dice: "Los jueces no
admitirn la impugnacin de resoluciones administrativas
de carcter particular que hayan dictado las autoridades
competentes sino despus de agotados los recursos
jerrquicos expresamente preestablecidos y a instancia de
parte interesada. Si los actos administrativos no tienen
forma de resolucin y formulada queja escrita contra ellos
ante el funcionario superior, ste no la ha resuelto en el
plazo de treinta das, proceder la demanda judicial para
anularlos" (D.L. N 14605). Las soluciones del propio
Reglamento y de la Ley resultan frmulas desmejoradas de
la aceptada en 1963, precedentemente transcrita. La
arbitrariedad de la Administracin Pblica quedaba as
absolutamente limitada por la accin judicial.
Surgimiento de situaciones conflictivas. Ahora bien, al darse
el caso de que se produzca conflicto entre el derecho de
dos particulares apersonados ante un rgan%rganismo de
la Administracin, que requiera esclarecimiento inmediato
para poder continuar o resolver, es de aplicacin el numeral
10Q de la referida ley, que dice: "Cuando en un
procedimiento administrativo surja alguna cuestin
contenciosa se suspender el procedimiento por la
autoridad que conoce de l, a fin de que el Poder Judicial
declare el derecho que defina
el litigio " (D.L. N 14605). Aunque la regla es altamente
valiosa, la utilizacin terminolgica de "cuestin
contenciosa" resulta inadecuada, pues se trata
estrictamente de una tpica cuestin prejudical, figura
ampliamente conocida y practicada.
Inters de la comunidad. Este es otro aserto del Derecho
peruano. Se sienta la base de que los derechos e intereses
a que aludimos, pueden ser objetados no slo por uno o
ms de los afectados, sino tambfn por otras personas, esto
es, entidades de Derecho Pblico interno, que tienen de
antemano entre sus fines precisamente accionar en pro del
orden jurdico y social (Ley NQ 1367, arto 1Q concordante
con los Estatutos del CAL, arto 1Q incisos a), b) y c); 2 y
incisos b), e) y h). Todos los otros Colegios de Abogados y
los que lo sean de otras profesiones lo son tambin, en una
respectiva competencia.
La no abstencin y la imparcialidad. Dos figuras que
confluyen simultneamente (art. 18Q) y cuyo resultado es
uno solo, que no siempre causa nulidad. Un funcionario
provinciano que no tiene segundo, ni quien lo reemplace, y
que sin embargo pide autorizacin o deja constancia en
autos de que est resolviendo el caso de un cuado o
hermano suyo y del expediente o de sus actuaciones no se
desprende parcialidad alguna en violacin de normas o de
interpretacin de pruebas. Estos casos hay que someterlos
estrictamente a riguroso anlisis, para que no se pase por
alto alguna irregularidad o dolo.
Nulidad. Apartndonos de la doctrina y de la legislacin
comparada particularmente de la espaola e italiana la
nuestra no distingue entre anulabilidad y nulidad
propiamente dicha. Cierto tambin que universalmente la
primera es la regla general, pero nuestros codificado res
han credo conveniente seguir con la costumbre nacional,
no por razones de discrepancia, sino por la poca evolucin
jurdica sobre estas materias.
Ya el comentarista de nuestro ordenamiento procedimental
el Prof. Valdez Calle adverta de que: "La introduccin en
nuestro medio de reglas sobre nulidad administrativa debe
ser paulativa(445). Avanza inclusive sobre la llama
da invalidez derivada, la que no siempre indica una suerte
de nulidades secuenciales, la que slo se produce a travs
de comprobada vinculacin.'Y el mismo exgeta aclara que
la nulidad no debe ser declarada de cualquier manera
(oficio, memorndum o por simple decreto de trmite), sino
que para surtir efectos ha de serio con la forma debida: por
otro acto administrativo de la misma jerarqua.
Agregaremos nosotros que tambin podra serio por acto
legislativo o jurisdiccional.

Hermeticidad del Derecho. Por este saludable y general

principio, en el campo administrativo es de necesaria
obligacin aplicar supletoriamente instituciones que figuran
en la constitucin y en las leyes en referencia a la accin
jurisdiccional, verbi gratia, la doble instancia (art. 1392
incisos 5, 6, 8, 9 por contrario imperio), 17, 18, 19 Y 20; Ley
Orgnica del Poder Judicial, arts. 1302 y 1712 (acceso a los
expedientes), 1742 (inamovilidad de stos), Dcimo
Segunda Disposicin Final y Transitoria: tabla de trminos
de distancia, etc. Asimismo, sancionarse a los intervinientes
que acten con deslealtad, falsedad, mala fe; presenten
solicitudes dilatorias o maliciosas (arts. 82 y 92),
testndose las frases incorrectas.
El silencio de la administracin. Figura que, por cierto, la
tenemos presente en varias partes de esta obra, solamente
ha sido considerada con sentido negativo en el Reglamento
(art. 902), es decir, como si la resolucin denegara la
peticin. Y aunque se produjeron variaciones trascendentes
ya en sentido positivo (Regl. Ley de Simplificacin -D.S. N
70-89-PCM, de 1-9-1989, arts. 112 Y 122) el D. Ley N
26111 retorna a la negatividad (art. 872), que aunque ms
seguro quiz, entraba notoriamente la fluidez
administrativa. El Gobierno y el Congreso actuales -con esa
inestabilidad y desconocimiento legislativo que los
caracterizan- en reciente modificatoria han restablecido el
sentido positivo respecto de los supuestos del Reglamento
de la Ley de Simplificacin Administrativa, o sea, los
contenidos en los numerales 11, 26, 27 primer pargrafo 28
y -por contrario imperio- el 27 segundo pargrafo (Ley N2
26594).

20.5 EL PROYECTO Y SU NO PUBLlCACION PREVIA

El Gobierno de entonces (1963-1968) particularmente el

Ministerio de Justicia, ya no a cargo del ministro Paniagua
Corazao, omiti difundir el proyecto para recibir la opinin
de la ciudadana y perfeccionarlo; pero, asimismo, tam
poco da conocer hasta ahora la Exposicin de MWivos, que
sabemos estaba contenida largamente en el oficio de 19-
12-1966446). Ambas omisiones son, en verdad, graves para
el Derecho y la cultura, pues dicho Gobierno motu proprio
decidi suprimir todo el Ttulo Quinto (arts. 1162 a 1222) y
sustituy los dos artculos de las Disposiciones Finales por
otras dos de contenido declarativo.
y acogiendo la discordia concordada de la Comisin, se
aprob el Reglamento por nuevo decreto supremo y no por
ley.

*
* *

Nunca hemos podido conocer la referida Exposicin de

Motivos y de all pudiera derivarse alguna duda o falla en
nuestras afirmaciones precedentes.

Esto nos pone claramente sobre aviso de la mentalidad

poltica administrativa imperante en el pajams se habra
tolerado aprobar un Cdigo Civil o Procesal sin conocerse y
debatir sus correspondientes Exposiciones de Motivos. Con
el Reglamento y ahora tambin con la Ley se ha eliminado
por este Gobierno un paso tan extraordinariamente valioso
para el Derecho y la cultura general, cual es, conocer las
razones que tuvieron los codificado res para aprobar,
desaprobar o aprobar en parte el texto de un numeral y,
sobre todo, la inspiracin general del cuerpo de leyes y de
sus partes divisorias.

20. ANTES REGLAMENTO, AHORA LEY

Se perciba desde hace aos la necesidad de perfeccionar

algunas reglas procedimentales y en conjunto elevarlas
jerrquicamente. As, la Ley de Simplificacin
Administrativa N 25035 lo hace con aciertos y errores, al
tiempo que los decretos reglamentarios pertinentes les
confieren inestabilidad.
Iniciado el nuevo rgimen constitucional el 28-7-1990
fuimos nombrados condificadores del procedimiento
administrativo dentro de un equipo de personas
experimentadas; mereciendo de stas el honor de
confiarnos la presidencia de la Comisin Oficial.
Laborbamos ad honorem y en gran armona hasta que
sobrevino el 5-41992 en que se quiebra el orden
constitucional, por lo que renunciamos de inmediato a dicha
funcin en estricto cumplimiento al postrer numeral de la
Carta, vigente desde 1980; y entregando, por cierto, los
avances realizados.
Como corresponde a toda obra jurdica, procedemos ahora
a comentar objetiva y resumidamente el contenido del D.L.
N 26111.
1.- La denomina Ley de Normas Generales de
Procedimientos Administrativos, manteniendo de este modo
el doble error del Reglamento. Sabido es que en lo
procedimental y en lo procesal se prefiere ms bien hablar
de regIas y no de normas, en razn que se trata de un
Derecho adjetivo, que tiene que ver directamente con la
accin en su clsica ambivalencia: positiva (accin) y
negativa (no accin, silencio). Adems, el plural resulta
inadecuado: Procedimiento Administrativo es lo correcto.
As, pues, el Derecho substantivo se explica evidentemente
por el sistema normativo; el adjetivo, en cambio, por el
reglado. Reconocemos, finalmente, que estos conceptos no
son muy conocidos, sobre todo en pases de escasa
evolucin jurdica.

2.- Otra inadecuacin de tcnica jurdica: se dice cuestiones

contenciosas (art. 1 letra a). En la Administracin Pblica
solamente se dan las cuasicontenciosas, ya que aqullas
son exclusivas de las vas jurisdiccionales (Poder Judicial y
Tribunal Constitucional). Hace bien el legislador al referirse
a aquellas en la L.O. del P.J., arto 13, aunque hubiera sido
an ms exacto consignar" cuestiones prejudicales".

3.- Grave error incorporar en el texto legal de verbo ad

verbum el Decreto Legislativo N 757 Y otros similares, ya
que pueden quedar modificados o eliminados en cualquier
tiempo, con la consecuente lesin del texto legal que nos
ocupa. Debi, pues, escogerse la esencia, la generalidad y
no precisamente la especie, que resulta lo ms vulnerable
por la dinmica propia del Derecho y en especial del
administrativo.

4.- y en este orden de ayuda tcnica jurdica, se cita un

numeral constitucional, cuando el propio Gobierno
adelantaba la elaboracin de una nueva Carta. Debi
seguirse el mtodo que proponemos en el ifem precedente.
5.- Acierta el legislador en contrapartida al declarar
prontamente que los actos de administracin no se rigen
por esta ley. An as, olvida llamar por el nombre que les
corresponde y que ahora nosotros lo consignamos.

6.- De pobreza conceptual es la ayuda que se pretende dar

(art. 12 in fine). Los organismos pblicos descentralizados
comprenden las instituciones pblicas (1 P) y las empresas
pblicas (EP). Desde 1964, esto es treinta aos, manejamos
una terminologa sistemtica que no la comprenden ya
varios Gobiernos. Ahora bien, aquellos de creacin
constitucional son diferenciales para otros efectos.
Conviene, pues, hablar tcnicamente de rganos (cualquier
dependencia estatal sin personalidad jurdica) y de
organismos (con personalidad jurdica).

7.- Valiosa resulta la parte final de este primer numeral: en

buen romance dice que esta Ley alcanza a las entidades
privadas que prestan servicios pblicos, inclu das las
universidades pblicas y privadas. O sea, que tales
entidades privadas producen actos administrativos por
esencial funcin delegatoria. Cuanto a las pblicas siempre
las han tenido, de modo que deviene intil mencionarlo. El
xito en que ahora tambin se reconoce a las privadas,
importa un adelanto en el Derecho peruano, aunque
terico, pues las privadas generalmente no lo acatan, acaso
por no aprehender su esencia.

8.- Inspirado acaso nuestro ordenamiento procedimental en

la teora general del proceso, podemos afirmar que
obviamente responde a calidades dogmticas. Empero, la
tcnica jurdica es todava deficiente, particularmente en
uno de los medios de ella, o sea, del lenguaje (normas en
vez de reglas, proceso por procedimiento, etc). Un ejemplo
a seguir es el numeral 114. Y lo propio predicamos de la
sistemtica de la Ley (abrogando, reemplazando,
aadiendo, constituyendo), cuando sta pudo tener una
dinmica clara y sencilla. Incorporando dos disposiciones
complementarias sin modificar ni tampoco desplazar las
disposiciones finales en un yerro fcil de detectar; llevando
a dictar otra disposicin que apruebe el Texto Unico
Ordenado de la Ley que bien pudo efectuar esta misma de
modo inmediato. Pareciera que al legislador improvisado se
le desataron los cabos que tena en la mano. Felizmente, el
Ministerio de Justicia ha introducido valiosas enmiendas en
todo el texto del Decreto Ley N2 26111, aunque
obviamente quede flotanto la validez del D.S. N 2,...94-JUS,
del 28-1-1994 y publicado el31 de mismo mes, totalmente a
destiempo, pues se emite en realidad al ao de haberse
agotado el plazo legal de sesenta (60) das improrrogables
(D.L. N2 26111 , arto 92).

9.- La Ley espaola de Procedimiento Administrativo de 17-

7-1958 regla el procedimiento administrativo, en singular,
con total acierto. A este respecto es valiosa la opinin
versada del profesor Paniagua, entonces Ministro de
Justicia, la misma que reitera en el prlogo de una obra
nuestra sobre el procedimiento..

10.- Para superar tales inadecuaciones, sobre todo cuando

se omite publica la Exposicin de Motivos nosotros
proseguimos con nuestra metodologa
de anotar, concordar y comentar exegticamente cada
numeral, lo que nos parece pragmtico, aunque
inevitablemente a veces repetitivo. Otro tanto realiz don
Luis Felipe Meja Lizarzaburu, con modalidad de
circunloquio,

11.- Una de las connotaciones esenciales y de perspectiva

futurista an mayor en el Derecho Administrativo es, en
verdad, el manejo indiscriminado de lo social, inclusive en
aspectos estrictamente individuales, es decir, que no po
dran exceder del campo de lo personal. A la persona
humana se la ve como unidad psico-social y ello lo
diferencia de la ya milenaria conceptuacin contrapuesta a
lo multitudinario, a lo social propiamente dicho.
La concepcin de esta rama jurdica es una genuina
definicin dentro de la tcnica jurdica, o sea, de la gama de
operaciones de sustento lgico, para arribar a conclusiones
que transparenten tal objetivo. As, pues, uno de los medios
tcnico-jurdicos el lenguaje es realmente elocuentsimo
para el Derecho que nos ocupa, pues a esta modalidad
literaria la dogmtica le resigna un bagaje de inmensa
riqueza anmica, condensada en un trmino llano:
administrado. i Este lo es todo!
El Derecho en sus mltiples diversificaciones conceptuales-
normativo-reglarias utiliza sus propias herramientas que
naturalmente suponen parcelas del conocimiento,
elucubracin y quehacer jurdico: r;:iudadano, en el Derecho
Constitucional o Poltico; extranjero, en el Internacional;
capaz o incapaz, en el Civil; denunciado, acusado o
dlincuente en el Penal; trabajador en el Laboral;
asegurado, en la Seguridad Social, etc, etc. Pero en el
Administrativo de total cobertura hum~na slo tenemos el
administrado; y en torno a l se sustenta y funciona toda
esta concepcin, que lleva incluso a tomar los contornos del
hombre como son los recursos naturales y la conservacin
de ellos (ecologa),
el buen trato y su mejor utilizacin de los animales, en
especial los domsticos, imponiendo sanciones
administrativas a los infractores, por demostrar peligrosidad
humana indudable.
Administrado es, pues, el nacional o el extranjero, el
hombre o la mujer, el genio o el tarado, el deportista o el
invlido, el mayor o el menor de edad; el de antecedentes
penales o policiales y el ser honorable; la prostituta, el
promiscuo el virtuoso; el militar o el civil; el blanco, el cholo
o el indio; el culto o el ignorante; el anciano o el nio; el
pobre o el multimillonario; el sano o el enfermo; el ilustre o
el desconocido; el selvtico, el serrano o el costeo; el
profesional o el estudiante; el hroe o el antihroe (traidor);
el agnstico, el ateo o el creyente; el ocupado o el
desocupado; el propietario o el inquilino; el vecino o el
forastero, etc, etc.
El Derecho Administrativo slo tiene en cuenta en principio,
la presencia o la necesidad de un ser humano, que es la
piedra rectangular y al que denomina y aprecia como
administrado.
Mas esta terminologa no se trasunta en la complejidad
reglara, lo que demuestra que hay todava mucho por
aprender. Pero vale para una profunda y aproximada
comprensin del fenmeno tratado y podr motivar futuras
variaciones acertadas.

20.7 ORGANOS, ORGANISMOS y TEORIA DEL ORGANO

El Estado se estructura y funciona a travs de una serie

simple o compleja de entes que constituyen los rganos y
los organismos. Nada ms ilustrativo que efectuar una
comparacin con el ser humano en sus manifestaciones
anatmico-fisiolgicas. y si bien es cierto que stos son
temas del Derecho substantivo, tienen notoria y constante
trascendencia funcional, es decir, presencia actuante en el
Derecho adjetivo o procedimental/procesal.
El rgano tiene una realidad tangible, destinado a realizar
cuando menos una funcin pblica, la que determina su
existencia en relacin de conexin o dependencia. Es parte
de un todo mayor, al que denominamos organismo, ente
que puede por s solo funcionar y que est integrado por un
conjunto armnico de rganos.
Los conceptos definitorios de rgano y de organismo
radican, pues, en que el primero es porcin que carece de
vida o de actividad propia, que el segundo la tiene
complejamente, como resultante de una interaccin de sus
partes interiores o constitutivas.
Son organismos: el Estado, los gobiernos regionales, los
gobiernos locales o municipales y los organismos pblicos
descentralizados (las instituciones pblicas (IP), las
empresas estatales (EE).
rganos: los propios Poderes del Estado, los ministerios, las
cortes de justicia, las prefecturas y subprefecturas, los
colegios nacionales, las embajadas, las facultades de
universidad, etc.
Jurdicamente hay una equivalencia absoluta entre
organismos-persona jurdica de Derecho Pblico interno y
rgano integrante de una personalidad jurdica, sea directa
o indirectamente. Pero unos y otros conforman la estructura
pblica a diferentes niveles y extensiones: unos rganos
son muy grandes (ministerios), mientras hay organismos
pequeos (municipalidades distritales o de centro poblado
menor).
Resulta as la diferencia que expresamos tcnicamente
entre una y otra institucin de Derecho, ignorancia en que
incurren las leyes y reglamentos con increble frecuencia.
Sin embargo, dentro de la teora del rgano hay extremos
que van de uno a otro concepto, como veremos luego.

*
* *

Ahora bien, el Estado los otros organismos y los rganos sin

excepcin expresan voluntad a travs de personas fsicas
que los constituyen. Estas personas portavoces se llaman
rganos-personas y rganos-individuos, que son las
autoridades o los tpicos funcionarios. .

Lgicamente, la voluntad expresada por ellos es imputable

a la persona jurdica de que forman parte, directa o
indirectamente considerada para efectos jurdicos.
Cuando se trata de funciones o competencias asignadas a
una variedad de personas estamos ante otro tipo de
entidad responsable: son los denominados rganos-
institucin. y en stos la voluntad manifestada pasa por el
tamiz corporativo.
Por todo ello la conocida teora del rgano ha elaborado una
serie de categoras, apreciando simultneamente que la
estructura y clases de los rganos puede concretarse del
modo siguiente:
- Individuales. Una sola persona, con poder de decisin
(ministro, rector, embajador, jefe de misin, alcalde, etc.).
- Colectivos o colegiados. El ejercicio de la funcin decisioria
tiene por titulares a varias personas naturales (funcionarios)
en igualdad de derechos. Procede la deliberacin previa. Se
impone el principio de la mayora, que se convierte as en la
voluntad del rgano, tal como si fuera de todos sus
miembros(447).
- Burocrticos. Las personas fsicas (funcionarios) obran
individualmente, asumiendo responsabilidad total. Si
obedecieran rdenes superiores secreta o directamente
producidas, no estn eximidas de tal responsabilidad. Este
es el principiD de jerarqua;
- Democrtico. Es el rgano colegiado pero de claro origen
electoral (senad~r, diputado, alcalde, regidor, consejero
regional, miembro de asamblea o consejo universitario,
etc.); y
- Autnomos. Son organismos descentralizados, disfrutan
de personalidad jurdica, de patrimonio y de funciones
propias de acuerdo a sus fines y competencia, aunque
puede haberlos sin personalidad (imperfectos).
Toda esta compleja gama de rganos-persona y de rganos-
institucin la armoniza y condiciona el Estado
administrativa y jurdicamente.
No queda all, desde luego, la construccin teortica,
confrontada y depurada con la realidad social y
administrativa, particularmente en un extremo, de
trascendencia pragmtica de vala, como es imputar la
voluntad expresada al rgano-institucin y no precisamente
al rgano-persona.
Para resolver el problema hay tres postulaciones
iusfilosficas en la doctrina administrativa, a saber: teora
del mandato, teora de la representacin y teora del
rgano; pudiendo concretarse en dos las conclusiones ms
importan tes: la identidad del rgano-institucin, que no
vara; y la dualidad conceptual del rgano, aspecto que
resulta impreciso(448).

20.8 EN PRO DEL ORDENAMIENTO SISTEMATICO

Esta larga etapa prehistrica de nuestro Derecho

desaparece al aprobarse el Reglamento de Normas
Generales de Procedimientos Administrativos (Decreto
Supremo N 6-Se, de 11-11-1967).
Felizmente dicho Reglamento result un buen cuerpo
normativo, al que le hemos dedicado nuestra permanente
atencin y examen, diferencindolo en aras de un
conocimiento popular en trminos escritos, mientras
utilizamos la expresin verbal en la docencia universitaria y
en el quehacer cultural (conferencias, charlas, seminarios,
simposia, etc.), ya que el propio gobierno que dict el
Reglamento no fue capaz de comprender su trascendencia
divulgndolo y propiciando su anlisis para su inmediata y
noble aplicacin en las dependencias pblicas.
El procedimiento administrativo es preferentemente una
parte especializada y la dinmica por excelencia del
Derecho Administrativo sustantivo, y trata
fundamentalmente de los siguientes aspectos: Relaciones
inter-administrativas e inter-orgnicas y de las
vinculaciones de los administrados con el Estado en
general, como ya dijramos.
A travs de cualquiera de las referidas causas debemos
enfatizar que la mxima direccin del Derecho es realizar la
justicia sin permitir que el formalismo impida su visin o la
prestidigitacin stilmente en desacuerdo a sus fines y
fuera de su contexto legal, siendo as que el derecho es
producto eminentemente social, lgicamente en funcin de
superacin.
Diremos, finalmente, que el Derecho procedimental
administrativo peruano es ahora ampliamente divulgado
doctrinaria y pragmticamente en las universidades que
cuentan con facultades de derecho; habiendo sido San
Marcos -la Decana de Amrica- la que lo incorpora al
curriculum en 1970; correspondiendo al doctor Luis del
Prado Paredes y al autor de esta obra ser los fundadores de
la asignatura en dicho centro superior, en el Per,
inspirados en los fecundos lineamientos nacionalistas y
modernos del ilustre Profesor Alberto Ruiz Eldredge Rivera.
Advertimos, sin embargo, que existe pendiente aprobacin
un proyecto de Ley de Procedimientos Administrativos, que
nosotros hemos comentado externamente (449). Y
recintemente hemos llamado la atencin pblica haciendo
ver la urgencia de introducir siguiera algunas breves
modificaciones al Reglamento, estando ad portas del
funcionamiento de la mera organizacin re/io
nal, cuya legislacin parece haber olvidado esta parentaria
necesidad (45 . Y reciente ley de Simplificacin
Administrativa, que viene a reemplazar :-:con mejor
perspectiva- el apresurado propsito desburocratizador de
1985 (451).
Como el derecho objetivo comprende todas las reglas
accionarias, esto es, tanto el procedimiento como el
proceso, hemos de referimos aunque sea
brevemente a este ltimo (vid., Cuadro XVIII - El
procedimiento administrativo).
Toda accin que por naturaleza jurdica tenga por parte a un
ente pblico, sea directamente el estado o no, ha de
substanciarse mediante el contencioso-administrativo o
ms modernamente el proceso administrativo(452); mas la
ley correspondiente hasta ahora no ha regulado el ejercicio
de esta institucin
creada por la Carta Magna (art. 240), por la Buenas las
acciones se siguen de acuerdo al procedimiento civil
principalmente (45 .
Desde luego, el derecho peruano ha creado figuras que han
de recogerse y an extenderse y perfeccionarse dentro de
un complejo regulador, como las que consagran la L.O. del
PJ-D.L. 14605, arto 11, la ejecutoria suprema de 26V-1978.
A.V. Primera Sala Civil, la Ley 23506, arts. 27 y 28, etc; etc.
Recientes esfuerzos por facilitar la tramitacin han venido a
poner desorden en ella, como por ejemplo, el mismo D.L.
26111 Y la Ley 26810 (1997), alterando injustificadamente
la precedente. Ni qu decir de la Ley 26654 (1996), que -so
pretexto de agregarle un Ttulo Preliminar- le incorpora
disposiciones de acomodo poltico -ajeno, por cierto- a la
naturaleza y praxis administrativa, como se denunciara
pblicamente; actitudes que 'no condicen con un Estado
democrtico. Pareciera ahora que .se trata de reforzar tales
posiciones de la ONPE (Oficina Nacional de Procesos
Electorales) y acaso tambin de la ONP (Oficina de
Normalizacin Previsional), a la que han de presentarse
multitudes de acciones lreclamos.

20.9 NORMA Y REGLA JURIDICAS

El Derecho y otras muchas reas del conocimiento filosfico

y cientfico -para no hablar del emprico- todava adolecen
de una tcnica apropiada para el tratamiento conceptual,
es decir, estn an alejadas de un genuino lenguaje. Este
no es otra cosa que las expresiones adecuadas (lxico),
como tambin los giros que corresponden a la modalidad
literaria de la lectura. Y todas ellas desembocan en el arte
de redactar las leyes y los reglamentos (tcnica legislativa).
Pero retrocedamos un poco a fin de presentar breve pero
con diafanidad los tres grandes campos constitutivos del
derecho, los que -con las salvedades de las diversas ramas
gnoseolgicas- podremos encontrarlas bsicamente en
materias no precisamente jurdicas.

En la elaboracin del derecho hemos de distinguir tres

manifestaciones complejas -mas con total armonizacin-, a
saber:
1. Dogmtica: conjunto de principios y objetivos que
inspiran una creacin jurdica (idea);
2. Tcnica jurdica: conjunto de operaciones
necesariamente lgicas,que conducen a la plasmacin en
formas legales de conclusiones jurdicas, o sea, los medios
adecuados a los fines.
Tales medios tcnico-jurdicos son:
2.1 lenguaje: ya conceptualizado;
2.2 formas: aspecto exterior con que estn revestidos los
actos, y que les permiten tener efectos jurdicos (ad
solemnitatem, ad probationen);
2.3 frmulas: se denominan as a las formas cuyo aspecto
exterior es de expresin escrita;
2.4 definicin: la que fija el sentido de una institucin en
relacin al sistema jurdico a que pertenecen o en relacin
con otras. Lo definido no ha de entrar en la definicin; pues
se cae en la tautologa;
2.5 presunciones: contenido jurdico que da por probado el
hecho que no es ms que probable uiris tantum (admite
prueba en contrario) o iuris et de iure (no admite prueba
adversa);
2.6 ficciones: consecuencias jurdicas ajenas a la realidad,
que el sistema impone como exigencias suyas; siendo, por
tanto, la ms artificial de las figuras tcnico-jurdicas, a
extremo tal que se da como verdadero lo que es falso,
imaginario o meramente irreal. Estas
constituyen las Mentiras tcnicas consagradas por la
necesidad (Ihering). Por ejemplo, la declaracin de legtimos
a los hijos tenidos en el matrimonio, aun en el caso de que
la propia madre sostenga su no legitimidad de ellos e
incluso haya sido condenada como adltera.
La diferencia entre la ficcin y la presuncin diremos que
radica en que aquella da por verdadera un hecho falso, en
tanto que la segunda se concreta a completar la prueba de
un hecho verdadero.

3. Sistemtica: proceso de coordinacin de normas o reglas

colocndolas en el lugar que les corresponde, de acuerdo a
un plan preestablecido, obviamente en obediencia a una
idea matriz. Por ello, todo hemos de reducirlo a un orden
lgico y fijo.
Ahora bien, estas tres construcciones jurdicas decamos
que resultan directrices en el proceso elaborativo del
derecho, y esto es totalmente cierto; empero tienen
inocultable trascendencia igualmente en la interpretacin,
en la integracin y en la aplicacin del Derecho.
Digamos algo sobre estas categoras.
La elaboracin queda concretada en la tcnica legislativa.
La interpretacin en pensar una idea desarrollndola hasta
su ltimo extremo; y en esta elucubracin hay que reparar
tambin en la persona que lo realiza (legislativa o
autntica, doctrinaria o libre, jurisprudencial o
administrativa); en la extensin o alcance (a pari, a fortiori,
a contrarii, ab absurdum; declarativa o estricta, extensiva,
restrictiva o privativa); gramatical; o lgica (ratio legis,
occasic legis, ratio juris).
Cuanto a la integracin, que es la plenitud hermtica del
orden jurdico vigente, encontramos vlidamente la
analoga (en razn a la igualdad esencial
con otra figura o hecho), principios generales del derecho
(inspirados en la legislacin jurdica nacional en cuanto a
sus directrices fundamentales: monogamia, gerontocracia,
democracia, costumbres inveteradas); equidad (exceptuar
el caso concreto a la generalidad de la ley, con plena
sindresis).
La aplicacin nos trae, asimismo, varias figuras congruentes
en su inminente finalidad de dar vigencia al expreso o tcito
mandato jurdico en tres situaciones de diferente
escogitacin: irretroactividad (no manejo de situaciones
anteriores al nacimiento de la ley, a menos, que sean
favorables a personas cuyo status de excepcin lo precise
la Constitucin o la ley); retroactividad (extender su eficacia
sobre hechos ya consmados o sea anteriores al tiempo de
la vigencia de la ley o reglamento. Ultractividad. Figura
relativamente reciente, que consiste en aplicar la ley o
reglamento de carcter obligatorio y general siempre que
hubiere generado derechos y.obligaciones, aun cuando
hubieren sido ya abrogados al tiempo,de aplicarlas.
.
*
* *

Todo este frondoso aparato lgico-jurdico es previo y

necesario para nuestro intento de fijar la distincin racional
entre norma y regla, superficialmente consideradas como
sinnimas, cuando no lo son.
El derecho tiene como sumun, esto es, como objetivo
mximo -desideratum- la justicia. Nada puede colocrsele
en idntico nivel, exceptq)a equidad. La misma solidaridad
humana no es otra cosa que la propia justicia humanizada.
De todo esto deriva la afirmacin de que la justicia jams
podr ser Objeto de pretensin o de enervacin por el
derecho y todo lo que se construya para alcanzarla y
preservarla viene a constituir la NORMA.
Pero el Derecho no se agota en la justicia, ya que sus
construcciones abordan y alcanza otros objetivos, cuales
son la seguridad el orden, obviamente jurdicos, los que sin
tener jams el nivel de aquella (justicia), su cercana
conspira permanentemente en desdibujarla u ocultarla. Los
mecanismos pertinentes, sus resortes de actuacin vienen
a ser la REGLA.
Ordenadas as las cosas, pareciera fcil superar el manejo
principal de la norma y el secundario o accesorio de la
regla. Mas resulta harto difcil no ya precisar el objetivo que
siempre debe ser la justicia, sino maniobrar por as decirio a
fin de que la regla solamente coadyuve al resplandor final
de la justicia y no la entrabe o sustituya, como
frecuentemente acontece.
El derecho substantivo solamente se forma por
normatividad abundante y coherente; o por costumbres
inveteradas; el derecho adjetivo ha de utilizar
esencialmente la construccin reglaria. Pero las dificultades
son mayores porque el hombre no sabe distinguir
tcnicamente entre una y otra, confundiendo lo reglado con
lo normativo y viceversa. En la norma hay una estructura
sugerentemente lgica: perinormas y endonormas. En toda
norma hay una suerte de mandato, o sea, que sean
prescriptivas, como quiere Kelsen y refuerza Husserl. Se
puede decir entonces que hay derecho en cada norma.
En cambio en la regla -por su simplicidad- no podemos
encontrar propiamente una estructura tripartita; toda
influencia cientfica o del medio ambiente natural o social
ha de quedar reducida a una mejor conformacin: son o
deben ser institutos legislativos descriptivos.
Pero encontramos con suma frecuencia textos cuyo artculo
contiene en un solo texto normas y reglas, lo que es
incorrecto, falto de tcnica jurdica.
1. Ejemplos de normas, esto es, que tienen resonancia
mandatoria en los siguientes aspectos:
- Defensa y respeto a la dignidad humana
- Igualdad ante la ley
- No discriminacin por origen, raza, sexo, idioma, religin,
opinin, condicin....
- Elegir el lugar de residencia
- Elegir el lugar de residencia
- Mantener reserva sobre convicciones polticas, filosficas,
religiosas.....
- Usar su propio idioma
- Nadie podr ser sancionado con pena no prevista en la ley.
- Los hijos tiene el deber de respetar y asistir a sus padres
- Es deber y derecho de los padres alimentar, educar y dar
seguridad a sus hijos
- Todas los funcionarios y trabajadores pblicos estn al
servicio de la Nacin
- Nadie debe obediencia a un gobierno usurpador
- La publicidad es esencial para la vigencia de toda norma
del Estado.

2. Ejemplos de reglas:
- Plazos o trminos
- Construir con altura no mayor de x metros o su
equivalente en pisos;
- Agregar cantidad de copias
- Horario de recepcin de escritos
- La jornada ordinaria de trabajo es de ocho horas
- Trmino de la distancia, etc.
_______________________________________________
(441) Sin embargo, con criterio universal, es oportuno precisar que esta
afirmacin es vlida para los pases de sistemajudicialista, es decir, que se
recurre en definitiva al Poder Judicial para ventilar y resolver toda contienda,
como es el caso del Per; mas difiere ello en los pases que siguen el
sistema francs, como tambin en los intermedios o mixtos (R. Bielsa.
Derecho Administrativo, tomo V), ps. 99a 596.
(442) A. Valdez. Comentarios a las Normas Generales de Procedimiento
Administrativo - Introduccin,p.12
(443) G. Bacacorzo. "Nota Bibliogrfica". Rev. de Derecho y C.P. - UNMSM.
Ao XXXIV, N" III - Tercer Cuatrimestre de 1970. Lima, MCMLXX, p.s. 529 a
531.
- G. Bacacorzo. "Nota Bibliogrfica". Rev. de Derecho y C.P. Ao XXXIV, N n,
p.s. 325 y 326..
(444) A. Gordillo. Tratado de Derecho Administrativo, tomo 4.1, p.I-4.
(445) Comentarios , p.49
(446) L.F. Meja Lizarbaburu, op. cit., p.XV.
(447) Es frecuente que en casos de empate (igual nmero de votos en pro y
en contra), la norma o el acuerdo institucional concedan a quien preside
(primus inter pares, el primero entre los iguales), voto de calidad o
dirimente. En votaciones secretas es ilgico seguir este criterio privilegiado.
(448) M. 01iveira Franco Sobrinho. Ensaio sobre teora do Orgao.
- G. Bacacorzo. Derecho Administrativo del Per. Substantivo y Adjetivo,
tomo 1. p.s. 140 a 144.
- "Sesiones y acuerdos. Requisitos y mecanismo": Revista del Foro - Colegio
de Abogados de Lima, N
2. Julio-Diciembre de 1991, p.s. 125 a 130.
(449) "La Ley de Procedimientos Administrativos". La Crnica. Lima, 21 y 27-
5-1983, ps, 12
(450) "Procedimientos Administrativos y Regionalizacin". E; Nacional. Lima,
24-4- 1989, ps. 1 4
(451) "Programa Nacional de Descentralizacin - D.S. 100-85-PCM, de 20-12-
1985.
(452) Slo se exceptan las penales, que han de verse exclusivamente en la
va penal.
(453) Ya lleva diez aos y continuar por varios ms, pues los gobiernos de
1980-85, 1985-1990 Y 1990
1995 no se han preocupado en preparar siquiera buen anteproyecto, ya que
el existente carece de trascendencia. Tampoco el actual, en ninguno de sus
dos perodos continuos

21. LAS FUENTES, LA INTERPRETACION, LA INTEGRACION

DEL DERECHO Y LA CODIFICACION

Siendo el procedimiento una parte especializada dentro del

Derecho Administrativo, las fuentes lgicamente son las
mismas (supra, 3).

21.1 LA UNIDAD DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

No cabe ya admitir que se trata del procedimiento como

una disciplina autnoma; por tal razn, las instituciones
interpretativa, integrativa y codificadora ya expuestas han
de ser para mayor, seguridad.

21.2 LAS FUENTES FORMALES JURISPRUDENCIALES

.
Hemos de poner nfasis en tres institutos capitales, a
saber:
- La jurisprudencia administrativa es cuasi obligatoria, en
razn de la presencia legtima de la analoga, que luego
examinaremos(454). Para asuntos laboral-administrativos la
jurisprudencia tiene gran fuerza de aplicabilidad, siempre
que se den algunas formalidades (D. Legisl. 276, arto 39,
etc);
- La jurisprudencia judicial, de la que nos hemos ocupado
en la parte substantiva y que resultara ocioso repetir; y
- La jurisprudencia constitucional; que la produce
exclusivamente el Tribunal Constitucional (Constitucin de
1979, arts. 296 a 305; Cart3. de 1993, , arts, 201 a 205;
Ley Orgnica del TC 26435 de 10-1'-1995, modificada por
las leyes 26446, 26541) de evidente importancia en
cualquier tiempo y gobierno, sobre todo en autocracias, por
mucho que se le restrinja de dentro y de fuera(455).
Volvamos obviamente sobre la primera.
En el procedimiento fiscal las resoluciones del Tribunal
Fiscal que interpreten de modo expreso y con carcter
general el sentido de determinadas normas tributarias,
constituirn precedentes de observancia obligatoria para
los rganos de la Administracin Tributaria, mientras dicha
interpretacin no sea modificada por va reglamentaria o
por ley.
El texto legal es an ms explcito, pues, cuando se d el
caso antedicho, el referido tribunal ha de hacer constar en
la respectiva resolucin que ella establece jurisprudencia de
observancia obligatoria y dispondr la publicacin de su
texto ntegro en el diario oficial "El Peruano" dentro del mes
calendario siguiente a su fecha' de expedicin (C.T., arto
134; D.L. 23207, art.3).
Mejor praxis trae el procedimiento ante el Tribunal del
Servicio Civil, al mandarse que constituirn precedentes de
observancia obligatoria para la Administracin Pblica las
resoluciones de este Tribunal que interpretan de modo
expreso y con carcter general el sentido de ciertas normas
administrativas. Y se aade con inusitada calidad, que tal
observancia primar mientras que la referida interpretacin
no sea modificada por ley, por va reglamentaria o
resolucin del mismo Tribunal; agregndose la publicacin
oficial, tal como se tiene ya dicho (Ley de Bases de la
Carrera Administrativa y de Remuneraciones del Sector
Pblico - D. Legisl. 276, arto 39).
Comentando estos aciertos afirmbamos que se ha de
producir una economa procedimental difcil de cuantificar,
pero inmensa, sin duda alguna.

21.3 LA ANALOGIA y LA SUPLETORIEDAD

Ya nos hemos ocupado bsicamente del concepto de la

primera: opera en todo el Derecho, con la expresa
prohibicin del penal (Constitucin de 1979, arto 233-8;
Carta de 1993, art. 139Q-9). Veamos entonces la
supletoriedad.
Es un instituto de bipolaridad. Cuando la leyes aplicada a
falta de reglas expresas en otros complejos regulatorios,
estamos ante una supletoriedad activa, pues pasamos a
completar ese ordenamiento defectivo que la llama en su
auxilio (art. 1). Cuando se carece de reglas y hemos de
solicitarlas a estos cuerpos de leyes para poder actuar
integral y vlidamente, comprobamos una supletoriedad
pasiva (Art.2Q). En este ltimo caso debemos valemos de
fuentes formales del Derecho Administrativo, del Derecho
comparado, la jurisprudencia judicial y administrativa, la
costumbre, la doctrina, principios generales, etc.).
No entran a regir, sin embargo, de cualquier modo las
reglas y normas supletorias que vienen a integrar nuestro
ordenamiento, sino de modo tcnico-jurdicamente en razn
de la especialidad, esto es, atendiendo a la proximidad
jurdica:
- derecho supletorio de primer grado: todas las fuentes del
Derecho Administrativo;
- de segundo grado: las de Derecho pblico en general; y
- de tercer grado: todas las de Derecho privado. De modo,
pues, que unas excluyen a otras. Recurdese que el
Derecho no slo es fundamentalmente justicia y equidad,
sino accesoriamente seguridad y orden.
Si una norma es aplicable para el magisterio, lo ser
tambin -sin la menor duda- para la docencia universitaria
estatal (Estatuto de la Universidad Nacional de Ingeniera -
UNI, arts. 95 y 178 letra i; Estatuto de la Universidad
Nacional Mayor de San Marcos, arto 227; Ley Universitaria
13417, arto 35; Estatuto y Escalafn del Magisterio Peruano
- Ley 15215, arto 78).
y solamente por excepcin no se podra extender un
beneficio o una sancin para otro status, en razn lgica de
privaticidad, de exclusividad tcita o expresa, debidamente
justificada.
Este instituto -correlacionndolo con otros similares o
cercados- nos da trascendentemente el fundamento de la
hermeticidad jurdica, denominada tambin plenitud
hermtica del orden jurdico vigente. As, el Derecho
cientficamente pasa a ser un efectivo y real ordenamiento
qe concluye por vencer las omisiones, deficiencias o
lagunas en cualquiera de sus campos integraptes
-costumbre, legislacin, jurisprudencia, etc.-, alcanzando la
totalidad ordenadora; coadyuvando en esta tarea la
interpretacin extensiva y la analoga, de plena y universal
aceptacin en el Derecho Administrativo.

22. EL PROCEDIMIENTO Y EL PROCESO

La teora procesal es amplia y rica, aunque no deriva

exactamente de ella el procedimiento. Ya se acepta -con
modalidades de escuelas y an de tratadistas- la diferencia
existente entre ambos institutos igualmente jurdicos, o
sea, el procedimiento y el proceso(456).
Acontece que el proceso ha sido objeto de profundos y
reiterados estudios por tratadistas eminentes que han
tenido, sin embargo, una ptica -si no cabal- cuando menos
excesivamente jurisdiccional; y ello se explica y justifica por
el desarrollo inicial del Derecho comn, mientras que el
administrativo reco
noce como partida de nacimiento el de la Revolucin
Francesa, es~o ~s, dos
cientos escasos aos de vida, en comparacin con milenios
del civil 457 .
En esta materia la influencia privatistt es notoria, pero ir
retrocediendo,
ante el surgimiento de instituciones publicistas propias de
los tiempos venideros, en los que se atjmder con la debida
eficacia de los fenmenos socio-polticos que han de
confrontar los estados de maduracin previa a su inevitable
descenso y desaparicin.

22.1 CONCEPTO

El procedimiento es la secuencia de actos que se ejecutan

de modo legal, progresivamente dentro de la poliforme
actividad del Estado, pero que se resuelven mediante acto
administrativo (resolucin), obteniendo un
pronunciamiento.
Tiene por finalidad dicho procedimiento ejecutar la voluntad
del Estado, que como rgano poltico carece -por esencia-
de imparcialidad absoluta como distingue al Poder
jurisdiccional, por lo que no hay cosa juzgada, siho slo
cosa decidida, ya que tampoco es dable utilizar todos los
medios de prueba. existentes.
Por ello, hemos de convenir que el procedimiento es, pues,
un discurrir tranquilo, sin los altibajos de la contienda, que
opera dentro de una inspiracin ejecutiva (administrativa) y
no de composicin de litis. Todo se reduce a una
manifestacin de voluntad.
Por proceso entendemos la secuencia de actos destinados a
lograr una decisin inobjetable de autoridad judicial. Los
elementos que lo condicionan y definen son entonces la
utilizacin de todos los medios de prueba existentes, en
principio (confesin, juramento, instrumentos, inspeccin,
peritaje, testimonio - C.P.C. arto 347), evaluados y resueltos
por quien est investido de autoridad y que acta con
imparcialidad e independencia. Entonces el producto es la
cosa juzgada, que da firmeza al acto jurisdiccional. Es esta
una garanta que la Constitucin de cada Estado se
esfuerza por rodear al poder judicial de todo orden de
medios, normas y reglas para hacerlo inmune al atropello o
simple influencia poltica. Y aunque es un rgano del Estado
cuando menos se le presume rbitro y agente absoluto de
neutralidad an en casos en que el propio Estado litiga.
De modo, pues, que no podra haber proceso -jurdicamente
hablando- si hay carencia de tales elementos (prueba, acto
jurisdiccional, cosa juzgada) sobre el presupuesto de la
imparcialidad e independencia, realizados absolutamente
en la esfera jurisdiccional. Prima en sta la verdad formal,
legalmente substanciada y obtenida, aunque penalmente
interese ms la verdad material.
El proceso es una lucha de antagonismos, de intereses
contrapuestos, que lleva a defensas enconadas y a deducir
articulaciones innmeras. Es un contradictorio que se
resuelve en la sentencia -al quedar sta consentida o
ejecutoriada-, resultando legalmente as superada la
contienda y firme lo resuelto, es decir, queda compuesto el
derecho cuestionado.
De todo lo expresado podemos ahora arribar a las
siguientes conclusiones:
- cierta similitud entre proceso y procedimiento (secuencia
de actos), aun
que con objetivos teleolgicos el primero y formal-ejecutivo
el segundo;
- la actividad del Estado genera infinidad de
procedimientos, largamente ms cotidianos y numerosos y,
en veces, mucho ms abstrusos y complejos que los
procesos;
- los conceptos de proceso y de procedimiento han de
quedar reservados -enva de especialidad- a lo jurisdiccional
ya lo administrativo (legislativo), respectivamente, cuando
menos, en principio;
- los procedimientos deben concluir con acto administrativo
usualmente, pero pueden serio por acto legislativo (los
tcnicos o de gestin) o por acto jurisdiccional cuando se
convierten excepcionalmente en procesos
contenciosoadministrativos, denominados modernamente
como procesos administrativos (Constitucin, arto 240). La
contradiccin en la va jurisdiccional admite modalidades
(C.P.C.; arto 296; D.L. 14605, arts. 10 Y 11; D.L. 19039, arto
26; Ley 23853; arts. 7,8,9,96, 112, 114, 122, 123 Y 124; Ley
23333, arto 2 modificatorio de los arts. 98 y 99; Y Ley
23506, arts. 27 y 28); Y
- los procesos, a su turno, pueden generar procedimientos,
bsicamente para darles la inmediata efectividad que
ordena el acto jurisdiccional, definitivamente. La
Administracin Pblica -luego de darles cumplimiento-
podr complementariamente comprender otros extremos,
de acuerdo a su actividad y responsabilidad.
Pero no es tan simple lo que tratamos de exponer breve y
con la mayor claridad posible. Decamos ya que en el
procedimiento no se permiten actuar las mismas pruebas
que en el proceso, sino solamente las instrumentales,
periciales e inspectivas (L.P.A., arto 76 seg. pargrafo) y con
ellos la Administracin estar en condiciones de decidir.
Mas, como el procedimiento es amplio y variado, alguna
especie de connotacin penal consiente, en va de
excepcin, otra prueba ms: la declaracin, que equivale a
la confesin y no a la testimonial; captndose
presumiblemente la verdad material, por razn de
aproximacin a los hechos y a las relaciones psicolgicas a
que lo expone el declarante.
Adems, la complicacin es mayor cuando afirmamos que
el Estado moderno en todos sus rganos y
mayoritariamente tambin en sus organismos realiza
procedimientos y produce lgicamente actos
administrativos; el Poder Legislativo nombra, promueve,
sanciona a su personal, adquiere bienes o contrata servicios
al igual que los Poderes Judicial y Ejecutivo (Administrador);
y todos estos son tpicos actos administrativos y no
legislativos o jurisdiccionales, para decirlo con mayor
diafanidad. Consecuentemente, tambin el Poder
Administrador produce actos legislativos y jurisdiccionales o
cuasi-jurisdiccionales. Esta es la vigente concepcin del
Estado y su actuante realidad, que perfecciona en va de
coordinacin y de autonoma los clsicos principios de la
separacin de Poderes (o funciones), que pra~mticamente
superpona por es
tas razones el Poder Ejecutivo a los otros dos 458).
22.2 CLASIFICACION y PRINCIPALES PROCEDIMIENTOS
Estableciendo el concepto de procedimiento, no
obstante la oscilacin de
la doctrina, veamos ahora como se clasifican las principales
especies.
Doctrinariamente se admite tres clases fundamentales, en
las que pueden subsumirse todos los procedimientos
existentes o por establecerse, a saber:
- procedimiento tcnico o de gestin. Actividad
transcendente del Estado (preparacin de leyes,
reglamentos, proyeccin de obras o servicios pblicos;
levantamiento de la Carta Nacional por triangulacin
geodsica, astronmica y aerofotogramtrica, etc.);
incluyendo el de contralor, complejo e importante; ,
- procedimiento administrativo sensu stricto. Relacionado
con el vnculo Estado-Administrado en general (derechos y
obligaciones entre el Estado y sus trabajadores, entre el
Estado y los particulares o entre particulares ante el
Estado); y
- disciplinario. En l se investiga y sanciona infracciones de
orden administrativo (sea internamente, a sus trabajadores;
sea al exterior, a los administrados en general
imponindoles multas y otros castigos). Hay, pues,
presencia de elementos penales, pero no exactamente
delictivos sino de faltas. Si hubiera presuntamente delitos
stos debern ser puestos en conocimiento del Ministerio
Pblico con los antecedentes del caso, recogiendo a
posteriori el mandato judicial, que puede significar sancin
o exculpacin.
El primero est fuertemente ligado a materia de que se
trate (ingeniera, medicina, arqueologa, geologa,
crenologa, etc.), mientras que los dos restantes son
eminentemente jurdicos y puede decirse que se consumen
en cual
quiera de estas direcciones estrictamente
administrativas:
- reconocimiento de un derecho.
- proteccin de un inters, o sea, la defensa del
administrado (particular)
frente al Estado, o
- reparacin de un derecho conculcado.
En el pas tenemos infinidad de procedimientos
coexistentes, observndo
se reglas y normas contradictorias, diferentes o similares;
constituyendo algunas de ellas verdaderos problemas,
como hemos de ver en breve.
Para uniformar el procedimiento en general dijimos que se
dicta y rige el Reglamento de Procedimientos
Administrativos, que es bsicamente de reglas generales,
las que naturalmente han de aplicarse a toda la actividad
estatal, en principio (art.1) y supletoriamente a todo
procedimiento especial que, sin embargo, carezca de ellas.
Concluyamos reconociendo que hay verdaderos complejos
reglarios que por haber alcanzado madurez tienen
autonoma normativa. Ellos son el laboral, tributario,
coactivo, agrario, minero, industrial, de contralor.

*
* *

Precisamos que en nuestro ordenamiento administrativo y

consecuentemente en su accionar, hay dos especies
adjetivas reguladas acaso confusamente, que son el
procedimiento disciplinario y el de contralor (459 . Tratemos
de iluminar estos predios tan incorrecta y
fragmentariamente tratados en la legislacin: el primero
atae al trabajador pblico, el segundo fundamentalmente
a la gestin.
El procedimiento disciplinario es aquel que corresponde
realizar a todos y cada uno de los rganos y organismos del
Estado y -excepcionalmente- algunos particulares, como es
el caso de las universidades privadas que como
las pblicas pueden recurrir administrativamente a los que
determina la ley.
La materia a substanciar abarca la casi totalidad de lo
susceptible de infringir, esto es, cometiendo faltas de orden
administrativo, y cuando haya concurso de faltas y delitos,
la Administracin Publica no podr reconocer y menos
sancionar en ilegal presuncin y usurpacin de funciones,
sino dar cuenta al Ministerio Pblico y esperar
pronunciamiento consentido o ejecutoriado sobre los autos.
Dicho procedimiento es objeto de las llamadas Comisiones
del Procesos Administrativos (Disciplinarios) y mediante
recursos de recqnsideracin, apelacin o revisin, pueden
obtener pronunciamiento firme administrativo del Consejo
Regional respectivo o del Tribunal del Servicio Civil, segn
sea el caso (D.Legisl. 276, arto 33).
Este rgimen disciplinario tiene diversidad de rganos y
normas, no constituyendo todava entre nosotros un
genuino sistema jurdico-administrativo. As, la funcin
administrativa se rige por la Ley 11377 y el D. Legisl. 276,
dualidad inconveniente y que genera problemas de
interpretacin y aplicacin; la diplomtica por las Leyes
22150 y su Reglamento; la docencia universitaria por la Ley
23733, los Estatutos y Reglamentos de cada Universidad; el
profesorado oficial por las. Leyes 24029-25212 y normas
reglamentarias; los magistrados por el D.L. 14605, la ley
24912 y el Reglamento de Organizacin y Funciones de la
Oficina General de Control Interno del Poder Judicial; los
fiscales por el D. Legisl. 52 y su Reglamento; los militares,
marinos y aviadores por el D.L. 20765; los policas
(unificados) por la Ley 24949; etc, etc.
Se presenta, pues, una injustificada atomizacin de
rganos, figuras tipifi
cantes y sanciones.
Obviamente, la autoridad mxima es la que impone la
sancin que resulta la recomendada por la Comisin,
Tribunal de Honor, Oficina, etc, en la gran mayora de los
casos, por obvias razones de conocimiento y proximidad.
*
*
*
Ahora bien, aparece el procedimiento de contralor que
corresponde expresa y nicamente para el caso singular y
excluyente de la supervigilancia en la ejecucin de los
presupuestos del Sector Pblico, de las operaciones de la
deuda pblica y de la gestin y utilizacin de bienes y
recursos pblicos

(Constitucin, arto 146); o sea para ciertos funcionarios y

servidores pblicos. De modo, que hay que diferenciar el
fenmeno disciplinario del gestionario,
con la particularidad que este procedimiento que
examinamos si es un sistema, tanto en lo normativo como
en lo orgnico-funcional. Lo primero: el D.L. 19039, que ha
de ser reajustado; el Reglamento y las Normas de Control;
lo segundo, la Contralora, rgano autnomo central de
estado, y todas las oficinas de auditora existentes en la
Administracin Pblica. Ambas clases procedimentales
aplican las mismas sanciones en esencia, lo que vincula a
ambos procedimientos. .
y la lgica e inevitable consecuencia de este procedimiento
de gestin es resolver sancionando o declarando la no
responsabilidad de los funcionarios y trabajadores sujetos a
su accionar. Qu control podra ejecutarse vlida
yeficazmente si se truncara en su faz culminante que es
precisamente la resolutiva? Ninguna!
Carece de sindresis toda pretensin interesada de que la
Contralora substancie y el rgano u organismo al que
pertenece el infractor es el que tendra el derecho de
sancionar: en la prctica se escamoteara su punicin o se
formaran autos paralelos para distorsionar o dilatar el
resultado.
Adems, ello significara una aberracin jurdico-
administrativa: mezclar los procedimientos, lo que supone
el avasallamiento de la autonoma de contralor, atributo
que no le viene de la ley sino de la propia Constitucin; y
dilatar peligrosamente la imposicin de sancin o la
declaracin de no responsabilidad.
A su turno, el procedimiento de contralor tampoco puede
lcitamente intervenir en el accionar ajeno de control.
Analizadas y ordenadas as doctrinariamente ambas
especies de accionar, las conclusiones resultan de
inobjetable claridad y de propios c;luces. De all que la
mxima autoridad en el procedimiento de contralor sea el
funcionario denominado Contralor General de la Repblica,
pero que bien podra ser un rgano de tres o cinco
funcionarios elegidos; y la mayor autoridad en los otros
procedimientos resulta ser el Tribunal Nacional del Servicio
Civil, el Consejo de Asuntos Contenciosos Universitarios,
etc, etc.

No est dems insistir en que todo acto administrativo es

susceptible de ser ventilado y resuelto por el Poder Judicial.
No concluiremos esta exposicin sin llamar seriamente la
atencin de que en el de contralor hay urgencia de
reajustes, pues se requiere salvaguardar rigurosamente la
norma'de instancia plural, que es de obligatorio
cumplimiento en la va administrativa por motivacin
analgica (Constitucin de 1979, arto 233 inciso 18; Carta
de 1993, arto 139 inciso 6) sobreviniendo nsita nulidad en
toda resolucin que no pueda acogerse a ella) 460.

22.3 PRINCIPIOS DEL PROCEDIMIENTO

Como el procedimiento no tiene por finalidad componer una
litis -que s la es para el proceso- sino obtener una decisin
de autoridad competente en representacin del Estado,
para ejecutarla de inmediato en atencin a su legitimidad,
sus principios son en realidad simples y evidentes.
El Derecho peruano reposa sobre tres: simplicidad,
celeridad y eficacia (L. P.A., arto 32). Pero en realidad hay
otros que sirven de orientacin y cauce, los que podemos
concretar en los siguientes: escritoriedad, verdad material,
objetividad normativa, impulsin de oficio, gratuidad,
publicidad, tuitividad, instancia plural, va dual, cosa
decidida. Los tres primeramente mencionados los de verbo
ad verbum en el complejo emanan de la propia dogmtica
procedimental (ratio juris).
Simplicidad. Facilita toda tramitacin, incluyendo la
rectificacin, cualquiera que sea el estado de la tpica
contradiccin, las articulaciones no caben en el
procedimiento sino por expresa autorizacin de la ley.
Celeridad. El procedimiento avanza por s mismo, sea por
impulso de oficio o a peticin de parte, a fin de que
concluya cuanto antes, sin festinaciones (L.P.A; arto 34). Se
le conoce tambin con el nombre de economa procesal (o
prodecimental): ahorro de tiempo, de esfuerzo y de gastos.
Eficacia. Cualquier dificultad y obstculo debe ser reparado,
sin necesidad de esperarse la accin de parte, salvo que
sea esta imprescindible. Igualmente, cuando las citas
legales fueran errneas o hubiesen sido omitidas en todo o
en parte (Ley, arto 68 seg. pargrafo y 103).
,
Unicidad de autos: un solo expediente para cada caso
(Ley, arto 36Q). Ello
confiere notable seguridad para el actuar de la
Administracin.
Escritoriedad. Es la regla intrnseca del procedimiento (Ley,
arts. 33, 36, 56, 58, etc). Esta es la nica manera de formar
expediente: cada escrito ha de legajarse correlativamente,
sin olvidar los recuadros, si los hubiere. Por excepcin, es
permisible la oralidad, que no solo es la manifestacin
verbal sino -al propio tiempo- la proximidad en el
procedimiento como tambin en el proceso. La urgencia en
el actuar la genera arto 26 y 76), pero ha de ser ratificada
por escrito en el ms breve trmino y por el medio o medios
de comunicacin o transporte ms adecuados.
La expresin escrita -tambin la de viva voz- ha de ser
correcta gramatical y sobre todo moralmente )L. O. del P.J.
de 1963 - 14605, arto 24 letra a; L.O del PJ, arts. 8 y 9). La
autoridad o el instructor del expediente podr testar lo
inconveniente y sancionar administrativamente aloa los
infractores.
La verdad material es nocin importantsima en el Derecho
pblico y v~ siendo tambin lenta e inexorablemente
aceptada en materias estrecha y tradIcionalmente
vinculadas al Derecho privado. Consiste en descubrir la
verdad absoluta de los hechos, esto es, de lo que aconteci,
sin con.tentarse co~ la mera formalidad o indicio que
pudiera aflorar de algunos medios probatorios;
tomando esta inspiracin del Derecho penal (L.P.A; arts. 25,
32, 43 letra c, y 46). Responde al principio procesal llamado
inquisitivo.
~ . '~""'.'U" ~H.V
Por legalidad y objetividad normativa o reglada debemos
comprender la observancia estricta del texto legal (arts 5Q,
18Q Y 43Q). Este principio es el soporte fundamental del
Estado de Derecho.
La oficialidad supone la facultad de la autoridad para iniciar
y mantener la dinmica del procedimiento, sin que sea
necesaria su activacin por parte interesada; pero esta
accin deber aceptarse si no traba o no pretende
detenerlo o desnaturalizarlo (art. 3Q, 13Q, 46Q, 58Q, etc;
D.L. 20530, arto 39Q).
La gratuidad es una institucin que la aceptamos, en
principio. Impide pagar a los funcionarios y trabajadores
que tengan a su cargo el procedimiento, pero que habr
que hacerla al Estado cuando ste as lo tenga legislado
(papeletas, derechos de copia, poderes, actuaciones de
pruebas, etc; Ley, arts. 9, y 77). Un Estado que dificulta la
accin jurisdiccional o la administrativa mediante sangras
econmicas al administrado est en camino de la
disociacin. Dcese,
por ello, que "La justicia E(s gratuita; lo que cuesta son los
medios de llegar a
ella" (Eugenio Brieux) (46 ). En todo caso, podr exigirse el
beneficio de po
breza (C.P.C.; arto 284 a 295), si es que la ley no
comprende expresamente a quien tenga que demandar o
contestar jurdicamente.
Publicidad. Restringida, generalmente a solo el o los
interesados, directamente a travs de apoderados, a base
de informacin oral y de revisin de expedientes (Ley, art.
52), con las previas seguridades del caso, amplia cuando se
trata de divulgar los fines de las dependencias pblicas,
(art. 34), de llamamiento a personas cuyo paradero no se
conoce con absoluta precisin; o de notificaciones para que
surtan efectos legales, de inters general (Ley, arts. 40,
41,49,53 Y 55).
El diario oficial El Peruano, en Lima, y del rgano de prensa
que haya sido escogido para el avisaje judicial por la
respectiva Corte Superior de Justicia, en las diversas
circunscripciones territoriales, son los nicos que debern
publicar actos administrativos, cuando menos. Si lo hacen
otros rganos de prensa, tanto mejor, pero los efectos
legales se regulan por la publicacin oficial; siendo los
oficiosos de mera informacin al (infra, 22.6 -La
publicacin).
Tuitividad. Es la proteccin que brinda en todo momento
procedimental el Estado a la parte dbil de la relacin
jurdica, se trate de un administrado cualquiera (Ley; arts.
68 y 103) o de los trabajadores, en cuyo fuero es bien
conocido este principio. Es ms. No solo se ayuda a dicha
parte, sino que la ley prevque -an en casos de citas
errneas- ello no puede ser, en modo alguno, objeto de
paralizacin, rechazo o nulidad (art. 68).
Se justifica plenamente este tratamiento eminentemente
social, en razn de que en el procedimiento administrativo
no es necesario accionar con abogado aliado, sino que cada
administrado pueda proceder por s mismo; siendo
indispensable el letrado solo en casos de excepcin,
mientras que en el proceso judicial acontece exactamente
lo contrario.

Este principio se hermana con el denominado pro actione,

mediante el cual se favorece aloa los administrados, en
especial a las partes e interesados; y el cual no aparece
sino difusamente en nuestro ordenamiento(462).
Por instancia plural ha de entenderse rectamente que todo
procedimiento (y todo proceso) puede ser conocido y
resuelto en dos niveles jerrquicos sucesivos, cuando
menos. Excepcionalmente, por rganos equivalentes, pero
en legtima ficcin uno superior al otro. En definitiva,
siempre garantizar la revisin
de una decisin por otro r~no, como mnimo legal (Ley,
arts. 97 y 102; Carta
de 1993, arto 139, inc. 16)(4 ).
El principio de la va dual o doble va quiere decir que no
hay asunto administrativo que no se pueda dejar de
conocer y resolverse sucesiva y jurisdiccionalmente, salvo
norma legal expresa en contrario. As, la va administrativa
es primera, previa o provisional la va jurisdiccional es la
segunda y definitiva (arts. 89, 519, 879, 1099, 1129 Y
1149). Consecuentemente, el presupuesto de cambio de va
es el agotamiento de la primera de ellas (Carta de 1993,
arts. 29 inciso 20; arto 1489), aunque se admite excepcin
(Ley 23506, arts. 27 y 28).
Los actos no revisables, por excepcin(Carta de 1993, arto
1489; C.P. C., arto 5409), son:
- Jurado Nacional de elecciones (Pleno), en materias
electorales (Constitucin, arts. 178Q inciso 4 y 181Q; D.L.
14250, arto 13Q y Ley 24069, arto 2Q; Res. 778-93-JNE, de
28-61993; Ej. S. de 26.4.94, Sala Constitucional y Social.
Exp. 245-94); y
- Consejo Nacional de la Magistratura, en materias de
sancin y evaluacin de jueces y en las sanciones
disciplinarias de destitucin (Carta de 1993, arts. 142Q y
154 inciso 3 in fine).

*
* *

Recientemente se ha declarado que tambin son principios

procedimentales (de simplificacin) otros cuatro: presuncin
de vera'cidad; eliminacin de las exigencias y formalidades
costosas; desconcentracin de los procesos decisorios; y
participacin de los ciudadanos en el control de la
prestacin de servicios (Ley 25035, arts. 2Q a 10Q). La ley
no acierta en materia de tcnica jurdica (frmulas,
lenguaje, etc).
Hablemos de estos principios de nueva data.
La presuncin de veracidad libera de la prestacin de
documentos y "aceptando en restitucin de los mismos las
declaraciones hachas por el interesado o un representante
suyo con poder suficiente" (Ley 25035, arto 3Q, Regl. arto
4Q).
La Administracin no fiscaliza previamente, pero si con
posterioridad (Ley 25035, arto 4Q). Se sanciona la falsedad
(Regl., arts. 4Q al 18Q).
La eliminacin de las exigencias y formalidades costosas
obligan a la Administracin a utilizar sus propios fondos
documentarios (archivos), ahorrndose pagos innecesarios
y prdida de tiempo (Ley 25035, arto 8Q, Regl., arts. 19Q a
29Q; D.S. 2-9O-PCM, de 9-1-1990).
El llamado de desconcentracin de los procesos decisorios
no es otra cosa que "la transferencia de facultades de
gestin y resolucin hacia niveles de jerarqua inferior", en
va de democratizacin (Regl., arts. 30Q a 32Q).
y finalmente, el de participacin de los ciudadanos en el
control de la prestacin de los servicios pblicos, sea en
forma individual o asociada (Carta de 1993, arto 2Q incisos,
5, 20, 24 letras f, g, h; Ley 25035, arto 10Q; Regl., arts. 33Q
y 34Q).
Estos ltimos dan contenido extensivo al procedimiento y
por ende, su naturaleza poltico-social enriquece el
quehacer legal-administrativo del pueblo.
*
*
*
De todo ello fluyen dos caractersticas generales del
procedimiento: informalismo y flexibilidad (excepto en
algunos casos muy concretos, v.gr. la licitacin);
concluyendo por afirmar la inoperancia legal y frecuente de
la preclusin, que es principio procesal y no procedimental.
Alguien muy entendido -como el Profesor Valentn Paniagua-
llama a este principio con el nombre de informalismo, y
expresa con oportunidad, elegancia y justeza que "/a
formalidad administrativa est hecha para el administrador.
Al administrador, es decir, al Estado, hay que exigirle el
cumplimiento riguroso de la ley, tiene que conocer la ley; el
administrado, en cambio, debe ser liberado de esta
responsabilidad, por ser un lego. Para los efectos el Estado
democrtico , el informalismo es para el administrador; y
slo as la ley cumple con su finalidad democratizadora y
liberadora".
Un ejemplo de clarsima comprensin es el que trae el
Reglamento (art. 66) y mantiene la Ley (art. 64), aunque
con expresin inferior: excepcional obligacin de recibir
toda documentacin, bajo condicin de subsanarse el
defecto u omisin, en dos das; y si ello no ocurriera, se
dar por no presentada, devolvindosele al interesado el
instrumento legalmente incompleto.

Sin embargo, ni el informalismo ni tampoco la flexibilidad

-para ser tolerados y tiles- no deben producir marcado y
constante desorden, ni tratar de sobreponerse a escritos o
recursos presentados y registrados precedentemente,
porque ello vulnerara derechos preferentes.
Por ltimo, no podemos dejar de anotar la esencia
provisional-a veces de notoria prolongacin calendaria de
aos- de los actos administrativos, esto es, carentes de
estabilidad, que slo puede dar el acto jurisdiccional o el
acto legislativo per se (infra, 22.1-La cosa decidida).

23. LA ACCION Y EL
SILENCIO

En la evolucin del Derecho tenemos una prehistoria de

bestialidad y violencia durante milenios enteros, etapa que
termina al sobrevenir en las sociedades un sentido de
reciprocidad compensatoria, es decir, una cierta
equiparacin entre el dao causado y su rechazo. Entonces
comenzamos a hablar de la ley del Talin de la cultura juda
(religiosa), que prescribe que la pena sea igual a la ofensa.
Este criterio de tasacin no es otra cosa que evaluar, medir,
estimar como base para regular el otro extremo. Ello
importa un avance extraordinario en el campo del Derecho
en general y particularmente en hechos vinculados a lo que
hoy llamamos Derecho penal, aunque todava existe en
este sistema un sentido de venganza, que es consubtancial
acaso al primitivismo del hombre (464).

23.1 AUTO DEFENSA y TUTELA JURISDICCIONAL

El concepto de autodefensa no desaparece propiamente

con este primer paso de elevacin cultural del sistema
primitivo, aunque la accin personal, pasa a un rgano
social (horda, tribu, Estado), que se convierte as en el
titular de la accin de penar.
El iusfilsofo Alzamora Valdez dice que "Entre la defensa
unilateral (defensa del derecho por s mismo) o consensual
(liquidacin de una diferencia mediante un compromiso o
juicio arbitral) y la tutela jurisdiccional, existe gran
diferencia. Mientras en la autodefensa no interviene
autoridad alguna, y en el arbitraje las partes designan a
quienes van a decidir el conflicto, cuando se busca la tutela
del Estado la composicin se realiza por medio de los
representantes de ste". Por esta razn la accin es
trascendentalmente una garanta jurdica
en esencia. .
La Revolucin Francesa (1789) determina la cancelacin de
una etapa y la aparicin de otra con el Estado de Derecho.
23.2 LA ACCION ADMINISTRATIVA

Concretndose a nuestro campo, diremos que ella es el

derecho de los administrados a solicitar y obtener de la
jurisdiccin de este nombre -conjunta o unitariamente- un
pronunciamiento sobre cualesquiera de estos extremos:
- reconocimiento de un derecho;
- proteccin de un inters de naturaleza administrativa; o -
reparacin de un derecho conculcado.
Por accin debemos entender que es la va por la cual un
administrativo o
el Ministerio Publico pide a un tribunal o a un rgano u
organismo administrativo la aplicacin de la ley a un caso
determinado (Capitant); o aquellos deciden ex officio.
El recurso es el medio impugnativo que se incoa contra
actos resolutorios,
sean resoluciones (actos administrativos) o sentencias
(actos jurisdiccionales).
El derecho de peticin puede versar sobre aspectos
sustantivos y tambin
adjetivos, como la acumulacin y la queja.
En el de acumulacin debemos distinguir ntidamente dos
posibilidades: acumulacin de acciones, que pueden serio
en un solo escrito y/o expediente, a condicin de que se
deduzcan alternativamente (L.P.A., arto 67; C.P.C. arts. 247
a 260). Es recomendable que en cada expediente se
conozca y resuelva una sola accin, sobre todo cuando sta
es previsiblemente de abultada sustanciacin.
y la acumulacin de procesos, que se justifica por su
evidente conexin, sobre el principio de que por cada
peticin se podr organizar un expediente y solo uno (L.P.A.,
arto 36; C.P.P. arto 20 y L. 10121). Deca Andr Maurois que
"No se puede administrar sin expedientes; no se puede
gobernar sobre expedientes. Al ordenar, como en el amor,
para concluir es necesario verse de cerca" .
Como el que gobierna el expediente administrativo es el o
los instructores, resultar inadmisible, por imperio de la ley,
la impugnacin de la resolucin que resuelve la
acumulacin (L.P.A, arto 67). Y no habr inconveniente que
al fenecer el principal, el o los acumulados sean separados
o desacumulados, quedando constancia de autos de este
hecho procedimental o procesal.

23.3 EL lNTERES
Toda la accin administrativa tiene como base el derecho
subjetivamente considerado. Pero ella no se agota solo en
l. Hay una fase lateral y comple
mentaria que se la denomina inters (L.PA, arts. 6, 25, 90,
91) (465).
Esta es la relacin con persona o cosa que, an sin
estricto derecho, nos permite accionar procedimentalmente
(C.C. Ttulo Preliminar, VI).
Inters material: ventaja o beneficio de orden
patrimonial o, ms correctamente, pecuniario. Inters
moral: conveniencia psicolgica en salvaguardar afectos,
sentimientos, honor y reputacin referidos directamente al
agente o a su familia (sea sta en sentido domstico o
histrico). Igualmente, a su comunidad (nativa, campesina),
asociacin (cultura, deportiva, patritica, social, religiosa) o
a su pueblo (pago, distrito, provincia, regin o pas).
Contrariamente, tenemos otra figura con trascendencia en
el derecho, esto es, la prdida de inters, la que nos puede
llevar a una actuacin primitiva, llamada desistimiento; o la
abstencin total (negativa), vale decir, al abandono de la
accin.
El desistimiento (o renuncia) significa el apartamos
voluntariamente de la accin en trmite y como tal requiere
de alguno formalidad, a saber:
- poder especial para desistirse de la demanda, convenir en
ella, prestar
confesin (o declarar), transigir el delito, etc. (C.P.C.,
arto 10);
- poder por instrumento pblico o privado con firma
legalizada por notario
para desistirse o renunciar derechos (CT., arts. 14 y
15).
El desistimiento pondr fin al procedimiento y la resolucin
que as lo acuerde necesariamente ha de identificar esta
circunstancia y precisar los instrumentos pertinentes en
que se sustenta (L.P.A., arto 84).
Sin embargo, si hubiere ms interesados, el desistimiento o
la renuncia solo afectar a quien lo hubiere formulado
(L.P.A., arto 88) y podr hacerse mediante escrito con firma
legalizada tambin ante el funcionario superior de la
dependencia administrativa que conoce del expediente (art.
89).
La administracin aceptar el desistimiento o la renuncia,
salvo que sea de inters pblico la continuacin del
procedimiento (art. 90).
El abandono de la accin. Se da tcitamente, cuando los
interesados no cumplen con realizar los trmites que se les
ha indicado mediante notificacin, en el plazo mximo de
tres meses. No obstante, el abandono se purgar mediante
el pago de una multa en el banco de la Nacin, a menos
que en el caso especfico no lo permite la ley (L.P.A, arts. 70
y 72).
El abandono viene a constituir un silencio de la parte activa,
contrario exactamente al de la Administracin.
23.4 EL SILENCIO
Toda persona tiene el derecho de formular peticiones,
individual o colectivamente, por escrito, ante la autoridad
competente, la que est obligada a dar al interesado una
respuesta tambin escrita dentro del plazo legal.
Transcurrido ste, el interesado puede proceder como si la
peticin hubiera sido denega
da (Constitucin de 1979, arto 2 inc. 18; Carta de 1993,
art.2 inc.20). Dicha presuncin legal se llama silencio de la
administracin, el que, tcnicamente significa una "no
accin, una no decisin, un no acto" (L.P.A., arts. 11, 51, 88,
114).
Nuestro derecho trata el silencio con frmulas
ambivalentes: unas veces debe interpretarse, como ya se
ha mencionado; otras positivamente, como cuando al no
ser aprobado el proyecto de presupuesto general de la
Repblica hasta el da 30 de noviembre de cada ao, se le
considera aprobado, promulgndose el decreto legislativo
correspondiente (Constitucin de 1979, arto 198); (Carta de
1993, arto 80).
Cuando el Tribunal Constitucional declara la
inconstitucionalidad de una ley, sta queda sin efecto al da
siguiente de la publicacin de su sentencia, ex tunc (sin
retroactividad); variacin conceptual mente positiva (Carta
de 1993, arto 204).
Sin duda, en el primer caso -que es estrictamente
administrativo, a diferencia de los otros dos, que son de
naturaleza poltica- incurre en responsabilidad el o los que
incumplieron sus obligaciones al dejar de transcurrir los
plazos sin responder.
Resultando una ilicitud, a todas luces, la mixtura de silencio
positivo (art. 26) y negativo (art. 27 del Reglamento de la
Ley de Simplificacin Administrativa), se ha normado
todava confusamente, modificando disposiciones a los
ciento treinta das 'de su vigencia (D.S. 2-90-PCM, de 9-1-
1990).
Aunque innecesariamente, novsima disposicin legal trae y
lleva el silencio administrativo -como tambin se le
denomina- sin genuina importancia procedimental (Ley
26810, arto 1 modificatorio de los numerales 8, 98 Y
100 de la Ley de Procedimientos Administrativos.
 24. JURISDICCION Y COMPETENCIA: ACTOS EXCLUIDOS

Una de las funciones bsicas y exclusivas del Estado es, sin

duda, la jurisdiccional, considerada comnmente como
fundamental atribucin de uno de sus poderes clsicos.
El administrado, ejerciendo una accin que le permite la
ley, se presenta ante el rgano respectivo del Estado para
que diga el derecho. De modo, pues, que tanto el proceso
como el procedimiento constituyen una unidad recproca
con la jurisdiccin.

24.1 PRELIMINAR

Se ha debatido largamente y an contina sostenindose

que la jurisdiccin es potestad absoluta del Estado y que
reposa en el Poder Judicial; mas hoy se admite una dualidad
conceptual: jurisdiccin judicial y jurisdiccin admi
nistrativa, si bien no es de total equipwi~ad, pues la
primera podr concluir im
ponindose legalmente a la segunda 466 .
Ahora bien, hay una jurisdiccin contencioso-administrativa,
que es la potestad de ciertos rganos del Estado para
conocer y resolver, mediante formalidad procesal, los
asuntos controvertidos entre administrados y el Estado,
entre administrados frente al Estado, o entre personas
jurdicas de derecho pblico.
Tambin se habla de una jurisdiccin laboral, pues el
fenmeno de la relacin de trabajo difiere substancial
mente de los contratos civiles, ya que la parte dbil
(trabajado/) debe ser apoyado por la ley y por los
magistrados de trabajo.
As, pues, en todas las especies de jurisdiccin vistas hay
un elemento comn e insubstituble: la presencia del
Estado. En la jurisdiccional, el Poder Judicial acta como
tercero imparcial para componer el derecho lesionado,
aplicando la norma objetiva preexistente; en la
administrativa, el Estado es una de las partes
generalmente, que de modo simultneo resuelve sobre la
peticin planteada, aunque es cierto que dicha parcialidad
es relativa, pues est encauzada por el derecho objetivo
tambin preexistente; y en la laboral vara el concepto de la
imparcialidad segn que los rganos especializados estn
dentro del Poder Judicial o en la Administracin.
Empero, todava encontramos una presunta especie ms: la
jurisdiccin arbitral, aunque la doctrina prefiere
denominarla como funcin arbitral. Se la ejerce por
particulares designados libremente por las partes teniendo
como finalidad decidir sobre un diferendo concreto, incluso
a base de procedimientos y recursos acordados entre
dichas partes privadamente. En efecto, no habra ejercicio
originario de la soberana del Estado, por lo que se concluye
afirmando que se trata, ms bien, de una actividad de
naturaleza equitativa y no exactamente jurisdiccional,
siendo as que esta ltima es funcin eminentemente
pblica y, adems, indelegable (Constitucin, arts. 232, 233
inciso 1; C.P.C., arts. 548 a 582; L.O. del P.J., arts. 1, 3, 5 y
6).
Nos corresponde entonces avocarnos a la jurisdiccin
administrativa, sin olvidar que el procedimiento ha de
realizar siempre la doble finalidad de ser simultneamente
garanta jurdica y garanta administrativa, pues ha de
procurar la tutela de los derechos e intereses de los
administrados (particulares en general), al propio tiempo
que persigue y cautela la funcin de la Administracin,
como sabiamente objetiviza Royo Villanueva.
24.2 JURISDICCION ADMINISTRATIVA
Es potestad de que estn investidos la casi totalidad de
rganos y organismos del Estado para decidir sobre las
peticiones que les formulan los administrados, en aplicacin
de la ley.
Dicha potestad tiene varios elementos integrativos,
que conviene exami
nar. Ellos son:
- Conocimiento, esto es, el derecho de recepcionar y
conocer la cues
tin que se plantea (notio);
 - Llamamiento, que es la facultad de que las partes
comparezcan, acudan para esclarecer la cuestin (vocatio);
- Restriccin. Empleo de la fuerza en el procedimiento,
si fuere necesario (coerlio);
- Declaracin. Potestad de dictar resolucin en autos
(decisio); y
- Ejecucin: imperio para hacer cumplir disposiciones
legales y la resolu cin recada en autos (exerlio).
24.3 COMPETENCIA
Es la facultad de conocer un asunto con preferencia legal de
un rgano respecto de otro. De modo que ahora ya
tenemos definidos la jurisdiccin y la competencia para
poder actuar con orden. La primera es el gnero, en tanto
que la competencia resulta evidentemente ser la especie.
Entonces diremos que la jurisdiccin es una facultad que se
halla limitada internamente por la competencia.
Esta se determina por las siguientes categoras:

- materia: asunto jurdico-administrativo;

- grado: nivel jerrquico;
- territorio: mbito geogrfico; y
- tiempo: turno, o sea, la alternabilidad en la recepcin y
conocimiento de
la cuestin planteada.
La competencia es susceptible de verse
momentneamente cuestionada
por varias razones a promoverse, a saber:
 - declinatoria (abstencin). Solicita la parte que el
rgano se abstenga
de iniciar un procedimiento, por considerarlo
incompetente.
- inhibitoria (conocimiento). Pide la parte al rgano
competente que co
nozca del procedimiento, pidiendo autos al
considerado carente de
competencia.
- recusacin (rechazo). La parte resiste a un rgano
que viene cono
ciendo, en atencin aprobada o probable parcialidad o
negligencia.
- excusa (pretexto o motivo). Planteamiento propio
para apartarse del
conocimiento de los autos.
Como se sabe, los elementos estructurales del acto
administrativo son la competencia, atribuciones propias y
delegadas, como tambin la capacidad civil, la legitimidad
(conforme a derecho) y la forma (requisitos) que deben
cumplirse, sean esenciales, sustanciales o integrales), los
que podran reducirse a dos, como veremos.
No incluye entonces la ley otros tipos de actos, como el
jurisdiccional, el de gobierno, el legislativo y el genrico
acto jurdico; y excluye contrario sensu los actos de
administracin, que son aquellos que tienen por objeto
satisfacer necesidades secundarias de la administracin
interna (art. 113Q). Sin embargo, hay casos en que una
circular o comunicado (acto de administracin), invade el
campo de los actos administrativos y pretende derogar o
dar vigencia, esto es, desnaturalizar disposiciones vigentes
(Comunicado de la antigua Direccin General de Aduanas).
Ante la protesta pblica se le deje en suspenso (!).
Comunicado. "El Peruano", 17.1.84, p.2).
Con la competencia y la legitimidad se vincula la
imparcialidad, que toca la esencia misma del Derecho; y la
personera, al accionar del Derecho (infra,27.4. La
parcialidad y la falta de personera).

24.4 LA COSA DECIDIDA

El instituto de la cosa juzgada -tan conocido y firme en el

derecho'privado- no existe en el derecho pblico y, en
especial, en el administrativo, al menos con carcter
absoluto, no (art 43). Esto acontece en los pas adheridos al
sistema judicialista, como Per(467) .

La tcnica jurdica nos indica que no hay propiamente

juzgamiento en lo administrativo, ya que los actos de esta
naturaleza jurdica pueden siempre ser enervados y an
carecer de efectos por decisin jurisdiccional en el
ordenamiento nuestro, no as en otros, como en el caso del
sistema francs, donde los tribunales administrativos
realizan actos jurisdiccionales dentro del contencioso-
administrativo.
y no hay ni puede haber juzgamiento porque ste
comprende exclusiva y excluyentemente al Poder
jurisdiccional y tambin si lo hubiere resultara innecesario
y ocioso que fuera cumplido por los Poderes del Estado.
Una razn ms. En el Poder jurisdiccional se admiten todas
las pruebas
reguladas por el derecho; es una criba estricta y total. En el
admjnistrativo no,
pues no debe componer el derecho, sino solo tomar una
decisin 468).
Rechazada la extensin de pretendida cosa juzgada del
tratadista austriaco Bernatzik, hoy parece iniciarse una
corriente revisora en tono a dar mayor consistencia al acto
administrativo, cuando al menos algunos posibles tipos de
est denominacin in genere.
Al tratar de la nulidad incidiremos sobre esta figura propia
del procedimien
to administrativo (infra, 25 - Nulidad de resoluciones). .
24.5 ACTOS EXCLUIDOS
La competencia versa exclusivamente sobre actos
administrativos, o sea aquellas decisiones emanadas de
autoridad en ejercicio de las propias funciones, relativas a
los derechos, deberes e intereses del Estado y de sus entes
autnomos y/o de los administrados respecto de ellos, se
agota en los referidos actos (Ley, arts. 5, 38, 43 Y 113).
Hubiera sido suficiente tal declaracin. Pero como la cultura
del pas abarca a un elite y se trata de incorporar a la
actividad jurdica de la Administracin un complejo de
normas y reglas renovadoras, el codificador
-comprendiendo estas motivaciones- con notoria calidad
pedaggica impide que todava pudiera subsistir la duda y
entonces expresamente establece la ley que los actos de
administracin no pueden ser objeto de cuestionamiento
procedimentalmente hablando (Ley, arto 113), ya que estos
satisfacen necesidades secundarias de la Administracin,
que no pueden lesionar derechos de los trabajadores ni
tampoco de los usuarios. O sea, pues, que los actos de
administracin -lo ms prximos a los administrativos-
estn excluidos de toda accin por parte de los
administradores y, en consecuencia, el
procedimiento les es extrao, por contrario imperio 469).
Caso digno de comento favorable es el de declara
inadmisible un recurso administrativo contra un acto
legislativo de normacin expropiatoria (470).
A veces tambin la Administracin, sea por ignorancia,
exceso o desviacin de poder, mediante una circular o
comunicado (acto de administracin) invade el campo de
los actos administrativos y pretende derogarlos, abrogarlos
o suspenderlos ilegalmente(471).

25. EL TIEMPO

Es una categora trascendente en el Derecho,

particularmente relacionada con la accin. En nuestro
ordenamiento no podr exceder de treinta (30) das, salvo
regla en contrario; pero dicho plazo resulta ilusorio, pues el
plazo mximo (extraordinario) pasa comnmente a ser
ordinario (seis (6) meses).

25.1 PRELIMINAR

Para los antiguos el tiempo tena una signifIcacin doble. De

un lado era el fluir inexorable de las cosas, la decadencia de
todo lo existente. Este aspecto terrible del tiempo era
representado en la mitologa griega, por el dios Gronos que
fue capaz, por conservar el poder, de devorar a sus propios
hijos. Simboliza el aspecto implacable del tiempo que
destruye t?do 16 que est en el.
Pero de otro lado el tiempo era visto como algo positivo
porque confera valor a lo que duraba. Una ciudad era
admirada y respetada por su antigedad.
Un anciano era considerado sabio por el solo hecho de
haber vivido. Haber durado siglos era un ttulo de orgullo
para las ciudades e imperios. Este aspecto positivo del
tiempo est expresado en la mitologa romana en la que
Saturno, identificado por el Gronos griego, se va
transformando poco a poco en un dios benvolo.
"Es interesante observa cmo la evolucin del tiempo en
ambos casos se debe a dos apreciaciones contrarias. El
tiempo se considera como negativo porque destruye; y el
tiempo se considera positivo porque lo que est en l
resiste su accin destructiva. Mientras ms dura un
hombre, un pas o una institucin, se le confiere mayor
valor. En este caso el valor concedido a la duracin, no es el
fluir en s mismo sino al revs: el valor proviene de la
resistencia al tiempo,,(472).
As, pues, el tiempo es una categora importante en el
Derecho, particularmente relacionado con la accin. En
nuestro ordenamiento no puede exceder de treinta das,
salvo regla expresada en contrario (Ley, arto 5).

25.2 PLAZOS Y TERMINaS. CLASES DE PLAZOS

Tcnicamente, hay plazos y trminos, aunque se los
confunde hasta en el
propio Derecho.
Plazo es un perodo concedido legalmente o por acto
administrativo para actuar dentro de l, por lo comn, para
acreditar pruebas (Ley, arts. 19, 46, 47,
48,50,51,64,69,98,100,105,107).
Por trmino, en cambio, debe entenderse rectamente, el
ltimo da hbil del plazo; aunque tambin hay quien cree
que es el primero y ltimo da del plazo (Ley, arts. 50, 64,
69, 98,107).
Los plazos y trminos son, por igual, de obligatorio
cumplimiento para todos los que intervienen en la relacin
procedimental (autoridades, funcionarios, las partes,
peritos, inspectores, interesados), sin necesidad de apremio
(Ley, arto 47). Su vencimiento lleva nsitamente a la
carencia o cuando menos a la dificultad de derecho para
accionar, an cuando no se da el rigorismo de la preclusin
procesal civil, esto es, que cerrada una etapa del proceso
no es ya posible reabrirla.
A los plazos y trminos hay que agregarles el trmino de la
distancia, si la hubiera. Esta figura la veremos enseguida.
Tenemos varias clases de plazos, a saber:
- legales. Fijados por la ley.
- extraordinario, para efectuar trmites por un perodo
adicional de diez
das ms (art. 69 letra e);
- del perodo de prueba, que no ser mayor de treinta ni
inferior de diez
das (art. 76);
- sustanciacin de queja, en tres das (art. 107); en
treinta das, para ex
pedir resolucin por vencimiento del perodo mximo
de seis meses
(L.O. del P.J., arts. 10 y 11). Esta ltima ya abrogada; -
perentorio o fatal. Sin posibilidad de ninguna ampliacin
(arts. 19 y 64); - prudencial. Solo para subsanar omisiones y
naturalmente, breve (art.
4~; ..
- mximo. Treinta (30 das, salvo mandato especfico en
contrario (art.
51);
- administrativo. A darse mediante acto administrativo
expreso;
- mximo de no realizar trmites (abandonos), es de tres
meses (art. 70); - impugnatorio de una resolucin. Es de
quince das tiles, aunque la ley
prev ms cortos (control, tributario, etc.);
- especial. Para accionar expresamente en 48 horas, en
particular para
alargar el perentorio (art. 64); - dilatorio. De finalidad
defensiva, deducible antes del trmino; y - de la distancia.
Es siempre adicional, si es que la distancia es real (art.
50 in fine);
- prorrogable. Aquel plazo que admite su extensin
temporal (arts. 50 y
74). Volveremos sobre el particular en el anlisis de la
figura remisiva; e
- interruptorio. Para adoptar medidas provisionales o
precautorias (art. 66).

25.3 EL COMPUTO PROCEDIMENTAL

Difiere de la manera usual de hacerlo calendaria o

matemticamente y por ello se le dice precisamente
cmputo procedimental, que se distingue an con el
procesal, pues ste es ms seguro, tanto que el
procedimental est sujeto a una serie indeterminable e
imprevista de dificultades e imposibilidades para actuar o,
cuando menos, para lograr la recepcin instrumental como
hemos de ver.
El cmputo de los plazos es a base de das, siempre que
estos sean tiles o hbiles o laborables, pero podr serio
tambin por cualquier otra periodicidad siempre que sea,
desde luego, susceptible de comprobacin (Ley, arto 50).
Dedcese entonces que cuando se fijan en horas stas
deben convertirse en das, que es la unidad de medida.
Dies coeptos pro completo habetur (el da comenzado se
tiene por completo), regla que define situaciones no muy
claras.
En toda cuenta de tiempo se parte del da siguiente de la
publicacin o de la notificacin (Ley, arto 40, 49 Y 82). Si el
vencimiento o trmino es en da inhbil, entonces va a
recaer sobre el primer da til siguiente, aunque hayan de
por medio varios das sin atencin (huelgas, emergencias,
feriados, traslado de local, etc.).
Entonces podemos concluir que la unidad de medida del
tiempo procedimental y procesal es el da. As, todo plazo
se reduce a das siempre.
Si el plazo es de hasta treinta das, se trata solamente de
das hbiles por ser uno relativamente corto y se desea dar
al administrado las facilidades consiguientes; y eQ este
caso se descuentan invariablemente los das domingos y
feriados y -cautelosamente- tambin los sbados,
recordando que hay igualmente otras no laborable, que por
cierto no son siempre oficiales y solo institucionales, con
extrema proliferacin que ha de tenerse en cuenta.
Por el contrario, si el plazo lejos de ser corto es amplio, o
sea de meses o aos, lo es de fecha a fecha, sin excluir
ningn da, en razn de que se tiene de promedio un
dilatado margen para actuar (vid., Cuadro XVII - El tiempo
en el procedimiento)
Prctico resulta tener en cuenta que procedimentalmente
cada da comienza, prosigue y concluye no de modo
natural, sino dentro de la artificialidad que determina el
horario oficial y no ms all de sus extremos. En algunos
pases y regiones estos horarios varan en extensin y
modp.lidad: ms/menos horas, horas de atencin: verano,
invierno, etc., pues los das son muy largos en primavera y
verano y cortos en otoo e invierno.
En casos generales especiales -inscripciones electorales,
por ejemploprocede la habilitacin de horas y an das, si lo
requieren los hechos, como acontece en lo penal.

25.4 EL TERMINO DE LA DISTANCIA

La ley regla, con propiedad, que a los plazos

establecids se agregar el de la distancia (art. 50).

Esta forma adicional para el cmputo total est regulada

legalmente en forma absoluta y nica para todos los modos
de accionar jurdicamente; y se concreta en el Cuadro de
Trminos de la Distancia (C.P.C., arts. 179, 180 Y 181), el
mismo que debe ser jurdicamente actualizado de acuerdo
a nuevas rutas, al acortamiento de las existentes, a la
implantacin de nuevos medios de comuni
cacin y a la eventualidad de algunas disposiciones (473).
Todo ello acorta o aleja a las poblaciones, particularmente
de la Sierra y de la Selva.
La Tabla vigente tiene virtualidad por su reciente data. Es
un valioso instrumento que -recogiendo opiniones de los
rganos tcnicos del Estado, particularmente el Ministerio
de Transportes y Comunicaciones- la ley confiere su
aprobacin al ms alto rgano judicial reunido en Sala Plena
(Resolucin de la Corte Suprema de 30-1-1986) 474 .
Nuestro conocimiento de todo el territorio nacional
continental nos lleva, sin embargo, a advertir que en un
pas subtropical y con una orografa complicadsima que
presenta elevaciones cercanas a los siete mil metros de
altitud sobre el nivel del mar, las lluvias torrenciales de
diciembre a marzo de cada ao -adems de ser una regin
ssmica de notoria inestabilidad- malogran constantemente
las vas de transporte y dificultan su utilizacin los cuatro
meses indicados ms el de abril en que de cualquier
manera el Estado se esfuerza en normalizar el trnsito
vehcular. Todo esta abrumadora realidad significa 5/12 de
cada ao, en que la Tabla hay que manejarla con beneficio
de inventario, es decir de ponderada comprobacin.
Aconsejamos, por eso, que antes de tomar decisin en cada
procedimiento ocurramos a las Oficinas de Correos,
Telefnica para que expidan constancia certificada de la
entrega de la correspondencia o el informe pertinente. Con
tal verificacin instrumental podremos recin actuar con
seguridad.
25.5 CONTINGENCIAS DE LOS PLAZOS Y DE LOS ACTOS

Durante el procedimiento los plazos pueden tener algunas

vicisitudes, sea por accin de las partes, de los interesados
y del propio instructor o del administrador; y as
encontraremos la suspensin, interrupcin y remisin que
de acuerdo a la sistemtica que venimos observando las
examinaremos una a una.
Suspensin. El acto y los plazos acordados podrn quedar
con sus efectos detenidos cuando se interpone una
reclamacin sobre modificatoria o revocatoria (art. 5 y 4).
La interposicin de cualquier recurso no suspender la
ejecucin del acto impugnado, pero la. autoridad
competente podr de oficio o a instancia de parte,
suspender la ejecucin del acto resolutorio recurrido, si
existen razones atendibles para ello (art. 104). Deja, pues, a
criterio de la autoridad suspender o no el recurrido.
Desaparecida la causal, se reinicia el perodo del plazo.

Interrupcin. El plazo queda descontinuado o paralizado si

en su ltimo da (trmino) se presentaran escritos o
recursos carente s de requisitos fundamentales o formales
(art. 64). Pero en este caso la interrupcin se convierte en
una virtual prrroga de dos das, anotndose la
circunstancia; aunque es ms frecuente que el plazo quede
sin posibilidad siquiera de iniciarse.
Sugerente resultar que recordemos -con evidente
desazn- que en nuestro pas hay constantes e imprevistas
interrupciones absolutamente frvolas en la gran mayora
de casos, no en todos, por felicidad. As, encontramos
festividades institucionales (Da del Abogado, 2 de Abril; Da
de la Univ. Nacional Mayor de San Marcos -Decana de
Amrica-, 12 de Mayo, ahora extendido a todas las
universidades, con evidente acierto; Da del Ministerio
Pblico (fiscales), tambin el12 de Mayo; Da del Indio
(campesino), 24 de Junio; Da del Juez, 4 de Agosto; Da del
Escribano (secretario), 29 de Agosto; Da de la Polica, 30 de
Agosto, Da del Ejrcito, 9 de Diciembre; etc. Asimismo,
celebraciones territoriales: Da de Arequipa, 15 de Agosto;
Da de Puna, 4 de Noviembre, etc.etc.
A semejante desorden y paralizacin habra que agregar
una serie de inte
rrupciones de carcter folclrico y feudal (cumpleaos del
ministro, del director o gerente; asimismo de la designacin
del alcalde, del subprefecto o del decano; para cerrar con el
fallecimiento del juez, del vocal superior o del vocal
supremo en sus respectivas jurisdicciones, que lgicamente
son desde una provincia o un departamento hasta todo el
pas mismo).
Remisin. Es la posibilidad legal o administrativa de
concederse nuevo plazo, en razn dfi que el titular del
derecho -por s o por apoderado- o el o los interesados
errneamente accionan, ya sea por "comportamiento
desordenado del Administrador", por obscuridad o por
ambigedad normativa o por cambio domiciliario en la
ubicacin de las oficinas pertinentes, de modo inesperado,
reciente o no suficiente divulgado. La Administracin
otorgar un segundo plazo, sin derecho a exigir el
cumplimiento exagerado del anterior, el que tambin podr
darse por vlido para lo actuado en l por algunas de las
partes o interesados.
Esta figura no existe literalmente en nuestro ordenamiento
legal, pero la tomamos del derecho comparado (italiano) y
aun de nuestra costumbre administrativa, justificada en una
causa de fuerza mayor (que no ha podido preverse o que,
prevista no ha podido resistirse). En otro trminos, una
consecuencia ineludible del estado de necesidad.
Hay tambin plazos perentorios (arts. 19 y 64),
prudenciales (art. 46), de prrroga (art. 48) y de
terminacin (art. 64), que constituye una forma ladina de
prrroga.

25.6 LA PUBLlCACION

Ciertos actos administrativos han de ser publicados (avisos,

edictos, llamamientos, resoluciones, etc) en el diario oficial
"El Peruano" (D.L. 17355, arto 4)
en la capital de la Repblica (Lima) o en el peridico
designado en cada distrito judicial por la respectiva Corte
Superior (C.P.C., arts. 162, 163). Si en alguna
poblacin no lo hubiere, se podr recurrir a carteles,
cedulones, etc. Cuando no se conoce exactamente el o los
domicilios de las partes o interesados, pero si el lugar de
residencia (C.P.C., arto 137, 149, 150, 153 a 156, 162, 163 Y
164).
Para las personas inciertas o desconocidas la publicacin se
har tambin en la capital de la Repblica y durante treinta
das, sea cual fuere el lugar donde se sigue el
procedimiento (C.P.C., arto 160).
La notificacin directa o la transcripcin deben remitirse al
domicilio sealado en autos y si hubieren varios, lo ser al
ltimo vlido. Estas son, pues, especies -aunque menores-
de la muy amplia de la publicidad (Ley, arto 41,49, etc.).
Rige para estos efectos la legalizacin procesal civil (C.P.C.,
arts. 136 .a 164). y no solo por regla sino por costumbre.
"Las notificaciones tambin pueden hacerse en la oficina de
trabajo de la persona con quien se entiende, o en el local
del juzgado o tribunal que conoce del pleito, o en el oficio
del escribano, pero solo encontrndose a aquella en
algunos de los sitios al practicarse la diligencia" (art. 147),
que para la va administrativa ha de entenderse con las
oficinas pertinentes de trmite.
La posibilidad procesal civil de que una notificacin sea
diligenciada por el escribano (Secretario) de la causa
constituyndose con tal objeto en el lugar de la residencia
de quien deba ser notificado (CPC, arto 156) no tiene
precedente legales ni jurisdiccionales en el derecho
administrativo nuestro, pero en el caso de suma
importancia nacional podr seguirse esta actuacin, pues
nada hay que lo impida.
A fin de efectivarse ms la seguridad de la recepcin
notificatoria, se ha mandado practicarla independiente y
adicionalmente por correo certificado, lo que es un acierto
ratificatorio (D.L. 14606).
El Colegio de Abogados de Lima y algunos otros cuentan
con un buen servicio de casillas para las notificaciones.
El tiempo mximo para cada procedimiento sin
substanciacin de recursos es de treinta das tiles (art.
512); y con recurso o recursos puede quintuplicar dicho
mximo terico y engaoso; y a tal resultado podra
sumarse an el trmino de la distancia y algn plazo con lo
que estaramos pasando los 210 das tiles. Todos los
clculos y las pretensas reformas se han venido abajo!. El
Reglamento derogado, con verdadero acierto -fruto de la
experiencia- fij todo en seis meses (vid., Cuadro XVII). (180
das, en vez de los reformados 210 das).
Errneamente el Reglamento (art. 61) y peor an la Ley
(art. 59) hablan y parten de la Capital; de la Repblica para
la presentacin de peticiones. En verdad, tambin operara
para quienes viven en Lima y estn ventilando caso fuera
de ella. Hay, pues, una visin centralista inconveniente.
 26. SIMPLIFICACION Y OPORTUNIDAD

El procedimiento administrativo peruano urga, en verdad,

de una adecuacin a la realidad en que vivimos, esto es, de
resolverse los asuntos vinculados al Estado con mayor
acierto y prontitud. Todos los que hemos incursionado en el
quehacer pblico -ms exactamente an, en la actividad
multiforme y abstrusa de la administracin pblica- lo
hemos dicho y repetido en su oportunidad, sealando no
solamente su necesidad sino tambin dando derroteros
475). y aunque en 1967 se da un complejo normativo
valioso, tambin es cierto que se trata de normas genera/es
estrictamente de la accin reglada, sin ocuparse de una
serie de trmites que -aunque menores- no por ello han de
ser olvidados, porque de esa actividad cotidiana emerge
justamente el procedimiento objeto de resolucin expresa
hace ya veintids aos.
Es, sin embargo, una entidad privada joven la que da pasos
decisivos aunque vacilantes y asistemticos para afrontar
este problema, actitud que no merece ambivalente simpata
y rechazo.
Similar finalidad se observa en el Programa Nacional de
Desburocratizacin, que debi rendir frutos desde 1986;
habiendo recogido la simplificacin' algunos errores que se
deslizaron en ese Programa (D.S. 100-85-PCM, de
20.12.1985). Dicho Programa estaba mejor concebido,
estructurado y con tcnica jurdica totalmente superior,
comenzando por el lxico.

26.1 OBJETIVOS

Se ha dicho que la simplificacin administrativa es parte del

proceso de transformacin de nuestra patria. Ojal pudiera
resultar exacto, pues tan indispensables cambios se
esperan sin que se haya proyectado nada efectivamente
digno de ser as calificado; y de tan descarriada realidad
parcenos recordar demaggicamente ad portas de
trasiegos electorales. Es de desear que en estas coyunturas
encontremos el suficiente espritu de emprender polticas
bien pensadas, estudiadas, comparadas y comenzar a
realizarlas.
Dos son las posibilidades mximas de esta accin: mejorar
y realizar los servicios pblicos a travs de normas
administrativas; y que la sociedad supervise el fiel
cumplimiento de ellas, detectando nuevos obstculos que
la inercia burocrt(.ca o los intereses creados pretendan
mantener o
establecer en el futuro 476).
Y cumpliendo ab initio uno de los postulados, no ha dejado
de llamamos la atencin de modo altamente positivo por
cierto, es que no solo se haya publicado el borrador de
trabajo -lo que raramente acontece en nuestro medio-, sino
que se haya recurrido a un expediente pragmtico, como es
la audiencia pblica a la que asiste gran cantidad de
funcionarios y trabajadores para escuchar y exponer sus
pareceres; temperamento que hay que institucionalizar y
vertebrar como tamiz previo para complejos normativos de
autntico nacimiento por el calor del pblico.
Sin embargo, se ha carecido de una visin integral del
problema lo que ha llevado a constituir una suerte indebida
de paralelismo con el procedimiento existente, en vez de
afrontarlo global mente; produciendo -a pesar de sus
ventajas- un desajuste en el accionar, lo que conduce a la
inseguridad y al desorden; teniendo en cuenta -adems-
que estos trabajos ya llevan cinco aos de preparacin,
segn se ha dicho pblicamente. Su resultado viene a ser
sumamente pobre.
26.2 INNOVACIONES y CRITICA
Varias y muy valiosas resultan del anlisis sereno e integral
de la ley y so
bre todo del reglamento consiguiente (477). Vemoslas de
acuerdo a la sistem
tica en armona con la dogmtica legislativa y
subsidiariamente por la reglamentaria, con la crtica que
corresponde a cada una de ellas, si fuese pertinente
inscribiendo nuestro parecer a continuacin.
1. Se entiende por simplificacin administrativa a los
principios y las acciones derivados de stos, que tiene por
objetivo final la eliminacin de obstculos o costos
innecesarios para la sociedad, los que generen inadecuado
funcionamiento de la administracin pblica (Reglamento,
arto 2).
2. El fundamento de las disposiciones radica en la
participacin de la ciudadana y de los medios de
comunicacin social en el proceso regulatorio y en la
exigencia del cumplimiento de los derechos y garantas
establecidos por la ley (Reglamento, arto 2 in fine).
3. Para los efectos de la ley, la administracin pblica
comprende a los poderes Legislativo, Judicial y Ejecutivo,
las reparticiones de ste ltimo, las instituciones, entidades
y rganos a los que la Constitucin confiere autonoma, las
instituciones pblicas descentralizadas, las empresas de
derecho pblico, los gobiernos regionales, los gobiernos
locales, los organismos descentralizados autnomos y , en
general, las entidades de derecho del Estado y en cuanto
ejerzan funciones administrativas (Ley, arto 1).

Una concepcin y redaccin increblemente impropia de

una ley! Bien pudo haber quedado para pliego de
instruccin, de divulgacin popular o para un cartel a
pegarse en las paredes en sitios seleccionados por razn de
afluencia de usuarios y gestores, jams para una ley.
El Poder Ejecutivo involucra los ministerios hasta el mnimo
nivel de seccin, unidad u oficina. No hay ni puede haber
institucin pblica que no sea nsitamente descentralizada,
lo mismo que las empresas; y la descentralizacin es
autonoma tcnicamente.
Finalmente no hay una sola entidad del Estado de "derecho
pblico" que dejan de ejercitar funciones administrativas,
por lo que resulta un propsito insistir en ello.
Contrariamente, existen instituciones privadas que realizan
diariamente actos administrativos, un fenmeno que se da
en el Per y en cualquier otro pas del mundo; y que
hubiera sido altamente beneficioso comprenderlas en este
proceso, ya que miles de ciudadanos habran resultado
amparados por la simplificacin, en esencia trascendente.
Se repiten los errores de las leyes anuales de presupuesto y
de los volmenes en que ste se estructura
caprichosamente).
4. Los principios generales de la simplificacin son de
indiscutible calidad filo
sfico-pragmtica; presuncin de veracidad, juris tantum;
eliminacin de exigencias y formalidades costosas;
desconcentracin (!) de los procesos decisivos; y
participacin de la ciudadana en el control y en la
prestacin
misma (Ley, arto 2) (478).
5. Los derechos de los usuarios encontramos concebidos y
expuesto con inigualable caliClad filosfico-jurdica que ha
de comunicar una superacin tanto en las oficinas pblicas
como tambin en quienes a ellas concurren (Regl., art.3).
6. La presuncin de veracidad exime de la presentacin de
los instrumentos pblicos y aceptando, en sustitucin,
declaraciones hechas por el interesado o un representante
suyo con poder suficiente.
Dichos instrumentos los menciona la ley:
- Certificado de buena conducta o de antecedentes
policiales; - Certificado de antecedentes penales;
- Certificado de salud;
- Certificado de domicilio;
- Certificado de supervivencia;
- Certificado de orfandad; y
- Certificado de viudez.
La ley prev la complementacin (Ley, arto 39), empero ella
no se ha producido.
(Esta generalidad resulta peligrosa. Ha de operarse segn la
funcin y desempeo y el rgano u organismo de que se
trata. Un trabajador con antecedentes penales en el
Registro Central de Condenas de la Corte Suprema es
repugnante y altamente de peligro social; uno de salud para
quien prepara alimentos en las Universidades es
indispensable; el de supervivencia debe eliminarse cuando
hay simultneamente el poder para cobrar, que por s
mismo lleva la finalidad de la preexistencia vital misma).
7. La exigencia de presentacin de otros documentos
similares a los establecidos por la ley (art. 3) y que sean
sustitudos por declaraciones, puede ser eliminada si las
normas que proponga INAP as lo acuerden (Regl. artA).
8. Cuando la presentacin de un documento original no
comprendido en la ley (art. 3) haya sido ordenado por
norma expresa, tal requerimiento puede ser satisfecho
mediante copias autenticadas o certificadas por Notario o
Fedatario, cotejndose el original con la copia y
encontrndose su reproduccin fiel (Ley, arto 5; Regl. art.6)
9. Cuando sea indispensable conocer con certeza el estado
de salud del usuario, la entidad pblica que lo requiere ha
de asegurar que se provea el servicio gratuito y
directamente o por terceros (Regl. , art.5).
10. Acreditado el fraude con prueba instrumental, lo
actuado deviene nulo. Hay obligaciones de denunciar tal
hecho dentro del plazo de cinco (5) das calendario, sin
prejuicio de adoptarse las medidas administrativas de
nulidad del acto y del proceso administrativo (Ley, arto 6;
Regl., arto 13, 16 Y 23).
A estos efectos se modifican los arts. 334 (delitos contra la
administracin de justicia), 364 y 365 (delitos contra la fe
pblica) del Cdigo Penal.
(Esta declaracin resulta incompleta y atentatoria de la
presuncin de inocencia; Constitucin, arto 2 inciso 20 letra
f); solo judicialmente se le puede responsabilizar en materia
penal. En consecuencia, la anunciada nulidad ha de
recogerla la Administracin Pblica del acto jurisdiccional
firme y no afltes, ni tampoco ante s misma).
11. La iniciacin, seguimiento y culminacin de los
procedimientos administra
tivos lo es con carta-poder, que apareja esta informacin
mnima:
- Nombre y apellidos completos del poderdante y
apoderado;
- domicilio del poderdante;
- Nmero de libreta electoral del poderdante; - Objeto y
alcance del poder (Regl. art.7).
12. No pueden ser fedatarios los funcionarios o trabajadores
del Estado que intervienen directamente en los trmites
posteriores a la recepcin o en la resolucin de los
expedientes. De acuerdo a sus necesidades cada entidad
establece el nmero de fedatarios. La autoridad
competente, mediante acto resolutivo o acuerdo, designa a
o a los fedatarios por un perodo de dos aos, pudiendo ser
prorrogado (Regl., arto 8).
(Cualquiera no debe serio. Conviene tener en cuenta que se
trata de asuntos de especialidad, por lo que mnimamente
han de serio los estudiantes o los bachilleres en Derecho).
13. Las autenticaciones o certificaciones de los fedatarios
no afecta la potestad administrativa que es inherente a los
funcionarios pblicos para dar fe de la autenticidad
instrumental que ellos o sus superiores jerrquicos emiten
(Regl., Art.9).
14. Para ser fedatario se requiere:
- Ser funcionario o trabajador de la administracin
pblica de probada ca
pacidad;
- Tener como mnimo tres (3) aos de servicios en la
entidad, o en caso
de entidades que tuviesen menor antigedad, al
menos ese tiempo a su
servicio; y
 - No haber sido sancionado por falta disciplinaria (Reg.,
art.1 O).
15. La administracin pblica modifica sus procedimientos
especficos sobre licencias, autorizaciones, permisos,
concesiones y similares, a fin de que ello sean otorgados
automticamente a base de las declaraciones (y peticiones)
de los interesados, los que estn sujetos a posterior
fiscalizacin (Ley, artA; Regl. arts. 5, 11 Y 14). Las
modificaciones pertinentes deben efectuarse en un plazo no
mayor de sesenta (60) das de la vigencia del Reglamento
de la ley (Lunes 4.9.1989) (Parece ser que corresponden al
campo laboral-administrativo, pero no a toda el rea
administrativa).
16. Notificados los procedimientos, la copia de la
declaracin (o peticin) -con el debido sello de recepcin-
constituye prueba suficiente de que el interesado cuenta
con autorizacin, licencia, permiso o concesin.
En los casos en que tal automaticidad pudiera dar lugar a
una contencin administrativa o exponer a personas
contraviniendo el ordenamiento jurdico o perjuicios de
salud o seguridad, las entidades competentes pueden
establecer un procedimiento simplificado no automtico,
pero las reglas as acordadas deben ser obligatoriamente
motivadas y publicadas. En caso contrario y transcurrido el
plazo de sesenta (60) das, copia de la declaracin o
soltcitud en que aparezca el sello de recepcin constituye
prueba suficiente de que el interesado cuenta con la
autorizacin o similares figuras. .
Queda en claro, sin embargo, que el otorgamiento
automtico o no automtico de licencias y similares
conceptos no enerva el derecho de los afectados a
impugnar las referidas aprobaciones, de conformidad con
los procedimientos vigentes (Regl. arto 13).
17. Las declaraciones o peticiones que se formulen han de
ser consignadas en formularios proporcionados por las
entidades; detallado -con la mayor precisin posible- las
normas y aplicaciones tanto sustantivas como adjetivas
para lograr licencia y similares derechos (Regl. art.12).
(Contradice injustificadamente el Reglamento de
Procedimientos Administrativos, arts. 70 y 106) Y que hoyes
la Ley 26111).
18. Las directivas que determinan fiscalizacin posterior
han de establecer para cada caso, el porcentaje de las
declaraciones o peticiones que estn sujetas a
verificaciones por el mtodo de muestreo al azar, teniendo
en cuenta criterios trascendentes, tales como: impacto
econmico-social, factores de salud o seguridad,
disponibilidad de recursos humanos, etc. (Regl. arto 15).
19. Por f~lsedad documental o por declaracin no
verdadera, se imponen multas, sin perjuicio de otras
acciones (Ley, arto 6). Acta la entidad que detec
ta la infraccin o eIINAP. El monto de cada multa no excede
de dos (2) UIT si se trata de personas jurdicas y de media
(0.5) UIT si es persona natural, vigentes a la fecha de
hacerse efectivo el abono en favor de la entidad
correspondiente.
La cobranza se hace efectiva segn el D.L. 17355 (Regl.
arto 17). (Creemos que para los trabajadores procede el
descuento por planillas; es ms efectivo y rpido. Para las
personas jurdicas podr aplicarse exclusivamente la va
coactiva, normada por el indicado decreto ley).
20. Los actos impositivos de multas son apelables,
agotndose el incidente administrativamente (Regl. arto 18;
Ley de Procedimientos Administrativos, arto 99).
(Reiteramos el contenido del prrafo final del item 19).
21. En aplicacin del principio de la eliminacin de las
exigencias y formalidades costosas, queda suprimida la
presentacin de documentos que contengan informacin
que la propia entidad que los solicite posea o deba poseer;
y el pago de derechos que exceda el costo de produccin
en la expedicin de pasaportes y otros documentos de
identidad (Ley,
art.8; Regl. arto 19 y 20). Este valimiento que se reconoce a
los archi
vos hasta el presente es letra muerta: La Administracin la
viola y los usuarios no conocen este derecho que los asiste.
(Magnifica norma que efectiviza el principio de la economa
procesal, que obliga a ser diligentes a los funcionarios
responsables de oficinas de trmite documentario y archivo
donde se acumulan indebida y excesivamente documentos
ya existentes, ocupando innecesariamente espacios y
muebles).
Establece la norma tambin que los cobros por los trmites
administrativos as como por los servicios que sta brinda,
no debe exceder los costos reales que su ejecucin
especfica genera para la propia entidad. En consecuencia,
la administracin no puede establecer aranceles o derechos
ni crear exigencias o formalidades que obstaculicen,
compliquen o encarezcan al usuario el procedimiento
administrativo (Regl. arto 19).
(En verdad, la aguda crisis presente ha llevado a este
exceso, ya que entidades sin recurso del Tesoro Pblico se
agencian algunos ingresos, que ahora estn prohibidos, con
la consiguiente paralizacin de servicios o prestacin
deficiente de stos).
22. Efectivizando la eliminacin de exigencias y
formalidades costosas se manda lo siguiente:
Identificacin solo por la libreta electoral y a falta de ella, la
partida de nacimiento o libreta militar. En los
procedimientos tributarios, la libreta tributaria como
sustituto de las anteriores(479);
- No presentacin de varios ejemplares de un documento
ante una misma entidad; .
- No fotografas, salvo para instrumentos de identificacin,
pasaporte y licencias;
- No presentacin reiterada de documentos ya acreditados.
Para probarlo bastar con exhibir copia del cargo del
documento en que conste dicha
presentacin;
- No presentar constancias o certificados de prdida de
documentos; - No uso de sellos;
- No exigencia de certificados o denuncias a postulantes a
alguna plaza
de trabajo, centro de estudios o similares en entidades del
Estado, reemplazndoles por declaraciones de los propios
interesados. Con posterioridad se har del conocimiento de
los agraciados los requisitos que si deben cumplir;
- No pagos para celeridad procedimental mayor que la
usual, cuando ta
les trmites estn dirigidos al mismo objetivo;
- "No se permitir cobro alguno a los usuarios que excede el
costo unitario de produccin de los formularios que por
naturaleza del procedimiento deban suministrar las
entidades para la presentacin de una declaracin, solicitud
o recurso o para el inicio, constitucin o anulacin de un
procedimiento". (Regl. arto 21).
23. Procede solamente exigirse documentacin que sea de
antigedad mayor de cinco (5) aos a la fecha de la nueva
exigencia, siempre que los datos no hubiesen sufrido
variacin (Regl. arto 20).
24. La Administracin acepta como vlidos:
- Documentos que sean pertinentes, no obstante haber
sido producidos
para otra finalidad; y
- Boletas notariales o copias simples de escrituras
pblicas, en sustitu
cin de testimonios, salvo casos de perentoria
exigencia legal (Regl.
Arts. 6 y 22).
.
25. Iniciado un trmite o procedimiento administrativo su
continuacin no puede ser impedida por insuficiencia o
inadecuacin de pruebas o recaudos documentales. En un
solo acto y por una sola vez podr la administracin
ordenar subsanacin concediendo plazos no menor de
sesenta (60) das ni mayor de seis (6) meses. En caso
negativo, se declara el abandono, "salvo que sea de inters
pblico la continuacin del trmite o procedimiento" (Regl.
arts. 23, 28 Y 29).
(La salvedad resulta evidentemente valiosa, jurdica y
moralmente; se hace caer en abandono autos que -de
proseguirse- desembocan en irregularidades y hasta
delitos).
La subsanacin o correccin en la documentaci(m
presentada, sea a consecuencia de observaciones o por
iniciativa de los interesados, si se realizan dentro de plazos
y prrrogas concedidas, no puede ser impedida ni ella
supone prdidas de derechos o prioridades ni genera costo
que encarezcan el procedimiento. En ningn caso las
deficiencias que no hubiesen sido advertidas en su
oportunidad pueden constituir fundamentos para la
denegatoria de una solicitud o la obtencin de un derecho
(Regl. arto 23 in fine).
26. Por ningn motivo se puede rechazar la admisin o
trmite de solicitudes, escritos o recursos. Si se advierten
omisin o error, puede anotarse observaciones en el cargo
que se devuelve al interesado o apoderado para que
subsane lo que corresponde. Esta indicacin es por nica
vez (Regl. arts. 23 y 24).
27. Solo dos instancias se permite en procedimientos de
licencias y derechos similares: recursos de reconsideracin
y apelacin Ley 26111, arts. 98 y
99). Se ha repuesto el de revisin (Leyart. 100). '
Cada una de las entidades competentes debe resolver el
asunto solicitando o impugnando en un plazo de hasta
sesenta (60) das calendario de iniciados los autos o
deducida la impugnacin, bajo responsabilidad disciplinaria
del funcionario o servidor que corresponda (Regl. arto 25;
Disposicin Transitoria Sexta. El plazo ha sido reducido a 30
das).
(Este avance en el derecho peruano merece un comentario.
El anteproyecto tena un texto ilegal y equivocado (art. 25).
Nosotros aducimos razones constitucionales que imponan
variacin y propusimos el texto como se ha aprobado,
aunque con variacin menor: 30 y no 60 das; duracin
compatibilizada con la ley Orgnica del Poder Judicial, arts.
125 y 159) Y doblando el trmino operante en el
procedimiento tributario, que es de apenas quin
ce (15) das (Reglamento de Licitaciones y Contratos de
Obras Pblicas R.U.L.C.O.P, arto 5.8.3). Y si no hay acto
resolutivo procede la apertura del proceso administrativo
para imponer sancin disciplinaria).
El anteproyecto tena una !",!orma eminentemente justa:
convertir el silencio de la administracin en positivo, es
decir, dar por aprobada la pretensin. Repetimos se trata de
una posicin que nosotros tambin la habramos
propugnado pero no es posible defenderla jurdicamente, ya
que nuestra Carta Poltica propicia solucin contraria (art. 2
inciso 18).
As, pues, la simplificacin administrativa se ha ennoblecido
haciendo adelantar el derecho, convirtindola en eficaz
herramienta estatal y humanizndola, aunque subsisten
errores).
En prximas disposiciones hay que garantizar al
administrado y sancionar normativamente la incoaccin de
la accin ex officio o de parte agraviada del respectivo
proceso administrativo disciplinario.
28. Transcurrido el trmino de sesenta das -ahora solo
treinta- sin tener acto resolutivo, el interesado considera
aprobada su solicitud o fundado su recurso impugnatorjo,
segn corresponda (Regl. arto 26).
(Con esta clase de normas volvemos a retrogradar, en un
campo lamentablemente claro y terminante. No es que
nosotros estemos a favor del temperamento constitucional,
sino que, es imprescindible respetar el ordenamiento
jurdico, de modo que con una simple norma reglamentaria
-por justa que lo sea, y en verdad lo es- resulta rrita la
actuacin simplificadora, que ha de estar enmarcada dentro
de la ley. As deslcese el proceso que se trata de
implementar con calidad, emocin y humanismo, pero sin la
mnima tcnica y respeto jurdico, y ello es ms grave
cuanto que -como lo habamos advertido- solo al introducir
variaciones al texto legal mximo -la Constitucin- sera
posible reajustar positivamente el silencio administrativo,
compatibilizando la propia Carta, que trae ambos extremos:
el negativo (art. 2 inciso 18) y el positivo (art. 198).
29. Solo en aquellos casos en que el silencio de lo
administrativo positivo pueda perjudicar gravemente los
intereses del Estado o el inters pblico, ha de expedirse y
publicarse -debidamente motivadas- normas con rango no
inferior al de resolucin ministerial, las que puedan
establecer -dentro del referido plazo de sesenta das- el
silencio negativo y la improcedencia de la impugnacin. En
tales situaciones, queda expedito el derecho del intere
sado a interponer el recurso impugnatorio o la demanda
judicial, segn corresponda (Regl. arts. 27, 28 Y 29).
(Nada autoriza a distinguir vlidamente en la norma
constitucional, de modo que tal lucubracin -aunque gil-
no puede desligarse de la nsita nulidad que la atrapa y
vicia, por explicadas razones de jerarqua normativa. Sha
de procurarse incorporarla como segunda parte del inciso
18 del numeral2, ya citado).
Cuando se trata de la inscripcin de ttulos en los Registros
Pblicos a que se contraen los artculos 2008 y 2009 del
Cdigo Civil, as como en el Registro Predial de Pueblos
Jvenes y Urbanizaciones Populares a que aludan los
Decretos Legislativos 495 y 196, el silencio administrativo
opera negativamente en los mismos plazos y
obligatoriamente.
(Entonces s se reconoce la razn que impera en nuestra
posicin jurdica, de orden y de seguridad).
30. Se entiende por desconcentracin de los procesos
decisorios a la transferencia de las facultades de gestin y
resolucin hacia niveles de jerarqua inferior de las
entidades (Ley, arto 9; Regl. arts. 30, 31 Y 32).
(No. La tcnica jurdica se reciente de semejante concepto,
que va contra el ordenamiento legal y contra claras
conceptuaciones administrativas doctrinarias. El venezolano
Enrique Tejera Pars crea un concepto de la ciencia de la
administracin que responde al nombre de
desconcentracin: delegar algunas atribuciones en rganos
inferiores que integran el organismo. As, el Ministro de
Educacin dispone que los Colegios Nacionales y Centros-
bases puedan salir a juicio en las personas de los
directores, pues dichas entidades carecen de personalidad
jurdica. Empero, el ministerio carece de potestad para
desconcentrar atribuciones en las Universidades
Nacionales, que son genuinas formas jurdicas, como no lo
es el referido Ramo, ni ninguno otro).
Debi decirse -en el peor de los casos- desconcentrar o
descentralizar,. pues mencionando un solo concepto nos
quedamos a la mitad del camino;
aunque lo tcnico y exacto es decir delegacin(480).
Para los efectos prescritos sobre el numeral 30 resultan
suficientes y claros el 31 y 32.
31. El derecho de participacin en los asuntos pblicos
compromete y facilita autntica vida democrtica, y
comprende:
- acceder a la informacin que posee la Administracin
Pblica;
- Planteamiento de la existencia de problemas, trabas u
obstculos ante las entidades y la opinin pblica;
- la propuesta de alternativas de solucin a las dificultades;
- la intervencin en la toma de decisiones y en su ejecucin;
y
- el ejercicio responsable del derecho de cuestionar, criticar
y supervisar las decisiones y actuaciones de la
Administracin Pblica, as como de formular quejas de
acuerdo al ordenamiento vigente.
(Constitucin de 1979, arts. 64 y 233, inciso 17; Leyart. 10,
Regl. arts. 33 y 34).
(Expresamos nuestra conformidad con la visin y desarrollo
como consecuencia de esta parte importante de la
participacin ciudadana, ms ahora que nunca, en que
viene imponindose una apata morbosa para acometer los
asuntos pblicos; y sean stos buenos, regulares o psimos
todos ellos pasan sin el debido tamiz de crtica, apoyo o
rechazo oportuno y enrgico, y ello es un innegable camino
de disociacin de la patria. Hay, pues, que reaccionar
contra lo caduco y pervertible. Este es el tema ms nutrido
normativamente y con toda razn).
32. La simplificacin tiene su propia estructura
orgnica: Consejo Consultivo
dellNAP en materia simplificadora; pero el mismo INAP
recibe o se le perfeccionar una serie de tareas, todas ellas
pertinentes (Ley, arts. 11 al 17) y correctamente
desarrolladas (Regl. arts. 35 al 59), excepto una sola (Ley,
arto 12).
(Los Consejos de Ciudadanos canalizan la participacin del
sector privado en todos los aspectos previstos acertada y
generosamente por la ley, dentro de una tnica social
profunda, y en diversos niveles de la poblacin y con
incidencia geogrfica nacional).
Incorporar ellNAP a la rbita directa de la Presidencia de la
Repblica resulta, a nuestro entender, carente de
sindresis. Ha debido continuar dependiendo de la
Presidencia del Consejo de Ministros.
EIINAP: rgano definido por la ley como pblico
descentralizado -absurdamente, claro est- resulta ser
tpica o inequvocamente un rgano absolutamente
centralista (D.L. 20316, arto 1); de l nos ocupamos
tambin en otra parte de esta misma obra (supra, 6.10 -El
Instituto Nacional de Administracin Pblica (INAP) y la
Escuela Superior de Administracin Pblica (ESAP)
33. Se ha previsto que cada titular de pliego, en el plazo no
mayor de quince (15) das antes de concluir el segundo
semestre en 1989 -esto es, el15 de Diciembre- enviarn a
INAP el programa de simplificacin (Regl. Disposiciones
Complementarias, Primera a Cuarta y Sexta).
(Nueva proyeccin, pues de lo contrario la actividad queda
entumecida y, finalmente, desnaturalizada; perdindose la
confianza en la Administracin Pblica).
34. Cualquier interesado puede denunciar ante los rganos
jurisdiccionales o administrativos competentes las
infracciones de la Ley y del Reglamento en que incurran
funcionarios y trabajadores, para la sancin que
corresponda, si fuera el.caso (Regl. Disposiciones
Complementarias Quinta y Decimosegunda).
35. INAP, en plazo de sesenta das, propone el Reglamento
del Fondo para el Desarrollo de la Administracin Pblica
(Ley 24767, arto 346), con destino a la financiacin de
proyectos de simplificacin, capacitacin y publicaciones.
Se afectar el 20% de sus presupuestos para capacitacin
orientada a tareas de simplificacin y los recursos se
canalizan preferentemente para programas de la Escuela
Superior de Administracin Pblica (Regl. Disposiciones
Complementarias Sptima, Novena y Dcima).
36. Se modifica el inciso e) del artculo 72 y se derogan los
numerales 53 y 90 del Reglamento de Procedimientos
Administrativos (Normas Generales), de modo expreso
(Regl. Disposiciones Complementarias Decimoprimera).
(Sin embargo, debe tenerse en cuenta -que no ha sido
subsanada- que en verdad la modificacin afecta al artculo
71, letra e), modificacin que debe advertirse, como
nosotros lo hacemos en va de colaboracin. Y no se
menciona el8, lo que es pertinente.
Tampoco es muy exacto que los numerales 53 y 90 aludidos
queden derogados. Debi decirse modificados; as lo
autorizan los artculos 23, 25 Y 26 del Reglamento de la Ley
de Simplificacin; y, en todo caso, mucho ms practico,
elegante y conveniente era darles un nuevo y coordinado
contenido textual, como lo estamos realizando ahora).
37. EIINAP Y la Contralora General coordinan su accin, en
plazo no mayor de 180 das calendario -hasta el 4.4.1990-,
con fines de adecuacin procedimental de contralor (Ley,
Disposiciones Complementarias y Finales Segunda; Regl.
Disposiciones Transitorias Primera),
(Hay no solo que compatibilizar y adecuar tal
procedimiento, sino tambin algo muy importante: disipar
dudas legislativamente una vez por todas, si la Contralora
puede y debe sancionar o solamente proponer sancin.
Nosotros consideramos que un sistema contralor carente de
efectividad sancionadora es, a todas luces, ineficaz y
meramente formalista. Claro que hay que reajustar las
instancias para que sea realidad la norma constitucional de
la instancia plural (art. 233, inciso 18), ahora en la prctica
inexistente y anticonstitucional (Regl. de la Ley Orgnica
del Sistema Nacional de Control 19039, arts. 105 a 109).
38. La simplificacin trae varias definiciones, que -de
acuerdo a nueva tcnica jurdica- han debido conformar un
slo captulo y ttulo y no estar con~ fundidos con las
normas propiamente dichas. As encontramos las
siguientes:
- Se entiende por simplificacin administrativa los
principios, y las accio
nes derivadas de stas, que tienen por objeto final la
eliminacin de obstculos o costos innecesarios para la
sociedad que genera el inadecuado funcionamiento de la
administracin pblica (Regl., arto 2);
- Se entiende por declaracin a la expresin escrita
mediante la cual las personas naturales o jurdicas afirman
su situacin o estado en relacin a los requisitos que les
solicita la administracin pblica, la misma que admite
prueba en contrario (Regl. arto 4 in fina);
- Se denomina fedatario al funcionario o servidor que,
personalmente y previo cotejo, comprueba y autentica el
contenido de la copia de un documento original a efectos
de su utilizacin en los procedimientos ante sus propias
entidades. Los servicios que presta son gratuitos para los
usuarios y el ejercicio de su funcin de fedatario no excluye
el cumplimiento de otras obligaciones (Regl. arto 8);
(Nosotros fuimos ms explcitos, al decir que esta funcin
podr ser nica y adicional, segn lo justificaran las
necesidades del servicio. Pero hay ms. Debe tenerse no
solo probada capacidad sino conocimientos jurdicos:
estudiantes o bachilleres en derecho. Los antiguos
Ministerios de Guerra, Marina y Aeronutica -hoy integrados
en el Ministerio de Defensa- con notoria calidad tenan en
cada Cuartel General un Oficial Letrado para ejercer la
Fedatara, desempendose efic~rntemente con la consi
guiente complacencia y ahorro de los usuarios (48 .
- La fiscalizacin posterior es el seguimiento y verificacin
que realiza la administracin pblica a las declaraciones
prestadas por el interesado o su representante. Est
orientada hacia la identificacin y correccin de posibles
desviaciones, abusos o fraudes. Se ejecuta en forma
permanente y preferentemente por el sistema de muestreo
al azar, segn las directivas que emita cada entidad o, en
su defecto, ellNAP (Regl. arto 14).- Se entiende por
eliminacin de exigencias y formalidades costosas, la
supresin de requerimientos innecesarios y el
encarecimiento excesivo de los trmites en perjuicio directo
del usuario (Regl. Art. 19);
- Se entiende por desconcentracin de los procesos
decisorios a la transferencia de facultades de gestin y
resolucin hacia niveles de jerarqua inferior de las
entidades (Regl. arto 30).
Ya dijimos que figura pertinente es la delegacin. Siempre
es posible y adems, lcito delegar funciones y con ms
razn para fines simplificadores; mas no siempre se puede
desconcentrar, porque no es frecuente que todos los
rganos u organismos pblicos cuenten con dependencias
desconcentradas, pudiendo s tener descentralizadas, a las
que no parece referirse la normatividad bajo comento
(supra, 6.8 - Centralismo y desconcentracin.
Descentralismo).
26.3 CONCLUSIONES
La Ley y el Reglamento de Simplificacin adolecen
evidentemente de tcnica jurdica (lxico, formas, frmulas,
etc.). Y de sistemtica (orden lgico), confundiendo
situaciones normativamente estables y permanentes con
otras de coyuntura, paradojas. Todo ello no es mero ropaje,
sino que ayuda a un real ordenamiento y a una efectiva
comprensin secuencial.
Dogmticamente (principios, ideas rectoras), estn mejor
concebidos en la Ley y su complemento reglamentario,
felizmente; y es lo ms positivo de to- I do ello, aunque la
visin fragmentaria del fenmeno lleva a un nocivo
paralelismo inconveniente y desordenador.
El soporte social hay que perfeccionarlo y automantenerlo
en indeclinable decisin, pues en ello hay en verdad un
venero de iniciativa popular en torno a concepciones y
decisiones de efectiva participacin que han de significar la
superacin de la actual crisis general que confronta
agudamente el pas; aunque variada, diversificada,
superada en parte y profundizada en otra, pero al fin grave
crisis con saldo social altamente negativo.
26.4 HACIA LA REFORMA INTEGRAL?
Se abre as ancho campo para inventariar, diagnosticar,
fusionar, desdoblar, crear o suprimir procedimientos,
extrayendo constantes genricas indubitables.
Slo despus de efectuado dicho proceso es posible
elaborar el ordenamiento de la accin administrativa y
contencioso-administrativa con acierto, profundidad y
realidad peruana y no transplantar figuras exticas
procedentes de otros contextos.
Las universidades han de esforzarse en aportar anlisis y
experiencias con fe y entusiasmo como parte de la
preparacin curricular.
Todos los proyectos de modificacin procedimental-y an
procesal de todo orden- deben realizarse a fin de recibir
contribucin fresca propia o cercana de este proceso de
simplificacin, que ha de alcanzar eficacia de totalidad y no
de meros remiendos o paliativos.
Imagen negativa es, sin duda, la de la Simplificacin
Administrativa, pues a los cuatro meses ha sido
recompuesta, en comparacin con el Reglamento de 1967,
que ha venido a ser mediocremente reparado a los
veintids aos; habindole introducido rectificaciones el
D.L. 26111, que tampoco es modelo a seguir.
Se impone, obviamente, la total reestructuracin
procedimental, incorporando naturalmente los logros de la
normatividad simplificadora; y urgiendo a ciertos
organismos a ponerse a tono con los adelantos, respetando
el derecho vigente (Directjva 1-90-Asamblea Nacional de
Rectores/SE-DR, sin fecha (1), que trae algn orden).
En un momento de crisis general -moral, poltica,
econmico-financieraen que el sistema estructural de
pruebas reiteradas e inobjetables de la urgencia de su
reemplazo racional y humanitario, viene a implantarse
frvola y antitcnicamente una serie de medidas llamadas
de simplificacin, dando inusitado marco a la presuncin de
veracidad y a su consecuente e incontrolada celeridad. As,
la simplificacin resulta ser estmulo y seuelo de
gravsimas irregularidades en el manejo de divisas, sino
tambin claramente inoportuna. Van apareciendo
rpidamente violaciones que debieron preverse y evitarse.
27. LOS ESCRITOS Y LA TUITIVIDAD DE LA ADMINISTRACION
PUBLICA

Comencemos por afirmar categricamente que sin

tuitividad el procedimiento sera una hojarasca ms. El
quehacer protector le insufla vitalidad humana.

27.1 CONCEPTO Y REQUISITOS

Escrito es toda peticin que se formula por esta modalidad

grfica para que se agregue a un expediente. Si es el
primero ha de contener necesariamente la informacin
identificatoria de quien o quienes lo suscriben, esto es, las
generales de ley (Ley, arts. 62, 63, 64 Y 68), pues en lo
sucesivo bastar con anotar el nmero del expediente
respectivo, a fin de facilitar su bsqueda y
agregacin. La costumbre y la ley misma lo denomina
tambin como solicitud.
.
Los requisitos que trae la ley son los siguientes:
- Funcionario o dependencia a quien se dirige. No es
indispensable con
signar el nombre y apellidos de ese funcionario;
- Nombre, apellidos, domicilio y nmero de libreta electoral
o carnet de extranjera del interesado; y en su caso, los de
la persona que lo represente. Los militares y policas
sealarn su carnet de identidad y los extranjeros su
pasaporte tambin;
- La peticin concretamente expresada y los
fundamentos del hecho y
derecho en que se sustenta; y
- Lugar, fecha y firma o huella digital, en caso de no
saber firmar o estar
impedido (Ley, arto 62). .
Todo escrito se presentar en papel simple acompaado de
una copia; que le ser devuelta al solicitante con el
correspondiente sello de recepcin, salvo en los casos en
que la ley exija un mayor nmero de copias (art. 63).
La ley determina con acierto la excepcional obligacin de
recibir documentacin completa, con cargo de subsanada
en 48 horas, anotndose en el escrito y en la copia dicha
circunstancia. Transcurrido el plazo negativamente, la
solicitud se tendr por no presentada y ser devuelta a su
suscritor o apoderado (art.64).

27.2 SEMEJANZAS Y DIFERENCIAS CON LOS RECURSOS

Muchos y muy importantes se dan en la legislacin vigente,
a saber:
- comnmente todos podemos suscribir escritos y
presentarlos para cual
quier decisin administrativa;
- los recursos son medios impugnativos, que deben ser
autorizados por
 abogado, salvo donde la defensa sea libre, es decir,
cuando en cada
poblacin no hay un mnimo de tres letrados;
- unos y otros podran presentar documentos
autenticados por notario,
juez de paz o fedatario de la respectiva institucin o
dependencia donde
se acciona;
- En casos de desistimiento o renuncia el recurso ha de
llevar firma au
tenticada por cualquiera de los funcionarios aludidos
en el item anterior
(art. 89);
- normalmente unos y otros nos permiten ejercitar el
derecho de peticin
y de reclamacin;
- el recurso de queja es, en verdad un nuevo escrito,
que la ley le llama
as indebidamente, pues no es impugnatorio y, por
tanto, tampoco re
quiere de autorizacin de abogado (art. 105 Y s.s.);
- con la interposicin de un recurso estamos en las mismas
lmites del contencioso administrativo; con el escrito jams;
y ambas especies tienen los mismos requisitos formales,
excepto la autorizacin de letrado para los escritos (arts. 62
y 101, letra e).
27.3 PRESENCIA Y EFECTIVIDAD TUITIVA PERMANENTE

La proteccin que obligatoriamente ha de dar el derecho

administrativo a las partes o a la parte -si solo fuese una-
no puede significar parcialidad, que naturalmente est
prohibida, por ser negacin de un orden justo.
Esta es una diferencia radical con el actuar judicial, donde
solamente se puede accionar con abogado, salvo casos
verdaderamente excepcionales. En el orden administrativo
resulta a la inversa, pues los nicos escritos autorizados por
abogado son los recursos, si es que hubiere que
presentarlos.

28. ACTOS Y MOMENTOS PROCEDIMIENTALES

Con esta materia entramos en la parte dinmica por

excelencia del procedimiento, que trataremos de canalizarla
de la manera ms clara y, a su vez, pragmtica, en el
entendido que ser su difusin de evidente sentido
formativo, esforzndolos en poner una nota de orden en la
actividad jurdica de nuestra Administracin Pblica.
28.1 EL ACTO

Manifestacin de voluntad o de fuerza, en que se concreta

la accin. Como expresin de la conducta debemos
distinguir del siguiente modo:
- actos por comisin o propiamente dichos, esto es, de
naturaleza positiva llamada tcnicamente accin (v.gr,
suscribir o refrendar un dictamen, peritaje o resolucin); y
- actos por omisin, contrariamente de los anteriores,
presentan naturaleza negativa o abstencionista (v. gr.,
inasistir a una declaracin).

28.2 MOMENTOS

Jurdicamente, son los modos secuentes de los actos

de los administrados o de la propia Administracin.
Fundamentalmente, podemos decir que estos son tres, a
saber:
- Comparecencia. En ella nos expresamos verbajmente, ya
que interesa
captar lo que desee exponerse con la mayor libertad y
naturalidad; y de lo dicho va a sintetizarse en acta; y en ella
tambin puede incorporarse algn texto que entreguemos
en va de aclaracin o de complemento;
- Denuncia. Es dar a conocimiento de la autoridad un hecho
contrario al ordenamiento legal o consuetudinario. Puede
ser interpuesta' verbal o por escrito, preferentemente de
esta ltima modalidad; y
- Escritos o solicitudes, que son actos destinados a impulsar
el procedimiento afectando nuestro modo de ser, ya sea por
propia iniciativa o contestando a la parte contraria a la
Administracin.
Escrito es, pues, toda peticin que se formula
escriturariamente y que contiene informacin personalsima
(generales de ley), los fundamentos de hecho y de derecho
respectivos (L.P.A, arts. 62 y 63). La costumbre
administrativa la denomina solicitud, trmino que tambin
recoge el derecho (art. 64). Con ella generalmente
comienza el expediente (art. 58), a cuyo registro
identificatorio se har referencia en los sucesivos escritos
que pudieran presentarse, a fin de facilitar su bsqueda y,
sobre todo, asegurar su agregacin a los autos (art. 36).
Por lo comn, todos podemos suscribir escritos y
presentarlos; y slo excepcionalmente hemos de hacerlos
autorizar por abogado; o autenticarlos por notario o juez de
paz o por funcionario fedatario (art. 89).
Comnmente los escritos -y tambin los recursos- nos
permiten ejercer ampliamente el derecho de peticin y el
de reclamacin.

28.3 CUESTIONES PREVIAS Y PREJUDICIALES

 Estos son medios de defensa procedimental poco
usados, a diferencia del campo procesal donde se dan como
virtualidad de una advertida controversia.
Cuestiones previas. Toda accin que ha de ser resuelta de
inmediato como presupuesto de su aceptacin en la va
jurisdiccional administrativa misma; v. gr., omisin de algn
requisito formal (C.P.C., arto 306), que el juez o el
funcionario ha de precisar.

Resulta sugestivo comprobar que en los procedimientos con

trasfondo pecuniario s operan las cuestiones previas:
- en el Tribunal Fiscal y en el Tribunal de Aduanas la ley
establece que para la admisin del recurso de revisin ante
la Corte Suprema (Segunda Sala Civil), es requisito
indispensable la presentacin del comprobante de pago de
la deuda tributaria o de la fianza bancaria por el monto de
la misma; y la constancia de la fecha de notificacin
certificada de la resolucin materia de impugnacin.
Cuando se trate de fianza podr solicitarse al rgano
administrador la suspensin de la cobranza por el plazo de
la misma (C.T., arto 158);
- en la Contralora General. La reglamentacin establece
que para entablar la demanda contradictoria, previamente
el responsable de la obligacin deber depositar el ntegro
a que asciende la responsabilidad pecuniaria declarada o
presentar la garanta suficiente (art. 11).
Cuestiones prejudiciales. Las que han de ser resueltas
anticipadamente por la va judicial o administrativa
competente, a fin de que prospere en cualquiera de ellas; v.
gr, el surgimiento de una cuestin que ha de ser definida
jurisdiccionalmente. En consecuencia, ha de suspenderse el
procedimiento a resultas de la firme declaracin pedida
482).

ca, resolviendo ms all de las pretensiones del recurrente

o an de las partes, por razones de esclarecimiento
legtimo.
28.5 INTERVENCION DE TERCEROS. LOS INTERESADOS
"En el procedimiento administrativo la nocin de tercero es
sumamente amplia, y se refiere a una situacin dinmica,
de personas actual o potencialmente afectadas por las
actuaciones administrativas que an no han sido llamadas
a tomar participacin en ellas o no lo han pedido todava".
"Se ha dicho que son terceros en el procedimiento
administrativo" los sujetos que aparezcan como titulares de
una situacin jurdica actual o eventual afectada
Uurdicamente) por el contenido de otra distinta, aunque
puede tambin tratarse de la misma relacin jurdica que
afecta de diversa o igual manera a ms personas que las
involucradas en el trmite del expediente. Por eso la
definicin procesal de tercero como persona" ajena a una
relacin o controversia suscitada entre partes", no es
suficiente en el procedimiento administrativo, en el cual no
slo se debaten derechos subjetivos sino, tambin derechos
legtimos, y que estos confieren pleno carcter de parte
interesada a sus titulares.
Agrega el ilustre tratadista argentino que "El tercero, en
este sentido, deja de serio una vez que se presenta en las
actuaciones, sea como coadyuvante o cointeresado de la
pretensin del administrado ya interviniente, sea como
contrainteresado: una vez incorporado al procedimiento
adquiere plenamente el
carcter de parte a todos sus efecto~4 ~erdiendo en
consecuencia el carcter
transitorio de tercero que antes tena" 8 ).
Esta formacin procedimental es consecuencia del principio
de la verdad material, que difiere sustancial mente de la
accin procesal civil que acepta la verdad formal. La
cobertura de la relacin de derechos subjetivos
controvertidos -con frecuencia simuladamente- la extiende
la accin administrativa a los intereses legtimos de sujetos
que a la postre van a ser afectados por actuaciones de
premeditado sesgamiento procedimental.
Juega el inters una trascendencia de plenitud
procedimental y de justicia, no ajena a una perspicacia
saludable para conducir las acciones por cauces jurdicos
inobjetables, que se da en la va civil, carente de
creatividad real y estrecha en sus caminos de inerte
formalismo. As el instituto del inters se aproxima hasta
confundirse en veces con el derecho subjetivo mismo (Art.
5,6,7)
28.6 REPRESENTACION y PATROCINIO
Quienes deseen intervenir en un procedimiento
administrativo, al igual que en la va civil, pueden hacerla
en persona o mediante representante. Estos pueden ser
ms de uno.
El proceder jurdico est regulado naturalmente por el
derecho civil, de modo que la va administrativa se ha de
limitar a exigir las formalidades del poder o mandato que
aquel ordenamiento establece.
Cualquier administrado que tenga capacidad jurdica puede
ejercer la representacin para todos los actos, excepto en
aquellos casos en que sea indispensable su presencia fsica,
por tratarse derechos y actuaciones de naturale
za personalt!;ma, es decir, imposible de tra.ns!e~irse
(declaracin), se~ o no en
el disciplina no. Desde luego, las personas Jundlcas pueden
ser tamblen representantes.
Las formas de apoderar son varias:
- Escritura pblica. La inmensa mayora de stas son
extendidas ante No
tario Pblico de nuestro pas y, de preferencia, inscritas en
el registro de mandatos de los Registros Pblicos, de
acuerdo a las formalidades del caso (Ley
del Notariado, arts. 72 a 75; C.C. arts. 145 a 170,1790 a
1813 y 2036 a 2R38;
Reglamento de inscripciones, arts. 144 a 150; D.L. 18887 Y
D.L. 19467) (486 .
El mandato general no comprende los actos que excedan
de la administracin ordinaria, si no estn indicados
expresamente (C.C., arto 1792 in fine).
Pero hay una especial ms: la escritura pblica otorgada
ante nuestros cnsules en el exterior. El mandato otorgado
en el extranjero debe encontrarse traducido y legalizado
para ser considerado instrumento pblico (Sentencia de 27-
6-1958. Revista de Jurisprudencia Peruana - 1958 p.1114, Y
s.)
La duracin de estos instrumentos es ilimitada y no est
sujeta a reservacin peridica. Se extingue: 1. Ejecucin
total del mandato. 2. Vencimiento del plazo del contrato. 3.
Muerte, interdiccin o inhabilitacin del mandato o del
mandatario (C.C., arts. 1801 y 55).
- Poderes conferidos ante Notarios del extranjero. Se
respetar las formalidades vigentes en el pas de origen,
pero sern legalizados por nuestro Cnsul; la firma de ste
por la Direccin de Documentacin de la Cancillera y la
traduccin certificada al castellano por Traductor pblico
(D.L. 18093 Y Regl. D.S. 13-70-RE, de 17-8-01970).
- Poder fuera de registro, extendido por notario pblico o
por juez de paz
en lugares donde no existan aquellos (Ley del Notariado
1510, arto 74; Ley
13036, D.L. 22086; Decreto Legislativo 117, D.S. 33-83-JUS;
d - Carta-poder, con firma legalizada por notario y a falta de
este, por juez
(4~7faz (Decreto Ley 22086, art. 1, D.S. 33-83-JUS, arts. 1
inc. 2 y 2/letra c)
La ley. permitira que algunos organismos econmico-
financieros del Estado extendieran directamente escrituras
pblicas en razn de los fines que les son propios: Banco
Central Hipotecario, Banco Agrario, Banco Minero, Banco de
la Vivienda, Banco Peruano de los Constructores, Banco de
Materiales.
Figura prxima -pero no igual- es aquella de la legislacin
de contenido y de firma, sea notarial mente o por
funcionario administrativo (incluidos los cnsules).
La costumbre administrativa -fuente de derecho- atempera
el rigorismo de la ley, permitiendo que familiares
inmediatos al titular del derecho o del inters puedan
conocer el estado del expediente e incluso recibir -como si
se entrega a la parte formalmente, y bajo cargo-
comunicaciones y notificaciones. Opera una presuncin de
representatividad, que es juris tantum.
La actuacin oral y escrita conjunta de mandante y
mandatario no supone jams la revocatoria de ste; y si el
primero acta solo tampoco, pero ha de expresar que tal
acto en modo alguno produce efecto revocatorio.
La administracin, en vista de la conducta que observe el
apoderado -mal trato, irregularidades, etc.- puede exigir al
mandante actuar directamente o designar otro mandatario,
bajo apercibimiento de proseguirse sin la interrelacin de
dicho representante.

Cuanto al asesoramiento o patrocinio legal, ya sabemos que

el procedimiento -contrariamente al proceso- no exige la
presencia permanente de un abogado, pero tampoco la
prohbe. La inmensa mayora de procedimientos se inician y
concluyen sin la participacin del profesional del derecho,
pues la ley ampara a la parte del administrado por el
principio de la tuitividad.
Al sobrevenir en el procedimiento la virtual defensa de un
derecho que presumimos no ha sido amparado en todo o en
parte, se inician las acciones cuasi contenciosas y como
talla norma obliga un especialista del derecho. Y ste es el
que tendr que autorizar los recursos de reconsideracin,
apelacin y revisin (L.P .A. arts. 98, 99 Y 100). Si ellos
carecieren de la firma de letrado se tendrn por
inadmisibles, pero "si el rechazo pudiera ocasionar la
prdida de un trmino presentorio, podr recibirse el escrito
bajo condicin de ser subsanado el defecto en el trmino de
48 horas, anotndose en el escrito y en la copia esta
circunstancia: (art. 64.) Este beneficio abarca tanto a
escritos como a recursos, de modo expreso.
La ley declara y garantiza que la defensa sea cautiva en
todo el pas y en todo proceso y procedimiento en principio,
mas en atencin a la realidad nacional establece que ella
operar en los lugares donde haya un mnimo de tres
abogados colegiados (D.L. 11368, arto 9; 0.0. 14605, arto
313; D.Legisl. 109,
arto 207, nc. 3), contrario imperio, donde no se alcance
ese mnimo la defensa es libre, situacin que se da en
infinidad de provincias de la costa, sierra y selva.
No hay cortapisa, finalmente, para que de modo simultneo
se pueda actuar como patrocinador y mandatario.
28.7 EL INSTRUCTOR O ADMINISTRADOR DEL EXPEDIENTE
El procedimiento -diferencindose, una vez ms del
proceso- tiene legalmente un funcionario que en nuestro
ordenamiento se le llama instructor y en el derecho
comparado preferentemente administrador (arts. 107 Y
110).
Todo rgano y organismo (emanante de actos
administrativos) ha de tener un responsable de su
sustanciacin, pero no en concepto absoluto de rbitro o
juez, sino de parte, porque el Estado, el ente autnomo y
otras formas ms all
de su estructura y comprensin, siempre son parte (488).
Este concepto requie
re explicacin: no es igual a la parte o partes apersonadas
en autos, est por encima, pues aunque carece de los
derechos de las otras partes, sta se precia de ejercitar
facultades, generadoras naturalmente de autodeberes y
autoderechos propios, no indelegables ni desnaturalizables.
Cuatro son los institutos que, a nuestro entender, modelan
jurdicamente la actuacin del instructor del expediente:
- impulsin de oficio, superando tambin vacos y
deficiencias, haciendo constar ello en los provedos o
decretos, en el doble objeto de educar a las partes y de
salvaguardar el prestigio de la administracin y el riesgo
propio;
- "el principio pro actione, que postula en favor de la mayor
garanta y de la interpretacin ms favorable al ejercicio del
derecho de accin y, por lo tanto, en el sentido de asegurar
en lo posible, ms all de las dificul
tades de ndole formala una decisin sobre el fondo de la
cuestin obje
to del procedimiento,,(4 9);
- impacialidad. El instructor, ms que parte es contra-
parte o super-par
te. Su actuacin ha de realizar el derecho (10 Y 108); Y
- sancionar disciplinariamente, que incluye la no
recepcin de escritos y recursos, testar o devolver los que
contengan expresiones lesivas, apartamiento de
apoderados, multar, etc.
Tres deberes y un solo derecho han de permitir una
decorosa actuacin a quien es autoridad en el
procedimiento y, por tanto, ha de cumplir la ley en los casos
concretos sujetos a su pericia, pero tambin a su
responsabilidad.
Con frecuencia tenemos que el funcionamiento titular de
esta funcin asesora no es uno solo sino varios. Esta
circunstancia habr que tenerla en cuenta. Pero el asesor
legalmente informante -por razn de especialidad en el
procedimiento- ha de corregir o subsanar errores y
omisiones antes de dictaminar con carcter previo a la
resolucin o toma de decisin.

28.8 LOS MEDIOS DE PRUEBA

La prueba sintetiza todo el derecho adjetivo; sobre ella
.descansa el edificio colosal de las normas y reglas
trascendentes. Su evaluacin no solo ha de recoger lo
actuado en autos, sino exigir la desaparicin de vacos y
omisiones, coordinar y jerarquizar la probanza,
demostrando una conciencia amplia, conocida y practicada
con una conciencia transparente.
Los aspectos precisos de esta materia iremos tratndolos
secuencialmen
te.
El derecho administrativo de nuestra patria solo admite las
pruebas instrumentales, pericia les e inspectivas (Ley, arto
76; D.L. 20680). No teniendo el procedimiento la fiscalidad
que distingue al proceso de componer diferendos, carecen
de importancia todas las otras clases probatorias, que se
dan por cierto en el proceso civil (confesin, juramento
decisorio, testimonia~.
No obstante ello, en el procedimiento administrativo
propiamente dicho raramente se consiente la prueba
declaratoria, que es ya usual en el procedimiento
disciplinario -de substancia penal-, como veremos luego.
Prueba instrumental o documental
No habiendo limitacin en la ley, deber admitirse toda
clase de documentos y an de cualquier otro elemento que
atestigue algn hecho o acto vinculado con el tema a
esclarecerse en autos, ahora tan diversos, nuevos y
sorprendentes. Y ello en razn del principio pro actione
(libros, dibujos, planos, fotografas, films, leos, video-
cassettes, video-tapes, etc.) , cualquiera que fuese su
estado, pues la evolucin y la tcnica podrn extraer algn
tipo de comprobacin o verdad.
Prueba pericial
Igualmente, es de admitirse todo tipo de comprobacin
pericial (qumica, electricidad, ingeniera, biologa,
arqueologa, lingstica, fotografa, caligrafa, arte,
traumatologa, etc.); sobre todo si hay normas o
costumbres vlidas no atentatorias contra la libertad o
dignidad personal.
Prueba inspectiva
Ha de permitir fundamentalmente las verificaciones
oculares, pero tambin todas las que sirvan de utilizacin
de otros sentidos: prueba de gusto, de olfato, de tacto, de
odo; todo lo cual puede llegar a confundirse con la anterior,
ya que un tcnico o especialista ha de afectuar una ms
integral y rpida comprobacin, con efectos mucho mejores
que un nefito.

Prueba declarativa

Como decamos, esta es ahora practicada preferentemente

en el procedimiento disciplinario. Antes, por su ubicacin
evidente en el campo administrativo, no se conceba que
pudiera motivarse; pero como se comprobara que en l hay
tambin elementos que lo regulan cercanamente con lo
penal, y que tanto ste como el administrativo integran el
mbito del derecho pblico en el que se busca la verdad de
los hechos y no meramente su realidad formal, comenzse
con cautela aceptando substanciar este medio de probanza,
para despus incorporarla en el texto normativo (D.L.
18831, arto 14 modificado por el D.L. 18985, arto 4;
Reglamento del C.H.J., art 48).
La declaracin produce efectos plenos de confesin e ilustra
notoriamente acontecimientos difusos o de informacin
contradictoria.
28.9 LA QUEJA
Es una institucin biforme.
De un lado, se le llama recurso, aunque carece propiamente
de naturaleza impugnativa, por lo que en la doctrina se
postula denominarlo ocurso. Es entonces una reclamacin
contra la tramitacin inconveniente o la mora indebida, los
que de no corregirse a tiempo pudieran afectar el derecho
mismo. Esta es la conocida como queja de hecho.
De otro lado, indirectamente persigue obtener la
alzada, que ha sido dene
gada. Esta es entonces la queja de derecho.
A veces se trata de una queja mixta, que atae al
derecho mismo y al pro
cedimiento equivocado (o moroso).
Tiene este recurso la doble finalidad de salvaguardar el
correcto trmite del expediente y obtener -si fuera el caso-
sancin disciplinaria para el o los infractores (Ley-, arts. 105
a 108). Y la queja -en uno o en otro extremo-, sea resuelta
dentro de tercero da -tiles claro est-, previo informe
escrito del funcionario quejado (art. 117). Si el superior
jerrquico advierte que el quejado carece de imparcialidad,
al declarar fundada la queja podr disponer que otro
funcionario de igual jerarqua asuma el conocimiento de los
autos (art. 108).
Lo expresado comprende a lo que podramos definir como
la queja sensu stricto. Pero hubo una queja de carcter
especial, que solo poda deducirse al darse el siguiente
supuesto: toda dependencia administrativa -materialmente,
se entiende- tiene seis meses para resolver sobre un
expediente (Ley, arts. 8, 90, 108 Y 114). Si no lo hace, el
actor puede denunciar esta demora mediante el recurso de
queja (especial) ante el superior jerrquico inmediato o
ante quien corresponda resolver (art. 107). Si transcurrieran
treinta das de la interposicin de dicha queja sin que se
haya logrado resolucin, la parte interesada puede presumir
denegada su peticin originaria a travs del silencio
administrativo operado y dar por agotada la va
administrativa e interponer demanda judicial (arts. 87 y 91;
Decreto Ley 14605, arto 11).
En consecuencia, los plazos para resolver la queja general
es de apenas tres das; y el de la queja especial va hasta los
treinta das. Empero, la justa solucin consignada en el
referido decreto ley ha sido abrocada injustificadamente
(490).

La queja puede anteponerse en cualquier estado del

procedimiento y se trmita como incidente, esto es,
separadamente de los autos, los que no se pa
ralizan por este motivo (art. 117).
Hay ms todava.
Dentro de una concepcin hermtica y general del derecho,
para atender
clamorosos hechos se ha establecido como atribucin del
Fiscal de la Nacin conocer en queja, la que le ser elevado
por s o por medio de otro o de un Fiscal, toda persona fsica
que tenga inters directo en relacin con el objeto de la
queja, sin que pueda ser impedimento para ello la
nacionalidad, residencia, sexo, minora de edad, la
incapacidad legal del quejoso, su internamiento en un
centro de readaptacin social o de reclusin, escuela,
hospital, clnica o en general, cualquier relacin especial de
sujecin o dependencia de hecho o de derecho a tercera
persona o a una Administracin Pblica (L.O. del M.P. - D.
Legis!. 52, arto 66 inciso 4, 67 Y 72 a 80; Ley 25037;
Resolucin de la Fiscala Nacin 192-89-MP-FN, de
27.4.1989.
Valiosa norma general, que bien aplicada podr significar
una verdadera defensa social y por ello la exaltamos,
independientemente de su pobreza gramatical (491).
El Defensor del Pueblo es tambin rgano altamente
competente para todo efecto vinculado a la defensa de los
derechos constitucionales y fundamentales de la persona y
de la comunidad, como tambin la de "supervisar el
cumplimiento de los deberes de la administracin pblica y
la prestacin de los servicios pblicos" (Ley Orgnica de la
Defensora del Pueblo 26250, arts. 1 ,20 a 24, 25 a 28 y Ley
26535).
La intervencin de la Defensora del Pueblo tiene, pues, un
carcter eminentemente protector; estando facultada dicha
autoridad a requerir al quejado para la solucin de la queja
(30 das), ya requerirlo nuevamente (5 das) para luego -en
caso negativo solicitar la apertura del proceso disciplinario
(arts. 21 y 25).

28.10 LA RESOLUCION

Todo acto resolutorio ha de ser motivado, con exacta y

breve referencia de hechos y fundamentos de derecho (art.
39; Constitucin de 1979, arto 233, nc. 4; L.O. del P.J.
14605, arto 3 letra d; Carta de 1993, arto 139 inciso 5).
La resolucin ha de pronunciarse claramente sobre todas
las cuestiones planteadas en autos (art. 85). Sin embargo,
el Estado puede resolver ms, es decir, incorporar otras
lgicamente (concomitantes, pero no menos de las
deducidas, salvo que alguna de ellas no sea de absoluta
competencia del rgano que resuelve). Podr tambin el
Estado resolver solo algunos extremos planteados dejando
otros -an en incompleta investigacin o trmite- para una
se gunda y complementaria resolucin, pero en definitiva
resolver integramente, aunque medie defecto o deficiencia
de la ley (Constitucin de 1979, arto 233 nc. 6; Carta de
1993, arto 139 inciso 8), aplicando inclusive normas civiles
no incompatibles (C.C. - Ttulo Preliminar, numerales VII, VIII
Y IX). Esta potestad -la de resolver ms de las cuestiones
planteadas- corresponde a la conocida en doctrina como
reformatio in peius.
La reformatio in peius adquiere caracteres de muy amplias
detalles, como adelante Hutchinson tratadista argentino. La
premisa de que la legislacin de su patria no admite ni
niega expresamente esta figura opera coincidentemente
para el Per. Consiste aquella en que "el Organo resuelve
ms all de
las pretensiones del recurrente", lo que implica que la
administracin pued~ r
debe resolver todas las cuestiones planteadas y
fundamentadas en autos(4 2 .
Una modalidad interesante es, ad exemplum, continuar de
oficio un procedimiento aunque el actor pida su
archivamiento por desistirse o meramente por haber cado
en abandono, si es que se estima de inters pblico su
prosecucin.
*
*
*
Cuando se expidan por delegacin se har constar esta
circunstancia y se considerarn COIllO dictadas por la
autoridad delegante (art. 86).
Si las resoluciones que expidan los rganos regidos por
leyes especiales tribunales, consejos, etc.- infringieran
manifestamente la ley en agravio del in- . ters pblico, el
propio Estado podr impugnarlas en la va judicial (art.
112). Contrario sensu, de oficio las dejar sin efecto en la
misma va administrativa (L.P.A. arts. 43 y 110).
Por inters pblico ha de entenderse cuando menos el
derecho subjetivo pblico: facultad individual de exigir al
Estado el cumplimiento de una obligacin legalmente
establecida, pues tal obligacin es de carcter pblico y no
privado, aunque favorezca a una sola persona; y si
favoreciera a la comunidad, tanto mejor (D.S. 568-AL (J), de
17.12.1965, arto 3 letrq b).
Por Estado hemos de entender extensivamente a todo el
aparato pblico: rganos constitutivos centrales,
desconcentrados y organismos descentralizados.
Las resoluciones administrativamente firmes debern
cumplirse de acuerdo a sus propios mandatos, pudiendo
recurrirse al auxilio de la fuerza pblica (art. 93). Pero la
autoridad competente podr de oficio o a instancia de parte
suspender la ejecucin de la recurrida, si existen razones
atendibles para ello.

De no ser as, la ejecucin se llevar adelante (art. 104). La

interposicin de recurso no suspende necesariamente la
ejecucin ordenada, excepto en los casos en que una
disposicin legal establezca lo contrario (arts. 40, 41 Y 104).

Por ltimo, es valiosa la norma que permite en el

procedimiento fiscal que -resuelta una causa- a solicitud de
parte, formulada dentro de tercero da de la notificacin, el
tribunal pueda corregir cualquier error material o numrico
e inclusive ampliar su fallo sobre aspectos omitidos;
siempre actuando sin ms trmite dentro de tercero da
(C.T., arto 153; Ley, arto 96).

29. LA IMPUGNACION

Con la disconformidad en todo o en parte, el procedimiento

se acerca notoriamente al proceso, y si bien no llega a la
contradiccin misma, s roza los propios lmites de sta.
Aunque carecemos de estadsticas, nuestra experiencia nos
indica que slo en un 10% se cuestionan resoluciones,
porcentaje que merece toda la atencin del Estado, sea
directamente o a travs de las personas jurdicas que lo
integran.

29.1 EL CUASI- CONTENCIOSO

Decamos que con la impugnacin nos colocamos en los

lmites mismos del litigio, aunque sin entrar en l. Es
entonces importante destacar que en esta etapa
procedimental ya necesitamos defender mejor nuestro
derecho o inters con el concurso del profesional
(abogado), y as lo exige la ley, pues cada
recurso que presentamos ha de ser autorizado por letrado
493). No se trata de un mero escrito, sino de un medio
impugnativo (art. 97). Estos recursos en el derecho peruano
son tres: reconsideracin, apelacin y revisin.

29.2 LOS RECURSOS

Los recursos se ejercitan por una sola vez en cada

procedimiento (non bis in idem) y nunca simultneamente
(art.1 02). Siempre que no se establezca expresamente lo
contrario, su interposicin no suspender la ejecucin del
acto impugnado -como queda dicho precedentemente-, a
menos que existan razones atendibles para ello (art. 104).
Como estamos tratando de los actos administrativos y no
de otros (de administracin, de gobierno, legislativos o
jurisdiccionales, arto 1,38 Y 113), resulta inadmisible
deducir estos recursos impugnativos contra un reglamento,
que notarialmente es un acto legislativo (R.S. 227 (E), de
10.5.1963). En todo caso se recurrir a la va judicial
(Constitucin de 1979, arts. 295 in fine; L.O. del P.J. 14605,
arts. 12 y 133; Carta de 1993, arto 200 incisos 5 y 6).
De otro lado, no se concede ningn recurso impugnativo
sobre la resolucin de la abstencin, a menos que se trate
de que la no abstencin sera fundamento del recurso
contra la resolucin fiscal (art. 20).
Los actos administrativos municipales que den origen a
reclamaciones individuales, se rigen por las reglas
generales del procedimiento; pero los de ndole positiva,
por el Cdigo Tributario (L.O. de N. 23853, arts. 122 a 124).
La ausencia de mera formalidad (papel especial en algunas
entidades, copias en nmero apropiado, etc.) no debe
conducir a la autoridad a rechazar el recurso o declarar de
antemano su improcedencia, sino que ha de conceder un
plazo prudencial para subsanar el o los defectos u
omisiones encontrados, dejndose constancia en autos
(arts. 46 y 64).
Tngase presente, asimismo, que para que judicialmente se
admita la impugnacin o nulidad de las resoluciones
administrativas es requisito sine que non que previamente
se agoten todos los recursos que prev la ley, salvo la
presuncin de denegatoria por silencio administrativo (art.
8, 51, 87 Y 113; L.O. del P.J. 14605, arto 11; D.L. 23506, arto
27), o que pudieran convertirse en irreparable la agresin y
en otras situaciones similares (Ley 23506, arto 28).
Los recursos se interponen dentro del plazo de quince das
tiles (art. 98, 29 Y 100), salvo regla expresa en contrario,
como en las acciones de control (Regio de la Ley del
Sistema, arto 109) Y en las de licitaciones y concursos de
precios. El plazo adicional de la distancia se regula por la
tabla respectiva. La ltima ha sido aprobada por la Corte
Suprema en 1986.
Uniformemente para los tres recursos son los siguientes
requisitos:
- Dependencia o autoridad a la que se dirige;
- Nombre y apellido (completo) del titular del derecho o del
interesado;
nmero de la libreta electoral o del carnet de extranjera (o
documentos reemplazantes); domicilio bien determinado; y,
en su caso, la identificacin del representante;
- Peticin correctamente expresada y los fundamentos de
hecho y derecho en que se apoya;
- Lugar, fecha y firma o huella digital, en caso de no
saber firmar o estar impedido; excepcionalmente, la firma a
ruego, en la presencia de notario o de juez de Paz; y
- Firma de letrado (abogado) en los lugares en que la
defensa sea cautiva, precisando su nombre completo y el
nmero de registro de su colegiacin. (arts. 62 y 104).
Un clamoroso vaco en las normas generales de
procedimientos -al no fijar plazo para resolver los recursos
impugnativos- queda expresamente llenado al establecerse
hace muy poco 'la obligacin de que el Estado resuelva en
el plazo de sesenta (60) das cada uno de los recursos
presentados; norma valiosa y oportuna, que es de genuina
aplicacin (494). La ley vigente lo ha reducido con
acierto a treinta (30) das (artculos 98, 99 Y 100).

Como se sabe, en el Poder Judicial existe el plazo legal de

treinta (30) das para votar una causa; el que puede ser
prorrogable por el mismo tiempo por decisin del
presidente de la Corte (Ley Orgnica del Poder Judicial
14605, arts. 155 y 159), Y aunque poda ser aplicado
extensivamente, nunca ocurri. Tampoco lo fue regla
administrativa similar (quince das) de las licitaciones
(Reglamento Unico de Licitaciones y Contrato de Obras
Pblicas -R.U.L.C.O.P, arto 5.8.3), por ignorancia de esencia
supletoria.

29.2.1 Recurso de reconsideracin

Se interpone ante el mismo rgano que dicta la resolucin
impugnada, debiendo necesariamente sustentarse con
nueva prueba instrumental (art. 98. Modificado por la Ley
26810, arto 1Q).
Este recurso es opcional y su interposicin no impide el
ejercicio del recurso de apelacin. El plazo para interponerlo
es de quince das, utiles (art. 98). Es lgico que tenga dicho
carcter alternativo, en razn de que no siempre se puede
acreditar nueva prueba instrumental.
Sin embargo, reconsiderar es posibilitar que el rgano
resolutorio cuyo acto se impugna, pueda nuevamente
considerar el caso en principio dentro de las mismas
condiciones anteriores, por lo que se comete error al
condicionar este
recurso con la peticin de nueva prueba docu7J~~tal o
instrumental. Hay que
atenerse, no obstante, al texto expreso referido 4 5 .
Su interposicin en la va de contralor se acorta a cinco das
en los procedimientos de determinacin de responsabilidad,
no siendo necesario acreditar nueva prueba Qocumental,
pero si que el recurso est bien sustentado (Reg. Ley del
Sistema, arto 109). Tambin procede ex aflicia.
En la va universitaria (administrativa) son de aplicacin las
normas perti~ nentes del Estatuto y Reglamento General
pertinentes de cada institucin pblica y privada; siendo de
advertir que stas ltimas tambin producen legalmente
actos administrativos (Ley Universitaria 23733, arts. 29, 32
letra J, 33 letra f y 37).
Contra las ordenanzas, acuerdos y decretos de la
municipalidad metropolitana solo se puede interponer
recurso de reconsideracin. Alternativamente, pueden ser
contradichas judicialmente (L.O. de N. 23853, arts. 122, 123
Y 124).
No es procedente reconsiderar, sino solo apelar (R.S. de
13.3.1964, arto 7;
Resolucin del Tribunal Fiscal 4426, de 20.3.1969).
Los requisitos ya los determinamos (496).
No es procedente reconsiderar un reglamento, decreto
supremo, etc, por su caracter general legislativo (R.S. 227,
de 10.5.19643- Educacin; R.S. 327
77~ED, de 13.10.1977). Hay s accin popular por las
disposiciones legales o leglferantes que violan la
Constitucin o las leyes (Constitucin, arto 283 y 295;
L.O. del P.J. 14605, arts. 7 y 12) o interponer accin de
inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional (con
sede en Arequipa), por infraccin de la Carta (Constitucin
de 1979, arto 298 Carta de 1993, arto 200, inciso 4); ex
nunc. sin retroactividad, o sea, desde la fecha de la
sentencia del T.C. No cabe que sea ex tunc, por precisa
prohibicin de la Carta (art. 204).
El plazo para resolver este -y los otros recursos- es
invariablemente de treinta (30) das, calendario por cierto
(Reglamento de la Ley de Simplificacin Administrativa -
D.S. 7Q-89-PCM, arto 25; D.L. 26111, arto 982).
Reciente ley modifica este numeral, pero es lamentable que
el legislador cometa el error de confundir los conceptos
rgano y organismo, que en modo alguno son
intercambiables. Dicha ley viene, pues, a dificultar el
procedimiento (Ley 26810, arto 12).
29.2.2 Recurso de apelacin
Este es el primer recurso impugnativo de carcter
obligatorio, si es que se quiere en verdad agotar la va
administrativa y as prepararse para contienda
jurisdiccional, pues precisbamos que la reconsideracin es
opcional.
Debe interponerse cuando la impugnacin se sustente en
diferente interpretacin de las pruebas producidas o cuando
se trata de cuestiones de puro derecho. Se presenta ante la
misma autoridad que expidi la resolucin que
cuestionamos, para que eleve lo actuado al superior
jerrquico competente para que resuelva la alzada. El plazo
para deducirlo es de quince das tiles (art.
99). No es lcito adicionar o retirar documentos. In
apellatione recepta nihil debet innovari judicium (No se
debe innovar respecto de las cuestiones debatidas en los
autos recurridos).
Hemos de poner nfasis en afirmar que la autoridad que
recibe una apelacin o revisin carece en lo absoluto de
facultad para aceptarla o rechazarla propiamente -excepto
por formalidades no cumplidas, pero susceptibles de
Complementacin subsanacin-, siendo la autoridad
superior la nica que en verdad conoce y resuelve. Hay,
pues, diferencia entre el proceso judicial y el procedimiento
administrativo en este y otros aspectos.
Al plazo establecido legalmente de quince das se agrega el
de la distancia, si es que lo hay en realidad.
En rganos u organismos colegiados (consejo, comits,
patronatos, directorios, juntas, etc) , las apelaciones deben
ser de competencia del pleno y no meramente del individuo
que los preside (L.O. del P.J. 14605, arts. 115, 126 a 129,
138, atribuciones de las Salas Plenas de la Corte Suprema y
Superiores). Suele confundirse las atribuciones del Titular
del Pliego con las que corresponden -en el ms alto nivel
institucional- al ente en pleno. Resulta, sin embargo, que la
titularidad en referencia puede recaer no solo en persona
individual sino tambin en persona colectiva (Os. Ls. 21765,
arto 4 y 22049, arto 5), estando, a veces, diversificadas las
funciones de la titularidad.
Este recurso solo es posible ejercitarlo una sola vez (art.
102). Sin que sea requisito previo la presentacin del
recurso de reconsideracin (art. 98). Los requisitos y
formalidades pertinentes estn determinados (arts. 62 y
104).
Sin que propiamente medie apelacin, la ley ordena que se
eleve en consulta al superior toda resolucin inhibitoria (art.
11).
Para las reclamaciones en materia tributaria, que en esta
ltima instancia son de competencia del Tribunal FLscal, los
recursos de apelacin son presentados ante el rgano
recurrido en el predicho plazo de quince das, vencido el
cual debe acreditarse el pago ntegro de la deuda tributaria.
Transcurridos seis meses de la notificacin, caduca el
derecho a la apelacin (Reglamento de Organizacin y
Funciones del Tribunal Fiscal- D.S. 166-73-EF, de 31.7.1973,
arto 10. 1). La elevacin de los autos debe efectuarse
dentro de los treinta das siguientes, bajo responsabilidad
(art. 10.2).
Las municipalidades distritales pueden apelar ante la
provincial por las ordenanzas, edictos y decretos, dentro de
tres das tiles, ms el trmino de la distancia, posteriores a
la fecha de aprobacin. Con la resolucin de la Provincia se
agota la va administrativa (L.O. de M. 23853, arto 123) y
procede incoar la Judicial (Art. 124). A su vez, el Presidente
y el Consejo Regional resuelven en ltima instancia -que
puede ser la apelacin- los asuntos administrativos de las
municipalidades de la regin (Constitucin, arto 268 inc. 4).
La interposicin de acciones legales contra las resoluciones
municipales no suspende ni impide el cumplimiento de las
mismas, las que continuarn surtiendo sus efectos hasta
que el rgano jurisdiccional respectivo expide su fallo en
ltima instancia, salvo que el demandante exponga sus
razones atendibles ante el Juez de la causa (L.O. de M.
23853, arto 114 inc. 2).
El plazo usual de quince das para apelar se acorta a cinco
das para las reclamaciones de los trabajadores pblicos
ante el Consejo Nacional del Servicio Civil- c.r\Ls.c. (Ley
11377, arts. 67, 93 Y 97 letra d; Reglamento de la Ley, arts.
148 y 158); y es de solo 48 horas (dos das) para los
procedimientos de adulteracin, acaparamiento y
especulacin (Ds. Ls. 17681, arto 15 y 18108). Ya dijimos
que se ha creado el Tribunal del Servicio Civil (Decreto
Legisl. 276, arts. 36 a 42), reemplazando con notoria
ventaja al llamado Consejo Nacional del Servicio Civil, pero
el Gobierno 1 990-1995 lo ha eliminado sin causa justa
conocida.
En la va universitaria (administrativa), las apelaciones
corresponden resolverse en el Consejo Universitario de
cada centro superior (Ley Universitaria 23733, arto 32 letra
j).
En cuanto a la legislacin electoral diremos qlle es catica,
incompleta y contradictoria, no tipificando tampoco bien las
atribuciones del Jurado Nacional de Elecciones (J.N.E.), pues
confunde o equipara las apelaciones con las revisiones, y no
distingue claramente los actos propiamente administrativos
de aquellos que tienen ms bien carcter electoral, que por
supuesto son esencialmente tambin administrativos (D.L.
14250, arto 20 inc. 6). Es obvio que en los segundos las
decisiones causen ejecutoria (D.L. 14250, arto 13), mas
para los primeros hay que respetar el principio de la
instancia plural, que si se garantiza para los segundos o
electorales sensu stricto.
Reciente dispositivo viene a llenar una omisin en el
derecho adjetivo de la Administracin: ahora los recursos
impugnativos deben ser resueltos en plazo improrrogable
de treinta (30) das (Reglamento de la Ley de Simplificacin
Administrativa - D.S. 7Q-89-PCM, de 1-9-1989, arto 25; D.S.
2-9Q-PCM, de 91-1990; D.L. 26111).
29.2.3 Recurso de revisin
Habamos dicho que la va administrativa -primun momen-
queda agotada con la regulacin expedida en segunda y
ltima instancia. Pero la ley -teniendo en cuenta la realidad
nacional- da lugar a que prospere un ltimo recurso ante
una tercera instancia; y ste es precisamente el de revisin
(art. 100). La ley condicionaba la procedencia de esta
tercera posibilidad impugnativa a que las dos instancias
anteriores hubieran sido resueltas por autoridades de
competencia departamental, en el supuesto que en dichas
jurisdicciones no se tiene una alta exactitud jurdica por
carecerse de la especialidad (art. 100, modificado por la Ley
26810, arto 1 Q).
Opera casi sin excepcin en estos recursos el agregarse al
plazo de quince das el del trmino de la distancia, si la
hubiere, ya que, por ejemplo, lo que resuelva las
subprefecturas y las prefecturas de Callao y de Lima en
verdad no podran acogerse a ninguna distancia, ya que
conforman una extensa unidad urbana, que es la Gran lima,
pero si procedera la revisin, pues las cuatro dependencias
aliadas son, en efecto, de competencia departamental.
Los requisitos y formalidades son los mismos que los
indicados para las reconsideraciones y apelaciones (arts. 62
y 101). Ha de cuidarse de establecer si la defensa es o no
cautiva.
Hay casos de reconsideracin y de revisin ex officio (Regl.
Ley Orgnica del Sistema Nacional de Control 19039, arto
109; D.S. 568-AL-(J) de 17-12-1965, arto 3 letra h y C.T.;
arto 66)
Las revisiones en los procedimientos de adulteracin,
acaparamiento y especulacin se interponen dentro de las
48 horas (dos das) y son resueltas en los ocho das
subsiguientes (D.L. 17681, arto 155; D.L. 18108).
En las reclamaciones en materia aduanera, incluyendo
sanciones y cuando la cuanta excede de nuevos soles
50,000 o si la accin versa sobre la naturaleza del derecho,
las resoluciones del Tribunal de Aduanas pueden ser objeto
del recurso de revisin ante la Corte Suprema, debiendo
resolverse en quince das (D.L. 21115, arto 3). Esta es
solucin de escasa calidad jurdica.
En la va universitaria -que es tambin administrativa; como
se sabe- las revisiones son la competencia del mal llamado
Consejo Contencioso (Ley 23733, arto 95), cuya normas y
reglas regulativas de su funcin han sido aprobadas por la
Asamblea Nacional de Rectores (Arequipa, 8.9-11-195), y su
vigencia es de 1-12-1985. El procedimiento para resolver
los conflictos que se produzcan en las universidades es de
exclusiva competencia de la A.N.R., integrada por el
CODACUN, Ley 24387, de 6-12-1985; y ahora tambin por
el Conafu (Ley 26439).
y como decamos para la actividad aduanera, las
resoluciones del Tribunal Fiscal pueden cuestionarse
mediante recursos de revisin ante la Corte Suprema,
dentro de treinta das a partir de la fecha de la notificacin
certificada (Decreto Legislativo 187, arto 1). La Sala Civil es
la competente (Acuerdo de Sala Plena, de 7-1-1982). En
ambos casos se trata de recursos de revisin contencioso-
administrativos, naturalmente provenientes de la
Administracin pero resueltos en la otra va, esto es, en la
judicial.
El Tribunal Nacional del Servicio Civil conoca en ltima
instancia administrativa (D. Legisl. 276, arto 36):
:. de las reclamaciones individuales de los funcionarios
y trabajadores de
carrera contra resoluciones declaratorias de derechos de
pensiones, as como los medios de cese temporal o
definitivo y la destitucin;
- de los recursos de revisin presentados por los organismos
de los trabajadores pblicos -debidamente registrados-
contra resoluciones expedidas en reclamaciones sobre
incumplimiento o interpretacin de disposiciones legales,
resoluciones administrativas y laudos arbitrales.
- del recurso extraordinario de revisin interpuesto cOntra
resoluciones de los Consejos Regionales y que se aparten
de la jurisprudencia obligatoria establecida por el propio
Tribunal, o de los precedentes de los Consejos Regionales; y
- los dems asuntos que sealen las leyes o el Reglamento.
Las reclamaciones del profesorado al servicio del Estado
son resueltas en ltima instancia administrativa por este
Tribunal (Ley 24029, arto 75).
Mientras se dictan las normas y reglas especficas, se
aplican los procedimientos determinados para el Consejo
Nacional del Servicio Civil (Decreto Legisl. 276,
Decimoprimera Disposicin Tributaria).
Hay adems, normas complementarias similares para los
casos de revisin (D.S. 56e-AL (J), de 17.12.1965, arto 3
letra h; D.S. 100-71-VI, de 16.11.1971, modificatoria del
numeral 8.03; C.T.; arts. 112 inc. 2, 114, 131, 133; D.L.
18880, arto 230).
Toda resolucin inhibitoria.debe ser elevada al superior
jerrquico sin necesidad de escrito o recurso previo,
bastando el oficio de atencin correspondiente (art. 11).
Por ltimo, las impugnaciones han de ser resueltas -sin
excepcin- en plazo nico de treinta (30) das calendario.
De no ser as incurren en responsabilidad el o los
funcionarios y trabajadores que pudieran quedar
complicados, instaurndoles proceso administrativo
disciplinario (Reglamento de la Ley de Simplificacin
Administrativa - D.S. 70-89-PCM, arto 25; D.S. 2-90-PCM),
modificados tcitamente por el D.L. 26111, arto 100).
Recentsimamente el legislador ha innovado esta figura,
permitiendo que se pueda considerar el s/encio como
denegatorio del recurso de revisin, abrindose una
alternativa, a saber: o se interpone la demanda judicial o se
espera el pronunciamiento expreso de la Administracin
(Ley 26810, arto 1 Q, modificatorio de los numerales 8Q,
98Q Y 100Q del D.L. 26111).

30. NULIDAD DE RESOLUCIONES

Complejo instituto jurdico reglado no con la claridad

deseada, debiendo haberse comenzado por distinguir
anulabilidad de nulidad propiamente dicha; proviniendo
acaso ambas especies de la carencia de requisitos formales
del acto administrativo resolutorio y no de cualquier otro
tipo. La distincin resulta entonces doctrinaria y no
precisamente extrada del texto legal.
Antes de entrar en el examen indispensable de la nulidad,
debemos referirnos a la firmeza o no de los actos
administrativos y de los actos jurdicos procedimentales, o
sea, todos aquellos que se realizan dentro del
procedimiento (supra, 21.4 - La cosa decidida).
Como el derecho procedimental no tiene litis, puesto que su
finalidad no es componer ningn diferendo, sino solamente
ejecutar una decisin de la Administracin, carece de los
medios de prueba que le lleven a un cabal juzgamiento,
esto es, a la evaluacin integral de la prueba. Si no hay ni
puede haber juzgamiento, sus actos resolutivos no son ni
tampoco pueden constituir cosa juzgada puesto que los
actos administrativos responden a exigencias de
realizacin, y por(laAto carecen de la solemnidad y
fundamento de los actos jurisdiccionales 97.
Si Y esto es as, son entonces aquellos por naturaleza
revocables.
La ejecutividad del acto administrativo reposa, descansa y
se apoya en una decisin de la Administracin, es
precisamente tpica cosa decidida. Si la Administracin
tuviera potestad de producir actos inamovibles sera una
repeticin ociosa de la jurisdiccin, cuando en verdad
aquella decide y sta compone formando la salvedad en
casos que llegan a resoluciniurisdiccional.
Una de las pecualiaridades del acto administrativo es la
constante posibilidad de modificarse o anularse sus efectos;
se consume en una provisionalidad, que a veces resulta
centenaria, pero que -an as- no logra firmeza, por
prolongada que sea su vida jurdica. Expresado de otro
modo, el tiempo transcurrido por s mismo no comunica
firmeza de cosa juzgada a la que slo es cosa decidida.
Es, pues, caracterstica del Estado moderno el
procedimiento administrativo, del que emana un pequeo
porcentaje de acciones civiles y una mnima de acciones
penales, lo que da una visin dinmica del aparato pblico,
que hay todava necesidad de perfeccionar y acelerar en
beneficio de la cobertura de las necesidades de la sociedad.
La exposicin que sigue nos da el espectro total de los
elementos endonormativos, pudiendo aseverarse que
deviene nulo o anulable toda ilegitimidad o imposibilidad
probadas (Ley, arto 43 literal a) y b). En esencia, hay un
recurso de pleno derecho en nuestro ordenamiento
administrativo adjetivo (arts. 43 y 109).
30.1 ANULABILlDAD
El acto administrativo no presenta formas accidentales o de
prueba (ad probationem), pero el defecto puede
desaparecer legalmente por el mero transcurso del tiempo.
A diferencia de los actos nulos, los anulables surten efectos
en tanto no sean invalidados y, al serio, la anulabilidad lo es
a partir de entonces (ex tunc).
Esta nulidad relativa es la tpica del procedimiento
administrativo.
30.2 NULIDAD SENSU STRICTO O IPSO IURE
En este instituto -considerado propiamente como tal-
comprobamos la ca
rencia de formas esenciales (ad solemnitatem), vale decir,
~u~ el acto existe,
pero no tiene validez y, por ende, no puede ser con
validado (4 8 .
Hay autores que todava consideran una especie ms en las
formas: las existenciales, (ad substantiam) en los que hay
ausencia, por lo que el acto en verdad es inexistente.
Toda declaracin de esta clase de nulidad surte efectos ex
nunc (desde el principio), o sea retroactivamente.
Caso de excepcin -que requiere anlisis mayor- es aquel
en que las resoluciones corresponden a organismos
colegiados autnomos, debiendo entenderse dadas por el
pleno mismo y no por cualquier otro nivel del ente. Su
nulidad slo puede ser declarada por acto jurisdiccional
(arts. 114 y 112). En el caso del Tribunal Nacional del
Servicio Civil (D. Legisl. 276, arto 40; y del Consejo de
Asuntos Contenciosos Universitarios (Leyes 23733, arto 95,
y 24387; Reglamento, arts. 1y 40).

30.3 ACCION DE NULIDAD SOLO POR RECURSOS

IMPUGNATIVOS?

Tanto la nulidad como la anulabilidad pueden ser

declarados de oficio; pero a peticin de parte no est claro
si slo puede serio a travs de los recursos impugnativos,
particularmente de apelacin (arts. 44 y 109), aunque el
sustantivo apelacin slo expresa que quien resuelve la
apelacin y la nulidad es la misma autoridad y solo ella.
Es, pues, de entenderse que siempre proceden ambas
especies de nulidad, cualquiera que fuere el tiempo
transcurrido (art. 109) y no meramente el de quince das
(art.99), en conjuncin eficaz de los principios pro accione y
de cosa decidida.
Convenimos, pues, en sealar que los recursos
impugnativos no pueden ser la nica oportunidad para
substanciar la nulidad sensu stricto o la anulabilidad, en
razn de los principios precedentemente invocados, y
teniendo en cuenta que el procedimiento es por naturaleza
incoativo, preliminar, precario, vacilante de algo que s
tiene firmeza y validez definitiva inter partes y tambin
erga omnes.
Consecuentemente, cerrados los autos y conociendo recin
causal de nulidad en cualquiera de sus formas, siempre es
legtimo accionar pidindola; yasya no ser posible
presentar ninguna de los dos o tres recursos de
impugnacin conocidos, si es que la autoridad no desea
proceder ex officio. A este supuesto parece referirse
numeral preciso (art. 5).
30.4 LA PARCIALIDAD Y LA FALTA DE PERSONERIA
En un pas donde el derecho ha evolucionado poco y
contina dentro de cauces tradicionales, parece pertinente
referirse a estos institutos, sobre todo al primero tan
estrechamente vinculado a regmenes polticos de turno en
la
conduccin del Estado.
.
La parcialidad es gravsimo defecto que mantiene la ley al
no explicitar formalmente lo que es sabido, lgico y
verdadero: cmo ha de resolverse los casos de apelacin o
de nulidad (arts. 43, 44, 99, 100, 109, 110), para solamente
atenemos a la va administrativa. Se sigue violando el
principio de imparcialidad, pues un mismo funcionario
resuelve y reconsidera (lo que es correcto) pero tambin
vuelve a resolver en va de apelacin, lo que es ilgico y
mordaz. Y esto acontece con frecuencia.
Veamos cmo es que se dan estas irregularidades legales y
hasta anticonstitucionales.
Se puede apelar de una resolucin suprema, por o no estar
de acuerdo a ella en todo o en parte. Tambin se puede
deducir su nulidad en todos los ex
tremos resueltos o siquiera de alguno de ellos (arts. 99 y
110). .
Bien. cmo se tramitan ambas cosas y an uno previo?
Como se trata de resolucin ministerial no conforme
apelamos y se expide
resolucin suprema; y como planteamos la nulidad de sta
o de las dos y se acepta o rechaza la pretensin tambin
por resolucin suprema. En esencia que ha ocurrido: que el
ministro que expidi la primera (ministerial) lleva "ya
substanciada" la segunda (suprema); y llevar igualmente
la tercera (suprema tambin). Entonces el ministro en la
realidad es el personaje rbitro y arbitrario en los tres casos
(dos de ellas de alzada) supuestamente imparcial y alejada.

n- ~~ ~, .~..."u.,,,u,,vu
Cmo debiera corregirse radicalmente tamaa
monstruosidad jurdica? Dando plenitud de funciones
independientes al Primer Ministro o Presidente del Consejo
de Ministros, para que sea este alto funcionario el que con
su propio equipo asesor revise y proyecte el acto resolutivo
del caso, sin la influencia y menos el mando del ministro
interviniente.
Como uno de los muy escasos aportes positivos de la Carta
de 1993 es precisamente haber innovado el status de la
primera figura del Gabinete Ministerial al permitir
luminosamente que pueda o no tener cartera ministerial
(art. 123), bien pudiera robustecer la vida lnguida de todos
los rganos que deben actuar a sus directas rdenes. y una
forma de las ms valiosas de prestigiar a
una Repblica es la que proponemos (499).
Concluyendo, diremos que las consecuencias de las
numerales citados (99 y 100) ms que un trmite irreal y
ficticio, da pbulo a la violacin solapada de derechos.
La imparcialidad -a su turno- bien podra haber quedado
inscrita en el principio de la objetividad normativa o
legalidad, empero ms que un fundamento es en realidad
una garanta, cuya vulneracin lleva nsita nulidad
insanable (500).
De modo, pues, que quien est perturbado por razones de
amistad ntima, parentesco, intereses diversos
(econmicos, profesionales, etc.) y tambin por enemistad
manifiesta o grave, no puede resolver conforme a derecho y
menos efectuar un esbozo dirimente. Por ello, debe
abstenerse obligatoriamente bajo responsabilidad, incluso
penal (arts. 10, 11, 18, 19, 20, 21, 29, 30, 66).
La mora y la festinacin denotan intencionalidad
parcializada, a favor o en contra y presuntamente la
comisin de delitos (Ley 11377, arto 69); y en ambos casos
procede la sustitucin de quin as acta. Tambin por
causa justificada (Ley 11377, arto 75; C.T.; art.115; D.S. 4-
7-1971, art.16).
Igualmente, la falta de abstencin conduce a la nulidad,
pues supone el deseo de actuar con parcialidad ( arts. 43 y
53); pudiendo procederse a la recusacin del funcionario
que as pretende seguir conociendo ilegalmente.
Toda sustitucin acordada ha de dar paso a una
investigacin severa, para ver si ella tambin puede
aparejar responsabilidad, particularmente por comisin
(C.P.C., arto 343), corrupcin de funcionarios (arts. 349 a
353), etc.
De otro lado, la falta de personera es objeto de nulidad
tambin ipso iure, y en general cualquier otra ilicitud de
tanta gravedad como las indicadas.
Como se sabe, la personera es la capacidad jurdica para
ejercer las acciones procedimentales y procesales. Se
deriva del atributo de la personali
dad, que es ~~eto -individual o colectivo- que puede
disfrutar de derechos y
obligaciones 5 1) Y que puede actuar por propio derecho o
inters o como re
presentante legal de terceros (arts. 1, 5, 6, 7, etc).
Consecuentemente, los actos administrativos y la
personera constituyen los presupuestos legales de todo
procedimiento.
Volveremos sobre estas materias tan sugestivas y sociales
como apasionantes en el campo del derecho comparado, en
el que pases de avanzada evolucin econmico-poltica
influyen en el derecho y previenen aconteceres (infra, 32 -
Representacin y defensa judicial del Estado).
30.5 PRESCRIPCION DE LA NULIDAD?
"El D.L. NQ 26111 reconoce en el acto nulo todos los
atributos del acto vlido si transcurren seis meses desde su
dacin sin que sea revocado. Eso significa convalidar la
arbitrariedad en agravio del Derecho," dice el jurista
Valentn Paniagua Corazao, quien -con elegancia y exactitud
conceptual- agrega: "El actual artculo 11 OQ rie pues con
la ms elemental racionalidad jurdica. Pero no es slo eso.
Contiene otro grave desatino. Establece nada menos, que la
"prescripcin" de la facultad anulatoria del Estado.
Prescriben los "derechos" pero no las "funciones" del Estado
o las competencias de los funcionarios y, menos aquellas
que lo obligan y comprometen con la defensa del orden
jurdico, que es uno de los fines explcitos del Estado,
incluso con arreglo a la Carta del 93" (502).
~
Este gravsimo atentado va a afectar el patrimonio pblico
-entre otros derechos-, al disponer que "La facultad de la
administracin Pblica para declarar la nulidad de las
resoluciones administrativas prescribe a los seis (6) meses,
contados a partir de la fecha en que hayan quedado
consentidas".
Pudira ser acaso, la manera ms discreta de ir a la
indefensin del patrimonio o intereses nacionales.
Sin embargo, resulta luego que el propio Gobierno
-empeado en llevar adelante una poltica previsional lesiva
a los viejos trabajadores pblicos, extendiendo a todos tal
vez irregularidades cometidas, aunque con sustento
legislativo-, seala expresamente que liLa declaracin de
nulidad es imprescriptible, se realiza de oficio y se formaliza
por resolucin administrativa de la
ONP". Yerro mayor no poda esperarse! 503 .
Pero hay ms todava. El numeral precedente, esto es, el
109Q del D.L.

26111, se contradice con el 110Q. "En cualquiera de los

casos enumerados en el artculo 43Q podr declararse de
oficio la "nulidad de resoluciones administrativas, an
cuando hayan quedado consentidos, siempre que agravien
"el inters pblico".
En conclusin, decamos ya que la Ley no ha sabido innovar
el Reglamento anterior, impreciso en este extremo; y ahora
con el segundo prrafo agregado al11 OQ la situacin
resulta torpemente contradictorio e inexplicable, adems de
sumamente peligrosa para los intereses patrios. As, pues,
con semejante regla jams hubiramos reinvindicado los
yacimientos petrolferos de La Brea y Parias en 1968.
Paniagua precisa con exactitud la confusin que ha
tenido el legislador entre conceptos fundamentales de
facultades y derechos.
y reciente ley ha incidido errneamente al confundir figuras
administrativas como el rgano y el organismo, que jurdica
y gramaticalmente no son sinnimas (Ley 26810, arto 1Q).
Declara esta ley tambin que la nulidad de las resoluciones
administrativas consentidas, de acuerdo a lo mandado por
el artculo 110 de la ley procedimental, es precisamente
una de las formas de agotamiento de la accin
administrativa (Ley 26810, arto 1, modificatorio de los
numerales 8, 98 Y 100).
Se ha perdido la ocasin de rectificar la incorreccin del
numeral 11 01.

31. AGOTAMIENTO DE LA VIA ADMINISTRATIVA

Tres aspectos esenciales hemos de examinar bajo este

rubro, que al mismo tiempo que significa la culminacin del
primun mamen es tambin el presupuesto sine qua non de
la segunda y definitiva va, o sea, la jurisdiccional.
Y, por excepcin, no ser indispensable dicha consuncin
procedimental.
31.1 POR ACTO ADMINISTRATIVO RESOLUTORIO

Concluye la va previa o provisional de modo ordinario con

la expedicin de acto resolutorio en ltima instancia, sea la
segunda (art. 99) o extraordinariamente la tercera (art.
100). Pudo ser tambin inslito pero legal el que (mediando
recurso de queja) la Administracin logra completar el
procedimiento y expedir resolucin en el mes adicional que
previera el de queja (L.O. del P.J. 14605, arto 11). Ahora la
Administracin Pblica debe expedir resolucin dentro de
los 30 das de interpuesto el recurso.
El procedimiento contencioso-tributario queda agotado en
la va administrativa con lo resuelto por el Tribunal Fiscal.
Sin embargo, a solicitud de parte, formulada dentro del
tercer da de la notificacin, el Tribunal podr corregir
cualquier error material o numrico e, inclusive ampliar su
fallo sobre otros puntos omitidos. En todos estos casos
resolver sin ms trmite dentro de tercer da (C.T., arto
153; Regl. de Organizacin y Funciones - D.S. 323 - 82 -
EFC, de 30.12.1982).
Similarmente, el Tribunal de Aduanas resuelve en ltima
instancia administrativa las reclamaciones sobre acotacin
o cobro de derechos aduaneros, con excepcin de los
asuntos de competencia de la Comisin Especial
de'Valorizacin (Reglamento de Organizacin y Funciones;
Ley Orgnica del Ministerio de Economa y Finanzas - D.
Legisl. 183, arto 39; Reglamento de' Organizacin y
Funciones - D.S. 323-82-EFC, de 30.12.1982; Ley General de
la Superintendencia Nacional de Aduanas - D.Legisl. 500;
Ley 24939, Delitos de Contrabando y Defraudacin de
Aduanas; Ley General de Aduanas - D.Legisl. 503; D.S. 167-
73-EF, de 31.7.1973).
Y por primera vez estamos doctrinariamente incorporando
al derecho peruano una situacin que pudiera presentarse
en cualquier momento. Aunque hasta ahora ello no ha
ocurrido, conviene que sepamos como actuar, ya que es un
procedimiento que est jurdicamente regulado.
Tambin se extingue esta va cuando de oficio se declara la
nulidad de una resolucin administrativa (L. P.A. , arts. 43 y
109); e igualmente cuando por tratarse de actos
resolutorios por rganos y organismos colegiados que se
rigen por leyes privativas- el Estado ha de recurrir el Poder
jurisdiccional (arts. 114 y 115), inicindose entonces el
proceso administrativo, que en nuestro ordenamiento
fundamental se le llama como el contencioso-administrativo
(Constitucin de 1979, arts. 240 y 295; L.O. del M.P., arto
86; Ley de Habeas Corpus y Amparo 23506, arto 27 y su
modificatoria 25011; L.O. del P.J. 14605, arto 3 letras g) y
h). An carecemos de ley reguladora del proceso
administrativo, pues el tratamiento del Cdigo Procesal Civil
estimamos slo como buen remiendo.
As, pues, resulta pertinente que con toda anticipacin y
detalle conozcamos que para pretender iniciar la accin
llamada de incumplimiento en el Derecho comunitario
andino es requisito sine qua non recurrir en va de
conciliacin ante la Junta del Acuerdo de Cartagena o Pacto
Andino que funciona en la ciudad de Lima, por ser la sede
de esta organizacin comunitaria internacional para los
pases miembros, a saber: Bolivia, Colombia, Ecuador, Per
y Venezuela.
y como se trata de un caso de prejudicialidad
administrativa, la Junta (rgano permanente del mayor
nivel) debe escuchar a los pases contrapuestos,
esforzndose en superar dificultades; objetivos que viene
alcanzndose ya que solamente el 10% de las
reclamaciones presentada a la Comisin de la Comunidad
Econmica Europea (CEE), terminan siendo remitidas
finalmente a la Corte de Justicia europea. Esta experiencia
ha sido provechosamente tomada en el ordenamiento
comunitario andino (Tratado de creacin del Tribunal, arts.
23 a 30; Estatuto del Tribunal, arts. 38, 39 Y 41; Reglamento
Interno del Tribunal, arto 56).
El procedimiento ante la Junta (que es administrativo,
previo al proceso judicial) tiene las fases siguiente:
- iniciacin;
- audiencia del pas miembro emplazado;
- la instruccin (sustanciacin);
- el dictamen; y
- impugnacin del dictamen (si fuere el caso).
La va judicial comienza con la demanda, la que ha de estar
recaudada con la copia certificada por la Junta de su
dictamen motivado, o la demostracin de
que han transcurrido tres meses sin 9ue tal rgano haya
emitido pronunciamiento (Estatuto del Tribunal, arto 38)(5
~).
31.2 POR PRESUNCION LEGAL. LA QUEJA ESPECIAL
Legalmente, finiquita el procedimiento por presuncin legal
de darse por
expedida resolucin, denegatoria por cierto (Constitucin
de 1979, arto 2 inc.
18; L.P.A., arto 8. Modificado por la Ley 26810, arto 12).
Pero dicha previsin se da exclusivamente dentro de
supuestos legales
preestablecidos en la ley; debiendo entonces no transcurrir
ms de un mes
desde que se inicia el procedimiento, salvo norma en
contrario (art. 51 y 87).
En este presupuesto temporal se presenta recursos de
queja, y si transcurridos treinta das no se hubiera dictado
resolucin se tendr por denegada la
peticin. Esta accin se denomina, como se sabe, silencio
de la administra
cin que, tcnicamente, significa una no accin, una no
decisin. Por ello no
sotros sostenemos que el silencio ha debido ser siempre
resuelto positivamente -previo accionar en queja, claro
est-, y dar as lugar a responsabilidad
de quien o quienes no substancian los autos en su
oportunidad. As la Adminis
tracin Qanar prestigio y los funcionarios ejercitan sus
atribuciones a cabalidad (505~
Dentro de la hermenutica normativa en vigor puede ocurrir
esta dualidad de criterio y de accin:
- o se est expedito para deducir el respectivo recurso
impugnativo, si
fuere el caso (arts. 89, 90 Y 117);
- o se da por agotada la va administrativa (L.O. del P.J.,
D.Legisl. 767,
arts. 13 y 14).
~
Habra, como se ve, leve e incorrecta innovacin en cuerpo
orgnico legal anterior, que por ser ms segura, expeditiva
y valiosa recomendamos efectivizarla, con la observacin
de que por razn de jerarqua normativa es sta de
obligatoria primaca (Constitucin de 1979, arto 87). No
puede prevalecer, pues, una norma reglamentaria (que es
por ello rrita) sobre norma legal.
Resulta, pues, que recientemente se han introducido
variaciones conceptuales que vienen a entorpecer la
diafanidad procedimental, sin la menor necesidad;
confundiendo increblemente rgano por organismo,
recurriendo a expresiones inadecuadas como la no
subordinacin y la subordinacin jerrquicas (Ley 26810,
arto 12 modificatorio de los numerales 82, 982 Y 1002).

31.3 NO NECESIDAD DE AGOTAMIENTO: SALVEDAD

 La Carta de 1979 establece la interesante figura del
amparo, separndola del de Habeas Corpus (506).
Excepto el de la libertad individual, "La accin de amparo
cautela los dems del derecho reconocidos por la
Constitucin que son vulnerados o amenazados por
cualquier autoridad, funcionario o personas" (art. 295).
Aclaremos, no obstante, conceptos en pos de seguridad y
exactitud. "Slo procede la accin de amparo cuando se
hayan agotado las vas previas" (Ley 23506, arto 27). Este
es el principio general.
Mas el contenido de la salvedad lo trae la propia ley que -de
verdo ad verbum- dice: No ser exigible el agotamiento de
las vas previas si:
1) Una resolucin, que no sea la ltima en la va
administrativa, es ejecu
tada antes de vencerse el plazo para que quede
consentida;
2) Por el agotamiento de la va previa pudiera convertirse
en irreparable
la agresin;
3) La va previa no se encuentra regulada, o si ha sido
iniciada, innecesa
riamente por el reclamante, sin estar obligado a
hacerlo; y
4) Si no se resuelve la va previa en los plazos para su
resolucin.
 Tratndose de una garanta constitucional,
evidentemente ha sido un acier
to su ley reguladora en este aspecto (Ley 23506, arto 28).
Aunque podra ser obvio suponer, la ley norma con
precisin los casos en
que no proceden las acciones de garanta, a saber:
1) En caso de haber cesado la violacin o la amenaza de
violacin de un
derecho constitucional o si la violacin se ha
convertido en irreparable;
2) Contra resolucin judicial emanada de un
procedimiento regular;
3) Cuando el agraviado opta por recurrir a la va judicial
ordinaria; y
4) De las dependencias administrativas, incluyendo las
empresas pblicas, contra los Poderes del Estado y los
organismos creados por la Constitucin por los actos
efectuados en el ejercicio regular de sus funciones (50 ).
tiene, pues, por finalidad suspender el acto que lesiona
derechos constitucionales individuales, no slo por la
presunta irreparabilidad agresora, sino tambin -y lo que es
ms frecuente- por periculum in mora, vale decir, el
riesgo de la demora procedimental 508).

31.4 AGOTAMIENTO Y DIRIMENCIA AUTOMATICA JUDICIAL

La ley, reconociendo la funcin imparcial conque el poder
jurisdiccional debe actuar invariablemente, y por
innegables resortes de economa procedimental, resuelve
una serie de situaciones sin exigir estrictamente el requisito
del agotamiento, pero al mismo tiempo tampoco deja sin
cuidar la resolucin del caso y, antes, ordenando trasladar a
diversos rganos jurisdiccionales inmediatos con autntico
y rpido carcter componedor o dirimente, dando as
dinamismo y fluidez a la accin <;iel Estado y de la
municipalidades. Dentro de esta inspiracin vamos a ver
vanos casos.
Los conflictos internos de las municipalidades distritales y
los que surjan entre ellas y otras municipalidades o
autoridades de un mismo distrito (territorial, se entiende) se
di rimen por el Juez de Primera Instancia de la respectiva
Provincia y, en caso de apelacin, por la Corte Superior del
Distrito Judicial correspondiente (L.O. de M. 23853, art.7).
A su turno, los conflictos igualmente interno de las
municipalidades provinciales y los que surjan entre ellas y
otras municipalidades o autoridades de la misma y otra
Provincia son dirimidos en primera instancia por la Corte
Superior del respectivo Distrito Judicial; siendo procedente
el recurso de nulidad contra la resolucin de vista (art. 8).
y contra los conflictos internos de la Municipalidad
Metropolitana y los que surjan entre ella y las dems
autoridades son dirimjdos por la Corte Suprema de Justicia,
en instancia nica (art. 9). Ntese que esta disposicin
contrara el principio de la instancia plural (Constitucin de
1979, arto 233, inc. 18).
Esta normatividad (ya corregida) pudiera extenderse
legalmente a situaciones idnticas de las regiones, y an
aplicarse por analoga sin que entonces fuere necesario
texto legal expreso, por estar fictamente aceptada por la
Carta de 1979 (art. 233 inc. 8; Carta de 1993, arto 139, inc.
9).
Otros casos de impugnacin o de ~90tamiento de la
va se regulan tambin (arts. 96,112,114,122,123 Y 124 5
9).
Como se v, el procedimiento administrativo consigna
soluciones a base de instancias judiciales, todo lo cual ha
de ser reestructurado con el funcionamiento del sistema
regional (Constitucin de 1979, arto 268, incA).
De manera pues, que la va administrativa puede resultar
ser nica, o primera o previa cuando la va jurisdiccional es
la segunda o definitiva. De este modo, aquella es el
presupuesto procesal ineludible del Contencioso-
administrativo, a travs de cualquiera de las modalidades
procedimentales que permite el derecho peruano. Con la
excepcin de los actos electorales (administrativos, por
cierto), que se consumen en su propia esfera especial
(D.L.14250,art. 13).

32. REPRESENTACION Y DEFENSA DEL ESTADO

El tema de este apartado se vincula estrechamente con el
ya expuesto en el tem 23.6 -Representacin y patrocinio-.
Ahora analizados en profundidad y especficamente al
Estado y a sus entes autnomos como partes dentro del
proceso, considerados jurdicamente como personas
autnomas aunque concatenadas.
Este captulo es ya del proceso administrativo, conocido
todava con el nombre de contencioso-administrativo
(Constitucin, arto 240), (510). Por ello este captulo
debera seguir al que dedicamos al proceso administrativo,
pero no existiendo propiamente ste sino una inadecuada
extensin del procesal civil lo mantenemos en el lugar que
est.
En 1969 el. gobierno del general Velasco Alvatado pretende
introducir el contencioso-administrativo, comenzando por
establecer la respectiva Sala en la Corte Suprema (D.L.
18060, arto 4). El ensayo resulta fallido; los magistrados no
estaban preparados para ello, y prontamente hubo que
retroceder y convertirla en Segunda Sala Civil (D.L. 18202,
art.1).
En el ordenamiento vigente hay, desde luego, valiososas
normas y reglas sobre este novedoso proceso que han de
pervivir dentro de un todo orgnico funcional (511).

32.1 EL ESTADO y LOS PROCURADORES PUBLlCOS

Como se ha visto en la primera parte, el Estado es una
personalidad jurdica pblica internacional, en igualdad de
condiciones en el concierto de los Estado y de algunos
organismos de expansin mundial; y es tambin de derecho
pblico interno o nacional. Esta ambivalencia le permite
accionar hacia afuera y hacia adentro, respectivamente,
pues una de las consecuencias de la personalidad es
precisamente la personera, o sea, la capacidad de actuar
dentro del proceso o del procedimiento como parte.
La representacin y defensa del Estado corresponde al
Procurador Pbli
co, actuando como demandante o demandado, denunciante
o 80nstituyndose
en parte civil en fuero ordinario o privativo (D.L. 17537, arto
2) 512). Pero como
la estructura del Estado es amplia y diversificada, esta
funcin se ha encomendado a abogados responsables de
las acciones civiles, penales o administrativas de los
Poderes el Estado y de uno o ms ministerios.
Obviamente, el Poder Ejecutivo podr asignar esta funcin a
un Procurador ad hoc, a un letrado distinto (art. 3).
Todos los procuradores pblicos son independientes en el
ejercicio de sus funciones, pero de acuerdo a derecho (art.
4); debiendo interponer todas los recursos legales que sea
necesario para la mejor defensa del Estado (art. 35 letra a).
Reunidos constituyen el Consejo de Defensa Judicial del
Estado que, entre otras funciones, tiene la de coordinar las
actividades de los Procuradores (arto 5).
El Estado slo poda ser demandado ante los jueces de la
capital de la Repblica, previo cumplimiento de los
requisitos legales vigentes y agotada que sea la va
administrativa, salvo disposicin en contrario (art. 11). Las
demandas que no observen estos requisitos son rechazadas
de plano y devueltas a quien las interpone, bajo
responsabilidad del juez (D.L. 17537, arto 11 y D.L. 14605,
arto 184; Decreto Legislativo 117, arto 23). Hoy todo ha
variado.
A su turno, para demandar y/o formular denuncias a
nombre del Estado se requiere la dacin previa de
resolucin suprema o ministerial autoritativa, excepto
normas expresas en contrario (D.L. 17667; D.L. 17537, arto
17; DoL. 26111, arts.11, 109y 112).
Asimismo, para convenir en la demanda, desistirse de ella,
o transigir las
c~usas, se requiere tambin acto resolutorio expreso
(resolucin suprema). Y,
siempre en representacin del Estado, estos funcionarios
son los nicos que
pueden prestar confesin dentro del proceso (D.L. 17537,
arto 15).
Como es natural, estn facultados para defender al Estado
ante cualquier tribunal o juzgado perteneciente a Distrito o
Zona Judicial y como lo hacen no por derecho propio sino al
servicio del mximo ente colectivo, no requiere el abogado
funcionario de inscripcin o matrcula en cada jurisdiccin o
colegiatura del pas alcanzando este privilegio al Procurador
Adjunto y a los Abogados
Auxiliares (art. 14 y 16).
Pero cuando el Estado demanda ante jueces distintos a los
de la capital de Ia Republica, los procuradores son
sustituidos en la defensa en primera instancia por el Fiscal
Provincial y en segunda instancia por los Fiscales Superiores
respectivoS. El Pr?curad.or directamente respo~sable
puede intervenir, por s
mismo, cuando aSilo estime (D.L. 17537, arto 17, L.O. del
P.J., arto 144).
En ejercicio de sus funciones el Poder Ejecutivo puede
designar para asumir la defensa de cualquier causa
temporalmente a abogados, cuando as lo considere
apropiado a los intereses-del Estado, contando con la
facilidad informativa del Ministerio Pblico (arts. 1, 7 letra
e), h), 26, 29 Y 30).
Se ha normado igualmente permisiones para que los
Procuradores puedan otorgar poder apud acta o delegar su
presentacin mediante simple escrito a favor de los
abogados auxiliares. Tanto los titulares como los adjuntos
pueden ejercitar esta delegacin (Art. 18).
Y como haba causas sospechosamente perdidas por falta
de alzada oportuna, se ha mandado que los recursos de
apelacin y nulidad funcionen ex officio, siempre que las
sentencias sean desfavorables al Estado (art. 22). Por los
mismos matices estrictamente jurdicas y de inspiracin
nacionalista la ley
impide la procedenci, d~l abandono ni tampoco el recurso
de desercin con
tra el Estado (art. 23) 51 .
Las notificaciones al Estado se cursan al Procurador
respectivo en su Despacho y dentro del horario oficial,
siendo obligatoria que lo sea bajo cargo (art.20).
ODera la exoneracin de pago de papeletas, timbres y
gastos de correo(514) .
Los procuradores no pueden intervenir como abogados ni
apoderados de litigantes, en los juicios en los que el Sector
Pblico Nacional sea parte (D.L.
17537, arto 19)~ como tampoco los Procuradores adjuntos,
abogados auxiliares,
personal letrado de la Secretara, ni abogados que formen
Estudios colectivos con cualquiera de ellos. Por cierto que
esta prohibicin no rige cuando se trata de causa propia, de
su cnyuge, ascendiente o descendiente (D.L. 18411; L.O.
del P.J. 14605, arto 26 letra b).
La redistribucin de los Procuradores no debe ser objeto de
acto legislativo, ya que resulta ocioso y excesivo (D.L.
21096, 21215, 23146). Se trata de una tpica funcin de la
administracin, que requiere mero acto de ella, es decir,
acto de la administracin.
Ahora bien, el Estado, las municipalidades, los f!
stablecimientos pblicos de educacin y beneficencia y en
general (esto es, pertenecientes al Sector Pblico Nacional),
son representado en juicio por el funcionario designad~ por
la ley (C.P.C., arto 19). Igualmente, en los procesos o
procedimientos ante el Poder Judicial o ante la
Administracin propiamente ante el Poder Judicial o ante la
Administracin propiamente dicha. El alcalde es ahora el
representante legal de la municipalidad que preside y su
personero legal (L.O. de M. 23853, arto 47). Antes lo eran
los Sndicos de Rentas y de Gastos.
Dispsiciones legales buenas y violatorias de autonoma
regulan la funcin de procuracin (Decretos Leyes 17537,
18411, 18849, 18850, 19439, 21026, 21215 Y 23146;
D.Leg. 117, arto 23).
32.2 PERSONAS JURIDICAS: REPRESENT ACION y DEFENSA
Ya hemos visto que hay una incorrecta denominacin
respecto del derecho comparado y que en nuestro
ordenamiento se les conoce con el nombre de Organismos
Pblicos Descentralizados, Municipalidades, Regiones y
tambin entes autnomos, aunque en ello pudiramos
encontrar una confusa dicotoma (supra, 6.8 -Centralismo y
desconcentracin. Descentralismo).
La nota distintiva de todos ellos en su personalidad jurdica
de derecho pblico interno, o sea, sujetos estatales titulares
de derechos y obligaciones; y de ella deriva su potestad de
autodefensa, vale decir, su capacidad de decidir por ellos
mismos la forma y oportunidad de defender los intereses
confiados a su responsabilidad, en estricto cumplimiento de
las normas y reglas legales en rigor; y de no hacerlo
incurren sus autoridades en responsabilidad.
Ya nosotros hacamos ver que "falt completar el cuadro de
los defensores oficiales del Estado con una referencia a los
entes autnomos que -dando vigencia a uno de sus
caracteres bsicos, cual es el de su personalidad jurdicano
son representados en los proceso por los Procuradores
Pblicos, sino por letrados al servicio de cada uno de dichos
organismos", en el entendido que
tienen personalidad (515).
Se han dado disposiciones legales violatorias de la
personalidad, ya que el derecho de la defensa corresponde
exclusivamente a ella, por lo que no es absolutamente
necesario acordarla por ley, pues bastar con que el
organismo as lo acuerde por su rgano colectivo superior y
lo pida al Estado (D.L. 18849, para las instituciones de
Seguridad Social); y tal solicitacin deber ser en cada caso
o por un tiempo predeterminado: un ao calendario, por
ejemplo. No permanentemente, pues as desaparece
propiamente su autonoma.
Alguna vez a la Universidad Nacional Mayor de San Marcos
se le impuso (y esta no reaccion en defensa de sus fueros)
representarla en una accin penal en la que una institucin
policial tena complicados a varios de sus miem
bros en la comisin de delitos con motivo de un examen de
ingreso durante el
Gobierno de tacto del general Morales Bermdez.
En definitiva, cada ente autonmo (con mayor razn si es
persona jurdica) designa a sus propios defensores entre
sus funcionarios legales, recurre a
letrado ajenos o pide al Poder Ejecutivo que autorice a los
Procuradores ha ejercer tal funcin.
Como ya recordamos, el Estado, las municipalidades, los
establecimientos pblicos educativos y de beneficencia y,
en general, las empresas estatales o entidades oficiales,
con personalidad jurdica, son representados en juicio por el
funcionario designado por la ley (C.P.C., arto 19). Asimismo,
en los procesos y procedimientos ante el Poder Judicial o
ante la propia Administracin Pblica. De acuerdo a la
legislacin municipal moderna, el representante de la
municipalidad y personero legal es el alcalde respectivo
(L.O. de M. 23853, arto 47). Se ha superado as el
despropsito de que lo fueran los sndicos (rentas y gastos).
La representacin y responsabilidad solidaria en asuntos
tributarios corresponde los administradores de patrimonio
sujetos a obligaciones contributivas (C.T., arto 12).
32.3 INTERVENCION DEL MINISTERIO PUBLICO
El Ministerio Pblico es el rgano autnomo que tiene como
funciones principales la defensa de la legalidad, los
derechos ciudadanos y los intereses pblicos (L.O. del M.P.
-Decreto Legislativo 52, arto 1).
La declaracin de los estados de emergencia o de sitio, en
todo o en parte del territorio nacional, no interrumpe la
actividad del Ministerio Pblico ni el derecho de los
ciudadanos de recurrir o acceder a l personalmente, salvo
respecto de los derechos constitucionales suspendidos en
tanto se mantenga esta situacin (art. 8).
Para el debido cumplimiento de sus funciones y
atribuciones, el Fiscal de la Nacin y los Fiscales en general
ejercitan las acciones o recursos y actan las pruebas que
admiten la legislacin administrativa y judicial (art. 3); y en
caso de deficiencias de nuestro ordenamiento, el Ministerio
Pblico en el ejercicio de sus atribuciones ha de tener en
consideracin los principios generales del derecho y
preferentemente los que inspiran el derecho peruano
(Constitucin de 1979, arto 233 inc. 6, Constitucin de
1993, arts. 158 a 160; L.O. del M.P. arto 4).
Los fiscales no son recusables, empero deben excusarse,
bajo responsabilidad, de intervenir en un proceso
administrativo o judicial en que directa o indirectamente
tuviesen inters o lo tuviesen su cnyuge, parientes en
lnea recta o dentro del cuarto grado de consanguinidad o
segundo de afinidad, o por adopcin, o sus compadres o
ahijados o su apoden~do (arts. 19 y 20 letra c)
Al Fiscal Supremo en lo contencioso-administrativo le
concierne emitir dictamen antes de la resolucin fiscal en
dichos procesos (art. 86 inc. 1). La ley que regula el
ejercicio de esta innovadora accin ha de precisar otros
extremos
(Constitucin, arto 240). '
Cuando el Estado sea denunciado ante jueces distintos de
la Capital de la Repblica, los Procuradores son sustituidos
en la defensa por los Fiscales Superiores en segunda
instancia (art. 17; L.O. del M.P, arto 36). Unos y otros tienen
obligaciones de proporcionar informes sobre el estado de
las causas (art. 217)
El Poder Ejecutivo puede tambin designar abogados
encargados temporalmente de la defensa de los intereses
del Estado, en casos excepcionales (art. 17); cayendo esta
situacin dentro de la esfera discrecional.
Por cierto que las dependencias estatales estn en la
obligacin de dar preferente e inmediata atencin a todos
los pedidos que les formulen los Procuradores o a quienes
hagan sus veces (art. 36).
Asimismo, oirn previamente al Procurador competente
antes de cumplir el mandato judicial de emitir informes o de
remitir documentos y/o actuados administrativos (art. 36).
Ha de recordarse siempre que los autos en trmite solo
pueden ser excepcionalmente pedidos de oficio, mediante
resolucin
I bien fundamentada y bajo responsabilidad el peticionario,
(L.O. del P.J.
14650, arto 24, letra b).
i En el Ministerio Pblico se constituy una Fiscala Especial
encargada de
los Asuntos de Defensora del Pueblo y Derechos Humanos
(Constitucin arto
16,8,12,67,69,70; Ley 25037, modificando el texto del
numeral 112) 516).
I
Hoyes titular de estas augustas y sempiternas funciones el
Defensor del Pueblo (Ley Orgnica de la Defensora del
Pueblo 26520, arts. 1, 5, 9, 10, 15, 16, 23,25,28,29 Y 31).
I 32.4 PLAZOS PARA LA INTERPOSICION DE LA DEMANDA
Tema es este complejo y en absoluto desorden, por la
profileracin de normas obscuras y no obstante nuestro
esfuerzo no dejar de llamamos la atencin de que
involuntariamente incurramos en omisiones. Es materia a
considerarse integral y prioritariamente en el complejo
normativo del proceso administrativo o contencioso-
administrativo. La normatividad procedimental no la
considera as, de modo que las soluciones resultan
casusticamente.
Agotada la va administrativa municipal, procede la accin
judicial dentro de los sesenta das (naturales) a la fecha de
la notificacin de la resolucin
que puso fin a la instancia. Sin perjuicio de lo expresado,
hay accin popular ante el Poder Judicial contra las
ordenanzas, acuerdos, decretos y resoluciones contrarias a
la Constitucin ya las leyes (L.O. del M., 23853, arts. 109 a
114,122,123 Y 124 inc.3).
Las acciones de contralor pueden ser contradichas dentro
de los seis meses contados desde la fecha de notificacin
expedida por el Contralor General (Regl. de la Ley - D.S.
172-CG, de 7-3-1972, arto 109) El texto habla de la
responsabilidad pecuniaria, eje suerte que si el fallo no se
refiriera a contenido econmico, no operara la demanda o,
cuando menos, no sabramos con seguridad de que plazo
disfrutamos para presentamos a la va jurisdiccional, ya que
para entablar la accin previamente habra que depositar el
ntegro a que asciende de la responsabilidad declarada o
presentar garanta suficiente (art. 110). Pero la
jurisprudencia judicial ha ~emperado la exigencia,
estableciendo
que toda responsabilidad -y no slo la pecuniaria- pod{
~er objeto de contra
diccin (Ej. Suprema de 26.6.1978-4 A.V. Primera Sala 517 .
Las resoluciones del Tribunal Fiscal pueden cuestionarse
mediante, recurso de revisin ante la Corte Suprema,
dentro de los treinta das (tiles) si
guientes a partir de la fecha de recepcin certificada
(Decreto Legisl. 187, arto 1). La Segunda Sala Civil es la
competente (Acuerdo de la Sala Plena de
7.1.1982). y las del Tribunal de Aduanas lo podrn ser a
travs del recurso de revisin ante la Suprema, la que debe
resolverlo en quince das (tiles (Decreto Ley 2115, arto 3).
Para las acciones de competencia del Tribunal Nacional del
Servicio Civil es de 90 das, contados desde la fecha de
notificacin de la resolucin administrativa expedida en
ltima instancia (D.S. 37-90-TR, de 8.6.1990, Art. 2), La
accin contencioso-administrativa se interpone ante el
Tribunal de Trabajo de Lima (Art. 1), innovando la legislacin
en este sentido, pues antes lo era el Juzgado de Primera
instancia en sala civil de Lima.
La demanda contendr los requisitos establecidos (C. P.C.
arto 306), adjuntndose los instrumentos siguientes (art. 4):
a) copia certificada de las resoluciones expedidas en
todas las instancias
 en el procedimiento administrativo a que se refiere la
accin;
b) constancia certificada de la fecha en que se ha
efectuado la notifica
cin de la resolucin, en ltima instancia objeto de la
contradiccin;
c) consta1cia de pago de las tasas judiciales
correspondientes a los juicios ordinarios (requisito exigible
slo al empleador).
Las demanda debe ponerse en conocimiento de la Fiscal
Superior Civil de turno (L.a. del M.P. D. Legisl. 52, arto 89,
inc. 8), debiendo oportunamente dictaminar (D.S. 37-90-TR,
arto 8).
El Tribunal en referencia expide resolucin, la que podra ser
apelada ante la Corte Suprema de la Repblica, dentro de
los cinco das de notificada (art. 9).
Para la generalidad de los casos, esto es, no sujetos al
tamiz de los indicados rganos hay que recurrir -en va
supletoria- a la similitud de casos del Poder Judicial:
usualmente 30 das, prorrogables hasta 60 das en total
(L.a. del P.J. D.L. 14605, arts. 125 y 159). Hoy as lo
establece la ley 26111, .arts. 98,99 y 100.
Prescriben, salvo disposicin diversa de la ley:
1. A los diez aos, la accin personal, la accin real, la que
nace de una ejecutoria y la nulidad del acto jurdico;
2. A los siete aos, la accin de daos y perjuicios
derivados para las partes de la violacin de un acto
simulado;
3. A los tres aos, la accin para el pago de remuneraciones
por servicios prestados como consecuencia de vnculo no
laboral; y
4. A los dos aos, la accin de anulabilidad, la accin
revocatoria, la que viene de pensin alimenticia, la accin
indemnizatoria por responsabilidad extracontractual y la
que corresponda contra los representantes
incapaces derivados del ejercicio del cargo (5 >.

33. EL PROCESO ADMINISTRATIVO

O CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

Deca el estagirita que lo que est comenzado est, en

verdad, medio hecho. Lamentablemente no es este el caso.
El presente captulo ante-postrero de nuestra obra
podramos decir que est en blanco en cuanto a derecho
positivo se refiere. Nos anima incluso la indeclinable fe de
que podamos desarrollarlo in extenso comenzando el
siguiente milenio.
33.1 CRITICA Y EXORDIO
La Constitucin de 1979 dice que "las acciones contencioso-
administrativas se interponen contra cualquier acto o
resolucin de la administracin que causa estado.- La Ley
regula su ejercicio. Precisa los casos en que las Cortes
Superiores conocen en primera instancia, y la Corte
Suprema en primera, segunda y ltima instancia" (art. 240).
La Carta de 1993 nada dice, siendo as in
ferior a la precedente como en casi todo su texto. "
Se ha creado, pues, un nuevo sistema de accionar en el que
siempre el Estado -precisa o latamente- es una de las
partes, cuando menos, siempre que no se trate de acciones
civiles o penales en cuyo caso se utilizarn dichas vas. El
Gobierno de 1980-85 elev un proyecto de ley
reglamentario del numeral constitucional, que en verdad es
slo un anteproyecto. Transcurridos ms de diez aos desde
la vigencia plena de la Carta (28-7-1980) y ninguno de los
Congresos ha cumplido el mandato constitucional;
habindose limitado obviamente dicho Gobierno a
remendar el ordenamiento al disponer que en tanto se
establezca el contencioso-administrativo rige el Cdigo de
Procedimientos Civiles (Ley 23333); pero luego variada (D.
Legisl. 612 - L.O. d!=!I P.J. - Disposiciones Transitorias) y
prontamente modificada otra vez (L.O. del P.J. - D. Legisl.
767, arto 23, 33 inciso 4 y 42, inciso 2). El flamante Cdigo
procesal civil de 1992, lo esquiva y viola, reducindolo
meramente a un llamado Proceso abreviado (Ttulo 11),
Impugnacin de acto o resolucin administrativa (Sub-
Captulo 6Q), todo lo cual entra increblemente en 20
escasos artculos (del 540Q al 559Q).
Conviene quizs agregar que el Cdigo Procesal Civil actual
-y ms an los anteriores- adolece de fallas de tcnica
jurdica (lxico), cuando no acierta a distinguir la esencia
conceptual del proceso (contradiccin por excelencia) de la
del procedimiento (actuacin ayuna de litis). Correctamente
denominada procesos contenciosos al de conocimiento,
abreviado, sumarsimo, cautelar y de ejecucin; pero
indebidamente dice proceso no contencioso al que es
genrica y tpicamente procedimiento, por carecer
precisamente de contradictorio (arts. 749 al 840); ya que a
lo sumo se admite el cuasi- contencioso. No se ha superado
ni el pensamiento ni tampoco la praxis tradicional
codiguera.
Hay, pues, que concluir afirmando que el vigente cdigo
adjetivo civil es procesal en verdad, con un apndice
procedimental breve y ahora ms breve an, al haberse
segregado algunas especies -actos administrativos, por
cierto- y asignados a la va notarial con carcter alternativo
(Ley 26662 de 22-91996), es decir, dichos actos bien
pueden ser resueltos por el Poder Judicial o en va notarial,
a eleccin del usuario.
Siempre hay que recordar, no obstante, que "Dentro de las
imperfecciones humanas, el proceso constituye el ms
perfecto medio de administrar justicia entre los hombres",
como afirma Niceto Alcal-Zamora y Castillo en su conocida
obra Poltica y Proceso.
Al tratar de la funcin pblica la Carta de 1979 tambin se
refiere indirectamente a este proceso al decir que "La Ley
regula el ingreso, derechos y deberes que corresponde a los
servidores pblicos as como los recursos contra las
resoluciones que los afectan" (art. 59).
En Amrica Latina la casi totalidad de pases cuenta con
este instrumento de la accin pblica por excelencia
-materia y forma legales-, por lo que puede servirnos de
gua no slo la normatividad en vigor sino tambin la
experiencia acumulada por Argentina, Brasil, Colombia,
Costa Rica, Cuba, Ecuador,
Mxico, Venezuela, Uruguay, etc., sin olvidar el adelanto
extraordinario de Espaa, Portugal, Italia y Francia, todos
pases latinos, como se sabe.
A las universidades que tengan Facultades de Derecho se
les puede encomendar esta misin con el objeto de
preparar un diagnstico que se resuma en un nuevo
anteproyecto que sea ampliamente difundido y debatido, a
fin de arribar a un proyecto madurado, utilizando por cierto
el trabajo ya oficializado.

*
* *

Tema es este novedoso en el pas, an dentro del campo del

derecho, pues carecemos de tradicin en el tratamiento
especializado y propio de los conflictos originados en
relacin directa con el Estado, sea por exceso del aparato
pblico, sea tambin por querer desconocer su imperium y
transformacin econmico-social y por consiguiente
surgimiento de la norma que viene a poner orden jurdico a
dichos cambios de dinmica incesante.
La Constitucin de 1979 distingue con calidad el
procedimiento administrativo (artculo 59), del proceso
administrativo (artculo 240) , que lo introduce a la
superestructura con la denominacin de contencioso-
administrativo, algo superada ya. Decamos que, en
cambio, la Carta de 1993 no trae una sola palabra al
respecto.
Dejemos establecido el concepto de jurisdiccin
administrativa: potestad que legalmente tiene la
Administracin Pblica -ejercida por funcionarios, rganos u
organismos- para resolver sobre peticiones o
reclamaciones, originadas stas por los propios actos
administrativos.
Empero, dicha jurisdiccin admite una dicotoma: la
jurisdiccin administrativa voluntaria y la jurisdiccin
administrativa contenciosa o contencioso-administrativa.
La primera se realiza mediante el procedimiento
administrativo y la segunda utiliza el proceso
administrativo, o sea, el tamiz lgico-jurdico para
determinar el derecho entre los extremos en confficto: el
inters pblico y el privado, y excepcionalmente, entre dos
extremos de igual naturaleza (siempre pblica para el
contencioso-administrativo); permitindose el uso de todos
los medios probatorios.
Por ello, el proceso administrativo y el proceso civil tienen
similitud constante, sobre todo al presente, en el que el civil
se embulle de orientaciones publicistas, que tambin lo
acercan al penal y al laboral. Razones de representaciones
evidente de inters pblicos trascendentes (Estado)
demuestran la inconveniencia de llevar a la va civil
(intereses privados) asuntos de otra naturaleza.
~
En esencia, son pues los actos administrativos los que
pueden ocasionar el surgimiento del contencioso-
administrativo o jurisdiccin administrativa contenciosa,
institucin jurdica-conocida modernamente de modo
simple sinttico- como proceso administrativo. De su
ocurrencia, evolucin y fallo trataremos seguidamente.
33.2 ANTECEDENTES
El 3 de octubre de 1968 se produce el derrocamiento del
rgimen instaurado en 1963 y la ascensin al poder del
gobierno militar de la primera fase (1968-1975), que
introduce notorios cambios econmicos-sociales y entre
ellos, la aparicin del contencioso-administrativo en
normatividad legal. El ao anterior mayo-junio de 1967- el
Colegio de Abogados de Lima (CAL.), bajo el decanato del
ilustre jurista y maestro universitario Mario Alzamora
Valdez, organiza y desarrolla un "Frum sobre lo
contencioso-administrativo en el Per",
participando como ponentes los profesores sanm~rg~inos
Jos Samanez Concha, Luis del Prado Paredes y Gustavo
Bacacorzo 519 .
Pues bien, el Gobierno Militar introduce un cambio
fundamental: establece en la Corte Suprema de Justicia una
tercera Sala de Asuntos Contencioso-Administrativo,
Laboral y Derecho Pblico en general (D.L. 18060, arto 4).
Era el primer paso para institucionalizar lo contencioso-
administrativo: se contaba con el rgano al ms alto nivel,
como corresponde doctrinariamente.
Sin embargo, como la magistratura ha sido formada entre
los estrechos cauces del derecho civil, penal y de los
adjetivos consiguientes (procesal civil y penal) es la propia
nmina "revolucionaria" de la Corte Suprema de 1970 la
que -no sabiendo en su gran mayora qu hacer- a base de
informacin estadstica y no jurdica solicita la modificacin
pertinente, no quedando al Gobierno otra solucin que
aceptar la realidad del instante y retroceder; volvindose a
la tradicional estructuracin, que hasta hoy subsiste, como
tendremos ocasin de analizar dentro de este mismo
captulo.
33.3 CONSIDERACIONES FUNDAMENTALES
Si la jurisdiccin contencioso-administrativa es "La potestad
de conocer y decidir en las contiendas promovidas con la
Administracin Pblica en virtud de recurso fundado en la
violacin de un derecho subjetivo o de un inters legtimo
del administrado", cuando -en principio- la Administracin
acte como poder pblico y en ejercicio de sus facultades
regladas, hemos de convenir que dicha jurisdiccin est
presente, por supuesto, en nuestro ordenamiento legal.
"La jurisdiccin como atributo que es de la soberana, existe
desde el momento que comienza a tener vida el Estado, y
desde el momento que sta adopta la forma poltica
denominada Estado de Derecho encontramos la juris
diccin contencioso-administrativa, ~o~ ser la
subordinacin del Estado a la
Ley uno de sus postulados bsicos"( 20 . Si esta clase de
jurisdiccin es ejerci
da por uno y otro Poder, es un asunto que en todo caso la
vigoriza o enerva. Lo fundamental, lo axiomtico es que ella
-la Administracin- responda ante los Tribunales por sus
actos.
Pero no solo se impone el Derecho comn por la fuerza
tradicional, sino que al mismo Derecho Pblico -an en
etapa embrionaria- no le queda otro camino que traducir
sus aspiraciones mediante rganos e instituciones civilistas,
que retardan y desvirtan sus principios.
Cual ser el criterio de diferenciacin que al par que nos
determine la materia propia de lo contencioso-
administrativo justificara tambin no solamente su
organicidad-funcionalidad, sino sobre todo la problemtica
jurisdiccional en su intento sindrico diversificado, propio?
Porque habramos adelantado muy poco si nos
contentramos con afirmar y hasta demostrar -sin mayor
esfuerzo- que los rganos jurisdiccionales ordinarios
obedecen a impulso y consecuencias privatistas, no slo
por la materialidad y objetividad de nuestro ordenamiento
as inspirado, sino principalmente porque nuestros
magistrados han sido formados y tienen las ms genuinas y
profundas vivencias de tal sistema, que responde a una
concepcin de vida estrechamente social y
desorbitadamente individualista.
La conocida divisin entre Derecho Pblico y Derecho
Privado en realidad se origina en atencin a los "intereses
protegidos inmediatamente, pero en definitiva, todo
Derecho es pblico": sub tutela juris publici latet jus
privatum.
- De modo que el Derecho Pblico y en especial de Derecho
Administrativo involucran al Derecho Privado, pero ste no
a aqullos. En consecuencia, la formacin del publicista del
administrativa debe ser ms slida.
Sin embargo, siendo uno solo el Derecho, convengamos que
el pblico y el privado si no son modalidades o especies
radicalmente contrarias, si son incuestiQnablemente
distintas, como postula el tratadista espaol Alvarez-
Gendin(521) .
La Administracin Pblica, actividad complejsima y con un
fin prospectivo e inconmesurablemente humano, debe
responder por ello mismo a una normatividad propia hasta
sus ltimas consecuencias, capaz de comprender sus
quehaceres, aprehender sus esencias y satisfacer sus
necesidades.
Entre todos los fundamentos, no hay ninguno tan
importante como el llamado principio de la especialidad,
razn de ser de la divisin de trabajo. A su innegable
ejecutoria tctica une su calidad histrica, desenvuelta,
depurada sublimada y robustecida en todo producto de
cultura.
Pero tambin en todo orden jurdico restringido -cualquiera
que sea la ma
teria que regule- est la presencia ms o menos
contorneada de la especiali
dad, de la divisin de trabajo. De modo, pues, que la idea
de la unidad de juris
diccin hay que tomarla como de necesaria proyeccin
orgnica, productora
casi exclusivamente de actos jurisdiccionales. El Poder
Judicial rene as ar
mnicamente la gama de jurisdicciones que habr que
presentarse en lo admi
nistrativo, laboral, civil, comercial, penal, etc.
Nada ms lesivo para la justicia y para sus administradores
que tener que
pronunciarse sobre asuntos miscelnicos en un mismo da o
en un corto pero
do de tiempo, que imposibilita siquiera el intento de
profundizacin y estudio.
La especialidad es, pues, el principio generador de la
correcta administracin de justicia, la que da base a la
aplicacin y desarrollo no de una jurisdiccin material u
orgnicamente adifora, monoltica, sino precisamente
diversificada, tecnificada. ,
Conjugando este principio con el de la divisin de poderes
-ahora hablamos mas exactamente de la divisin de
funciones-, de la misma esencia histrica y filosfica, es que
afirmamos que todos los actos de jurisdiccin deben
emanar del Poder Judicial, cuya especialidad es
precisamente la produccin de actos jurisdiccionales, en
tanto que los legislativos pertenecen al Parlamento y los
administrativos al Ejecutivo. Si bien es cierto que tal
determinacin no es absoluta, indubitablemente que en ella
est el ncleo -por as decirlo- de las atribuciones de cada
poder clsico. La mayor objecin propuesta por Hauriou
padre del Derecho Administrativo burgus- quedara pues
superada. Tena razn el jurista Appleton cuando afirma
para el Poder Judicial las garantas jurisdiccionales
administrativas no han podido evolucionar en el Derecho
Pblico.
Contrariamente a lo que acontece en el campo privatista, la
esfera de la actividad administrativa es cada vez ms
variada e intensa, a punto tal que no pasarn mucho aos
sin que el Derecho comn sea aplicado casi exclusivamente
en el mbito de la composicin de la litis de los particulares,
naturalmente por muy escaso personal judicial; en
contraste con el advenimiento y multiplicacin de rganos
personales y colegiados destinados al conocimiento y
resolucin de los negocios pblicos. Quiz en futuro la
expresin "Derecho comn" se aplique al Derecho Pblico, o
quede como relicto sin virtualidad semasiolgica entonces.
Es el fenmeno de la publicizacin del Derecho.
Una faceta del principio de la especialidad es para nosotros
dentro del Poder Judicial y no en el Poder Ejecutivo. Si,
como hemos visto, lo jurisdiccional es el fundamento, la
actividad primordial y casi nica del bien denominado Poder
Judicial, por qu hemos de contribuir al fortalecimiento de
la especialidad creando tribunales contencioso-
administrativo y al mismo tiempo conspirar contra dicho
principio al romper la unidad estructural y la fluidez
funcional hacindolos integrar un cuerpo pblico destinado
a ejecutar y no a juzgar, no obstante la experiencia
francesa con el Consejo de Estado?
Por todo lo expuesto, se comprender que la finalidad no es
otra que determinar siquiera algunos aspectos que acaso
pudieran contribuir al estudio y efectiva constitucin
ulterior del sistema jurisdiccional administrativo en nuestra
patria.
33.4 JURISDICCION y COMPETENCIA
Con criterio prctico y a modo de bases para un Cdigo de
la materia podramos establecer las siguientes
instituciones, algunas de las cuales se incorporaran a la
Ley Orgnica del Poder Judicial.
33.4.1 Organos jurisdiccionales
Una Sala de lo Contencioso-Administrativo integrante de la
Corte Suprema de Justicia, compuesta por cinco Vocales
que tendran como requisitos el ser o haber sido
alternativamente funcionarios de la Administracin Pblica,
ejercido la docencia universitaria en Derecho Administrativo
o materias afines
(Constitucional, Tributario, Minero, Agrari02 Industrial, etc.),
o ser autor de obras meritorias sobre temas pertinentes (5
2 . Resuelven controversias de la
Administracin con los particulares y en conflictos entre
diversos organismo pblicos, en segunda y ltima instancia.
Cuando se descentralice y se racionalice la Administracin
Nacional, se podr pensar en establecer salas contencioso-
administrativas en centros judiciales importantes, como por
ejemplo, Arequipa, Cusco, Huancayo, Chiclayo y
Trujillo, por lo que ya habra que introducir normas que
permitan flexibilidad orgnica y procesal, pero con base
constitucional.
El nmero de salas en las Cortes Superior~s lo
determinaran las estadsti
cas judiciales. Conoceran en primera instancia 523).
33.4.2 Procedimiento y proceso administrativos
Entre nosotros rigen los principios de simplicidad, celeridad
y eficacia, segn lo expresa ahora de verbo ad verbum la
Ley de Normas Generales de Procedimientos
Administrativos (art. 32).
- Agotamiento de la va administrativa. Condicin sine qua
non para la substanciacin del re.curso contencioso-
administrativo. Pero si cualquiera de ellos no es resuelto en
plazo de treinta das, formulado an por escrito el de queja,
se estar expedito para recurrir a la,jurisdiccin
contencioso-administrativa. Es el principio saludable de arto
11 de la Ley Orgnica del Poder Judicial.
Asunto conexo es el que trata el arto 10 del mismo cuerpo
de leyes. Atendindonos al espritu de dicha norma -mas no
a la letra- en verdad tendramos que hablar de cuestin
prejudicial y no de "cuestin contenciosa". Requirese,
pues, pronunciamiento ante lado y especfico en la
correspondiente va judicial, sobre materias que
evidentemente no podran ser de competencia de la
Administracin. En tanto, sta suspender ineludiblemente
el procedimiento. Pero aunque hubiera oposicin, la
Administracin substanciar y resolver expedientes de su
competencia, pues de no ser as, se burlara la va
administrativa con un mero recurso de motivacin acaso
subjetiva.
De modo, pues, que hay que distinguir dos situaciones:
una, la prejudicial;
y otra, de oposicin simplemente en la va administrativa.
Pero ambas son respetuosas del principio de competencia,
que planteadas de esta manera vendran pues a consagrar
la independencia procesal.
Esta es, sin lugar a duda, la recta interpretacin. Sin
embargo, jueces hay que acogen demandas amparadas en
un error simplemente literal.
Mientras el derecho de un particular no haya sido denegado
por la administracin -tcita o expresamente-, no podr
hablarse de materia contenciosoadministrativa. S habr
sta cuando la resolucin administrativa de mayor jerarqua
normativa haya "causado estado", que para el derecho
peruano administrativamente es expresin de relativa
firmeza (L.P.A. arto 109). Sin agota
miento de esta va, la Administracin deducir in limini litis
como excepcin previa, lo que explica magistralmente
Couture siguiendo a Chiovenda 2 .
- Recurso contencioso-administrativo. Lo denominamos as
"recurso" y no demanda o accin, porque ya existe una
determinacin previa de la Administracin, aunque en
verdad no sea propiamente contencioso. Pero atendiendo a
que se "recurre" a un rgano superior, Sielsa propone
denominar a este medio como "Ocurso", ya que realmente
el Poder Administrativo no es ms ni menos que el Poder
Judicial. Son jerrquicamente iguales, en funcin de
coordinacin. Sutilezas verdad, que nos lleva a veces a
encuadrar mejor los institutos jurdicos dentro del todo
normativo.
Atendindonos al concepto jurdico del recurso, "no se
puede innovar con
respecto a las cue~tiones debatidas ante la autoridad
administrativa que dice el
auto recurrido" (525 . O como deca el Digesto: "In
apellatione recepra nihil de
bet innovari judicium".
Habra que atenerse, pues, en lo contencioso-administrativo
a la norma de "tantum appellatus, quantum allegatus".
Pero esto no implica, en modo alguno, restriccin procesal,
ya que se podr argir y acopiar nuevas pruebas que se
permiten en el proceso civil que por su naturaleza- son
ajenas en la va administrativa, pero siempre dentro de los
extremos en conflicto. Y no podra ser de otro modo, pues
hay que conceder valor a los actuados administrativos,
como luego veremos.
Cuestin concomitante y de variada conceptuacin es la
determinacin del principium itineris de la materia
contencioso-administrativa, sobre lo que hemos adelantado
algo. Aparece sta en la va administrativa? Con el primer
recurso de oposicin acaso o ms exactamente con el de
reconsideracin?
La respuesta no debe ser simplista, sino analtica y
comparativa del procedimiento administrativo. Slo as
podremos dilucidar cuestin tan esencial y de la que
debemos tener cabal concepto.
"... no existe contencioso-administrativo, sino simplemente
actividad administrativa, en los trmites de un particular
ante la Administracin para que se le reconozca un
derecho; pues la actividad administrativa no va aplicar sus
derechos, puesto que falta lo fundamental, la "contienda",
que es lo que caracteriza la materia contencioso-
administrativa, como dice Laferriere y recuerda
sugestivamente Fiorini. As como el acto administrativo
concluye necesariamente como una resolucin, el acto
jurisdiccional-composicin jurdica de un contradictorio- es
con una sentencia. Pero en el Per los recursos
impugnativos de reconsideracin, apelacin y revisin tiene
un sentido cuasi- contenciosos (L.P.A. 98, 99 Y 100),
afirmado por el requisito de su necesaria autorizacin por
letrado (art. 101 literal e) y la'naturaleza y finalidad
controversible que les reconoce e institucionaliza la norma
positiva (art. 97).
Aunque la rescisin unilateral de la Administracin puede
decir que lleva a lo contencioso-administrativo, no por eso
deja de ser un genuino procedimiento administrativo
solamente, como bien parece recordarlo el tratadista
peruano Humberto Nuez Borja . (526)

De modo, pues, que la causa contencioso-administrativa

aparece como consecuencia de la reclamacin que se
formula por haber la Administracin presuntamente
desconocido o anulado un derecho. No habr lgicamente
contencioso-administrativo si el particular, no obstante
encontrar vulnerado su derecho, no ocurre al rgano
jurisdiccional para componerlo. Conviene recordar aqu que
lo contencioso-administrativo es principalmente objetivo,
aunque con referencias imprescindibles a lo sustancial.
De ello deducimos un presupuesto: denegatoria de un
derecho por la Administracin; un accionar: mediante
recurso, instituto que ya hemos delimitado.
En la peticin adrqinistrativa puede no haber litis y en la
inmensa mayora de casos, en efecto, no la hay. Pero la
naturaleza jurdica del recurso contencioso-administrativo
es absolutamente contradictorio. Si no, estara dems. Y
an cuando la Administracin hipottica mente conviniera,
desistiera o transigiera, habra siempre relacin de
oposicin en estos casos, aunque evidentemente de
carcter negativo; y
- Expediente administrativo.- Como medio de prueba, no
slo es indispensable para lo contencioso-administrativo la
presuposicin del agotamiento de la va previa, ni la
presentacin del recurso o ocurso respectivo, sino tambin
que los autos que conoci y resolvi la Administracin se
agreguen a los actuados jurisdiccionales. Este es un
principio de sana doctrina publicista.
Aquellos no constituyen materia de simple alzada ni
tampoco se anexan como mera ;rueba global, sin valor
ante lo jurisdiccional-administrativo.
Habra, asimismo, un progreso comn para los recurso
fundamentales, que excepcionalmente permita incluso
flexibilidad procesal que lleve hasta la suspensin de la
sentencia, cuando as lo aconsejen circunstancias graves de
inters pblico que apreciar el Tribunal, sobre todo en
ocasin de calamidad o situacin aflictiva pblicas.
33.4.3 Competencia y actos excludos
Caracteriza lo contencioso-administrativo no tan solo la
presencia de la Administracin como parte en el conflicto,
sino tambin la materia objeto del contradictorio. Esto nos
lleva a configurar una cor'dicionalidad dual: ratione
personae, o sea por la persona de la Administracin; ratione
materiae, esto es, por materia de la relacin sobre la que se
discute.
El contencioso-administrativo no abarcara sin embargo,
toda la ,esfera de la actividad administrativa, sino aquella
inscrita en la personalidad pblica y, dentro de sta, la que
deriva de la facultad reglada, incluyendo lo contencioso
fiscal y lo contencioso-penal estatal. Se viene pugnando,
con xito, porque lo discrecional tambin sea alcanzado por
el contralor de lo contencioso-administrativo.

Contrario sensu, estn excluidos del ejercicio de dichos

recursos los actos de gobierno -distintos, como se sabe de
los administrativos-, las decisiones que toma la
Administracin como persona jurdica de Derecho Privado y
finalmente los que han "causado estado" o no han sido
recurridos a los actos que sean reproduccin de cualquiera
de stos. Caso tpico de acto de la Administracin como
persona privada en sus contratos de locacin-conduccin,
lgicamente de naturaleza civil y no administrativa, siendo
del resorte de lo contencioso privado sus posibles
situaciones conflictivas.
Intentndose actualmente un positivo acercamiento entre
los grandes sectores nacionales de trabajadores -pblicos y
particulares-, nosotros postulamos que su conocimiento
compete exclusivamente al ms alto organismo colegiado
de la justicia de trabajo como Sala destinada a esta
materia, cuando se logre, desde luego, homologar ambas
esferas laborales.
33.5 EL PRESUPUESTO DEL PROCESO
Aunque de lo expuesto precedentemente se colige esta
figura, conviene no obstante dejar claramente establecido
que solamente es lcito considerar al proceso administrativo
como la consecuencia emanada del procedimiento realizado
en materia estrictamente administrativa, cualquiera que
fuere el rgano y organismo estatal, como tambin algunos
de carcter privado a los que la ley les concede el privilegio
de ejecutar actos administrativos.
Para un mejor esclarecimiento analizamos las dos vas,
sucesivamente, recordando que nuestro sistema judicialista
ha sido morigerado por la Constitucin al establecer el
contencioso-administrativo, originalidad del derecho
francs.
Primeramente, el expediente administrativo demuestra en
forma palmaria el contenido y los extremos de la pretensin
recurrida, que como hemos visto
no pueden ser variados en extensin. Segund~, por
evidentes raz?~es d~. eco
noma procesal. Tercero, como instrumento publico, pues la
Admlnlstraclon se ha pronunciado supuestamente en el
ejercicio. de sus derechos; y finalmef}te, porque la
jurisdiccin contencioso-administrativo, aunque no esta por
encima de la Administracin, su pronunciamiento es
culminacin del que ella substanciar previamente.
Ya dijimos que del recurso contencioso-administrativo
podrn derivarse actuaciones procesales irrestrictas,
incluyndose nuevas pruebas. Sin embargo, debemos poner
nfasis en que la funcin jurisdiccional con que concluye lo
administrativo no es mera: revisin de dichos actuados,
como tampoco en su marginacin, ni su extensin. El
procedimiento administrativo es por naturaleza sencillo, sin
oposicin, un discurrir grandemente unilateral, con una
teora de prueba paramental, es decir, adecuado a la simple
solicitacin de un derecho mediante actuaciones
discrecionales o regladas, pero de movilidad o
complacencia latas, sin sentido de preclusin o de
caducidad agobiantes y fatales.
Consecuentemente, al advertir una contienda legal hay que
someter los actos administrativos a un tamiz estricto, que
garantice bipolarmente las manifestaciones y pruebas,
rehaciendo parte o la totalidad de stas, si acaso sea
necesario, sin que interese cmo quedara la Administracin
y tampoco permi

tiendo que ella se niegue a proporcionar no solamente los

autos resueltos, sino cualquier otra prueba que arroje luz en
la materia controvertida, siendo pues inadmisible en
Derecho Pblico la mxima romana "nema tenetur aedere
contra se", ya que la Administracin est obligada a facilitar
el contralor jurisdiccional de su actividad jurdica. Se podr
entonces actuar algunas pruebas que no se admiten en el
procedimiento administrativo o tiene en este mero valor
referencial: confesin, juramento decisorio, testimonio,
permitindose no slo las pruebas instrumentales,
periciales e inspectivas (L.P.A., arto 75).
De modo pues, que, si bien no se podra extender la
contienda, en cuanto a la materia, en cambio es axiomtico
de la jurisdiccin contencioso-administrativa el actuar
intensamente, connotativamente.
No obstante las diferentes lgicas al procedimiento y al
proceso, hay dos institutos que les son comunes, en
contraste con le procedimiento civil como accin estricta
del Derecho Civil. A todo lo actuado de Derecho Pblico
debe guiar la bsqueda de la verdad material, como ltimo
y mayor acierto procesal. Si no hay impulso de parte, debe
procederse ex officio. Estos institutos presentan pues
notable desarrollo e importancia social jurdica y an moral.
Pero adems de la verdad material, el desideratum debe
comprender tambin la forma jurdica lato sensu, o sea, la
sustentacin cumplida de acuerdo a las disposiciones
vigentes o a la costumbre administrativa, para que no sea
daada por festinacin, aunque aparentemente se pretenda
validar en la resolucin pertinente.
As el veredicto de los jueces en materia contencioso-
administrativa ser a ciencia y conciencia, luego de haber
hecho lugar a nuevas pruebas y a investigaciones lile
derecho, ya que de no proceder como reseamos
estaramos ante una simple e infructfera labor revisora
esto es, actuado en una instancia meramente
administrativa ms, que al desnaturalizar la funcin
jurisdiccional -austera u elevada- estarase violando el
derecho de las partes.
Recordemos lo que deca Montesquieu, que ser y ejecutor,
es decir, juzgamiento y poder en una sola mano -en una
sola persona- es precisamente la fuerza del tirano.
Recursos
Distinguiremos entre recursos fundamentales y accesorios.
-Impugnativos o fundamentales, son clsicamente el de
plena jurisdiccin
y el de exceso de poder.
Veamos estos dos de inmediato.
Para la proteccin de los derechos subjetivos pblicos
que vu'lnere la Ad
ministracin, hacemos uso del recurso de plena jurisdiccin.
Ejercitndosele puede lograse la revocacin o modificacin
del acto y el resarcimiento de los daos ocasionados,
inclusive el reintegro que sea posible, de lo que privar al
administrado. Teniendo esencia subjetiva, el valor de la
sentencia, sin lugar a dudas inter-partes.

Las etapas del proceso en el de plena jurisdiccin seran:

- Interposicin del recurso
- Suspensin de la resolucin recurrida, en principio -
Traslado
- Contestacin, reconvencin o excepciones
- Prueba
- Fallo
El contencioso por exceso de poder ampara el derecho
positivo conculca
do. La anulabilidad que acuerda el Tribunal ser siempre
erga omnes, pues el pronunciamiento es sobre la
legitimidad del acto, sin atender al inters del recurrente.
Se substanciar con la intervencin del Ministerio Pblico.
Por lo dems, podrn deducirse alternativamente aunque la
jurisprudencia y la doctrina sean contradictorias en este
aspecto; y
- Accesorios. Tenemos tericamente los de aclaracin,
ampliacin y sobre todo el de queja, que no tienen esencia
impugnativa.
33.5.1 Va administrativa: procedimiento
Siempre lo resuelto en esta etapa -que podramos
llamar primun mo
men- habra sido posible ventilar en la va judicial.
La misma Ley de Normas Generales de Procedimientos
Administrativos contrario sensu- admite y consolida el
principio de la inexistencia del concepto de "cosa juzgada"
(art. 109). Hoy impera criterio y hasta hubo normas
expresas que negaran tal direccin: el Tribunal Agrario
conoca y resolva en segunda y ltima instancia
administrativa agraria, no pudiendo ser contradichos sus
fallos en lo judicial (D.L. 17716, arto 123 inc. 5). Si bien en
esto no se sigue el temperamento doctrinario ni el
constitucional, se justifica absolutamente con medida
provisional de precaucin y viabilidad de la reforma agraria,
ya que de prosperar el proceso contradictorio en general y
el recurso de nulidad hubiera significado inestabilidad,
demora y hasta exponer la ms grande conquista social con
la que desaparece la estructura feudal de la Colonia. Actuar
de otro modo habra significado un desface histrico:
pretender enrumbar la vida por canales legalistas, formales.
Y aunque se renov la Corte Suprema de Justicia, las Cortes
Superiores y los juzgados y se di algunos instrumentos
legales adecuados, la formacin privatista de la
magistratura peruana no habra permitido dar vigencia
plena a las normas de Derecho Pblico que alienta
ineludiblemente la reforma y en cuya actividad se va
especializando la magistratura agraria, si bien con actitudes
tambin lesivas.
El procedimiento agrario -que participa del proceso civil y
del procedimiento administrativo propiamente dicho- es
eminentemente sumario, naturalmente con algunas
particularidades expresamente determinadas (D. L. 17716,
arto 123 ncs. 4 y 7, arts. 165 y 169), como el impulso
oficial y sobre todo la oralidad y la tutela de la parte ms
dbil, generalmente, campesina (D.L. 18168, arto 1 nc. a).
El fuero agrario fue, pues, tpico caso de contencioso-
administrativo dentro del mismo Poder Administrador,
contrarindose el principio de la unidad de jurisdiccin, pero
no el de la especialidad.
Los dems Tribunales carecen de la prerrogativa de que sus
resoluciones no puedan ser contradichas en la otra va.
El agotamiento de la va administrativa se produce
positivamente por el silencio administrativo, esto es, "si los
actos administrativos no tienen forma de resolucin y
formulada queja escrita contra ellos ante el funcionario
superior, ste no la ha resuelto en el plazo de 30 das,
proceder la demanda judicial para anularlos"; (L.O. del P.J.,
arto 11; L.P.A., arts. 8, 109 Y 114).
33.5.2 Va judicial: proceso
En diciembre de 1969 -como ya habamos visto- se
introdujo un cambio revolucionario: estableca en la Corte
Suprema de Justicia una tercera Sala de asuntos
contencioso-administrativo, laborales y Derecho Pblico en
General (D.L. 18060, arto 4). Era el primer paso para
institucionalizar el contencioso-administrativo: se contaba
con el rgano. Sin embargo, la propia Corte Suprema -sobre
fundamentos estadsticos y no propiamente jurdicos-
solicita y obtiene la modificacin pertinente:
Primera Sala Civil: Juicios ordinarios y ejecutivos, sus
incidencias, competencias y quejas de derecho, as como
los casos en que la Ley Orgnica del Poder Judicial NQ
14605 dispone sean de conocimiento de la Primera Sala de
la Corte Suprema;
Segunda Sala Civil: Juicios y procedimientos no
considerados en el prrado procedente: asuntos laborales y
de Derecho Pblico en general, sus incidencias,
competencias, quejas de derecho y de las acciones de
Habeas Corpus a que se refiere el Art. 4 del D.Ley 17083
(que son distintas de la libertad individual,.inviolabilidad del
domicilio y libertad de trnsito); y
Sala Penal: procesos penales, sus incidencias,
competencias, quejas de derecho, procedimiento de
extradicin y de las acciones de Habeas Corpus a que se
refiere la primera parte del Art. 1 citado. Decreto Ley
17083" (D.L. 18202, art.1).
As, despus de dos escasos meses de funcin, desaparece
la Sala de Asuntos Contencioso-Administrativos,
refundindose en la Segunda Sala Civil. A parte del
lamentable retroceso que esto significa, la Corte Suprema
de Justicia acta con vacilacin y error para resolver
algunos casos. Un proceso, por ejemplo tpicamente
contencioso-administrativo, donde un organismo de la
Administracin Publica es demandado por presunta
violacin de derechos subjetivos pblicos, debe ser
resuelto en ltima instancia por la Primera o Segunda Sala
Civil de entnces?
Hoy da -despus de treinta aos perdidos- la ley vigente se
limita a expresar que "El trabajo jurisdiccional de la Corte
Suprema se distribuye en Salas Especializadas (!) en
materia Civil, Penal y de Derecho Constitucional y Social
(Ley 26695, art.2). Bien, volvamos a 1970.
Se dan estas caractersticas:

Sustantivo
- Organismo autnomo estatal, o sea, persona de
Derecho Pblico Inter
no;
- Naturaleza laboral-administrativa ventilada;
Adjetivo
- procedimiento ordinario, por tratarse de nulidad de
resolucin.
Dentro de objetividad de dicho esquema es evidente que en
lo sustantivo la competencia corresponde a la Segunda Sala
Civil (Contencioso-Administrativo y Derecho Pblico en
general, de un extremo; y laboral, de otro); y solo por lo
adjetivo a la Primera Sala Civil. Sin embargo, durante el
funcionamiento de la Sala de Asuntos Contencioso-
Administrativo, Laborales y de Derecho Pblico en general
se remiti el proceso a la Sala Civil. Esta -previo estudio-
corri traslado a la actual Segunda Sala Civil, la que -previa
deliberacin- tambin consider que no era competente
para conocer dichos autos, que devolvi.
De modo, pues que -de acuerdo a lo actuado-la
ordinarizacin de un proceso contencioso-administrativo -la
casi totalidad tienen que serio-, da competencia a la
Primera Sala, cuando la norma sustantiva la reconoce para
la Sala Contencioso-Administrativa (o Segunda Sala Civil),
con nulidad insalvable, como en efecto aconteci(527).
*
*
*
Corolario obligado y lgico es entonces aseverar que es la
segunda y ltima fase de cualquier diferendo en el que la
Administracin ha resuelto o ha silenciado tal obligacin, no
obstante el requerimiento previo y expreso.
33.6 CONSIDERACIONES FINALES
La Constitucin Poltica del Per, promulgada el12 de julio
de 1979 y en plena vigencia desde el 28 de julio de 1980,
ha tenido el acierto de establecer de verbo ad verbum, dos
innovaciones: la unidad de jurisdiccin y el proceso
contencioso-administrativo; de modo que con propiedad
legal podemos ahora fijar los siguiente hitos:
- Unidad de jurisdiccin (art. 233-1)
- Procedimiento administrativo (art. 59), ya existente, por
supuesto, y re (527) Ante semejantes absurdos
actualizamos nuestro estudio-ponencia de 1967, la
enriquecimos con la experiencia del caso defendido y
ganado en todas las instancias y extremos, y la publicamos.
- G. Bacacorzo. Lajurisdiccin contencioso--administrativa
en el Per
guiado con notoria calidad por el Reglamento de Normas
Generales de Procedimientos Administrativos (D.S. 6-SC, de
11-11-1967), que se resenta de no tener un nivel de ley
formal;' y
- Proceso contencioso-administrativo (arts. 240 y 241), que
modernamente se le conoce como proceso administrativo,
como ya acotamos. Y dentro de l -podemos decirlo- caen
todas las acciones de amparo (art. 295) y (la accin)
popular (art. 195 in fine).
Algo que debe prosperar en el proceso administrativo
nuestro es que las resoluciones de rganos colegiados
(TNSC, T. Fiscal, T. de Aduanas, Codacun, etc.), sean
contradichas slo ante la Corte Suprema.
33.7 MODIFICACIONES A LOS CODIGOS ADJETIVOS
La preparacin de un anteproyecto de cdigo procesal
contencioso-administrativo va a evidenciar la urgencia de
perfeccionar el Cdigo Procesal Civil y quiz tambin sea
ocasin propicia para incorporar enmiendas en materia
procesal penal, laboral, tributaria y an en la normatividad
propiamente administrativa; rectificando la actual Ley de
Normas General de Procedimiento Administrativo, con los
reajuste que aconseja la experiencia y manteniendo la
consiguiente autonoma legislativa.
Por estas razones es conveniente no perder de vista la
trascendencia que reviste lo contencioso-administrativo, a
fin de tomar todas las precauciones que permitan corregir,
innovar y compatibilizar los dems textos legales de la
accin jurdica.
Ha de. servir de elocuente referencia el trabajo previo y
novedoso del proceso administrativo para estimular la obra
a realizarse con mayor envergadura normativa, mutatis
mutandi.

34. El EXPEDIENTE ADMINISTRATIVO

Aunque este es asunto esencialmente de la tcnica

archivstica, tiene tambin connotaciones jurdicas como
iremos exp!idtando.
Los titulares del derecho, sus representantes y sus
abogados tienen derecho a conocer en cualquier momento
el estado de su tramitacin, recabando la oportuna
informacin en las oficinas correspondientes (Ley, arto 52).
Para estos efectos, los autos pueden ser examinados en las
of:cinas donde estuvieren, ya sea por las partes, sus
representantes o abogados, a quienes en ningn caso les
sern entregados para su retiro fuera de dichos ambientes
(CPC, arto 131, modificado por el D.L. 21773; C.T., arto
130).
Igualmente, los interesados -que no son parte en el
procedimiento- pueden apersonarse a solicitar copia literal
certificada de actuaciones contenidas en los autos,
inclusive de las resoluciones expedidas, siempre que stas
hayan sido ya notificadas o transcritas (L.P.A., arto 55).
Con elegancia y c;cactitud tcnica deca el gran escritor
francs Emile Herzog, ms conocido por su seudnimo de
Andr Maurois que "sobre el papel todo tiene aire de
verdad. No se puede administrar sin expedientes; no se
puede gobernar sobre expedientes. Al ordenar, como en el
amor, para concluir es necesario verse de cerca ". De este
modo se evidencia I~ distincin entre los campos
administrativo y poltico, los que sin embargo son prximos
y hasta sugestivamente simbiticos.
Solamente en los polvorientos infolios y, sobre todo, con las
hojas amarillentas de los autos es posible rescatar para la
historia la realidad pretrita y preterida; presentando
serena, amplia y documentada la vida real del pasado.
Para nosotros las bibliotecas y los archivos son el tiempo en
acorden. Son la vida misma del pasado, que se halla
razonablemente plegada en el espacio, resumiendo en
acertada forma y dimensin dos elementos correlativos y
no inmutables de tiempo y espacio. Hay en ambos
repositorios la sabia seducclon del segundo componente,
como asimismo la admirable preservacin del' primero de
ellos(528).

As pues, cada expediente contiene el tiempo plegado, y en

l se ha detenido tericamente un instante de la actuacin
jurdica estatal, sindonos posible identificar a sus autores y
sus hechos.
34.1 CONCEPTO
"Negocio o asunto que se ventila ante los tribunales, a
instancia de parte
interesada, o de oficio, pero sin existir juicio contradictorio.
En tal sentido ~~r
den calificarse de expedientes todos los actos de la
jurisdiccin voluntaria"( 2 .
Asimismo, se dice que es "El conjunto de papeles que
pertenecen a un asunto, juicio, causa o negocio". Segn la
referida definicin, en su sentido amplio y general, los dos
elementos fundamentales del concepto de expediente son
los siguientes:
a) conjunto de papeles, documentos, escritos, copias,
dictmenes, peritajes,
actas, declaraciones, informes;
b) que se refieren a un mismo asunto (juicio, causa,
proceso, negocio, trmite administrativo, etc.).
Pero los redactores de la referida Enciclopedia agregan
un tercer elemento
ms a los dos fundamentales antes explicados:
c) metdica y sistemticamente ordenados (siguiendo un
orden establecido
por la ley o la costumbre, llenando ciertos requisitos de
forma como la foliatura de las hojas o la rbrica de las
mismas, con una cartula individualizadora e indicadora de
lo sustancial, etc.).
Lo expuesto es sintetizado por lo autores como sigue: "en
trminos generales y amplios, se entiende por expediente
el conjunto de papeles que se refieren a un mismo asunto
metdica y sistemticamente ordenados(53 . Con re
lativa frecuencia puede haber otros cuerpos de
documentos, pero que conforman una gran unidad; y en
ese caso los cuadernos adicionales estn numerados y
foliados correlativamente.

Por motivaciones pragmticas todo expediente presenta

una cartula, la
que usualmente trae su identificacin e informacin
indispensable, a saber:
- Organo u organismo donde se inicia
- Materia de que se trata
- Las partes
- Codificacin (nmero, letra, fecha o ao)
- Algn otro datos especfico, si lo hubiere (Ley, arto 60)
34.2 UNICIDAD, INTANGIBILlDAD Y RADICACION
Son -a nuestro entender- los tres principios bsicos referidos
extensamente al expediente, cualquiera que ste sea. No
hemos encontrado ninguna referencia doctrinaria precisa,
extrayendo nosotros tales principios de la realidad misma y
de la legislacin nuestra y comparada.
Vlidamente slo se organiza un expediente -y solamente
uno- para la solucin de un mismo caso (Ley, arto 36). Se
inicia ante el rgano competente (arts. 38 y 61).
Resulta, pues, notable la regla que manda la formacin de
un auto por materia a ventilarse, salvaguardndose as la
seguridad jurdica en el actuar y en el resolver, como
tambin la economa procedimental de utilizacin de los re
cursos documentales para mltiples situaciones, sin que
se~ ~ecesario probar
hechos que ya lo estn ampliamente ante el propio Estado.
( 31 .
La intangibilidad es materia que ha de llevamos a seria
reflexin, sobre todo cuando se comprueba cotidianamente
que en el tratamiento del expediente administrativo hay un
abismo respecto del judicial, no obstante que las reglas son
extremadamente similares.
El contenido de un expediente administrativo es intangible.
No deben introducirse enmendaduras o raspaduras,
entrelineados ni aadiduras de ninguna clase en los
documentos que lo forman, una vez que stos hayan sido
firmados por el funcionario competente. De ser necesario,
ha de anotarse constancia expresa y detallada de las
modificaciones que se hubieran introducido en cada folio
(Ley, arto 29).
Tampoco se puede desglosar ni sustituir pgina alguna, ni
alterar la foliacin, salvo expresa autorizacin escrita de la
autoridad competente. La ihfraccin de esta norma
determina la aplicacin de las sanciones previstas
precedentemente, segn su gravedad (art. 29; y 27 Y 28).
La sustraccin, ocult~miento destruccin o inutilizacin
documental es delito que se sanciona con pnsin o multa
(C.P., arto 327; Ley de Responsabilidad de Funcionarios, de
(532)
28.9.1968, arts. 1 y 2) .
La ley prev tambin que si en la tramitacin de los autos
un particular se valiera de instrumentos falsos o
adulterados, o de cualquier otro de engao para conseguir
ventaja para s o para un tercero o representado, en agravio
del Estado, se aplicar, en la misma resolucin que declare
la nulidad, las sanciones administrativas que sealen las
leyes y reglamentos, sin prejuicio de orde
.narse la interposicin de la accin penal que corresponda
(art. 30: C.P.P., arto 3).
Ya veremos las excepciones justificadas a dichos principios
bsicos, como asimismo la manera de actuar jurdicamente
para satisfacer requerimientos de la vida oficial o privada.
Estos dos principios -unicidad e intangibilidad- estn
relacionados estrechamente con nociones jurdicas de alta
cultura, como el precedente y el antecedente figuras
esclarecedoras para delinear los derechos adquiridos y la
propia y genrica de la jurisprudencia, en su moderna y
actual conceptuacin.
El de radicacin es todo un complejo trascendente de los
principios procedimentales de celeridad y de eficacia, como
tambin de los de tuitividad y pro actione.
En razn de la radicacin todos los expedientes de
naturaleza personal siguen a su titular (trabajador) donde
quiera que ste labore en el Sector Pblico Nacional
(Estado); quedando, finalmente, asignado al acervo
documentario del ltimo rgano y organismo donde
concluya servicios bajo cualquier modalidad (cesanta,
invalidez, etc.). Si hay reinicin de servicios, se piden los
autos por la nueva dependencia.
Como se ve, la radicacin no es un principio general, sino
que est circunstancial al derecho subjetivo (personal) del
trabajador, facilitando sus derechos y los de su familia, al
propio tiempo que garantizando a la Administracin la
obtencin de informes y copias sin necesidad de recurrir a
la persona del trabajador, aspecto ste que aprovecha bien
la simplificacin administrativa. Al no exigirse la
presentacin de documentos registrados y conservados en
Archivo.

34.3 SUSTANCIACION, ACUMULACION y DESGLOSE.

SUMILLADO

En cada dependencia administrativa se lleva un registro de

recepcin y
control de documentos, an0tndose el nmero que
corresponde al expediente
que se inicia, con expresin de la naturaleza del pedido,
fecha de presentacin, nombre de los interesados y, en su
caso, la oficina remitente (art. 56). Este es
bsicamente el primer asiento, agregndose el nmero de
folios, de suerte que los autos quedan identificados en el
registro.

El expediente empieza con el primer escrito del recurrente

o con la orden del funcionario competente, que lo incoa ex
officio; y se sigue agregndole, por estricto orden
cronolgico los documentos, escritos y dems actuados,
debidamente foliados, cuidando de formar todos ellos en un
solo cuerpo. Cada expediente lleva una cartula con los
datos inherentes al procedimiento (art. 58), como ya hemos
indicado. Si hubiere recaudas, stos deben ir
cronolgicamente ordenados, colocndose luego el primer
escrito que los sintetiza.
El Jefe de seccin o dependencia donde se inicie o se
tramite cualquier expediente, bien por iniciativa propia o a
instancia de los recurrentes, puede disponer su
acumulacin a otros con los que guarde conexin. Contra la
resolucin de acumulacin no procede recurso alguno (art.
67).
Sin embargo, conviene distinguir entre acumulacin de
acciones y acumulacin de procedimientos (expedientes).
Las acciones -como ya dijimos- pueden acumularse en un
solo escrito y/o expediente, a condicin de que no sean
incompatibles o que se deduzcan alternamente (C.P.C., arts.
247 a 260). Por lo comn, en cada expediente se conoce y
resuelve una sola accin (C.P.P., arto 20 y Ley 10124).
En cambio, la acumulacin o suma de procedimientos es
por su evidente conexin y sobre el principio de que por
cada peticin se puede organizar un expediente y slo uno
(Ley, arto 36).
Si el titular del derecho o el interesado actan a travs de
apoderado, la documentacin ha de hacer figura a ambos
sucesivamente, a efecto de no con
fundir los registros; agregndose el poder respectivo. Este
puede rec~er en for
ma jurdica, en cuyo caso debe estar inscrito en los Registro
Pblicos 533).
La recepcin y sellado del cargo supone la revisin de los
documentos y su conformidad, prima facie, por lo que en
cualquier momento del trmite -al advertirse deficiencias y
omisiones- se puede notificar a los recurrentes para
subsanarlos concediendo al efecto plazo prudencial (art.
46). Y con mayor motivo la Administracin ha de rechazar
de plano las peticiones maliciosas, los escritos y
experiencias contrarias a la decencia o a la respetabilidad
de las personas y hacer testar las frases inconvenientes
(L.O. del P.J. - D. Legisl.767, arts. 24, 8 Y 9). Es costumbre
administrativa tambin devolver el escrito injurioso,
pero ello priva a la Administracin de la prueba para
acreditar la conducta incorrecta, a menos que se deje en
autos copia certificada y, mejor aun, fotocopiada.
Debemos dejar establecido difanamente que es obligacin
recibir todos los escritos, solicitudes o recursos que se
presenten en horas hbiles; re"chazndose los que
omitieran exigencias legales y otros requisitos, normados
por disposiciones especiales (Ley, arto 63, 64 Y 101). Ello
no obstante, si el rechazo pudiera ocasionar la prdida de
un trmino perentorio, podr recibirse el escrito bajo
condicin de ser subsanado en el trmino (apremiante) de
48 horas, anotndose en el escrito y en la copia que se
devuelve esta circunstancia (art. 64).
Rechazar un escrito es facultad (discrecional) del trabajador
recibidor o registrador, a cuyo criterio y experiencia queda
librado el recibir o no el escrito. Esta es discrecionalidad
que permite adecuarse a la realidad y no a reglas fatales.
Por eso el codificador emplea sabiamente la expresin
"podrn".
Por el principio de que los casos se deshacen como se
hacen y no mediando prohibicin, es lcito pedir la
desacumulacin de autos y an de piezas de ellos, sobre
todo de los originales recaudados, por ser necesarios a la o
las partes o interesados, una vez fenecida la causa y
mandada archivar. Se cuidar de dejar constancia del
desglose y -mejor an- fotocopia de los documentos
retirados con autorizacin de funcionario competente. Pero
hay originales que no se devolvern, como son las
solicitudes (D.S. de 18-08-1904, arto 1, 2 Y 3).
Sumillar los escritos y recursos, como tambin (algunos)
informes es notoriamente favorable al instructor del
expediente con nsita economa de tiempo y de esfuerzos.
Se trata de una breve y exacta redaccin, que ha de
colocarse en la parte superior derecha del documento,
precediendo al texto de ste. Y las oficinas de trmite y de
archivo actuarn con mayor prontitud y seguridad.
34.4 SECUENCIA Y FOLlACION
El documento inicial es por lo comn cabeza del
procedimiento y tiene na
turalmente el primer lugar, comenzando la numeracin de
fajas por l. Sin em
bargo -como ya prevenamos-, cuando se le recauda
(recibos, constancias,
certificaciones) con instrumentos aludidos expresamente en
dicho escrito, es
tos recaudas han de colocarse precedentemente, tanto por
ser cronolgica
mente anteriores por lo general, cuanto porque al final del
escrito ha de ir el
provedo correspondiente. Esta es costumbre judicial
inveterada; mas en la va
administrativa se dan ambas formalidades, o sea: escrito y
recaudas; o recau
das y escritos. Sin duda, mayor orden se da en la
formalidad primeramente ex
puesta.
La demora y festinacin en los trmites de los autos,
reclamos, informes, etc., significa comisin de grave falta
(Ley 11377, arto 69). Consecuentemente, los !rabajador~s
y funcionarios que por razn de licencia, vacaciones y otros
motivos se alejen de su centro de trabajo, debern entregar
obligatoriamente a s~ reemplazante los documentos y
expediente que corran a su cargo, pues en ningn caso
deber interrumpirse la tramitacin de estos ltimos por las
causales anteriormente anotadas (Ley, arto 71). Como se
sabe, mientras dura la licencia o vacaciones de un
trabajador o funcionario, su puesto es atendido por otro de
la misma dependencia (Ley 11377, arto 59).
Hemos visto ya, por cualquier irregularidad que se observe,
que el o los recurrentes pueden y deben reclamar en queja
en cualquier estado en que se encuentren los autos, en
especial si estn paralizados o hay manifiesta infraccin de
los plazos sealados (Ley, arto 105). Este es la queja de
hecho. El superior del quejado debe actuar inmediatamente
para ajustar a derecho la trami
tacin de los autos, inclusive separar al quejado (arts. 106 a
108) (534). . .
Cuanto a la foliacin sta es correlativa, sin omitirse ningn
documento y
se hace mediante doble modalidad: en nmero y en letras
(art. 58). Las copias
simples cuyos originales o copias certificadas corren en
autos no son objeto de' numeracin y ser prudente y
conveniente retirarlas y ordenarlas. Tampoco se
numeran las fojas en blanco. Esta es buena costumbre
administrativa.
Si los autos resultaren extremadamente voluminosos por
los escritos, recursos y recaudos, dificultando su manejo y
propendiendo a su deterioro, se dicta provedo ordenando la
formacin de cuadernos, (A, B, C, etc), mantenien
do la correlacin numrica para que' se vea claramente la
integridad y secuen
cia del expediente. Esto acontece generalmente para los
procedimientos tcnicos o de gestin, que se forman a base
de muchas clases de planos, diagramas, perfiles, mapas,
anlisis, fotografas, aerofotogrametras, etc; gran parte de
ellos plegables por su dimensin.
No es vlido interpolar documentos y los as incorporados
carecen de lcito ingreso, no tenindolos en cuenta y
pudindolos no resolver para que el acconante -si lo tiene a
bien-lo haga valer conforme a der?cho.
Todos los recursos y los informes, peritajes, recaudos, etc.,
que se acten consecuentemente forman parte del
expediente, inclusive el de revisin, que equivale al
extraordinario de nulidad. Este ltimo slo opera ahora en
caso expresamente permitido por la ley.
34.5 COPIAS Y FALSO EXPEDIENTE
Todo escrito, recurso e informe debe presentarse en original
y tantas copias como sea necesario, no pudiendo ser stas
menos de dos; una para archivarse en la oficina de trmite
documentario, a fin de ir formando el falso expediente, que
en su oportunidad podr servir para rehacer autos perdidos
o deteriorados por eventos diversos (incendio, inundacin,
explosin, terremoto, ete.);
y la otra para devolver a la parte que lo interpone,
debidamente registrada, sellada e inscrita por quien lo
recibe( 35).
Las copias y las mltiples formas de reproducir un
docmento (fotografa, xerox, fax, prensa, etc) tienen el
mismo valor que las originales, siempre que estn
autenticadas (C.P.C., arto 421). Sin embargo, hay costumbre
-en medios castrenses y en ellPSS o para reconocimiento de
beneficios- de exigir presentacin de originales, a fin de
evitar sorpresas o meras presentaciones despus de cierto
tiempo.

Como generalmente no es posible ofrecer en prueba

expedientes judiciales o administrativos en giro, hay
entonces que recurrir a las copias certificadas que se
necesiten (Ley 4494 y C.P.C. modificado, arto 409; L.O. del
P.J. 14506, arto 24 letra b), concordante con el D.L. 21773,
arto 3).
Las partes en el procedimiento pueden solicitar la
expedicin de copia literal de actuaciones contenidas en el
expediente, pero las copias certificadas de resoluciones slo
han de ser expedidas cuando stas hayan sido previamente
notificadas (Ley, arts. 55, 79, 80, 81 Y 82). Igualmente,
acrediten ser titulares o interesados cuyos derechos
pudieran ser afectados por el acto administrativo (arts. 55
in fine).
Las copias certificadas se expiden ahora en papel comn y
corriente, lo que tiene pro y contra.
Por tratarse de documentos pblicos, se podr adjuntar las
transcripciones (selladas y suscritas), aunque no se
aconseja tal proceder, pues resulta conveniente retener
documentos que nos sern de gran utilidad, sobre todo con
el transcurso del tiempo, ya que pueden ser objeto de
prdida irreparable o de muy difcil obtencin.
Dijimos ya que las autenticaciones o legalizaciones pueden
serio por notario y, a falta de ste en la localidad, por juez
de paz. Tambin por funcionario pblico en el ejercicio de
sus propias funciones. Una manera pragmtica y econmica
es resignar esta funcin en funcionario pblico de alto nivel
(Secretario General de la Corte Suprema, etc.).
Recientemente se ha establecido la funcin de fedatario
(Ley 23733, arto 15, Secretario General de Universidad:
Ley, arto 89), aunque no se practica en infinidad de
entidades pblicas. Actuar as es
una extraordinaria facilidad y una innovacin jurdicfs
~emocrtica y econmi
ca, sobre todo en pocas de inestabilidad monetaria 3 .
Tanto el actor como la autoridad deben identificarse en el
instrumento legalizado con documentos pblicos
inobjetables y usuales (libreta electoral o militar, carnet
deIIPSS, o profesional); debiendo la autoridad adems,
consignar su cargo y estampar el o los sellos
correspondientes.
Las comunicaciones entre rganos y organismos
administrativos se efectan en lo posible directamente,
evitndose la intervencin de aquellos que no fueran
necesarios. Cuando alguna autoridad deba tener
conocimiento de la comunicacin se le enviar copia
(certificada) de la misma, o tambin transcripcin, si fuere
el caso (Ley 8692, arto 5, abrogada). Es costumbre
arraigada remitir transcripcin literal -y excepcionalmente
de la parte pertinente, a modo de boleta- de la respectiva
resolucin, a la usanza del derecho registra!.
Bien. Decamos que las copias de los escritos, recursos e
informes se han de archivar en la oficina de Trmite
Documentario para con ellos formar un falso expediente,
que ha de servir para rehacer los autos que hubieren
podido desaparecer por variadas vicisitudes. Hay en esto
olvido, que felizmente puede ser subsanado por la va
supletoria en razn del principio de la hermeticidad del
derecho (C.P.C., arts. 124 y 129).
34.6 LAS OFICINAS DE TRAMITE DOCUMENTARIO y ARCHIVO
Por lo general en cada rgano y organismo del Estado el
organigrama con
templa la existencia de esta clase de dependencia a
diferentes niveles: Direc- . cin, Departamento, Seccin,
Unidad, etc, como tena que ser.
Entre las funciones tpicas de ellas estn las siguientes:
- Organizar y conducir el proceso de trmite documentario y
archivo;
- Organizar las acciones de recepcin, registro, clasificacin,
distribucin
y archivo de la documentacin de la entidad;
- Elaborar peridicamente la estadstica del movimiento y
proceso de la
documentacin institucional;
- Proporcionar a los usuarios informacin sobre la ubicacin
y estado del
trmite de sus expedientes;
- Expedir las transacciones y copias certificadas de la
documentacin
que obre en el archivo;
- Proporcionar informacin y asesoramiento en asuntos de
su competen
c~; .
- Coordinar y controlar las accione~de las oficinas
perifricas ubicadas
en las distintas ramas institucionales; y
- Cumplir las funciones que le asigne el funcionamiento de
mayor jerar
qua dentro del rgano y organismo pertinente.
Yendo al proceso mismo documentario-administrativo,'
diremos que se
cumple en las siguientes acciones:
- Recepcin y verificacin: este proceso constituye la
operacin de recibir
 los documentos que son presentados a la entidad;
comprobndose el
cumplimiento de los requisitos pertinentes;
- Clasificacin y numeracin: consiste en seleccionar y
ordenar la documentacin de acuerdo a los requisitos
establecidos, para luego proceder a la numeracin del
documento y los folios en forma correlativa. La numeracin
~ignada por la Oficina de Trmite Documentario y Archivo
ser la nica identificacin del documento, durante todo el
proceso; registrndose como tal en los diferentes
controles'perifricos, Secretaras o personas asignadas;
- Registro: este proceso consiste en inscribir o registrar los
documentos que ingresan a la entidad, en tarjetas (tarjetas
alfabticas), determinando su contenido y la canalizacin
de su destino;
- Distribucin: reparto y/o entrega de los documentos tanto
internos como externos de la entidad;
- Control de Documento: accin que se ejerce sobre el
movimiento de la documentacin, desde el ingreso a su
fase final, permitiendo ubicarlo inmediatamente y darle
informacin requerida; e
- Informacin: dar razn a los interesados sobre el estado
de procesamiento del documento o expediente.

Para efecto de la recepcin del expediente en cada entidad,

segn la naturaleza de la actividad, se disea los
formularios denominados "HOJA DE TRAMITE DE INGRESO"
o gua de tramitacin, en el que consta generalmente la
denominacin del organismo u rgano, del formulario,
nombre del recurrente, asunto, Nro. de Registro, fecha de
ingreso, Oficio Nro., enviado a: (con tantos pasos como
fuere menester), indicaciones (por corresponderle, accin
necesaria, acompaar antecedentes, formular resolucin,
preparar comunicacin, vuelva al interesado, conocimiento,
informe, revisin, transcripcin, etc) , fecha, folio (en cada
paso). La referida Hoja o Gua adherida al expediente como
primera pgina, durante el proceso de tramitacin. El uso
de las referidas hojas generalmente constan descritas en el
correspondiente "Manual de Trmite Documentario o en el
TUPA".
Resuelto que sea, se procede a cerrar el correspondiente
registro con anotacin provisional en el asiento de archivo,
cuidndose de conseguir su ubicacin fsica (sala, estante,
anaquel, legajo, etc). Y en caso que se solicite la revisin
-siempre con constancia escrita doble: pedido y salida- a las
propias dependencias administrativas o por mandato
judicial (L.O. del P.J. 14605, arts. 273 y 274); debiendo
indicarse en oficio la atencin que los acompaados se
devolvern (537).
Una y otra oficina -trmite y archivo- han de disfrutar de
ambientes adecuados a sus importantes fines, restringiendo
el ingreso para los propios trabajadores y funcionarios.
Se ha de procurar contar con fotocopiadoras a efecto de
que el patrimonio documental no salga por cualquier motivo
a otras oficinas y cuando ello fuera indispensable ha de
encomendarse a un trabajador identificado con la vala del
documento en la libreta de cargos; implicando ello una
preparacin psicolgica
. adecuada y previa.
De preferencia han de instalarse cerca del acceso del
pblico y procurando formar unidad fsica en primer piso o
stano por razones de seguridad, ya que el peso que se va
acumulando viene a ser un elemento digno de no olvidar.
Ha de tenerse a mano extinguidores y evitar instalaciones
elctricas inmediatas a los papeles; prohibirse
terminantemente fumar y preparar o calentar alimentos y,
en general, prever las inmensas contingencias que
provoquen siniestros, salvaguardndose de este modo
eficaz y constante la documentacin. Adquirir
deshumedecedores es realizar inversin y no gasto.
Los expedientes han de archivarse a una adecuada
distancia del suelo y jams colocarse directam.ente en ste,
teniendo en cuenta el dao que ha de causarle las fugas de
agua, sea de las tuberas o provenientes de lluvias e
inundaciones.
Toda una mstica y tcnica archivstica hay que poner en
prctica en estas dos oficinas, reivindicndolas de su actual
olvido, de calculado o insensible atraso, destinndolas a un
transcurrir celestina o ceniciento.

Desde luego, hay que detener la absurda idea y praxis de

que los peores trabajadores sean precisamente destinados
a estas oficinas; y, por el contrario estimulando y
preparando tericamente a quienes ha de confiarse el
cmulo documentario, el mismo que es parte del
patrimonio cultural del pas.
34.7 DIVULGACION DEL ACERVO DOCUMENTARIO
Como los instrumentos estn perfectamente clasificados y
registrados, el personal responsable del repositorio ha de
preparar peridicamente informacin que pueda ser
recogida fcilmente por los medios de publicidad
institucionales o de la localidad, contribuyendo as a
conocer nuestra realidad administrativa y nuestro propio
pasado histrico.
Los archivos deben vivir: esa es su fuerza e importanci9-'
Hay archivados infinidad de procesos vinculados
hondamente a situaciones de extraordinaria presencia
nacional y, que sin embargo, no sabemos dnde estn ni
cual es su verdadero corpus; y otros sobre propiedades
estatales que ahora pudieran es
tar considerados como particulares. Asimismo) proyectos
realizados, no efec
tuados o llevados a cabo mediatizadamente 538 .
34.8 NUESTROS ARCHIVOS ADMIf'iISTRATIVOS
El Per, con una riqusima actuacin y tradicin
administrativa, desde el siglo XVI -de l derivan todas las
acciones de dominacin, administracin, culturizacin,
evangelizacin y ejecucin para el continente de Amrica,
cuando menos- debiera generar un proyecto de fraternidad
americanista.
Administrativamente slo es vlido elogiar -dentro de
limitaciones y jerarquas- al Archivo General de la Nacin y
a sus rganos desconcentrados de Arequipa, Cusco,
Moquegua, Cajamarca, Chiclayo, Trujillo y Piura.
Igualmente, a los del Ministerio de Relaciones Exteriores y
del Ministerio de Economa y Finanzas. Los de las Cmaras
Legislativas han merecido atenciones de diferentes
representantes, habiendo todava mucho por hacer, como
acontece en el Archivo de la Universidad Nacional Mayor de
San Marcos.
Con alguna posibilidad de error, podramos aseverar que
todos los dems Ramos de las Administracin ms que
archivos son meros depsitos de documentos.
Ahora -aunque con pocos logros- se ha comenzado a
preparar un verdadero Sistema Nacional de Archivos, pues
desde que el Gobierno del Libertador Bolvar -a travs de la
Junta compuesta por Unnue, Heres y Panda- tuvieron los
primeros progresos el 14-5-1824, hemos avanzado
sumamente poco. Dos pasos, desde entonces, han sido
dados: en 1861 por el general Manuel Ignacio Vivanco,
creando el Archivo Nacional; y en 1972 por el general Juan
Velasco Alvarado, notndose desde esa fecha un verdadero
mejoramiento y una real actuacin progresiva (Ley de
Defensa, Conservacin e Incremento del Patrimo

nio Documental del Archivo General de la Nacin - D. Legisl.

120; Ley General de Amparo al Patrimonio Cultural de la
Nacin 24047; Regl. del D.L. 19414 D.S. 22-75-ED, de 29-
10-1975: Consejo de Notariado y Archivos - D.S. 2821-JUS,
de 13-10-1982; Reglamento de Organizacin y Funciones
del Archivo General de la Nacin - D.S. 7-82-JUS, de 22-1-
1982: Modificaciones de la Estructura del Archivo General
de la Nacin - D.S. 16-82-JUS, de 19-2-1982; D.S. 35-83-JUS,
de 22.7.1983; D.S. 1-84-JUS, de 19-2-1982; D.S. 35-83JUS,
de 22-7-1983; D.S. 1-84-JUS, de 21-1-1984; R. Jefatural 73,
de 31.5.1985, Normas Generales del Sistema Nacional de
Archivos; R. Jefatural 117-86-AGN, de 9-7-1986, Normas
para Formulacin del Plan Anual de Archivos
Administrativos).
Sin embargo se propalan noticias alarmantes de la
eliminacin del Sistema de Archivos, sin que se haya
desvirtuado absolutamente nada.

35. UTILOGO

Cerremos este postrer captulo imprimindole -con esfuerzo

intelectualuna condensada sntesis de lo tratado en este
segundo tomo, y adicionndole nuestro parecer en orden a
reformas.

35.1 CONCLUSIONES GENERALES

A. En definitiva, los diversos procedimientos que realiza el

Estado Peruano pertenecen al Derecho de Procedimientos
Administrativos, en tanto que los procesos-administrativos
correspondEfn hasta ahora -con carcter acaso transitorio-
al Derecho Procesal Civil y que entre nosotros se
encuentran en las esferas judicial (asuntos administrativos,
municipales, laborales, civiles, comerciales y penales), o
administrativa (laborales, agrarios, penal militar) (vid.,
Cuadro 11).
B. El primer complejo reglario lo tenemos en el Per
concretado en la Ley; habiendo nosotros dedicado
especfica publicacin doctrinaria con su aplicacin legal
(infra, bibliogrfica).
C. Como perspectiva de superacin precisaremos dos
extremos capitales: diremos que el nivel de las reglas ha
sido elevado a la jerarqua de Ley de la Repblica, con lo
que se logra uniformidad normativa, esto es,
presuntamente orden y seguridad en la accin;
desapareciendo automticamente infinidad de reglas que
slo complican o tornan incierto el procedimiento,
congestionando intilmente las oficinas pblicas, con
mengua de su prestigio. Empero, los TUPA vienen a
descontar lo ganado.
D. Tocante a reformas -adems de las originadas en lo que
tenemos expresado- habr que uniformizar su tcnica
jurdica en el lenguaje y precisar figuras. Pero antes de eso
encontramos una falla de tcnica procedimental: treinta
das para resolver expedientes (art. 51 Q), o sea, realizar un
cmulo de actuaciones; y treinta das tambin (adicionales)
para actuar pruebas como plazo mximo (art. 76Q. Resulta
sofstico e ilusorio y, por tanto, regla incorrecta.
Tal ideacin debe ser corregida textualmente,
asumiendo el error que tiene todo Gobierno.
E. Para actuar en justicia y eficacia es procedente cortar el
vicio que significa en el fondo el recurso de apelacin,
derivando obligatoriamente los autos a la Presidencia del
Consejo de Ministros para que su Titular y sus propios
rganos asesores sean los que en efecto, acten con
independencia de criterio y de presin. Pero tambin ha de
buscarse solucin para el caso de que la apelacin proceda
del Ministerio que dirige el Presidente del Consejo (sorteo,
turno, etc.). Ha de recordarse que este alto funcionario de
poder tiene bajo sus rdenes a varias dependencias, por lo
que la Constitucin har bien en no encomendarle Cartera
alguna, precisamente para atender con toda decisin y
prestancia dichas dependencias a su cargo, lo que hasta
ahora no ocurre.
F. La Tcnica jurdica ha tenido en cuenta que la
documentacin en distinto idioma al castellano puede
tramitarse mediante su previa traduccin oficial (D.L.
18903, L. 25327 Y D. Leg. 712). Es un caso palmario del
principio de veracidad, pero el traductor juramentando
responde hasta penalmente.
G. Empero, entre la deficiente tcnica y la improvisada
sistemtica jurdicas se han producido omisiones e
inadecuaciones que constituyen errores materiales (como
en los artculos 15Q (cita numeral de la Carta de 1993), 77Q
(se mantiene el nombre de reglamento ya elevado de
jerarqua y no se alude exactamente a la Ley), 97 (que
descuida eliminar el segundo pargrafo del 722, que est
desechado); y el 117Q (que se apoya en el numeral ya
derogado, como el 110Q de la L.O. del P.J.). Felizmente todo
ello acaba de ser corregido, aunque a destiempo y
mediante acto no precisamente legislativo, y de suyo nulo,
por estar fuera del trmino.
H. As, podemos concluir que del Reglamento queda tan
slo un 67% en vigor, pues la Ley de Normas Generales de
Procedimientos Administrativos 26111, la Ley Orgnica del
Poder Judicial, el Cdigo Tributario, la Ley del Sistema
Nacional de Control 26162, y otras leyes y reglas
legiferantes -variadas repetidamente- inciden en el propio
texto o en sus consecuencias (anotaciones, comentarios,
concordancias).
Tales numerales afectados son el1 Q, 7Q, 8Q, 9Q, 11 Q,
15Q, 18Q, 20Q, 232, 242 (25Q), 272, 282, 292, 302, 31Q,
33Q, 42Q, 49Q, 53Q, 56Q, 64Q, 65Q, 66Q, 69Q, 712, 722,
75Q, (852), 902, 922, 95Q, 101 Q, 1022, 103Q, 11 OQ,
1132, 1162, Y Primera y Segunda Disposiciones
Complementarias.
No ser, pues, excesivo hablar en adelante de que el nuevo
procedimiento administrativo es susceptible -claro est- de
reajustes pensados con serenidad y experiencia para lograr
realmente un producto integral, acaso en los trminos que
ya habamos proyectado en nuestro obra de Derecho
Administrativo del Per (substantivo y adjetivo).
l. De absoluta urgencia resulta derogar el segundo
pargrafo del arto 11 OQ, con el que quedan mal
defendidos los intereses del Estado: hacer prescribir las
resoluciones que declaran la nulidad a los escasos seis
meses, es no solamente contradictoria sino aberrante en
pas que maneja el derecho arbitrariamente. Este es un
grave cargo de esencia dogmtica.
J. Las Universidades han de esforzarse para formar
abogados especialistas en Derecho Pblico, incrementando
las asignaturas de Derecho Constitucional, Administrativo,
Penal, de Procedimientos, Tributario, de Seguridad Social,
Empresarial, Financiero y Bancario y Procesal consiguientes
para poder servir a la sociedad y al Estado en la
impostergable tarea de transformacin de

las estructuras y desarrollo integral, sin que sea

absolutamente indispensable el sobredimensionamiento del
aparato pblico, pero tampoco su minimizacin caprichosa
y antitcnica (Cuadro 11).
Con suma frecuencia encontramos, por ejemplo, grave
inadecuacin entre la currcula y los silabi con los pretensos
perfiles declarados y hasta total o inconexa malla, lo cual
no puede admitirse en estudios de nivel superior; y en este
orden de cosas, parece ser que estamos ad portas de
iniciarse una nueva y efectiva poltica de superacin
nacional universitaria, cuando menos para aquellos centros
que nacen a la vida de la cultura. Prontamente hemos de
ver la orientacin y desarrollo de ellos.
K. Tericamente estamos dentro de un rgimen legal, pero
en la prctica las violaciones a la Constitucin y a las leyes
son muchas, como tambin las excepciones al Estado de
Derecho. As la Ley 26457 elimina -de un plumazola va
administrativa o previa para las Universidades cuyo status
ha sido desconocido violentamente, al mandar que "Las
decisiones que adopte la Comisin de Reorganizacin...
tienen carcter de inapelable; la accin judicial que se
interponga contra las Resoluciones de Comisin tendrn el
carcter de contencioso-administrativo y slo podrn ser
interpuestas dentro del plazo de 30 das naturales
siguientes a la fecha de notificacin o publicacin" (art.
502).
As pues, la violatoria (Ley 2645t) atenta contra la
Constitucin triplemen
te:
a) al interferir la autonoma universitaria (Constitucin, arto
182);
b) a la existencia de la va administrativa, por contrario
imperio (art. 1482); y c) por el principio de la pluralidad de
la instancia (art. 1392, inciso 6).
*
*
*
No precisamente en el procedimiento administrativo pero si
en la va administrativa o primun mamen se dan algunas
innovaciones:
- Pueden someterse a arbitraje sin necesidad de
autorizacin prvia, las pretensiones y controversias
referentes a bienes muebles o inmuebles o a obligaciones
del Estado, de sus dependencias y de las personas de
derecho pblico (Ley General de Arbitraje 26572, arts.
12,22 Y 32);
- Los poderes notariales estn en razn directa del uso que
se les d se
gn la cuanta (Ley del Notariado 26002, arts. 1172 a
1222);
- Las discrepancias que pudieran surgir en la verificacin
del nmero de alumnos que asiste regularmente a clases.
La resolucin que resultare apelada ser resuelta en ltima
instancia por el Ministerio de Educacin (Ley de
Financiamiento Educativo 26012, arto 72);

- Los asuntos de competencia del Consejo Superior de

Licitaciones y Contratos de Obras Pblicas han de agotar la
va administrativa, empero en cualquier estado del
procedimiento las partes podrn someter la controversia a
arbitraje (Ley del C.SL y C.O.P. 26123, arto 102). La Corte
Superior de Lima y la Sala Constitucional y Social de la
Suprema, sucesivamente, son competentes (art. 112);
- Cuando los titulares de entidades no ejecuten las
recomendaciones de una accin de control, la Contralora
General puede sancionar a los que incumplen dichas
recomendaciones (Ley del Sistema Nacional de Control
26162, arto 242 letra g);
- En dicho procedimiento de control puede requerirse la
presencia de toda persona natural o los representantes de
cualquier persona jurdica que se considere necesario, bajo
los apremios que la ley seala para los testigos (art. 192
letra d). Hay, as, un reforzamiento del principio de
inmediacin;
- En el mismo procedimiento se quiere regir las resoluciones
a partir de la fecha de su notificacin al interesado o de su
publicacin en el diario oficial (art. 292), cuando el cuerpo
de leyes bsico habla que producirn los efectos desde el
da siguiente a dicha notificacin o publicacin (Regl.; arts.
422, 432 Y 512, ratificados ampliamente por el D.L. 26111,
publicados ambos en la misma fecha). Tal descoordinacin
traer controversias innumerables; y
- Por ltimo, los TUPA (Texto Unico de Procedimientos
Administrativos), aunque no tienen la originalidad que se
pretende -antes existieron las cartillas informativas de
tramitaciones y las guas de servicios al ciudadano-, han de
ser tiles, pero se necesita flexibilidad por lo que su
aprobacin no debe estar a nivel de Decreto Supremo sino
de la normas ms alta de cada rgano u organismo, para
que el jefe respectivo los actualice con facilidad. El primero
que conocemos es el del Fondo Nacional de Desarrollo
Pesquero (FONDEPES) y caemos en cuenta que se trata no
de normas ni tampoco de reglas sino de actos de
administracin, que ejecutan mandatos del acto
administrativo (D.S. 2592-PE, de 21.12.92; D.Legis. 757,
arts. 202, 212 Y 222 Y D.L. 25587). Se prorrog hasta el 31
de (?) abril de 1993, el plazo mximo para la aprobacin de
dichos TUPA (D.L. 21666, arto 102). Dichos textos son,
pues, tpicos manuales de la Administracin, sin presentar
obligatoriedad alguna.
Aunque es obvio, tal vez debamos advertir -en razn de los
diversos niveles de lectores- que el comento exegtico
comprende tambin la segunda parte de la investigacin-
exposicin integral del procedimiento peruano actualizado,
que mantiene -y an se ha perfeccionado- el impulso socio-
jurdico de real efectividad tuitiva: la proteccin al
administrado se extiende hasta el error de calificacin de
los recursos, lo que aparentemente resulta inusitado, pues
stos estn autorizados por letrado; pero la regla no olvida
que la diversidad cultural del pas nos pone ante
situaciones contradictorias, pues tenemos unas 90
provincias -de 181, 49.72%- que carecen de profesionales
en general y en las que la defensa est en poder de
ciudadanos ignaros o de tinterillos o quellqueris
(quechuismo) en todas las fases del procedimiento, por lo
que la Ley llama a esto defensa libre o no cautiva.
La cultura jurdico-administrativa del pas-abogados,
profesores de derecho, magistrados, fiscales, estudiantes
de la profesin, funcionarios antiguos y experimentados,
tratadistas- ha acogido nuestras lecciones y nos ha
dispensado el singular honor nacional de insistir en la
bsqueda y adquisicin de diez sucesivas y actualizadas
ediciones; y seguramente ha de damos igual trato
estimulante y enaltecedor a esta undcima tirada, que ha
sido objeto de escrupulosa revisin, adecuacin y
estructuracin integral y cuidados, criticando los
desaciertos con elevacin conceptual.
35.2 FINIS CORONA T OPUS
Archivados, clasificados y catalogados los autos en general,
comienzan a tener una vigencia histrica, por la que tarde o
temprano han de ser buscados, estudiados y expuestos en
el campo de la investigacin y de la cultura.
Ellos constituyen inagotable venert> para una mayor y ms
comprensin de la historia, de la sociologa de la poltica, de
la psicologa, de la economa y an de la estilstica, pues se
podr conocer o tener prueba de la manera de encuadrar
un proceso y de redactar las piezas fundamentales:
contestacin y/o reconsideracin, dictmenes, peritajes,
alegato de bien probado, expresin de
agravios y, los propios actos administrativos resolutorios y
las sentencias.
Con el adelanto de la electrnica ahora se tiene la inmensa
posibilidad de computarizar, por ejemplo, cada sentencia
expedida desde el inicio de la Repblica, y an distinguir
dentro de cada acto resolutorio administrativo y
jurisdiccional los variados aspectos y matices que, en
efecto, contienen sobre materias comerciales, civiles,
laborales, administrativos, penales, procesales, etc.
As lo est haciendo -con estimulante acierto y dinamismo-
el lnstituto de Investigaciones Jurdicas de la Universidad
Autnoma de Mxico 539 .
 Hemos, pues, de utilizar nuestro patrimonio
documental para los flnalidad indicados y otras ms, y no
solamente limitamos a su conservacin fsica 54 .
Felicitemos a esa ardua y silente labor cultural y
patritica -que abarcara dos siglos-, dndole el debido
respaldo, imitndola!

36. LOS YACIMIENTOS "LA BREA Y PARIAS" Y EL

"AFAIRE" DE LA I.P.C.

Dr. Alberto Ruz-Eldredge

Mucho se ha escrito y debatido en torno a este caso,

resuelto con valenta y justicia hace ya casi tres dcadas.
La circunstancia de que la juventud estudiosa cuente con
informacin veraz y propedutica y -al propio tiempo-
pfnormica del problema, nos mueve ahora a dar forma
definitiva a una conferencia pronunciada en el Ministerio de
Transportes y Comunicaciones al conmemorarse el 2Q
aniversario de la patritica solucin dada por la Fuerza
Armada dentro de los planteamientos de la intelectualidad
nacional.
Accedemos 'as a un requerimiento de un colega y antiguo
alumno nuestro,
el Dr. Gustavo Bacacorzo, quien difunde con carcter cvico
jurdico estos episodios ya incorporados a la historia.

1. LOS ANTECEDENTES

166,000 hectreas forman en Brea y Parias (Talara) el

campo superficial bajo el cual existen muy importantes
yacimientos de petrleo. La IPC detent esos campo pero
no tuvo nunca ttulo alguno ni por consiguiente derecho
para explotar y disponer del petrleo proveniente de ellos.

11.- CONFUSION DE DERECHOS

Cmo y por qu pudo hacerlo? En 1826 J. de la Quintana

compr de modo irregular (violando la Ley de 22 de
Setiembre de 1826) una pequea mina de brea llamada
"Amotape", sita en Cerro Prieto, Talara, que era entonces
Provincia de La Libertad. Luego, en 1827, vendi la mina a
Jos de La Lama que era dueo por otra operacin, de la
superficie llamada entonces Hacienda Mncora. De La Lama
tena as dos derechos diferentes:
a) uno sobre la Hacienda Mncora, o sea derecho de
superficie, de propiedad comn;
b) y, otro, muy discutible, sobre la pequea mina de brea
llamada "A motape", derecho sujeto en todo caso a las
normas pblicas de minera y de derecho administrativo
nacional.
La esposa y la hija de De La Lama la heredaron aos
despus; y, al partir el Fundo Mncora, calificaron las dos
porciones con los nombre de "Brea" y "Parias", que
despus consolid la hija doa Josefa al fallecer la madre de
sta y viuda de De La Lama. En ese instante comenz la
ilcita confusin del derecho a una pequea mina de brea
"Amotape" (discutible por otras razones y sujeto siempre al
derecho minero) con el derecho comn sobre la superficie.
La mina pequea, de un cuarto de kilmetro cuadrado
segn apreciaron nuestros tcnicos (Ings. Noriega Calmet y
Montalvn) "creci a la extensin de 166,000 hectreas de
superficie; sta que se llamaba Mncora, pas a nombrarse
"Brea y Parias"; la mina misma alter su nombre,
llamndose la con el mismo de la superficie. Y por ltimo, la
sustancia minera, que era de brea (distinta del petrleo)
cambi por la de petrleo, ponindose de manifiesto el
absurdo de querer hacer creer que en 1826 se adquiri
derecho sobre el petrleo a pesar de que no era
industrialmente conocido (la propia IPC, en el libro
"Petrleo" que edit en 1954, dice que "su industrializacin
real data solamente de 80 aos atrs", vale decir de 1874.
111.- VIOLACION DE OTRAS LEYES
A todo lo anterior debe agregarse: que la Ley de 28 de Abril
de 1873 orden la presentacin y revalidacin de cualquier
ttulo sobre minas de petrleo o de carbn, ante el Tribunal
de Minera de Lima, dentro del lapso de cuatro meses;
declarando que si no se cumpla con ello "se reputarn
nulos y de ningn valor, cualquiera que sea su origen".
Los llamados "dueos" de la mina de brea "Amotape" o de
los yacimientos de "Brea y Parias", no cumplieron con
dicho requisito legal; por cuya razn, en el supuesto caso
de haber tenido algn derecho, lo perdieron por falta de
presentacin y revalidacin ante el Tribunal de Minera de
Lima. Adems, anteriormente se haba dado causal de
caducidad, por despueble o sea por no haber trabajado la
mina o minas, por lo menos con cuatro operarios y durante
cuatro meses seguidos (Art. 3Q del Ttulo V y Art. 13Q del
Ttulo IX de las Ordenanzas de Minera, Ley anterior a la de
1873).
El 12 de Enero de 1877 una nueva ley cambi el sistema
del pueble o trabajo obligatorio de las minas, por el de pago
del canon territorial: una suma de SI. 30.00 al ao por
pertenencia (cuatro hectreas). lIcitamente, un tal
Helguero -que haba asumido los derechos" de la hija de De
La Lama- hizo inscribir tres pertenencias, primero; y, luego,
diez.
Logr as, de hecho y violando las Ordenanzas de Minera y
la Ley de 28 de Abril de 1873, hacer anotar un "derecho" a
extraer brea sobre 40,000 m.
Helguero transfiri a los ingleses Tweddle y Keswick, a fines
del siglo pasado y stos a la empresa inglesa "London &
Pacific Petroleum Co.", la cual, a su vez, cedi dentro del
primer cuarto de este siglo a la International Petroleum Co.

Qu pudieron sucesivamente transferirse estas personas?

A lo sumo una mina, muy pequea, de brea no de petrleo,
llamada "Amotape" y no Brea y Parias; y cuyo derecho
-nulo en la indebida "compra" de 1826- haban perdido por
despueble, por falta de revalidacin y, finalmente, por no
pagar el canon territorial. En efecto, el Cuerpo de
Ingenieros de Minas y Aguas descubri en 1911, que bajo el
nombre de Brea y Parias ilegalmente creado, existan, en
realidad, 41,614 pertenencias; mientras que la Londan y
sus antecesores ilegales haban registrado (ilcitamente)
slo diez pertenencias. Pagaban SI. 30.00 al ao por cada
una o sea SI. 300.00; Y deban pagar, en todo caso -de
haber derecho alguno- SI. 30.00 por 41 ,614 o 14 o sea SI. 1
'248,420.00 desde el12 de Enero de 1877 en que se dict la
Ley del canon territorial.
El Estado orden el pago y la Landan reclam. Se le
escucho, fue defendida, minuciosa y cabalmente; hubo un
expediente administrativo que fue informado por Asesores
Tcnicos y Jurdicos, por los Fiscales de la Nacin, por el
Consejo Superior de Minera y resuelto por el Ministerio de
Fomento y Obras Pblica y, finalmente, por el Poder
Ejecutivo por Decreto Supremo de 1915.
IV.- LA INTERVENCION PREPOTENTE
Qu pudo hacer la Landan Pacific entonces? El sistema
jurdico peruano es muy amplio y generoso. Permitapesde
entonces -Ley Orgnica del Poder Judicial de 1912- que
cualquiera persona, natural o extranjera, pudiera ocurrir
ante los Tribunales con accin ordinaria de exceso de poder,
abuso de poder, desviacin de poder o causal de nulidad de
Resolucin. O sea impugnar judicialmente el acto
administrativo que la empresa pensara que haba lesionado
un derecho subjetivo de ella. Este sistema que nos rige
actualmente segn la Ley Orgnica del Poder Judicial de
1962- es anlogo al de casi todos los pases del mundo.
Pero la Landan Pacific no se someti al derecho. Recurri a
la fuerza y pidi y obtuvo la condenable ihtervencin de la
Embajada de Gran Bretaa y del Ministro norteamericano
(porque la Standard Oi! ya se haba vinculado al caso
contratado con la London) para lograr por el abuso del
poder de las grandes potencias, lo que la razn y la ley no
les otorgaba. Nuestro Gobierno fue dbil -all comienza a
sublevarse el espritu digno del pueblo peruano- en aceptar
tal intervencin, acompaada de cruceros ingleses que
patrullaban nuestras costas, de apagones en Lima por falta
de energa y de otras formas de presin y saboteo que la
Landan y Standard promovan.
V.- LA IGNOMINIA DE UN LLAMADO LAU~O: Acto
jurdicamente inexis
tente. Proceso sin expediente.
Grandes debates parlamentarios y periodsticos dieron
gallardo combate al entreguismo de entonces. Se evit una
transaccin ignomiosa, pero se gest e impuso luego una
inconstitucional ley 3016, que autorizaba un arbitraje de
jure (de derecho, conforme a la Ley, no de componedores ni
de componendas). Sin embargo los Ministros Salomn y
Gran Duff -de Per e Inglaterra- violando toda norma y
hasta la propia Ley 3016, firmaron un "arreglo" en Lima, en
Marzo de 1922, que hicieron incorporar como laudo, en
Abril de ese ao y en la

ciudad de Pars. Un laudo es una sentencia en litigio

internacional, que debe respetar: a) la materia laudable, lo
que no hizo; b) la ley o actos que le dieron impulso y sin
embargo viol hasta la Ley autoritativa NQ 3016; c) el
principio de unidad del acto, o sea en un instante y un lugar
y, no obstante, estiraron el "fallo" de Lima a Pars y en el
curso de 40 das; d) la mnima formalidad de seguir un
proceso, dentro de un expediente cuyas piezas
fundamentales debieron, adems, archivarse en
Washington segn el compromiso arbitral de Agosto de
1921; y, a pesar de ello, ni proceso ni expediente ni archivo
hay; ni en Pars, ni en Ginebra -el Presidente del Tribunal era
suizo-, ni en Washington ni en Lima ni en Londres. Se burl
as todo; lo sustancial y lo formal, la ley nacional, los
principios ms elementales de la vida internacional y las
normas ticas bsicas de la convivencia humana.
VI.- LA CONSTITUCION VIOLADA
Tanto la Constitucin de 1920 como la actual de 1933,
recogiendo el principio que ha regido siempre (Incanato,
Colonia y Repblica) el derecho minero nacional, declaran
que las minas son del Estado y que slo se pueden adquirir
por una concesin legtimamente solicitada y obtenida.
Las Leyes de Petrleo (NQs. 4452, 11780), el Cdigo de
Minera de 1950, como el anterior de 1900, establecen la
misma norma. E inclusive el Cdigo Civil de 1936.
Tal sistema se llama del seoro del Estado o dominio que
tiene sobre las minas, que estn por tanto en el campo del
derecho pblico, como ocurre en la mayora de los pases
del mundo.
Sin embargo la IPC, que no tuvo nunca una concesin en
Brea y Parias, las detentaba, explotndolas sin ttulo
alguno. Y a esto agreg otra violacin de la Carta Magna, al
organizar un monopolio pues controlaba la produccin,
refinacin y comercializacin del petrleo en elevadsimo
porcentaje.
VII.- EL DEBATE ESCLARECEDOR DE 1959-1962
Una minora parlamentaria de gran valor moral e intelectual
dio desde 1959 una decidida batalla en el problema del
petrleo, planteando con tenaz accin la reivindicacin
inmediata de la Brea y Parias. Proyectos muy concretos,
de ocupacin inmediata de esos yacimientos petrolferos,
fueron planteados en las Cmaras; pero el Gobierno y.la
mayora de esa poca no los dejaron pasar.
Las instituciones militares, por medio del Comando
Conjunto, dieron su fundamentada opinin nacionalista en
Febrero de 1960; e igual lo hizo el Foro Nacional con el
Colegio de Abogados de Lima y la Federacin de Abogados,
as como las Universidades y otras organizaciones
profesionales en unin de la prensa nacionalista.
En las elecciones de 1962 y de 1963 el tema esencial fue:
recuperar la Brea y Parias; y todos los candidatos lo
ofrecieron al pueblo demandando sus votos.

VIII.- QU OCURRIO DE 1963 A AGOSTO DE 1968?

En 1963 se ofreci recuperar la Brea y Parias en 90 das.
Es verdad que mucho tiempo despus se aprobaron tres
leyes anulando el llamado laudo de 1922, y declarndose la
recuperacin de los yacimientos; pero fueron meras
declaraciones lricas que jams se cumplieron. Antes bien,
en Agosto de 1968 el Gobierno anterior y los Partidos y
hombres que lo respaldaban llevaron a cabo los siguientes
actos conocidos por todo el Per: a) hicieron un Acta en
Talara de supuesta recepcin de los yacimientos, pero
quedando la IPC siempre en ellos; b) firmaron aberrantes
contratos de venta de gas y de crudos, sin formalidades, sin
dictmenes tcnicos ni jurdicos, mutilndose una tasacin
de bienes y una pgina 11 del contrato de venta de crudos;
c) otorgaron tres concesiones privilegiadas a la IPC
mantenindola en el monopolio de la refinacin por 40 aos
ms y en el de la comercializacin, sujetando a la Empresa
Estatal a mera servidora del consorcio usurpador y
monopolista.
IX.- REACCION POPULAR E INSTITUCIONAL
La opinin pblica se conmovi de frontera a frontera. El
Colegio de Abogados de Lima, la Universidad de Ingeniera
y casi todas las dems Universidades nacionales, las otras
entidades profesionales, los sectores polticos dignos,
entidades laborales patriotas y la prensa nacionalista
protestaron fundada y enrgicamente. ~
y una denuncia ante el Poder Judicial fue presentada por
delitos provenientes de la mutilacin de los contratos. Fue
conmovida as la opinin nacional, ponindose de
manifiesto graves violaciones de la ley, de la Constitucin y
de la tica. Estaba en juego la soberana.
\
Por eso la Fuerza Armada el 3 de Octubre de 1968 tom el
poder afirmando, en su Manifiesto, la necesidad de
recuperar la soberana peruana, de transformar las
estructuras y desagraviar a la Nacin.
X.- REIVINDICACION DE NUESTRA RIQUEZA MINERA
El 9 de Octubre de 1968 la Fuerza Armada ocup Talara. Dio
cumplimiento al D.Ley 17066 dictado por el Gobierno
Revolucionario, satisfaciendo as el anhelo Nacional. La
Refinera y el Complejo de Talara fueron expropiados.
Termin recin entonces la usurpacin de la Brea y Parias
y el monopolio,
de la IPC, a la cual, meses despus, se le hizo cesar en
todas sus actividades, demandndosela para el pago de los
productos que haba extrado sin ttulo alguno como lgico
resultado de la reivindicacin de los yacimientos y de la
imprescriptibilidad de la mina y los productos (art. 1 de la
Ley 11780).
El pueblo peruano que escuch el histrico Mensaje del
Presidente del Gobierno Revolucionario, ledo a la 1.00 del
da del memorable 9 de Octubre de 1968, se conmovi en
todas las ciudades. La Bandera Patria fue enarbolada; y el
entusiasmo popular se hizo sentir.
Todo el Per medit luego en la trascendencia nacional de
la justa y patriticas decisin del 9 de Octubre de 1968. En
ese Da triunfal tomamos concien

cia de nuestro orgullo de pueblo soberano, que hace

respetar sus derechos. La Constitucin, esa Carta Magna
tan citada ahora por quienes entraron en ella a saco para
defender negocios o vender la Patria, haba sido violada
durante aos de aos. El derecho del Per se haba dejado
de lado. En Palacio de Gobierno y en el Parlamento no
haban impuesto las soluciones entreguistas del mes de
Agosto de 1968.
A toda esa vergenza se agregaba una condicin de
sujecin econmica definitiva, pues, con la entrega
anticonstitucional del petrleo, se dejaba en manos
extranjeras el monopolio y el control de la energa en el
Per, cuya fuente principal es el petrleo, elemento
indispensable de controlar por el Estado que quiere
despegar del subdesarrollo.
Todo pues haba sido hollado: soberana, Constitucin,
honor nacional e intereses econmicos de la Repblica. Tal
era la grave situacin antes del acto revolucionario del 3 de
Octubre y de la decisin memorable del 9 del mismo mes
del ao 1968: all se recuper el ejercicio de la soberana y
en cumplimiento de la Constitucin y de la Ley, toma de
posesin de lo nuestro y organizacin por el Estado de la
industria del petrleo para servir a la Nacin, no para
negocios del monopolio usurpador, prepotente y delictuoso.
El glorioso 9 de Octubre, es pues el inicio de una segunda
Independencia: la de carcter econmico, social y moral.
Nos declaramos libres el 28 de Julio de 1821, despus que
en el siglo XVIII el imperio espaol fuera conmovido en el
Per por el movimiento nacionalista inca. Mas, la sujecin
econmica, la explotacin del pueblo y la corrupcin de
gobernantes y administradores -que entregaron las riquezas
nacionales- mantenan al pas esclavizado al extranjero y
explotado por una plutocracia servil y adems ineficiente.
GLOSA
LA U.N.M.S.M. y EL CONFLICTO
La ctedra no slo es plataforma de cultura e informacin.
Es ms: tribuna de civismo y trinchera para la defensa del
pueblo y del Estado. Por eso, y por que se conserve la
tradicin de lucha anarquista desde el perodo
obscurantista de la colonia, es oportuno y justo recordar la
intervencin del claustro en este problema casi centenario,
a travs de la antigua Facultad de Derecho y Ciencias
Polticas, con maestros de la talla de los doctores Alfonso
Montesinos (Senador por Arequipa); Alberto Ruz Eldredge,
profesor de Derecho Administrativo; y de Guillermo Garca
Montufar, profesor de Derecho de Minero. Igualmente el
fogoso conferencista Alfonso Benavides Correa; secundados
vigorosa y constantemente por el alumnado, que contribuy
a que se divulgaran las enseanzas de los ilustres y
patriotas profesores, inicindose de este modo la protesta
popular e intelectual que ha culminado con la virtual
expulsin de la empresa imperialista y monopolista de los
campos peruanos de la Brea y Parias.
Tambin merecen un recuerdo los Colegios y la Federacin
de Abogados, los sindicatos y las federaciones obreras,
magisteriales y estudiantiles, cuyos acuerdos
en congresos multitudinarios fueron altamente jurdico-
patriticos( ).

37. ANALISIS SOBRE EL LAUDO DE LA BREA Y PARIAS

Dr. Jorge Eugenio Castaeda

Catedrtico de Derecho Civil

1.- Determinacin de conceptos.- Parp, la mejor claridad de

esta espinosa cuestin, parece que conviene dejar
establecido qu se entiende por laudo de Pars. Es el
instrumento suscrito por un tribunal extrao, en que juzga y
decide, con fecha 24 de abril de 1922, que es obligatoria
para ambas partes {Per y Gran Bretaa}, el "Acuerdo de
Arreglo" que dichas partes suscribieron el 2 de marzo de
1922, por intermedio de sus representantes A. Salomn y
A.C. Grant Duff, respectivamente.
Dicho "Acuerdo de Arreglo", al que nosotros inexactamente
damos el nombre de "transaccin", en su arto 22 reconoce
que los herederos de William Keswick son los dueos de "La
Brea y Parias" y crea un rgimen tributario privativo para
dicho yacimiento, que no puede ser alterado dentro de
cierto plazo.
De aqu se sigue que el laudo es el "Acuerdo de Arreglo". Y
lo es porque con fecha 27 de agosto de 1921, se suscribi
por los mismos Grant Duff y Salomn un llamado "Acuerdo
de Arbitraje", cuyo arto 10, en su pargrafo 22, dispona
que para el caso de que Per y Gran Bretaa, cuyo arto 1O,
en su pargrafo 22, dispona que para el caso de que Per y
Gran Bretaa se pusieran de acuerdo "sobre los trminos
del arreglo como laudo, el cual se considerara como el
laudo de tribunal.
Volviendo al examen del "Acuerdo de Arreglo", es evidente
que no es una transaccin, porque no decide sobre punto
dudoso y tampoco tiene renuncias recprocas. A lo ms,
existira una renuncia del Per, en cuanto por una cifra
determinada condona la deuda por canon de superficie y
reconoce el dominio absoluto del contradictor sobre un
yacimiento minero.
En verdad, el "Acuerdo de Arreglo" es un contrato, un
tratado. "Acuerdo de Arreglo" es tambin un Galimatas. En
algunos casos, para facilitar la comprensin se continuar
empleando el vocablo "transaccin".

En realidad, de lo que se trata es de un tratado en que se

reconoce el derecho de propiedad y se establece una
tributacin especfica para bien determinado. Los contratos
no tiene el nombre que les dan las partes, sino el que
deriva de la esencia de sus estipulaciones. En buenos
principios, debera se llamado "Contrato de Arreglo"
2.- La nulidad de /a Ley N!2 3016 produce /a nulidad
de//audo.- Establecida la nulidad radical de la ley 3016, por
las razones enunciadas en mi informe inmediatamente
anterior, la nulidad del aludo se infiere fcilmente, ya que
esas mismas razones le son aplicables a este instrumento.
Es suficiente, sin embargo, la siguiente reflexin, o sea la
de que lo absolutamente nulo no es suscriptible de producir
efectos jurdicos, an cuando si pueda haber producido
efectos, pura y simplemente.
En cuanto el laudo importa a la postre una sentencia o
decisin judicial, es ineficaz porque resuelve o decide sobre
materias reservadas a la soberana del Per, encerrando
algo contrario al derecho pblico de esta pas. Basta que el
inmueble se encuentre situado dentro del permetro del
solar patrio para que se halle bajo el imperio de las leyes
peruanas y de la justicia que se administra en la Repblica,
por los tribunales y juzgados, y no por otras autoridades,
como prevena el arto 26 del Cd. de enjuiciamientos civiles
abrogado. Ya se ha examinado la declaracin del arto V del
T.P. del cd. civil. de 1852; y lo dispuesto por los arts. 1159
y 1160 nc. 1 Q del cd. de proc. civiL, por los que para una
sentencia extranjera tenga fuerza en la Repblica se
requiere que no resuelva sobre materias cuyo juzgamiento
compete a los tribunales peruanos; y que corresponde
exclusivamente a dichos tribunales peruanos el
conocimiento de los asuntos relativos a bienes races
situados en el territorio de la Nacin.
Estos principios no son privativos de nosotros; son
principios uniformes del derecho de gentes, que establecen
la actividad jurisdiccional de nuestros tribunales sobre los
bienes comprendidos en el territorio patrio. Estn
reconocidos y aceptados universalmente como axiomticos,
ya que derivan de los superiores derechos de soberana e
independencia. Las leyes que en cada Estado rigen los
bienes no son sino un corolario de su organizacin poltica.
Tiene, adems, que considerarse inadmisible que un laudo
derivado de un tratado internacional (la transaccin en el
derecho civil es contrato; y en el derecho internacional es
tratado. Para nosotros es siempre un contrato, no obstante
que el nuevo cd. civil. la considera como modo de
extinguir las obligaciones) pueda derogar las leyes vigentes
en un Estado sobre el rgimen de la propiedad minera,
porque todo rgimen inmobiliario est fundado en el
principio del orden pblico. Por lo mismo, resulta
inejecutable en un Estado, si se opone, en cuanto a las
personas y a los bienes, a la Constitucin y a las leyes del
Estado que deba hacer lugar a la ejecucin.
Los yacimientos mineros son inmuebles. El rgimen de
propiedad sobre ellos, como sobre todos los bienes dentro
de cualquier Estado, no puede ser modificado por leyes o
decisiones judiciales extranjeras.
La transaccin, que es arreglo, pacto, convenio o contrato
en derecho interno, y tratado en derecho internacional, que
despus resultara laudo, fue de aquellos actos jurdicos que
por atentar contra nuestra soberana, estaban
constitucionalmente prohibidos. El arto 2Q de la
Constitucin de 1920, vigente en la poca en que se
transige, estableca: "La Nacin es libre e independiente y
no puede celebrar pacto que se oponga a su independencia
o integridad o afecte de algn modo su soberana".
Los constituyentes del ao 19 repitieron la norma de la
Constitucin de
1860, que en esa Carta tena tambin el nmero 2.
Conviene expresar que cuando utilizamos el vocablo
"transaccin" nos estamos refiriendo al laudo mismo, en
cuanto ste no es distinto de aqulla, ya que no hizo sino
incorporar a la transaccin.
Se ha objetado que el laudo es inoperante para el Per
en razn de que
no fue legislativamente ratificado.
En efecto, la Constitucin de 1920 contena estos dos
dispositivos:
Art. 83.- "Son atribuciones del Congreso:
inc. 18. Aprobar o desaprobar los tratados de paz,
concordatos y dems
convenciones celebradas con los gobiernos extranjeros".
Art. 121.- "Son atribuciones del Presidente de la
Repblica:
inc. 12. dirigir las negociaciones diflomticas y celebrar
tratados, poniendo en ellos la condicin expresa de que
sern sometidos al Congreso para los efecto de la
atribucin 18 del arto 83".
Ya la primera Constitucin del Per, la de 1823, en su arto
60 inc. 7Q dispona: "Son facultades exclusivas del
congreso: 7Q Aprobar los tratados de paz y dems
convenios procedentes de las relaciones exteriores en todos
respectos.
Esta exigencia ha sido repetida en todas las Cartas, en
los mismos o en
otros trminos. As por ejemplo:
Constitucin de 1856; arto 55.- "Son atribuciones del
Congreso: inc. 15. Aprobar o desechar los tratados de paz,
concordatos y dems convenios procedentes de las
relaciones exteriores".
Constitucin de 1860; arto 59.- "Son atribuciones del
Congreso: nc. 16. Aprobar o desaprobar los Tratados de
paz, concordatos y dems convenciones celebradas con los
gobiernos extranjeros".
Constitucin de 1867; arto 59.- "Son atribuciones del
congreso: inc. 18 Aprobar o desaprobar los Tratados de paz,
concordatos y dems conver)ciones procedentes de las
relaciones exteriores".
En cuanto a la Constitucin que nos rige, que es la del ao
1933), su arto 123 reza: "Son atribuciones del congreso:
21Q. Aprobar o desaprobar los tratados, concordatos y
dems convenciones que se celebren con los gobiernos
extranjeros".
Nosotros consideramos que ni an la aprobacin legislativa
le otorgaba validez a un laudo cuya ejecucin contrariaba
las bases fundamentales del Estado.

A tenor de este principio constitucional uniforme, por el cual

se reclama la aprobacin legislativa, se expresa que no
habindose aprobado el convenio de
arbitraje ni el arreglo entre los gobiernos del Per y de Gran
Bretaa, por el . Congreso, esos instrumentos resultaban no
idneos para producir efectos jurdicos.
Este parecer se apoya en la doctrina de Derecho
Internacional. As, Sn
chez de Bustamante y Sirven(1) considera que todo tratado
necesita siempre
de la aprobacin ulterior del mandante y casi siempre de
otro cuerpo poltico del Estado.
En otro lugar, el mismo Snchez de Bustamante y Sirven(2)
expone que la
suscripcin de un tratado no le da ms que la categora de
proyecto.
Tambin Diena Julio(3) informa que la regla de la ratificacin
no admite
ms excepciones que las de tiempo de guerra, respecto a
los convenios celebrados entre jefes de tropas enemigas,
los que exigen pronta ejecucin, y se comprende que no se
puede esperar su ratificacin.
En Diena(4), sin embargo, nos encontramos con algo por el
que se tiene
que admitir que la llamada transaccin, pacto, convenio o
tratado que despus convirtise en laudo, carece de fuerza
jurdica, porque las estipulaciones que contena se haban
concluido excedindose los representantes de las
facultades que tenan, porque las mismas eran contrarias al
derecho interno nacional. En efecto, la transaccin o
acuerdo determinaba un derecho de propiedad sobre una
mina que resultaba desconocido para el rgimen peruano
sobre propiedad minera; y tambin, un rgimen tributario
privativo para yacimiento determinado, que slo poda
acordarlo por ley el Estado peruano, siempre que pudiera
eludirse el otro obstculo constitucional de ser un rgimen
excepcional y
de privilegio. El autor italiano citado, textualmente dice: "
es necesario concluir que segn los principio del
Derecho Internacional, no puede considerarse un tratado
como internacionalmente vlido, no slo cuando quien lo ha
estipulado no tenga, segn el derecho interno, potestad
para representar al Estado, sino cuando tambin en su
estipulacin se hubiese excedido de los poderes propios, de
conformidad al mismo derecho interno".
La transaccin o pacto, como lo fue la ley 3016, es
inconstitucional por razones de fondo. Por ello es que no
nos contentamos con la idea de que ellaudo carece de
relevancia jurdica porque no fue ratificado simplemente. Y
ello no obstante que en la prctica ya se ha admitido que
las normas constitucionales sobre ratificacin de tratados,
poseen relevancia internacional 5). El pacto o transaccin
entonces, no slo es invlido porque se han omitido formas
o procedimientos constitucionales, sino porque el rgano
del Estado peruano que actu en la esfera internacional,
estaba limitado por las autorizaciones substanciales de la
Constitucin. No se puede comprometer el destino de un
Estado en asuntos que la Constitucin reserva para que
sean aplicados o declarados por sus propios funcionarios. El
rgano del Estado no puede excederse de la Constitucin; Y
en caso de hacerlo, su acto no obligara al Estado.
La jurisdiccin nacional no slo fue negada por la ley 3016
sino por la transaccin y el laudo. Ella es una de las
manifestaciones ms netas de la soberana nacional.
Constituye la jurisdiccin la potestad soberana de declarar
la ley, aplicarla e imprimir fuerza ejecutoria a esa
declaracin. Por ser de orden pblico, la jurisdiccin no
puede ser objeto de renuncia, ni depende su aplicacin de
la voluntad de las partes.
An en la hiptesis de que el laudo se hubiere producido sin
mediar arreglo previo entre los litigantes, ("Acuerdo de
Arreglo" es la denominacin que le dieron las partes), su
validez era impugnable, por cuanto decida sobre materias
exclusivamente reservadas a la jurisdiccin de uno de los
Estados contradictores.
No puede obligar internacionalmente un laudo que decide
sobre bienes inmuebles situados dentro del territorio de un
Estado; y sobre los tributos que de
ber abonar un bien. ~
No se trataba, asimismo, de divergencias o actitudes
contrapuestas entre Estados soberanos, sino de cuestin
litigiosa entre un particular, extranjero o no, y el Estado del
Per. Y, sobre todo, de una divergencia de carcter real y
no personal, por ms que el Estado de que proceda el
contradictor, hubiera hecho suya' la reclamacin o asunto.
Ni la aprobacin legislativa poda otorgarle eficacia a un
instrumento como el laudo que tan seriamente lesionaba
nuestros derechos, an cuando no hubiera derivado del
llamado "Acuerdo de Arreglo".
Y an en la hiptesis de que la ley 3016 no slo hubiera
mandado someter la cuestin litigiosa a un arbitraje
internacional, sino que facultara al Ejecutivo para arregla o
convenir la diferencia sobre "La Brea y Parias, ese
convenio, arreglo, o transaccin habra de resultar
inoperante, si afectaba de algn modo la soberana del
Estado. La autorizacin legislativa contenida en una ley
regularmente formada, debera ser considerada insuficiente
por cuanto lesionaba el principio visceral de soberana.
Es por estas razones que afirmamos que ni an la
aprobacin por"el Congreso, poda otorgar validez a un
convenio o tratado de tal naturaleza. Por ello es que
disentimos de aquellos que opinan que la aprobacin
legislativa al no haberse producido, le niega validez al pacto
o transaccin. Con mayor razn en pases como el Per, en
que lo normal son los regmenes de facto, que tienen a su
servicio un Poder Legislativo dcil y obediente, cuyos
miembros han sido supuestamente elegidos mediante
procesos electorales fraudulentos, y que no titubeara en
otorgar una aprobacin an cuando sta fuera
notoriamente lesiva al inters nacional.

Ya nos hemos ocupado de que la ley 3016 afect el

principio de soberana en cuanto priv al Poder Judicial
nacional del conocimiento de un asunto que le competa.
Empero, por si esto no bastar, el pacto mismo atent contra
el mismo principio.
3.- No tuvo el mandatario del Per poder para arreglar.-
Conviene examinar atenta y cuidadosamente si el
representante que a nombre del Estado peruano transigi o
concluy el "Acuerdo de Arreglo", tena facultades
bastantes para obligar a su representado con un tratado
como ese, que importaba la renuncia al dominio de un bien
y la abdicacin por otro poder del Estado de una facultad
como la impositiva.
La ley 3016 slo se limit a autorizar al Poder Ejecutivo para
someter la controversia de "Brea y Parias" al fallo de un
arbitraje internacional. Tratbase entonces de un encargo
preciso y limitado, que debi ser fielmente observado por el
mandatario peruano, independientemente del hecho de que
ya la transaccin o convenio, como recurso para arreglar las
diferencias entre el Per y la empresa explotadora de "La
Brea y Parias", haba sido abandonado por el mandante, o
sea por el Poder Legislativo peruano.

Es incuestionable que el mandatario careci de facultades

para contraer el llamado "Acuerdo de Arreglo", al que
nosotros llamamos transaccin, atendidos los propios
trminos de la ley 3016. Result as que el apoderado
traspaslos lmites del mandato.
Verbi gracia: si X le confiere a Z mandato para que somete
la controversia que tiene con M, a la decisin de uno o de
ms arbitros, es obvio que Z se excede de las facultades
que tiene como apoderado de X, si lleva a cabo una
transaccin, que en realidad evita el arbitraje. El laudo que
se expida acogiendo la voluntad de los transigentes, no es
susceptible de cumplirse porque su nulidad es evidente.
Estos son principios de derecho universal.
El apoderado para transigir el pleito, sea dentro del proceso
judicial, sea en el juicios arbitral, necesita poder especial.
No produce ningn efecto la transaccin celebrada por el
mandatario que carece de la facultad especial que requiere
la ley para transigir el juicio. As lo ha resuelto nuestra
jurisprudencia, en la
sentencia de 6 de agosto de 1926(6), aplicando rectamente
la doctrina del arto
10 del cd. de proc. civ.
Advirtase tambin otro vicio: el mandatario del Per
careca de poder para enajenar "ad perpetuum" la cosa del
mandante; yeso fue lo que hizo. Poda admitirse que el
rbitro s pudiera hacerla, pero no quien representaba al
Per.
Y si de acuerdo con la buena doctrina, admitimos que lo
que nosotros llamamos transaccin y los representantes del
Per y de la Gran Bretaa llaman "Acuerdo de Arreglo" es
un tratado, un contrato, ms patentemente aparece o
resulta la nulidad de pleno derecho del laudo, ya que por
ms esfuerzos que se hagan, esos mandatarios no
estuvieron autorizados ni por el Poder Ejecutivo, ni por la
ley 3016, a contratar, es decir, a celebrar o ultimar un
tratado, sino a crear las condiciones necesarias para que se
produjera un arbitraje internacional.
Por lo que se deja relacionado, el mandante, o sea el Per,
no se encuentra obligado a cumplir lo que hubiese hecho el
mandatario, excedindose de las facultades que tena, a no
ser que posteriormente hubiere aprobado dicho convenio
(Esa aprobacin slo puede ser legislativa, segn todas las
Constituciones del Per).
Advirtase, asimismo, que lo que debera ser materia del
arbitramento era la cuestin relativa al derecho de
propiedad sobre un yacimiento minero; y el mandatario
nuestro transigi o contrat o celebr un tratado,
reconociendo el dominio cuestionado en la parte que lo
invocaba, pese a que esa era la materia arbitrable. Y
tambin sabemos que con arreglo a nuestro derecho
interno (art. 1633 cd. civ. vigente; arto 1927 cd. civ. de
1852). para que el mandatario disponga de la propiedad del
mandante, es necesario que el encargo conste
expresamente y por escritura pblica; y tambin es verdad
que SALOMON, mandatario del Per, no tuvo esa
autorizacin expresa, ni del Ejecutivo ni del Legislativo. Sin
embargo, en la clusula segunda del "Acuerdo de Arreglo"
de 2 de marzo de 1922, dicho SALOMON reconoce que "los
herederos del finado sr.
William Keswick son los dueos de "La Brea y
Parias".....
)
De lo expuesto aparece que el Poder Ejecutivo, a la postre,
fue el que contravino los trminos del encargo; y esa
contravencin acarrea la nulidad absoluta del instrumento
"Acuerdo de Arreglo" o "Laudo", porque en verdad
constituyen dos polos de una misma cosa.
Quienes eludieron por medio de este recurso el arbitraje,
conocan que el Per haba preferido antes que arreglar,
transar o acordar, que el asunto "La Brea y Parias" se
decidiera por medio de un arbitramento internacional. Por lo
mismo, procedieron a sabiendas de que el arbitraje no
poda ser dejado de lado.
Les constaba que el Estado, -el Poder Legislativo,
sobretodo-, no quiso pactar. Prefiri que un extrao
decidiera; no, arreglar.
Tambin es necesario precisar que las partes que acordaron
el 2 de marzo de 1922, lo que despus habra de
convertirse en laudo, conocan que una frmula de
transaccin o arreglo mucho ms ventajosa para el Per fue
aprobada por el Senado el 23 de noviembre de 1917; y que,
a la postre, result desestimada no slo por la
Colegisladora, sino por el mismo Senado, cuando ste se
pronunci por la no insistencia en el proyecto que le regres
Diputados y que, poco despus, habra de convertirse en la
ley N 3016.

La Cmara de Senadores reconoca, en la clusula 2a. del

proyecto de arreglo, el derecho de propiedad de la empresa
explotadora en el yacimiento, aunque en forma vaga.
Sealaba como contribucin territorial minera el pago de SI.
15.00 por pertenencia en explotacin, entendindose que la
paralizacin del trabajo no suspenda la obligacin de pago;
y SI. 0.50 por cada pertenencia que no se explo
te, durante los 10 primeros aos; SI. 1.00 durante los 10
aos siguientes; y SI. 1.50 durante los 10 aos
subsiguientes.
Vencidos estos plazos, se pagara SI. 15.00 por
pertenencia, o la contribu
cin que en su lugar gravare, conforme a las leyes.
 La clusula 6a. fue seguramente la que produjo ms
alarma a la "London
& Pacific Petroleum Companj', y que dispona:
"Fuera de las reglas especiales que figuran en las clusulas
precedentes regirn, respecto de la propiedad minera "La
Brea y Parias", las leyes y disposiciones legales que rijan al
presente, o se den en el futuro, respecto de la propiedad
minera en general".
Esa declaracin era innecesaria, no slo porque se entiende
que la atributacin no ha de permanecer inalterable con el
correr de los aos, sino porque este es un derecho
inminente e intangible de todo Estado soberano.
La elevacin de los impuestos indirectos, sobre todo, se ha
agudizado aho
ra.
En la clusula Ba. se respeta la soberana nacional, en
cuanto manda que toda diferencia sea sometida a los
jueces y tribunales peruanos.
y por la clusula 9a. la empresa extranjera que explota
el yacimiento "La Brea y Parias" renuncia a toda
intervencin diplomtica.
Estas condiciones que se le sealaban, perentoriamente, al
Poder Ejecutivo, para que pusiera trmino a la controversia
con la "London & Pacific Petroleum Company", fueron
rechazadas, a la postre, por el Poder Legislativo; y
sustituidas por la solucin arbitral extranjera.
Sin embargo, condiciones notoriamente ms desventajosas
son las que constan en el acuerdo SALOMON-GRANDT
DUFF, de 2 de marzo de 1922, al que se le transforma en
laudo.
Ese acuerdo seala, en su clusula 2a., que durante 50
aos se pagar por concepto de canon de superficie, canon
de produccin, regalas y cualquiera otra contribucin o
impuesto, Lp.3, al ao, por pertenencia en estado de
extraccin o perforacin; SI. 1.00 cada ao, por pertenencia
que no se halle en trabajo al tiempo del pago. El plazo de
50 aos obliga al Estado peruano a no elevar esta
tributacin dural")te su transcurso.
En la clusula 3a. se declara que el abandono de los
trabajos de extraccin o perforacin, convierte a la
pertenencia en la clase de las inexplotadas.
Otra seria lesin contiene la clusula 4a. del acuerdo
SALOMON-GRANDT DUFF, en cuanto declara que el
Gobierno del Per no podr aumentar durante 20 aos el
impuesto de exportacin a los productos de la industria
petrolfera.
Finalmente, en la clusula 5a. se dice que "el propietario de
"La Brea y Parias", abonar al Per U.S.$ 1 '000,000.00,
por contribuciones atrasadas y por cualquier otro cargo.

No es necesario ningn esfuerzo dialctico para convenir

que la ley NQ 3016 result incumplida; y que el laudo no se
produjo, sino que result ser un simple acuerdo de los
litigantes.
Insistimos, sin embargo, en que la responsabilidad en este
asunto del petrleo es amplia y abarca un perodo
considerable de tiempo.
Culpa grave es la del gobierno del Sr. Legua; empero, no es
toda la culpa de ese rgimen. Hay que ser justos en la
atribucin y distribucin de las culpas.
El Proyecto de Resolucin Legislativa que remiti el Poder
Ejec~tivo a la Cmara de Senadores, con oficio de fecha 12
de enero de 1916(7 , era todava ms daino y lesivo al
inters nacional, que el arreglo o transaccin que hubo de
convertirse en laudo. En efecto, ese proyecto que,
evidentemente, representaba el pensamiento del gobierno
en esa poca, reconoca el derecho de propiedad absoluto
del reclamante; fijaba Lp. 3 al ao por pertenencia en
estado de extraccin y SI. 0.75 por pertenencia que no se
encontrara en estado actual de trabajo; y fijaba el plazo de
50 aos para que slo se pagaran estos tributos. La
transaccin de la dictadura comprende el pago de un milln
de dlares por concepto de tributacin no cobrada y
establece un rgimen temporal ms corto para el pago de
los derechos de exportacin.
4.- La nulidad del laudo deriva tambi,n de haberse decidido
sobre una cuestin que no era materia del arbitraje.- El
laudo no slo es nulo e inoperante por cuanto al incorporar
como sentencia a una -transaccin o arreglo inter partes, se
estaba claramente contrariando la voluntad del Estado que,
por intermedio de su Poder Legislativo, haba rechazado
esta forma de solucionar la controversia; y porque al darle
cumplimiento se lesionaba gravemente la soberana y, por
tanto, la existencia misma del Estado peruano; sino que es
nulo e invlido porque la materia sometida a juzgamiento y
decisin de un arbitraje internacional no era la de sabE:r si
el Per no tena, en cualquier tiempo, el derecho de
imponer a sus bienes la tributacin que viere convenirle, o
sea el derecho de legislar -desde que todo impuesto o
tributo se impone por ley-, sino que la cuestin
controvertida era nica y exclusivamente la de determinar
si el yacimiento minero "La Brea y Parias" importaba para
quienes lo posean, un derecho de propiedad absoluto sobre
el subsuelo, o si ese dominio era relativo y condicionado al
cumplimiento de ciertas obligaciones que al ser incumplidas
operaban la prdida de la propiedad, al igual de lo que
ocurre desde que el Per era colonia.
Entonces, no slo no se laud y sin facultades para ello un
representante arregl o trans, sino que an en lo hiptesis
de que hubo laudo, ese instrumento al privar al Per del
derecho de imponer a los bienes inmuebles que forman su
territorio, los impuestos que considerara menester, en
realidad resolvisobre punto no demandado ni
controvertido.
En efecto, es innegable que la ratio legis de la ley NQ 3016
fue slo una cuestin relativa al derecho de propiedad y
jams se tuvo en cuenta en su formacin el derecho que
tiene el Per, en todo tiempo, para imponer sobre sus
bienes los tributos que las leyes sealen.
Conviene recordar que el cobro del canon que el Estado
reclamaba se apoyaba en el hecho de que "La Brea y
Parias: era una concesin minera, lo cual era negado por
la empresa extranjera, quien arga que ese yacimiento no
constitua una concesin sujeta a tributacin minera alguna
porque se trataba de propiedad absoluta y exclusiva de un
sbdito ingls, queja haba dado en locacin-conduccin a
la "London & Pacfc Petroleum Co.".
Resulta as que el laudo slo debi limitarse a decidir si "La
Brea y Parias" estaba sometida al cuerpo de leyes de
minas que en esa poca o ms tarde estuvieran en vigor en
el Per, o si dicho yacimiento gozaba de una condicin legal
distinta. Esta y no otra era la materia susceptible de
arbitramento, conforme al artculo 1 Q del Acuerdo de
Arbitraje suscrito por A; S. Grant Duff y A. Salomn.
Por ello hemos expresado que el laudo decidi punto no
demandado ni controvertido; sobre cuestin ajena al
compromiso.
Nada de impuestos, en efecto, se menciona en el "Acuerdo
de Arbitraje". Este exceso en el pronunciamiento acarrea la
nulidad e insubsistencia del laudo. El tribunal debi limitar
su resolucin a lo que fue materia del diferendo que dio
mrito al compromiso.
Es necesario insistir que el Acuerdo de Arbitraje que dio
nacimiento a la transaccin o Acuerdo de Arreglo y ste, a
su vez, al laudo slo consideraba que se haba producido
una "desinteligencia" entre el Per y Gran Bretaa acerca
de un yacimiento llamado "La Brea y Parias", que para
esta ltima no constitua propiedad minera adquirida y
poseda de manera usual y que para el Per s era
propiedad minera. Complementariamente, el tribunal
arbitral debe
ra decidir sobe la validez y legalidad de ciertas
resoluciones y decretos supremos que imponan el pago de
determinados impuestos (revsese el "Acuerdo de
Arbitraje"); empero, no se haba controvertido ni puesto en
duda el derecho del Per, a establecer, en cualquier tiempo,
una mayor o menor imposicin tributaria, ya se tratara de
propiedad minera o de propiedad civil.
La "London & Pacfc Petroleum Company', en su disputa
con nosotros, no slo tena que cubrirse del peligro del pago
de un canon superficial que estimaba ilegal, ya que en lugar
de las 10 pertenencias que haba estado pagando, debera
pagar por 41,614 pertenencias, que eran las que en
realidad tena el yacimiento, sino de la posibilidad de que el
Estado peruano, en ejercicio de un derecho legtimo e
inimpugnable, le impusiera en el futuro una serie de
impuestos que amenguaran los beneficios o lucros que
estaba obteniendo. Ciertamente, este peligro consigui
hacerla desaparecer con las clusulas segunda y carta del
Acuerdo de Arreglo del 2 de marzo de 1922, que hubo de
transformarse en laudo el 24 de abril del mismo ao 1922.
El derecho del Estado del Per a fijar el importe de sus
propios tributos no era susceptible de ser internacional
mente discutido por arbitraje extranjero, porque se trata de
un derecho esencial a la soberana y a la vida misma de to
do Estado, ya se trate -como se ha dicho- de propiedad
minera resoluble y
precaria, o de propiedad predial o mobiliaria.

5.- La Leyes la nica que puede crear impuestos en el Per.-

Otra causal
que noS conduce a reputar nulo el laudo es la de que crea
un rgimen tributario que slo por ley puede establecerse,
conforme a la Constitucin.
En efecto, la Carta de 1920, arto 7Q que rega al tiempo de
expedirse ellaudo deca "no pueden crearse, modificarse ni
suprimirse contribuciones sino en virtud de una ley y para
el servicio pblico. Slo la ley puede exonerar en todo o en
parte del pago de los impuestos; pero nunca por razn de
las personas".
Esta doctrina en la poca de su vigencia no constituye una
innovacin de la Carta de 1920. Estaba contenida en la
Constitucin de 1860, arto 8Q que rigi en la poca
inmediata anterior, y que dispona "No pueden imponerse
contribuciones sino en virtud de una ley, en proporcin a las
facultades del contribuyente, y para el servicio pblico".
Ambos instrumentos exigen ley; no cualesquiera acto
legislativo.
Otra constitucin que reclama ley para los tributos es la de
1834. Su arto 168 expresa: "La facultad de imponer
contribuciones directas o indirectas corresponde
exclusivamente al Congreso, y sin una ley expresa ninguna
autoridad ni individuo de la Repblica puede imponerlas
bajo pretexto alguno". La Constitucin de 1856 en su arto
8Q dispone que las contribuciones no se imponen sino por
ley. El arto 7Q de la Constitucin de 1867 seala que "slo
el Congreso puede imponer contribuciones".
~
Es interesante comprobar que la Constitucin que nos rige
conserva el principio de que slo por ley se pueden crear
tributos. Su arto 8Q previene: "Slo para el servicio pblico
podr la ley crear, alterar o suprimir impuestos y exonerar
de su pago en todo o en parte", y agrega: "No hay
privilegios personales en materia de impuestos". Es
evidente que la declaracin que hace este precepto no es
tan perfecta como la de Constituciones anteriores.
La regla es de tal importancia para los constituyentes que
no vacilan en repetirla. As, entre las atribuciones del
Congreso, la Constitucin de 1920 seala la de imponer y
suprimir contribuciones (inc. 5Q del arto 83).
No han reclamado ley para la creacin de impuestos, pero
expresan que las contribuciones debern repartirse sin
excepcin ni privilegio, las Constituciones de 1826 (art.
146); de 1828 (art. 159); y de 1839 (art. 162).
Conviene recordar que el Parlamento debe su origen al
omnmodo poder del rey para crear tributos y elevar sus
cuantas. Por eso es que nuestra primera Constitucin -que
es la de 1823 (inc. 9Q del arto 60)- ya contiene el principio
de que es atribucin legislativa esta materia impositiva.
Siguen todas las Cons
tituciones peruanas conservando esta atribucin: .
Const. de 1828, inc. 8Q del arto 48; Const. de 1834, inc. 8Q
del arto 51; Const. de 1839, inc. 6Q del arto 55; const. de
1860, inc. 5Q del arto 59; y Const. de 1867, inc. 5Q del arto
59. La Const. de 1933 que es la que nos rige, mantiene esta
norma en el arto 123 inc. 5Q.
Hay quienes sostiene que la ley NQ 3016 import una
delegacin que el congreso del Per efectu a favor del
tribunal arbitral extranjero. Esta alegacin es demasiado
dbil porque la facultad de crear o suprimir impuestos que

radica en el Poder Legislativo es obviamente indelegable.

Adems, en otro lugar examinados in extenso el punto de
que los impuestos que deba pagar en el presente y en el
futuro la empresa que explotaba "La Brea y Parias" no
haba sido objeto de controversia en la etapa de formacin
y promulgacin de la ley 3016, por lo que ni siquiera se
consign en el "Acuerdo de Arbitraje" SALOMON GRANT
DUFF, de 27 de agosto de 1921. Por lo tanto, la precitada
ley 3016 no poda delegar en el tribunal arbitral la solucin
de un asunto que ni siquiera haba sido planteado; no ya
discutido. El legislador que aprob esa ley jams pens que
con ella estaba abdicando el Legislativo de su exclusiva
potestad de crear impuestos y de dar leyes con ese objeto.
Ahora, el Per conoce de casos en que un Parlamento dcil
y sumiso, concede a un Ejecutivo fuerte y tirnico, la
facultad de crear impuestos. Atendido el origine de este
derecho del Legislativo, o sea frenar al Ejecutivo en su afn
de crear tributos, la facultad es de aquellas que resultan
insensibles.
Pudo el laudo obligar al Estado peruano a autolimitarse o
restringirse en su potestad de crear o abolir impuestos, de
aumentarlos o disminuirlos? Ciertamente, no pensemos en
el laudo, en cuanto este instrumento eman de un tribunal
constituido por personas que no eran miembros del Poder
Judicial del Per; pensemos en que una sentencia pasada
en autoridad de cosa juzgada, pronunciada por los jueces y
tribunales peruanos, decidiera restringir o negarle al Poder
Legislativo la funcin de dar leyes impositivas o de otra
ndole. Es evidente que ello importara un absurdo, en
cuanto priva a un Poder del Estado de ejercer la soberana
que por esencia le corresponde. Lo que si es susceptible de
ventilarse por ante el Poder Judicial del Per, es la
inexistencia o existencia de determinadas imposiciones, su
aplicabilidad y la cuanta de la deuda tributaria en cada
caso concreto.
Es posible admitir que el Estado, por intermedio de su Poder
Legislativo, se autolimite, durante cierto tiempo, en su
facultad de crear impuestos, o aumentarlos, en forma
general y jams particular, para determinada rama de la
produccin. Ello se explica y puede justificarse dentro de la
teora del Derecho Administrativo en lo que respecta a las
llamadas leyes-contrato. Empero, tampoco puede el Poder
Legislativo auto-prohibirse en su facultad impositiva, si
dicha prohibicin se localiza con respecto a determinado
propietario o industrial y para la produccin no de una
materia prima, sino acerca de la materia prima que se
extrae en determinada rea del territorio.
No se puede constitucionalmente admitir la vigencia de una
ley que ampare el derecho de persona det~rminada.
En la const. de 1920, su arto 17 contena el principio de que
las leyes se dan porque lo requiere la naturaleza de las
coas, pero no por la diferencia de las personas. Esta misma
declaracin la tienen la Const. de 1860 (art. 32); y la Const.
de 1867 (art. 30); en la Const. de 1833 encontramos dicha
norma bajo el nmero 23.
No slo por medio de un laudo, sino por un convenio
llamado "Acuerdo de Arreglo", se cre una tributacin
especial por cierto trmino; y esa creacin se hizo teniendo
en cuenta la diferencia de las personas, ya que quien
debera tributar era una persona jurdica extranjera.

No es del resorte de un tribunal nacional y menos de un

tribunal extrao, la facultad de imponer tributos, ni
establecer que esas contribuciones son inmodificables
durante cierto tiempo.
Entonces, no ya quienes no son miembros del Poder Judicial
del Per, sino que ni siquiera stos, pueden imponer
contribuciones, porque estara usurpando una funcin
pblica que slo corresponde ejercitar al Poder Legislativo.
Este aherrojamiento de la facultad legislativa de un Estado
soberano, en cuanto la misma puede crear o elevar
tributos, contenido en un fallo -nacional o extranjero, es
indiferente- import una seria lesin de la soberana. Es
obvio que una resolucin, con mayor razn cuando la
misma es pronunciada por un tribunal cuyos miembros no
son magistrados del Poder Judicial del Estado al cual va
dirigida, importa la negacin absoluta o relativa del derecho
a darse sus propias leyes que todo Estado soberano tiene,
debe reputarse que no obliga a quien la suscribi, que es
inoperante y jurdicamente invlida, o sea de imposible
ejecucin, porque una de las funciones bsicas y medulares
de la soberana es la legislativa.
Basta lo expuesto para inferir que el laudo o "Acuerdo de
Arreglo", era inoperante y careca de fuerza. No slo creaba
tributos, sino que obligaba a mantenerlos inalterables
durante ciertos lapsos; y sto, como hemos visto, slo est
reservado al Poder Legislativo; y an en la hiptesis de que
este Poder los sealara y declarara que se mantendrAn
inalterables durante cierto tiempo, esa inalterabilidad jams
debera tener un carcter particular y darse por razn de
las personas.
De otro lado se atenta tambin contra la soberana y se
disminuye al Poder
Legislativo, al permitirse que un ente extrao cree ut')
rgimen tributario.
\
Apareciendo ntidamente que el laudo, resuelve sobre
materias reservadas al ejercicio de la soberana, el Per
puede negarse, en cualquier tiempo a su cumplimiento, ya
que al reconocer su obligatoriedad quienes as proceden en
nombre del Per, estn infringiendo la Constitucin y las
leyes de la Repblica.
6.- El laudo y su validez internacional.- Objeto de vivo
debate y de muy serias dudas entre los ciudadanos
peruanos es el de determinar cules seran las
consecuencias jurdicas si el Per desconoce unilateral
mente la validez dellaudo, en cuanto este instrumento
contiene una serie de obligaciones y el reconocimiento de
derechos que el Estado peruano ha estado cumpliendo por
espacio de cerca de cuarenta aos.
Nos parece que la doctrina sana es la de que la validez del
derecho.internacional, descansa en la Constitucin de cada
Estado, que es la ley suprema.
Ya hemos visto que tratndose del laudo, incorpor ste el
llamado "Acuerdo de Arreglo", el cual, a su vez, naci del
"Acuerdo de Arbitraje". Es incuestionable que estos dos
acuerdos, conforme al derecho constitucional, debieron ser
aprobados, ratificados, vale decir, homolados por el
Parlamento, a fin de que pudieran constituir norma
constitucional jurdicamente obligatoria.
En verdad, la intervencin parlamentaria opera el fenmeno
de transformar las reglas de derecho internacional en
normas de derecho interno. As resulta que el derecho
internacional forma parte de la ley aplicable; constituye
derecho vigente. En este orden, la voluntad del Estado no
se traduce en un acto simple, sino que es un acto complejo,
comprende la voluntad contractual expresada por quienes
representan al Estado y la voluntad del Poder Legislativo al
aprobar y no reprobar.
Ello no obstante, debemos citar las doctrinas sentadas por
los jueces internacionales, inclinados siempre a fallar
decidiendo que la norma internacional tiene prevalencia
sobre la norma interna.
V. g., en un f~lIo arbitral pronunciado en una controversia
entre Costa Rica y Gran Bretaa(8, el Presidente de la Corte
Suprema de los Estados Unidos, que era el rbitro,
expresaba: "en un tribunal internacional, el repudio
internacional de un tratado por una ley carece de valor y el
juez internacional mantendr este tratado y considerar la
ley derogatoria como sin efecto".
Tambin es importante conocer el criterio de la Corte
Permanente de Justicia Internacional. As, en una disputa
entre Grecia y Turqua(9), sentaba estadoctrina: "Debe
darse por sentado el principio segn el cual un Estado que
ha contrado validamente obligaciones internacionales, est
obligado a aportar en su legislacin las modificaciones
necesarias para asegurar la ejecucin de sus compromisos".
En otra ocasin, decidi que "es un principio generalmente
reconocido del derecho de gentes, que en las relaciones
entre las partes contratantes de un tratado, las
disposiciones de una ley interna no podrn prevalecer sobre
las del tratado,,(10). Y tambin dicha Corte Permanente de
Justicia Internacional declar que "del punto de vista del
derecho internacional, las leyes in
ternas violatoria~ W~ sus reglas son simples hechos lcitos
comparables a cualquier otra iIicitud 1 .
Hemos reproducido el criterio del juez internacional, para la
hiptesis de que una ley desconociera el laudo.
Es evidente, empero, que entre lo que el laudo decide, en
cuanto el laudo emana de un acuerdo de arreglo no
aprobado por el Parlamento, y la Constitucin vigente y
promulgada con anterioridad a ese laudo, que es la de
1920, existe incompatibilidad. No se trata de norma
constitucional posterior al laudo, sino anterior.
Conviene ahora saber si el Per sera responsable por no
cumplir un acuerdo de arbitraje-Iaudo que infringi la
Constitucin que rega en la poca de su dacin, y tambin
todas las Constituciones anteriores, as como la que ahora
nos rige, que es la Constitucin de 1933.
En necesario analizar previamente el caso de que el Per
desconociera el acuerdo de arbitraje slo por razones de
forma, o sea porque si bien fue debidamente suscrito por el
Poder Ejecutivo, no existi aprobacin por el Poder
Legislativo, como reclamaba la Constitucin de esa poca.
Ya se ha examinado esta cuestin y hemos citado el
precedente establecido por el rbitro CLEVELAND,
presidente de los Estado Unidos, en una controversia entre
Nicaragua y Costa Rica, sobre la validez de un tratado
celebrado entre ambos Estados. Nicaragua objetaba su
validez porque no se haba respetado lo que su Constitucin
estableca a dicho respecto. CLEVELAND resolvi que los
preceptos constitucionales sobre ratificacin de los tratados
tiene relevancia internacional(12).
Existe tambin otro precedente ocurrido entre Estados
Unidos y Francia en el ao de 1831. Francia se haba
comprometido a pagar una indemnizacin por los daos y
perjuicios sufridos por nacionales norteamericanos durante
la revolucin. El compromiso fue suscrito por el rey de
Francia. Al pedir el rey a su parlamento que votara los
fondos necesarios, se neg ste a ello, porque no haba sido
consultado para la celebracin del tratado. Como
consecuencia, Francia se neg a pagar porque el tratado no
se haba suscrito de acuerdo con su Constitucin. Estados
Unidos arguy que el rey era competente para celebrar
tratados y que la intervencin del parlamento slo se exiga
para votar los fondos, o sea que el tratado obligaba a
Francia porque era vlido, an cuando para su ejecucin se
reclamaba la intervencin de las cmaras legislativas. De
aqu se extrae la consecuencia que Estados Unidos, en su
contestacin, admi
ta que la Constitucin tiene relevancia ~ternacional. No
haba entonces ms que interpretar la Constitucin
Francesa de esa poca para apreciar la validez o invalidez
del tratado(13).
En sustancia, el Acuerdo de Arbitraje muestra ineficacia
internacional y su incumplimiento no genera
responsabilidad, porque el derecho constitucional de cada
Estado ~a sido elevado al plano internacional.
Hay, empero, una contra-partida para el Per, de la cual no
somos responsables nosotros, sino los regmenes
anteriores. Nuestra buena fe quedara malparado porque el
"Acuerdo de Arbitraje" -"Laudo" est en ejecucin durante
treinta y ocho aos y recin ahora recordamos que la
Constitucin de 1920 ha sido infringida.
En resumen, no crea responsabilidad para nosotros el
incumplimiento, porque es invlido ese acuerdo-laudo, pero
podra imputrsenos mala fe.
El instrumento concluido en Pars el 24 de abril de 1922 es
ineficaz no slo por la aprobacin del Congreso -exigencia
constitucional-, sino porque el agente pblico comprometi
al Per en materias que no eran susceptibles de arreglo o
pacto. Nadie poda llegar a contratar en nombre del Per lo
que es materia del arreglo-laudo: Por ejemplo, el rgimen
tributario a que estn sujetos los bienes dentro de un
Estado no es materia contratable con otros Estados.
El laudo no slo modific el rgimen nacional sobre
propiedad minera, sino que cre -por cierto tiempo- un
rgimen impositivo distinto. Y esto no slo no podan
ha.yerto los extraos, sino ni los propios peruanos, porque
importaba privilegio.

GLOSARIO
A la abundante y esclarecedora fundamentacin de los
eminentes tratadistas y defensores de los derechos del Per
sobre los yacimientos petrolferos de La Brea y Parias,
nese el doctor Jorge Eugenio Castaeda, distinguido
Profesor de la U.N.M.S.M.
Trtase, en verdad, de un acaso tarda rectificacin -bien
venida, por cierto-, ya que en los debates en el Senado de
la Repblica de 1956 a 1962, Castaeda como Senador por
La Libertad y componente de la mayora pradista, fue uno
de los parlamentarios oponentes a los plateamientos del
senador por Arequipa, doctor Alfonso Montesinos y
Montesinos, brillante figura de la Cmara Alta, quien con el
doctor Alfonso Benavides Correa, diputado por Lima y lder
en su Cmara, y el doctor Alberto Ruiz-Eldredge,
conformaron el histrico tro que, en efecto, logra la
reversin de tales campos de hidrocarburos a la propiedad
inalienable e imprescriptible del Per.
Esto prueba que el Prof. Castaeda con posterioridad a su
mandato parlamentario cae en cuenta de la realidad de los
hechos y, lgicamente, vara de posicin de modo radical.
Su elevada formacin jurdica se lo permiti.

Gustavo BACACORZO