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FUENTES

DEL
DERECHO
ADMINISTRATIVO

ROBERTO CONTRERAS EDDINGER


DERECHO ADMINISTRATIVO
LAS FUENTES .JUSTIFICACION

• El abordaje de las fuentes del derecho tiene en Derecho


Administrativo una importancia muy superior a la que tiene en otras
disciplinas jurídicas, básicamente porque la Administración no es
únicamente un destinatario de las normas propias del derecho
administrativo, sino porque también es creadora de la mismas, no
solo por su participación como actor relevante en el proceso
legislativo, por la vía de las iniciativas, la mayoría de las veces de
carácter exclusiva, en materia administrativa y mediante la
generación de actos que son expresiones de la potestad
reglamentaria y que constituyen desde un perspectiva cuantitativa
el sector más importante del ordenamiento jurídico administrativo
DEBER DE CONSIDERACION A TODAS LAS FUENTES
• Fuente del derecho administrativo según Luciano Parejo Alfonso, toda
“prescripción vinculante para la Administración Pública, ,,,,,,,,,,,,, con
entera independencia de la forma en que la prescripción se manifiesta”.

• Se acepta como fuente cualquier medio valido para la creación de reglas y


principios que tenga algún grado de imperatividad para la administración
y/o los administrados.

• Aquello que no es imperativo no es propiamente fuente del derecho


administrativo. En esta lógica la doctrina y la jurisprudencia sobre todos los
tribunales de justicia no puede ser considerada fuente del derecho
administrativo. Son solo fuente de conocimiento,
JERARQUIA DE LAS FUENTES
La jerarquía normativa, de las fuentes del derecho administrativo, en nuestro
ordenamiento jurídico, está dada por:
1.- La Constitución Política, incluyendo en ella el llamado bloque de Constitucionalidad,
2.- La ley en sus diversas manifestaciones,
3.- La jurisprudencia que emana de la Contraloría General de la Republica,
4.- El Reglamento emanado del Presidente de la Republica,
5.- El Reglamento emanado de autoridades inferiores, normalmente entes
descentralizados ( Municipios, Universidades, Gobierno Regional, etc)
6.- Los decretos o resoluciones,
4.- Las instrucciones,
5.- la costumbre en los casos en que la ley se remite a ella
6.- Los principios generales del derecho.
La jurisprudencia de los tribunales, o de órganos administrativos diversos a la
Contraloría, y la doctrina, no son fuentes creadoras de normas o reglas con algún
grado de imperatividad para la administración, mas allá de su importancia
interpretadora e integradora del derecho administrativo.
CONSTITUCIÓN POLÍTICA DEL ESTADO

• Hay numerosas disposiciones de la Constitución relacionadas


estrechamente con el derecho administrativo; normas que Enrique Silva
Cimma las agrupa bajo el nombre de Fuentes Realizadas y Fuentes en
Potencia, sobre la base si estas tienen a la fecha plena aplicación o aún
no han alcanzado su máximo desarrollo.

• En general las normas constitucionales con implicancia administrativa


dicen relación:
.-Con las relaciones del Estado con los particulares.
.-Con la administración del Estado y la estructura de sus órganos
fundamentales.
.-Con la actividad jurídica de la administración.
.-Con los agentes con el Estado, con potestad administrativa.
EL RECURSO DE PROTECCION Y LOS ACTOS DE LA ADMINISTRACION

1.- El Recurso de Protección nace como un remedo jurisdiccional a la inexistencia de un procedimiento


contencioso administrativo especial de general aplicación, tutelando así los derechos de los ciudadanos –
especialmente los de carácter patrimonial– frente a la actividad de la Administración del Estado.

2. El Recurso de Protección, como proceso sumario, produce cosa juzgada formal, lo que supone deja a
salvo la posibilidad de discutir en un proceso de lato conocimiento el asunto objeto del litigio. No obstante, en
la medida en que lo discutido sea la juridicidad de la actividad administrativa y la respuesta solicitada al
tribunal sea la declaración de ilegalidad o arbitrariedad de aquélla, su decisión –a juicio de la doctrina
mayoritaria– tendrá normalmente carácter irrevocable, lo que desvirtúa el efecto provisional de la sentencia
judicial en aquel proceso.

3. El Recurso de Protección se ha utilizado como un mecanismo procesal para tutelar ampliamente los derechos
de los ciudadanos frente a la Administración, ampliándose –a partir de interpretaciones extensivas de las
cláusulas generales de ciertos derechos fundamentales– a derechos subjetivos e intereses legítimos no
amparados por esta vía procesal. En este sentido, el Recurso de Protección ha servido, aparentemente, más
que como instrumento de tutela de derechos fundamentales, como vía de control de legalidad de la
actuación administrativa..

• (FERRADA BORQUEZ, Juan Carlos, BORDALI SALAMANCA, Andrés y CAZOR ALISTE, Kamel. EL RECURSO DE PROTECCIÓN COMO MECANISMO DE CONTROL JURISDICCIONAL
ORDINARIO DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS: UNA RESPUESTA INAPROPIADA A UN PROBLEMA JURÍDICO COMPLEJO. Rev. derecho (Valdivia), jul. 2003, vol.14, p.67-81. ISSN 0718-
0950.)
PEDRO PIERRY ARRAU
EL RECURSO DE PROTECCION y LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
Revista de Derecho, Universidad de Concepción,
Nº 165,1977, pp. 177-178.
Distingue las siguientes situaciones:
a) Contra actos administrativos. Procede contra aquellos actos que no son
susceptibles de ligarse a la aplicación de un texto legislativo o reglamentario.
b) Contra la actividad material de la administración, cuando no existe acto
administrativo previo. Por ejemplo, la toma de posesión de un inmueble por parte de
la administración, sin que haya mediado ningún acto de expropiación o requisición.
c)Contra la actividad material de ejecución de actos administrativos legales. Por
ejemplo el empleo del procedimiento de ejecución de oficio, cuando la ley no lo
autoriza.
d) Por Omisiones administrativas, caso en que la autoridad administrativa
debiendo .dictar un acto administrativo o ejecutar una operación material, no lo
hace. La omisión sólo puede producirse en la actividad administrativa reglada y,
dentro de ella, cuando haya un plazo para actuar o pueda establecerse que, por el
tiempo transcurrido, no se ha cumplido con dicha obligación.
LA CONSTITUCIONALIZACIÓN
DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

• Fenómeno por el cual el derecho administrativo, pasa a estar


totalmente impregnado por las normas constitucionales al punto tal
que están condicionan su interpretación y aplicación por los actores
políticos, jurisdiccionales y sociales.
• Fritz Werner: El Derecho administrativo es el Derecho constitucional
concretizado, llevado a su aplicación ultima”.
• Eberhard Schmidt-Assmann: El derecho administrativo es el “derecho
constitucional concretizado, desarrollado o implementado”. Guarda
una relación, respecto de la Constitución, de «constructor» —con
creatividad, flexibilidad y variedad de opciones— a partir del cimiento
que ésta pone. Además el Derecho Constitucional opera como
«transformador» para involucrar al Derecho Administrativo en la
evolución social.
EL BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD
O BLOQUE DE DERECHOS FUNDAMENTALES
• El bloque de constitucionalidad está compuesto por aquellas normas y
principios que, sin aparecer formalmente en el articulado del texto
constitucional, son utilizados como parámetros del control de
constitucionalidad de las leyes, por cuanto han sido normativamente
integrados a la Constitución, por diversas vías y por mandato de la
propia Constitución. Es parte de ellos, por el art. 5 de la C.P. el
conjunto de derechos humanos reconocidos en los tratados suscritos
por chile.

• STC Español 10/82 lo definió como “ un conjunto de normas que ni


están incluidas en la Constitución ni delimitan competencia, pero cuya
infracción determina la inconstitucionalidad de la ley sometida a
examen”
HUMBERTO NOGUEIRA ALCALÁ
BLOQUE CONSTITUCIONAL DE DERECHOS
FUNDAMENTALES  

.- Conformado por:
.- Los que la Carta Fundamental explicita sin taxatividad;
.- Los derechos implícitos, derivados de valores o principios constitucionales,
fines y razones históricas que alimentan el derecho positivo constitucional e
internacional.
.- Los que asegura el derecho internacional a través de los principios de ius
cogens; los que asegura el derecho convencional internacional de derechos
humanos y derecho internacional humanitario y los que asegura el derecho
internacional consuetudinario.

En Chile se aprecia una diferencia entre la Jurisprudencia de los Tribunales y


la del Tribunal Constitucional, mientras que los primeros la han acogido, el
segundo en general ha desestimado la doctrina de la “jerarquía” constitucional
de los tratados de derechos humanos o de su materialidad iusfundamental a
través de un “bloque de constitucionalidad 
El principio de vinculación directa y de
supremacía constitucional
• “La supremacía constitucional" significa que la constitución prima
sobre todas las otras normas jurídicas que integran nuestro
ordenamiento positivo y el de la "vinculación directa" implica que los
preceptos constitucionales son obligatorios, tanto para los
gobernantes como para los gobernados".

• El artículo 6 de la constitución, "consagra en sus incisos 1 o y 2° el


principio de "la supremacía constitucional" sobre todas las otras
normas jurídicas que integran nuestro ordenamiento positivo y el de la
"vinculación directa" de los preceptos constitucionales a las
autoridades públicas y a todos los ciudadanos, siendo por ende, tales
preceptos obligatorios, tanto para los gobernantes como para los
gobernados".
LA SOBREINTERPRETACIÓN ( INTERPRETACIÓN EXTENSIVA) y LA
INTERPRETACION PROGRESOVA DE LA CONSTITUCION

•Cuando la Constitución es sobreinterpretada o interpretada en forma


extensiva no quedan espacios vacíos o indiferentes al derecho constitucional:
toda decisión jurídica está prerregulada por una u otra norma constitucional.

•Esta interpretación, permite adecuar el derecho a la evolución social “ Da


cabida a la Interpretación progresiva de la constitución.

•La sobreinterpretación y la interpretación progresiva se produce con una


intensidad muy notable cuando se trata de materias vinculadas con los
derechos fundamentales. Ello ha hecho surgir, entre otros, el principio pro
homine o principio pro persona, que basa en que los derechos inherentes a
la persona, deben ser protegidos frente al accionar u omitir ilegítimos del
Estado, así como frente a la red de interacciones institucionales que
favorecen, permiten o amparan las violaciones de derechos humanos
LA SOBRE INTERPRETACION Y EL PRINCIPIO PRO
PERSONA. EFECTOS(XIMENA MEDELLÍN URQUIAGA)
a.- Aplicar en caso de conflictos entre normas a la que mejor proteja o menos
restrinja al ser humano en el ejercicio de sus derechos fundamentales, esto es la
que mejor vigencia de a los derechos humanos . Ejemplo: La Corte Interamericana
de Derechos Humanos ha establecido que "si a una misma situación son
aplicables la Convención Americana y otro tratado internacional, debe prevalecer
la norma más favorable a la persona humana".

b.- Preferir la interpretación que de mayor alcance al derecho fundamental al


reconocer/garantizar su ejercicio; o aplicar la interpretación más restringida al
establecer limitaciones/restricciones al ejercicio de los derechos humanos.
Humberto Henderson señala: Al interpretarse normas que consagran o reconocen
derechos fundamentales se debe "tener en cuenta una regla que esté orientada a
privilegiar, preferir, seleccionar, favorecer, tutelar y por lo tanto a adoptar la
aplicación de la norma que mejor proteja los derechos fundamentales del ser
humano.
INTERPRETACIÓN CONFORME A LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA

• La totalidad de los preceptos jurídicos deben ser


interpretados de manera tal que su sentido se avenga a las
disposiciones constitucionales.

• Con todo es evidente que al intérprete no le está permitido


dar a una norma jurídica, cuyo sentido es claro, un
significado diferente haciendo uso de una interpretación
conforme con la Constitución. El criterio solo procede antes
casos de ambigüedad y no de disposiciones con un sentido
claro.
dictámenes N°
54.966 de 27-VIII-2013 y N°62.500 de 04-X-2011 N° 38.282 de 2009

• Los preceptos legales deben interpretarse de un modo que no


implique contrariar las normas de la Carta Fundamental o vulnerar
las garantías individuales que ella asegura a todas las personas, lo
cual es una aplicación de los principios de supremacía
constitucional y de jerarquía normativa que son elementos
fundamentales para la configuración del Estado de Derecho.

• También ha precisado que este criterio implica que entre varios


sentidos posibles de una regla de derecho, el intérprete ha de estar
por aquel que mejor se acomode a los dictados constitucionales.
LA LEY

1.-En sentido material : Es aquella que contiene normas jurídicas


permanentes, generales y abstractas, independientemente del órgano
que las emite. En consecuencia, serían leyes en sentido material, la
Constitución Política, la mayoría de las leyes propiamente tales, los
reglamentos emanados del Presidente de la República, etc.-
2.-En sentido formal : Es aquella en cuyas diversas fases se ha dado
cumplimiento a todas las formas establecidas por el ordenamiento
jurídico vigente.
Eficacia e importancia de la ley administrativa.-

• Tiene una importancia fundamental, dado su íntima


relación con el principio de la legalidad que contempla el
Art. 7 de la Constitución, que implica la subordinación de
todos los órganos del Estado al Derecho.

• Además ella reglamenta, crea, organiza los diferentes


servicios públicos. Da normas sobre las garantías de los
ciudadanos, derechos y obligaciones que de una manera
general establece la Constitución Política del Estado.
La reserva o dominio de la ley.

CONCEPTO: La determinación adoptada por el constituyente de


establecer o definir en el texto constitucional materias que solo
pueden reguladas, de una manera más o menos completa, por la
ley.

a.-Dominio Legal Mínimo: Aquí se indica un listado de las


materias que necesariamente debe regularse por ley. Las no
señaladas pueden regularse también por ley.( Carta 25 art. 44).

b.-Dominio Legal Máximo: Implica que el legislativo únicamente


puede regular las materias taxativamente señaladas por la
Constitución, entregándose el resto al ámbito de la Potestad
reglamentaria.
Chile : Dominio legal máximo
 Aquellas materias que no quedan incluidas en las numeradas por el Art. 60
pertenecen a la potestad reglamentaria autónoma del Presidente de la República.
Así lo dispone el Art. 32 Nº 6 al contemplar entre las facultades del Presidente la
de ejercer la potestad reglamentaria en todas aquellas materias que no sean
propias del dominio legal, sin perjuicio de la facultad de dictar los demás
reglamentos, decretos e instrucciones que crea conveniente para el ejercicio de la
ley.
 LIMITE: Art. 63 Nº 20 "Toda otra norma de carácter general y obligatoria que
estatuya las bases esenciales de una orden jurídico" ("que estatuya"... es una
mención de gran vaguedad e imprecisión que presta para muchas
interpretaciones).
 Enrique Rajevic Mosler las materias comprendidas en el “dominio legal” deben ser
desarrolladas por preceptos legales hasta el máximo de determinación posible,
esto es, hasta donde lo permita la generalidad que caracteriza a las leyes,
debiendo especificar la ley –además- los criterios materiales y técnicos que debe
utilizar el administrador en sus decisiones
DOS TIPOS DE RESERVA
SEGÚN INTESIDAD DE LA REGULACION Y ESPACIO PARA POTESTAD
REGLAMENTARIA
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Rol N° 370-2003Y OTRAS

El sistema de reserva y dominio legal, imperante en la Constitución en vigor, se


estructura con dos niveles de ejercicio de la potestad legislativa

1.- Reserva legal relativa. Implica un nivel de habilitación de 1er grado. Existe un
mayor ámbito de acción de la administración a través de la potestad reglamentaria de
ejecución, fijando la ley solamente las bases o criterios generales que encuadran la
actuación de la potestad de administración .

2.- Reserva legal absoluta. Implica un nivel de habilitación de 2° grado. Aquí la


regulación del asunto respectivo por el legislador debe ser hecha con la mayor
amplitud, profundidad y precisión que resulte compatible con las características de la
ley como una categoría, diferenciada e inconfundible, de norma jurídica. No se acepta
enunciados globales, plasmados en cláusulas abiertas, o a través de fórmulas que se
remiten, en blanco, a la potestad reglamentaria, sea aduciendo o no que se trata de
asuntos mutables, complejos o circunstanciales;
INTERPRETACIÓN DE LA LEY
ADMINISTRATIVA

 El acto mismo de interpretar se rige por las normas del Código


Civil, con los siguientes cambios:

a.- Las normas que se refieran a las atribuciones de los órganos


del Estado ,deben ser interpretada en forma restrictiva . Aquí no
se acepta la interpretación analógica o extensiva. las leyes que
crean servicios o los organizan conllevan limitaciones a la
libertad, y por ende estas sólo pueden ser generadas por ley y no
por la vía de la interpretación analógica o extensiva.

 Ello no puede ser asumido en términos absolutos, al punto tal de


negar la existencia misma de las potestades tacitas
INTERPRETACIÓN DE LA LEY
ADMINISTRATIVA
b.- Las normas administrativas que se refieran a derechos, libertades o
garantías de las personas, o limiten las potestades estatales, deben
ser interpretadas extensivamente, conforme a los principios que
enuncia en la materia la Constitución Política de la República. En caso
de duda se debe interpretar favor de la libertad o de la interpretación
menos restrictiva.

Aplicación principio pro homine o principio pro persona, que conlleva


entre otras cuestiones que se deba preferir la interpretación que de
mayor alcance al derecho fundamental al reconocer/garantizar su
ejercicio o aplicar la interpretación más restringida al establecer
limitaciones/restricciones al ejercicio de los derechos humanos.
La norma que implica una condición de carácter
excepcional debe interpretarse restrictivamente.

• Toda norma jurídica excepcional -Ius singulare- no es susceptible de


interpretarse extensivamente y solo puede ser interpreta
restrictivamente, ya que una norma con contenido excepcional lleva
implícito un concepto de contradicción al derecho común, y por lo
mismo no debe extenderse hasta sus últimas consecuencias. La
excepción solo ha de valer para las especiales relaciones para las
cuales fue creada. Principio asumido sin excepciones por la
Contraloría.
• VISION MAS MODERNA: Alessandri “según una opinión, la tradicional,
el Derecho singular repugna de la aplicación analógica y también de la
interpretación extensiva; conforme a otra doctrina, más moderna, esta
última tiene cabida en la leyes excepcionales, pero no la analogía
Las normas prohibitivas deben ser
interpretadas restrictivamente
• la Contraloría General de la Republica la que en el los dictámenes
N°s 100.859 de2014, N° 68.288 de 2013, 39.501, N°s. 50.525, de
2011, y 80.334, de 2012, de 2007,y 47.762, de 2009, 27.970 de
2004 entre otros, ha señalado que las normas prohibitivas que
impiden o niegan la posibilidad de hacer algo son de derecho
estricto, por lo que ellas deben ser interpretadas de forma
restrictiva, en razón que ellas, limitan la libertad de actuar o
capacidad de obrar y los derechos de las personas por lo que no
resultaría procedente hacerlas extensivas a hipótesis o situaciones
no previstas por el legislador
Interpretación de la ley administrativa
debe ser finalista
c.- Al interpretar se debe siempre tenerse la finalidad perseguida por el
Estado- criterio finalista - velando porque la interpretación permita el
logro del bien común y el respeto de los derechos individuales y que
cuando existen dudas respecto de un problema determinado y de todas
esas interpretaciones hay una que no afecta al bien común sino que
por el contrario, favorece el bien de la comunidad, y no le crea
problemas individuales a nadie, debe seguirse esa interpretación.

Resolución N° 01202 de 2003, de la Contraloría General que dispone


como política específica para la función jurídica, en su N° 2, "efectuar
oportunamente, con criterio finalista, tanto la toma de razón como la
emisión de dictámenes. No limitar estas acciones a un análisis o
examen formal de la legalidad, sino procurar la solución de los
problemas y la protección de los grandes valores del ordenamiento
jurídico, de acuerdo a la naturaleza fiscalizadora del Organismo".
Interpretación progresiva de la ley administrativa

• Las normas administrativas pueden experimentar mutaciones en su


sentido como consecuencia de la actividad normativa posterior del
propio legislador o de los cambios de la realidad social en la que la ley
va a incidir. En estos casos ellas deben deben interpretarse en forma
progresiva, para adaptarse al presente en que se aplican,
permitiéndoles adquirir un significado nuevo y diferente de su
significado histórico.

• BERMUDEZ (29 de junio 2016 ): El ordenamiento jurídico está


pensado para una realidad, pero esa realidad cambia, por lo que la
CGR debe buscar una interpretación progresiva de la norma, acorde a
las demandas de la sociedad, y plausible que facilite su puesta en
práctica por parte de la Administración. Sin embargo -indicó- “el límite
está en el uso y buen uso de los recursos públicos”.
Derogación de la ley.-

EXPRESA:SE produce cuando la nueva ley dice categóricamente que se


deroga la anterior.(Art. 52 Código Civil )

TÁCITA: Cuando las disposiciones de la nueva ley son inconciliables con


la antigua.- .(Art. 52 Código Civil )

ORGÁNICA que se produce cuando una nueva ley regula un cuerpo de


materias que ya se encuentran tratadas por una ley anterior aún cuando o
más de las disposiciones de la nueva ley no sean inconciliables por otras
de la antigua, evento en el cual la ley nueva deroga en su integridad
orgánicamente el estatuto normativo anterior. Por ejemplo, la dictación de
un nuevo Estatuto Administrativo deroga íntegramente el anterior, tanto si
nada dice sobre su derogación , tanto si en el primitivo se existiesen
materias que no aparecen en el reciente.
Dos casos especiales
de textos legales
1.- Las leyes contrato : El Consejo de Defensa del Estado en un informe del año 1967 lo definió
como una “convención autorizada por ley entre un particular y el Estado para comprometer su
soberanía, la que quedaría limitada por ella misma, o su ejercicio por la obligación que asume el
Estado de respetar la estabilidad de un régimen especial de franquicias, sean ellas aduaneras,
tributarias, cambiarias, etc. generalmente con duración determinada.
Los contratos ley traen consigo dos garantías: a.-) No pueden ser modificados por ley posterior,
refiriéndose con ello a la intangibilidad del clausulado del contrato, al texto contractual. b.-) El
contexto legal que sirvió de base para la inversión tampoco podrá ser modificado por el
inversionista o que, en todo caso, si las normas se modifican, los cambios no alcanzarán a
aquél.
No es contrato-ley: a.-) Cuando la ley es anterior al convenio pero se requiere para que ella
tenga efectos. b.-)Aquel convenio entre el Estado y un particular que puede ser modificado por
la voluntad unilateral del primero; ya que en tales casos no hay "contrato" solo un acto de
soberanía.-
Ejemplo antiguo DL 600 de 1974
Dos casos especiales

2.-Los textos definitivos: (artículo 64, inciso quinto, de la Constitución Política de la


República), el Presidente de la República está autorizado para fijar el texto
refundido, coordinado y sistematizado de las leyes cuando sea conveniente para
su mejor ejecuciónt. Los textos refundidos tienen por finalidad contener en un sólo
cuerpo armónico y ordenado todas las disposiciones legales relativas a una
misma materia cuya dispersión y profusión dificultan su correcta aplicación
práctica. No podrán alterar la redacción de las disposiciones; ni la sustancia de la
ley, ni siquiera trastrocar el orden de los artículos en forma de alterar los efectos
de los mismos. Si es un simpeld ecreto no derogan las leyes que refunden las que
mantienen su vigencia y prevalecen sobre el decreto si el entra en contradicción
con ellas. Si se encuentra en un DFL, el mismo tiene carácter derogatorio, al ser
norma de igual jerarquía que la ley que refunde.
La Potestad Reglamentaria

• Facultad que tiene el Poder Ejecutivo, sea el Presidente de la


República u otros órganos de la administración para dictar normas,
sea que estén destinadas a hacer ejecutar las leyes o a cumplir la
función de administrar el Estado que la Constitución Política les
encomienda.-
POTESTAD REGLAMENTARIA DEL PRESIDENTE DE LA
REPÚBLICA

POTESTAD REGLAMENTARIA AUTÓNOMA

Es la que permite al Presidente de la República regular mediante su


potestad todas aquellas materias que no sean taxativamente entregadas
a la potestad legislativa por el art. 63 de la C.P.E. y otras disposiciones
constitucionales. Aquí se actúa en el campo discrecional y en silencio de
la ley.

Eduardo Cordero Quinzacara -en el artículo “son aquellas normas que


fuesen dictadas por la Administración en materias no reguladas por las
leyes y sin autorización, remisión o apoderamiento alguno por parte de
éstas”.
ALEJANDRO SILVA BASCUÑÁN
• El campo realmente asignado a la potestad reglamentaria autónoma es
restringido, y su pretendida competencia “genérica” queda reducida a
unas pocas materias, que la Constitución no confía explícitamente al
legislador.

• Ejemplo cuando se dice ‘las confesiones religiosas podrán erigir y


conservar templos y sus dependencias bajo las condiciones de seguridad
e higiene fijadas por las leyes y ordenanzas’ (art. 19 N° 6 inciso 2°), o que
‘las reuniones en las plazas, calles y demás lugares de uso público se
regirán por las disposiciones generales de policía’ (art. 19 N° 14 inciso
2°).
POTESTAD REGLAMENTARIA DEL PRESIDENTE DE LA
REPÚBLICA

• POTESTAD REGLAMENTARIA DE EJECUCIÓN, es aquellas que


permite al ejecutivo dictar normas para implementar la aplicación o
ejecución de las leyes, a fin de que ellas llegue a producir sus efectos
(art. 32 Nº 6 C.P.E.). Aquí estamos en el campo de la actividad reglada.
Opera en caso de:

a.- Necesidad de complementación de ley, por contener ella pautas


muy generales .

b.- Mandato expreso del legislador al Presidente para que dicte un


Reglamento sobre cierta materia fijándole en ciertas ocasiones incluso
un plazo.
LÍMITES DE LA POTESTAD REGLAMENTARIA
Límites formales
1.-Respeto a la competencia del Órgano. El órgano debe haber sido
expresamente habilitado para dictar reglamentos, debiendo este hacer
uso de esta facultad en las áreas respecto de las cuales se les ha
otorgado la potestad reglamentaria.
2.- Respeto al procedimiento de elaboración. Plena aplicación de la ley
19.880.
3.- Respeto de la inderogabilidad singular del reglamento: Las
resoluciones administrativas de carácter particular no pueden vulnerar lo
establecido en una disposición de carácter general aunque aquellas
sean dictadas por el mismo órgano. La única potestad que tiene la
autoridad que lo emitió es modificarlo o derogarlo total o parcialmente.
4.- Respeto al principio de jerarquía normativa: La Administración no
puede dictar disposiciones reglamentarias contrarias a las leyes.
LÍMITES DE LA POTESTAD REGLAMENTARIA
LIMITES MATERIALES, SUSTANCIALES O DE FONDO

1.- Las materias reservadas a la ley. La Administración no puede dictar reglamentos


en materias reservadas a las leyes . En este aspecto debemos considerar lo señalado
por el Tribunal Constitucional en cuanto a diferencia entre la llamada reserva legal
relativa o absoluta. La Resorba absoluta opera para los casos de regulación de
derechos fundamentales. Implica que en estos casos para ejercer potestad
reglamentaria se requieren un mandato expreso y detallado del legislador.En los
demás hay mayor felxibilidad.

2.- La irretroactividad de los efectos del reglamento. Debe respetarse el principio


de irretroactividad del acto desfavorable establecido en el artículo 52 de la ley 19.800.

3.- No debe vulnerar los principios generales del derecho: El sometimiento al


Derecho no se reduce solo a lo expresado en la Ley sino que también los Principios
que dan sustento doctrinario al mismo. Ejemplo respeto principio de confianza legitima
POTESTAD REGLAMENTARIA DE LOS
SERVICIOS DESCENTRALIZADOS ( ejemplo universidades)

.- La potestad reglamentaria del ente autónomo emana de una norma legislativa


expresa (es de naturaleza delegada según Silva Cimma, -para otros es de origen
legislativo - y la llama potestad normativa para diferenciarla de la reglamentaria que
dice que es excesiva del presidente).
.- Es una potestad limitada y reglada.-
.- No puede enervar la potestad reglamentaria del Presidente de la República.-
.- En caso de conflicto prima la norma reglamentaria del Presidente, salvo que se
invada el ámbito de competencias exclusivas del ente autónomo.-
.- El ejercicio de la potestad reglamentaria del ente autónomo se sujeta a los mismo
trámites que se consagran para la potestad reglamentaria presidencial.-
.- El presidente puede reglamentar la potestad reglamentaria del ente autónomo
cuando la ley no lo ha delimitado claramente.-
DIFERENCIAS POTESTAD REGLAMENTARIA MUNICIPAL
Y DE LOS GOBIERNOS REGIONALES.-

.- En el art. 10 de la ley 18.695, se habla de ordenanzas y reglamentos, como dos tipos


diversos de normas generales, en la ley 19.175 solo se habla de reglamentos y no se
contempla potestad sancionadora.-
.- En la ley 18.695 se contempla potestad sancionadora que permite castigar las
infracciones a las normas generales, en cambio la ley 19.175 no entrega esta
potestad a las Gobierno Regionales para el evento de la infracción.
.- No existe respecto de la potestad reglamentaria municipal un control preventivo a
través de la Contraloría General de la República (art. 46 exime del trámite de toma
de razón a las resoluciones que dicte el municipio, salvo que afecten a funcionarios)
en cambio el art.16 letra "d" de la ley 19.175, establece que los reglamentos
regionales estarán afectados al trámite de toma de razón en la Contraloría General
de la República y deberán ser publicados en el Diario Oficial.-
POTESTAD REGLAMENTARIA DE
SERVICIOS CENTRALIZADOS(INFERIORES)

• Algunos de estos órganos tienen una potestad reglamentaria .

• Tal potestad emana de sus leyes orgánicas, y sin lugar a dudas tiene
el carácter de delegada de la potestad del Presidente, estando
sometida a los mismos requisitos de ejercicio que ésta.-
DECRETOS
CLASIFICACION
• Según su contenido: Reglamentos o Decretos
Reglamentarios, si crean normas jurídicas generales,
aplicables a un número indefinido de casos o de personas.
Simples Decretos, si originan solamente normas individuales
aplicables a un caso o persona en particular e instrucciones.-

• Atendiendo a la autoridad que dicta el decreto, Decreto


Supremo, si este emana del Presidente de la República .
Resolución si proviene de un jefe de servicios
DECRETOS
CLASIFICACION
• Según si están o afecto al tramite de toma de
razón: Decreto Afecto. Es el sometido a toma de
razón. Solo emplea la expresión decreto o
resolución, según el caso. Decreto Exento, es el no
afecto al tramite de toma de razón. Después de la
expresión decreto o resolución emplea la palabra
"Exenta".( art.12 Res. 1600/2008 Contraloria)
• Tienen numeración diversa y se archivan en forma
separada
REQUISITOS DEL DECRETO SUPREMO Y DE LA
RESOLUCIÓN

.- EL DECRETO SUPREMO Y LA RESOLUCIÓN SON


ÓRDENES ESCRITAS.

.- NO DEBE CONTENER ALTERACIONES O


ENMIENDAS. Si existen estas últimas ellas
deben ser salvadas con la firma del competente
funcionario.
PARTES DE UN DECRETO SUPREMO :
a.-) EL ENCABEZAMIENTO, en que se contiene una suma de la materia de qué trata, se asigna
un número único, correlativo y anual que identifica el documento y, se concluye con el
señalamiento de la fecha de dictación;
b.- LA PARTE EXPOSITIVA, constituida por considerandos y los vistos que dejan constancia de
los fundamentos del mismo (de hecho ó de derecho). Usualmente se emplea la expresión
vistos para graficar agrupar las normas tenidas en cuenta y a los trámites cumplidos y
considerandos para incorporar la motivación de hecho, cuando legalmente procede
c.- LA PARTE RESOLUTIVA O DECISORIA: Está precedida de las expresiones “decreto” o
“resuelvo” y contiene la orden o mandato administrativo que ha de ejecutarse.
d.- LA CONCLUSIÓN: Corresponde a las llamadas menciones o imperativos que se ubican
materialmente inmediatamente después de lo decretado o resuelto, y que contiene las
órdenes de tramitación del decreto o resolución (términos sacramentales), a saber,
“anótese”, “Tómese razón” ; “regístrese” (“refréndese” “Comuníquese” “Notifíquese” o
“publíquese”
e.- LA FIRMA :Finalmente esta parte final contiene también las firma o firmas de la autoridad
respectiva que emite el acto, ya sea ológrafa o electrónica
LA FIRMA DEL DECRETO O RESOLUCION
a.- EL DECRETO SUPREMO DEBE SER FIRMADO POR EL PRESIDENTE. Art.
35 C.P.E. y por el Ministro del departamento respectivo. (no serán
obedecido sin este requisito).Para el Tribunal Constitucional: los decretos e
instrucciones pueden expedirse con la sola firma del ministro respectivo
"por orden del Presidente de la República" y previa autorización legal,
cuestión que no ocurre con los reglamentos, que han sido excluidos de la
posibilidad de la delegación de firma y necesariamente deben ser suscritos
por el Presidente de la República y además, por el ministro respectivo”
Además hay ciertos decretos que deberán llevar la firma de todos los
Ministros o de algunos, como los de emergencia e insistencia.
b.-LA RESOLUCIÓN EN CAMBIO DEBERÁ SER SUSCRITA POR EL JEFE DEL
SERVICIO RESPECTIVO O POR LA AUTORIDAD DELEGADA. En algunos casos
serán también suscrita por el Ministro de Fe del respectivo servicio.
LAS MENCIONES O IMPERATIVOS

• En Dictamen Nº 22.430 de 13-V-2008 la Contraloria ha


señalado que deberá dejarse constancia en su parte
final de los trámites a que se sujetan los actos
administrativos, como el de la especie, en el siguiente
orden: Anótese, Tómese Razón y Comuníquese," como
se infiere del artículo 17 del D.F.L. N° 7.912, de 1927,
del Ley Orgánica Ministerios. 
• Usualmente las menciones son. Anótese, tómese
razón, refréndese, regístrese, comuníquese y
publíquese, o notifiquese ".-
ANOTACIÓN :
• Consiste en que el Ministerio debe darle una individualidad al decreto mediante
la asignación de un número y fecha.

• El art. 12 de la Res. 1600/08 de la Contraloría establece que los decretos y


resoluciones exentos deberán tener una o más numeraciones especiales
correlativas, distintas de aquellas correspondientes a decretos o resoluciones
sujetos al trámite de toma de razón, precedida de la palabra "Exenta.

• Un ente público puede tener una única numeración correlativa para todas su
resoluciones exentas, o generar números separados por materias.

• En caso de constatarse la existencia de números del correlativo no ocupados,


la contraloría ha instruido en orden a anularlos de acuerdo a las normas y
principios contenidos en la ley 19.880
REFRENDACIÓN :

• Es un trámite interno del Ministerio o Servicio.-


• Están sometidos a este trámite los decretos o resoluciones que ordenan
gastos imputables a ítems variables del presupuesto de la nación o que
se cargan a leyes o recursos especiales con el objeto de comprobar si
hay fondos en los respectivos ítems o leyes . Constituye un acto
facultativo del jefe de servicio
• El art. 14 Resolución 1660/08 de la C.G.R dispone que Los decretos y
resoluciones que contemplen gastos con cargo al Presupuesto del Sector
Público, estén o no afectos a toma de razón, podrán ser refrendados por
los servicios públicos en los casos, oportunidad y condiciones que fije la
autoridad administrativa para los efectos del control interno
institucional.
TOMA DE RAZON
• Estudio realizado por la Contraloría sobre su conformidad a la constitución y
legalidad. Toma razón el Contralor General pero también puede hacerlo el
Subcontralor y el Contralor Regional. Se tiene un plazo de 30 días. (Inc. 1 Art. 10 Ley
Orgánica de la Contraloría General de la República) que no es fatal.

• El artículo 21 b) de la ley 10.336, añadido por la Ley 19.817, de 2002, dispone que
con motivo del control de legalidad o de las auditorías, no podrá evaluar los aspectos
de mérito o de conveniencia de las decisiones políticas o administrativas.

• El art. 10 A de la ley Nº 10.336agregado por la ley 20.766 dispone que la toma de


razón y el registro podrá realizarse a través de técnicas, medios y procedimientos
que consideren el empleo de documentos y firmas electrónicas, la que deberán
ajustarse a la normativa técnica establecida en virtud de lo dispuesto en el artículo
10 de la ley Nº 19.799, sobre documentos electrónicos, firma electrónica y servicios
de certificación de dicha firma.
ACTITUDES QUE PUEDE ASUMIR LA
CONTRALORIA
•Tomar razón : Si no le merece reparos cursa el decreto y toma
razón.
•Tomar razón con alcance: Si el decreto no adolece de vicios
constitucionales o legales pero existe un vacío o error que
pueda salvarse fácilmente, curso el decreto con alcance,
observando el error.
•Representar el acto: Si el decreto adolece de algunos vicios de
forma o de fondo no toma razón y lo devuelve mediante un
oficio.
•d.-Observar el acto. Esta observación tiene un carácter
informal, y se traduce usualmente en el contacto oficioso con el
organismo emisor, durante el plazo que se tiene para tomar
razón, que abre un espacio de diálogo con la Administración,
donde ésta puede hacer cambiar de opinión a la Contraloría o,
a la inversa, ser convencida y modificar el acto, caso en el cual
se ingresa un oficio retirando el acto del proceso de toma de
razón, para efectuar los cambios que han sido concordados.
TOMA DE RAZON

El Ejecutivo puede asumir distintas actitudes:


.- Puede aceptar el criterio de la Contraloría dictando
un nuevo decreto o sencillamente no insistir en la
dictación del decreto y archivar los antecedentes.-
.- Puede también mantener su criterio dictando un
decreto de insistencia que tiene la particularidad de
llevar la firma de todos los Ministros (art. 88 C.P.E.).
.- Puede solicitar reconsideración de la decisión
insistiendo en su determinación.
LA TOMA DE RAZÓN PRODUCE LOS SIGUIENTES
EFECTOS

.- Permite proseguir el procedimiento de dictación del acto con su notificación o publicación,


que le dará eficacia respecto de terceros (artículo 51,inc. final, Ley 19.880, de Bases de los
Procedimientos Administrativos).

.- Provoca el desasimiento de la Contraloría, que ya no puede volver sobre la materia resuelta y


revocar o invalidar lo decidido para ese caso concreto (entre otros, los dictámenes N°s
11.733/2009, 11.724/2004, 25.768/1995 y 30.117/1993).

.- Reafirma la presunción de legalidad del acto concreto que exige a los órganos públicos darles
cumplimiento (entre otros, dictámenes N°s 45.927/2008, 35.617/2006 y 17.799/1990). Esta
presunción puede ser destruida por una sentencia judicial que declare la ilegalidad o
inconstitucionalidad del acto administrativo, constituyendo más bien un desplazamiento de
la carga de la prueba contra el particular. Desde 2003 este efecto está reconocido en el
artículo 3° de la ley 19.880, al margen de la toma de razón (de allí que solo reafirma no
genera tal presunción).
TOMA DE RAZON Y RECURSO PROTECCION

 Según Contraloría el pronunciamiento en la toma de razón tienen


carácter, exclusivo y excluyente, lo que obsta a que sean
cuestionados a través de un recurso de protección, lo que ha sido
confirmado por el Honorable Senado de la República al resolver,
con fechas 9 de noviembre de 1994 y 6 de junio de 1995 y, más
recientemente, el 19 de mayo de 1999, sendas contiendas de
competencia promovidas sobre la materia, en conformidad con lo
preceptuado en el artículo 49, N° 3, de la Constitución Política de
la República. ( Dictamen N° 40.152 . de 10-VIII-2004).
 Lo procedente es que siendo la toma de razón un trámite dentro del acto administrativo, sea recurrible
el acto administrativo mismo, tratándose de una toma de razón efectuada respecto a un acto; O EN EL
CASO de un acto que no haya quedado totalmente tramitado, y por consiguiente inexistente como tal
por no haberse tomado razón del mismo, se reclame por la vía declarativa de los efectos que la
omisión ilegal de dictarlo acarrea al particular.( Corte Suprema 12/01/2012, Rol Nº 10.499/2011 )
REGISTRO :
• Consiste en poner en conocimiento de contraloría la emisión determinados actos y no
constituye un control previo de legalidad, sin perjuicio de su fiscalización posterior.

• Conforme al artículo 15 de la Resolución Nº 1600/08 los decretos y resoluciones


exentos que por la misma norma deben de ir a registro deben ser enviados a
Contraloría , dentro del plazo de 15 días contado desde la fecha de su emisión, sin
perjuicio de ejecutarse de inmediato. NO PUEDE NEGARSE A REGISTRAR

• La Contraloría General de la República tiene la atribución constitucional de fiscalizar


la legalidad de los actos de la Administración, entendida ésta en su amplia acepción
legal, en la que incluye a las municipalidades (Art. 1 Ley 18.575).

• Desde agosto de 2011 opera el Registro Electrónico SIAPER creado para sustituir el
proceso de registro de documentos exentos de toma de razón en materias de
personal .
ACTITUDES DE CONTRALORIA ANTE
REGISTRO
a.- Registrar sin observaciones, cuando el decreto de que se trata se ajusta
plenamente a la legislación vigente sobre la materia.
b.- Registrar con observaciones, si el decreto no se ajusta a la ley. Las observaciones
a que diere lugar se hacen presentes al servicio respectivo en un oficio adjunto, a
fin de que éste proceda a restablecer el imperio del derecho quebrantado. Si el
vicio no puede ser subsanado, el Servicio deberá invalidar el acto ilegal, remitiendo
para esos efectos el decreto invalidatorio. Si la observación es subsanada, el
Servicio remitirá nuevamente el mismo decreto saneado de sus vicios.
c.- Registrar con alcance, si las deficiencias del decreto no dicen relación con
infracciones de la ley que ameriten su observación, sino con aspectos formales o
de interpretación que pudieren afectar la legalidad del respectivo acto. En este
caso se adjuntará al decreto un oficio que contenga el alcance de que se trate.
REGISTRO Y RECURSO DE PROTECCIÓN

• La Corte Suprema al efecto ha señalado que “ con


respecto al registro de los actos o no registro de los
mismos por la Contraloría, pueden ser objeto de recursos
de protección, cuando se den los requisitos
correspondientes para estimar que por un acto u omisión
ilegal o arbitrario se han violado las garantías
constitucionales protegidas por este instituto.(Rol Nº
10.499-2011, sentencia de fecha 12/01/2012
COMUNICACIÓN:

• Consiste en el envío del decreto a la Tesorería General de la


República de aquellos decretos que contemplan un
compromiso para un Estado.

• En la práctica se envía el expediente con el decreto y la


tesorería desprende una copia del decreto para su archivo,
cumple la función de advertir oportunamente a la Tesorería
del gasto que debe realizar.- Si el Servicio es descentralizado
se cumple enviándolo a su unidad de Tesorería internas.
PUBLICACIÓN O NOTIFICACIÓN

• La publicación se dirige a un colectivo de personas o singulares


pero en paradero desconocido e implica la inserción en el
Diario Oficial.

• La notificación en cambio es una comunicación singular a


persona o personas determinadas, usualmente por carta
certificada.

• Esta regulada en los arts. 45 a 49 de la ley 19.880


QUE ACTOS SE PUBLICAN

Artículo 48. Ley 19.880. Deberán publicarse en el Diario Oficial los siguientes actos
administrativos:

a)Los que contengan normas de general aplicación o que miren al interés general;

b) Los que interesen a un número indeterminado de personas;

c) Los que afectaren a personas cuyo paradero fuere ignorado, de conformidad a


lo establecido en el artículo 45;

d) Los que ordenare publicar el Presidente de la República; y

e) Los actos respecto de los cuales la ley ordenare especialmente este trámite.
NUEVO IMPERATIVO: PUBLIQUESE EN EL SISTEMA DE
INFORMACIÓN DE COMPRAS Y CONTRATACIÓN
PÚBLICA
• Cabe manifestar respecto de los imperativos de la
resolución que se deberá incorporar en los actos
administrativos de compras de servicios o de bienes la
expresión, a fin de dar cumplimiento a lo dispuesto en el
artículo 57, letra b), del decreto N° 250, de 2004, del
Ministerio de Hacienda, que aprueba el reglamento de la
ley N° 19.886” “PUBLIQUESE EN EL SISTEMA DE
INFORMACIÓN DE COMPRAS Y CONTRATACIÓN
PÚBLICA”
LAS ORDENANZAS
• Son normas de general aplicación pero como con los
reglamentos ocurre lo mismo, la diferencia reside en que
siempre el reglamento es un acto administrativo, en cambio,
las ordenanzas puede ser actos administrativos o legislativos.-
• En el derecho chileno no figura como atribución del Presidente
de la República dictar ordenanzas, en cambio, se contempla
esta facultad como atribución de las municipalidades y de las
universidades.-
• A pesar de lo dicho, en nuestra realidad aparece que el
Presidente de la República dicta ordenanzas.
TIPOS DE ORDENANZAS
1.- LAS ORDENANZAS ADMINISTRATIVAS
• Las dicta el Presidente de la República, no tienen fundamento constitucional,
pueden tener la condición de normas legislativas o normas reglamentarias.

• En el primer caso es se estima por algunos publicistas que se trata del ejercicio de
atribuciones delegadas y en tal virtud constituyen un resabio de legislación anterior
de la Constitución 1925.

• Se dictaron generalmente en virtud de delegaciones del Congreso para organizar


servicios públicos o para regular un cuerpo de disposiciones administrativas
ampliando así el poder reglamentario del jefe de Estado.

• Ejemplos :
• Ordenanza legislativa : Ordenanza General de Aduanas (D.F.L. Nº 30/2004 -
Ministerio de Hacienda);
• Ordenanza reglamentaria: Ordenanza General de Urbanismo( DS. Nº 1 47 de 05
de Junio de 1992 del Ministerio de Vivienda y Urbanismo) y Construcción, la
Ordenanza General del Ejercito ( DS. Nº 86 de 22 de Febrero del 2006, del
Ministerio de Defensa Nacional), Ordenanza de la Armada, ( DS Nº 487, del 21 de
abril de 1988, del Ministerio de Defensa Nacional).
TIPOS DE ORDENANZAS
2.- ORDENANZAS MUNICIPALES
• El art. 12 de la ley 18.695: Las ordenanzas serán
normas generales y obligatorias aplicables a la
comunidad en ellas podrán imponerse a los infractores
multas cuyo monto no excederá de cinco unidades
tributarias mensuales, las que serán aplicadas por los
Juzgados de Policía Local.
• Ejemplo de Ordenanza Municipal : De aseo y ornato, de
ruidos molestos, obligación de mantener limpio el
frontis de las casas, de carga y descarga en la vía
pública, etc.-
TIPOS DE ORDENANZAS
2.- ORDENANZAS MUNICIPALES
• El Tribunal Constitucional (sentencia rol N° 1.669, de
2010), La potestad normativa del municipio -expresada en
la emisión de ordenanzas-, está subordinada, por una
parte, a la Constitución y a la ley, lo que significa, se
agrega, que está sujeta a dichas normas y no puede
contradecirlas o invadir su ámbito propio de regulación.
Por la otra -se puntualiza-, está subordinada a las normas
que dicte el Presidente de la República en ejercicio de su
potestad reglamentaria.
TIPOS DE ORDENANZAS
3.-ORDENANZAS UNIVERSITARIAS
• En general los diversos decretos con fuerza de ley que han
aprobado los estatutos de las Universidades Estatales
disponen que estas para la administración de sus asuntos y
el mantenimiento del buen orden y disciplina dictaran
ordenanzas, reglamentos, decretos y resoluciones, siempre
que no sean contrarios a la Constitución Política del Estado,
las leyes de la República y el respectivo estatuto,
agregándose que las atribuciones normativas de la Junta
Directiva, que es el máximo cuerpo colegiado de un ente
estatal, se ejerce por medio de ordenanzas y solo ella pueda
dictarlas
LAS INSTRUCCIONES
• Ordenes que la autoridad administrativa imparte a los funcionarios o
agentes relacionadas con el correcto cumplimiento de la ley administrativa o
con la necesidad de desarrollar una más eficaz y expedita administración.
Son expresión de la potestad de mando.
• OJO: Obligan internamente. No obligan a los administrados
• Son fuente al menos en los siguientes aspectos:-
• Integran legalidad interna del órgano administrativo. Tiene imperio interno
• Son normas complementaria de otras de mayor jerarquía.
• Tiene un rol importante en el campo de la actividad discrecional de la
administración.
• Orientan la interpretación de las leyes administrativas y su fiscalización.
Clasificación:
a.- FACULTATIVAS E IMPERATIVAS, según si contiene simples recomendaciones u
órdenes vinculantes de la autoridad al agente administrativo.-

b.- INSTRUCCIONES PRESIDENCIALES O DE OTRAS AUTORIDADES. Las presidenciales


están en el art. 32 Nº 8 de la C.P.E. No afectan a los servicios descentralizados

c .-SIMPLEMENTE ADMINISTRATIVAS O DE FISCALIZACIÓN, unas dicen con la marcha de


la administración y las otras son dictadas por los organismos fiscalizadores en materias
de sus competencias para que sean cumplidas por el agente fiscalizado.-

d.- GENERALES Y ESPECIALES según si se apliquen a un grupo indeterminado de


funcionarios de la Administración o un servicio o a uno de ellos individualmente
considerados.-Las generales son circulares y las especiales toman el nombre de
oficios .
TIPOS DE CIRCULARES
1.-CIRCULARES INFORMATIVAS: Tienen por objeto informar sobre
determinados hechos o juicios de la propia autoridad administrativa o
incluso ratifica una norma que ya se conoce.
2.-CIRCULARES DIRECTIVAS: En ellas se fijan determinados objetivos
que se desean alcanzar o determinados estándares por el cual se va a
evaluar la eficacia de la acción administrativa durante cierto periodo de
tiempo.
3.-CIRCULARES PRECEPTIVAS. Usualmente son simples ordenes de
carácter concreto o de carácter particular que dictan los jefes de
servicios. En cierto casos esas ordenes, se estructuran como normas,
estableciendo preceptos de carácter general que se aplican en este
caso a todo o a una parte de los órganos de la Administración del
Estado. Ejemplo normas técnicas o admnistrativas del MINSAL
EJEMPLO A DE ATRIBUCION NORMAS
PRECEPTIVAS
• El artículo 4 N°2 del del D.F. L. N° 1 de 2005, de Salud, que fija el texto
refundido, coordinado y sistematizado del Decreto Ley Nº 2.763 de 1979 y de las
Leyes Nº 18.469 y Nº 18.933, expresa que corresponde a esta Cartera de
Estado: “Dictar normas generales sobre materias técnicas, administrativas y
financieras a las que deberán ceñirse los organismos y entidades del Sistema,
para ejecutar actividades de prevención, promoción, fomento, protección y
recuperación de la salud y de rehabilitación de las personas enfermas.”

• El artículo 3° del Decreto Supremo N°44 de 2007, de Salud, que aprueba los
Problemas de Salud y las Garantías Explícitas en Salud asociadas, dispone que:
“El Ministerio de Salud podrá establecer las normas de carácter técnico médico y
administrativo que se requieran para el debido cumplimiento de las Garantías,
las que tendrán carácter obligatorio
CUANDO SON VINCULANTES LAS
CIRCULARES
• las circulares o instructivos, presidenciales sólo
resultan vinculantes para la Administración
central, salvo que por ley expresa se establezca
su carácter vinculante en relación con entidades
descentralizadas, pues en tal caso nos
encontramos ante una facultad de tutela o
supervigilancia que sólo la ley puede atribuir".
DIFERENCIA ENTRE LOS REGLAMENTOS Y LAS CIRCULARES
(Eduardo Cordero Quinzacara)

1.- Los reglamentos emanan de una potestad atribuida expresamente por la Constitución o
la ley, en cambio las circulares son una manifestación de la potestad de mando o
jerárquica que tiene todo jefe de servicio. Así, todo jefe de servicio puede dictar
circulares, pero no todo jefe de servicio puede dictar reglamentos, salvo que la
Constitución o la ley expresamente le atribuyan dicha potestad.
2.- La circulares no se publican, pues se dan a conocer a los funcionarios-destinatarios por
la vías o canales internos prevista para tal efecto. Por su parte, es conditio sine qua
non la publicación para la entrada en vigencia de todo reglamento, tal como lo establece
el artículo 48 a) LBPA.
3.- En cuanto a sus efectos, los reglamentos obligan a todo órgano, institución, persona o
grupo, mientras que las circulares solo tienen como destinatarios a los funcionarios
dependientes. Hay dos razones fundamentales que dan lugar a este aserto. Primero,
solo los funcionarios están sometidos a la jerarquía de su jefe de servicio, lo cual no
ocurre con los otros órganos del Estado y, especialmente, con los particulares.
Segundo, el hecho de que no se publiquen no permite que estas normas sean oponibles
y vinculantes a terceros ajenos a la Administración.
TIPOS DE OFICIOS
Decreto Nº 291, de 15 de febrero de 1974 M.del Interior
• Los documentos u oficios se clasifican en:
A.- SECRETO, serán conocidos sólo por las autoridades o personas a las cuales
vayan dirigidos y por quienes deban intervenir en su estudio o resolución.

B.- RESERVADO, serán los que traten de materias que, atendida su naturaleza,
deban ser conocidas únicamente en el ámbito del departamento, sección u oficina a
que sean remitidos.

C.- ORDINARIO, serán aquéllos que puedan ser de dominio público y abarcarán la
correspondencia no comprendida en las definiciones anteriores. La práctica de la
administración ha generado una diferencia entre el ordinario propiamente tal
usado para su comunicación externa y el memorando para la interna. Algunas
instituciones mandan a imprimir formatos de memorandos para facilitar su
redacción
LAS LLAMADAS NORMAS CHILENAS (NCH)
• NORMA TECNICA: Documento que establece especificaciones técnicas basadas en
los resultados de la experiencia y del desarrollo tecnológico, que hay que cumplir en
determinados productos, procesos o servicios, y que ha sido generado con el
consenso de todas las partes interesadas e involucradas en una actividad
(fabricantes, administración, consumidores, laboratorios, centros de investigación).

• NORMA TECNICA NACIONAL Estas normas técnicas, se transforman en norma


nacional cuando el documento que ha sido estudiado de acuerdo al procedimiento
descrito en NCh N1-2010 , es aprobada por el Consejo del Instituto Nacional de
Normalización( Fundación dependiente de la CORFO).

• NORMA CHILENA OFICIAL, es la Norma Técnica Nacional que ha sido aprobada


por el ministerio correspondiente concediéndole a través de DS , la condición de
Oficial para la República de Chile. La oficialización se concreta mediante la
publicación del D.S. emitido por el Ministerio correspondiente en el Diario Oficial,
declarando como Norma Oficial a la respectiva NCH
LAS LLAMADAS NORMAS CHILENAS
(NCH)
• Como base de estudio de las Normas Chilenas se deben tomar las
Normas Internacionales correspondientes generadas por ONG
Internacionales (EJEMPLO: ISO desarrolla estándares
internacionales que faciliten el comercio internacional, IEC, que
busca generar un conjunto coherente y común de normas sobre
electrotecnia, ITU que pretende la normalización de las
telecomunicaciones, Codex Alimentarius que busca fijar normas,
directrices y códigos de prácticas alimentarias internacionales
armonizadas),.
• Los más conocidos son una serie de 5 normas sobre
"aseguramiento de la calidad" que se les conoce comúnmente
como: "Normas ISO de la Serie 9000"
JURISPRUDENCIA ADMINISTRATIVA

• Posada le define como "La función que tiene por objeto principal la
interpretación de la regla jurídico administrativa en su adaptación a
los casos concretos, sea hecha por los Tribunales o por las
autoridades a quienes corresponde conocer de un asunto
administrativo"
CLASIFICACION

a.-Jurisprudencia administrativa contenciosa :Se la subdivide en:


a-1-)Jurisprudencia emanada de los Tribunales ordinarios con competencia en los
administrativo.-
a-2-)Jurisprudencia emanada de los Tribunales especiales constituidos dentro de la
administración.-
a-3-)Jurisprudencia emanada de ciertos servicios públicos con atribuciones
jurisprudenciales.-
b.-Jurisprudencia administrativa no contenciosa o propiamente administrativa.-Emana de
órganos administrativos con facultades interpretativas. Por ejemplo superintendencias
y la Contraloría General de la Republica
• Valor de la jurisprudencia como fuente del Derecho Administrativo : Carece de valor
obligatorio, aún cuando tiene un gran peso moral que variara según la jerarquía
jurídica y prestigio del órgano que la emite. Es el caso de las Superintendencias,
Dirección del Trabajo, Consejo de Defensa del Estado Servicio de Impuestos Internos.
Hace excepción la jurisprudencia de la Contraloría General de la Republica.
LA JURISPRUDENCIA CONTRALORA

• Art. 6 de la ley 10.336 : Sólo las decisiones y dictámenes de la


Contraloría General de la República serán los medios que podrán
hacerse valer como constitutivos de la jurisprudencia administrativa en
las materias a que se refiere al artículo 1°.

• Artículo 19°. Los abogados, fiscales o asesores jurídicos de las distintas


oficinas de la Administración Pública o instituciones sometidas al control
de la Contraloría que no tienen o no tengan a su cargo defensa judicial,
quedarán sujetos a la dependencia técnica de la Contraloría, cuya
jurisprudencia y resoluciones deberán ser observadas por esos
funcionarios. El Contralor dictará las normas del servicio necesarias para
hacer expedita esta disposición.
OBLIGATORIEDAD DE
LA JURISPRUDENCIA CONTRALORA
• Conforme a lo dispuesto en el artículo 6°, incisos primero y cuarto, de la ley N° 10.336,
sobre Organización y Atribuciones de la Contraloría General de la República, le
corresponde, entre otras funciones, velar por la correcta aplicación de las leyes y
reglamentos que rigen a los órganos sometidos a su fiscalización, labor que realiza a través
de la emisión de dictámenes jurídicos que son los únicos medios constitutivos de
jurisprudencia administrativa, la que resulta de obligatoria observancia por parte de las
entidades que integran la Administración.

• DICTAMEN N° 35.906, DE 2009: Los pronunciamientos emanados de Contraloría


interpretan de manera general el ordenamiento jurídico aplicable a los órganos y
servicios públicos, especialmente en los aspectos financieros, de manera que la actividad
de sus destinatarios debe ajustarse obligatoriamente a los criterios contenidos en ellos.

• DICTAMEN N° 56.391, DE 2008, la fuerza obligatoria de pronunciamientos de Contraloría ,


así como el ejercicio de la potestad para emitirlos, es pura y simple, es decir, no procede
someterla a plazo o condición alguna.
VIGENCIA DE LA JURISPRUDENCIA DE LA CONTRALORÍA

• Se entiende que tienen vigencia desde la fecha de la


ley interpretada, por lo que, en principio rigen con
efecto retroactivo, vale decir, desde la data de
entrada en vigor de la norma a que se refieren. Por
consiguiente, tales pronunciamientos deben
aplicarse en forma obligatoria a partir de la entrada
en vigencia del respectivo precepto”. CON TODO
UN DICTAMEN QUE CONTIENE UN CAMBIO DE
JURISPRUDENCIA, RIGE SÓLO PARA EL FUTURO,
PROCEDENCIA DE ACCIONAR
CONTRA UN DICTAMEN
• El Tribunal Constitucional por sentencia de fecha 18 de Enero de
2017 (Rol Nº 3283-16-CCO) señaló que, siendo la Contraloría
General de la República parte de la Administración del Estado
(artículo 1°, inciso segundo, de la Ley N° 18.575), es indudable que
sus actos son recurribles ante los tribunales, incluyendo sus
dictámenes o declaraciones de juicio (artículo 3°, inciso sexto, de la
Ley N° 19.880). Esto es, aquellos actos en que dicha entidad
fiscalizadora informa -con alcance general y efectos retroactivos-
acerca de las leyes y reglamentos que rigen a la Administración
(artículos 5°, inciso tercero, 6°, inciso primero, y 9° incisos quinto y
sexto, de la Ley N° 10.336).
IMPROCEDENCIA DE RECURRIR DE PROTECCIÓN POR PARTE
DE LOS ORGANISMOS PÚBLICOS CONTRA UN DICTAMEN
SEGÚN LA CONTRALORIA

• La posición en que se encuentran los organismos


sujetos a la fiscalización de la Contraloría General,
de someter su actuación a las normas y
jurisprudencia administrativa - emanada de ese
Organismo de Control-, les priva de legitimación
activa para, por la vía de interponer la acción de
protección, sustraerse del cumplimiento de los
dictámenes de esta Entidad
PROCEDENCIA DE RECURRIR DE PROTECCIÓN POR PARTE DE LOS
ORGANISMOS PÚBLICOS CONTRA UN DICTAMEN
SEGÚN LA CORTE SUPREMA

• La Corte Suprema ha aceptado que los órganos administrativos


puedan impugnar los dictámenes a través del Recurso de
Protección pues todo sujeto tiene derecho a recurrir al órgano
jurisdiccional para oponer sus pretensiones, estos es, a ejercer su
derecho a tutela judicial efectiva, la que jamás podría verse
restringida si se sostiene ha sido vulnerado un derecho
fundamental, más aún cuando se lo asegura explícitamente por el
texto constitucional, como es aquel que ha motivado la presente
acción. (Rol Nº 5984-2012, sentencia de fecha -06/11/2012).
Pronunciamiento de la Contraloría General
existiendo cuestión pendiente ante los Tribunales de
Justicia

• De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 6°, inciso tercero, de la ley


N° 10.336 -sobre Organización y Atribuciones de esta Contraloría
General-, la Contraloría General de la República no puede intervenir
ni informar en asuntos que hayan sido sometidos al conocimiento de
los Tribunales de Justicia
PRONUNCIAMIENTO DE LA CONTRALORÍA GENERAL A
PETICIÓN DE PARTICULARES O FUNCIONARIOS
PÚBLICOS

• Ella conoce y se pronuncia respecto de


presentaciones deducidas por funcionarios públicos
o particulares, siempre que ellas se refieran a
asuntos en que se haya producido una resolución
denegatoria en relación con un derecho que le
correspondía, o se haya omitido o dilatado una
decisión por parte de la autoridad administrativa,
habiéndola requerido el interesado. No se
pronuncia sobre situaciones hipotéticas.
FALTA ADMINISTRATIVA AL NO ACATAR
DICTAMEN
DICTAMEN N° 46.037, DE 2005

• La falta de acatamiento de un dictamen, por parte de las


autoridades o funcionarios de la Administración, implica
tanto el incumplimiento de la norma interpretada en aquél,
cuanto la inobservancia de los artículos 6°, 7°, 98 y 99, inciso
final, de la Constitución Política de la República, del
Ministerio Secretaría General de la Presidencia; de los
artículos 1°, 5°, 6°, 9° y 19 de la ley N° 10.336, y del artículo
2° de la ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases
Generales de la Administración del Estado.
LA COSTUMBRE ADMINISTRATIVA
La costumbre es el comportamiento uniforme y constante del pueblo, con la convicción
de que tal proceder corresponde a una obligación jurídica ( Cassagne)

En el derecho privado se aplica el art. 2 Código Civil que dice que la costumbre no
constituye derecho sino en los casos en que la ley se remite a ella.

Según Silva Cimma en nuestro ordenamiento jurídico es posible aceptar como fuente
del derecho administrativo a la costumbre además del caso del art. 2 del C.Civil en los
siguientes casos :
1.-Complementando la ley y asegurando su eficacia.-
2.-Supliendo la falta de ley en la medida que ley se remita a ella.

No opera como derogatoria de la ley o como validación de practicas abusivas. Además


atendido el principio de la legalidad de la administración, no existe la posibilidad de
adquisición en base a la costumbre de facultades por los órganos del Estado.
LA PRACTICA Y EL PRECEDENTE ADMNISTRATIVO
• LA PRÁCTICA supone una reiteración en la aplicación de un determinado criterio en
varios casos anteriores, mientras que EL PRECEDENTE puede ser simplemente la
forma en que se resolvió con anterioridad un único asunto, análogo a otro pendiente
de resolución. Se diferencian de la costumbre en que:

• Se trata de reglas deducidas del comportamiento de la Administración sin


intervención de los administrados, cuya conducta es aquí irrelevante.

• La práctica o el precedente no tienen porqué estar avalados como la costumbre por


un cierto grado de reiteración o antigüedad, bastando un sólo comportamiento en el
caso del precedente.

• Su valor arranca de que ambos han podido crear un principio de apariencia jurídica
que induzca al administrado a creer correcta una actuación suya en un sentido
determinado. Su vulneración afecta la confianza legitima. Acredita arbitrariedad.
Principios Generales Del Derecho
• Son LAS PROPOSICIONES FUNDAMENTALES O SOPORTES PRIMARIOS
ESTRUCTURANTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO, QUE PUEDEN O NO
ESTAR CONSAGRADOS EN UN TEXTO JURÍDICO NORMATIVO ESPECIFICO,
mediante los cuales se puede integrar las lagunas de la derecho, interpretar
las leyes y asegurar la unidad dentro de la pluralidad de preceptos que se
aplican en la Administración, OBRANDO MUCHAS VECES COMO
VERDADERAS GARANTÍAS QUE PUEDEN INVOCAR LOS PARTICULARES
FRENTE AL ESTADO, constituyéndose en medios de protección tendientes a
impedir las arbitrariedades de los poderes públicos.

• Dentro de los Principios, además del de juridicidad y de reserva legal, ya


analizados con anterioridad, podemos mencionar, el principio de
protección de la confianza legítima, de especialidad de competencia de los
órganos públicos, Supremacía de la Administración Pública, de interdicción
de la arbitrariedad
PRINCIPIO DE SERVICIALIDAD DEL
ESTADO

• Conforme al mismo el Estado reconoce la primacía ontológica que tiene la


persona humana, tanto en su dimensión individual como grupal y social, respecto
de éste. Se encuentra contenido en el incisos 4 del artículo 1, y en el inciso
segundo del artículo 5, de la Carta Fundamental.

• Consecuencia de lo anterior es que la interpretación de la ley administrativa,


como su aplicación, debe ser en el contexto del pleno respeto a los derechos
fundamentales de la persona humana y al logro el bien común ( la interpretación
pro homine y finalista son consecuencia de la servicialidad de la administración),
absteniéndose de cualquier actuar que los contravengan al cumplir sus
cometidos, so pena, de incurrir en vicio de nulidad por desviación de poder y
eventualmente, si la actuación causa daño, configurar un supuesto de falta de
servicio, que abra paso a la responsabilidad patrimonial del Estado.
PRINCIPIO DE PROTECCIÓN
DE LA CONFIANZA LEGÍTIMA

• Consiste en que LA ADMINISTRACIÓN NO PUEDE REPENTINAMENTE


CAMBIAR UNAS CONDICIONES QUE DIRECTA O INDIRECTAMENTE
PERMITÍA A LOS ADMINISTRADOS, sin que se otorgue un período razonable
de transición o una solución para los problemas derivados de su acción u
omisión.

• A diferencia de la irretroactividad de la ley, el respeto a la confianza legítima no


requiere que se esté ante derecho adquiridos, sino que basta la mera expectativa
la esperanza de la mantención de una situación que goza de una cierta
protección, por cuanto existían razones que justificaban la confianza del
administrado en que la regulación que lo amparaba se seguiría manteniendo.
Iimplica por ende un grado de limitación del actuar administrativo mayor que la
irretroactividad de la ley
JORGE BERMÚDEZ SOTO, DEBERES QUE SE GENERAN

El respeto de este principio genera


1.- El deber de actuación coherente, esto es una actuación
lógica y consecuente con una posición anterior,
2. El deber de respetar la vinculatoriedad del precedente
administrativo,
3.- El deber de anticipación del cambio de conducta, esto es
un acto positivo que manifieste este pronunciamiento,
4.- El deber de otorgar un plazo para el conocimiento del
cambio de conducta o plazo de transitoriedad.
5.- El deber de actuación legal en la nueva actuación
PRINCIPIO DE SUPREMACÍA
DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA.
• Constituye el principio en base al cual LA ADMINISTRACIÓN
PÚBLICA EN SUS RELACIONES CON LOS ADMINISTRADOS O
PARTICULARES, SE ENCUENTRA DOTADA, DE UNA SERIE DE
POTESTADES Y PRERROGATIVAS PÚBLICAS, QUE LA
COLOCAN EN UNA POSICIÓN DE SUPERIORIDAD O
SITUACIÓN DE VENTAJA O PRIVILEGIO; dado que la
Administración Pública es la llamada por la Constitución y las
leyes a garantizar y hacer efectiva la protección de los
interese generales, los cuales están por encima de los
intereses particulares o privados.
PRINCIPIO DE ESPECIALIDAD DE
COMPETENCIA DE LOS ÓRGANOS
PUBLICOS
• El ejercicio de las atribuciones de ente publico debe
corresponder o complementarse con los fines que le son
propios, quedándole prohibido realizar actividades extrañas a
su giro legal y destinar sus recursos humanos, materiales y
financieros a fines ajenos a los establecidos en las leyes que los
regulan.

• La especialidad de su competencia no nace así de la voluntad


de sus agentes sino de la norma objetiva que define su
finalidad.
EL PRINCIPIO DE
GARANTÍA PATRIMONIAL
• Equivale al DERECHO DE LOS ADMINISTRADOS A
MANTENER ÍNTEGRO EL VALOR ECONÓMICO DE SU
PATRIMONIO frente a las intromisiones singulares de que
ese patrimonio pueda ser objeto por parte de los poderes
públicos.

• Estas privaciones pueden tener lugar por expropiación y por


la causación de un daño o perjuicio por su funcionamiento
anormal departe de la administración.
PRINCIPIO DE INTERDICCIÓN DE LA
ARBITRARIEDAD
• La interdicción de la arbitrariedad, supone en el ámbito
normativo la necesidad de que el contenido de la norma no
sea incongruente o contradictorio con la realidad que se
pretende regular, ni con la "naturaleza de las cosas" o la
esencia de las instituciones.

• Se manifiesta en casos de irracionalidad o de no razonable


previsibilidad de la decisión y de modo especial cuando se
produce la existencia de contradicciones internas, o falta de
sinceridad de los argumentos aportados
EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD

• Consiste en la prohibición de exceso por parte de la Administración, en


una relación adecuada y no desproporcionada entre el fin perseguido
por la acción administrativa y los instrumentos empleados para su
alcance.

• Representa una escala de “medibilidad”, un punto de equilibrio y


racionalidad necesario.

• Particular aplicación tiene en el ámbito de la potestad sancionadora,


como en todo actuar que pueda conllevar una restricción de libertades
individuales, máxime si se trata del ejercicio de potestades
discrecionales.
Principio de Subsidiariedad

• Cada persona y sociedad tiene una esfera específica de obrar que le es


connatural y que debe cumplir ella misma según su jerarquía, de tal
suerte que las sociedades intermedias, y el Estado no deben absorber
tareas que incumben por naturaleza, a otras sociedades o a las
personas; pero si deben las sociedades y el Estado ejercer el derecho y
asumir la obligación de actuar e intervenir, en cas de insuficiencia de
aquellas.-
• En su actuar, y por lo mismo en las decisiones que se adopten, en
particular en el ámbito regulatorio, la administración debe tener
presente este principio, que es precisamente un límite en su actuar en
pro del bien común.
LA DOCTRINA CIENTÍFICA

 No tiene fuerza obligatoria , aún cuando tiene poder de convicción


para avalar una determinada decisión administrativa o judicial o al
menos es utilizada como fundamento de la decisión que se quiere
adoptar. Tiene la imperatividad de la lógica y del buen sentido

 Su importancia es mayor en el derecho administrativo que en el


derecho privado, por ser el primero de reciente creación y que no
haber llegado aún a su plena sistematización

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