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principios de derecho pblico econmico

g a s pa r

ario ortiz

catedrtico de derecho administrativo universidad autnoma de madrid

principios de derecho pblico econmico


Con la colaboracin de JUAN MIGUEL DE LA CUTARA MARTNEZ LUCA LPEZ DE CASTRO GARCA-MORATO JOS LUIS VILLAR EZCURRA MNICA SASTRE BECEIRO PEDRO ESCRIBANO TESTANT RAFAEL ARIO SNCHEZ

modelo de estado, gestin pblica, regulacin econmica

universidad externado de colombia fundacin de estudios de regulacin (madrid)

Prohibida la reproduccin o cita impresa o electrnica total o parcial de esta obra, sin autorizacin expresa y por escrito del Departamento de Publicaciones de la Universidad Externado de Colombia.

ISBN 958-616-655-4 gaspar ario ortiz, 2003 fundacin de estudios de regulacin, 1999 universidad externado de colombia, 2003 Derechos exclusivos de publicacin y distribucin de la obra Calle 12 n. 1-17 Este, Bogot - Colombia. Fax 342 4948 [www.librosuexternado.com] Primera edicin: enero de 2003 Diseo de cartula: Departamento de Publicaciones Composicin: Marta Ramrez Alarcn Fotomecnica, impresin y encuadernacin: Editorial Cordillera S. A. C., con un tiraje de 1.000 ejemplares. Impreso en Per Printed in Per

contenido
abreviaturas preleccin las relaciones estado-sociedad: de dnde venimos y a dnde vamos leccin primera economa y derecho
I. II.

27 31

53 55 59 59 61 63 64 65 71 71 72 74 79 81 82 84

III.

Introduccin La ordenacin jurdica de la economa A. La necesaria juridificacin de las leyes econmicas B. Cada sistema econmico requiere su propio orden jurdico. Disfunciones histricas 1. Siglo XIX hasta los aos 20 2. El desorden real de los aos 20 a 40 C. El Derecho econmico. Sentido y caractersticas El anlisis econmico del derecho A. La distincin entre leyes de produccin y leyes de distribucin B. El anlisis econmico del marco legal C. El teorema del coste social y sus consecuencias D. El redescubrimiento del derecho de propiedad E. Defensa del mercado, incluso como sistema de prestacin de bienes y/o servicios pblicos F. La ambivalencia del Estado y los lmites a una sociedad en busca de rentas (subsidios, ayudas, sueldos y beneficios pblicos) G. Consideracin final

leccin segunda el estado de derecho y huida del derecho


I. II.

85 87 87 88 89 90 91 91 92 93

III.

Modelo de Estado y administracin econmica La clusula de Estado de Derecho A. El principio de legalidad 1. El sometimiento pleno a la ley y al Derecho 2. La necesidad de apoderamientos legales para actuaciones de eficacia limitadora o ablatoria de derechos B. El principio de tutela judicial C. El principio de garanta patrimonial La huida al derecho privado y la necesaria vuelta al derecho pblico A. La huida del derecho administrativo: principales manifestaciones
7

Principios de derecho pblico econmico

B.

C.

D. E.

1. Exencin de la aplicacin de los principios bsicos de derecho pblico a la empresa pblica 2. La huida general al derecho privado de las organizaciones pblicas. Modalidades y supuestos a. Transformacin de organismos b. Generalizacin de la figura del ente pblico de la LGP c. Creacin de sociedades interpuestas. Supuestos d. Creacin de sociedades de objeto indeterminado 3. La privatizacin del propio derecho administrativo 4. Conclusin provisional Razones y sinrazones de la huida al derecho privado 1. Razones habitualmente esgrimidas 2. El derecho pblico como sistema de garantas. Eficacia y legalidad 3. La razn verdadera, real, de la huida Estado y derecho privado: usos lcitos e ilcitos de ste 1. Artculos 1., 9. y 103 de la Constitucin. Reserva constitucional de derecho pblico y su significado. No hay libertad de eleccin de formas Conclusiones sobre la huida al derecho privado La vuelta al derecho pblico 1. La LCAP de 1995 a. Ambito de aplicacin subjetiva: artculo 1. LCAP b. Sometimiento parcial a la LCAP c. Inaplicacin de la LCAP a las sociedades 2. La vuelta al derecho pblico en los ltimos aos (1996-1999) 3. La LOFAGE de 1997 a. Nueva clasificacin de las personificaciones instrumentales de los entes pblicos b. Valoracin de la vuelta al derecho pblico en la LOFAGE 4. Conclusin

94 95 96 99 101 102 103 105 105 105 107 108 110 110 115 116 116 117 119 119 122 125 125 127 132

leccin tercera el estado social


I.

135 137 137 137 140 142 144 144 147 148 152

El Estado social. Gnesis, evolucin y crisis A. Estado social y Estado del Bienestar: orgenes y significado 1. Orgenes 2. Significado 3. Su consagracin en la Constitucin de 1978 B. Efectos de la expansin del Estado del Bienestar 1. El caso sueco muy representativo 2. Perspectiva econmica 3. Perspectiva jurdica C. Crisis del Estado social

Contenido

II.

1. Niveles de bienestar 2. Sector empresarial pblico 3. Modelo de gestin de servicios D. Tendencias de reforma 1. Market Testing o libertad de elegir 2. Algunas conclusiones a. La necesaria transformacin de las tareas del Estado: de la gestin a la regulacin b. La necesaria reforma del modelo de prestacin de servicios Solidaridad social y subsidiariedad estatal A. Subsidiariedad y solidaridad 1. Conceptos metajurdicos y relativos 2. Fundamento antropolgico del orden econmico-social 3. Delimitacin del concepto de subsidiariedad B. La subsidiariedad como parmetro del orden social 1. Formulacin 2. Condiciones previas 3. Ttulos legtimos de intervencin estatal 4. Instrumentacin legal del principio de subsidiariedad C. La solidaridad, segundo parmetro del orden social 1. Solidaridad y propiedad 2. Solidaridad y empresa 3. Solidaridad y sistema fiscal: solidaridad estatal o solidaridad social?

153 153 153 154 154 157 157 157 159 159 159 160 161 162 162 163 163 165 167 168 169 170

leccin cuarta la constitucin econmica


I. II.

173 175 176 176 177 179 180 183 184 185 186 187 190 193

III. IV.

V.

Significado y lmites de la expresin La Constitucin econmica de Espaa A. Formulacin ambivalente: economa social de mercado o economa mixta? B. Precisiones metodolgicas C. Interpretacin principalista D. Interpretacin de GARCA PELAYO. Crtica E. Conclusiones sobre la Constitucin econmica en Espaa Modelo econmico europeo El difcil control por el Tribunal Constitucional de las cuestiones que afectan al modelo econmico A. La tesis de GARCA DE ENTERRA: la Constitucin como norma jurdica B. La Constitucin como norma jurdica y como gua Modelo econmico y autonomas A. Unicidad del orden econmico

10

Principios de derecho pblico econmico

B. La direccin de la poltica econmica, competencia exclusiva del Estado. Bases, ordenacin y coordinacin de la actividad econmica general C. En particular, las exigencias del unidad del mercado burstil leccin quinta el derecho a la propiedad y a la herencia. derecho a fundar
I.

194 196

199 201 201 202 203 206 210 210 211 212 215 217 218 218 219 223 224 225 226 229 229 231 231 232 234 236

II.

III.

El derecho de propiedad A. La propiedad, como presupuesto necesario de la libertad econmica y, por ende, poltica B. La propiedad privada como presupuesto necesario de prosperidad C. Caractersticas de un sistema eficiente de propiedad privada D. Experiencia histrica y consagracin constitucional El derecho a la herencia A. Planteamiento general B. El impuesto de sucesiones y donaciones. Modalidades C. La justificacin terica del impuesto. Los lmites al derecho de propiedad D. Efectos econmicos del impuesto de sucesiones E. Consideraciones finales, sobre este tema Derecho de fundacin A. Contexto actual: la crisis del Estado del Bienestar B. Antecedentes histricos en Espaa C. El reconocimiento constitucional del derecho de fundacin D. La Ley del Mecenazgo 1. Objetivos de la ley 2. Rgimen jurdico de las fundaciones 3. Incentivos fiscales al mecenazgo a. Entidades destinatarias de las medidas incentivadoras b. Rgimen tributario especial previsto para la entidades destinatarias de la Ley de Fundaciones c. Incentivos fiscales a las aportaciones y donativos efectuados a entidades sin fines de lucro E. Actuaciones estatales sobre las fundaciones 1. No a la intervencin estatal sobre las fundaciones 2. Fomento estatal mediante incentivos fiscales

leccin sexta la empresa


I.

239 241

La propiedad, ttulo y fundamento de la empresa: riesgo, garanta y beneficio

Contenido

11

II. III.

El trabajo como ttulo de participacin en la empresa Tipos de empresa. No hay empresa sin empresario

247 250

leccin sptima la libertad de empresa


I.

255 257 257 258 259 260 262 264 268 268 269 269 269 272 274 277 277 278 280 281 283

II.

III. IV. V.

La libertad de empresa en una economa de mercado A. Libertad y empresa B. Contexto histrico C. La libertad de empresa en la Constitucin de 1978 D. Derecho subjetivo con limitaciones: su necesaria regulacin El contenido esencial de libertad de empresa A. Libertad de creacin de empresas y libertad de acceso al mercado B. La libertad de organizacin o el derecho a la empresa 1. Organizacin, publicidad y responsabilidad 2. Composicin interna de los rganos de la empresa 3. Libertad de emplazamiento C. La libertad de direccin de la empresa La interpretacin por el Tribunal Constitucional del artculo 38 CE: un precepto desvirtuado Intervencionismo administrativo y la necesaria reconstruccin de la libertad de empresa Addenda. La polmica sobre la liberalizacin de horarios comerciales A. A modo de planteamiento B. Intervencin en la competencia respecto de la libertad de entrada: la expeditiva solucin del urbanismo comercial C. El problema de los ya establecidos: los horarios D. Los trminos del debate: de los argumentos de los comerciantes a la defensa del consumidor E. La fuerza de la historia

leccin octava modalidades de actuacin administrativa en la vida econmica


I. II.

285 287 288 288 289 291 292 292 293 293

III.

Planteamiento general La expansin histrica de los fines del Estado A. Estado policial B. Estado de los servicios pblicos con contratista interpuesto C. Actividad de servicio pblico de prestacin directa por el Estado D. Actividad estatal de produccin de bienes E. El Estado programador y conformador de la vida social Clasificacin tradicional de las modalidades de la accin administrativa A. Actividad de polica

12

Principios de derecho pblico econmico

IV.

B. Actividad de fomento C. Actividad de prestacin o servicio pblico D. Actividad de gestin econmica o actividad de produccin de bienes y servicios E. Actividad de planificacin y programacin F. Actividad arbitral Tendencias de reforma

294 295 295 296 296 296

leccin novena el sector pblico. evolucin y tendencias. nuevo papel del estado
I. II.

299 301 301 301 305 308 308 313 316 316 319 324 325 328 328 329 330 331

III.

IV. V.

Introduccin Lmites del sector pblico en el Estado social de Derecho y en una economa de mercado A. El impresionante crecimiento del sector pblico en los aos pasados B. Crisis y revisin de un modelo de Estado Consideracin especial del caso espaol A. Coordenadas y rasgos caractersticos del sector pblico espaol B. El crculo infernal del gasto pblico C. Cuanta, composicin y reformas posibles del gasto 1. Cuanta del gasto pblico 2. Composicin del gasto pblico 3. Ahorro e inversin pblica: el gran perdedor Las justificaciones tradicionales del sector pblico y su revisin crtica: fallos del mercado y fallos del gobierno El replanteamiento del papel del sector pblico en Espaa: tendencias A. El Estado productor B. El Estado prestador C. El Estado regulador conforme al mercado D. El Estado financiador: austeridad, reforma y flexibilidad del gasto

leccin dcima el fomento


I.

335 337 339 338 340 341 342 344 345

La nocin de fomento A. Origen B. Concepto doctrinal C. Clasificacin D. Su encaje en la Constitucin: reconocimiento y lmites 1. Principio de legalidad 2. Principio de igualdad 3. Principio de libre competencia

Contenido

13

II.

III.

IV.

4. Principio de eficiencia y economa del gasto pblico La subvencin A. Concepto B. Rgimen jurdico 1. Las partes en la relacin subvencional 2. El procedimiento de otorgamiento de subvenciones 3. Contenido de la relacin subvencional La prctica de las subvenciones A. Ineficiencia econmica y no sometimiento al principio de legalidad B. Otras consecuencias peores: fraude y corrupcin C. Diagnstico: la difcil juridificacin de las medidas de ayuda del Estado social Lneas de reforma A. Es necesario mantener la accin de fomento del Estado financiador B. Es necesario separar la poltica, rgimen jurdico y aplicacin C. La necesaria reforma institucional D. El necesario anlisis econmico de las tcnicas de fomento

348 348 348 348 348 352 353 355 355 358 359 359 360 360 361 362

leccin decimoprimera la planificacin econmica


I.

365 367 367 367 368 371 371 372 372 373 377 382 382 383 388

II.

Introduccin La planificacin econmica tradicional A. Origen. Economas de planificacin central B. La planificacin econmica general en Europa El necesario cambio en la planificacin A. Razones de cambio B. La planificacin sectorial 1. Dos modelos de planificacin 2. La planificacin comercial 3. La planificacin hidrolgica 4. La planificacin elctrica a. Los inicios de la planificacin en el sector elctrico b. La planificacin energtica vinculante c. El nuevo modelo de planificacin energtica compatible con el mercado

leccin dcimosegunda nacionalizaciones y reservas al sector pblico


I.

391 393

Planteamiento general

14

Principios de derecho pblico econmico

II.

III.

Nacionalizaciones y reservas al sector pblico A. Las reservas al sector pblico. Su significado B. Nacionalizaciones: su significado y diferenciacin respecto a las reservas C. La prctica nacionalizadora. Apogeo y crisis de la misma D. Es posible nacionalizar sin estatalizar? E. La falacia autogestionaria: el fin de otra ilusin El artculo 128 de la Constitucin espaola A. Principios interpretativos B. La iniciativa pblica C. Reservas de bienes y servicios esenciales al sector pblico 1. Lmites constitucionales a las reservas del sector pblico 2. Lmites derivados del Tratado de Roma y el derecho europeo D. Las expropiaciones singulares de empresas E. La intervencin de empresas por el Estado

393 393 396 403 404 406 407 407 408 410 411 417 421 424

leccin decimotercera la empresa pblica: teora y prctica. lneas de reforma


I. II.

431 433 433 433 434 434 434 435 435 435 438 440 440 445 447 447 447 449 449 450 452 453 455

III.

IV.

Planteamiento general Tipos de empresas pblicas A. Segn la forma jurdica B. Segn los agentes que ejercen las titularidades se distinguen C. Segn la participacin del agente pblico en el capital D. Segn el contexto en que opere la empresa La interminable polmica sobre la empresa pblica A. Justificaciones tradicionales B. Valoracin de los resultados de las nacionalizaciones europeas C. El coste de la empresa pblica en Espaa D. Nuevas formulaciones para una empresa pblica privatizada 1. Liderazgo industrial 2. Promocin y desarrollo regional La prctica de la empresa pblica A. La ineficiencia relativa de la empresa pblica 1. Las falacias del profesor SEGURA 2. Algunas correcciones a estas tesis a. Necesaria justificacin de la iniciativa pblica b. Falsa identificacin de la empresa pblica y privada en cuanto a la aplicacin de la teora de la agencia c. Diferencias esenciales en cuanto a la toma de control y su impacto sobre la eficacia d. Garanta de la supervivencia: las empresas pblicas son inmortales 3. Anlisis terico y evidencia emprica sobre la ineficiencia relativa de la empresa pblica

Contenido

15

B. 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8.

IV.

La empresa pblica: una casa sin amo. Vicios institucionales El problema de las relaciones de agencia Dilucin de la responsabilidad La movilidad de sus dirigentes El sndrome de la imagen, un extrao estilo de gestin Falta de incentivos Lo importante no es hacerlo bien, sino cumplir las reglas Ms sndrome de la imagen: la manipulacin de las cifras El reino de los buscadores de rentas: exceso de plantillas, el poder sindical en la empresa pblica 9. Restricciones presupuestarias blandas 10. Tendencia al expansionismo Lneas de reforma A. La empresa pblica en la actividad econmica B. La empresa pblica en la actividad administrativa C. Reforma de su estatuto jurdico

459 462 463 463 463 464 465 465 467 468 469 469 470 474 474

leccin decimocuarta el fenmeno privatizador


I. II.

477 479 480 480 481 484 486 495 496 499 500 504 506 506 507 508 510 512 512 513 514

III. IV. V.

VI.

Contexto: cambio en el modelo de Estado El mltiple significado del concepto A. Significado poltico B. Significado jurdico Razones de las privatizaciones Experiencia internacional Las privatizaciones en Espaa A. Las privatizaciones de la etapa socialista (1985-1995) B. Las privatizaciones del Gobierno Popular (1996-1999) 1. Plan de privatizaciones del Gobierno (junio de 1996) 2. Ejecucin del Plan de privatizaciones Factores de xito en un proceso privatizador A. Garantas y transparencia B. Efectos sobre la eficiencia 1. El control estatal sobre la estructura accionarial en sectores estratgicos 2. Privatizacin y neo-regulacin C. Efectos sobre el replanteamiento de las tareas del Estado 1. Lmites al objeto de las privatizaciones 2. Aspectos pendientes en la privatizacin en Espaa. Tendencias 3. La cuestin social y los correctivos del mercado

16

Principios de derecho pblico econmico

leccin decimoquinta el concepto tradicional de servicio pblico


I.

517 519 520 524 527 528 529 530 534 534 534 537 538 538 539 539 541 541 545 545 546 547 548 548

Planteamiento Orgenes del servicio pblico III. La falta de un concepto unitario legal IV. Trascendencia positiva de la calificacin de servicio pblico V. Avance de definicin VI. El deslinde: funcin y servicio VII. El deslinde: servicio pblico y gestin econmica VIII. Un concepto estricto de servicio pblico A. Actividad administrativa de prestacin B. Exclusividad regalstica C. Rgimen de derecho pblico D. Actividad indispensable E. Prestacin regular y continua F. Prestacin al pblico (finalidades de utilidad general del pblico) IX. La consagracin de esta tesis en el artculo 128 de la Constitucin espaola X. Los servicios pblicos virtuales o impropios A. Notas definitorias de estas actividades B. Notas diferenciales 1. Fuente y contenido del deber de prestacin 2. Alcance de la potestad modalizadora 3. Potestad sancionadora 4. Otras notas diferenciales 5. Conclusin
II.

leccin decimosexta rgimen jurdico tradicional del servicio pblico


I.

549 551 552 555 556 559 560 563 565 565 569 570

Bases del rgimen jurdico Titularidad pblica sobre la actividad: exclusividad regalstica III. Exigencia de previa concesin o ttulo habilitante para entrar en el sector IV. Poderes internos de direccin, vigilancia y control sobre el servicio a favor de la Administracin V. Continuidad y regularidad en la prestacin. Obligacin de suministro VI. Responsabilidad de la Administracin sobre el servicio VII. Deslegalizacin del sector VIII. Principio de igualdad: rgimen de cola IX. Rgimen de tarifas o precios pblicos X. La cuestin del monopolio o exclusiva XI. Temporalidad de la concesin o ttulo habilitante
II.

Contenido

17

XII.

Transferencia de la concesin de sus instalaciones: necesaria autorizacin XIII. Naturaleza de la relacin jurdica entre compaas gestoras de servicios pblicos o entre concesionarios y usuarios XIV. Servicio pblico y libertad de empresa leccin decimosptima el nuevo servicio pblico
I. II.

573 574 576

583 585 588 589 590 592 594 595 598 598 600 601 602 602 602 608 616 620 626 629 629 630 631 632 634 634 636

III.

IV. V. VI.

Razones del cambio Nuevo sentido de la regulacin econmica A. Un modelo de regulacin para la competencia B. No es una opcin entre regulacin perfecta y competencia perfecta C. La competencia es lo prioritario, la regulacin es el medio imprescindible para aqulla Principios inspiradores del nuevo modelo de los servicios pblicos competitivos A. Desintegracin del sector y separacin de actividades B. Rgimen jurdico de las actividades competitivas 1. Libertad de entrada 2. Libre acceso al mercado, esto es, a la red, a las infraestructuras: doctrina de las essential facilities 3. Libertad de contratacin y formacin competitiva de los precios 4. Libertad de inversin C. Rgimen jurdico de las actividades no competitivas 1. Instalacin y gestin de infraestructuras 2. Prestaciones de servicio universal. Hacia un nuevo concepto de servicio pblico D. Rgimen de los precios Comparacin con el servicio pblico tradicional Marco institucional: una autoridad reguladora independiente Otras caractersticas jurdicas del nuevo modelo de regulacin para la competencia A. Tan importante como el rgimen legal, terico, es la prctica regulatoria B. Hay que evitar el llamado riesgo de la regulacin C. Las empresas de servicio pblico son parte del sistema estatal de prestaciones D. Un nuevo tipo de procedimiento E. Hacia un nuevo tipo de acto administrativo F. La revisin judicial del ente regulador es posible pero limitada G. Legalidad y discrecionalidad. Estabilidad de las reglas y flexibilidad. Dos difciles equilibrios

18

Principios de derecho pblico econmico

leccin decimoctava las infraestructuras pblicas


I. II.

639 641 642 642 645 645 647 647 649 649 651 651 652 654 654 656 657 657 659 659 660 661 664 665 666 668 670 670 671 673 673 675 675 675 676 677 677

III.

IV.

V.

Planteamiento general Las obras pblicas A. La gnesis del concepto B. La naturaleza de las obras pblicas 1. La sistemtica del Cdigo Civil 2. La vinculacin al servicio pblico: quiebras a la demanialidad de las obras pblicas a. Explotacin de obra pblica y de servicio pblico b. La gestin privada de las obras pblicas c. La desaparicin de la publicatio El moderno concepto de infraestructura A. De la obra pblica a la infraestructura: la ampliacin del significado B. Las infraestructuras y el concepto de red: no toda obra pblica es una infraestructura C. Clasificacin de las infraestructuras 1. Infrastructuras pblicas y privadas de inters pblico 2. Infrastructuras de inters general La construccin y financiacin de las infraestructuras A. Los sistemas de construccin B. Los sistemas de retribucin al particular por la construccin de las infraestructuras 1. Retribucin de la construccin y financiacin de las infraestructuras 2. Los medios de retribucin al empresario a. Retribucin pblica presupuestaria b. Retribucin pblica no presupuestaria c. Retribucin privada d. Retribucin mixta C. La financiacin de las infraestructuras D. El problema de la naturaleza de las tarifas 1. La situacin actual 2. La necesidad de reconducir las tarifas hacia los precios privados La gestin de las infraestructuras A. Los modelos de gestin B. La gestin pblica 1. Gestin directa por la Administracin 2. Gestin por organismo o entidad pblica 3. Gestin por sociedad de capital ntegramente pblico a. La gestin mixta C. La gestin privada: el modelo concesional

Contenido

19

1. La regulacin general y las correcciones a introducir en la legislacin vigente 2. La gestin privada en la legislacin sectorial leccin decimonovena regulacin del sector de la energa
I.

677 679

681 683 683 684 685 686 687 690 690 690 691 691 691 692 692 693 693 694 701 702 702 704 705 707 707 708 710 711 713 715 715 715 718

II.

III.

El cambio en el modelo de regulacin de la energa A. Caractersticas de la electricidad y el gas. El modelo tradicional B. Razones del cambio de modelo C. El modelo de competencia regulada en los sectores energticos La nueva regulacin de la electricidad A. El cambio radical en el modelo de regulacin elctrica B. La Directiva sobre el Mercado Interior de la Electricidad 1. Contenido bsico a. Obligaciones de servicio pblico (art. 3.) b. Apertura de la generacin (arts. 4. a 6.) c. Explotacin de la red de transporte (arts. 7. a 9.) d. Explotacin de la red de distribucin (arts. 10. a 12) e. Separacin de actividades (arts. 13 a 15) f. Organizacin de acceso a la red (arts. 16 a 22) g. Disposiciones finales 2. Valoracin de la Directiva sobre normas comunes C. La Ley 54/97 del Sector Elctrico D. Mercado elctrico y libre contratacin 1. Contrato de suministro a tarifa 2. Presentacin de ofertas de adquisicin con o sin precio en el Mercado de Produccin 3. Contratos bilaterales 4. Contratos de suministro a travs del comercializador E. Valoracin del nuevo sistema 1. Constituye un cambio radical del modelo de regulacin elctrica y ello exige medidas de transicin 2. Establece un grado de liberalizacin superior a las exigencias del MIE 3. Valoracin oficial del funcionamiento del mercado elctrico 4. El Real Decreto Ley 6/2000 de medidas de intensificacin de la competencia en el sector elctrico 5. Problemas pendientes 6. Conclusin La nueva regulacin del gas en Espaa A. Las razones del cambio B. La Ley de Hidrocarburos de 1998

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Principios de derecho pblico econmico

1. Despublicatio y libre iniciativa empresarial 2. Se crea una Comisin Nacional de la Energa, si bien el Ministerio de Industria y Energa sigue siendo el regulador 3. Definicin del sistema gasista 4. Actividades competitivas y actividades reguladas 5. Sustitucin del sistema concesional por un sistema basado en autorizaciones 6. Sujetos del sistema 7. Segmentacin del mercado: consumidores cualificados y consumidores no cualificados 8. La denominada gestin tcnica del sistema gasista 9. Separacin jurdica de actividades competitivas y reguladas 10. Acceso de terceros a la red bsica y a las instalaciones de transporte, distribucin, regasificacin y almacenamientos a. Acceso a las instalaciones de transporte b. Acceso a las plantas de regasificacin y almacenamientos c. Acceso a las redes de distribucin 11. Libre construccin de lneas directas 12. Rgimen econmico de las actividades: tarifas, peajes y precios 13. Medidas para lograr la seguridad del suministro 14. Rgimen transitorio C. Valoracin de la Ley de Hidrocarburos D. Las medidas liberalizadoras del sector del gas contenidas en el Real Decreto Ley 6/2000 del 23 de junio 1. Introduccin 2. Resumen de las nuevas medidas presentadas por el gobierno 3. Comentario de los aspectos ms positivos 4. Comentarios de los aspectos ms negativos, poco concretos o insuficientes 5. Conclusiones leccin vigsima regulacin de las telecomunicaciones
I.

719 720 721 722 723 724 725 726 727 727 728 729 729 730 731 731 732 733 736 736 737 739 741 744

745 747 747 747 748 748 749 750

Caractersticas del sector A. Tcnicas 1. Diversidad de modos de comunicacin a distancia, con un factor comn: transmisin de una seal con significado 2. Elementos de un sistema de telecomunicaciones. La necesaria fijacin de estndares 3. Innovacin y diversificacin constantes 4. Aceleracin tecnolgica. La muerte de la distancia 5. La digitalizacin de la seal, clave para una nueva oleada de innovacin

Contenido

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II.

6. La convergencia en el hipersector de las tecnologas de la informacin y de las telecomunicaciones B. Econmicas 1. Un sector inicialmente calificado de monopolio natural 2. Un sector con gran capacidad de formacin de capital social 3. Un sector necesitado de inversin en nuevas tecnologas, redes y servicios. La superacin de la rigidez de los monopolios estatalizados 4. Innovacin tecnolgica, iniciativa privada y libre competencia bases econmicas actuales de la ordenacin de las telecomunicaciones C. Jurdicas 1. Un sector inicialmente calificado de servicio pblico. El rgimen concesional 2. La apertura a actividades comerciales: los servicios de valor aadido 3. La toma de control del sector por el derecho comunitario europeo. Liberalizacin y mantenimiento del servicio universal 4. El derecho europeo de las telecomunicaciones, lmite a la capacidad de decisin del legislador espaol Lneas de fuerza regulatorias (la construccin de un modelo de telecomunicaciones en competencia) A. Liberalizacin con mantenimiento del ius communicationis. El servicio universal de la telefona bsica 1. La liberalizacin determinada por la Unin Europea. En particular, la Directiva de competencia plena 2. Significado de la liberalizacin: supresin de derechos especiales o exclusivos, libre entrada en el sector, consideracin comercial de las empresas 3. La conservacin de lo positivo del modelo anterior: el servicio universal de la telefona bsica 4. El entorno conceptual del servicio universal: el ius communicationis. Un derecho emparentado con la libertad de expresin y el acceso a los beneficios de la ciencia y la tecnologa 5. Otros derechos fundamentales presentes en las telecomunicaciones B. Pluralidad de redes estandarizadas e interconectadas 1. El fin de la Red Unica Universal Estatalizada de telecomunicaciones. La red de redes de capital privado 2. La estandarizacin, base tcnica de la pluralidad de redes 3. La interconexin, base normativa de la interoperabilidad de servicios

751 751 751 752 753 753 754 754 754 755 756 757 757 757 758 759

760 761 761 761 762 763

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III.

4. El resultado: cooperacin y competencia entre redes, sobre las que circulan de modo fluido los servicios de telecomunicaciones C. Oferta de red abierta como soporte inicial de la competencia 1. El acceso a las redes ya existentes y la competencia entre servicios 2. La teora de la oferta de red abierta 3. Su adaptacin a un entorno de competencia. Obligaciones de los operadores con peso significativo en el mercado (dominantes) D. Un regulador independiente 1. El principio de separacin reguladores-regulados 2. La regulacin, un asunto especializado. Acumulacin de poder fctico en el regulador sectorial 3. Credibilidad y fiabilidad del regulador 4. Las agencias reguladoras independientes como solucin El sistema de la ley general de telecomunicaciones A. Decisiones bsicas 1. Las telecomunicaciones como actividades comerciales de inters general 2. Transposicin de las directivas europeas 3. Radiodifusin y televisin se dejan fuera (salvo infraestructuras) 4. Conservacin inalterada de la organizacin administrativa existente 5. Amplio desarrollo reglamentario B. Tipologa de las telecomunicaciones en la Ley General de las Telecomunicaciones 1. Redes y actividades de libre establecimiento 2. Actividades sometidas a autorizacin general 3. Actividades sometidas a licencia individual 4. Actividades reservadas al Estado C. Rgimen de los ttulos habilitantes 1. Las licencias individuales: un ttulo de nuevo cuo en el derecho espaol 2. Caractersticas de las licencias individuales: excepcionalidad, configuracin a la medida del operador, silencio negativo. El problema de la limitacin del nmero 3. Las autorizaciones generales como regla. Su caracter de constataciones regladas. Libertad de entrada al mercado 4. Caractersticas de las autorizaciones generales: rgimen preestablecido, otorgamiento automtico, silencio positivo D. Los derechos de interconexin y acceso a redes 1. La necesidad de interconexin; problemas que plantea la interconexin de redes desiguales. Caractersticas de los acuerdos de interconexin 2. Interconexin orientada a costes para operadores dominantes. La OIR

764 764 764 765 766 767 767 767 768 769 770 770 770 771 772 772 773 775 775 776 776 777 778 778 780 781 783 783 783 785

Contenido

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IV.

3. Regulacin de los accesos especiales en el derecho espaol E. Servicio universal, servicios obligatorios y obligaciones de servicio pblico 1. El servicio universal en las telecomunicaciones: concepto y fundamento 2. La gestin del servicio universal. Cuantificacin y atribucin a un operador; constitucin y funcionamiento del fondo de servicio universal 3. Servicios obligatorios y obligaciones de servicio pblico en la Ley General de las Telecomunicaciones F. Disponibilidad de recursos pblicos 1. Recursos pblicos a los que tienen acceso los operadores de telecomunicaciones 2. Las frecuencias radioelctricas: rgimen de acceso 3. La numeracin. El espacio pblico de numeracin 4. Los derechos de paso. Atribucin. El problema de su uso compartido G. Otras prescripciones de la ley 1. Secreto de las telecomunicaciones y confidencialidad de los datos. El problema del cifrado 2. Derecho de los consumidores y usuarios 3. Inspecciones, sanciones y otras cuestiones Algunas grandes cuestiones de regulacin de las telecomunicaciones A. Regulacin de la transicin a la competencia 1. La transicin desde el monopolio, un problema de graduacin de intervenciones y de respeto a los derechos adquiridos 2. La necesaria transformacin de las concesiones y autorizaciones procedentes del sistema anterior 3. Calificacin de dominante, costes de transicin a la competencia y otras cuestiones B. La denominada regulacin asimtrica. Competencia entre redes y competencia entre servicios 1. La teora de la asimetra: necesidad de proteccin de los nuevos entrantes 2. Problemas que causa. Preferencia al equilibrio interno de los derechos y deberes de cada operador 3. La necesaria prioridad a la competencia entre redes C. El nuevo equilibrio entre el derecho de las telecomunicaciones, el derecho de la competencia y el derecho de los consumidores y usuarios 1. Prioridad al derecho de la competencia. El problema de la proteccin de los intereses difusos 2. El Derecho de las telecomunicaciones como parte de: La regulacin para la competencia y la ordenacin de las infraestructuras y redes de uso pblico

786 788 788 790 791 793 793 794 795 796 798 798 799 800 801 801 801 802 804 806 806 807 808 809 809 810

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3. La proteccin de consumidores y usuarios como elemento adicional reequilibrador del poder econmico de los gestores de las grandes infraestructuras D. Internet y la Sociedad de la Informacin. La globalizacin de las telecomunicaciones 1. Internet como fenmeno mundial espontneo. La superacin del poder regulatorio de los Estados. Un experimento de autorregulacin 2. Respuestas globales para problemas globales: las organizaciones mundiales 3. Muerte de la distancia y Sociedad de la Informacin. Acciones que anticipan el futuro leccin vigesimoprimera regulacin del agua
I.

811 812 812 812 813

815 817 818 818 821 823 824 825 829 829 830 833 836 837 837 838 841 841 842 843 843 844 844 845

II.

Introduccin La Ley de Aguas de 1985 A. El cambio de filosofa que supuso la Ley de 1985 B. La declaracin de todas las aguas como dominio pblico estatal, elemento clave de la Ley de 1985 C. La concesin como nico ttulo jurdico para el aprovechamientos de aguas pblicas, y su vinculacin a la planificacin hidrolgica 1. Su otorgamiento discrecional, vinculado al Plan 2. En especial, el juego preferencias/planificacin hidrolgica D. El principio de gratuidad del uso del agua E. Algunos efectos econmicos de la Ley de Aguas de 1985 1. Ausencia de incentivos a la iniciativa privada para aumentar la oferta 2. Ausencia de incentivos para el ahorro y la gestin racional del agua. El precio del agua F. El Proyecto de Reforma de la Ley de Aguas 1. El mantenimiento de la planificacin vinculante y exhaustiva 2. Modificacin en el rgimen econmico financiero de la utilizacin del dominio pblico hidrulico 3. La va ficticia del mercado del agua El nuevo modelo de regulacin para la competencia en el sector del agua A. La necesidad de una reforma global B. Regulacin y mercado en el sector del agua. El servicio universal C. Elementos necesarios para crear un mercado del agua en Espaa 1. Liberalizar el agua 2. Desarrollo de infraestructuras 3. Registro y publicidad de derechos sobre el agua D. Efectos previsibles del mercado regulado del agua

Contenido

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leccin vigesimosegunda regulacin del transporte


I. II.

847 849 849 849 850 852 853 853 857 858 860 861 862 864 864 865 865 869 869 871 871 873 875 876 876 878 879 881 884 885 887 895 896 897 897 898 901

III.

IV.

V.

Planteamiento general Caractersticas del transporte A. Sector estratgico: su trascendencia econmica y poltica B. El transporte como sistema integrado intermodal C. Internalidades del transporte Modelo tradicional de regulacin A. Ttulos de intervencionismo administrativo B. En particular, la Ley de Ordenacin de los Transportes Terrestres 1. Transportes de titularidad pblica a. Forma de gestin de transporte pblico regular permanente de viajeros de uso general: la concesin. El caso de ENATCAR b. Forma de gestin del transporte ferroviario: RENFE y otras modalidades de gestin 2. Transportes de titularidad privada El nuevo modelo de regulacin para la competencia A. La despublicatio del transporte 1. Transporte martimo 2. Transporte areo 3. Transporte por carretera 4. Transporte ferroviario B. Las obligaciones de servicio pblico 1. Obligaciones de servicio pblico en el transporte terrestre 2. Obligaciones de servicio pblico en el transporte martimo 3. Obligaciones de servicio pblico en el transporte areo Sistema de transportes y Estado autonmico A. Distribucin territorial de competencias sobre transporte en la Constitucin B. La STC 118/1996: sus pronunciamientos bsicos sobre la distribucin competencial en el transporte terrestre 1. Alcance de la clusula de supletoriedad 2. El criterio de territorialidad en el transporte terrestre 3. Otros ttulos competenciales 4. Principio de unidad econmica C. Valoracin de la STC 118/1996 D. Tendencias del derecho comparado E. Conclusiones: autonoma poltica y unidad econmica en el sector de los transportes 1. Modelo autonmico 2. La unidad en los transportes 3. Coparticipacin y corresponsabilidad

bibliografa

a b r e v i at u r a s
AA. PP.:

AN: Az.:
BOCG: BOE: C. de E.: CC. AA.: CC: CE: CEE: CLH: CMT: CNE: CNSE: CNMV: CTC: DA: DGPE: DOCE: E. F.: E. M.: EXPO: FJ: GIF: IME: INI: JCCA: LAg: LBRL: LCAP: LCE: LCOP: LEC: LEEA: LEF:

Administraciones Pblicas. Audencia Nacional. Aranzadi. Boletn Oficial de las Cortes Generales. Boletn Oficial del Estado. Consejo de Estado. Comunidades Autnomas. Cdigo Civil. Constitucin Espaola de 1978. Comunidad Econmica Europea. Corporacin Logstica de Hidrocarburos. Comisin del Mercado de las Telecomunicaciones. Comisin Nacional de Energa. Consejo Nacional del Sistema Elctrico. Comisin Nacional de Mercado de Valores. Costes de Transicin a la Competencia. Disposicin Adicional. Direccin General del Patrimonio del Estado. Diario Oficial de las Comunidades Europeas. Essential Facilities. Exposicin de Motivos. Sociedad Estatal para la Exposicin Universal de Sevilla Fundamento jurdico. Gestor de Infraestructuras Ferroviarias. Instituto Monetario Europeo. Instituto Nacional de Industria. Junta Consultiva de Contratacin Administrativa. Ley de aguas de 1985. Ley 7/1985, del 2 de abril, reguladora de Bases de Rgimen Local. Ley de 16 de junio de 2000, de Contratos de las Administraciones Pblicas. Decreto 923/1965, del 8 de abril, Texto Refundido de la Ley de Contratos. Anteproyecto de la Ley Reguladora de la Concesin de Obras Pblicas. Ley de Enjuiciamiento Civil. Ley del Rgimen Jurdico de las Entidades Estatales Autnomas del 26 de diciembre de 1958. Ley de Expropiacin Forzosa, del 16 de diciembre de 1954.

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LGP: LGtel: LH: LHL: LJC: LNA: LOFAGE: LOP: LOPJ:

losen: LOTT: LRJAE:


LRJ-PAC: LSE: MIE: MINER: MLE:

O. M.: OMEL: OO. AA.: OPA: PEN: PHC: PHN: PIB: RAP: RCCL:
RCE:

RD:
RDPH: REDA: REE:

Ley General Presupuestaria, texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1091/1988, del 23 de diciembre. Ley General de las Telecomunicaciones de 1998. Ley de Hidrocarburos de 1998. Ley 39/1988, del 28 de diciembre, reguladora de las Haciendas Locales. Ley 29/1998, del 13 del junio, reguladora de la Jurisdiccin Contencioso Administrativa. Ley 48/1960 sobre Navegacin Area. Ley 6/1997, del 14 de abril, de Organizacin y Funcionamiento de la Administracin General del Estado. Ley de Obras Pblicas de 1877. Ley Orgnica del Poder Judicial del 1. de julio de 1985. Ley de Ordenacin del Sistema Elctrico Nacional de 1994. Ley de Ordenacin de los Transportes Terretres del 30 de julio de 1987. Ley de Rgimen Jurdico de la Administracin del Estado, texto refundido aprobado por Decreto del 26 de julio de 1957. Ley 30/1992, del 26 de noviembre, de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas del Procedimiento Administrativo Comn. Ley 54/1997, del 27 de noviembre, del Sector Elctrico. Mercado Interior de la Energa. Ministerio de Industria y Energa. Marco Legal Estable. Orden Ministerial. Operador del Mercado. Organismos Autnomos. Oferta Pblica de Adquisicin de Acciones. Plan Energtico Nacional. Plan Hidrolgico de Cuenca. Plan Hidrolgico Nacional. Producto Interno Bruto. Revista de Administraciones Pblicas. Decreto del 9 de enero de 1953, Reglamento de Contratacin de las Corporaciones Locales. Decreto 3410/1975, del 25 de noviembre, Reglamento General de Contratacin del Estado. Real Decreto. Reglamento del Dominio Pblico Hidrulico. Revista Espaola de Derecho Administrativo. Red Elctrica de Espaa.

Abreviaturas

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RSCL: STC: STS: STSJ:

TC: TDC: TIC: TJCE: TPA:


TRLMV:

TS:
TSJ:

UE: VAB:

Decreto del 17 de junio de 1995, Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales. Sentencia del Tribunal Constitucional. Sentencia del Tribunal Supremo. Sentencia del Tribunal Superior de Justicia. Tribunal Constitucional. Tribunal de Defensa de la Competencia. Tegnologas de la Informacin y la Comunicacin. Tribunal Superior de Justicia de las Comunidades Europeas. Third Party Access. Texto Refundido de la Ley del Mercado de Valores. Tribunal Supremo. Tribunal Superior de Justicia. Unin Europea. Valor Aadido Bruto.

preleccin

Las relaciones Estado-sociedad: de dnde venimos y a dnde vamos

I. introduccin No es frecuente dar a la imprenta un libro cuando se acaba de cerrar un siglo y se est abriendo otro. Menos an cuando ste es el primero de un milenio. Si el libro versa, adems, sobre el Estado, el Derecho y la Economa, en estos tiempos de cambio en las tres reas, la tentacin de hacer balance es demasiado grande. Sinceramente, quienes suscribimos estas pginas no nos hemos podido resistir a ello; al fin y al cabo no somos ya unos nios, hemos vivido el ltimo tercio de la centuria en nuestra edad adulta, como estudiosos, observadores y, en no pocas ocasiones, asesores de las Administraciones Pblicas, lo que nos da cierta legitimacin para hablar de ellas y del derecho que debe presidirlas. Como tales observadores, hemos asistido a lo que fue en su da la planificacin del desarrollo de los aos 60; fuimos testigos luego, en Espaa, de la compra de paz social a cambio de inflacin y desorden econmico, en la transicin poltica; seguimos paso a paso la elaboracin de una Constitucin pactista y, por lo mismo, equvoca y ambigua en muchos temas, que ha sido, quizs por ello, la ms duradera de nuestra historia. Despus, en los ltimos 20 aos, hemos visto la sucesin de unos Gobiernos por otros, cada uno de ellos, en teora, con sus respectivas polticas econmicas (en la prctica, se han diferenciado muy poco los unos de los otros, no slo en Espaa, sino en toda Europa, con la penosa excepcin de Francia). Hemos tratado de comprender qu estaba pasando durante ese tiempo en el mundo. Seguimos el rumbo que adoptaban los gobiernos de MARGARET THATCHER y RONALD REAGAN, y vimos llegar la ola de liberalizacin, privatizacin y desregulacin que ellos impulsaron y que se ha impuesto en todo el mundo, incluida la antigua Unin Sovitica, tras la brusca e inesperada cada del muro de Berln. En fin, en la medida de nuestras posibilidades hemos participado, dentro y fuera de Espaa, en los debates intelectuales que todo ello iba provocando: analizamos teoras, lemos sentencias, propusimos interpretaciones de la Constitucin (tan necesitada de ellas, por su misma ambigedad) y modestamente hemos formulado a lo largo de estos ltimos aos algunas conclusiones. Desde nuestra dedicacin bsica al derecho pblico, hemos tratado de abrirnos, paulatinamente, a otras disciplinas, olvidando enseanzas estereotipadas que en su da recibimos. Hemos tratado, en una palabra, de entender los tiempos que vivamos. Y, as, hemos llegado hasta hoy, cuando este libro y el calendario nos invitan a hacer balance. El que vamos a hacer a continuacin tiene por finalidad explicar el sentido de esta obra. Se trata de transmitir algunas convicciones a las que hemos llegado, despus de treinta aos, sobre el papel del Estado y los fundamentos de

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Principios de derecho pblico econmico

nuestro actual derecho pblico en materia econmica, tal como hoy, uno y otro, se presentan ante nuestros ojos. Hemos procurado exponerlas con sencillez y claridad, tambin con sinceridad, aun sabiendo que para muchos pueden sonar utpicas o ilusas. Es costumbre acadmica, en ocasiones solemnes, dictar o escuchar una leccin en la que los profesores veteranos hablan desde el fondo del alma a sus compaeros y alumnos. La edicin de este libro, en la fecha en que ocurre, es para nosotros veteranos, mal que nos pese una de esas ocasiones. He aqu, pues, algunas convicciones. II. necesitamos al estado Lo primero de lo que queremos dejar constancia es que, a pesar de los pesares (algunos de los cuales explicaremos aqu), el Estado resulta absolutamente necesario para el mantenimiento de cualquier sociedad mnimamente civilizada y, desde luego, de las sociedades avanzadas contemporneas. El Estado que conocemos no es una casualidad histrica o un capricho organizativo; es la estructura que las sociedades, en su avance, han generado, porque la necesitaban. No podemos prescindir del Estado, como no podemos prescindir de la civilizacin. En estos tiempos, en que el anarquismo del siglo XIX y la acracia existencial del XX han venido a ser sustituidos por una especie de fundamentalismo liberal que quiere prescindir del Estado, esto debe quedar claro. El Estado est aqu para durar y hay que huir tanto de la utopa socialista (que cree que el Estado es el bien) como de la locura liberal (que cree que hay que acabar con l). La mejor prueba de su necesidad es la observacin de lo que sucede cuando aqul se debilita o fragmenta en exceso. Basta con mirar a la antigua Unin Sovitica, a la antigua Yugoslavia (Bosnia, Kosovo), a los conflictos africanos entre etnias, al desafo al Estado que supone el terrorismo o la guerrilla organizados en algunos pases, para constatar con toda evidencia el crculo vicioso de la descomposicin social, la miseria y la desesperacin que provoca la debilidad de las estructuras estatales. En el mundo econmico, el Estado garantiza la seguridad, sostiene los derechos, permite los intercambios, impone el cumplimiento de los contratos. Sin l, la economa no sera posible, salvo al nivel primario de la autosubsistencia, el trueque y la rapia. Por supuesto, la economa de finales del siglo XX es impensable sin el Estado; y, si se habla de trascenderlo, de dar soluciones supraestatales a la mundializacin de los intercambios, es, precisamente, porque su existencia se da por descontada. Como ha recordado recientemente el Banco Mundial, en su Informe anual-1997:

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Un Estado eficaz es imprescindible para poder contar con los bienes y servicios y las normas e instituciones que hacen posible que los mercados prosperen y que las personas tengan una vida ms saludable y feliz. En su ausencia, no puede alcanzarse un desarrollo sostenible ni en el plano econmico ni en el social1.

III. pero no nos sirve cualquier tipo de estado: necesitamos el estado de derecho Ahora bien, el Estado es una realidad contingente, histrica, para una sociedad dada en un momento dado, y, como tal, puede mudarse, transformarse, cambiar su sistema de fines y su accin. Aunque en Occidente tendemos a dar por supuesto que, cuando hablamos del Estado, hablamos del que acepta la sumisin del poder al derecho, el que asume la divisin de poderes y los derechos humanos, es bueno recordar que el Estado de Derecho es un tipo concreto de Estado con poco ms de siglo y medio de existencia, que es todava patrimonio cultural de unos pocos pases (no de todos) y que se y no otro es el que necesitan nuestras sociedades. Mejor si se trata de un Estado social de Derecho, en el cual los valores de la libertad y la solidaridad se conjuguen al unsono. Puede aadirse a l el calificativo de democrtico, pero, en su esencia, lo que necesitamos realmente es que se trate de un Estado de Derecho, que slo ser tal si tiene legitimacin democrtica. A aclarar el significado (tambin las limitaciones) de estos conceptos se dedican las primeras lecciones de este libro. Cada sociedad tiene su Derecho. Una poblacin muy religiosa puede vivir en un Estado confesional y convertir sus libros sagrados en cdigos jurdicos por los que regirse. En el mundo occidental, largas y penosas guerras de religin nos han prevenido contra esta conducta, hemos aprendido a huir del despotismo ilustrado o no y hemos alumbrado penosamente lo que nos gusta identificar como derechos humanos, que en realidad son los derechos y libertades fundamentales generados en la gran revolucin americana y francesa, inspiradas ambas por la Ilustracin. Hoy, esos derechos los tenemos recogidos en numerosas Constituciones, en declaraciones internacionales y manifiestos diversos (derechos individuales, civiles, econmicos, sociales, de primera, segunda o tercera generacin). Nadie los pone en duda y ste es el derecho en que creemos: en l se legitima nuestro Estado de Derecho. Pues bien, el Estado de Derecho, con sus instituciones y reglas, con las limitaciones que impone al poder pblico, sostiene la economa. Condicin

Banco Mundial. Informe sobre el Desarrollo Mundial 1997. El Estado en un mundo en transformacin, Washington, 1998.

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sine qua non para ello es que exista una sociedad libre y autnoma en la que las transacciones econmicas se desarrollen con operadores y protagonistas libres, distintos y diferenciables del Estado. Esto es muy importante; el Estado puede ser un agente econmico, pero no absorber ni dirigir a todos los agentes econmicos. La confusin entre sociedad y Estado es algo pernicioso y no debe darse en la realidad; si llegara a darse, desaparecera el Estado de Derecho. Por eso, en nuestras Constituciones se declara el derecho a la propiedad y la herencia, conjuntamente con las libertades de profesin y empresa. Por eso tambin, peridicamente, recordamos la existencia de la sociedad frente al Estado, enfrentamiento implcito en el socorrido trmino de sociedad civil. Pues bien, digmoslo claramente, el Estado de Derecho exige que la sociedad civil tenga un mbito propio, que debe ser lo ms amplio posible, de modo que en l tengan lugar la mayora de las transacciones econmicas. De todo ello se habla ampliamente en este libro. I V. c u l e s e l e s pa c i o p r o p i o que necesita la sociedad civil? La afirmacin que se acaba de hacer a saber: que la mayora de las transacciones econmicas deben tener lugar en el espacio propio de la sociedad civil nos lleva a un problema que cruza una y otra vez estas pginas: la frontera entre lo pblico y lo privado. Nadie ha sido capaz de responder a esta cuestin con pretensin de validez universal, en el tiempo y en el espacio. Desde Tinbergen a nuestros das, ste es uno de los problemas a los que cada generacin tiene que dar respuesta, pero hoy estamos en condiciones de hacerlo de un modo bastante fundado. En primer lugar, por algunas enseanzas, muy claras, aprendidas en los ltimos treinta aos. A principios de los 60 la mayora de los expertos aceptaban acrticamente dos cosas, que despus se han demostrado falsas. La primera era la teora del crecimiento indefinido, y la segunda, que el Estado llegara a ocupar como mucho un tercio de la Economa! Hoy, por supuesto, sabemos que nada puede crecer indefinidamente y hablamos de desarrollo sostenible que es algo mucho ms racional; pero hemos visto que el Estado y el gasto pblico, han crecido muy por encima de aquellas ingenuas expectativas, hasta situarse, como promedio, cerca del 50% del PIB. Hemos visto tambin cmo, superado ese listn, tanto la socialdemocracia sueca como el pensamiento nacionalizador britnico han dado marcha atrs, ante los efectos perversos que tal situacin generaba. Hemos observado, en las estadsticas mundiales, cmo el crecimiento disminuye progresivamente al acercarse el gasto pblico a dicho listn. Y, sobre

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la certeza adquirida de que nada puede crecer indefinidamente se ha situado en esa cifra (el 50%) el lmite mximo del tamao del Estado, lmite que, por supuesto, no es una cifra exacta, ni probablemente deseable en trminos econmicos, pero refleja de un modo aproximado el porcentaje del gasto pblico imperante hoy en Europa (no as en Estados Unidos o Japn), del que ni tirios ni troyanos consiguen bajar. En una de las lecciones de este libro podr encontrar el lector una amplia y actualizada exposicin de esta materia. A la misma conviccin nos lleva el ensayo que uno de nosotros ha hecho de tratar de ubicar el espacio regulatorio, propuesto en 1989 por HANCHER y MORN, a travs de una curva que relaciona la trascendencia social de las actividades humanas con el control pblico sobre las mismas2. La conclusin fue que la suma de las actividades no trascendentes para la sociedad (esto es, puramente privadas), ms las que reciben un control pblico light, de tipo policial (de polica administrativa), tiene que ser considerablemente mayor que las actividades afectadas por la regulacin y el control pblico intenso; en otros trminos, el espacio regulatorio, y, en general, el espacio pblico, tiene por fuerza que ser mucho menor que el mbito de libre iniciativa privada, en una sociedad de tipo occidental como la nuestra. Aqu el lmite queda muy por debajo del 50%. No se trata, por supuesto, de convertir este lmite en una afirmacin mgica, ni, mucho menos, en un precepto constitucional o algo parecido. Se trata, simplemente, de aceptar que en el equilibrio pblico-privado, que las constituciones occidentales establecen, est ya nsito este lmite, que, por cierto, afecta, no slo a la vida econmica, sino a todos los aspectos de la vida: la preocupacin por poner un lmite a los datos informatizados que el Gobierno puede acumular sobre nosotros (sta s, elevada a rango constitucional en algunos pases) responde a este mismo orden de consideraciones. Si ello es as y estamos convencidos de que lo es el derecho pblico econmico y, con l, la regulacin econmica, tienen hoy como principal objetivo abrir un espacio cada vez mayor a la iniciativa privada. Tratemos de explicar esto con algn detalle. V. t r e s p e r o d o s c l av e d e l d e r e c h o y la regulacin econmica del siglo xx Los estudios de derecho econmico y de regulacin de las grandes infraestructuras sociales (servicios pblicos, public utilities) han tenido tres grandes eclosiones en el siglo que acaba de terminar. La primera tuvo lugar en los
2 Cfr. GASPAR ARIO ORTIZ, JUAN MIGUEL DE LA CUTARA y JOS LUIS MARTNEZ LPEZ-MUIZ. El nuevo servicio pblico, Madrid, PEREy Marcial Pons, 1997.

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aos 30, cuando los pases buscaban soluciones a la Gran Depresin del 29; la segunda surge en los aos 60, motivada por el desarrollismo y la tecnocracia, en su esfuerzo de mantener una prosperidad creciente; la tercera surge en los 90, para hacer frente a la globalizacin de la economa y a las medidas liberalizadoras que la acompaan. Si la Economa se rige por ciclos, parece que los estudios relacionados con ella tambin lo hacen. Hay que recordar aqu algunos grandes nombres cuyas ideas han tenido una gran influencia social y poltica (KEYNES, MORRISON, BEVERIDGE, MONET, HAYEK, FRIEDMANN, STIGLER). En cada momento histrico, los anlisis y estudios de las respectivas generaciones tratan de racionalizar las respuestas de gestin y regulacin que entienden necesarias ante las circunstancias nuevas y apremiantes de cada ocasin. El New Deal de Roosevelt incorporaba soluciones tan novedosas como la Tennessee Valley Authority, que haba que asimilar; la planificacin del desarrollo en Francia o en Espaa gener frmulas de concertacin con empresas y sindicatos que haba que estructurar jurdicamente (la economa contractual, la accin concertada); la desregulacin (que inspiraron FRIEDMAN, STIGLER o COASE) liber importantes fuerzas capitalistas, que haba que articular. Como es natural, las sociedades dedican su atencin a aquellas cuestiones que realmente les preocupan, y parece indudable que en los aos 30, 60 y 90, la intervencin del Estado en la economa fue una cuestin central, y por ello se estudiaba intensamente, llegando en cada momento a conclusiones divergentes. Lgicamente era as porque los objetivos concretos fueron distintos; a todas luces, no es lo mismo luchar contra una depresin mundial que tratar de ordenar y prolongar el desarrollo o liberar fuerzas econmicas reprimidas. Pero la solucin a cada uno de estos problemas debe buscarse en el mismo terreno: sobre un conocimiento de base, firme y slido, respecto al modo en que interaccionan el Estado y la economa. De ello trata esencialmente este libro, en el que se ha procurado dar razn, desde la perspectiva jurdico-poltica, de eso que COASE y STIGLER han llamado la economa institucional. VI. dos instituciones vertebrales reclaman nuestra atencin Recordemos las palabras con las que GEORGE STIGLER comenzaba su gran artculo sobre Teora de la regulacin econmica (1971):
El Estado la maquinaria y el poder del Estado puede ser un recurso o una amenaza para cualquier industria. Con su poder para prohibir u obligar, para tomar o dar dinero, el Estado puede ayudar o daar selectivamente a gran nmero de industrias

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[...] Las tareas centrales de la teora de la regulacin econmica son explicar quin recibir los beneficios o cargas de la regulacin, qu forma tomar la regulacin y los efectos de la misma sobre la asignacin de recursos.

Si bien lo miramos, los esfuerzos realizados para ordenar la gestin de los servicios pblicos en los aos 30, los estmulos al desarrollo de los 60 y la reconversin industrial de los 90 (por citar ejemplos bien conocidos en casi todo el mundo) tienen mucho que ver con lo que nos presenta Stigler: el poder del Estado de dar y quitar, de impulsar o reprimir conductas empresariales. El derecho que ordena estas capacidades estatales (el derecho pblico) se convierte en una cuestin de primer orden para las acciones que aqu interesan; y si la asignacin de recursos es objetivo central de la ciencia econmica, la regulacin contribuye a definirla, y, por tanto, tambin lo ser. El derecho pblico y la regulacin econmica son, en consecuencia, cuestiones principales que reclaman nuestra atencin, porque afectan a los grandes poderes de asignacin de recursos, de definicin de derechos y cargas con los que el Estado conforma la vida econmica y social contempornea. VII. excurso sobre el derecho pblico El derecho pblico es el derecho del Estado. Y el Estado de Derecho, que es el que necesitamos, slo cobra existencia y realidad cuando el derecho que regula los comportamientos del Estado es derecho pblico (no derecho privado: sobre ello se habla ampliamente en estas pginas). Estamos, acaso, razonando en crculo? Ni mucho menos, porque, visto desde la perspectiva del derecho pblico, el Estado se desagrega en mltiples centros de poder equilibrados entre s por un sistema de frenos y contrapesos, que es el que hace al poder manejable por el Derecho. Conviene reflexionar despacio sobre este punto. En los pases europeos continentales, de cultura latina, tendemos a contemplar el Estado como un bloque monoltico, de una pieza, soberano, poderoso, personificado como una unidad. Ello deriva de la antropomrfica concepcin del Estado que identificaba al poder constituido, fctico, real, lo mismo en una Repblica que en una Monarqua, en una ciudad-Estado que en un Reino, al que haba que plegarse porque exiga acatamiento total. Pero sta no es la nica forma de ver el Estado. Si lo contemplamos a la luz de la tradicin anglosajona, apreciamos que el Estado es un compuesto de entidades separables (Corona, Parlamento, Gobierno, Administracin, Civil Service, Tesoro, tribunales; en algunos pases, adems, Tribunal Constitucional, Tribunal de Cuentas, Defensor del Pueblo; y, siempre, Entidades territoriales y Autoridades locales con autono-

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ma de gobierno). Todos estos entes o centros de poder son diferentes entre s y actan muchas veces en oposicin unos a otros. La personalidad jurdica nica del Estado es ms una ficcin tcnica organizativa para facilitar la sumisin al Derecho y la responsabilidad de los poderes pblicos que la expresin de una realidad poltica y jurdica. Y, en fin, al margen de simbolismos y metforas, el Estado funciona gracias a las normas jurdicas que permiten el juego articulado de tales rganos, ocupados siempre por personas con sus intereses y opiniones individuales, que constituyen, en su conjunto, un complejo sistema de pesos y contrapesos, de poderes y controles. Esta es, en verdad, la clave del Estado de Derecho. En Francia, desde hace tiempo se habla de gobernantes y gobernados tras haber superado la visin revolucionaria Estado y ciudadanos (antes Rey y sbditos); en Estados Unidos es absolutamente notorio el tradicional juego de checks and balances en que han convertido con gran acierto su divisin de poderes; en Gran Bretaa, prescinden del concepto de Estado y utilizan a la Corona, el Parlamento y el Gobierno para simbolizarlo; en fin, la visin monoltica y hegeliana del Estado como ente semidivino, realizacin de la idea moral, es un lastre que se va superando poco a poco en la realidad de nuestras sociedades. Esto comporta muchas consecuencias; la primera de ellas es que tenemos que dejar de ver al Estado como el compendio de todas las virtudes, el asptico defensor de la justicia, el celoso y desinteresado guardin de los intereses pblicos. El Estado no es en absoluto desinteresado: las personas que ejercen sus poderes tienen intensos y extensos intereses (polticos, de clase, de cuerpo, de partido), de los que no pueden desprenderse, y responden a motivaciones humanas ordinarias, entre las que no cabe desconocer las que llevan a todos a tratar de incrementar la propia riqueza y el poder sobre los dems. No se olvide: las Constituciones y la divisin de poderes se inventaron precisamente para frenar el incremento del poder de los gobernantes, para poner fin al Estado Absoluto, para garantizar la propia libertad y propiedad. Tras este largo excurso sobre el Estado y su Derecho, estamos en condiciones de retomar lo dicho ms arriba sobre la necesidad de otorgar un espacio de libertad cuanto mayor, mejor a la sociedad civil y obtener un perfil adecuado del derecho pblico econmico y sus principios inspiradores. Al establecer y regular la intervencin de los rganos estatales en la economa, el derecho debe mantener, en primer lugar, su funcin de defender la libertad individual y, por tanto, de limitar dosificar, medir, cuantificar el poder de intervencin del Estado sobre nuestras vidas, tanto de cada uno de sus rganos, como de su actuacin conjunta; y, en segundo lugar, debe velar para que ese espacio de libres transacciones y operacin econmica, que hoy llamamos mercado, sea suficiente

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y ofrezca los grados de libertad que necesitan sus protagonistas. Tal es la esencia del actual derecho pblico econmico, en el que la regulacin desempea un papel clave, como vamos a ver. VIII. miedos y esperanzas ante la liberalizacin y la economa global Ojal vivas tiempos interesantes! Cuentan que esta expresin no era una manifestacin de buena voluntad, sino una maldicin china que los mandarines lanzaban a sus enemigos, conscientes de que una de las mayores causas de infelicidad entre los hombres es el enfrentarse a hechos y situaciones que no alcanzan a comprender. Si el inters de los tiempos se mide por la incertidumbre, no cabe duda de que los nuestros resultan apasionantes, quizs demasiado. Y es que no resulta hoy fcil ahormar y encauzar los nuevos fenmenos del tiempo presente: un nuevo orden europeo y mundial (que emerge tras el hundimiento del universo comunista), un nuevo modelo de Estado y de Gobierno (frente al centralismo tradicional), un modo ms autntico de representacin poltica, que nadie sabe muy bien cmo articular, pero que todo el mundo reclama (participacin ciudadana), un nuevo sistema de relaciones entre Estado y Sociedad y last, but not least un nuevo modelo de regulacin econmica de los sectores estratgicos de nuestra sociedad, tradicionalmente configurados en un rgimen cerrado, de monopolio-oligopolio, con frecuencia en mano pblica. Espaa, y los pases de cultura hispnica, vienen, desde muy atrs en la historia, configurados como una sociedad cerrada, con mltiples estamentos y organizaciones corporativas que tienen como finalidad fundamental protegerse a s mismos. Durante los ltimos aos 60 y 70 se llevaron a cabo algunos intentos de liberalizacin, pero muy superficiales. La energa, la banca, los seguros y los mercados financieros (Bolsa, Bolsines), el sistema de transportes (terrestres, martimos y areos), la siderurgia, la minera, la construccin naval, las telecomunicaciones y otros tantos sectores estaban bajo el control pblico, directo o indirecto (muchos de ellos nacionalizados). Todos gozaban de un mercado cautivo el mercado nacional que se repartan amigablemente. Y todo se desarrollaba con notables ineficiencias, con altos costes y bajo una regulacin protectora de los que estaban dentro del sistema. Con la creacin de la Comunidad Econmica Europea (hoy, Unin Europea), muchas de estas regulaciones han tenido que ser revisadas y hemos visto surgir en los ltimos meses, en todos los pases de la Unin, nuevos textos legales que responden a un patrn distinto al hasta ahora conocido entre nosotros. Ejemplo de ello son las leyes del sector elctrico o de hidrocarburos (petrleo y gas), la Ley General

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de Telecomunicaciones, o la nueva Ley Postal, todas ellas inspiradas por las nuevas Directivas comunitarias. Por otro lado, la crisis financiera de los Estados modernos, consecuencia de un desbocado gasto social, con un galopante dficit pblico, ha dado lugar en aos pasados a un profundo desorden en las economas europeas, con elevados tipos de inters, crecimiento continuo de la deuda, efecto expulsin de la inversin privada y otros. Hoy esta situacin ha cambiado en el conjunto de los Estados europeos, por las exigencias derivadas de la Unin Econmica y Monetaria, pero todo ello ha provocado la conciencia de la necesidad de modificar ciertos aspectos del Estado social, considerados hasta hace poco tiempo como intocables, lo que aparece cada da de forma ms ntida. Recientemente, Tony Blair y Gerhart Schrder, dos lderes de la socialdemocracia europea, han subrayado esta necesidad. Todas estas circunstancias han hecho surgir la conciencia de que en Europa son necesarias profundas reformas, si queremos hacer frente a las exigencias de un mundo cada da ms abierto, ms global, menos resguardado, en el que la competitividad y el buen hacer se nos aparecen como elementos decisivos. No hay da que pase sin que, en los medios de opinin, en el mundo de las organizaciones empresariales, en el foro poltico y, desde hace mucho tiempo, en el mbito acadmico y universitario, se hable y se escriba sobre la necesidad de abordar profundas reformas estructurales que abran lo mercados a la competencia y liberen las posibilidades de actuacin de muchas iniciativas empresariales y sociales que han estado hasta hoy asfixiadas o totalmente imposibilitadas por la intervencin estatal (nacionalizaciones, reservas al sector pblico). De algunas de estas reformas se habla ampliamente en el libro que el lector tiene, en las manos. Se trata, en efecto, de un profundo cambio de orientacin, que demanda dejar al margen ideas preconcebidas, asentadas durante decenios, sobre el funcionamiento de los ms importantes servicios pblicos del pas. La razn de este cambio es bien evidente. Ser difcil que nuestros productos puedan competir en Europa (y los europeos en el mundo) si las empresas agrcolas e industriales no encuentran una base de servicios y suministros, de transportes y comunicaciones, de cargas fiscales o laborales, de crditos y de tipos de inters, equivalentes a las que poseen nuestros competidores. La liberalizacin a la que asistimos en las dos ltimas dcadas del siglo XX est desatando poderossimas fuerzas econmicas; tan poderosas que incluso provocan cierto temor: cuando alguno de los grandes conglomerados transnacionales cierra una factora en un pas o acude a despidos masivos, cuando los grandes operadores de los mercados financieros deciden retirar la confianza a una moneda o a un pas, desencadenando con ello fuerzas inmanejables que afectan a millones de personas, sentimos que algo parece escapar al control de nuestros gobernantes

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y, por supuesto, del Derecho. Al hilo de la globalizacin de la economa, se habla de una autntica revolucin econmica y financiera, impulsada por los modernos sistemas de telecomunicaciones y transportes, cuyos efectos son imprevisibles. Ante ella, muchos gobiernos se plantean la necesidad de someter a regulacin tales fuerzas. Dado que es muy probable que esto sea cierto, tratemos de entender de qu se trata, acudiendo a una sencilla imagen: la de la mquina de vapor. IX. regulacin y reguladores Tambin en la primera revolucin industrial se liberaron poderossimas fuerzas: las del vapor obtenido en calderas de hierro calentadas con carbn o lea, y tambin entonces tales fuerzas daban miedo cuando se descontrolaban: el vapor ardiente escapaba de sus tuberas, las calderas reventaban, muchas personas sufran horribles quemaduras. La solucin deriv de un artilugio, curiosamente denominado tambin regulador, que mantena la temperatura y la presin del vapor en unos lmites tolerables. Este regulador era tan simple como ingenioso. Consista en una vlvula de salida del vapor cuyos conductos estaban montados de tal forma que hacan girar unos contrapesos a una velocidad dada; cuando la presin aumentaba, los contrapesos giraban ms deprisa, la fuerza centrfuga haca que la vlvula se abriera y dejase escapar ms vapor: con ello, la presin disminua. Al disminuir, los contrapesos giraban ms despacio, la fuerza de gravedad superaba a la fuerza centrfuga y la vlvula se cerraba: la presin aumentaba y se iniciaba de nuevo el proceso. Con el poder del vapor controlado, de forma que pudiramos convertir su fuerza en trabajo til, comenz la revolucin industrial. (Por cierto, estos reguladores siguen siendo todava muy tiles; actualmente, entre otros dispositivos, hacen funcionar las humildes y eficaces ollas a presin domsticas). Esta representacin viene a cuento porque, aunque no se vean, las fuerzas desatadas en una economa global tambin son terriblemente peligrosas si no les aplicamos vlvulas de escape y mecanismos reguladores. Los pnicos bancarios, los hundimientos burstiles acompaados a veces de suicidios y, sobre todo, las parlisis econmicas que se producen en los pases, que dejan a miles de familias en el desempleo, la pobreza y el desamparo. Todo provocado por una histeria colectiva que hace aparentes las corrientes econmicas profundas. La regulacin de los flujos monetarios, confiada a los Bancos centrales, o los mecanismos de limitacin de variaciones mximas en las cotizaciones burstiles son algunas de esas vlvulas que permiten evitar el recalentamiento (inflacin) o el excesivo enfriamiento (deflacin) de la economa. En fin, todos los reguladores, fsicos y sociales, hacen lo mismo.

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Pues bien, al igual que el regulador de una caldera, la regulacin econmica requiere un diseo ingenioso y la posibilidad de un ajuste fino. Esta idea del ajuste fino merece cierta atencin y la ilustraremos con otra imagen: la del reloj y el relojero. Quienes tenemos edad suficiente para que nuestros primeros relojes hayan sido de cuerda, recordamos cmo stos inevitablemente adelantaban o atrasaban, y cmo peridicamente tenamos que contrastar la hora que marcaban con una fiable (en los viejos tiempos era la de Radio Nacional). Cuando el desfase era exagerado, haba que llevar el reloj al relojero para su limpieza y ajuste (en aquella precisa y diminuta maquinaria haba un regulador, una palanquita, que nosotros no nos atrevamos a tocar). Pues bien, la regulacin econmica tiene que funcionar tambin como una maquinaria de precisin; maquinaria que, por bien diseada que est, requiere continuos ajustes, de mano experta. Y as, tan importante como el reloj (la regulacin establecida) es el relojero (el rgano o ente regulador, al que enseguida nos referiremos). X. regulacin para la competencia, metamercado y sociedad civil Con todo ello queremos significar que los organismos que se sitan a cargo de los distintos sectores estratgicos (Banco de Espaa, para la poltica monetaria y la estabilidad del sistema financiero; Comisin Nacional de Valores, para la Bolsa; Comisiones sectoriales para la energa o las telecomunicaciones), con los poderes que se les confieren, son elemento esencial del juego de instituciones que sostienen el mercado. Integran eso que los economistas llaman el metamercado, pero sin ellos aqul no existira. Ahora bien, conviene dejar claro que el regulador no es el protagonista del trabajo til, ni genera la energa que realiza dicho trabajo, sino simplemente la mantiene entre ciertos mrgenes. Aplicado al campo social, significa que el regulador tiene que ser muy consciente de cules son sus funciones, para qu trabaja; tiene que saber que sus poderes son meramente instrumentales, y que es en la sociedad civil donde se generan las energas que justifican su existencia. Con ello queremos salir al paso de una cierta tentacin de todo regulador: la de sentirse dueo del sector regulado y protagonista de sus destinos. Si se deja llevar por ella, tender a no hacer el trabajo delicado, engorroso, inacabable de ajuste fino, constante, que se precisa, sino a tomar decisiones sin justificar, tender a configurar l mismo la realidad, a planificarla y/o disearla, determinando l mismo, sin dar explicaciones, cul tiene que ser el nmero de operadores, sus cuotas de mercado, sus inversiones y modalidades de prestacin; en una palabra querr ser el diseador del mercado, y, as, adquirir un comportamiento errtico que lleva-

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r al sector al caos. Los mercados se desarrollan solos, espontneamente, porque son la consecuencia de la libertad, y todo intento de configurarlos desde fuera es peligroso y contraproducente. Sintetizando en unas pocas proposiciones la teora de la regulacin que en este libro se ofrece, stas son las diez conclusiones a las que hemos llegado: 1. La regulacin para la competencia sigue naturalmente a la ruptura de los grandes monopolios de servicio pblico y a la privatizacin de las empresas estatales que los gestionaban. Tal ruptura es necesaria y tal privatizacin conveniente para la modernizacin del sector y la mejor atencin a los usuarios. 2. La introduccin de la competencia es un proceso. Su regulacin debe partir de un esquema claro inicial y aceptar sucesivos ajustes. Los polticos deben huir de la tentacin de utilizar esta flexibilidad regulatoria para acciones de dirigismo sobre las empresas reguladas. 3. Una adecuada regulacin es clave para el xito de cualquier privatizacin, al aportar la seguridad jurdica que necesitan los potenciales inversores. Sin seguridades de futuro, las inversiones se retraen o encarecen. Tan importante como la regulacin es el aparato institucional en que se asienta. 4. En dicha regulacin debe eliminarse todo aquello que impida la innovacin o lo que produzca transferencias injustas de recursos a grupos privilegiados. Deben incorporarse, en cambio, cuantas acciones sean necesarias para que la competencia se desarrolle efectivamente en la prctica, con un balance acertado entre los costes que conlleva y los beneficios que de ella se obtienen. 5. La regulacin debe actuar tan slo en los cuellos de botella y dems fallos del mercado para hacer viable la competencia, al tiempo que reparte equitativamente los objetivos pblicos que se estimen irrenunciables (servicio universal, cargas de servicio pblico) entre todos los operadores del sector. 6. El compromiso de las autoridades con la regulacin es condicin esencial para su credibilidad; sta, a su vez, es necesaria para la aceptacin de las nuevas reglas del juego por operadores y usuarios y la minimizacin de los costes transaccionales. 7. Una agencia reguladora independiente debe garantizar la neutralidad en la aplicacin a todos de tales reglas, actuando en el da a da con poderes normativos (subordinados), ejecutivos y arbitrales. 8. Las frmulas de diseo de estas agencias son variadas, como tambin lo son sus posibles responsabilidades en torno a un ncleo de actividades ya establecido (licencias, tarifas, estndares, conflictos, directrices). Lo importante es, de un lado, que est dotada de autoridad efectiva y, de otro, que el diseo imposibilite su captura por cualquier tipo de poder o grupo poltico o econmico.

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9. Cada sector tendr su propia forma de incorporar el nuevo pluralismo, con una estructura del mercado determinada. En todo caso, los mecanismos de la regulacin por incentivos resultan especialmente tiles en situaciones residuales de competencia imperfecta. 10. La libertad de eleccin de los usuarios, el aumento de la iniciativa, el surgimiento de innovaciones, la mejora tecnolgica o el abaratamiento de las tarifas son algunos de los beneficios de la introduccin de la competencia regulada en los grandes servicios pblicos. La idea de la regulacin que acaba de expresarse puede ser proyectada en general a las principales funciones del Estado en la vida econmica, lo que nos permite hablar sin ambages de un Estado-regulador (en lugar de un Estado-gestor) que sera el que, admitiendo el protagonismo econmico de la sociedad civil, se limitase a manejar los instrumentos y palancas necesarios para optimizar las interacciones en su seno, unas veces corrigiendo los excesos de presin y otras la carencia de impulso, segn la necesidad, mediante tcnicas bien estudiadas y finamente aplicadas. No es un mal papel para la actividad econmica del Estado. XI. derecho y economa: la regulacin es derecho; el derecho es regulacin Hasta hace muy poco tiempo, juristas y economistas se ignoraban mutuamente, pero en los ltimos aos las cosas estn cambiando. Los economistas algunos tan destacados como HAYEK o STIGLER han prestado creciente atencin al sistema institucional en el que la economa se mueve. Juristas de gran autoridad como RICHARD POSNER han escrito pginas luminosas sobre el anlisis econmico del Derecho. Y alguno especialmente egregio, como RONALD COASE, jurista de origen, ostenta el Premio Nobel de Economa, justamente por sus estudios sobre los derechos de apropiacin y la eficiencia de las reglas del mercado. Hoy, todos hemos tomado conciencia de la estrecha relacin entre el sistema econmico y el sistema legal. Y as, todo el mundo entiende hoy que la regulacin econmica y el derecho pblico estn mutuamente imbricados. Permtasenos aportar, con toda modestia, el testimonio de uno de los coautores de esta preleccin.
En la moderna regulacin de los servicios pblicos hay que distinguir dos cosas, ambas importantsimas: el rgimen legal, terico, y la prctica regulatoria. El rgimen jurdico o esquema regulatorio, definidor de los derechos y deberes de los operadores autoridades, concesionarios y gestores, usuarios es fundamental. Debe ser claro, estable,

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equilibrado, debe contener reglas y principios crebles, que inspiren confianza a los operadores; pero, por su propia naturaleza, no define con precisin soluciones cerradas a los mltiples conflictos que la realidad ofrece, sino que ha de formular criterios flexibles de actuacin, en funcin de los objetivos estos s firmemente asentados y de las circunstancias del momento. As, la apreciacin o no de si existe poder de mercado (market power) en una determinada rea de actuacin, o la de si hay o no capacidad disponible en la red para el acceso de terceros, o la cuanta y condiciones de los aportes financieros exigibles a aquellos usuarios que requieren nuevas conexiones en el servicio o un aumento sustancial de potencia, o la apreciacin del canon de peaje exigible para la interconexin y el transporte de energa (o de seales) por la red, son todos ellos problemas que los reguladores han de resolver, pero que no pueden ser predeterminados ex ante en los textos legales. Hay que dejarlos en alguna medida al juicio discrecional o tcnico de los rganos competentes, lo que implica que tan importantes como las regulaciones son los reguladores, encargados de su aplicacin. Tan importante como el diseo de la norma es la formacin, calidad y la ejemplaridad de los hombres y mujeres a quienes se confa esa tarea3.

Ello quiere decir, no slo que regulacin y derecho se implican mutuamente, sino tambin que, en ambos, la normacin y la accin, la previsin y la decisin, actan conjuntamente al servicio del mismo fin. Este fin es, a la vez, la eficiencia econmica (promovida por las poderosas fuerzas del afn de lucro, la creatividad y la libre iniciativa en sectores estratgicos de la sociedad) y la justicia (el sunun cuique tribuere, dar a cada uno lo suyo: asegurar el servicio universal, a un precio asequible, a todos los ciudadanos, de aquellas prestaciones que integran el estndar de vida mnimo de un pas). El resultado final de esa combinacin ser diferente a la suma de las partes: ni la mentalidad jurdica ni la econmica, por s solas, servirn para entenderlo. XII. lneas de fuerza que actan sobre el derecho pblico econmico Hay tres grandes fenmenos, en este final de siglo, que configuran el derecho pblico econmico de nuestro tiempo: uno de ellos es la globalizacin o mundializacin de los mercados (y aun de las relaciones humanas: la educacin, la moda, el cine, los medios audiovisuales trascienden hoy las fronteras nacionales); otro es el individualismo, que ha surgido de nuevo como consecuencia de una mayor capacidad de elegir de las personas; el ltimo, la necesidad de una mayor eficiencia en un mundo cada vez ms competitivo en todos los rdenes.
3 G. ARIO ORTIZ. Regulacin y gestin del agua en Espaa. Problemas pendientes, Madrid, Universidad Autnoma de Madrid, Working Paper n. 19, Madrid, PERE, febrero de 1996.

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1. La globalizacin afecta naturalmente a la economa, eso nadie lo pone en duda; pero afecta tambin, de un modo ms sutil, al derecho y la regulacin. La economa mundializada se hace patente en las operaciones burstiles, en las finanzas, en las actividades fabriles, en la organizacin de alianzas y uniones entre empresas y tantos otros aspectos que aparecen cada da en la prensa especializada. El Derecho, por su parte, ha venido avanzando tambin hacia declaraciones comunes universales de derechos, producidas antes de forma muy lenta y hoy de forma progresivamente acelerada. En especial, desde el incremento de los intercambios a nivel mundial, el derecho econmico est inmerso en un esfuerzo sin precedentes de homogeneizacin: en el seno de la OMC, la actividad es constante focalizada en las sucesivas rondas del GATS; el comercio electrnico busca ansiosamente normas mundiales que lo hagan viable; Internet ha puesto de relieve la necesidad de normas universales contra contenidos socialmente indeseables; y la estrecha vigilancia a que unos pases y bloques someten a otros a efectos de que exista una competencia leal seala de manera inequvoca hacia la unificacin de normas y regulaciones (por ejemplo, sobre el uso de mano de obra infantil o el tratamiento fiscal de las empresas). Dada la dificultad de la tarea y la necesidad de que la evolucin jurdica y econmica se produzcan a la misma velocidad, las soluciones innovadoras se prodigan: se elaboran cdigos de conducta, los intereses pblicos se ponen en manos privadas, las directrices y recomendaciones sustituyen a los reglamentos. Si queremos adaptarnos a todo ello, a la velocidad en que se produce, tenemos que cambiar de mentalidad. 2. Paralelamente, en las sociedades desarrolladas, la capacidad de elegir de las personas es cada vez ms grande y, aunque a cierta distancia, las sociedades en desarrollo siguen la misma senda. Esto es, en buena parte, una consecuencia de la opcin por la economa de mercado, generalizada tras el fracaso del sistema unificador e igualitario impuesto en la Europa del Este. El caso es que esta capacidad de elegir est reforzando las tendencias individualistas ya existentes, lo que a su vez apoya los postulados de la ciencia econmica (que, como sabemos, se basa en un comportamiento racional al servicio de sus propios intereses por el homo conomicus). Pues bien, a nivel jurdico, este fenmeno refuerza tambin el principio de subsidiariedad del Estado, la regulacin para la competencia y dems tcnicas protectoras de la libre iniciativa particular. Frente al uniformismo del antiguo servicio pblico igual para todos hoy se ofrece una variedad de prestaciones que se adaptan a las necesidades, las conveniencias y la capacidad de pago de cada uno (esto es claro en el transporte urgente, en los servicios personalizados de telecomunicacin, en los servicios postales o

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el transporte areo). La capacidad de elegir, la libre eleccin, de personas y grupos sociales, de empresas y consumidores, se convierte en un objetivo en s mismo y el derecho y la regulacin tienen que poner los medios para facilitarla. Una nueva mentalidad se hace, de nuevo, necesaria. 3. Finalmente, la eficiencia se impone en todas las actividades econmicas, industriales o de servicios, si se quiere sobrevivir en un mercado abierto. Por supuesto, en la economa de mercado ste es un postulado bsico, pero, a un nivel ms amplio, no cabe concebir sociedades complejas como las contemporneas, con una interdependencia creciente en la vida urbana e industrial, sin un funcionamiento eficiente de todos sus resortes. Basta pensar en los ltimos problemas surgidos en el sector alimentario (vacas locas, pollos con dioxinas) o el caos aeroportuario en Europa durante los ltimos meses; en los problemas de abastecimiento y depuracin de aguas o, sencillamente, en la diaria congestin de trfico de nuestras ciudades. Estos y otros muchos problemas exigen del derecho pblico una mayor eficiencia con mejores anlisis econmicos, tcnicos o sociolgicos, a los que los juristas no estamos acostumbrados. Este es uno de los mayores problemas actuales. El derecho ya no es slo ley y orden, ni basta con atacar el secular problema de la lentitud de la justicia. El problema es de mayor complejidad y no se resuelve slo haciendo nuevos cdigos penales o leyes de enjuiciamiento civil, ni siquiera haciendo nuevas leyes de aguas, de suelo o de contratos. Hace falta mejor gestin pblica, y en este punto el derecho pblico de nuestro tiempo tiene uno de sus principales desafos. La eficiencia aconseja que el Estado abandone muchas tareas de gestin y se centre en lo que sabe hacer: establecer reglas claras que marquen el camino a los protagonistas privados. XIII. el anlisis econmico del derecho y de las decisiones pblicas Es este, ciertamente, un terreno resbaladizo. Estn todava cercanas aquellas propuestas del uso alternativo del Derecho de cierta izquierda radical, que quera vincular las decisiones judiciales a los principios ideolgico-polticos imperantes en la sociedad. No quisiramos situarnos en ese estilo de consideraciones. El mencionado uso alternativo no era otra cosa que la destruccin del Derecho, manipulado interesadamente al servicio de la lucha de clases; en modo alguno pretendemos hacer nosotros lo mismo, ahora al servicio del capitalismo. Lo que queremos decir es que la conjuncin Economa-Derecho, que se da en grandes reas del moderno derecho pblico, obliga a pasar por la criba de la racionalidad

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econmica las decisiones jurdicas y, especialmente, las decisiones de los poderes pblicos sobre el mercado. El diseo y la interpretacin de las regulaciones econmicas no es algo inmutable y eterno, inserto en la naturaleza, sino algo coyuntural, que est en funcin de la tecnologa imperante, de la estructura de los mercados, incluso de la realidad poltica de cada pas. Por tanto, resulta obvio que el derecho econmico (por ejemplo, la regulacin elctrica, gasista, de las telecomunicaciones o del transporte) slo se llega a entender plenamente si se conoce la dinmica de cada sector. Y la interpretacin de las reglas estar vinculada a los fines de una poltica sectorial eficiente y racional, ms que a un hipottico contenido conceptual de las normas que regulan estos sectores. La interpretacin teleolgica se impone aqu con toda evidencia. Dicho lo anterior, debemos aclarar inmediatamente que tampoco se trata de generar una nueva tecnocracia, en la cual unos economistas ms o menos ilustrados, depositarios de un conocimiento esotrico, decidan lo que es y lo que no es racional econmicamente. No existe ninguna solucin indiscutible, que sea la verdadera, la nica solucin justa. Lo que se trata es de razonar entre todos, porque todos podemos opinar sobre la racionalidad de los asuntos que nos afectan, sobre los asuntos de nuestra casa (economa viene del griego oiks, casa), siempre que lo hagamos con una lgica aceptable segn los fundamentos bsicos de la ciencia econmica, como seres racionales que somos. A los economistas especialmente les corresponder analizar y sopesar las medidas regulatorias a partir de sus bases econmicas, sealando sus efectos esperados segn los determina la ciencia econmica en el estado del arte de cada momento, en el bien entendido que el razonamiento econmico no es el nico posible. Pero hay otros bienes y valores, espirituales y sociales de justicia y equidad que tienen tambin que ser escuchados. Es por ello que las decisiones y polticas pblicas estn siendo estudiadas cada vez con mayor intensidad desde enfoques interdisciplinares. Los diseos tcnicos del policy making avanzan a partir de aportaciones hechas desde muchas ciencias. No debe extraar, en consecuencia, que se postule un enfoque jurdico-econmico para los problemas aqu tratados. Lo extrao es que no se haya logrado antes, aunque ciertamente haba grandes dificultades para conseguirlo. A todos nos es difcil soltar el bagaje conceptual adquirido a lo largo de los aos y buscar uno nuevo. X I V. u n n u e v o b a g a j e c o n c e p t u a l pa r a e l d e r e c h o p b l i c o e c o n m i c o Se hace el camino al andar. Ese nuevo bagaje conceptual, resultado de la aplicacin de la nueva mentalidad a los problemas del derecho pblico, es lo que

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hemos querido ofrecer al lector, ordenado y sistematizado, en el presente libro. Que lo hayamos logrado o no, el pblico y el tiempo lo dir. No queremos terminar sin recordar aqu al Profesor AURELIO GUAITA, a cuya memoria este libro va dedicado; sus cinco tomos de Derecho Administrativo Especial, hechos en solitario, fueron el primer intento de tratamiento global de estos temas. Tambin al malogrado JOS ANTONIO MANZANEDO, quien con HERNANDO y GMEZ REINO, articul en su momento un sugerente curso de Derecho Administrativo Econmico. Y merecen una mencin especial nuestros predecesores en estas tareas, los Profesores SEBASTIN MARTN-RETORTILLO y RAMN MARTN MATEO, maestros ambos de la Administracin econmica, cuyos trabajos han marcado el camino a tantos meritorios estudios que nos preceden. Pero, igual que nos sentimos prximos a todos ellos, creemos que estamos iniciando una nueva va y que el producto que este libro contiene est ms prximo a los anlisis sobre Economa y Derecho, sobre regulacin econmica, iniciados hace ahora diez aos en la Universidad Autnoma de Madrid, que a los trabajos de los compaeros citados. En cualquier caso, este libro debe considerarse el primer intento de aplicacin de ese nuevo approach que postulamos para estos problemas, con el que queremos llenar una necesidad acadmica y docente; no pretende incorporar ni mucho menos un tratamiento a fondo de todas las cuestiones abordadas y confiamos poder ir ampliando su contenido a otros sectores en sucesivas ediciones. A esta edicin, que ahora se publica en Colombia con destino a Iberoamrica, hemos incorporado dos nuevos captulos uno sobre infraestructuras, otro sobre radiotelevisin al tiempo que se actualizaban los ms novedosos (gas, electricidad, transportes, telecomunicaciones, etc...). El lector que haya tenido la paciencia de seguir esta preleccin hasta el final habr notado nuestra insistencia en la necesidad de abrir la mente del jurista a la realidad econmica y poltica que est detrs del derecho pblico. Hay que saber de dnde venimos y a dnde vamos, como reza el ttulo de esta preleccin, aunque se trate de un futuro siempre incierto. Gaspar Ario y Juan Miguel de la Cutara Madrid, Navidad de 2000

leccin primera*

Economa y Derecho

I. introduccin Desde RODOLFO STAMMLER, en 1896, se han realizado mltiples intentos para formular tericamente el problema de las relaciones entre Derecho y Economa. Podra decirse que se trata de dos aproximaciones metdicas distintas a un mismo objeto: las relaciones econmicas, patrimoniales y de intereses. La Economa sera la ciencia del ser y el Derecho, la ciencia del deber ser. Sin embargo, esta distincin conlleva una excesiva simplificacin. Para analizar las relaciones entre Derecho y Economa hay que comenzar sealando que dicha relacin es cambiante con el paso de la historia. En dicha evolucin podramos distinguir las siguientes etapas: 1. Hasta finales del siglo XVII, lo que exista era una ordenacin moral de la economa. El trabajo era un instrumento para satisfacer las necesidades primarias, pero no era algo bien considerado (mejor ser hidalgo, con hambre, que artesano). La tica y la moral exigan una ordenacin jurdica que, al margen de sus efectos econmicos, fuera conducente a la virtud y la justicia. Un ejemplo de ello es la ley del sexto, segn la cual se podra rescindir una permuta, por injusta, si la diferencia de valor de los objetos permutados superaba un sexto. As, COSSIO1 afirmar:
La Edad Media no se haba planteado el problema de una ciencia de los fenmenos de produccin, cambio y distribucin de bienes, sino que se haba ocupado tan slo de construir una tica econmica, ntimamente vinculada a la teologa e inspirada en ideas de moderacin y de equilibrio, considerando la accin econmica, no como un fin, sino como un mero instrumento: todos los hombres deben vivir de su trabajo conveniente y nadie debe obtener ganancias excesivas; la tica exiga una regulacin jurdica capaz de conseguir el dominio de la realidad econmica, ya que no exista un orden econmico propiamente dicho, sino tan slo un orden jurdico fundado en ideas exclusivamente morales.

2. A lo largo de los siglos XVIII y XIX aparece la idea de una ordenacin natural de la Economa, en s misma, que dar lugar a un sistema jurdico basado en la libertad, para no perturbar ese orden natural econmico. Dicho modelo de ordenacin econmica comienza con la burguesa de negocios y los comerciantes que surgen a finales de la Edad Moderna, dentro del proceso de seculariza.

* 1

Por GASPAR ARIO ORTIZ y LUCA LPEZ DE CASTRO GARCA-MORATO. A. DE COSSIO Y CORRAL. Economa y Derecho, en Homenaje al Profesor Gimnez Fernndez, vol. II, Sevilla, 1967, p. 134. 55

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cin de los valores. Frente a una ordenacin econmica orientada a la tica, se inicia un modelo econmico orientado a la creacin de riqueza y bienestar, como valores en s mismos. Con los fisicratas franceses y sobre todo con ADAM SMITH y la escuela escocesa de finales del siglo XVIII, se asienta la concepcin del orden econmico como un orden natural, con racionalidad en s mismo, que no debe estar mediatizado por ideas morales (proteccin al dbil, etc.). Dicho orden econmico natural queda reflejado en el libro quizs ms importante de todos los tiempos (en este campo): La Riqueza de las Naciones de ADAM SMITH (1776). Su tesis sobre la mano invisible se resume en los siguientes trminos: Todo individuo se esfuerza por emplear su capital de tal modo que el valor de sus productos sea maximizado. Por regla general, no se propone el inters general, e ignora adems en qu medida lo logra. No se preocupa sino de su propia seguridad, de su propia ganancia o lucro. Y al actuar as, es conducido por una mano invisible para el logro de un objetivo que l no se haba propuesto. Al perseguir su inters particular, sirve a menudo al inters social con mayor eficacia que en los casos en que tiene realmente la intencin de promoverlo2. Para SMITH, el mejor balance social es el balance econmico: cuanto ms xito se obtiene en los negocios, ms se est contribuyendo al bienestar general, pues ello quiere decir que sus productos y/o servicios satisfacen a los ciudadanos compradores de los mismos a un precio aceptado por stos, siempre, claro es, que las transacciones sean libres y estn informadas. Para ello, es fundamental la libertad y, as, el sistema jurdico debe tratar de no perturbar la mano invisible, es decir, el orden natural econmico. Basadas en esta filosofa, que se impuso en el mundo civilizado, las leyes del siglo XIX son leyes de libertad, y baste como ejemplo el Cdigo Civil, en el que la idea de una justicia real, material, est ausente del libro IV en la regulacin de los contratos: no se exige equivalencia material de las prestaciones de un contrato, sino slo libertad en el consentimiento. No hay mejor justicia que la que acuerdan las partes, siempre insistimos que ello se haga con libertad (no forzados), con igualdad (sin que uno imponga sus condiciones al otro) y con simetra informativa.

As, como han destacado SCHWARTZ y CARBAJO, una de las principales contribuciones de la escuela escocesa a la filosofa social es la idea de los efectos no planeados ni queridos de las acciones de los individuos. Al igual que el idioma de cada lugar es obra humana, nadie lo ha diseado ex profeso sino que es el resultado de la interaccin e intentos de los individuos para comunicarse eficazmente, ADAM SMITH present de esta manera la institucin del mercado: nadie lo gobernaba, funcionaba espontneamente y era el resultado social no querido de la persecucin del propio inters por los individuos. Cfr. Teora econmica de los derechos de apropiacin, ponencia presentada por PEDRO SCHWARTZ y ALFONSO CARBAJO en las Jornadas hispano-francesas sobre la nueva economa, Madrid, 17 y 18 de enero de 1980.

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El gran maestro COSSIO resume la aparicin de este orden natural de la economa con las siguientes palabras que bien vale la pena transcribir3.
La Edad Moderna inicia un proceso de secularizacin de todos los valores, y la conducta se nos ofrece como sometida, en la realidad, a planes estrictamente racionales, determinados por finalidades concretas, completamente desvinculadas de toda limitacin tica, y que nicamente se ajusta a las exigencias prcticas de realizacin del fin especfico perseguido. Lo que inicialmente se ofreca como un clculo limitado a la organizacin racional de la conducta del individuo, dirigida a obtener la mxima ganancia posible con el menor consumo de medios a que se pudiera aspirar, se trasplanta al plano nacional por los polticos del absolutismo, que se orientan en ideas equivalentes a las utilizadas por los individuos en sus economas particulares: el oro acumulado de poder, y as surge el mercantilismo, que es una teora del enriquecimiento de las naciones mediante la acumulacin de metales preciosos. El Derecho sigue siendo el principio creador de los hechos econmicos, pero ya no se orienta en la tica, sino que se convierte en un mero instrumento del bienestar econmico, elevado a la categora de valor autnomo. Un paso ms, y los fisicratas van a concebir el orden econmico como un orden natural, independiente de la voluntad humana, pero dotado de la ms absoluta racionalidad, no distinto, sustancialmente del orden que rige con sus leyes el mundo de la Naturaleza. La propiedad personal, la propiedad mobiliaria y la propiedad inmobiliaria son las tres instituciones fundamentales de ese orden: todo se resume en el derecho de propiedad, y, como nada vale un derecho si no hay libertad para ejercitarlo, resulta imposible concebir el derecho de propiedad sin libertad. El Derecho no es libre en la creacin de sus normas, sino que debe ajustarse al imperativo de las leyes fsicas impuestas por la Naturaleza, y la infraccin de tal exigencia tiene como sancin la infelicidad humana. Esta idea de que la riqueza de un pueblo constituye la base de su felicidad y de que esa riqueza no consiste en un mero smbolo dinerario, sino que se halla constituida por las cosas que sirven al humano sustento y necesidad, y de que el fondo de donde surge esa riqueza no es otro que el trabajo humano, sirve de base al Ensayo sobre la Riqueza de las Naciones de ADAM SMITH. El fenmeno econmico empieza a ser considerado como un mecanismo que se desvincula, al menos con finalidad analtica, de toda consideracin fundada en valores ticos, y as se llega a crear una lgica natural de los hechos econmicos que acta con regularidad casi fsica. Se crea un sistema causal y objetivo, dotado de su propia autonoma, que se rige por sus propias leyes, que no son leyes jurdicas, sino puramente econmicas. La funcin del derecho se reduce entonces a no entorpecer el libre juego de esas fuerzas, a no interferir la causalidad de las leyes de la Economa.

Ob. cit., pp. 134 y 135.

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La cita ha sido larga, pero ha valido la pena. De esta forma, en la evolucin histrica de la relacin entre Derecho y Economa se observa que el Derecho patrimonial es, en un primer momento, el resultado del pensamiento teolgico (orden moral), y despus aunque sin perder del todo aquella herencia, el resultado del pensamiento econmico (orden natural). Ms tarde, el materialismo histrico de MARX dara un paso ms, al afirmar que el Derecho es una superestructura, un subproducto de la economa. Sin embargo, esta afirmacin es un simplismo: puede aplicarse, con matices, al Derecho patrimonial, pero nunca en otras ramas del Derecho como el Derecho de familia o los derechos fundamentales. Es obvio, adems, que los aspectos econmicos (la creacin de riqueza) a los que sirve el Derecho patrimonial no son un fin en s mismo, sino una parte de la felicidad humana, que depende de otros valores superiores del hombre: libertad, justicia, igualdad, solidaridad, humanidad. Es un hecho tambin que el orden natural de la Economa, con sus leyes en bsqueda de la eficiencia econmica, a menudo puede entrar en conflicto con otros valores humanos: solidaridad, justicia distributiva, proteccin (o desproteccin) de nios, ancianos y enfermos. Y es claro que, en la solucin de estos conflictos, cada Gobierno y cada sociedad debe establecer unos niveles mnimos de atencin al hombre, sea o no eficiente, acordes con el grado de desarrollo de cada pas. En resumen, la relacin entre Economa y Derecho puede expresarse inicialmente en los siguientes trminos. La Economa tiene sus leyes, que son bastante autnomas e inexorables, en busca de la eficiencia productiva, pero una aplicacin incondicionada de las mismas puede dejar a muchas personas por el camino. Las leyes econmicas son leyes de produccin y quizs consiguen maximizar sta, pero no atienden a la distribucin de lo producido. El Derecho, esto es, los derechos fundamentales (arts. 15 y ss. CE) y los dems principios rectores de la poltica social (arts. 39 y ss. CE), imponen determinados parmetros en base a valores, principios de justicia y humanidad, que el orden econmico no puede violentar. Por ello porque la economa est al servicio del hombre el Derecho, en cuanto pauta, normas y principios en los que cristalizan los valores humanos, debe configurar el sistema econmico. Tras estas consideraciones previas veamos las dos manifestaciones fundamentales de la relacin entre Derecho y Economa, que pueden sintetizarse as: El Derecho debe configurar el sistema econmico. El anlisis econmico debe inspirar y fundamentar la interpretacin jurdica.

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I I . la o r d e nac i n j u r d i c a d e la e c o n o m a A. la necesaria juridificacin de las leyes econmicas Decamos que el Derecho debe configurar el sistema econmico. En efecto, para lograr la promocin de la riqueza de las naciones es necesaria la juridificacin de las leyes econmicas, estableciendo el marco institucional (de libertad o sujecin) en el que las relaciones econmicas deben moverse. No hay eficiencia econmica posible sin instituciones fuertes y estables. La mejor economa exige seguridad jurdica en las instituciones estatales (tribunales, Administracin, fuerzas de orden pblico, sistema de garantas y publicidad de los derechos, entes reguladores, etc.), todo eso que los economistas denominan metamercado. Este marco institucional estatal es un factor esencial para la creacin de riqueza. Sin Estado, no hay mercado. Y as, Economa y justicia se implican y refuerzan. Lo que hace rico a un pas no son sus recursos naturales (abundantes en Africa, Brasil o Rusia), sino lo que se denomina institutional endowment: 1. Sus recursos humanos, su formacin; 2. Su civilidad, esto es, sus reglas de comportamiento, que son respetadas por los sujetos pblicos y privados; 3. Sus instituciones, a travs de las cuales se vertebran la sociedad y el Estado. Ello explica la prosperidad de pases pobres en recursos naturales como Japn, Dinamarca o Suiza, y el subdesarrollo de otros pases supuestamente ricos, como Colombia, Brasil o Nigeria. Esta necesaria juridificacin del marco en que se desarrolla la economa fue expresada hace ya aos por COSSIO, a quien de nuevo acudimos, en los siguientes trminos4:
El Derecho no es tanto un aparato coactivo como una organizacin de la sociedad en rgimen de justicia: aspira a realizar la sntesis armnica de elementos aparentemente contradictorios, previniendo y superando los posibles conflictos de los individuos entre s y con la sociedad poltica, creando de este modo las condiciones favorables y necesarias para el desenvolvimiento de la vida comn humana. Claro est que la poltica econmica pretende tambin crear un orden social propicio para el logro de sus finalidades especficas, y para conseguirlo establece normas que sean capaces de asegurarlo; ello no quiere decir, sin embargo, que sus leyes sean idnticas en sus contenidos y de la misma naturaleza que las normas jurdicas. Por el contrario, aunque unas y otras, a diferencia de las leyes establecidas por las ciencias fsicas y matemticas y las propias de la Economa positiva, se refieren no al ser, sino al deber ser, en cuanto exigen una determinada conducta
4 Ob. cit., pp. 5 a 7.

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si es que se quiere lograr un fin determinado, su objeto y naturaleza son completamente diferentes: las normas de la Poltica Econmica son meramente indicativas, el hombre es libre para aceptarlas o desconocerlas, siquiera al infringirlas el resultado que se produzca ser perjudicial para sus intereses materiales, lo que no quiere decir que no sea beneficioso, en determinados casos, para la consecucin de fines ms elevados. Las normas jurdicas, por el contrario, son imperativas, no se limitan a aconsejar una determinada conducta para obtener un determinado resultado, sino que exigen incondicional acatamiento, creando obligaciones propiamente dichas. Concretando esta idea pudiramos decir que en las reglas de Poltica Econmica los fines son libres, y en las normas jurdicas, necesarios; aqullas vinculan hipotticamente, stas, de modo categrico. De ah que, resumiendo las posibles relaciones entre el Derecho y la Economa, podamos dejar establecidos los siguientes principios: 1. La organizacin jurdica de la sociedad sobre la que el economista se propone actuar es un dato fundamental previo a cualquier decisin econmica: de ella depende la forma en que puede procederse y los poderes econmicos que es preciso utilizar para llevar a cabo cualquier intervencin eficaz. 2. Pero esa organizacin no es slo un dato, sino que adems constituye un medio de accin econmica, un instrumento a travs del cual pueden actuarse los poderes econmicos, e incluso, cuando las relaciones reales lo permiten, modificar el dato constituido por el anterior ordenamiento jurdico, sustituyndolo por otro mediante una transformacin o reforma. 3. Tanto la Economa como el Derecho son manifestaciones de un orden ms elevado, y dependen de los supremos valores que rigen la vida del hombre, encontrndose con ellos en una relacin de subordinacin jerrquica. Ciertamente que el acto econmico puede quedar plenamente justificado desde el punto de vista de su utilidad, y ser, sin embargo, vituperable a la luz de la justicia; pero al hombre no le ser nunca lcito romper la jerarqua de valores por los que se rige la conducta y olvidar en el proceso de la consecucin de la riqueza que sta constituye tan slo un medio al servicio de los supremos fines humanos, y nunca un fin en s misma considerada. Precisamente en este punto es donde se da la forma ms esencial de vinculacin entre la Economa y el Derecho, porque no es posible someter la conducta humana a un sistema de valoraciones contradictorio, sino que es preciso, que se impone, mantener una jerarqua, dentro de la cual los de menor rango y dignidad se subordinarn a los ms altos, y sta es precisamente la funcin del Derecho: cuando el jurista dicta una ley para conseguir determinadas finalidades econmicas, en realidad lo hace, no tanto porque las considere tiles, sino en cuanto entiende que son adems, y sobre todo, justas.

Ahora bien, tras afirmar la necesaria estabilidad y juridificacin del marco institucional de las relaciones econmicas, para que sea posible la creacin de riqueza, se debe aadir que al mismo tiempo es necesaria una aproximacin

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econmica a las regulaciones jurdicas. As, la regulacin jurdica de los bienes, mercancas o servicios, la ordenacin de las actividades econmicas, exige un conocimiento previo, lo ms certero posible, de la naturaleza y caractersticas econmicas de los bienes, actividades y sectores que se regulan: as ocurre con el sistema financiero, la energa, el transporte o las telecomunicaciones. En cada uno de estos campos, hay que ver si lo que se llama el metamercado (esto es, la ordenacin jurdico-institucional) favorece o dificulta las operaciones econmicas, las transacciones, la eficiente asignacin de recursos. Esto resulta especialmente necesario en los sectores regulados, disciplinados, como la energa, el transporte, las telecomunicaciones, el agua o el suelo urbano. Cuando esas regulaciones, pretendidamente justas, son antieconmicas hacen a la larga un dao a la sociedad y a cada uno de sus ciudadanos. As ha ocurrido, por ejemplo, con la nacionalizacin del agua o la energa, cuando stas se han llevado a cabo, segn veremos en lecciones posteriores. B. c a da s i s t e m a e c o n m i c o r e q u i e r e s u p ro pi o orden jurdico. disfunciones histricas Al analizar la relacin que siempre existe entre Derecho y Economa es obvio que tambin el Derecho econmico no sale de la nada, sino que se configura en funcin del sistema econmico sobre el que se proyecta y del que es emanacin5. Y as, como ha resaltado A. ROJO:
La relacin entre Derecho y Economa adquiere en esta categora un valor fundamental: cada sistema econmico tiene su propio Derecho econmico. Por lo general, la mayora de las instituciones jurdico-econmicas o son comunes a los distintos sistemas o, cuando menos, funcionalmente similares. Sin embargo, a pesar de esta comunidad o similitud de elementos institucionales, el sistema econmico condiciona tanto la estructura del conjunto institucional, que se sistematiza en atencin a criterios diferentes, como la concreta funcin de cada una de las instituciones. El derecho econmico se presenta as como un conjunto de normas jurdicas relacionadas entre s, no slo con arreglo a simples criterios de jerarqua normativa, sino tambin en

En el mismo sentido GALN ha sealado que si se acepta que el derecho de la economa es el derecho de la ordenacin econmica, estar en funcin del sistema econmico adoptado y, en este sentido, la categora que nos ocupa es objeto de consideracin, tanto en los pases con economa de mercado como en los pases de economa centralizada, si bien como es lgico su contenido no ser homogneo, no slo por el diferente sistema econmico, sino tambin por la diferente sistematizacin del ordenamiento jurdico que el nuevo orden sociopoltico requiere en los Estados de planificacin central: E. GALN CORONA. Prlogo a Mercado y Derecho, de N. REICH, Barcelona, Ariel, 1985, p. 10.

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funcin de la estructura del sistema econmico y de la conexin y relaciones de dependencia entre los distintos sectores del sistema. Al estar el Derecho econmico en funcin del sistema econmico, es posible distinguir, al menos, entre Derecho econmico de los Estados con economa de mercado y Derecho econmico de los Estados con economa de direccin central, no sin advertir, ya desde ahora, la simplificacin que es consustancial a la distincin apuntada6.

Ahora bien, esta necesaria armona entre leyes econmicas y marco jurdico est lejos de haberse logrado (la falta de dilogo, de lenguaje comn entre juristas y economistas es evidente). Podramos decir que cada sistema econmico reclama su propio orden jurdico, su propio derecho econmico, pero no siempre lo tiene. Las razones son variadas: 1. Por una parte, el orden econmico no suele ser unitario, sino prevalente. Y as, como ha destacado A. ROJO:
En un determinado momento histrico, en una determinada sociedad, domina un determinado orden econmico, existe un sistema econmico general. Pero, en su interior o a su lado, como subsistemas especiales, existen tambin rdenes econmicos de carcter residual o, con ms frecuencia, elementos aislados de estructuras econmicas anteriores que el nuevo sistema no ha podido o no ha considerado oportuno eliminar7.

2. Por otra parte, porque el sistema jurdico en que vivimos el Cdigo Civil, el Derecho de Sociedades o las Leyes Administrativas bsicas es hijo de su tiempo: del pensamiento liberal que inspir el constitucionalismo del siglo pasado y eso que conocemos con el nombre de Estado de Derecho. De esta forma, los subsistemas econmicos especiales siguiendo la argumentacin de ROJO pueden persistir a nivel jurdico mucho tiempo despus de su desaparicin real8. En una lnea similar se debe recordar la afirmacin rotunda de FORSTHOFF: el sistema de Derecho administrativo asociado al Estado de Derecho y con ello a la garanta de la libertad legalmente regulada es incongruente, en su especfico contenido conceptual, con la moderna Administracin, fomentadora del bienestar9.
6 7 8

ANGEL ROJO. El derecho econmico como categora sistemtica, Revista de Legislacin y Jurisprudencia, t. LXXX, 2. poca, n. 3, marzo de 1980, pp. 258 y 259. Ibd., p. 259. ROJO comenta la falta de armona entre sistema econmico y Derecho con las siguientes palabras: En la legislacin del liberalismo econmico se encuentran an abundantes restos de instituciones jurdicas correspondientes a sistemas econmicos anteriores. En la actualidad, el Derecho de la sociedad neoliberal se compone de estratos jurdicos producidos en sistemas econmicos diferentes o en distintos perodos de evolucin en un mismo sistema: dem. E. FORSTHOFF. Sociedad industrial y Administracin Pblica, Madrid, 1967. Sobre el tema, cfr. asimismo infra, la leccin tercera, sobre el Estado social.

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Veamos a continuacin cul ha sido, en la historia reciente, el condicionamiento del Derecho por el sistema econmico de la poca en dos momentos claves: el orden natural ideal de siglo XIX y el desorden natural real del siglo XX. 1 . s i g l o x i x , h a s ta l o s a o s 2 0 El Estado liberal, como es sabido, surge como reaccin frente al Antiguo Rgimen, un orden social y un orden poltico muy diferente, que tena como manifestaciones econmicas el gremialismo y las regalas. Y as, de dicha reaccin surgen los parmetros bsicos del Estado liberal: liberalismo econmico, Estado gendarme, separacin Estado-sociedad, separacin entre derecho privado y derecho pblico, libertad y propiedad como derechos garantizados, etc. FARJAT ha sealado certeramente la relacin entre liberalismo econmico y los parmetros bsicos del Estado liberal, al comentar el prrafo anteriormente citado de La Riqueza de las Naciones de SMITH. Dice as FARJAT:
Esta frmula, justamente clebre, nos parece explicar los dos datos bsicos de los sistemas jurdicos liberales: a. La separacin del derecho pblico y del derecho privado. Aunque dicho tema ha sido teorizado fundamentalmente en los pases de la familia romano-germnica, tiene su equivalente en los del sistema de Common Law. El Estado considerado como representante del inters general no tiene ninguna razn de intervenir en el campo de actividad econmica, puesto que dejando actuar a los intereses particulares es como se obtiene el mejor resultado. Ambos derechos tienen mbitos, fines, tcnicas y sujetos de derecho diferentes. El derecho privado es el derecho de la autonoma individual y de las relaciones concordantes; el derecho pblico, el derecho del mando, de las relaciones de subordinacin. b. El derecho privado es el derecho de los empresarios individuales y autnomos. Si resulta intil insistir en las libertades concernientes a la economa, se deben mencionar las precauciones tomadas para salvaguardar la existencia de una sociedad atomizada de empresas y la mano invisible. El orden pblico econmico liberal prohbe las coaliciones o condena, como en Francia (art. 419 C. Penal), hasta las ganancias que no sean el resultado del juego natural de la oferta y la demanda. Se toman igualmente severas precauciones contra los agrupamientos. La prohibicin de las coaliciones y de las corporaciones se acompaa en Francia de un derecho de las agrupaciones que preserva la autonoma de los empresarios individuales. No pueden constituir agrupaciones que sean intermediarias entre la asociacin (que, desinteresada, no concierne a lo econmico) y la sociedad (cuyo fin es perseguir un provecho)10.

10 G. FARJAT. Las enseanzas de medio siglo de Derecho Econmico, en AA.VV. Estudios de derecho econmico, Mxico, 1977, p. 14.

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Pero ese terico funcionamiento automtico del mercado y de la libertad, que supuestamente dara lugar a una sociedad equilibrada y justa, pronto ofreci numerosas quiebras. 2. el desorden real de los aos 20 a 40 El orden natural de la economa fue slo un ideal que fue desmentido por los acontecimientos. Frente a la eficiencia de un mercado libre, aparecieron tambin los siguientes hechos negativos: La revolucin industrial trae como consecuencia fuertes migraciones, concentraciones urbanas y graves problemas sociales de todo tipo (vivienda, trabajo de los menores, explotacin). La primera gran guerra (1914-1918) justificar un derecho de guerra de intervencin estatal. En Espaa ello se refleja en las leyes de subsistencias. Con la crisis del 29 se agudizan los conflictos sociales, que se haban ya iniciado a comienzos de siglo, tras la revolucin industrial. El Estado tiene que acudir en ayuda de grandes masas de desheredados. En el perodo de entreguerras surgen grandes concentraciones industriales y empresariales, especialmente en Estados Unidos, Inglaterra y ms tarde en Alemania, que falsean y hacen engaoso el mercado, dando lugar a las primeras leyes antimonopolio. Pues bien, es este desorden natural el que exige un cambio en la funcin del Estado ante la actividad econmica: frente al Estado abstencionista (que cuidaba del orden econmico con principios generales prohibitivos) se hace necesario un Estado intervencionista, que ordene la actuacin econmica con concretas reglas positivas11. FARJAT ha expresado certeramente este fenmeno con los siguientes trminos12:
Es este orden liberal perfectamente coherente el que va a ser cuestionado por la concentracin capitalista y la intervencin del Estado. Sin duda, no se trata de mostrar de qu manera se han llevado a cabo las transformaciones bajo la accin de las fuerzas sociales o econmicas, de la fuerza creadora del Derecho, segn la expresin de G. RIPERT. Este anlisis le corresponde a la ciencia poltica. Son las contradicciones jurdicas las que nos preocupan. Contrariamente a una opinin muy difundida entre la doctrina francesa la agresin contra el sistema liberal vino primero de la concentracin capitalista. sta implica contradicciones materiales y formales en el seno

11 En el mismo sentido ROJO. Op. cit., p. 257. 12 FARJAT. Ob. cit., pp. 15 a 17.

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del sistema liberal y es la que hace necesaria la transformacin de la funcin del Estado. El Estado no poda ya seguir abstenindose de intervenir en la economa a partir del momento en que sta poda ser organizada por personas privadas. Su intervencin era pues necesaria, en el sentido ms fuerte de la palabra; dicha intervencin estaba determinada. Desde el punto de vista econmico: en la medida en que deja de operar la ley del mercado debido a la concentracin capitalista, es menester una nueva regulacin de los intercambios; dicha regulacin es asumida en ese caso por el Estado. Desde el punto de vista social: la concentracin capitalista modifica las fuerzas sociales creadoras del Derecho; las vctimas de la concentracin llegan a solicitar y hasta exigir la intervencin del Estado. Es menester aadir, adems, que se podra encontrar una necesidad ideolgica: la intervencin del Estado es una necesidad desde el punto de vista de la lgica y de la coherencia del mismo sistema liberal.

En ocasiones anteriores hemos tenido ocasin de explicar cmo los desequilibrios sociales y econmicos de principios de siglo exigirn el cambio del sentido de la accin del Estado: ante la crisis de una sociedad que est sufriendo las consecuencias de la revolucin industrial, el Estado entra en el juego, como un protagonista que trata de corregir el desorden natural a que la sociedad, de hecho, ha llegado. Esto le llevar a asumir progresivamente nuevas tareas13. C. el derecho econmico. sentido y caractersticas Es a este nuevo derecho de la intervencin econmica, que surge con el cambio de sentido de la accin del Estado, tras la crisis del modelo liberal, al que se llamar Derecho econmico o Derecho de la Economa, que se sita un poco a caballo entre el derecho mercantil (derecho de los negocios, corporate law) y el derecho administrativo (derecho pblico, constitucional y administrativo, que justifica y legitima, con limitaciones, la intervencin del Estado sobre la Economa). Ahora bien, como ha destacado ROJO, y corroborado GALN14, este

13 Y as entre los factores que dieron lugar a la descentralizacin funcional de principios del siglo XX, hace algn tiempo destacbamos un cambio de 180 grados en la relacin Estado-Sociedad que se ha ido operando hacia finales del XIX, que se manifiesta en un creciente intervencionismo de aquel no slo en el orden jurdico sino econmico, y no slo como ordenador imparcial sino con claro designio protagonista y corrector de los desequilibrios sociales: G. ARIO ORTIZ. La administracin institucional, Madrid, IEA, 1972, pp. 59 y 60. 14 Op. cit., p. 9: debe recordarse cmo es la presencia del Estado en la vida econmica, que se mantiene incluso despus de la finalizacin de la Primera Guerra Mundial, el fenmeno que desencadena los estudios sobre el derecho de la economa. La observacin de este fenmeno ha conducido a identificar el objeto de esta rama del ordenamiento con el intervencionismo, afirmndose en consecuencia que el derecho de la economa es el derecho de la intervencin del Estado. Defendida por RINCK, esta tesis ha encontrado una relativamente amplia acogida entre nuestra doctrina civilista (DEZ PICAZO Y GULLN,

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Derecho econmico no es siempre el Derecho de la intervencin, sino el Derecho de la ordenacin econmica, intervencionista o liberalizadora. ROJO ha explicado esta diferencia fundamental en el sentido del Derecho econmico en los siguientes trminos15:
El descubrimiento del Derecho econmico es consecuencia de la manifestacin del nuevo orden jurdico. Son estas determinadas circunstancias histricas las que permiten percatarse de la existencia de un Derecho econmico. Pero esas circunstancias, al mismo tiempo que permiten esa individualizacin, van a condicionar de modo decisivo las especulaciones sobre el concepto. No nos referimos a aquellas aisladas concepciones hoy superadas que, durante los aos de la Primera Guerra Mundial, crean ver en el Derecho econmico el Derecho de la economa de guerra. Nos referimos a aqullas otras ms perdurables y ms extendidas para las que el Derecho econmico no es sino el Derecho de la intervencin del Estado en la economa. Ahora bien, la existencia del Derecho econmico se hace patente con el Estado intervencionista, en el que se plasman los postulados bsicos del neoliberalismo econmico, pero esta manifestacin no significa que est ligado absolutamente a l: el Derecho econmico es anterior al fenmeno intervencionista. La meditacin doctrinal sobre el concepto confundiendo, como con frecuencia sucede en la ciencia jurdica, la esencia con la existencia atiende a lo que es tan slo uno de los posibles caracteres del Derecho econmico en un momento determinado de la historia. Cierto que el Derecho econmico actual se manifiesta como el Derecho propio de un Estado intervencionista, pero ni lo es esencialmente ni se reduce a Derecho del intervencionismo. La identificacin oculta, sin embargo, un elemento de evidente utilidad para la investigacin. Represe en la finalidad de la intervencin del Estado: la ordenacin de la economa. Pues bien, el Derecho econmico no se puede identificar con el Derecho del intervencionismo estatal, pero s con el Derecho de la ordenacin econmica.

En la determinacin del mbito y significado de este Derecho de la Economa han aparecido dos lneas de pensamiento doctrinal segn se utilice una perspectiva metodolgica (esto es, propugnando ante todo una reforma del mtodo) o una perspectiva sustantiva (atribuyendo al Derecho econmico un contenido mate-

DE LOS MOZOS) y mercantilista. Sin embargo, quiz convenga precisar que la presencia de los poderes pblicos en la actividad econmica no puede considerarse consustancial al derecho de la economa o derecho econmico. Como ha sealado ROJO, ello implica confundir la esencia con la existencia; en un momento histrico determinado el derecho de la economa se manifiesta a travs del intervencionismo estatal, pero no puede reducirse a ste. Es la ordenacin de la actividad econmica el objeto propio del derecho de la economa (RITTNER), y esta ordenacin se ha llevado a cabo de muy distintas maneras en las etapas de la historia. 15 ROJO. Op. cit., pp. 255 y 256.

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rial determinado). Desde esta perspectiva sustantiva el Derecho econmico en su aceptacin ms extendida reunira las normas e instrumentos jurdicos a travs de los cuales el Estado dirige la actividad econmica; fundamentalmente la Constitucin econmica, y, como consecuencia, el Derecho administrativo econmico. GALN ha sintetizado el debate doctrinal en torno al tema con las siguientes palabras16:
La conceptuacin del derecho de la economa como derecho de la ordenacin econmica requiere, adems, precisar su mbito, el contenido del mismo, y, en este sentido, la contemplacin de la doctrina muestra dos lneas de pensamiento totalmente divergentes, muestra evidente de las incertidumbres y dudas que casi por naturaleza son inherentes a esta categora. Mientras por un lado se concibe al derecho de la economa desde una perspectiva metodolgica, otra corriente atribuye al mismo un contenido material determinado. Conforme a la primera de ellas, con el derecho econmico nos encontraramos ante un modo nuevo y ms adecuado de analizar jurdicamente la problemtica econmica de nuestro tiempo (RUBIO), no es una nueva materia jurdica, sino una nueva ptica frente a materias tradicionales (JACQUEMIN-SCHRAMS). Se trata, pues, de concepciones que prescinden de la determinacin del objeto de la categora que nos ocupa y atienden a criterios calificados por el profesor Rojo de adjetivos, tales como el espritu de una poca dominada por el peso de lo econmico, la aplicacin del mtodo sociolgico-jurdico a aquellas instituciones jurdicas que inciden directamente sobre la realidad econmica o, incluso, la percepcin en el derecho de la economa de la tensin entre libertad econmica y las limitaciones impuestas a la misma por el Estado de modo creciente en aras de unas ms altas cotas de justicia social e igualdad entre los ciudadanos. Ciertamente, estas caractersticas del derecho de la economa suscitan importantes objeciones que no es el caso desarrollar aqu y que han sido puestas de manifiesto por SCHLUEP, encontrando eco tambin entre nosotros. Basta recordar que, como nuestro Cdigo Civil seala en su artculo 3. 1., las normas jurdicas han de interpretarse segn el sentido propio de sus palabras, en relacin con el contexto, los antecedentes histricos y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas..., con lo que, si lo econmico impregna nuestra era, toda norma jurdica estar impregnada de ello en mayor o menor medida; por otra parte, todo el ordenamiento jurdico refleja tambin en mayor o menor medida la tensin entre libertad y coaccin y, por ltimo, parece evidente la superacin del monismo metodolgico. La lnea de pensamiento que fija un determinado contenido material al derecho de la economa no presenta un carcter unitario. Es tradicional en este momento distinguir

16 GALN. Ob. cit., pp. 10 y 11; con mayor extensin, cfr. ROJO. Ob. cit., pp. 267 y ss.

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entre aquellas posiciones que atribuyen al derecho econmico un contenido amplio y las que mantienen un mbito ms restringido. Las primeras, con una cierta simplificacin, podemos reconducirlas a la afirmacin de que el derecho de la economa integrara en s todas las normas, tanto de derecho pblico como de derecho privado, en cuanto referidas a la vida econmica. La acepcin restringida, por el contrario, reduce el mbito del derecho de la economa al conjunto de normas jurdicas, a travs de las cuales el Estado lleva a cabo la direccin de la actividad econmica. Mayor aceptacin ha merecido esta segunda aceptacin, que conduce de hecho a la identificacin del derecho de la Economa con el denominado derecho administrativo econmico, complementado con la temtica relativa a la Constitucin econmica. Por el contrario, la atribucin de un contenido amplio suscita importantes reservas por un doble orden de razones; por una parte, implica una amalgama en la categora del derecho de la Economa de reglas jurdicas pertenecientes a muy diversos sectores del ordenamiento jurdico; por otra parte, no cabe desconocer que el derecho mercantil en una tal configuracin sera absorbido por la nueva categora.

Desde la perspectiva sustantiva se podra destacar que el derecho econmico es preferentemente aunque no exclusivamente derecho pblico econmico. Tambin incluye el derecho de la empresa y el derecho del mercado, parcelas del Derecho mercantil, progresivamente publificado. Como ha destacado GALN, en el debate doctrinal sobre el significado de Derecho econmico subyace la resistencia del derecho de la Economa a su incardinacin dentro de un sistema jurdico basado en la divisin derecho pblico y derecho privado: en el derecho de la Economa se encuentran tanto normas pertenecientes al derecho pblico como normas pertenecientes al derecho privado y, dentro de estas dos categoras, las normas se adscriben a las concretas ramas en que las mismas se subdividen17. Por ello, es muy certera la calificacin de ROJO del derecho econmico como categora sistemtica que cruza el ordenamiento en diagonal, abarcando materias de Derecho Pblico (constitucional, administrativo, penal, fiscal) y Derecho Privado (civil, mercantil, laboral). Dice as ROJO:
No se trata solamente de que en el Derecho econmico coexistan normas jurdicopblicas con normas jurdico-privadas: en esta categora coexisten, adems, normas jurdicas de carcter ordinario con normas jurdicas de rango constitucional. Indiferente es el carcter pblico o privado de la norma y la posicin de la misma en la jerarqua normativa. Indiferente es tambin la finalidad perseguida o, con mayor exactitud, el sentido de la ordenacin econmica en relacin con los presupuestos ideolgicos y polticos del Estado: la ordenacin econmica en un sistema de economa de mercado o en un

17 Cfr. GALN. Ob. cit., p. 11.

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sistema de economa planificada. En tanto el Estado, cualquiera que sea la forma adoptada y la filosofa poltica en que se inspira, procede a la ordenacin de la economa o en cuanto deje total o parcialmente a determinadas fuerzas sociales la realizacin de esa ordenacin, existe Derecho econmico. Ahora bien, el contenido del Derecho econmico al menos en los pases de economa de mercado no es exclusivo de esta categora jurdica. Por el contrario, la materia jurdico-econmica es una materia jurdica compartida. No existe una materia exclusiva del Derecho econmico, lo cual no significa que no exista una materia propia. El contenido del Derecho econmico se integra por elementos del Derecho constitucional (as, por ejemplo, el principio de iniciativa econmica), del Derecho civil (v. gr., el rgimen jurdico de la propiedad o del contrato), del Derecho mercantil (as, las estructuras jurdicas de organizacin de la empresa), del Derecho administrativo (por ejemplo, autorizaciones administrativas de acceso al mercado o para el ejercicio de una determinada actividad econmica), del Derecho fiscal (as, beneficios fiscales para la exportacin), del Derecho penal (Derecho penal econmico), e incluso del Derecho concursal. El Derecho econmico engarza estos elementos heterogneos con arreglo a un nuevo principio sistematizador18.

Y ms adelante reitera las mismas ideas en el siguiente texto:


En realidad como ya se ha insinuado, el Derecho econmico no es un Derecho aglutinador de las nuevas normas en las que se manifiesta el intervencionismo estatal, sino aquel Derecho (estatal o no, legal o no) en el que se integran aquellas normas nuevas y viejas que determinan los principios ordenadores de la economa en un concreto espacio incluidas las medidas de poltica econmica de carcter coyuntural, el rgimen jurdico del mercado o mercados comprendidos en ese espacio, la organizacin y el funcionamiento de los sujetos econmicos que operan en l o en ellos y las relaciones entre los mismos, el rgimen jurdico de las actividades que desarrollan, as como de los bienes y servicios en relacin con estas actividades. Por estas razones, la instrumentalidad es caracterstica esencial del Derecho econmico. La categora slo puede tener sentido como instrumento de conocimiento y de valoracin de la funcin de las instituciones en materia econmica. Ciertamente, al integrarse en el sistema del Derecho econmico, las instituciones jurdicas no pierden el carcter de categora abstracta lgico-formal en beneficio de la consideracin de institutos de la vida econmica. Pero no slo se consideran en s mismas, sino tambin y sobre todo como expresin de las instituciones econmicas o como instrumentos tcnicos al servicio de la Economa. De ah la interrelacin entre pensamiento econmico y pensamiento jurdico. De ah tambin que toda evolucin o todo cambio de un principio o de un instituto econmico repercuta en el correspondiente principio o institucin jurdica19.

18 ROJO. Ob. cit., p. 272 y 273. 19 Ibd., p. 276 y 277.

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En el mismo sentido, GALN ha destacado el carcter instrumental del Derecho econmico, con las siguientes palabras:
Lo que implica que est orientado en funcin de los principios informadores del sistema econmico, para cuya realizacin pone a disposicin los instrumentos jurdicos apropiados. Esta instrumentalidad, que no convierte a las instituciones jurdicas en instituciones econmicas, da lugar a una fructfera interrelacin entre pensamiento jurdico y pensamiento econmico que pone de manifiesto la correspondencia de la realidad econmica con la ordenacin normativa de la misma que es objeto del derecho de la Economa y hace posible el avance del Derecho, en cuanto que obliga a la pertinente reforma o, en su caso, a la formacin de las instituciones jurdicas correspondientes20.

Por ltimo, tras este intento de delimitacin del concepto de Derecho econmico debemos sealar la necesaria interpretacin teleolgica finalista, y no conceptual, de sus instituciones. Con ello, discrepamos de la postura defendida por ROJO21 , ya que entendemos que la interpretacin y aplicacin del Derecho econmico debe realizarse con criterios jurdicos y econmicos, teniendo en cuenta fundamentalmente la funcin econmica de la norma, ya que si de lo que se trata es de ordenar o regular la Economa es evidente que la interpretacin tiene que ser acorde con la naturaleza de las cosas, que es econmica. Tras el anlisis de la ordenacin jurdica de la Economa se debe tener en cuenta la otra faceta de las relaciones Derecho y Economa, contemplada por el anlisis econmico del derecho.

20 GALN. Ob. cit., p. 14. Este autor contina su exposicin con un recordatorio oportuno al indicar: Ahora bien, esta instrumentalidad no debe conducir parafraseando a JACQUEMIN a reducir al derecho de la economa a la mera condicin de servidor de la economa. El derecho de la economa no puede renunciar a la realizacin de la idea de justicia y, consiguientemente, a influir en la conformacin de las relaciones sociales, en este caso de la ordenacin de la economa. Sus normas han de interpretarse y aplicarse con criterios jurdicos y no con criterios econmicos, lo que no debe ser obstculo para tener plena conciencia de los intereses en juego y de la funcin econmica de las mismas, pero sin que esta funcin econmica constituya el criterio prevalente. 21 Segn ROJO la interpretacin del derecho econmico debe realizarse con criterios jurdicos y no econmicos. Aunque reconoce que el juez al aplicar la norma debe tener en cuenta los intereses y las valoraciones en conflicto, as como la realidad, seala que ello no significa una exclusiva o prevalente consideracin de la funcin econmica de la norma. Cfr. Op. cit., p. 263.

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I I I . e l a n l i s i s e c o n m i c o d e l d e r e c h o 22 A. la distincin entre leyes de produccin y leyes de distribucin Para comprender las aportaciones del anlisis econmico del derecho se debe partir de la distincin entre leyes de produccin y leyes de distribucin, por la cual STUART MILL, de la escuela escocesa, intent explicar la interaccin entre un mercado econmico, sometido a la ley de la eficiencia y un metamercado institucional sometido a la ley de la justicia; dicho de otra manera, entre la produccin eficiente y el justo ordenamiento de los derechos de propiedad. STUART MILL, para dulcificar en su aplicacin las teoras econmicas clsicas, necesitaba determinar en qu parte eran las leyes econmicas inamovibles y en qu medida eran susceptibles de modificacin por medio de reformas institucionales: por ejemplo, lo necesitaba para saber si la participacin de los empleados en los beneficios de la empresa o la creacin de cooperativas eran compatibles con las leyes inamovibles de la economa. La solucin que adopt podemos recogerla como han hecho SCHWARTZ y CARBAJO23 en sus propias palabras:
Las leyes y condiciones que rigen la produccin de la riqueza participan del carcter de realidades fsicas. En ellas no hay nada de arbitrario o facultativo [...] No sucede lo propio con la distribucin de la riqueza. Esta depende tan slo de las instituciones humanas. Una vez que existen las cosas, la humanidad, individual o colectivamente, puede disponer de ellas como le plazca (Principios de economa poltica, libro II).

He aqu que MILL distingua en la realidad dos compartimentos estancos: el mundo de la produccin eficiente, sometido a leyes cuasi-naturales; y el mundo de la distribucin, modificable por reformas institucionales. De esta forma se diferenciaban dos tipos de leyes: 1. Las leyes de produccin, que rigen los aspectos econmicos de la produccin de riqueza; entre ellas, sta: el mercado y la empresa privada siempre funcionan mejor que el monopolio y la empresa pblica24.

22 Sobre el tema, cfr. un excelente resumen de la teora econmica de los derechos de apropiacin en la ponencia citada de SCHWARTZ y CARBAJO, que tomamos como fuente bsica en este epgrafe. 23 Ibd., p. 5, 5. 24 Sobre el tema de los vicios institucionales de la empresa pblica cfr. una leccin posterior y G. ARIO. La empresa pblica: una casa sin amo, publicado en 1980 en la Revista Moneda y Crdito. Con ello no se critica a los gestores de la empresa pblica sino a los vicios inmanentes en la institucin.

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2.- Las leyes de distribucin de la riqueza: es un problema de justicia conmutativa y redistributiva, esencial para la estabilidad y progreso de las sociedades; estas leyes no vienen dadas por la naturaleza sino que son diseadas por cada sociedad, basndose en el concepto que se tenga del hombre, en la igualdad bsica que se quiera defender, en el alcance que se d al Estado de bienestar. Dichas leyes de distribucin quedan al arbitrio del proceso poltico. Ahora bien, frente a la pretensin inicial de STUART MILL (que l mismo corrigi posteriormente), las leyes de produccin y de distribucin no son compartimentos estancos. As, a partir de un cierto grado de redistribucin aparecen efectos perversos sobre la produccin. Cuando se priva al agente de los incentivos econmicos para crear riqueza (como es su apropiacin), aparecen fallos en la produccin: no compensa trabajar, ni ahorrar, ni prever, ni asumir riesgos, ni crear empleo, ni acumular patrimonio. Las leyes que determinan dicha redistribucin son bsicamente leyes fiscales (impuesto sobre la renta, cotizaciones a la seguridad social, impuesto de sucesiones...). Pero las leyes que determinan las exigencias fiscales son leyes sociales, que generan gastos pblicos, para cuya cobertura hay que establecer ingresos pblicos. Por lo tanto, entre las leyes de produccin y distribucin existen interacciones, como puede ser el carcter incentivador o desincentivador de las leyes fiscales y sus lmites confiscatorios. Como veremos ms adelante, una de las aportaciones del teorema de COASE estriba como han destacado SCHWARTZ y CARBAJO25 en que aqul especifica las condiciones en que es en efecto posible separar de modo estanco el mercado econmico del metamercado institucional, permite estudiar las instituciones que favorecen tal segregacin y conduce a detallar las mutuas influencias cuando la segregacin no se consigue. Ahora bien, antes de exponer el teorema de COASE se debe mencionar la hiptesis de POSNER sobre el anlisis econmico del mercado legal. B. el anlisis econmico del marco legal Lord ROBBINS, discpulo de MILL, ya destac la necesaria intervencin estatal para establecer el marco legal en el que el mercado pudiera funcionar. En sus famosas conferencias sobre La teora de la poltica econmica en la Escuela clsica inglesa (1952) insisti ROBBINS en que el sistema de la libertad econmica, como llamaba a la visin social de los clsicos, no se basaba en la armona natu25 Ob. cit., pp. 5. 6.

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ral de las actividades interesadas de los individuos. Muy al contrario, el buen funcionamiento del mercado dependa de un conjunto de reglas que guiasen y limitasen de tal forma la iniciativa individual que el residuo de libre accin no dirigida desde el centro llegase a armonizar con los objetivos generales del inters pblico (leccin VI, apartado VI). Era necesario un marco legal que encauzase correctamente las actividades, pero nada se deca sobre la posibilidad de analizar econmicamente tal necesidad, ni la estructura y organizacin de tal marco. Pues bien, este anlisis econmico del marco legal es precisamente el objeto del anlisis econmico del Derecho, en el que se analizan econmicamente los mecanismos de funcionamiento del metamercado, y se proponen medidas de mejora del metamercado para que se reduzca la interferencia de las instituciones en el mercado econmico. La posibilidad del anlisis econmico del marco legal ha sido llevada a cabo por RICHARD D. POSNER, cuya obra Economic Analysis of Law constituye un excelente resumen de lo realizado en el estudio del metamercado desde 1960. Segn POSNER y los autores americanos cuyas obras resume en ese libro, el Derecho puede ser analizado econmicamente porque muchas instituciones jurdicas estn construidas sobre una lgica econmica. Este resultado no ha sido planeado por nadie, como tampoco lo haban sido las instituciones analizadas por la escuela histrica escocesa. La lgica econmica de muchas instituciones jurdicas es el fomento de la eficiencia econmica. Naturalmente, habr muchas instituciones y decisiones jurdicas que, una vez estudiadas con anteojos econmicos, resulten no promover la eficacia: POSNER estudia explcitamente tal posibilidad cuando se enfrenta con problemas normativos, es decir, cuando propone reformas de instituciones existentes para aumentar su eficacia. Sin embargo, POSNER, DEMSETZ y otros autores de esa escuela siempre se enfrentan con las instituciones jurdicas partiendo de la hiptesis de que obran en el sentido de aumentar la eficiencia del sistema econmico que encuadran. De esta forma comentan SCHWARTZ y CARBAJO26, ante los fallos del mercado, en vez de corregir sus defectos directamente, en muchas ocasiones se puede mejorar su funcionamiento, corrigiendo los defectos del metamercado. Para esta labor es una gua precisa la hiptesis del POSNER, segn la cual las instituciones jurdicas pueden analizarse econmicamente examinando en qu medida fomentan la productividad de la economa. La contribucin de los cambios en el metamercado se efecta con la continua redefinicin de derechos de apropiacin, a medida que cambian las condiciones tcnicas de la oferta, o
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26 Ibd., pp. 5, 18.

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los gustos en la demanda; y tambin con la atribucin de los derechos de apropiacin de quienes van a emplearlos ms productivamente cuando el mercado no pueda llegar a un ptimo espontneamente porque los costes de transaccin son muy altos. No debe olvidarse adems que gran parte de la funcin productiva del metamercado se realiza espontneamente por la costumbre y la jurisprudencia de los tribunales. Pese a su necesidad, este anlisis econmico del marco legal choca con la mentalidad jurdica tradicional, incluyendo la formacin universitaria. Por ello, se debe sealar, en este punto de la exposicin, que los juristas, especialmente aquellos dedicados al Derecho Pblico, incluyendo los Jueces, deberamos tender a pensar de una forma ms analtico-econmica. Se trata de tomar en consideracin los grandes conflictos de intereses que se producen en la vida social, no slo desde una perspectiva principalista, a la que tan acostumbrados estamos los juristas tradicionales, sino consecuencial: cules son las consecuencias econmicas y sociales que producen las decisiones jurdicas, legislativas o judiciales? Por ello, se debe criticar el hecho de que la formacin en la Universidad ha sido siempre excesivamente formalista, dogmtica y conceptualista. Junto al razonamiento dogmtico de la justicia ideal o el razonamiento anclado en la dogmtica, en los conceptos, hay que tener un approach a los conflictos de intereses en los que se exploren los beneficios (perjuicios) que se obtienen para la sociedad de una decisin u otra. No basta saber qu es la persona jurdica o el dominio pblico, sino tambin a qu fines responde y para qu sirve. Con algunas excepciones notorias derecho de familia, libertades pblicas, derechos humanos, penal y procesal debe afirmarse que el trasfondo del Derecho, el grueso del Derecho, tiene un contenido y unas consecuencias econmicas, es en sentido amplio derecho patrimonial. Pues bien, cmo puede elaborarse y formularse al margen del anlisis econmico?. Este sometimiento de las reglas jurdicas al anlisis econmico ha sido la gran aportacin de RONALD COASE, cuyo teorema pasamos a exponer. C. el teorema del coste social y sus consecuencias RONALD COASE, en su artculo El problema del coste social27, aporta una nueva metodologa para acercarse a los problemas jurdicos, y para lograr que los dos sistemas de valores en conflicto (libertad, igualdad y justicia, por un lado, y
27 En 1991, COASE obtuvo el Premio Nobel por su aportacin a la Economa contenida en dos artculos: The Nature of. the Firm y The Problem of. Social Cost. Se debe mencionar que este ltimo fue

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eficiencia, por otro) coincidan. De esta forma, COASE jurista que estudi en la London School of Economics abre brecha en el conceptualismo jurdico y trata de alumbrar nuevos criterios para solucionar problemas jurdicos de conflictos de intereses de forma que el resultado final para cada parte y para el conjunto de la colectividad sea ptimo eficiente28. Su artculo El problema del coste social tena por objeto criticar una doctrina generalmente aceptada por la profesin econmica, la teora de los defectos del mercado, iniciada por MILL y codificada por PIGOU. Segn esta teora las condiciones necesarias para la existencia de un mercado perfecto, a saber, perfecta discriminacin de bienes, perfecta divisibilidad de factores y perfecta informacin, no podan darse en la prctica por razones tecnolgicas, inherentes a los bienes y servicios contratados en el mercado. La nica forma de aproximarse a la asignacin ptima de recursos, que se alcanzara con la competencia perfecta, sera corregir las consecuencias de tales imperfecciones tecnolgicas por medio de la intervencin administrativa. Por ejemplo, si la produccin de papel implica la emisin de humos y el vertido de fluidos contaminantes, emisin y vertido que el productor no sufre y por tanto no carga en el precio de venta del papel, se asignarn a esa actividad ms recursos que si esos efectos recayesen sobre el productor. PIGOU propona, para corregir esos efectos externos, que la Administracin cargara un impuesto sobre el precio de venta del bien cuya produccin est tecnolgicamente asociada a tales contaminaciones. Frente al enfoque tradicional, COASE ofrece soluciones en trminos econmicos a los casos extrados de la realidad de las sentencias de tribunales ingleses y norteamericanos. Recordemos algunas de las situaciones que COASE utiliza como ejemplo:
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una disertacin de slo 60 pginas, incomprendida en su tiempo, presentada en un seminario en Chicago en los aos 50 ante un pblico muy crtico compuesto por los entonces enfants terribles de la economa mundial: FRIEDMAN, DEMSETZ, STIGLER, etc. Fue publicado en 1960 en el Journal of Law and Economics, de la Universidad de Chicago. 28 Es necesario definir aqu qu se entiende por eficiencia y cmo se mide. Se adopta generalmente la definicin de eficiencia segn PARETO: es eficiente aquella situacin en la que nadie puede mejorar su posicin sin que la del otro empeore; es una mejora paretiana aquel cambio en el mercado o en el metamercado que mejora la situacin de un individuo sin que empeore la de nadie. La medida de la mejora de eficacia, nacida de una transaccin en el mercado o de una reforma o innovacin en el metamercado, es la disposicin a pagar de los individuos. Si un individuo est dispuesto a pagar porque se realice un cambio en el mercado o el metamercado sin que nadie le fuerce a gastar de su renta el cambio supondr una mejora para l: si el cambio daa a otros ms de lo que le conviene a l los afectados le indemnizarn para que no se realice. Por lo tanto, una mejora de eficiencia significa modificar la explotacin de los recursos econmicos de tal manera que aumenten las satisfacciones individuales, medidas por la disposicin a pagar agregada de los consumidores. Cfr. SCHWARTZ y CARBAJO. Ob. cit., pp. 5, 10 y 5, 11.

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Los ruidos de la maquinaria de un taller de confeccin impiden que un mdico, que tiene su consulta cerca, pueda auscultar al paciente. La construccin de un edificio proyecta su sombra sobre la piscina de un hotel contiguo, con evidente dao para su eventual clientela. Se eleva la altura de un edificio que impide la circulacin del viento, perturbando el buen funcionamiento de las chimeneas de la casa de al lado. Una fbrica desprende humos que ensucian las camisas que se tienden en los alrededores. Un rebao de ganado entra en los campos colindantes y daa una parte de la cosecha de maz del vecino. COASE analiza si la solucin jurdica tradicional a las actividades citadas en los ejemplos es correcta o no. Bsicamente la solucin subyacente en el planteamiento jurdico tradicional de las situaciones conflictivas que estudia en sus trabajos consiste en una indemnizacin por daos y perjuicios. Otras reglas jurdicas aplicadas tradicionalmente han sido: prior in tempore..., impuestos que internalicen el coste, derechos de servidumbre (vistas, alturas), permisos y zonificacin urbana... En suma, fundamentalmente, responsabilidad por daos, regulacin administrativa y regulacin fiscal. Segn COASE, estas soluciones jurdicas no son racionales, sino arbitrarias, aunque sean tradicionales. Y as, como han expuesto SCHWARTZ y CARBAJO29, el artculo de COASE llegaba a conclusiones tan sorprendentes que durante mucho tiempo la profesin no las asimil. Por medio de la presentacin de caso tras caso tomados de la prctica jurdica anglosajona, COASE mostr que los efectos externos se internalizaban sin necesidad de impuestos y subsidios si los afectados podan contratar libremente entre s: es decir que, sin intervencin administrativa, los productores de una externalidad, como poda ser el papelero del primer ejemplo, y los consumidores de la misma, verbigracia los pescadores y habitantes de la vecindad, podan conseguir reducir tal externalidad al nivel ptimo por acuerdo mutuamente satisfactorio, compensando a quien ostente el derecho de apropiacin de ro y atmsfera. El paso siguiente de COASE consisti en examinar las condiciones necesarias para que la externalidad pudiese desaparecer sin intervencin pblica30. Segn el teorema de COASE, crguese el coste de la externalidad sobre quien se quiera,
29 Ob. cit., pp. 5, 8. 30 Se entiende por internalizacin de la externalidad, el alcanzar el mismo nivel de contaminacin que si pescadores, vecinos y papeleros formasen parte de la misma empresa. En ese caso, ha notado STIGLER, se producira la cantidad de humo y de vertidos suficientes para igualar en el margen la utilidad de producir papel, pescar truchas y respirar el aire circundante de los daos de fbrica, ro y atmsfera. Cfr. SCHWARTZ y CARBAJO. Ob. cit., pp. 5, 8.

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papelero o circunvecinos, se llegar a la misma combinacin de contaminacin y producto fabril, si se dan tres condiciones: 1. Que los derechos de apropiacin estn bien definidos. 2. Que los costes de transaccin sean nulos. 3. Que los pagos o compensaciones a quienes ostenten los derechos no modifiquen la estructura de la demanda. Queremos insistir en este momento en las dos primeras condiciones: para ofrecer una solucin racional en los casos conflictivos enunciados anteriormente habra que: 1. En primer lugar, definir bien los derechos de apropiacin. Los apropiation rights han de entenderse en el sentido de todo ttulo jurdico que le otorga a alguien una posicin o un derecho a beneficiarse o a disfrutar de algo. Se trata de un concepto mucho ms amplio que el derecho de propiedad en sentido civil. 2. En segundo lugar, es necesario instrumentar o facilitar las transacciones entre las partes afectadas por el conflicto. Debe existir libertad de pacto con bajo coste de transaccin, de forma que cada uno internalice el verdadero coste de sus actividades y se vea qu actividad es ms productiva. Este ser el mejor camino para llegar a un resultado lo ms justo y beneficioso posible para el conjunto de la sociedad31. A este respecto se debe reflexionar sobre quin causa el dao. Sin duda, la fbrica que arroja los humos, pero tambin es en cierto modo causante quien all coloca la camisa, y posiblemente la coloca all, porque el humo (y con l su trabajo) est all. La vaca que se come el trigo se lo come, sin duda, porque el trigo se encuentra all a su alcance y el vecino no cerc su campo. As, nunca es cierto que slo A hace dao a B, sino que hay que aadir que B recibe el dao porque est ah. En todos los casos, el coste de uno produce un beneficio para otro. Lo importante es que se llegue a una transaccin entre las partes, independientemente de lo que el Derecho haya venido a dictaminar para esa situacin concreta. Si hay una transaccin libre y racional entre las partes en conflicto, las dos aceptarn compensaciones mutuas en funcin de la rentabilidad que les suponga. El dueo del ganado, en la medida que pueda hacer suya porque el mercado de la carne se lo permita la prdida de cosecha del agricultor, le indemnizar por la prdida de renta que ello le ha ocasionado. O viceversa, el agricultor, si los precios del maz le compensan, construir una cerca o
31 Slo en el caso de que no se puedan asignar derechos de propiedad (bienes inapropiables como el aire, la belleza del panorama escnico...) o si la transaccin es imposible (pluralidad de titulares...), slo entonces ser necesaria la intervencin estatal.

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compensar al ganadero por la reduccin de su rebao. El dueo del taller de confeccin, si vende bien sus productos, podr compensar al mdico por la prdida de clientes o por los gastos de aislar su consulta de los ruidos externos. En funcin del producto ms competitivo y del mayor beneficio individual que ser tambin social uno u otro proceder a la internalizacin de los costes. As, pues, se deben internalizar los costes y los beneficios de los agentes entre los cuales surge el conflicto y el inters recproco. Si partimos de la premisa de que hemos de obtener la ptima asignacin de los recursos es importante que ambas partes integrantes del problema tomen en consideracin el dao de una y otra y tiendan a maximizar los beneficios para los dos. El pacto entre las partes resulta en la mayora de las ocasiones la solucin ms propicia y la ms econmica. De esta forma, COASE afirm que hay sistemas ms eficientes para resolver problemas jurdicos que las leyes de responsabilidades, regulaciones, prohibiciones y otras medidas de intervencin estatal sobre la economa que privan a las personas de la posibilidad de pactar. Por ello, sera deseable que la Ley contuviera ms frmulas abstractas que permitieran un mayor abanico de soluciones a un supuesto de hecho. Las soluciones de los Tribunales deberan intentar analizar qu es lo ms conveniente en cada situacin para maximizar el beneficio y, si existen intereses econmicos en conflicto, que stos sean transigibles al mnimo coste, es decir, de una manera fcil. La mejor solucin resulta ser el pacto entre las partes, pues ellas saben mejor qu es lo que ms les conviene. Veamos algunos ejemplos de la aplicabilidad del teorema de Coase en el Derecho espaol. Ley de Arrendamientos Urbanos: durante aos ha sido irracional desde el punto de vista econmico. El marco legal protega de tal forma a los inquilinos que nadie quera construir y alquilar, pues se trataba de un negocio ruinoso (alquiler congelado, prrroga forzosa...). Esa fue la situacin legal desde los aos 40 hasta el Decreto BOYER. Una ley pretendidamente social y protectora de la vivienda vena a cerrar el mercado de la vivienda en alquiler. Ley del Suelo de 1990: vaci el derecho de propiedad sobre el suelo y no asignaba claramente los derechos de apropiacin. La inseguridad del negocio promotor del suelo era anuncio de la parlisis de dicho negocio y la escasez del suelo. Y as ha sucedido hasta el da de hoy. Impuesto de sucesiones: por encima de ciertos niveles se congela la propiedad inmobiliaria (hasta que transcurra el plazo de prescripcin de dicho impuesto). Los herederos, para no pagar el impuesto de sucesiones, ni hacen declaracin de herederos, ni venden los bienes inmuebles.

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Al combinar la Ley de Arrendamientos Urbanos, la Ley del Suelo y el Impuesto de Sucesiones el resultado es el altsimo precio de la vivienda en Espaa. Por ello, se debe insistir en la necesaria valoracin de los efectos indirectos sobre la economa que provoca la asignacin de derechos y obligaciones realizada por el Derecho. Podramos poner otros ejemplos como la demanializacin del agua, Ley de Aguas de 1985, o el rgimen de interconexin en telecomunicaciones, o los stranded costs en el sector elctrico. Volviendo al teorema de COASE se deben destacar las consecuencias que se derivan de sus tres condiciones: La importancia de los derechos de apropiacin: la conveniencia de que el sistema de derechos de apropiacin sea universal, lo que ha dado lugar al redescubrimiento de los derechos de propiedad. La importancia del mercado, incluso como sistema de prestacin de bienes y/o servicios pblicos, y las ventajas de mejorar constantemente los mercados para reducir los costes de transaccin. La ambivalencia de las actuaciones estatales debido a cambio en la demanda en bsqueda de rentas. Veamos brevemente estas tres consideraciones. D. e l r e d e s c u b r i m i e n t o d e l d e r e c h o d e p r o p i e d a d 3 2 En su funcin de mecanismo para mejorar la eficiencia de la asignacin de recursos, el metamercado (esto es, el Derecho, el sistema institucional) acta de dos maneras, indicadas por las dos condiciones principales del teorema de COASE: 1. Mejora la definicin de los derechos de apropiacin, y 2. Reduce los costes de la transaccin que lleva al ptimo de equilibrio. En relacin con la primera condicin, para estudiar el mecanismo de mejora en la definicin de los derechos, SCHWARTZ y CARBAJO33 toman como paradigma el derecho de apropiacin por antonomasia, a saber, el derecho de propiedad. Los economistas han destacado dos caractersticas del derecho de propiedad privada que hacen de l un objeto especialmente apto para la contratacin. La primera es la exclusividad: en sus formas ms puras el derecho de propiedad privada conlleva la posibilidad de excluir a todos los dems del disfrute del bien apropiado; con ello se reduce la incertidumbre de cul es el objeto de un contrato. La segunda es la transferibilidad: si un derecho de apropiacin no es

32 Sobre el derecho de propiedad, cfr. con ms amplitud la leccin quinta. 33 Ob. cit., pp. 5, 13.

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transferible, no se movern recursos de una aplicacin menos valiosa a otra ms valiosa por medio de intercambios voluntarios. Parece claro que la existencia simultnea de exclusividad y transferibilidad del derecho de propiedad mejora el funcionamiento del mercado, de donde puede deducirse que sera bueno que hubiese muchos derechos con tales caractersticas; un sistema de derecho de propiedad debera tender idealmente hacia la universalidad. POSNER lo ha expresado con las siguientes palabras:
Idealmente, todos los recursos deberan ser propiedad de alguien, excepto los recursos que sean tan abundantes que todo el mundo pueda consumir cuanto quiera de ellos sin reducir el consumo de nadie [...] En ese caso desaparecera el problema de uso eficiente34.

Como ha destacado certeramente SCHWARTZ35, uno de los motivos econmicos de la aparicin de propietarios bien definidos es la escasez creciente de materias primas y recursos naturales con el desarrollo econmico. No es casualidad que hasta muy recientemente el alta mar haya estado sometida slo a la polica contra la piratera; ni tampoco lo es que los Estados ribereos reclamen slo ahora la plataforma continental para exploraciones mineralgicas, y la zona econmica de las doscientas millas para excluir a los extranjeros de los bancos de pesca: el encarecimiento del petrleo y el aumento de la demanda de pescado han hecho econmicamente interesante el coste de polica de tales derechos. As, desde el punto de vista de la eficacia econmica, es esencial la existencia de mecanismos sociales para garantizar la ptima asignacin de derechos de propiedad sin que padezca la seguridad ni queden decepcionadas las expectativas: es decir, la existencia de instituciones que aseguren la colocacin de los recursos en mano de quienes mejor sabrn explotarlos, sin que padezca la seguridad del trfico. Para ello son necesarios acuerdos entre el propietario y los explotadores de un derecho, para que a stos les valga la pena hacer inversiones: si el propietario por lo numeroso no es identificable, los inversores tendern a inhibirse; de ah una tendencia, con el avance del capitalismo, a otorgar derechos de propiedad a individuos o entidades jurdicas bien definidas, desapareciendo los baldos, comunes de pueblos, montes vecinales, en favor de formas burguesas de posesin36.

34 R. POSNER. Economic Analysis of. Law, p. 3, 1. Por otra parte, la cuestin de los costes de transaccin cobra importancia recrecida con el anlisis de POSNER, ya que la transferibilidad es tan importante. 35 P. SCHWARTZ. Derechos de propiedad o el crculo de tiza caucasiano, ICE, enero de 1979, p. 67. 36 En este sentido SCHWARTZ aconsejaba la lectura de HAROLD DEMSETZ. Toward a Theory of. Property Rights, en American Economic Review, LVII, 2 (mayo de 1967), pp. 347 a 359.

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Por otra parte, debe recordarse que la labor de definicin es continua, pues los derechos de propiedad quedan desfasados por el progreso tcnico. As, a menudo las disputas para definir los derechos de propiedad nacen del avance tcnico: la instalacin de una fbrica, el empleo de aviones de reaccin, el uso creciente del automvil suponen la aparicin de efectos externos de los que nadie es responsable, pues antes no vali la pena molestarse en definir de quin era el aire, el silencio o la carretera37. Entonces, como indica SCHWARTZ, se plantean tres tipos de problemas: 1. El de que los derechos de propiedad se redefinan rpidamente y a poco coste: el problema nace de que a los individuos les interesa tanto quin percibe las rentas que estn dispuestos a llegar a las manos; la guerra civil o internacional es otra forma de disputarse las rentas, que por su tardanza y destruccin de capital empeora el resultado ulterior en punto a la eficacia; en Estados Unidos abusan del recurso a los tribunales; en resumen, no importa la solucin, con tal de que sea rpida y rutinaria; 2. El de que se reduzcan los costes de transaccin en el mercado de capitales y servicios, una vez definidos los derechos en el metamercado; es importante la creacin de mercados transparentes y giles: no deben congelarse los alquileres, ni prohibirse las operaciones a plazo en la Bolsa, ni ha de castigarse la especulacin en solares; 3. El que se facilite la polica de los derechos para que no sean infringidos y se mantenga su definicin; as, es muy deficiente la polica de la utilizacin de la red viaria de Madrid, y es eficaz la de las autopistas de peaje. E. defensa del mercado, incluso como sistema d e p r e s ta c i n d e b i e n e s y o s e r v i c i o s p b l i c o s Se debe partir de la distincin entre mercado y metamercado. En palabras de SCHWARTZ38:
En el mercado, donde los factores se ven remunerados por su productividad marginal, se realizan las transacciones con las que la sociedad alcanza o se acerca a igualar el coste (social) marginal y el beneficio (social) marginal. En el metamercado se atribuyen y discuten los derechos de propiedad con los que los individuos obtienen sus rentas intramarginales. Las instituciones de este metamercado son muy diversas: el Parlamento, los tribunales, la guerra civil, las huelgas, el robo, los impuestos sobre el capital y otros que sera enfadoso detallar.
37 SCHWARTZ. Ob. cit., p. 71. 38 Idem.

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Aqu es donde deben plantearse los problemas de distribucin, y no en el mercado. Si las instituciones son las de un Estado democrtico de derecho, y hay preocupacin por las desigualdades de riqueza, deben hacerse ciertas transferencias de capital, como los bonos o vouchers de que habla escuela de Chicago, para vivienda, educacin, salud, o concederse impuestos negativos sobre el capital humano el mal llamado impuesto negativo sobre la renta.

Pues bien, en virtud de la segunda condicin del teorema de COASE, se debe mejorar constantemente el funcionamiento de los mercados para reducir los costes de transaccin. As como decamos anteriormente (cfr. Anlisis econmico del marco legal), a menudo no interesa corregir directamente los defectos del mercado sino mejorar su funcionamiento, corrigiendo los defectos del metamercado. Por ello, SCHWARTZ dir que es importante que el proceso de creacin institucional del metamercado se dirija tambin a la reduccin de costes de transaccin en el alquiler o compra-venta de bienes de capital en el mercado. Si uno es consecuente habra que pedir que desaparecieran las legislaciones de salarios mnimos, congelacin de alquileres, polticas de rentas, subsidios de bienes que entran en los ndices de precios, aranceles, limitacin de tipos de inters activos y pasivos y otras distorsiones de las instituciones mercantiles. Todo esto debe ser objeto de reflexin, segn SCHWARTZ, el cual aade que, si para obtener esto polticamente hiciese falta realizar en el metamercado importantes transferencias de capital o indemnizaciones, no debera dudarse en llevarlas a cabo39. Estas consecuencias prcticas de las dos primeras condiciones del teorema de COASE tambin implican, como han sealado SCHWARTZ y CARBAJO40, una crtica a la creciente intervencin administrativa en la vida econmica durante el siglo XX, ya sea porque muestra que el mercado funciona bien si le dejan, ya porque la evolucin espontnea de las instancias no polticas del metamercado es favorable a la progresiva mercantilizacin de la vida social: en un mundo de escasez, la eficiencia es una virtud moral. F. l a a m b i va l e n c i a d e l e s ta d o y l o s l m i t e s a u n a s o c i e d a d e n b u s c a d e r e n ta s ( s u b s i d i o s , ay u d a s , s u e l d o s y b e n e f i c i o s p b l i c o s ) La crtica de la intervencin administrativa se refuerza cuando entramos en el examen de la tercera condicin de COASE. Esta condicin seala los problemas que, para el funcionamiento eficiente del mercado, nacen de cambios en la
39 Idem. 40 Ob. cit., p. 5, 19.

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demanda, que causa el proceso de transaccin, con el que se busca volver al ptimo competitivo, cuando una regulacin nueva nos ha alejado de l. Como han mostrado KRUEGER y POSNER, la concesin de un privilegio administrativo suele desencadenar la competencia entre aspirantes a la proteccin estatal, hasta el momento en que los gastos de lobbying sean iguales en el margen a la renta poltica obtenible. A este respecto se debe recordar la ambivalencia del Estado en trminos de BRUNNER, comentado por SCHWARTZ y CARBAJO41. En su artculo Reflections on the Political Economy of Government: the Persistent Growth of Government (Reflexiones sobre la economa poltica del Estado: el crecimiento continuado de la Administracin), BRUNNER presenta una teora econmica del Estado basada en la idea de la contribucin de lo que hemos llamado las instituciones del metamercado a la eficiencia del mercado. Parte de la distincin de dos tipos de actividad social fundamentales: la actividad mercantil, que define como juego de suma positiva, pues redunda en beneficio de todos los partcipes, y la actividad de pillaje, que define como un juego de suma negativa, pues los beneficios del pillaje resultan en una prdida neta para la sociedad. La riqueza puede adquirirse por el esfuerzo productivo y el intercambio voluntario, o por la extraccin de rentas a los dems utilizando la fuerza. El Estado es para BRUNNER una institucin ambivalente, un arma social de doble filo. Al poner fin a la anarqua, el Estado reduce las actividades de suma negativa de piratas, bandidos, hordas brbaras invasoras. Pero el monopolio de la coaccin que utiliza para limpiar as el cuerpo social de parsitos le convierte a su vez en un instrumento apetitoso para los que viven a costa de los dems con rentas obtenidas por la fuerza o la coaccin. Tan persistente es la actividad de exaccin en la sociedad humana que ANNE O. KRUEGER pudo escribir un artculo con el ttulo de The Political Economy of the Rent-seeking Society (La economa poltica de la sociedad en busca de rentas), en el ao 1974, en el que sealaba como caracterstica constante de nuestro mundo la competencia social para obtener rentas. Explicaba KRUEGER que la utilizacin de los poderes del Estado por grupos de presin para obtener rentas constitua un juego de suma negativa por dos razones: 1. La primera, porque la concesin de una proteccin o exclusiva reduce por s misma la eficiencia econmica, y 2. La segunda, porque la concesin de un privilegio legal a un grupo o a un individuo incita a que otros utilicen recursos para conseguir un privilegio semejante o al menos desplazar al primer favorecido.
. . .

41 Ob. cit., pp. 5, 15.

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Paralelamente otro trabajo de POSNER42 precisaba la naturaleza de los costes que conlleva la proteccin o el privilegio concedido a un grupo por el Estado. Como indicbamos anteriormente, en este caso POSNER demostr que no se cumpla la condicin tercera del teorema de C OASE (que los pagos o compensaciones a quienes ostenten los derechos no modifiquen la estructura de la demanda). La competencia por el favor oficial s cambia la estructura de la demanda, puesto que aumenta el gasto en soborno, lobbies, campaas de publicidad, para conseguir rentas nacidas de la coaccin, en vez de vivir de ingresos obtenidos por la produccin y el intercambio. G. c o n s i d e r a c i n f i n a l Es evidente el potencial del anlisis econmico del Derecho. Muchas medidas sociales no resisten dicho anlisis. Ahora bien, no se puede ser economicista, ni llegar al imperialismo econmico de algunos, como G. BECKER, que someten al anlisis econmico todo tipo de fenmenos, como el mercado de estupefacientes, la regulacin de la pornografa, la estabilidad del matrimonio, el nmero de hijos y otras cuestiones semejantes. El anlisis econmico slo puede aplicarse en los fenmenos cuyas dimensiones son econmicas, pero no si intervienen otras variables como el amor, las creencias religiosas, etc. En este sentido el anlisis econmico encuentra un campo muy amplio de aplicacin en el Derecho: sobre todo en derecho patrimonial, derecho fiscal y derecho administrativo, excepto en relacin con los derechos fundamentales.

42 The Social Costs of Monopoly and Regulation, en Journal of Political Economy, agosto de 1975.

leccin segunda*

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I. modelo de estado y administracin econmica La reflexin sobre el Derecho pblico econmico debe partir de nuestra Constitucin, y en particular de los grandes principios estructurales del orden poltico que se contienen en el artculo 1. cuando establece que Espaa se constituye en un Estado social y democrtico de Derecho. De esta forma existen mltiples preceptos constitucionales referidos al modelo de Estado que inciden sobre la actuacin de la Administracin (y del Estado en general) en la Economa. Por ello, conviene recordar someramente el sentido del modelo de Estado social y democrtico de Derecho, y las exigencias y problemas bsicos que al respecto se plantean hoy en la actuacin de la Administracin econmica. Como es sabido, la expresin Estado social y democrtico de Derecho contenida en el artculo 1. de la Constitucin encierra tres conceptos: 1. Estado de Derecho, que significa esencialmente tres cosas: a. Respeto a los derechos fundamentales y libertades pblicas, anteriores al Estado y a la ley; b. Sumisin plena de la Administracin a la ley y al ordenamiento jurdico y, al mismo tiempo, subordinacin del acto a la norma, inderogabilidad singular de los reglamentos, principio de tipicidad del acto administrativo, etc., y c. Control judicial a travs de tribunales independientes. 2. Estado social que significa la asuncin por el Estado de una serie de fines y funciones de asistencia vital al ciudadano, de procura existencial, en los trminos contenidos en el captulo III del ttulo primero de la Constitucin. Todo lo cual genera un gran protagonismo estatal en la economa y en la prestacin de servicios sociales. 3. Estado democrtico, que significa una real presencia y participacin de los ciudadanos a travs de sus entidades representativas (entidades sociales, no partidos polticos) en los centros de decisin del Gobierno y la Administracin. Es llevar la democracia y la representacin social no slo al Legislativo sino tambin al Ejecutivo. I I . l a c l u s u l a d e e s ta d o d e d e r e c h o Recordando ideas que ya deben ser conocidas, la nocin o clusula de Estado de Derecho ha tenido a lo largo de la historia un significado cambiante y polmico. Con tal expresin se hace referencia por los autores a contenidos

Por GASPAR ARIO ORTIZ, con la colaboracin de LUCA LPEZ DE CASTRO GARCA-MORATO. 87

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amplios y complejos; y cada tratadista analiza la cuestin desde un enfoque diferente, lo que produce una gran diversidad en las explicaciones. Nosotros vamos a centrarnos, simplemente, en los principios comnmente admitidos como integrantes de la clusula que afectan de modo directo a las administraciones pblicas: el principio de legalidad, el principio de tutela judicial y el principio de garanta patrimonial1. A. el principio de legalidad Es ste un principio en el que la Constitucin insiste reiteradamente, ya en el prembulo, y desde luego a lo largo de su articulado. El prembulo advierte que uno de los objetivos del acto constituyente es consolidar un Estado de Derecho que asegure el imperio de la Ley como expresin de la voluntad popular; el artculo 9.3 proclama que la Constitucin garantiza el principio de legalidad; el artculo 97 puntualiza que el Gobierno debe ejercer sus funciones de acuerdo con la Constitucin y las leyes; y, finalmente, el artculo 103 establece que la Administracin Pblica ha de actuar con sometimiento pleno a la ley y al Derecho. Ahora bien, la rotundidad con que se emplea esta expresin no es indicativa de que su significado sea claro. La sujecin de las Administraciones Pblicas a la ley ha revestido diferentes modalidades a lo largo de la historia, que pueden reconducirse, en sntesis, a dos: 1. La norma puede erigirse en el fundamento previo y necesario de una determinada accin, la cual, por consiguiente, slo podr realizarse vlidamente en la medida que la norma habilite a la Administracin para ello. De este modo, en ausencia de habilitacin normativa, la actuacin debe considerarse prohibida: forma de sujecin que se suele denominar como vinculacin positiva. 2. La norma puede constituir un mero lmite externo, a modo de frontera, a la libre actuacin de la Administracin, que en principio podr realizar vlidamente cualesquiera conductas sin necesidad de una previa habilitacin, con la nica condicin de que no contradigan la norma. As pues, todo lo que no est prohibido por la norma se entiende permitido: rgimen llamado de vinculacin negativa. La diferencia entre una y otra forma de sujecin es muy relevante. Con la vinculacin positiva puede hacerse slo lo que est expresamente permitido,
1 En este punto seguimos bsicamente a J. A. SANTAMARA PASTOR. Principios de derecho administrativo, vol. I, Madrid, Centro de Estudios Ramn Areces, 1998, pp. 86 a 100 y las explicaciones de PEDRO ESCRIBANO en clase de Derecho Administrativo Econmico, el 25 de febrero de 1999 en la Universidad Autnoma de Madrid.

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autorizado o habilitado. Con la vinculacin negativa puede hacerse todo lo que no est prohibido. Ciertamente, ambas formas de caracterizacin responden a modelos tericos y acadmicos; y pretender encajar la realidad poltica y jurdica en uno de dichos moldes implica, en gran medida, cometer una injusticia con esa realidad, que suele orientarse hacia regmenes mixtos. Los planteamientos doctrinales no suelen coincidir, desde luego, con la prctica diaria de las Administraciones, ya que, si la generalidad de los autores defiende un criterio de vinculacin positiva, lo cierto es que la vinculacin negativa se advierte en multitud de campos sectoriales del actuar administrativo. As las cosas, podemos dejar sentados, al menos, dos postulados que parecen estar comnmente admitidos. 1. el sometimiento pleno a la ley y al derecho Como acabamos de ver, la Administracin acta, por imperativo constitucional, con sometimiento pleno a la ley y al Derecho. En principio, en esta expresin cabe advertir un doble contenido: En primer lugar, la regla de sometimiento de la accin administrativa a la totalidad del sistema normativo. La Administracin debe respetar, por supuesto, las leyes emanadas del Parlamento, pero tambin todas las dems normas que integran el sistema de fuentes: normas del Gobierno con fuerza de Ley, Tratados internacionales, las costumbres y los principios generales del Derecho; y desde luego tambin los reglamentos dictados por la propia Administracin. En segundo lugar, la plena juridicidad de la accin administrativa. Con esta expresin quiere decirse que nada puede hacerse al margen del derecho, en el sentido de que toda la actividad administrativa debe realizarse teniendo presentes las normas integrantes del ordenamiento jurdico. No hay en la Administracin espacios exentos a la accin del Derecho, lo que implica que toda su actividad es susceptible de ser valorada con base en el respeto a las normas del ordenamiento. Ahora bien, se plantea a este respecto una cuestin fundamental: este sometimiento de la Administracin, se refiere al ordenamiento jurdico en general o al Derecho Administrativo en particular? Esta cuestin enlaza con el fenmeno reciente de la huida al Derecho Privado por parte de las Administraciones Pblicas que recientemente ha tenido mltiples manifestaciones y que analizaremos con cierto detalle en esta leccin.

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2 . l a n e c e s i d a d d e a p o d e r a m i e n t o s l e g a l e s pa r a actuaciones de eficacia limitada o ablatoria Retomando aquella diferenciacin vinculacin positiva-vinculacin negativa, y movindonos ya en la perspectiva constitucional, hay quienes sostienen la vigencia, sin excepciones, del rgimen de vinculacin positiva. Sin embargo, la realidad es tozuda, y muestra bien a las claras que la Administracin da por supuesta en su comportamiento la vigencia del principio de vinculacin negativa. As las cosas, la solucin a este problema se halla en un punto intermedio entre ambos planteamientos. Como sabemos, el artculo 53.1 CE, al aludir a los derechos y libertades reconocidos en el captulo II del ttulo I de la normativa fundamental, dispone que slo por ley, que en todo caso deber respetar su contenido esencial, podr regularse el ejercicio de tales derechos y libertades. Ello implica que, en defecto de ley, la Administracin no puede dictar reglamentos que limiten la esfera de libertad de los particulares, ni puede tampoco adoptar decisiones singulares o acciones materiales que posean el mismo efecto. Es, por otra parte, obvio que en todos los mbitos en que la Constitucin establece reserva material de ley no cabr una actuacin autnoma o independiente (en el sentido de carente de base o sustento legal) de la Administracin Pblica, del mismo modo que tal actuacin no cabr respecto de materias que, aun no estando afectadas por una reserva material de ley, hayan sido reguladas por norma de rango legal (reserva formal de ley). Sin embargo, las actuaciones administrativas que carecen de eficacia ablatoria sobre las situaciones jurdicas de los restantes sujetos (fundamentalmente, las que en Espaa conocemos tradicionalmente como medidas de fomento, y las relativas a la actividad de auto-organizacin de la propia Administracin) se rigen en principio por la regla de la vinculacin negativa, salvo que requieran un desembolso de fondos pblicos, en cuyo caso ser necesaria la habilitacin proveniente de la Ley de Presupuestos. La conclusin a la que se acaba de llegar lejos de los planteamientos doctrinales ms radicales, que niegan absolutamente la posibilidad de una vinculacin negativa, salvo en los aspectos estrictamente domsticos u organizativos de las Administraciones responde al sentido comn. Sera muy poco realista tratar de encontrar una expresa habilitacin legal previa en los innumerables supuestos de actividad prestacional o de fomento que los Estados realizan. No hay Parlamento capaz de producir el ingente nmero de leyes que seran necesarias a tal fin; ni parece que tenga sentido constreir de modo tan riguroso la actividad de la Administracin.

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B. e l p r i n c i pi o d e t u t e la j u d i c i a l La afirmacin del principio de legalidad implica la articulacin de sistemas o mecanismos de control a travs de los que pueda garantizarse la sujecin del actuar administrativo al ordenamiento jurdico. As se reconoce expresamente en la Constitucin: Por una parte, y desde una vertiente que pudiramos denominar objetiva, en el artculo 106.1, que establece que los Tribunales controlan la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuacin administrativa, as como el sometimiento de sta a los fines que la justifican. Por otra parte, y desde una vertiente subjetiva, el artculo 24.1 establece como derecho fundamental el derecho de todas las personas a obtener la tutela judicial efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legtimos, sin que en ningn caso pueda producirse indefensin. La sumisin de la actuacin administrativa al control jurisdiccional supone que cualquier conducta, positiva o negativa, de la Administracin y sus agentes puede ser sometida al enjuiciamiento de los Jueces y Tribunales, a instancia de cualquier persona cuyos derechos o intereses se vean lesionados por tales conductas. Cualquier norma que pretendiera excluir la posibilidad de fiscalizacin jurisdiccional de algn tipo de actos o reglamentos emanados de las administraciones pblicas sera inconstitucional. No obstante, el pleno sometimiento de las Administraciones Pblicas al control jurisdiccional est compensado por importantes contrapartidas, vertebradas en torno a lo que se ha denominado el poder de autotutela, que entre otras manifestaciones conlleva la potestad de ejecutar o llevar a la prctica sus propias decisiones, llegando incluso al empleo de la coaccin en caso de resistencia de sus destinatarios, sin tener que contar con la intervencin de los Tribunales (art. 95 LRJ-PAC). C . e l p r i n c i p i o d e g a r a n t a pat r i m o n i a l La ltima de las reglas bsicas de un Estado de Derecho est constituida por el principio de garanta patrimonial, que, en esencia, supone que los particulares tienen derecho a mantener la integridad del valor econmico de su patrimonio frente a las privaciones singulares de que ste pueda ser objeto por parte de los poderes pblicos. Una vez ms, la Constitucin recoge expresamente este principio a lo largo de su articulado, al incorporar las tcnicas de garanta de la expropiacin (art. 33) y la responsabilidad patrimonial (art. 106.2):

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El artculo 33.3 establece que nadie podr ser privado de sus bienes y derechos sino por causa justificada de utilidad pblica o inters social, mediante la correspondiente indemnizacin y de conformidad con lo dispuesto por las leyes. El artculo 106.2 dispone que los particulares, en los trminos establecidos por la ley, tendrn derecho a ser indemnizados por toda lesin que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesin sea consecuencia del funcionamiento de los servicios pblicos. En relacin con estos preceptos, hay que realizar dos matizaciones: la primera, que la garanta constitucional del patrimonio protege de las privaciones de bienes o derechos realizadas por cualesquiera poderes pblicos (incluso el Legislador); la segunda, que obviamente no toda privacin de bienes o derechos engendra la obligacin de indemnizar a cargo del Estado. La obligacin de indemnizar slo nace en los casos de concurrencia del requisito consistente en la singularidad del dao o despojo; por lo que no son indemnizables las medidas que afectan a la generalidad de los ciudadanos, ni tampoco las que aun refirindose a personas o colectividades concretas, no supongan una ruptura del principio de igualdad ante las cargas pblicas. Tras recordar los principios bsicos derivados de la clusula del Estado de Derecho que rigen la actuacin de la Administracin econmica, vamos a profundizar en el significado del Estado de Derecho analizando una de las quiebras fundamentales del Estado de Derecho que se produce en la denominada huida al Derecho Privado de las Administraciones Pblicas. III. la huida al derecho privado y la necesaria vuelta al derecho pblico En el estudio Privatizar el Estado? Un retroceso en el camino de la Historia o la anttesis del Estado de Derecho, publicado en 19942, analizamos las manifestaciones y consecuencias del fenmeno conocido como la huida al Derecho Privado por parte de las Administraciones Pblicas, que se haba acentuado en el perodo 1988-1994. Desde entonces, diversas disposiciones (LCAP de 1995, LOFAGE de 1997, etc.) han iniciado una lenta vuelta al sometimiento al derecho pblico por parte de las Administraciones Pblicas. Sin embargo, quedan todava lagunas y reformas pendientes para lograr el efectivo sometimiento de la actuacin de las Administraciones Pblicas a las exigencias del Derecho Pblico.

G. ARIO ORTIZ, con la colaboracin de L. LPEZ DE CASTRO GARCA-MORATO. Privatizar el Estado? Un retroceso en el camino de la historia o la anttesis del Estado de Derecho, Fundacin BBV, mayo de 1994.

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Recordemos el fenmeno de la huida al Derecho Privado y sus manifestaciones principales entre 1988-1994, tal como qued analizado en Privatizar el Estado, y el alcance, todava incompleto, de las diversas disposiciones tendentes a frenar esta huida. A. la huida del derecho administrativo: principales manifestaciones En los ltimos aos hemos asistido a un sorprendente proceso de privatizacin del Estado. Sobre la base de una bsqueda de eficacia (palabra mgica) se abandonan las formas que han presidido siempre la actuacin de las administraciones pblicas, se busca la asimilacin a la empresa privada, se suprimen los controles, se laboraliza la funcin pblica, se abandonan los procedimientos pblicos de contratacin y se dispone del patrimonio del Estado, como si ste fuera propiedad de los gobernantes. De modo especial se ha postulado dicho acercamiento en la empresa pblica, en todos sus aspectos: objetivos, status jurdico, rgimen de personal, autonoma empresarial, rgimen patrimonial y financiero, etc. Se quiere con ello segn se nos dice despolitizar la empresa, convertirla en una empresa de verdad, lo que exige la privatizacin de su rgimen jurdico. Todo ello forma parte de un fenmeno ms general, que podramos llamar de consideracin empresarial del Estado, que lleva a una privatizacin general de ste. La verdad es que esto no es nada nuevo. Siempre ha habido tendencia a escapar de los controles que impone el derecho pblico tradicional. La gnesis e historia de los llamados organismos autnomos as lo acredita3. La novedad del fenmeno radica, a finales de los 80 y a principios de los 90, en la generalizacin de esta huida en desbandada, descontrolada y fraudulenta, con la deslegalizacin que ello supone de la vida del Estado. Existen tres vas fundamentales en las que se ha manifestado la tendencia de la huida del Derecho Administrativo respecto a la actuacin del Estado: primero, a travs de la empresa pblica (caso que ahora mencionamos y que ser ampliado en una leccin posterior); en segundo lugar, a travs de la utilizacin de formas y rgimen jurdico privado para la realizacin de actividades tpicamente administrativas; y en tercer lugar, a travs de privatizacin del

Cfr. FRANCISCO JIMNEZ DE CISNEROS. Los organismos autnomos en el derecho pblico espaol: tipologa y rgimen jurdico, Madrid, 1987, y GASPAR ARIO. La Administracin institucional. Mito y realidad de las personas jurdicas en el Estado, Madrid, 1972, especialmente caps. II y III.

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propio Derecho Administrativo, que es un tema tan amplio que ahora nicamente lo mencionamos. 1. exencin de la aplicacin de los principios bsicos de derecho pblico a la empresa pblica Esta fue, histricamente, una primera forma que se plante ya en 1967, con ocasin del antiguo artculo 398 del Reglamento de Contratos del Estado, en el que se postulaba la aplicabilidad de la legislacin de contratos a las empresas nacionales, en sus aspectos procedimentales y rituarios. Este artculo dio lugar a una polmica en el seno de la Administracin, de la cual fue consecuencia la Disposicin Transitoria 2. del Reglamento4. El problema de fondo de esta polmica es hasta qu punto aquellas actuaciones jurdicas que son gestionadas con dinero y/o patrimonio pblico (como es el de la Administracin, pero tambin el de sus empresas) deben quedar o no sometidas a las reglas bsicas y principios que deben presidir cualquier actuacin del Estado (respecto a los derechos fundamentales, especialmente al principio de igualdad, no discriminacin, publicidad y concurrencia, control del gasto, etc.). La Disposicin Transitoria 2. atenu sus prescripciones al mnimo. Slo estableca que las empresas nacionales procurarn respetar determinados principios, encargando su adaptacin e interpretacin al propio Consejo de Administracin de las empresas pblicas. Formulada con tal imprecisin, esta disposicin no pas de ser un buen deseo: sus efectos han sido nulos. Pero si entonces se afirmaba, al menos, el sometimiento de la actuacin pblica bajo formas privadas a los principios de objetividad, transparencia y control, contenidos en la legislacin administrativa, y en particular en la Ley de Contratos de Estado (LCE) y la Ley de Patrimonio del Estado (LPE), la nueva y preocupante conquista es la expresa liberacin, por ley, de aquellas exigencias. As, la exencin expresa de la legislacin de contratos y del rgimen patrimonial del Estado ha sido una constante en esta nueva legislacin reguladora de mltiples entes con forma pblica o privada que se someten al derecho privado.

El Consejo de Estado y la antigua Direccin General de lo Contencioso adoptaron posturas contrapuestas en este tema. Dimos cuenta ampliamente de esta polmica en G. ARIO. La empresa pblica y su rgimen jurdico, en AA. VV. El modelo econmico de la Constitucin espaola, Madrid, 1981. Pueden verse all los trminos de la misma.

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2 . l a h u i d a g e n e r a l a l d e r e c h o p r i va d o d e l a s o rg a n i zac i o n e s p b l i c a s . m o da l i da d e s y s u p u e s t o s La actuacin a travs de formas privadas empresas pblicas societarias era un fenmeno excepcional en la Administracin clsica. Sin embargo, este fenmeno ha experimentado recientemente un cambio cualitativo, trascendental, al extenderse a actuaciones materialmente administrativas, a funciones que tradicionalmente se han considerado de autoridad, esenciales a la soberana. En efecto, la forma privada se reservaba para actividades empresariales, a las que se llamaban gestin econmica del Estado5. Pero a finales de los 80, bloques enteros degajados de las Administraciones Pblicas se han vestido de nuevas formas jurdicas, con un rgimen jurdico privado, al menos para sus actividades logsticas: se cambian los regmenes del personal, de contratacin, de disposicin del patrimonio, de creacin de sociedades, de presupuestos, etc. El ejemplo ms llamativo de esta metamorfosis ha sido la Agencia Estatal de Administracin Tributaria. La Ley 31/90, del 24 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado, para 1991 convierte varias Direcciones Generales, dependientes de la Secretara de Estado de Hacienda, en un ente pblico del artculo 6.5 de la Ley General Presupuestaria (LGP)6: en el ejercicio de las competencias pblicas de recaudacin se rige, como es lgico (no poda ser de otra manera), por el Derecho pblico; pero en el resto de sus actividades, tanto ad intra como ad extra, se somete al Derecho privado: contratacin7, gestin

La LEEA, en su artculo 4., defina la empresa nacional creada por el Estado, directamente o a travs de organismos autnomos, para la realizacin directa de actividades industriales, mercantiles, de transporte y otras anlogas de naturaleza y finalidades predominantemente econmicas. Este concepto fue posteriormente sustituido por el de sociedad estatal, de carcter formal, que puede albergar cualquier contenido: artculo 6. de la Ley General Presupuestaria de 1977. Recurdese que el artculo 6. apartados 1 y 5 dice (ap. 1.b y 5 derogados por LOFAGE): 1. Son sociedades estatales a efectos de esta ley: a) Las sociedades mercantiles en cuyo capital sea mayoritaria la participacin directa o indirecta, de la Administracin del Estado o de sus organismos autnomos y dems entidades estatales de derecho pblico. b) Las entidades de derecho pblico, con personalidad jurdica, que por ley hayan de ajustar sus actividades al ordenamiento jurdico privado [...] 5. El resto de entes del sector pblico estatal no incluidos en este artculo ni en los anteriores se regir por su normativa especfica. En todo caso se aplicar a los citados entes las disposiciones de la presente ley que expresamente se refieran a los mismos, y con carcter supletorio las relativas a materias no reguladas en sus normas especficas. La Ley 31/90, de modo expreso, permite la huida de los procedimientos pblicos de contratacin, pues a pesar de consagrar los principios de concurrencia, publicidad y salvaguarda de los derechos de la agencia, se remite a la disposicin transitoria 2. del Reglamento de Contratos del Estado (en la que se establece nicamente que procurarn respetar esos principios en su actuacin).

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de su personal, funcionario y laboral, rgimen patrimonial, etc. Es decir, una empresa mercantil dictando unos actos administrativos que son la esencia de la soberana (actos fiscales). En este ejemplo extremo de actuacin materialmente administrativa bajo formas de derecho privado aparecen los dos rasgos ms acusados de esta tendencia: 1. Conversin formal de organismos pblicos para obtener un rgimen jurdico interno ms flexible, privatizado, y 2. Generalizacin de la figura del ente pblico, sometido al rgimen jurdico-privado, que la Ley General Presupuestaria haba previsto slo para supuestos muy excepcionales. a. transformacin de organismos Junto a este caso extremo en el perodo analizado, se han multiplicado las conversiones de la forma jurdica de los organismos, con objeto de obtener un rgimen jurdico ms flexible, ms gil, menos vinculado a la norma. Ms de treinta organismos han experimentado entre 1988 y 1992 una transformacin de su naturaleza jurdica, siempre en esta lnea: el que era Direccin General ha pasado a Organismo autnomo (administrativo o comercial); el que era organismo autnomo administrativo ha pasado a ser de naturaleza comercial o industrial; el que ya era industrial, ha pasado a ser sociedad estatal o ente pblico singular. Siempre obteniendo mayor libertad de actuacin, menor sujecin a la norma, menor control. Vanse como muestra y no estn todos los cuadros adjuntos 1 y 2 que dan idea de la amplitud del fenmeno. A estos casos habra que aadir otros tan importantes como el INH, el BOE, CNMV y otros. En Privatizar El Estado analizamos algunos de estos supuestos y las consecuencias de su transformacin. Recordemos, por ejemplo Aeropuertos Nacionales y Navegacin Area (AENA), ente pblico del artculo 6.5 creado por la Ley de Presupuestos para 1990 mediante la unin del organismo autnomo de carcter comercial Aeropuertos Nacionales y la Direccin General de Aviacin Civil y la de Aeropuertos e Infraestructura del Transporte Areo. El objetivo de esta conversin aumentar la flexibilidad y la agilidad en la toma de decisiones y en la financiacin es loable per se. Anteriormente la Direccin de Aviacin Civil y la Subdireccin de Infraestructura de Transporte Areo necesitaban aportaciones de los Presupuestos del Estado. Desde que se constituy AENA, las inversiones en materia aeroportuaria y de sistemas de navegacin se ejecutan con cargo a los recursos propios de este Ente, lo cual resulta positivo, pero el problema es que se abandonan las garantas del Derecho Pblico. As, AENA, entidad pblica, construye infraestructuras, esto es, la misma obra pblica que anteriormente ejecutaban las Direcciones Generales y quedaba

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cuadro 1 modificaciones institucionales en la administracin espaola (tendencias tipo centrfugo)


Centro gestor Escuela de Hacienda Pblica Instituto de Salud Carlos III Escuela de Organizacin Industrial 1989 I.N.I. Instituto Astrofsico de Canarias
I.N.E. RETEVISIN

AO

Situacin anterior Direccin general


OO. AA. AA. OO. AA. AA.

Situacin actual
OO. AA. AA. OO. AA. CC. OO. AA. CC. OO. AA. CC.

Centro Nacional de Informacin Geogrfica Direccin general


OO. AA. CC. OO. AA. AA.

Sociedad Estatal
OO. AA. AA. OO. AA. AA.

Direccin general

Sociedad estatal
OO. AA. CC. OO. AA. CC.

Administracin Turstica Espaola Aeropuertos Nacionales

Sociedad estatal* Ente pblico** Ente pblico Ente pblico**


OO. AA. AA. OO. AA. AA. OO. AA. AA.

Direccin Gral. de Infraestr. de Transportes Direccin general Direccin. Gral. de Aviacin Civil 1990 Centro de Arte Reina Sofa Centro de Investigaciones Sociolgicas Escuela Nacional de Sanidad Consorcio Compensacin de Seguros Biblioteca Nacional Direccin general Direccin general M. subs. y S. grales. Direccin general
OO. AA. CC.

Sociedad estatal
OO. AA. AA. OO. AA. AA. OO. AA. CC. OO. AA. CC.

Direccin general

Inst. Nal. de Fomento de la Economa Social Direccin general Correos y Telgrafos Centro Espaol de Meteorologa 1991 Escuela Oficial de Turismo Agencia Estatal de Admn. Tributaria Instituto Cervantes Caja Postal de Ahorros Consejo Econmico y Social Direccin general
OO. AA. AA. (parcial) OO. AA. AA.

Sociedad estatal Ente pblico Ente pblico Sociedad estatal Ente pblico

Varias direcciones generales Varias direcciones generales


OO. AA. CC.

* **

Con la denominacin Paradores de Turismo de Espaa. Los medios personales y materiales de ambas Direcciones Generales afectados por las transferencias de funciones se integran en el nuevo centro gestor Aeropuertos Nacionales y Navegacin Area.

cuadro 2 rgimen de contratacin y presupuestos en diversas entidades

Entidad

Naturaleza jurdica

Rgimen contratacin Rgimen personal

Rgimen pptario.

Integracin p. g. e.

INI

RETEVISIN

Administracin Turstica Espaola Aeropuertos Nacionales Consorcio Compensacin de Seguros Escuela Oficial de Turismo Agencia Estatal de Admn. Tributaria Instituto Cervantes Caja Postal de Ahorros Consejo Econmico y Social

Sdad. estatal art. 6.1.b Sdad. estatal art. 6.1.b Sdad. estatal art. 6.1.a Ente pblico art. 6.5 Sdad. estatal art. 6.1.b Sdad. estatal art. 6.1.b Sdad. estatal art. 6.5 Ente pblico art. 6.5 Sdad. estatal art. 6.1.a Ente pblico art. 6.5 Derecho privado Derecho privado Derecho privado Derecho privado Derecho privado Derecho privado Derecho privado Derecho privado Derecho privado Derecho privado Derecho laboral Derecho laboral Derecho laboral Derecho laboral Derecho laboral Derecho laboral Derecho advo. laboral Derecho laboral Derecho laboral Derecho laboral

Ppto. estimativo Ppto. estimativo Ppto. estimativo Ppto. estimativo Ppto. estimativo Ppto. estimativo Vinculante a nivel total Vinculante a nivel total Ppto. estimativo Vinculante a nivel total

No consolidable No consolidable No consolidable No consolidable No consolidable No consolidable Consolidable Consolidable No consolidable Consolidable

Fuente: Direccin General de Presupuestos.

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sometida a la Ley de Contratos del Estado, ahora se rige por las normas de contratacin privada. Asimismo, antes, las ventas patrimoniales se realizaban a travs de la Direccin General de Patrimonio, en cuanto gestora universal de todos los bienes del Patrimonio del Estado; a partir de 1990 AENA goza de autonoma empresarial y patrimonial. Eso s, tanto antes como ahora, disfruta del dominio pblico, goza de la expropiacin forzosa, impone tasas aeroportuarias y recibe dotaciones de fondos pblicos cuando resulta necesario. Esta liberacin de las formas (sin perder los privilegios) tiene sus riesgos, y, de hecho, se sucedieron escndalos como el relativo a la concesin del catering del aeropuerto de Barajas. b. g e n e r a l i z a c i n d e l a f i g u r a ente pblico de la lgp La Ley General Presupuestaria consagra la ruptura entre forma y rgimen jurdico, al integrar dentro de las sociedades estatales las Entidades de derecho pblico que por ley ajustan sus actividades al ordenamiento jurdico privado (art. 6.1.b LGP)8. Ya exista algn organismo de este tipo verdaderos monstruos jurdicos como RENFE9, el Banco de Espaa y algunos puertos autnomos, pero con la LGP se generaliza esta figura anmala que posibilita la realizacin de actividades que exceden el mbito puramente industrial o comercial, en cuanto que son desarrolladas por entes pblicos titulares de una situacin de privilegio, monopolio y/o autoridad pblica, sin sometimiento al Derecho Administrativo. La situacin se agrava con la reforma del artculo 6. LGP, mediante la Ley de Presupuestos de 1988: se aade en sta el apartado 5 y se crea una figura todava ms contradictoria y arbitraria de Entes pblicos, con importantes

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La regulacin aplicable a dichas sociedades es, segn el artculo 6..2 LGP, el derecho mercantil, civil o laboral, salvo en materias que se aplique la presente ley. La contradiccin conceptual entre la palabra sociedad y la expresin entidad de derecho pblico ha sido destacada por la doctrina. RENFE, segn la Ley del 24 de enero de 1941, se define como entidad de derecho pblico cuya actividad debe realizarse en rgimen de empresa industrial. En concreto la exclusin de la Ley de Contratos del Estado que establece su estatuto parece inexplicable, debido a su inmenso potencial de inversin, en obras y suministros. Cfr. ARIO ORTIZ, en su ponencia Problemtica actual de la contratacin de las Administraciones Pblicas, presentada en las jornadas sobre contratacin pblica convocadas por la Universidad de Valladolid, 27 a 29 de enero de 1993. As mismo parece lgico sospechar la existencia de una relacin de causalidad entre, por una parte, dicha exclusin de los procedimientos de la contratacin pblica y, por otra, la reciente multiplicacin de escndalos por las comisiones ilegales y el trfico de influencias en la contratacin de obras y suministros de RENFE.

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competencias pblicas que se someten al derecho pblico, mientras que su actividad logstica queda regulada por el ordenamiento jurdico privado. Con la laboralizacin de su personal y el sometimiento de parte de su actividad al derecho privado se propician las actuaciones informales, que en definitiva constituyen una va de hecho en la gestin de funciones pblicas10. La Ley de Presupuestos para 1992 dispar la utilizacin de esta figura, recalificando en esta forma una amplia serie de entidades con la consiguiente desproteccin jurdica de los ciudadanos y de los fondos pblicos. Es importante constatar que estos entes pblicos que someten toda o parte de su actividad al Derecho Privado estaban llevando a cabo toda clase de funciones administrativas, desde la potestad reglamentaria o fiscal (reglamentos de polica) hasta la actividad prestadora de bienes y servicios. As, por ejemplo, ejercan: 1. Accin de polica: Entes pblicos que recaudan tributos Agencia Estatal Tributaria, y que otorgan autorizaciones y ejercen potestad reglamentaria, como la Comisin Nacional de Mercado de Valores (CNMV) y Banco de Espaa. 2. Accin de fomento: se ha extendido la prctica de conceder ayudas estatales a travs de sociedades mercantiles o entes pblicos, por ejemplo, el Instituto de Fomento de Andaluca11. 3. Accin de servicio pblico, como puede ser RENFE, SEPES o RETEVISIN. Para terminar esta descripcin de supuestos, es necesario destacar el carcter generalizado e instrumental de esta tendencia. Esta privatizacin jurdica no va en absoluto acompaada de un verdadero estatuto de autonoma poltica de estos entes que siguen bajo la frrea direccin, en su actuacin, del Ministro de turno, salvo el Banco de Espaa al que se ha dotado de autonoma de sus funciones. El resultado es: control poltico y liberacin jurdica. La anttesis del Estado de Derecho.

10 Este tema ha sido analizado con brillantez por JOS MANUEL SALA ARQUER en su Memoria de Ctedra de Derecho Administrativo, que present en Valladolid en enero de 1992. En particular, el Captulo II, apartado 8.10, con el ttulo La huida al Derecho Privado: Entidades de Derecho Pblico sujetas al Derecho Privado. Entidades de Derecho Pblico sujetas al Derecho Privado y Sociedades mercantiles en mano pblica. 11 Sobre el tema, cfr. J. C. LAGUNA DE PAZ. Empresas Pblicas de Promocin Econmica Regional, Madrid, Montecorvo, 1991, en la que, tras describir la expansin del fenmeno, se analiza en qu medida resulta jurdicamente aceptable la utilizacin de la discutida tcnica de la empresa pblica, especialmente en sus formas mercantiles, para llevar a cabo la actividad administrativa de ayuda. La conclusin del estudio es la previsible: la concesin de ayudas pblicas a travs de empresas pblicas es inadecuada desde el punto de vista jurdico.

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c . c r e a c i n d e s o c i e da d e s i n t e r p u e s ta s . s u p u e s t o s Hay tambin otras vas indirectas para escapar del derecho pblico y someter la actuacin administrativa al rgimen jurdico privado. La primera es la creacin de sociedades interpuestas a las que se atribuye la gestin de obras pblicas e infraestructuras. Dichas sociedades, por su condicin (forma mercantil), sujetan su actividad al Derecho privado, aunque materialmente sus actividades encajaran en la figura administrativa del contrato de obra o servicio pblico, que exige el sometimiento a determinados procedimientos de seleccin de contratistas, publicidad y concurrencia12. Bastan algunos ejemplos para comprobar la magnitud de obra pblica que ha escapado del derecho administrativo por esta va. 1. HOLSA (Barcelona Holding Olmpico, S. A.) fue creada por convenio entre la Administracin del Estado y el Ayuntamiento de Barcelona, para la financiacin y seguimiento de obras relacionadas con los Juegos Olmpicos. Dicha contratacin de infraestructura se ha regido por el Derecho privado. 2. La Sociedad estatal para la Exposicin Universal de Sevilla de 1992 (Expo 92) fue creada asimismo con carcter instrumental: para organizar una exposicin que exiga elevadas inversiones en infraestructuras, con la flexibilidad se dijo que otorga el rgimen jurdico privado. La falta de transparencia en las cuentas, la asuncin de los excesivos riesgos a travs de sociedades particulares por ejemplo, las operaciones hoteleras de Coral, la adjudicacin de casi 2.000 contratos a dedo son algunas de las causas del desastre de la gestin econmica de la Expo, cuyas cuentas finales arrojaron mltiples irregularidades, como demostr aos despus el Informe del Tribunal de Cuentas13. As, cuando se dot a la Expo de un estatuto jurdico de derecho privado, como si de una empresa comercial se tratase, pronto surgieron las inevitables tensiones entre quienes, como Olivencia primer comisario de la Expo, crean que la eficacia haba que lograrla con respeto a las formas habituales de contratacin pblica y quienes entendan que la ley les haba liberado de esas formas y lo importante era la celeridad y la actuacin personal. Despus de

12 En los contratos de obra pblica se acenta la necesidad de un rgimen jurdico-administrativo, ya que el artculo 132 CE impone un especial rigor para la proteccin del dominio pblico, que alcanza a toda obra pblica. 13 Dicho informe sobre la Expo 92 del Tribunal de Cuentas fue hecho pblico el 1. de noviembre de 1997 y comentado en G. ARIO. La Expo, una casa sin amo, en Expansin, 18 de noviembre de 1997.

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cuatro aos, el primer comisario fue cesado y sustituido por el seor Casinello, y, tanto antes como despus, fue prctica habitual la adjudicacin directa de los contratos, como luego ha denunciado el Tribunal de Cuentas. Algunos de estos contratos, como el de la sociedad de Ro Cocn o el de la sociedad Telemundi, por importe de miles de millones, han sido especialmente oscuros. Los mecanismos internos de control luego se nos dijo jams fueron tomados en consideracin por los gestores. Los contratos de personal, sus retribuciones y las indemnizaciones por su resolucin resultan desorbitados y muy probablemente ilegales. La contabilidad se maquilla y arregla para ocultar el derroche y la ruinosa de gestin en que se estaba incurriendo. Finalmente, pese a los satisfactorios resultados gestin, que la Expo proclama en marzo de 1993, resulta necesaria la creacin de Agesa (sociedad estatal de gestin de activos), que reciba el patrimonio de la Expo con un pasivo a corto plazo de 81.700 millones, que impeda la liquidacin de aqulla, dado el rgimen de transparencia y publicidad que la ley exige en estos casos. La citada sociedad, que recibi tan pesada herencia, perdi en los dos primeros aos 58.000 millones de pesetas ms. d. creacin de sociedades de objeto indeterminado Por ltimo, la va indirecta de mayor alcance para la huida del Derecho administrativo respecto a contratacin, operaciones inmobiliarias, creacin de empresas, etc. consiste en la creacin de sociedades con un objeto social amplsimo: para lo que haga falta. Estas sociedades son, a nuestro juicio, ilegales por ir contra el principio de especialidad, que se aplica con mayor rigor a las empresas pblicas. Sin embargo, es una tentacin permanente del poltico que se traduce en ese vicio inmanente que es el expansionismo de las empresas pblicas, al que nos referiremos en una leccin posterior. Veamos un par de casos significativos. 1. Iniciatives de Catalua, S. A. fue la primera compaa de capital-riesgo que naci en Espaa con capital pblico. Es decir, se inverta donde se consideraba ms conveniente, que en su mayor parte fueron activos financieros. Para eso no haca falta crear una empresa pblica. As opin el Tribunal Supremo el 6 de septiembre de 1989, al anular el acuerdo de constitucin de dicha sociedad: no tena un objeto social bien definido y no quedaba clara la utilidad social de las iniciativas realizadas con dinero pblico14. Sin embargo, la

14 Tras la sentencia, Iniciatives se vio forzada a una privatizacin parcial y a replantearse su poltica de

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declaracin de nulidad de la constitucin de una sociedad en base a su objeto social indeterminado es la excepcin. Multitud de empresas pblicas escapan de la legalidad, con objetos sociales muy imprecisos que les permiten desarrollar actividades diversas sin necesidad de someterse a los procedimientos administrativos correspondientes. 2. Este es exactamente el supuesto de Inmobiliaria de Promociones y Arriendos, S. A. (IMPROASA). En una comparecencia parlamentaria de su presidente en 1992, la oposicin calific el objeto social de la empresa como impreciso y como un medio para evitar la legislacin de procedimiento administrativo y de contratos del Estado15. Segn la Memoria de 1990, el objeto social de esta empresa, entre otras actividades, finaliza afirmando: la promocin, creacin y participacin de toda clase de empresas y sociedades y la realizacin de todo tipo de actividades. No cabe imaginar un objeto social ms impreciso. Sin embargo, el presidente de IMPROASA justificaba la existencia de dicha sociedad, por ser til para la Direccin General de Patrimonio del Estado. Ante la acusacin de huida del Derecho administrativo, afirmaba que intentaban utilizar los criterios de la LCE. Ahora bien, no basta intentar seguir un criterio de Derecho administrativo. Esto sera un simple derecho domstico de la empresa, y no un Derecho objetivo, vinculante, como es siempre el derecho pblico, que imponga la obligacin de sometimiento a dichos criterios y que cree derechos accionables por terceros interesados16. 3. la privatizacin del propio derecho administrativo Muchas veces se ha escrito que el derecho administrativo naci como una forma de garanta frente al poder: garanta de los ciudadanos frente a las Autoridades (polticos) y funcionarios que en cada momento ocupan el Estado y disponen de la riqueza pblica. Frente al derecho privado, que es el reino de la libertad

inversiones; cfr. Actualidad Econmica, 29 de julio de 1991. Actualmente, el Ayuntamiento de Barcelona y la Generalitat de Catalunya mantienen participaciones minoritarias del 17 y el 13.5% respectivamente, por lo que la mayora de capital privado pretende posibilitar un efectivo control accionarial sobre la empresa. Aun as, su ltima operacin ha sido polmica ya que se ha comprometido a invertir 1.000 millones de pesetas para entrar en el capital del grupo qumico ERCROS. Cfr. El Pas, 18 de abril de 1999. 15 Comparecencia del Sr. Presidente de Inmobiliaria de Promociones y Arriendos, S. A. (IMPROASA), para que explique la actuacin, ventas y resultados de dicha sociedad, desde su constitucin hasta 1982. A solicitud del Grupo Parlamentario popular en el Congreso, en Diario de sesiones del Congreso, comisiones, 8 de octubre de 1992, N. 526, p. 15392. 16 Y de hecho, aos despus, el informe del Tribunal de Cuentas denunci la utilizacin de IMPROASA entre 1987 y 1992 como instrumento por ex altos cargos de dicha sociedad para sus operaciones irregulares, incluyendo el cobro de comisiones ilegales en el Parque Mvil e Intelhorce. Cfr. ABC, 23 de febrero 1998.

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(autonoma de la voluntad, libertad de disposicin), el derecho pblico est presidido por la sujecin, la vinculacin a la norma, la predeterminacin de las conductas por el contenido de lo dispuesto en las leyes y reglamentos (principio de legalidad, tipicidad del acto administrativo), por el respecto al principio de igualdad, por la exigencia de control y rendicin de cuentas ante rganos y segn procedimientos establecidos. Esta es la esencia del derecho administrativo, que es, as, una mezcla de privilegios y de garantas (ambos en defensa del inters pblico y de los derechos de los ciudadanos). Pues bien, frente a todos esos principios inspiradores del derecho pblico europeo, que son la esencia del Estado de Derecho, y como tales se encuentran recogidos en la Constitucin de 1978, se ha levantado en los ltimos aos un huracn de reformas del rgimen jurdico tradicional de las instituciones administrativas, que ha venido a relajar a flexibilizar, se dice ese sistema de garantas, ante el postulado sagrado de la eficacia. Se han expuesto hasta aqu algunas manifestaciones organizativas y funcionales de esa desadministrativizacin de la Administracin, pero no son las nicas. Junto a ellas, est teniendo lugar, en el seno del mismo derecho administrativo, un abandono o rechazo de esos principios tradicionales del Derecho pblico, que histricamente se haban considerado esenciales para el sometimiento a Derecho de la actuacin pblica. Es lo que GARRIDO ha llamado la apostasa del Derecho Administrativo17, que experiment una aceleracin y expansin desmesurada desde 1982, con la llegada del Gobierno socialista18. Esta tendencia se extiende por todas las parcelas del Derecho Administrativo: se atenan los controles financieros, se deslegaliza la competencia para disponer de la riqueza pblica, se convierten en regla las excepciones (en la contratacin, en la funcin pblica) y se amplan las vas de flexibilizacin que, de una forma razonable por ejemplo, en materia presupuestaria ya prevea el propio derecho administrativo19. La denominada privatizacin del derecho pblico es un tema amplsimo, que desborda totalmente el enfoque de esta leccin, por lo que en este momento nicamente enunciaremos las reas donde

17 Expresin utilizada en su artculo La nueva descentralizacin, en ABC, 17 de febrero de 1992. 18 Tal es la opinin, fundada, de algn diputado de oposicin, como OTERO NOVAS, vertida en su artculo Causas (y remedios) estructurales de la corrupcin, en ABC, 28 de diciembre de 1992. El socialismo busca, segn l, el control poltico de la sociedad, mediante una triple va: 1. Incrementar la intervencin en la economa; 2. Aumentar el control sobre los ciudadanos, y 3. Eliminar las garantas y controles de objetividad sobre los polticos. 19 Este abuso de las vas excepcionales de flexibilizacin del derecho administrativo ha sido destacada por J. C. LAGUNA DE PAZ en su artculo La huida del derecho de las administraciones pblicas, en El Norte de Castilla, 2 de noviembre de 1992.

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se ha manifestado fundamentalmente este fenmeno, y remitimos al lector interesado al citado estudio Privatizar el Estado. As, la privatizacin del propio derecho administrativo, a partir de 1983, se ha efectuado en los siguientes campos: 1. Modificaciones en el rgimen general de contratacin, la huida del concurso; 2. Modificaciones en la ley y en la prctica de la funcin pblica; 3. Modificaciones en el rgimen patrimonial del Estado; 4. Relajacin y quiebra de los principios presupuestarios, y 5. Desnaturalizacin del control previo del gasto pblico. 4. conclusin provisional La conclusin viene por s sola: ya sea mediante la actuacin a travs de entes diversos, que someten toda o parte de su actividad al Derecho Privado, ya sea mediante la actuacin bajo unas devaluadas reglas de derecho pblico (un derecho administrativo progresivamente relajado), el resultado es el mismo: el Estado se ve progresivamente privatizado esto es, liberado del Derecho y acta fuera de todo efectivo control. Todo ello, en aras de esa suprema razn que es la eficacia. A ella se sacrifica cualquier garanta de objetividad, legalidad, igualdad y, en definitiva, justicia, que se ven puestas en grave crisis. Veamos a continuacin cul es la valoracin que nos merecen tales manifestaciones de la privatizacin del Estado. B. razones y sinrazones de l a h u i d a a l d e r e c h o p r i va d o Cules son las razones determinantes de este proceso de asimilacin de la Administracin Pblica a la empresa privada? Para juzgar sobre ello hay que distinguir entre razones alegadas (aparentes) y razones verdaderas (reales). 1. razones habitualmente esgrimidas La huida del Derecho Administrativo se suele justificar alegando que, dado el crecimiento del Estado en tamao y diversidad de funciones, los moldes clsicos del Derecho Pblico en organizacin y procedimiento no son los adecuados para el cumplimiento de sus fines actuales: los propios de un Estado social. Es necesario se dice dotar de flexibilidad al Estado para conseguir la eficacia en la actuacin pblica. La palabra mgica es sta: eficacia.

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Digamos, antes que nada, que tal planteamiento arranca de unos presupuestos discutibles, que estn siendo en estos das objeto de revisin, y as lo comentaremos en la leccin sobre el Estado social. En todos los pases se replantea la dimensin actual del Estado, su crecimiento en los ltimos aos y, caso de que ello resulte inevitable, cmo se deben hacer las cosas para que el Estado del Bienestar siga siendo Estado de Derecho. La difcil compatibilidad entre uno y otro fue puesta de manifiesto hace ya aos por el gran jurista alemn ERNST FORSTHOFF. Es posible que los moldes clsicos del Derecho Administrativo tradicional hayan adolecido de una cierta rigidez, porque en el pasado este derecho se centr en la defensa y garanta de los derechos individuales, ms que en la prestacin de bienes y servicios a los ciudadanos. Pero si no se quiere renunciar al Estado social, ni tampoco al Estado de Derecho, no queda ms remedio que juridificar esto es, someter a reglas jurdicas, generales, objetivas y conocidas las decisiones en las que aqul se plasma. Pensemos, por ejemplo, en el rgimen de las subvenciones, la adjudicacin de viviendas, las exenciones de impuestos, la poltica arancelaria y el manejo de los derechos de importacin, el rgimen de la inversin extranjera o el otorgamiento de ayudas a asociaciones culturales o deportivas. Ciertamente, es ms difcil determinar legalmente los criterios que deben presidir tales decisiones, porque muchas de ellas deben adoptarse en funcin de las circunstancias sociales y econmicas, nacionales e internacionales, siempre cambiantes. Al Parlamento le es difcil establecer criterios (o estos son tan genricos que no vinculan a nadie), y la Administracin, que probablemente podra hacerlo, con facilidad cede a la tentacin de decidir caso por caso (qu necesidad de reglamentarse, de autolimitarse?). Y as, fcilmente, se cae en la discrecionalidad ms absoluta e incontrolada en las decisiones en que se plasma el Estado social. Sus efectos, a la larga, son perversos; pues detrs de la discrecionalidad (en la adjudicacin de los contratos, en el nombramiento de personal, en el otorgamiento de subvenciones o de exenciones fiscales) es fcil que aparezca el partidismo, el favoritismo, cuando no la malversacin o el cohecho. La tentacin surge con facilidad: escapemos del Derecho pblico se dicen a s mismos los gobernantes, refugimonos en el Derecho privado, donde los principios tradicionales son la libertad y la autonoma de la voluntad. As, seremos eficaces. Y esto, quizs, con la mejor de las intenciones. Pero la experiencia de tal mutacin de naturaleza, al final, conduce a la corrupcin. Y as, los males de todo orden que esta huida del Estado al derecho privado encierra son patentes, y de ello hemos tenido en Espaa experiencias clamorosas que andan todava en los juzgados. Es obvio que la corrupcin encuentra, en un tal sistema, campo abierto

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para su desarrollo a todos los niveles, especialmente en dos reas que han sido en aos pasados fuente continua de escndalos, a saber: la contratacin pblica y el trfico inmobiliario de los entes y empresas pblicas. 2. el derecho pblico como sistema de garantas. eficacia y legalidad Conviene, llegados a este punto, recordar algunas verdades bsicas que han quedado desdibujadas en los ltimos aos y que son la esencia del Derecho Pblico: 1. Este se halla presidido por una idea de sujecin, de vinculatoriedad (principio de legalidad, responsabilidad, control pblico) frente a los sujetos o actividades privadas, cuyo ordenamiento y rgimen jurdico respira libertad, autonoma de la voluntad, dominio. 2. El rgimen jurdico de derecho pblico ha sido tradicionalmente presentado como un rgimen exorbitante, como un derecho de prerrogativa, de supremaca a favor de los Entes pblicos, singularmente del Estado y sus organizaciones, en atencin al superior rango e importancia social de los fines que stos tienen encomendados. Sin embargo, junto a este carcter de derecho exorbitante, que concede a sus sujetos un conjunto de prerrogativas, el Derecho administrativo impone al mismo tiempo a stos una serie de limitaciones muy superiores a las que el derecho privado impone a los particulares. El derecho administrativo no es slo un haz de potestades, sino tambin un cuadro de garantas. 3. La vinculacin a la Ley en toda su riqueza de manifestaciones, el principio de igualdad, la exigencia del debido procedimiento, la necesaria habilitacin financiera, la publicidad y el control de sus actuaciones (en todas sus formas: administrativas y judiciales) son otros tantos contrapesos a las inmunidades y privilegios que acompaan tambin siempre a la Administracin. Este complejo de poder y garanta, de privilegio y carga, es tpico del rgimen jurdico pblico, que acompaa a la Administracin en mayor o menor medida all donde sta acta. Y ello no desaparece totalmente, ni siquiera cuando en su actuacin se reviste de formas de derecho privado, pues hay un ncleo interno de organizacin, actividad y control que es siempre pblico. 4. El problema de la calificacin de un ente o actividad como pblico se presenta justamente en nuestros das con especial gravedad porque el Estado se reviste hoy con frecuencia de formas privadas, buscando con ello una libertad de movimientos de la que carecera como sujeto pblico. Ello porque el Estado ms en concreto: la Administracin no necesita hoy, en muchos casos, acudir

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a sus potestades jurdicas de imperium: le basta con su poder econmico. De esta forma, como explicaremos en una leccin posterior, el Estado del Bienestar tiene siempre el peligro de convertirse en un Estado de dominacin. 5. En tal caso, la huida al derecho privado sera una solucin, gravemente peligrosa para el buen funcionamiento del Estado de Derecho. En nuestra opinin, no hay ms remedio que reformular el Derecho Administrativo, aumentar su flexibilidad cuando sea necesario, pero manteniendo en todo caso garantas de objetividad y buena gestin que vinculen a los polticos. El principio de desconfianza de los administradores (mucho ms de los polticos de partido) sigue teniendo plena vigencia en el Estado y, en general, en toda actuacin vicarial, por cuenta de otro. Con ello no se trata de negar la importancia del principio de eficacia en la accin administrativa, que es tambin un imperativo constitucional de gran relevancia, pero debemos recordar que no es el nico criterio, ni siquiera el ms importante, de los que deben presidir la actuacin del Estado. El texto de los artculos 1.9 y 103 de la Constitucin antepone a dicho criterio los de la libertad, justicia, igualdad, seguridad jurdica, interdiccin de la arbitrariedad y, como resumen, el sometimiento pleno a la ley y al Derecho. Cabalmente, eficacia y legalidad, en el Estado, son complementarias20. Dicho de otro modo: la existencia de procedimientos, controles y garantas no es un obstculo sino una condicin imprescindible para que el Estado, en el largo plazo y con carcter general, sea eficaz. Esto nos parece evidente en la contratacin y en la funcin pblica. 3. la razn verdadera, real, de la huida A poco que se haga un anlisis o un balance sobre los efectos que ha producido esa privatizacin de la gestin pblica, se comprobar que lo de la eficacia era consciente o inconscientemente una mera excusa. La razn ltima de por qu la actuacin pblica prefiere el rgimen jurdico privado es sta: porque as consigue una va libre de todo control (o de casi todo): a la empresa pblica en forma jurdico-privada no le son aplicables ni los controles de tipo pblico ni los de tipo privado. La huida del Derecho Administrativo insistimos en

20 No es verdad, como algunos creen, que sea imposible conseguir la eficacia bajo garantas de derecho pblico. Su articulacin es complicada, pero factible por la va de una flexibilidad controlada. Pero ms an, si ello fuere as, resultara claro que habra que pagar el precio de la ineficacia para no pagar un precio mayor: el de la injusticia, la arbitrariedad o la corrupcin.

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ello no es una huida al Derecho Privado, sino una mera huida del Derecho, que permite la afirmacin de los intereses personales y/o de partido, al eliminar los controles que defienden los intereses de los representados. No hacemos esta afirmacin desde una especie de teora demonaca del Estado, que vea en ste el origen de todas las ineficiencias, pero tampoco podemos caer en esa teora anglica del Estado, que lo ve como ente celestial, consagrado plenamente a la obtencin del bien comn general. Pretendemos sencillamente dar una visin realista, basada en la experiencia y el conocimiento de la vida poltica y de las contradicciones que encarnan los grupos de poder (burocrticos y no burocrticos) que dentro del Estado sirven a sus propios intereses. Ello es patente en el caso de la empresa pblica que analizaremos en una leccin posterior. En el sector pblico empresarial se relajan de modo extraordinario los controles, pero lo que s se mantiene, frreamente, es el mando y el control poltico del Gobierno y sus ministros, con algunas excepciones, que no desmienten la regla general. Asimismo, la huida al Derecho Privado llevada a cabo masivamente por mltiples Entidades de Derecho pblico del artculo 6.1 y 6.5 de la LGP desemboca en una ausencia general de control. En estas condiciones, es muy difcil que, en su situacin, tales entidades se mantengan ntegras y eficientes, pues el resultado final en el que desembocan es sorprendente: han logrado eliminar las garantas del derecho pblico y mantener sus privilegios. A medio plazo esa situacin, lejos de ser eficiente, se caracteriza por un desbarajuste patrimonial y financiero notable, lo que ha creado graves problemas de descontrol del gasto pblico. Y, aunque no sea ste el lugar y el momento para entrar en el debate genrico sobre la corrupcin poltica, hemos de reconocer que con la generalizacin de esta huida del Derecho, y la consiguiente eliminacin de garantas, se han abierto mltiples vas para miles de actos de despilfarro y de corrupcin. As pues, y en contradiccin con lo que en teora se afirmaba al plantear este tema, parece cierto que la huida del Derecho Administrativo no es nada deseable, ni desde la perspectiva de la legalidad y sumisin del derecho ni tampoco desde la perspectiva de la eficiencia econmica del Estado. Pero, aunque as fuese, sera ello admisible en un Estado de Derecho constitucionalmente consagrado? Esto es lo que vamos a ver a continuacin.

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C . e s ta d o y d e r e c h o p r i va d o : usos lcitos e ilcitos de ste Es sta una vieja cuestin que ha sido estudiada por la doctrina cientfica en muchas ocasiones21. En este momento de lo que se trata, a la vista de esta huida en desbandada, masiva, de organismos del Estado a las formas de derecho privado, es de responder a estas dos preguntas: 1. Es libre el Estado para actuar, cuando quiera, bajo formas jurdicas sometidas al Derecho Privado? Cules son los criterios de utilizacin de una u otra modalidad de gestin pblica? 2. Cuando el Estado quede legitimado para actuar bajo el rgimen jurdico privado, deja por ello de estar vinculado a los principios bsicos de Derecho Pblico en materia de contratacin, de personal, procedimiento, etc.? Qu normativa debe presidir las actuaciones de la empresa pblica, cualquiera que sea su forma jurdica? Naturalmente, por debajo de estas cuestiones, hay otra que est antes y fuera del Derecho, y que en estos das se replantea una y otra vez: la cuestin de los fines del Estado. Tema controvertido, enraizado en diferentes concepciones sobre el papel del Estado (en el fondo, sobre el hombre y la sociedad) que se traduce en ideas diferentes sobre el mbito de la Administracin y el Derecho Administrativo. Para responder a ellas en el plano del derecho positivo hay que partir del significado mismo del Estado de Derecho, tal y como se consagra en nuestra Constitucin. 1 . a r t c u l o s 1 . , 9 . y 1 0 3 d e l a c o n s t i t u c i n. reserva constitucional de derecho pblico y su significado. no hay libertad de eleccin de formas El artculo 1. constituye a Espaa en un Estado social y democrtico de Derecho que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurdico

21 Primero fue la vieja teora del Fisco, con la que se trat, en Alemania, de someter el poder al derecho privado, naturalmente y a la responsabilidad patrimonial por sus actos. Despus se formulara en Francia la distincin actos de autoridad-actos de gestin, para afirmar que aquellos actos que la Administracin realiza como un particular podra hacerlo en la gestin de su patrimonio (BERTHLMY) se someten, en principio, al derecho comn y a la competencia de los tribunales civiles. Finalmente, se elaboran las recientes formulaciones sobre el ius privatum singulare de la Administracin, con las que se pretende en materia de contratos y de sociedades encontrar ese traje a la medida para la vida patrimonial del Estado, que no necesita un derecho exorbitante y privilegiado.

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la libertad, la justicia, la igualdad...; el artculo 9. afirma que los ciudadanos y los poderes pblicos estn sujetos a la Constitucin y al resto del ordenamiento jurdico..., y garantiza el principio de legalidad [...] la seguridad jurdica, la responsabilidad y la interdiccin de la arbitrariedad de los poderes pblicos; finalmente, el artculo 103.1 afirma: La Administracin Pblica sirve con objetividad los intereses generales y acta de acuerdo con los principios de la eficacia [...] con sometimiento pleno a la Ley y al Derecho.... Este conjunto de principios constitucionales apunta, con toda evidencia, a un rgimen jurdico para los poderes pblicos el Estado y las Administraciones Pblicas que rene los caracteres del derecho pblico, en los trminos y caractersticas a los que hemos aludido unas pginas atrs. En base a ellos, RAMN PARADA y SILVIA DEL SAZ han planteado con brillantez la existencia de una verdadera reserva constitucional de Derecho Administrativo, que se podra oponer al movimiento de huida que ha quedado descrito22. Segn ellos, el sometimiento pleno a la ley y al Derecho no se refiere a cualquier derecho, sino que la interpretacin conjunta de esas y otras disposiciones constitucionales parece indicar que el artculo 103 se refiere cabalmente al Derecho Administrativo. Conclusin que se refuerza con una interpretacin sistemtica y armnica, por cuanto la Constitucin se refiere a unos principios connaturales a un rgimen de derecho pblico que slo el Derecho Administrativo puede garantizar. Aunque es materia conocida, conviene recordar algunos de esos elementos configuradores del rgimen jurdico propio de las Administraciones Pblicas, que constituye el derecho comn de stas y que slo excepcionalmente puede abandonar, si quiere respetar los principios de un Estado de Derecho. He aqu algunos: 1. La estricta vinculacin a la ley en su organizacin y actividad: los Entes administrativos no determinan autnomamente sus fines, sino que stos les vienen dictados por el Ordenamiento23; frente a los sujetos particulares y a la

22 Cfr. el Prlogo de GARCA DE ENTERRA, comentando el trabajo de SILVIA DEL SAZ Desarrollo y crisis del Derecho Administrativo, contenido en Nuevas perspectivas de derecho administrativo. Tres estudios, Madrid, Civitas, 1992. Idntico planteamiento, resaltando los aspectos de la contratacin pblica, aparece en Dictamen sobre la ilegitimidad ante la Constitucin y el derecho comunitario de la contratacin de obras pblicas sin observar los procedimientos pblicos de seleccin de contratistas, elaborado por RAMN PARADA y SILVIA DEL SAZ en enero de 1992. 23 La determinacin de los fines puede producirse segn un sistema de clusula general (entes locales) o segn un sistema de especialidad (Administracin institucional y corporativa). Ahora bien, tanto en uno como en otro caso, la competencia es siempre especfica. Sobre la distincin entre capacidad y competencia en las administraciones pblicas, cfr. E. GARCA DE ENTERRA. Problemas actuales del rgimen local, Sevilla, 1968, pp. 65 y ss.

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autonoma de la voluntad tpica del derecho privado, en derecho pblico puede predicarse, con mayor o menor intensidad, segn los campos, la vinculatoriedad de la voluntad a la norma: principio de tipicidad del acto administrativo, prohibicin de clusulas accesorias no amparadas por la ley o que no sean acordes con los fines de sta, etc.; el derecho no acta como lmite, sino como condicin habilitante del contenido de su actividad; no se pueden imponer cuotas o tasas no previstas en la ley, ni siquiera con el consentimiento previo de los sujetos afectados, etc. 2. Indisponibilidad sobre el patrimonio: la Administracin, en cualquiera de sus formas o modalidades, se caracteriza por esta nota: no puede, en principio, llevar a cabo actos de disposicin sobre el patrimonio, salvo habilitacin legal expresa. La Administracin no es el dominus y no puede, por tanto, adoptar decisiones que afecten de modo fundamental al patrimonio (donaciones, renuncias, enajenaciones, compromisos, hipotecas y otras cargas reales, etc.). Naturalmente, el deslinde entre acto de administracin y acto de disposicin es variable, y aqul puede suponer a veces autnticas enajenaciones. 3. La exigencia del debido procedimiento legal en sus actos y contratos, que han de revestir siempre las formas preestablecidas en garanta del inters pblico. 4. El respeto a los derechos fundamentales y en particular la sumisin al principio de igualdad, en todas sus mltiples manifestaciones: igualdad ante los beneficios y las cargas pblicas, control y lmite de la actuacin discrecional, significado y vinculacin del precedente, etc.: reglas todas ellas que tienen una tremenda riqueza de aplicaciones prcticas que son de sobra conocidas y no es del caso describir en este momento24. 5. Rgimen financiero de derecho pblico: ste conlleva un presupuesto vinculante, presidido por el principio de preclusin y especialidad del gasto, estricta legalidad de sus ingresos, rendicin pblica de cuentas, intervencin y control previo del gasto, todo ello en los trminos expuestos en el estudio Privatizar el Estado, ya citado. 6. Fiscalizacin jurisdiccional de toda su actuacin, sin excepciones (no hay actos polticos) por tribunales independientes y especializados. Estas son algunas de las garantas y limitaciones (derogaciones en menos, respecto del derecho comn) que acompaan a la Administracin Pblica en todas sus actuaciones. Por lo que se refiere a inmunidades y prerrogativas de

24 Nos remitimos en la descripcin de algunas de ellas a VILLAR PALAS. Derecho Administrativo, cit., pp. 541 y ss. La jurisprudencia reciente del Tribunal Constitucional ha venido a precisar cuidadosamente el alcance de este principio.

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los entes administrativos cabe sealar como notas ms destacadas de su rgimen jurdico las siguientes, referidas fundamentalmente al Estado y participables, en mayor o menor medida, a otros entes pblicos25: 1. La presuncin de legalidad de sus actos y el privilegio de decisin unilateral y ejecutoria, con todas las ventajas tanto sustantivas como procesales que tal situacin supone. 2. Rgimen privilegiado de sus bienes, sean stos demaniales o patrimoniales, en cuanto a potestad de investigacin y deslinde, inembargabilidad, usucapin, acciones posesorias contra ellos, etc. 3. Rgimen privilegiado de sus crditos (prelacin, no compensacin, ejecucin por va de apremio, principio solve et repete) y deudas (reduccin de los plazos de prescripcin y caducidad, inejecutabilidad de las mismas salvo por la propia Administracin, etc.)26. 4. Potestad de actuar coactivamente sobre los derechos ajenos: expropiaciones y limitaciones a los derechos privados individuales, supuestos de desahucio administrativo, afectacin de bienes particulares a obras o servicios pblicos, etc., sin poder ser paralizada por interdictos cuando acta en el ejercicio de potestades especficas reconocidas por el ordenamiento. Tales son las notas fundamentales que tradicionalmente caracterizan, segn ya se dijo, en ms y en menos, el rgimen jurdico-pblico de la Administracin. Naturalmente, no todas ellas pueden predicarse con plenitud de efectos para todos los entes, ni siquiera, en aqullos que lo tienen reconocidos expresamente, para todas sus relaciones jurdicas. Pues bien, el Derecho Privado no sirve para garantizar el cumplimiento de tales principios. Como se dijo ms arriba, el Derecho Privado es lo contrario: es el reino de la libertad, de la autonoma de la voluntad, de la propiedad (titularidad sobre los derechos, dominus negotii) y de la libre disposicin sobre los mismos; es el reino de la privacidad e, incluso, de la arbitrariedad (potencialmente, al menos).

25 Ampliamente, en GARCA TREVIJANO. Tratado, T. I, pp. 397 y ss. 26 Consecuencia de este rgimen privilegiado de bienes y derechos es, como dice GARCA TREVIJANO, que los entes pblicos ellos solos aunque sean empresarios, carecen de la posibilidad de quebrar. Este procedimiento les es inaplicable. Esto es un privilegio subjetivo y nada tiene que ver con el rgimen especial aplicable a los concesionarios de servicios pblicos por razn de estos servicios. Una entidad privada (como un empresario individual) que explote un servicio de esta naturaleza podr quebrar y esta quiebra se regir por los artculos especiales del Cdigo del Comercio que tratan de mantener, a toda costa, la continuidad en la prestacin del servicio. Pero cuando se trata de un Ente pblico, ni siquiera esto es aplicable. En el primer caso hay un privilegio objetivo por razn del servicio y en segundo, subjetivo por razn del empresario: ibd., T. II, pp. 342 y 343.

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Si todo ello es as, resulta evidente que la Constitucin, al consagrar los principios y procedimientos a que se ha de sujetar la actividad administrativa, ha establecido una reserva de Derecho Administrativo que impide la libre actuacin de la Administracin bajo el Derecho Privado. Lo cual llevara consigo, de una parte, la prohibicin de utilizar el derecho privado en todas aquellas actividades que supongan ejercicio de autoridad o disposicin de la riqueza pblica (funcin recaudatoria, regulatoria, autorizante, expropiatoria, etc.; pero tambin en todas aquellas actividades que supongan reconocimiento de derechos, ayudas, subvenciones, exclusivas de explotacin o adjudicacin de bienes y servicios). De otra parte, incluso en aquellas actuaciones pblicas bajo formas y rgimen de derecho privado, por ejemplo, aqullas que se realicen en un contexto competitivo que por s mismo impone una disciplina de actuacin27, o aquellas otras en que por ley especial, en cada caso, se autorice tal rgimen, hay que dejar bien sentado que la Administracin bajo formas privadas no deja de ser Administracin, y como tal ha de someterse a los principios constitucionales sobre la actuacin de los poderes pblicos. Esto tiene importantes consecuencias en la aplicacin de la Ley de Contratacin Pblica a muchos Entes pblicos y sociedades estatales en rgimen jurdico privado, as como tambin al comportamiento de muchos servicios pblicos28. As pues, debemos rechazar el principio de libertad de eleccin de formas: el Estado no puede elegir, en aras a una pretendida eficacia, la forma que ms cmoda le resulte para el ejercicio de sus funciones. Este es un planteamiento errneo. Las formas elegidas para la realizacin de sus actividades deben adecuarse al contenido de stas, sabiendo que, si la forma jurdico-mercantil (sociedades) impone un rgimen jurdico de esa naturaleza, sta no deber utilizarse cuando tales actividades hayan de estar sometidas a las exigencias bsicas del derecho pblico: control parlamentario, legalidad, financiacin pblica, respeto a los derechos fundamentales (de igualdad, etc.), fiscalizacin previa de sus actos.

27 Ahora bien, en este supuesto intervienen otros lmites constitucionales, sobre el papel de la empresa pblica en una economa de mercado, por la combinacin de los artculos 38 y 128 CE. Dado que la empresa pblica nunca acta en igualdad de condiciones respecto a la empresa privada, para mantener el sistema de economa de mercado habra que considerar que la iniciativa pblica empresarial es secundaria y exige la justificacin de un inters pblico. 28 Por ejemplo, TVE (S. A.), en rgimen de Derecho Privado, debe quedar sometida al respecto escrupuloso de los derechos fundamentales de los particulares en mayor grado que cualquier empresa periodstica ya que pertenece al sector pblico, a travs del ente pblico RTVE.

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De lo dicho hasta aqu y en particular, de nuestro rechazo al principio de libertad de formas se dedujo la necesidad de revisar esas confusas entidades de Derecho Pblico que someten toda o parte de su actuacin al Derecho Privado, en las que se produce la ruptura forma/rgimen jurdico. Era necesario, en primer lugar, clarificar su campo de aplicacin (actuaba como cajn de sastre, abarcando todo tipo de actividades administrativas), y, en segundo lugar, aclarar su naturaleza jurdica y su regulacin, ya que disfrutaban de las ventajas de ambos ordenamientos y de ninguno de sus inconvenientes29. D. c o n c l u s i o n e s s o b r e l a h u i d a a l d e r e c h o p r i va d o En definitiva, la conclusin fundamental, que ya exponamos en nuestro estudio Privatizar el Estado era la necesaria vuelta al Derecho pblico por exigencias de eficiencia y buen gobierno. Esta conclusin se articula a travs de las siguientes tesis: 1. Las garantas del Estado de Derecho slo se preservan con el Derecho del Estado, que es el Derecho Pblico. No hay libertad de formas. La Administracin no se puede disfrazar de empresa privada para huir de los controles. Debe quedar claro que cuando la Constitucin proclama el sometimiento pleno (de la Administracin Pblica) a la Ley y al Derecho (art. 103), no se refiere a cualquier Derecho civil, mercantil, laboral o administrativo sino nica y exclusivamente a este ltimo. 2. La Huida al Derecho Privado ha originado ineficiencia, despilfarro y corrupcin, muy acentuados en el perodo del gobierno socialista (1983-1996) y fundamentalmente entre 1993-199430. 3. El fenmeno de la huida al Derecho Privado debe enjuiciarse desde el previo replanteamiento de los fines del Estado y los medios que debe utilizar. Si con los controles tradicionales del Derecho Pblico la Administracin no puede ejercer gilmente las funciones y prestaciones del Estado social, la mejor solucin puede ser utilizar otros medios en lugar de la gestin pblica para realizar dichas prestaciones. En el caso de la actividad de dacin econmica bajo un necesario rgimen jurdico mercantil, la empresa pblica sigue siendo ineficiente y sin control, por lo que la solucin ser abandonar la funcin de Estado-productor.

29 Ello fue asimismo destacado por, SALA ARQUER. La huida al Derecho privado, cit. 30 As lo destaca RAMN TAMAMES al enunciar mltiples episodios de cleptocracia ocurridos en dichas fechas. Cfr. RAMN TAMAMES. La economa espaola 1975-1995, Madrid, Temas de Hoy, 1995.

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4. Desde un punto de vista ms amplio, frente a la privatizacin del Derecho Pblico se debe lograr la modernizacin y flexibilidad de las tcnicas de Derecho Administrativo, manteniendo los principios bsicos que durante siglos han sido garanta de sometimiento a Derecho a los poderes pblicos. E. la vuelta al derecho pblico Junto a las crticas doctrinales y la oposicin poltica, el grado de descontrol del gasto pblico y la corrupcin que alcanz la Administracin espaola en aos pasados lleg a tales extremos que a partir de 1995 se inicia una lenta vuelta al derecho pblico, en la que la reaccin del legislador se plasma destacadamente en dos leyes: la Ley 13/95, del 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones Pblicas, y, sobre todo, la Ley 6/97, del 14 de abril, de Organizacin y Funcionamiento de la Administracin General del Estado. Veamos brevemente el alcance de la reintegracin para as sealar el camino que queda pendiente para lograr la vuelta al Estado de Derecho. 1 . l a l e y d e c o n t r at o s d e l a s a d m i n i s t r a c i o n e s pblicas de 1995 Recientemente se ha sealado31 hasta qu punto la realidad a que ha dado lugar este rgimen de libertad de formas y huida al derecho privado es que una parte importantsima de la licitacin de las Administraciones Pblicas (Estado, Comunidades Autnomas y Corporaciones Locales) se ha realizado en los ltimos aos por adjudicacin directa, bien por tratarse de sociedades y entes que estn en situacin de contratar libremente, bien porque las propias Administraciones Pblicas han acudido al procedimiento de adjudicacin directa con una frecuencia mucho mayor de la deseable, especialmente en contratos de suministro. As, frente a la huida del Derecho de la contratacin pblica y sus males (la prctica generalizada de comisiones para obtener contratos), al final de sus das

31 Cfr. GASPAR ARIO ORTIZ, con la colaboracin de MNICA SASTRE BECEIRO. Ambito de la aplicacin de la LCAP. Especial consideracin de los artculos 1., 2. y d. a. 6., ponencia presentada en el Instituto de Empresa, Madrid, 7 de mayo de 1996. All indicbamos que nadie saba con exactitud cul puede ser el volumen de esta contratacin libre, pero puede estar cercana al billn de pesetas, cifra muy superior a la contratacin oficial, sometida a la Ley de Contratos del Estado de 1965 (!). Dicha cifra aproximada se obtuvo a travs de algunos informes econmico-financieros que acompaan a los presupuestos generales del Estado, de las ltimas memorias de la Junta Consultiva de Contratacin Administrativa y de los informes del SEOPAN en sus memorias anuales.

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(mayo de 1995) un Gobierno agotado se vio obligado a aprobar una nueva Ley (Ley 13/95) de Contratos para las Administraciones Pblicas, que llevaba ms de diez aos paralizada. Si se repasan los Diarios de Sesiones del Congreso se apreciar hasta qu punto todos hicieron en aquel momento profesin de honestidad, intentando lavar sus culpas en las aguas de una nueva Ley que volviese a poner las cosas en su sitio, es decir, volviese a someter al derecho pblico la contratacin de obras, servicios y suministros, la mayora de los cuales haban escapado a todo control jurdico. Y as, ya desde su primer artculo, la nueva Ley quiso volver a administrativizar la contratacin del Estado presidida por los principios de transparencia y buena administracin, promocin efectiva de la competencia, igualdad, seleccin con criterios objetivos, pblicos y motivados, y adjudicacin al ms capaz. De esta forma los artculos 1. y 2. vinieron a reconducir al Derecho Pblico una gran parte de la contratacin que haba escapado de l, si bien la Disposicin Adicional 6 todava abri un amplio portillo de escape para las Sociedades estatales constituidas en forma jurdico-privada. Fueron estas disposiciones, sobre todo el artculo 1., uno de los aspectos ms controvertidos de la Ley, sobre el que nos hemos pronunciado in extenso en otro lugar32. Recordemos brevemente el alcance de la vuelta al Derecho Pblico que se logra con la LCAP. a . m b i t o d e a p l i c a c i n s u b j e t i va : a r t c u l o 1 . l c a p Como es sabido, la LCAP de 1995 es de aplicacin plena a las administraciones Pblicas y a sus rganos constitucionales, y a la Administracin institucional cuando se cumplen ciertos requisitos. As, el artculo 1.3 fue finalmente aprobado con la siguiente redaccin:
Debern asimismo ajustar su actividad contractual a la presente Ley los organismos autnomos en todo caso y las restantes Entidades de Derecho pblico con personalidad propia, vinculadas o dependientes de cualquiera de las Administraciones Pblicas, siempre que en aqullas se den los siguientes requisitos: a) Que hayan sido creadas para satisfacer especficamente necesidades de inters general que no tengan carcter industrial o mercantil. b) Que se trate de Entidades cuya actividad est mayoritariamente financiada por las Administraciones pblicas u otras Entidades de Derecho Pblico, o bien, cuya gestin

32 Cfr. ARIO ORTIZ, con la colaboracin de SASTRE BECEIRO. Ambito de la LCAP, cit., cuyas reflexiones son la fuente bsica en este epgrafe sobre la Ley de Contratos de las Administracines Publicas.

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se halle sometida a un control por parte de estas ltimas, o cuyos rganos de administracin, de direccin o de vigilancia estn compuestos por miembros ms de la mitad de los cuales sean nombrados por las Administraciones Pblicas y otras Entidades de Derecho Positivo.

El apartado a parece excluir de su aplicacin nicamente a aquellas empresas pblicas que realizan una actividad industrial o mercantil33 en el sentido ms estricto del trmino, es decir, en el sentido de dacin y transformacin de bienes al mercado y en rgimen de mercado. Ello implica que no desarrollan su actividad en rgimen de exclusiva, sino en competencia abierta con otros operadores; que no pueden disfrutar de financiacin pblica en condiciones de desigualdad con los dems; que no ostentan privilegio jurdico o econmico alguno (derechos de expropiacin, imposicin legal de servidumbres a su favor, etc.). En una palabra, tienen que ser entes que realicen una actividad mercantil o industrial en rgimen de mercado, y que por tanto no tengan una finalidad, especficamente, de inters general. Obsrvese que, de acuerdo con este criterio, lo decisivo no es la forma jurdica que revista el ente u organizacin contratante, sino el contenido o naturaleza de su actividad, aunque es claro que el artculo 1.3 se refiere slo a las Entidades de Derecho Pblico. El apartado b recoge otros criterios para incorporar el concepto de organismo de derecho pblico contenido en los artculos 1.b de las Directivas 93/96/CEE (de contratos pblicos de suministros), 93/97/CEE (de contratos pblicos de obras) y 92/50/ CEE (de contratos de servicios pblicos), caracterizado por las siguientes notas definitorias: su dedicacin a actividades de inters general no propiamente econmicas (no industriales ni mercantiles, al menos), su personalidad propia y su sumisin a la influencia dominante de una entidad pblica, de un poder pblico. Se utiliza un concepto de organismo pblico muy amplio porque de lo que se trata es de garantizar plenamente la apertura de la contratacin pblica34. As, en Derecho europeo se prescinde de

33 La dificultad estar en determinar qu es lo que tiene carcter industrial, mercantil, financiero o anlogo, concepto ste de larga tradicin que nunca ha sido posible definir con exactitud. A poco que se abra la interpretacin del mismo, puede convertirse en una nueva va de escape masiva. Pensemos, por ejemplo, en puertos y aeropuertos, en RENFE, Radiotelevisin, el BOE, RETEVISIN, Correos y Telgrafos, y tantos otros entes pblicos cuya actividad puede concebirse como de carcter comercial o industrial (Correos es una gran empresa de transporte, el BOE es una editorial y una imprenta, que comercializa sus servicios, RENFE lo mismo, RTVE otro tanto. Y as sucesivamente). Y es que lo importante no es su calificacin tcnico-econmica sino el rgimen de mercado o de privilegio en el que se mueva. As qued destacado en ARIO ORTIZ, con la colaboracin de SASTRE BECEIRO. Ambito de la LCAP, cit. 34 En este concepto amplsimo de ente de derecho pblico quedaran incluidos, en base a la legislacin

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las formas o entidades que presentan en cada pas los rganos de contratacin y se atiende a la tipificacin de las realidades que se describen en las directivas35. b. s o m e t i m i e n t o pa r c i a l a l a l c a p En el artculo 2. se someten parcialmente al Derecho Pblico (a las prescripciones de la LCAP relativas a capacidad de las empresas, publicidad, procedimiento de licitacin y formas de adjudicacin) determinados contratos, con independencia de la forma que adopte el rgano de contratacin. As el artculo 2.1: las entidades de Derecho Pblico no comprendidas en el mbito del artculo 1., es decir, independientemente de su naturaleza industrial o mercantil, quedan sometidas parcialmente a la LCAP cuando se trata de contratos de obras u otros vinculados a ellos (de consultora y asistencia, de servicios y trabajos especficos...) de un cierto nivel de facturacin, en los cuales la financiacin principal es pblica. As el artculo 2.2: quedan sometidos parcialmente a la LCAP todos los contratos de obra (o relacionados con ellos) referidos a equipamientos comunitarios por encima de un cierto nivel, que estn financiados principalmente con fondos pblicos. Este precepto prescinde totalmente de la naturaleza de los entes (naturaleza industrial o mercantil o no, forma pblica o privada), por lo que se aplica a sujetos pblicos o privados (incluso empresas privadas con capital privado). c. i na p l i c ac i n d e la lc a p a la s s o c i e da d e s De acuerdo con todo lo anterior, podra concluirse que la nueva LCAP ha querido, expresamente, invertir la tendencia creciente a huir del derecho pblico de la contratacin y ha integrado a ste toda contratacin de los entes y empresas pblicas, salvo aqullas que tengan por objeto la produccin y comercializacin,

espaola, los entes pblicos cuya actividad se somete al derecho privado (art. 6.1.b y 6.5 LGP) y las empresas pblicas en forma societaria, cuya actividad consista en la realizacin de actividades de inters pblico. En definitiva, slo las empresas pblicas strictu sensu y las personificaciones de derecho pblico que persigan fines de carcter mercantil y estn adems excluidas de la aplicacin de la legislacin de contratos quedaran al margen del contrato de obras y suministros. En este sentido se ha pronunciado J. L. MARTNEZ LPEZMUIZ. Examen de la contratacin de los entes instrumentales. Estudio especial del derecho comunitario, Consejo General del Poder Judicial, Separata, octubre de 1994, pp. 388 y ss. 35 Por ello decamos, de forma ms amplia, en Privatizar el Estado, cit., que ya sea en materia de contratacin pblica, en derecho de la competencia, y en general en todas aquellas materias reguladas por el derecho comunitario la huida por parte de las legislaciones nacionales hacia formas jurdicas que enmascaran la calificacin de una empresa o un organismo pblico evitando de tal manera la aplicacin efectiva y uniforme del derecho europeo constituye una clara violacin del derecho comunitario, como se desprende de las directivas de la Comisin y la jurisprudencia del Tribunal.

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en rgimen de competencia, de bienes y servicios propios del giro y trfico mercantil. Pues bien, la disposicin adicional 6. supone una contradiccin con todo lo anterior, excluyendo de la LCAP a las empresas pblicas constituidas en forma de sociedad, haciendo de esta forma jurdica una especie de salvaguardia defensiva respecto a la aplicacin del derecho pblico. O sea, las Sociedades quedan en principio excluidas de la LCAP, cualquiera que sea la naturaleza de su actividad (es decir, aunque sea la gestin de obras y servicios pblicos). Dice as la citada disposicin adicional:
Las sociedades mercantiles en cuyo capital sea mayoritaria la participacin directa o indirecta de las administraciones pblicas o de sus organismos autnomos, o entidades de derecho pblico, se ajustarn en su actividad contractual a los principios de publicidad y concurrencia, salvo que la naturaleza de la operacin a realizar sea incompatible con estos principios.

Tal disposicin, adems de estar en contradiccin con el resto de la ley y con los criterios que inspiran el derecho europeo, supone la vuelta a una situacin ya superada la de la disposicin transitoria 2. RCE que haba acreditado su inutilidad. De esta forma se mantiene la va de escape de contratacin de obras a travs de entidades constituidas en forma de sociedad que sin embargo ejecutan tareas tpicamente administrativas. Junto a los supuestos antes comentados de HOLSA, EXPO 92 o IMPROASA, hay que destacar la magnitud creciente de este fenmeno a nivel de las comunidades autnomas. Citemos, entre otros, el caso de Sociedad de Gestin de Infraestructuras, S. A. (GISA), que tiene por objeto social proyectar, construir, conservar y explotar, por ella misma o por terceras personas y en nombre propio o por cuenta de la Generalidad de Catalua [...] las obras pblicas de todo tipo y los servicios que se puedan instalar o desarrollar, en relacin con las infraestructuras que promueva la Generalidad; o el de Gran Telescopio Canarias, S. A. (GRANTECAN), sociedad de mano pblica (50% estatal y 50% de la C. A. Canaria) que tiene como objeto social la construccin de un telescopio en Canarias. Ello significa que GRANTECAN habr de acudir a diversos contratos de obras (la obra civil relativa al movimiento de tierras para el asentamiento del telescopio), suministros de los diferentes elementos que configuran el telescopio (ptica, mecnica, cpula, instrumentacin y sistema de control como ms importante), y, por ltimo, a contratos de consultora y asistencia.

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En definitiva, frente a la pretendida superacin de la huida de la contratacin pblica por parte de las AA. PP. hay que concluir que la disposicin adicional 6. de la LCAP dejaba un portillo muy amplio para la huida del Derecho Administrativo. Por el contrario, entendemos, y as lo hemos manifestado en otras ocasiones36, que todo contrato que materialmente responda a los criterios que definen el contenido de los contratos administrativos tpicos realizacin de obras pblicas, infraestructuras y equipamientos; gestin de servicios pblicos; suministros de materiales y equipos, etc., as como todos aquellos que presenten una directa vinculacin al desenvolvimiento regular de un servicio pblico, debe ajustarse, en su preparacin y adjudicacin, a los preceptos de la ley administrativa (y no slo a sus principios), con independencia de que quien los suscriba sea un Ente Pblico o una sociedad mercantil. En todo caso hay que mencionar otra disposicin relevante en materia de contratos que supone otro acercamiento al Derecho Pblico: la Ley 48/98, del 30 de diciembre, sobre procedimientos de contratacin en los sectores de agua, de energa, los transportes y las telecomunicaciones, por la que se incorporan al ordenamiento jurdico espaol las directivas 93/38/CEE y 92/13/CEE. De esta forma se traspone la normativa comunitaria prevista para los contratos de obras, suministros y servicios para las entidades pblicas o privadas que operen en los sectores excluidos, y en relacin con la publicidad, preparacin del contrato y seleccin del contratista. De esta forma, ciertas fases de actividad contractual de los entes pblicos RENFE, AENA o Canal de Isabel II quedaran sometidos a la nueva Ley 48/1998. Por lo tanto, la LCAP de 1995 y la Ley 48/1998 inician la vuelta al Derecho Pblico en materia de contratacin, pero quedan grandes insuficiencias para lograr la modernizacin del Derecho Administrativo de contratos evitando la huida al Derecho Privado. Ahora bien, para ello es necesario actuar en una doble va: 1. Cerrar las vas de huida del Derecho Administrativo por parte de las AA. PP. que se disfrazan de formas privadas, y 2. Renovar y reconstruir el Derecho pblico, adaptndolo a las necesidades de nuestro tiempo. En concreto, segn exponamos recientemente37, el nuevo diseo de la contratacin pblica debe estar presidido por varias premisas. En primer lugar, su carcter competitivo: es el viejo principio de publicidad y concurrencia, que debe estar hoy abierto no slo al mercado nacional, sino al mercado europeo, evitando la tentacin localista en la que fcilmente incurren algunas Administraciones

36 Cfr. ARIO ORTIZ, con la colaboracin de SASTRE BECEIRO. Ambito de la LCAP, cit., p. 23. 37 GASPAR ARIO. Otra forma de contratar, en Expansin, 1. de junio de 1999.

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(adjudicar los contratos a empresas locales o incluir en los pliegos, como criterios de seleccin, el nmero de empleados o de suministros locales que el licitador est dispuesto a utilizar). La segunda premisa es flexibilidad y apertura en la preparacin y gestin del contrato: frente al tradicional unilateralismo y hermetismo en la preparacin del contrato, hay que fomentar el dilogo entre la Administracin y los eventuales licitadores, que son colaboradores habituales del Estado y forman parte, cada vez ms, del sistema de prestacin pblico. La tercera premisa consiste en asegurar la transparencia, objetividad y garanta de imparcialidad en la adjudicacin del contrato. Para asegurar la no manipulacin del sistema, la nica solucin es despolitizar en lo posible la adjudicacin. Para ello, hay que cambiar la naturaleza y configuracin de la Mesa de contratacin, que tiene que ser un rgano independiente, integrado por una mayora de personas que no tengan relacin de dependencia con el poder adjudicador, de modo que puedan seleccionar con objetividad e imparcialidad al mejor candidato, motivando su decisin detalladamente y eligiendo la mejor oferta. Se debe obligar a que figuren en el expediente los nombres y las firmas de las autoridades y funcionarios que proponen y acuerdan los criterios de valoracin y deciden luego la adjudicacin. La propuesta de la Mesa deber ser ampliamente fundada y, si el rgano de contratacin se separa de ella, deber motivarlo suficientemente, dndose inmediata noticia al Tribunal de Cuentas y al Congreso, donde se constituir una subcomisin permanente de seguimiento de la contratacin pblica. Es la transparencia e imparcialidad que necesita la contratacin. Y en este sentido, la prxima reforma de la LCAP, en preparacin en 1999, es una ocasin excelente para seguir avanzando en esta va de modernizacin del derecho de contratos. 2. la vuelta al derecho pblico en los ltimos aos (1996-1999) Desde 1996, tras la ola de despilfarro y corrupcin que caracteriz el final de la dcada socialista, en gran parte por haber huido del Derecho Administrativo, el Gobierno popular ha proseguido (con ms xito que la LCAP) la lenta vuelta al Derecho Pblico, en primer lugar por coherencia con sus denuncias desde la oposicin, en segundo lugar para lograr el control del gasto pblico ante la prxima (ya real) tercera fase de la Unin Econmica y Monetaria, y en tercer lugar, pensamos, para minimizar las vas de corrupcin una vez que sus hombres llegan al poder. Esta minimizacin de las vas de huida del Derecho Administrativo se ha efectuado en varios aspectos:

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1. En primer lugar, se han anunciado diversas reformas que modernizan pretendidamente diversas leyes fundamentales de Derecho Pblico, como una nueva Ley de Contratos, una nueva Ley de la Funcin pblica, y una nueva Ley General Presupuestaria. Aunque todava ninguna de ellas es realidad, por lo menos se ha paralizado la escalada de medidas que devaluaban las leyes tradicionales del Derecho Pblico. Al contrario, en materia presupuestaria, ya desde 1996 se tomaron ciertas medidas de disciplina fiscal como nico medio para controlar el Gasto Pblico y as lograr el acceso de Espaa a la Unin Econmica y Monetaria. 2. En segundo lugar, el programa de privatizaciones ha reducido el campo para la huida del Derecho Administrativo, si bien dichas privatizaciones han afectado fundamentalmente a empresas que efectuaban dacin de bienes, en rgimen competitivo. Por lo dems, la utilizacin de la empresa pblica para la realizacin de tareas administrativas sigue utilizndose e incrementando a nivel autonmico y local. 3. En tercer lugar se ha producido una transformacin importante en el rgimen jurdico de la Administracin institucional, a travs de la LOFAGE de 1997. Con anterioridad hay que destacar el caso puntual de la creacin del GIF (Ente Pblico Gestor de Infraestructuras Ferroviarias), por el artculo 160 de la Ley 13/1996, del 30 de diciembre, de Medidas Fiscales Administrativas y del Orden Social. As, segn el artculo 160.1: Se crea un ente pblico de los previstos en el artculo 6.5 del texto refundido de la Ley General Presupuestaria, que tendr por objeto la construccin y, en su caso, administracin de las nuevas infraestructuras ferroviarias que expresamente le atribuya el Gobierno, a propuesta del Ministerio de Fomento. El rgimen jurdico del GIF, segn el artculo 160.3 y su desarrollo en el Decreto 613/1997, del 25 de abril, por el que se aprueba su estatuto, es un rgimen jurdico especfico, como ente pblico del artculo 6.5 de la LGP. As, el artculo 2. de su estatuto establece:
El GIF ajustar su actuacin a lo dispuesto en los artculos 160 y 161 de la Ley 13/ 1996, del 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social, en este Estatuto, en sus respectivas normas de desarrollo y en lo previsto en ellas, a lo establecido en la Ordenacin de los Transportes Terrestres y en sus normas complementarias y de desarrollo, as como en cualesquiera otras que sean de aplicacin. En defecto de estas normas se aplicar el ordenamiento jurdico privado. En todo caso, ser de aplicacin al GIF lo dispuesto en la Ley 30/1992 de 26 de noviembre, de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo comn, cuando ejerza potestades administrativas.

Con la lectura del artculo 160.3 de la Ley 13/1996 y el estatuto del observa que se le ha dotado de un rgimen jurdico mixto:

GIF

se

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1. Tiene personalidad jurdica y plena capacidad para el cumplimiento de sus fines. Queda adscrito al Ministerio de Fomento, al que corresponder el control tcnico y de eficacia de su gestin. 2. Rgimen de personal: directivo, funcionario y laboral. 3. Tiene un patrimonio propio distinto del patrimonio del Estado. Los bienes de dominio pblico que sean necesarios para el cumplimiento de sus fines quedarn adscritos a su patrimonio. 4. La construccin de infraestructura ferroviaria se someter a las siguientes prescripciones: a. La Administracin General del Estado realizar los estudios de planteamiento; b. El GIF tramitar los expedientes de contratacin y ser el ente contratante, ajustando su actividad a la Ley 13/95 de contratos de las AA. PP.; c. El Gobierno aprobar el nivel de programacin de las inversiones; d. La potestad expropiatoria ser ejercida por la Administracin General del Estado y el justiprecio ser abonado por el GIF, y e. El GIF queda sometido al mismo rgimen tributario que el Estado. El mantenimiento de la infraestructura ferroviaria y la gestin de los sistemas de regulacin y seguridad se llevar a cabo por el GIF con sujecin al ordenamiento jurdico privado y con observancia de los principios de publicidad y concurrencia y de las normas que transpongan la Directiva 93/38/CEE sobre adjudicacin de contratos en los sectores excluidos. Por otra parte, se debe destacar que el CEE contina tareas tanto de la Administracin del Estado como de RENFE. As, el CEE queda subrogado en los contratos adjudicados o en tramitacin por la Administracin del Estado, de construccin y de infraestructura (dd. tt. 1. y 2. Dcto. 613/1997). Y asimismo el Gobierno determinar: a. El personal de RENFE que estuviera prestando servicios en relacin con dicha infraestructura y sea transferido al GIF; b. Los bienes de titularidad estatal adscritos a la que queden adscritos al GIF, y c. Las situaciones jurdicas subjetivas de cualquier ndole relacionadas con la infraestructura cuya titularidad correspondiera a RENFE y en las que quede subrogado el GIF de pleno derecho. En definitiva, el GIF se crea como un ente pblico instrumental y dependiente de la Administracin, pero, a diferencia de otros entes del 6.5 LGP creados en aos anteriores, en la realizacin de tareas tpicamente administrativas, como es la construccin de las infraestructuras ferroviarias, se somete a la LCAP, lo cual constituye un nuevo paso en la vuelta al Derecho Pblico, que se quiere generalizar en el caso de la LOFAGE que pasamos a examinar.

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3 . l a l o fa g e d e 1 9 9 7 3 8 a . n u e va c l a s i f i c a c i n d e l a s p e r s o n i f i c a c i o n e s i n s t r u m e n ta l e s d e l o s e n t e s p b l i c o s La Administracin institucional adopta en la nueva Ley la denominacin de Organismos pblicos y agrupa a todas las Entidades de Derecho pblico que desarrollan actividades derivadas de la propia Administracin General del Estado, en calidad de organizaciones instrumentales diferenciadas y dependientes de sta (art. 1 prr. 2). Dos ideas interesantes contiene esta declaracin legal: 1. Los Organismos pblicos desarrollan actividades derivadas de la propia Administracin General: sus tareas son, obviamente, tareas administrativas; son Administracin Pblica en sentido objetivo, en cuanto que sus funciones estn encomendadas o reservadas al Estado, el cual justamente los crea o constituye para su mejor realizacin. As lo dice el artculo 2.3:
Los Organismos pblicos previstos en el Ttulo III de esta Ley tienen por objeto la realizacin de actividades de ejecucin o gestin tanto administrativas, de fomento o prestacin, como de contenido econmico, reservadas a la Administracin General del Estado: dependen de sta y se adscriben, directamente o a travs de otro Organismo pblico, al Ministerio competente por razn de la materia, a travs del rgano que en cada caso se determine.

2. La segunda idea es que se trata de organizaciones instrumentales, puros mecanismos de gestin de tareas propias de la Administracin Central, de la que dependen y a la que se adscriben. No existen, pues, organismos verdaderamente autnomos, independientes de la organizacin general del Estado (Gobierno y departamentos ministeriales). Pues bien, en la LOFAGE estos Organismos pblicos se tipifican en dos modelos: organismos autnomos y entidades pblicas empresariales definidas en estos trminos (art. 43): A los organismos autnomos se les encomienda, en rgimen de descentralizacin funcional y en ejecucin de programas especficos de la actividad de

38 Sobre esta reforma nos hemos pronunciado ampliamente en ARIO ORTIZ, con la colaboracin de MNICA SASTRE BECEIRO. Perspectiva actual y de futuro de la Administracin institucional del Estado, ponencia presentada en Madrid, junio de 1997, algunas de cuyas reflexiones pasamos a exponer a continuacin.

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un ministerio, la realizacin de actividades de fomento, prestacionales o de gestin de servicios pblicos (art. 45.1). A las Entidades Pblicas Empresariales se les encomienda la realizacin de actividades prestacionales, la gestin de servicio o la produccin de bienes de inters pblico susceptibles de contraprestacin (art. 53.1). Desaparece, as, la doble tipologa de Organismos autnomos (administrativos y comerciales) y de Entidades de Derecho Pblico (comunes y singulares) contenida, respectivamente, en los artculos 4., 6.1. b y 6.5 LGP (arts. que quedan derogados por la Disposicin derogatoria nica de la LOFAGE en su apartado f). De esta forma, en la LOFAGE hay una clara pretensin racionalizadora y simplificadora de la Administracin institucional, denominacin que se sustituye por el concepto de Administracin instrumental, menos pretenciosa, distinguindose, dentro de sta, como ya se ha dicho, dos tipos de personificaciones, que se someten a un diferente rgimen jurdico, adaptado al tipo de funciones que ejerce la entidad.

Funciones Organismos autnomos

Rgimen jurdico

Pblico (art. 44.1) Fomento y prestacin de servicios administrativos, Gestin de servicios oficiales. Actividades prestacionales, Gestin de servicios, Produccin de bienes de inters pblico. Derecho privado, salvo: Formacin de la voluntad, Potestades administrativas, Rgimen presupuestario.

Entidades pblicas empresariales

A las entidades pblicas empresariales se les atribuye como actividad tpica la produccin de bienes de inters pblico susceptibles de contraprestacin econmica mediante precios, tarea que, desde luego, no pueden efectuar los Organismos autnomos, de acuerdo con el principio de especialidad al que estn sujetos. Es pues la gestin econmica la pieza clave en la diferenciacin de uno y otro tipo de entidades y organizaciones pblicas. Los cuatro rdenes en los que esa transformacin del rgimen jurdico se manifiesta con mayor intensidad son stos: rgimen presupuestario y de control financiero, rgimen de contratacin (obras, suministros y contratos de servicios), rgimen de personal y rgimen de gestin patrimonial y rgimen de recursos y control de sus actos. Y as, por ejemplo, en materia de contratacin se establece el sometimiento de ambos tipos de entidades a la legislacin de

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contratos (alude en particular a los artculos 1.3 y 2. que contienen algunas excepciones ya comentadas), e incluso se manifiesta la dependencia del ministerio ya que el titular del ministerio al que est adscrito el organismo pblico autorizar la celebracin de aquellos contratos cuya cuanta exceda de la previamente fijada por l (arts. 49 y 57 LOFAGE). Es importante destacar que la LOFAGE deroga la LEEA y el artculo 6.1. b y 6.5 LGP, pero no afecta a las sociedades estatales del artculo 6.1. a LGP en forma jurdico-mercantil, que sean participadas mayoritariamente por una administracin. Unicamente en la disposicin adicional 12. LOFAGE se menciona que las sociedades mercantiles pblicas se regirn ntegramente, cualquiera que sea su forma jurdica, por el ordenamiento jurdico privado, salvo en las materias en que les sea de aplicacin la normativa presupuestaria, contable, de control financiero y contratacin, y en ningn caso podrn disponer de facultades que impliquen el ejercicio de autoridad pblica. Por lo tanto, frente a las crticas doctrinales en torno a las figuras de entes pblicos del artculo 6.1. b y 6.5 LGP que se someten a derecho privado o a su normativa especfica, la LOFAGE pretende de forma racional acompasar el tipo de funciones desempeadas con el tipo de rgimen jurdico, con este esquema simple: para las entidades que desempean exclusivamente funciones pblicas de carcter no empresarial se reserva la figura del Organismo autnomo con un rgimen jurdico pblico; para las que realizan, tambin exclusivamente, actividades econmico-empresarial, la de sociedad mercantil, con un rgimen jurdico privado, y finalmente, para las que tienen atribuidas funciones y tareas de ambos tipos, se acua la figura de la entidad pblica empresarial, con un rgimen jurdico mixto39. b. va l o r a c i n d e l a v u e lta a l derecho pblico en la lofage Con la LOFAGE se elimina la va de huida del derecho administrativo abierta en las figuras de los entes pblicos del artculo 6. LGP, hoy derogadas. Se clarifica el sometimiento a determinadas parcelas del Derecho Pblico de los nuevos entes pblicos empresariales como AENA o el Canal de Isabel II. Todo ello implica un nuevo paso en la vuelta al Derecho Pblico; pero tambin hay que aadir que la LOFAGE es muy criticable en varios sentidos.

39 Ello ha sido destacado por SANTAMARA PASTOR. Principios de derecho., cit., p. 594.

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En primer lugar, pese a la aparente simplicidad de los criterios clasificatorios de los entes pblicos en la LOFAGE y de su reconduccin al Derecho pblico, existen en la LOFAGE importantes deficiencias sistemticas, que mantienen las vas abiertas de la huida del Derecho: 1. Las numerosas excepciones contenidas en las Disposiciones Adicionales de la LOFAGE, respecto a organismos ya existentes que no se incluyen especficamente en ninguna de las dos categoras de organismos pblicos. En efecto, frente a la pretendida unificacin del rgimen jurdico, llama la atencin la existencia de un amplio espectro de Derecho estatutario o ius singulare aplicable a un extenso nmero de organizaciones jurdico-pblicas: En primer lugar, las Entidades Gestoras de la Seguridad Social son excluidas de la aplicacin de la Ley en lo relativo a su rgimen de personal, econmicofinanciero, patrimonial, presupuestario y contable, as como en lo relativo a la impugnacin y revisin de sus actos y resoluciones y a la asistencia jurdica (disposicin adicional 6.). A continuacin se excepta de la aplicacin de esta Ley al Banco de Espaa, que se regir por su legislacin especfica (disposicin adicional 8.). Tambin quedan fuera del mbito de aplicacin de la Ley la Agencia Estatal de la Administracin Tributaria, el Consejo Econmico Social y el Instituto Cervantes, que continuarn rigindose por su especfica legislacin (disposicin adicional 9.). Igual suerte corre el Organismo Autnomo Correos y Telgrafos que, si bien se convierte en una Entidad Pblica Empresarial, sin embargo, en lo relativo a sus funciones, rgimen patrimonial y contractual, continuar rigindose por lo previsto en su Ley de creacin, es decir, por la Ley 31/90, del 27 de diciembre (disposicin adicional 11.). Posteriormente, la Disposicin Adicional 5. de la Ley 24/98 del 13 de julio, sobre liberalizacin de los servicios postales, establece su sometimiento a Derecho Privado en materia de contratacin (con arreglo a los principios de publicidad y concurrencia) y con cierta autonoma en la direccin de su personal, determinacin de su estructura organizativa y su rgimen retributivo. Por ltimo, para completar la ya larga lista, la disposicin adicional 10., de un plumazo, excepta de la aplicacin de esta Ley a los siguientes Entes pblicos, del artculo 6.5. LGP: la Comisin Nacional del Mercado de Valores, el Consejo de Seguridad Nuclear, el Ente Pblico Radio Televisin Espaola, las Universidades no transferidas, la Agencia de Proteccin de Datos, el Consorcio de la Zona Especial Canaria, la Comisin del Sistema Elctrico Nacional y la Comisin del Mercado de las Telecomunicaciones.

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Como se ve, cualquier cosa menos uniformidad y homogeneizacin. 2. El criterio clasificatorio de la LOFAGE parece desconocer que las personificaciones instrumentales pueden tener, y as lo ha destacado SANTAMARA PASTOR40, naturaleza corporativa (mancomunidades locales y consorcios) y naturaleza institucional o fundacional (incluyendo los organismos pblicos de la LOFAGE, las sociedades pblicas y las fundaciones pblicas). En particular, en las fundaciones pblicas se une la adscripcin de un patrimonio (financiado por fondos pblicos) a un fin concreto, con la forma privada de fundacin que se rige por el Derecho Privado. Algunos casos recientes en la utilizacin de esta figura son las fundaciones sanitarias, como frmula para organizar los hospitales del INSALUD (Dcto-Ley 10./96, del 17 de junio), las fundaciones para la gestin de subvenciones pblicas (art. 81.5 LGP, tras la redaccin de la Ley 13/96, del 30 de diciembre), la Fundacin de Organizacin Industrial (que proviene del Organismo Autnomo de carcter comercial Escuela de Organizacin Industrial, en una nueva transformacin de la forma jurdica de un organismo pblico buscando la flexibilidad del Derecho privado), y la Fundacin Semana Verde, detrs de la cual en su capital y en sus cargos est la Comunidad Autnoma Gallega. Se trata sin duda de una laguna grave en el intento sistematizador de la LOFAGE, que permite la huida del Derecho Administrativo mediante la eleccin de formas jurdicas sometidas al Derecho Privado. 3. Al regular nicamente las personificaciones jurdico pblicas sigue abierta la va de la utilizacin instrumental de sociedades mercantiles para la realizacin de actividades materialmente administrativas, como el otorgamiento de subvenciones o la construccin de obra pblica, ya que la Disposicin Adicional 12. parece que slo excluye en esta figura el ejercicio de facultades de autoridad pblica. De esta forma, la utilizacin de las formas jurdico-mercantiles para la realizacin de actividades econmicas y materialmente administrativas constituye hoy una va importante para la huida del Derecho Administrativo. A este respecto destaca la construccin de infraestructuras a travs de sociedades pblicas, estatales o autonmicas, como modalidad de financiacin extrapresupuestaria de infraestructuras prevista en el artculo 133 de la Ley de Acompaamiento a los presupuestos de 1997. Como veremos en una Leccin posterior, frente a la tendencia privatizadora y de reconduccin al Derecho pblico (por ejemplo, del ente GIF) del Gobierno central, las Comunidades Autnomas estn utilizando crecientemente estas

40 SANTAMARA PASTOR. Ob. cit., p. 582.

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sociedades pblicas instrumentales para la construccin de obra pblica. En este contexto, JESS POSADA ha destacado los siguientes supuestos: Gestin de Infraestructuras S. A. (GISA), empresa pblica de la Generalidad de Catalua que acta desde 1990 y que ha llevado a cabo ms de 100 obras con una inversin superior a los 140.000 millones de pesetas. Gestin de Infraestructuras de Castilla y Len S. A. (GICALSA), creada en 1994, encargada por la Junta de Castilla y Len de construir la autova libre, sin peaje, entre Burgos y Len, con algunos tramos ya inaugurados y otros en proyecto o en construccin. Arpegio S. A., sociedad encargada por la Comunidad Autnoma de Madrid de ampliar la red de metro, en la capital y algunos pueblos limtrofes. Se van a llevar a cabo obras por valor de 106.000 millones sin aval de la Comunidad de Madrid. Con ello se trata de instaurar un sistema de financiacin de infraestructuras que mantiene el carcter pblico de la gestin y de la aportacin de fondos, con dos ventajas, en principio: no computa la deuda emitida en los criterios de dficit de la Administracin, y la estructura societaria favorece la agilidad administrativa y la capacidad de captar fondos41. Ahora bien, estas ventajas tericas pueden convertirse en inconvenientes: junto al problema financiero de centrifugacin de la deuda pblica a una sociedad estatal, ya que si no es rentable la deuda volver a la Administracin42, queremos destacar el problema jurdico de no sujecin a las garantas del Derecho Pblico: aunque estas sociedades suelen acudir a la tcnica de los concursos, de hecho no se someten a los controles rigurosos de la contratacin administrativa, lo que resulta en un alto grado de discrecionalidad (y peligro de arbitrariedad e ineficiencia) en la adjudicacin de dichos contratos.

41 JESS POSADA. La inversin pblica y las infraestructuras, en El sector pblico empresarial, ALBERTO RECARTE (coord.), Madrid, IFAES, Papeles de la Fundacin, n. 49, 1999, p. 70. 42 Este problema ha sido denunciado como contabilidad creativa para cumplir los criterios de Maastricht. A este respecto J. POSADA, portavoz de Infraestructuras del Grupo Parlamentario Popular, ha sealado: El punto clave es si las obras que acometen estas sociedades pblicas son o no financiadas total o parcialmente por los usuarios. Si es as y a travs de un canon, un peaje, un precio del billete los usuarios pagan por el servicio, aunque no sea la totalidad, estas empresas pueden elaborar escenarios futuros en que la aportacin de la Administracin sea mnima. Si, por el contrario, no se producen estos ingresos procedentes de los usuarios, la Administracin correspondiente en un plazo, mayor o menor, habr de hacerse cargo del coste de la obra y de la deuda emitida para financiarla. En este caso las ventajas de agilidad administrativa y mejor organizacin del proyecto, construccin y explotacin de la obra pueden no compensar el proceso de centrifugacin de deuda que se produce y el espejismo que puede crear acerca de la situacin econmica una de la Administracin de la que depende la sociedad estatal: POSADA. Ob. cit., p. 71.

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Por otro lado, junto a las deficiencias sistemticas de la clasificacin de la queremos destacar problemas de fondo que no han sido abordados en la LOFAGE, y que en parte se reflejan en las excepciones de las Disposiciones Adicionales, manteniendo un ius singulare a determinados organismos. Estos problemas son, entre otros, los siguientes: 1. La amplia definicin de las actividades del sector pblico, que debe ser tamizada a la vista de las nuevas corrientes que reducen el papel del sector pblico empresarial (en dacin de bienes y en servicios pblicos competitivos), lo que exige sin gnero de dudas la previa definicin de las funciones de la Administracin y una nueva reconstruccin de los fines de Estado. Tomemos por ejemplo el caso de Correos, ente pblico empresarial que no se somete a la LOFAGE sino a su normativa especfica: es decir, fundamentalmente, al Derecho Privado, para poder competir en la provisin de los servicios postales liberalizados. Ahora bien, se debe justificar previamente la necesidad de la gestin pblica de correos, cuando los servicios postales se han sometido al nuevo modelo de regulacin para la competencia que detallaremos en una leccin posterior. 2. Pero, sobre todo, el problema de la LOFAGE es que en el fondo no cambia nada. Se conserva la Administracin instrumental, de falsa descentralizacin, que mantiene las bases jerrquicas y burocrticas de la Administracin napolenica. Y as, en muchas de las entidades exceptuadas de la aplicacin de la ley se observa el fondo de este problema. El legislador se ha dejado llevar de un prurito doctrinal, elaborado en el acomodado y confortable mundo acadmico, alejado de la realidad y de las exigencias poltico-administrativas, en donde la existencia de un Derecho singular aplicable a cada entidad se ha visto siempre como un conato de eliminacin de las tcnicas de control y de la huida del Derecho Administrativo y, por tanto, del principio de legalidad. Sin embargo, como hemos explicado en otro lugar43, la aparicin del ius singulare, ms que responder al capricho o la arbitrariedad del gestor del Organismo, que en su perversidad pretende eliminar cualquier tipo de control, garantizndose unas mejores condiciones econmicas, retributivas o de funcionamiento, es una verdadera exigencia por la insatisfactoria normativa que regula la actividad de los Organismos pblicos que prestan ciertos servicios administrativos o que estn encargados de regular y controlar un determinado sector que se considera clave para la actividad econmica del pas. Por ello, precisamente, es necesario seguir manteniendo su diferenciacin del rgimen general establecido en la
LOFAGE,

43 ARIO ORTIZ, con la colaboracin de SASTRE BECEIRO. Perspectiva actual y de futuro de la Administracin institucional del Estado, cit.

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LOFAGE, que resulta as tan insatisfactoria como la legislacin que deroga. Pero insistimos: la solucin no est en la privatizacin de las entidades pblicas, ni en la sumisin al derecho privado, sino en la elaboracin de un estatuto jurdicopblico a la medida, de un ius singulare que sigue siendo derecho pblico.

4. conclusin Por ello queremos terminar esta leccin sobre el Estado de Derecho y sobre la huida del Derecho sealando la necesaria reforma en la Administracin institucional. Es necesaria la vuelta al Derecho Pblico, pero a un Derecho Pblico reformado y adaptado al momento en que vivimos, tambin en el aparato institucional. Vivimos un nuevo tiempo histrico, presidido por una fuerte tendencia a la descentralizacin (nacionalismos, regionalismos), por la privatizacin de actividades y empresas, la liberalizacin de sectores econmicos tradicionalmente monopolizados y en manos del Estado, la internacionalizacin (globalizacin) de las economas y la revisin, no en sus fines pero s en sus medios y modos de prestacin, de eso que hemos llamado Estado del Bienestar o Estado Social. En este contexto, el aparato institucional no es algo neutral, sino decisivo. En nuestra opinin, un Estado liberal no puede alojarse en una Administracin napolenica, porque antes o despus (ms bien antes que despus) morir asfixiado por sta. Y la cuestin es: cmo debe ser un Estado interiormente en sus estructuras, en sus procedimientos, en su derecho para que se adece y sirva hoy a la idea de la libertad? El modelo de Administracin que hoy existe en Espaa responde fielmente a este tipo de Estado sacralizado que heredamos de HEGEL, de BISMARCK, de NAPOLEN. En la Espaa actual, los esquemas y hbitos administrativos desde los que arrancamos son los diseados por ste ltimo: una Administracin rgidamente jerrquica, autoritaria, con aficin al secreto y al misterio de sus razones (los viejos arcana imperii); una Administracin que ha estado y sigue estando excesivamente politizada, demasiado sumisa al mando poltico (al que se suma hoy el mando de partido), con muy estrechas vas de exigir responsabilidad a autoridades y funcionarios, como se ha podido comprobar recientemente; que tiene un sentido iluminista y exclusivista de lo que sea el inters pblico; que se considera siempre en posesin de la verdad y que tiene, en definitiva, muy poco respeto al ciudadano al que dice servir. Nuestra Administracin no es, en su estructura bsica, en sus procedimientos de actuacin, en sus hbitos de trabajo, muy distinta a como era hace cien aos. Aquellos intentos de reforma profunda, como fueron el movimiento institucionalista de principios del siglo XX o la reforma de las Autoridades regulatorias, apenas intentada en los ltimos aos, han sido hasta ahora intentos muy tmidos de cambio.

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El escenario ante el que nos encontramos hoy no difiere mucho de aquel que describa HAURIOU: una Administracin sobrecargada de tareas las innumerables tareas del Estado del Bienestar difciles de gestionar en muchos casos, como la sanidad, la educacin o la atencin a los ancianos, y con una notoria incapacidad para una gestin eficaz. Y ste es esencialmente el problema: cmo conseguir que los servicios funcionen los transportes, las escuelas, los hospitales, el suministro de agua, gas y electricidad, los telfonos, el correo, las universidades, la asistencia a los ancianos, y tantas otras actividades sobre las que descansa la vida de las gentes sin crear un inmenso aparato burocrtico que acabe paralizando la accin y asfixiando al ciudadano; se trata tambin de ver cmo puede ordenarse ese conjunto de actividades bsicas para una sociedad el sistema bancario, la Bolsa y los seguros, el sistema energtico, las telecomunicaciones, la poltica de suelo y vivienda y otros sectores llamados estratgicos de forma que el ciudadano vea protegidos sus intereses frente a los grandes operadores de estos sectores, sin que el poder poltico ejerza, sobre unos y sobre otros, esa especie de seoro feudal que hoy ostenta. Pues bien, una nueva Administracin Institucional reconfigurada tal como quisieron sus fundadores, despolitizada y tecnificada, con estabilidad institucional y continuidad en sus gestores, es el modelo hacia el que hay que caminar. Hacia l conducen tambin las nuevas corrientes de una ms intensa, sistemtica e institucionalizada participacin ciudadana en las estructuras y procesos de decisin administrativa. El ciudadano no puede ver hoy limitada su intervencin en la vida pblica al ejercicio ritual del voto cada cierto nmero de aos para elegir de entre unas pocas personas (o listas) que se le ofrecen y a quienes en la mayora de los casos ni conoce un representante en el Parlamento. Por consiguiente, es preciso desarrollar nuevos procedimientos de representacin, a otros niveles distintos del Parlamento y a travs de otros cauces distintos a los partidos polticos. Los procesos en los que esta representacin deviene ms necesaria no son aqullos en que la actuacin de la Administracin es pura actuacin reglada, vinculada a la norma, sino aqullos en que la Administracin acta con amplios mrgenes de discrecionalidad y determinacin de una poltica (policy making), como ocurre en materia de educacin, transportes, sanidad, energa, vivienda, poltica de suelo, etc. Los sectores en que se hace necesaria la participacin son justamente aqullos en que el nuevo sistema de fines del Estado social ha generado un creciente y judicialmente imparable poder discrecional. En particular, resulta necesaria en todas aquellas acciones de prestacin o favorecimiento en que la Administracin acta como dispensador de la riqueza pblica. Este ha sido y seguir siendo el campo propio de la Administracin Institucional.

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Es preciso racionalizar y despartidificar (perdn por la palabreja) la accin de los poderes pblicos. Un buen medio para ello es la creacin de Instituciones permanentes, con vida propia, y Comisiones Reguladoras independientes. Ya hemos aludido a la necesidad de modificar la naturaleza de la Mesa de contratacin, despolitizndola y dotndola de un estatuto de cierta independencia. Como veremos en una leccin posterior, el sometimiento a Derecho del otorgamiento de subvenciones, de un elevado grado de discrecionalidad tcnica, tambin exige la creacin de comits profesionalizados independientes, que acten con procedimientos que garanticen la publicidad, transparencia y objetividad, como nico medio para evitar la arbitrariedad y el abuso del derecho. Si se quiere modernizar el Estado, el camino es ste: la creacin de vida institucional autnoma, protegida por un estatuto jurdico que le d continuidad, profesionalidad, coherencia y fidelidad a sus propios fines institucionales. Esto es hoy posible sin atentar al liderazgo poltico derivado de las urnas. En una sociedad madura, en la que se superaron los grandes enfrentamientos, el Estado asume una serie de funciones que tienen carcter objetivo y que son esencialmente las mismas, cualquiera que sea el gobierno de turno. Funciones para cuyo desempeo hay que crear instituciones ad hoc, unas veces gestoras y otras reguladoras, que den estabilidad al ejercicio de la funcin, por encima del turnismo poltico. No es propio de un Estado moderno evolucionado, gestor de los intereses colectivos, que cada vez que cambia un gobierno cambien los directores de entidades como el Consejo Superior de Investigaciones Cientficas, la radio televisin pblica, el Museo del Prado, el Teatro Real, el Instituto Nacional de Estadstica, el Centro de Investigaciones Sociolgicas, la Comisin Nacional del Mercado de Valores, la CSEN, las Confederaciones Hidrogrficas, los Puertos y Aeropuertos, los Hospitales del INSALUD y las grandes empresas pblicas. Es preciso reconstruir esas instituciones, dotndolas de vida propia, representativa de los intereses a los que sirven, despolitizndolas, con un estatuto jurdico que las ponga al resguardo de la manipulacin poltica en el futuro. En esas agencias gestoras de servicios, o en esas comisiones reguladoras independientes, las Comunidades Autnomas deben tener presencia y participacin en sus nombramientos. Y aquellos que tengan mayor relevancia deben ser ratificados por el Parlamento, ante el que deben comparecer los candidatos y dar razn de s mismos. Las fuerzas polticas tienen ah su funcin, pero no en el day to day de la gestin de los grandes servicios pblicos del pas. Esa es la descentralizacin pendiente. Este es el modelo de Estado del siglo XXI, anttesis de la Administracin unitaria, centralista, napolenica, jerrquica y activista como ha sido hasta ahora la nuestra.

leccin tercera

El Estado social*

I. el estado social. gnesis, evolucin y crisis del estado del bienestar A. estado social y estado del bienestar: orgenes y significado Estado social, es la denominacin que los juristas damos al llamado Estado del Bienestar (Welfare State), que es como le llaman los economistas, y constituye un tipo de modelo de Estado prestador de bienes y servicios, garante de la denominada procura existencial, que se desarrolla en Europa entre 1930 y 1980. A su vez, la expresin Estado social de Derecho arranca del constitucionalismo alemn posterior a la Segunda Guerra Mundial, y en 1978, en plena crisis del modelo de Estado social imperante en toda Europa, es recogido en el artculo 1. de la Constitucin ibrica, incorporando a la expresin la palabra democrtico, tal como ser el texto de dicho artculo cuando dice: Espaa se constituye en un Estado social y democrtico de Derecho. Para entender el alcance que hoy puede tener la clusula del Estado social hay que tener en cuenta la idea poltica que se encuentra detrs de la expresin y que ha dado lugar en toda Europa a un modelo de gestin pblica de servicios sociales, hoy en profundo proceso de revisin. Asimismo, conviene comprender el significado del Estado social, desde sus orgenes, identificando la extensin de sus efectos y las causas de su actual crisis; finalmente, sealando las tendencias de reforma, implantadas o propuestas en diferentes pases. Es ste un tema estrechamente relacionado con los principios de subsidiariedad estatal y solidaridad social, que como tales sern abordados en la segunda parte de esta leccin. 1. orgenes Los orgenes del Estado social se remontan al cambio profundsimo que se produjo en la sociedad y el Estado a partir, aproximadamente, de la Primera Guerra Mundial. Permtasenos traer aqu el testimonio de tres figuras de primera magnitud cuya coincidencia en el diagnstico es realmente digna de reflexin1.

* 1

Por GASPAR ARIO ORTIZ Dichos testimonios ya fueron destacados en G. ARIO. Titularidad y responsabilidad social de la empresa, Madrid, 1981. 137

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Un gran jurista alemn, ERNST FORSTHOFF, que ha venido observando durante muchos aos las transformaciones del Estado de la sociedad industrial, constataba en 1960 la que puede considerarse como de mayor alcance: El moderno Estado de Derecho escribe se ha transformado en un Estado redistribuidor de gran estilo y con ello en un Estado social de gran eficacia. Esto ha sido consecuencia ineludible del desarrollo industrial que ha modificado de manera fundamental la configuracin demogrfica y territorial de Europa. La acumulacin de grandes masas humanas en los centros urbanos y de produccin industrial hizo necesarias complicadas instalaciones y organizaciones para hacer posibles las condiciones de vida de las gentes en un espacio limitado. Vivienda, transporte, abastecimiento de agua, gas, energa elctrica, medios de comunicacin de todo tipo, mercados, servicios de basuras y limpieza, y tantas otras necesidades, han tenido que ser organizadas colectivamente. Las repercusiones de esta transformacin sobre el estilo de la existencia del individuo y sobre el Estado, dice FORSTHOFF, han sido de primera magnitud. Distingue as entre lo que llama el mbito vital dominado y el mbito vital efectivo del individuo:
Por mbito vital dominado entiendo aqul dentro del cual y sobre el cual dispone el individuo, sin que tal derecho de disposicin tenga que ser proporcionado por la propiedad. En este sentido, la finca rstica, la heredad campesina, constituye el caso tpico del mbito dominado. El mbito vital efectivo es aqul dentro del cual se desarrolla de hecho la vida del individuo. El fenmeno descrito ha conducido a que el mbito vital dominado haya ido disminuyendo cada vez ms, y haya quedado reducido para millones de personas a unidades mnimas, como la habitacin amueblada o el apartamento, un proceso, por otra parte, que, a causa de las consiguientes reestructuraciones psquicas de los hbitos de vida, no es sentido en modo alguno, en general, como una prdida, ya que viene compensado por las comodidades de la vida de la gran ciudad. Por otra parte, el fenmeno descrito ha ampliado extraordinariamente el mbito vital por cuanto que ste abarca, por efectos de las posibilidades de la tcnica, la totalidad del globo terrqueo.

La consecuencia de este hecho concluye es la extraordinaria inferioridad social del hombre moderno. En algunos casos sus necesidades son satisfechas a travs del mercado, pero en otros muchos esto no es as y ha sido por ello absolutamente necesario la asuncin por el Estado de una serie de actividades que el autor llama de previsin existencial (Daseinsvorsorge). En tanto en cuanto las empresas de la previsin existencial se hallan a cargo del sector privado deben hallarse igualmente sujetas a una vigilancia amplia y diferenciada por parte del Estado. La repercusin que sobre el modo de ser del Estado ha tenido esta profunda transformacin de la sociedad urbana e industrial se sintetiza en estas palabras:

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Este fenmeno ha modificado la relacin entre el individuo y el Estado de tal manera que ha llegado a estar en franca oposicin con respecto a la relacin entre el ciudadano y el Estado de Derecho. El Estado de Derecho estaba y est ordenado a la libertad individual. Y libertad significa a este respecto tanto como separacin y liberacin del individuo de la soberana estatal. En el mbito de la previsin existencial rige exactamente lo contrario; no la separacin, sino la vinculacin con el Estado en la forma de participacin en las prestaciones de la previsin existencial; esto es hoy lo importante para el individuo.

Las enormes posibilidades de potenciacin del poder del Estado como fruto de esa dependencia, y el enorme riesgo que para la libertad individual supone el ensanchamiento de aquel poder, no pueden dejar de ser constatados2. El testimonio de otro gran jurista anglosajn, ROSCOE POUND, es igualmente significativo. En un artculo publicado en 1949 (The Rise of the Service State and its Consequences) el autor examina el cambio de sentido de la accin del Estado experimentado en los ltimos aos, los peligros de su extensin y la difcil frontera que ya entonces se apuntaba entre lo pblico y lo privado, la inexorable socializacin de nuestras necesidades y de nuestros remedios (por ejemplo, las socializaciones de las profesiones liberales que van progresivamente funcionarizndose), el creciente y desbordador mito de la igualdad en el acceso a los bienes y servicios; y, aun cuando el autor se revela frente a toda esta, al parecer, fatal evolucin, no puede dejar de reconocer lo siguiente:
.

Las sociedades de hoy demandan servicios que van mucho ms all de aqullos que el Estado liberal, encargado de mantener el orden y reparar las injusticias, poda ofrecer. En una sociedad industrial compleja resulta cada vez ms difcil conseguir por propia iniciativa personal muchas cosas que el pblico desea ver realizadas, y rpidamente. Agencias y entidades administrativas encargadas de promover el bienestar general han llegado as a ser una necesidad y estn aqu para muchos aos. Resultara ftil luchar contra la idea de un service state que guarde el debido equilibrio con la idea de espontnea iniciativa individual caracterstica de Amrica. Lo que uno debe resistir y combatir, no es la prestacin por el Estado de muchos servicios pblicos que aqul puede llevar a cabo sin atentar a nuestro sistema legal y poltico, sino la idea de que todos los servicios deben y pueden solamente ser realizados por el Gobierno.

Finalmente, traigamos aqu el certero diagnstico de DANIEL BELL cuando califica a nuestra sociedad como The Communal Society caracterizada por estas tres notas:

Todo ello, segn E. FORSTHOFF. La previsin existencial en la edad tcnica, en Documentacin Administrativa, n. 100, abril de 1996, pp. 13 y ss.; e ID. El Estado de la sociedad industrial, IEP, 1975, passim.

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1. El aumento en el nmero y alcance de los llamados bienes pblicos, bienes y servicios que son producidos o comprados por el Gobierno con carcter general para todo el pueblo; 2. La extensin de las llamadas externalidades (palabra dice casi desconocida para el pblico hace slo unos pocos aos): la necesidad de controlar, internalizando en lo posible, dichos costes ha dado lugar a una considerable extensin de los poderes del Gobierno; 3. El reconocimiento ms o menos solemnemente proclamado de una igualdad radical de las personas y el derecho de cada una de ellas a un mnimo vital que hoy alcanza fcilmente a trabajo, proteccin en caso de desempleo, salud, educacin elemental, vivienda digna, retiro y pensiones, etc.; estos derechos econmico-sociales se reconocen ms o menos formalmente en algunas constituciones modernas (entre ellas la espaola) y de ellos se hace primariamente responsable el Estado. El reflejo de esta communal society sobre el Estado es, segn BELL, claro: mayor control pblico, mayor regulacin y un Estado de prestaciones a travs del cual se desea obtener una redistribucin de los resultados del proceso econmico. Se produce, en definitiva, en una amplia media, the shift from market to political decisions3. 2. significado Una vez que se constata el origen y justificacin de la idea poltica del Estado social, conviene destacar el ncleo de las funciones de este Estado social, que es precisamente la prestacin de bienes y servicios para lograr el bienestar de las sociedades urbanas. Y as, entre los contenidos fundamentales del Estado del Bienestar podemos destacar los siguientes: 1. Oferta de bienes tutelares, como educacin, sanidad y vivienda; 2. Garanta de rentas, como ocurre en lo relativo a las pensiones de jubilacin, enfermedad, desempleo o familia; 3. Garanta de relaciones laborales, a travs de regulaciones legislativas, actuaciones reglamentarias, e intermediaciones del ms variado signo; y 4. Garanta de medio ambiente. En pocas palabras, como han sealado CRISTBAL y RICARDO MONTORO:
... hay en el Estado del Bienestar una intensa bsqueda del bienestar colectivo que pretende complementar (o habra que decir, mejor, suplir) al mercado a travs de mecanismos diversos de redistribucin de la renta, arrogndose el papel de juez justo

Todo ello segn BELL, en The Business Government Relations. A Reassessment, NEIL H. JACOBY (ed.), Santa Mnica, California, 1974.

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y desinteresado. Este intento de suplir la capacidad redistributiva del mercado se fundamenta en el principio de igualdad para todos que implique un bienestar para todos. Pero esa igualdad para todos ser una extraa mezcla de igualdad de resultados y de oportunidades (ms de la segunda que de la primera, sobre todo despus de la quiebra de los regmenes socialistas y comunistas, despus de 1989), siempre sobre el sustrato de un sistema democrtico representativo4.

El auge de este Estado del Bienestar se centra en el perodo 1945-1973, y as MISHRA (1989) entiende la era del Estado del Bienestar como el sistema social desarrollado en las democracias capitalistas industrializadas despus de la Segunda Guerra Mundial. Se caracterizara por los siguientes rasgos:
1. Intervencin estatal en la economa para mantener el pleno empleo o al menos garantizar un alto nivel de ocupacin. 2. Provisin pblica de una serie de servicios sociales, incluyendo transferencias para cubrir las necesidades humanas bsicas de los ciudadanos en una sociedad compleja y cambiante (por ejemplo, educacin, asistencia sanitaria, pensiones, ayudas familiares y vivienda). La universalidad significa que los servicios sociales estn dirigidos a todos los grupos de renta, y para acceder a ellos no es necesario pasar ningn tipo de control de ingresos. Estos servicios tienen como objetivo la provisin de seguridad social en un sentido ms amplio. 3. Responsabilidad estatal en el mantenimiento de un nivel mnimo de vida, entendido como un derecho social, es decir, no como caridad pblica para una minora, sino como un problema de responsabilidad colectiva hacia todos los ciudadanos de una comunidad nacional moderna y democrtica5.

En efecto, hay que recordar aqu que, en 1946, CHARLES DE GAULLE, en una alocucin a la Nacin francesa, formulaba el siguiente programa de actuacin:
Maana ser misin del Estado asegurar por s mismo el desarrollo de las grandes fuentes de energa, carbn, electricidad, petrleo; tambin de los principales medios

CRISTBAL y RICARDO MONTORO ROMERO. Del Estado del Bienestar a la sociedad del bienestar, en Pros y contras del Estado del Bienestar, R. CASILDA y J. M. TORTOSA (eds.), Madrid, Tecnos, 1996. Estos autores continan constatando dos cuestiones importantes que aparecen frecuentemente olvidadas por los defensores del Estado del Bienestar: 1. No se dibujan correctamente los intereses de los grupos y partidos polticos que articulan el modelo democrtico, sino que queda oculta esa dimensin de mercado de votos que tiene todo sistema democrtico, y 2. En el fondo late una confusin porque reduce el bienestar nicamente a las acciones del Gobierno. Se trata de dos cuestiones fundamentales sobre las que volveremos ms adelante. MISHRA (1989), citado por CARLOS BERZOSA. Crisis econmica y retroceso del Estado del Bienestar, en Pros y contras, cit., p. 256.

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de transporte, por ferrocarril, mar o aire, y de los instrumentos financieros sobre los cuales todo lo anterior descansa. Es misin del Estado elevar la produccin metalrgica al nivel necesario. Es misin del Estado disponer del crdito de la Nacin para dirigir el ahorro nacional hacia las grandes inversiones y evitar que los grandes grupos de inters acten en contra del inters nacional.

Cuarenta aos despus, un gran observador de la vida social, el Presidente del Adam Smith Institute de Londres, MADSEN PIRIE, que tanta importancia ha tenido en la poltica de privatizaciones inglesa, daba fe del resultado a que haba conducido dicha poltica y escriba al respecto:
En el ao 1979, en Gran Bretaa, uno poda pasar todo el da sin tropezarse con la economa privada. Me despertaba por la maana y abra mi huevo pasado por agua producido por el Estado, con un cuchillo de acero de fabricacin estatal, recoga el correo estatal que llegaba con una semana de retraso y le daba los buenos das al basurero, que en ese preciso instante desparramaba la basura sobre la acera. Luego suba a mi coche fabricado por el Estado, llevaba a los nios al colegio estatal, dejaba a mi mujer en el hospital estatal y me iba a trabajar; para el Estado, naturalmente. Con el telfono, estatal, llamaba a una agencia de viajes estatal, para reservar un viaje en un avin fabricado por el Estado. Y de esta forma poda pasar toda mi vida sin que tropezase jams con ese tipo de economa que realmente general el bienestar.

De esta forma, entre los aos 40 y 70, el Estado que se supone benevolente y omnipotente se constituye como el mximo garante y prestador del bienestar colectivo. Progresivamente, este modelo de Estado ha asumido la responsabilidad de nuestras vidas y nos provee de casi todo. Por ello, es llamativa la menesterosidad social del hombre moderno que ya anunciaba FORSTHOFF en 19386. 3. su consagracin en la constitucin de 1978 Este modelo de Estado social y del bienestar, que entra en crisis a finales de los aos 70 (por las razones que expondremos ms adelante), es asumido en la Constitucin de 1978. Desde el punto de vista de la idea del Estado social y del bienestar basta destacar la declaracin del artculo 1., Estado social y democrtico de Derecho, entre cuyos valores fundamentales se propugna la igualdad; y el captulo III del ttulo 1., Principios rectores de la poltica social

E. FORSTHOFF. La Administracin como portadora de prestaciones, 1938, publicado asimismo en Sociedad industrial y administracin pblica, Madrid, ENAP, 1967.

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y econmica, que contiene una descripcin formidable del Estado del Bienestar, enumerando en los artculos 39 a 52 los derechos del ciudadano y las obligaciones econmicas y sociales del Estado (proteccin social, econmica y jurdica de la familia, proteccin del desempleo, proteccin de la salud, del deporte y del ocio, de la cultura, del medio ambiente, derecho a una vivienda digna, pensiones y servicios sociales para la tercera edad, etc.). Asimismo, el artculo 9.2 establece que corresponde a los poderes pblicos promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas; remover los obstculos que impidan o dificulten su plenitud y facilitar la participacin de todos los ciudadanos en la vida poltica, econmica, cultural y social. Se ha planteado una cierta controversia sobre los efectos jurdicos de la consagracin del modelo de Estado social en la Constitucin Espaola. Frente a la posicin de GARCA DE ENTERRA, que considera que los principios rectores del orden econmico y social del captulo III son normas exigibles en el sentido estricto de la palabra, nosotros entendemos que son guas, principios conformadores del orden econmico, que slo al ser concretados por el legislador ordinario atribuirn derechos subjetivos a los particulares. Algunos entienden que la Constitucin es socialmente progresiva y se pronuncia sobre la irreversibilidad de las medidas de progreso social7, mientras que la mayora niega que exista un orden econmico y social irreversible. En la clusula del Estado social se contiene un proyecto de transformacin de la sociedad, pero la realizacin concreta de dicho Estado social es relativa e histrica, por depender de quienes ostenten la titularidad del poder poltico en cada momento, as como de la situacin de los mercados y de las circunstancias sociales y econmicas en las que se manifiestan las situaciones de desigualdad ms notorias8. En todo caso, puede indicarse en este momento que la clusula de Estado social influye o repercute tanto en el plano de la creacin normativa como en el de la interpretacin y aplicacin del Derecho. Desde el plano de la creacin normativa, el artculo 53.3 prescribe que el reconocimiento, el respeto y la proteccin de los principios reconocidos en el captulo III informar la legislacin positiva...; por lo que el ejercicio de la potestad normativa ha de quedar dirigido a la consecucin de aquel objetivo, plasmado en el artculo 9.2 CE, de libertad e igualdad reales y efectivas. De este modo, la clusula de Estado social proyecta una influencia fundamentalmente negativa, en el sentido de excluir las normas

7 8

JORGE ESTEBAN LPEZ GUERRA. El rgimen constitucional espaol, Madrid, 1980, p. 34. ROJO. Actividad econmica pblica y privada en la Constitucin espaola, cit., p. 313.

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que de forma manifiesta contradigan los principios de los artculos 39 a 52, o bien impidan notoria e injustificadamente el logro de los objetivos de libertad e igualdad del artculo 9.2. A su vez, desde el plano de la interpretacin y aplicacin del Derecho, la clusula de Estado social implica el deber de interpretacin del ordenamiento jurdico de acuerdo con ella, de manera que se busque siempre la interpretacin ms favorable para la consecucin efectiva de aquellos principios. Tales son los orgenes y el significado del Estado social y que qued consagrado en la Constitucin de 1978. Veamos ahora los efectos que la expansin del Estado ha tenido por todo el mundo. B . e f e c t o s d e l a e x pa n s i n d e l e s ta d o d e l b i e n e s ta r 1 . e l m u y r e p r e s e n tat i v o c a s o s u e c o Durante dcadas, Suecia fue un pas admirado por los niveles de bienestar que el Estado haba conseguido ofrecer a sus ciudadanos. Los sucesivos Gobiernos socialistas que haban asumido la direccin del pas durante ms de 40 aos, con un ligero intervalo a mediados de los 70, eran un ejemplo para todas las fuerzas de izquierda con convicciones democrticas. Frente al terrorfico socialismo real, el modelo sueco apareca como un socialismo de rostro humano, como esa tercera va entre capitalismo y comunismo que es una aspiracin recurrente, jams realizada. El modelo econmico sueco se caracteriz por el mantenimiento formal de una economa de mercado basada en la iniciativa privada empresarial. No se llevaron a cabo nacionalizaciones de empresa (al menos hasta 1976 cuando, curiosamente, un Gobierno de derechas se vio obligado a nacionalizar algunas empresas), pero el Estado asumi una redistribucin masiva de rentas y la prestacin pblica de toda clase de actividades y servicios que cuidaban del ciudadano desde la cuna hasta la sepultura. Ello obligaba a la exaccin de inmensas cantidades de dinero con los ms altos impuestos jams conocidos en sociedad alguna. El tipo marginal del impuesto sobre la renta lleg a alcanzar el 75% y el impuesto de sociedades cerca del 50%. Pero, a partir de los aos 80, el modelo sueco entr en una etapa de deterioro creciente: prdida de competitividad de su industria, baja productividad, fuerte devaluacin de la corona, inflacin y desequilibrio externo. Como causas ltimas de este deterioro se han sealado un sistema fiscal penalizador del ahorro, desincentivador del trabajo y de la productividad, un inmenso gasto pblico exigido por el sistema de prestaciones sociales, altos crecimientos salariales

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demandados por unos sindicatos poderosos que se financiaban mediante contribuciones forzosas y una relajacin general de las polticas de rentas, que provocan continuos aumentos de costes y prdida de competitividad en los mercados mundiales. Por otro lado, tampoco el sistema de prestaciones sociales, progresivamente burocratizado, resultaba satisfactorio: la prdida de calidad de la enseanza era notoria, las listas de espera para obtener atencin sanitaria especializada crecan continuamente. Los anlisis de costes y eficiencia que bajo el impulso de la Federacin de Industrias Suecas se llevaron a cabo en los sectores de sanidad, educacin y transportes fueron desoladores: el gasto creca acentuadamente (Suecia gastaba cerca de 7.000 dlares anuales por alumno) y obtena unos mediocres resultados. En sanidad, los anlisis efectuados demostraron que el continuo aumento de coste de los servicios no se destinaba a la atencin del enfermo sino, en una grandsima proporcin, a gastos burocrticos y de gestin de la inmensa maquinaria que la sanidad pblica haba engendrado. Por estas y otras razones, tras la muerte de OLOF PALME, el Gobierno de INGVAR CARLSSON inici ya algunas reformas destinadas a transformar el viejo socialismo sueco, estatalizador y monopolizador de los servicios, en una nueva social-democracia que introdujese mecanismos de mercado en su prestacin, respetando la libertad de eleccin de los ciudadanos. Ello permitira reducir considerablemente los impuestos y privatizar algunos de los servicios pblicos en cuanto a la modalidad de su gestin. De hecho, a comienzos de 1991, los propios socialistas aprobaron una drstica reforma fiscal, que hizo bajar sensiblemente los tipos sobre la renta (del 75 al 50% para las ms altas, del 60 al 30% para las bajas). Tambin los impuestos sobre el capital fueron reducidos a un tipo de gravamen uniforme del 30%. Se aumentaron en cambio los impuestos sobre el consumo. Con ello se pretenda estimular el trabajo y el ahorro. Sin embargo, estas reformas del socialismo sueco llegaron tarde y el electorado le retir su confianza en 1991, dando paso a un Gobierno de coalicin encabezado por CARL BILDT. La cuestin que se ha suscitado en estos momentos en Suecia y en otros pases europeos es ms o menos la siguiente: resulta compatible el Estado de bienestar social, en los niveles alcanzados, con una economa de mercado en libertad, competitiva y abierta a los mercados mundiales? Probablemente, no. Los economistas, desde hace aos, vienen insistiendo en que no se puede mantener semejantes niveles de gasto pblico, que generan dficits imposibles de financiar. Si se monetizan, generan inflacin; si se cubren con impuestos, daan la inversin; si se financian con deuda, elevan los tipos de inters en perjuicio de la inversin privada. Y en todos los casos se produce el efecto
.

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expulsin (crowding out) de la iniciativa privada. Por lo dems, la excesiva e indiscriminada proteccin mata los incentivos para el ahorro y el esfuerzo. El Estado del Bienestar sueco ha sido un ejemplo de esta incompatibilidad. Se haba construido en una poca de extraordinaria prosperidad, entre 1960 y 1975, en que el sector pblico creci en Suecia casi 40 puntos (pas del 30% del PIB a ms del 65%). La publificacin de actividades y servicios, la presin fiscal y la estructura de un mercado de trabajo superprotegido por unas poderosas organizaciones sindicales, ayudadas suavemente por el Gobierno, dieron lugar a tales rigideces en la economa (regulacin, inflacin, costes laborales altos, impuestos, absentismo, falta de productividad, prdida de ahorro, ausencia de inventivos, etc.) que al llegar momentos de crisis (1976 a 1979) y al abrirse a la competencia de los mercados mundiales (1982 a 1992) han resultado muy difciles de corregir. La consecuencia ha sido la huida de capitales y personas en busca de mejores entornos para invertir y trabajar. Y eso que Suecia es un pas con tcnicos de primera clase y trabajadores especializados excelentes. El mayor empresario de Suecia, P ETER W ALLENBERG , cuyo grupo empresarial tiene medio milln de empleados, denunciaba a comienzos de 1992 que los elevados impuestos, la baja en la productividad motivada por el Estado burocrtico (en Suecia haba ms funcionarios que empleados en la industria) y la prdida del sentido de responsabilidad en la gente (el Estado se hace cargo de todo) eran problemas a los que haba que poner remedio cuanto antes. El Estado del Bienestar amenazaba, segn l, la dinmica econmica, porque el sistema necesitaba ms ingresos de los que la economa poda proporcionar9. De hecho, Suecia haba cado, entre 1970 y 1990, al ltimo lugar en crecimiento econmico de la OCDE. A medida que fue pasando el tiempo, la gente empez a sufrir las consecuencias de todo ello. La libertad individual de eleccin y satisfaccin de sus necesidades haba quedado radicalmente limitada por el sistema pblico y uniforme de servicios sociales, educativos y sanitarios en los que el sector pblico haba establecido un monopolio de hecho, lo que haba dado lugar a una prdida progresiva de calidad en su prestacin. Los ciudadanos se encontraron atrapados y sin alternativa. Las clases medias, sobre todo, se vean sin futuro alguno y terminaron por evadir el capital que pudieron reunir. La tercera va resultaba para ellos una trampa, un callejn sin salida, lo cual, muy probablemente, determin la prdida de confianza por parte del electorado.

Cfr. declaraciones a El Pas, 1. de marzo de 1992.

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Pues bien, los efectos nocivos de la expansin del Estado del Bienestar en Suecia se han manifestado de forma generalizada en otros pases desarrollados, si bien hay que sealar que, junto a los efectos econmicos de la expansin del Estado del Bienestar, se han producido consecuencia jurdicas muy graves que tambin exigen profundas reformas en el modelo de Estado. Veamos brevemente ambos aspectos, econmico y jurdico, de la expansin del Estado del Bienestar. 2. perspectiva econmica Las funciones del Estado social como prestador de servicios econmicos y sociales, distribuidor de rentas y primer empresario del pas ha dado lugar en todo el mundo a varios efectos: a. Un gran crecimiento del sector pblico, unido a una presin fiscal asfixiante y un gasto pblico creciente e imparable. En Espaa el gasto pblico aument del 25 al 48% del PIB en dos dcadas, mientras que en Suecia lleg al 70% (con un tipo marginal impositivo del 75%). b. Ineficiencias en la prestacin de los servicios, lo que es el resultado inevitable de los siguientes factores que afectan al modelo poltico-burocrtico de prestacin de servicios: En la oferta, los agentes (profesores, mdicos, gestores de servicios...) se han convertido en funcionarios pblicos, burcratas sin incentivos a la eficiencia. Cobra igual un buen mdico o un buen catedrtico que uno que no se esfuerce. En el mando, el Estado ni es benevolente (sirve a intereses personales, sectoriales, de partidos polticos, con los problemas de la agencia), ni es omnipotente: (no es capaz de gestionar eficientemente un nmero creciente de servicios sociales). En la demanda, se extiende la mentalidad de recibir cosas gratis, por lo que la demanda se dispara (se acaban las camas, las medicinas...), se despilfarra y se genera frustracin social. Como la universidad es gratis, se exige una por provincia (por lo menos), todos pueden ir a la Universidad y se extiende la mediocridad. En la proteccin del trabajador, el seguro de desempleo desincentiva el trabajo y fomenta el fraude y la economa sumergida. Como han destacado CRISTBAL y RICARDO MONTORO, en el caso espaol los efectos econmicos perniciosos del Estado del Bienestar se agravan por diversas circunstancias: El Estado del Bienestar comienza a implantarse en Espaa en la transicin democrtica, cuando dicho modelo europeo ya estaba en crisis ideolgica y

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econmica, en una poca caracterizada por la crisis econmica y la desaceleracin del crecimiento econmico. En Espaa no exista un modelo econmico definido que apoyara la competencia. As, el Estado del Bienestar espaol se desarroll restando iniciativa a los agentes econmicos capaces de generar riqueza. Se utiliza polticamente a las clases pasivas: se ha producido un incremento continuo del gasto pblico en su vertiente social como medio de atraer los votos de pensionistas, parados y otros10. En definitiva, la experiencia de este medio siglo ha sido bastante general: por encima de un cierto nivel de actividad gubernamental total se asfixia la iniciativa privada, se generan ineficiencias continuas, se acaba con la productividad y resulta imposible competir en el mercado internacional. Los efectos se han comprobado en distintos pases: el sector drena una parte cada vez mayor del ahorro nacional (por la va fiscal y crediticia), las perspectivas de beneficio de las empresas que es la fuerza motriz de la economa capitalista se reducen, se debilita el espritu empresarial, aumenta el gasto social; finalmente, se produce un drenaje de los hombres capaces que ven mejores y ms cmodas oportunidades en el sector pblico11. Al final, las necesidades de financiacin de ste, la amplitud de sus tareas y servicios, desbordan cualquier clculo, se pierde la calidad y el estmulo, y el conjunto de la economa retrocede. 3. perspectiva jurdica Desde la perspectiva jurdico-poltica, la principal consecuencia del Estado social es que ste se convierte en un Estado dominador. Como ha explicado lcidamente FORSTHOFF, Estado de Derecho y Estado social son hasta cierto punto incompatibles como sistemas conceptuales. Existe una manifiesta incapacidad conceptual del Estado de Derecho para encauzar o conformar jurdicamente al Estado social. Veamos de explicar esto. El Estado de Derecho garantizaba las libertades, los derechos funda-mentales, la paz y el orden pblico; constitua un excelente sistema de defensa frente las intervenciones del Estado en el mbito de los bienes o derechos de los ciudadanos. Pero no garantizaba en absoluto la sanidad, la educacin, la proteccin frente al desempleo, la proteccin del suelo, de los ancianos, la cultura,

10 Ob. cit., p. 88. 11 A este respecto, hay que sealar que los hombres ms capaces aunque tengan vocacin de servicio pblico suelen terminar en el sector privado, debido al techo salarial no competitivo y a las escasas posibilidades de promocin profesional que caracterizan al sector pblico.

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etc. El Estado de Derecho miraba al individuo y trataba de protegerle frente a las intervenciones limitadoras del Estado. Por el contrario, en el Estado social, el ciudadano vive del Estado. El Estado no es su agresor, sino su benefactor. Ahora bien, por esta va fcilmente se llega a un resultado: el individuo queda en manos del Estado, que le ofrece seguridad a cambio de su libertad. El ciudadano queda cada vez ms dependiente de sus dueos, de los que le proveen de servicios gratis. El resultado es una situacin triste de aletargamiento del individuo y de la sociedad que STIGLER denunci en este famoso texto:
Incluso si el Estado fuese siempre sabio y benevolente con nosotros sera triste orientar nuestras vidas hacia l. Una sociedad sana no debe asemejarse a un gran rebao de gente bien alimentada. Antes bien, debe orientarse hacia el principio de que hay que dar a cada individuo el mximo posible de responsabilidad sobre su vida y el mximo posible de libertad para hacer frente a dicha responsabilidad12.

Ese Estado social benefactor fcilmente se convierte en un Estado dominador porque tiene el gran poder de gastar y de satisfacer las necesidades de sus sbditos, que resulta difcilmente controlable por el Derecho. Nadie como FORSTHOFF ha expuesto el peligro de este Estado social como instrumento de dominacin, en un texto que bien merece su transcripcin ntegra:
Sera un error creer que por eso mismo, en el Estado de Derecho, con su divisin de poderes, se ha conseguido y est en l garantizada la completa separacin entre dominio y funciones sociales. La tentacin de dominar all donde se ayuda, fomenta, o subvenciona es demasiado grande para poderla resistir siempre, en el supuesto de que se deseara. El individuo, que conoce su dependencia del Estado, no est en situacin de oponerle resistencia; y no lo est, en primer lugar, porque la Constitucin del Estado de Derecho, tal y como es la Ley Fundamental, no tiene normas protectoras frente a un tal comportamiento. En segundo trmino, porque tampoco el particular est animado de una voluntad de resistencia frente al Estado, a pesar de que en casos concretos tenga a su disposicin instrumentos jurdicos idneos. Con mucha frecuencia el jurista, cuyo consejo se recaba en estos casos o en otros semejantes, experimenta que los afectados renuncian a recurrir bajo la idea de que una tal victoria jurdica sera una victoria prrica, ya que hoy es ms sensato estar en buenas relaciones con el Estado, de quien se depende constantemente, que obtener justicia en un caso concreto. Se teme que el Estado tome represalias, y con frecuencia encontrar ocasin para hacerlo, dada la complejidad de las leyes. Esta situacin se agudiza por el hecho de que las tareas sociales del Estado en sentido amplio son llevadas a cabo por los funcionarios, que, en tanto que empleados

12 GEORGE J. STIGLER. Private Vice and Public Virtue, en Journal of. Law and Economics, octubre de 1961, p. 9.

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del poder pblico, carecen del ethos del funcionariado profesional. Con ello rozo un problema sobre el que he de volver ms tarde. Imposible es detectar el componente de dominio que entra en juego en la realizacin por el Estado moderno de las funciones sociales; ciertamente, no de un modo expreso y abierto, pero s de facto e ineludiblemente. Quien recibe ayuda del Estado se siente dependiendo de l y est inclinado a plegrsele. En consecuencia, la intensidad del dominio del Estado es incomparablemente mayor de lo que parece segn la literalidad de los derechos fundamentales garantizados en las constituciones. Con la aparicin del Estado social, la relacin del Estado con sus sbditos se ha modificado en otro aspecto. El ciudadano posee intereses en el Estado, de intensidad y modo variable. El individuo tiene intereses en relacin con las prestaciones de la seguridad social, o en la continuidad, supresin o modificacin de los precios establecidos, o en la adjudicacin de contingentes, o en la concesin de divisas a fines de importacin, o en la flexibilizacin del mercado de viviendas. En sus relaciones con el Estado, el individuo se orienta relativamente poco por principios o ideologas; no es l primordialmente conservador o liberal o socialista, sino agricultor, importador, pensionista, almacenista, propietario de vivienda, refugiado del Este, etc. Cada una de estas condiciones determina un concreto centro de inters, de modo que se pueden fijar las leyes y reformas legislativas en las que estn interesados los distintos grupos de afectados cuando dan su voto a un partido poltico. Cierto es que esto no tiene un valor absoluto, pero s lo tiene en gran nmero de casos, y en los ms relevantes. El Estado social moderno no posee ya aquel elector que decide por principios; aqul que, como lo hicieran nuestros antepasados, est dispuesto a ir a las barricadas por defender al jurado o a la libertad de prensa. El moderno elector no se entiende a s mismo como miembro de la comunidad poltica estatal. Es una de las caractersticas del Estado social que el elector, cuando acude a las elecciones, se oriente primariamente en funcin de su existencia individual concreta, y vote en consecuencia13.

En este contexto sociopoltico, el principio de legalidad y el Estado de Derecho fcilmente se resquebrajan y resulta difcil mantenerlos en su integridad. Y es que ambos fueron pensados para un Estado que prohbe, interviene, invade y manda, pero no para un Estado que ofrece, financia, gestiona, presta servicios. Sus funciones de servicio pblico fcilmente se pueden instrumentalizar al servicio de los gobernantes, como instrumento de dominacin del Estado. La financiacin pblica, el fomento... incluyen la tentacin de mandar sobre dichas actividades.

13 E. FORSTHOFF. Problemas constitucionales del Estado social, en El Estado social, W. ABENDROTH E. FORSTHOFF y K. DOEHRING. Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1986, pp. 54 y 55.

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La aspiracin del Estado de Derecho era la predeterminacin de las conductas por la ley (es el government by law, not by men, que se concreta en la tipicidad del acto administrativo), y ello es fcil de conseguir en los actos de intervencin limitadora o ablatoria de derechos; pero con el Estado social, que ofrece favores, ayudas, es imposible predeterminar en la ley los comportamientos del Ejecutivo. Cuando el Estado selecciona a sus suministradores, compensa los desempleados, otorga becas o concede exenciones fiscales, resulta muy difcil predeterminar conductas, pues existe una discrecionalidad tcnica, una apreciacin de circunstancias y una valoracin del inters pblico en cada momento, muy difcil de limitar legalmente. De esta forma los conceptos clsicos del Estado de Derecho son de difcil aplicacin: no slo los conceptos de legalidad y tipicidad, sino otros como legitimacin (en el Estado social rige el principio de igualdad, pero es de difcil control) o derecho subjetivo (en el Estado social nadie tiene derecho a los favores). Aunque se han efectuado esfuerzos de integracin14, el resultado final es la difcil juridificacin de las actuaciones del Estado social15. Por otra parte, aunque exista control, quin se atreve contra el Estado?. Aunque logren la razn en el caso concreto, la reaccin del Estado puede ser ms dura: frecuentemente, como ha destacado FORSTHOFF en el texto citado, los afectados renuncian al recurso judicial porque, aunque ganen, no quieren enfrentarse con el Estado (pensemos en el caso de contratistas, promotores inmobiliarios, banqueros, empresarios elctricos y, en general, sectores regulados, cuyo negocio depende en gran parte de los poderes pblicos). Todos ellos prefieren renunciar a obtener justicia. FORSTHOFF resume su pensamiento de una forma plstica cuando afirma: la Constitucin del Estado de Derecho se comporta con respecto a las ideas sociales como el aceite respecto al agua. No es posible mezclarlos. No se ha querido comprender, o no se ha querido apreciar tal hecho16. Y es que,

14 Cfr. por ejemplo los esfuerzos de juridificacin del Estado social efectuados por JAVIER PREZ ROYO. La doctrina del Tribunal Constitucional sobre el Estado social, Revista Espaola de Derecho Constitucional, Centro de Estudios Constitucionales, n. 10, enero-abril de 1984, y asimismo ANGEL GARRORENA MORALES. El Estado Espaol como Estado social y democrtico de Derecho, Universidad de Murcia, pp. 68 y ss. 15 Este problema se plasma en mltiples cuestiones que se abordarn a lo largo de estas lecciones: desde la huida del derecho administrativo hasta la necesaria y pendiente reforma de una Administracin que sea profesional y neutral, lo que en temas de regulacin econmica recomienda la creacin de comisiones reguladoras independientes. 16 FORSTHOFF. La previsin existencial, cit., p. 18.

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efectivamente, el agua y el aceite no se mezclan: si se agita parece que se compenetran, pero con el tiempo se separan. Anlogamente, es imposible detectar el componente de dominio que entra en juego en la realizacin de las funciones sociales, ya que quien recibe ayuda del Estado est inclinado a plegarse. Por ello, la intensidad de dominio del Estado es mayor que lo garantizado por las constituciones. C . c r i s i s d e l e s ta d o s o c i a l Ahora bien, todo ello est hoy en crisis, no porque el Derecho se haya impuesto al Estado social, sino porque el Estado social est en quiebra: no puede pagar sus compromisos. Tambin en quiebra conceptual, de sus pensadores y tericos. Frente a los resultados empricos del Estado Social, se inici a mediados de los aos 70 una profunda crtica que cristaliz polticamente en Estados Unidos con el presidente REAGAN, en Inglaterra con MARGARET THATCHER y lleg a Suecia con CARL BILDT. Despus, Italia, Francia, Espaa y muchos otros pases han iniciado amplios procesos de revisin. Posiblemente, estamos a las puertas de un nuevo tiempo histrico, en el que termina el proceso iniciado a comienzos del siglo XX, y que se manifiesta en el mundo entero, sin depender de voluntarismo poltico alguno. No es fruto de un determinado gobierno, partido o ideologa, sino algo ms profundo, que pertenece al orden de la biologa histrica: cambios incontenibles, que trascienden las fronteras territoriales e ideolgicas. Puede afirmarse que, en algn sentido, hoy BLAIR es la continuacin de MARGARET THATCHER, bajo un nuevo nombre: new labour; Clinton ha realizado el recorte del Estado del Bienestar que quera RONALD REAGAN; MENEM lleg como peronista y ha desarrollado una fantstica poltica de privatizaciones y liberalizacin de la economa argentina; en Espaa, las privatizaciones las inici FELIPE GONZLEZ, no AZNAR. Y es que en efecto, la privatizacin y el replanteamiento del Estado Social no es producto de un Gobierno, sino el resultado de un proceso de biologa histrica. Ahora bien, frente a la crisis del Estado del Bienestar no basta decir: volvamos al Estado liberal, al Estado mnimo. Sera un simplismo. Ante la sociedad urbana y compleja en la que lo colectivo ha sustituido a lo individual el proceso no tiene vuelta atrs. Por ello, frente a la utopa socialista, tambin hay que huir de la locura liberal, que cree que el Estado puede ser suprimido y que todo puede ser privatizado, incluso el dinero. El Estado est para durar. Seguir siendo grande. Tras las masivas privatizaciones del Gobierno THATCHER, el sector pblico slo se redujo en cuatro puntos porcentuales, del 45 al 41%.

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Nadie pone en cuestin los fines esenciales del Estado; y tampoco los no esenciales, pero que han sido incorporados a la responsabilidad de ste. Lo que est en cuestin son los medios y el nuevo sistema de gestin. La cuestin fundamental es la siguiente: cmo reformar el Estado para que cumpla sus funciones de Estado social sin convertirse en un aparato de dominacin de la sociedad?; cmo reformar el Estado para evitar la invasin y manipulacin de lo colectivo por los partidos polticos?; cmo reformar el Estado para que pueda cumplir sus funciones con eficiencia, respetando al mismo tiempo la legalidad y la libertad de los ciudadanos? La revisin se plantea en varios frentes, pero fundamentalmente en los tres que se examinan a continuacin: 1. niveles de bienestar Nadie pone en cuestin algunos de los estndares del bienestar conseguidos hasta el momento. En concreto, nadie pretende suprimir el rgimen de Seguridad Social en materia de pensiones y ayudas a los necesitados, como tampoco las prestaciones o las atenciones en materia de sanidad, educacin, vivienda y servicios pblicos esenciales a la comunidad, a los que antes nos referamos. Unicamente se pide, en estos campos, que se precisen ms los objetivos, que no se generalicen de manera indiscriminada e ilimitada las ayudas, y que se fijen los niveles de asistencia o ayuda en cada campo concreto. 2. sector empresarial pblico Se replantea en toda su extensin la gestin econmica del Estado en los sectores productivos de la ms diversa naturaleza a la que se haba llegado a finales de los 70. El aluvin de empresas que haban venido a parar directa o indirectamente a la propiedad pblica desde el acero o los automviles hasta la moda o los cosmticos de seora no tena ningn sentido. Esto es algo en revisin en todos los pases y, desde luego, en Espaa. 3. modelo de gestin de servicios Pero fundamentalmente, y es ste quiz el cambio ms importante, se replantea el modelo de gestin y prestacin de las actividades y servicios, incluidos aqullos que integran bsicamente el Estado del Bienestar. Frente al modelo de gestin monoplica y pblica de los servicios, se propugna su modelo de gestin plural

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y privada que devuelva al ciudadano la libertad de elegir. Frente a la gestin administrativa-burocrtica, hoy se postula la actuacin a travs de empresas privadas y organizaciones no gubernamentales, capaces de asumir con mayor flexibilidad, mayor eficacia y mayor calidad la satisfaccin de las necesidades sociales (aunque sea, naturalmente, con financiacin estatal, o mixta: pblicoprivada). Se cuestiona si es bueno que por las manos del Estado pase necesariamente dicha prestacin o si, por el contrario, sera mejor que el ciudadano se organizase a s mismo, agrupndose en colectivos capaces de proveer a sus necesidades conjuntamente pero sin la dependencia del Estado. Es una rebelin contra lo que MARGARET THATCHER llama la cultura de la dependencia: esta consiste en hacer pasar por el Estado la organizacin, prestacin y pago de todos los servicios (de educacin, sanidad, vivienda, cultura, seguros, pensiones, deporte, ocio, provisin del agua, gas y electricidad, de todos los servicios de transporte, etc.). Todo lo cual supone, como hemos sealado anteriormente, unos impuestos altsimos con los que financiar el inmenso aparato burocrtico que tales prestaciones requieren, un gasto pblico incontenible, y una absoluta inferio-ridad social del ciudadano frente al Estado. D. t e n d e n c i a s d e r e f o r m a 1. market testing o libertad de elegir La alternativa que los nuevos gobiernos, de signo liberal conservador, han venido a ofrecer en diferentes pases est basada en el mantenimiento, en lo posible, de un nivel de prestaciones y servicios a los ciudadanos pero devolviendo a stos las posibilidades de elegir, reconstruyendo el mercado y la competencia entre los distintos operadores posibles (escuelas, hospitales, centros asistenciales para los ancianos, universidades, sociedades deportivas). Se ha denominado, a veces, este sistema como de mercados planificados o de mercados mixtos, regulados y convocados desde el Estado y en los que la Administracin asigna fondos pblicos en funcin de las ofertas que recibe o de las preferencias del consumidor, que es el usuario de los servicios. No se trata, en lo posible, de reducir las prestaciones sociales ni el bienestar de la poblacin, sino de reducir el gasto, suprimir burocracia, aumentar la eficiencia. En una palabra, conseguir que cada unidad de dinero pblico que se gaste produzca ms servicios sociales17.

17 BO LUNDGREN, ministro de Hacienda de Suecia, en declaraciones a El Pas, 2 de agosto de 1992.

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Esa fue, a mediados de los 80, la lnea defendida en Italia por el llamado Proyecto GORIA, en el que se propona la desintermediacin administrativa en todos aquellos servicios que pudieran satisfacerse por la va del mercado. En tales casos, la Administracin, si quera participar en la prestacin de dichos servicios (mdicos, educativos, postales, o de seguros de vejez), deba competir con otras organizaciones no gubernamentales. Los fondos se distribuiran, con unos lmites mximos, en funcin de ello. El Gobierno BLAIR tiene como uno de los objetivos principales de la reforma de la Administracin inglesa ms en concreto, del modo de gerenciar los asuntos pblicos el llamado market testing. Consiste ste en abrir las actividades del sector pblico todas aqullas que no afecten al ncleo del Gobierno, al ejercicio de la autoridad pblica a la competencia entre distintos operadores. Se parte del principio de que no todas las actividades necesarias para la gestin de los asuntos pblicos tienen que ser llevadas a cabo en forma centralizada y directa; muchas de ellas desde los comedores a la seguridad, pasando por las auditoras externas, los servicios informticos, el transporte y tantas otras pueden ser contratadas en el mercado mediante un sistema de licitacin competitiva en la que participe la propia unidad administrativa que viene realizndola hasta ahora, y eligiendo la propuesta que ofrece ms valor por el mismo dinero (value for money). Ello permitir dicen un uso ms eficiente del gasto pblico. Este es un mtodo de gerenciar que se ha impulsado mucho en los ltimos aos en el Reino Unido. DONALD BRERENTON lo comentaba as18:
En 1991, junto con el lanzamiento del programa de la Carta de Ciudadano (diseado para mejorar los niveles de calidad en la provisin de servicios pblicos), el Gobierno public un Libro Blanco llamado Compitiendo por la calidad. Propona que todos los departamentos deberan establecer objetivos para market testing y estos deberan ser publicados. Tambin propuso que la variedad de servicios abiertos a la competencia (en el pasado stos solan estar dentro de las actividades complementarias, como los servicios de restaurante y la limpieza) debera ser ms amplia y debera incluir las actividades cercanas al ncleo del Gobierno. Despus de la eleccin general de mayo de 1992 y del retorno del Gobierno conservador, el Primer Ministro invit a su asesor personal en eficiencia, SIR PETER LEVENE, a encargarse de la implementacin del Libro Blanco.

En Suecia, como en Holanda, se ha optado igualmente por privatizar la prestacin de muchos servicios. Se ha entendido que el dinero pblico para la

18 Administracin por contrato. La experiencia en el Reino Unido, ponencia presentada en el Seminario Internacional celebrado en Buenos Aires, 1. al 5 de noviembre de 1993, ed. mimeografiada.

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educacin o la atencin sanitaria deba ir a los alumnos y a los enfermos, no a los colegios ni a los hospitales. Despus, tanto los centros pblicos como privados recibirn, a travs de la demanda de servicios que obtengan, los ingresos que cada uno merezca. La falta de clientes (alumnos, enfermos o usuarios del servicio de que se trate) supone una merma sustancial de fondos y, muy probablemente, el cierre ineludible de los peores. La libre competencia, dijo BEATRICE ASK, entonces ministra de Educacin sueca, proporcionar ms valor al dinero gastado, aumentar el papel de los padres en la educacin y llevar a ms innovaciones. Segn ello, la libertad y el mercado permitirn desburocratizar muchas actividades, reducir el gasto pblico, bajar los impuestos sin atentar contra el nivel de servicios. Seguramente crear un cierto desempleo oficial, lo que constituir un incentivo no pequeo para los afectados, pero en la misma medida generar, a corto plazo, numerosos empleos privados, especialmente si se promueve, desde los poderes pblicos, una buena formacin profesional. Obviamente, todo ello requiere numerosas reformas estructurales. La conclusin ya sealada a la que parece conducir la experiencia sueca es que la igualdad como ideal, ms all de lo razonable, es una amenaza a la excelencia y al progreso. Por el contrario, la libertad de eleccin, la responsabilidad personal y la asuncin de riesgos son un estmulo y una fuerza creadora, capaz de generar riqueza. Ciertamente, hay que ayudar siempre al necesitado, pero antes hay que identificar cuidadosamente a ste. Ya hemos dicho que la ayuda general e indiscriminada para todos es innecesaria, ms an, es perjudicial. As pues, hay que someter a una estricta criba, sector por sector, caso por caso, las ayudas y gastos que el Estado proporciona: a las empresas, a los individuos, a las instituciones o a cualquier proyecto nacional o internacional. Las reformas estructurales que ello exige son numerosas. La fundamental es empezar a separar cuidadosamente financiacin pblica de gestin pblica. Es obvio que todas estas actividades y servicios (educacin, sanidad, pensiones, asistencia social, deporte y ocio, etc.) seguirn bsicamente apoyadas en fondos pblicos, por los que deben competir en igualdad de condiciones tanto entes pblicos como privados, organizaciones no gubernamentales y cooperativas de servicios. Si el Gobierno aplica esta poltica, se ver libre de muchas tareas de administracin y gestin que hoy pesan sobre l y con las que obviamente no puede. Con un sector pblico ms reducido, el Gobierno sera ms eficiente, se concentrara en los temas claves en aqullos que son los problemas esenciales de una sociedad, tendra ms capacidad de dirigir y controlar (en lugar de gestionar, exigir y mandar) y, en definitiva, hara mejor lo que tiene que hacer. Slo as podran bajar los impuestos.

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En algunos campos, como la educacin, el deporte o la cultura, la reforma es ms sencilla; en otros, como la sanidad o la asistencia a los ancianos, el cambio estructural es ms complicado. En concreto, en materia educativa el famoso Skolpeng o cheque escolar, que se puso en funcionamiento en Suecia en 1992, tuvo como efecto inmediato la ampliacin de centros docentes de carcter privado, que han aumentado y, sobre todo, diversificado la oferta escolar. 2. algunas conclusiones Ante el desafo planteado para la necesaria reforma del Estado social se propugna una reforma de las tareas del Estado y, en concreto, una reforma del modelo de gestin de los servicios sociales. a. la necesaria transformacin de las tareas del estado: de la gestin a la regulacin En vez de gestionar y asumir la ejecucin directa de las tareas empresariales, el Estado debe convertirse en regulador, rbitro, supervisor, fomentador de la iniciativa privada y no sustituidor, creador y defensor del mercado, tanto en la produccin de bienes y servicios econmicos como culturales, sanitarios, etc. Estas tendencias de reforma quedan reflejadas en el Informe del Banco Mundial de 1997, El Estado en un mundo en transformacin, y sern ampliadas en lecciones posteriores. A su vez, estas tendencias exigen una reforma en el aparato del Estado, sobre todo en la denominada Administracin institucional, que hemos comentado en la leccin anterior. b. l a n e c e s a r i a r e f o r m a d e l m o d e l o de prestacin de servicios Frente al modelo de gestin monoplico y pblico de prestacin (ineficiente) de servicios, el neoliberalismo proclama que cada uno sabe mejor que el Estado cmo gastar su propio dinero, y que cuanto ms dinero pueda guardar en su bolsillo tanta ms libertad y ms dignidad conservar; que no es bueno uniformar a todos bajo un mismo patrn y que hay que respetar las preferencias y los sacrificios que cada uno est dispuesto a hacer para obtener mejor calidad en las prestaciones que recibe. Naturalmente, el Estado deber atender dignamente las necesidades de aqullos que no quieran o no puedan porque no tengan medios para ello organizarse sus propios servicios, pero en ningn caso debe ser imperativo y obligatorio el deber de cotizar para financiar los

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servicios estatales, tanto si se reciben como si no. Aqullos que prefieran proveer privadamente sus necesidades deben ver reducidos sus impuestos. Con esto no se afirma que todos los ciudadanos no deban pagar en proporcin a sus rentas por la va de los impuestos, pero s que hay que permitirles gastar una parte de lo que les corresponde pagar como ellos quieran. Esto es lo que THATCHER llamaba una sociedad de propietarios, en la que frente al Estado del Bienestar se obtenga la Sociedad del Bienestar (ampliaremos esta consideracin ms adelante, en el anlisis de la subsidiariedad como parmetro social). En definitiva, el nuevo modelo de prestacin de servicios sociales muestra las siguientes tendencias: 1. Identificar al necesitado. No todo el que hoy recibe dinero pblico es necesitado. Y as, ya en 1993 afirmaba CARLOS SOLCHAGA: Tenemos que recon-siderar en gran medida el Estado del Bienestar en Espaa ... No se trata de recortar derechos, sino de aplicarlos a quien verdaderamente los necesita19. 2. Competencia (al menos en cierta medida) entre los prestadores (pblicos o privados) de servicios. Para ello es esencial la libertad de elegir el prestador: de elegir mdico (pblico o privado) o de elegir Universidad (pblica o privada). Y, obviamente, dicha libertad no existe si se obliga a un pago doble (impuestos para financiar la prestacin pblica y precio del sistema privado) para acceder a la prestacin privada en vez de la prestacin pblica. Por lo tanto, est en juego la coactividad de la prestacin pblica. Un ejemplo cercano sera el de la obligatoria cotizacin a MUFACE, a la que se pagan unas 270.000 pesetas. por tener salud gratis. Por qu no permitir la renuncia al sistema pblico de salud, aportando una contribucin social unas 60.000 pesetas. para los menos favorecidos?. Siempre habr diferencias entre la sanidad que logre un rico y la de un pobre, pero se trata de reducir diferencias y lograr un servicio ms competitivo, que proteja al enfermo y no al hospital, mediante el cheque mdico u otra forma de instrumentarse la libertad de eleccin. La misma competencia con libertad y responsabilidad se podra fomentar en el sistema de enseanza, por ejemplo, entre Universidad y profesores (sin uniformidad de ttulos ni de sueldos). Hoy todos los ttulos universitarios valen igual, todos los catedrticos (salvo por trienios) cobran igual. El servicio pblico administrativo es burocrtico. Se supone que todos los catedrticos saben igual, prestan igual servicio y que respecto de ellos existe igual demanda. Pero no es verdad: quien sepa ms y dedique ms horas tiene que ganar ms. En definitiva, donde no existe competencia, ni precio, ni valoracin social, no puede haber buen servicio.

19 Cfr. declaraciones de C. SOLCHAGA a El Pas, 19 de septiembre de 1993.

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Tales son las lneas de reforma del actual modelo de Estado del Bienestar. Es conveniente ahora completar este anlisis con la aproximacin que ofrecen los principios fundamentales en la ordenacin econmico social: la subsidiariedad estatal y la solidaridad social. II. solidaridad social y subsidiariedad estatal A. subsidiariedad y solidaridad 1. conceptos metajurdicos y relativos Subsidiaridad y solidaridad son conceptos metajurdicos, que reflejan un conjunto de ideas y valores sobre el hombre en la sociedad. En la teora existe cierto acuerdo sobre su sentido: en la prctica se han concretado en regmenes de ordenacin econmica y social muy diversos. Como es bien sabido, hay dos modelos o sistemas bsicos de organizacin econmica: uno presidido por la libre iniciativa econmica y la libre decisin empresarial, y otro, llamado de direccin o planificacin central, presidido por las decisiones de la autoridad estatal y por la propiedad colectivizada de los medios de produccin. Estos dos modelos tericos no se dan en estado puro en la realidad, pero s existe un conjunto de tipos intermedios, a veces llamados de economa mixta, en los que se combinan los dos sistemas de decisin y de propiedad. La opcin por uno u otro sistema, o por alguna de sus modalidades intermedias, no es slo una cuestin de eficiencia econmica, aunque sta sea un factor muy importante. Lo que determina la eleccin de las gentes es el sistema de valores en el que cree: ese conjunto de creencias, saberes, preferencias y convicciones sociales que presiden en cada momento la vida social20. Pues bien, en el orden de las ideas y valores hay dos principios esenciales, aparentemente contradictorios, que han jugado siempre como polos de tensin en la configuracin del orden social: uno de ellos es el principio de libertad individual y subsidiariedad estatal; otro, el principio de igualdad de todos los hombres y de solidaridad social. El primero encuentra soporte bsico en el

20 As, escribe con acierto ARGANDOA: son las ideas y valores los que dan razn del fin del hombre y de la sociedad, e incluso los que dan sentido a la eficiencia econmica. Esas ideas y valores se plasmarn, a su vez, en las normas e instituciones, de modo que, por ejemplo, el contenido concreto del derecho de propiedad vendr dado por la concepcin del hombre y de la sociedad reflejada en ese entramado de ideas y valores: Cfr. ANTONIO ARGANDOA. El capitalismo y la Centesimus annus, IESE, Madrid, 1992.

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derecho de propiedad y en el sistema de mercado como instrumento de asignacin de recursos y satisfaccin de necesidades; el segundo encuentra en el Estado social, como titular colectivo de bienes y actividades econmicas y como portador de prestaciones para todos, su modelo operativo: en la adecuada articulacin de ambos principios, en cada momento y en cada lugar, radica una de las claves del Estado moderno. En todo caso se debe partir del carcter relativo de la aplicacin de estos principios: independientemente de la preferencia personal que se tenga por uno u otro de estos polos de tensin. La experiencia histrica y emprica muestra que no se debe ser dogmtico: estos principios no tienen igual valor y aplicabilidad en todos los tiempos y en todos los pases, sino que en su concrecin se deber analizar la realidad histrica, social, econmica y cultural de cada pas. Por ejemplo, la liberalizacin y privatizacin de prestacin de servicios pblicos puede ser adecuada para sociedades organizadas, que cuentan con las infraestructuras necesarias para la provisin del servicio con universalidad y calidad; por el contrario, en sociedades menos desarrolladas puede ser necesario, al menos inicialmente, el protagonismo estatal en la provisin de dichos servicios e infraestructuras como nica forma viable de su efectiva prestacin: en efecto, en tiempos de posguerra, en pocas de decadencia y en el comienzo del desarrollo un mayor protagonismo empresarial del Estado puede resultar indispensable, porque las organizaciones sociales no son capaces de impulsar el bienestar y el desarrollo. Este fue el caso de muchos pases de Europea, tras la Segunda Guerra Mundial, y tambin el caso de Espaa en los aos 40, tras una guerra civil devastadora, aislado el pas y sin divisas, necesitado de un liderazgo del Estado en la economa. Hoy, en cambio, no est justificado el mantenimiento en los niveles actuales de la presencia estatal en la vida econmica. Tras esta consideracin sobre el carcter relativo de los principios de subsidiaridad y solidaridad, el objeto de este epgrafe es, justamente, intentar ofrecer un desarrollo actual de ambos principios, tratando de hacer descender a stos del plano de las afirmaciones tericas al plano de las realidades concretas, jurdicas y econmicas, dentro del replanteamiento de los instrumentos del Estado Social. 2 . f u n da m e n to a n t ro p o l g i c o del orden econmico-social La comprensin de las normas e instrucciones econmico-sociales debe realizarse en base a una recta idea de la persona humana. La idea central es la dignidad del hombre y el desarrollo integral de su personalidad, la bsqueda

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de la felicidad. La Economa, el Derecho o la tcnica deben servir para configurar una sociedad que permita la creacin, la libertad, el desarrollo personal en la mayor medida posible. Destaquemos, pues, las que consideramos dos ideas bsicas de la naturaleza humana: 1. El hombre es el centro de la creacin y las estructuras polticas y econmicas estn al servicio del hombre. El hombre es el titular de unos derechos inalienables, anteriores al Estado y a la ley, contra los que ninguna razn de Estado debe atentar. 2. El hombre es un ser social que necesita la relacin con los dems. Si el hombre est llamado a vivir en sociedad existir necesariamente una solidaridad entre los miembros que componen cada comunidad. Ahora bien, debe quedar claro que la sociedad o su personificacin jurdica, el Estado no es un fin en s mismo, sino que el fin de toda la sociedad es el cumplimiento de los fines de sus asociados. Lo importante son las personas, no las organizaciones. De esta concepcin del hombre (que es la greco-latina y judeo-cristiana) se deducen los dos principios antes citados, que son mutuamente complementarios: la subsidiariedad del Estado es consecuencia ineludible de la libertad y dignidad del hombre; la solidaridad es exigencia, tambin inesquivable, de la naturaleza social del hombre. 3. delimitacin del concepto de subsidiariedad Se refiere a dos fenmenos diferentes: 1. Subsidiariedad institucional: significa que no deben centralizarse al ms alto nivel aquellas decisiones que puedan ser adoptadas con igual o mayor eficiencia a un nivel poltico y administrativo inferior y, por consiguiente, ms prximo a los ciudadanos. Este principio se ha defendido en las relaciones intergubernamentales, tanto nacionales (es lo que se conoce con el nombre de descentralizacin poltico-administrativa: reserva a los gobiernos regionales y locales de todas aquellas cuestiones que afecten predominantemente a sus intereses) como del orden internacional (transferencia a los rganos de las organizaciones supranacionales es el caso de la Comunidad Europea slo de aquellas cuestiones en las que est comprometido el inters comn, mantenindose las competencias en todas las dems cuestiones reservadas a cada Estado). 2. Subsidiariedad estatal: se refiere a las relaciones entre el individuo y el Estado. En este orden, el principio contempla no una cuestin organizativa, sino sustancial: cul ha de ser el grado de intervencin y protagonismo del Estado en la vida econmica y social de un pas, y cul debe ser el mbito de libre actuacin de los ciudadanos y los grupos sociales intermedios. Es este

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ltimo sentido de la subsidiariedad (y su complemento, la solidaridad) el objeto de nuestro anlisis. B . l a s u b s i d i a r i e d a d c o m o pa r m e t r o d e l o r d e n s o c i a l 1. formulacin Acorde con la idea del hombre que se ha expuesto, y dentro del sentido de la subsidiariedad como relacin entre el individuo y el Estado, la subsidiariedad estatal o funcin subsidiaria del Estado puede formularse en los siguientes trminos: no es lcito quitar a los individuos y traspasar a la comunidad lo que ellos pueden realizar con su propio esfuerzo e iniciativa, como tampoco lo es, porque daa y perturba el recto orden social, quitar a las comunidades menores lo que ellas puedan realizar por s mismas, para atribuirlo a una comunidad mayor y ms elevada21. Estas afirmaciones tienen un mismo fundamento: la organizacin, cualquiera que sea, debe servir e implementar el desarrollo de sus miembros, nunca destruirlos ni absorberlos. La libertad, prerrogativa esencial de la persona humana, slo quedar garantizada si el Estado y, en general, las autoridades pblicas permiten y facilitan a cada ciudadano el ejercicio de su iniciativa y su responsabilidad, tanto en las personas aisladas como en los grupos sociales en los que aqullas pueden organizarse. Esta exigencia de libertad es condicin sine qua non para el pleno desarrollo de la personalidad y para el ejercicio de la creatividad humana. Tal es el fundamento ltimo del principio de subsidiariedad, que no se refiere slo al mbito econmico sino sobre todo, muy esencialmente, a los mbitos educativo, cultural, artstico e intelectual, porque stos son los grandes espacios de la creatividad humana. As, en principio, no es papel del Estado hacer cultura ni ensear, ni predicar, stas son misiones del individuo y de la sociedad, que deben ejercer con libertad. Por el contrario, el papel del Estado es crear las condiciones para que la libertad y la creatividad del hombre puedan ser ejercidas fcilmente. Para ello tendr que remover obstculos y a veces fomentar dichas actuaciones mediante la asignacin de fondos pblicos, pero en todo caso debe abandonar la mentalidad estatal de quien paga, manda. Los individuos y la sociedad deben ejercer su libertad y creatividad.

21 En estos trminos se pronunci la encclica Quadragesimo anno, de Po XI.

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2. condiciones previas Para que el principio de subsidiaridad pueda conformar la ordenacin social son necesarias unas condiciones previas: es necesario que haya ciudadanos y agrupaciones dispuestos a actuar por s, asumiendo sus tareas y sus responsabilidades; es necesario que exista una sociedad vertebrada en agrupaciones y cuerpos intermedios: iglesias, grupos, patrimonios, corporaciones y fundaciones. Hay pases que tienen una vida asociativa rica y variada como Estados Unidos; por el contrario, en Europa (especialmente en Europa del Sur) la falta de vida asociativa es fruto del liberalismo doctrinario de la Revolucin Francesa y de la decadencia de las organizaciones sociales del Antiguo Rgimen que lleva a la Revolucin. Hoy nos encontramos en un camino inverso, de regreso a la descentralizacin y a las agrupaciones. Ahora bien, para que haya ciudadanos y agrupaciones con iniciativa social y pueda hacerse realidad el principio de la subsidiariedad son necesarias algunas condiciones institucionales, bsicamente estas tres: 1. El reconocimiento amplio del derecho de propiedad privada; 2. El derecho de fundar y de heredar (como prolongacin del derecho de propiedad), y 3. La libertad de empresa (incluyendo el libre mercado). En lecciones prximas sern analizadas estas instituciones bsicas. Slo aadiremos ahora que para un desarrollo razonable de la subsidiariedad estatal es necesaria una cuarta condicin, a saber: un sistema fiscal no asfixiante, ya que en la medida que el Estado vace los bolsillos reducir el margen de la iniciativa social. 3. ttulos legtimos de intervencin estatal Hemos dicho que el papel del Estado, en este modelo de ordenacin econmico-social, es el de crear el marco constitucional y jurdico que d seguridad y garanta a los derechos. Ello implica algunos ttulos legtimos de intervencin estatal que se centran en tres funciones esenciales a todo Estado. Son stas: 1. Garantizar esa seguridad, de manera que quien trabaje y produzca pueda gozar de los frutos de su trabajo y, por tanto, se sienta estimulado a realizarlo eficiente y honestamente. La falta de seguridad, junto con la corrupcin de los poderes pblicos y la proliferacin de fuentes impropias de enriquecimiento y beneficios fciles, basados en actividades ilegales o puramente especulativas, es uno de los obstculos principales para el desarrollo y para el orden econmico. En un sistema corrupto slo existe la libertad del navajero o del estafador. Recordemos que ya JEREMAS BENTHAM basaba en la seguridad de los derechos

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la clave de toda prosperidad y de toda abundancia22. Esta ha sido siempre la funcin esencial del Estado, para la cual los hombres se asocian y dan nacimiento a ste. La mejor garanta de ese orden jurdico es la existencia de tribunales independientes. 2. La segunda funcin del Estado es ordenar y estimular el correcto ejercicio de los derechos individuales y, en particular, de los derechos econmicos. Los derechos no son ilimitados; incluso los derechos fundamentales tienen lmites y deben ser ejercidos sin atentar a los derechos de los dems, sin imposiciones, con igualdad de informacin, con garanta de veracidad (por ej., normas sobre contabilidad, sobre condiciones de contratacin); y as el Estado debe velar para que el mercado sea leal y la competencia entre las partes se d, en condiciones de igualdad. 3. La tercera funcin y ttulo de intervencin es la correccin de desigualdades, la adopcin de aquellas disposiciones y medidas que hagan posible una mxima igualdad de oportunidades contra toda discriminacin (se trata de evitar que el nacimiento, o el sexo, o el lugar determinen la vida). Al mismo tiempo que el aseguramiento de un mnimo vital (educacin, salud, vivienda, rentas) a todos los ciudadanos. Esta es una funcin estatal caracterstica en la economa social de mercado, en la que se combinan los mecanismos de la economa de mercado con complementos que den seguridad a la sociedad. De esta forma el liberalismo tradicional recibe correcciones en dos supuestos: 1. Cuando el mercado contenga en s mismo fuerzas desestabilizadoras que alteran y falsean sus reglas. 2. Cuando nos encontremos ante necesidades que no son solventables va mercado, bien porque estamos ante otro tipo de exigencias, culturales y espirituales, que el mercado no puede atender, bien porque se trata de hacer realidad unos ideales ticos y sociales (correccin de desigualdades, aseguramiento de un mnimo vital acorde con la dignidad humana, atencin a situaciones de marginacin y miseria material y moral en que an vive mucha gente) que la sociedad en su conjunto se ha propuesto23. En tales casos se deben corregir y complementar los mecanismos del mercado. El problema radica en cmo se debe corregir el mercado.

22 Un excelente resumen de las tesis de BENTHAM en SCHWARTZ y CARBAJO. Teora econmica de los derechos de apropiacin, Madrid, 1980, mimeografiado. 23 Cfr. la sntesis de los postulados bsicos de los fundadores de la economa social de mercado MAARMACK, L. ERHARD y W. RPKE expuesta en JUAN MARCOS DE LA FUENTE. La economa social de mercado, AEE, 1978.

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En primer lugar, deben ser medidas que no desincentiven notoriamente el trabajo y el esfuerzo. Se trata de igualar las oportunidades, no los resultados. En segundo lugar, en la medida de lo posible, no debe suprimirse el mercado (sera una economa de planificacin central), sino que ha de tratarse de intervenciones conformes al mercado, que no contradigan su naturaleza. En todo caso se debe sealar que la polmica hoy se sita en los instrumentos para organizar los complementos necesarios en los sectores extramercado, como educacin, sanidad, proteccin de ancianos, arte y cultura, emigracin, y servicios asistenciales para marginados. Son sectores que no ofrecen negocios rentables, salvo en determinados segmentos (centros especializados de alta educacin o de medicina privada especializada, por ej.). En los dems, y con carcter general, estas actividades, que son clave para el desarrollo de los pueblos, no son mercadeables, pues llegaran slo a muy pocos. Por ello, el Estado debe estar presente en estos sectores. Ahora bien, existen bsicamente dos sistemas: 1. Un sistema monoplico de gestin pblica, organizado por el Estado. Es la denominada subsidiariedad invertida, vigente en Europa y Espaa, cuyo replanteamiento es una exigencia de la comentada crisis del Estado del Bienestar. 2. Un sistema abierto, plural, competitivo, conforme al mercado, que permite la libertad de elegir y la libertad de gastar de cada ciudadano segn sus prioridades y sus posibilidades. Este sistema es ms acorde con el principio de subsidiariedad. El primero de estos dos sistemas ha sido el hasta hoy imperante en Europa (en Estados Unidos ha sido el segundo), pero se est imponiendo la tendencia hacia el sistema abierto. La experiencia sueca es un ejemplo: tras la expansin y crisis del Estado social, de subsidiariedad invertida, las reformas introducidas por Carl BILDT (recorte del Estado del Bienestar y de la presin fiscal, cheque mdico, bono escolar, etc.) devolvieron la libertad y responsabilidad a los individuos, y la eficiencia y calidad en la prestacin de algunos servicios sociales. Se trata de una poltica que conlleva un alto riesgo poltico de hecho, BILDT perdi las elecciones, pero se trata de una tendencia imparable la prestacin competitiva, pblica y privada, de servicios sociales que llegar antes o despus a toda Europa. De esta forma se recuperar el principio de subsidiariedad estatal e iniciativa social con pluralidad de ofertas para la prestacin de los servicios sociales. 4 . i n s t r u m e n ta c i n l e g a l d e l p r i n c i pi o d e s u b s i d i a r i e da d Lo dicho hasta aqu va teniendo un cierto grado de aceptacin social. Ahora bien, es posible la recepcin del principio de subsidiariedad por el ordena-

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miento jurdico positivo? O, ms bien, aqul slo puede ser uno de esos principios inspiradores de la poltica social y econmica con difcil articulacin jurdica? La experiencia histrica apunta al parecer a lo segundo. En Espaa, la legislacin anterior a la Constitucin de 1978 trat de reflejar dicho principio en algunas de sus ms importantes leyes en especial a partir de 1962, cuando se intenta instrumentarlo a travs de un procedimiento en el cual se acredite la inexistencia o insuficiencia de la iniciativa privada (esto en el orden econmico, porque en el orden social, es decir, educativo, sanitario, cultural o asistencial, el rgimen del general FRANCO fue tan estatalizador como cualquier de sus coetneos). Esta imagen liberal y abstencionista (por lo que a la creacin de empresas se refiere) que la legislacin de los Planes de Desarrollo quiso ofrecer era sin embargo ms aparente que real, pues quedaba al arbitrio del Gobierno apreciar conceptos como insuficiencia de la iniciativa privada (apreciable en funcin de los objetivos del plan), conveniencia de impedir o combatir prcticas restrictivas, defensa o alto inters nacional y razones tcnicas o de urgencia apreciadas por el Gobierno. Por ello, los crticos de esta formulacin han hablado de que el nuevo sistema, ms que asentar el principio de subsidiariedad, consagraba el principio de discrecionalidad24. Todo dependa de lo que el Gobierno quisiera hacer. De hecho, el Gobierno actu con la misma libertad de movimientos que antes, aunque en el caso del INI con menos iniciativas empresariales de lo que haba hecho hasta entonces. A partir de 1973, y sobre todo en el perodo constituyente, se produjo en Espaa un cierto movimiento de crtica a dicho principio de subsidiariedad. Se habl primero de complementariedad de la iniciativa pblica, y ms tarde de coiniciativa econmica, segn la cual tanto la iniciativa privada como la iniciativa pblica empresarial deban reconocerse en rgimen de igualdad. La Constitucin espaola de 1978 vino a consagrar, como hemos visto, el llamado Estado social de Derecho, recogiendo en el captulo III del ttulo I toda una serie de principios rectores de la poltica social y econmica en los que viene a cristalizar la ms amplia formulacin que imaginarse pueda del Estado del Bienestar o Estado social. Y, coherente con este planteamiento, se ha desarrollado una doctrina constitucional segn la cual unos y otros sujetos, pblicos o privados, pueden iniciar toda clase de empresas o actividades econmicas,

24 Cfr. PEDRO DE MIGUEL GARCA. Hacia un estatuto de la empresa pblica, Madrid, 1977, p. 204. En el mismo sentido, ALVARO MUOZ LPEZ. Empresas pblicas y Constitucin, Madrid, CEC, 1978, pp. 10 y 11.

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siempre que todos respeten las reglas de la competencia y acten en rgimen de igualdad. La iniciativa pblica concluyen muchos comentadores no requiere ninguna legitimacin causal en el inters general y dems motivos justificadores de antao, porque, segn ellos, su reconocimiento constitucional es amplio e incondicionado25. Ampliaremos estas consideraciones en lecciones posteriores relativas a la empresa pblica, pero debemos adelantar que juzgamos completamente errnea dicha tesis. Por una parte, la empresa pblica, de hecho, siempre acta en situacin de privilegio respecto a la privada (privilegios de financiacin y asimismo, privilegios jurdicos). Pero, sobre todo, aunque pueda ser constitucionalmente posible la creacin de cualquier empresa pblica, en cualquier sector y en cualquier momento (entre otras cosas, es imposible en este punto el control del Tribunal Constitucional), lo que es muy discutible es que ello sea socialmente conveniente, a la vista de la ya larga experiencia que tenemos del funcionamiento de las empresas pblicas. Y de hecho el actual proceso de privatizaciones as lo acredita. Por lo dems, la experiencia de estos ltimos aos en muchos pases no slo de la Europa del Este, sino tambin de pases europeos y americanos, ha demostrado que cuando no se respeta el principio de subsidiariedad se fomenta la pasividad y la desidia, se dificulta el desarrollo humano y se empobrecen las sociedades. En definitiva, el principio de subsidiariedad, aunque de difcil articulacin jurdica, es hoy un parmetro bsico en la ordenacin econmica y social26. C . la s o l i da r i da d, s e g u n d o parmetro del orden social La defensa de la libertad y la iniciativa individual tiene un envs no menos importante: la solidaridad social. Como ya hemos dicho, sta es la consecuencia de la naturaleza social del hombre, que debe llevar a ste a una firme y perseverante actitud de contribucin al logro del bien comn. El bien comn no es slo la suma del mayor nmero de bienes individuales posibles no slo el ptimo de

25 Cfr., entre otros muchos pronunciamientos, el de ANGEL ROJO. Actividad econmica pblica y actividad econmica privada en la Constitucin espaola, Revista de Derecho Mercantil, n.os 160 y 161, 1983, pp. 309 y ss. 26 En este sentido, una de las mentes ms lcidas de Latinoamrica ha escrito lo siguiente: no se discute ya por su evidencia que el principio rector que justifica la intromisin del Estado en el plano econmico y social es el de la subsidiariedad: JUAN CARLOS CASSAGNE. La intervencin administrativa, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1992, p. 126.

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PARETO, sino algo ms. Es, sobre todo, la creacin de aquellas condiciones (algunas medibles en trminos econmicos y otras no) en las que cada uno de los miembros de una sociedad pueda llevar una vida ms humana, desarrollar mejor su personalidad, lograr sus aspiraciones. Ello, como escribe ARGANDOA27, implica ante todo el reconocimiento de su dignidad y la defensa de sus derechos bsicos, pero tambin, y sobre todo, la creacin de aquellas condiciones que permitan a todos los hombres el acceso a los bienes materiales, la realizacin de un trabajo justamente remunerado y el disfrute de aquellos bienes comunes, tanto fsicos como culturales, a los que todos deben tener derecho. Obviamente, esta solidaridad ser siempre una meta, un objetivo nunca plenamente logrado, pero tal principio debe inspirar algunas de las reglas bsicas de la ordenacin econmico-social. Ahora bien, conviene distinguir lo que deben ser manifestaciones de una virtud moral personal, que cada hombre debe practicar (la solidaridad, en este orden, no est lejos de la caridad), de lo que sta sea como principio poltico inspirador de un rgimen jurdico exigible a todos los ciudadanos. En este sentido, que es el que aqu se considera, la solidaridad tiene bsicamente tres manifestaciones: el rgimen de la propiedad, el rgimen jurdico de la empresa y , sobre todo, el rgimen fiscal, que analizaremos brevemente. Sobre la propiedad y la empresa nos extenderemos en lecciones posteriores, pero conviene exponer en este momento un par de consideraciones. 1. solidaridad y propiedad En la regulacin de los derechos y libertades, el ejercicio de los derechos se une a deberes. As, el derecho de propiedad comporta tambin el deber de explotar, invertir y ejercer las facultades dominicales de acuerdo con la funcin social de aquellos bienes. La funcin social de la propiedad debe ser delimitada por la Ley, imponiendo el deber moral de utilizar la propiedad de tal forma que se deriven beneficios para la colectividad. Sin embargo, sta es una tarea difcil pues no existe un derecho de propiedad de contenido uniforme, sino que, en funcin de su objeto, la propiedad tiene determinadas vinculaciones y cargas. Por ejemplo, en el suelo urbano, las mltiples cargas se refieren a cesiones obligatorias, limitaciones de edificacin, zonificacin, deberes de construir; en el caso de infraestructuras y redes sobre las que descansan los servicios (telecomunicaciones, gas o electricidad), los

27 ANTONIO ARGANDOA. Razones y formas de la solidaridad, en Estudios sobre la encclica Solicitudo Rei Socialis, Madrid, 1991, pp. 333 y ss.

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titulares de las mismas tienen la carga de permitir acceso de terceros, es decir, el uso de la red por un tercero, previo pago de un peaje. Y otro tanto podramos decir de la propiedad artstica, forestal o minera. Todas estas propiedades tienen lmites y vinculaciones que deben cumplir. Ciertamente, cuando se produzca una privacin singular ser necesaria su indemnizacin, lo que nos lleva a otra difcil cuestin: dnde acaba el lmite a la propiedad y dnde empieza la privacin de propiedad? En todo caso, en el rgimen jurdico positivo sobre la funcin social de la propiedad se aprecia que sta se halla todava muy lejos de esa formulacin moral que apela al uso de los bienes en beneficio de todos o de la idea de que, ms que propietarios, sus titulares han de ser gerentes o administradores temporales de los mismos. La famosa hipoteca social, de la que habla la doctrina social de la Iglesia, es ms una cuestin de conciencia (como la limosna o la ayuda al enfermo) que un criterio de ordenacin econmica o de exigencia jurdica. 2. solidaridad y empresa Lo mismo se puede argumentar respecto a la empresa: sta no est slo al servicio de los accionistas y directivos, sino tambin de los trabajadores, clientes y suministradores, y del entorno medioambiental y social en que se mueva. Por ello, junto al balance econmico de las empresas se define el balance social, entendido como aquel conjunto de actividades y mecenazgos cuyos beneficios no se integran en los beneficios netos de la empresa, sino que trascienden directamente a la sociedad. Sin embargo, hay que sealar que el principio de solidaridad en la configuracin jurdica de la empresa ha tenido hasta ahora una muy modesta realizacin. En la configuracin clsica de la empresa manda el capital o sus representantes; los directores de la misma se identifican con aqul; y los trabajadores se limitan a obedecer, reunindose en agrupaciones o sindicatos para obtener sencillamente un parte la mayor que puedan de los ingresos empresariales. En este contexto, la solidaridad es sencillamente un sistema de cooperacin voluntaria basado en el do ut des. Ahora bien, junto a la necesaria lnea clara de mando y de responsabilidad, cada da resulta ms evidente que lo esencial en una empresa es la capacidad creativa de sus hombres, elemento ms fundamental que la propiedad del capital para el logro de los fines de la empresa y, con ello, de sus beneficios. Por otro lado, es igualmente cierto que, si los propietarios arriesgan su patrimonio, los trabajadores arriesgan su puesto de trabajo, sus ingresos y su estabilidad. Por ello, se est generando una nueva

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cultura empresarial, con un estilo de direccin participativa y adopcin de decisiones por niveles. Entre otras consecuencias que se deriven de ese nuevo modelo de empresa, sin duda ste acarrear una diferente concepcin respecto de la distribucin de los excedentes empresariales entre: 1. Clientes, 2. Directivos y trabajadores, 3. Reinversin y plusvalas de la empresa, y 4. Dividendos a los accionistas. Todo ello contribuir ciertamente a hacer de la empresa una comunidad de personas, y no slo de capitales; pero, igual que ocurre con la funcin social de la propiedad, dicha comunidad est lejos todava de haber sido articulada de una forma completa y operativa. 3. solidaridad y sistema fiscal: s o l i d a r i d a d e s tata l o s o l i d a r i d a d s o c i a l ? La tercera va a travs de la cual puede lograrse la solidaridad, y con mayor efectividad, es la va fiscal: el impuesto sobre las rentas (de las personas fsicas o las sociedades), sobre el patrimonio o sobre las transmisiones (inter vivos o mortis causa), son el procedimiento habitual de llevar a cabo esa redistribucin de bienes en que la solidaridad consiste: la cobertura de necesidades sociales que tienen hoy asumida en gran medida los Estado modernos (pensiones, desempleo, asistencia social a los marginados); la provisin de bienes pblicos y servicios esenciales a la comunidad (sanidad, educacin, transporte, vivienda, infraestructuras, grandes abastecimientos agua, gas, electricidad, servicios urbanos), en la medida en que no se cubre el coste real de tales bienes con los precios o tarifas que se pagan por ello, y, en general, la financiacin con fondos pblicos de actividades pblicas (o privadas) en beneficio de todos, son el sistema habitual de hacer realidad la solidaridad entre los que tienen (o tienen ms) y los que no tienen (o tienen menos). Ahora bien, esta transferencia obligada de rentas pasa necesariamente por el Estado (en sus distintos niveles de gobierno), pues ste es el nico que pueda legitimarla a travs del debido procedimiento legal. En los ltimos tiempos han crecido de manera extraordinaria las contribuciones parafiscales aunque con la misma cobertura legal, como son las cotizaciones a la Seguridad Social, que alcanzan niveles muy elevados. Aunque no es el nico criterio que debe inspirar un sistema fiscal ste debe ser tambin econmicamente eficiente, no distorsionador de la economa, flexible y sencillo de aplicar, entre otras, una cualidad esencial del mismo es la justicia distributiva que genere: que pague ms el que ms tiene, el que mayores beneficios o rentas obtiene de la sociedad, el que ms prestaciones recibe del

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Estado, el que ms consume, o acorde a cualquier otro ndice de la capacidad econmica del sujeto. As se consagra en el artculo 31 de la CE al afirmar: todos contribuirn al sostenimiento de los gastos pblicos de acuerdo con su capacidad econmica mediante un sistema tributario justo inspirado en los principios de igualdad y progresividad que, en ningn caso, tendr alcance confiscatorio(!). Las concreciones de estas ideas son mltiples, de una gran complejidad y no vamos a entrar en ellas. Lo que importa destacar es que la solidaridad por la va fiscal, tal como hoy se practica, es siempre una solidaridad estatal. Hoy se ve al Estado casi como la nica va para la solidaridad. La solidaridad estatal se traduce, as, en el monopolio de la gestin pblica de la solidaridad, lo cual es algo que, como hemos visto anteriormente, est en profundo proceso de revisin: el Estado debe recaudar y gastar, pero no tiene que ser la nica va en la prestacin, sino que la justicia distributiva debe lograrse a travs de medios que sean lo ms eficientes posibles. Las razones para ello son tanto jurdicas (el Estado no es garanta de igualdad) como de eficiencia. Frente a la imagen de Estado angelical, justo y bueno, que da a cada uno lo suyo, la evidencia muestra que no es as: a menudo el Estado es el botn de los partidos polticos, que colocan all a sus parientes y amigos y explotan al ciudadano. La corrupcin, con frecuencia denunciada en pases como Italia, Espaa, Francia, Argentina o Brasil, ha restado credibilidad a las instituciones pblicas y a sus gestores. En este sentido, en las ltimas dcadas se ha producido, especialmente en el mundo anglosajn, una crtica profunda a la mentalidad sacralizadora del Estado. La encarnacin del inters pblico en polticos, administrativos o burcratas es algo que ha ido degradndose en la conciencia social, y no puede subsistir. Las sociedades ilustradas de nuestros das desconfan de sus gobernantes, ya que, como ha demostrado ANTHONY DOWNS28, la democracia no encarna el inters pblico, sino, ante todo, un sistema de intereses personales; en segundo lugar, un sistema de intereses sectoriales del grupo u organizacin a la que sirve, o de la clase a la que pertenece; y finalmente, en la medida en que ambos lo permiten, el aparato burocrtico se mueve por una cierta idea, casi siempre vaga e imprecisa, de lo que puede ser el inters pblico. Se hace tambin cada vez ms difcil llegar a identificar qu es ese inalcanzable inters pblico, por la sencilla razn que no slo hay un pblico sino muchos pblicos29.

28 ANTHONY DOWNS. Inside Bureaucracy, Rand, 1966. Las conclusiones de este estudio estn hoy ampliamente aceptadas. En el mismo sentido, en Espaa, NIETO. La vocacin del derecho administrativo de nuestro tiempo, en RAP, n. 76, pp. 12 y ss. 29 Y as ha sido reconocido por los pragmatistas americanos juristas: The public interest escribi JUS-

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Por tanto, se hace difcil aceptar como indiscutible esa presuncin de titularidad en exclusiva del inters pblico a favor de la Administracin, que de una manera arcana y como por iluminacin divina nos puede decir a todos lo que ms nos conviene. Por otro lado, la experiencia de la gestin pblica en esa inmensa serie de prestaciones que los Estados ofrecen al ciudadano, y a travs de las cuales se quiere hacer realidad la solidaridad (polticas de empleo, subsidios al desempleo, proteccin del medio ambiente, conservacin del patrimonio histrico-artstico, desarrollo cultural y deportivo, proteccin a la tercera edad y sistema de pensiones y residencia, etc.), ha sido hasta el momento muy negativa. La burocratizacin del altruismo ha dado lugar a altos costes y malos servicios. Aumenta el gasto pblico en materia de personal para la gestin de prestaciones de los servicios sociales (hospitales, centros educativos, residencias de ancianos, servicios culturales, institutos y centros de atencin del desempleo, etc.). Pero la calidad de los servicios se ha degradado al mismo tiempo. Al final, la solidaridad estatal (la atencin pblica de las necesidades de desempleados, jubilados, enfermos y marginados) ha tenido frustrantes resultados. Hoy se trata de encontrar nuevos caminos, nuevos modos de solidaridad social, no slo estatal, distinguiendo la financiacin estatal (solidaridad fiscal) y la gestin (solidaridad social) frente a una prestacin pblica igualitaria de los servicios sociales. Incluso la financiacin debe utilizar nuevos instrumentos, como la recaudacin para la universalidad del servicio y la exencin. Por ltimo, se debe recordar que una solidaridad indiferenciada hace a una sociedad civil aletargada. Por ello, se deben elegir los instrumentos de solidaridad que eviten, en lo posible, el absentismo y el desincentivo al esfuerzo. Por ejemplo, para la proteccin del desempleo es mejor financiar al que crea trabajo que financiar, sin ms, al que no tiene trabajo. En definitiva, el desafo actual consiste en encontrar nuevos instrumentos y modelos de gestin plural, privada y eficiente de la solidaridad estatal.

FRANKFURTER en una famosa decisin is a texture of. multiple strands. Cfr. R. B. STEWART. The Reformation of. American Administrative Law, en Harvard Law Review, vol. 88, 1975, pp. 1683. Cfr. as mismo EMMETTE S. REDFORD. Ideal and Practice in Public Administration, University of. Alabama, 1958, pp. 107 y ss.
TICE

La Constitucin econmica1

leccin cuarta

I . s i g n i f i c a d o y l m i t e s d e la e x p r e s i n Se entiende por Constitucin econmica (o modelo econmico de la Constitucin) el conjunto de principios, criterios, valores y reglas fundamentales que presiden la vida econmico-social de un pas, segn un orden que se encuentra reconocido en la Constitucin. Este orden econmico constitucional no es una pieza aislada, sino un elemento que hace parte de la estructura bsica de la ley fundamental. Adems, hay que enmarcar la Constitucin econmica dentro de un contexto de mayor amplitud: el modelo de sociedad (una sociedad libre) y la idea de Estado (Estado social y democrtico de Derecho, Estado autonmico) que se quiere garantizar a travs de la Constitucin. No siempre las Constituciones recogen esta consagracin formal del modelo o sistema econmico de un pas. Ms an, la mayora de las constituciones, especialmente las ms antiguas, nunca se lo plantearon, lo que no quiere decir que el silencio de las mismas equivalga a una completa indeterminacin: a partir de una interpretacin integrada del conjunto de derechos y libertades individuales reconocidos en el texto constitucional se puede inducir el sistema econmico que debe presidir la vida social. El ejemplo ms patente es el de Estados Unidos. Pero en Espaa, quizs porque en tiempos pasados se haba producido en este punto una cierta confrontacin nacional, los constituyentes quisieron dejar expresamente plasmadas algunas expresiones, principios, libertades y derechos que configuraran un sistema econmico, as como los principios generales de la actividad empresarial. Hay fundamentalmente dos sistemas posibles de organizacin social y econmica: liberal y socialista. Ambos se pueden definir de acuerdo con el siguiente esquema: 1. Liberal: un sistema de economa de mercado presidido por la soberana del consumidor, la libertad de precios, la libre competencia, el principio del beneficio y la libre decisin empresarial; todo ello sobre la base de la propiedad privada de los medios de produccin. 2. Socialista: un sistema de economa de direccin o planificacin central presidido por las decisiones de la autoridad en base a las necesidades, estimadas, de los ciudadanos bajo un rgimen de precios controlados y remuneraciones tasadas, tanto para la empresa como para sus agentes; todo ello sobre la base de la propiedad colectiva de los medios de produccin.
1 El contenido de esta leccin se basa fundamentalmente en el captulo tercero, Constitucin Poltica y modelo econmico. Es posible una Constitucin econmica? El caso espaol, de GASPAR ARIO. Economa y Estado, Madrid, Marcial Pons, 1993, pp. 95 a 121. 175

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Como modelos intermedios se suele hablar de los sistemas de economa mixta y economa social de mercado, en los que se combinan los dos sistemas de decisin (individual y estatal) y de propiedad (pblica y privada). A este modelo mixto responde, como veremos, la Constitucin Espaola de 1978. II. la constitucin econmica de espaa A. formulacin ambivalente: economa social de mercado o economa mixta? En principio, la Constitucin Espaola resulta ambigua, ya que contiene principios de ordenacin econmica un tanto opuestos, que se podran agrupar en las columnas siguientes (la 1 corresponde a una economa de mercado y la 2 a una economa mixta, intervenida y planificada). tabla de principios contrapuestos
columna 1 1. Derecho a la propiedad y libre transmisin de la misma (art. 33.1). 2. Libertad de emprender, libre eleccin de profesin y oficio (arts. 35.1 y 38). 3. Economa de mercado y defensa de la competencia (art. 38). columna 2 1. Funcin social de la propiedad y subordinacin de toda riqueza al inters general (arts. 33 y 128.1). 2. Iniciativa pblica y reservas al sector pblico (art. 128.2). 3. Planificacin de la actividad econmica general, modernizacin y desarrollo de todos los sectores econmicos, distribucin de la renta, tanto personal como regional, ms equitativa (arts. 130 y 131). 4. Subordinacin de la actividad empresarial privada a las exigencias de la economa general. Intervencin de empresas cuando lo exija el inters general: participacin de los trabajadores en la empresa en sus diversas formas (art. 38, in fine; arts. 128.1 y 128.2 in fine). 5. Derecho de huelga (incluida la huelga poltica) (art. 37.2). 6. Defensa y proteccin de los consumidores; rgimen de autorizacin de los productos comerciales (art. 51).

4. Derecho del empresario a su empresa: poder de direccin y autonoma de gestin (art. 38).

5. Derecho a la negociacin colectiva y defensa de la productividad (arts. 37 y 38). 6. Libertad de comercio e industria, libertad de circulacin de personas y bienes (arts. 38 y 139).

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Esta doble columna de principios aparentemente contrapuestos refleja la ambivalencia o, si se prefiere, el carcter abierto de la Constitucin econmica espaola, que deja al liderazgo poltico de cada momento la eleccin de variados modelos o formas de ordenar la vida econmica, y el mayor o menor protagonismo del Estado. Ahora bien, pese a dicha ambigedad y carcter abierto, se pueden realizar algunas precisiones sobre el tema, para integrar los preceptos constitucionales. La Constitucin prohbe un sistema de economa de direccin o planificacin central, basada en la propiedad colectiva de los medios de produccin, al estilo de las economas del socialismo real de hace unos aos. Tambin parece excluirse el modelo de economa liberal clsico, de corte manchesteriano. Apunta, pues, a una tercera va media que es la que se conoce en el mundo como Economa Social de Mercado, expresin de la ciencia econmica que es paralela a otra expresin jurdica, el denominado Estado social de Derecho. Ambas enmarcan, desde diferentes perspectivas, una realidad comn, que es la del Estado de la segunda mitad del siglo XX. Ahora bien, se han efectuado dos interpretaciones, muy diversas sobre la economa social de mercado, que pueden resumirse en los siguientes trminos: 1. Para unos, esta tercera va, en la que se incluyen hoy la mayora de los Estados occidentales, no es una simple mezcla o compromiso entre los dos extremos (liberal y socialista real,), sino que es, bsicamente, una economa de mercado basada en la libertad e iniciativa privada, que admite ciertas intervenciones del Estado (red de seguridad para garantizar una mnima cobertura y servicios a todos los ciudadanos) complementarias y compatibles con aqulla. 2. Para otros, este sistema es el llamado de economa mixta, en el que se combinan de forma asistemtica, es decir, sin un orden jerrquico de regla y excepcin, las actuaciones privadas y estatales, las propiedades pblica y privada, en diferentes medidas y proporciones segn las necesidades de cada momento. La diferencia entre una y otra concepcin no es de matiz, sino muy honda, y radica en el papel protagonista y director de la economa que la primera niega, y la segunda reconoce, al Estado. B. precisiones metodolgicas Antes de analizar a cul de estas dos concepciones o variantes de la economa social de mercado apunta nuestra Constitucin conviene hacer algunas precisiones metodolgicas. Una Constitucin no es un documento legal ordinario ni sus preceptos deben ser interpretados con las reglas al uso (interpretacin gramatical, histrica, sistemtica, etc.), sino que requiere otro

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mtodo y otro estilo. Sin perjuicio de acudir a aqullas cuando sea necesario, no puede olvidarse que la Constitucin exige sobre todo una comprensin poltico-institucional, entendiendo por tal el conjunto de valores, principios rectores, deseos y convicciones morales e ideolgicas mostrados en cada momento por la comunidad a la que se aplica. La Constitucin no es nunca una cuadrcula cerrada de soluciones a los problemas, sino, al contrario, un marco abierto y flexible en el cual caben y es bueno que as sea mltiples caminos y sistemas de accin dentro de unos lmites extremos (stos s, estrictos) que en todo caso hay que respetar. Por ello se dir, despus de algunos aos de discusin, que la Constitucin es neutral en materia de orden econmico, dejando abiertas distintas posibilidades al legislador con el slo lmite de observar los preceptos constitucionales2. Esta conclusin, a la que ha llegado el Tribunal Constitucional espaol, es la misma que impera hoy en Estados Unidos, por obra, sobre todo, de la jurisprudencia alumbrada en los aos 20 y 30 por jueces como BRANDEIS, HOLMES o FRANKFURTER. Hasta tal punto es as que uno de los mejores estudios sobre este problema, tras analizar ciento cincuenta aos de jurisprudencia emanada por el Tribunal Supremo con referencia a la Constitucin norteamericana (estudio hecho curiosamente por un alemn3), concluye afirmando que eso que se llama Constitucin econmica no existe: la determinacin del contenido econmico de la Constitucin es algo que est entregado a los rganos responsables polticamente (Parlamento y Gobierno) en cada momento, salvo en sus lmites extremos4. As, pues, hay que acercarse al comentario constitucional en este campo con gran modestia, al mismo tiempo que con gran cautela y prudencia, sin pretender alcanzar conclusiones absolutas e inmodificables. Dicho lo anterior conviene enfrentar las tesis y argumentacin de dos interpretaciones doctrinales defendidas respectivamente por GARCA PELAYO y por uno de los autores de este libro5.

2 3 4 5

Cfr., GARCA PELAYO. Consideraciones sobre las clusulas econmicas, en Estudios sobre la Constitucin econmica de 1978, Zaragoza, 1979, pp. 33 y ss. HORST EHMKE. Wirtschaft und Vergassung, Karlsruhe, 1961. Sobre esto, el extraordinario estudio de GALLEGO ANABITARTE. Sobre el comentario constitucional. Prolegmenos metodolgicos al derecho estatal, separata, ampliada, de la Revista de Estudios Polticos, n. 121, 1967, pp. 137 y ss. En el mismo sentido, GARCA PELAYO. Ob. cit., p. 51. Dicha tesis fue inicialmente expuesta en G. ARIO. Comentarios introductorio al ttulo VII de la Constitucin, en AA. VV. Comentario a la Constitucin, OSCAR ALZAGA(dir.); posteriormente, en el cap. III de Economa y Estado, cit.

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C . i n t e r p r e ta c i n p r i n c i pa l i s ta No todos los preceptos de las Constituciones tienen el mismo valor: algunos son principalistas, principios bsicos de la configuracin jurdico-poltica del Estado, y otros son secundarios. Los primeros tienen una primaca interpretativa sobre los segundos. La Constitucin espaola refleja esta realidad en varios aspectos. As, por ejemplo, en la especial proteccin jurisdiccional que establece respecto a ellos, en las formas jurdicas que exige para su desarrollo o regulacin (reserva de ley, orgnica u ordinaria) y en los requisitos que establece para la reforma o enmienda constitucional de estos preceptos. Del anlisis del tenor literal de los preceptos de las columnas 1 y 2, aplicando este criterio principalista y la comprensin poltico-institucional, nos parece evidente que los preceptos consignados en la columna 1 constituyen lo que podramos llamar el modelo o regla general a que la Constitucin responde, esto es, los parmetros o elementos esenciales que integran la economa de mercado del Estado social. Por el contrario, los principios y preceptos consignados en la columna 2 se configuran como los complementos y correctivos al sistema de mercado, compatibles con l, para garantizar las prestaciones sociales que la libre competencia no asegurara. En alguna medida, todas estas intervenciones se configuran como excepcin a una regla general de libertad. Esta interpretacin vendra confirmada por el dato de que la Constitucin exige en cada caso una ley mxima garanta para las ms graves rupturas del modelo (nacionalizacin, planificacin, intervencin de empresas), y una parte de la doctrina ha solicitado incluso la extensin de esta formalidad al ejercicio, tambin en cada caso, de la iniciativa pblica. La apreciacin de cundo se da ese inters general que legitima el cambio es decir, la sustitucin de la regla por la excepcin es algo que la Constitucin encomienda al poder legislativo. As, el modelo econmico se somete a la direccin poltica. En este punto, el poder legislativo goza de una estimable libertad, pero no absoluta. Hay un ncleo esencial de esos derechos fundamentales de contenido econmico que no puede ser eliminado. Por lo dems, es obvio que, en caso de oposicin, se debe atender al carcter de preceptos principalistas de la columna 1, frente a los de la columna 2. Los principios reconocidos en los artculos 33, 35, 37 o 38 (as como, por extensin, el 139) gozan de una prevalencia (o plusvalencia) sobre los contenidos en el ttulo VII (Economa y Hacienda: arts. 128 y ss.), y aun sobre los principios rectores de la poltica social y econmica que se contienen en el captulo III del mismo ttulo I. En efecto, los primeros son derechos y libertades directamente alegables ante los tribunales ordinarios, vinculan a todos los poderes pblicos,

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su regulacin est reservada a la ley, que deber respetar su contenido esencial, y reciben, adems, la proteccin del Tribunal Constitucional en caso de que una ley u otra disposicin normativa infrinja ese contenido esencial (arts. 53.1 y 161.1). Bien es cierto que esta plusvalencia, en cuanto a su proteccin jurisdiccional y su necesaria reserva a la ley, no supone, sin embargo, una vinculacin excesiva para el legislador mismo. Este es bastante libre para condicionar o delimitar los derechos reconocidos en los citados artculos 33, 35 y 38. La misma redaccin de stos as lo expresa (art. 33.2: apelacin a la funcin social de la propiedad; art. 38: ... de acuerdo con las exigencias de la economa general..., etc.), y el propio artculo 53.3 exige al legislador que inspire tambin sus leyes en estos principios rectores de la poltica social y econmica, contenidos en el captulo III, que son, junto con el ttulo VII, una lista bastante completa de ttulos de intervencin de la economa. En definitiva, el legislador es bastante soberano para dirigir la intervencin estatal en la Economa. Como observ agudamente J. R. LASUN en un temprano comentario a la Constitucin, sta quiso, en ste como en tantos otros temas, obviar en forma ambigua el gran conflicto entre libertades individuales y derechos sociales que existen en el mundo moderno. La consecuencia de este planteamiento, en el que se elude resolver constitucionalmente cmo se determina el inters general (que justifica, casi, cualquier intervencin), es que permite la revisin constitucional permanente a travs de la prctica legislativa corriente, amn de enfrentar, sin solucin arbitral constitucional, al legislador, al administrador y al juez en sus respectivas prcticas6. En resumen, en nuestra opinin, el orden econmico constitucional est definido en sus grandes lneas, pero no en sus modulaciones concretas, las cuales se encomiendan al liderazgo poltico de cada momento (Parlamento y Gobierno). As, el modelo econmico constitucional ciertamente entraa algunas exigencias radicales, como son el respeto de los derechos fundamentales y las libertades pblicas consagradas en el artculo 14 y seccin 1., captulo II, ttulo I (arts. 14 a 29) de la Constitucin; asimismo, supone y exige el respeto bsico de los derechos contenidos en la seccin 2. del mismo ttulo y captulo, no menos fundamentales (aunque menos radicales en cuando a su proteccin) que los de la seccin 1.. Cualquier ordenacin de la vida econmica que supusiera una negacin completa o un atentado frontal a esos derechos sera anticonstitucional. Ahora bien, a partir de este punto de acuerdo, los caminos son mltiples. En la

J. R. LASUN. La Economa y la Constitucin, Madrid, abril de 1978.

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misma comprensin de los derechos fundamentales, el alcance y contenido con que los entienden una concepcin liberal o una concepcin colectivista del orden social es radicalmente diferente. D. i n t e r p r e ta c i n d e g a r c a p e l ay o . c r t i c a GARCA PELAYO, primer Presidente que fue del Tribunal Constitucional defendi tempranamente una interpretacin antittica a la que acaba de formularse, en su estudio Consideraciones sobre las clusulas econmicas de la Constitucin, publicado a finales de 1978. Dicho trabajo ha tenido gran eco en la doctrina y en la jurisprudencia del propio Tribunal Constitucional. Su tesis se basa en la relatividad y ambigedad de los conceptos principales en que los preceptos constitucionales se asientan. Son conceptos (tambin los de la columna 1) mantiene con contenidos muy varios, por lo que bajo los mismos pueden englobarse realidades muy diferentes. As, dice, respecto de la propiedad (art. 33) no se especifican las formas concretas que puede tomar ni los bienes que han de ser objeto de ella. Pueden englobarse dentro de este concepto la propiedad estatal y la propiedad social o colectiva, que tambin podra ser considerada como una modalidad de propiedad privada, que es un concepto ms amplio que el de propiedad individual. Por otro lado, el contenido o haz de facultades que componen ese derecho es de lo ms mudable: no hay un contenido intangible del derecho de propiedad, sino que existen propiedades vinculadas a una determinada funcin social que determina su contenido. Asimismo, la libertad de empresa, para GARCA PELAYO, ms que un derecho subjetivo con un contenido esencial intangible, es un principio de ordenacin econmica, una garanta institucional, del que se deriva la autonoma de gestin de cada empresa. Por ello no se opone al sector pblico empresarial. Finalmente, GARCA PELAYO relativiza el concepto de economa de mercado: No hay uno dice sino varios sistemas a los que se designa como economa de mercado: economa libre de mercado, economa social de mercado y economa dirigida o controlada de mercado. Esta ltima se caracteriza porque aade a las anteriores estos dos elementos: 1. La regulacin econmica del Estado sobre todos aquellos sectores que lo requieran, y 2. La planificacin, que aunque no sea jurdicamente coactiva, debe encauzar la accin empresarial privada hacia la realizacin de los objetivos nacionales fijados por el plan. En estos trminos, GARCA PELAYO concluye que, dada la ambigedad de los conceptos centrales en los que se basa el modelo econmico constitucional, cabe en l cualquier tipo de medida u ordenacin econmica. Estamos, por tanto, segn l, ante un modelo de economa mixta, que admite la mezcla

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asistemtica entre elementos de uno y otro modelo; el autor encuentra en los preceptos constitucionales justificacin para la negacin de los principios de la columna 1 y su sustitucin por los de la columna 2, sin admitir su carcter principalista, su contenido esencial ni su carcter de regla general. Pues bien, en nuestra opinin, los conceptos no son tan relativos ni tan ambiguos. As no es posible razonar en Derecho: si en la Constitucin cabe todo, se la vaca de virtualidad normativa. Si derecho de propiedad y libertad de empresa son slo principios de ordenacin econmica constitucional, desaparece el Derecho. Los conceptos constitucionales deben ser flexibles pero no deben ser vaciados de su contenido. Veamos. 1. El derecho de propiedad tiene un contenido esencial mnimo. Si se niega, se atenta a la economa de mercado y a la libertad total, no slo econmica, ya que sin propiedad el ciudadano vive dependiente de otros (del Estado, de las instituciones), de los que se apropian de las rentas y proveen los servicios. Se puede elucubrar sobre tipos de propiedad, pero no se la puede vaciar de contenido. 2. La economa de mercado tiene un contenido esencial mnimo, si bien puede manifestarse como economa libre de mercado y economa social de mercado. En cambio, la economa dirigida de mercado es una contradiccin en s misma: la economa no puede estar dirigida, controlada por el poder, y a la vez ser de mercado, libre, incontrolada por el poder pblico. Si el Estado planifica el crdito, los mercados, las salidas a Bolsa o la produccin de materias primas, mediante autorizaciones discrecionales, se est negando el mercado. 3. Finalmente, la libertad de empresa tiene tambin un contenido esencial: no hay libertad de empresa si slo existen empresas pblicas, ya que en stas manda el poder poltico y no el mercado. Sobre este punto, nos remitimos a lo que se dice en una leccin posterior. De esta forma, concluimos nuestro comentario crtico a la tesis de GARCA PELAYO en los siguientes trminos: en el modelo econmico constitucional no caben todo tipo de medidas de intervencin estatal, incluso las que supongan un falseamiento total del sistema, sino que caben medidas complementarias conformes al sistema: 1. Para corregir los comportamientos viciosos de la economa de mercado (incluso con iniciativa pblica), y 2. Para establecer una red de seguridad con servicios que no seran atendidos por el mercado, como la cultura o la salud.

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E . c o n c lu s i o n e s s o b r e la c o n s t i t u c i n e c o n m i c a e n e s pa a Llegados a este punto conviene recapitular y formular algunas conclusiones. No existe ciertamente en la Constitucin espaola un modelo econmico rgido que imponga soluciones uniformes en todos los sectores y en todos los tiempos. Existe un gran margen de alternativas con mayor o menor presencia estatal en la vida econmica. Pero s existen unas lneas maestras del sistema econmico que se deducen, en una interpretacin conjunta, de los derechos fundamentales reconocidos al ciudadano y de los ttulos de intervencin reconocidos al Estado7. 1. Debe destacarse, ante todo, la libertad de empresa ejercida en el marco de una economa de mercado, lo cual lleva necesariamente aparejado la libre y leal competencia. La planificacin no podr ser vinculante sino puramente informativa y orientadora. El mercado debe ser garantizado no de manera ficticia sino real, y en su defensa se legitima la accin estatal (entre otras, la iniciativa pblica). El principio esencial del modelo, que es el alma del mercado, consistir en la libre y real competencia econmica que el Estado tiene el deber de garantizar8. La posibilidad de establecer monopolios estatales y, por ende, la eliminacin de la libertad de empresa y de toda competencia se configura como un supuesto absolutamente excepcional que, por tanto, slo podr establecerse en los trminos del artculo 128.2 de la Constitucin (esencialidad del recurso o servicio y condiciones de monopolio natural), que debe ser complementado con el artculo 90 del Tratado de Roma que comentaremos ms adelante. Sera, a nuestro juicio, anticonstitucional un cambio del sistema econmico en sentido socialista democrtico. Una agregacin de actos cuyo valor aadido convirtiera los cambios en el sistema en cambio del sistema sera anticonstitucional por cuanto desconocera las libertades fundamentales del orden econmico y los principios inspiradores del mismo que acaban de ser formulados.

Cfr., una formulacin anloga, aunque con matices diferenciales, en ANGEL ROJO. Actividad econmica pblica y actividad econmica privada en la Constitucin espaola, Revista de Derecho Mercantil, n.os 169 y 170, 1983, pp. 316 y 317. En el mismo sentido, J. L. FONT. Notas sobre el modelo econmico de la Constitucin espaola, 1978, Revista de Derecho Mercantil, n.. 152, 1979, pp. 213 y ss. sta es una conclusin unnime: cfr., entre otros, el trabajo de FONT citado en la nota anterior y los de R. ENTRENA. El principio de libertad de empresa, en El modelo, cit., pp. 158 y ss., y E. SERRA. La empresa pblica en la Constitucin espaola, en AA. VV. La empresa pblica espaola, IEE, 1980, pp. 262 y 263.

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2. Otra de las bases en la que el sistema esencialmente se apoya es el derecho de propiedad, cuyo contenido esencial no puede ser ignorado o desconocido por ninguna actuacin estatal. La propiedad podr limitarse o delimitarse en su contenido, siempre por va de ley formal, en la que se especificar la funcin o finalidad social a que est llamada, pero, en ningn caso, nadie podr verse privado de ella, ni siquiera en alguno de sus contenidos parciales. Cuando esto ocurra con carcter singular o especial, la privacin deber ser indemnizada. 3. Finalmente, otra de las lneas maestras del sistema, que puede inspirar muchas iniciativas pblicas, es la consecucin de una igualdad real y efectiva entre los espaoles, al menos en las oportunidades. En el terreno econmico, ello supone la remocin de los lmites reales a la igualdad en los aspectos determinantes del futuro de las personas, y sobre todo en la educacin. Obviamente, dicha igualdad slo podr intentarse a travs de los medios jurdicos adecuados y sin lesin a los derechos de todo tipo reconocidos o garantizados por la Constitucin. III. modelo econmico europeo Frente a la gran influencia de la tesis de GARCA PELAYO, tanto en la doctrina cientfica como en los pronunciamientos del Tribunal Constitucional, se debe destacar el avance, en la praxis y en la realidad social de casi todos los pases de Europa, de un modelo de economa de mercado, con medidas complementarias y excepcionales de intervencin estatal. Hay, para ello, dos causas determinantes: 1. La fuerza de los hechos: la ola de liberalizacin, neorregulacin y privatizaciones se ha extendido por todo el mundo buscando la eficiencia, ante los fracasos de la regulacin tradicional y la quiebra del Estado del Bienestar 2. Las exigencias de la integracin de Espaa en la Comunidad Europea: la libre circulacin de mano de obra, de capitales y de toda clase de bienes y servicios en el mbito de la comunidad, as como la libertad de establecimiento y prestacin de servicios, junto a la prohibicin de toda clase de ayudas a empresas pblicas y/o privadas que puedan falsear la libre y leal competencia en el Mercado Unico Europeo, estn siendo las pautas ltimas de interpretacin de la Constitucin. El artculo 128.2 CE ha sido desplazado por los artculos 81 y 82 (antiguos 85 y 86) y, sobre todo, por el actual artculo 86 (antiguo 90) del Tratado de la Unin Europea (versin consolidada tras los cambios efectuados por el Tratado de Amsterdam). Existe as un modelo europeo de configuracin de las actividades econmicas, plasmado en el derecho primario de los tratados y en el derecho derivado (reglamentos, directivas...), que se imponen sobre el derecho interno incluso

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el constitucional de los pases miembros. Dicho modelo econmico europeo no plantea directamente exigencias sobre el contenido del derecho de propiedad, pero s sobre el alcance y reconocimiento prctico de la libertad de empresa, de forma que sea posible la creacin de mercados competitivos. En particular, la prohibicin del Tratado de Roma sobre los monopolios comerciales ha supuesto grandes limitaciones a la soberana estatal en la reserva de servicios esenciales del artculo 128.2 CE. Podra decirse que dicho precepto ha quedado obsoleto o casi vaco de su contenido, ya que el Derecho comunitario slo permite la existencia de monopolios y derechos exclusivos en los trminos muy estrictos del artculo 90.2 del Tratado de Roma: en la medida que sean imprescindibles para cumplir las misiones de inters general encomendadas a las empresas que desempean servicios de inters econmico general. Ello est dando lugar a un profundo cambio en el concepto y rgimen jurdico del servicio pblico que analizaremos en una leccin posterior. As pues, sobrevolando las posibles interpretaciones literales de los preceptos de la Constitucin espaola relativos al modelo econmico (columnas 1 y 2), habr que tener en cuenta la interpretacin que realice la Comunidad Europea sobre la configuracin de sectores econmicos que han sido tradicionalmente regulados, nacionalizados o intervenidos por diversas razones: fiscales (tabaco), seguridad nacional (correos...), culturales (televisin...), sociales (carbn...), servicio al pblico (transporte, energa, abastecimiento de agua...). La polmica real sobre los lmites de la intervencin estatal se est planteando en estos sectores, y est dando lugar a un nuevo modelo de regulacin, denominado de regulacin para la competencia o competencia regulada, que analizaremos tambin en una leccin posterior. I V. e l d i f c i l c o n t r o l p o r e l t r i b u n a l c o n s t i t u c i o n a l de las cuestiones que afectan al modelo econmico Se debe analizar una cuestin importante: en qu medida, con qu alcance y dentro de qu limites puede el Tribunal Constitucional espaol ejercer su funcin de control sobre decisiones estatales que afecten al orden econmico constitucional? Qu garantas puede suponer el Tribunal frente a decisiones nacionalizadoras o a un uso inmoderado de la iniciativa pblica, que autoriza el artculo 128? Responder a estas preguntas exige plantearse, aunque sea brevemente, el alcance y significacin de la justicia constitucional. El tema ha levantado en los ltimos aos una gran polmica, especialmente en Estados Unidos, donde el Tribunal Supremo ha adoptado una postura activista que ha sido objeto tanto

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de crtica como tambin de algunos intentos de explicacin o justificacin. Los libros de JOHN HART ELY9, RAOUL BERGER10, ARCHIBALD COX11 o GLENDON SCHUBERT12 son, entre otros muchos, testimonios de una cuestin conflictiva. En Espaa, el tema fue objeto de un ambicioso trabajo de GARCA DE ENTERRA13, que fue por nosotros comentado crticamente. Veamos brevemente la tesis de GARCA DE ENTERRA y las consideraciones crticas que efectuamos en otro lugar; ambas parten de concepciones diversas sobre el alcance y significado de la justicia constitucional14. A. la tesis de garca de enterra: la constitucin como norma jurdica La tesis central de GARCA DE ENTERRA es que la Constitucin tiene el carcter de norma jurdica en el ms estricto sentido de la palabra y constituye el estatuto bsico de la vida comn, por lo que su eficacia debe ser asegurada jurisdiccionalmente. Esta es la misin del Tribunal Constitucional, el cual, cuando juzga, aun cuando trate conflictos con sustancia poltica, lo hace con criterios y mtodos jurdicos [...] administrando el Derecho por cauces de rigurosa lgica jurdica, y, como intrprete de la Constitucin, puede imputar razonablemente a la norma suprema sus decisiones singulares. Incluso cuando de manera incidental se afirma que ello no hace completamente equiparables los mtodos judiciales de ste [el Tribunal Constitucional] con los en uso por los tribunales ordinarios, la tesis central del trabajo, de la cual se extraen consecuencias importantes, es que la posicin del Tribunal Constitucional frente a la Constitucin, como parmetro de sus sentencias, es exactamente la misma que la de cualquier otro tribunal de Derecho ante la norma que est llamado a aplicar. De ah que se propugne la transposicin de la polmica comn sobre el carcter creador y evolutivo de la jurisprudencia, en general, al terreno de la justicia constitucional, y que se propugne la aplicacin a sta de tcnicas de control como la de los conceptos jurdicos indeterminados o la de elaboracin de principios y conceptos que sean descubridores de soluciones nuevas.

9 Democracy and Distrust. A Theory of. Judicial Review, Cambridge, 1980. 10 Government by Judiciary, The Transformation of. the Fourteenth Amendment, Cambridge, Harvard University Press, 1977. 11 The Judicial Mind Revisited, Oxford University, 1974. 12 The Role of. the Supreme Court in American Government, Oxford, 1976. 13 E. GARCA DE ENTERRA. La Constitucin como norma y el Tribunal Constitucional, Madrid, Civitas, 1981. 14 ARIO. Economa y Estado, cit., pp. 114 y ss.

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B. la c o n s t i t u c i n c o m o n o r m a j u r d i c a y c o m o g u a Como ya expusimos en Economa y Estado, nuestra opinin es contraria a la tesis de GARCA DE ENTERRA. La Constitucin no es una norma jurdica comn; no todo lo escrito en la Constitucin es norma jurdica exigible y jurisdiccionalmente garantizada; existe en las Constituciones sobre todo en las modernas una gua o intento de diseo configurador de la sociedad. Dicho diseo se formula en trminos ambiguos, para que puedan albergar diferentes alternativas polticas. En la Constitucin espaola esto es clarsimo en lo que al modelo econmico se refiere, segn qued demostrado pginas atrs. Por ello, los conceptos jurdicos constitucionales no siempre son conceptos jurdicos controlables por un juez; a veces son conceptos abiertos, principios de orientacin poltica, que no permiten la interpretacin por cauces de rigurosa lgica jurdica. Son, porque as se ha querido que sean, conceptos e instituciones con contenidos varios, de imposible determinacin a priori, quedando remitida al poder poltico la configuracin concreta de su contenido. Frente a lo que es propio de la tarea judicial, la cual presupone una ley o norma previa bajo cuyo supuesto de hecho pueda ser subsumido el caso que se presenta ante el juez, en la norma constitucional con carga ideolgica es imposible, segn seala SCHMITT y recuerda el propio GARCA DE ENTERRA, que el contenido de un acto de configuracin poltica, como son los propios de la legislacin y del Gobierno, pueda deducirse del contenido de las determinaciones constitucionales15. Ninguna legitimidad tiene el Tribunal Constitucional para sustituir las preferencias mostradas por el legislador al rellenar el contenido de los conceptos abiertos, por sus propias preferencias. Si as lo hiciese, el Tribunal Constitucional estara gobernando, realizando una actuacin poltica, que es ajena a su naturaleza. Sentado este principio, debemos destacar las limitaciones del Tribunal Constitucional en la creacin de soluciones nuevas, distinguiendo los dos tipos de normas que alberga la Constitucin: 1. Hay un primer tipo que son normas jurdicas en sentido estricto: consagran derechos de los ciudadanos, establecen procedimientos y competencias, y ofrecen garantas de aplicacin directa. As, por ejemplo, cuando estn en juego las libertades pblicas y los derechos fundamentales bsicos (claramente los de la seccin 1. y posiblemente algunos de la seccin 2.), el Tribunal Constitucional puede aplicar la tcnica jurisdiccional de creacin de soluciones nuevas.

15 Ob. cit., p. 161.

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2. Pero hay un segundo tipo de normas que se basan sobre conceptos abiertos de carcter poltico. En este caso, el juicio en Derecho es imposible y el Tribunal Constitucional no puede crear soluciones nuevas que seran simplemente su opinin frente a la del Parlamento. Por lo mismo, no es trasladable, en general, a la justicia constitucional la tcnica de los conceptos jurdicos indeterminados, por la sencilla razn de que el contenido de esos conceptos abiertos o estndares jurdico-polticos no admiten una sola interpretacin justa, sino, por el contrario, una gama de alternativas polticas, todas igualmente constitucionales. Recordemos que los conceptos jurdicos indeterminados son aquellos como buena fe, casa ruinosa o persona humana, cuyo contenido debe ser determinado por el juez acudiendo a criterios tcnicos, morales o cientficos; por el contrario, en los conceptos abiertos constitucionales, como inters pblico, recurso esencial y otros muchos, subyace la apreciacin de un problema poltico que debe resolverse mediante el consenso democrtico, en el Parlamento y no en un Tribunal. La elaboracin de principios por el Tribunal Constitucional es, en este orden, peligrosa, por cuanto las instituciones y conceptos sobre los que aqullos dicen basarse resultan ambivalentes o multivalentes y slo en sus lmites extremos (en su afirmacin o negacin total) pueden ser apreciables por el juez. De ah que los conceptos jurdicos indeterminados de valor slo puedan ser apreciados, esto es, determinados por el juez, cuando pertenezcan al primer tipo de normas, pero no cuando pertenezcan al segundo. El juez constitucional slo puede imponer al legislador conceptos que resulten perfectamente determinantes o determinables en Derecho, pero no puede judicializar aqullos otros que son conceptos de configuracin poltica. Ello ha sido as incluso en aquellos supuestos que se citan como ejemplo de protagonismo judicial, en concreto la famosa jurisprudencia WARREN del Tribunal Supremo norteamericano. Todos los supuestos que se citan como ejemplo de jurisprudencia progresiva y revolucionaria son supuestos que afectan directamente a los derechos individuales bsicos o a principios polticos esenciales, definidos y concretos, de garanta y procedimentales (libre expresin, derecho de asociacin, garantas del procedimiento criminal o sancionador, cualificacin de los electores, igualdades raciales, etc.), muy lejos de lo que realmente son opciones polticas concretas (en el sentido de policies), que es lo que habitualmente se plantea con las alternativas de modelo econmico. Al aplicar estas consideraciones al problema concreto del modelo econmico constitucional se deben distinguir dos aspectos: el qu y el cmo de las intervenciones econmicas. En principio, y salvo casos extremos, en nuestra opinin, el Tribunal Constitucional no puede valorar la apreciacin poltica de las modulaciones concretas del modelo econmico. En una postura contraria a

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esta tesis, hay entre nosotros una extendida opinin sobre las posibilidades del control constitucional en estas materias, las econmicas. Se dice, por ejemplo, que es posible el control de la iniciativa pblica (creacin de empresas pblicas en concurrencia con las privadas) en base al lmite infranqueable del respeto al contenido esencial de la libertad de empresa en el marco de la economa de mercado [...] [por lo que] aqulla no puede alterar esencialmente el carcter competencial o de mercado de dicho sector16. Sin embargo, es, a nuestro juicio, muy dudoso que ello sea viable en la prctica, pues ese lmite que supone el contenido esencial de la libertad de empresa no es un concepto jurdico indeterminado que pueda ser apreciado por un tribunal (ni siquiera por el constitucional), sino que es un principio jurdico-constitucional, slo utilizable frente a un ataque frontal y total al sistema, pero no frente a medidas aisladas de creacin de empresas pblicas en sectores determinados, que, hbilmente justificadas en el terreno poltico, seran irrevisables por los jueces; justamente por ello, porque encierra siempre procesos de valoracin poltica en cada caso (si hay o no una necesidad colectiva desatendida, si hay o no verdadera competencia, si se da un inters pblico prevalente, etc.) y no meras operaciones de interpretacin jurdica (que es lo propio de los conceptos jurdicos indeterminados). As, pues, no creemos que tenga muchas posibilidades de xito un control de la iniciativa pblica por la va judicial o del Tribunal Constitucional, en base al artculo 38. Se dice tambin, por unos y otros, que la esencialidad de un recurso o servicio (del art. 128) es un concepto jurdico indeterminado cuyo significado queda remitido a las Cortes y en ltimo trmino al Tribunal Constitucional17. Es un error. Salvo en algn caso verdaderamente impensable o ridculo (por ejemplo, que se declarase servicio esencial la fabricacin de bikinis o de pelucas para seora), lo cual no es probable que se d, cualquier apreciacin que haga el Parlamento sobre la trascendencia de un recurso para la economa nacional (y, por tanto, su reserva al sector pblico) es un juicio de valoracin poltica que no puede revisar un tribunal (ni siquiera el Tribunal Constitucional).

16 V. MENDOZA OLIVN. Aspectos jurdicos del proyecto de ley de 1978 sobre el estatuto de la empresa pblica, en Libre Empresa, n. 9, 1978, p. 191. A esta opinin se adhiere SERRA. La empresa pblica, cit., p. 364. El primero de estos autores reitera su tesis pero sin nuevos argumentos en El orden econmico de la Constitucin espaola, en Cuenta y Razn, n. 15-16, pp. 23 y ss. 17 As, por ejemplo, con ms o menos matices, GARRIDO FALLA. El modelo econmico, cit., p. 65, habla de algunas facultades en manos del Tribunal; con menos matices, OSCAR DE JUAN. Principios rectores de la empresa pblica en la Constitucin espaola de 1978, cit., p. 263. Ms recientemente, con matizaciones, DE LA CUTARA y MNDEZ. La calificacin de los servicios esenciales de la Comunidad en la legislacin espaola, en VIII Jornadas de la Direccin de lo Contencioso, Madrid, 1984.

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Se afirma tambin que las limitaciones o condiciones a la libertad de empresa impuestos por ley al amparo del propio artculo 38 (exigencias de la economa general) o de otros muchos artculos de la Constitucin que legitiman intervenciones pblicas (130, 45, 51, etc.) pueden ser impugnados ante el Tribunal Constitucional si aqullas no son conforme al mercado o si otorgan potestades administrativas discrecionales o de valoracin en orden al acceso al mercado18. De nuevo, creemos que se confa demasiado en las potestades de fiscalizacin constitucional. Pues, en efecto: dnde acaba el mercado?, dnde puede llegar la ordenacin del mercado?, acaso tiene el Tribunal Constitucional ms legitimacin que el Parlamento o el Gobierno para apreciar las necesidades pblicas de tales medidas? Dudamos mucho de que aqul entre a revisar las decisiones de stos, siempre que hayan sido adoptadas en forma legal. Otro tanto ocurre con el problema de las nacionalizaciones. El Crculo de Empresarios, en un informe sobre el tema19, situ el problema del control bajo la tcnica de los conceptos jurdicos indeterminados (los contenidos en los ttulos legitimadores de los artculos 33, 38 y 128, antes citados), lo cual es, a nuestro juicio, un grave error, pues stos no son conceptos que permitan una interpretacin jurdica unvoca, sino una valoracin poltica diferente (multvoca) a los rganos del Estado competentes para dirigir o configurar la poltica nacional (Gobierno y Parlamento). Y no est legitimado el Tribunal para sustituir, como los empresarios del Crculo pretenden, esa valoracin. Esto en cuanto al qu de la nacionalizacin, es decir, a la decisin misma de nacionalizar. Y as, el Tribunal Constitucional en la sentencia RUMASA, tan criticable por otros conceptos, fue muy prudente al plantearse la posibilidad de revisar la extraordinaria y urgente necesidad del Decreto Ley objeto de impugnacin. En este orden, afirma lo siguiente:
El peso que en la apreciacin de lo que haya de considerarse como caso de extraordinaria y urgente necesidad es forzoso conceder al juicio puramente poltico de los rganos a los que incumbe la direccin poltica del Estado no puede ser obstculo para extender tambin el examen sobre la competencia habilitante al conocimiento del Tribunal Constitucional en cuanto sea necesario para garantizar un uso del decreto ley adecuado a la Constitucin (fundamento 3). El Gobierno, ciertamente, ostenta el poder de actuacin en el espacio que es inherente a la accin poltica; se trata de actuaciones jurdicamente discrecionales, dentro de los lmites constitucionales, mediante unos conceptos que, si bien no son inmunes al control jurisdiccional, rechazan por la propia funcin que compete al Tribunal toda injerencia en la decisin poltica

18 En este sentido, R. ENTRENA CUESTA, en AA. VV. El modelo econmico, cit., pp. 138 y 140; 160 y 162, passim.

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que, correspondiendo a la eleccin y responsabilidad del Gobierno, tiene el control, tambin desde la dimensin poltica, adems de los otros contenidos plenos del control del Congreso. En aquella misma sentencia marcbamos las lneas del mbito del control jurisdiccional cuando decamos que el Tribunal Constitucional podr, en supuesto de uso abusivo o arbitrario, rechazar la definicin que los rganos polticos hagan de una situacin determinada como caso de extraordinaria y urgente necesidad, de tal naturaleza que no pueda ser atendida por la va del procedimiento legislativo de urgencia. Es claro que el ejercicio de esta potestad de control implica que dicha definicin sea explcita y razonada y que exista una conexin de sentido entre la situacin definida y las medidas que en el decreto ley se adoptan (fundamento 3). El Tribunal no podra, sin traspasar las fronteras de su funcin y, a la vez, de su responsabilidad, inmiscuirse en la decisin del Gobierno, pues si as se hiciera quedaran alterados los supuestos del orden constitucional democrtico.

He aqu cmo, aun admitiendo la competencia para examinar esas apreciaciones polticas, y la terica posibilidad de juzgar sobre ellas, el Tribunal es consciente de sus grandes limitaciones en este orden. En cambio, el Tribunal Constitucional s puede someter a control de constitucionalidad el cmo se realiza dicha intervencin econmica. Por ejemplo, en el caso de una nacionalizacin: la competencia, el procedimiento, la forma de hacerlo, la indemnizacin justa, las garantas judiciales de que se rodea. Y as, como ha sealado la doctrina francesa20, comentando la decisin del Conseil Constitutionnel del 16 de enero de 1981, en las disposiciones nacionalizadoras hay dos tipos de normas, a efectos de control constitucional: unas objetivas, que no dejan apenas margen a la apreciacin, sobre las cuales el control constitucional es pleno; y otras, que dependen de una apreciacin libre, casi soberana, del Parlamento: Il ny a pas de mesure objective de la ncessit publique21. Por lo tanto, la decisin del legislativo es subjetiva, coyuntural y, por la misma razn, de imposible control. V. modelo econmico y autonomas Por ltimo, debemos considerar la relacin entre el modelo econmico y el modelo de Estado autonmico. Cules son los principios en esta materia que deben regir en el ejercicio por las Comunidades Autnomas de sus competencias que tengan un contenido econmico o sectorial?22. El Tribunal Constitucional,

19 Informe sobre nacionalizaciones, Madrid, 1978, pp. 34, 40 y 41, passim. 20 LOUIS FAVOREU. Les decisions du Conseil Constitutionnel dans l affaire des nationalisations, en Revue de Droit Public, n. 2, 1982. 21 J. RIVERO. Ni lu, ni compris, en L Actualit Juridique, n. 4, 1982. 22 Sobre este tema recogemos los aspectos bsicos de un estudio que hemos desarrollado con anterioridad

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siguiendo la jurisprudencia norteamericana sobre la clusula de comercio (mtodo institucional y sustantivo para su interpretacin)23, ha afirmado el principio de la unidad en el orden econmico, tambin denominado unidad de mercado, que se aade al principio de unidad en la direccin de la poltica econmica, competencia estatal exclusiva. Sobre este tema hay que aceptar, de entrada, un principio muy simple: que una descentralizacin del poder poltico conlleva necesariamente una cierta descentralizacin del poder de ordenacin econmica y, por tanto, una cierta diversidad (falta de uniformidad) en la regulacin del comercio, la agricultura, el turismo o el transporte. Todo ello debe, sin embargo, instrumentarse sin merma de la necesaria unidad econmica y de la solidaridad entre las regiones. Estas exigencias de unidad son distintas segn los sectores y los procesos econmicos de que se trate. Las comunicaciones, el sistema elctrico o el sistema financiero conllevan, por su propia naturaleza econmica o por el actual desarrollo de la tcnica, un mercado nacional nico y uniforme. La vivienda, el suelo urbano, el turismo, la artesana o la cultura constituyen, desde el punto de vista econmico, mercados localizados y susceptibles de tratamiento diferente. El transporte rene ambas dimensiones: hay un transporte interno, regional o local, y un transporte de mbito nacional, con marcos territoriales de actuacin diferente. Un segundo principio, que impera en todo Estado descentralizado, es el siguiente: toda actividad, producto o servicio que pueda ser realizado en buenas condiciones tcnicas y econmicas por una comunidad subestatal debe ser encomendado a sta. Por el contrario, todo aquello que requiera para su correcta funcionalidad econmica o para su adecuada prestacin social, por exigencias de la tcnica de que actualmente se dispone o por cualquier otra razn, un mbito de actuacin o un mercado nacional debe ser encomendado en su ordenacin y/o gestin al Estado, sin perjuicio de que ste cuente con los gobiernos subestatales y ofrezca a stos una representacin o participacin en los rganos o entes rectores de aquella actividad.

en G. ARIO y J. M. SALA ARQUER. La Bolsa espaola: marco institucional, Madrid, Centro de Documentacin Bancaria y Burstil, 1987. 23 La evolucin de la jurisprudencia constitucional norteamericana en la interpretacin de la clusula de comercio ha hecho posible la direccin unitaria y coherente de la economa en un Estado federal. El resumen de tal experiencia es ste: los ttulos competenciales en materias econmico-financieras y el alcance y amplitud que convenga dar a los mismos no pueden interpretarse por criterios literales o puramente lgico-formales, sino segn criterios institucionales, de acuerdo con principios sustantivomateriales que contemplen, ante todo, el problema a resolver y la naturaleza de las cosas.

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De ambas consideraciones se deriva una misma conclusin: no pueden darse reglas generales aplicables a todos los sectores, en cuanto al grado de unidad/ uniformidad de la regulacin econmica. El criterio bsico y fundamental de interpretacin, que est en la base de todas las especificaciones contenidas en los artculos 148 y 149 CE, es el del inters nacional o el inters estrictamente regional de cada comunidad, con una prioridad competencial, en caso de duda, a favor del primero. Este principio informador es el contenido en los fundamentales artculos 2 y 137 CE. A . u n i c i da d d e l o r d e n e c o n m i c o Conviene, en primer lugar, afirmar la existencia de lo que el Tribunal Constitucional llama:
unos principios bsicos del orden econmico que han de aplicarse con carcter unitario; unicidad que est reiteradamente exigida por la Constitucin, cuyo prembulo garantiza la existencia de un orden econmico y social justo y cuyo artculo 2. establece un principio de unidad que se proyecta en la esfera econmica por medio de diversos preceptos constitucionales [...] Por otra parte, la Constitucin fija una serie de objetivos de carcter econmico cuya consecucin exige la adopcin de medidas de poltica econmica aplicables, con carcter general, a todo el territorio nacional. Por ello, la Constitucin retiene en poder del Estado, como exclusivas en su integridad, aquellas competencias que ataen a determinados aspectos del orden econmico y de su unidad (STC del 28 de enero de 1982).

Del citado principio se deriva una identidad de modelo econmico e institucional segn el cual no puede cada Comunidad Autnoma establecer un diferente sistema de intervenciones en la economa; no se puede someter en una comunidad autnoma a un rgimen de intervencin lo que en el mbito nacional se encuentre liberalizado (ni viceversa), ni se pueden introducir en cada comunidad nuevas categoras o tcnicas de intervencin que vayan ms all de las establecidas con carcter nacional (cfr. STC 53/84, del 3 de mayo, sobre regulacin del transporte por carretera de mbito nacional). En este orden de consideraciones, resulta importante destacar que un elemento definidor de ese modelo de orden econmico viene dado por el artculo 38 CE, que reconoce la libertad de empresa en el marco de la economa de mercado. Ahora bien, si algn sentido tiene la integracin del mercado de valores, de capitales o de energa, es justamente el de realizar plenamente el ideal de la economa de mercado: que todas las ofertas y demandas confluyan en cada instante para formar el precio justo, eliminando las barreras a la libre competencia.

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B. l a d i r e c c i n d e l a p o l t i c a e c o n m i c a , c o m p e t e n c i a e x c l u s i va d e l e s ta d o . b a s e s , o r d e n a c i n y c o o r d i nac i n d e la ac t i v i da d e c o n m i c a g e n e ra l En diversos preceptos de la Constitucin, en los Estatutos de Autonoma y en una constante y reiterada jurisprudencia constitucional se reconoce al Estado (mejor, a la organizacin centralizada del Estado) la competencia general para fijar la poltica econmica en cada momento. Esto se hace, de una parte, mediante la solemne declaracin contenida en el artculo 97 CE (que atribuye al Gobierno de la nacin la direccin de la poltica interior y exterior y, por tanto, el liderazgo poltico-administrativo del Estado), y, de otra parte, mediante reiteradas declaraciones contenidas en la Constitucin, en las que se encomiendan al Estado tales poderes con carcter general. As, en el artculo 131 CE (poder de planificar la actividad econmica general), y en el artculo 148, nmeros 7 y 13 (en los que se reconoce la reserva al Estado de la ordenacin general de la economa, de la determinacin y fijacin de los objetivos a la poltica econmica nacional). Todo ello se confirma mediante la reserva al Estado, como competencia exclusiva, de la regulacin de los grandes parmetros o instrumentos de toda poltica econmica, a saber: poltica monetaria y crediticia, poltica fiscal, poltica de precios y rentas, poltica laboral (incluido el rgimen de seguridad y asistencial social) y sector exterior (rgimen arancelario, comercio exterior, divisas, cambios y convertibilidad). Y, por otra parte, mediante poderes de planificacin general de la economa, que establecen los artculos 131 y 149.13 con bastante amplitud. Por tanto, puede concluirse que el Estado, en nuestro sistema autonmico, conserva en el orden de la poltica econmica un evidente poder de direccin, que se corresponde con la unidad de la nacin y con el liderazgo polticoadministrativo que le asigna el artculo 97 CE. Obviamente, todo ello no puede sino tener un impacto decisivo sobre esos largos listados de competencias sectoriales que de una manera genrica y en abstracto se contienen en los Estatutos a favor de las Comunidades Autnomas. Por ejemplo, pensemos en las consecuencias de una poltica de precios (competencia del Estado) sobre los poderes de ordenacin de los gobiernos regionales en materia de agricultura, transporte o comercio. Hay que valorar con equilibrio y ponderacin el impacto de ese poder de direccin sobre el sistema de competencia. Frente a una postura doctrinal que ha defendido el carcter concurrente, de hecho, de todas las competencias autonmicas en materia econmica24, creemos que se debe

24 En efecto, hay una primera solucin que consiste en decir: El poder de direccin supone reconocer

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estar en cada caso al tenor de las normas, y, como hemos explicado in extenso en otra ocasin, se debe advertir que los principios de unidad de mercado y de unidad de direccin de poltica econmica tienen diferentes manifestaciones: en algunos casos mediante la atribucin exclusiva y excluyente al Estado de determinados sectores e instrumentos; en otros, mediante la facultad o el poder de fijar las bases, directrices o criterios de actuacin, o las bases y coordinacin (expresin esta ltima que sin duda encierra en ella una clara vis directiva), y en otros casos ni siquiera se otorga expresamente al Estado esta funcin (por ejemplo, en transportes terrestres), sin que ello signifique que ese poder de direccin no tenga en estos ltimos reflejo alguno, ya que en todo caso, el principio de unidad de la poltica econmica o el principio de unidad de mercado sern, cuando menos, lmites internos al ejercicio de las competencias (por quien las tenga atribuidas), lmites inmanentes al sistema, que jugarn con distinta intensidad segn el grado de unidad (y de uniformidad) que requiera cada sector econmico. Por lo tanto, debemos concluir que el grado de unidad-uniformidad en la ordenacin econmica es variable segn los sectores. Hay sectores que, por afectar globalmente a los intereses nacionales en su conjunto, exigen unidad en la decisin y uniformidad en la aplicacin. Son aqullos cuyas determinaciones trascienden con mucho los lmites regionales y alcanzan y se proyectan, por su misma naturaleza, al resto de la nacin. El sistema financiero constituye, sin duda, uno de ellos (otro es el sistema energtico). Hay otros sectores que tendrn indudablemente su impacto en la economa nacional, pero que, de un modo

una potestad de incidir en una pluralidad de sectores concretos, de mbitos materiales conceptualmente diversos, por lo que la tcnica de distribuir las competencias por sectores independientes debe reconducirse en todo momento al respeto de este principio de reserva al Estado de los medios de la poltica econmica; ello exigir (incluso) reconocer al Estado un poder de incidencia directa en cuestiones puntuales (en todas aquellas cuestiones o aspectos que afecten a la poltica econmica), y supone, por consiguiente, la mutacin de naturaleza de todas las competencias regionales en materia econmica, que sern siempre concurrentes con las del Estado, cualquiera que sea la calificacin que hayan recibido en los estatutos. Ninguna de las competencias econmicas podra, segn esto, considerarse exclusiva, ni podra aplicarse el rgimen de stas en los supuestos de conflicto normativo con el Estado. En una palabra: en los sectores econmicos, la prevalencia del decreto estatal sera absoluta. Ello no supone la desaparicin de los mbitos materiales reconocidos a la comunidad autnoma, pero s modular el modo de ejercitarse estas competencias y el grado de poder sobre los diversos sectores de actuacin. Esta posicin es quiz mayoritaria en la doctrina espaola, que quiere as reconducir a la unidad un esquema constitucional presidido ms por la idea de separacin que de cooperacin. Cfr., entre otros, J. TORNOS. La intervencin de las Comunidades Autnomas en la economa, en REDA, 21, 1979, pp. 221 y ss.; ID. El proceso de distribucin de las competencias econmicas y la necesaria unidad de la poltica econmica, REDA, n 29, 1981, p. 319 y ss., AA. VV. La distribucin de las competencias econmicas entre el poder central y las autonomas territoriales en el derecho comparado y en la Constitucin espaola, GARCA DE ENTERRA (dir.), Madrid 1980, Los textos entrecomillados pertenecen al primero de los autores citados.

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directo, afectan exclusiva o predominantemente a los intereses regionales (urbanismo, turismo, cultura, transporte urbano, etc.). En los primeros, las competencias del Estado tienen una vis expansiva, y sus decisiones pueden llegar a los aspectos ms concretos y detallados de la ordenacin. En los segundos, han de respetarse las competencias recogidas en los estatutos, sin ms limitaciones que las taxativamente previstas en ellos. No obstante, hay que finalizar sealando que el Tribunal Constitucional no ha logrado el mismo acierto en la aplicacin del principio de unidad de mercado a las exigencias de la problemtica real de cada sector. Basta recordar dos sentencias recientes que merecen una muy diversa valoracin. La sentencia del 16 de julio de 1997 sobre la Ley del Mercado de Valores de 1988 desestima en gran parte los recursos de inconstitucionalidad planteados, y con ello reconoce las exigencias que el principio de unidad del mercado impone sobre el sector de los mercados de valores. Por el contrario, la sentencia del 27 de junio de 1996, que declara la inconstitucionalidad de mltiples preceptos de la Ley de Ordenacin de Transportes Terrestres de 1987 (y que comentaremos en una leccin posterior sobre los transportes), no extrae apenas consecuencias del principio de unidad del orden econmico en materia de transportes terrestres al negar la competencia estatal para la ordenacin bsica de un sistema integrado de transportes de carcter multimodal y para el desarrollo de una poltica nacional de transportes, por lo que desconoce gravemente la realidad sectorial de los transportes en Espaa y en Europa. C . e n pa r t i c u l a r , l a s e x i g e n c i a s d e la u n i da d d e l m e rc a d o b u r s t i l Veamos, brevemente, el razonamiento constitucional en la aplicacin del principio de unidad de mercado en un sector concreto, el burstil. En la sentencia 133/1997, del 26 de julio, el Tribunal Constitucional viene a precisar la distribucin constitucional de competencias en materia de mercados de valores. Esta expresin, sorprendentemente, no se contiene ni en la Constitucin ni en los Estatutos de Autonoma; tampoco las bolsas aparecen aludidas en la Constitucin, que se olvid de ellas. Se refieren a stas, en cambio, los Estatutos cataln y vasco, que naturalmente asignan la competencia a la Comunidad Autnoma. Pues bien, frente a semejante modelo competencial, que es contrario a la realidad de las cosas los mercados de valores son cada vez ms globales y menos locales, el Tribunal acude a un mtodo de interpretacin material e institucional (no literal) y afirma la conveniencia de distinguir en el trmino mercado un doble sentido: de una parte, un sentido abstracto y

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funcional, segn el cual hay que entender el mercado de valores como conjunto de operaciones de financiacin por medio de valores negociables, as como las instituciones y agentes a travs de los cuales se realizan dichas operaciones, todo lo cual constituye, sin duda alguna, una parte del sistema financiero; de otra, puede entenderse la expresin mercado en un sentido concreto y fsico, como centro de contratacin o establecimiento, ubicado en un territorio determinado, en el que se ejerce o practica un tipo de mercado secundario de valores. Es a esto ltimo, segn el Tribunal, a lo que se refiere en los artculos 10.29 del Estatuto del Pas Vasco y 9.20 del Estatuto de Catalua. Con este artificio conceptual, lo que el Tribunal quiere es reintegrar a la unidad que hoy demandan los mercados de valores no ya unidad nacional, sino europea y aun mundial una regulacin constitucional y autonmica completamente desacertada. El Tribunal concluye as, muy certeramente, que la Ley de Mercado de Valores en su conjunto y la gran mayora de los preceptos impugnados respetan el bloque constitucional de reparto de competencias, pues los ttulos competenciales del Estado sobre la legislacin mercantil de regulacin jurdicoprivada de las operaciones burstiles (art. 149.1, 6.), sobre bases de la ordenacin del crdito (art. 149.1, 11.) y sobre bases de coordinacin de la planificacin general de la economa (art. 149.1.,13.), unidos a la Constitucin econmica y en particular al principio de unidad de mercado, otorgan al Estado la competencia sobre los mercados financieros y limitan en gran medida el ejercicio de competencias autonmicas en la materia. El Tribunal reitera aqu su doctrina sobre el concepto de bases, en las que incluye tambin las competencias ejecutivas cuyo ejercicio unitario sea necesario para preservar la unidad de mercado y salvaguardar, en nuestro caso, la estabilidad del sistema financiero, la proteccin de inversores, la transparencia en el mercado, la unidad de ste y la solvencia de los agentes, entre otras finalidades. Finalmente, el Tribunal Constitucional insiste en que la fijacin de dichas bases puede ser realizada por reglamento, e incluso por circular de la Comisin Nacional del Mercado de Valores, cuando as lo exija el carcter cambiante o coyuntural de la medida. Pero el Tribunal no quiere vaciar completamente las competencias atribuidas por los Estatutos a las Comunidades Autnomas en materia de establecimiento y ordenacin de bolsas y otros centros de contratacin de valores, en conformidad con la legislacin mercantil, y para ello, siempre con el lmite de las competencias estatales antes dichas, reconoce a stas tanto la potestad de establecimiento como la potestad de ordenacin de dichos centros. La primera supone la competencia autonmica para instaurar en su respectivo territorio los distintos mercados secundarios (bolsas, mercado de deuda pblica, mercados

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de futuros y opciones, etc.) que hayan sido creados y regulados a nivel bsico por el Estado, siempre que se respeten dichas bases de la legislacin estatal. En consecuencia, la Comunidad Autnoma competente puede crear centros de contratacin de valores en su territorio, sin que se requiera para ello la conformidad del Gobierno de la nacin, si bien confirma el carcter bsico del sistema de interconexin burstil, de competencia estatal, que garantiza la unidad de mercado. En cuanto a la potestad de ordenacin o regulacin de estos centros, reconoce en ella un contenido organizativo que puede ser dejado al arbitrio de las Comunidad Autnomas, que permite introducir cierta diversidad organizativa en los centros de contratacin de valores ubicados en su territorio, siempre que respeten el mnimo organizativo comn establecido como bsico para preservar de nuevo la unidad del mercado de valores y la estabilidad del sistema financiero. De esta forma, el Tribunal ha querido salvaguardar un contenido mnimo en las competencias autonmicas sobre el mercado de valores, al que se refieren los Estatutos vasco y cataln. Bien est. Pero, con independencia del concreto razonamiento jurdico articulado por el Tribunal, hay que insistir en el valor normativo de la naturaleza de las cosas, de acuerdo con las realidades tcnicas y econmicas del momento en que vivimos. No se deben poner puertas al campo. La afirmacin de un contenido mnimo de competencias exclusivas de las Comunidades Autnomas en este campo es muy de alabar, pero ser pura teora si aqullas no responden a las exigencias de eficiencia, seguridad y liquidez que los mercados reclaman, lo que est directamente vinculado a su capacidad de integracin en los mercados globales (nacional, europeo y mundial). La interconexin de stos parece un camino inexorable, a medida que se vayan superando las dificultades operativas y polticas. Cualesquiera que sean las competencias que el Tribunal Constitucional asigne a las comunidades autnomas, los mercados decidirn qu bolsas sobreviven y cules no; es decir, la distribucin territorial de competencias en materias econmicas debe ajustarse a la realidad tcnica y econmica de cada sector.

l e c c i n q u i n ta

El derecho a la propiedad y a la herencia. El derecho a fundar*

I . e l d e r e c h o d e p ro pi e da d 1 No se trata de estudiar aqu el derecho de propiedad y su rgimen jurdico, tal como ste se describe en el Libro II del Cdigo Civil (De los bienes, de la propiedad y de sus modificaciones). Esto ya ha sido materia de estudio en Derecho Civil. Se trata en este momento de analizar el derecho de propiedad como parmetro determinante del orden econmico-social de un pas, tema no abordado por el derecho civil y frecuentemente ignorado por los profesores de Derecho Constitucional. A . la p ro pi e da d, c o m o p r e s u p u e s to n e c e s a r i o d e l a l i b e r ta d e c o n m i c a y, p o r e n d e , p o l t i c a La propiedad es un presupuesto necesario de la libertad econmica y por ende de la libertad poltica. La relacin existente entre libertad econmica y libertad poltica es mucho ms directa y estrecha de lo que se cree. La razn es obvia: como escribe FRIEDMAN, la libertad econmica es una parte importantsima de la libertad total; sin aqulla, sta se convierte en una ilusin. Y no deja de ser sorprendente el desprecio relativo que algunos intelectuales que se dicen paladines de las libertades (de la libertad de conciencia, de expresin, de reunin, etc...) tienen por la libertad econmica (libertad de entrada empresarial, etc...). La experiencia demuestra que aqullas no subsisten largo tiempo sin stas, aunque puede suceder ciertamente lo contrario: la libertad econmica es condicin necesaria, aunque no suficiente, de la libertad poltica (por ejemplo, en Espaa durante el franquismo). Pero lo que resulta cada vez ms evidente es que el socialismo slo es democrtico cuando deja de ser socialismo real2. Pues bien, el presupuesto necesario de la libertad econmica y, por ende, poltica, es la propiedad. Como escribi KNIGHT, el contenido real de la libertad de contrato (y de la libertad econmica de cada uno, aadimos) depende de lo que uno posea, pues es evidente que slo en esa medida podr ejercer el poder o capacidad de ordenar la propia vida, acorde con los propios deseos e ideales, que es en lo que la libertad consiste desde un punto de vista social y poltico; la

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Por GASPAR ARIO ORTIZ. Este epgrafe se basa fundamentalmente en GASPAR ARIO ORTIZ. Propiedad, libertad y empresa, en AA. VV. La empresa en la Constitucin espaola, Aranzadi, 1989, pp. 103 a 155. M. FRIEDMAN. Capitalismand Freedom, University of Chicago, 1962, pp. 7 y ss. 201

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propiedad esto es, el derecho de apropiacin sobre las cosas con las caractersticas que conlleva resulta conditio sine qua non de la libertad econmica y, por tanto, de la libertad total (de las dems libertades de la persona)3. De ah que una de las caractersticas esenciales de las sociedades libres sea la existencia de un marco legal, jurdico, que imponga el respeto a la propiedad privada y el cumplimiento de los contratos, tal como fueron pactados. Sin respeto a la ley, no puede subsistir la propiedad, ni el mercado, ni la libertad. Cuando no hay ley y orden y un sistema judicial capaz de hacerla efectiva la nica libertad es la del navajero o el estafador. Finalmente digamos, para concluir esta serie de afirmaciones elementales aunque no siempre pacficamente aceptadas que este sistema, basado en la propiedad y libertad individual, debe ir acompaado, protegido, por unas intervenciones puntuales de los poderes pblicos que garanticen a todos el mnimo vital y eviten el falseamiento de los intercambios. La cooperacin entre los individuos tiene que ser voluntaria (no obligada por la necesidad) e informada (no engaosa o ciega). Es misin del Estado, ciertamente, conseguir que ello sea as, removiendo todos los obstculos para que la libertad sea real y efectiva. B . l a p r o p i e d a d p r i va d a c o m o p r e s u p u e s to n e c e s a r i o d e p ro s p e r i da d RICHARD POSNER, uno de los grandes tericos modernos de los derechos de apropiacin4, ha recordado cmo la proteccin legal de los derechos de propiedad tiene una importante funcin econmica: la creacin de incentivos para el uso eficiente de los recursos. Sin un derecho de propiedad claro y reconocido no existiran motivaciones suficientemente poderosas para desarrollar esfuerzos y/o asumir costes, cuyos frutos no estn garantizados en favor de la persona que los llev a cabo. Este es, sin duda, uno de los vicios que se han demostrado incurables en las economas socialistas (tanto del socialismo real como del llamado democrtico). No es ello ningn descubrimiento reciente. Se impone aqu recordar a JEREMAS BENTHAM y la doctrina escocesa del siglo XVIII sobre los efectos econmicos de la propiedad privada5. Sin leyes deca BENTHAM no hay seguridad: por consiguiente, no hay abundancia, ni aun subsistencia cierta, y la nica igualdad

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F. KNIGHT. Riesgo, incertidumbre y beneficio, Madrid, Aguilar, 1947, p. 351. Cfr. su magistral libro Economic Analysis of Law, Little y Brown, 1973, en especial cap. II, pp. 10 y ss. Su obra principal en este aspecto es Tratados de legislacin civil y penal, obra extractada de los manuscritos de JEREMAS BENTHAM, Jurisconsulto Ingls, por ESTABAN DUMONT, traducida al castellano por Ramn Salas, t. I, Madrid, Impr. Villalpando, 1821.

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que puede existir en este estado es la igualdad de desgracia6. Justamente para lograr esa seguridad en la vida social se crea el derecho de propiedad. Este es el que asegura a cada uno los frutos de su trabajo y esa recompensa natural y suficiente es protegida por la ley al preservar para su dueo el goce en exclusiva de aquellos frutos. Las consecuencias nos dice PEDRO SCHWARTZ de ese poder conservar y transmitir libremente los frutos del propio trabajo eran para BENTHAM espectaculares. Toda la prosperidad de la sociedad se basa en ello. Aun cuando, lgicamente, caben muchas matizaciones a estas tesis, hoy puede considerarse como probada la correccin y el acierto bsico de las mismas. Las investigaciones ms reciente (KNIGHT, COASE, POSNER, DEMSETZ, etc.) han venido a demostrar cmo una buena definicin y atribucin de los derechos de apropiacin (entendidos en un sentido amplio, como titularidades de derechos e intereses jurdicamente protegidos) constituyen la premisa de una buena asignacin de los recursos econmicos. Por el contrario, la atribucin al Estado (o a la colectividad, abstractamente considerada) de bienes, recursos, empresas o sectores econmicos es, casi con seguridad, una fuente de ineficiencia, de escasez y despilfarro. El mejor ejemplo de ello es la declaracin de dominio pblico de las aguas, como tendremos ocasin de ver en una leccin posterior. Otro ejemplo patente ha sido la dinmica de la empresa pblica, que ha mostrado en Espaa y en todo el mundo vicios inmanentes que imposibilitan en la prctica el funcionamiento eficiente de la misma7. Otro tanto ocurre con la empresa privada cuando sta es ocupada por el Estado, el cual, a travs de una regulacin exhaustiva, toma las decisiones fundamentales de planificacin, de gestin, de precios, etc... Esto ha ocurrido con frecuencia en la gestin indirecta en manos privadas de los servicios pblicos, sobre todo en la poca del Gobierno socialista (1983-1996)8. C. caractersticas de un sistema e f i c i e n t e d e p r o p i e d a d p r i va d a Ahora bien, para que los derechos de propiedad estn bien definidos y puedan fundamentar la eficiencia del sistema econmico la propiedad debe reunir ciertas

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Tomamos la cita de PEDRO SCHWARTZ, que hace un excelente resumen de las tesis de la escuela escocesa (BENTHAM, J. S. MILL, etc.) en Teora econmica de los derechos de apropiacin, en AA. VV. La nueva economa en Francia y en Espaa, Madrid, 1980. Sobre el tema, cfr. G. ARIO y L. LPEZ DE CASTRO. Teora y prctica de la empresa pblica, pendiente de publicacin, y cuyas conclusiones esenciales se resumen en una leccin posterior. Sobre el caso del sector elctrico y la nacionalizacin encubierta producida entre 1984 y 1995 cfr. G. ARIO y L. LPEZ DE CASTRO. El sistema elctrico espaol. Regulacin y competencia, Madrid, Montecorvo, 1998.

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caractersticas, fundamentalmente estas tres: 1. Universalidad; 2. Exclusividad, y 3. Libre transferibilidad. 1. Universalidad: idealmente, todos los bienes y recursos deberan ser de alguien, salvo aqullos cuya abundancia es tal que se pueden consumir sin lmite para todos. Antes se citaban el aire, el mar, el agua, etc.; pero hoy stos van siendo bienes econmicos: Los mares estn llenos de riqueza que se agotara si no fuera de nadie: se destruiran las reservas pisccolas, se mataran las ballenas, se pescaran las cras... Si el aire fuera de alguien, no habra problemas medioambientales, pues para utilizar y contaminar el aire habra que pagar a alguien. Ante las dificultades para poseer el aire se inventan derechos sobre el aire, y as la Comisin Europea trata de regular la proteccin del medio ambiente por la va de la creacin de un mercado de derechos de emisin que se venden. Si las frecuencias radioelctricas se pudieran adscribir a unos dueos se lograra una asignacin eficiente de recursos: se utilizaran por aqullos que obtuvieran de ellas ms utilidad y estuvieran dispuestos a pagar ms por ellas (aqullos con emisiones de radio y TV con ms aceptacin del pblico). Naturalmente dejamos fuera aqullas que pueda reservarse el Estado por motivos de inters pblico (razones de seguridad, cultura, educacin u otras). La declaracin de dominio pblico sobre todas las aguas en Espaa (1985) muestra los problemas derivados de la falta de un dueo claro sobre un bien. No es un problema de la denominacin jurdica de los bienes (dominio pblico, comunal o propiedad privada), sino de la inexistencia de un titular claro de los derechos sobre el agua, de forma que pueda explotarlos diligentemente, asignndola a aquellos usos de mayor utilidad en el mercado. Naturalmente dejamos fuera aquellos caudales que pueda reservarse el Estado (por razones ecolgicas de abastecimiento a poblaciones o medioambientales). 2. Exclusividad: significa que de su disfrute y aprovechamiento pueden ser excluidos todos los dems, salvo su titular; cuanto ms exclusivo sea el derecho de propiedad, existir un mayor incentivo para invertir en l y obtener aprovechamiento de aqul. Por el contrario, si se mediatiza o interviene la propiedad, ya sea fiscalmente (altos impuestos sobre la propiedad, o sobre los beneficios, o sobre la herencia), ya sea mediante la regulacin legal de los usos y destinos de los bienes; o si se imponen limitaciones, vinculaciones, servidumbres u otros derechos de terceros sobre las cosas, se disminuye el incentivo de su titular a una inversin productiva en sus propiedades (esto ocurre por ejemplo con las declaraciones de un monumento histrico-artstico para un edificio, o de parque natural protegido para unos terrenos, o con la creacin de

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una servidumbre legal de paso sobre una zona costera). Naturalmente que el beneficio social que de ello se derive para la colectividad puede aumentar y compensar la prdida de valor que el bien experimenta para su propietario. Pero lo eficiente y lo justo en tales casos es sencillamente comprrselo (en lugar de regulrselo), o compensarle la diferencia en el valor de renta o venta antes y despus de la regulacin. Ahora bien, se debe destacar que el elemento de exclusividad en el uso es hoy una caracterstica muy controvertida: En su configuracin inicial, la propiedad era un derecho absoluto (ius utendi, fruendi, disponendi), que poda llegar a la destruccin si era la voluntad de su propietario. Frente a este punto de partida han ido apareciendo la regulacin de usos, vinculaciones, servidumbres y otras limitaciones al derecho de propiedad en base a su funcin social. A este respecto, para que se mantengan los incentivos econmicos, queremos destacar la necesaria compensacin (por los beneficiados) de las limitaciones que vayan ms all de una carga general. Es necesario compatibilizar el derecho de propiedad con los intereses sociales que una comunidad determinada est dispuesta a proteger. En caso contrario una regulacin indiscriminada que aumente o reduzca el valor de las cosas ser siempre ineficiente. Hoy, el nuevo modelo de regulacin de los sectores econmicos debe abordar este problema, precisando los usos socialmente tiles del agua, de las redes elctricas, de los aeropuertos, del espectro radioelctrico y de todos los bienes e instalaciones sobre los que descansa el progreso. En particular se debe regular el denominado acceso de terceros a las redes, para que sea posible crear mercados con diferentes operadores que ofertan servicios sobre las mismas instalaciones, como pueden ser las redes elctricas o de telecomunicaciones. Por lo tanto, frente al silencio, nacionalizaciones y declaraciones de dominio pblico, es necesario definir derechos de propiedad y derechos de acceso, condiciones, peajes, costes y utilidades que se derivan para unos y otros. As, la exclusividad se deber matizar con la obligacin de dar acceso, uso de terceros, mediante precio, de los bienes propiedad de unos pocos, cuando sea imposible o ineficiente su duplicacin. Ha surgido as un nuevo concepto de propiedad afecta al uso pblico, que viene a recoger la vieja doctrina de las essential facilities o instalaciones esenciales de uso comn, a las que nos referiremos ampliamente en un momento posterior (cfr. leccin decimosptima, III, B, 2 y III, C, 1). 3. El tercer criterio de un eficiente sistema de derechos de propiedad es su libre transferibilidad. Si un bien o un derecho no puede transferirse (o tiene altos costes de transferencia), se le condena a ser explotado en usos menos

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productivos, se priva al ciudadano de incentivo para el trabajo a partir de un cierto momento de la vida (ello ocurre especialmente con los altos impuestos sobre las herencias) y, en definitiva, se congela la riqueza (una situacin de este tipo es la que dio lugar en Espaa a las operaciones desamortizadoras). La transferibilidad garantiza pues la asignacin eficiente de recursos. Una vez ms el agua en Espaa es un ejemplo paradigmtico de lo contrario: con independencia de su configuracin como dominio pblico o propiedad privada, es esencial que los derechos sobre el agua sean libremente transferibles por su titular (sea concesionario o propietario) de forma sencilla. Por el contrario, la intervencin administrativa incrementa el coste de transaccin y deriva en una ineficiente asignacin de estos recursos. Nos referimos ampliamente a este tema en una leccin posterior. D. e x p e r i e n c i a h i s t r i c a y consagracin constitucional Parece ser una experiencia histrica demostrada que la propiedad es fuente de progreso material. Frente a la Europa intervenida y controlada por organizaciones colectivistas, la aparicin del individualismo y la consagracin de la libertad y la propiedad, a finales del siglo XVIII, constituy uno de los presupuestos del progreso y la riqueza material que acompaa a Europa desde entonces. Estas doctrinas procedentes de las escuelas escocesa e inglesa a finales del XVIII, en las que se mezclaban doctrinas econmicas, principios morales y experiencias polticas, se extendieron por toda Europa e inspiraron el primer constitucionalismo francs y norteamericano. No es de extraar, por tanto, que la libertad de contratos y la propiedad se configuraran como derechos fundamentales, parte de esa libertad natural que las constituciones vienen a defender. Se ha dicho con razn que los postulados de la Revolucin en Francia, ms que libert, galit et fraternit, fueron libert, galit et proprite. La configuracin inicial de estos derechos se aproxima a la antes diseada: la propiedad como un derecho de goce del mximo contenido (gozar y disponer de la manera ms absoluta, como lo defini el Cdigo Civil francs; gozar y disponer de una cosa sin ms limitaciones que las establecidas en las leyes, dice el Cdigo Civil espaol, con menos radicalismo); pero, en cualquier caso, resulta obvio que la propiedad napolenica se ajusta bastante bien a esa nota de exclusividad carcter absoluto del goce, afirmacin erga omnes, carcter excepcional de las limitaciones, interpretacin restrictiva de stas, reserva de ley sobre su contenido, etc., y de libre transferibilidad poder de disposicin y libre realizacin en el mercado, amparado adems por la libertad de comercio, que

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expresamente se consagra en los primeros textos constitucionales; las limitaciones al poder de disposicin, en la medida en que amortizan la propiedad y la substraen al comercio, se restringen y se prohben (as, sustituciones fideicomisarias: arts. 781 y 785 C. C.). Otro tanto hay que decir de la libertad econmica entendida como libertad de contratos, libertad de las transacciones econmicas, libertad de acceso a la actividad econmica. Inicialmente se acuar bajo la expresin libertad de comercio e industria (frente a la vieja organizacin gremial y colectivista); modernamente se articular bajo la expresin libertad de empresa, en su doble faceta de: 1. Libre creacin de empresas, sin ms limitaciones que las establecidas por las leyes, y 2. Derecho a la empresa, esto es, a la libre direccin de la misma en el marco de una economa de mercado, sin ms limitaciones que las que imponga la defensa de la competencia. Analizaremos ampliamente ambas facetas en las lecciones siguientes9. En cualquier caso, la propiedad y la libertad de transacciones econmicas son los dos pilares sobre los que se asienta el principio esencial de nuestra ordenacin econmica: la iniciativa privada, no slo como el sistema ordinario, normal, de actividad econmica, sino como una va de manifestacin de la dignidad de la persona, el libre desarrollo de la personalidad (art. 10. CE) y la libre eleccin de profesin y oficio (art. 35 CE). Ya vimos que junto o quizs frente a estos principios, la Constitucin espaola consagra tambin otra serie de principios en los que se refleja el Estado social y democrtico de Derecho (funcin social de la propiedad, iniciativa pblica, reservas al sector pblico, planificacin, intervencin de empresas, participacin de los trabajadores en la empresa, etc.: arts. 28.2.51, 128, 129.2, 130 y 131), pero como ya hemos puesto de manifiesto en otras ocasiones, creemos firmemente que los primeros (propiedad privada, libertad de empresa, economa de mercado, iniciativa privada, defensa de la competencia) constituyen el modelo, la regla general, y que los segundos se configuran como correctivos al sistema, como excepciones a una regla general de libertad10.

Cabe sealar en este lugar de la exposicin que la doctrina civilista ha puesto de manifiesto cmo en los ltimos aos se ha producido un cierto desplazamiento del centro de gravedad del orden econmico, desde el derecho de propiedad al derecho de contratos: la contratacin y el libre intercambio de bienes y servicios dice DEZ PICAZO adquiere rango preponderante como factor de creacin del beneficio: cfr. DEZ PICAZO y L. PONCE DE LEN. Algunas reflexiones sobre el derecho de propiedad privada en la Constitucin, ponencia presentada a la reunin anual de profesores de Derecho Pblico, Sigenza, 1988, mecanografiado, p. 2. 10 Cfr. la leccin cuarta y, con ms amplitud, G. ARIO. Economa y Estado, cap. 3., Madrid, Marcial Pons, 1993.

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Resulta, sin embargo, sorprendente que, no obstante su gran importancia socioeconmica y su trascendencia, reconocida, para la configuracin de una sociedad libre, tanto el derecho de propiedad como la libertad de empresa aparecen en la Constitucin espaola como dos derechos fundamentales debilitados, no susceptibles de amparo constitucional. La Constitucin ha incurrido aqu en una cierta contradiccin: por un lado, extiende la garanta del artculo 53 (respecto al contenido esencial de los derechos) a todos los reconocidos en el captulo II del ttulo I, con lo que va ms all de lo que prev el artculo 19 de la Ley Fundamental de Bonn en la que se inspira (en sta, como es sabido, el contenido esencial se predica nicamente de las libertades pblicas). En cambio, frente a lo que ocurre en Alemania y por supuesto en Estados Unidos, se niega al ciudadano la va del recurso de amparo, como proteccin directa del derecho de propiedad (esta va, como es sabido, alcanza slo a los derechos fundamentales y libertades pblicas contenidas en la seccin primera arts. 15 a 29 del captulo II). Con todo respeto, tenemos que decir que esto es un error, fruto de acomplejamiento de la derecha, no exenta de mala conciencia histrica a la hora de redactar la Constitucin. Algunos autores y, en general, los partidos de izquierda tienen a gala santificar lo que se llaman libertades ideolgicas o espirituales, frente a las libertades y derechos econmicos (o materiales), pero ello es absurdo. Pensar que aqullos pueden subsistir sin stos es irreal. Poner en tela de juicio el carcter de derecho fundamental que tiene la propiedad para el ciudadano y negar a ste la proteccin directa frente a la invasin del Estado es no querer mirar a la realidad y ver qu es lo que le importa a la gente. Pero es lo cierto que tanto la propiedad como las libertades econmicas han recibido en la Constitucin espaola escasa proteccin frente a la ley, hasta ser calificada la propiedad en alguna ocasin, con ms que dudosa oportunidad, como derecho debilitado (STC del 2 de diciembre de 1983, asunto RUMASA). Si con ello se quiere significar que frente a otros derechos, como por ejemplo la integridad fsica, cede cuando la utilidad pblica legitima la expropiacin, habra que contestar: 1. Que el derecho no desaparece, sino que se transforma en un equivalente econmico; 2. Que otros muchos derechos y libertades ceden tambin o deberan ceder ante situaciones de emergencia o necesidad pblica, y 3. Que, como quiera que sea, lo que resulta admisible en la privacin de propiedad es la violacin del debido procedimiento legal, que deje sin proteccin efectiva a los ciudadanos. (Volveremos sobre este punto ms adelante). Por ltimo, se debe reflexionar sobre la propiedad y su funcin social. Tras el reconocimiento del derecho a la propiedad privada, el artculo 33 de la Constitucin afirma que la funcin social de estos derechos delimitar su contenido,

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de acuerdo con las leyes. As, el desarrollo legislativo de la denominada funcin social se ha llevado a cabo sobre algunos tipos de bienes en los que descansa la vida de la sociedad, ya que se encuentran especialmente vinculados a la seguridad nacional, al inters ambiental, al inters cientfico o investigador, a la defensa de los valores artsticos o histricos, o a la proteccin de la vida urbana. Cuando esto ocurre y ocurre cada da ms ese tipo de propiedad queda en mayor o menor grado vincualda a finalidades distintas del propio inters econmico de su titular. Surgen entonces la imposicin de limitaciones, de servidumbres, de cargas, de prohibicin de actividades o de uso, etc. Esta situacin de la propiedad es cada da ms comn y sobre el rgimen del Cdigo Civil se proyectan un conjunto de leyes administrativas (de montes, de aguas, del suelo urbano, del patrimonio histrico-artstico, de espacios naturales, de costas, de carreteras, de transportes, y tantas otras) que van configurando un sistema de propiedades que dista mucho del viejo concepto romano. Por eso se ha dicho con razn que no existe hoy un rgimen jurdico comn, no hay un derecho de propiedad con un contenido uniforme, sino derechos de apropiacin sobre los bienes, de distinto alcance. No hay propiedad, sino propiedades. El problema que se plantea, sin embargo, es doble: cul es el medio jurdico adecuado para establecer esas limitaciones o vinculaciones a un derecho fundamental reconocido en el artculo 33 de la Constitucin? Y, en segundo lugar, procede o no la indemnizacin y en qu casos cuando se imponen esas obligaciones derivadas de la funcin social de la propiedad? Respecto de lo primero, el artculo 53.1 de la Constitucin exige que slo por ley, que en todo deber respetar su contenido esencial, se pueden regular los derechos fundamentales, y, por tanto, las limitaciones o vinculaciones de la propiedad. Pero ocurre que es imposible regular en una ley el alcance concreto de las mismas y la aplicacin de stas a cada una de las situaciones posibles. Y as las leyes no tienen ms remedio que encomendarle a la Administracin la concrecin y aplicacin ad casum de la funcin social: la Ley del Suelo se remite a los Planes de Ordenacin Urbana y a las determinaciones que lleve a cabo la Administracin11; la Ley de Montes o la Ley de Patrimonio se remiten a los catlogos y ordenan a la Administracin la catalogacin de montes; la Ley de

11 Sobre la propiedad del suelo y su funcin social recomendamos la lectura de dos excelentes artculos: ALFREDO GALLEGO ANABITARTE. Rgimen urbanstico de la propiedad del suelo. Valoraciones, expropiaciones y venta forzosa, Revista de Derecho Urbanstico, n. 134, julio-agosto-septiembre de 1993, y ANGEL MENNDEZ REXACH. La propiedad en la nueva Ley del Suelo, Revista Derecho Privado y Constitucin, n. 3, mayo-agosto de 1994.

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Espacios Naturales Protegidos, hace otro tanto respecto a la calificacin de stos y, a la postre, es la Administracin la que toma las decisiones y delimita el contenido concreto de cada propiedad. Y aqu se plantea el segundo problema cundo hay que indemnizar? que no resulta nada fcil de resolver, porque es muy difcil determinar dnde acaba la limitacin y dnde empieza la privacin. Las leyes unas veces reconocen el derecho de la indemnizacin y otras no, sin que se sepan muy bien los criterios de diferenciacin. En teora el criterio es el siguiente: debe indemnizarse todo aquello que suponga un sacrificio especial; es decir, cuando exista una lesin o dao efectivo en el patrimonio del particular (una disminucin de su valor en venta o en renta), y esa lesin sea singular, esto es, no recaiga con carcter general sobre todos los ciudadanos que se encuentran en la misma situacin, sino slo sobre algunos. Una formulacin similar es aqulla que encuentra como causa legitimadora de una indemnizacin la existencia de un beneficio para la colectividad, derivado de la funcin social de la propiedad. La razn es, tanto en uno como en otro caso, el principio de igualdad ante los beneficios y las cargas pblicas. La resolucin de los dos problemas planteados en torno a las propiedades choca con la doctrina del Tribunal Constitucional de un marcado signo antigarantista del derecho de propiedad privada12. Para rectificar sera deseable que el Tribunal Constitucional se esforzara ms en precisar el contenido esencial del derecho de propiedad y de la libertad de empresa, actualmente con contenidos intangibles y por ello sin garanta ante la ley. II. el derecho a la herencia A . p la n t e a m i e n to g e n e ra l El derecho a la herencia es la prolongacin natural del derecho de propiedad. As, la Constitucin espaola une en su artculo 33 el reconocimiento del derecho a la propiedad privada y a la herencia, y en su apartado segundo establece que la funcin social de estos derechos delimitar su contenido de acuerdo con las leyes. No se trata ahora de analizar el Derecho hereditario, que es materia de Derecho Civil, sino de analizar el derecho a la herencia, la justificacin de sus

12 Sobre la doctrina constitucional en materia de derecho de propiedad puede consultarse: FERNANDO REY MARTNEZ. Sobre la (paradjica) jurisprudencia constitucional en materia de propiedad privada, y JESS LEGUINA VILLA. El rgimen constitucional de la propiedad privada, ambos en Revista de Derecho Privado y Constitucin, n. 3, 1994.

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limitaciones, que se articulan fiscalmente, y los efectos econmicos de dicha ordenacin. Como es sabido, el derecho a la herencia es el derecho a disponer en el momento de la muerte de los bienes de que uno es titular. Se configura legalmente con unas exigencias determinadas, tanto desde el punto de vista activo (derecho a testar, a transmitir) como desde el punto de vista pasivo (derecho a heredar, que tienen algunas personas respecto de otras). En el pasado ha surgido una cierta polmica doctrinal sobre la configuracin del derecho a la herencia en el que se contrapona el derecho de disposicin mortis causa de la propiedad de uno con dos principios: 1. El derecho de la comunidad a participar en la riqueza creada o plusvalas obtenidas sin esfuerzo por el heredero, y 2. El derecho a la igualdad de oportunidades. En base a estos dos principios que ampliamos ms adelante se ha debatido y establecido el rgimen fiscal de la herencia. Es importante destacar que el contenido actual del derecho a la herencia coincide con su rgimen fiscal; dicho de otra manera: la clave del derecho a la herencia est en cmo se configure y regule el impuesto de sucesiones. B. el impuesto de sucesiones y d o nac i o n e s . m o da l i da d e s Este impuesto viene a gravar las adquisiciones y transmisiones gratuitas, esto es, aqullas que consisten en la traslacin de un patrimonio de una persona a otra, sin que exista contraprestacin por parte de esta ltima. El impuesto sobre las herencias o impuesto sucesorio existe en Espaa desde el siglo XVIII y, con uno u otro nombre, ha venido regulado por nuestra legislacin en los dos ltimos siglos. Es, por otra parte, normal y habitual en todas las legislaciones del mundo, porque cuenta ciertamente con una clara justificacin filosfica y poltica. El problema, sin embargo, es alcanzar ese equilibrio necesario entre el respeto a la propiedad y el derecho de la sociedad a participar en la transmisin de la riqueza, mxime cuando sta es gratuita. Hay dos tipos bsicos de impuesto sucesorio: 1. El impuesto sobre el caudal relicto, que grava la herencia del causante, a un cierto valor de mercado, y sin tener para nada en cuenta las condiciones econmicas, personales y de parentesco del (o de los) heredero (s). Es un gravamen objetivo sobre un patrimonio, que tiene carcter extraordinario y se produce con ocasin de la muerte. 2. El impuesto sobre las adquisiciones hereditarias o impuesto sobre las herencias, singularmente consideradas, a que la muerte del testador da lugar: en l se

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toman en cuenta un compendio de factores subjetivos, como son el volumen de la herencia que cada uno recibe, el grado de parentesco y en su caso el nivel de renta o riqueza de cada heredero. Es un impuesto sobre una renta adquirida. El primer tipo ha sido tradicional en los pases anglosajones. El segundo es el ms comn. Tanto en uno como en otro se ha hecho siempre necesario integrar sucesiones y donaciones en un mismo impuesto, a veces aplicando a las donaciones un tipo inferior, como se hace en Gran Bretaa, para incentivar las transmisiones en vida y el acceso de las nuevas generaciones a la gestin de los patrimonios. En este caso, el Estado tambin valora el beneficio que supone disponer con anterioridad de unas cantidades que haban de quedar diferidas en el tiempo si se impide la donacin. Pero siempre ambos impuestos han ido unidos por cuanto la va ms fcil para la evasin fiscal sera tratar de una forma independiente la sucesin mortis causa y la donacin: bastara, para librarse del pago del impuesto, con anticipar el acto de la transmisin de la herencia en forma de donacin. C. la j u s t i f i c ac i n t e r i c a d e l i m p u e s t o. lo s l m i t e s a l d e r e c h o d e p ro pi e da d Se han dado doctrinalmente muchas justificaciones a este impuesto, entre las que destacan los dos principios mencionados anteriormente: el derecho de la comunidad a participar en la riqueza obtenida sin esfuerzo por el heredero y el derecho a la igualdad de oportunidades. Veamos dichos argumentos, que pueden dar lugar a diferentes configuraciones legales del derecho a la herencia. Por una parte, el impuesto de sucesiones es de un instrumento idneo para lograr un mayor grado de igualdad en la distribucin de la renta y riqueza entre los ciudadanos y que viene exigido por la necesidad de dar contenido real al principio de igualdad de oportunidades que de forma ms o menos expresa est reconocido por todas las Constituciones de los pases desarrollados. En el caso espaol, en los artculos 1. y 9. CE13. Ello supone afirmar una fuerte limitacin (incluso negacin) del derecho de propiedad, que puede tener distinto alcance14: 1. Puede limitarse (o negarse) el derecho de una persona a disponer de su propiedad ms all de su muerte: reconocerle la propiedad durante su vida, pero negarla ms all de la muerte, o reducir su capacidad de disponer ms all

13 Cfr. J. GARCA VILLAREJO-SALINAS SNCHEZ. Manual de hacienda, general y de Espaa, Madrid, Tecnos, 1985, p. 525. 14 Cfr. RICHARD y PEGGY MUSGRAVE. Hacienda pblica, terica y aplicada, IEF, 1983, pp. 722 y 723.

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de un determinado lmite (por encima del cual se le aplica un tipo del 100%). Ello se logra con un impuesto sobre el caudal relicto, una parte del cual vuelve a la comunidad a travs del Estado. 2. Puede pensarse tambin en limitar el derecho de una persona a adquirir riqueza sin su propio esfuerzo. Este objetivo se cumple por un impuesto sobre sucesiones aplicado al heredero. En este caso, la sociedad puede desear hacer diferencias entre adquisiciones grandes y pequeas, lo que exige tipos progresivos. Tambin se puede pensar en limitar el nmero de veces que la herencia se trasmite, admitindola slamente por una vez (pero no para las sucesivas generaciones). 3. Finalmente, la sociedad puede querer afirmar con toda rotundidad la distribucin ms equitativa de la riqueza y una radical igualdad de oportunidades, de modo que nadie, por el hecho de su nacimiento, est lanzado o condenado a un tipo de existencia. Ello exige una fuerte intervencin del Estado sobre las herencias y los patrimonios a la hora de la sucesin, acompaada despus de una distribucin igualitaria de los bienes y las oportunidades que stos proporcionan entre los ciudadanos. Desde una perspectiva completamente opuesta, esto es, desde una perspectiva liberal, se entender por el contrario que la propiedad es un derecho esencial a la persona y que es perfectamente legtimo apropiarse y transmitir libremente todos aquellos bienes y riquezas que cada uno ha creado con su esfuerzo a lo largo de su vida. Ante estos planteamientos divergentes se pueden realizar dos reflexiones sobre la igualdad de oportunidades: 1. Sin duda uno de los objetivos del impuesto de sucesiones debe ser la igualdad de oportunidades de todos los ciudadanos; para ello la recaudacin debe dedicarse a fines redistributivos. Ahora bien, debe afirmarse que la igualdad de oportunidades no corresponde slo al Estado: tambin hay que promover otras vas sociales, privadas, de actuacin que contribuyan a dicha igualdad sin pasar por el Estado. Sobre las limitaciones de la igualdad de oportunidades que se puede lograr a travs del impuesto de sucesiones es muy significativo el siguiente texto de BUCHANAN15:

15 J. BUCHANAN y M. FLOWERS. Introduccin a la ciencia de la hacienda pblica, Madrid, Derecho Financiero, 1982, pp. 404 y ss.

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Es inherente a la filosofa de la sociedad libre la idea de que, en la medida de lo posible, debe garantizarse a los individuos cierta igualdad de oportunidades. A pesar del elevado grado de ambigedad que presenta este concepto, el derecho ilimitado de los individuos a transmitir a los suyos las riquezas acumuladas parece violar este objetivo de igualdad de oportunidades, tal como es entendido por la mayor parte de la gente. La tributacin de las transmisiones de riqueza constituye un medio a travs del cual el Gobierno puede asegurar una mayor igualdad de oportunidades sin causar, al mismo tiempo, efectos desincentivadores importantes. Sin embargo, en pasadas discusiones sobre este punto, quiz se ha pedido mucho a este respecto al impuesto sobre transmisiones de riqueza. Si las oportunidades en la vida de los individuos dependieran significadamente de la porcin de riqueza relativa que les tocara en el reparto que realiza el Estado, el xito de cada uno sera mayor a travs del mero uso generalizado de los impuestos sobre herencias y adquisiciones patrimoniales. Pero debe reconocerse por fuerza que las oportunidades de los individuos dependen igualmente del ambiente en que se educan y de las familias en que han nacido. Estas ventajas o desventajas, segn el caso, nunca podrn igualarse apreciablemente por medio de un impuesto sobre las transmisiones de riqueza. La igualdad de oportunidades tiene que seguir siendo un objetivo social deseable, pero se trata de un objetivo difcilmente alcanzable. Debe reconocerse que los impuestos sobre herencias y adquisiciones hereditarias son unos de los medios de caminar hacia la consecucin de este objetivo, pero tambin tienen que reconocerse con claridad sus limitaciones inherentes.

2. En segundo lugar, se debe sealar que la igualdad de oportunidades tiene como lmite y como exceso la igualdad de resultados, la cual es: Contraria a la naturaleza: nunca se podr realizar la igualacin de resultados finales por medio del dinero. Contraria a la justicia: cada uno debe recibir lo que se merece, que depende no slo de las oportunidades sino del esfuerzo, talentos, etc. Contraria a la eficiencia: si al final todos obtienen el mismo resultado no hay incentivo al esfuerzo. El segundo principio en que se concreta el debate sobre el rgimen fiscal de la herencia es el derecho del Estado y de la sociedad a participar en la riqueza y las plusvalas obtenidas sin esfuerzo por el heredero. La organizacin social y el Estado tienen ciertamente derecho a participar de esa riqueza en el acto de la transmisin, por la proteccin que nos dispensan y porque hacen posible que todo ello suceda en paz; pero mediante un tipo proporcional a la cuanta de lo transmitido. Quizs la mejor manera de participar en las transmisiones es que el propio causante decida a qu finalidad pblica quiere que se dedique la cuota de su herencia que ha de pasar a la colectividad, mediante legados, fundaciones y mandas. Esto es importante dadas las consecuencias perniciosas que se derivan de una excesiva invasin por el Estado en los bienes objeto de transmisin. As la experiencia histrica (apenas practicada en algunos momentos revolu-

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cionarios) del rgimen de intransferibilidad o de alta carga fiscal sobre las herencias ha sido muy negativa. Por ello los autores modernos defienden la creacin de desgravaciones fiscales en fundaciones y donaciones a causas de utilidad pblica, y su cmputo como parte de la recaudacin sobre la herencia para fines sociales. De esta forma la participacin social en la riqueza de la herencia se lograra respetando el derecho de propiedad (la voluntad del causante), sin merma de la eficiencia. D. e f e c t o s e c o n m i c o s d e l i m p u e s t o d e s u c e s i o n e s El necesario equilibrio en el rgimen fiscal entre el derecho a la herencia y la funcin social de la propiedad tiene efectos claros sobre la eficiencia econmica. Por ejemplo, unos padres que sepan que a su muerte podrn disponer de sus bienes y beneficiar a sus hijos con ellos es muy probable que se esfuercen y ahorren hasta el ltimo momento de su vida, consoliden un patrimonio y lo transmitan en condiciones de hacerle rendir, si encuentran herederos capaces (cosa que no siempre ocurre, ciertamente). Por el contrario, una generacin que sepa que parte importante de su esfuerzo, de su ahorro, de su renuncia al consumo, se va a ver engullida por el Estado procurar que a su muerte no quede demasiado por engullir; dar a sus hijos lo que pueda, casi siempre de una forma que no pueda ser controlada por el Estado, y se entregar alegremente al consumo en los ltimos aos. Con tal poltica se fomenta la economa negra y el consumo; es decir, lo contrario de lo conveniente. Ahora bien, el impuesto de sucesiones afecta no slo a las familias, sino tambin a otros sectores econmicos fundamentales como el mantenimiento de las empresas familiares bsicas en la creacin de empleo16 y como el subsector del seguro de vida. De esta forma las consecuencias econmicas de un gravamen excesivo sobre las herencias van mucho ms all de la merma econ-

16 Es conocida la difcil situacin en que se encuentran muchas veces las empresas familiares ante la sucesin mortis causa y los diferentes mecanismos que los asesores fiscales instrumentan (constitucin de sociedades con transmisin paulatina de acciones, enajenaciones en vida con pacto de retro, constitucin de pensiones vitalicias, etc.). El impuesto de sucesiones no debe convertirse en una amenaza a la continuidad de la empresa econmica familiar, ya que hay un inters evidente en que las pequeas empresas familiares se mantengan y continen de padres a hijos; inters tanto propio como de la organizacin social en su conjunto. En estos casos lo que conviene a la sociedad es no poner a esas personas en apuros financieros, sino ayudarles a consolidar sus patrimonios.

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mica que puede inferirse a los sujetos pasivos, y se proyectan a medio plazo sobre el conjunto de la nacin. Bsicamente hay cuatro efectos econmicos de gran importancia, que ha descrito perfectamente la doctrina hacendstica y que reflejan la repercusin econmico-social de este impuesto en los comportamientos de los sujetos afectados: 1. El escapismo del impuesto y la congelacin de la riqueza inmobiliaria: el testador (y sus herederos) intentar, a travs de todos los medios legales a su alcance, evitar pagar el impuesto mediante la disposicin de la herencia en otras formas. Existen varios mtodos posibles de lograr, hasta cierto punto, este objetivo, pero a medida que se estrecha el cerco uno de los ms habituales para el espaol medio ha sido y ser congelar la herencia, no declararla ni hacer caso de los bienes, no dar publicidad a la transmisin y dejar pasar el tiempo hasta que se produzca la prescripcin (que afortunadamente se reduce a cinco aos). En las grandes herencias esto no se puede hacer, pero en la gran mayora de las familias medias espaolas esto ser habitual, con la paralizacin de la vida econmica que ello entraa. Se producir una especie de manos muertas de nuevo cuo, determinadas por motivos fiscales, pues toda esa riqueza quedar inmvil (no habr compraventas ni constitucin de sociedad, ni movimiento econmico en torno a ella) hasta que transcurra el plazo de prescripcin y puedan hacerse pblicas las transmisiones. As pues, ms inactividad y ms paro. 2. El segundo efecto sealado por la doctrina norteamericana17 es un cambio de actitud en la prestacin de servicios o realizacin de actividades por parte de futuro causante: las personas con un cierto nivel de actitud y de rentas, conociendo que su herencia ser objeto de un fuerte gravamen, pueden animarse a retirarse antes, dedicar menos energas a la obtencin de renta y tomarse ms vacaciones. Como escriben VILLAREJO y SALINAS, en la medida en que el patrimonio que se est acumulando en vida ha de ser objeto de gravamen a la hora de transmitirlo a los herederos, ello debe suponer un claro desincentivo para el esfuerzo laboral dirigido a acumular riqueza18. 3. El tercer efecto es una reduccin de la tasa global del ahorro, y a su travs, de la formacin de capital real. Los individuos pueden no renunciar a obtener ingresos durante su vida, pese a saber que el impuesto de sucesiones les privar de la libre disposicin de toda su riqueza acumulada, pero s pueden decidir gastar en consumo actual una mayor proporcin de sus ingresos de lo que haran

17 BUCHANAN. Ob. cit., p. 406. 18 Ob. cit., p. 526.

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en ausencia del impuesto19. Este impuesto desincentiva el ahorro y la inversin, a partir de un cierto momento de la vida. Resulta evidente que en los ltimos aos de cada generacin, ante la previsible transmisin de una empresa, finca o negocio, 6, 8, 10 aos antes dejarn de hacerse inversiones y contratar empleados, tratando con ello de reducir el pago de la futura cuota hereditaria. As mismo, en los aos inmediatamente siguientes tampoco se harn muchas inversiones, si se tiene que endeudar para pagar unas cuotas que en porciones hereditarias entre 50 y 100 millones podra situarse en torno al 30% de la base. Quizs estos efectos no se producen de una manera uniforme y regular en todas las situaciones (depender de la progresividad del impuesto y de las circunstancias econmicas de cada caso), pero en trminos generales parece claro el efecto desincentivador del ahorro y la inversin. 4. El cuarto efecto se produce sobre la liquidez de los patrimonios: desde el momento en que es un impuesto no peridico, y grava de una forma acumulada y de una sola vez todo el ciclo temporal, incitar a que el ciudadano, en espera de ello, mantenga un mayor grado de liquidez en su patrimonio, por si imprevisiblemente hubiera de hacer frente al pago del tributo, lo que supone un coste de explotacin para el titular de la herencia. Este inconveniente se puede paliar mediante un sistema de pago fraccionado, en un perodo de tiempo ms amplio, sistema que ya se practica con otros impuestos20. Pero, salvo que el aplazamiento se prolongue por bastantes aos lo que no suele suceder, ste es un pobre remedio. E. consideraciones finales sobre este tema Del anlisis anterior se pueden destacar las siguientes ideas: 1. El derecho a la herencia y sus limitaciones se fundamenta en el derecho a la propiedad y sus limitaciones. 2. El contenido del derecho a la herencia coincide con la configuracin legal del impuesto de sucesiones. 3. La supresin del derecho a la herencia o la imposicin confiscatoria sobre el caudal relicto hara muy poco bien a la igualdad y mucho dao a la economa nacional. En el caso espaol, la Constitucin ha dejado constancia en el artculo 33 del derecho a la herencia, junto al derecho a la propiedad y sometidos ambos a las limitaciones que se establezcan por ley en base a su funcin social.

19 BUCHANAN. Ob. cit., p. 406. 20 GARCA VILLAREJO-SALINAS SNCHEZ. Ob. cit., pp. 527 y 528.

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Aunque es difcil fijar constitucionalmente los lmites y atentados al derecho a la herencia, la actual legislacin sobre el impuesto de sucesiones no se ha traducido en gravmenes confiscatorios. En todo caso, se deben criticar las excesivas limitaciones al mecenazgo y a las donaciones con funciones sociales, que contrasta con las recomendaciones de los economistas sobre su promocin. En definitiva, en Espaa, el derecho a la herencia es respetado, pero no el derecho de fundacin, que pasamos a exponer brevemente. I I I . d e r e c h o d e f u n dac i n El derecho de fundar, reconocido tambin en la Constitucin (art. 34), es a su vez una manifestacin y prolongacin del derecho de propiedad. A . c o n t e x t o a c t ua l : l a c r i s i s d e l e s ta d o d e l b i e n e s ta r Decamos en pginas anteriores (cfr. leccin tercera) que, ante la quiebra econmica y conceptual del Estado del Bienestar (burocrtico, centralizado, gestor directo, ineficiente...), es necesario encontrar una alternativa en un rgimen de gestin plural, indirecto, diversificado y libre que permita la libre eleccin del ciudadano. As lo han entendido incluso gobiernos de los llamados progresistas, como el liderado por TONY BLAIR en Gran Bretaa21. Como hemos sealado en otras ocasiones22, la expansin incontrolada del sector pblico se ha debido en gran parte a la asuncin por el Estado de un sinfn de prestaciones y servicios a los ciudadanos, que son gestionados segn el viejo modelo administrativo-burocrtico. Frente a ello, hoy se postula la actuacin a travs de empresas privadas y organizaciones no gubernamentales, capaces de asumir con mayor flexibilidad, con mayor eficacia y con mayor calidad, la satisfaccin de las necesidades sociales (aunque sea, naturalmente, con financiacin estatal, o mixta: pblico-privada). Se cuestiona si es bueno que por las manos del Estado pase necesariamente dicha prestacin o si, por el contrario, no sera mejor que el ciudadano pudiera organizarse a s mismo, agrupndose en colectivos capaces de proveer a sus necesidades conjuntamente pero sin la dependencia del Estado. Es una rebelin contra lo que MARGARET THATCHER llamaba la cultura de la dependencia. Esta consiste en hacer pasar

21 Cfr. G. ARIO. Aprender de Tony Blair, en Expansin, 31 de abril de 1998. 22 Cfr. G. ARIO y J. M. SALA ARQUER, Ante una nueva Ley de Fundaciones, conferencia mecanografiada, Madrid, 1996; sobre la crisis del Estado del Bienestar en general, cfr. leccin tercera.

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por el Estado la organizacin, prestacin y pago de todos los servicios (educacin, sanidad, vivienda, cultura, seguros, pensiones, deporte, ocio, provisin de agua, gas y electricidad, de todos los servicios del transporte, etc.). Todo lo cual supona, naturalmente, unos impuestos altsimos con los que financiar el inmenso aparato burocrtico que tales prestaciones requeran. Frente a esta situacin, hoy se proclama desde diversos sectores que cada uno sabe mejor que el Estado cmo gastar su propio dinero y que cuanto ms dinero pueda guardar en su bolsillo tanto ms libertad y ms dignidad conservar; que no es bueno uniformar a todos bajo un mismo patrn y que hay que respetar las preferencias y los sacrificios que cada uno est dispuesto a hacer para obtener mejor calidad en las prestaciones que recibe. Desde el punto de vista organizativo e institucional esto significa la sustitucin del viejo modelo de Estado administrativo-burocrtico, jerrquico, unitario, centralizado y gestor directo por un nuevo tipo de Administracin en la que una multiplicidad de organizaciones no gubernamentales y empresas privadas lo que se ha llamado alguna vez el tercer sector (pblico-privado) asumiran la gestin de servicios con autoridad delegada del Estado. La institucin jurdica capaz de configurar y dar cauce a estas organizaciones son las fundaciones, que deben recuperar el protagonismo que una vez tuvieron en ese mbito de los servicios sociales y asistenciales. B . a n t e c e d e n t e s h i s t r i c o s e n e s pa a Entre nosotros, GARCA DE ENTERRA se ha referido a esas dos grandes simas histricas en las que desaparecieron tantas fundaciones altruistas en nuestro pas: la legislacin desvinculadora y desamortizadora del siglo pasado y, ms recientemente, el proceso inflacionario que se desata a partir de la primera posguerra mundial, erosionando gravemente los patrimonios fundacionales, invertidos en lminas del Estado de valor nominativo fijo23. Como seala GARCA DE ENTERRA, en un texto que vale la pena transcribir:
Toda la regulacin del rgimen de fundaciones arranca de la legislacin desvinculadora y desamortizadora. La Ley del 11 de octubre de 1920, de supresin de las vinculaciones, que fue derogada al acabar los Cien Mil Hijos de San Luis con el rgimen liberal en 1823, pero que se restablece en su vigencia en 1836, tiene dos artculos

23 Cfr. GARCA DE ENTERRA. Constitucin, fundaciones y sociedad civil, en RAP, n. 122, mayo-agosto de 1990.

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capitales. El artculo 1., que dispone la disolucin de todas las fundaciones existentes, y el artculo 14, que prohbe la constitucin de nuevas fundaciones; preceptos sobre los que rara vez se ha llamado la atencin.

El artculo 1. dice:
Quedan suprimidos los mayorazgos, fideicomisos, patronatos y cualesquiera otra especie de vinculaciones de bienes races, muebles, semovientes, censos, juros, foros o de cualquier otra naturaleza, los cuales, se restituyen desde ahora a la clase de los absolutamente libres. Esta afirmacin categrica constituye la primera gran sima histrica donde desaparece todo el importantsimo mundo de las fundaciones del Antiguo Rgimen. Entre lo que desaparece estn las Universidades, nada menos. Las Universidades histricas hasta que se reconstituyan ya desde la perspectiva de puros servicios administrativos, segn el modelo napolenico, esencialmente por la Ley Moyano de 1845, eran fundaciones, cuyos bienes fueron puestos en estado pblico de venta, como consecuencia de la legislacin desamortizadora que se expresa en el citado precepto de disolucin [...] Pero al lado de las Universidades estn todas las obras pas, esencialmente tuteladas por la Iglesia, que se entenda que era el gerente y el tutor especial de la caridad, en versin religiosa de lo que luego se llamar, con un concepto ya secularizado, la beneficiencia. Todos los patronatos, todas las fundaciones histricas que funcionaban como vinculaciones de bienes, patrimonios afectos a una finalidad, regidos por unos patronatos, todo esto, repito, desaparece en la enorme sima histrica que abre ese simple precepto. Pero, a la vez que dispuso la disolucin de las fundaciones existentes, la Ley de 1820 contiene otro precepto, el artculo 14, que es una prohibicin formal de volver a constituir entidades de esta naturaleza. Nadie podr en lo sucesivo dice aunque sea por va de mejora ni por otro ttulo ni pretexto, fundar mayorazgo, fideicomiso, patronato, capellana, obra pa ni vinculacin alguna sobre ninguna clase de bienes, ni prohibir directa o indirectamente su enajenacin. Tampoco podr nadie vincular acciones sobre bancos u otros fondos extranjeros. Aunque no se citan expressis verbis, es patente que la prohibicin incluye las fundaciones, aludidas por una serie de trminos equivalentes en el uso jurdico de la poca. Sobre esta prohibicin formal se va a montar todo el derecho de fundaciones sobre el cual seguimos an viviendo, a travs de formulacin, mediante la Ley del 20 de junio de 1849, ley que sigue siendo la fundamental de nuestro derecho de fundaciones, de una sola excepcin a dicha prohibicin general. Frente a la regla general prohibitiva absoluta, una sola excepcin admitir la ley: las fundaciones cuyas finalidades sean la persecucin de fines benficos privados. Ahora bien, se trata de una excepcin a una regla general: por consiguiente, es de interpretacin restrictiva y a la cual se entiende justificado aplicar toda clase de rigores24.

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Ello dio lugar a un derecho fundacional muy restrictivo, en el que se exiga el requisito de la indigencia de los beneficiarios, se obligaba a que el patrimonio se convirtiese en lminas intransferibles del Estado, y en el que se estableci un control sumamente rgido con instituciones como el Protectorado25. Asimismo, se debe recordar el cambio en el modelo de Estado y sociedad operado en el siglo XIX, en el que desapareci la iniciativa social, se degradaron muchas instituciones, que fueron absorbidas por el Estado (por ejemplo, las universidades), se empobrecieron las fundaciones y desaparecieron muchos cuerpos intermedios... Ello fue debido a dos causas relacionadas entre s: por un lado, la desamortizacin, la desvinculacin de los bienes, que tena ciertamente sus razones econmicas; y, por otro, el desarrollo de una concepcin individualista de la libertad que trajo consigo la Revolucin. Al abolir los cuerpos intermedios se pretenda garantizar la libertad del ciudadano, en relacin directa con el Estado. En la prctica, en Europa, a diferencia de Estados Unidos, el individuo qued slo frente al Estado, con una sociedad invertebrada en la que se perda la solidaridad social e incluso las creencias religiosas26. A pesar de todo (del cambio de sociedad y de las limitaciones legales), continu el fenmeno fundacional en Espaa, aunque muy encorsetado. Es interesante recordar la descripcin de la evolucin histrica que nos ofrece GARCA DE ENTERRA, entre la legislacin desamortizadora y la Constitucin de 1978:
Es realmente admirable, y dice mucho en favor del espritu altruista de la sociedad espaola de todos los tiempos, que, no obstante la estrechez de esa excepcin sobre la que el derecho de fundaciones se organiza, no obstante el rigor con que la legislacin y la prctica administrativa administraron esa excepcin, se inicie entonces una nueva y poderosa corriente fundacional. Hay que decir que prcticamente toda ella ha sido perdida de nuevo como consecuencia del proceso inflacionario que se desata, sobre todo, a partir de la primera posguerra mundial y que opera de una manera mortal sobre la patrimonializacin de las fundaciones en lminas del Estado cuyo nominativo se mantiene fijo. Es la segunda sima histrica donde desaparece prcticamente otro siglo entero de fundaciones altruistas.

24 GARCA DE ENTERRA. Ob. cit., pp. 239 y 240. 25 El Protectorado, como indica GARCA DE ENTERRA, pretenda proteger la voluntad del fundador, de la cual se rige en representante ministerium legis la propia Administracin, tantas veces contra lo que de esa voluntad, expresa o tcitamente, cabra inferir: ibd., p. 241. 26 En este contexto hay que situar las obras de ORTEGA Y GASSET. La Espaa invertebrada y La rebelin de las masas.

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Para evitar esta consecuencia que vena a considerar virtualmente tirar el dinero al dedicarlo a una fundacin, dada la normalidad del proceso inflacionario y la fatalidad de la erosin de los patrimonios, la prctica social arbitr una serie de frmulas, que son las que han permitido que la institucin fundacional llegue, con relativa buena salud, a nuestros mismos das. Estas frmulas han sido las clusulas de a fe y conciencia, que dispensa a los patronatos de la obligacin de rendir cuentas al Protectorado y, sobre todo, a efectos de conseguir una patrimonializacin econmicamente ms sana y con el fin de evitar la conversin obligatoria en lminas intransferibles del Estado de los patrimonios fundacionales, la disposicin imaginada por los notarios, hay que decir que en poca relativamente reciente, de la clusula resolutoria de disolucin de las fundaciones, con reversin de los bienes al fundador o a sus herederos, en el caso de que el Protectorado impusiese esa conversin obligatoria del patrimonio en deuda pblica.

De esta forma, antes de la Constitucin slo se permita la creacin de fundaciones con fines benficos, de educacin, laborales y asistenciales, a travs de una normativa dispersa y anticuada27 . C. el reconocimiento constitucional d e l d e r e c h o d e f u n dac i n El artculo 34 CE ha venido a constitucionalizar el derecho de fundacin, elevndolo a la categora de derecho fundamental. Se trata de un derecho subjetivo de los ciudadanos con un contenido esencial a respetar y no una simple garanta institucional para la creacin de organizaciones con un patrimonio adscrito a un fin de inters general. Como decamos al inicio de este epgrafe, el derecho de fundar es una prolongacin del derecho de propiedad (ius disponendi), y una modalidad del derecho a la herencia, a disponer inter vivos o mortis causa de los

27 En concreto, los antecedentes normativos al derecho de fundacin en la Constitucin de 1978 y en la Ley de Fundaciones de 1994 eran los siguientes: 1. La vieja Ley del 20 de junio de 1849, General de Beneficencia; 2. El Cdigo Civil, la ms importante disposicin sobre rgimen jurdico-privado de las fundaciones; 3. El Decreto de Instruccin del 14 de marzo de 1899, piedra angular del rgimen jurdico pblico de las fundaciones asistenciales, puras y mixtas; 4. El Decreto 2930/72, del 21 de julio, dictado en desarrollo de lo dispuesto en el artculo 137 de la Ley General de Educacin, del 4 de agosto de 1970; este reglamento es aplicable slo a las fundaciones culturales y docentes, y 5. Junto a las anteriores disposiciones, que configuran la regulacin general de las fundaciones, otras muchas normas se refieren asimismo a importantes aspectos relacionados con ellas: as, puede citarse el Real Decreto del 20 de junio de 1926, de instituciones y fundaciones benfico-docentes particulares de enseanza agrcola, pecuaria o minera; el Decreto 446/61, del 16 de marzo, de fundaciones laborales; las previsiones contenidas en las leyes fiscales en relacin con los beneficios fiscales que les reconocen; los decretos de 1923 y 1928 sobre enajenacin y arrendamiento de bienes y fundaciones y otras disposiciones sobre contabilidad y rendicin de cuentas de fundaciones asistenciales.

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bienes de uno, en favor de misiones de inters general. As, desde la Constitucin se inaugura una nueva etapa en la consideracin jurdica y social de las fundaciones, en la que definitivamente aparecen superados los recelos histricos que, en Europa, arrancan de la poca de la Ilustracin. Ahora bien, se debe sealar que el artculo 34 es un precepto inslito en el derecho constitucional comparado. Ninguna Constitucin europea menciona expresamente a las fundaciones. Recordemos su tenor literal:
1. Se reconoce el derecho de fundacin para fines de inters general, con arreglo a la ley. 2. Regir tambin para las fundaciones lo dispuesto en los apartados 2 y 4 del artculo 22.

En este artculo queremos destacar dos consideraciones: 1. Se trata de un derecho, que es la regla general y no la excepcin. Tiene un contenido esencial a respetar y para ello sern necesarias actuaciones del Estado, fundamentalmente por la va del fomento (incentivos fiscales) y mnimamente por la va de la intervencin (hay que decir que no a los poderes de control del Protectorado). 2. La Fundacin debe tener fines de inters general. Se debe reflexionar sobre el significado de esta mencin: Se introdujo a travs de una enmienda en el Senado, defendida precisamente por un profesor de Derecho Administrativo, el entonces Senador LORENZO MARTN-RETORTILLO. De los debates constituyentes se desprende que el motivo de su inclusin fue evitar la aparicin de fundaciones familiares, que pudieran dar lugar al restablecimiento de vinculaciones o mayorazgos, o como mecanismos para escapar al Fisco. Ahora bien, esta clusula no puede hoy entenderse como algo restrictivo, equiparable a fines benficos o gratuitos. Por el contrario, como ha sealado GARCA DE ENTERRA (en su artculo citado, p. 246), se trata de una destipificacin de los fines de las fundaciones: frente a la enumeracin taxativa de los fines a los que podan servir las fundaciones en la normativa preconstitucional, actualmente el derecho a fundar se reconoce respecto a cualquier fin de inters general. En nuestra opinin, que hemos expresado en otra ocasin28, la clave del precepto constitucional es ni ms ni menos que el inters general no es monopolio del Estado. Que, lo mismo que ste, a travs de la Administracin Pblica, sirve con objetividad los intereses generales (art. 103 CE), existen toda una serie de organizaciones no estatales que tienen constitucionalmente atribuida la ac28 ARIO y SALA. Ob. cit., p. 9.

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tuacin para fines de inters general. Por eso, resultara una gran contradiccin invocar esta alusin del artculo 34 CE al inters general para justificar un intervencionismo estatal sobre las fundaciones, a travs de la figura del Protectorado. Tras exponer el reconocimiento constitucional del derecho de fundacin, veamos en que medida su actual regulacin a travs de la Ley 30/1994 respeta el contenido esencial de dicho derecho, que como decamos exige actuaciones del Estado fundamentalmente por la va del fomento (incentivos fiscales), y mnimamente por la va de la intervencin. D. l a l e y d e l m e c e n a z g o Tras un largo proceso de elaboracin que se prolong durante varios aos, con fecha 24 de noviembre de 1994 (BOE del 25 de noviembre de 1994) se promulg la Ley 30/94, de Fundaciones y de Incentivos Fiscales a la Participacin Privada en Actividades de Inters General, ms conocida como Ley del Mecenazgo. Y as, con la entrada en vigor de la Ley, del Real Decreto 316/96, de 23 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento del Registro de Fundaciones de Competencia Estatal y del Real Decreto 765/95, del 5 de mayo, por el que se regulan determinadas cuestiones del rgimen de incentivos fiscales a la participacin privada en actividades de inters general y del mecenazgo, se ha producido una profunda reforma en la regulacin de las Fundaciones en nuestro Derecho Positivo. Veamos brevemente el sentido y contenido de esta Ley del Mecenazgo, para posteriormente valorar sus rasgos principales a la luz de las consideraciones expuestas sobre el derecho de fundacin. 1. objetivos de la ley Segn su Exposicin de Motivos, la Ley 30/1994 viene a cubrir dos necesidades:
La necesidad ineludible de actualizar la legislacin sobre fundaciones viene determinada, de un lado, por el artculo 34 CE, que reconoce el derecho de fundacin para fines de inters general con arreglo a la ley y, de otro lado, por la importancia que en la vida social ha adquirido el ejercicio del indicado derecho de fundacin. La reserva de ley sobre este derecho es establecida por el artculo 53 del texto constitucional. A esta necesidad se une otra, tambin actual pero no estrictamente jurdica, cual es la de estimular la iniciativa privada en la realizacin de actividades de inters general. Como la primera, tambin esta necesidad de estmulo es ineludible, vistos la dificul-

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tad de los poderes pblicos de atender plenamente ese inters general y el protagonismo que la sociedad reclama y entrega a las variadas entidades sin nimo de lucro. Ambas necesidades son atendidas de manera uniforme en la presente ley, lo que se justifica en la evidencia de que tanto una regulacin actualizada sobre fundaciones como un rgimen de incentivos fiscales a la participacin privada en actividades de inters general son soluciones a un mismo problema: dotar al campo de las actuaciones altruistas de una base jurdica fomentadora y ajustada a la actual demanda que la sociedad presenta.

Y en este sentido la Ley se estructura en dos partes bien diferenciadas: El ttulo I Fundaciones, regula los aspectos de derecho privado y de derecho administrativo de las fundaciones. El ttulo II, Incentivos fiscales a la participacin privada en actividades de inters general, regula tanto la fiscalidad de fundaciones y asociaciones de utilidad pblica, como los incentivos fiscales a la participacin privada en las actividades de las entidades que persiguen fines de inters general. Segn la Exposicin de Motivos, los objetivos del ttulo I, relativo a las fundaciones, son los siguientes:
a. Acomodar la regulacin de las fundaciones a la Constitucin y a la actual distribucin de competencias entre el Estado y las Comunidades Autnomas. b. Ofrecer una regulacin sistemtica, ordenada y precisa de las fundaciones, acorde con la trascendencia econmica, jurdica y social del hecho fundacional. c. Unificar el rgimen aplicable a todas las fundaciones y garantizar el cumplimiento de los fines fundacionales, que han de ser, necesariamente, de inters general. As, el Protectorado ejercitado por las Administraciones Pblicas se configura en el Ttulo I de la Ley como instrumento garantizador del recto ejercicio del derecho de Fundaciones, sin llegar a un intervencionismo que pudiera ser esterilizante y perturbador.

Por otra parte, el objetivo que persigue el ttulo II es fundamentalmente incentivador, lo que se seala en la Exposicin de Motivos en los siguientes trminos:
En las sociedades democrticas desarrolladas constituye una realidad la participacin, junto con el sector pblico, de personas, entidades e instituciones privadas en la proteccin, el desarrollo y el estmulo de actividades de inters general en las diversas manifestaciones que stas pueden revestir, desde lo puramente benfico y asistencial hasta lo cultural y artstico. En Espaa esta situacin ha adquirido dimensiones crecientes en los ltimos aos, enlazando con las preocupaciones de sectores sociales de muy diversa naturaleza, lo

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que ha determinado una constante demanda de adecuacin a sus caractersticas de la normativa fiscal existente que, evidentemente, no pudo contemplar en su momento las particularidades que este fenmeno, en su dimensin social, reclama. En consecuencia, el ttulo II que se dicta al amparo del artculo 149, 1.14. de la Constitucin, preservando las especialidades de los regmenes tributarios forales, tiene una finalidad claramente incentivadora, tendente a estimular la participacin de la iniciativa privada en la realizacin de actividades de inters general.

2 . r g i m e n j u r d i c o d e la s f u n da c i o n e s El Ttulo I de la Ley se estructura en siete captulos que analizan entre otros, los siguientes aspectos que son destacados en la Exposicin de Motivos: a. Se recoge un concepto tradicional de fundacin:
Art. 1. Son fundaciones las organizaciones constituidas sin nimo de lucro que, por voluntad de sus creadores, tienen afectado de modo duradero su patrimonio a la realizacin de fines de inters general. 2. Las fundaciones se rigen por la voluntad del fundador, por sus estatutos y, en todo caso, por la presente ley.

b. Se recoge una definicin muy amplia de los fines de inters general que pueden perseguir las fundaciones:
Art. 2..1. Las fundaciones debern perseguir fines de inters general: de asistencia social, cvicos, educativos, culturales, cientficos, deportivos, sanitarios, de cooperacin para el desarrollo, de defensa del medio ambiente o de fomento de la economa o de la investigacin, de promocin del voluntariado, o de cualesquiera otros de naturaleza anloga.

c. Los beneficiarios de dicha finalidad fundacional deben ser colectividades genricas (nunca la familia del fundador hasta el cuarto grado, pero s se podra incluir el colectivo de trabajadores de una empresa y sus familiares arts. 2.2 y 2.3). d. La personalidad jurdica de las fundaciones se adquiere desde la inscripcin de la escritura de constitucin en el correspondiente Registro de Fundaciones (art. 3.1). e. Se contempla la posibilidad de que las personas fsicas y jurdicas, privadas o pblicas, puedan constituir fundaciones (art. 6.). f. Se exige la suficiente dotacin inicial (art. 10.), cuya aportacin podr hacerse de forma sucesiva, debiendo constar en la escritura de constitucin la forma y realidad de la mencionada aportacin.

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g. Se exige la existencia de un rgano de gobierno y representacin, el patronato (arts. 12 y ss.). Se determina la responsabilidad de los patronos por los daos y perjuicios que causen por actos contrarios a la ley o a los estatutos fundacionales, o por los realizados negligentemente (art. 15). Se somete a decisin judicial la suspensin de los patronos y su cese en determinados supuestos (art. 16). h. Se regula la extincin de la fundacin y sus formas (arts. 29 y 30). i. Al Protectorado se le asignan no slo funciones de control, sino tambin de apoyo, impulso y asesoramiento. Ello se refleja en el artculo 32 de la ley, que dice lo siguiente:
1. El Protectorado facilitar el recto ejercicio del derecho de fundacin y asegurar la legalidad de su constitucin y funcionamiento. 2. El Protectorado ser ejercido por la Administracin General del Estado, en la forma que reglamentariamente se determine, respecto de las fundaciones de competencia estatal, correspondindole a tal fin las siguientes funciones: a) Asesorar a las fundaciones ya inscritas y a las que se encuentran en perodo de constitucin sobre aquellos asuntos que afecten a su rgimen jurdico y econmico, as como sobre las cuestiones que se refieran a las actividades desarrolladas por aqullas en el cumplimiento de sus fines, prestndoles a tal efecto el apoyo necesario. b) Velar por el efectivo cumplimiento de los fines fundacionales de acuerdo con la voluntad del fundador y teniendo en cuenta la consecucin del inters general. c) Verificar si los recursos econmicos de la fundacin han sido aplicados a los fines fundacionales. d) Dar publicidad a la existencia y actividades de las fundaciones. e) Ejercer provisionalmente las funciones del rgano de gobierno de la Fundacin si por cualquier motivo faltasen todas las personas llamadas a integrarlo. f) Cuantas otras funciones se establezcan en las leyes.

j. Las medidas de control del Protectorado pueden llegar incluso a la intervencin temporal de la fundacin, autorizada judicialmente, en los supuestos del artculo 34, que dice as:
1. Si el Protectorado advirtiera una grave irregularidad en la gestin econmica que ponga en peligro la subsistencia de la fundacin o una desviacin grave entre los

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fines fundacionales y la actividad realizada, requerir del Patronato, una vez odo ste, la adopcin de las medidas que estime pertinentes para la correccin de aqulla. 2. Si el requerimiento al que se refiere el apartado anterior no fuese atendido en el plazo que al efecto se seale, el Protectorado podr solicitar de la autoridad judicial que se autorice la intervencin temporal de la fundacin, lo que se acordar, en su caso, odo el patronato.

k. En cuanto a la actividad de las fundaciones merecen destacarse dos aspectos: el primero es la posibilidad de que ejerzan directa o indirectamente actividades mercantiles o industriales (art. 22); el segundo consiste en la exigencia de que una determinada proporcin de las rentas y de cualesquiera otros ingresos que obtenga la Fundacin sea destinada a la realizacin de los indicados fines (art. 25). En cuanto al patrimonio de la fundacin destaca el rgimen a que se someten las adquisiciones a ttulo lucrativo, segn el artculo 20:
Artculo 20. Herencias y donaciones. 1. La aceptacin de herencias por las fundaciones se entender hecha siempre a beneficio de inventario. 2. La aceptacin de legados o donaciones con cargas que puedan desnaturalizar el fin fundacional requerir la previa autorizacin del Protectorado. 3. No se podrn repudiar herencias o legados ni dejar de aceptar donaciones sin la previa autorizacin del Protectorado, o en defecto de ste sin la aprobacin judicial con audiencia del Ministerio Pblico.

m. El Registro de Fundaciones se configura como constitutivo y de publicidad frente a terceros (arts. 3.1, 36 y 37). n. Se crea el Consejo Superior de Fundaciones como rgano consultivo del que forman parte la Administracin y las propias fundaciones (arts. 38 y 39). 3. incentivos fiscales al mecenazgo Las actividades sin fines lucrativos de las fundaciones, asociaciones y particulares integran el concepto de mecenazgo, como aquella actividad pblica o privada tendente a impulsar y promocionar determinadas iniciativas de inters general de la sociedad. La actividad de mecenazgo, de acuerdo con esta definicin, presentara las siguientes caractersticas: 1. Se trata de una iniciativa pblica o privada; 2. A travs de la misma se impulsan o promocionan iniciativas de inters

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general; 3. La accin debe ir dirigida a la sociedad en su conjunto y no a un grupo de particulares, y 4. El mecenas no persigue un inters econmico directo29. En este sentido el Ttulo II de la Ley 30/1994, Incentivos fiscales a la participacin privada en actividades de inters general, entiende que dicha participacin puede canalizarse a travs de las siguientes vas, a las que concede un rgimen fiscal ventajoso: 1. Constitucin de entidades que persigan los fines contemplados en la ley; 2. Realizacin de aportaciones a las entidades anteriormente descritas al objeto de contribuir por esta va a la realizacin de sus fines especficos, y 3. Participacin e intervencin directa de las empresas en la consecucin de estos fines. De esta forma, en palabras de la Exposicin de Motivos, se pretende dinamizar de manera sustancial la realizacin de actividades de inters general, lo que redundar decisivamente en beneficio de la colectividad. Veamos brevemente el contenido del citado ttulo II, que se refiere bsicamente a tres aspectos: a. Identificacin de las entidades destinatarias de las medidas incentivadoras; b. Rgimen tributario que se prev para las mismas, y c. Incentivos para la participacin privada en actividades de inters general. a . e n t i d a d e s d e s t i n ata r i a s d e l a s m e d i d a s i n c e n t i va d o r a s Para garantizar el objetivo de fomentar las actividades de inters general, de suerte que resulte asegurado su destino e inversin en las finalidades que motivan el apoyo del ordenamiento jurdico, la Exposicin de Motivos destaca la necesidad de identificar de una forma clara e indubitada a las entidades que han de constituir el vehculo directo y principal de enlace entre la voluntad de los ciudadanos y el fin social. Esta identificacin se efecta en la ley en la siguiente forma: Definiendo como entidades sin fines lucrativos, al objeto de ser destinatarias de los beneficios contenidos en la norma, a las fundaciones inscritas en el registro correspondiente y a las asociaciones declaradas de utilidad pblica (art. 41). Estableciendo una serie de requisitos que las entidades destinatarias deben reunir para garantizar la realizacin de los objetivos perseguidos (arts. 42 y 43). En la configuracin de estos requisitos se han tenido muy presentes las

29 Cfr. GABINETE TRIBUTARIO ALMAGRO. Deducciones e incentivos fiscales por donativos y donaciones a favor de fundaciones, asociaciones y entidades sin nimo de lucro, documento, marzo de 1999.

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normas del rgimen jurdico general aplicable a estas entidades, tanto a nivel de legislacin estatal como autonmica. En concreto, los requisitos para que las fundaciones y asociaciones de inters general puedan disfrutar de las ventajas fiscales del ttulo II, que se recogen en los artculos 42 y 43, son los siguientes:
1. Deben de perseguir fines tan amplios como los de asistencia social, cvicos, educativos, culturales, cientficos, deportivos, sanitarios, de cooperacin para el desarrollo, de defensa del medio ambiente, de fomento de la economa social o de la investigacin, de promocin del voluntariado social o cualesquiera otros fines de inters general de naturaleza anloga. 2. Destinar un mnimo del 70% de las rentas o ingresos a los fines sociales o fundacionales, deducidos, en su caso, los impuestos correspondientes, y en el plazo de tres aos desde su obtencin. A estos efectos no se computarn las aportaciones efectuadas en concepto de dotacin patrimonial. 3. Si existieran participaciones mayoritarias en sociedades mercantiles se tiene que justificar ante el Ministerio de Economa y Hacienda, en el caso de las fundaciones, que ayudan al mejor cumplimiento de los fines de la entidad. 4. Rendir cuentas, anualmente, al rgano de Protectorado correspondiente, cuando se trate de fundaciones, y en el caso de asociaciones, al Ministerio de Justicia e Interior. 5. En caso de disolucin de la entidad, el patrimonio habr de aplicarse a fines anlogos a los fundacionales o sociales. 6. La actividad principal no puede ser la realizacin de actividades mercantiles. 7. Los destinatarios o beneficiarios de la actividad social o fundacional no pueden ser los asociados, fundadores y sus parientes hasta el cuarto grado. A excepcin de que se trate de actividades de asistencia social. 8. Los cargos de patronos o representantes legales han de ser gratuitos y debern carecer de inters econmico.

Ahora bien, al sealar los requisitos que deben cumplir las entidades sin fines lucrativos para acogerse a las ventajas fiscales de la Ley 30/1994, de hecho las fundaciones y asociaciones de inters general se someten a un doble rgimen tributario: Si no cumplen dichos requisitos se someten al rgimen fiscal general aplicable a todo tipo de fundaciones y asociaciones.

El derecho a la propiedad y a la herencia. El derecho a fundar

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Si cumplen dichos requisitos se someten al rgimen fiscal especial regulado en la Ley de Fundaciones y cuyos rasgos bsicos pasamos a enumerar. b. r g i m e n t r i b u ta r i o e s p e c i a l p r e v i s t o pa r a l a s e n t i d a d e s d e s t i n ata r i a s d e l a l e y d e f u n d a c i o n e s No se trata de explicar ni siquiera brevemente dicho rgimen tributario especial30, sino tan slo de destacar algunas de las exenciones y beneficios fiscales ms significativos: 1. Beneficios en el impuesto de sociedades: ciertas rentas se declaran exentas31, la base imponible es gravada slo al 10%, y la cuota lquida es reducida en 200.000 pesetas cuando se realicen exclusivamente prestaciones gratuitas. 2. Beneficios en los tributos locales, con ciertas exenciones en el Impuesto de Bienes Inmuebles y en el Impuesto de Actividades Econmicas (referidas a las actividades que constituyen el objeto social). 3. Las herencias y legados no estn sometidos a gravamen. c . i n c e n t i v o s f i s c a l e s a l a s a p o r ta c i o n e s y d o n at i v o s e f e c t ua d o s a e n t i da d e s s i n f i n e s d e lu c ro Como hemos visto anteriormente, la idea o finalidad bsica que preside el planteamiento del rgimen tributario de las aportaciones y donativos efectuados a entidades sin fines lucrativos es, como se seala en la Exposicin de Motivos de la Ley 30/94, hacer ms atractiva la realizacin de aportaciones a entidades que tengan como finalidad ltima la realizacin de actividades de inters general, articulndose para ello una serie de medidas incentivadoras que buscan el beneficio del aportante o del colaborador, y que aparecen resumidas en el cuadro adjunto32.

30 Sobre el tema puede consultarse JOS ANTONIO DEL CAMPO ARBULO. Ley de Fundaciones, y el documento ya citado del GABINETE TRIBUTARIO ALMAGRO. 31 En concreto, gozarn de exencin en el impuesto sobre sociedades los resultados obtenidos en el ejercicio de las actividades que constituyen su objeto social, siempre y cuando no consistan en una explotacin econmica. En este caso, el Ministerio de Economa y Hacienda, previa solicitud, podr extender la exencin cuando las explotaciones econmicas coincidan con el objeto de la entidad y persigan el cumplimiento de fines de carcter general, tal como se han definido anteriormente, no generen competencia desleal y sus destinatarios sean colectividades genricas de personas. Tambin gozarn de la misma exencin, en el impuesto sobre sociedades, los incrementos patrimoniales derivados tanto de adquisiciones como de transmisiones a ttulo lucrativo herencias, legados, donaciones obtenidas en el cumplimiento del objeto o finalidad especfica. 32 Fuente: documento citado del GABINETE TRIBUTARIO ALMAGRO, p. 101.

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Principios de derecho pblico econmico

A efectos de nuestro estudio, nicamente queremos destacar algunos criterios utilizados: 1. La ley contempla un distinto tratamiento fiscal a las aportaciones segn procedan de personas fsicas o de personas jurdicas: en el caso de personas fsicas se materializan en deducciones en la cuota, con el inconveniente de que la base de estas deducciones computa para el lmite del 30% que establece el Impuesto sobre la Renta de las Personas Fsicas. En el caso de personas jurdicas se consideran partidas deducibles a la hora de determinar la base imponible. Esta diferenciacin, segn la Memoria del proyecto de ley presentado en su da por el Gobierno, tiene su razn de ser en la diferente naturaleza de los tipos impositivos, progresivos y proporcionales, de uno y otro impuesto; de ah que por razones de equidad impositiva haya que arbitrar diferentes mecanismos de deduccin. 2. En general, el beneficio fiscal que la ley reconoce para los benefactores es doble, ya que, por un lado, posibilita una deduccin del importe de los donativos, y, por el otro, establece la no sujecin de los incrementos o disminuciones patrimoniales que se pudieran poner de manifiesto con ocasin de las donaciones efectuadas. 3. Junto a los donativos (o donaciones altruistas), tambin se deben destacar los beneficios fiscales que se otorgan a las aportaciones realizadas en el contexto de una actividad empresarial, a travs de las siguientes actuaciones: convenios de colaboracin empresarial en actividad de inters general, adquisiciones de obras de arte para oferta de donacin y gastos en actividades de inters general y de fomento y desarrollo de algunas artes. De esta forma, se reconoce, en palabras de la Exposicin de Motivos, que resulta igualmente trascendente la aportacin que en este campo cumple la colaboracin individual de muchas empresas y entidades en el desarrollo de los mismos fines. E . a c t ua c i o n e s e s tata l e s s o b r e l a s f u n d a c i o n e s La valoracin que nos suscita la Ley del Mecenazgo podramos resumirla en dos palabras: excesiva intervencin estatal e insuficientes incentivos fiscales que verdaderamente promuevan el desarrollo de actividades de inters general a travs de las fundaciones. Por supuesto, la Ley de 1994 tiene rasgos positivos, como puede ser la simplificacin de la normativa vigente y la definicin amplia de fines de inters general, que slo excluyen explcitamente las fundaciones familiares. Sin embargo, la Ley del Mecenazgo adolece en nuestra opinin de dos vicios muy graves, y que coartan el ejercicio del contenido esencial del derecho de

incentivos y mecenazgo: concepto, clases, deducciones y lmites. actividades y programas prioritarios de mecenazgo
En favor de: Fundaciones. Asociaciones de utilidad pblica. Entidades. Bienes integrantes del patrimonio histrico espaol. Obras de arte de calidad garantizada. Cantidades donadas (dinero). Bienes del activo material. Personas fsicas: Compatible con: Deduccin del 20%. Convenios de colaboracin. Lmite del 30%. Gastos en actividades de Personas jurdicas: inters general y fomento y Gasto deducible. desarrollo artes. Lmite del 10% (o 1 ventas). Lmite del 30% (o 3 ventas) en bienes del patrimonio histrico espaol. Ayuda para la realizacin de Compatible con: actividades de inters general, con Aportaciones y donativos. compromiso de difundir la Gastos en actividades de participacin del colaborador. inters general y fomento y desarrollo arte.

incentivos

Aportaciones y donativos por: Personas fsicas. Personas jurdicas.

Con: Convenios de colaboracin empresarial de: Fundaciones. Asociaciones de utilidad Sociedades. Empresarios y profesionales. pblica. Entidades.

Personas fsicas: Gasto deducible. Lmite del 5%. Personas jurdicas: Gasto deducible. Lmite del 5% (o 0.5 ventas).

mecenazgo

Para oferta de donacin: Adquisicin obras de arte por: Fundaciones. Sociedades. Asociaciones de utilidad Empresarios y profesionales. pblica. Entidades.

Personas fsicas y jurdicas: Gasto deducible. Lmite del porcentaje resultante de dividir 10 por el nmero del perodo.

Adquirir obras y arte y ofrecer su Incompatible respecto de un donacin, comprometindose a su mismo bien con aportaciones y transmisin en un perodo mximo donativos. de cinco aos. Disponibles para investigacin y exhibicin. Acontecimientos y actividades organizados por la propia empresa. Compatible con: Aportaciones y donativos. Convenios de colaboracin empresarial.

Personas fsicas: Gastos directos en actividades de Por cantidades empleadas en: inters general de: Acontecimientos culturales y Gasto deducible. Lmite del 5%. deportivos. Sociedades. Personas jurdicas: Actividades de fomento y Empresarios y profesionales. Gasto deducible. desarrollo de algunas artes. Lmite del 5% (o 0.5 ventas). En favor de: Fundaciones. Asociaciones de utilidad pblica. Entidades. Personas fsicas: Deduccin del 25%. Lmite 30%. Personas jurdicas: Gasto deducible. Lmite del 15%.

actividades y programas prioritarios de mecenazgo

Aportaciones y donativos por: Personas fsicas. Personas jurdicas.

Actividades o programas de duracin determinada a desarrollar por las entidades, establecidas cada ao por la Ley de Presupuestos.

Fuente: Gabinete Tributario Almagro, S. A., marzo de 1999.

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Principios de derecho pblico econmico

fundacin. Estos vicios se refieren al inadecuado alcance de las actuaciones estatales sobre las fundaciones. Ante el significado del derecho de fundacin parece claro: Que el papel del Estado no debe ser interventor, sino promotor, Que el alcance efectivo del derecho de fundacin coincide con su rgimen fiscal. Veamos brevemente ambos aspectos y su reflejo en la Ley de 1994. 1 . n o a l a i n t e r v e n c i n e s tata l s o b r e l a s f u n d a c i o n e s Antes de la aprobacin de la Ley de 1994, se puso de manifiesto una absoluta unanimidad doctrinal en que la figura del Protectorado, tal como se hallaba regulada en el viejo Real Decreto e Instruccin del 14 de marzo de 1889, deba ser sometida a revisin, eliminando muchos de los controles que asfixiaban la actividad y funcionamiento de las fundaciones. Existan discrepancias sobre el alcance de la revisin de dicha figura. En nuestra opinin, el Protectorado es una manifestacin del paternalismo de la normativa legal del siglo pasado, que se refleja incluso en la denominacin Protectorado, que implica sumisin, incapacidad o minora de edad de las fundaciones. Y por ello es necesario liberarse de la idea del Protectorado estatal, en el que el Estado mantiene poderes de control, de sustitucin de la voluntad del testador, que se justifica para proteger el buen orden de las fundaciones. Como decamos en otra ocasin33, por lo que se refiere a las funciones de asesoramiento y apoyo tcnico, nos parece que, en lneas generales, el nico apoyo que verdaderamente desean y necesitan las fundaciones es el fiscal; en lo restante, y a la vista de la desastrosa situacin en que se encuentran las finanzas del Estado, casi dan ganas de proponer, a la inversa, que ste se someta a la tutela de alguna fundacin. Algunas voces muy autorizadas incluso han puesto en tela de juicio la necesidad del Protectorado de la Administracin sobre las fundaciones. As, GARCA DE ENTERRA mantiene la siguiente tesis:
Hoy el Protectorado no tiene que tratar, que es su configuracin originaria, de reducir una excepcin rigurosa a unos lmites estrictos, y adems a la famosa representacin necesaria de la voluntad del fundador. Entiendo que, despus del artculo 34 de la Constitucin, que concibe el derecho de fundacin como un derecho de libertad, segn he dicho, el fundador es libre de cualquier forma de delegacin y tuicin de su voluntad, siempre que no se defraude con ello el inters general, que es el nico lmite sustantivo.

33 ARIO y SALA. Ob. cit., p. 12.

El derecho a la propiedad y a la herencia. El derecho a fundar

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Yo entiendo, por ejemplo, que un fundador puede decir que cualquier duda que haya sobre su voluntad sea interpretada por la Iglesia, por cualquier Iglesia, naturalmente, no slo la Catlica; o por una entidad pblica, el Municipio de donde es natural o vecino el fundador, circunstancia a la que suelen ser especialmente sensibles muchos fundadores; o incluso un grupo de personas, un claustro universitario; y, por qu no, una persona determinada, designada por su nombre civil o por una cualidad...34.

Ms o menos por las mismas fechas, RUBIO LLORENTE, en una intervencin como ponente en un panel sobre el presente y futuro de las fundaciones en Espaa, afirmaba algo parecido:
A m esa idea de que el Protectorado estatal se justifica por la necesidad de asegurar el cumplimiento de la voluntad fundacional siempre me ha parecido absolutamente ininteligible; por qu el Estado tiene que tener sobre sus hombros la carga de asegurar el cumplimiento de la voluntad fundacional?. El fundador como voluntad autnoma sabe que al fundar corre unos riesgos de que en el futuro no se respete sta. Qu sentido tiene que el Estado pretenda asegurar su vida?

En todo caso, creemos que estos planteamientos que suscribimos ntegramente no son incompatibles con el mantenimiento de una cierta vigilancia administrativa sobre las fundaciones, siempre que sta se confine dentro de unos lmites razonables. As el Estado no debe tener poderes de intervencin en la gestin de las Fundaciones, si bien puede mantener algn poder de supervisin que garantice el mantenimiento del inters general y el no uso fraudulento para intereses familiares en ocultacin de Hacienda. Frente a esta conciencia generalizada en la doctrina administrativista que exiga una profunda revisin de la figura del Protectorado, reduciendo sus funciones de intervencin, la Ley 30/1994 ha venido a mantener la figura tradicional del Protectorado dotndole de nuevas funciones y de nuevos instrumentos de control. Por una parte, se mantiene la funcin tradicional de velar por el efectivo cumplimiento de los fines fundacionales de acuerdo con la voluntad del fundador (art. 32.2.b). Junto a las funciones de control le asignan funciones de apoyo, impulso y asesoramiento (art. 32.2a) que puede dar lugar a una mayor burocratizacin del marco institucional, al que se une el recin creado Consejo Superior de Fundaciones. La intervencin temporal de la fundacin (art. 34), aunque segn la Exposicin de Motivos es un mecanismo excepcional de intervencin para su-

34 GARCA DE ENTERRA. Constitucin, fundaciones y sociedad civil, en RAP n. 122,1990, pp. 246 y 247.

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Principios de derecho pblico econmico

puestos patolgicos, en la prctica puede dar lugar a intervenciones injustificadas, como podran ser las relativas a una desviacin grave entre los fines fundacionales y la actividad realizada, en la que nuevamente el Protectorado se constituye como mximo intrprete de la voluntad del testador. En definitiva, pese a la pretensin de la Exposicin de Motivos, la configuracin del Protectorado puede dar lugar a un intervencionismo esterilizante y perturbador. Frente a dicho peligro, la fundacin necesita autonoma institucional: es un patrimonio adscrito a un fin, sin una gestin indirecta a travs de controles estatales y tambin separada de la voluntad del testador y de sus herederos (si pone al frente de la fundacin a un hijo, sera una herencia familiar disfrazada). 2 . f o m e n t o e s tata l m e d i a n t e i n c e n t i v o s f i s c a l e s En segundo lugar, decamos que el contenido efectivo del derecho de fundacin es su rgimen fiscal. Y en este sentido, la Ley de Fundaciones de 1994 establece unos incentivos fiscales mnimos que de ninguna forma promueven y hacen efectivo el derecho a fundar. Como hemos visto, los incentivos fiscales a las fundaciones actan en un doble plano tanto en el rgimen tributario de las entidades privadas sin nimo de lucro como en los incentivos fiscales a la participacin privada en actividades de inters general. Y en ambos planos los incentivos fiscales son insuficientes, como han puesto de manifiesto expertos fiscalistas35. Desde el punto de vista de la tributacin directa de las Entidades no lucrativas, se ha perdido la ocasin de declararlas exentas del Impuesto sobre Sociedades, con una exencin plena y efectiva, como ocurre en otros pases (Reino Unido, Alemania, etc.). Someterlas a tributacin, aunque sea a un tipo reducido del 10% es incongruente, pues carece de sentido sujetar al Impuesto sobre sociedades a entidades que no tienen socios ni accionistas y que no pueden distribuir dividendos ni repartir beneficios. Desde el punto de vista del fomento del mecenazgo el texto es insuficiente, desconfiado y sobrado de precauciones y cautelas. En nuestra opinin, la insuficiente promocin de mecenazgo radica en la errnea filosofa de la ley: no trata de favorecer al aportante sino a la entidad

35 Cfr. por ejemplo, el documento citado del GABINETE TRIBUTARIO ALMAGRO, p. 52, cuyas crticas fundamentales se exponen a continuacin.

El derecho a la propiedad y a la herencia. El derecho a fundar

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que realiza la actividad de inters general. As dice la Exposicin de Motivos: La ley no busca que los beneficios fiscales para estas aportaciones tengan como destinatario o beneficiario ltimo al aportante, disminuyendo as la presin fiscal que incide sobre ste; si ste fuera el fin buscado por la norma, los beneficios fiscales seran injustos. Lo que se persigue con esta regulacin es hacer ms atractiva la realizacin de aportaciones a entidades que tengan como ltima finalidad la realizacin de actividades de inters general36. Ahora bien, si la ley no favorece suficientemente al aportante, ste no tendr incentivos para realizar aportaciones a actividades de inters general, por lo que el resultado final ser negativo para el desarrollo de estas entidades sin nimo de lucro. Por otra parte, la reduccin de la presin fiscal sobre el aportante no es injusta, sino justa y necesaria para que las fundaciones contribuyan al tercer sector que cubra las necesidades sociales del Estado del Bienestar. As, tanto la creacin de una fundacin (con una dotacin patrimonial inicial) que sirva intereses generales como la realizacin de aportaciones y donaciones a dichas entidades son formas alternativas al pago de impuestos, para contribuir a la satisfaccin de las necesidades sociales con la riqueza propia. Justo es que implique una reduccin de impuestos. La nica diferencia es que el fundador seala el destino de inters general al que hay que dedicar dicho patrimonio. De esta forma se logra un instrumento poderossimo frente a la crisis del Estado del Bienestar: El Estado determinar las necesidades sociales: sanitarias, educativas, culturales, de proteccin de ancianos. Pero no lo har directamente, sino que ser la iniciativa social, con organizaciones como las fundaciones, la que proporcionar (en su caso, con apoyo financiero pblico) una oferta plural y competitiva de los bienes y servicios sociales a los que el mercado directamente no puede atender para todos los ciudadanos. Ahora bien, para que esto sea posible, para que surjan estas iniciativas sociales es fundamental que el Estado no obligue a un pago doble: para qu fundar si no hay suficientes desgravaciones fiscales y reducciones de impuestos

36 Por ello, contina la Exposicin Motivos, este planteamiento obliga a extender el rgimen previsto para las aportaciones efectuadas a favor de las entidades contempladas en la ley a las realizadas en beneficio del Estado y otras instituciones y entes pblicos y dems instituciones a que se refiere la disposicin adicional 6. de la ley (entre otras, la Iglesia Catlica y otras comunidades religiosas, Cruz Roja, la ONCE...), dado que resulta indubitada la aplicacin de las cantidades as recibidas a la realizacin de actividades de inters general.

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Principios de derecho pblico econmico

por las donaciones en misiones de inters general? En el fondo, en Espaa no existe derecho de fundacin, ni sta es una va efectiva para paliar la crisis del Estado del Bienestar ya que el rgimen fiscal actual no incluye las desgravaciones fiscales necesarias para incentivar estas tareas.

l e c c i n s e xta *

La empresa1

I . la p ro pi e da d, t t u lo y f u n da m e n to d e la e m p r e s a : r i e s g o, g a ra n t a y b e n e f i c i o Sobre la propiedad y libertad econmica se funda la empresa. Desde el punto de vista econmico, una empresa es una organizacin en la que se internalizan mltiples transacciones sobre materias primas, recursos humanos, servicios, capitales y tecnologa, destinado todo ello a la ejecucin de un proyecto para el cual los intercambios a travs del mercado seran inadecuados. Recordamos aqu RONALD COASE y su trabajo seminal The Nature of the Firm (1931). Detrs de cada empresa hay siempre una persona que pone en juego su patrimonio u obtiene de otras personas un capital a riesgo para llevar a cabo una idea: un proyecto comercial o industrial que requiere mano de obra, materias primas, tecnologa, personal directivo, servicios. As, el empresario es el hombre capaz de reunir, de poner juntos todos esos medios, para obtener un resultado un producto que ofrece al mercado. Sin entrar ahora en discusiones acadmicas sobre la definicin del empresario el propietario de la empresa, el empleado-mnager, creador de riqueza para todos, distribuidor social y administrador fiel y prudente de los bienes y dineros que le han sido confiados, lo cierto es que una empresa, persona fsica o jurdica, desde el punto de vista jurdico, es un centro final de imputacin de responsabilidades; y lo que distingue al empresario del mnager o directivo por l nombrado, es que aqul est dispuesto a cubrir con su patrimonio (o con el capital a riesgo que ha podido reunir de otras personas) aquellas responsabilidades econmicas. Coincidimos al respecto con KNIGHT y SCHWARTZ2; aqul escribe:
El empresario garantiza a los prestadores de servicios productivos contra la incertidumbre y la fluctuacin de sus ingresos, a cambio de que le permitan apropiarse del remanente, si acierta en sus clculos y previsiones. Sin embargo, dada la naturaleza humana, una garanta incondicional de ingresos dara lugar a que los propietarios de servicios productivos sirviesen mal a la empresa. Por eso la prestacin de garanta va indisolublemente unida al control del empleado (p. 278).

* 1 2

Por GASPAR ARIO ORTIZ. Esta leccin est basada en GASPAR ARIO. Propiedad, libertad y empresa, en AA. VV. La empresa en la Constitucin, Barcelona, Aranzadi y Fomento del Trabajo Nacional, 1989, donde pueden encontrarse algunos desarrollos ms pormenorizados. Cfr. la excelente exposicin que PEDRO SCHWARTZ hace de las tesis de FRANK KNIGHT (Riesgo, incertidumbre y beneficio, Madrid, Aguilar, 1947), en su libro Empresa y Libertad, Madrid, Unin, 1981, especialmente cap. III (El empresario y el espritu emprendedor), pp. 107 a 149. 241

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Este control se ejerce directa o indirectamente con la seleccin, es decir, la contratacin y el licenciamiento de empleados. Sin este derecho la funcin empresarial pura se difumina y en fin de cuentas no se ejerce. Como contrapartida, el empresario debe asignar un patrimonio al cumplimiento de la garanta contratada con los dueos de los servicios productivos. El empresario, en ltima instancia, tambin tiene que ser capitalista, pues tiene que arriesgar alguno de sus activos en prenda de garanta a sus asalariados y suministradores. En casos extremos, el empresario quiz no arriesgue sino su reputacin y el salario que podra obtener yendo a trabajar por cuenta ajena.

KNIGHT resume estas instituciones con las palabras que siguen:


Es prctica general el que sea necesaria la propiedad de activos para que pueda considerarse genuina la asuncin de responsabilidad: en las organizaciones mercantiles modernas es tpico que el dueo responsable no suministre servicios laborales a la empresa, sino slo servicios de propiedad (p. 309).

En definitiva, el empresario arriesga su propiedad, ejerce el control sobre los directivos de la empresa (en contrapartida de los riesgos que asume) y, una vez saldadas sus obligaciones para con los perceptores de ingresos garantizados (directivos, empleados, obligacionistas, etc.) se apropia de los remanentes3. Esto es absolutamente justo y razonable: el empresario debe poder apropiarse del beneficio empresarial, que es la compensacin del riesgo en que pone su patrimonio y el fruto de la direccin que ha dado a su inversin. En la disposicin de los beneficios, tendr que invertir una parte (si no, desaparecera la empresa) para renovar equipos, contratar nuevo personal, etc. y, en definitiva, hacer crecer la empresa. Otra parte de los beneficios debe quedar sometida a impuestos, de forma que la riqueza generada por los propietarios y gerentes sea socialmente til a otros. As, el ius fruendi no es exclusivamente disfrutado por los dueos. Ahora bien, a la hora de concretar la forma de imposicin sobre los beneficios se debe tener en cuenta la diferencia entre leyes de produccin y leyes de distribucin, y as distinguir alternativas muy diferentes: 1. Un impuesto elevado sobre los beneficios, con claros peligros desincentivadores, o 2. Un impuesto de menor gravamen sobre los beneficios e incentivos para utilizar otra parte de los beneficios en fines de inters general, como recomendbamos en el anlisis del derecho a fundar de la leccin anterior. En todo caso, el beneficio, como la propiedad privada, debe ser respetado; si no se hace as, se mata el incentivo, se paraliza la inversin y no

SCHWARTZ. Ob. cit., p. 125.

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se crea riqueza. Entonces el Estado el gasto pblico, la empresa pblica, la planificacin tiene que venir a sustituir al empresario y se inicia as el camino de servidumbre. Segn la visin clsica, el ttulo normal de legitimacin del poder empresarial es la propiedad: propiedad de activos, de derechos, de ideas, de los elementos esenciales en base a los cuales se producen los bienes y servicios. El empresario es aqul que arriesga su propiedad, mientras que el mnager o directivo es un empleado del empresario. Si el directivo lo hace mal, el empresario lo echar. Si la empresa fracasa, el empresario perder su propiedad y todos los dems su empleo. Frente a esta visin de la empresa, basada en la propiedad, se ha desarrollado en aos pasados una denominada concepcin institucional o de la empresa en s, segn la cual se habra roto la correlacin entre propiedad, riesgo y poder empresarial. Se habla del abandono de la soberana de la junta general, de la prdida de poder de los accionistas (propietarios) frente a los administradores (consejos, equipos dirigentes) que ejercitan sus funciones con plena autonoma; se dice que el poder de decidir se ha trasladado de los propietarios a los dirigentes, que se ha operado una revolucin de los mnagers y que es preciso distinguir entre la propiedad y el control de la riqueza, con lo que se pretende llevar a cabo una revisin de los ttulos que legitiman el poder de decisin en las empresas. No slo debe corresponder a la propiedad se dice sino tambin a la direccin empresarial y al trabajo (esto es, los sindicatos), partcipes esenciales del proceso productivo. Se predica, incluso, una funcin social de la empresa (anloga a la funcin social de la propiedad) que vincula a sta no slo a sus propietarios, sino tambin al conjunto de grupos humanos con los que aqulla se relaciona (trabajadores, proveedores, usuarios, entorno social y ambiental, etc.). Y se concluye con la necesidad de llevar a cabo, junto al balance econmico y la inevitable cuenta anual de resultados, un balance social que refleje esas otras dimensiones de una organizacin econmica que ha sobrepasado los lmites de la fuerza econmica utilitarista y ha tenido que encargarse de tareas de naturaleza econmico-social, estatal y poltica (RATHENAU)4. Sin desconocer, como es lgico, algunos elementos de verdad y muchos buenos deseos que acompaan a tales manifestaciones; sin ignorar las complejas estructuras de decisin que son propias de todas las grandes organizaciones

Una rica exposicin de esta visin de las empresas puede verse en GIRN TENA. Las grandes empresas, Universidad de Valladolid, 1965, especialmente pp. 55 a 96 (Las cuestiones actuales alrededor de la gran sociedad annima). Tambin A. GIMNEZ-CASSINA. El empresario y la gran empresa, Alcal de Henarres, IDOE, 1987.

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(incluidas las grandes empresas); sin dejar de atender a la dignidad del hombre y la mujer concretos que trabajan en las empresas (que no son cosas, ni mquinas, sino personas); sin negar la responsabilidad social que las empresas tienen hacia sus propios empleados y hacia su entorno, etc.; sin ignorar ninguna de estas cosas, lo que no puede hacerse es convertir la empresa en una especie de organismo poltico-social o benfico-institucional en el que unos supuestos seres buenos, justos y racionales los mnagers crean y distribuyen la riqueza entre los distintos grupos implicados en la organizacin, o colaboran con el Estado o el Municipio en la resolucin de los problemas sociales. Eso s, todo ello con el dinero de otros los propietarios, los accionistas que pagarn en su caso las consecuencias de aquellas decisiones. Esto no es slo una utopa sino lo que es peor, es un error. De hecho la democracia industrial o empresarial ha sido un desastre donde se ha intentado. Se ha puesto en evidencia que la empresa tiene que ser una organizacin jerrquica, que necesita liderazgo, que necesita resultados econmicos, e indirectamente resultados sociales. La empresa mercantil es una organizacin econmica que acta en un mercado libre y competitivo y debe sobrevivir en l produciendo bienes y servicios en las mejores condiciones de cantidad, calidad y precio. El beneficio de la empresa es el mejor signo de su utilidad social, pues significa que ofrece un servicio que viene a llenar una necesidad y por el que la gente est dispuesta a pagar un precio. Las empresas privadas y el Gobierno tienen funciones y finalidades diferentes: no deben mezclarse unas con otras, ni es misin de las empresas ejecutar los programas econmicos del Gobierno. La llamada responsabilidad social o funcin social de las empresas es un mito: se trata sencillamente de cumplir la ley y las regulaciones administrativas, respetar los contratos con terceros, respetar las reglas del mercado, sin engaos ni fraudes, y dar cuenta puntual de su gestin ante el (los) dueo(s). Esa es toda su responsabilidad social: crear riqueza y ganar tanto dinero como sea posible para sus accionistas y propietarios (FRIEDMAN)5. Lo dems es msica celestial. Por lo dems, la llamada revolucin de los mnagers, la contraposicin entre administradores y accionistas, es falsa. Ha sido una ilusin. En las modernas empresas, especialmente las grandes, la contraposicin se da entre los accionistas que integran el grupo de control (el capital dirigente) y la masa innumerable de pequeos accionistas que son ms bien ahorradores en busca de una renta (capital

Sobre estos temas, G. ARIO. Titularidad y responsabilidad social en la empresa, en AA. VV. El Balance Social, Madrid, 1981.

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monetario)6. Ciertamente, con una participacin relativamente reducida en el capital se han llegado a dominar las grandes sociedades y los grupos de sociedades, pero ello cada vez resulta ms difcil en una economa moderna y evolucionada, en la que funcione un verdadero mercado de empresas, una Bolsa dinmica y una cierta informacin. Los administradores de una sociedad y el grupo de accionistas de control, si es muy minoritario, se exponen al peligro de una oferta pblica de compra (OPA) dirigida a los accionistas monetarios, que acabe desplazando a aqullos. Ello ocurre en empresas con grandes posibilidades pero mal gestionadas y mal controladas por los propietarios del grupo de control. Estos y los directivos se iran a la calle mediante una OPA en la que un nuevo grupo de control ofrece un mejor precio a los propietarios-ahorradores. Los pequeos y dispersos accionistas, en un mercado abierto y dinmico, tienen ms poder del que se les supone. Tienen, entre otros, el poder de marcharse, vendiendo sus ttulos y haciendo caer la empresa. En cualquier caso, como dice GALGANO, no existe en la esencia del fenmeno ninguna disociacin entre el poder econmico y la propiedad de la riqueza: el poder est siempre en manos de quien tiene el capital, aunque minoritario, suficiente para dominar la junta general; los administradores estn, siempre, al servicio del capital de mando7, y cuando ello no ocurre la situacin es inestable y pronto se restablece el cordn umbilical entre administraciones y capital (compras de paquetes de acciones, formulacin de OPAS, etc.). La propiedad ha sido y sigue siendo el ttulo y fundamento de la empresa (otra cosa es que el poder se equilibre ms o menos entre mayoras y minoras en toda gran organizacin econmica). Ello es, por lo dems, una exigencia del contenido esencial de la propiedad como institucin. La nota de la exclusividad a que antes nos referamos ha dotado siempre a este derecho frente a todos, erga omnes de ese triple contenido: ius utendi, ius fruendi, ius disponendi. Por otro lado, como dice muy certeramente DEZ PICAZO:
La propiedad privada sirve a la dignidad y libertad de la persona y al libre desarrollo de la personalidad, por una parte, y al reconocimiento de los sujetos jurdicos como sujetos de iniciativa econmica y como agentes de un proceso econmico inserto en lo que se llama la economa libre de mercado. Esto slo es posible si se reconoce un

Cfr. el lcido anlisis de F. GALGANO. Las instituciones de la economa capitalista. Sociedad annima, Estado y clases sociales, Valencia, 1981, pp. 119 y ss., 141 y passim. La distincin entre accionistas empresarios y accionistas ahorradores no tiene fundamento en la ley formalmente la figura del accionista es unitaria, pero es una realidad que ms de una vez se ha pensado en institucionalizar a travs de las acciones sin voto, pero privilegiadas en el reparto y en el reembolso del capital. Ibd., pp. 142 y 143.

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derecho subjetivo a los valores en uso, en renta y en venta de los bienes. De aqu puede deducirse la imposibilidad de una configuracin legislativa del instituto de la propiedad en que este esencial contenido quedar amputado. Por ejemplo: si se quisiera configurar la propiedad privada de acuerdo con las coordenadas del mundo de las concesiones enfituticas, si se configurara la propiedad sin libre disposicin o si se excluyeran de la propiedad categoras de bienes que hagan imposible la participacin de la persona en el proceso econmico como agente de iniciativa privada. Por decirlo rpidamente: si slo se admitiera la propiedad personal y fueran excluidos de la propiedad privada los medios de produccin8.

Esta categorizacin dogmtica del derecho de propiedad, con un contenido esencial, infranqueable por el legislador, tiene importantes consecuencias para nuestro tema. En efecto, la configuracin de una propiedad mobiliaria (acciones o participaciones sociales) con privacin a sus titulares del ius utendi o del ius disponendi sera posiblemente inconstitucional. Una Ley de Sociedades Annimas o un estatuto de la empresa que privase de hecho al empresario (esto es, a los propietarios, a los accionistas) del poder de disposicin sobre la empresa, otorgando a empleados y trabajadores el poder de decisin (o de veto) en amplios sectores o aspectos de la vida de sta (por ejemplo, planes de inversin, distribucin de dividendos, poder de organizacin interna, etc.), sera un atentado al contenido esencial del derecho de propiedad y, por tanto, podra estar viciado de inconstitucionalidad. Tambin hay que plantearse la validez de algunos pactos estatutarios que limitan al 10% el derecho de voto, cualquiera que sea la participacin que se tenga en el capital. Esto es una privacin del contenido esencial del derecho de propiedad. De la misma forma que lo sera una Ley de Costas, o del Patrimonio Artstico o del Suelo Urbano, que configurase la propiedad privada de estos tipos de bienes, imponiendo un uso pblico de los mismos (como alguna vez se ha sugerido)9 que suponga, en la prctica, una privacin del ius utendi o del ius fruendi del titular frente a terceros. Este lmite hace referencia a la configuracin misma del derecho, que no puede ser contradictoria con la naturaleza de ste. En efecto, cuando una ley configura la propiedad en contra de su naturaleza, atentando al contenido esencial de sta, lo que hay es una legislacin materialmente

8 9

L. DEZ PICAZO. Algunas reflexiones sobre el derecho de propiedad privada en la Constitucin, ponencia presentada a la reunin anual de profesores de Derecho Pblico, Sigenza, 1988, mecanografiada, pp. 14 y 15. Cfr. en este sentido la demoledora crtica que le hizo CONDE a una sorprendente tesis de LEGUINA: el pretendido uso pblico de bienes de titularidad dominical privada en zona martimo terrestre: MARIO CONDE. El pretendido uso pblico de las playas y en ZMT de propiedad particular, en RAP, n. 73, enero-abril de 1974, pp. 429 a 453. La tesis de LEGUINA VILLA en Propiedad privada y servidumbre de uso pblico en las riberas del mar, en RAP.

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expropiatoria (no obstante su apariencia delimitadora del contenido). Esto es evidente tratndose de propiedades preexistentes, en las que se produce una mutacin esencial, una alteracin del contenido del derecho, que lleva consigo, obviamente, la privacin de una parte de sus utilidades para su titular. Como toda privacin singular, aunque se haga por ley, aqulla debe ser indemnizada. (Es el caso de la pretendida conversin de la propiedad en concesin administrativa que prev la Ley de Aguas de 1985). La cuestin no es terica o hipottica, como ha puesto de manifiesto la experiencia alemana. Cuando se discuti la Ley de Codeterminacin de 1976, la paridad numrica en el Consejo de Vigilancia de las Sociedades Annimas, entre obreros, empleados y ejecutivos, por un lado, y representantes del capital, por otro, no era realmente tal y as fue denunciado por los sindicatos, no slo porque los ejecutivos se encuentran de hecho ms vinculados al capital, sino porque ste nombra siempre al presidente, que tiene voto decisivo en caso de empate. Pues bien, el argumento decisivo esgrimido en el Parlamento, segn nos refiere HANS-WERNER FRANZ, fue que:
La responsabilidad en ltima instancia tena que quedar en manos de la propiedad, que, igual que en la Constitucin espaola, est protegida por la Ley Fundamental, pese a la existencia de un artculo que formula la dimensin social de la propiedad10.

II. el trabajo como ttulo de pa r t i c i pa c i n e n l a e m p r e s a Ha sido ste un tema de moda en los ltimos aos (ya no lo es tanto). Se han escrito decenas de libros y centenares de artculos sobre la denominada en el mundo anglosajn democracia industrial, sobre la cogestin y codeterminacin alemana, o sobre la llamada en los pases latinos democratizacin del trabajo. Sin embargo, cada vez que se acerca uno a esta literatura se experimenta una cierta decepcin. Se encuentra con un conjunto de clichs, llenos de retrica y sin precisin alguna. Con notoria trasposicin de mecanismos y valores propios del orden poltico al mundo econmico y empresarial no justificada, por lo dems, se habla una y otra vez del control democrtico de las empresas (tambin las transaccionales, claro est), de la superacin de la estructura jerarquizada y autoritaria de stas, de democracia econmica y participativa, de la necesaria creacin de comunidades de trabajo (recuerda a los eslogans de la vieja Organizacin Sindical), de la cogestin obrera, y as
10 Cfr. HANS-WERNER FRANZ. La Codeterminacin en la Repblica Federal de Alemania, en AA. VV. La democratizacin del trabajo, JOS FLIX TEZANOS (ed.), Madrid, Sistema, 1987, pp. 165 y ss.

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otras expresiones semejantes, que nadie sabe muy bien lo que quieren decir11. He aqu un ejemplo de esta literatura:
En las sociedades industriales europeas organizadas de acuerdo con este modelo persisten an importantes dualidades: especialmente desigualdades de poder y de posicin social en la esfera de la actividad econmica. As, mientras que en estas sociedades predomina un sistema de valores democrticos en la sociedad civil (de participacin, de consideracin social, de igualdad, etc.), por el contrario, en el mbito laboral, en la economa, an persiste un sistema de valores y unas prcticas sociales basadas en criterios de autoridad, de obediencia, de jerarqua, de dependencia, etc. Lo cual supone de hecho que muchas personas en estas sociedades viven cotidianamente una experiencia social escindida. Fuera del trabajo, en el conjunto de la sociedad, se comportan, son tratados, como ciudadanos; sin embargo, de puertas adentro del trabajo son tratados como sbditos y obligados a comportarse como tales. Como con harta frecuencia se nos recordar, lo que ocurre es que, hasta el momento, la democracia el proceso de democratizacin del que venimos hablando se ha parado a la puerta de las fbricas y lugares de trabajo12.

Y este otro, todava ms vaporoso:


El ideal a alcanzar es que el trabajador no sea un puro objeto de la empresa y se transforme en constructor consciente de una forma de vida, rompiendo la antinomia trabajo manual-trabajo intelectual, se libere toda la energa creativa del ser humano, se termine con el mito del individualismo egosta como motor del progreso y se lo reemplace por la realidad de la solidaridad creadora13.

Cuando, en lugar de doctrina y buenos deseos, se nos ofrecen experiencias concretas, stas son ms o menos exticas (como la sueca) o fracasadas (como la yugoslava); y la nica realidad concreta, que es la alemana (Ley de Codeterminacin de 1976), se presenta como una experiencia frustrante y engaosa, en la que el socialismo fue traicionado por HELMUT SCHMIDT y el Partido Liberal14. Tambin, la experiencia francesa en la cogestin de las empresas pblicas (50% representantes del Estado y 50% de los trabajadores) ha obtenido psimos resultados: los trabajadores han defendido sus intereses personales y sindicales y en definitiva las empresas no han funcionado15. As pues, mientras tales tesis

11 Un muestrario de esta literatura puede verse en el recin citado La democratizacin del trabajo. El libro recoge las ponencias de un seminario que tuvo lugar en la Universidad Internacional Menndez Pelayo (Santander) en julio 1986. 12 J. F. TEZANOS. La democratizacin del trabajo en los umbrales de la Sociedad postindustrial, en ob. cit., p. 21. 13 R. M. CASTRO. La participacin obrera en la empresa, en ob. cit., p. 76. 14 Esta es la visin que nos ofrece WERNEZ FRANZ, ob. cit., pp. 165 y ss. 15 Siempre existen algunas excepciones que confirman esta regla general. En el caso espaol se debe

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no se articulen con algo ms de rigor, poco se puede decir de ellas, ni a favor ni en contra. Es un ejemplo de wishfull thinking en el que todo se mezcla, sin que nadie explique el cmo y el cundo se pueden llevar a la prctica tantos buenos deseos. Por lo dems, no entendemos cmo se puede democratizar (es decir, un hombre, un voto) la empresa, ni ninguna otra organizacin compleja: las Universidades, los hospitales, la Administracin Pblica o cualquier otra, que son esencialmente jerrquicas. Los mismos que defienden estas tesis no han democratizado, sino todo lo contrario, el Gobierno y la Administracin Pblica (sta sigue siendo igualmente jerrquica, quizs ms). Tampoco se entiende muy bien la posibilidad fsica de trabajar como empleado y participar en las decisiones empresariales; ni la de hacer coincidentes (salvo por los procedimientos fascistas: sindicatos de derecho pblico, prohibicin de huelgas, etc.) los intereses de empresarios y trabajadores, que son esencialmente antagnicos (el inters de los trabajadores a un mayor salario, frente al inters del empresario a un mayor beneficio), ni finalmente la posibilidad de un sindicalismo defensor de los intereses de los trabajadores, si stos comprometen su representacin en las tareas de la direccin empresarial. Pero en definitiva, y junto a todas estas contradicciones internas, la razn ltima vuelve a ser sta: el trabajo remunerado y garantizado no es, por s mismo, ttulo bastante para asumir la direccin de la empresa. El nico ttulo de control y de mando es la propiedad, porque es la participacin en los beneficios, que puede resultar, no slo justa, sino conveniente para el adecuado gobierno de la empresa. Ahora bien, esta negativa a la representacin asamblearia de los trabajadores en la gestin de las empresas, como sucede hoy en las Universidades en Espaa, no significa que se deba ignorar el trabajador. Muy al contrario, como defienden las teoras modernas del management, el trabajador es el ms capacitado para mejorar el servicio que presta a su empresa, por lo que es necesario incentivar la capacidad creativa en la organizacin. Por ejemplo, el empleado del bar en la Facultad universitaria es el que mejor sabe cmo mejorar los servicios de restaurante, y dicha capacidad de gestin no debe estar controlada por el Rector; pero, por otra parte, el empleado del bar no debe sentarse en la Comisin que elabora los Planes de Estudio en la Universidad. Cada persona debe desarrollar su capacidad creativa en su propia esfera de actuacin y de responsabilidad.

destacar como excepciones la excelente gestin desarrollada en Mapfre o el Grupo Mondragn, pero en general la experiencia de gestin asamblearia en las empresas, incluyendo las universidades, ha constituido un gran fracaso.

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Es ms, el empresario que no valore el trabajo, y no d al trabajador el protagonismo que cada trabajador tiene potencialmente, ser menos eficiente que aquellos empresarios que sepan poner a cada uno al frente de sus responsabilidades y solicitar la creatividad de cada uno en su nivel. En este sentido, en determinadas empresas el trabajo s es el ttulo de poder y mando en la empresa. Por ejemplo, en empresas de diseo, o publicidad, el capital son los miembros, no el dueo, y ste no debe mandar. Y, en general, cada vez ms, en las empresas lo que manda es el talento no el capital. Como el recurso ms escaso es el talento, el Presidente debe dedicar gran parte de su tiempo a fichar a gente, y no se ocupa del negocio. As, la actual evolucin del mundo capitalista no tiene que ver con la riqueza sino sobre todo con el talento. Al final el talento se convierte en propietario, pues es la nica forma de garantizar la permanencia de dicho talento en la empresa. Por ello, es frecuente que la retribucin de directivos sea cada da ms en stock options, derechos de compra de acciones, de forma que cada uno se juega su propio dinero con el destino de la empresa. Por el contrario, si los directivos no tienen all su dinero, pueden sangrar a la empresa, explotarla, vaciarla, como hemos visto en Espaa en ms de un caso en los ltimos aos. Este peligro se acenta cuando la empresa no es de nadie, como la empresa pblica, que hemos denominado en otra ocasin una casa sin amo. Veamos, pues, diferentes tipos de empresas. I I I . t i p o s d e e m p r e s a . n o h ay e m p r e s a s i n e m p r e s a r i o Se ha hablado hasta ahora de la empresa en general, aunque con la mira puesta, la mayor parte de las veces, no en el empresario individual, dueo de un establecimiento familiar que bajo una forma jurdica u otra (como persona fsica, como sociedad colectiva, comanditaria o de responsabilidad limitada) rige su negocio, sino en la gran empresa, constituida casi siempre en forma de sociedad annima con estructura compleja; en el que la propiedad se halla dividida en mltiples titulares y entre los cuales se producen concentraciones o grupos de control. Ahora bien, ste no es el nico tipo de empresa, aunque sea la forma ms importante. Junto a l, y muy brevemente descritos porque no podemos hacerlo con mayor extensin, estn los siguientes16:

16 La tipologa que aqu se ofrece no tiene relacin directa con las formas jurdicas mercantiles que revista la empresa, aunque se d naturalmente un cierto paralelismo o asimilacin entre ellas (Sociedad annima-gran empresa; sociedad colectiva-empresa familiar; sociedad de responsabilidad limitada-

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1. El empresario-propietario: es el empresario capitalista clsico, heredero del viejo comerciante medieval, que es el centro y raz de todas las relaciones en la empresa: es solo o con su familia el titular del capital, es el centro de todos los contratos con los miembros del equipo empresarial, es el director de la empresa, define los puestos de trabajo y asigna a cada uno su tarea, toma prcticamente todas las decisiones significativas y asume casi en solitario la responsabilidad patrimonial. Su remuneracin son los excedentes o beneficios de su empresa, que se apropia prcticamente en su integridad. Estas empresas se desarrollan normalmente en el seno de una familia, sucediendo al padre, pero con el paso del tiempo tienden a extender el crculo hasta convertirse, si son prsperas, en sociedades impersonales que salen a la Bolsa, aunque inicialmente estn controladas por la familia que las fund. La relacin, aqu, entre propiedad-riesgo, control y mando sobre la empresa y apropiacin del beneficio es evidente. 2. La sociedad participada o partnership: es sta una forma de empresa de impronta comunitaria que se caracteriza por la existencia de un patrimonio y una actividad comn en que se reconoce a cada socio un determinado nivel de participacin, de acuerdo con el cual soporta los gastos y percibe beneficios. Es sta una peculiar forma de organizacin del trabajo intelectual o artstico, que se da hoy con frecuencia entre los profesionales liberales (bufetes, estudios, consultings, clnicas, agencias, etc.) en los que se da una cierta homogeneidad entre los partners y una ineludible confianza recproca: cada uno trabaja para los dems y responde del trabajo de los dems. La forma jurdica en la que se formaliza esta empresa es, en mucho casos, la vieja sociedad civil, que es una mezcla de comunidad de intereses e individualidad de las personas. Por debajo de sta se encuentran los equipos de trabajo, vinculados en distintas formas de relacin laboral o arrendamiento de servicios, que trabajan para la firma sin pertenecer a ella. 3. La empresa cooperativa o sociedad laboral: aunque desde el punto de vista de las formas jurdicas ambas realidades son diferentes, desde la perspectiva que aqu se adopta ambas pueden englobarse en un mismo tipo. Se trata de un fenmeno por el cual un grupo de trabajadores, usuarios o pequeos propietarios de un determinado sector (agrcola, industrial, manufacturero o comercial) se organizan en sociedad para ejercer conjuntamente la actividad y ser ellos mismos la empresa (productora, comercializadora, crediticia, etc.). La

pequea empresa de industriales y comerciantes que se asocian, etc.). Est ms bien inspirada en su estructura econmica y organizativa, tal como, siguiendo a ALCHIAN y DEMSETZ, la expone SCHWARTZ. Empresa y libertad, cit., pp. 180 y ss.

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caracterstica de este tipo de empresa es la inexistencia de un propietario o grupo dominante de la mayora del capital. Las participaciones, aunque en algunos casos tengan diferente relevancia econmica, estn configuradas legalmente como equivalentes, desde el punto de vista de los derechos polticos (cada socio, un voto). Adems, rige un principio de inters limitado del capital (no existe, en rigor, beneficio social para el capital, en proporcin a la participacin en ste), si bien los excedentes netos se repartirn entre los cooperativistas en virtud de las participaciones que cada uno de los socios haya tenido en la produccin o en la gestin comn. Aunque inicialmente el movimiento cooperativo se promueva y desarrolle como parte del movimiento obrero, en los ltimos aos se han acogido a l otros muchos grupos sociales: pequeos y medianos propietarios agrcolas, la pequea burguesa urbana (caso de las cooperativas de viviendas), los intelectuales y artistas (asociaciones de redactores o de actores teatrales que gestionan por s mismos peridicos y teatros), o los pequeos comerciantes detallistas (para obtener suministros sin mayoristas intermediarios). El resultado de estas frmulas cooperativas ha sido desigual. En algunos casos y en algunos sectores han triunfado: casi siempre en sectores de produccin, agraria e industrial. No as en sectores de comercializacin y de servicios. El secreto del xito est en la creacin de una estructura gerencial de direccin, empresarial, profesionalizada, bajo el control del Consejo Rector (equivalente al Consejo de Administracin) en el que estn integrados los copropietarios o dueos de la empresa. El proceso obedece, casi siempre, a la equivocada tentacin que puede asaltar a los cooperativistas de adoptar decisiones asamblearias, de no profesionalizar la gerencia, de autogestionarse, en una palabra. 4. La fundacin, como forma de empresa17: son empresas cuya funcin especfica no es slo la obtencin de una ganancia, sino la realizacin de finalidades de inters social. Se acude entonces a la fundacin como medio de promover estos fines ideales, apoyndose para ello en un patrimonio una masa de bienes o derechos patrimoniales aplicado a la consecucin de aqullos mediante la constitucin de una personalidad jurdica. La fundacin, como sujeto jurdico, es el titular inmediato y exclusivo de la empresa, la cual, sin renunciar a ejercer una actividad lucrativa, orienta sta hacia la consecucin de los fines sociales de la fundacin (no a la obtencin del mximo beneficio), y adems desenvuelve el excedente obtenido, no a sus so-

17 Sobre esta figura hay que remitirse, obligadamente, clsico U. VALERO AGNDEZ. La fundacin como forma de empresa, Universidad de Valladolid, 1969, cuyas conclusiones se resumen aqu.

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cios o miembros, que no los tiene, sino a la colectividad, a travs de alguna obra de inters general. Aunque no existe hoy en Espaa una regulacin legal que tipifique con carcter general esta modalidad de empresa, se citan como ejemplos especialmente significativos y ajustados a este tipo de empresas el de las cajas de ahorro, cuya ley de rganos de gobierno ha venido a reestructurar su rgimen de direccin imprimindoles quizs una excesiva presencia poltica, frente al Decreto de 1977 que hasta ahora las regulaba. 5. La empresa pblica: no es este el momento de desarrollar ampliamente el significado y carcter de este tipo de empresa. Sobre la teora y la prctica de la empresa pblica nos hemos pronunciado ya en otras ocasiones18. Pero s convendr decir dos palabras sobre lo que entendemos como las claves de comprensin y del fracaso de la empresa pblica. La empresa en una economa de mercado es una organizacin flexible de factores de produccin que necesita responder en cada momento a las cambiantes exigencias de su entorno. En un mundo cambiante (cambiante mercado, cambiantes precios, cambiante tecnologa, cambiante demanda, etc.) la empresa necesita responder con rapidez a los cambios. Ello requiere dos cosas: ante todo, libertad; y despus, un poder ordenador, una mente creadora, que es el empresario, capaz de ajustar e integrar los elementos que la componen sin sujeciones a normas rgidas. Esa es una explicacin, en nuestra opinin, de por qu el Derecho apenas ha regulado la empresa, limitndose a abrir cauces operativos para la autonoma de voluntad del empresario. En su famosa conferencia sobre la reforma de la empresa (pronunciada en la APD el 17 de enero de 1977) el maestro JOAQUN GARRIGUES subrayaba cmo la ley no ha reconocido nunca a la empresa como objeto en el Derecho; se ha limitado a reconocer la existencia de la misma fundndola en dos nociones del Cdigo Civil: la propiedad de los bienes que se manejan y el contrato. Nunca se le ha dado forma jurdica, sino que se ha previsto para ella una multiplicidad de formas, as como mltiples modos de organizarla internamente. El estatuto de la empresa no existe, y quiz lo preferible sea que no llegue a existir. La empresa exige libertad e imaginacin creadora. Pues bien, la empresa pblica es, ex propria natura, un fenmeno estatal, sometido como todos al Derecho Pblico en el que la libertad de movimientos, la agilidad y prontitud para el cambio es imposible. En una economa de mer18 Cfr. entre otras obras, GASPAR ARIO ORTIZ. La empresa pblica, en AA. VV. El modelo econmico en la Constitucin espaola, t. II, Madrid, 1980, pp. 11 y ss., y GASPAR ARIO y LUCA LPEZ DE CASTRO. Teora y prctica de la empresa pblica, Fundacin BBV, pendiente de publicacin.

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cado la empresa pblica es una contradictio in terminis, un crculo cuadrado, una apora. La raz de esta apora consiste en que es una empresa sin empresario. Frente al modelo privado, cuyo secreto es la existencia, detrs de cada organizacin, de un hombre (o un equipo de hombres) que es la fuerza creadora, el espritu dinamizador que da vida y mueve lo que ve como su empresa (sea o no el propietario directo), de la que l responde claramente (ante el consejo, la junta general o la familia propietaria de ella), la empresa pblica aparece casi siempre como una casa sin amo, en la que las decisiones se generan a travs de un complicado proceso (proceso administrativo, regulado por leyes) en el que hay mltiples interferencias polticas, y en el que, como es habitual, la responsabilidad se diluye. La experiencia que se deriva del anlisis de los diferentes tipos de empresa es sta: no hay empresa sin empresario. Como escribe PEDRO SCHWARTZ, la empresa no es a la postre sino el vehculo de realizacin de las ideas de un empresario19; y es intil aadimos tratar de imitar modelos y formas organizativas del sector privado en el sector pblico, pensando que stas funcionarn por s mismas20: la iniciativa y el genio creador individual nunca son transplantables a las organizaciones. Alguna vez se ha escrito que no hay diferencia entre una compaa annima y una corporacin pblica; la diferencia entre una y otra es simplemente una diferencia de investidura jurdico-formal21. Vieja e ilusa comparacin entre la gran empresa privada y la empresa pblica, que la realidad ha demostrado ser un espejismo. La diferencia es patente: en la privada hay empresario (esto es, propietario) que asume el riesgo, la responsabilidad y el poder; de sus decisiones dependern los resultados y la supervivencia misma de la empresa. En la empresa pblica, salvo personalidades excepcionales que rompen el sistema, quien tiene el poder (que es el Gobierno) no tiene la responsabilidad, y quien tiene la responsabilidad (el presidente o director general designado) no tiene poder. En el fondo, nadie arriesga su patrimonio, sino, al contrario, todos viven ricamente del presupuesto pblico, que vendr a absorber cualesquiera dficits que se produzcan.

19 SCHWARTZ. Empresa y libertad, cit., p. 176. 20 Por el contrario, al imitar las formas organizatizas del sector privado en el sector pblico no se logra la eficiencia sino la huida del Derecho, tema sobre el que volveremos en una leccin posterior y que hemos expuesto ampliamente en GASPAR ARIO, con la colaboracin de LUCA LPEZ DE CASTRO. Privatizar el Estado? Un retroceso en el camino de la Historia o la anttesis del Estado de Derecho, Fundacin BBV, mayo de 1994. 21 GOWER. Dissent opinion en el Repport Jenkins, cit. por GIRN TENA. Las grandes empresas, Valladolid, 1965, pp. 79 y 80.

leccin sptima*

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I . l a l i b e r ta d d e e m p r e s a e n una economa de mercado1 Se trata de una libertad fundamental formulada en la Constitucin como libertad de empresa en una economa de mercado. El tema conecta con dos lecciones anteriores: 1. La Empresa (leccin sexta) y 2. La Constitucin econmica (leccin cuarta). A . l i b e r ta d y e m p r e s a Decamos que detrs de cada empresa hay siempre una persona que pone en juego su patrimonio u obtiene de otras personas un capital a riesgo para llevar a cabo una idea: un proyecto comercial o industrial que requiere mano de obra, materias primas, tecnologa, personal directivo, servicios, etc. El empresario es el hombre capaz de reunir, de poner juntos todos esos medios para obtener un resultado unos productos o servicios que ofrece al mercado. El es la mente creadora y el responsable ltimo del patrimonio. As, una empresa, persona fsica o jurdica, es un centro final de imputacin de responsabilidades, y lo que distingue al empresario del mnager o directivo por l nombrado es que aqul est dispuesto a cubrir con su patrimonio (o con el capital a riesgo que ha podido reunir de otras personas) aquellas responsabilidades econmicas. Para llevar a cabo esta labor creadora, el empresario requiere libertad. Libertad de produccin, de organizacin, de oferta, de modelo y de productos, de atencin al cliente, de contratacin de servicios, de ubicacin y domiciliacin de su negocio, de horarios de trabajo, de ventas y de todo cuanto se pueda imaginar para adaptar, en cada momento y en cada lugar, su empresa al entorno: a la sociedad, a las necesidades y preferencias de los ciudadanos. De esta forma sobre la propiedad (con su ius utendi, fruendi et disponendi) se funda la empresa, y la libertad es el aire, el entorno en que debe desarrollarse su actuacin. Sin libertad, aunque exista propiedad, no puede existir empresa, sino organizacin burocrtica, estatalizada o no.

* 1

Por GASPAR ARIO ORTIZ. Sobre la libertad de empresa y, en concreto, sobre la libertad de comercio, cfr. ms amplio, GASPAR ARIO. Principios constitucionales de la libertad de empresa, Madrid, Marcial Pons e Idelco, 1995. 257

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B. contexto histrico La libertad de empresa es la expresin moderna de la libertad econmica en sentido amplio, que engloba la libertad de contratos, la libertad de transacciones econmicas, la libertad de acceso a la actividad y la libertad de ejercicio de sta. Inicialmente se acu la expresin libertad de comercio e industria2. Frente a la vieja organizacin gremial y colectivista, que organizaba profesiones segn gremios y otras organizaciones corporativas (la Mesta, etc.), la Revolucin Francesa afirm la libertad de eleccin de profesin y oficio, y as se recogi en la Constitucin espaola de 1812. Posteriormente la Constitucin de 1931, en su artculo 33, reconoce la libertad de industria y comercio, salvo las limitaciones por motivos econmicos y sociales de inters general que impongan las leyes. Finalmente, esta realidad se articular bajo la expresin libertad de empresa, en su doble faceta de: 1. Libre creacin de empresas, sin ms limitaciones que las establecidas por las leyes y 2. Derecho a la empresa, esto es, a la libre direccin de la misma en el marco de una economa de mercado, sin ms limitaciones que las que imponga la defensa de la competencia. En todo caso se debe tener en cuenta que la libertad de empresa es un elemento ms del conjunto de derechos fundamentales que son la base del ordenamiento econmico. Y as el derecho de propiedad (art. 33 CE), el derecho de libre eleccin de profesin y oficio (art. 35), el derecho al trabajo, la libertad de establecimiento o libre circulacin de personas por el territorio nacional (art. 139.2), son el conjunto de libertades que apoyan la libertad de empresa, y que son, en el fondo, una misma libertad, con otros valores implcitos en el texto constitucional, aunque no expresamente formulados en l, como la libertad contractual (art. 1255 del C. C.). En muchas constituciones, como las de Estados Unidos o Alemania, no se explicita la libertad de empresa, pero es una libertad real, porque es consecuencia obligada de las dems libertades de la persona.

Sobre la libertad de industria y comercio a lo largo del siglo XIX., cfr. una completa exposicin en S. MARTN RETORTILLO. Derecho administrativo, t. I, Madrid, La Ley, 1998, pp. 128 y ss., con las referencias all citadas. De especial inters resulta en este tema AURELIO MENNDEZ. Autonoma econmica liberal y codificacin mercantil espaola, en AA. VV. Centenario del Cdigo de Comercio, I, Madrid, 1986.

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C . l a l i b e r ta d d e e m p r e s a e n l a c o n s t i t u c i n d e 1 9 7 8 En el artculo 38 CE se reconoce la libertad de empresa en el marco de la economa de mercado. Como se dijo al explicar la Constitucin econmica, propiedad y libertad de transacciones son los dos pilares sobre los que se asienta el principio esencial de la ordenacin econmica espaola: la iniciativa privada, como manifestacin de la dignidad de la persona, el libre desarrollo de la personalidad (art. 10. CE) y la libre eleccin de profesin de oficio (art. 35 CE). Junto a estos principios, la Constitucin consagra tambin otra serie de reglas en las que se refleja el Estado social y democrtico de Derecho (funcin social de la propiedad, iniciativa pblica, reservas al sector pblico, planificacin, intervencin de empresas, participacin de los trabajadores en la empresa, etc.: arts. 33.2, 128.2, 129.2 y 131); pero, como ya hemos puesto de manifiesto anteriormente, creemos que los primeros (propiedad privada, libertad de empresa, economa de mercado, iniciativa privada, defensa de la competencia) constituyen el modelo, la regla general, y que los segundos se configuran como correctivos al sistema, como excepciones a una regla general de libertad. Tal interpretacin principalista (regla-excepcin) tiene una consecuencia importante: la necesaria reserva de ley y la necesaria motivacin razonable para el paso de una a otra, lo cual es una garanta del sistema, aunque no supone una vinculacin excesiva para el legislador mismo. Este es bastante libre para delimitar o condicionar los derechos fundamentales de contenido econmico: libre eleccin de profesin y oficio (art. 35), derecho de propiedad y derecho a la herencia (art. 33), derecho de fundacin (art. 34), libertad de empresa (art. 38), etc; pero es igualmente cierto que ello tiene un lmite, consagrado en el artculo 53.1: el respeto al contenido esencial de los derechos, que debe ser garantizado por el Tribunal Constitucional. Todo esto ya qued explicado. Ahora bien, la situacin del artculo 38 en la seccin 2. del captulo II del ttulo 1. de la Constitucin no permite la plena proteccin jurisdiccional del ejercicio de dicha libertad. En efecto, como es bien sabido, la libertad de empresa recibe la proteccin del artculo 53 CE; es decir, la regulacin de su ejercicio debe realizarse slo por ley (no por decretoley, ni por reglamento independiente), que debe respetar el contenido esencial de los derechos; pero, frente a lo que ocurre en Alemania o Estados Unidos, su proteccin ante el Tribunal Constitucional se limita al recurso de inconstitucionalidad, y se niega al ciudadano la va del recurso de amparo como proteccin directa de la libertad de empresa o el derecho de propiedad (esta va, como es sabido, alcanza slo a los derechos fundamentales y libertades pblicas contenidas en el artculo 14 y en la seccin primera arts. 15 a 29 del captulo II).

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Por otra parte, el Tribunal Constitucional ha debilitado todava ms la proteccin efectiva de la libertad de empresa mediante una definicin muy difusa del contenido esencial de dicha libertad. En efecto, constituye una cuestin clave la calificacin correcta del principio de libertad de empresa. Hay que responder para ello a las siguientes preguntas: Es un derecho fundamental y, por tanto, un derecho subjetivo de cada individuo? Entonces, la ley y el reglamente deben respetar la libertad de empresa. Es slo un principio inspirador, una garanta institucional, un parmetro de orden econmico, una declaracin solemne de un modelo al que hay que tender, sin exigencias jurdicas ante los Tribunales en cada caso? Entonces la libertad de empresa slo existe en el marco de la Ley y de su desarrollo. Y, por tanto, sta puede configurarla como le venga en gana, incluso negarla. Pese a la indefinicin del Tribunal Constitucional, tanto la doctrina administrativa (en otros pases como Estados Unidos y Alemania de manera muy destacada, mayoritariamente en Espaa) como la jurisprudencia del Tribunal Supremo coinciden en afirmar que la libertad de empresa es un derecho subjetivo con exigencias jurdicas que pueden ser invocadas por el individuo en cada caso. El Tratado de la Unin Europea ha venido a reforzar estas exigencias. Cualquiera que sea la forma en que cada Estado miembro quiera organizar la actividad empresarial, con carcter pblico o privado, en rgimen de propiedad individual o colectiva con planificacin o sin ella, se exige, en todo caso, que se respeten las libertades fundamentales que el Tratado establece: libertad de circulacin de personas, bienes y capitales, libertad de establecimiento y prestacin de servicios, normas de respeto al mercado y leal competencia, etc. D. d e r e c h o s u b j e t i v o c o n l i m i ta c i o n e s : s u n e c e s a r i a r e g u l a c i n Ahora bien, como todas las libertades, la libertad de empresa tiene limitaciones para la defensa de otros bienes constitucionales e intereses sociales: el respeto a los derechos de los dems (art. 10.1 CE), entre ellos la seguridad, la salud y los legtimos intereses econmicos de los mismos (art. 51.1), las exigencias de la economa general y, en su caso, de la planificacin (art. 38 in fine), la subordinacin de toda la riqueza del pas al inters general de la nacin (art. 128.1), los derechos de los trabajadores y de los consumidores, y, sobre todo, el respeto a las leyes del mercado y la competencia leal. Por ello la libertad de empresa debe ser regulada en su ejercicio para que cumpla las condiciones que la Constitucin le impone.

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A este respecto se debe sealar la relacin entre libertad de empresa y libertad de competencia. En el artculo 38 CE se declara la libertad de empresa en el marco de una economa de mercado. Ello supone no slo el rechazo a una economa planificada, sino, sobre todo, el marco de un sistema competitivo leal. Resulta hoy evidente que el derecho de propiedad, la libertad de empresa y un mercado abierto y competitivo constituyen tres de esas paredes maestras sobre las que se construye una sociedad libre y prspera. El mercado debe quedar garantizado no de manera ficticia, sino real. Y para su defensa se legitima la accin estatal (incluida la iniciativa pblica). El principio esencial del modelo, que el Estado tiene el deber de garantizar, consistir en la libre y real competencia, que es el alma del mercado. Y cualquier medida que contribuya a falsear, limitar, reducir o alterar la competencia (desde el establecimiento de monopolios hasta la limitacin de horarios comerciales) debe ser mirada con desconfianza e interpretada restrictivamente. La legislacin econmica postconstitucional ha venido a desarrollar y precisar estos principios, extrayendo de ellos algunas consecuencias contenidas ya, in nuce, en los textos constitucionales. As, recogemos aqu el testimonio de la Ley 16/89, del 17 de julio, de Defensa de la Competencia, en cuya Exposicin de Motivos puede leerse:
La competencia, como principio rector de toda economa de mercado, representa un elemento consustancial al modelo de organizacin econmica de nuestra sociedad y constituye, en el plano de las libertades individuales, la primera y ms importante forma en que se manifiesta el ejercicio de la libertad de empresa. La defensa de la competencia, por tanto, de acuerdo con las exigencias de la economa general y, en su caso, de la planificacin, ha de concebirse como un mandato a los poderes pblicos que entronca directamente con el artculo 38 de la Constitucin. La presente ley responde a ese objetivo especfico: garantizar la existencia de una competencia suficiente y protegerla frente a todo ataque contrario al inters pblico, siendo asimismo compatible con las dems leyes que regulan el mercado conforme a otras exigencias jurdicas o econmicas, de orden pblico o privado.

Por lo tanto, la libertad de empresa debe respetar las reglas de competencia leal. Si la libertad de empresa da lugar a una posicin dominante desde la que se manipula o falsea el mercado (abuso de posicin dominante) se est haciendo un mal uso de la libertad de empresa, pues se vulnera la competencia. Por ello, la libertad de empresa exige la regulacin de su ejercicio, de modo que se puedan ofrecer garantas a los dems, estableciendo reglas sobre los siguientes aspectos: Derechos y deberes de los agentes. Condiciones de acceso al mercado. Requisitos tcnicos, de seguridad y salubridad.

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Acreditacin de la capacidad de determinadas profesiones. Estabilidad, capacidad, solvencia financiera para el ejercicio de determinadas actividades. Todo ello se articula a travs de mltiples tcnicas (autorizaciones, homologaciones, inscripciones, licencias, o puras comunicaciones). Aunque ms adelante profundizaremos sobre este punto, conviene en este momento distinguir dos tipos de regulacin: 1. La regulacin general o regulacin externa: en actividades libres de libre acceso, la regulacin no afecta internamente a los sujetos ni interfiere el ejercicio de la actividad, sino que exige el respeto del orden externo (salud, seguridad, proteccin medio ambiente) con medidas tpicas de polica administrativa. 2. La regulacin interna, que viene a condicionar o establecer exigencias o requisitos especiales bien del sujeto que realiza la actividad, bien de la actividad misma. Por ejemplo, el ejercicio de ciertas profesiones que necesitan una preparacin tcnica para su prestacin exige la colegiacin profesional. Asimismo, actividades econmicas de inters general (banca, bolsa, seguros, grandes actividades estratgicas energa, telecomunicaciones, obras pblicas) necesitan una capacitacin especial, que acredite su solvencia tcnica y financiera. Esta regulacin interna es la denominada regulacin econmica: del mercado, de precios, de modalidades de prestacin, de instalaciones e infraestructuras, de contratos, de responsabilidad, de publicidad. El fin de esta regulacin es proteger al pblico, pues en caso contrario se situara en indefensin o debilidad contractual. Son lmites a la libertad derivados del derecho de los dems a la necesaria proteccin de la igualdad de las transacciones. Esta regulacin del sujeto y de la actividad es una regulacin conforme al mercado. La mayor parte de las veces la regulacin tiende a preservar el buen funcionamiento del mercado, a asegurar o introducir competencia all donde sta no exista o est amenazada. A ello responden hoy no slo las mltiples leyes sobre marcas, publicidad, defensa de la competencia, consumo, regulacin de precios, etc., sino tambin las continuas leyes sectoriales que se han ido aprobando sobre la electricidad, gas, petrleo y telecomunicaciones. I I . e l c o n t e n i d o e s e n c i a l d e l i b e r ta d d e e m p r e s a Una vez que se determina el carcter de derecho subjetivo de la libertad de empresa y la necesidad de regular su ejercicio en sus mltiples manifestaciones, debemos plantearnos de qu forma sera posible determinar el contenido esencial de la libertad de empresa: es decir, qu elementos o facultades con-

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cretas, propias del empresario, constituyen su ncleo fijo indestructible. En caso contrario, si no fuese posible establecer ese ncleo duro, que ni siquiera el legislador puede traspasar, podra llegarse a un punto en el que, a base de sucesivas limitaciones todas ellas, por supuesto, apoyadas en poderosas razones, la libertad de empresa resultase sencillamente irreconocible. El Tribunal Constitucional no ha querido hasta ahora enfrentarse con dicha tarea, haciendo dejacin de una de sus tareas fundamentales: determinar el contenido esencial de los derechos fundamentales y proteger aqullos frente a las leyes que los violen. La ley que traspase dicho contenido esencial ser inconstitucional y por ello es clave definir en cada derecho fundamental su contenido esencial. Esto no se ha hecho hasta ahora. El Tribunal Constitucional en una de sus primeras sentencias (STC C-11/ 81, del 8 de abril) ha definido con carcter general qu significa contenido esencial de un derecho fundamental:
Entendemos por contenido esencial aquella parte del contenido de un derecho sin el cual pierde su peculiaridad o, dicho de otro modo, lo que hace que sea reconocible como derecho correspondiente a un determinado tipo. Es tambin aquella parte de contenido que es ineludiblemente necesaria para que el derecho permita a su titular la satisfaccin de aquellos intereses para cuya constitucin el derecho se otorga.

Sin embargo, al aplicar esta definicin general a la libertad de empresa, el Tribunal Constitucional no se ha enfrentado a la tarea de definir dicho contenido, sino que se ha limitado a afirmar que la libertad de empresa est garantizada. Por ello, antes de analizar la jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre el artculo 38, es necesario reflexionar sobre el contenido de la libertad de empresa, tarea a la que se han enfrentado el Tribunal Supremo y la doctrina administrativa. En otros pases, la libertad de empresa no est especficamente proclamada (como en Alemania) pero los tribunales s que han formulado algunas decisiones que anulan leyes porque atentan a la libertad de empresa, extrayendo dicho derecho de otros reconocidos en la Constitucin: libertad de profesin, derecho de propiedad, libertad de residencia, libertad de circulacin y libre desarrollo de la personalidad. Y as, el Tribunal Constitucional alemn en su decisin de 11 del junio de 1968 declar la inconstitucionalidad de la limitacin de distancias en el establecimiento de farmacias, como una limitacin arbitraria en el ejercicio del derecho fundamental a elegir una profesin. Por el contrario en Espaa el Tribunal Constitucional ante un supuesto similar ha afirmado que no son inconstitucionales las limitaciones en el establecimiento de oficinas de farmacia.

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Para el anlisis del contenido esencial de la libertad de empresa, esgrimible ante los tribunales (Tribunal Constitucional en el caso de leyes y Tribunal Supremo en el caso de normas de inferior rango), seguimos el esquema ofrecido por OSSENBHL3. Estos son los mbitos o aspectos esenciales de la libertad de empresa: A. Libertad de creacin de empresas y de acceso al mercado. B. libertad de organizacin: de eleccin de nombre, de emplazamiento, de forma de organizacin y de composicin de los rganos de direccin. C. libertad de direccin: de produccin, de inversin, de poltica comercial, de precios, de competencia leal y de contratacin. Veamos las facultades que integran cada uno de estos mbitos y sus posibles limitaciones. A . l i b e r ta d d e c r e a c i n d e e m p r e s a s y l i b e r ta d d e a c c e s o a l m e r c a d o En un orden lgico, el primer aspecto de la libertad de empresa es justamente la libertad de emprender actividades econmicas, en el sentido de libre fundacin de empresas y de libre acceso al mercado de bienes y servicios. Ello comprende la creacin de empresas ex novo o la adquisicin de las existentes. Como certeramente seal en su da ANGEL ROJO, la Constitucin ampara todas las formas de adquirir la condicin de empresario mediante la creacin ex novo o la adquisicin por cualquier ttulo del poder de decisin sobre la empresa. Salvo en los sectores reservados, ello significa que cualquier persona fsica o jurdica que rena los requisitos legales necesarios puede crear empresas y tiene derecho de establecimiento en cualquier sector econmico, sin que quepan prohibiciones o autorizaciones puramente discrecionales de la Administracin. De esta forma las posibles limitaciones al derecho de emprender son las siguientes: El monopolio estatal, por motivaciones fiscales o de otro tipo. La declaracin de reserva, de dominio o servicio pblico, segn el artculo 128 CE, con las limitaciones que hoy impone el artculo 90.2 del Tratado de Roma. La iniciativa pblica, libre pero en condiciones de igualdad y leal competencia (o bien en rgimen de subsidiariedad).
3

FRITZ OSSENBHL. Las libertades del empresario segn la Ley Fundamental de Bonn, Revista Espaola de Derecho Constitucional, n. 32, mayo-agosto de 1991, pp. 9 y ss. Tambin, en Espaa, ANGEL ROJO. Actividad Econmica pblica y privada, Revista Espaola de Derecho Mercantil, n.os 169 y 170, pp. 325 y ss.

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Las condiciones subjetivas de admisin y comprobacin de la necesidad, caracterstica comn en los sectores disciplinados. La regulacin exigida por la proteccin de la confianza legtima. En primer lugar, a esta libertad de acceso se oponen, de modo absoluto, los monopolios fiscales y las reservas al sector pblico de recursos o servicios esenciales. Estas declaraciones terminan siempre en la organizacin de un privilegio de exclusiva. Tales privilegios no implican, necesariamente, un monopolio de hecho sobre la actividad (como ocurra hasta hace poco en Espaa con el monopolio de tabaco, el monopolio de petrleos o con las telecomunicaciones): muchas veces pueden consistir en un monopolio de iure, en el que el Estado se reserva la titularidad de la actividad, pero permite su gestin por distintos concesionarios. En ambos casos, sin embargo, hay una prohibicin de acceso al mercado: el monopolio de iure del Estado termina en un monopolio de facto de los distintos concesionarios, que se reparten el mercado, las zonas de suministro, las lneas de transporte, etc. Por esta razn, de acuerdo con la mejor doctrina (jurdica y econmica), hay que interpretar hoy de forma muy restrictiva el artculo 128.2 CE, que permite estas reservas, subrayando la necesidad de que concurran las dos notas de esencialidad del servicio y elementos de monopolio natural. En todo caso, como explicamos en el tema de la Constitucin econmica, la adhesin de Espaa a la Comunidad Europea ha exigido una relectura de dicho artculo 128.2 a la luz del artculo 90.2 del Tratado de Roma, y ha exigido el desmantelamiento de muchos de estos monopolios, la despublicatio de las actividades y la liberalizacin progresiva de la economa. Por lo tanto el principio general es la libre entrada a todas las actividades econmicas, y la posible reserva debe estar justificada segn la Constitucin y el Tratado de Roma: Esencialidad del servicio. Caractersticas de monopolio natural. Declaracin por ley. Conforme al artculo 90.2 del Tratado Roma: que sea necesaria para la misin de inters econmico general. La segunda limitacin a la iniciativa privada para la creacin de empresas es la iniciativa pblica. Esta limitacin se plantea con el desmantelamiento de monopolios que dan lugar, en muchos casos al menos en un primer momento, aunque el paso del tiempo hace cambiar las cosas, a su sustitucin por un rgimen de competencia con dominio estatal, esto es, una situacin de concurrencia en el mercado, en el que una fuerte empresa pblica, dominante, compite con otras privadas. Es el caso de Repsol tras la extincin del monopolio de petrleos, en todo lo que se refiere al refino, transporte y distribucin de

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sus derivados; o el caso de Telefnica, tras la supresin del monopolio de las telecomunicaciones y el cable; o el caso de Gas Natural-Enagas, en el sector del gas; o el complejo ENDESA-REDESA en el sector elctrico. Todo ello, antes de las ltimas privatizaciones totales de estos grupos empresariales. La libertad de empresa no protege frente a la competencia de empresas de titularidad pblica; ahora bien, esa competencia debe ser leal y transparente, sin privilegios ni ayudas encubiertas para la empresa pblica4. En tercer lugar pueden establecerse condiciones subjetivas de admisin, derivadas de la naturaleza de la actividad que exige acreditar una cualificacin profesional (colegiacin, ttulo acadmico...) y solvencia econmica (banca, seguros ...) en defensa y proteccin del pblico, de la especial confianza que los ciudadanos depositan en estas empresas. En todo caso los requisitos subjetivos tcnicos y econmicos deben ser proporcionados y no arbitrarios, y deben establecerse por ley. As, por ejemplo, el Tribunal Constitucional alemn declar que era inconstitucional la comprobacin de conocimientos profesionales en el caso del comercio al por menor5; como sera igualmente inconstitucional la exigencia de un ttulo de fontanero para ejercer dicha profesin. Por otra parte, la creacin de profesiones tituladas o la exigencia de colegiacin debe establecerse por ley, pues es un lmite a la libertad de empresa. Por ello los denominados Colegios de agentes de la propiedad inmobiliaria son falsos colegios profesionales, pues no han sido creados por ley. En todo caso el legislador debe apreciar de forma proporcionada cundo exigir un ttulo para el ejercicio de una profesin. Dicha apreciacin no es de tipo poltico (como el concepto de servicio esencial o utilidad general), sino que el Tribunal Constitucional puede apreciar la desproporcin existente entre una exigencia legal y la realidad fctica que est detrs del ejercicio de un derecho. En la apreciacin de dicha proporcionalidad un criterio fundamental que ampliaremos ms adelante ser la distincin entre actividades reglamentadas o disciplinadas y actividades libres. En las primeras, como la

Como explicaremos en un tema posterior, la empresa pblica siempre tiene privilegios en su actuacin, por lo menos en su financiacin con capital pblico, cuyo accionista es menos sensible a los dividendos. Por ello, a la postre, la competencia leal entre la empresa pblica y la privada es casi imposible, y ello lleva a exigir el principio de subsidiariedad de la empresa pblica, para que sea efectiva la libertad de empresa en una economa de mercado. Por el contrario, s reconoci la constitucionalidad de la prueba superior de capacitacin para el ejercicio de determinados oficios que requieren un examen de maestra o formacin profesional, de larga tradicin en Alemania: Cfr. OSSENBHL. Las libertades del empresario segn la Ley Fundamental de Bonn, cit., pp. 24 y 25.

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banca, seguros, energa, transporte, es usual la imposicin de condiciones subjetivas de admisin, mientras que en las segundas sera una limitacin no proporcionada a la libertad de empresa, y por lo tanto inconstitucional. En cuarto lugar, se deben analizar las limitaciones a la libre entrada en trminos de cupos o fijacin de contingentes en modalidades muy diversas. En este terreno se invocan a veces motivos espreos para justificar medidas restrictivas; por ejemplo, se alegan condicionantes tcnicos para imponer limitaciones a las televisiones privadas, cuando todo el mundo sabe que el espectro radioelctrico permitira un mayor nmero de empresas, o se habla de peligros en la salud pblica para justificar limitaciones en el establecimiento de farmacias. Este tipo de limitaciones entronca finalmente con la actividad de planificacin estatal, en la que el Estado aprecia la necesidad de creacin de nuevas empresas en un sector determinado mediante autorizaciones de carcter discrecional. Ello va en contra de la libertad de empresa en actividades libres; por ello la progresiva liberalizacin de la economa ha dado lugar a una profunda transformacin de la actividad de planificacin, en los trminos que se analizarn en una leccin posterior. Un ejemplo reciente de lo que aqu se dice lo constituye el caso de las agencias de transporte, que contratan cargas, entre transportistas y productores. Antiguamente se sometan en una licencia discrecional: el Gobierno estimaba si en un rea determinada haba suficientes agencias para contratar el transporte. Tras la impugnacin del Decreto de 1976 que regulaba dichas licencias, el Tribunal Supremo anul dicho decreto por atentar contra la libertad de empresa, ya que dicha actividad no era un servicio pblico. En la mentalidad de los cupos, contingentes, estimacin estatal de las necesidades, y, en definitiva, de la proteccin estatal a las empresas ya establecidas, el Estado acta como apagafuegos para solucionar problemas puntuales. Por ejemplo, los libreros reclaman que no se vendan libros en el supermercado, o se suscitan polmicas en torno a la Ley del Comercio que enfrenta intereses de los pequeos comerciantes y de las grandes superficies. En ese caso el Estado no es el rbitro neutral de un mercado. En un mercado existen intereses econmicos contrapuestos en constante innovacin tecnolgica y evolucin social. Las preferencias de los clientes por un determinado tipo de servicios en lugar de otros, que compiten entre s, genera beneficios y prdidas. Eso es la competencia. Y el Estado no puede proteger mediante prohibiciones de acceso y cupos a todo aqul desplazado por la innovacin tecnolgica o la evolucin de las preferencias sociales. Incluso en las antiguas concesiones exista la denominada clusula de progreso de la ciencia: el concesionario deba modificar sus prestaciones segn el progreso de la ciencia y, en caso contrario, no se le protega la exclusividad del servicio. Mucho menos hay que hacer esto con los comerciantes. El Estado no

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debe proteger a las empresas ya instaladas sino a los consumidores, sin prejuicio del establecimiento de los regmenes transitorios que en su caso sean necesarios, en virtud del principio de proteccin de la confianza legtima y para la adaptacin no traumtica de las empresas establecidas. B . l a l i b e r ta d d e o r g a n i z a c i n o el derecho a la empresa Supone la capacidad de tomar decisiones libremente sobre las formas de organizacin, el nombre, el emplazamiento, la forma del gobierno interno (corporate governance) y todos los dems aspectos de la organizacin y la vida interna de la empresa. 1 . o r g a n i z ac i n, p u b l i c i da d y r e s p o n s a b i l i da d En principio el Derecho ha respetado la libertad creadora, organizativa y de direccin interna del trabajo que el empresario elija, con respeto siempre a los derechos (laborales y de otro tipo) o a la identidad de otros (controles del Registro Mercantil). Por ello la empresa no se regula como tal, sino slo la forma y estructura jurdica de la sociedad, titular de la empresa (Ley de S. A.). El maestro GARRIGUS, tras el anlisis de la reconstruccin de la sociedad annima, conclua que no se debe regular sta imponiendo derechos y obligaciones como si fuera un organismo pblico, ya que debe ser una organizacin libre y flexible, siempre que se garanticen los derechos de terceros. Para prevenir el fraude a terceros hoy se establece la publicidad de determinadas cuestiones (por ejemplo, la obligacin de comunicar al ente regulador hechos relevantes) y la prohibicin del uso de informacin privilegiada. En todo caso, se debe sealar que no pueden considerarse como una lesin al contenido esencial de la libertad de empresa ciertos principios de organizacin, publicidad y responsabilidad, en garanta de terceros, que la legislacin mercantil viene configurando, de forma progresiva, como principios de orden pblico. Dentro de ciertos lmites es decir, siempre que quede espacio suficiente para el libre ejercicio de la actividad empresarial, el legislador puede, legtimamente, regular las formas jurdicas, societarias, etc., de las empresas, las obligaciones de etiquetado, veracidad de la publicidad, auditora y publicidad de sus cuentas, etc.6.

De esta forma, como ha sealado el maestro JOS LUIS VILLAR PALAS, asistimos a un fenmeno

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2. composicin interna de los rganos de la empresa Respecto a la composicin interna de los rganos de la empresa, y en particular de aqullos donde se adopten las decisiones, las posibles limitaciones por ejemplo, en cuanto a derechos de participacin en la empresa, establecidos por leyes sindicales, o relativas a la cogestin deben respetar el principio de control y decisin ltima en manos de los accionistas. Este punto requerira un largo y extenso desarrollo, pero no corresponde a este lugar (ni a esta asignatura). 3 . l i b e r ta d d e e m p l a z a m i e n t o Por ltimo, respecto a la libertad de emplazamiento se deben asimismo diferenciar limitaciones legtimas e ilegtimas. Hay limitaciones legtimas, a travs de condicionamientos territoriales y urbansticos, pero siempre que se basen en motivos razonables de salvaguardia del inters general. Por ejemplo, la prohibicin de situar industrias insalubres en zonas urbanas; o la exigencia de que las grandes superficies comerciales se siten en lugares con aparcamiento suficiente par dar salida y entrada al trfico, etc.. En general toda la ordenacin de usos del suelo es perfectamente legtima. Pero hay tambin limitaciones ilegtimas, que en el fondo intentan proteger determinados intereses parciales o sectoriales. As, la utilizacin de la planificacin urbanstica, medioambiental, etc. con fines de proteccin de un determinado sector frente a otro el denominado urbanismo comercial no puede considerarse una intervencin lcita de la libertad empresarial. El Estado no puede cercenar la libertad de emplazamiento de un empresario con el fin de evitar que perjudique los intereses de otro. Dicho de otro modo, requisitos comerciales de apreciacin subjetiva para la admisin en la profesin o el acceso al mercado, tales como necesidades de la demanda, suficiente equipamiento comercial, etc. son inconstitucionales, aunque se han establecido en leyes vigentes como la Ley del Comercio de 1996 y leyes autonmicas sobre el mismo tema. El Tribunal Constitucional no se ha atrevido a declararlo as. C . l a l i b e r ta d d e d i r e c c i n d e l a e m p r e s a El tercer aspecto en la libertad de la empresa es la libertad de ejercicio de la actividad empresarial: libertad de tomar decisiones y de competir en un merparadjico: mientras el derecho administrativo se privatiza, el derecho mercantil se administrativiza (pierde terreno la autonoma de la voluntad y lo gana la regulacin vinculante).

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cado libre. Dentro de este apartado deben mencionarse cuestiones tales como la libertad de produccin (volumen, calidades, etc.), la libertad de inversin (o de desinversin o cierre), la libertad de fijacin de una poltica o estrategia comercial cuestin ntimamente relacionada con la libertad de precios, la libertad de publicidad (no engaosa), la libertad de distribucin y venta, la libertad de competencia leal o libertad contractual (de contratar o no contratar); de esta forma el empresario pone en juego todos sus talentos y el de las personas que le rodean para desarrollar la empresa. En el artculo 38 CE aparecen dos lmites a esta libertad de direccin: las exigencias de la economa general y en su caso de la planificacin. Ahora bien, estos lmites son tan genricos que sin una adecuada objetivacin pueden justificar cualquier intervencin estatal. Por ello dichas exigencias deben estar tipificadas sectorialmente y definidas a travs de exigencias concretas. En principio se tiene que distinguir entre los sectores libres y los sectores regulados o disciplinados, ya que estamos en el mbito de los poderes estatales de direccin de la economa, y esos poderes son, como ya se dijo anteriormente, mucho ms intensos en los sectores sometidos a reglamentacin administrativa que en aquellos otros que constituyen actividades libres. En los sectores regulados son habituales determinadas prestaciones patrimoniales que se imponen para el buen funcionamiento de la economa nacional: por ejemplo: Coeficientes bancarios (de recursos propios, de reservas...) para la estabilidad del sistema financiero. Reservas mnimas de stocks petrolferos, para lograr la seguridad de abastecimiento y evitar riesgo de corte de suministro en caso de guerra. Asimismo el poder de tasacin de precios, por el que el Estado fija para determinados productos los precios mnimos o mximos, es admisible, siempre por ley, con una motivacin suficiente, en los sectores regulados, pero no en los sectores libres. Y as, la libre fijacin de precios debe considerarse parte esencial de la libertad de empresa, aunque esto no ha sido siempre aceptado por la jurisprudencia. Los tribunales deben valorar y ponderar la razonabilidad de los motivos del legislador, as como controlar el que estas intervenciones tengan siempre su fundamento en una ley: estamos no se olvide en el mbito de la reserva de ley (art. 53 CE: Slo por ley...). Sin embargo, los tribunales espaoles, apoyados en una cierta inercia de ms de medio siglo de intervencionismo econmico, dan por buenas, sin excesiva exigencia, razones tan abstractas y genricas que no pueden considerarse como una motivacin autntica. En el fondo muestran

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una falta de sensibilidad judicial y de conocimientos tcnicos y econmicos en los temas de funcionamiento y regulacin de los mercados. Veamos un ejemplo. Desde los aos 60 se promulgaban decretos de ordenacin econmica, como forma de intervencin sistemtica con limitaciones sobre los mercados y los precios de los productos que se consideraban esenciales: agua, aceite, pan, cine, luz, gas... En dichos precios tasados se mezclaban dos regmenes: de actividades de servicio pblico (luz, telfono...) con derechos exclusivos y sin competencia, por lo que dichos servicios deban ser objeto de tarificacin; y de actividades con libre entrada (pan, cines..) donde no tena sentido tasar los precios, en una falsa proteccin al ciudadano. Todava en 1982, en una sentencia del 8 de junio de 1982, el Tribunal Supremo mantuvo la constitucionalidad de un decreto del 31 de julio de 1980 por el que se establecan los precios del pan (de la pistola) en la campaa 1980-1981. Frente a las alegaciones de los recurrentes (la Asociacin Nacional de Fabricantes y Expendedores de Pan) de que dicha tasacin de precios supona un atentado a la libertad de empresa, en un sector en el que ninguna ley haba establecido reserva alguna ni intervencin, el Tribunal Supremo despach la cuestin con un razonamiento simplista y errneo que se refleja en las siguientes palabras:
... se desenvuelve bajo el rgimen de precios autorizados, mas esto no parece ser que implique la ejecucin de actos que recaigan sobre el derecho de propiedad privada ni afecten al principio de libertad de empresa consagrados en los preceptos constitucionales a que se ha hecho mencin. Por referirse los mismos sin duda a actos ms trascendentes de incidencia directa y grave sobre aqullos, a lo que escapan reglas relativas a la nueva comercializacin de un producto, que por su repercusin en la vida de la comunidad, dada la gran difusin de su consumo, requiere normas especiales en defensa de prevalentes intereses sociales y, por tanto, la regulacin en la materia no es preciso que se aborde mediante disposicin que ocupe la escala de la jerarqua normativa del rango de ley...

Frente a las expresiones errneas (que hemos subrayado en el texto) del Tribunal Supremo, hay que sealar que la fijacin de precios (la medida del valor de las cosas) en un producto no monoplico es un elemento fundamental de la libertad de empresa; y la tasacin de precios por debajo de su valor, en cambio, es un atentado al derecho de propiedad que puede, si contina en el tiempo, producir la quiebra de la empresa. Aunque sea un producto de gran difusin, no se pueden tasar los precios sin habilitacin legal y sin motivacin suficiente. En el fondo, subyace en esta sentencia de Tribunal Supremo (en otras, en cambio, ste ha definido exigencias concretas de la libertad de empresa) y en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, una concepcin profundamente errnea: que el derecho de propiedad y la libertad de empresa no son derechos subjetivos de

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cada ciudadano, en cada acto y en cada sector, sino que se consideran garantas institucionales, que afectan al sistema en su conjunto y slo cuando la norma o acto suponen un cambio de sistema econmico podra ser aqulla ser anulada. Esto es vaciarlos de contenido. I I I . l a i n t e r p r e ta c i n d e l t r i b u n a l constitucionaldel artculo 38: u n p r e c e p t o d e s v i rt ua d o Desde sus primeras sentencias, el Tribunal Constitucional espaol ha venido subrayando una doble vertiente en los derechos fundamentales: por una parte, su aspecto subjetivo e individual, como derechos subjetivos; por otra, su carcter objetivo, como valores superiores del ordenamiento jurdico. Este doble carcter de los derechos fundamentales es una doctrina que se ha formado en el derecho pblico en los ltimos aos. Sin embargo, en algunas sentencias esa vertiente objetiva de los derechos fundamentales se transforma en una dimensin institucional (por ejemplo, en la STC 37/87) de contenido ms difuso, y por ello mucho ms apta para ser regulada e intervenida. De esta forma el Tribunal Constitucional ha calificado la libertad de empresa como mera garanta institucional; y al poner en un primer plano este carcter institucional da por buenas prcticamente todas las regulaciones, restricciones e intervenciones estatales que se someten a su juicio, a travs de los correspondientes recursos o cuestiones de inconstitucionalidad. As, el concepto de garanta institucional termina convirtindose en un puro parmetro del orden econmico que debe ser respetado en general, pero no es accionable como derecho subjetivo, y puede ser totalmente anulado en cada caso concreto. El resultado es que el Tribunal Constitucional nunca ha anulado precepto alguno de una ley por violar la libertad de empresa. Los pronunciamientos del Tribunal Constitucional sobre la materia son ambiguos, y quedan resumidos en los siguientes trminos: En general evita pronunciarse sobre lo que constituye el contenido esencial de la libertad de empresa.
No hay pues lugar a entrar en el anlisis de qu es lo que haya de entenderse por libertad de empresa o cul sea el contenido esencial de esta libertad, que en todo caso ha de ser compatible con el principio declarado en el apartado 1 del artculo 128 y con las habilitaciones especficas que al legislador confieren tanto el apartado 2 de este mismo artculo como el apartado 1 del artculo 131, sino slo en la precisin de cul sea el alcance de la reserva de ley que la garantiza (STC 37/1981, en JC, t. II, pp. 293 y ss., f., j. 2).

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El enjuiciamiento del presente motivo de inconstitucionalidad que los recurrentes reprochan a la ley andaluza no precisa que nos detengamos, con carcter previo y general, en ahondar sobre el contenido de la libertad de empresa y sobre los lmites que pueden establecerse por las normas que regulen su ejercicio, cuestin que no est exenta de graves dificultades de definicin a priori con carcter abstracto y de general aplicacin (STC 37/1987, en JC, t. XVIII, pp. 405 y ss., f. j. 5).

Cuando se entra en dicho contenido se le otorga un carcter muy difuso, de marco general garantizador de un sistema de economa de mercado.
Al reconocer la libre empresa en el marco de una economa de mercado y situarse en la lnea de lo que antes llamamos Constitucin econmica el artculo 38 establece los parmetros del orden econmico, pero no reglas jurdicas de libertad de actuacin de las empresas en los concretos aspectos de la actividad econmica [...] De este modo nosotros creemos que no todas las modificaciones de la concreta libertad de los empresarios se tienen que situar en el marco del artculo 38 de la Constitucin, sino que se ubican en aquellos campos especiales a los que se refiera cada tipo de actividad [...] Si la llamada libertad de empresa es un principio justificador de la lnea del orden econmico, slo puede hablarse de un contenido esencial de la libertad de empresa para aludir a un determinado contenido, ms all del cual se adopta un sistema econmico que ya no se ajusta a los parmetros constitucionalizados. Como hemos dicho ms arriba, el marco constitucional permite sistemas econmicos diferentes, y si no es preciso que todas las actuaciones de las empresas y de los empresarios sean libres, mientras el orden econmico se desenvuelva dentro de los principios de libre empresa y economa de mercado, las medidas de coercin tendentes a favorecer la libre empresa o la economa de mercado, aunque limiten la libertad de los empresarios, no alteran los trminos del artculo 38 (voto particular de la STC 37/1981). ... Es evidente, de una parte, que no hay un contenido esencial constitucionalmente garantizado de cada profesin, oficio o actividad empresarial concreta, y de la otra, que las limitaciones que a la libertad de eleccin de profesin u oficio o a la libertad de empresa puedan existir no resultan de ningn precepto especfico, sino de una frondosa normativa, integrada en la mayor parte de los casos por normas de rango infralegal, para cuya emanacin no puede aducir la Administracin otra habilitacin que la que se encuentra en clusulas generales, slo indirectamente atinentes a la materia regulada y, desde luego, no garantes de contenido esencial alguno [...] Ni en el artculo 38 se reconoce el derecho a acometer cualquier empresa, sino slo el de iniciar y sostener en libertad la actividad empresarial, cuyo ejercicio est disciplinado por normas de muy distinto orden. La regulacin de las distintas [...] actividades empresariales en concreto no es, por tanto, una regulacin del ejercicio de los derechos constitucionalmente garantizados en [...] el artculo 38 (STC 83/1984, en JC, t. IX, pp. 355 y ss.).

Sin un contenido esencial concreto, la libertad de empresa se subordina a las limitaciones derivadas de la funcin social de la propiedad (relacin entre pro-

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piedad y libertad de empresa), a las exigencias de la economa general y la planificacin, e incluso a la garanta de los principios rectores del orden econmico social (derecho a la salud, art 43; al medio ambiente, art. 45; tutela de los consumidores, art. 51 CE).
Desde el punto de vista de lo que prescribe el artculo 38 CE, la funcin social de la propiedad, al configurar el contenido de este derecho mediante la imposicin de deberes positivos a su titular, no puede dejar de delimitar a su vez el derecho del empresario agrcola para producir o no producir, para invertir o no invertir [...] En resumen, la libertad de empresa que reconoce el artculo 38 no puede exonerar del cumplimiento de la funcin social de la propiedad, de lo que se sigue que las limitaciones legtimamente derivadas de esta ltima no infringen en ningn caso el contenido esencial de la libertad de empresa (STC 37/81, f. j. 5, en JC). Nada hay, por tanto, en la Constitucin que excluya la posibilidad de regular y limitar el establecimiento de oficinas de farmacia, como tampoco nada que impida prohibir que se lleve a cabo fuera de estas oficinas la dispensacin al pblico de especialidades farmacuticas, pues el legislador puede legtimamente considerar necesaria esta prohibicin o aquella regulacin para servir otras finalidades que estima deseables. En el presente caso, el Abogado del Estado ha aducido, en apoyo de la legitimidad constitucional de la finalidad perseguida con la limitacin, el mandato del artculo 43.2 la CE, y bien puede entenderse as, aunque, como es evidente, tampoco es ello necesario, pues, si bien los principios rectores que contiene el captulo III del ttulo II de la Constitucin se imponen necesariamente a todos los poderes pblicos, nada impone que stos se propongan otras finalidades u objetivos no enunciados all, aunque tampoco prohibidos (STC 83/1984, f. j. 3, en JC, t. IX, pp. 355 y ss.).

En definitiva, el artculo 38 ha quedado totalmente desvirtuado en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ya que: 1. En tanto se considere garantizada la existencia de un sistema de economa de mercado en el que se respete la libre competencia, no existe violacin posible del derecho de libertad de empresa. En realidad, ste no existe como tal. 2. La prohibicin de desarrollar una determinada actividad, en la medida en que est justificada en virtud de la proteccin de otros bienes o derechos regulados o no por la Constitucin, no atenta contra el contenido esencial de este derecho. I V. i n t e r v e n c i o n i s m o a d m i n i s t r at i v o y l a n e c e s a r i a r e c o n s t r u c c i n d e l a l i b e r ta d d e e m p r e s a Es necesario reconstruir el verdadero alcance de la libertad de empresa: ste es un verdadero derecho subjetivo, que puede ser limitado por ley cuando existe

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una razn fundada, de peso, basada en el inters general (no en el inters de algunos) que prevalece en ese caso sobre la libertad del empresario, pero no puede ser ignorado ni violado sin una justificacin suficiente, y nunca por norma administrativa. Ahora bien, las medidas de intervencin administrativa pueden ser muy variadas: desde la simple comunicacin hasta la concesin constitutiva (en los supuestos de reserva al Estado, art. 128 CE), pasando por las autorizaciones (conformadoras o simples), licencias, permisos, inscripciones en registros pblicos, homologaciones tcnicas, etc. La menor intervencin es la comunicacin o notificacin, a efectos informativos o estadsticos, de la instalacin o actividad industrial o comercial de que se trate. La ms intensa es la autorizacin discrecional, en funcin de la oportunidad apreciada por la autoridad administrativa, slo admisible en virtud de una expresa habilitacin legal. Frente al abanico de medidas de intervencin es necesario apreciar en cada caso qu razones son vlidas para limitar dicha libertad, y si las medidas son atentadoras de la libertad de empresa o si son conformes al mercado y slo condicionan dicha libertad. Para ello hay que partir de la imposibilidad de establecer un rgimen jurdico unitario sobre la libertad de empresa; de forma general slo es posible definir sus elementos esenciales, como ya hizo OSSENBHL. Pero luego es imprescindible realizar un anlisis singularizado de los distintos sectores y actividades sobre los que la legislacin econmica se proyecta. Para facilitar dicha labor, es conveniente distinguir tres tipos de regulacin y tres tipos de actividad en el orden jurdico econmico: 1. Regulacin bsica y general, pblica y privada de la vida social y econmica. Son normas aprobadas por los Estados y que regulan con carcter general la vida social y privada, por ejemplo, el Cdigo Civil, el Cdigo Penal, el Cdigo de Comercio, las leyes mercantiles, fiscales, laborales, las normas procesales. Son el marco jurdico general de los intercambios, imprescindible para la garanta y buen orden de la libertad. 2. Regulacin administrativa general de polica y buen gobierno. Son normas externas a la actividad que limitan el ejercicio de los derechos para hacerlos compatibles con los derechos de los dems. Por ejemplo, normas de seguridad, de salubridad, de trfico, de polica industrial, de proteccin de la naturaleza. Se limitan, pero no se configuran internamente las actividades que regulan: no determinan producciones, ni mercados, ni precios, ni modalidades de servicios. El mecanismo tpico es la autorizacin, licencia o permiso, con la caracterstica de que estos actos son reglados: a todo el que rene determinadas condiciones se le otorga la licencia o autorizacin solicitada, sin apreciacin discrecional por la Administracin.

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3. Regulacin econmica en sentido estricto (antes denominada intervencionismo administrativo u ordenacin econmica). Recae sobre determinadas actividades que tienen particular relevancia en la vida social o que presentan fallos del mercado, por lo que es imposible el buen funcionamiento del mercado sin regulacin. A estas actividades se les denomina servicios pblicos, actividades reglamentadas o actividades de inters econmico general; y en ellas su regulacin configura internamente la actividad, entra en la vida interna de la empresa cuyos aspectos fundamentales se someten a la norma: cantidad de producto, financiacin, mercados, calidad de productos, constitucin de stocks de garanta, diversificacin en fuentes de origen. Instrumento tpico de esta regulacin es la autorizacin conformadora y discrecional y la concesin administrativa. Una vez enumerados los tres tipos de regulacin, se deben sealar los tipos de actividad, segn su configuracin jurdico-econmica: 1. Actividades libres: nicamente estn sometidas a la regulacin bsica y a la regulacin administrativa general (de polica). En ellas la libertad de empresa adquiere su mximo alcance. 2. Las actividades sometidas a regulacin econmica tienen un cierto carcter pblico, cualquiera que sea el sujeto y el modo de su gestin. Criterios concretos que puedan ayudar a esta calificacin pueden ser los siguientes: la condicin de monopolio natural, el carcter indispensable del bien o servicio, el reconocimiento o disfrute de ciertos privilegios pblicos (por ejemplo, expropiacin, utilizacin especial y privativa de las calles y las vas pblicas, privilegios fiscales, etc.), el tratarse de actividades ofrecidas y abiertas al pblico de manera oficial y formal, la exigencia previa de un ttulo administrativo especfico (charter, franchise, concesin, etc.) y otras semejantes. En realidad, todo esto es variable y lo nico decisivo es la dependencia vital que la prestacin suponga respecto de la vida de la sociedad y de cada uno de los ciudadanos, calificacin que variar de pas a pas y de tiempo en tiempo. En nuestro caso, y sin pretensin alguna de exhaustividad, podemos citar entre estas actividades pblicas (las viejas public callings) algunas como las siguientes: el transporte regular en todas sus modalidades, las comunicaciones telegrficas y telefnicas, la radio y la televisin en todas sus formas (ondas, cable, satlite), el sector elctrico, el abastecimiento de agua, la industria y el suministro de gas, la actividad de promocin de vivienda (especialmente la creacin de suelo pblico y la promocin de vivienda protegida), las actividades que marcan las condiciones indispensables de la vida urbana (desde el servicio de recogida de basuras hasta el sistema de aparcamientos), actividades asistenciales y de sanidad, organizacin e infraestructura del deporte, el sector bancario y crediticio y otras.

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Ahora bien, dentro de este grupo se deben distinguir tres tipos de actividades a los que corresponden diferentes niveles de intensidad en la regulacin: 1. Actividades reglamentadas, como farmacias, hospitales privados, centros educativos privados, banca: se imponen obligaciones (de calidad, de contenidos, de acceso de terceros a las instalaciones) que afectan internamente a la actividad, pero no determinan precios ni cantidades. 2. Actividades declaradas expresamente servicio pblico: son actividades reservadas a los poderes pblicos, de titularidad pblica, por lo que la iniciativa privada slo puede entrar en dicha actividad previa concesin administrativa. Se trata de actividades de prestacin de servicios al pblico, tradicionalmente en rgimen de monopolio y con reglamentacin exhaustiva del servicio, tarifas, modalidades... Quien manda en la actividad es la Administracin, su titular, y as, por ejemplo, determina el nmero de viajes en transporte pblico segn las necesidades del servicio. 3. Nacionalizacin de la actividad: gestin pblica de la actividad mediante empresa pblica con forma pblica (organismo autnomo) o forma privada (sociedad annima). Por lo tanto, en el anlisis de la constitucionalidad de las diferentes medidas de la regulacin y de intervencionismo administrativo hay que partir de la existencia de diferentes realidades: actividades libres, reglamentadas, de servicio pblico y nacionalizadas. Si una norma trata una actividad libre como servicio pblico (con rdenes internas, de precios y cantidades) sin haber sido declarada servicio pblico, sera inconstitucional por atentar contra la libertad de empresa. Sin embargo, el Tribunal Constitucional no ha entrado en dichos pronunciamientos. En todo caso, debemos sealar que hoy vivimos, por exigencias de la Unin Europea y de la bsqueda de la eficiencia, un proceso de transformacin de la regulacin econmica tradicional, del servicio pblico y de la empresa pblica (privatizaciones), que sern detalladas en lecciones posteriores. V. a d d e n d a . l a p o l m i c a s o b r e l a liberalizacin de horarios comerciales* A. a modo de planteamiento Hace algunos aos, con la aparicin del vdeo domstico, no fueron pocos los que pronosticaron el fin de las salas de cine. Tuvieron razn en parte, pues slo aque-

Por RAFAEL ARIO SNCHEZ.

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llos empresarios que no adaptaron sus salas a los nuevos tiempos han fracasado. Los ms, han entendido que se impona un cambio, cambio que unos tradujeron en minicines, otros en megasalas de cine, e incluso ha habido empresas que se han atrevido y con xito a introducir ciudades del cine sitas en las proximidades de las capitales con hasta 25 grandes salas capaces de albergar a miles de espectadores. Entendieron tambin que el negocio no slo consista en la venta de la entrada para disfrutar de la pelcula, sino que lo accesorio (palomitas recin hechas, refrescos, etc.) era capaz de generar tanto o ms ingresos que la actividad principal, y con mayor margen. Todo ello se ha traducido en una oferta a la carta, con horarios diferentes entre distintas salas, comodidades antes inexistentes, nuevos servicios, en suma, para que no sea el cliente el que tenga que acomodarse a la oferta, sino esta la que se acomode al cliente. La poltica de horarios comerciales no es ajena a esta problemtica. Los modelos posibles de horarios se pueden reducir a dos bsicos, el regulado y el libre. Como el primero de ellos es el modelo tradicional, viene a ser habitual establecer uno intermedio, en el que la libertad de horarios sea relativa. Se pretende con ello lograr un perodo transitorio hasta que la libertad total sea aceptada por los agentes del mercado7. En dicho perodo transitorio se alcanzarn las lgicas cotas de tensin entre las fuerzas que luchan para mantener su situacin actual (tenderos tradicionales) o para cambiarla (grandes superficies). Sin embargo, se puede decir en trminos generales que la liberalizacin de los horarios comerciales es inexorable, y que la solucin del problema no est tanto en la protesta cuanto en la adaptacin del pequeo comercio a las nuevas vicisitudes, juntamente con la aparicin de nuevos comercios por ejemplo, el comercio de nuevas tecnologas y la desaparicin de aquellos otros que no se transformen, como desapareci en su da la diligencia y apareci el ferrocarril. En las pginas que siguen se efecta una diseccin de las posibles situaciones y modelos. B . i n t e rv e n c i n e n la c o m p e t e n c i a r e s p e c t o d e l a l i b e r ta d d e e n t r a d a : l a e x p e d i t i va s o l u c i n d e l u r b a n i s m o c o m e r c i a l En el marco de la libre competencia que rige la mayor parte de las economas mundiales no nos cabe la ms mnima duda de que esta libre competencia no consiste nicamente en el producto ofrecido al pblico, sino tambin en el modo en que dicho producto se ofrece y, en particular, en el tiempo horario en que se ofrece, pues este horario es un elemento esencial de competencia. Pero no
7 Los consumidores no suelen tener problema y aceptan muy bien toda libertad de horarios.

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nos llevemos a engao. La bandera del horario comercial no es ms que la punta del iceberg de la confrontacin entre, de una parte, la capacidad de concentracin de capital, innovacin y agresividad de las cadenas de comercio y distribucin en grandes superficies y, de otra, el tradicional servicio personalizado del comerciante, tendero de barrio de toda la vida, que se ve imposibilitado de cambiar de la noche a la maana. Las posibilidades de defensa de los segundos suelen ser bastante superiores a lo que puede aparecer a primera vista, ya que arrastran mayores votos electorales que los primeros. Es por ello que al menos en Europa desempean una importante funcin de lobby. Pues bien, el mayor xito de este lobby ha consistido en la aparicin de lo que en Espaa hemos denominado urbanismo comercial. El urbanismo comercial resuelve el problema subyacente a la problemtica de los horarios comerciales (que no es otro que la lucha entre el pequeo y el grande) atajando de raz la cuestin mediante un remedio contundente: impedir o, al menos, poner importantes trabas al establecimiento de las grandes superficies8. La formulacin de dichas trabas viene definida por los siguientes puntos: 1. Juntamente con los controles habituales a todo establecimiento comercial (medioambientales, urbansticos o de seguridad) se imponen controles consistentes en el otorgamiento de autorizaciones singulares. 2. Se otorga al poder pblico la capacidad para decidir discrecionalmente cundo se producen las circunstancias que determinan la posibilidad de obtener la autorizacin singular. Para ello, se acude a criterios vagos, de imposible control jurisdiccional, como puede ser la determinacin de la existencia de un equipamiento comercial adecuado en la zona, o bien los efectos que una gran superficie pueda tener sobre la estructura comercial de la zona en que se implanta. 3. Se otorga prevalencia absoluta al comercio intraurbano frente al comercio periurbano, a fin de evitar los perjudiciales efectos de desertizacin de ciudades, como ha ocurrido en Estados Unidos. 4. En concordancia con lo anterior, se utilizan instrumentos de poltica territorial o de planificacin, que tienden a establecer una ordenacin de toda la actividad comercial (con independencia de su forma y tamao), configurando un marco preestablecido de la futura evolucin del mercado de la actividad comercial. 5. Finalmente, se opera en la base, definiendo con carcter restrictivo qu es una gran superficie. As, en Espaa, se entiende por gran superficie un esta-

Nunca mejor viene a cuento el dicho de muerto el perro, se acab la rabia. Si se limita el establecimiento de la gran superficie no hay debate de horarios, pues al consumidor no le compensa el coste de oportunidad que supone el desplazamiento hasta el punto de compra, de modo que preferir adaptarse al horario del comercio tradicional de su zona de residencia.

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blecimiento de 2.500 m2 de superficie de venta. Pero en Francia (pas con gran tradicin en la materia) el concepto de gran superficie se ha reducido desde 1996 a slo 300 m2 de superficie de venta. La valoracin de estos instrumentos es dispar. Frente a fines loables (como es el de evitar la desertizacin de las ciudades) se alzan medios totalmente deplorables (como el de las autorizaciones discrecionales). En la prctica, toda discrecionalidad determina una absoluta inseguridad jurdica, no slo para quien desea establecerse, sino tambin para el pequeo comerciante ya establecido que se ver inerme ante prcticas de corrupcin llevadas a cabo por las grandes superficies, en especial si la decisin final corresponde a la autoridad local. En nuestra opinin, los controles habituales son ms que suficientes para evitar las problemticas ms importantes, sin que sea necesaria una nueva autorizacin, y mucho menos discrecional. De imponerse tal autorizacin, el triunfo del sistema se une necesariamente a un correcto establecimiento de las reglas del juego por un regulador objetivo e imparcial, de manera preferente alejado de la autoridad local directamente implicada, aunque coordinado en forma necesaria con ella cuando tenga asumidas competencias urbansticas o de otro orden que incidan en la ubicacin del establecimiento, pues de nada servir una correcta regulacin de la autorizacin si el urbanismo local u otras circunstancias impiden dicho establecimiento comercial. C . e l p r o b l e m a d e l o s ya e s ta b l e c i d o s : l o s h o r a r i o s La situacin del comerciante establecido no parte de remover los obstculos para entrar, sino de plantearse su situacin frente a la competencia. Desde este punto de vista, el servicio prestado es el arma para competir. Pues bien, una parte del servicio es el horario comercial, y en esto los consumidores lo tienen claro: cuanto ms servicio, mejor. Vistas as las cosas debemos plantearnos qu beneficios aporta y a quin una progresiva liberalizacin de los horarios comerciales que agote el intervencionismo administrativo en la materia; en este sentido se pueden sealar dos beneficios esenciales: 1. En primer lugar, cabe decir que una poltica de libertad de horarios beneficia a la economa del pas en general, ya que se introduce una mayor competencia, con la consiguiente contencin de los precios y, por ende, la inflacin. 2. En segundo lugar, la evidencia emprica ha demostrado que al pblico le va muy bien comprar los sbados, domingos y festivos (y por ello acude en gran nmero a los centros comerciales) y, adems, le es ms conveniente comprar en horas no coincidentes con la jornada laboral, sobre todo tras la incorporacin

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de la mujer al mundo laboral. Es cierto que ello va a suponer una profunda reforma del comercio tradicional, que responde a las necesidades de los consumidores. Pero la solucin no es, una vez ms, la proteccin del Estado a travs de las medidas restrictivas de la competencia (esto es, de la libertad), en perjuicio de esos mismos consumidores. Al contrario, es obligacin del poder pblico lo que recoge el artculo 51 CE: garantizar la defensa de los consumidores y usuarios, protegiendo, mediante procedimientos eficaces, la seguridad, la salud y los legtimos intereses de los mismos. El problema no reside en la libertad de horarios comerciales, sino en la falta de competitividad del pequeo comercio, enfrentando a competidores que actan con mrgenes muy bajos, con el desarrollo de las frmulas de hard-discount, etc. Frente a ello el comercio tradicional no tendra ms remedio que adaptarse: potenciar la especializacin, vertebrndose en agrupaciones en aquellos sectores, como alimentacin, droguera, perfumera, electrodomsticos, donde el consumidor va a encontrar una oferta similar, mejorar la gestin y establecer conciertos con las grandes centrales de compra. En este sentido son bienvenidos los proyectos desarrollados por las asociaciones que unen a los pequeos comerciantes en el sentido de crear redes que integren todos los modelos comerciales desarrollados bajo el concepto de centro comercial abierto que, a su vez, se encarguen de revitalizar los espacios comerciales del centro de las ciudades. Esto es esencial. Junto a todo ello el Estado puede (y debe) ayudar en este proceso de reforma a travs de estmulos y medidas fiscales a favor del pequeo comercio, pero sin limitar la libertad econmica del resto. Se debe llegar al justo equilibrio, algo que no se puede lograr bajo ninguna de las dos banderas extremas: la de la plena intervencin y la de la total libertad. D. l o s t r m i n o s d e l d e b at e : d e l o s a r g u m e n t o s de los comerciantes a la defensa del consumidor Afrontar el tema de los horarios comerciales exige una toma de postura clara. Se puede argumentar a favor o en contra de la liberalizacin de horarios, pero lo cierto es que los planteamientos empleados por unos y otros determinan argumentos que dependen del punto de vista adoptado: punto de vista del demandante (el consumidor) vs. punto de vista del oferente (el comerciante). Los argumentos comnmente manejados en contra de la liberalizacin de horarios suelen ser del siguiente tipo: 1. La importancia dada al domingo como da de descanso. 2. El obligado cierre del pequeo comercio por culpa de las grandes superficies.

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3. La prdida directa de empleos. 4. La poca influencia de los horarios comerciales en la inflacin. 5. La falta de beneficio econmico para el comerciante por la ampliacin de horarios. Son estos los motivos que suelen barajarse desde la perspectiva inmovilista del mantenimiento de los horarios comerciales, siempre convincentes para el pequeo comerciante. No obstante, ledos los anteriores argumentos desde la perspectiva del consumidor cabra preguntarse en qu medida valora el domingo como da de descanso, y si no ser ese da uno de los ms apropiados para efectuar las compras en familia, o si los horarios comerciales influyen o no en la inflacin, o si es o no cierto que la apertura de un centro comercial hunde el pequeo comercio de la zona9, o cul es la incidencia real en el empleo: destruccin de puestos de trabajo o transmutacin de los mismos, habida cuenta del empleo directo e indirecto creado por las grandes superficies? Al consumidor slo le importa que le resuelvan su problema, que no es otro que disponer de la oferta de productos que precisa. Los defensores de la poltica contraria argumentarn a favor de la liberalizacin de los horarios comerciales, aportando datos de creacin de empleo, de cifras de negocio, e incluso alegando a favor de dicha liberalizacin desde la perspectiva de la familia o de la mujer trabajadora10. Y es que los argumentos a favor de la liberalizacin giran, habitualmente, desde la perspectiva del consumidor. Aqu se encuentran planteados los trminos del debate. Proteccin del pequeo comerciante frente a proteccin del consumidor. La cuestin, creemos, tiene otras perspectivas que son las que hacen decantarse la balanza a favor del consumidor. Estas otras perspectivas se resumen, bsicamente, en la situacin de cambio de costumbres que ha generado la nueva sociedad de fines del segundo milenio y la aparicin de la cultura de la informacin; esta es la clave de la cuestin. Todo ello se asienta, adems, en el pilar fundamental del comercio moderno: la competencia.

No es extrao ver cmo, en las grandes capitales europeas, las zonas adyacentes a los grandes centros comerciales urbanos tienen gran multitud de tiendas especializadas que aprovechan en su beneficio la capacidad de atraccin de masas humanas de aquellos. 10 En Expansin, 3 de agosto de 2000, p. 42, se recogen dos artculos que analizan la cuestin desde los dos puntos de vista. PEDRO SCHWARTZ argumenta a favor de la libertad de horarios desde la perspectiva social, afirmando que la limitacin de los horarios comerciales es una medida anti-feminista y contraria a la familia. Las mujeres trabajadoras no estn sobradas de horas para atender a sus obligaciones: la posibilidad de comprar cuando quieran les transforma la vida. Las compras de bienes de consumo duradero, electrodomsticos, muebles, automviles, instrumentos musicales, libros, deberan poder hacerse en familia y cuando los padres e hijos tienen tiempo libre.

La libertad de empresa

283

E . la f u e r za d e la h i s to r i a En las pginas de The Wall Street Journal Europe del 21 de septiembre de 2000 se encuentra un artculo que nos habla de la nueva concepcin del trabajo. Se nos proporcionan referencias sobre el incremento de negocios que aportan servicios las 24 horas del da los 7 das de la semana. Tambin se habla de los 23 millones de trabajadores nocturnos en Estados Unidos (frente a los 21 millones de hace 10 aos, y los 22 de hace slo dos). Aparecen datos de casi un 30% de personas que reconocen trabajar siempre o alguna vez los domingos... La lectura de todo este cmulo de antecedentes nos lleva, sin remedio, a la conclusin de la desaparicin del horario tradicional. Y es que el crecimiento del trabajo a horas no habituales tiene que ser exponencial. El incremento del trabajo desde casa, mediante conexin a Internet; el aumento del e-business, que puede suponer una eventual demanda en cualquier momento y hora del da, o de la noche; el hecho cierto de que es historia la figura de la mujer atendiendo slo la casa pues hoy la mujer se realiza tambin a travs de su importante aportacin en el mundo del trabajo... En realidad, aquel debate entre ofertantes y demandantes de productos y servicios no puede resistirse a la que, con el tiempo, se denominar como la tercera revolucin industrial, la de la globalizacin de servicios. Ante estas perspectivas, es el consumidor el que debe adaptarse a los servicios tradicionales del pequeo comercio?, tiene fuerza el comercio tradicional para impedir los cambios que se avecinan? Dicho en trminos de derecho pblico: cul es el inters pblico que debe proteger el Estado? Nuestra opinin debe haber quedado muy clara a lo largo de las pginas que anteceden. Resulta absurdo oponer barreras al avance incontenible de la Historia y, quienes lo hacen11 sufren de un anquilosamiento equvoco que nada tiene que ver con la proteccin del inters general. Este es el inters de todos (no de unos pocos), por lo que la fuerza del consumo debe permitir la libertad regulatoria. Ser el juego de oferta y demanda, conjugado con los derechos de los trabajadores y la fuerza de los sindicatos12, el que labrar el futuro, estableciendo los correctos lmites a tal libertad de horarios.
11 Las administraciones pblicas territoriales en Espaa pueden ser un ejemplo. Tan es as que el Tribunal Constitucional ha tenido que oponer la fuerza de sus sentencias contra la tozudez de diversas comunidades autnomas que han decidido hacer caso omiso a las leyes de mbito estatal (leyes bsicas) para establecer horarios intervenidos. Una y otra vez el Tribunal fall en contra de las comunidades autnomas, sobre todo en un cmulo de sentencias dictadas en el ao 1993, de entre las que destaca la 225/93. Sin embargo, cuando esto se escribe (a febrero de 2001) se acaba de admitir a trmite el ltimo supuesto, contra la Ley de Horarios Comerciales de Madrid del 6 de junio de 1994. 12 Abrir en domingo o festivo, s, pero ello supone un evidente coste de oportunidad para el trabajador que es justo retribuir.

leccin novena*

El sector pblico. Evolucin y tendencias. Nuevo papel del Estado

introduccin Cul es el sentido y los lmites del sector pblico en una economa de mercado? Retomando la crisis del Estado social estudiada en la leccin tercera, se describe el proceso de expansin del sector pblico y los intentos de contencin en los ltimos aos por todo el mundo, y en particular en Espaa, sealando sus efectos en especial en trminos del gasto pblico. Con ello se produce una revisin de las justificaciones tradicionales de la intervencin del Estado en la economa, lo que se traduce en unas tendencias de reforma que replantean las modalidades clsicas de actuacin administrativa descritas en la leccin anterior1. Algunas se han puesto en prctica a lo largo de los 90, mientras que otras siguen pendientes de implementacin. I I . l m i t e s d e l s e c t o r p b l i c o e n e l e s ta d o social de derecho y en una economa de mercado A. el impresionante crecimiento del s e c t o r p b l i c o e n l o s a o s pa s a d o s La dimensin del sector pblico en la economa de los pases europeos haba alcanzado niveles verdaderamente impresionantes. A principios de los ochenta casi todos los pases de la Comunidad Econmica Europea estaban situados en torno al 50 por 100 del PIB (destacaban Suecia con cerca del 67 por 100, y Dinamarca y los Pases Bajos que estaban en torno al 55%; Blgica y Francia, entre el 50 y 55%; Alemania, Italia, Austria y Noruega entre el 45 y el 50%, y as sucesivamente). Espaa hasta el ao 1972 se mantuvo en unas proporciones ms que prudentes (en torno al 25%), pero desde entonces su crecimiento progresivo le ha situado en el 45% en 1994, por encima de la Gran Bretaa actual. Entre los pases con un sector pblico ms reducido se encuentran hoy Estados Unidos (por debajo del 32%) y Australia (en torno al 35%); pero es que hace slo cincuenta aos Estados Unidos tena un sector pblico que apenas superaba el 12%; los pases de la Comunidad Econmica Europea estaban en el 20%, de modo que el crecimiento del Estado tanto en ingresos como en

* 1

Por GASPAR ARIO ORTIZ y LUCA LPEZ DE CASTRO GARCA-MORATO. Una primera aproximacin a este tema puede encontrarse en el cap. I de Economa y Estado, que aqu actualizamos y ampliamos. Asimismo recomendamos la lectura del Libro Blanco sobre el papel de Estado en la Economa espaola, RAFAEL TERMES (dir.), Madrid, Mundiprensa, abril de 1996. 301

302

Principios de derecho pblico econmico

gastos pblicos ha sido en medio siglo de un 300%. En concreto, en los pases industriales, el gasto pblico subi de un promedio simple del 28% del PIB en 1960 al 50% en 1994, ao en que lleg al 69% en Suecia y a aproximadamente el 55% en Blgica, Francia, Italia y los Pases Bajos2. Las principales razones del impresionante aumento del gasto pblico guardan relacin con la asuncin por el Estado de una parte considerable cuando no la totalidad de lo que podemos llamar gasto social: educacin, sanidad y, sobre todo, seguridad social: pensiones, desempleo y otras atenciones sociales. Estos conceptos alcanzan en torno al 40% del gasto pblico total en la mayora de los Estados europeos (Francia, Alemania, Italia o Espaa), lo que, junto al servicio de la deuda, los gastos corrientes de personal de las administraciones pblicas y las transferencias (a empresas pblicas y a otras administraciones pblicas), eleva al 75% el gasto vinculado de los Estados modernos. El margen que queda de actuacin para una poltica de inversiones, en infraestructuras, investigacin y tecnologa, agricultura y servicios ciudadanos, etc., es muy estrecho. Pero no es slo importante determinar cunto gasta el Estado sino, sobre todo, en qu se lo gasta, cules son las tareas que hoy tiene asumidas en la provisin de bienes y servicios a la sociedad. Desde mediados del siglo XIX, el Estado asumi la tarea de producir o promover algunas de las infraestructuras de obras y servicios que llevaba consigo el desarrollo de la sociedad industrial y de la vida urbana. Junto a los servicios tradicionales, ms o menos vinculados a la soberana, como era el correo, los Estados asumieron desde el primer momento las grandes infraestructuras del transporte y las comunicaciones: ferrocarriles, carreteras, puertos (ms tarde aeropuertos), grandes obras de regulacin hidrulica, comunicaciones telegrficas y telefnicas y algunas producciones estratgicas casi siempre relacionadas con la energa (minera del carbn, electricidad, gas, petrleo y, en los ltimos aos, energa nuclear). Junto a estas reas de actividad, las comunidades locales incorporaron pronto a su responsabilidad algunos de los servicios esenciales de toda comunidad: abastecimiento de agua, alumbrado pblico (ampliado enseguida al suministro de energa elctrica domiciliaria), saneamiento y alcantarillado, recogida de basuras, transporte urbano (tranvas, trolebuses, autobuses) y algunos ms (aparcamientos, jardines, etc.).

Datos tomados de Perspectivas de la economa mundial. La poltica fiscal, Fondo Monetario Internacional, documento, mayo de 1996.

El sector pblico. Evolucin y tendencias. Nuevo papel del Estado

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Muchos de estos servicios nacieron inicialmente en rgimen concesional. Cuando a mediados del siglo XIX, al comps del progreso tcnico, van surgiendo estas nuevas actividades cuya importancia y complejidad exiga una mayor intervencin estatal (planificacin, direccin de algunas de ellas, para las que no bastaba la simple actividad de ordenacin y vigilancia), la ideologa dominante, liberal y abstencionista, vedaba una actuacin empresarial directa del Estado y/o de las corporaciones locales. La concesin fue la solucin. La concesin administrativa es una frmula perfecta que permite al Estado dirigir sin gestionar, y as es como en muchos de estos campos se provee a la prestacin de estos servicios e infraestructuras mediante contratista interpuesto. Es la tpica concesin de obra y servicio pblico que se aplica a los ferrocarriles, a algunas carreteras (ms tarde autopistas), puentes, tneles, obras hidrulicas (para abastecimiento de poblaciones o aprovechamientos hidroelctricos), tranvas y ferrocarriles subterrneos en las ciudades, abastecimientos de agua, transporte urbano de superficie, suministro de gas, electricidad, etc. Pero en el primer tercio del siglo XX, por causas varias, se iniciar un proceso de reintegracin o asuncin directa por el Estado de muchas de estas actividades, de una parte por la reversin de ciertas concesiones, de otra por algunas crisis de las empresas o actividades concedidas. A todo lo cual se unir la iniciacin de actividades puramente productoras de bienes o prestadores de servicios sociales que el Estado igualmente asumir tras la gran crisis de los aos 30. La entrada del Estado en el protagonismo econmico, en la produccin y el mercado de bienes, se incrementar con el proceso de nacionalizaciones que tiene lugar tras la Segunda Guerra Mundial. A las viejas actividades de servicio pblico, en rgimen de exclusiva y por procedimientos de derecho pblico, se unirn ahora las actividades de gestin econmica, de dacin de bienes al mercado, como un productor ms, por procedimientos de derecho privado. Tiene lugar as el gran desarrollo de las empresas pblicas en su doble modalidad de concurrenciales, productoras de bienes y abiertas al mercado, o bien, de servicio pblico en rgimen de exclusiva y con reserva al Estado del conjunto del sector. El cuadro que se contiene en la pgina adjunta nos ofrece un panorama de los distintos niveles de propiedad pblica en diversas industrias de diferentes pases (cuadro 1) a comienzos de los 80.

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Principios de derecho pblico econmico

cuadro 1. fronteras del estado: extensin internacional de la empresa pblica a comienzos de los aos 80

Alemania federal

Fuente: Crown Corporation in Canada, JRS Prichard. Reproducido de The Economist, 21 de diciembre de 1985.

En todo caso, interesa destacar que la expansin incontrolada del sector pblico se ha debido en gran parte a la asuncin por el Estado de un sinfn de prestaciones y servicios a los ciudadanos, que han sido gestionados hasta ahora segn un modelo administrativo-burocrtico. La educacin, la sanidad, la seguridad y asistencia social, la vivienda y tantas otras prestaciones sociales se han estatalizado; sus agentes todos profesores, mdicos, enfermeras, empleados de las instituciones asistenciales, culturales o deportivas se han convertido en funcionarios. Y se hace pasar por el Estado la organizacin, prestacin y pago, no individualizado sino colectivo, global, de todos los servicios: la escuela, el hospital, la vivienda, la cultura, los seguros, las pensiones, el deporte, la atencin a los ancianos, y cualquier otra necesidad de los ciudadanos. Todo lo cual supone, naturalmente, la exaccin de unos impuestos altsimos con los que financiar el inmenso aparato burocrtico que tales prestaciones requieren.

El sector pblico. Evolucin y tendencias. Nuevo papel del Estado

305

B . c r i s i s y r e v i s i n d e u n m o d e l o d e e s ta d o Este cuadro de situacin es el que entr en crisis y est hoy en profunda revisin, como hemos explicado en la leccin sobre el Estado social. Asistimos en los ltimos aos, en todos los pases del mundo occidental no digamos ya en el oriental, despus del derrumbamiento, a una toma de conciencia generalizada de la crisis de lo pblico. Lo que hace cincuenta aos fue la expresin de entusiasmo de toda Europa hacia la empresa pblica, como gran instrumento del nuevo Estado social que se alumbr tras la Segunda Guerra Mundial, ha hecho hoy crisis. Se ha ido extendiendo la conviccin de que el Estado del Bienestar, con sus niveles de gasto pblico cada vez ms altos, con su baja eficiencia en muchas de sus actividades, no poda durar y que alguien vendra antes o despus a decir: se acab la fiesta, volvamos a trabajar. En la dcada de los 80 ya se inicia en muchos pases ese camino a la inversa hacia las formas privadas: de propiedad, de gestin, de prestacin de servicios. Un caso paradigmtico de esta evolucin ha sido Suecia, con un sector pblico que lleg a alcanzar el 70% del PIB y un impuesto sobre la renta que alcanzaba el tipo marginal del 75% y que est desarrollando una poltica de reprivatizacin de actividades y servicios de gran alcance. La evolucin internacional del peso del sector pblico (gasto pblico en relacin con el PIB), desde los 80 con proyecciones hasta el ao 2000, queda representado en el cuadro 2 adjunto elaborado por la OCDE, en el que se refleja su expansin e inicios de contraccin3. Pero, sobre todo, ha sido el fracaso generalizado de las experiencias de planificacin centralizada (pases del Este), la situacin insostenible de dficits pblicos crecientes y de falta de solvencia fiscal (caso de Italia), la duda ms que fundada sobre la capacidad del Estado para asumir la direccin de la economa (como ha ocurrido en Espaa): todo esto, en alguna medida, ha venido a replantear en todos los pases el viejo modelo de Estado del Bienestar. El socialismo democrtico ha perdido en los ltimos aos el debate intelectual y ha iniciado una especie de camino de retorno hacia el derecho de propiedad privada, la libertad de empresa, el mercado y la libre iniciativa individual. Nadie cree ya en la posibilidad de que el Estado se haga cargo de las necesidades de los ciudadanos y se ocupe de ellos, como decan los primeros profetas del Welfare State, desde la cuna hasta la sepultura. El Estado del Bienestar debe ser sustituido por la Sociedad del Bienestar. Y as, el replanteamiento de los fines del Estado y, sobre todo, de los medios que ste tiene que poner en juego para resolver los problemas de la vida colectiva es hoy general en todo el mundo.
3 Fuente: OCDE. Economic Outlook, diciembre de 1998, p. 218.

cuadro 2: gasto pblicoa (% del pib)


1985 32,9 31,6 47,0 52,1 50,9 ... 46,0 37,8 36,5 50,4 60,7 ... ... 43,8 42,9 ... 35,7 51,0 17,6 57,1 ... 41,5 ... 40,2 40,2 63,3 1986 33,1 31,9 46,4 51,3 50,8 ... 45,4 37,8 37,5 51,2 60,3 ... ... 44,7 42,4 ... 37,8 50,7 16,8 57,0 52,6 45,4 ... 40,6 41,2 61,6 1987 33,0 32,1 46,7 50,9 50,4 43,0 44,0 38,1 35,2 51,6 58,6 ... ... 45,0 42,3 ... 34,7 48,9 15,9 58,5 48,8 47,7 ... 39,2 40,4 57,8 1988 32,1 31,3 46,3 50,0 50,5 46,6 43,4 37,2 33,7 50,4 56,0 ... 56,6 44,0 42,2 ... 39,5 45,2 16,1 56,7 50,0 49,5 ... 38,5 39,9 58,1 1989 31,9 30,6 44,8 49,1 51,4 39,8 43,9 36,8 33,0 49,1 53,6 ... 56,7 42,0 43,6 ... 42,0 38,7 17,2 53,9 48,4 49,1 ... 37,6 41,8 58,3 1990 32,8 31,3 45,1 49,8 53,6 41,8 46,7 37,8 34,8 48,6 53,6 ... 56,0 45,4 48,2 ... 39,3 39,0 18,0 54,1 48,8 49,7 ... 40,6 42,5 59,1 1991 33,4 30,9 47,9 50,5 53,5 43,4 50,1 38,7 37,1 49,4 54,7 ... 56,9 53,9 44,4 ... 40,2 40,3 19,4 54,6 45,8 50,6 ... 43,1 43,5 61,3 1992 34,4 31,7 48,5 52,3 53,8 45,2 51,1 39,7 37,6 50,2 55,2 ... 58,8 59,1 46,5 ... 40,6 40,5 21,0 55,1 45,4 52,0 ... 43,6 44,8 67,2 1993 33,8 33,7 49,5 55,0 56,9 45,4 49,7 40,3 37,0 53,2 56,1 43,7 60,5 60,2 48,8 52,2 40,3 40,4 20,6 55,1 42,0 51,0 54,4 45,3 47,8 71,0 1994 32,8 34,4 49,0 54,4 54,4 44,7 47,5 39,5 36,8 52,5 54,7 43,9 60,5 59,3 46,6 52,7 40,1 39,9 20,7 52,8 39,6 49,9 52,2 43,8 45,9 68,3 1995 32,8 35,6 49,8 54,3 52,7 44,4 46,5 39,6 36,2 52,5 53,6 44,8 58,8 57,9 48,3 49,2 39,0 37,6 20,5 51,3 38,8 47,6 49,3 44,6 45,5 65,6 1996 32,4 35,9 49,1 55,0 52,7 43,0 44,7 39,3 35,9 51,6 52,9 43,6 58,2 57,7 45,5 44,0 38,3 36,3 21,9 49,3 38,6 45,3 49,0 44,0 43,7 64,2 1994 31,6 35,2 47,9 54,2 50,6 41,0 42,6 38,2 35,0 49,8 51,7 45,3 56,4 54,1 42,9 45,0 36,7 34,7 21,9 48,7 38,5 44,3 46,8 43,9 42,2 62,3 1998 30,9 37,2 47,1 54,2 50,1 39,9 42,0 38,1 34,1 49,4 51,0 45,1 55,0 50,7 42,2 42,2 36,0 33,4 25,1 47,4 39,5 46,7 45,4 43,7 41,4 59,8 1999 31,2 38,4 46,9 53,9 49,4 40,3 41,8 38,4 33,6 49,4 50,5 46,1 53,8 49,0 41,7 40,7 35,9 32,8 25,7 47,5 41,4 47,2 44,7 43,7 40,8 59,6 43,4 44,8 46,7 45,4 44,5 43,6 42,5 42,1 41,9 42,1 41,2 41,4 41,5 42,4 41,9

1982 33,4 33,0 49,0 50,3 47,6 ... 45,2 38,1 33,0 49,0 62,0 ... ... 40,8 35,8 ... 34,3 52,2 19,0 59,8 ... 43,3 ... 39,8 36,7 64,8

1983 33,4 33,3 47,8 51,4 48,7 ... 45,8 38,2 35,0 49,0 62,3 ... ... 42,4 37,5 ... 36,1 51,9 18,6 59,8 ... 44,0 ... 44,5 37,6 64,5

1984 32,3 32,3 47,4 51,9 49,6 ... 45,3 37,5 35,4 49,3 61,1 ... ... 42,0 39,8 ... 33,1 50,1 17,7 58,7 ... 42,1 ... 41,1 37,6 62,0

Estimaciones

2000 31,1 39,1 46,3 53,5 48,8 40,6 41,2 38,3 33,3 49,2 49,9 46,1 52,5 48,6 41,1 40,9 35,5 32,1 25,7 47,3 40,4 47,5 43,7 44,1 40,3 58,1 41,5

Estados Unidos Japnb Alemaniac Francia Italia Reino Unido Canad Pases anteriores Australia Austria Blgica Repblica Checa Dinamarca Finlandia Grecia Hungra Islandia Irlanda Korea Holanda Nueva Zelanda Noruega Polonia Portugal Espaa Suecia Pases anteriores de menor tamao Pases anteriores 38,4 49,6 49,0 38,5 49,3 48,7 38,6 48,0 48,5 37,9 47,3 47,8 37,5 46,7 47,1 38,5 47,8 48,0 39,4 49,1 49,2 40,5 50,3 50,1 41,4 52,1 52,2 40,6 50,9 51,1 40,5 50,5 50,9 40,0 49,9 50,6 39,0 48,4 49,3 38,8 47,7 48,7 39,0 47,4 48,3

41,0

41,8

41,1

OCDE

Pases anteriores UE Zona Euro

38,5 48,7 48,3

38,8 49,1 48,7

38,1 49,0 48,7

38,9 47,0 47,8

a Gastos corrientes y transferencias netas de capital. b Los gastos de 1998 subiran un 5.4% si se tiene en cuenta la asuncin por el Gobierno central de Japan Railway Settlement Corporation y del Nacional Forest Special Account. c Incluye gastos del German Railways Fund desde 1994 y del Inherited Debt Fund desde 1995. d Reino Unido ha adoptado el mtodo de contabilidad nacional ESA 95. Los datos anteriores a 1987 no estaban disponibles en el momento de publicacin. Fuente: OCDE. Economic Outlook, diciembre de 1998.

El sector pblico. Evolucin y tendencias. Nuevo papel del Estado

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No se replantean los niveles de bienestar alcanzados pero s los instrumentos, abandonando el actual modelo ineficiente de gestin universal, pblica y monoplica de los servicios sociales. Se exige identificar al verdadero necesitado y abrir los cauces para desarrollar un modelo de gestin plural y competitiva, pblica y privada, de dichas prestaciones. Junto a ello, se replantea en toda su extensin la gestin econmica del Estado en los sectores productivos de la ms diversa naturaleza a la que se haba llegado a finales de los 70. El aluvin de empresas que haban venido a parar directa o indirectamente a la propiedad pblica desde el acero o los automviles hasta la moda no tena ningn sentido. Esto es algo en revisin en todos los pases y, desde luego, en Espaa. Desde el punto de vista organizativo e institucional, esto significa la sustitucin del viejo modelo de Estado administrativo-burocrtico, jerrquico, unitario, centralizado y gestor directo, por un nuevo tipo de Administracin en la que una multiplicidad de organizaciones no gubernamentales y empresas privadas lo que se ha llamado alguna vez el el tercer sector (pblico-privado) asumirn la gestin de servicios con autoridad delegada del Estado. Esto no es ningn invento, es sencillamente la vuelta al viejo sistema de la concesin, el concierto o la empresa mixta como forma de gestionar privadamente actividades pblicas, tal como se explicar en una leccin posterior. Es tambin la vuelta al viejo principio de subsidiariedad que hoy recibe nuevas formulaciones. As, se habla, como de una de las caractersticas ms importantes del Estado actual, de su condicin de Estado contractual, apuntando a la utilizacin por el Estado de organizaciones privadas, con o sin nimo de lucro, para el logro de sus fines pblicos. Y sta es la esencia, en este momento, de la polmica en torno al sector pblico, que se encierra bajo la palabra privatizacin, que es mucho ms que vender o no empresas. La cuestin no est en decidir si ha de haber ms o menos servicios, sino en replantearse los mecanismos, los medios, los procedimientos a travs de los cuales stos deben ser satisfechos. Nadie pone en cuestin los fines esenciales del Estado; y tampoco los no esenciales, pero que han sido incorporados a la responsabilidad de ste. Nadie pretende, seriamente, la vuelta al Estado mnimo. Por ello, hoy debemos plantearnos de nuevo, con STIGLITZ, estas tres cuestiones: Qu es lo que el Estado debe financiar? Qu es lo que el Estado debe producir? Qu no debe el Estado ni financiar ni producir y debe limitarse a regular? Como consecuencia de las respuestas que a estas preguntas se den podr contestarse a esta otra: qu es lo que el Estado debe recaudar y por qu vas?

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I I I . c o n s i d e r a c i n e s p e c i a l d e l c a s o e s pa o l A . c o o r d e na da s y r a s g o s c a r a c t e r s t i c o s d e l s e c t o r p b l i c o e s pa o l Antes de dar una respuesta a estas preguntas, quisiramos analizar brevemente4 los trminos en que dicho debate se ha presentado en Espaa y sus perspectivas de futuro. Para ello debemos distinguir dos etapas: en primer lugar, la poca de los gobiernos socialistas (1982-1996) y, en segundo lugar, el perodo que se inicia en 1996 con el Gobierno del Partido Popular. El tiempo no ha pasado en balde tampoco para nosotros. Durante la etapa socialista, el PSOE cambi una gran parte de sus contenidos programticos, por lo que a principios de los aos 90, se inscribira en unas coordenadas econmicas muy diferentes a las que proclamaba una dcada antes. El cambio no se ha hecho sin polmica, tanto interna con una gran parte de sus miembros como externa en especial con un enfrentamiento continuo con los sindicatos. A partir de 1996, el debate sobre el papel del sector pblico se enmarca en la nueva poltica liberalizadora del Gobierno AZNAR, en la necesidad de una poltica fiscal de austeridad ante la entrada en la tercera fase de la Unin Econmica y Monetaria, y en una etapa de recuperacin econmica. He aqu algunos rasgos definitorios del sector pblico espaol: 1. El sector pblico ha adquirido dimensiones considerables. Entre 1972 y 1994, el gasto pblico ha experimentado un gran crecimiento, absorbiendo cada ao mayores porcentajes del PIB. El hecho de que el gasto pblico fuera en 1994 el 48% del PIB no pareca preocupante para muchos, ya que era inferior decan a la media comunitaria. La implantacin tarda del Estado del Bienestar ha sido el causante del crecimiento exponencial del gasto pblico en los ltimos aos, que hoy cuesta tanto detener. Ahora bien, frente a la pretensin de que para ser europeos el sector pblico espaol deba aumentar an ms su participacin en la economa, la realidad europea ha exigido lo contrario: el establecimiento de los criterios de convergencia (entre los cuales se contena un dficit pblico inferior al 3% del PIB) en los acuerdos de Maastricht como requisito inexcusable para acceder a

Bien, sabemos que una exposicin completa de estas cuestiones en Espaa exigira un anlisis ms detallado que el que a continuacin se har, pero para el objeto de estas lecciones es suficiente. Tambin somos conscientes de que no hay una sola respuesta vlida, ni de valor permanente, a las cuestiones que aqu se plantean. Pero s hay una experiencia histrica bastante general y consolidada hoy en Europa, de la que debemos sacar algunas enseanzas. Es lo que se tratar de hacer en las pginas que siguen.

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la tercera fase de la Unin Econmica y Monetaria ha sido un fuerte incentivo para contener la expansin del gasto pblico sobre todo a partir de 1996. Y as, frente al 48.1% en 1994 de gasto pblico de todas las administraciones pblicas en Espaa, en 1997 ao en el que se realiza el examen de requisitos de convergencia de Maastricht se logra un 44.5% de gasto pblico total respecto al PIB, lo que result en un dficit pblico de slo 2.6% del PIB. 2. El sector pblico empresarial en Espaa ha alcanzado gran amplitud y diversificacin, si bien a lo largo de los 90 las privatizaciones han reducido muy sensiblemente las participaciones empresariales estatales. En todo caso, recordemos la dimensin empresarial que el Estado ha llegado a tener en Espaa. A principios de los 90 el Estado era: La primera empresa editorial del pas (con el BOE y los servicios de publicaciones de los Ministerios). La primera empresa de comunicacin y periodismo (con la Agencia EFE, Radiotelevisin, Retevisin y su presencia en radios privadas); en el Gobierno y sus entes pblicos trabajan ms periodistas que en todos los dems medios juntos. El mayor empresario, con diferencia, del pas en un gran nmero de sectores industriales como eran: energa (Grupo REPSOL, Grupo ENDESA, CAMPSA), siderurgia (ENSIDESA, INESPAL, AHV, ACENOR), bienes de equipo (CASA), construccin naval (AESA, BAZAN, etc.), transporte terrestre (RENFE, ENATCAR), areo (IBERIA, AVIACO) y martimo (Trasmediterrnea, Ca. Transatlntica), telecomunicaciones (TELEFNICA, SINTEL, AMPER), distribucin (TABACALERA, MERCASA, MERCOSA), banca y crdito (Grupo ARGENTARIA), minera (HUNOSA) y otros. En cuanto a la capitalizacin burstil de las empresas pblicas, las cinco grandes (hoy ya privatizadas) TELEFNICA, ENDESA, REPSOL, TABACALERA y ARGENTARIA alcanzaban el 40% del mercado burstil espaol. La primera empresa inmobiliaria del pas, con creciente actividad en el mercado del suelo, no slo a travs de SEPES, sino sobre todo a travs de la incidencia de los inmensos patrimonios inmobiliarios de RENFE, la Direccin General del Patrimonio, la Gerencia de la Infraestructura de la Defensa, Correos y Telgrafos, los puertos autnomos, entidades todas ellas a las que se ha otorgado autonoma patrimonial y capacidad legal para disponer de los bienes sobrantes. La primera empresa inversora en publicidad, con el inmenso poder que eso puede llegar a otorgar. Y as podramos seguir. En todo caso, se debe sealar que en los ltimos aos se han producido continuas privatizaciones a nivel del Gobierno central, primero de forma puntual y luego de forma sistemtica, sobre todo con la llegada del Partido Popular al

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Gobierno en 1996, lo que ha reducido el sector pblico empresarial a las empresas pblicas no rentables como HUNOSA, RENFE, AESA, RTVE... Junto a esta tendencia privatizadora de las empresas estatales destaca la tendencia inversa en el mbito de las Administraciones Pblicas territoriales que se refleja, por ejemplo, en el dato que el nmero de empresas pblicas autonmicas entre 1990 y 1996 se ha incrementado en un 45%5. Por otra parte, la presencia del Estado en los mercados financieros y burstiles era abrumadora. Las emisiones de papel pblico (deuda, bonos y obligaciones, pagars de empresa y otros ttulos de renta fija) emitidos por el Estado y sus principales holdings empresariales alcanzaba en 1992 la cifra de 5.2 billones de pesetas (3.5 billones en emisin neta de deuda y 1.7 de nuevo papel en pagars, bonos, cdulas y ampliaciones). Todo ello supona, obviamente, el encarecimiento del crdito y el efecto expulsin sobre el sector privado, cuya demanda de fondos global apenas alcanz, en 1992, 2 billones de pesetas (exactamente 1.9, algo ms de un tercio del ahorro captado por el sector pblico). Esta necesidad de financiacin del Estado y los organismos pblicos (incluidas las Comunidades Autonmas y las empresas) tena efectos devastadores sobre la empresa privada espaola, segn todos los anlisis. Esta es la realidad de la que venimos. El coste econmico o, si se prefiere, la proporcin de dficit pblico que cada ao ha generado el inmenso conglomerado empresarial del Estado ha sido ingente (nadie sabe en realidad lo que ha costado la empresa pblica en los ltimos aos, incluida su privatizacin a precios negativos)6. 3. El tercer factor determinante de la evolucin reciente y futura del sector pblico lo constituye la integracin de Espaa en la tercera fase de la Unin Econmica y Monetaria7. Como es sabido, el cumplimiento de los criterios de convergencia ha dado lugar a presupuestos restrictivos, y por fin entre 1995 y 1997 se ha producido una reduccin porcentual del gasto pblico y del dficit pblico, el cual pas del 7.3% en 1995 a 2.6% en 1997, cumpliendo por tanto el criterio europeo de convergencia (dficit pblico inferior al 3%).

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Fuente: OCDE. Estudios Econmicos, Espaa, 1998, p.108. Segn un estudio nuestro, durante 1982-1992 dicho coste aproximado no baja de 7 billones de pesetas, casi un tercio de la deuda viva, que en 1992 se situ en 22.5 billones de pesetas: cfr. G. ARIO y L. LPEZ DE CASTRO. Coste y financiacin privilegiada, cit. Asimismo, en la leccin sobre la empresa pblica comentamos el nivel de costes y las diferentes vas de costes directos e indirectos de la empresa pblica segn un estudio reciente de la OCDE. Sobre el tema recomendamos la lectura del breve, claro y lcido estudio de JOS y MAYTE BAREA. Despus de Maastricht, qu?, Madrid, Encuentro, 1998.

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Sin embargo, en esta convergencia nominal han influido factores coyunturales que no permiten un gran optimismo. Segn BAREA, gran experto en el tema, las causas claves en el cumplimiento del requisito de control del dficit pblico han sido la etapa de crecimiento econmico y la reduccin de tipos de inters, as como las decisiones de EUROSTAT sobre la contabilizacin de determinadas transacciones (en particular, sobre intereses de la deuda pblica, deudas asumidas, financiacin privada de infraestructuras, y reestructuracin de las empresas pblicas8). Desde la oposicin socialista se ha sealado tambin que la reduccin del dficit pblico ha sido mucho menos el fruto de modificaciones estructurales que el resultado de decisiones de imposible repeticin. As, ha afirmado J. M. EGUIEGARAY, basta recordar que la parte ms importante del ajuste es atribuible a la cada de tipos de inters en la zona euro una vez que los mercados aceptan como irreversible el proceso de creacin de la UEM, a la congelacin en el captulo I de los presupuestos (gastos de personal) y a la cada de la inversin pblica de los ltimos aos. Decisiones que, junto a las habilidades contables de nuestros responsables gubernamentales, parecen de imposible repeticin en los aos prximos9. Ahora bien, en estos trminos, es mantenible el control del gasto pblico? El Pacto de Estabilidad y Crecimiento adoptado por el Consejo de la Unin Europea del 17 de junio de 1997 supone el compromiso de los Estados para conseguir de forma sostenible situaciones presupuestarias prximas al equilibrio o con supervit10. Y as, desde el Ministerio de Economa se ha anunciado que la poltica fiscal seguir siendo austera y se pretende alcanzar el equilibrio presupuestario en el ao 200211. Segn todos los expertos, la convergencia real est muy lejos de la convergencia nominal (criterios de Maastricht) y pasa necesariamente, en el caso espaol por reformas estructurales que reduzcan el peso del sector pblico, y que permitan el papel estabilizador de la poltica fiscal. Esto es as tanto en Espaa como en la mayora de los pases de la Unin Europea que todava no han realizado las reformas estructurales que les permitan alcanzar el equilibrio presupuestario de forma sostenida. A estos efectos, es significativo recordar las consideraciones del Informe sobre Convergencia del

8 Cfr. ibd., p. 140. 9 J. M. EGUIEGARAY. Los Presupuestos del Estado 1999, en Anuario El Pas, 1999. 10 Sobre el contenido y significado de dicho pacto cfr. JOS MARA ROLDN ALEGRE. Viviendo con el Pacto de Estabilidad, Economistas, Espaa 1997, un balance, n. 77, 1998. 11 Cfr. Plan de Estabilidad del Reino de Espaa 1998-2002, y asimismo CRISTBAL MONTORO. La economa espaola en Europa y en el mundo, en Anuario El Pas, 1999.

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Instituto Monetario Europeo (IME) de 1998, comentadas por BAREA en los siguientes trminos:
El dficit pblico experiment fuertes reducciones en 1997 y tres pases (Dinamarca, Irlanda y Luxemburgo) se encontraban en supervit. Respecto a 1996, la ratio de los dficit del conjunto de los pases de la Unin Europea descendi hasta el 2.4% del PIB, lo que supuso una reduccin de 1.8 puntos porcentuales respecto a 1996. La deuda pblica, medida en porcentaje del PIB, descendi por primera vez durante los aos noventa, situndose en la alta ratio del 72.1% del PIB, siendo mucho ms elevada en Blgica, Grecia e Italia. Hay que sealar que el descenso de los dficits por debajo del valor de referencia (3% del PIB) y la reduccin de la ratio de deuda se han conseguido en el ao 1997, y al menos en parte con medidas de carcter transitorio. En el Informe de Convergencia del IME se dice que los ajustes llevados a cabo en el pasado tienen que prolongarse de manera sustancial, ya que son necesarias polticas correctoras decisivas y sostenidas de naturaleza estructural en la mayora de los pases. A consecuencia de las elevadas y persistentes tasas de paro, que son en gran medida de naturaleza estructural, considera crucial reforzar las polticas nacionales que mejoren su funcionamiento, a travs de la reduccin de los obstculos estructurales. Las tendencias demogrficas darn lugar a una pesada carga sobre el gasto pblico futuro, especialmente en lo referente a los sistemas pblicos de pensiones de reparto, y las empresas pblicas no rentables tendrn que ser reformadas para evitar la presin de sus prdidas sobre los presupuestos pblicos. Estas reformas estructurales son necesarias para establecer polticas fiscales flexibles, que permitan a los pases responder a evoluciones cclicas adversas; por tanto, en circunstancias cclicas normales sern necesarios dficits pblicos bajos o supervits que permitan las acciones de los estabilizadores automticos durante los perodos en los que la actividad econmica es ms dbil. Termina el Informe diciendo que la consolidacin fiscal reciente se ha conseguido por la reduccin de la carga de intereses en porcentaje del PIB y, en parte, por la disminucin de los gastos de inversin; por ello, propone las reformas estructurales para conseguir una sostenibilidad de las finanzas pblicas.

La realidad, sin embargo, es que, aun cuando en el plano econmico existe un acuerdo generalizado sobre la necesidad de contener el gasto pblico y controlar su eficacia sobre pocos temas de nuestra vida poltica existe mayor unanimidad, en la prctica surgen obstculos de todo tipo que hacen casi imposible la instrumentacin de dicha poltica. Es sta una segunda contradiccin entre las proclamas de los responsables polticos todos quieren reducir el gasto y la realidad de las cosas nadie lo reduce en su componente estructural. Un verdadero misterio, que a continuacin trataremos de explicar.

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B. el crculo infernal del gasto pblico La clave del peso del sector pblico, con independencia de las justificaciones ms o menos imaginativas que se alegan, es que los gobiernos viven electoralmente apoyados en el gasto pblico. La oposicin, a su vez, aspira a conseguir el mismo apoyo con las halageas promesas al electorado de toda clase de bienes y servicios, naturalmente gratuitos: subsidios al desempleo, pensiones cada vez mayores, hospitales, carreteras, polideportivos, becas, subvenciones al campo y a la vivienda, y, en general, todo lo que las encuestas aconsejen12. Por su parte, los ciudadanos no se rebelan, como parecera aconsejar la razn, ante el aumento descontrolado del sector pblico, que reduce su prosperidad en trminos de libertad y de poder adquisitivo. Ello es debido a la asimetra en la percepcin de los costes y beneficios que les reporta el sector pblico13. Todo ciudadano piensa que los servicios o prestaciones que recibir sern mayores que los impuestos que paga. Le fascina, adems, recibir gratis las cosas (las medicinas, la escuela, la visita del mdico o el pase del autobs). Ahora bien, nada es gratis. Los americanos suelen decir: There is not free lunch. Y los economistas subrayan que la demanda de cualquier bien normal a precio cero tiende a ser infinita, por lo que, si no se produce un racionamiento va precios (de la sanidad, de la enseanza, de los productos farmacuticos), se produce un deterioro de la calidad y un racionamiento va colas y lista de espera. La inflacin y el precio se manifestaban en la Unin Sovitica en las inmensas

12 Como ha sealado CARLOS ESPINOSA DE LOS MONTEROS, la sensibilidad social ante determinados gastos pblicos, los del Estado del Bienestar, convierten cualquier planteamiento alternativo al actual modelo en objeto de demagogia, en un medio para captar votos a costa de quienes plantean las reformas. El resultado de todo esto es la parlisis de cualquier iniciativa reformista que vaya ms all de la aplicacin de parches en un modelo cuya viabilidad niegan en privado quienes la proclaman con entusiasmo en pblico. Cfr. Los primeros presupuestos del euro, en Expansin, 29 septiembre de 1998. 13 El ciudadano medio no es consciente de que el coste del sector pblico incluye tanto el coste impositivo per cpita como el endeudamiento pblico per cpita. Ambas partidas se han disparado en los ltimos aos, pasando en su conjunto de 189.955 pesetas por espaol vivo en 1980 a 640.011 (cada nio que nace viene con esa deuda a cuestas) en 1989. Cfr. El coste del sector pblico, Servicio de Estudios de la Cmara de Comercio e Industria de Madrid, marzo de 1991. Se incumple por ello el principio de equivalencia ricardiana, segn el cual el endeudamiento pblico de hoy implica que tendrn que subirse los impuestos maana, cosa que los agentes econmicos toman en cuenta a la hora de actuar. El efecto de tal endeudamiento sobre la economa, con la necesidad de financiacin que conlleva, es similar al de subir los impuestos en el presente. Esta es una de las cinco caractersticas que FUENTES QUINTANA atribuye a la hacienda de la democracia: la omnipresencia del dficit pblico y el aumento de la deuda pblica; aqul se situaba en 1991 en el 4,4% y sta en el 45.6%, ambos del PIB. Cfr. E. FUENTES QUINTANA. La hacienda pblica de la democracia espaola, en AA. VV. Espaa y la Unin Europea, Madrid, Real Academia de C. Morales, 1992, pp. 141 y 142.

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colas y el tiempo que haba que dedicar a conseguir bienes y alimentos (B. FRIEDMAN). Lo que ocurre es que al ciudadano le es ms rentable, siempre, presionar al sistema para conseguir un beneficio para s que presionar para bajar los impuestos (lo que ve como imposible) o para que no se lo otorguen a otro contribuyente o grupo de inters14. El resultado final es que todo el mundo cree que le beneficia el Estado asistencial, lo cual, naturalmente, tiene un lmite, al que parece que ya hemos llegado. Uno de dichos lmites es el de la presin fiscal, que ha subido en Espaa 13.4 puntos porcentuales en 15 aos (1975-1990), especialmente en el impuesto personal sobre la renta y en los que se denominan impuestos empresariales (esto es, impuesto de sociedades y cuotas patronales de la Seguridad Social)15. En 1997 alcanz el 41.6% del PIB. Obviamente, sta era la nica manera de hacer frente a ese enloquecedor crecimiento del gasto. Y nicamente con la contencin del gasto pblico que se inicia con el Gobierno popular puede ste realizar en 1998 una reforma sobre el IRPF que reducir sensiblemente la presin fiscal (del 41.4% respecto al PIB) con la reduccin de tipos marginales16. Con ello se cumple una promesa electoral, pero tambin se introducen nuevas incertidumbres para el cumplimiento del Pacto de Estabilidad)17. Ciertamente, a veces alguien es capaz de romper ese crculo infernal. THATCHER lo consigui en Gran Bretaa con la fuerza de sus convicciones. Es evidente que el debate sobre el papel del sector pblico tiene rasgos ideolgicos, ya que tanto socialistas como liberales suelen caracterizarse por el distinto peso que otorgan a la actuacin del Estado en la economa. Pero actualmente el debate presenta bastante evidencia emprica la OCDE ha trabajado mucho en este campo, lo que ha aproximado mucho las posiciones; de hecho, viejos partidos socialistas, como el sueco o el espaol, han experimentado cambios importantes en sus dogmas y programas. El nuevo laborismo de TONY BLAIR, reflejado en el Libro Verde sobre la reforma del Estado del Bienestar (1998), ha desplazado a los conservadores y sustituido la vieja filosofa estatalista de la izquierda laborista por una filosofa basada en el trabajo, en el mercado, en el ahorro individual, en la asuncin de riesgo y en la toma de decisiones personales.

14 JOS LUS OLLER ARIO. Por qu prospera el intervencionismo?, en Boletn del Club Liberal de Madrid, n. 1, diciembre de 1982. 15 Cfr. FUENTES QUINTANA. Ob. cit., p. 140. 16 Dicha reforma ha sido calificada como oportuna y claramente positiva ya que servir para estimular la actividad econmica. Cfr., por ejemplo, JUAN E. IRANZO. La necesaria reforma del IRPF, Revista Economistas. Espaa 1998, un balance, n. 80, 1999. 17 As lo seala J. BAREA. Un paso atrs en la disciplina presupuestaria, en La Razn, 11 de marzo de 1999.

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En Espaa, en concreto, un sector del socialismo, ms radical, aboga todava por el aumento del sector pblico en la economa, particularmente en su papel redistribuidor18; pero el sector dominante, llamado renovador, se presenta con una nueva apuesta liberal del socialismo: menor presencia del Estado en la economa, participacin del mercado en tareas pblicas, privatizacin de algunos servicios, etc.19. Pero para que un partido liberal-conservador se atreva a presentar un programa alternativo de recomposicin del sector pblico hace falta un lder convencido que est dispuesto a asumir el coste poltico correspondiente. Por el contrario, algunas actitudes del Gobierno popular en temas recientes, como la actualizacin de pensiones (Ley de Consolidacin y Racionalizacin del Sistema de la Seguridad Social), el nuevo PER para Andaluca y Extremadura (ahora denominado AEPSA, Acuerdo para el Empleo y Proteccin Social Agrarios) y el medicamentazo, son claros ejemplos de arma poltica arrojadiza sobre el adversario. En efecto, en el marco econmico y poltico en el que se inserta el debate actual sobre el papel del sector pblico en Espaa, es importante destacar un elemento que relaciona ambos aspectos: cualquier reforma estructural dirigida al equilibrio presupuestario la haga quien la haga encierra potencialmente un gran coste poltico, pues de forma necesaria entraar una reduccin del gasto social y del sector pblico empresarial. A estos efectos se debe recordar que la actual reduccin del sector pblico empresarial se ha efectuado, sobre todo, vendiendo las empresas rentables (no las no competitivas, que son las que generan gasto pblico), mientras que el gasto social sigue aumentando. Con las elecciones cercanas no es probable una reforma profunda al respecto. Sin embargo, ante los electores, el Gobierno ahora cuenta con un medio poderoso de atenuar su responsabilidad poltica, alegando que la reduccin del peso del sector pblico es una exigencia de la Unin Europea y de la moneda nica, impuesta desde arriba. Con frecuencia, el Gobierno espaol se presenta como mero agente de su principal (Bruselas), lo que, al menos por el momento, no es del todo cierto. Dentro de estas coordenadas econmicas y polticas, las lneas de evolucin del sector pblico podrn resumirse en las siguientes.

18 ALFONSO GUERRA. Socialismo y Economa, en El socialismo del futuro, n. 3, 1991. 19 Dichas reformas fueron anunciadas por el entonces ministro de Economa CARLOS SLCHAGA, en un discurso ante cientos de empresarios: cfr. Expansin, 14 de febrero de 1992. El socialista ALMUNIA est tambin en esta lnea y el gran reformador del socialismo espaol, FELIPE GONZLEZ, fue el inspirador y promotor del cambio, hasta el punto de que ANTHONY GIDDENS, el mentor de BLAIR e inspirador de una nueva tercera va, deca recientemente que el iniciador de sta fue GONZLEZ.

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C . c ua n t a , c o m p o s i c i n y r e f o r m a s p o s i b l e s d e l g a s t o 1 . c ua n t a d e l g a s t o p b l i c o Los especialistas en estos temas son unnimes en afirmar que para que la poltica fiscal pueda ser un instrumento estabilizador de poltica econmica, posibilitando el crecimiento sostenido y el control presupuestario asumido en el Pacto de Estabilidad, no basta que los presupuestos sean restrictivos en su planteamiento, sino que es necesario que el incremento real del gasto pblico al final del ejercicio sea inferior al crecimiento econmico real del PIB. Es decir, el rigor presupuestario debe presidir tanto la elaboracin como la ejecucin del Presupuesto. La situacin en Espaa durante aos ha sido desalentadora. Las desviaciones que se han producido en los ltimos aos entre las cifras presupuestarias y las realmente gastadas al final del ejercicio han sido cuantiosas (por encima del 10%) y lo que es peor imprevisibles20. Ello es consecuencia, por un lado, de la relajacin de los mecanismos de control del gasto pblico y, por otro, de la contradiccin interna una verdadera esquizofrenia que estn viviendo la poltica y los partidos (socialista o popular), a la que antes hemos hecho referencia. Un buen conocedor de ambos, IGNACIO SOTELO, escriba recientemente: El secreto de Estado mejor guardado en este ltimo tiempo es el monto real del gasto pblico. As es, ciertamente. Y ello, sin contar con un factor importantsimo que en los ltimos aos aparece una y otra vez: las deudas pendientes de pago de las administraciones pblicas a las empresas de construccin, a las elctricas, a las industrias suministradoras de material sanitario-farmacutico, a la seguridad social, etc. Algunos han cifrado este dficit oculto en torno a los 900.000 millones de pesetas (otros han hablado de 2 billones), que habra que aadir al dficit declarado. En todo caso hay que sealar que en 1996 con el nuevo Gobierno popular se introducen cambios importantes para lograr la disciplina presupuestaria. GONZLEZ-PRAMO resume dichas medidas en los siguientes trminos21:

20 FUENTES QUINTANA ha sealado como otro de los rasgos de la hacienda pblica espaola entre 1975 y 1990 la prdida de eficacia del presupuesto como instrumento de control y como medio de previsin de la actualidad financiera. El presupuesto no slo aumenta cada ao por principio (tpico y grosero incrementalismo) sino que las cifras finales no coinciden con las previstas, como resultado de un uso abusivo de los crditos ampliables, las incorporaciones, las transferencias, los crditos extraordinarios, etc.: cfr. La hacienda pblica de la democracia espaola, cit., pp. 139 y ss. 21 JOS MANUEL GONZLEZ-PRAMO. El presupuesto para 1998, revista Economistas, Espaa 1997, un balance, n. 77, p. 226.

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Uno de los compromisos del nuevo Gobierno fue el de introducir cambios legales e institucionales conducentes a una mayor disciplina. La elevacin del rango poltico del Ministerio de Economa y Hacienda (Vicepresidencia del Gobierno), la creacin de una Secretara de Estado de Presupuesto y Gasto Pblico y una Oficina Presupuestaria en la Presidencia del Gobierno, y la extensin del control mensual del gasto a la Seguridad Social y los organismos autnomos fueron las primeras decisiones en este terreno. A ellas se sumaron un recorte del gasto (acuerdo de no disponibilidad de crditos) de 200 mil millones en mayo, el compromiso de introducir recortes adicionales en la cuanta necesaria par alcanzar el objetivo de dficit, una ejecucin presupuestaria ajustada a la necesidad de reducir el dficit de caja del Estado en ms de un 20% (sin incluir los efectos del Real Decreto Ley de julio), la remisin al Parlamento de un proyecto de ley de disciplina dirigido a impedir la generacin de gastos sin dotacin presupuestaria como los aflorados en julio, el anuncio de una reforma inmediata de la Ley General Presupuestaria, y la inclusin en la Ley de PGE 97 de nuevas limitaciones sobre las modificaciones de crdito. Con esta batera se trataba de quebrar uno de los fundamentos del modelo presupuestario anterior, dotndose a los gestores del presupuesto de mecanismos efectivos para controlar y disciplinar la ejecucin. Los PGE 97 han estado sujetos a normas limitativas de la ejecucin del gasto de un grado de severidad tal que resultaba a priori muy improbable la aparicin de desviaciones a lo largo del ejercicio de magnitud comparable a las registradas en ejercicios previos.

Sin embargo, como ha puesto de manifiesto BAREA, aun reconociendo el enorme esfuerzo realizado por el Gobierno para conseguir situar a Espaa en la tercera fase de la Unin Monetaria, que merece un elogio22, la laxitud en la ejecucin presupuestaria tambin se manifest en la aplicacin de los Presupuestos de 1997 y 1998 y con toda probabilidad volver a manifestarse en 1999. As, BAREA, en un artculo titulado Un paso atrs en la disciplina presupuestaria, sealaba:
Todo el rigor puesto en la elaboracin de los Presupuestos de 1998 se convirti en laxitud en el periodo de ejecucin, como lo muestra el volumen de modificaciones presupuestarias habidas en cada uno de los citados aos. En 1997 ascendieron a 806.5 miles de millones de pesetas, que con respecto al Presupuesto aprobado supuso un aumento de la capacidad de gasto del 4% (1% del PIB); para 1998 las modificaciones sern del orden de un billn de pesetas, el 5.5% del Presupuesto inicial (1.2% del PIB)23.

22 Cfr. BAREA. Y despus de Maastricht, que?, cit., p. 139. 23 Cfr. La Razn, 11 de marzo de 1999. Por otra parte, BAREA ha sealado que si a los citados 806.5 mil millones de pesetas de modificaciones presupuestarias en 1997 le sumamos los 309.5 millones de

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Y ms adelante aada:
La laxitud presupuestaria mostrada en la ejecucin de los Presupuestos volver a surgir en 1999, pero las modificaciones presupuestarias no se podrn financiar como en ejercicios anteriores con los mayores ingresos habidos a consecuencia de una actividad econmica superior a la prevista en el Presupuesto, ya que hemos expuesto que suceder lo contrario. De no financiarse las modificaciones presupuestarias con baja en otros crditos, el dficit pblico se aumentara en un importe de unos 900 mil millones de pesetas.

De esta forma, la laxitud habitual en la ejecucin de los presupuestos se unira con un paso atrs en la disciplina presupuestaria, pues en la elaboracin del presupuesto para 1999 se excluy a la Oficina de Presupuestos, a diferencia de la elaboracin de los presupuestos para 1997 y 199824, y se utiliz una previsin de tasas de crecimiento del PIB (3.8%) superior a la aconsejada por economistas como BAREA y organismos internacionales (OCDE, FMI)25. Dado que el dficit pblico depende de la tasa de crecimiento, un error en dicha previsin se traducir en nuevas desviaciones presupuestarias, en el peligro de incumplimiento del Pacto de Estabilidad, y, por tanto, el necesario ajuste en las partidas de gasto de inversin pblica. Pero lo ms sorprendente es que estas continuas desviaciones se ven acompaadas de una gran insatisfaccin de las demandas sociales en materia de servicios: ferrocarriles, hospitales, centros de enseanza, transporte o servicios postales no mejoran a pesar del descomunal crecimiento del gasto. La pregunta que la gente se hace es sta: pero en qu se gasta esta gente el dinero? Vemoslo.
aumento en el Presupuesto inicial de 1997 sobre el inicial de 1996, resulta que el Presupuesto de 1997 ha tenido un aumento de crditos sobre el de 1996 del 6.2%, porcentaje que sobrepasa el crecimiento estimado en el Programa de Convergencia para el PIB (6%): Y despus de Maastricht, qu?, cit., p. 140. 24 Recurdese que las discrepancias entre el Ministerio de Economa y el director de la Oficina Presupuestaria en torno a la elaboracin del presupuesto motivaron la dimisin de BAREA en julio de 1998. BAREA haba denunciado la existencia de un dficit oculto en Sanidad y la necesidad de una profunda revisin en la proteccin social como nico medio de lograr el equilibrio presupuestario de forma sostenida. Cfr. entrevista a JOS BAREA, en Gaceta, 30 de enero de 1999. 25 Estos organismos internacionales haban previsto una fase de crecimiento del 3.4% para Espaa en 1999: cfr., por ejemplo, OECD. Economic Outlook, diciembre de 1998, p. 114. Por otra parte, frente a los presupuestos restrictivos de 1997 y 1998, el Presupuesto de 1998 ha sido moderadamente expansivo, lo cual para BAREA es una vuelta a la laxitud en la elaboracin de los presupuestos. Los gastos no financieros aumentan en un 4.3% en trminos nominales, y en un 2.2% en trminos reales respecto a 1998. BAREA ha destacado que el carcter expansivo del presupuesto aparece de forma ms notoria si se eliminan de los gastos partidas relacionadas con el ciclo y que se han visto muy reducidas en 1999, como las prestaciones de paro y la carga de tipos de inters. Si se eliminan estas partidas el crecimiento del gasto en el presupuesto de 1999 es del 5.3%. Cfr. JOS BAREA. El Presupuesto para 1999, en Boletn de Inflacin y Anlisis Econmico del Instituto Flores de Lemus, Madrid, Universidad Carlos III, febrero de 1999.

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2. composicin del gasto pblico La razn que suelen alegar los defensores del aumento del gasto pblico es el retraso espaol de la inversin pblica necesaria para ser competitivos en el entorno europeo26. Todos estamos de acuerdo en la necesidad de incrementar la inversin pblica en infraestructuras, en investigacin y desarrollo, en educacin y formacin profesional, y, en general, en aquellas actuaciones que sientan las bases para el crecimiento a largo plazo, al constituir el capital fijo y el capital humano del pas. Ahora bien, sucede que la gran masa del gasto pblico espaol no va destinada a tales finalidades, como en seguida veremos; y, en segundo lugar, tales actuaciones no deberan ser atendidas exclusivamente con fondos pblicos. El Gobierno debera crear el marco necesario, institucional, organizativo, fiscal, para que la inversin privada encontrara atractivas dichas inversiones. Veamos algunos datos que ponen de manifiesto hasta qu punto la gran mayora del gasto pblico no se destina a esas inversiones en capital pblico, que se reclaman, sino a transferencias y gastos corrientes que se caracterizan por la ineficacia, cuando no por el fraude o el despilfarro. La estructura del gasto pblico espaol se acerca mucho a lo siguiente, segn las cifras de los Presupuestos Consolidados para 1999: 1. Gastos sociales. Son los denominados gastos presupuestariamente no controlables, porque se consideran servicios que no pueden dejar de ser asumidos por el Estado: pensiones (8.8 billones en el Presupuesto para 1999, ms del 25% de un total de 31.2 billones de gasto pblico consolidado del Estado), sanidad (4.1 billones), educacin (en torno al billn de pesetas27), seguro de desempleo (1.35 billones) y otras prestaciones asistenciales que elevan al 56% del gasto pblico (unos 18 billones de pesetas) el gasto comprometido en trminos de sanidad, educacin y seguridad social. Son partidas de expansin automtica, cuyo crecimiento se agravar en los prximos aos por causas demogrficas, en particular en el sistema actual de pensiones28 y de sanidad.

26 As, JULIO SEGURA ha destacado el hecho de que, a diferencia de Espaa, los pases europeos que actualmente reducen su gasto pblico llevaban dcadas invirtiendo en capital pblico. 27 Los gastos presupuestados para el Ministerio de Educacin se sitan en torno a un billn de pesetas., con un aumento del 6.5% respecto a 1998, si bien el gasto pblico total en educacin, de todas las Administraciones Pblicas, incluyendo Universidades, es de 4 billones. Segn la oposicin el aumento en el Presupuesto es insuficiente para un ministerio que todava tiene pendiente las transferencias educativas a varias Comunidades Autonmasy la implantacin de la LOGSE. Cfr. Expansin, 30 septiembre de 1998. 28 Cfr. por ejemplo, para el caso espaol, aportando nmeros bastante fiables, los estudios de los ltimos aos patrocinados por la Fundacin BBV, el servicio de estudios de La Caixa, y la Fundacin de Estudios de Economa Aplicada FEDEA, coincidentes en lo esencial en sus resultados.

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Frente al equilibrio presupuestario que exige el Programa de estabilidad 1998-2002, hay que tener en cuenta que los gastos de proteccin social tienen un crecimiento autnomo en el entorno del 3% en precios constantes, y dado que tales gastos no van a tener ajuste alguno, segn declaraciones del Gobierno, el resto de los gastos son los que tendrn que soportar el ajuste total derivado de la reduccin del dficit29. Por otro lado, el aparato burocrtico que este sistema pblico ha engendrado es mastodntico y resulta bastante ingobernable. A pesar de su enorme coste, el nivel de satisfaccin y la cantidad de las prestaciones recibidas por los ciudadanos son muy bajos. El control del gasto resulta imposible. Prximos a la quiebra, caracterizados por el despilfarro y sus efectos desincentivadores de la eficiencia, los sistemas actuales de cobertura estatal de prestaciones sociales se han convertido en una carga insostenible. BAREA, en sus tiempos de Director de la Oficina de Control del Presupuesto, ya denunci esta situacin, aunque no se le hizo mucho caso por el Gobierno, hecho que pudo motivar su cese-dimisin. Es imprescindible la introduccin de mecanismos que desactiven el crecimiento inercial de los gastos sociales. Las propuestas no se orientan en el sentido de eliminar el papel redistribuidor del Estado, dejando desprotegidas a las capas sociales marginadas30, sino en el diseo de sistemas alternativos que con la participacin del mercado31 satisfagan la demanda social eficazmente y al menor coste posible. La existencia de fraude en el cobro del desempleo, que todo el mundo reconoce, no implica que todos los parados sean unos parsitos que pretendan vivir del Erario pblico, pero s exige que los mecanismos de cobertura inciten al trabajo y verifiquen al mximo los supuestos de hecho en que se basan. Es preciso identificar al necesitado, deca MARGARET THATCHER, y separarlo del pcaro o del vividor o del buscador de rentas, que nuestro pas produce en tanta abundancia. La gestin pblica ha demostrado que no es el mejor camino para hacer tales distingos.
29 En estos trminos se han pronunciado J. y M. BAREA. Ob. cit., p. 110. En particular en el Presupuesto para 1999 las pensiones aumentan en un 1.8% (la previsin de inflacin), pero el coste de las pensiones aumenta en un 5.5% por el aumento del nmero de pensionistas, los gastos en Sanidad aumentan el 6%, pero los gastos farmacuticos aumentan el 8.5% a pesar del medicamentazo; nicamente se reducen los gastos del seguro de desempleo (en un 9.5%) debido a la reduccin del paro. 30 Este es el temor de muchos, particularmente desde posiciones de izquierda. Cfr., por ejemplo, ANTONIO GARCA SANTESMASES, del Comit Federal del PSOE, en El Mundo, 29 de abril de 1992. 31 Estos sistemas quiz pudieran reconducirse a una financiacin individualizada, privada o sufragada por el Estado (cheque escolar, bono mdico) a favor de quien recibe las prestaciones, lo que significa libertad de opcin del usuario y competencia entre quienes prestan los servicios (hospitales, centros de enseanza o clubes deportivos). Cfr. sobre todo esto lo dicho supra en la leccin tercera.

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b. Otras transferencias de renta. Junto a lo anterior (18 billones de pesetas, 56% del gasto), otro segmento importante del gasto pblico espaol est destinado a las siguientes finalidades: servicio de la deuda pblica (3 billones en el Presupuesto de 1999)32, transferencias a las administraciones pblicas territoriales (3.7 billones)33, transferencias a las empresas pblicas (muy variable de ao en ao; en 1999, las transferencias corrientes presupuestadas han sido de 300.000 millones)34 y gastos de personal (4.4 billones)35. Dejando a un lado las transferencias entre Administraciones, que responden a conceptos muy diversos, el gasto pblico rgidamente comprometido alcanza todava el 85%. La distribucin del gasto entre las distintas polticas, segn los Presupuestos consolidados del Estado para 1999, es la contenida en el cuadro 3, adjunto36. Resulta evidente que el retraso cuadro 3. distribucin de los presupuestos consolidados por polticas de gasto (miles de millones de pesetas)
1998 Presupuesto inicial administracin general Justicia Defensa Sgdad. ciudadana e instituciones penitenciarias Exterior Administracin tributaria gasto social Pensiones Prestaciones sociales Desempleo e incapacidad temporal Fomento del empleo (INEM) Sanidad Farmacia Educacin (homogeneizado) Vivienda Servicios generales de la S. S. actividad productiva e inversin transferencias a otras admnes. otras polticas deuda pblica total presupuesto (I A VIII)* 1.928,1 130,9 840,6 672,4 137,4 146,8 17.171,7 8.356,1 1.034,8 2.014,6 471,8 3.905,3 312,5 937,3 113,7 247,6 3.091,3 4.460,5 663,8 3.189,8 30.505,1 %s/ total 6,3 0,4 2,8 2,2 0,5 0,5 56,3 27,4 3,4 6,6 1,5 12,8 1,0 3,1 0,4 0,8 10,1 14,6 2,2 10,5 100,0 1999 Presupuesto inicial 2,026,2 146,3 873,4 702,9 146,2 157,4 18.007,8 8.814,1 1.058,5 1.900,5 739,5 4,122,8 339,1 997,8 112,1 262,4 3,356,3 4.816,8 715,0 3.041,0 31.963,1 %s/ total 6,3 0,5 2,7 2,2 0,5 0,5 56,3 27,6 3,3 5,9 2,3 12,9 1,1 3,1 0,4 0,8 10,5 15,1 2,2 9,5 100,0 variacin 1999/1998 Importe % 98,2 15,5 32,8 30,5 8,8 10,6 836,1 458,0 23,8 -114,1 267,7 217,5 26,6 60,5 -1,7 14,7 264,9 356,3 51,3 -148,8 1.458,0 5,1 11,8 3,9 4,5 6,4 7,2 4,9 5,5 2,3 -5,7 56,7 5,6 8,5 6,5 -1,5 6,0 8,6 8,0 7,7 -4,7 4,8

* Comprende variacin de activos financieros. Fuente: Informe Econmico Financiero de los PGE 1999 y elaboracin RAFAEL TERMES.

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espaol en la inversin pblica, para ser competitivos con Europa, no se va a recuperar fcilmente con esa estructura tan rgida del gasto. Este desquiciamiento del gasto pblico no puede durar mucho tiempo. Las medidas posibles son mltiples y citaremos slo algunas (cfr. tambin lo que se
32 El coste de la deuda se ha reducido en un 4.7 % respecto al Presupuesto de 1998, como consecuencia de la cada de los tipos de inters. Se refleja en esta partida el endeudamiento pblico, que sobrepasaba el 70% del PIB en 1996 e hipoteca la prosperidad de las generaciones futuras, al imponerles elevadsimos costes financieros, y debe ser progresivamente reducido. Dicho compromiso, su reduccin a niveles inferiores al 60%, fue uno de los criterios de convergencia, que al final, no cumplido por la mayora de los pases de la Unin Europea, no fue exigido para acceder a la tercera fase de la unin econmica y monetaria. Dicha reduccin vuelve a ser un compromiso del Pacto de Estabilidad asumido por los pases de la zona euro en 1997. 33 Las transferencias a entes territoriales (Comunidades Autonmas y entes locales) han aumentado un 8%, destacando el aumento del 10.6% relativo a las transferencias a las Comunidades Autonmas, coincidiendo con el mayor nmero de competencias transferidas. Ahora bien, a este respecto se debe sealar el descontrol existente en el aumento del gasto de las Administraciones Pblicas territoriales y de su endeudamiento directo e indirecto (a travs de la creacin de empresas pblicas). Pese a la reforma de la financiacin autonmica, todava no existe la corresponsabilidad fiscal, lo que se traduce en un peligro grave a la estabilidad de las finanzas pblicas. Por lo dems, ha de sealarse que la transferencia de competencias frecuentemente se traduce en mayores costes: no slo mientras existe duplicidad en los dos niveles de la Administracin, sino tambin en la ejecucin de dichas polticas. As, por ejemplo, como seala un documento del Crculo de Empresarios, el coste medio de la Sanidad en las autonomas con competencias transferidas en este campo es un 14.8% ms alto que el existente en los lugares en donde el Gobierno central mantiene esas competencias: el coste per cpita de la asistencia sanitaria en el territorio administrado por INSALUD es de 109.761 pts./habitante, mientras que en Andaluca es de 127.601, en Canarias 127.112, en Catalua 128.766, en Galicia 120.680 y en la Comunidad Valenciana 125.626. Cfr. Los primeros presupuestos del euro, Documentos del Crculo de Empresarios, 20 de octubre de 1998, pp. 14 y 15. 34 La reduccin en las transferencias presupuestarias a las empresas pblicas desde 1996 obedece a la poltica de privatizaciones y a artificios contables. As, con la reestructuracin del sector pblico empresarial la SEPI absorbi a la AIE, por lo que en parte las prdidas de las empresas no rentables de la AIE se cubrieron con ingresos de las privatizaciones. Adems, los PGE recurren de nuevo al artificio contable de conceder avales a las empresas pblicas por un importe de 447.0