LAS OBLIGACIONES TOMO I y II RENE ABELIUK MANASEVICH PDF

RENE ABELIUK MANASEVICH
LAS OBLIGACIONES
TOMO I
CUARTA EDICIN ACTUALIZADA
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Primera Parte
CONCEPTO Y NOCIONES FUNDAMENTALES
2. Pauta.
En esta primera parte pretendemos ubicar el derecho de las obligaciones en el mbito
jurdico en general, y a grandes rasgos la evolucin que l ha experimentado, a lo que
destinaremos un primer captulo.
En un segundo captulo fijaremos el concepto y definicin de la obligacin, sus
elementos constitutvos y caractersticas principales.
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Captulo I
EL DERECHO DE LAS OBLIGACIONES Y SU EVOLUCIN
3. El patrimonio en su concepcin clsica.

La doctrina clsica, cuyos ms destacados expositores son los autores franceses Aubry
et Rau, considera al patrimonio corno un atributo de la personalidad y lo define como una
universalidad jurdica compuesta por todos los derechos y obligaciones apreciables en
dinero que tienen por titular a una misma persona.
Segn esta concepcin del patrimonio sus caractersticas principales son las siguientes:
1. Es una universalidad jurdica, es decir, algo distinto de los bienes, derechos y
obligaciones que lo forman; de ah que sus elementos son intercambiables, y as los bienes
pueden enajenarse, las obligaciones extinguirse, pero siempre el patrimonio ser el mismo,
pues unos y otros se van reemplazando por nuevos derechos y obligaciones, segn el
mecanismo de la subrogacin real. Como se ver ms adelante (N. 651), sta consiste
precisamente en el reemplazo de una cosa por otra que pasa a ocupar la misma situacin
jurdica de la primera.
Este carcter de universalidad jurdica del patrimonio es el fundamento del derecho de
garanta general (mal llamado de prenda general: N. 581) que los acreedores tienen sobre
los bienes del deudor. Este responde con todos ellos a sus obligaciones, pero sin que esto le
impida desprenderse de los mismos. La garanta general de los acreedores no les confiere
derecho a perseguir los bienes del deudor en mano de terceras personas ni impedir las
enajenaciones que aqul efecte, salvo el caso de fraude (N. 774). Todo esto es posible
porque en virtud del mecanismo de la subrogacin real los nuevos bienes y derechos
adquiridos por el deudor pasan a responder de sus obligaciones,
2. La doctrina clsica estima tambin que el patrimonio slo comprende aquellos
derechos y obligaciones de valor pecuniario, es decir, que son avaluables en dinero.1
As considerado, el patrimonio tiene un activo y un pasivo; el primero comprende los
bienes y derechos de la persona de carcter pecuniario; el pasivo, sus obligaciones. Y por la
universalidad jurdica que es el patrimonio, su activo responde por el pasivo.
3. El patrimonio como atributo de la personalidad jurdica que es, esta ligado a una
persona que es su titular.
De esta discutida caracterstica del patrimonio la doctrina clsica deriva una triple
consecuencia:
A. Slo las personas tienen patrimonio, puesto que nicamente ellas pueden ser
titulares de derechos y deudoras de obligaciones;
1
Existe una tendencia en el Derecho Moderno a la espiritualizacin del mismo; por ello, sin dejar de
reconocer el carcter econmico del patrimonio, se destaca, como se ver en el N. 5 que la divisin de los
derechos en patrimoniales o econmico y extrapatrimoniales no es tan tajante corno lo sealaba la doctrina
clsica, que hemos expuesto en sus lineamientos fundamentales En el mismo sentido, vase el N. 26 sobre
el posible contenido no econmico de la obligacin.
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B. Toda persona tiene un patrimonio, Aun cuando carezca totalmente de bienes, o el

balance del activo y pasivo sea negativo, toda persona tiene un patrimonio, y por ello las
legislaciones prohben su transferencia como tal; es lcito enajenar todos los bienes y
derechos de que es titular una persona, pero siempre que se los detalle uno por uno. No por
ello la persona dejar de tener patrimonio: slo por causa de muerte se transmite el
patrimonio o una cuota de l a los herederos, y
C. Una persona no tiene ms que un patrimonio dado que ste es el conjunto de
elementos jurdicos que tienen un mismo titular. Es ste, como lo veremos en el nmero
siguiente, el punto ms dbil de la doctrina clsica, y en el que precisamente ha hecho
crisis.
4. Crticas a la doctrina clsica del patrimonio.
Nuevas teoras. Como dejamos sealado, la crtica ms severa a la doctrina clsica se
refiere a que es perfectamente posible en la prctica y en las legislaciones que una persona
tenga ms de un patrimonio, o cuando menos dentro de ste aparecen ciertas divisiones
sujetas a un tratamiento jurdico especial: son los patrimonios separados o reservado,
As desde antiguo existen en materia sucesoria dos instituciones que impiden la
confusin del patrimonio del causante con el del heredero de manera que ste resulta siendo
titular del suyo propio y del que perteneci al causante. Son ellas, el beneficio de
separacin (N. 80). en cuya virtud los acreedores del difunto evitan que la herencia se
confunda con los bienes propios del heredero, a fin de cobrarse en ella preferentemente de
sus crditos y el beneficio de inventario, en que, a la inversa es el heredero quien limita su
responsabilidad a lo que recibe por herencia (N. 663).2
Igualmente, en la sociedad conyugal que es, entre nosotros, el rgimen normal
matrimonial, se distingue por un Lado el patrimonio de la comunidad, el propio de cada
Lino de los cnyuges, y aun el reservado de la mujer que ejerce una profesin, industria u
oficio separado del de su marido segn el Art. 150 del Cdigo
Los ejemplos pueden multiplicarse como ser en el Cdigo de Comercio, el caso del
naviero que tiene dos patrimonios: la fortuna de mar y la fortuna de tierra: en las
legislaciones que la aceptan, la empresa individual de responsabilidad limitada etc.3
La principal importancia de la pluralidad de patrimonios estriba en que el uno no
responde de las obligaciones que corresponden al otro, o sea, el derecho de garanta general
de los acreedores queda limitado al patrimonio en que se contrajo la obligacin.
Por estas y otras razones se ha abandonado prcticamente la nocin del patrimonio
atributo de la personalidad,' y se ha abierto camino la doctrina alemana del patrimonio de
afectacin o finalidad o destino, en que l se concibe como un conjunto de derechos y
obligaciones de valor pecuniario unidos por su afectacin a la realizacin de un fin comn,
a tina misma destinacin, En esta teora se acepta que existan patrimonios sin personalidad;
sta no es sino la aptitud Paro adquirir y ejercitar derechos y obligaciones. El patrimonio
2
Entre nosotros se discute si el beneficio de inventario produce patrimonios reservados, Vase nota 636
y nuestro Derecho Sucesorio, versin de las clases de don Manuel Somarriva Undurraga, 3, edicin, Santiago
1981, Editorial Jurdica de Chile, pg. 388. N` 671,
Francisco Messineo, Manual de Derecho Civil, Comercial traduccin de Santiago Melendo. EJEA. Buenos
Aires, 1954, T. 11, pg. 261, define el patrimonio como un conjunto de relaciones, derechos y obligaciones
(por consiguiente de elementos variables, activos, aun de futura realizacin, y pasivos), que tienen como
titular a un determinado sujeto y que estn vinculados entre s.
3
En el parlamento se encuentra pendiente de aprobacin una ley al respecto, pero no ha sido an
aprobada, por la urgencia de otras materias que preocupan al legislador.
4
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est unido a una persona, porque est afectado a ella: es el medio de su actividad En esta
doctrina no hay inconveniente alguno para que tina persona tenga ms de un patrimonio.
Sin entrar a esta discusin que an divide a la doctrina, lo que s es evidente es que hoy
en da no puede ya aceptarse la nocin de que una persona slo puede tener un patrimonio
intraspasable e indivisible.
5. Derechos patrimoniales y extrapatrimoniales.
Tradicionalmente los derechos privados se clasifican en patrimoniales y
extrapatrimoniales; los primeros son directamente avaluables en dinero, tienen valor
pecuniario y forman parte del patrimonio de la persona, de acuerdo a lo antes expuesto.
Los derechos extrapatrimoniales miran a la persona como individuo (derechos de la
personalidad), o como miembro de una familia (derechos de familia), y no representan en s
mismos un valor en dinero.
Sin embargo, tanto los derechos de la personalidad como de familia pueden producir
efectos pecuniarios; cuando los primeros son violados dan derecho a una indemnizacin en
dinero, lo que no impide considerar que siempre en ellos el aspecto principal es moral. En
todo caso es indudable que los derechos pecuniarios a que pueden dar origen, se incorporan
al patrimonio.
Entre los derechos de familia los hay algunos netamente econmicos, como ocurre con
el derecho y su obligacin correlativa de alimentos, el usufructo del padre o madre que
tiene la patria potestad sobre los bienes del hijo, etc. Por eso suele hacerse una distincin
entre derechos de familia patrimoniales y extrapatrimoniales; aquellos tienen traduccin
pecuniaria, y los segundos un valor puramente de afeccin, como ocurre en los derechos y
obligaciones entre padres e hijos para el cuidado de stos.
Con todo, los derechos de familia con efectos pecuniarios difieren fundamentalmente
de los propiamente patrimoniales, porque en general estn sujetos a una reglamentacin
imperativa y obligatoria por el legislador mientras que respecto de los ltimos,
habitualmente ste solo da normas supletorias de la voluntad de las partes, quienes son
libres para crearlos ilimitadamente (N. 97 y siguientes). Sin embargo, en el Derecho
Patrimonial la intervencin actual del legislador limitando la soberana de los sujetos para
la contratacin, los ha acercado a los patrimoniales de familia y es as como hay muchas
convenciones sujetas hoy en da a una reglamentacin de orden pblico anloga al Derecho
de Familia,
Por ello algunos autores consideran que todos los derechos y obligaciones tienen un
solo fin: permitir a la persona el desarrollo de sus actividades de todo orden, no slo
econmicas la distincin estribara solamente en que algunos -los tradicionalmente
llamados patrimoniales- son nica y directamente pecuniarios con neta primaca de lo
econmico; en los otros, existe un valor moral, social o afectivo, pero tambin pueden
producir efectos econmicos, como aqullos generar consecuencias morales (N. 26).
6. Derechos reales y personales.
Los derechos patrimoniales se clasifican, tambin tradicionalmente, en reales y
personales o de crdito, siendo estos ltimos el objeto del presente estudio.
Esta clasificacin atiende a la forma en que el ser humano aprovecha las cosas
materiales, de las cuales obtiene utilidad de dos maneras: directa la una, indirecta la otra.
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El beneficio de la cosa se logra directamente ejercitando un derecho real, que de

acuerdo al Art. 577 del Cdigo, es el que tenemos sobre una cosa sin respecto a
determinada persona. As definido, en el derecho real existe una relacin directa entre el
titular del derecho y la cosa en que se ejerce, y por ello los romanos hablaban de Jure in
re, derechos en la cosa.
Pero al hombre civilizado no le basta el ejercicio de los derechos reales para la
satisfaccin de todas sus necesidades, y debe recurrir entonces a una utilizacin indirecta de
las cosas, obtenindola por intermedio de otra persona, a la cual coloca en la obligacin de
dar una cosa, de hacer algo o de abstenerse de hacer algo. En tal caso, nos encontramos ante
los derechos personales o de crdito -ambas denominaciones son sinnimas- que el Art.
578 define precisamente como los que slo pueden reclamarse de ciertas personas que, por
un hecho suyo o la sola disposicin de la ley, han contrado las obligaciones correlativas.
El derecho personal se caracteriza, pues, fundamentalmente porque en l no existe una
relacin directa entre el titular del derecho y la cosa, sino un vnculo jurdico entre
personas: acreedor y deudor; en consecuencia, el titular del crdito tiene una relacin
indirecta con la cosa, y por ello los romanos hablaban de jure ad rem, derecho a la cosa.
Esta clasificacin ha sido criticada por parte de la doctrina, representada
principalmente por el tratadista francs Planiol, quien sostiene que no existen relaciones
jurdicas entre el ser birmano y las cosas, sino nicamente entre personas; en el derecho real
esta relacin se presentara entre su titular y todo el resto de la humanidad, obligada a
respetar y no turbar el ejercicio del derecho por parte de aqul. La distincin, pues, entre
derecho real y personal, se reducira a que en ste hay una relacin entre sujetos
determinados, y en el derecho real, con todas las dems personas, Esta doctrina no ha
prosperado porque esta obligacin negativa y vaga no es propiamente una obligacin, y
desde luego no figura en el pasivo de nadie. La obligacin, como lo veremos en el No 23
es, en cambio, un vnculo entre personas determinadas.
7. Principales diferencias entre derechos reales y personales.4
Segn lo expuesto, y no obstante la crtica sealada y otros alcances que efectuaremos
al final de este nmero, se sigue sosteniendo que la diferencia fundamental de la cual todas
las restantes derivan, consiste en que en el derecho personal hay una relacin entre
personas, y en el real, entre la persona y la cosa.
De ah que se seale que el derecho real es absoluto, en el sentido de que puede hacerse
valer contra cualquier persona: aquella, que vulnere el derecho o perturbe su ejercicio,
mientras que los crditos son relativos, pues solo pueden hacerse efectivos en la o las
personas que han contrado la obligacin correlativa.
Por igual razn, el derecho real otorga a su titular la facultad de perseguir la cosa en
que est ejerciendo su derecho, en manos de quien se encuentre; en otros trminos, da
nacimiento a una accin real que se ejerce contra quien perturbe el ejercicio del derecho
real. El derecho personal nicamente da accin contra el deudor, o sea, origina una accin
tambin personal, en que se encuentra predeterminada la persona contra la cual se dirigir
Tambin, en el derecho real existen dos elementos: el sujeto, titular del derecho, y la
cosa; mientras que en el derecho personal hay 3: sujeto activo o acreedor, pasivo o deudor y
la prestacin debida, la cual, a diferencia del derecho real en que siempre se trata de una
4
Vase Vodanovic, ob, cit., Vol. 1, N. 1028, pg. 7,r8, y Messineo, ob, cit., T. IV, pgs. 4 y siguientes, por
va meramente ejemplar.
6
cosa, puede recaer en una cosa, en hacer algo o en una abstencin (No 342). Adems, en el
derecho real la cosa debe ser una especie o cuerpo cierto, mientras que en la obligacin
puede determinarse en forma genrica (N. 350)
Los derechos reales se encuentran enumerados y establecidos especficamente en la
ley, mientras que las partes son soberanas para crear entre ellas toda clase de vnculos
jurdicos, en virtud del principio de la autonoma de la voluntad (N. 97). De ah que sea
imposible enumerar todos los derechos personales.
Finalmente, y para no extendemos ms, los derechos reales de garanta otorgan una
preferencia para el pago a su titular (prenda e hipoteca). Los derechos personales de
garanta no otorgan privilegio sino en los casos en que el legislador expresamente se los ha
concedido (N. 979 y sigtes.), etc.
No obstante las marcadas diferencias antes sealadas, existe un cierto campo de
confusin en que los derechos reales y personales se aproximan.
Por ejemplo, el arrendatario es un mero tenedor de la cosa arrendada; no tiene derecho
real sino uno personal contra el propietario arrendador sobre la cosa. Sin embargo, su
derecho se asemeja al del usufructuario que es real, mxime hoy en da en que el legislador
impone al arrendador la obligacin de mantener al arrendatario en la propiedad ms all de
su propia voluntad; el arrendamiento toma as cada vez ms caracteres de carga real.
Por otra parte, hay derechos reales como los citados de garanta, prenda e hipoteca, que
acceden a un crdito y se extinguen con l, y tambin casos en que una persona responde de
una obligacin slo en cuanto es duea, poseedora o titular de otro derecho real en una cosa
y hasta el valor de ella, y no ms all, como ocurre con el tercer poseedor de una finca
hipotecada (N. 306, 7.).
8. Derecho personal y obligacin.
La nocin de obligacin va estrechamente unida al concepto del derecho personal;
constituyen como las dos caras de tina misma moneda. Desde el punto de vista del
acreedor, ste tiene un crdito o derecho personal; el deudor tiene una obligacin para con
su acreedor. Por ello muchos autores llaman obligacin activa al primero y obligacin
pasiva a la que en sentido estricto constituye la obligacin.
Porque tradicionalmente se habla del derecho de las obligaciones para individualizar la
rama del Derecho Privado relativa a los derechos personales, usando as la palabra
obligacin en un sentido extensivo que comprende toda la relacin jurdica en su aspecto
activo y pasivo; aunque no sea cientficamente correcto, est ya consagrado por el uso, de
manera que debe tenerse presente que el examen de las obligaciones constituye al mismo
tiempo el de los crditos.
9. El derecho de las obligaciones. Sus caractersticas.
El estudio de las obligaciones es una materia compleja y abstracta, como quedar de
manifiesto en el curso de esta obra.
Por el momento queremos destacar las siguientes caractersticas importantes que
presenta:
1. La ya sealada de su alta perfeccin tcnica, en que como en pocas manifestaciones
jurdicas se ha llegado a una tan acabada elaboracin de una teora general de la institucin,
haciendo abstraccin de los casos particulares; el derecho de las obligaciones se expresa en
frmulas escuetas de amplia generalizacin. As se ver en este estudio;
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2. Su gran aplicacin prctica;

3. Su permanencia, ya que, como veremos, la teora de las obligaciones es la que
menos ha variado en el tiempo desde que fue elaborado por los juristas romanos, lo cual,
naturalmente, no implica que no haya evolucionado, como se dir a continuacin, y
4. El universalismo del derecho de las obligaciones.
Estos tres ltimos puntos los examinaremos con ms detenimiento en los nmeros
siguientes:
10. I. Importancia del derecho de las obligaciones.
Hasta cierto punto resulta innecesario insistir en la importancia que tiene esta rama del
Derecho Privado y en su vasto campo de aplicacin.
Desde luego, en la vida diaria por nuestra voluntad contraemos, cumplimos y nos
cumplen toda clase de obligaciones. La actividad econmica se desenvuelve a travs de las
obligaciones que nos deben o adeudamos; y as, al subirnos a un vehculo de locomocin
colectiva, estamos celebrando un contrato de transporte en que, principalmente, a cambio
del pasaje que pagamos, la empresa debe conducimos a nuestro destino; compramos y
vendemos a cada instante infinidad de cosas, etc. Igualmente expuestos estamos a ser
sujetos activos o pasivos de un hecho que genera responsabilidad civil, como un accidente,
etc.
Y si bien tiene su primera aplicacin en el Derecho Civil, la teora de las obligaciones
es legislacin general y supletoria, a falta de disposicin especial, en todo el campo del
Derecho, no slo Privado (Comercial, Industrial, Minas, etc.), sino que Internacional en sus
dos categoras de Pblico y Privado, e invade incluso el terreno del Derecho Interno
principalmente en el Derecho Administrativo, Derecho Econmico y Social, etc.
Por otra parte, el estudio de las obligaciones, por las caractersticas sealadas en el
nmero anterior, es una disciplina fundamental para la formacin jurdica.
11. II Permanencia del derecho de las obligaciones. Su evolucin.
Como se dir en el nmero siguiente, la teora de las obligaciones es en gran parte obra
de los juristas romanos; es precisamente en esta materia donde conserva mayormente su
vigencia el Derecho Romano, y por ello se ha dicho que es su obra ms perfecta, como un
monumento jurdico legado a la posteridad.
Naturalmente que esta permanencia del derecho de los crditos no significa que, como
se ver tambin a continuacin, l no haya evolucionado en Roma misma y despus de ella,
pero las instituciones romanas subsisten ms en esta rama que en otras del Derecho. La
razn es doble.
Por un lado la misma ya sealada perfeccin tcnica alcanzada por la teora de las
obligaciones en Roma. Y enseguida, porque tratndose de una materia esencialmente
econmica privada que afecta fundamentalmente el inters particular de los individuos, se
ha permitido en gran medida a stos crear su propio derecho de acuerdo al principio de la
autonoma de la voluntad que, con altibajos, domina todo el derecho clsico de las
obligaciones (N. 101); la generalidad de las normas legales en materia de obligaciones es
supletoria de la voluntad de las partes, quienes pueden alterarlas libremente.
Y cuando las necesidades sociales y econmicas, y el mayor desarrollo alcanzado por
determinadas actividades han querido cambios, ellos se han realizado a travs de la
aparicin de ramas especiales del derecho, desgajadas del tronco comn del Derecho,
8
General Privado, al cual retoman una vez que alcanzan tambin su propia estabilidad. De
normas de excepcin pasan a incorporarse a la teora general (N. 15, N. 2).
La evolucin que ha experimentado el derecho de las obligaciones la estudiaremos
dividida en los siguientes aspectos:
1. La obligacin en Roma;
2. Influencia de los canonistas;
3. Influencia de las ideas liberales del siglo pasado, y
4. Tendencias actuales en el Derecho de las Obligaciones,
12. A. La obligacin en el Derecho Romano.
Se cree que en Roma, como en otras civilizaciones, el concepto de obligacin naci en
las sociedades primitivas como consecuencia de la eliminacin de la venganza privada y su
reemplazo por tina composicin econmica, esto es, como un derivado de los hechos
lcitos. Se celebraba entonces un acuerdo entre ofensor y ofendido impregnado de
formalismo y religiosidad, en que el primero pasaba a tener la categora de obligado a la
reparacin.
El desarrollo econmico de los pueblos y su mayor cultura fueron ampliando cada vez
ms el nmero de los negocios jurdicos, pero en el primitivo Derecho Romano el concepto
de obligacin estuvo dominado por el origen de sta; la obligacin naca de un acto formal,
de carcter religioso y marcado de subjetivismo.
En virtud de semejante pacto, el deudor quedaba atado en su persona al acreedor, quien
incluso adquira derechos en la persona fsica de aqul (manus injectio). Un ltimo rastro
de semejante concepcin se mantuvo hasta hace muy poco tiempo: la prisin por deudas
(N. 580).
La obligacin evolucion en el Derecho Romano, pero nunca logr desprenderse
integralmente de su marcado subjetivismo y formalismo. La definicin ms clsica de los
juristas romanos de la obligacin la concibe como un vnculo jurdico que nos fuerza a una
prestacin para con el acreedor.
Como puede apreciarse, destacaron el aspecto pasivo de la obligacin y no el elemento
activo que ella contiene: el del crdito correlativo. No pudieron, como es lgico, prever el
desarrollo que el mercantilismo y capitalismo daran a los valores mobiliarios (No 14).
La tradicin romana fue recogida por los glosadores medievales, y adicionada con la
influencia cannica y de los precursores del Derecho Moderno francs, principalmente
Pothier y Domat, se refundi en el Cdigo francs, irradindose por todo Occidente con la
difusin alcanzada por este Cdigo.
13. B. Influencia de los canonistas.
El Derecho Cannico se caracteriza por su afn de moralizar las relaciones jurdicas; su
influencia en este aspecto, detenida en la era liberal, ha marcado tambin la tendencia
actual en el Derecho de las Obligaciones, segn se ver en el No 15.
Sus intentos medievales por cambiar este Derecho no fueron acogidos por los juristas
de la poca, respetuosos como queda dicho de la tradicin romana, pero influyeron en
cambio en los mencionados precursores del Derecho francs y a travs de ellos en este
Cdigo.
La aportacin que ms merece destacarse es doble:
1. Desarrollo de la responsabilidad extracontractual.
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En Roma se enumeraban los casos en que los delitos y cuasidelitos producan

obligacin de indemnizar; por as decirlo, eran casos de responsabilidad extracontractual
nominados. Los canonistas propugnaron la idea de que habiendo culpa, y siempre que
concurran los dems requisitos legales, la vctima debe ser indemnizada Ello amplio el
campo de la reparacin extracontractual, cuya expansin no ha cesado (N. 203).
2. Cumplimiento de la obligacin y consensualismo.
En Roma existan pactos nudos, sin accin; los canonistas defendieron el principio de
que todo compromiso debe cumplirse, pacta sunt servanda. Y ello independientemente
del formulismo, de modo que todo pacto debe dar accin al acreedor para exigir su
cumplimiento. Con ello abrieron camino al consensualismo que, a su turno permiti el
posterior desarrollo de la libre contratacin (N. 67).
14. C. La influencia de las ideas liberales del siglo pasado.
Las ideas liberales que alcanzaron su mayor predominio en el Siglo XIX y en las
legislaciones dictadas en su transcurso, impregnaron el derecho de las obligaciones de un
marcado individualismo especialmente el contrato, gobernado por el principio de la
autonoma de la voluntad o de la libre contratacin, en cuya virtud se otorga a las partes el
poder de crear soberanarnente toda clase de obligaciones y regularlas como mejor estimen
conveniente, sin que el legislador intervenga sino par, establecer normas supletorias de su
voluntad. libremente derogables por los interesados, y algunas pocas restricciones para
limitar los desbordes exagerados de esa voluntad
Por otra parte, el desarrollo de los negocios y la industria dio en el curso del Siglo XIX
Un gran auge a la fortuna mueble desplazando el tradicional valor de los bienes races que
los Cdigos de la poca heredaron de Roma Alcanz as una gran difusin la circulacin de
los valores mobiliarios representativos de crditos o derechos personales. Adquiri
relevancia el aspecto activo de la obligacin, un tanto apagado hasta entonces por la
concepcin de ella como elemento del pasivo del patrimonio del deudor.
Finalmente, en este rpido vistazo, recibieron su plena aceptacin y desarrollo
instituciones que no la haban alcanzado por influencia romana Este derecho jams logr
desprenderse ntegramente de la nocin de la obligacin como una relacin personal entre
acreedor y deudor, y de ah su resistencia a aceptar la representacin, ya que siendo la
obligacin un vnculo entre personas, les pareca extrao que la contrada por una persona
produjera sus efectos en otra, y la cesin de derechos, pues igualmente ilgico les pareca
que esta relacin entre personas que para ellos era la obligacin, pudiera pasar a otra
persona (N. 1037).
Hoy todas las legislaciones dan plena acogida a estas instituciones, y aun han llegado
algunas a aceptar la cesin de ciencias.5
15. D. Tendencias actuales en el derecho de las obligaciones.
Podemos sealar como las principales tendencias contemporneas en materia de
obligaciones las siguientes:
5
Suele sealarse como un perfeccionamiento ms en la materia que el Cdigo francs, abandonando la
tendencia romana, permiti que el solo contrato fuera suficiente para dar nacimiento a derechos reales. Los
romanos en cambio exigan la concurrencia del ttulo de la adquisicin, contrato, y la de un modo de adquirir
el dominio u otro derecho real. Sin embargo tal modificacin no ha sido de aceptacin universal, y nuestra
legislacin tan inspirada en la francesa en otros aspectos, corno muchas otras, incluso contemporneas,
mantiene la concepcin romana etc] ttulo y modo de adquirir. Se exceptan aquellos contratos reales que
transfieren el dominio, pues en ellos la tradicin es requisito de su formacin (N 84).
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1. Perfeccionamiento de la teora de la obligacin.

El concepto mismo de obligacin, sus elementos estructurales, ha sido objeto de una
revisin a fondo por amores modernos, y sin que sus tesis encuentren plena acogida, han
pulido la teora de la obligacin y han permitido una mayor abstraccin y
perfeccionamiento tcnico, formulndose por los comentaristas y los Cdigos de este siglo,
como el alemn, italiano, etc., una comn para recias ellas cualquiera que sea su fuente,
mientras el francs y sus seguidores normalmente la desarrollaban con relacin al contrato.
Un fruto de ello es la despersonificacin de la obligacin (N. 22), que ha permitido el
aparecimiento de la institucin de la cesin o traspaso de deudas (N. 1149), lo que era
inconcebible en la teora clsica de ella.
2. Tendencia a la unificacin del Derecho Privado Obligacional.
Hay una tentativa, de que es buen ejemplo el Cdigo italiano. a refundir las
instituciones del Derecho Privado, especialmente Civil y Comercial formulndose as una
teora nica obligacional, sin perjuicio de sealarse normas de excepcin segn la actividad
econmica de que se trate.6
3. Restriccin de la autonoma de la voluntad.
Mltiples fenmenos sociales, polticos y econmicos, como ser la difusin de las
ideas socialistas, el intervencionismo estatal y otros cuyo o anlisis naturalmente no nos
corresponde, han conducido a una marcada atenuacin del principio sealado, yndose al
reemplazo en muchos contratos de las normas supletorias por otras imperativas y
prohibitivas, como lo diremos justamente al tratar la teora del contrato (N. 101).
4. Espiritualizacin y moralizacin del derecho de las obligaciones.
Es sta una tendencia que desde Roma a nuestros das no se ha detenido, sino que antes
por el contrario se ha acentuado; son numerosas las instituciones que han alcanzado su
pleno desarrollo, y algunas su total aceptacin, y que examinaremos en esta obra, como ser
la teora del abuso del derecho (N. 227), del enriquecimiento sin causa (N. 189), la
ampliacin de la responsabilidad extracontractual (N. 203), la imprevisin (N. 852), la
lesin, la causa ilcita, etc., todas las cuales tienden a moralizar el Derecho y a la bsqueda
de soluciones de mayor equidad.
5. Atenuacin de la responsabilidad del deudor.
Desde luego se ha eliminado en forma total, prcticamente, la responsabilidad del
deudor con su persona a la obligacin (N. 579), y aun, la misma responsabilidad
patrimonial se ha atenuado con un aumento de las inembargabilidades (N. 802).
6. El formalismo moderno
6
La separacin que hacen legislaciones como la nuestra del Derecho Civil y Comercial no tiene
justificacin alguna si no existen tribunales especiales de Comercio: por otra parte, la actividad econmica es
una sola y tiende en el mundo hacia la uniformidad de la gran empresa, no justificndose un distinto
tratamiento segn si sean civiles o comerciales sino segn su actividad y volumen
Por ello consideramos que aquello que es comn para todo el Derecho Privado debe refundirse en una
sola legislacin, corno es lo relacionado con los efectos de comercio, sociedades etc., manteniendo las
naturales diferencias segn la actividad o incluso legislaciones especiales, como ocurre universalmente y
tambin en nuestro pas, con reglamentaciones diferenciadas para la construccin, agricultura, minera
industria, etc. Estas legislaciones especiales, en las cuales se manifiesta mis fuerte el intervencionismo
estatal, se mantendrn al margen del Cdigo comn mientras se estabilizan en la teora general de la
Empresa.
En nuestro pas la tendencia a unificar el derecho civil y comercial se manifiesta en materia de
sociedades, en que es comn la legislacin para algunos tipos de ellas, como son las ms frecuentes hoy en
da: annimas y de responsabilidad limitada, letras de cambio, cheques, quiebras, etc.
Sobre la nocin de la Empresa, vase nota 90.
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Por ltimo y para no seguir enumerando, el principio del consensualismo extremo ha

venido a menos y se tiende hoy a un formalismo muy distinto naturalmente del primitivo,
sin frmulas sacramentales, pero que defienda los intereses de las partes, facilite la prueba y
la publicidad de los actos y contratos a fin de proteger a los terceros (N. 67).
16. III. Universalismo del derecho de las obligaciones.
Si con ligeras variantes se mantiene inclume la concepcin romana del derecho de las
obligaciones y la evolucin posterior es ms o menos semejante en el mundo entero, las
obligaciones, a diferencia de otras instituciones, presentan un carcter universal, y de ah
que se haya pensado en una unificacin internacional de la legislacin en esta parte.
Semejante tentativa choca en otras materias como filiacin, matrimonio, sucesiones,
etc., con las distintas tradiciones, costumbres y concepciones de los pueblos; en cambio,
como la economa mundial es cada vez ms solidaria y relacionada, las instituciones
jurdicas que la gobiernan, por la necesidad misma del cambio, y la ya sealada razn del
igual origen y parecida evolucin, tienden a uniformarse para as cumplir mejor su labor de
herramienta del desarrollo conjunto de las naciones; las actuales tentativas de agrupar a
stas o grupos de ellas bajo sistemas de Zona de Libre Comercio y Mercado Comn, hacen
ms imperiosa aun la necesidad de contar con legislaciones unificadas.
Sin embargo, salvo algunos intentos en este sentido, como el Proyecto de Cdigo de las
Obligaciones y Contratos de 1927, comn a Francia e Italia; el Proyecto de 1937 del
Instituto Americano de Derecho y Legislacin Comparado, etc., no se ha llegado a nada
concreto. No obstante, parece evidente que las exigencias econmicas se impondrn
finalmente, unificndose la legislacin mundial en este aspecto.
17. El derecho de las obligaciones en el Cdigo Civil chileno.
Nuestro Cdigo pertenece a la familia de los que reconocen su inspiracin en el de
Napolen, y don Andrs Bello dej constancia precisamente en el Mensaje con que el
Cdigo fue enviado al Congreso, de que en la materia que nos preocupa es mayormente
tributario de su modelo ms habitual.
Como qued dicho ya, destin a las obligaciones y los contratos, su Libro IV,
dividido en 42 ttulos Arts. 1.437 a 2.524.
Se inspira en los mismos principios del Cdigo francs, comunes por lo dems a todas
las legislaciones del siglo pasado, y en su vigencia ms que centenaria es la parte que
menos modificaciones ha sufrido: las ms importantes se refieren al pago por consignacin
(N. 628) y al acortamiento de todos los plazos de prescripcin (N. 1.234).7
Sin duda se encuentra atrasado con respecto a las actuales tendencias, pero ello se ha
obviado en parte con una reglamentacin en leyes especiales de algunas materias: desde
luego, todo lo relativo al contrato de trabajo ha pasado a regirse por el Cdigo respectivo y
sus leyes anexas, y en materia de arriendos, si bien el Cdigo no ha sido prcticamente
tocado, una frondosa legislacin marginal ha restado mucha aplicacin y vigencia a sus
normas.
El Cdigo ha sido objeto de crticas en esta parte, no obstante que por ser sabidos a la
fecha corrigi algunos de los defectos de su modelo francs, pero por razones obvias no
estableci una teora general de la obligacin, cualquiera que sea su fuente, sino que ms
7
Vase al respecto, Manuel Somarriva Undurraga, Evolucin del Cdigo Civil Chileno, Santiago, 1955.
Editorial Nascimento, pgs. 493 y sigtes.
12
bien reglament las contractuales; en todo el Libro IV se nota esta asimilacin, como que se
tratan confundidos los efectos del contrato con los de la obligacin (N. 95); incluy,
adems, materias como las de los regmenes matrimoniales y la prescripcin adquisitiva
(N. 1.217) que nada tienen que hacer en l.
Aun en la misma materia de obligaciones se le ha criticado la ubicacin dada a algunos
ttulos, como por ejemplo a la cesin de crditos, que es la transferencia de los derechos
personales, y que figura entre los contratos (N. 1.047), y a los hechos lcitos, que siendo
una fuente de obligaciones, hoy en da de mucha aplicacin, tambin se reglamentan con
los contratos, y se le han sealado tambin algunos errores de trminos jurdicos, como
confundir contrato y convencin (N. 42) rescisin y resolucin, etc.
No obstante iodo lo anterior, creemos que a esta parte del Cdigo le basta un
remozamiento que incorpore las nuevas instituciones que se echan de menos en l, reordene
las materias, pero deje intacto lo mucho de bueno que en l hay, especialmente su lenguaje,
en que nuestro Cdigo es inigualable.
Dislexia Virtual 13
Captulo II
CONCEPTO, ELEMENTOS Y CARACTERSTICAS DE LA OBLIGACIN
18. Definicin.
Etimolgicamente, la palabra obligacin deriva del latn ob-ligare'. 'ob-ligatus, cuya
idea central es atadura, ligadura, y refleja exactamente la situacin del deudor en el derecho
primitivo
Tanto en el derecho como en el uso corriente la palabra obligacin tiene diversos
significados, diferentes del que tcnicamente corresponde en la rama que estudiamos.
As, corrientemente se habla de obligacin cuando una persona se encuentra en la
necesidad de actuar en determinada forma por razones de convivencia social u otro motivo.
Siempre la obligacin encierra la misma idea, pero va estrechando su significacin hasta
llegar al concepto preciso y jurdico, pasando antes por la moral, el derecho no patrimonial,
hasta llegar al que nos interesa, segn las distinciones que sealaremos en el nmero
siguiente.
Desde otro aspecto, se habla de obligacin para referirse a los documentos o
instrumentos que dan cuenta de una deuda, especialmente que asumen en ciertos casos las
sociedades annimas.
Son numerosas las definiciones que se han dado de la obligacin: algunas de ellas
destacan, como lo hacan los romanos, su aspecto pasivo, usando la palabra en su
significado ms estricto; otras, en cambio, comprenden tambin su aspecto activo, dando un
sentido ms amplio a la institucin.
La definicin ms corriente entre nosotros es la que considera la obligacin como un
vnculo jurdico entre personas determinadas, en virtud del cual una de ellas se coloca en la
necesidad de efectuar a la otra una prestacin que puede consistir en dar una cosa, hacer o
no hacer algo.
19. Deber moral, deber de conducta, deber jurdico y obligacin.
Para precisar el concepto de obligacin es conveniente diferenciarla de otras normas de
conducta que tambin imponen a una persona la necesidad de una determinada actuacin o
abstencin.
Ya dijimos que suele hablarse de obligaciones morales, aunque ms propio resulta
hablar de deberes morales o ticos, que se diferencian fundamentalmente de los jurdicos, y
por ende de las obligaciones. En que no son amparados coactivamente por el legislador, y
en que no requieren una determinacin en los sujetos de los mismos que es una
caracterstica en las obligaciones propiamente tales. Salvo contadas excepciones.
Aunque existe bastante confusin entre los autores para precisar la obligacin en el
sentido que corresponde a esta obra, creemos que debe distinguirse el deber jurdico de la
14 Dislexia Virtual
obligacin, siendo el primero el gnero y la segunda una especie. 8 El deber jurdico es una
norma de conducta impuesta coactivamente por el legislador, en el sentido de que se
sanciona su inobservancia. Dentro de los deberes jurdicos podramos distinguir
primordialmente tres categoras: los deberes generales de conducta, los deberes especficos
de conducta, y las obligaciones en su sentido tcnico estricto.
Es deber general de conducta actuar conforme a derecho, cumpliendo sus
prescripciones imperativas, y abstenindose de lo prohibido. De tal se califica justamente lo
que impropiamente se ha querido designar como obligacin en los derechos reales (N. 6),
y que consiste en el deber de respetar el derecho del titular; su infraccin ,se traduce en la
indemnizacin de los perjuicios. Igualmente, es deber general de conducta abstenerse de
cometer actos ilcitos, so pena de indemnizar los daos ocasionados (N. 209), o de ser
sancionado penalmente si se cae en alguna de las figuras castigadas criminalmente, Este
deber general de conducta puede reducirse a que hay que actuar conforme lo prescribe el
ordenamiento jurdico, estando sancionada cualquiera infraccin al mismo (N. 210).
Fuera de este deber general, el legislador establece tambin deberes especficos que l
mismo suele calificar de obligaciones, aunque no lo son tcnicamente; por ello creemos que
es preferible conservarles la designacin de deberes especficos, a falta de otra
denominacin mejor. Tales son la mayor parte de los deberes de familia que rigen las
relaciones no pecuniarias entre padres e hijos. Cnyuges entre s, etc. Se diferencian
fundamentalmente de las obligaciones propiamente tales, en que por el contenido moral y
afectivo que suponen, no son susceptibles ni de ejecucin forzada ni de indemnizacin de
perjuicios en caso de infraccin.9
20. Los elementos de la obligacin.
De acuerdo a la definicin expuesta en el N. 18 y que corresponde con ligeras
variantes a las que normalmente se dan de la institucin, en ella se reconocen
fundamentalmente tres elementos, sin cuya presencia no hay obligacin:
1. Los sujetos de la obligacin: acreedor y deudor;
2. Un elemento objetivo: la prestacin, y
3. Un vinculo jurdico.
Los analizaremos sucesivamente en los nmeros siguientes.
21. 1. Los sujetos de la obligacin.
El Art. 578, al definir el derecho personal o de crdito, seal que slo puede exigirse
de ciertas personas, destacando el carcter personal de la obligacin, que diferencia
precisamente el derecho personal del real.
Estas personas, que pueden ser naturales o jurdicas, deben ser como mnimo dos, pero
pueden ser ms en las obligaciones con pluralidad de sujetos, en que concurren varios
acreedores, varios deudores, o son ms de uno, tanto los primeros como los segundos. En
otros casos, junto al deudor principal, existe otro que debe asumir la deuda en caso de
incumplimiento: es el fiador o deudor subsidiario.
8
En el idioma italiano hay dos trminos muy semejantes que efectan perfectamente la distincin:
obbligo, que es lo que nosotros hemos llamado deber jurdico a falta de otro trmino mejor, y
obligaciones que es la que hemos definido, Messineo, ob. cit. T. IV, nota a la pg. 9.
9
Enneccerus Kipp y Wolff, Trarado de Derecho Civil. Derecho de las Obligaciones, Traduccin de Prez y
Alguer. Barcelona, 1933. T. 11, vol. 1, pg. 4, N. 3.
Dislexia Virtual 15
El acreedor es el sujeto activo de la obligacin, el beneficiario de ella y quien puede

exigir su cumplimiento; el deudor es el sujeto pasivo de la obligacin que queda sujeto a la
necesidad jurdica de otorgar la prestacin, y de no hacerlo as, a la responsabilidad
derivada de su incumplimiento.
Hemos ya dicho que no obstante su calidad de vnculo personal, la obligacin ha ido
perdiendo su carcter estrictamente subjetivo. Sobre el particular insistiremos en los
nmeros siguientes en dos aspectos:
1. La obligacin como relacin entre patrimonios, y
2. La posible indeterminacin de los sujetos.
22. A. La obligacin como relacin entre patrimonios.
Concebida originalmente como una relacin en que la persona del deudor quedaba
sujeta a su acreedor, la obligacin actualmente se ha objetivado, aunque no todas las
corrientes doctrinarias coinciden
As, para algunos, la relacin existe entre el acreedor y el patrimonio del deudor, ya
que con ste responde hoy en da el obligado al cumplimiento, en virtud del ya citado
derecho de garanta general que tienen los acreedores, y no con su persona. Extremando las
cosas, se dice incluso que el crdito no seria sino un derecho real, pues se ejercerla
directamente sobre una cosa, con la nica diferencia que el objeto no sera un bien singular,
sino tina universalidad el patrimonio.
Desde un punto de vista activo, tambin algunos autores han llegado a sostener la
exclusiva patrimonialidad del derecho personal, lo que se comprobara con la posibilidad de
su indeterminacin, segn veremos en el nmero siguiente. De tal manera, la obligacin
vendra ni a constituir una relacin entre patrimonios independiente de la personalidad de
los sujetos de ella.
Estas doctrinas no han tenido una acogida plena, y la mayor parte de los autores y
legislaciones conservan el concepto clsico de la obligacin, cuya relacin es entre los
patrimonios, pero a travs de las personas de sus titulares. Sin embargo, ellas han influido
en numerosas instituciones, permitiendo en algunas legislaciones la existencia de
obligaciones sin persona, sino con un patrimonio responsable, lo que en nuestra legislacin,
segn lo expresado anteriormente, no es posible, la aceptacin de deudas con
indeterminacin de sus sujetos, que veremos en el nmero siguiente, y el desarrollo de
algunos negocios jurdicos, que han alcanzado una gran difusin, como la estipulacin a
favor de otro (N. 120). la declaracin unilateral de voluntad (N. 170), y de todos aquellos
que importan un traspaso de la obligacin, activa o pasivamente.
Estos ltimos los desarrollaremos mas latamente en la parte quinta de este volumen
(N. 1130) pero como ya lo destacamos la objetivacin de la ha permitido cada vez con
mayor facilidad el reemplazo del sujeto activo o pasivo de primero se lo acepto en ambos
sentidos por sucesin por cansa de muelle. Los herederos adquiran en la misma calidad de
acreedor o deudor que terna el causante conjuntamente con el patrimonio de este. De tal
manera se produca un cambio de sujetos en la obligacin salvo en las que se declararon
intransmisibles. (N. 1.041).
Por acto entre vivos no se aceptaba la sustitucin de las partes en la relacin
obligacional, sino que para hacerlo era preciso extinguir la antigua obligacin y
reemplazarla por tina nueva por de la novacin (N. 1.100).
16
Ya lo sealamos, primeramente se impuso el traspaso del aspecto pasivo de la

obligacin, a travs de la cesin de crditos, principalmente (N. 1.047), institucin hoy
plenamente aceptada.
En cambio, existe tina general resistencia en el estado actual de las legislaciones para
el traspaso del aspecto pasivo de la obligacin por pacto entre vivos, en razn precisamente
de una de las fallas de las teoras objetivas: que nunca dar lo mismo como deudor una
persona honrada, solvente y que siempre ha cumplido sus obligaciones, que otra cuyas
dotes comerciales no son tan relevantes o conocidas, Por ello, contadas legislaciones y con
grandes limitaciones, aceptan la cesin de deuda (N. 1150).
23. B. Indeterminacion de los sujetos.
Como veamos, nuestro Cdigo concibe el crdito como una relacin entre personas
determinadas. Las teoras objetivas han destacado en defensa de sus posiciones todos
aquellos casos en que los sujetos no quedan determinados pero se trata de situaciones
excepcionales en que el sujeto activo o pasivo es determinable en el momento de exigirse el
cumplimiento.
Desde el punto de vista pasivo, el caso se presenta en las llamadas obligaciones
ambulatorias, o propter rem (N. 306, 72), en que resulta obligado a satisfacer la deuda
quien tenga la calidad de dueo o poseedor de la cosa al tiempo de exigirse su
cumplimiento. En ellas el deudor no es tal personalmente, sino en cuanto tiene derechos
sobre la cosa, de manera que si cesa su relacin con ella, deja de estar obligado. Por
ejemplo, as ocurre con las expensas comunes en la propiedad horizontal: el dueo del piso
o departamento responde aun de las anteriores a su adquisicin del dominio de manera que
estar obligado slo mientras sea dueo (N. 1.032).
El sujeto activo estar indeterminado en todos aquellos casos que se consideran como
de declaracin unilateral de voluntad (N. 173), como por ejemplo en los ttulos al portador,
en que de antemano se sabe quien es el deudor, pero el acreedor se determinar por la
posesin del ttulo. Otro caso lo encontramos en la promesa de recompensa, una de cuyas
posibilidades reglamenta el Art. 632 respecto de las especies perdidas. Si el dueo ha
ofrecido un premio a quien la encuentre, el denunciador elegir entre el premio de
salvamento y la recompensa ofrecida. Si hace esto ltimo, adquiere en ese momento la
calidad de acreedor, que anteriormente estaba indeterminada.10
24. II. La prestacin.
La prestacin es el elemento objetivo de la obligacin: es lo que se debe, la conducta
que se exige al deudor, y que puede consistir segn la definicin dada, y que el Cdigo
destaca al intentar un concepto del contrato en el Art. 1.438, en dar alguna cosa, hacer algo
o abstenerse de ejecutar un hecho. Estas distintas categoras de la prestacin conducen a
una clasificacin de las obligaciones en de dar, hacer y no hacer, y al hablar de sta,
volveremos sobre este concepto (N. 342).
La prestacin es el elemento objetivo de la obligacin, pero ella a su vez tiene su
objeto; ello nos lleva a examinar:
1. Objeto de la obligacin y de la prestacin;
2. Carcter patrimonial de la prestacin, y
10
Mara Montenegro Ortiz, El concepto de Obligacin y su Evolucin. M. de P. Editor al Universitaria S. A.
1953, pg, 11, N. 12.
Dislexia Virtual 17
3. La causa de la obligacin.
25. A. Objeto de la obligacin y de la prestacin.
La prestacin es, como decamos, el objeto de la obligacin; pero a su vez la prestacin
recae sobre fin objeto, que puede Ser una cosa, un hecho o una abstencin.
Por ello hay autores que distinguen en la obligacin un objeto inmediato, que es la
prestacin, y uno mediato, que seria el hecho abstencin o cosa en que sta consiste,11
Adems de la ya sealada, las obligaciones segn su objeto admiten otras
clasificaciones, que veremos en su oportunidad, y de las cuales la ms importante atiende al
nmero de objetos debidos (N. 370).
El objeto debe reunir los requisitos comunes a todos los actos jurdicos y cuyo estudio
corresponde a la teora general de stos.12
Si la obligacin es dar una cosa, sta:
1. Debe existir, o por lo menos esperarse que exista (Art. 1461).
Si la cosa exista pero ha perecido antes de la obligacin, sta es nula absolutamente,
pues falta el objeto, y por ello el Art.1.814 en la compraventa dispone: La venta de una
cosa que al tiempo de perfeccionarse el contrato se supone existente y no existe, no produce
efecto alguno.
2. Debe ser comerciable.
As lo seala el mismo Art. 1.461; slo por excepcin las cosas son incomerciables
como las comunes, los bienes nacionales de liso pblico, sin perjuicio de los actos que
pueden realizarse su respecto, como la concesin a un particular, y aquellas que la ley
coloca al margen del comercio jurdico, como ocurre con los estupefacientes, etc.
3. Debe estar determinada o ser determinable.
En este ltimo caso el propio acto o contrato debe contener los datos o fijar las reglas
que sirven para determinarlo (Art. 1461). La determinacin puede ser en especie o cuerpo
Cierto, que es la mxima, y tambin en gnero, lo que da lugar a una clasificacin de las
obligaciones que veremos en el lugar correspondiente (N 350). En todo caso en la
obligacin genrica debe estar determinada la cantidad. Por ejemplo, tantos quintales de
trigo, y
4. Debe ser lcito.
Cuando se trata de un hecho o una abstencin, el objeto debe ser determinado o
determinable, y fsica y moralmente posible (inc. final del Art. 1.461). Y el mismo precepto
aclara que es fsicamente imposible el contrario a las leyes de la naturaleza, y moralmente
imposible el prohibido por las leyes, o contrario a las buenas costumbres o al orden pblico.
11
Mara Montenegro, ob. cit., pg.11, N. 13. Luis Claro Solar, ob, cit. Tomo X, N. 10 pg. 15, Leslie
Tomasello Hart, El dao moral en la responsabilidad contractual. M. de P. Editorial Jurdica de Chile. 1969, NO
20, pg. 99.
Hay algunos autores modernos que introducen una nueva expresin en la materia: el contenido de la
obligacin, que unos hacen coincidir con la prestacin, pero en otro sentido sera ms amplio v se confundira
hasta cierto plinto con los efectos de la obligacin Hemos preferido omitir este trmino que se presta a
equvocos y mantener la calificacin de objeto aunque obligue a la distincin en el texto, Vase Messineo, ob.
cit., T. IV pg. 28, y Enneccerus Kipp y Wolff, ob. cit.pg. 6
12
Respecto del objeto, vase Vodanovic, ob. cit., Vol 1. pgs. 455 y siguientes; Claro Solar op. cit,, T. 11.
pgs. 248 y sigtes. Avelino Len Hurtado El objeto en los actos Jurdicos, Editorial Jurdica de Chile, Santiago
1958 Y Eugenio Letelier Velasco El objeto ante la Jurisprudencia, M. de P.. Santiago, 1941 .
18
26.B. La Patrimonialidad de la prestacin.

La obligacin en su sentido estricto es una nocin eminentemente pecuniaria, avaluable
en dinero; en el patrimonio del deudor figura en su activo, y en el del deudor, en su pasivo.
Si bien no se desconoce este carcter esencialmente patrimonial de la obligacin, se ha
discutido, en cambio, si es requisito de ella, o si puede ser objeto de la obligacin un hecho
no pecuniario, no avaluable en dinero. Al respecto, pueden sealarse someramente13 tres
corrientes:
1. Para la doctrina clsica, inspirada en Roma, y cuyos ms destacados expositores
son Pothier, Aubry el Rau, Georgi, Laureny, Baudry Lacantinerie, etc., la obligacin debe
tener siempre un contenido estrictamente econmico, y slo puede no tenerlo por excepcin
si es condicin o modo de una obligacin pecuniaria, o va acompaada de una pena para el
caso de infraccin; como ejemplo de lo primero, seala Pothier el de la promesa de pagarle
una suma a tina persona si estudia Derecho durante un ao en Orleans, y de lo segundo, la
promesa de una persona de no dedicarse nunca ms a los juegos de azar, sujetndose a una
multa para el caso de infraccin.
El argumento principal de esta doctrina es que si no concurren las circunstancias de
excepcin anotadas, en caso de incumplimiento de la obligacin no habra proteccin
jurdica para el acreedor, pues no procedera ni la ejecucin forzada ni la indemnizacin de
perjuicios, que son, segn veremos, los principales derechos del acreedor si el deudor no
cumple (N. 797).
2. Contra la concepcin anterior reaccion principalmente el clebre jurista alemn
lhering en su obra Del inters en los contratos y de la supuesta necesidad del valor
patrimonial de las prestaciones obligatorias, yendo justamente al otro extremo: para que
exista obligacin basta un inters del acreedor, aunque no sea de carcter patrimonial,
porque el Derecho no ampara slo los intereses materia les, sino tambin los morales de la
persona. De los ejemplos que seala este autor citaremos el siguiente: una persona enferma
da en arrendamiento una de las piezas de su casa a otra imponindole la obligacin de no
hacer ruidos. Seala Ihering que indirectamente aun esta obligacin tiene su nota
pecuniaria, porque semejante condicin ha debido influir en la renta del arriendo fijada por
las panes.
Finalmente, en cuanto a la sancin por incumplimiento, esta doctrina lleva
necesariamente a la indemnizacin del dao moral (N. 892).
3. A la concepcin de Ihering se le seala el gravsimo inconveniente de que abre el
campo de las obligaciones a una serie de situaciones en que las personas no han tenido
intencin alguna de comprometerse. El mismo autor seala algunas limitaciones: las
relaciones de carcter meramente mundano, de amistad, etc., pero de todos modos
prcticamente todo el Derecho queda reducido a obligaciones.
Por ello han surgido doctrinas intermedias, de las cuales citaremos la de los tratadistas
italianos Sciojola y Ruggiero, porque ha inspirado el Cdigo italiano, uno de los pocos que
se pronuncia directamente sobre el problema en su Art. 1.174: la prestacin que constituye
objeto de la obligacin debe ser susceptible de valorizacin econmica y debe corresponder
a un inters, aun cuando no sea patrimonial del acreedor. O sea, esta doctrina distingue
13
14 Sobre esta materia, vase Claro Solar, ob. cit., T. 10, pg. 8, N. 8; Tomasello, ob cit., pg. 102, N.
21, y el Ttulo III, pgs. 315 y sigtes. en que analiza detalladamente el Derecho Comparado; Sergio Gatica
Pacheco, Aspectos a, la indemnizacin de perjuicios por Incumplimiento del contrato, M, de P. Editorial
jurdica de Chile. Santiago 1959, N. 108, pg. 147, y Mara Montenegro, ob. cit., N. 25 y sigtes., pgs. 15 a
20.
Dislexia Virtual 19
entre la prestacin misma, que siempre debe ser patrimonial, y el inters del acreedor, que
bien puede ser meramente afectivo, moral, esttico, etc. El ejemplo clsico que se seala es
el de una persona que por el deseo de poseerlo encarga un cuadro a un pintor famoso. El
inters del acreedor es meramente esttico, pero la prestacin tiene valor econmico, ya que
el cuadro terminado lo tendr, y en consecuencia, es posible si no la ejecucin forzada, al
menos la indemnizacin de perjuicios.
Los dems Cdigos normalmente no se pronuncian sobre el punto; as ocurre con el
francs y el nuestro, el alemn, etc., por lo que la doctrina ha podido sostener que no es
requisito indispensable de la obligacin su carcter pecuniario. Volveremos a encontrar el
problema al tratar de la indemnizacin del dao moral en materia contractual (N. 892).
27. C. La causa de la obligacin.
No es la oportunidad para introducirse en el controvertido tema de la causa,14 sino que
diremos breves palabras a modo de resumen.
De acuerdo al Art. 1.467, no puede haber obligacin sin una causa real y lcita, pero no
es necesario expresarla, y la causa es el motivo que induce a celebrar el acto o contrato.
La expresin causa se usa en el Derecho en tres sentidos principales. Uno es el de
causa suficiente, que es la fuente generadora de la obligacin (N. 31): contrato,
cuasicontrato, ley, etc. En otro sentido. es el motivo que induce a una persona a otorgar un
acto o contrato, en que ms bien se est refiriendo a la causa del acto o contrato mismo y no
de la obligacin; es una causa psicolgica que depende del contratante. Finalmente, existe
la llamada causa final que es la causa propiamente de la obligacin: es la razn por la cual
el deudor contrae su obligacin, y que es igual y pareja para todas las obligaciones de la
misma especie.
Concentrando el problema en las obligaciones contractuales, ya que en las dems no
puede haber ms causa que la propia ley que las establece o el hecho que las origina, la
doctrina clsica de Domat distingue tres clases de obligaciones:
1. Las derivadas de los contratos bilaterales (N. 58), en que la cansa de la obligacin
de una de las partes es la que asume la contraparte; as en la compraventa, el vendedor se
obliga a entregar la cosa, porque a su vez el comprador se compromete a pagar el precio;
2. En los contratos reales, que son aquellos que se perfeccionan por la entrega de la
cosa (N. 69), la obligacin que contrae el que recibe la cosa, nico obligado, es causada
precisamente por la entrega que ha recibido, y
3. Finalmente, en los contratos gratuitos, la causa de la obligacin es el mero espritu
de liberalidad (Art. 1.467, parte final del inc. 1.).
No obstante las dudas y crticas en torno a la doctrina de la causa, ella an conserva
importancia:
1. Porque realmente en los contratos bilaterales hay una ntima relacin, una
interdependencia de las obligaciones de las partes (N. 60);
2 Porque en su concurrencia o no, se funda una clasificacin de las obligaciones en
causadas y abstractas (N. 309) o formales, y
14
Vase Claro Solar, ob. cit., T. 11, pgs. 799 y siguientes; Vodanovic, ob. cit. Vol. 1, pgs. 470 y
siguientes; Avelino Len Hurtado, La causa. Editorial jurdica de Chile. Santiago, 1961; Henri Capitant, De la
cause des oblgations, Pars 1924.
20
3. Porque la causa del contrato, o sea, el motivo psicolgico que induce a una persona
a otorgar un contrato, ha sido utilizada por los autores y jurisprudencia, franceses
principalmente, para moralizar las, relaciones jurdicas (N. 251).
28. III. El vnculo jurdico.
Como ya lo dijimos al sealar la etimologa del trmino obligacin, sta liga al
deudor con el acreedor; el primero pierde parte de su libertad econmica, ya que
compromete su patrimonio al cumplimiento de la obligacin, en virtud del derecho de
garanta general que el legislador concede al segundo.
El vnculo es jurdico, en lo cual la obligacin difiere de los deberes morales y sociales,
pues el ordenamiento jurdico otorga al acreedor medios para forzar al deudor al
cumplimiento. Al estudiar los efectos de la obligacin (Cuarta Parte) veremos que estos
derechos del acreedor son principalmente tres: si es ello posible, con el auxilio de la
autoridad, obligar al deudor a cumplir (N. 799) (e indemnizar el atraso en el cumplimiento,
lo que se llama indemnizacin moratoria: N. 820); en subsidio, si no es ya posible el
cumplimiento de la obligacin misma, que se le indemnicen los perjuicios (N. 817), y
finalmente, el acreedor goza de los llamados derechos auxiliares para mantener la
integridad del patrimonio del deudor, que le est respondiendo del cumplimiento de la
obligacin (N. 749).
Esto no ocurre justamente en las obligaciones naturales, que no dan derecho a exigir su
cumplimiento, pero autorizan a retener lo dado o pagado por ellas (N. 312) y de ah que se
les considere como un intermedio entre la obligacin y el deber moral.
En cuanto a la naturaleza del vinculo que une al acreedor o deudor, ya hemos
mencionado las principales doctrinas que lo consideran como una relacin entre personas, o
una relacin objetiva entre patrimonios, y la posicin intermedia que lo concibe como una
ligazn entre patrimonios a travs de las personas de sus titulares, y en el nmero siguiente
veremos otras teoras, que tratan de explicar la relacin obligacional.
Queremos, finalmente, destacar dos caracteres del vnculo obligacional: su
excepcionalidad y temporalidad.
Lo primero, porque no es normal que dos personas estn ligadas por vnculos jurdicos,
dado que el radio econmico de accin del individuo es por esencia limitado.
De ah que la obligacin sea excepcional y que corresponda probarla al que la alega
(Art. 1.698), disposicin plenamente justificada, pues quien afirma que otra persona le est
obligada, invoca tina situacin de excepcin en el Derecho y debe acreditarla. Por esta
razn es que como sealbamos, el consensualismo en el derecho de las obligaciones ha
tenido que ceder ante las necesidades de prueba, generalizndose la escrituracin de los
actos y contratos.
Y en seguida, el vinculo es temporal, pues la obligacin se contrae para cumplirse, esto
es, para extinguirse. Hay en ello una diferencia ms con el derecho real que es por lo
general permanente y no transitorio; la obligacin dura lo que tarde en ser cumplida o en
extinguirse por otro de los modos que establece la ley (N. 1.169).
Si al acreedor corresponde probar la existencia de la obligacin, al deudor le toca
acreditar su extincin, su liberacin (mismo Art. 1.698).
Dislexia Virtual 21
29. Otras doctrinas para explicar la obligacin.

La antes expuesta es la concepcin ms aceptada de la obligacin y en la que, con
diferencias de detalle, se fundan todos los Cdigos vigentes.
Algunos autores han extremado el anlisis de ciertos aspectos de la obligacin,
especialmente de los efectos que ella produce para el acreedor y deudor, de las cuales
mencionaremos las ms difundidas.
La ms conocida es la doctrina alemana, aceptada por algunos autores italianos,15 de la
dualidad de la relacin obligacional. Como veamos antes, habitualmente se ha considerado
que la obligacin coloca al deudor en la necesidad jurdica de cumplir y el acreedor tiene la
legtima expectativa, el derecho a la prestacin; y el caso de incumplimiento. Nace para l
el poder amparado por la autoridad de obtenerlo forzadamente o por equivalencia.
Para la doctrina que comentamos hay en la obligacin dos elementos de distinta
naturaleza e independientes:
Uno es la deuda o dbito que impone al deudor el deber jurdico de cumplir. Es el
primer momento de la obligacin, y crea una relacin personal entre acreedor y deudor.
Para el primero hay nada ms que una expectativa legtima del cumplimiento.
En el segundo momento. o segundo elemento, existe la responsabilidad del deudor en
caso de incumplimiento, en que el acreedor tiene un derecho de coaccin contra el
patrimonio del deudor un derecho de agresin sobre sus bienes, amparado por la autoridad,
y que el deudor debe tolerar. Esta sera una relacin meramente patrimonial.
En alemn ambos elementos reciben el nombre de schuld (dbito o deuda) Y haftung
(coaccin o responsabilidad).
La independencia de ambos elementos se destaca por la existencia de ellos
separadamente en numerosas situaciones jurdicas, y as hay obligaciones con deuda, pero
sin responsabilidad, y a la inversa, casos de coaccin sin deuda.
De las primeras el ejemplo ms caracterstico y quizs nico es la obligacin natural,
cuya nota fundamental es precisamente carecer de coaccin.
En el aspecto inverso, los ejemplos son ms numerosos; se cita el del fiador que por
estar respondiendo de una deuda ajena, slo tiene responsabilidad pero no dbito; igual
cosa ocurre con quien da en prenda o hipoteca un bien propio para garantizar una deuda
ajena: el que constituy uno de dichos derechos reales tiene responsabilidad, la que por otro
lado queda limitada a la cosa, pero no deuda. Finalmente, el tercer poseedor de la finca
hipotecada tampoco tiene deuda y s responsabilidad tambin limitada a la cosa, como si yo
compro una propiedad que se encuentra hipotecada. La propiedad sigue respondiendo de su
deuda, pero yo no estoy obligado y si abandono, o a mi vez enajeno la propiedad,
igualmente elimino mi responsabilidad.
Desde otro punto de vista, una persona puede tener su responsabilidad limitada no
obstante ser la deuda mayor, como ocurre en el ya citado beneficio de inventario, en que el
heredero slo responde por el valor de los bienes que recibe, pero esta situacin no es en
absoluto diferente a la que se presenta cuando el patrimonio del deudor es insuficiente para
cubrir todas las deudas.
15
Vase al respecto, Fernando Fueyo Derecho Civil, De las Obligaciones, Santiago 1958. Universo, T. 1,
N. 9, pg. 31; Messineo, ob. cit., T, IV, pgs 11 y 12; Mara Montenegro, ob. cit., N. 34, pg 22; Pachioni,
Derecho Civil Italiano, Derecho de las Padua, 1941. Vol. 1, pg. 40.
22
Por la ndole de esta obra no seguiremos profundizando estas doctrinas16 y sus

ramificaciones, sino nicamente diremos que no obstante su interesante aportacin al
anlisis de la estructura de la obligacin, la distincin parece no tener otro inters que el
sealado, en que se trata de situaciones evidentemente anmalas, de excepcin. Ello no
quita que lo normal en la obligacin es que la responsabilidad y el dbito vayan unidos, y
sean slo aspectos de la misma relacin: ella crea al deudor la necesidad de cumplir, y la
inmensa mayora de las obligaciones contradas se cumplen normalmente; slo en el
incumplimiento adquiere relevancia la responsabilidad que ha existido siempre, y ser
tambin un factor que empuje al deudor a cumplir, a fin de evitar justamente la coaccin.
16
As, por ejemplo, en el aspecto del dbito y responsabilidad, ciertos autores sostienen que el deudor no
estara obligado a efectuar la prestacin, sino que a un comportamiento negativo: tolerar la agresin del
acreedor a su patrimonio: en consecuencia, la obligacin se traducira exclusivamente en la ejecucin
forzada del derecho del acreedor, derecho o pretensin que no seria de orden material sino procesal. Otras
doctrinas Suelen incurrir en el mismo error de realzar exageradamente algunos aspectos o situaciones que
suelen producirse en las obligaciones, para darles el carcter esencial de la misma En definitiva, todas ellas
han servido para un anlisis ms preciso y exacto de tales circunstancias.
Dislexia Virtual 23
Segunda Parte
TEORA GENERAL DE LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES
30. Enunciacin.
El estudio de la teora de las fuentes de las obligaciones en general, esto es, sin entrar al
examen particular de cada una de las figuras especificas que pueden presentarse, lo
haremos dividido en los siguientes captulos: el primero lo destinaremos a dar el concepto,
a enumerar y clasificar las distintas fuentes de las obligaciones, y en el siguientes,
analizaremos la teora de cada una de ellas: contrato, declaracin unilateral de voluntad,
cuasicontratos y enriquecimiento sin causa, hechos ilcitos. A las obligaciones legales
stricto sensu nos referiremos brevemente en el primer captulo.
24 Dislexia Virtual
Captulo I
CONCEPTO, ENUMERACIN Y CLASIFICACIN
31. Concepto.
Fuente de la obligacin es el hecho jurdico que le da nacimiento, que origina o genera
la obligacin.17 Los romanos designaban las fuentes de las obligaciones como causas de
ellas, y an muchos autores las llaman causa eficiente de la obligacin.
La expresin causa no est usada aqu en el sentido que ya analizamos (N. 27), al
hablar de los elementos de la obligacin, sino en su significacin lgica, aristotlica: la
fuente es la causa de la obligacin porque es la razn jurdica, el antecedente de derecho del
cual emanan las obligaciones, establecindose as una relacin de causa a efecto. La fuente
es la causa, la obligacin su resultado.
Pero por la significacin propia que hoy tiene la expresin causa en el Derecho,
resulta preferible hablar de fuente de la obligacin, como lo hacen actualmente todos los
autores.
32. Clasificacin.
La agrupacin de las fuentes de las obligaciones en categoras es uno de los puntos que
ms dividen a la doctrina, especialmente por la existencia de ciertas figuras jurdicas de
difcil clasificacin. El estudio de esta materia lo dividiremos en los siguientes aspectos,
que nos permitirn igualmente enumerarlas
1. La clasificacin clsica de las fuentes;
2. La clasificacin de las fuentes en nuestro Cdigo, y
3. Criticas a la clasificacin clsica y doctrinas modernas.
33. I. Clasificacin clsica de las fuentes de las obligaciones.
Los glosadores medievales fueron quienes establecieron la divisin clsica de las
fuentes de los crditos, enumerando el contrato, el cuasicontrato, el delito y cuasidelito,
clasificacin a la cual posteriormente se agreg la ley.
Los autores actuales consideran que sta no fue la clasificacin romana y que se
basara en una interpretacin demasiado literal de los textos de Justiniano, especialmente
del Digesto, que a su vez recoge opiniones del jurista romano Gayo. Al parecer, los
romanos distinguan de un lado los contratos y los delitos, y algunas otras figuras -las
variae causarum figurae- que eran fundamentalmente de creacin pretoriana; de ellas
arrancaran segn veremos, su origen los cuasicontratos y cuasidelitos de que hablaban los
glosadores.
17
Messineo, ob. cit., Vol. IV pg. 21, las define como el acto jurdico o situacin jurdica de la que trae su
origen la relacin obligatoria`.
Dislexia Virtual 25
La teora clsica era la vigente a la dictacin del Cdigo francs, distinguindose, de

acuerdo a lo dicho, cinco fuentes de las obligaciones, en que quedaban incluidos y
agrupados todos los hechos jurdicos susceptibles de generarlas
1. El contrato, la ms fecunda de todas ellas, y que habitualmente se define como la
convencin generadora de obligaciones, esto es, un acuerdo de voluntades entre acreedor y
deudor que da nacimiento a la obligacin (N. 42);
2. El cuasicontrato, una de las figuras ms discutidas hoy en da, y que se describe
normalmente como el hecho voluntario, lcito y no convencional que genera obligaciones
(N. 178);
3. El delito civil, esto es, el acto doloso o intencional que causa dao (N. 216);
4. El cuasidelito civil, que es el acto culpable que causa dao (N. 217).
Como puede apreciarse, la diferencia entre delito y cuasidelito civiles estriba en que en
el primero hay dolo de parte del autor, o sea, intencin de causar dao, y en el segundo, una
culpa, negligencia o imprudencia que produce el mismo efecto: un dao a la victima, La
obligacin que generan ambos es la misma, de indemnizar los perjuicios causados, y como
no tienen otra diferencia que la distinta actitud del autor, se les refunde actualmente en una
sola fuente de obligacin: la responsabilidad civil extracontractual, o actos o hechos ilcitos,
como se hace tambin en este libro, y
5. La ley que suele ser fuente mediata, directa, de las obligaciones, sin que de parte
del acreedor o del obligado se haya efectuado acto alguno que provoque el nacimiento de la
obligacin (N. 39); as ocurre en la obligacin alimenticia,
34. II. El Cdigo chileno acoge la doctrina clsica.
Siguiendo la tendencia predominante en su poca y a su modelo ms habitual, el
Cdigo de Napolen, el nuestro recogi la enumeracin sealada en el nmero anterior. As
lo dijo en dos preceptos: el Art. 1.437, primero del Libro IV de las obligaciones, y el Art.
2.284, al comenzar a hablar de los cuasicontratos.
La primera disposicin es del siguiente tenor: Las obligaciones nacen, ya del concurso
real de las voluntades de dos o ms personas, como en los contratos o convenciones;18 ya de
un hecho voluntario de la persona que se obliga, como en la aceptacin de una herencia o
legado y en todos los cuasicontratos; ya a consecuencia de un hecho que ha inferido injuria
o dao a otra persona, corno en los delitos y cuasidelitos; ya por disposicin de la ley, como
entre los padres y los hijos de familia.
Por su parte, el Art. 2.284 dispone: Las obligaciones que se contraen sin convencin,
nacen o de la ley, o del hecho voluntario de una de las partes. Las que nacen de la ley se
expresan en ella.
Si el hecho de que nacen es lcito, constituye un cuasicontrato,
Si el hecho es ilcito, y cometido con intencin de daar, constituye un delito.
Si el hecho es culpable. Pero cometido sin intencin de daar, constituye un
cuasidelito.
La enumeracin que efecta el Cdigo es evidentemente taxativa, y por ello se ha
fallado que en nuestra legislacin no existen otras fuentes de las obligaciones que las
18
Sobre la sinonimia que establecen este precepto y el siguiente entre contrato y convencin, vase N.
42,
26
enunciadas,19 de manera que cualquiera figura jurdica que las genere hay que encuadrarla
forzosamente en alguna de dichas categoras.
35. III. Crticas a la clasificacin clsica de las fuentes de las obligaciones.
Enunciacin, La enumeracin antes comentada ha sido criticada y analizada desde
diversos ngulos, enuncindose otras que tampoco se consideran totalmente satisfactorias.
A modo de enunciacin podemos agrupar estas doctrinas en tres categoras:
1. Las que sintetizan la enumeracin;
2. Las que consideran que ella no es completa, y
3. Las que clasifican las fuentes segn si en su generacin ha habido por parte del
deudor voluntad de obligarse o no.
36. A. Sntesis de la clasificacin: contrato y ley. Ley solamente.
Para algunos tratadistas debe distinguirse nicamente entre el contrato, por un lado, y
la ley por el otro. En el primero, existe la voluntad de obligarse; en todos los dems casos,
es la ley la que establece que el deudor ha quedado obligado.
Esto ltimo es lo que ocurre en los delitos y cuasidelitos: es la ley quien seala cundo
una persona est obligada a indemnizar los perjuicios ocasionados a otra. En los
cuasicontratos, de los cuales los ms caractersticos son el pago de lo no debido (N. 679),
y la agencia oficiosa20 es igualmente el legislador el que establece que quien ha recibido el
pago de una obligacin que no se te debe, resulta obligado a restituir y en cules
circunstancias y condiciones, o cundo el gerente o agente oficioso, y el dueo del negocio,
resultan obligados.
De acuerdo a esto, las obligaciones naceran; pues, o de un acuerdo de voluntades entre
acreedor y deudor, o por la sola disposicin de la ley.
Algo de esto da a entender nuestro propio Cdigo cuando define el derecho personal en
la forma vista en el N. 6, como el que se tiene contra una persona que por un hecho suyo
o la sola disposicin de la ley ha contrado la obligacin correlativa. Claro est que el
precepto al hablar del hecho, agrupa por un lado los actos voluntarios, con o sin intencin
de obligarse, y del otro, la ley, como lo confirma el inciso 1. del Art. 2.284, que en la
forma antes transcrita distingue la convencin, la ley y el hecho voluntario.
Hay quienes han ido an ms all y han dicho que la fuente nica de toda obligacin es
la ley, ya que cuando los interesados por medio del contrato dan nacimiento a una
obligacin, es porque el legislador expresamente los ha facultado para hacerlo; las partes no
podran obligarse si la ley prohibiera un determinado contrato que quieren celebrar.
Nos haremos cargo ms adelante de este argumento que pretende refundir en la ley la
mayor parte o todas las fuentes de las obligaciones.
37. B. Otras fuentes de las obligaciones: el enriquecimiento sin cansa y la declaracin
unilateral de voluntad.
Otros autores han destacado los vacos de la enumeracin clsica de las fuentes que
omite algunas que tambin dan nacimiento a obligaciones. Se mencionan especialmente las
sealadas en el epgrafe: el enriquecimiento sin causa (N. 189), y la declaracin unilateral
de voluntad (N. 170).
19
Publicados en la G,T, de 1915, 21 semestre, sentencia N. 551, pg. 1.424, y RDJ, T. 17, sec. la,, pg.
248 y T. 24, sec. 2a, pg. 7.
20
22 No se trata en esta obra.
Dislexia Virtual 27
La teora del enriquecimiento sin causa rechaza el acrecentamiento injusto de un

patrimonio a costa de otro, y se considera que lo hay cuando carece de causa jurdica. La
ley acepta que una persona se enriquezca aun en perjuicio de otra, pues todo contrato
oneroso se busca una ganancia, pero a condicin de que el enriquecimiento tenga algn
antecedente jurdico que lo justifique. Si no lo tiene, nace la obligacin del enriquecido de
restituir todo aquello que se ha obtenido sin causa. Cuando estudiemos esta institucin
sealaremos sus relaciones con el cuasicontrato (N. 191) y su aplicacin en nuestra
legislacin (N. 192).
La teora de que el acto unilateral emanado del deudor es suficiente para obligar a ste,
fue formulada a fines del siglo pasado por el jurista austriaco Siegel. En tomo a sus ideas se
ha edificado la doctrina de la declaracin unilateral de voluntad como fuente de
obligaciones, que algunas legislaciones aceptan restringidamente.
38. C. Fuentes voluntarias y no voluntarias de la obligacin.
Sintetizando lo anteriormente dicho, una corriente de doctrina a la cual adherimos,
reconoce tres categoras en las fuentes de las obligaciones. Esta clasificacin atiende a la
intencin del deudor de obligarse, y desde este punto de vista seala que hay fuentes
voluntarias, no voluntarias y aquellas en que para nada participa el deudor, pues nacen de la
sola ley.21
1. Las fuentes voluntarias son aquellas en que el deudor consiente en obligarse; la
deuda nace de un acto voluntario suyo efectuado con la intencin de obligarse, ya sea por
un acuerdo con el acreedor, que constituye el contrato, ya sea por su sola voluntad si se
acepta la declaracin unilateral como fuente de obligaciones;
2. Tratndose de las fuentes no voluntarias, el deudor no tiene la intencin de
obligarse, pero resulta obligado al margen de su voluntad, por alguno de los siguientes
motivos:
A. Por haber cometido un hecho ilcito, sea intencional (delito) o no intencional pero
culpable (cuasidelito), y que impone al autor la obligacin de indemnizar el perjuicio, y
B. Por haber realizado un acto lcito sin intencin de obligarse, corno ocurre en todas
las situaciones agrupadas en los cuasicontratos, y en el enriquecimiento sin causa, y
3. Finalmente, la obligacin puede nacer sin la voluntad del deudor, y sin que ste
haya realizado acto alguno, lcito o lcito, para obligarse. Es la ley la que ha creado
directamente la obligacin.
Esta clasificacin ha sido criticada tambin por la preponderancia que da a la voluntad
de las partes que, se seala, ha perdido incluso su importancia en muchos contratos, como
los dirigidos (N. 78), de adhesin (N. 77), etc. No existira, en consecuencia, razn para
distinguir tan tajantemente las obligaciones contractuales y extracontractuales que es lo que
en el fondo hace esta clasificacin. Pero la verdad es que segn insistiremos al hablar de
21
Los Cdigos del siglo pasado con pequeas salvedades enumeran las mismas fuentes de obligaciones
que el nuestro
El Cdigo alemn y los inspirados en l generalmente enumeran dos: el contrato y la ley (Art 305), o sea,
recogen la tesis que reduce a la ley todas las obligaciones que no nacen del acuerdo de las partes. El Cdigo
suizo enuncia los contratos, actos lcitos y enriquecimiento Sin causa
El Proyecto Franco Italiano de las Obligaciones y Contratos opto por efectuar una enumeracin de las
fuentes.
Finalmente, en este breve recorrido por las legislaciones contemporneas el Cdigo italiano un su Art. 1
173 declara que las obligaciones derivan del contrato, del hecho ilcito y de cualquier otro acto o hecho
idneo para producirla en conformidad con el ordenamiento jurdico Opt pues, por sealar las dos
principales fuentes, e incluir todas las dems en una frmula amplia y vaga.
28
esas clases de contratos, siempre en ellos la voluntad juega un papel, ya que la persona
puede escabullir la obligacin negndose a contratar, mientras que, por ejemplo, no hay
forma de librarse de una obligacin de indemnizar el hecho ilcito.
39. La ley como fuente de obligaciones.
Ya hemos sealado que en un sentido amplio toda obligacin encuentra su razn de ser
en el ordenamiento jurdico, y en tal sentido tienen su parte de verdad las doctrinas que
pretenden que la ley es la fuente nica de las obligaciones.
Pero la verdad es tambin que la obligacin nace muy distintamente de la ley en las
obligaciones legales stricto sensu, en que no hay hecho alguno del deudor para dar
nacimiento a la obligacin, sino la sola voluntad del legislador, que en las dems fuentes de
obligaciones. Y as en el contrato, la obligacin nace porque el deudor lo quiere, y si en las
extracontractuales falta esta intencin, hay un hecho del deudor que fundamenta la
obligacin.
Las obligaciones legales propiamente tales son, pues, aquellas en que la ley es la fuente
directa e inmediata de las obligaciones, y no existe Un hecho del deudor en que la
obligacin tenga su fundamento.
Este tipo de obligaciones no son frecuentes en la parte que estudiamos, y en el Derecho
Civil se dan mayormente en el Derecho de Familia. Su ejemplo ms cabal es la obligacin
alimenticia, en que la ley determina cundo nace ella, las personas del deudor y acreedor, y
la forma de satisfacerla.
El Art. 1.437 cit como otro caso el de las obligaciones entre padres e hijos de familia,
pero entre ellas la verdad es que la mayor parte no caben en el concepto que de obligacin
hemos dado y sobre el cual discurre el Libro IV del Cdigo en comento. Ms bien se trata
de deberes jurdicos que de obligaciones en sentido estricto (N. 19).
Tambin se suelen citar como obligacin legal los impuestos y contribuciones que
establece el Estado, pero justamente por el elemento de Derecho Pblico y de autoridad
tambin escapan de la nocin de obligacin que habitualmente se da.
En todo caso, el legislador establece una obligacin por motivos muy poderosos de
convivencia social, y por ello estas obligaciones se reglamentan en una forma netamente
imperativa, de orden pblico, en que se niega a las partes intervencin en su nacimiento,
extincin, etc. Tienen un cierto carcter personalsimo e incomerciable, como lo prueban
respecto de los alimentos los Arts. 334 y 335, que prohben la transmisin, cesin,
renuncia, compensacin, etc., de la obligacin alimenticia.
Las particularidades de las obligaciones estrictamente legales se sealan al estudiar
cada una de ellas en especial.
40. Modos de adquirir los crditos y obligaciones.
Los crditos y su aspecto pasivo, las obligaciones, pueden adquirirse originariamente o
en forma derivativa, usando los trminos propios de los derechos reales, aunque la situacin
es un tanto diferente.
En efecto, podemos decir que el crdito se adquiere originariamente en cuanto nace por
primera vez en favor de su titular, sin tener existencia anterior.
Ello ocurre en todos los casos de fuentes de obligaciones antes enumerados.
Los modos derivativos suponen que la obligacin ya existe, aunque con otro titular
activo o pasivo. Tratndose del acreedor, este puede variar en el derecho personal por
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sucesin por causa de muerte (N. 1.041), por tradicin o cesin de crditos (N' 1.047), y
por subrogacin personal (N. 652). Aunque en la prctica se haya usado con tal objeto, no
ocurre lo mismo en la novacin por cambio de acreedor, porque ella supone la extincin de
la obligacin anterior (N. 1.131).
El titular pasivo puede reemplazarse nicamente por causa de muerte (N. 1.041), en
las legislaciones que no toleran la cesin de deuda (N. 1.149). Lo dicho anteriormente
respecto de la novacin por cambio de acreedor, vale en cuanto ella se efecte por
reemplazo del deudor (N. 1.135).
En los captulos que siguen se estudian nicamente las fuentes de las obligaciones; en
la Parte V hemos agrupado todas las instituciones antes mencionadas y que importan una
variacin subjetiva en la obligacin.
30
Captulo II
EL CONTRATO
41. Pauta.
El contrato es, sin duda, la ms importante de todas las fuentes de obligaciones, tanto,
que el propio epgrafe del Libro IV del Cdigo es De las obligaciones en general y de los
contratos, y que toda la teora de los derechos personales la haya tratado don Andrs Bello
a propsito de ellos.
Paja el estudio de esta materia destinaremos una seccin a la definicin y elementos,
otra a la clasificacin, la tercera a la interpretacin, las siguientes a los efectos y la ltima a
la disolucin del contrato.
Seccin Primera
CONCEPTOS Y ELEMENTOS DEL CONTRATO
42. Definicin.
De acuerdo al Art. 1.438 Contrato o convencin es un acto por el cual una parte se
obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa. Cada parte puede ser una o muchas
personas.
Se ha criticado esta definicin legal desde dos ngulos; primero, porque incurre en el
mismo error del precepto anterior al enumerar las fuentes de las obligaciones de confundir
el contrato con la convencin. Los hace trminos sinnimos.
Entre nosotros, siguiendo a los autores franceses, se considera que la convencin es el
acto jurdico bilateral, o sea, todo acto jurdico en que existe acuerdo de voluntades
destinado a producir efectos jurdicos. Estos efectos pueden consistir en crear, modificar o
extinguir obligaciones. Cuando la convencin tiene por objeto crear obligaciones, pasa a
llamarse contrato: aqulla es el gnero, el contrato, la especie, Todo contrato es
convencin, ya que supone el acuerdo de voluntades para producir efectos jurdicos; pero, a
la inversa, no toda convencin es contrato, ya que si el acuerdo de voluntades no tiene por
objeto crear una obligacin, sino modificarla o extinguirla, es una convencin, pero no un
contrato. Y as, por ejemplo, el pago, la remisin, la tradicin son convenciones, pero no
contratos, pues no generan obligaciones.22
Valga, sin embargo, en defensa M autor de nuestro Cdigo, que la opinin anterior no
es universalmente compartida, y para muchos tratadistas, contrato y convencin son
tambin trminos sinnimos.
22
RDJ, T. 32, sec. 1 pg. 43.
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La segunda crtica es ms seria: siguiendo al Cdigo francs que a su vez se inspir en

Pothier, el precepto, al definir el contrato, ms bien da un concepto de obligacin,
aludiendo a su mxima clasificacin en de dar, hacer o no hacer.
Por ello es que comnmente se define el contrato como la convencin generadora de
derechos y obligaciones, o prescindiendo en la forma ya clsica del aspecto activo de los
crditos, como la convencin que da nacimiento a obligaciones.23
43. Elementos del contrato. Clasificacin.
En lo que se refiere a los elementos o requisitos constitutivos del contrato, hay que
distinguir aquellos que son comunes a todos los contratos en cuanto ellos son actos
jurdicos y los elementos propios de cada uno en particular.
Algunos autores modernos pretenden establecer otros requisitos, que eliminaran de la
categora de contratos algunos de los que tradicionalmente se califican de tales.
Veremos en los nmeros siguientes en forma sucesiva estas tres materias, advirtiendo,
eso s, que nos detendremos de manera somera en los requisitos generales del contrato,
porque su estudio no corresponde aqu, sino en la teora general del acto jurdico.
44. I. Requisitos de todo contrato.
De acuerdo a la definicin antes dada, dos son los requisitos para que se forme un
contrato:
1. El acuerdo de voluntades de dos o ms personas, y
2. Que este acuerdo tenga la intencin de crear obligaciones.
Ahora bien, este acuerdo de voluntades est a su vez sometido a los requisitos legales
que enuncia el Art. 1.445 inc. 1.. Para que una persona se obligue a otra por un acto de
declaracin de voluntad, es necesario: 1. que sea legalmente capaz; 2. que consienta en
dicho acto o declaracin y su consentimiento no adolezca de vicio; 3. que recaiga sobre un
objeto lcito; 4. que tenga una causa lcita.
La doctrina ms comnmente aceptada entre nosotros clasifica estos elementos
de acto jurdico en requisitos de existencia y validez, mientras otros autores rechazan como
arbitraria semejante distincin en legislaciones que no establecen la inexistencia como
sancin.24
De acuerdo a esto, los requisitos de existencia son: a) el consentimiento; b) el objeto; e)
la causa, y d) las solemnidades; y los de validez: a) la ausencia de vicios en el
consentimiento; b) la capacidad; c) el objeto lcito, y d) la causa lcita. Enunciados en
general son: a) el consentimiento exento de vicios; b) la capacidad; e) el objeto, d) la causa,
y e) las solemnidades.
Muy someramente nos referiremos a ellos en los nmeros siguientes:
45. A. Consentimiento exento de vicios.
La voluntad en los actos jurdicos bilaterales toma el nombre de consentimiento.
23
Para quienes contrato y convencin es lo mismo, el contrato es el acuerdo de dos o ms partes para
constituir, regular o extinguir entre s una relacin jurdica patrimonial (Art. 1.321 del C. italiano), y puede
ser de tres clases: constitutivo, modificatorio y extintivo, clasificacin que entre nosotros corresponde a la
convencin. En cuanto a la patrimonialidad que le seala al contrato, vanse N- 26 y 51.
24
Sobre esta materia vase Vodanovic, ob. cit., Vol, 1, pgs. 367 y sigtes.; Claro Solar, ob. cit. Vol. 11,
pgs. 7 y siguientes.
32
Su formacin no fue reglamentada por el Cdigo Civil, omisin salvada por el de

Comercio en sus Arts. 97 a 108, preceptos que la doctrina y jurisprudencia25 reconocen
como aplicables a los contratos civiles.
Consta de dos etapas: la oferta que hace una persona a otra para celebrar un contrato, y
la aceptacin de la otra parte.
El legislador reglamenta el derecho del oferente a retirar la oferta y la extincin de ella;
sta se produce por la retractacin del oferente antes de la aceptacin, quedando obligado a
indemnizar los daos sufridos por la persona a quien fue dirigida la oferta (Art. 100, C.
Co.), y por la caducidad en caso de muerte o incapacidad legal del proponente (Art. 101, C.
Co.).
Si el oferente se hubiere comprometido a esperar contestacin o a no disponer del
objeto del contrato ofrecido sino despus de desechada la oferta o transcurrido un trmino,
no puede retractarse de la oferta, y si se produce la aceptacin, el consentimiento se forma
de todas maneras (Art. 99, C. Co.). Es sta una disposicin de mucho inters, porque se
sostiene que es un caso en que el deudor se obliga por su propia y sola voluntad, o sea, por
declaracin unilateral (N' 174).
Respecto de la aceptacin, el Cdigo distingue segn si la oferta ha sido verbal o
escrita; en el primer caso, debe darse en el acto de ser conocida por la persona a quien va
dirigida (Art. 97,C.Co.);la oferta por escrito debe ser aceptada o rechazada dentro de 24
horas si la persona que la recibe estuviere en el mismo lugar que el proponente, o a vuelta
de correo, si estuviere en otro diverso (Art. 98, C. Co).
En cuanto al lugar y momento en que se entiende formado el consentimiento, el
Cdigo distingue entre presentes y entre ausentes; en el primer caso, se forma en el
momento y lugar en que se da la aceptacin (Art. 97, C. Co), y entre ausentes, nuestro
legislador opt por la teora de la aceptacin, o sea, el consentimiento se forma cuando y en
el lugar en que el aceptante da su conformidad, aunque no sea conocida por el oferente
(Arts. 101 y 104, C. Co.). Por excepcin, para la donacin el Art. 1.412 del Cdigo Civil
acoge la doctrina del conocimiento: mientras la donacin entre vivos no ha sido aceptada,
y notificada la aceptacin al donante, podr ste revocarla a su arbitrio.
Para la validez del contrato, el consentimiento debe estar exento de vicios. Los vicios
que pueden afectarlo son: el error, la fuerza, el dolo y la lesin en los casos expresos en que
el legislador la establece, y que son: compraventa, y por ende, permuta, clusula penal,
aceptacin de una herencia o legado, particin, mutuo y anticresis.
El error vicia el consentimiento en los casos de los Arts. 1.453 a 1.455: si recae sobre
la especie del contrato de que se trata, o sobre la identidad especifica de la cosa, o en la
sustancia o cualidad esencial de ella, o en una accidental, si sta ha sido determinante para
la celebracin del contrato para alguna de las partes, y ello es sabido por la otra, o
finalmente, si recae en la persona, cuando la consideracin de sta ha sido la causa
principal del contrato (contratos intuito personae).
La fuerza es vicio del consentimiento si es ilegitima, grave y determinante en la
celebracin del contrato (Arts. 1.456 y 1.457), y el dolo, si es obra de una de las partes y
determinante (Art.1.458).
25
Por va de ejemplo, RDJ, T, 34, sec. 2 pg. 28.
Dislexia Virtual 33
46.B. Capacidad, causa, objeto y solemnidades. Referencias.

La capacidad puede ser de goce y de ejercicio; de las primeras existen en los contratos
en particular algunos casos de incapacidades de goce especiales, ya que actualmente no las
hay generales.
Las incapacidades de ejercicio pueden ser absolutas, en los casos del demente, impber
y sordomudo, que no puede darse a entender por escrito, y relativas, tratndose del menor
adulto y del disipador interdicto.26
Respecto del objeto del contrato y su causa, nos remitimos a lo dicho al hablar de los
mismos en la obligacin (N` 25 y 27).
Finalmente, en cuanto a las formalidades, diremos algunas palabras sobre ellas al tratar
los contratos solemnes (No 68).
47. C. La intencin de obligarse.
El segundo requisito para que haya contrato es que el acuerdo de voluntades, adems
de cumplir las exigencias ya sealadas, se produzca con la intencin de dar nacimiento a
una obligacin, lo que se expresa tambin de otro modo diciendo que el consentimiento
debe ser serio. O sea, con animo de producir efectos jurdicos.
Por tal razn, no hay obligacin ni contrato en los que se contraen en broma, o en la
oferta de premio que hace el padre a su hijo si sale bien en algn examen, y en el llamado
transporte benvolo, esto es, cuando el conductor de un vehculo acepta llevar a una
persona gratuitamente, figura esta ltima muy elaborada en Francia, corno lo veremos al
tratar de la responsabilidad extracontractual (M 930, 1.), y a la que tambin se refiere
nuestra jurisprudencia.
48. II Los elementos propios de cada contrato. Clasificacin.
El Art. 1.444 hace una clasificacin, inspirada en Pothier, de los elementos que
constituyen cada tipo de contrato, diciendo que se distinguen en cada contrato las cosas
que son de su esencia, las que son de su naturaleza, y las puramente accidentales.
Los elementos que constituyen requisitos del contrato son los esenciales, pues sin ellos
el contrato no produce efecto alguno o degenera en otro diferente. El mismo precepto
seala un ejemplo: la cosa y el precio en la compraventa, y as, si no hay precio, habr
donacin, si concurren los elementos esenciales propios de este ltimo contrato.
Las cosas de la naturaleza y accidentales, o sea que no son esenciales en el contrato,
pueden faltar en l sin que por ello se vea afectado ste en su validez y eficacia.
Las cosas de la naturaleza, segn la disposicin, son las que no siendo esenciales en el
contrato se entienden pertenecerle sin necesidad de una clusula especial, corno por
ejemplo la obligacin que tiene el vendedor de sanear la eviccin en la compraventa. Las
partes pueden modificar esta obligacin, pero si nada dicen, rigen las normas supletorias
dadas por el legislador para establecerlas.
Finalmente, son elementos accidentales en un contrato los que ni esencial ni
naturalmente le pertenecen, y que se agregan por medio de clusulas especiales. Esto es,
requieren una manifestacin expresa de voluntad, como por ejemplo ocurre por regla
general en las modalidades (No 452): condicin, plazo, etc.
26
Antes el art. 1447 inclua entre los incapaces relativos a la mujer casada bajo el rgimen de sociedad
conyugal, lo que fue derogado por la Ley 18.802, de 9 de junio de 1989.
34
Si falta un elemento de la naturaleza del contrato, rige ante el silencio de las partes la
norma legal supletoria. Debe tenerse presente, adems, que de acuerdo al inc. 2. del Art.
1.563: las clusulas de uso comn se presumen aunque no se expresen La ausencia de
clusulas accidentales significar que el contrato producir sus efectos normales, sin
variacin de ninguna especie.
49. III. Otros elementos del contrato v exclusin de algunas figuras de la categora de
tales.
Fuera de los requisitos anteriormente expuestos y que corresponden a los sealados por
la doctrina clsica, algunos autores, cuyas opiniones recogen Cdigos modernos, como el
italiano, han establecido otras condiciones para que un acuerdo de voluntades constituya
contrato. En su mayora estas doctrinas provienen del Derecho Pblico. Estos requisitos
implicaran la exclusin de la teora del contrato de una serie de los que habitualmente se
han considerado tales. Nos referiremos a ellos en el siguiente orden:
1. Existencia de intereses contrapuestos:
2. El contrato slo rige situaciones transitorias de orden patrimonial;
3. Para que exista contrato, las partes deben estar en situacin de igualdad, lo que nos
llevar a decir algunas palabras respecto de los:
4. Contratos de Derecho Pblico, y
5. Contratos leyes.
50. A. Existencia de intereses contrapuestos.
Para algunas opiniones no hay contrato sino cuando existen intereses contrapuestos
entre las partes.
El principal de los contratos excluidos por este requisito es el de sociedad, ya que las
partes tienen un mismo objetivo: la obtencin de utilidades. Igualmente resulta afectada la
sociedad por el requisito sealado en el nmero que sigue, pues, lejos de establecerse una
situacin transitoria, se da nacimiento a una persona jurdica, llamada a una existencia ms
o menos prolongada y reglamentada por las mismas partes o la ley.
Todo ello es indudable: el funcionamiento de la sociedad escapa, en general, a la teora
del contrato, pero su nacimiento es evidentemente un acto contractual, en que hay intereses
contrapuestos y nacen claramente obligaciones para las partes, como la de enterar los
aportes.
51. B. El contrato solo rige situaciones transitorias de orden patrimonial.
Nosotros hemos sealado precisamente que son caractersticas de la obligacin su
transitoriedad (N. 28), y su carcter, por regla general patrimonial (N' 26).
De all que se excluya del campo del contrato a aquellos que dan origen a una situacin
permanente como ocurre con la ya citada sociedad, el matrimonio, la adopcin, el contrato
de trabajo, etc. Esta tesis est muy unida a la teora de la institucin, pero aun aceptndola
no puede negarse que es el contrato el que coloca a las partes dentro de la institucin, pues
hay un acuerdo de voluntades que origina obligaciones.
Mucho de cierto tiene, en cambio, la tesis de que los actos de familia que no tienen un
objeto directamente patrimonial no son contratos, como ocurre con los citados del
matrimonio y la adopcin; es indiscutible en todo caso que s lo son las convenciones que
puedan recaer sobre las consecuencias pecuniarias de los actos de familia, como ocurre con
Dislexia Virtual 35
las convenciones matrimoniales en cuanto creen obligaciones. Nuestro Cdigo concibe el

matrimonio corno contrato (Art. 102); la ley de adopcin N. 7.613, de 21 de octubre de
1943, ms moderna, la define como acto jurdico y no como contrato.
52. C. La igualdad de las partes.
Si el contrato es un acuerdo de voluntades, no puede haberlo cuando una de las partes
se impone a la otra, o sea, cuando el convenio no deriva de la libre discusin de los
contratantes, sino de la imposicin unilateral de una de ellas o de la autoridad, de manera
que a la otra no le quedan sino dos alternativas: someterse a las condiciones que se le
imponen o abstenerse. Esta doctrina niega el carcter de contratos a los llamados de
adhesin y dirigidos que estudiaremos al hablar de la clasificacin de los contratos y del
principio de la autonoma de la voluntad (N. 77, 78 y 101).
Esto est ntimamente relacionado con los contratos de derecho pblico que pasamos a
ver en el nmero que sigue, muy brevemente.
53. D. Los contratos de derecho pblico.
La tesis examinada en el nmero anterior en cuanto a la igualdad entre las partes, lleva
a numerosos autores a negar la categora de contratos a los que celebra el Estado con los
particulares.
La doctrina clsica en materia de relaciones del Estado con los particulares, hoy
abandonada en el extranjero, pero que entre nosotros sigue an utilizndose, 27 hace una
distincin fundamental entre actos de autoridad o poder, y de gestin que tiene importancia
no slo en esta parte, sino que volveremos a encontrar a propsito de la responsabilidad
extracontractual del Estado (N' 261).
En los actos de autoridad, el Estado acta premunido de una personalidad de Derecho
Pblico, e investido del poder que le otorga la soberana; en virtud de su poder el Estado se
impone a los particulares, mediante leyes, decretos, resoluciones, etc. Por tal razn, la
expropiacin es un acto de autoridad y no un contrato.28
Esta teora supone que, adems de la personalidad de Derecho Pblico, el Estado tiene
otra de Derecho Privado para efectuar actos comunes en las mismas condiciones que
cualquier particular; a estos actos se les llama de gestin para diferenciarlos de los de
autoridad. Y as -se dice-, si el Estado vende un bien suyo, compra cosas, arrienda una
propiedad para destinarla a Escuela, estara contratando como cualquier particular Y estara
sometido al Derecho Comn.
La doctrina de la doble personalidad del Estado no es aceptada actualmente por los
tratadistas del ramo, quienes sostienen que ella es una sola, siempre de Derecho Pblico,
sin perjuicio de que, por as decirlo, la rebaje para colocarse en igualdad con los
particulares a fin de contratar con ellos. Aqu cabran los contratos privados del Estado,
como los ejemplos citados anteriormente, y que no deben confundirse con los
administrativos, como ser, por ejemplo, el que encarga a un particular la construccin de
una obra pblica, la concesin,29 etc.
27
En nuestro pas critican esta clasificacin Enrique Silva Cimma Derecho Administrativo Chileno y
Comparado, T. 2 pg. 181, y Patricio Aylwin Azcar, Derecho Administrativo, Editorial jurdica. Santiago,
1952, pg. 258.
28
As se ha fallado: RDJ, T. 30, sec. 1 pg. 161 y T. 32, sec. 1 pg. 161.
29
Se ha resuelto que la concesin no es contrato, RDJ, T. 44, sec. la, pg. 513.
36
Sin embargo, debe reconocerse que no se ha logrado edificar una doctrina slida y
generalmente aceptada en la materia, y el punto se confunde an ms con las otras personas
jurdicas de Derecho Pblico, en que el concepto de autoridad y soberana se va diluyendo
hasta llegar a las Empresas Fiscales, en que nadie puede discutir que celebran contratos de
derecho comn, sujetos a las limitaciones propias de su funcionamiento, tal como una
persona jurdica de Derecho Privado.
En conclusin, mientras no se reglamente legislativamente este tipo de actos deber
segursele aplicando las normas del Derecho Comn modificadas en cuanto ellas choquen
con los principios que rigen el Derecho Pblico.30
54. E. Los contratos leyes.
Para terminar esta parte, diremos algunas palabras sobre lo que se ha dado en llamar
contratos-leyes, concepto sumamente discutido y discutible, en que van envueltos no slo
criterios jurdicos, sino problemas polticos y econmicos; entre nosotros es una
construccin netamente jurisprudencial.
Derivan de la alta inestabilidad legislativa de nuestro pas, en que habitualmente se
derogan, modifican, dictan y alteran las leyes que establecen las condiciones en que
desenvuelven sus actividades los particulares Por el otro lado, el Estado puede estar
interesado en el desarrollo de una determinada actividad y atraer hacia ella la inversin
privada, pero se encuentra con la desconfianza general hacia las franquicias otorgadas
mediante la ley, por la razn antes apuntada. En tales circunstancias, asegura el Estado la
mantencin de las franquicias mediante un acuerdo con el particular, que somete a
aprobacin legislativa, o que cuenta con ella en forma general.
Por ello se les ha definido como los acuerdos convenios o convenciones legales que
tienen por objeto garantizar por el Estado el otorgamiento de franquicias a terceros con los
cuales conviene en la ejecucin de actos de inters general.
Pero posteriormente el Estado cambia de opinin y pretende derogar unilateralmente
las franquicias concedidas. Frente a esta tentativa, la Corte Suprema bajo la vigencia de la
Constitucin de 1925 construy la tesis de la existencia de los contratos-leyes que
otorgaran al particular un derecho adquirido, de propiedad, y, en consecuencia, la
revocacin unilateral por ley de las franquicias concedidas habra importado tina violacin
del Art. 10. N. 10 de dicha Constitucin (N. 104).31
Esta concepcin ha recibido consagracin legislativa; un caso muy representativo es el
Art. 18 del DFL. No 2, del ao 1959 (vulgarmente llamado Plan Habitacional''), cuyo
texto definitivo se contiene en el D. S. de Obras Pblicas N. 1.101, publicado en el Diario
30
Autores italianos y alemanes han sostenido que en los llamados contratos de derecho pblico no hay
contrato, sino un acto unilateral del Estado, al cual se adhiere por otro acto unilateral el particular.
Reconocen, sin embargo el carcter de contrato cuando ambas partes son entidades pblicas. Messineo, ob.
cit. Tomo IV, pg. 435, N. 3. La construccin parece un poco artificiosa.
31
Vase Repertorio, Tomo IV, 2- edicin, pg. 168, N. 9 y sigtes. y adems, por va de ejemplo, RDJ, Ts.
61, sec. la, pgs. 60 y 70; 62, sec, la, pg, 122, y 63, sec. la, pg 353, en que se publica el comentario del
profesor Eduardo Novoa. Esta ltima, como muchas otras de las citadas, recay en el bullado problema de
los llamados `bonos dlares que el Gobierno emiti en virtud de la facultad que le concedi la ley No
14,171, de 26 de octubre de 1960, y a los cuales se pretendi someter al impuesto a la renta por ley N.
15.575, Art. 131; en reiterados fallos la Cone Suprema declar la inconstitucionalidad de este ltimo
precepto.
Vase, por fin, la sentencia publicada, en la RDJ, T. 65, sec. 1, pg. 400, en que la Corte Suprema hace
hincapi en el argumento de moral pblica envuelto en los contratos-leyes. Reconoce, adems, que no son
de derecho privado ni contratos, y slo deben calificarse de tales si la ley expresamente les otorga
semejante denominacin.
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Oficial de 18 de julio de 1960. Segn dicho precepto, el permiso de edificacin de una

vivienda econmica acogida a las disposiciones de dicho DFL., ser reducido a escritura
pblica que firmarn el Tesorero Comunal respectivo en representacin del Estado y el
interesado, y esta escritura tendr el carcter de un contrato en cuya virtud las
franquicias, exenciones y beneficios que concede la ley no se pierden no obstante
cualquier modificacin posterior que puedan sufrir parcial o totalmente las disposiciones
referidas.
Don Eduardo Novoa Monreal, en comentario a una de las sentencias citadas, 32 critic
esta concepcin sobre la base de dos argumentos principales:
1. Consider con justa razn que se ha asimilado al Derecho Privado y resuelto
conforme a sus principios una materia en que por ir involucrada la soberana y autoridad
del Estado para legislar, imponer tributos, etc., pertenece totalmente al Derecho Pblico; no
puede, pues, en su opinin, asimilarse a un contrato bilateral de Derecho Comn y, en
cambio, debe encararse conforme a los principios de aquel Derecho en que el inters
general prima sobre el individual.
2. En Derecho Pblico puede hacerse nicamente aquello que est expresamente
autorizado. Pues bien, la Constitucin de 1925 en parte alguna aceptaba que, ni aun por va
legislativa, el Estado pudiera autolimitar sus prerrogativas constitucionales para imponer
tributos, modificar y derogar leyes, etctera.
Y cuando estos contratos-leyes son de plazo indefinido o por largos trminos, importan
una verdadera enajenacin de la soberana.
Tiene toda la razn el profesor Novoa de que esta materia debe resolverse en
conformidad al Derecho Pblico. Sin embargo, el primer argumento es relativo, porque ms
bien constituye una crtica a los gobiernos que otorgaron dichas franquicias, especialmente
si ellas son sin limitacin en el tiempo. Y en cuanto al segundo argumento, tampoco la
Constitucin original de 1925 ,33 permita la delegacin de facultades del Congreso al
Presidente de la Repblica para dictar DEL., y sin embargo ellos eran muy frecuentes, y
aceptados unnimemente.
El punto era, pues, muy discutible.
La Ley 17.450, de 16 de junio de 1971 (que nacionaliz la Gran Minera), introdujo
dos incisos finales al Att. 10 N. 10 de la Constitucin de 1925, recogiendo las ideas del
profesor Novoa: En los casos que el Estado o sus organismos hayan celebrado o celebren
con la debida autorizacin o aprobacin de la ley, contratos o convenciones de cualquier
clase en que se comprometan a mantener en favor de particulares determinados regmenes
32
Vase Repertorio, Tomo IV, 2 edicin, pg. 168, N. 9 y sigtes. y adems, por va de ejemplo, RDJ, Ts.
61, sec. la, pgs. 60 y 70; 62, sec, la, pg, 122, y 63, sec. la, pg 353, en que se publica el comentario del
profesor Eduardo Novoa. Esta ltima, como muchas otras de las citadas, recay en el bullado problema de
los llamados `bonos dlares que el Gobierno emiti en virtud de la facultad que le concedi la ley No
14,171, de 26 de octubre de 1960, y a los cuales se pretendi someter al impuesto a la renta por ley N.
15.575, Art. 131; en reiterados fallos la Corte Suprema declar la inconstitucionalidad de este ltimo
precepto.
Vase, por fin, la sentencia publicada, en la RDJ, T. 65, sec. 1 pg. 400, en que la Corte Suprema hace
hincapi en el argumento de moral pblica envuelto en los contratos-leyes. Reconoce, adems, que no son
de derecho privado ni contratos, y slo deben calificarse de tales si la ley expresamente les otorga
semejante denominacin.
33
Posteriormente, la ley N2 17.284, de 23 de enero de 1970, modific la Constitucin del ao 1925,
aceptando la delegacin legislativa al Presidente de la Repblica. Ello no desmerece el argumento del texto,
pues durante 45 aos los DFL se dictaron al margen de la Constitucin.
La Carta Fundamental vigente tambin contempla la delegacin de facultades legislativas (Art. 61).
38
legales de excepcin o tratamientos administrativos especiales, stos podrn ser

modificados o extinguidos por la ley cuando lo exija el inters nacional.
En casos calificados, cuando se produzca como consecuencia de la aplicacin del
inciso anterior, un perjuicio directo, actual y efectivo, la ley podr disponer una
compensacin a los afectarlos.
La Constitucin actual no mantuvo esta disposicin, y bajo su no ha habido discusin
sobre los contratos-leyes. Los cambios en la reglamentacin del derecho de propiedad (Art.
19, N.24) y el recurso de proteccin le han restado la importancia que llegaron a tener.
Seccin Segunda
CLASIFICACION DE LOS CONTRATOS
55. Enunciacin.
La clasificacin de los contratos no se hace con un fin meramente pedaggico, sino que
tiene gran importancia, pues segn la categora de contrato de que se trate, distintas son las
normas que se le aplican. Algunas de las clasificaciones las recogen las legislaciones, otras
corresponden a distinciones doctrinarias.
Nuestro Cdigo seala las siguientes clasificaciones:
1. Atendiendo a las partes que se obligan: un y bilaterales;
2. A las partes que obtienen utilidad del contrato: gratuitos y onerosos. y estos
ltimos, a su vez, en conmutativos y aleatorios;
3. A la forma en que se perfeccionan: consensuales, reales y solemnes, y
4. A la forma en que existen: principales y accesorios.
A cada tina de estas categoras destinaremos un prrafo, y el ltimo de esta seccin
quedar para las clasificaciones doctrinarias:
5. Contratos preparatorios o preliminares, y definitivos;
6. De libre discusin y de adhesin;
7. Individuales y colectivos;
8. De ejecucin instantnea y sucesiva;
9. Nominados e innominados, y
10. Otras categoras de contratos.
Prrafo l.
CONTRATOS UNI Y BILATERALES
56. Concepto.
Esta clasificacin de los contratos atiende a su contenido, o sea, a los derechos y
obligaciones que genera. Si resulta obligada una sola de las partes, el contrato es unilateral;
si ambas, es bilateral.34
As lo seala el Art. 1.439: El contrato es unilateral cuando una de las partes se obliga
para con otra que no contrae obligacin alguna; y bilateral, cuando las partes contratantes
se obligan recprocamente.
34
El Cdigo italiano ha reemplazado esta denominacin por la de contratos con prestaciones recprocas y
para una sola de las partes (Arts. 1.453, 1.467, etc.).
Dislexia Virtual 39
Respecto de esta clasificacin conviene tener presentes tres cosas:

1. Que no debe confundirse con la clasificacin del acto jurdico en uni y bilateral; en
el acto unilateral interviene una sola voluntad; el contrato uni o bilateral, como contrato que
es, es siempre convencin o acto jurdico bilateral, pues supone acuerdo de voluntades;
2. Que la clasificacin no atiende al nmero de obligaciones que nacen, sino a las
partes que resultan obligadas. Y as en el mutuo con inters nacen dos obligaciones: tina, la
principal, restituir la cantidad recibida en mutuo, y la otra, accesoria, de pagar los intereses,
pero ambas a cargo de una misma parte: el mutuario, que es el nico deudor, y
3. Que tampoco tiene importancia el nmero de personas que resultan obligadas, sino
si quedan obligadas ambas partes o una de ellas. En efecto, no olvidemos que de acuerdo al
Art. 1.438, en el contrato cada parte puede ser una o muchas personas, y as si se da en
mutuo una cierta suma a tres personas conjuntamente, las tres quedan obligadas por el
contrato, pero ste sigue siendo unilateral, pues las tres representan una misma parte: el
mutuario.
Examinaremos sucesivamente la nocin de contrato unilateral, del bilateral y del
llamado sinalagmtico imperfecto, para enseguida destacar la importancia de la
clasificacin, terminando con algunas nociones sobre el llamado contrato plurilateral.
57. I. El contrato unilateral.
Como queda dicho en el contrato unilateral, para una sola de las partes nace
obligacin; uno de los contratantes es acreedor y el otro deudor. As ocurre en la donacin
(por regla general), mutuo, depsito, prenda, comodato, etc. Ya dijimos en el nmero
anterior que en el mutuo el nico obligado es el mutuario, que debe restituir la suma
recibida y sus intereses, si estos ltimos se han estipulado.
Veremos en el prrafo subsiguiente (N. 69) que esta clasificacin resulta muy ligada
con la nocin de los contratos reales, que se perfeccionan por la entrega de la cosa, y que
esta concepcin se encuentra en retroceso, tendindose a su transformacin en consensuales
o solemnes y bilaterales. En tal caso la divisin que estudiamos perdera toda su
importancia, quedando prcticamente como nico contrato unilateral importante la
donacin.35
58. II. El contrato bilateral o sinalagmtico.
En el contrato bilateral, o sinalagmtico, como tambin se le llama, ambas partes
contraen obligaciones; tal ocurre en la compraventa, permuta arrendamiento, etc.
En ellos no hay una sola parte acreedora y una deudora, sino que ambas lo son
recprocamente, asumiendo los dos papeles al mismo tiempo. Y as, en la compraventa
nacen principalmente dos obligaciones: para el vendedor, la de entregar la cosa vendida, y
para el comprador, la de pagar su precio. Aqul es acreedor de la obligacin del pago del
precio y deudor de la de entregar la cosa vendida, y a su vez el comprador es acreedor en
esta ltima, y deudor de la de pagar el precio.
35
Respecto de la un o bilateralidad del mandato, vase David Stichkin B., El Mandato Civil, N. 80, pag.
184. Editorial jurdica. 2,1 edicin. 1965.
40
59. III. Los contratos sinalagmticos imperfectos.

Llmense as aquellos que en su nacimiento son unilaterales, pues al celebrarse una
sola de las partes contrae obligaciones, pero en el curso del mismo pueden surgir
obligaciones para la otra parte.
As, por ejemplo el comodato o prstamo de uso es un contrato unilateral, porque slo
da lugar a la obligacin del comodatario de restituir la cosa recibida en comodato. Pero la
tenencia de la cosa Puede ocasionarle al comodatario perjuicios, que deben serle
indemnizados por el comodante y, en consecuencia, durante la vigencia del contrato ha
nacido una obligacin para ste.
Pero esta obligacin no es de la esencia del contrato, ya que no siempre se presenta y
por ello el contrato es unilateral. La conclusin es que para clasificar un contrato en uni o
bilateral hay que atender exclusivamente a si en el momento de generarse el contrato resulta
obligada una sola de las partes, o ambas.
60. IV. Importancia de la clasificacin.
Esta divisin de los contratos es de gran trascendencia, como se ver a continuacin.
Para la teora clsica de la cansa, segn decamos en el N. 27, en los contratos
bilaterales la obligacin de una de las partes es la causa de que la otra se obligue a su vez.
Sea cual fuere la opinin que se tenga al respecto, en todo caso una cosa es evidente: hay
una marcada interdependencia en las obligaciones de las partes, lo cual no ocurre en los
contratos unilaterales, en que hay deuda para una sola de ellas. La subsistencia y
exigibilidad de la obligacin de uno de los contratantes est muy ligada a la suerte que
corra la obligacin de su contraparte.
Esto se refleja fundamentalmente en tres aspectos:
1. La condicin resolutoria tcita.
En todo contrato bilateral va envuelta la condicin resolutoria tcita de no cumplirse
por la otra parte lo pactado (Art. 1.489), y en tal caso el acreedor de la obligacin no
cumplida puede solicitar o el cumplimiento de ella o la resolucin del contrato, esto es,
dicho en trminos muy generales, que se le deje sin efecto, y en ambos casos con
indemnizacin de perjuicios (N. 521);
2. La excepcin del contrato no cumplido.
Tambin puede ocurrir que la contraparte no haya cumplido su obligacin; por
ejemplo, el comprador no ha pagado el precio en tiempo oportuno; en tal caso el acreedor
de esta obligacin puede negarse a cumplir la suya; en el caso propuesto, el vendedor puede
negarse a entregar la cosa vendida (N. 941);
3. La teora de los riesgos,
Puede ocurrir que la obligacin de una de las partes se extinga por caso fortuito, como
si, para seguir con la compraventa, se debe un vehculo vendido y ste se destroza por
accidente sin culpa del vendedor. La obligacin de ste queda extinguida por la prdida
fortuita de la cosa debida (N' 1.193); la teora de los riesgos tiende a determinar qu ocurre
en el caso propuesto con la obligacin de la contraparte, en el ejemplo, del comprador de
pagar el precio. En principio, por la interdependencia que existe entre las obligaciones de
las partes, el acreedor de la obligacin que se ha vuelto imposible, quedar igualmente
liberado de la suya (No 1.205).
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Hay, pues, toda una gama de situaciones en que el acreedor no cumple su propia
obligacin, si a su vez no recibe el pago de la suya. Ninguna de estas instituciones tiene
cabida en los contratos unilaterales.
61. V. Los contratos plurilaterales. Breve nocin.
La doctrina moderna ha elaborado el concepto del contrato plurilateral, en que al igual
que en el bilateral resultan todas las partes obligadas, pero no en la forma en que ocurre en
este ltimo: la una en beneficio de la otra, sino contrayendo todas ellas obligaciones
anlogas y con una finalidad comn. El ejemplo ms tpico que podemos dar es el de la
sociedad, en que todos los socios contraen la misma obligacin: efectuar sus aportes.
La importancia que tiene distinguirlos de los bilaterales, es que si la obligacin de
alguna de las partes no se cumple, ello no afecta a la relacin contractual entre las dems,
salvo que la intervencin de aqulla sea esencial. Y as en el Cdigo italiano, que se refiere
a esta figura, la nulidad, resolucin e imposibilidad en el cumplimiento de la obligacin de
una de las partes, no pone fin al contrato que contina con las dems, salvo que aqulla sea
esencial (Arts. 1.420, 1.446, 1.459 y 1,466).
Y en verdad resulta lgico concluir que si la sociedad, por ejemplo, puede subsistir sin
el aporte que no se va a recibir, los socios que han enterado el suyo estn facultados para
excluir al moroso, dejando subsistente la sociedad entre ellos.36
Prrafo 2.
CONTRATOS GRATUITOS Y ONEROSOS
62. Concepto.
De acuerdo al Art. 1.440: el contrato es gratuito o de beneficencia cuando slo tiene
por objeto la utilidad de una de las partes, sufriendo la otra el gravamen; y oneroso, cuando
tiene por objeto la utilidad de ambos contratantes, gravndose cada uno a beneficio del
otro.
Al igual que la anterior, esta clasificacin atiende al contenido del contrato, a los
derechos y obligaciones que de l emanan; en este sentido se relaciona con ella.
Pero no pueden confundirse arribas clasificaciones, ya que en esta ltima se atiende al
nmero de partes obligadas; en cambio, para distinguir si un contrato es gratuito u oneroso,
se mira la utilidad del negocio. Si la hay para ambas partes, es oneroso, y si slo procura
beneficio a una sola de ellas, es gratuito, de beneficencia o de mera liberalidad.
De ah que el contrato bilateral es siempre oneroso, y es el unilateral el que puede ser
gratuito y oneroso. En efecto, en el primero hay obligaciones recprocas, ambas partes
resultan obligadas, y el contrato, en consecuencia, yendo en beneficio de todas ellas, es
oneroso.
En cambio, el contrato unilateral puede ser gratuito u oneroso; y as, el mutuo puede
tener uno y otro carcter segn si se han estipulado intereses. Si no los hay, el mutuo es
unilateral y gratuito; lo primero, porque slo se obliga el mutuario, y gratuito porque ste es
el nico que obtiene utilidad, pues dispone de la cosa dada en mutuo, generalmente dinero,
36
Entre nosotros, en cambio, la jurisprudencia ha solido reconocer a los socios cumplidores un derecho a
la resolucin ipso facto de la sociedad, por aplicacin del Art. 2101; G.T. de 1877, NI 663, pg. 322; de 1908,
T. 1 N. 126, pg, 199 y de 1920, 1- seca n 134, pg. 600.
42
sin dar nada en cambio. El mutuo con inters sigue siendo unilateral, pues al igual que en el
caso anterior, el nico obligado es el mutuario, slo que tiene dos obligaciones en la forma
antes sealada: restituir la cantidad prestada y pagar los intereses, y pasa a ser oneroso,
porque va en utilidad de ambas partes, del mutuario que utiliza el dinero prestado, y del
mutuante que obtiene un inters por su dinero.
De ah que hay contratos que son siempre onerosos, y otros que son siempre gratuitos,
pero existen algunos como el citado mutuo y otros que luego veremos que pueden serlo o
no, segn las estipulaciones del mismo. Puede resultar difcil por esta razn en ciertos casos
resolver si el contrato es gratuito u oneroso.
El ms tpico de los contratos gratuitos, la donacin, puede ser con carga o gravamen,
como si el donante da un inmueble a una persona por valor de $ 100.000 con la obligacin
de entregar $ 10.000 a un tercero; tal donacin sigue siendo un contrato gratuito en cuanto
la carga no alcance al beneficio que se recibe.
La distincin estriba, pues, en el espritu de mera liberalidad de los contratos gratuitos;
en el contrato oneroso hay ventajas recprocas, que en los bilaterales derivan de la
existencia de obligaciones tambin recprocas.
Muchas discrepancias existen tambin respecto a la hipoteca, prenda y fianza.
La prenda y la hipoteca pueden constituirla el propio deudor o un tercero; en el primer
caso, se las considera generalmente como onerosas, pues ambos contratantes obtienen
utilidad: el acreedor, la seguridad de su crdito, y el deudor, porque a no mediar la garanta
de la caucin otorgada, no habra obtenido su crdito. Pero si se constituyen con
posterioridad al nacimiento de la obligacin, pasan a ser gratuitas, en exclusivo beneficio
del acreedor a quien se le cauciona su crdito.
Ahora bien, la hipoteca y la prenda pueden ser constituidas por un tercero, en cuyo
caso, al igual que la fianza, que siempre la otorga alguien ajeno a la obligacin principal,
podrn ser gratuitas y onerosas: si el tercero constituye la hipoteca, la prenda o fianza con
el nico objeto de que el deudor principal obtenga su crdito, el contrato es gratuito, pues
hay una mera liberalidad del constituyente o fiador, pero si se obliga porque se le ofrece
una remuneracin, pasan a ser onerosas, pues benefician al deudor principal, que obtiene su
crdito y al constituyente y fiador, cuya utilidad es la recompensa ofrecida.
Veremos en los nmeros siguientes sucesivamente los contratos gratuitos y sus
divisiones, los onerosos y sus subclasificaciones, y la importancia que tiene distinguir un
contrato como oneroso o gratuito.
63. I. Contratos gratuitos: donacin y contratos desinteresados.
En el contrato gratuito, segn lo visto, una sola de las partes obtiene ventajas: pero
debe tenerse cuidado, porque la utilidad, segn veamos al hablar del carcter patrimonial
de la obligacin (No 26), puede no ser avaluable en dinero, y siempre la parte se habr
gravado en beneficio de la otra. La ventaja de la contraparte puede ser meramente moral, no
tener valor material o pecuniario, pero siempre el contrato ser oneroso y no gratuito. Y as,
por ejemplo, el contrato entre una empresa teatral y el espectador que adquiere su entrada
para el espectculo es oneroso, pues hay una utilidad pecuniaria para el empresario: lo que
recibe por la entrada, y una moral para el espectador que obtiene una satisfaccin espiritual.
Ejemplos de contratos gratuitos son la donacin, ya citada, y el ms tpico de todos, el
comodato o prstamo de uso, el mutuo o prstamo de consumo si no se han convenido
intereses, el depsito, el mandato no remunerado, etc.
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Pero entre ellos debe hacerse una distincin entre la donacin por un lado, que es
siempre esencialmente gratuita, aun cuando lleve carga o gravamen, y los dems contratos
gratuitos que se suelen llamar ms bien desinteresados.
La diferencia fundamental entre la donacin y estos contratos desinteresados es que en
virtud de lo dispuesto por los Arts. 1.395 y 1.398 es presupuesto indispensable de aqulla el
empobrecimiento del patrimonio del donante y el recproco enriquecimiento del donatario,
esto es, un desplazamiento de bienes o valores de uno a otro patrimonio que no existe en los
contratos desinteresados.
La donacin se asemeja mis a los actos gratuitos por causa de muerte: herencias y
legados, con los cuales, sin embargo, como es natural, tiene diferencias, la principal de las
cuales, amn de que la donacin es un acto entre vivos y las asignaciones sucesorias
suponen el fallecimiento del causante, consiste en que estas ltimas pueden tener su fuente
en la ley o en un acto jurdico unilateral del asignante: el testamento, mientras que siendo
siempre contrato, la donacin supone acuerdo de voluntades. Pero salvadas estas
diferencias, la donacin es ms vecina de la sucesin por causa de muerte que de las
convenciones y por ello el Cdigo la trat en el Libro III que reglamenta las herencias y
legados, y all se estudia. 37
64. II. Contratos onerosos: conmutativos y aleatorios.
El contrato oneroso puede ser conmutativo o aleatorio; as lo dice el Art. 1.441, y
seala que existe el primero cuando una de las partes se obliga a dar o hacer una cosa que
se mira como equivalente a lo que la otra parte debe dar o hacer a su vez. Y, segn el
mismo precepto, el contrato oneroso se llama aleatorio, si el equivalente consiste en una
contingencia incierta de ganancia o prdida.
La separacin entre una y otra subclase de contrato oneroso es entonces que,
obteniendo siempre ambas partes utilidad del negocio, en el conmutativo hay equivalencia
en las prestaciones recprocas de ellas, la que no existe en el aleatorio.
Y as, si se vende un inmueble en $ 100.000, se consideran como equivalentes el
inmueble y el precio pagado por l. Y decimos que se miran como equivalentes, porque la
ley no exige una igualdad al ciento por ciento, ya que en todo contrato oneroso ambas
partes buscan su propia utilidad y si la obtienen, las prestaciones no resultarn totalmente
equilibradas, El legislador slo interviene cuando la balanza se ha inclinado fuertemente
hacia uno de los contratantes, rompiendo la equivalencia de las obligaciones, mediante la
institucin de la lesin enorme; y as, si el inmueble vala realmente $ 210,000 en el
ejemplo propuesto, existe una lesin enorme que sanciona la ley.
El equilibrio existente a la poca de la celebracin del contrato, puede romperse
posteriormente por causas sobrevinientes, y entonces nos encontramos frente a la
imprevisin o excesiva onerosidad sobreviniente en la prestacin que las legislaciones
modernas tienden a aceptar (N. 852),
En el contrato aleatorio no concurre esta supuesta igualdad en las prestaciones, sino
que por el contrario existe una contingencia, un azar, del cual depender en definitiva la
utilidad que las partes obtienen del contrato. Porque la definicin del Cdigo parece dar a
entender que el contrato es aleatorio para una sola de las partes al decir y si el equivalente
es una contingencia incierta de ganancia o prdida, pero la verdad es que la probabilidad
37
Para la donacin. vanse nuestros apuntes de las clases del profesor don Manuel Somarriva Undurraga,
Derecho Sucesorio, Editorial jurdica. Santiago, 1980. 3 edicin, pgs. 531 y sigtes.
44
existe para ambas partes; el contrato es aleatorio para todas ellas: si una gana, la otra pierde
y viceversa. As se ver al sealar algunos casos de contratos aleatorios.
Hay contratos que siempre presentan este ltimo carcter, y existen otros que pueden
ser conmutativos o aleatorios, segn la forma en que se presenten. Pertenecen a la primera
categora por ejemplo, el seguro, la renta vitalicia, la cesin de derechos litigiosos, y los
ms tpicos de todos: la apuesta y el juego.
La contingencia del seguro deriva de la ocurrencia o no del siniestro cuyo riesgo se ha
contratado. Y as si se asegura un inmueble contra incendio en $ 100.000 y se paga una
prima de $ 10.000, si se incendia la propiedad, la Compaa de Seguros pierde, porque
habiendo recibido slo $ 10.000, debe pagar $ 100.000, y gana el asegurado que con una
inversin de $ 10.000 ha salido indemne del siniestro, A la inversa, si no ocurre el siniestro,
la Compaa ha ganado la prima.38
Lo mismo ocurre en la renta vitalicia, en que una persona se obliga a pagar a otra, a
ttulo oneroso, una renta o pensin peridica, durante la %ida natural de cualquiera de estas
dos personas o de un tercero (Art. 2.264), como, si por ejemplo, una de ellas entrega a la
otra $ 200.000 para que le pague durante la vida del constituyente una renta mensual de $
200. Si ste fallece al coito tiempo, ha habido un buen negocio para el que se oblig a pagar
la renta, y malo para el constituyente, pero si ste vive por largo tiempo, es a la inversa. Lo
mismo ocurre en la cesin de derechos litigiosos en que el objeto directo de la cesin es el
evento incierto del pleito, del que no se hace responsable el cedente (Art. 1.911) (N.
1.085); si el cesionario gana el pleito har buen negocio, y psimo si lo pierde.
Un caso tpico de contrato que puede presentarse como conmutativo o aleatorio, segn
la estipulacin de las partes, es la venta a futuro a que se refiere el Art. 1813. De acuerdo a
este precepto, por regla general esta forma de compraventa es conmutativa, pues las
prestaciones se consideran equivalentes, y condicional, sujeta a la condicin de que exista
la cosa futura. A menos, agrega la disposicin, que aparezca que se compr a la suerte,
porque entonces el contrato es puro y simple y aleatorio. Un ejemplo clsico que viene
desde Pothier, explica el porqu: la persona que compra a un pescador todo lo que salga en
la red, celebra un contrato aleatorio, porque deber pagar el precio sea lo que fuera lo
pescado; pero si le compra tal pez especfico, como, adecuando el ejemplo a nuestro pas, el
congrio colorado que obtenga en la pesca, celebra un contrato conmutativo, y sujeto a la
condicin de que se pesque un congrio colorado.
Se puede apreciar entonces lo que decamos al comienzo: el contrato aleatorio lo es
siempre para ambas partes.
La importancia de la subclasificacin de los contratos onerosos en conmutativos y
aleatorios es menor que las otras, y se refiere a dos aspectos.
El primero ya qued sealado: la lesin y la imprevisin pueden tener cabida en los
contratos conmutativos, pero nunca en los aleatorios, en que de partida se sabe que no hay
equivalencia en las prestaciones; de ah que las legislaciones que las aplican en trminos
generales, no las aceptan en estos contratos.
Y lo segundo es que el legislador mira con malos ojos algunos contratos aleatorios,
especialmente los ms tpicos de ellos: el juego y la apuesta, y tambin la citada cesin de
derechos litigiosos (N. 1.082).
38
Se ha discutido el carcter aleatorio del seguro para la Compaa aseguradora, pues en virtud de los
clculos actuariales el conjunto de sus operaciones siempre le reporta beneficios. Pero cada pliza de seguro
que contrata es evidentemente aleatoria, pues corre el riesgo sealado en el ejemplo del texto.
Dislexia Virtual 45
65. III. Importancia de la clasificacin de los contratos en onerosos y gratuitos.

En cambio, la distincin entre contratos onerosos y gratuitos adquiere gran importancia
desde varios aspectos, de los cuales destacaremos los ms importantes:
1. Restricciones a las liberalidades.
El legislador es ms estricto con ellas, pues pueden llegar a daar seriamente el
patrimonio de quien las efecta, aunque estas limitaciones ataen principalmente a la
donacin y no tanto a los contratos desinteresados; y as. para aquella se exige plena
capacidad de disposicin, puede quedar sujeta a reduccin por la formacin del acervo
imaginario en las sucesiones, requiere autorizacin judicial cuando excede de cierta
cuanta. etc.
2. El error en la persona.
Hemos dicho que segn el Art. 1.455 esta clase de error no vicia el consentimiento a
menos que la consideracin de esta persona haya sido la causa determinante para la
celebracin del contrato, Esto no ocurre normalmente en los contratos onerosos que no se
celebran en consideracin a la contraparte, pero s en los gratuitos, en los que, generalmente
el error en la persona acarrea la nulidad del contrato;
3. La responsabilidad del deudor.
De acuerdo al Art. 1.547, en el contrato establecido en utilidad de ambas partes, o sea,
en el oneroso, el deudor responde de la culpa leve; en los gratuitos hay que distinguir,
segn si ha sido otorgado en beneficio del propio deudor o del acreedor. En el primer caso,
el obligado responde de la culpa levsima, y en el segundo nicamente de la grave (N' 833)
4. Accin contra terceros en la accin pauliana y pago de lo no debido.
La accin pauliana tiene por objeto dejar sin efecto los actos efectuados por el deudor
en fraude de sus acreedores, y el pago de lo no debido da accin para exigir la restitucin
de lo cancelado indebidamente. En ambos casos, para que estas acciones afecten a terceros
que han contratado con el deudor, el legislador distingue segn si estos actos se han
otorgado a ttulo gratuito vi oneroso. (Arts. 2.468 y 2.303, respectivamente. Ver N. 782 y
N. 696).
5. Obligacin de garanta.
En los contratos onerosos, por ejemplo, compraventa (Art. 1.838), donde se la
reglamenta fundamentalmente, arrendamiento (Art. 1.930), sociedad (Art. 2.085), etc.,
existe la obligacin de garantizar a la contraparte la eviccin. Est definida por el Art.
1.838 en la compraventa: hay eviccin de la cosa comprada, cuando el comprador es
privado del todo o parte de ella, por sentencia judicial, y esta obligacin lleva envuelta la
de defender al comprador en el pleito, e indemnizarlo ampliamente si es privado de la cosa
comprada.
Definida y tratada en la compraventa, esta obligacin es comn a todo contrato
oneroso; en ellos siempre que una persona adquiere una cosa y se ve privada de ella o no
puede obtener de la misma la utilidad que deriva del contrato celebrado, tiene derecho a la
garanta de la eviccin, porque a cambio de la cosa adquirida el que sufre la eviccin se ha
gravado a su tumo en beneficio de la otra parte.
Esta obligacin no existe en los contratos gratuitos y as lo dice el Art. 1.442 para la
donacin; la solucin es equitativa por cuanto el donatario no ha desembolsado naca y
nada pierde, en consecuencia, con la eviccin. Pero en las donaciones con gravamen, como
el donatario ha experimentado una carga, existe una eviccin limitada.
46
Prrafo 3.
CONTRATOS CONSENSUALES, REALES Y SOLEMNES
66. Concepto.
El Art. 1.443 del Cdigo define: el contrato es real cuando, para que sea perfecto, es
necesaria la tradicin de la cosa a que se refiere; es solemne, cuando est sujeto a la
observancia de ciertas formalidades especiales, de manera que sin ellas no produce ningn
efecto civil; y es consensual, cuando se perfecciona por el solo consentimiento.
Esta clasificacin atiende a la forma en que se perfecciona el contrato, y no como
pudiera pensarse a la mayor o menor importancia del consentimiento. Todo contrato lo
necesita, segn ya qued suficientemente demostrado, pero en algunos de ellos, y por eso
se llaman consensuales, basta el consentimiento para su existencia, y en otros en cambie, la
ley exige, adems, alguna formalidad; si la formalidad exigida por la ley para que se
perfeccione el contrato es la entrega de una cosa, nos encontramos ante un contrato real.
El estudio de esta materia lo haremos a travs de los siguientes aspectos: Desarrollo del
consensualismo y formalismo; los contratos solemnes, los contratos reales y la decadencia
de este tipo de contratos, e importancia de la clasificacin.
67. I. Consensualismo y formalismo.
Corno qued sealado en la Primera Parte, en su origen, los contratos, como todos los
actos jurdicos, fueron estrictamente formales, siendo muchas de las solemnidades de orden
religioso. Posteriormente apareci el contrato real en que la formalidad es la entrega de la
cosa; el crecimiento econmico y el desarrollo intelectual de los pueblos que les permite
formular abstracciones, espiritualiz el Derecho, alent el consensualismo, reafirmado
-despus de la regresin que import en Europa el triunfo de los brbaros sobre Roma- por
los canonistas y acogido integralmente por las legislaciones inspiradas en el principio de la
autonoma de la voluntad de que hablaremos en la seccin destinada a los efectos del
contrato.
Como este principio se funda en la idea de que la voluntad de las partes es soberana
para crear y regular toda clase de relaciones jurdicas, lo lgico es que baste esa voluntad
para formar el contrato sin necesidad de otros requisitos o formalidades.
Dado que nuestro Cdigo se inspira en esta doctrina, la regla general es que todo
contrato sea consensual, a menos que una disposicin especial lo deje sujeto a formalidad a
falta de ella, el contrato es consensual. De ah que los ms frecuentes e importantes
contratos lo sean: compraventa de cosas muebles, arrendamiento, fianza, transaccin,
sociedad civil, mandato, etc.
Adems de los factores sealados, ayudaron a la difusin del consensualismo las
necesidades del comercio que requiere de gran rapidez y fluidez, para lo cual constituyen
un obstculo los rigorismos frmales.
Sin embargo, el consensualismo no deja de tener inconvenientes, ya que el
consentimiento puede prestarse en forma precipitada, los terceros suelen ser perjudicados
por su ignorancia del contrato que se ha celebrado, y las mismas partes pueden encontrar
inconvenientes para probar su existencia y sus estipulaciones. De acuerdo a los Arts. 1.708
y 1.709, no pueden probarse por testigos los actos y contratos que contengan la entrega o
promesa de una cosa que valga ms de dos unidades tributaras (antes 20 centavos, cantidad
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que si tuvo importancia al dictarse el Cdigo Civil, la haba perdido totalmente), salvo que
exista un principio de prueba por escrito y haya sido imposible obtener prueba escrita (Art.
1.711).
Por ltimo, razones de fiscalizacin tributarla han aumentado la exigencia de
escrituracin, barrenando desde este campo tambin el principio consensual.
De ah que se haya vuelto un poco atrs en la materia, siendo la tendencia actual de las
legislaciones el retorno al formalismo, pero naturalmente las solemnidades presentes no se
fundan en frmulas sacramentales, sino que en general basta la escrituracin privada y,
otras veces, se exige tambin la inscripcin en algn Registro.
68. II. Contratos solemnes.
De acuerdo al citado Art. 1,443, el contrato es solemne cuando est sujeto a la
observancia de ciertas solemnidades especiales,, de manera que sin ellas no produce efecto
civil, esto es, es absolutamente nulo.
Ejemplos de contratos solemnes en el Cdigo son la compraventa de bienes races y la
hipoteca, que deben constar por escritura pblica, el contrato de promesa que debe hacerlo
por escrito, etc. Los actos de familia son por regla general solemnes.
Para determinar cundo un contrato es solemne, hay que atender a la formalidad a que
est afecto, ya que ellas pueden ser de varias clases. En efecto, se distinguen las siguientes
categoras:
1. La solemnidad objetiva.
Es la que se exige en relacin al acto en s mismo, y es igual para todos los contratos de
la misma naturaleza, como ocurre, por ejemplo, en el citado caso de la compraventa de
bienes races en que la formalidad es el otorgamiento de la escritura pblica.
Estas solemnidades pueden ser de varias clases: instrumentos pblicos o privados,
concurrencia de algn funcionario pblico y de testigos, como ocurre en el matrimonio, etc.
Es la exigencia de este tipo de solemnidades la que da a un contrato el carcter de
solemne; su inobservancia priva al contrato de efectos civiles por la va de la nulidad
absoluta, segn lo dispuesto en el Art. 1.682: la nulidad producida por la omisin de
alguna formalidad que la ley prescribe para el valor de ciertos actos o contratos en
consideracin a la naturaleza de ellos, es absoluta. En doctrina incluso habra inexistencia
del acto; ste no nacera a la vida jurdica.
En el contrato solemne, ste slo queda perfecto cuando se otorga la solemnidad. Ello
se ha discutido en tomo a la escritura pblica, y el problema es determinar cundo queda
sta perfeccionada porque desde ese momento el contrato est otorgado y las partes no
podrn revocarlo. No nos corresponde naturalmente ahondar el punto que ha sido objeto de
una abundante y contradictoria jurisprudencia,39 pero en nuestro concepto, la escritura, v
por ende el contrato, quedan a firme una vez que contienen todas sus estipulaciones y la
firma de todos los concurrentes, aun cuando falte la exhibicin de los documentos que la
ley exige para que el Notario pueda autorizarla, especialmente los que se refieren a pago de
impuestos que gravan el contrato; todos ellos pueden suplirse despus, autorizndose en tal
oportunidad la escritura. El Art. 406, inciso final, del C.O.T. solucion buena parte del
problema, al disponer tras la reforma de la Ley 18.181, de 26 de noviembre de 1982:
Carecer de valor el retiro unilateral de la firma estampada en el instrumento, si ste ya lo
hubiere suscrito otro de los otorgantes.
39
Vase Rep. tomo IV, pg. 12, NO 2, y RDJ, T. 66, sec. 1 pg. 35 y sec. 2, pg. M
48
2. La formalidad habilitante.
Es la que se exige para la realizacin de ciertos actos de los incapaces, como ser, la
autorizacin judicial para la enajenacin de los bienes races del hijo de familia (Art. 255).
La sancin por su inobservancia es la nulidad relativa.
la sola exigencia de estas formalidades no transforma al acto en solemne; obtenida la
autoridad judicial o cualquier otra formalidad de que se trate, el contrato puede ser
consensual, a menos que la ley exija para ste alguna formalidad. As ocurrir
normalmente, como en el ejemplo antes citado, en que se requiere la escritura pblica,
porque el legislador impone solemnidades para los actos que considera importantes y para
los mismos, por consecuencia, exige que los representantes legales se sometan a
determinados requisitos para su otorgamiento.
3. Las formalidades ad-probationem.
Si no se cumple con estas formalidades no hay nulidad de ninguna especie, ni otra
sancin sino que las partes quedan limitadas en cuanto a sus medios de prueba Segn lo
expresado en el nmero anterior. no puede probarse por testigos ningn acto o contrato
superior a cierto valor, v. en consecuencia las partes debern precaverse de algn medio de
prueba para acreditar la obligacin. Pero el acto en ningn caso pasa a ser solemne, s
siempre podr probarse por otro medio: un principio de prueba por escrito unido a otra
prueba. la confesin, presunciones. etc.
4. Las formalidades de publicidad.
Estas se exigen en resguardo de los intereses etc terceros en los casos que pueden verse
afectados, y su inobservancia no acarrea la nulidad del acto, sino que su inoponibilidad a
terceros (N. 149). El contrato no es solemne por la existencia de alguna de estas
formalidades, ya que siempre valdr entre las partes, pero evidentemente perder mucho de
su eficacia al no poderse oponer a terceros, y
5. Las formalidades convencionales.
De acuerdo al principio de la autonoma de la voluntad, las partes pueden acordar que
un determinado contrato que van a celebrar no quede perfecto sin el otorgamiento de alguna
formalidad, que puede consistir en el otorgamiento de algn documento.40
El legislador acepta esta convencin; por ejemplo, en el Art. 1.802 para la
compraventa, y en el Art. 1.921 para el arrendamiento. Pero el contrato no pasa por ello a
ser solemne, sino que las partes pueden retractarse mientras no se otorgue el instrumento
acordado.
69. III. Los contratos reales. Decadencia actual.
Segn el Art. 1.443. el contrato real es el que se perfecciona por la tradicin de la cosa
a que se refiere.
En realidad, el precepto comete una impropiedad en el uso de los trminos, pues la
tradicin es un modo de adquirir el dominio, y no en todos los contratos reales hay
transferencia de l. Antes por el contrario, ello slo ocurre por excepcin, pues la regla
general en los contratos reales es que quien recibe la cosa quede como mero tenedor de ella,
con la obligacin de restituirla, y no como dueo ni poseedor. As, el depositario, el
comodatario, el acreedor prendario, etc., son meros tenedores, pues reconocen el dominio
40
Vanse al respecto fallos publicados en la RDJ, T. 25, sec. 1 pg. 65 y T. 30, sec. 1 pg. 362. El Cdigo
italiano por su parte contiene una frmula general para las formalidades convencionales en el Art. 1.352 y
presume que ellas han sido queridas para la validez del contrato.
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ajeno, y por excepcin, en el mutuo s que hay tradicin, porque el mutuario se hace dueo
de las cosas recibidas en mutuo, con cargo de restituir otras de igual gnero, cantidad y
calidad.
Por ello es ms propio definir el contrato real como el que se perfecciona por la entrega
de la cosa.
Los contratos reales son todos unilaterales, pues slo nace la obligacin del que recibe
la cosa de restituirla, pero pueden derivar en sinalagmticos imperfectos, segn vimos en el
N. 59.
La nocin de contrato real se encuentra en franca decadencia, y es muy posible que
llegue a desaparecer.41
La aparicin del contrato real puede considerarse un adelanto jurdico, ya que elimin
las exigencias primitivas de frmulas o palabras sacramentales, bastando la simple entrega
de las cosas; fue, en consecuencia, un paso hacia la simplificacin y el consensualismo.
Pero su mantencin posterior resulta sorprendente, pues no tienen justificacin jurdica.
Pretendiendo darle alguna, Pothier sostena que para que haya obligacin de restituir se
requiere previamente la entrega de la cosa que ser necesario devolver, pero tal argumento
se desvanece si se considera que existen numerosos contratos en que existe obligacin de
restituir, y desde luego uno tan importante y frecuente como el arrendamiento, sin que por
ello sean reales.
Dnde esta entonces la diferencia en cuanto a su perfeccionamiento entre el
arrendamiento y el comodato o prstamo de uso? En el arriendo, por ejemplo, de un
automvil, la entrega de ste es el cumplimiento de la obligacin contrada, y en cambio, en
el comodato la misma entrega no es el cumplimiento de una obligacin del comodante, sino
que perfecciona el contrato. De ste nace una sola obligacin: la del comodatario de
restituir el vehculo a la expiracin del comodato. La especie que se entrega debe estar
fsicamente presente en ese momento, lo que es un inconveniente ms en estos contratos.
Para paliar este tropiezo puede recurrirse a la figura jurdica de una promesa de
comodato; entonces el futuro comodante, por la promesa habr adquirido la obligacin de
otorgar el contrato prometido, y como la forma de hacerlo en el comodato es la entrega de
la especie prometida en prstamo, en definitiva, por la promesa el prometiente comodante
adquiere la obligacin de entregar, igual que en el arriendo. Entregada la especie, queda
cumplido el contrato de promesa y otorgado el de comodato.
Todos estos subterfugios e inconvenientes se obviaran transformando estos contratos
en consensuales o solemnes, y bilaterales o sinalagmticos. As, en el caso propuesto el
comodante por el contrato de comodato se comprometera a entregar el automvil, y el
comodatario a restituirlo en la poca convenida. El contrato seria consensual, o solemne si
as lo exigiera la ley, y bilateral, porque naceran dos obligaciones, una para cada parte. Y
lo que hemos expuesto respecto del comodato vale para todos los contratos reales.
De ah la decadencia de la institucin en las legislaciones modernas. El Cdigo Alemn
slo les conserva claramente el carcter de reales al mutuo y la prenda; en los Cdigos
suizo, turco y polaco slo lo mantiene este ltimo. Sin embargo, otros Cdigos, como el de
Per, y el italiano, mantienen en su pleno vigor la nocin de contrato real. En la doctrina, la
mayor parte de los autores se inclinan por la tendencia a otorgarles el carcter de
consensuales, o solemnes y bilaterales.
41
Sobre contratos reales, vase F. Jos Osuna Gmez, Del Contrato Real y de la Promesa de Contrato
Real, con prlogo de don Arturo Alessandri Rodrguez, Editorial Nascimento. Santiago, 1947,
50
70. IV. Importancia de la clasificacin de los contratos en consensuales, solemnes y

reales.
Ha quedado prcticamente sealada en los nmeros anteriores la importancia de esta
clasificacin de los contratos: ella reside en la determinacin del momento en que se
perfeccionan; para su validez, ya que la falta de solemnidad exigida por la ley acarrea la
nulidad absoluta del contrato, segn dijimos, y finalmente, para la prueba, conforme al
adagio de que el acto solemne se prueba por s solo. Incluso, si la exigencia es de un
instrumento pblico como formalidad, su falta no puede suplirse por otra prueba (Art.
1.701), prueba que no tendra ningn objeto, por lo dems, puesto que el contrato es nulo.
Prrafo 4.
CONTRATOS PRINCIPALES Y ACCESORIOS
71. Concepto.
Esta clasificacin est enunciada por el Cdigo en su Art. 1.442 en los siguientes
trminos: El contrato es principal cuando subsiste por s mismo sin necesidad de otra
convencin, y accesorio, cuando tiene por objeto asegurar el cumplimiento de una
obligacin principal, de manera que no pueda subsistir sin ella.
O sea, que esta clasificacin atiende a la manera como existen los contratos: los
principales no necesitan de otros para subsistir, y los accesorios, como tienen por objeto
asegurar el cumplimiento de una obligacin principal, no existen si no hay otra obligacin a
la cual acceder.
En consecuencia, los contratos accesorios son los de garanta, que tienen por objeto
ciar una seguridad al crdito al cual acceden, o de caucin, como tambin se les llama. El
Art. 46 del Cdigo declara que caucin significa generalmente cualquiera obligacin que se
contrae para la seguridad de otra obligacin propia o ajena. Son especies de caucin la
fianza, la hipoteca y la prenda.
Si bien requiere siempre de una obligacin de la cual es accesoria la que se contrae por
el contrato accesorio, no es fuerza que exista otro contrato, porque la obligacin principal
que se garantiza puede tener su origen no slo en aqul, sino en cualquier otra fuente de las
obligaciones, y as se puede caucionar el cumplimiento de una obligacin extracontractual,
emanada de la sola ley, de un cuasicontrato, de un hecho ilcito, por medio de un contrato
accesorio.
72. Caucin y garanta.
Sabemos que el deudor responde de su obligacin con todo su patrimonio embargable
(N. 581); es la seguridad que cualquier crdito da al acreedor, pero ella puede resultar
insuficiente frente a un deudor contumaz o insolvente. Por ello adquiere una importancia
fundamental para el acreedor contar con una garanta de cumplimiento.
No es lo mismo garanta que caucin; la primera es el gnero, la segunda, la especie.
La garanta es cualquier seguridad que se le otorga a un crdito, y de la cual no todos ellos
gozan; toda garanta es un accesorio del crdito, pero no tiene vida propia, mientras que la
cancin es una obligacin accesoria; supone, segn lo expresado, un contrato en que las
partes constituyen esta seguridad para un crdito.
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Y as constituyen una garanta pero no una caucin, la condicin resolutoria tcita,

porque si el deudor no cumple, le permite al acreedor obtener la restitucin de lo dado o
pagado o inhibirse de cumplir su propia obligacin; la excepcin del contrato no cumplido
y el derecho legal de retencin (N. 947), porque tambin permiten al acreedor obtener el
cumplimiento presionando al deudor con el propio incumplimiento: los privilegios y
preferencias para el pago (N. 979), ya que permitirn al acreedor pagarse antes que los
dems acreedores, etc. Y no son cauciones por la sealada razn de que no son
obligaciones accesorias contradas para la seguridad del crdito.
Sin embargo, suele usarse la expresin garanta como sinnimo de caucin, o sea, se le
da un sentido restringido.
Las cauciones pueden ser personales y reales.42
Las primeras garantizan al acreedor, porque va a haber ms de un patrimonio
respondiendo de la obligacin. As ocurre en la fianza, solidaridad pasiva y clusula penal,
constituida por un tercero, que son especies de cauciones personales.43 Como el acreedor
tiene el derecho de garanta (prenda) general sobre todos los bienes del deudor de acuerdo
al Art. 2.465, si hay un fiador o un codeudor solidario, el acreedor gozar de este derecho
sobre un nmero mayor de patrimonios, por lo que se hace ms dificil que la insolvencia
del deudor le impida cobrar su crdito, pues en tal caso lo har efectivo en el patrimonio del
codeudor solidario o fiador. Tiene una defensa en caso de insolvencia del deudor, que no
existira sin caucin.
En la caucin real hay una mayor garanta an, pues consiste en afectar un bien
determinado, mueble o inmueble al cumplimiento de la obligacin. Son casos de ella la
hipoteca, la prenda y la anticresis, esta ltima de mucho menor importancia.
Reducindonos a la prenda e hipoteca, son la mxima seguridad de pago, porque
constituyen derechos reales, y otorgan al acreedor facultad para perseguirlos en manos de
quien se encuentre la cosa dada en prenda o hipotecada, y sacarla a remate para pagarse con
el producto de la subasta.
73. Importancia de la clasificacin de los contratos en principales y accesorios.
Ella radica, de acuerdo al antiguo aforismo, en que el contrato accesorio sigue la suerte
del principal, y as extinguida la obligacin principal, por cualquiera de los modos que
estudiaremos en la parte final de este volumen, igualmente se extingue la accesoria que la
garantiza. Tambin, traspasado por acto entre vivos o por causa de muerte el crdito a que
acceden, se traspasan con l sus cauciones.
A la misma regla se someten todos los dems accesorios del crdito: privilegios,
intereses, etc.
74. Los contratos dependientes.
La doctrina ha agrupado algunos contratos parecidos a los accesorios bajo la
denominacin de contratos dependientes. Son ellos los que necesitan tambin de otro acto
jurdico para su existencia, en lo que se asemejan a los accesorios, pero no aseguran el
cumplimiento de una obligacin, en lo que se diferencian precisamente de ellos.
42
Sobre cauciones vase Manuel Somarriva Undurraga, Tratado de. las Cauciones. Contable Chilena Ltda.
Editores. Stgo. 1981, 2 edicin.
43
Sobre la clusula penal como caucin, vase el N. 907, pero adelantemos que si la constituye el propio
deudor, la garanta es meramente psicolgica: que ste tratar de evitarla cumpliendo.
52
Un ejemplo tpico es la novacin que no puede nacer a la vida jurdica si no existe una
obligacin primitiva a la cual extingue para dar nacimiento a una nueva (N. 1. 104).
Otro ejemplo son las capitulaciones matrimoniales que el Art. 1.715 define como las
convenciones de carcter patrimonial que celebran los esposos antes de contraer
matrimonio o en el acto de su celebracin. Son dependientes, pues no pueden existir sin la
celebracin del matrimonio.
Prrafo 5.
CLASIFICACIONES DOCTRINARIAS DE LOS CONTRATOS
75. Enunciacin.
Las anteriormente estudiadas son las clasificaciones de los contratos que establece el
Cdigo; a ellas, la doctrina agrega otras divisiones de menor importancia, que ya hemos
enunciado y que examinaremos en este prrafo: preparatorios y definitivos; de libre
discusin y de adhesin; colectivos e individuales; de ejecucin instantnea y sucesiva, y
nominados e innominados. Terminaremos sealando otras categoras de contratos.
76. I. Contratos preparatorios o preliminares y definitivos.
En trminos bastante generales, contrato preparatorio o preliminar es el que tiene por
objeto la celebracin en el futuro de otro contrato: el definitivo.
La teora del contrato preparatorio es muy reciente y se encuentra en plena elaboracin,
y prcticamente en la doctrina no hay acuerdo alguno respecto de ellos ni tampoco cules
quedan incluidos en tal categora. El caso sin duda ms tpico es el de la promesa de
celebrar un contrato que se denomina precisamente contrato de promesa, y a que se refiere
el Art. 1 554 del Cdigo. 44
77. II. Contratos de libre discusin y de adhesin.
En el contrato de mutuo acuerdo o de libre discusin, que los franceses llaman gr a
gr, las partes, de comn acuerdo, establecen libremente las estipulaciones del convenio:
hay ofertas y contraofertas, conversaciones y finalmente el contrato es una forma de
transaccin de los intereses de las partes.
En cambio, el contrato de adhesin se caracteriza porque la oferta la hace una de las
partes conteniendo todas las estipulaciones del mismo, sobre las cuales no acepta discusin
ni regateo alguno; la contraparte o acepta el contrato tal corno se le ofrece o se abstiene de
contratar; no existe otra alternativa para ella: lo toma o lo deja, segn el decir popular. La
tnica de estos contratos es el desequilibrio econmico entre la parte que impone el
contenido del acuerdo, generalmente una empresa monopolstica, y el otro contratante.
Ejemplos tpicos son el de seguro, el de transporte con una empresa, los servicios de
utilidad pblica, etc. El asegurado no tiene eleccin posible: o contrata en los trminos de la
pliza o no torna el seguro; igual ocurre con quien desea viajar en avin, tren o barco: debe
someterse a las condiciones de la empresa, etc.
Esta falta de igualdad ha permitido que se niegue a estos contratos la calidad de tales
(N. 52), pues no habra acuerdo de voluntades, sino la imposicin de una de ellas, y yendo
44
Contratos de Promesa, ob. cit., vase el completsimo estudio de Fernando Fueyo L., Derecho Civil,
Tomo V; Los contratos en particular y dems fuentes de las obligaciones. Volumen 11, Contratos
preparatorios. Universo. Santiago, 1963.
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ms lejos se ha pretendido, por lo que se ver en los nmeros siguientes, asimilarlos al

Derecho Pblico. Pero la verdad es que el interesado siempre tiene la relativa libertad de
contratar o no y adems en cualquier contrato puede presentarse la misma situacin en que
una de las partes, por la necesidad en que se encuentra la otra, fuerce a su favor las
estipulaciones del mismo.
No hay, pues, tal falta de consentimiento, pero s el evidente peligro de que la parte
dbil del contrato se vea obligada a suscribirlo en trminos leoninos. Por ello, el Estado
interviene en estos contratos, lo que nos llevar a hablar en los nmeros siguientes de los
llamados contratos dirigidos y forzosos.
El Cdigo italiano, en su Art. 1.341, establece algunas restricciones para los contratos
en que las condiciones generales son establecidas por uno de los contratantes: slo son
eficaces si la contraparte las ha conocido o debido conocer, y hay algunas, como las
limitaciones de responsabilidad, que deben ser especficamente aprobadas por escrito. Las
mismas soluciones da en general la doctrina para estos problemas.
Finalmente, y antes de pasar a tratar los contratos dirigidos y forzosos, digamos que los
contratos de adhesin no deben ser confundidos con la adhesin a un contrato celebrado por
otras personas. En efecto, hay ciertas convenciones, llamadas abiertas, en que pueden
incorporarse terceros al rgimen estipulado; un ejemplo tpico es la sociedad annima en
que los que van entrando a la sociedad otorgan una escritura en que aceptan el contrato
social (Art. 22 de la Ley 18.046, de 22 de octubre de 1981).
78. A. El contrato dirigido.
Como decamos, el Estado interviene en los contratos en que existe desigualdad
econmica de las partes, fijando todas o algunas estipulaciones de los mismos: tarifas a las
empresas de servicios, etc.
En los contratos de seguros, a travs de un organismo especializado, la
Superintendencia de Valores y Seguros (que reemplaz a la Superintendencia de
Compaas de Seguros, Bolsas de Comercio y Sociedades Annimas), fiscaliza la actuacin
de las compaas dedicadas al ramo, e incluso en ciertos tipos de seguros estableci plizas
nicas iguales para todas ellas: es lo que se llama contrato formulario o tipo. El mismo
servicio haba transformado prcticamente a las sociedades annimas tambin en un
contrato dirigido, cada vez ms cercano al contrato tipo. La legislacin actual limit su
control a las sociedades annimas abiertas.
79. B. El contrato forzoso.
En el contrato de adhesin, cuando al menos tericamente a la contraparte le queda la
posibilidad de la abstencin; en el contrato forzoso las partes estn obligadas a ligarse
jurdicamente entre s por disposicin de la autoridad, aun cuando pueden libremente
acordar algunas o todas las condiciones de la convencin. As ocurre, por ejemplo, cuando
el legislador exige a ciertas empresas o personas asegurar los riesgos que provocan a
terceros.
Pero cuando las partes estn obligadas a tina relacin jurdica y ella se encuentra
imperativa e ntegramente reglamentada por el legislador, creemos que es errneo hablar de
contrato forzoso, pues en verdad aqu s que no hay contrato, sino obligaciones legales. Es
el caso, entre nosotros, por ejemplo, de las leyes sobre arrendamiento que permiten al
54
arrendatario continuar la ocupacin de la propiedad arrendada no obstante haberse

extinguido el arriendo (N. 1.166).
80. III. Contratos individuales y colectivos.
El contrato individual no es slo la regla general, sino el nico que conoci el Cdigo
Civil: es aquel en que todos los que se obligan han concurrido a Otorgar su consentimiento
y el contrato, en consecuencia, afecta nicamente a quienes han intervenido en su
celebracin.
El contrato colectivo obliga, en cambio, a personas que no han concurrido con su
consentimiento al perfeccionamiento del convenio. Es un producto de la evolucin social y
econmica del Derecho. El legislador, a los individuos que se encuentran en una misma
situacin determinada por la ley, los considera como un grupo o colectividad con un inters
homogneo, y sin perjuicio de los contrapuestos que pueden haber entre ellos; dadas ciertas
condiciones, como ser mayoras preestablecidas, o la intervencin de ciertos rganos que en
un sentido representen a todos los interesados, quedan todos ellos obligados aun cuando no
hayan concurrido al acto con su voluntad. Semejantes contratos constituyen tambin un
marcado alcance al principio del efecto relativo del acto jurdico, y por ende del contrato:
ste afecta normalmente slo a las partes que lo han celebrado (N. 107). Aqu, a quienes
no han intervenido.
Un contrato en que concurren muchas personas, no por ese solo hecho pasa a ser
colectivo; si el consentimiento de todos los interesados es necesarios, el contrato sigue
siendo individual. Igualmente, no basta con que intervenga alguna colectividad, y as, si
una persona jurdica contrata con otra, no hay contrato colectivo, ya que la caracterstica de
ste es que afecta a todas las personas, naturales o jurdicas, que se encuentren en la
situacin prevista por la ley aun cuando no presten su propio y personal consentimiento.
En nuestra legislacin podemos citar los siguientes casos bien caracterizados de
convenciones colectivas:
1. El convenio de acreedores.
Ya el Cdigo Civil previ la existencia de un convenio colectivo, puesto que en el Art.
1.622, a propsito de Ir cesin de bienes (N- 968), declar que el convenio de acreedores
celebrado con las mayoras que fije el Cdigo de Enjuiciamiento, es obligatorio para
todos los acreedores citados en la forma debida.
Pero actualmente no es el Cdigo de Procedimiento el que reglamenta la materia, sino
el Art. 180 de la Ley de Quiebras: el convenio de acreedores se entiende aceptado con el
voto favorable de los dos tercios de los concurrentes, a condicin que representen a lo
menos las tres cuartas partes de] pasivo, determinado en la forma que indica el propio
precepto. Aprobado con esta mayora, el convenio obliga a los acreedores de la minora
disidente o no concurrente.
2. El contrato colectivo de trabajo.
Con mucha ms claridad los Arts. 17 y 124 del antiguo Cdigo del Trabajo
consagraban un caso clarsimo de contrato colectivo. El D.L. 2.758 de 29 de junio de 1979
lo atenu bastante, pero de todos modos el contrato colectivo del trabajo obliga a todos los
trabajadores que concurren a su otorgamiento, y se impone a los contratos individuales de
los trabajadores involucrados. (Arts. 122 y 124 de la Ley 19.069, de 30 de julio de 1991).
3. Propiedad horizontal.
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El D.F.L. 224 del ao 1953, Ley General de Construccin y Urbanizacin, cuyo texto
definitivo se contiene en el Decreto Supremo N. 880 del Ministerio de Obras Pblicas y
Transportes del 18 de abril de 1963, publicado en el Diario Oficial de 16 de agosto del
mismo ao, refundi en su Captulo V, la Ley 6.071 de 16 de agosto de 1937, que
estableci entre nosotros la venta de edificios por pisos y departamentos, y en su Art. 15
(hoy 58 del D.F.L. citado) contempl un caso interesante de convencin colectiva.
Para resolver los problemas de administracin y conservacin del edificio, los
interesados pueden otorgar un Reglamento de Copropiedad con normas obligatorias para
los que lo celebren y sus sucesores en el dominio del piso o departamento. A falta de
Reglamento, el mencionado precepto dispone que en las Asambleas de Copropietarios
citadas en conformidad a la ley, pueden tornarse acuerdos por la mayora de los
concurrentes que representen a lo menos las dos terceras partes del valor del edificio. Tales
acuerdos obligan a todos los copropietarios, aun cuando no hayan concurrido o votado en
contra.
81. IV. Contratos de ejecucin instantnea y sucesiva.
Esta clasificacin atiende a la forma en que se cumplen las obligaciones emanadas del
contrato.
Este puede generar, desde el punto de vista sealado, tres tipos de obligaciones:
1. De ejecucin nica e instantnea.
Estas obligaciones se ejecutan de una sola vez, extinguindose ellas y el contrato
mismo; por ejemplo, en la compraventa, la obligacin del vendedor se cumple entregando
la cosa, con lo cual se extingue, y la del comprador, pagando el precio, con lo cual queda
extinguida igualmente. Por lo general, el contrato no producir otro efecto, aunque puede
generarlo, como ser la obligacin de saneamiento del vendedor.
2. De ejecucin nica pero postergada o fraccionada.
Es el mismo caso anterior, con la nica diferencia que alguna o todas las obligaciones
se cumplen en pocas prefijadas o por parcialidades, como ocurre comnmente en la propia
compraventa, con la de pagar el precio; as, puede estipularse que el precio se pague en 10
cuotas mensuales consecutivas iguales, o la cosa genrica vendida se entregue tambin por
parcialidades.
El contrato en este ltimo caso, con las diferencias propias de la modalidad
introducida, se rige por las mismas reglas anteriores, y
3. De ejecucin sucesiva o de tracto sucesivo.
Se caracteriza este tipo de contrato porque las obligaciones van naciendo v
extinguindose sucesiva y peridicamente mientras dure la vigencia ellos, de manera que
cumplida una de las obligaciones, nace otra de la misma naturaleza y extinguida sta, la
prxima, y as sucesivamente.
El ejemplo ms tpico de contrato de tracto sucesivo es el arrendamiento, en que el
arrendador est cumpliendo constantemente su obligacin de proporcionar al arrendatario el
goce tranquilo y pacfico de la cosa arrendada, y ste de pagarle peridicamente la renta
estipulada hasta la extincin del arriendo. Igual ocurre en el contrato de trabajo, en el
suministro de mercaderas, etc.
Esta clasificacin tiene gran importancia porque todas las caractersticas especiales que
sealamos en el N. 60 para los contratos bilaterales se dan en forma distinta en los
56
contratos de tracto sucesivo, pues la extincin de ellos, por cualquier causal legal, no afecta
normalmente a las obligaciones ya cumplidas, y as:
1. La resolucin por incumplimiento.
Como dijimos, en todo contrato bilateral va envuelta la condicin de no cumplirse por
la otra parte lo pactado; si en definitiva hay incumplimiento, puede solicitarse la resolucin
del contrato, la que, declarada, opera con cierto efecto retroactivo (No 496), y as, en la
compraventa, el vendedor que no entrega la cosa debe restituir el precio recibido,
En los contratos de tracto sucesivo la resolucin toma el nombre de terminacin y
opera nicamente hacia el futuro; las obligaciones cumplidas quedan a firme, pues, por
ejemplo, seria imposible que el arrendatario restituyera el goce que ha ejercido en la cosa, y
por lo mismo el arrendador no est obligado a devolver las rentas recibidas,
2. El riesgo.
Si la obligacin de una de las partes en el contrato de tracto sucesivo se hace imposible
por caso fortuito, se extingue y se pone fin al contrato, pero tampoco esta finalizacin
afecta a las obligaciones ya cumplidas (N' 1.210).
Tambin tiene importancia en otros aspectos:
3. Extincin unilateral del contrato.
Por regla general los contratos no pueden quedar sin efecto por la sola voluntad de una
de las partes; en los de tracto sucesivo suele aceptarse la revocacin unilateral si no hay
plazo prefijado, verbi gracia, por el desahucio en el arrendamiento y contrato de trabajo, y
4. La imprevisin.
Segn se ha dicho y lo veremos ms adelante (N' 855), esta teora pretende alterar el
contrato estipulado cuando su cumplimiento se ha vuelto muy gravoso para una de las
partes; ni aun en doctrina ella podra afectar a los contratos de ejecucin nica e
instantnea.
82 V. Contratos nominados e innominados.
Antes que nada, debemos advertir que esta clasificacin es diferente a la que hacan los
romanos con la misma designacin; en el Derecho Romano los contratos nominados
otorgaban accin y los innominados eran los pactos carentes de ella.
El criterio actual para determinar si un contrato es nominado o innominado es
nicamente si se encuentra reglamentado por el legislador o no. Los primeros estn
expresamente establecidos en los textos legales y son, desde luego, los de ms frecuente
aplicacin: compraventa, arrendamiento permuta, sociedad, mandato, mutuo, etc.
Los contratos innominados tienen naturalmente un nombre, pero no estn
reglamentados por el legislador y son incontables, ya que en virtud del principio de la
autonoma de la voluntad, las partes pueden unirse entre s con todos aquellos vnculos
jurdicos que sean capaces de imaginar, mientras no vayan contra la ley, el orden pblico o
las buenas costumbres.45
Contratos innominados ms o menos frecuentes son: el de talaje, 46 edicin,47
representacin teatral, etc. Fallos de nuestros tribunales han sealado tal carcter a la
45
Fallos publicados en la RDJ, T. 21, sec. 11. pg. 391 y 44, sec. 1 pg. 150.
46
Fallo publicado en la G.T. de 1916, 1 sec., N. 249, pg. 754.
47
En la ley N. 17.336 de 2 de octubre de 1970 sobre Propiedad Intelectual, se reglamentan la edicin,
representacin y otros contratos relacionados con la propiedad intelectual, con lo que dejan de ser
innominados. Es lo que ocurre normalmente con ellos: si se hacen frecuentes, se incorporan a la categora de
nominados
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enajenacin de derecho de llave,48 enfiteusis,49 postergacin,50 y a estos dos casos que

citamos especialmente porque permiten una cabal comprensin de lo que es el contrato
innominado y las reglas que lo gobiernan:
Una ta pidi a su sobrina que la acompaara a vivir en Europa, prometindole una
recompensa; a la muerte de su ta, la sobrina demand a los herederos cobrando dicha
recompensa, y la Corte Suprema acogi la pretensin declarando que no se trataba de un
arrendamiento de servicios, sino de un contrato innominado y
Se ha calificado tambin de innominado el arriendo de un box o estacionamiento para
guardar automviles, con caractersticas de arrendamiento de cosas y de depsito, esto
ltimo por el cuidado que debe otorgarse al vehculo, lo que tiene especial importancia por
la responsabilidad que impone al arrendador.51
En la prctica, el mayor nmero de casos de contratos innominados resulta de la
combinacin de elementos de contratos nominados, lo que tiene importancia para la
interpretacin de los mismos
En efecto, el problema que plantean los contratos no reglamentados es doble: el
primero, de su eficacia que ya hemos visto es universal mente aceptada,52 y luego de
determinar las reglas que los regirn.
En el contrato nominado, como veremos en la siguiente seccin, para interpretarlo
deber antes que todo calificrsele, esto es, determinar de qu contrato se trata:
compraventa, permuta, arrendamiento, etc., y hecho esto, se aplicarn, a falta de
estipulacin de las partes, las normas supletorias dadas por el legislador para el contrato de
que se trate (N. 92).
En el innominado, lo primero que debe atenerse es a la estipulacin de las partes en
cuanto no infrinjan una disposicin legal, el orden pblico o las buenas costumbres. A falta
de estipulacin, debern aplicarse las reglas generales de los contratos, y por ltimo, las de
los contratos nominados que ms se asemejan a ellos.53
83. VI. Otras categoras de contratos. Enunciacin.
Finalmente, para completar este panorama general de los contratos, estudiaremos en
los nmeros siguientes algunas categoras particulares de ellos, a saber:
1. Contratos traslaticios de dominio y derechos reales;
2. Contrato a favor de tercero y promesa de hecho ajeno:
3. El autocontrato, y
4. El contrato por persona a nombrar.
48
Fallo publicado en la RDJ, T. 61, sec. 1 pg, 48
49
Fallo publicado en la RDJ, T. 21, sec. V, pg, 391. Nuestro legislador a diferencia de Cdigo francs,
italiano, etc., no reglament la enfiteusis, que es como un arrendamiento con ciertas caractersticas
especiales, plazos extensos y conferir en algunas legislaciones un derecho real. La sentencia citada expreso
que no haba inconveniente, no obstante la omisin del Cdigo chileno, de aceptar este contrato,
Naturalmente que las partes no podrn darle la categora de derecho real, pues ella slo la establece la ley.
50
Corte de Valparaso, 6 de agosto de 1929, jurisprudencia al Da de 1929, pg, 464, citada por Rep,
tomo IV, N. 6.
53 Publicado en RDJ, T. 7, sec, 11, pg, 5. La verdad es que haba envuelto en este caso un problema de
pacto sobre sucesin futura, que como sabemos prohbe el Art. 1.463.
51
Publicado en RDJ, T. 40, sec, 2 pg, 77.
52
El Cdigo italiano, siempre preocupado, como habr podido apreciarse, de recoger las opiniones
doctrinales, los acepta siempre que vayan dirigidos a realizar intereses merecedores de tutela, segn el
ordenamiento jurdico (Art 1.322, inc. 2).
53
En tal sentido RDJ, T. 29, sec. la, pg. 167. En contra rnsma RDJ, T. 21, sec. 1, pg. 391.
58
84.A. Contratos traslaticios de dominio y derechos reales.

Estos contratos son los que en nuestra legislacin, dada la distincin entre ttulo y
modo de adquirir el dominio, constituyen ttulos traslaticios de dominio y dems derechos
reales, tales como la compraventa, permuta, aporte en dominio a una sociedad, etc. Ellos,
unidos a la tradicin, traspasan el dominio y dems derechos reales.
Se les separa de los restantes no slo por este importante efecto, sino porque, por la
misma razn, el legislador los somete a mayores exigencias, especialmente si versan sobre
bienes races, en que son siempre solemnes y sujetos a formalidades habilitantes.
Requieren tambin facultad de disposicin, concepto ms amplio que el de capacidad
de disposicin que habitualmente se emplea. La facultad de disposicin supone:
1. Desde luego, la capacidad de ejercicio;
2. El otorgamiento del contrato traslaticio por el titular del derecho o su representante
legal o contractual. Si as no ocurre, no se traspasar el dominio u otro derecho real de que
se trate, aun cuando opere el modo de adquirir correspondiente. Pero debemos advertir que
en nuestra legislacin el contrato sobre cosa ajena no es nulo, sino que imponible al
verdadero dueo (N' 154), y
3. Que la disposicin no se encuentre prohibida o suspendida, como ocurre con las
prohibiciones legales o judiciales (N. 605), el embargo (N' 802), etctera.
85. B. El contrato a favor de terceros y la promesa de hecho ajeno. Referencia.
Estas especies de contratos las estudiaremos a propsito de los efectos de stos, en los
nmeros 120 y siguientes, y 135 a 139, respectivamente. Nos remitimos a ellos.
86. C. El autocontrato o acto jurdico consigo mismo .54
Esta figura se presenta cuando una misma persona interviene en un negocio jurdico
invistiendo dos o ms calidades jurdicas diversas.
Puede darse en dos casos:
1. El contratante acta por s mismo y a la vez como representante legal o contractual
de otra persona, y
2. El contratante concurre en el mismo acto como representante legal o convencional
de dos o ms personas naturales o jurdicas.
Esta distincin tiene especial importancia, porque se reconoce que en este ltimo caso
es menos marcada la contraposicin de intereses.
Porque evidentemente es el peligro de este tipo de intervencin de una misma persona
representando dos posiciones en el contrato, y por ello los autores y legisladores (la
alemana la prohbe generalmente) son ms bien contrarios al mismo.
Tiende a admitrsele con dos condiciones:
1.Que no est legalmente prohibido
Es evidente que no podr otorgarse un autocontrato si la ley lo ha excluido
expresamente como ocurre entre nosotros en el Art. 423, que prohibe a los guardadores
celebrar contratos en que tengan inters ellos o ciertos parientes suyos; en el Art. 1.800, en
relacin con el 2.144 para los mandatarios, albaceas y sndicos para la venta de cosas que
54
Sobre esta figura de tan gran inters prctico, vase Anuro Alessandri Rodrguez, La autocontratacin,
RDJ, T. 28, 1, parte, pgs. 1 y sigtes.; David Stichkin Branover, El Mandato Civil, 2 Edicin, Editorial jurdica.
Santiago, 1965, pg. 428, N. 140, Jossef Hupka, La representacin voluntaria en los negocios juridicos.
Madrid, 1930, pgs, 246 y sigtes; Messineo, ob. cit., T. IV, pg, 438, N. 7.
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hayan de pasar por sus manos; en los Arts. 57 y 58 del C. Co., para los corredores, en el
Art. 257 del mismo Cdigo para los comisionistas, etc.
2. Que haya sido autorizado expresamente, o no exista conflicto de intereses.
Ejemplo de lo primero en nuestra legislacin son los Arts. 2.144 y 2.145 del Cdigo
Civil para el mandato, en que por regla general el mandatario no puede comprar para s lo
que el mandante le ha ordenado vender, ni vender de lo suyo lo que ste le ha ordenado
comprar, ni encargado de tomar dinero prestado, hacerlo del suyo o facultado para colocar
dinero a inters, tomarlo prestado para s, sin aprobacin del mandante.
De aqu deriva que en nuestra legislacin, en virtud de la libertad contractual, es
posible la autocontratacin si el representado la ha autorizado, aunque no haya una
disposicin general que lo permita, como ocurre con el Art. 1.395 del Cdigo italiano. Pero
como en Derecho Privado puede hacerse todo aquello que no est prohibido
especficamente, es preciso inclinarse por la licitud de la convencin.
Ms discutible es la legitimidad de la autocontratacin en el caso de que no est ni
expresamente prohibida ni autorizada, pero no haya contraposicin de intereses en la
gestin del representante, como si por ejemplo un padre de familia vende una propiedad
que le pertenece conjuntamente con sus hijos menores, y acta en representacin de stos.
Podra sostenerse que las prohibiciones legales citadas son manifestaciones de una regla
general para negarles validez a semejantes actos, pero nos inclinamos por reconocerla
porque las prohibiciones son de derecho estricto y las existentes se fundan precisamente en
la contraposicin de intereses. Si no la hay, carece de fundamento ampliar su aplicacin.
Se ha discutido la naturaleza jurdica de la autocontratacin, pues hay quienes niegan
que sea realmente un contrato, sino un acto jurdico unilateral, ya que concurre una sola
voluntad. Opinamos que no es as, concurren realmente dos o ms voluntades, nicamente
que representadas por una sola persona.
87. D. El contrato por persona a nombrar.
Es sta una figura hasta cierto punto novedosa, que se ha preocupado de reglamentar el
Cdigo italiano en los Arts. 1.301 a 1.405, y que es de gran aplicacin prctica. En dicho
contrato una de las partes se reserva la facultad de designar ms adelante el nombre de la
persona o personas por quienes contrata, a la o las cuales correspondern los derechos y
obligaciones emanados de l.
Es muy cercana a los casos del mandatario que acta a su propio nombre, sin sealar el
poder, y a que se refiere el Art. 2.151 del Cdigo.55 El mandante, por diferentes motivos,
puede desear que su nombre sea ignorado, como si por ejemplo necesita adquirir una
propiedad colindante a la suya y teme que si la compra directamente, el vecino, sabedor de
su necesidad, le cobre un mayor precio; el mandatario entonces adquiere a su propio
nombre, y posteriormente declara su representacin y traspasa sus derechos al mandante.
El contrato por persona a nombrar puede ser ms amplio, ya que no supone
necesariamente ni un mandato ni una agencia oficiosa; por ejemplo, una persona desea
efectuar un negocio, para lo cual no cuenta con capitales suficientes y necesita interesar a
otros sujetos que se lo aporten; mediante esta figura puede realizarlo, dejando el contrato
abierto para que los capitalistas posteriormente ingresen a l.
Creemos que no hay inconveniente, en principio, para aceptarlo en nuestra legislacin,
en virtud de la libertad contractual, y en la prctica se le ha utilizado en contratos de
55
Vase Stichkin, ob. cit., N. 197 y sigtes., pgs. 549 y sigtes.
60
promesas, pero con ciertas limitaciones. En primer lugar, debe contener un plazo en que se
haga la determinacin, y en todo caso una frmula que permita efectuarla, pues si bien se
acepta la indeterminacin de alguna de las partes en el contrato, ello es a condicin de que
sea determinable; la frmula, por ejemplo, en el mencionado contrato de promesa, seria que
al efectuarse la escritura definitiva, el prometiente declarara la o las personas para quienes
ha contratado, y si as no lo hiciere, se entender que lo hace para s. Enseguida: no es
posible en toda clase de contratos, como por ejemplo, en la sociedad comercial, ya que el
legislador exige en el pacto social la individualizacin de todos los socios fundadores (Art.
426, C. Co.).
Seccin Tercera
INTERPRETACION DEL CONTRATO
88. Concepto y reglamentacin.
El Cdigo se refiere a la interpretacin del contrato en el Ttulo XIII del Libro IV, Arts.
1.560 a 1.566, inclusive.
Es una materia de enorme importancia prctica, como lo confirma la nutrida
jurisprudencia existente al respecto.56
Porque puede ocurrir que las clusulas del contrato se redacten en forma ambigua o
poco claras, o no contemplen determinadas situaciones que se presenten, y, en general, que
las partes discrepen en cuanto al sentido que debe drseles.
En todos estos casos ser preciso interpretar el contrato, o sea, fijar el alcance exacto
de sus diferentes estipulaciones, y complementarlo con las disposiciones legales que le
corresponden.
Para estudiar esta materia la dividiremos en los siguientes aspectos:
1. Los sistemas de interpretacin en las legislaciones; 2.. El sistema de la ley chilena;
3.. Operaciones que comprende la interpretacin, y 4.. La interpretacin del contrato y el
recurso de casacin en el fondo.
89. I. Sistemas de interpretacin en las legislaciones.
Para la interpretacin de los contratos existen fundamentalmente dos sistemas diversos,
diferencia que a su vez es consecuencia de distintas concepciones respecto a la voluntad en
los actos jurdicos Lo que al respecto se resuelva determinar si se da preferencia en la
interpretacin del contrato a la voluntad real o a la declarada por las partes, que son las
doctrinas en referencia.
El Cdigo francs, seguido por todos los influenciados por l, y por el Cdigo italiano,
adoptan un sistema totalmente subjetivo, que da preeminencia a la voluntad real de las
partes sobre la declarada por ellas.
A la inversa, el Cdigo alemn y los que l ha inspirado, dan primaca a la voluntad
declarada, manifestada por las partes sobre la real, la querida por ellas.
Estas dos doctrinas, segn decamos, repercuten necesariamente en la interpretacin
del contrato, porque si la que prima es la voluntad real, ella es la que debe buscarse en l.
56
Vase Repertorio C.C. Tomo IV, 2 edicin, pgs. 301 y sigtes.; Jorge Lpez Santa Mara, Interpretacin
y calificacin de los contratos frente al recurso de casacin en elfondo en materia civil M. de P. Santiago,
1966. Ed. jurdica de Chile, y Carlos Rojas Blanco, Estudio Crtico de la Jurisprudencia del Art. 1.560 del C.
Civil. M. de P. Santiago, 1962.
Dislexia Virtual 61
En cambio, en el sistema de la voluntad declarada hay que estarse a la letra misma de la

convencin. - Aplicando el primer criterio, la intencin de las partes, una vez averiguada, se
impone a la letra de lo estipulado. Con el segundo, esto es lo nico que vale, tal como
ocurre en la interpretacin de la ley, en que si el sentido de la ley es claro, no se
desatender su tenor literal a pretexto de consultar su espritu (Art. 19, C.C.).
A favor de este ltimo sistema se seala que buscar la intencin de las partes puede
resultar una verdadera adivinanza; en cambio, aplicando la letra del contrato se obtiene una
mayor seguridad para ste. Pero, se replica, la ley la redactan personas entendidas, y en
cambio los contratos pueden hacerlos las partes sin intervencin de profesional que las
asesore, por lo cual su intencin puede ser traicionada por las expresiones que usen.
Adems, el problema de interpretacin se presentar generalmente cuando el contrato no
sea claro, y entonces no habra otro sistema que investigar cul fue el deseo de los
contratantes.
Por ello, si expresadas como se hizo anteriormente ambas doctrinas resultan totalmente
antagnicas, en la prctica se atenan considerablemente, como se ver en el nmero
siguiente, sus diferencias.57
90. II. Sistema de interpretacin de la ley chilena. Primaca de la intencin de las partes.
De las doctrinas sealadas en el nmero anterior, nuestro Cdigo recoge la francesa,58
como lo revela claramente el Art. 1.560: conocida claramente la intencin de los
contratantes, debe estarse a ella, ms que a lo literal de las palabras. Es la misma solucin
para la interpretacin de los testamentos (Art. 1.069), y justamente la inversa, segn
decamos, a la de la ley (Art. 19).
En consecuencia, en caso de conflicto, debe preferirse la intencin de las partes a la
letra misma de las estipulaciones. Al respecto pueden presentarse dos situaciones:
1. La redaccin del contrato es ambigua, poco clara o contradictoria; en tal caso, no
hay duda de que deber investigarse la intencin de las partes como una nica forma de
averiguar lo que dice aqul;
2. La letra del contrato es totalmente clara, no hay doble interpretacin posible ni
contradiccin ni ambigedad.
En tal caso no puede en principio desconocerse la letra de las estipulaciones, so
Pretexto de interpretarlas. Y as, si se dice que el inters a pagarse es anual, no va a concluir
el intrprete que la intencin de las partes fue fijarlo mensual. Pero si aparece claramente
probada la intencin de las partes distinta a lo estipulado, entonces podr drsele
preferencia. Dicha intencin debe ser probada fehacientemente, pues el Art. 1.560 habla de
conocida claramente la intencin de los contratantes..etc. As se ha resuelto por nuestros
tribunales.59
57
Como se dir en el texto, prcticamente la diferencia entre las dos doctrinas consiste en la preferencia
que ellas dan a los elementos en que estn inspiradas; en consecuencia, en Alemania slo se llega por ltimo
extremo a la voluntad de las partes no declarada, esto es, cuando el contrato no es claro. En el otro sistema,
igualmente se buscar esta intencin si el contrato no es claro, pero si ella se prueba primar aun sobre la
letra perfectamente comprensible de las estipulaciones. Es, pues, slo una distincin de grado, que tambin
se manifiesta en otros problemas en que aparentemente son irreconciliables en las dos doctrinas:
simulacin, contraescrituras, error, reserva mental, etc.
58
As se ha fallado. Por va de ejemplo, RDJ. T. 52, sec. la, pg. 60 y T. 58, sec. 2 pg, 21.
59
Por va de ejemplo, G.T, de 1888, T. II, N. 2.872, pg, 929; RDJ Ts. 34, sec. 1 pg, 521; 52, sec, 1
pg. 120, y 53, sec. la, pg. 217.
62
91. III. Operaciones que comprende la interpretacin del contrato.

Para interpretar el contrato debe, en primer lugar, como queda dicho anteriormente,
atenderse a la intencin de las partes. Enseguida, ser preciso calificar el contrato,
determinar su naturaleza para saber las normas legales que le son aplicables, Y regirn las
restantes normas de interpretacin de los Arts. 1.561 a 1.566. Veremos en los nmeros
siguientes estas situaciones.
92. A. Calificacin del contrato.
Calificar un contrato es determinar su naturaleza jurdica, esto es, decidir si es
compraventa, permuta, innominado, etc.
Tiene enorme trascendencia esta operacin, porque ella permitir establecer las
disposiciones que lo rigen, y as aplicar las prohibiciones legales y las normas supletorias
que gobiernan lo que las partes no consideraron en sus estipulaciones. As se ver cuando
estudiemos en el N. 94 la procedencia de la casacin en el fondo en relacin a la
interpretacin del contrato.
Al respecto, hay una norma de calificacin que conviene tener presente: la que hayan
hecho las partes o el Notario del contrato no obliga al intrprete, y as, es perfectamente
lcito, aunque se haya calificado el contrato de compraventa, por ejemplo. que. de acuerdo a
su contenido, se establezca que no lo es, sino permuta u otro, As lo han resuelto nuestros
tribunales generalmente.60
93. B. Complementacin del contrato.
Calificado el contrato, quedan determinadas las normas legales que le son aplicables,
segn lo expresado.
Incluso, como lo veremos al tratar de los efectos del contrato, hay disposiciones de la
ley que se imponen a lo estipulado por las partes, como ser las que fijan rentas de
arrendamiento, precios, etc. (N. 101).
Igualmente, el contrato comprende todo aquello que por su naturaleza le pertenece o
que le corresponde de acuerdo a la costumbre; hemos visto como, segn el Art. 1.444 (N.
48), las cosas de la naturaleza del contrato son las que se entienden pertenecerle sin
necesidad de una clusula especial. Por su parte, el Art. 1.546 dispone que -los contratos
deben ejecutarse de buena fe y, por consiguiente, obligan no slo a lo que en ellos se
expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la obligacin, o que por la ley o
la costumbre pertenecen a ella. Finalmente, en armona con esto, el Art. 1.563 declara: en
aquellos casos en que no apareciere voluntad contraria, deber estarse a la interpretacin
que mejor cuadre con la naturaleza del contrato. Las clusulas de uso comn se presumen
aunque no se expresen.61
93. C. Las restantes reglas de interpretacin.
La regla del artculo 1.560 es fundamental en materia de interpretacin del contrato; las
restantes disposiciones Arts. 1.561 a 1.566 contienen normas particulares, algunas
60
Por va de ejemplo, fallos publicados en la RDJ Ts. 5, sec. 1 pg, 39; 9, sec. 2 pg. 49; 23, sec. 1 pg.
333; 21, sec. 1 pg. 179, y 61, sec. V, pg, 444. Sostiene la tesis contraria, pero slo como argumento para
reafirmar su interpretacin del contrato, fallo publicado en la misma Revista, T. 46, sec. 11, pg. 459
61
Aplicando este precepto se ha resuelto que en la venta de un establecimiento de comercio se incluye
su nombre, si no se prohibe expresamente usarlo, G.T. de 1875, N. 1.283, pg. 575.
Dislexia Virtual 63
aplicaciones del principio general del Art. 1.560 y otras de doctrinas consagradas por la
prctica en la determinacin del contenido del contrato.
Se ha pretendido por autores y fallos de tribunales franceses, opinin recogida por
algunos entre nosotros, que estas normas constituiran meras sugerencias o consejos del
legislador al intrprete, quien podra prescindir de ellas.
Nos parece exagerada esta opinin; es evidente que el Art. 1.560 prima sobre ellas,
porque es la regla soberana, y en consecuencia, si conocida claramente la intencin de los
contratantes, ella es contraria a las restantes disposiciones, el juez debe dar primaca a la
voluntad de las partes. Igualmente, si hay clara disposicin de stas en contrario de ellas, el
juez no podra eludir su aplicacin, asilndose en alguna de las reglas de los Arts. 1.561 y
siguientes.62
Nuestra Corte Suprema ha sido vacilante al respecto, pero jams ha llegado a decir que
se trate de meros consejos, sino que a lo ms las ha considerado facultativas para el
intrprete, de acuerdo a lo expuesto,63 pero en otras ocasiones ha aceptado recursos de
casacin en el fondo basados en su infraccin.64
Podemos agrupar as estas reglas:
1. Extensin del contrato.
De acuerdo al Art. 1561: por generales que sean los trminos de un contrato, slo se
aplicarn a la materia sobre que se ha contratado 65
Pero el hecho de colocar un ejemplo en un contrato no importa limitarlo nicamente al
caso previsto. As lo seala el Art. 1.565: Cuando en un contrato se ha expresado un caso
para explicar la obligacin, no se entender por slo eso haberse querido restringir la
convencin a ese caso, excluyendo los otros a que naturalmente se extienda.
2. Interpretacin con los elementos del contrato,
Sin salirse el intrprete del contrato mismo, tiene dos herramientas en los Arts. 1.562 y
1.564, inc. 2..
Segn el primero, el sentido en que una clusula puede producir algn efecto, deber
preferirse a aquel en que no sea capaz de producir efecto alguno.66 La Corte Suprema
declar en una ocasin que este precepto no permite buscar una interpretacin vlida del
contrato, si l es nulo, lo que mereci tina justificada crtica al profesor Ral Varela, ya que
precisamente es un caso en que se interpreta la clusula en el sentido de que produzca
efecto.67
Y el Art. 1564, por su parte, seala que las clusulas de un contrato se interpretarn
unas por otras, dndose a cada una el sentido que mejor convenga al contrato en su
totalidad.
3. Interpretacin con elementos ajenos al contrato mismo.
La establece el Art. 1,564 en sus dos incisos finales: el intrprete puede recurrir a otros
contratos celebrados entre las mismas partes y sobre la misma materia, o a la aplicacin
62
Por ello se ha resuelto, especialmente para la norma del Art. 1,562, que no se le aplica si el contrato es
claro y preciso, Fallos publicados en la RDJ, Ts. 18, sec. 1 pg. 97; 30, sec. la, pg. 130, y 34, sec. la, pg.
515.
63
RDJ Ts. 19, sec. 1 pg. 273; 42, sec. 1 pg. 507; 46, sec., 1 pg. 566, y 53, sec. 1 pg. 507.
64
Sentencias citadas en las notas 68 a 72.
65
Se ha aplicado este precepto en sentencias publicadas en la RDJ. T. 18, sec. la., pg. 267 y G.T. de
1863, NI 387, pg. 531. En sentencia publicada en la RDJ, T. 20, sec. 1 pg. 221, se ha resuelto que el
precepto no obsta a una interpretacin amplia del finiquito total que se hayan dado las partes.
66
Aplicando este precepto, se ha resuelto que si las partes fijaron en un contrato residencia especial,
sealaron en realidad domicilio especial, Publicada en la RDJ, T. 40, sec. 1 pg. 114.
67
Fallo y comentario en RDJ, T. 31, sec. la, pg. 178.
64
prctica que hayan hecho del contrato ambas partes, o una de ellas con la aprobacin de la
otra. En consecuencia, no tiene ningn valor la aplicacin efectuada por una sola de ellas, si
no ha sido aprobarla por la otra.68
4. Clusulas ambiguas.
De acuerdo al Art. 1.566, se resuelven de acuerdo a las reglas anteriores; a falta de
ellas, da a su vez dos soluciones: a) las que hayan sido extendidas o dictadas por una de las
partes, sea acreedora o deudora, se interpretarn en su contra, siempre que la ambigedad
provenga de la falta de una explicacin que haya debido darse por ella. Por eso se ha
resuelto que la clusula ambigua redactada por el abogado del comprador se interpreta en
contra de ste;69 y b) a falta aun de la regla anterior, la clusula ambigua se interpretar a
favor del deudor, aplicacin en nuestro Cdigo del principio prodebitori.
94. IV. Interpretacin del contrato y casacin en el fondo.
Un problema muy controvertido y con nutrida jurisprudencia es determinar si
corresponde a los jueces del fondo soberanamente interpretar el contrato, o si lo resuelto
por ellos es susceptible de ser revisado por nuestro ms alto tribunal conociendo de un
recurso de casacin en el fondo.
Y el punto es muy discutible, primero, porque chocan dos principios igualmente
poderosos, y en seguida porque se hace muy difcil sentar reglas generales que abarquen
todas las situaciones posibles.
Los principios en pugna son el de la fuerza obligatoria del contrato, el cual. segn el
Art. 1.545, es una ley para las partes contratantes, y el consagrado en el Art. 1.560, que
determina que la intencin de las partes es lo fundamental en materia de interpretacin.
Averiguar esta intencin es cuestin de hecho, indiscutiblemente, y escapa, por tanto, al
control de la casacin, pero por otra parte, si bien es evidente que la expresin del Art.
1.545 no otorga al contrato materialmente el valor de ley, si la interpretacin infringe el
contrato, igualmente resulta vulnerada la ley, esto es, el Art. 1.545 (N2 105).70
Hecha esta salvedad que explica las vacilaciones tanto de nuestra jurisprudencia y
doctrina, como de la francesa, creemos posible sintetizar las reglas imperantes al respecto
en las siguientes:
1. Por regla general, interpretar el contrato es cuestin de hecho, y escapa al control
del Tribunal Supremo, por la razn ya sealada de que consiste fundamentalmente en
determinar la voluntad real de las partes.71
2. Sin embargo, este principio establecido en trminos tan generales es muy amplio y
peligroso y adems la Corte Suprema no ha querido desprenderse tan totalmente de sus
facultades revisoras, ni por el otro lado abrir demasiado la va del recurso extraordinario de
casacin en el fondo en esta materia. Se ha colocado en una posicin bastante cmoda que
le permite, cuando as lo estima, rechazarlo o acogerlo, lo que se justifica, por lo dems, por
las razones ya sealadas. Ello no quita que dentro de la relatividad consiguiente es posible
sealar algunos principios, a saber:
68
RDJ, T. 33, Sec. 1., pg. 43. Otros casos de aplicacin del Art, 1564 en la misma RDJ, Ts. 17, sec. la,
pg. 444; 19, sec. 1 pg. 273; 29, sec. V, pg. 435; 30 sec. 1 pg. 130 y 33, sec. la, pg. 43, y G T de 1915,
Y sem. N. 407, pg. 1,053,
69
RDJ, T. 3, sec. 1 pg. 217.
70
Vase Rep. T. IV, 2 edicin, pg. 17, prrafo III
71
Vase Rep. T. IV, 2a edicin, pg. 318, N. 36 a 40 y RDJ, T. 61, sec. 1, pgs. 121 y 258, T 70, sec. 1
pg 4.
Dislexia Virtual 65
A. En nuestro concepto y fundamentalmente debe recordarse que el recurso de

casacin procede por infraccin de ley; en consecuencia, cada vez que los jueces del fondo
violen un texto legal, aun cuando sea a pretexto de interpretar el contrato, habr lugar a la
casacin en el fondo; y as, si se vulneran las leyes supletorias que gobiernan el contrato de
que se trate, o se les aplican las que no les corresponden, debe acogerse la revisin
solicitada. Incluso en el terreno de la especulacin el mismo Art. 1.560 puede ser invocado
como fundamento de la casacin, y as, si los jueces de la instancia declaran que la
intencin de las partes claramente establecida fue tal, y prescinden de ella en su decisin, se
ha infringido este precepto y es procedente la casacin.
Es ste el principio que inspira las reglas siguientes:
B. Calificar el contrato es cuestin de derecho (N' 92).
Es sta una jurisprudencia que prcticamente se ha uniformado, y apenas tiene
excepciones; no obstante, existen opiniones aisladas que sostienen que calificar no es
distinto de interpretar, forma parte de ella.72
En nuestro concepto no debe perderse de vista lo que sealamos en la letra A.
Evidentemente en principio, calificar el contrato es cuestin de derecho, pero siempre que
la ley seale los elementos que fijan la naturaleza jurdica de un contrato, ya que en tal caso
lo violado ser dicha disposicin. Por ejemplo, los jueces del fondo sealan que en un
traspaso recproco de bienes entre dos contratantes el precio pagado por la diferencia entre
ellos es la parte menor, y sin embargo, califican el contrato de compraventa: se ha
vulnerado el Art. 1.794 que dispone que en tal caso hay permuta y procede la casacin. En
cambio, no es posible que exista infraccin de ley en la calificacin de un contrato
innominado.
C. Finalmente, se ha declarado que tambin procede la casacin en el fondo cuando los
jueces de la instancia desfiguran o desnaturalizan el contrato, esto es, calificado
correctamente, lo hacen producir otros efectos y alcances que los sealados por las partes, o
que por la ley le corresponden.73 As ocurrira, por ejemplo, si los jueces sentenciadores han
determinado que se trata de una compraventa, pero le aplican normas del arrendamiento.
Este y otros ejemplos que podran sealarse son evidentemente muy burdos, porque resulta
difcil determinar a priori cundo se ha desfigurado o desnaturalizado el contrato.
De acuerdo con dos sentencias de nuestro ms alto tribunal, puede sintetizarse su
criterio diciendo que la casacin proceder siempre que se altere o modifique la naturaleza
jurdica del contrato, o se le haga producir otros efectos que los asignados por la ley y
cuando se quebranten las leyes que reglan la interpretacin.74
72
Vase Repertorio, T. IV, pg. 17, N. 11 y los siguientes fallos todos de la RDJ, Ts. 15, sec. 1 pg. 175;
17, sec. 1 pg. 323; 18, sec. 1 pg. 446; 19, sec. 1 pg. 68; 21, sec. 1 pg. 52; 23, sec. la, pg. 99; 24,
sec. V, pg. 678; 28, sec. 1 pg. 6; 35, sec. 1 pg. 292; 51, sec, 1 pg, 390; 52, sec. 1 pg. 120; 53, sec.
1 pg. 112; 54, sec. 1 pg. 215: 59, sec 1 pgs, 275 y 326; 60, sec. 1 pg. 121; 61, sec. 1 pgs. 121 v
285; 64, 1 11, pg. 255; 70, sec. 1 pg. 4, etc.
73
Vase los fallos citados en la nota 75.
74
RDJ, Ts. 28, sec. 1 pgs 6 y 61, sec. la, pg. 258.
66
Seccin cuarta
ENUNCIACIN DE LOS EFECTOS DEL CONTRATO
95. Concepto: efectos del contrato y de la obligacin.
El Cdigo trata de los efectos del contrato confundidos con los de la obligacin en el
Ttulo XII del Libro IV, Arts. 1.545 y siguientes y bajo el epgrafe precisamente Del
efecto de las obligaciones, materia a la cual se refieren la mayor parte de los preceptos de
dicho ttulo, aunque limitados a las obligaciones contractuales.
Jurdicamente importa no confundir los efectos del contrato con los de la obligacin,
pues son cosas diversas.
Los efectos del contrato son justamente el conjunto de derechos y obligaciones que de
l emanan; desde el punto de vista del acreedor, los efectos de la obligacin son el conjunto
de derechos de que goza para obtener su cumplimiento, y desde el punto de vista del
deudor, la necesidad jurdica en que se encuentra de cumplirla (N. 573 y sigtes.).
El error del Cdigo tiene explicacin histrica, pues proviene del francs, que incurri
en igual equivocacin por seguir a Pothier.
96. Enunciacin de los efectos del contrato.
Dos son fundamentalmente los preceptos referentes a los efectos del contrato en el
Ttulo XII los Arts. 1.545 y 1.546.
Este ltimo lo vimos al hablar de la interpretacin del contrato (N. 93), y establece
que los contratos obligan no solo a lo que ellos expresan, sino a las cosas que le pertenecen
por su naturaleza, la ley o la costumbre, y todo ello como derivado del principio de que los
contratos deben ejecutarse de buena fe. Es un principio que sealan la mayor parte de los
Cdigos, pero sin fijar su significacin ni la sancin a su infraccin.
El Art. 1.545, por su parte, dispone: todo contrato legalmente celebrado es una ley
para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por
causas legales. El precepto recoge su inspiracin en el Art. 1.134 del Cdigo francs, que
no asimila el contrato a la ley, pero le da la fuerza de ley entre aquellos que lo han hecho.
Ya sealbamos que el contrato no es ley ni en el sentido formal de la definicin del
Art. 12 del Cdigo ni aun en su sentido material, ya que el propio precepto seala el efecto
relativo del contrato (N. 107). Lo que ha querido decir nuestro Cdigo es lo mismo que el
francs: el contrato tiene tanta fuerza obligatoria como la ley, y en consecuencia debe
cumplirse tal como ella debe acatarse.
El precepto citado consagra, en unin de otras disposiciones, el principio de la libre
contratacin o autonoma de la voluntad, que estudiaremos en la seccin siguiente. Luego
en otra, hablaremos de la ya sealada fuerza obligatoria del contrato. La seccin sptima
estar destinada al efecto relativo del contrato.
La extincin del contrato a que tambin se refiere el precepto, se ver en la ltima
seccin de este captulo.
Antes de pasar al examen de los efectos del contrato, liaremos dos advertencias: la una,
que en nuestro pas no produce por s solo el contrato efectos reales, esto es, no sirve para
transferir el dominio ni otros derechos reales, si no media adems un modo de adquirir (No
84), y la otra, que los contratos bilaterales tienen efectos propios muy especiales, que irn
apareciendo a lo largo de esta obra (N. 60).
Dislexia Virtual 67
Seccin Quinta
AUTONOMA DE LA VOLUNTAD
97. Autonoma de la voluntad y libre contratacin.
Estas dos expresiones suelen usarse indistintamente, aunque la ltima da la impresin
de restringir el principio a los contratos, en circunstancias que rige en todo el derecho
patrimonial, y as las partes, de comn acuerdo, podrn regular a su arbitrio y al margen de
las normas legales la responsabilidad proveniente de un hecho ilcito, e incluso pueden
disponer de ciertas normas del proceso.
Naturalmente que donde campea mejor por sus fueros y es ms rica en consecuencias
jurdicas esta doctrina es en los contratos y dems convenciones.
Tengamos presente en todo caso la advertencia.
98. Origen y desarrollo.
Aun cuando en Roma no alcanz un desarrollo tan marcado como en el siglo XIX, ya
el principio que comentamos presidi en gran medida el derecho patrimonial romano,
trabado por el formalismo y la carencia de accin de ciertos pactos, barreras que al ser
derribadas por los canonistas, permitieron, al unirse con las ideas racionalistas del siglo
XVIII, el auge de la autonoma de la voluntad como idea rectora en la contratacin.
En efecto, de acuerdo a las doctrinas racionalistas, la voluntad humana es la fuente de
todo el derecho, ya sea directamente a travs del contrato, ya sea indirectamente por
intermedio de la ley, expresin de la voluntad general. Si la voluntad es la generadora de
todo debe permitrsele libremente su creacin. En apoyo de la tesis se agregaba que siendo
todos los seres humanos libres e iguales por naturaleza, lo que ellos acuerden es lo ms
conveniente para las partes y para la sociedad, pues permite el libre despliegue de las
facultades individuales, y al mismo tiempo lo ms equitativo, pues ser el resultado de la
composicin de sus propios intereses.
Favorecedora de la celeridad de los negocios, esta doctrina coincidi con los intereses
econmicos en surgimiento, y de ah que fuera ampliamente acogida por las legislaciones
del siglo pasado, entre ellas la nuestra.
99. La autonoma de la voluntad en nuestra legislacin.
Como decamos, los Cdigos Civil y de Comercio, dictados en pleno auge
internacional del principio que comentamos, lo recogen integralmente.
Varias disposiciones constituyen una aplicacin directa de l, pero, an ms all de los
preceptos, todo el sistema de ambas legislaciones se inspira en la libertad de los individuos
para regular sus propias relaciones jurdicas sin la intervencin del legislador.
La norma fundamental es el ya citado Art. 1.545 que otorga fuerza de ley a los
contratos; en el mismo sentido van encaminados los Arts. 1.444 y 1.546, tambin ya
referidos, que consagran la existencia de leyes supletorias que reglamentan los contratos
slo a falta de estipulacin de las partes y la facultad de stas de modificar los efectos
normales del acto jurdico. Tambin el Art. 12, ya que permite libremente a las partes
renunciar los derechos que se les confieren, siempre que miren a su solo inters y no est
prohibida la renuncia; el mismo Art. 1560 que da primaca a la voluntad de los contratantes
en la interpretacin de la convencin; el Art. 22 de la Ley de Efectos Retroactivos de las
68
leyes de 1861, que sujeta los contratos a la ley vigente al tiempo de su celebracin (N.
104); el Art. 1.567, que permite a las partes extinguir -y por ende modificar- de comn
acuerdo toda clase de obligaciones, etc.
100. Alcance de la autonoma de la voluntad.
Tal como lo dijimos en el nmero anterior, la autonoma de la voluntad se traduce en
trminos generales en un solo postulado: los individuos son libres para regular sus
relaciones jurdicas sin la intervencin del legislador, sin otra limitacin que no pueden ir
contra ley imperativa o prohibitiva, el orden pblico y las buenas costumbres.75
Estos ltimos son los lmites de la autonoma de la voluntad, pero advirtamos que en
materia patrimonial las leyes imperativas y prohibitivas constituan la excepcin; por regla
general, ellas eran meramente supletorias de la intencin de las partes. Las buenas
costumbres y el orden pblico son conceptos elsticos que permiten a los tribunales
controlar los desbordes de una libertad exagerada.
La autonoma de la voluntad invade tambin, aunque slo parcialmente, la porcin
patrimonial del Derecho de Familia, quedando al margen lo no pecuniario que, en general,
se gobierna por leyes imperativas e inderogables por las partes.
Aun en Derecho Procesal, aunque en forma muy imprecisa, se acept la libertad de las
partes para regular sus procesos; desde luego, se admite que la mayora de los asuntos sean
substrados al conocimiento de los tribunales y compuestos por las partes mediante una
transaccin o a travs de rbitros. En cuanto a los procesos mismos, slo la doctrina
moderna ha distinguido claramente qu porcin es en ellos disponible por las partes, y
cundo no lo es. Sin embargo, siempre se reconocieron limitaciones, como por ejemplo en
los procesos en que hay intereses sociales comprometidos, como de nulidad de matrimonio,
divorcio, etc. Igualmente, es la ley la que establece los ttulos ejecutivos, y por ello se ha
resuelto que las partes no pueden otorgar tal calidad.76
El principio de la autonoma de la voluntad puede a su vez desglosarse en varios
postulados, de los cuales los principales son:
1. Las partes pueden crear libremente todas las relaciones jurdicas entre ellas que
estimen pertinentes, de donde arrancan su origen los contratos innominados (N. 82);
2. Nadie puede ser obligado a contratar contra su voluntad; no hay obligacin de
ofrecer y quien recibe una oferta puede a su arbitrio aceptarla o rechazarla, y si opta por
este ltimo camino, ello no le acarrea responsabilidad de ninguna especie;
3. Las partes son libres para atribuir a los contratos celebrados los efectos que estimen
pertinentes, ya que las reglas del legislador son, en general, meramente supletorias de su
voluntad y pueden los contratantes derogarlas a su arbitrio;77
4. Los interesados pueden modificar de comn acuerdo los contratos celebrados y sus
efectos y dejarlos sin efecto, como lo declara el propio Art. 1.545; a la inversa, por regla
general, la voluntad unilateral de una de las partes no puede alterar ni extinguir lo pactado
(N' 163);
5. La voluntad de las partes es lo que determina el contenido del contrato, de manera
que en su interpretacin se atiende fundamentalmente a su intencin: Art. 1.560 (N. 90);
75
Por ello se ha resuelto que las partes pueden otorgar todo acto jurdico que no vaya contra la ley, el
orden pblico y las buenas costumbres, sentencia publicada en RDJ, T. 32, sec. 2 pg. 39.
76
RDJ, Ts. 19, sec, 1 pg. 67, y 29, sec. 1 pg. 300.
77
As se ha resuelto: RDJ, T. 52, sec. 1 pg, 134.
Dislexia Virtual 69
6. Lo convenido por las partes es intangible, y en principio no puede ser alterado por
la va legal ni judicial (N. 104 y 105).
101. Declinacin de la autonoma de la voluntad.
Como decamos, los aspectos extremos del principio que estudiamos nunca lograron
imponerse, y siempre existi un control del mismo, lo que no impidi, sin embargo,
totalmente sus abusos.
Por ello fue atacado por las ideas socialistas del siglo pasado. Desde luego se rechaz
el postulado de que la voluntad fuere la fuente generadora de todo el derecho, sino ms bien
el instrumento con que los individuos actan en la vida jurdica, La prctica bien demostr
que muy lejos de realizar la equidad y la justicia, permite la ventaja del poderoso sobre el
dbil.
Las crisis econmicas y blicas y su derivado, el intervencionismo estatal, han influido
igualmente en la limitacin de la autonoma de la voluntad, como se dir a continuacin.
Pero debemos advertir que restringida y todo sigue siendo el principio rector en la
contratacin, slo que se le han aumentado sus excepciones, de manera que all donde no
haya expresamente el legislador estrechado su alcance, mxime en legislaciones como la
nuestra en que permanecen intocados sus postulados bsicos, debe aplicrselo en todo su
vigor.
Tambin el intervencionismo en los contratos ha sido criticado, pues la exagerada
reglamentacin limita la iniciativa individual, complica los negocios y no ha sido siempre
feliz protegiendo al ms dbil sino al que tiene ms medios de presin poltica y electoral.
Por ello, autores como Josserand propugnan el retorno a la libre contratacin.
En este momento existe un marcado equilibrio entre ambas posiciones: se reconoce la
validez general del principio, con mayores limitaciones de orden general, y se le exceptan
una serie de contratos en que militan factores sociales, econmicos, familiares, etc., para su
restriccin.
Estas limitaciones irn apareciendo en nuestro estudio, y volveremos sobre ellas en la
seccin siguiente; sealemos s que inciden fundamentalmente en los siguientes aspectos:
1. Mayor ampliacin del concepto de orden pblico; en muchos contratos como del
trabajo, arrendamiento, etc, se establece la irrenunciabilidad de los derechos conferidos por
las leyes.
Nuestra Corte Suprema ha tenido oportunidad de destacar esta nueva concepcin
ampliada del orden pblico en materias econmicas, especialmente con referencia a las
leyes monetarias,78 y que limita la voluntad de las partes tanto en el otorgamiento como en
el cumplimiento de los contratos;
2. Paralelamente se desarrollan instituciones destinadas a controlar el equilibrio
econmico de los contratos, mediante la lesin referida no como en nuestra legislacin a
contados actos, sino que en general a todo contrato conmutativo, y a la imprevisin (N.
852), y a moralizarles;
3. Se reconoce la posibilidad de que tina persona resulte obligada contractualmente, a
pesar de su voluntad y obligada a contratar en contra de ella, como ocurre en los contratos
colectivos (N. 80) y forzosos (N. 78) .79
78
Por va de ejemplo, sentencias de la RDJ, Ts. 46, sec. 1 pg. 917; 60, sec. 1 pg. 169; 61, sec. 1 pg.
288, y 66, sec, V, pg, 208. En esta ltima, se habla de principios de orden social',
79
Exista un caso tpico en nuestra legislacin, en el DFL N9 de Reforma Agraria de 15 de enero de 1968,
publicado en el Diario Oficial clel 20 del mismo mes, hoy derogado, cuyo art. 14 obligaba al propietario cle un
70
4. La reglamentacin imperativa de diferentes aspectos de numerosos contratos,

fijndose precios, rentas, terminacin y otras condiciones de ellos, lo que ha afectado
principalmente al contrato del trabajo, a la compraventa de productos de primera necesidad
o consumo habitual, al arrendamiento de predios urbanos y rsticos, etctera.
Seccin Sexta
LA FUERZA OBLIGATORIA DEL CONTRATO
102. Concepto.
Al sealar el concepto de obligacin, destacamos la fuerza obligatoria del vinculo, que
por ser jurdico se encuentra amparado por la autoridad que protege al acreedor si exige el
cumplimiento.
El adquiere un mayor vigor an en el contrato, pues el deudor ha consentido en
obligarse, pero tengamos presente que todo cuanto se diga en esta seccin vale, con las
mutaciones correspondientes para toda obligacin.
Tal es la importancia que el legislador asigna a la fuerza obligatoria del contrato que
declar, segn hemos dicho, su categora de ley para las partes, lo cual, aun cuando no est
dicho, vale para toda convencin.
Con esto se significa que el deudor no puede eximirse del cumplimiento literal de la
obligacin, sino por mutuo acuerdo con el acreedor, o por causales legales previstas y
existentes al tiempo de la contratacin, como por ejemplo una de nulidad.
Es lo que se llama el principio de la seguridad del contrato; si las partes no tuvieren la
conviccin de que los contratos se cumplirn en todos los eventos posibles y supieran, en
cambio, que lo convenido est expuesto a toda clase de alternativas legales y judiciales, se
abstendran de contratar con las consecuencias imaginables, o convertiran la negociacin
jurdica en un juego especulativo. Moralmente el principio que comentamos, heredero de la
autonoma de la voluntad, encuentra su justificacin en el aforismo pacta sunt servanda,
la palabra debe cumplirse.
Como consecuencia de lo expuesto, quien no cumpla su obligacin puede ser
compulsivamente obligado a ello, y no puede excusar el cumplimiento sino por las causales
taxativamente enumeradas por la ley.
La seguridad en la contratacin ha venido a menos con la intervencin del legislador en
el rgimen de las convenciones de que hablbamos en la seccin anterior.
En los nmeros siguientes estudiaremos las limitaciones a la seguridad contractual, por
las partes, la ley y la justicia.
103. I. Modificacin y disolucin unilateral del contrato. Referencia.
La seguridad en la contratacin ha tenido siempre limitaciones, pues si bien el
principio general es que toda modificacin y disolucin voluntaria del contrato deben
contar con el asentimiento unnime de quienes en l intervinieron, existen desde antiguo en
el Derecho excepciones a tal principio,
predio rstico arrendarlo 9 transferirlo preferentemente al arrendatario, persona natural, si este se

interesaba en adquirirlo; y en caso de desacuerdo en el precio y forma de pago, ellos eran fijados por el
Tribunal Agrario Provincial que corresponda a la ubicacin del predio.
Dislexia Virtual 71
Y as, importa tina modificacin del contrato la cesin de crdito, porque aun contra la
voluntad del deudor se le puede cambiar el acreedor en la relacin obligacional.80
Y en ciertos contratos, la voluntad unilateral de una de las partes les puede poner
trmino, como lo veremos al tratar la disolucin del contrato (NO 163); as ocurre en los de
duracin indeterminada, de trabajo y arrendamiento, por la va del desahucio, derechos que
las leyes recientes han limitado respecto del patrn o empleador y el arrendador, y en
ciertos contratos intuito personae: mandato, sociedad, etctera.
104. II. Modificaciones legales.
En principio la ley modificatoria del rgimen contractual no afecta a las convenciones
celebradas con anterioridad, de acuerdo al Art. 22 de la Ley de Efecto Retroactivo de las
Leyes, ya citado.
Segn el precepto en todo contrato se entienden incorporadas las leyes vigentes al
tiempo de su celebracin, con dos excepciones: la primera referente al modo de reclamar en
juicio los derechos que resultaren de ellos, excepcin plenamente justificada porque las
leyes procesales rigen in actum (Art. 24 de la misma ley), y las que sealen penas para el
caso de infraccin de lo estipulado en los contratos, pues el incumplimiento ser castigado
con arreglo a la ley bajo la cual se hubiere cometido.
En consecuencia, ninguna ley posterior puede afectar, con las salvedades sealadas, la
fuerza obligatoria del contrato, y para que lo hiciere se requerira que la ley nueva
expresamente diera efecto retroactivo a sus disposiciones.
Aun as, porque la Corte Suprema ha erigido una valla contra algunas de estas leyes
retroactivas a que tan aficionado es el legislador contemporneo. De acuerdo a la tesis de
nuestro ms alto tribunal sobre los crditos, segn el Art. 583, hay una especie de
propiedad que queda, en consecuencia, protegida por la garanta del antiguo Art. 10, N. 10
de la Constitucin Poltica del Estado (hoy Art. 19, N. 24 de la actual Constitucin), de
manera que si la ley con efecto retroactivo llega a privar a alguna de las partes de su
derecho patrimonial, de crdito, infringira el mencionado precepto constitucional y habra
lugar a declararla inaplicable.81 Es lo mismo que ha sostenido la Corte frente a los
contratos-leyes (N. 54).
Sin embargo, la misma Corte ha atenuado este principio cuando considera que est de
por medio el llamado orden pblico econmico (N. 101); de no ser as, para ser
consecuente consigo misma, habra debido declarar inaplicables todas las leyes restrictivas
80
Al tratar de los contratos deberamos estudiar todas las modificaciones que estos pueden
experimentar, pero preferimos hacerlo en la Parte V, donde agrupamos todas las modificaciones objetivas y
subjetivas de la obligacin.
81
El caso ms recientemente fallado, confirmatorio de una jurisprudencia uniforme, fue el de la ley N.
16.621 de 1 de marzo de 1967 que permiti a los adquirentes de televisores, cuya compra haban efectuado
en una poca anterior a esta ley, solicitar la nulidad absoluta de la obligacin de pagar el precio estipulado
en la parte que exceda de los mrgenes sealados por la misma ley. La Come declar la inaplicabilidad en
sentencia de 21 de junio de 1967, publicada en la RDJ, T. 64, sec. la, pg. 198. Un informe en derecho sobre
el mismo problema se publica en el mismo Tomo de la Revista, Primera Parte, pg. 1, bajo la firma de los
profesores Sres. Avelino Len Hurtado y Fernando Mujica Bezanilla y favorable a la tesis de la Corte.
Otra sentencia en el mismo sentido se publica en la misma Revista y Tomo, sec. 1-1, pg, 213, con un
informe en Derecho del ex Ministro de la Corte Suprema don Pedro Silva Fernndez, publicado en igual tomo
y revista. Primera Parte, pg. 123.
Por ltimo digamos que esta garanta se ha extendido aun al derecho de uso y goce del arrendatario: RDJ,
T. 61, sec. 1 pg. 81.
72
de rentas de arrendamiento en cuanto pretendan afectar contratos vigentes a su dictacin.

En cambio, ha rechazado las inaplicabilidades en estos casos.82
105. III. Modificacin Judicial.
Si el contrato se encuentra en cierto sentido protegido frente al propio legislador, con
mayor razn se rechaza que el juez pueda entrar a revisarlo por otras causales que las
previstas por la legislacin al tiempo de su celebracin.
En contra de la intervencin judicial se hacen militar todas las razones que, segn
hemos visto, defienden la seguridad contractual como esencial para el buen
desenvolvimiento de los negocios jurdicos.
Hay, sin embargo, una tendencia moderna a permitir la revisin de la economa del
contrato por la va judicial, lo cual est muy ligado con la teora de la imprevisin, que
analizaremos en el incumplimiento (N. 852).
Se ha sostenido por algunos autores la posibilidad de la revisin judicial en nuestro
pas, por aplicacin del Art. 1546, ya que los contratos deben ejecutarse de buena fe; se
dice que correspondera al juez ajustar el cumplimiento a la buena fe y la equidad para dar
ejecucin a dicho precepto; pero la verdad es que ste tiene su origen histrico en el Art.
1.134 del Cdigo francs: con esta declaracin se pretendi nicamente descartar la
distincin romana entre contratos de derecho estricto y de buena fe.83
An ms, en el mismo Cdigo francs existe un caso de modificacin judicial del
contrato: la facultad que da al juez el Art. 1.244, inc. 2. para otorgar un plazo de gracia al
deudor para el cumplimiento, que nuestro Cdigo no recogi (N. 462).
Nada tiene, pues de extrao que nuestros tribunales hayan reconocido que no tienen
facultad para modificar los contratos.84
Otro problema que ya hemos sealado anteriormente en relacin con este punto es si
procede el recurso de casacin en el fondo cuando los jueces de la instancia violan la
llamada ley del contrato.85
En nuestro concepto, es evidente que el recurso no procede porque se haya violado una
ley, dado que as califica al contrato el Art. 1.545, sino que al privar a ste de su fuerza
obligatoria fuera de las causales legales, el vulnerado es el propio Art. 1.545 que otorga
dicho vigor y obligatoriedad. Lo que complica el problema es si la modificacin del
contrato se ha producido por la via de la interpretacin, que es, en principio, cuestin de
hecho de la causa (N. 94).
Seccin sptima
EFECTOS RELATIVOS Y OPONIBILIDAD DEL CONTRATO
106. Enunciacin.
Hablar de los efectos relativos del contrato, es tanto como decir el contrato y los
terceros, entendiendo por tales a quienes no han intervenido en su celebracin.
82
Fallo publicado en la RDJ, T. 46, sec. la, pg. 283.
83
Sobre la ejecucin de los contratos con buena fe, vase el interesante artculo de Fernando Fueyo, La
ejecucin de buena fe de los contratos como uno de los requisitos del pago RDJ, T. 55, parte 1 pg. 95.
84
RDJ, T. 23, sec. 3 1 pg. 423.
85
Vame el N. 94 y la nota 73.
Dislexia Virtual 73
Es sta una materia de las complejas si las hay por la dificultad en la formulacin de
reglas generales abarcadoras de todas las situaciones posibles, y porque suele confundirse
el efecto relativo del contrato con la oponibilidad de sus efectos a terceros, como se ver a
continuacin:
Para su desarrollo hemos optado por dividirlo en los siguientes prrafos:
Uno primero, destinado a los conceptos, y a sealar los alcances de la relatividad.
En sucesivos prrafos analizaremos las instituciones que se relacionan con la materia y
cuyo estudio aprovechamos de efectuar: contrato o estipulacin a favor de otro, promesa
del hecho ajeno, simulacin y contraescrituras;
Un quinto prrafo ser dedicado a la oponibilidad del contrato, y su contrapartida, la
inoponibilidad del mismo, y
En el ltimo, efectuaremos una sntesis a modo de conclusin.
Prrafo 1.
EL EFECTO RELATIVO DEL CONTRATO
107. Concepto.
El Art. 1.165 del Cdigo francs seal expresamente que las convenciones no surten
efectos sino entre las partes contratantes. No hay declaracin exactamente igual en nuestro
Cdigo, pero el Art. 1.545 lo seala de paso al decir que el contrato es una ley para los
contratantes Por lo dems, es ste un principio bsico y fundamental del derecho y
constituye un axioma jurdico indiscutible: res inter alio acta, aliis neque nocere neque
prodesse potest (que podramos vertir: las cosas hechas por unos, no perjudican ni
aprovechan a los dems). As, por lo dems, se ha fallado reiteradamente.86
No es tampoco un principio limitado a los contratos, ni siquiera a las convenciones,
sino a todos los actos jurdicos, y aun a ciertos actos de autoridad como son las sentencias
(Art. 3. el efecto de cosa juzgada se refiere nicamente a las partes que han intervenido en
el pleito. Slo la ley y otros actos de autoridad expresamente autorizados por el
ordenamiento jurdico: decreto, reglamento, etc., pueden ser de efectos generales.
El efecto relativo del contrato consiste, pues, en que l afecta nicamente a las partes
contratantes y no a aquellos que no han intervenido en su celebracin.
108. Efectos del contrato y existencia de tales efectos.
Conviene precisar exactamente qu significa que el contrato produzca efectos relativos.
Quiere ello decir que los efectos del contrato, esto es, los derechos y obligaciones
emanados de l slo pertenecen a las partes; nicarnente ellas adquieren la calidad de
acreedor y deudor, y en consecuencia pueden exigir el cumplimiento y estn obligadas a l,
respectivamente.
En tal sentido el contrato produce efectos relativos, pero es muy distinta la situacin en
cuanto a la existencia misma del contrato y de sus efectos, esto es, de los derechos y
obligaciones generados por l. El contrato crea un status jurdico, la mayor parte de las
veces de carcter econmico, con un desplazamiento de bienes de un patrimonio a otro,
Este estado jurdico no puede ser, por regla general, desconocido por los terceros ajenos a
86
Vase Rep., T. IV, 2 edicin, pg. 167, N- 9.
74
l; stos no pueden negar la existencia del contrato ni sus efectos, y en tal sentido les
afectan (N. 148).
Planiol y Ripert efectan un distingo entre efectos relativos y absolutos del contrato.
Este es, por regla general, de efectos relativos, segn decamos, en cuanto a otorgar la
calidad de acreedor y deudor, pero produce efectos absolutos respecto a la situacin jurdica
creada por l.
Ms o menos lo mismo se expresa por otros autores, efectuando la distincin entre el
vnculo jurdico creado por el contrato y su oponibilidad. El contrato, como todas las dems
obligaciones y crditos, no vincula sino a las partes, ya que generalmente los terceros ni
pueden exigir el cumplimiento ni estn obligados a hacerlo; es lo mismo que expresan
Planiol y Ripert: el contrato no otorga la calidad de acreedor y deudor sino a las partes.
Pero frente a los terceros, el contrato es oponible, por regla general, al igual que los
derechos reales: nadie puede desconocer la existencia del crdito y obligacin a que da
lugar, lo que es ms o menos lo mismo que decir que en este sentido el contrato produce
efectos absolutos.
109. Partes y terceros.
Si en cuanto al otorgamiento de los derechos y obligaciones que genera el contrato,
slo afecta, por regla general, a las partes y no a los terceros, interesa precisar quines
invisten en l una y otra categora.
Son partes en un contrato quienes han concurrido a su celebracin, personalmente o
por intermedio de un representante legal o convencional. Todas las dems personas son
terceros, definicin negativa inevitable, pues no hay otra forma de involucrarlos.
Sin embargo, la situacin no es igual para todos los terceros, y para precisarlos es
necesario distinguir los siguientes casos:
1. Del sucesor o causahabiente a ttulo universal;
2. Del causahabiente a ttulo singular:
3. Del contrato colectivo;
4. De los acreedores de las partes;
5. De los terceros a cuyo favor se establece un derecho en el contrato (estipulacin a
favor de otro);
6. De los terceros por cuya cuenta se promete una obligacin (promesa del hecho
ajeno);
7. Del tercero sobre cuyo patrimonio se ha celebrado un contrato, y
8. Del tercero en cuyo perjuicio se ha celebrado un contrato.
En los nmeros siguientes analizaremos todas estas situaciones, aun cuando, como
queda dicho, algunas de ellas las dejaremos para los prrafos siguientes; de todos modos,
con las debidas referencias quedar el cuadro completo de los casos en que el tercero se ve
afectado o tiene inters en un contrato ajeno.
Estos terceros reciben el nombre de relativos, por oposicin a los absolutos, a quienes
en nada afecta el contrato ni sus estipulaciones.
110. I. Sucesores o causa habientes a ttulo universal.
El contrato afecta en todos sentidos a los herederos del causante, quienes, en nuestro
derecho, son sus nicos sucesores o causa habientes a ttulo universal.
Dislexia Virtual 75
En nuestro Cdigo no puede decirse que los herederos sean terceros extraos al
contrato, pues est inspirado en la doctrina clsica de que ellos son los continuadores de la
persona del difunto. Como lo dice el Cdigo francs, el que contrata para s, contrata
tambin para sus herederos (Art. 1.122). Sin utilizar las mismas expresiones, dispone igual
nuestro Art. 1.097: los asignatarios a ttulo universal (herederos) representan la persona
del testador para sucederte en todos sus derechos y obligaciones transmisibles.
Como lo destaca el precepto, el principio tiene una excepcin: si bien, por regla
general, a los herederos se transmite la calidad de acreedor o deudor que tena el causante
en cualquier relacin obligacional, el contrato no se traspasa a los asignatarios a ttulo
universal si los derechos y obligaciones emanados de l son intransmisibles (N. 1.042), lo
que ocurre generalmente en los contratos intuito personae, verbi gracia, mandato que,
normalmente, se extingue por la muerte de cualquiera de las partes.
111. II. Sucesores o causa habientes a ttulo singular.
Son sucesores o causa habientes a ttulo singular de una persona, aquellos que han
adquirido de sta un bien o una relacin jurdica determinados, como por ejemplo, el
legatario que sucede al causante en el bien legado, el donatario respecto al objeto donado,
el comprador en cuanto 2t la cosa comprada, etc.
Se presenta si aqu el problema de precisar si a estos terceros afectan los contratos
celebrados por su causante, pues es difcil resumir en reglas generales las mltiples
situaciones que pueden darse. Creemos que son bastante exactas en todo caso las siguientes
cuatro reglas:
1. El causa habiente a ttulo singular no se ve nunca afectado por los actos ejecutados
y los contratos celebrados por el causante respecto de otros bienes de su patrimonio; solo
puede ser eventualmente alcanzado por los celebrados en relacin al bien o relacin jurdica
determinados de que se trata;
2. En cuanto a stos, la regla general es igualmente que no afectan al sucesor a ttulo
singular;
3. Sin embargo, le empezarn en los casos en que la ley expresamente lo determine
as, segn diremos en el nmero siguiente, y
4. A falta de ley que resuelva positiva o negativamente el punto, aparece en toda su
intensidad la ya sealada dificultad para establecer reglas generales. Hay quienes pretenden
fijarla diciendo que el tercero se beneficia de los derechos adquiridos por el causante sobre
la cosa; otros expresan nis o menos lo mismo, aseverando que en todo cuanto lo beneficie,
el tercero adquirente a ttulo singular tiene facultad para apropiarse de los contratos del
causante sobre la cosa, y viceversa, no le afectan en la parte en que lo perjudiquen.
Tambin se ha formulado esta regla general sosteniendo que el causahabiente a ttulo
singular se ve afectado por los contratos del causante que dicen relacin con el fin
econmico a que normalmente est destinada la cosa y atendiendo al cual es indispensable
que este tercero adquiera la calidad de acreedor o deudor.
El problema ha de resolverse en cada caso particular de acuerdo a uno de los criterios
sealados.
En los nmeros siguientes citaremos por va ejemplar algunas situaciones previstas por
la ley, y sealaremos el vaco grave de nuestra legislacin en materia de traspaso de
universalidades de hecho.
76
112. A. Contratos que por disposicin de ley afectan al sucesor a ttulo singular.
Como dejamos establecido, citaremos algunos ejemplos de disposicin legal que hacen
cargar al sucesor a ttulo singular con contratos de su causante, para permitir establecer el
criterio que se sigue en la materia:
1. Arrendamientos.
Si se transfiere una cosa que se encuentra arrendada a un tercero, hay casos en que el
adquirente debe respetar los arriendos celebrados por el anterior propietario; ello ocurre,
dicho en trminos muy generales, cuando el arrendamiento constaba por escritura pblica
(Art, 1.962). El sucesor a titulo singular se ve afectado por los contratos de su causante,
pues pasa a ser acreedor de la renta de arrendamiento y dems obligaciones del arrendatario
y deudor de la obligacin de mantener a ste en el goce pacfico de la cosa arrendada, y
dems deberes del arrendador.
Igualmente, segn el Art. -192, el usufructuario est obligado a respetar los arriendos
de la cosa fructuaria, contratados por el propietario antes de la constitucin del usufructo.
Tambin, segn veremos en el N. 500, producida la resolucin. verbi gracia, de una
compraventa por no pago del precio, queda sin efecto el contrato y la cosa vendida vuelve a
poder del vendedor, quien, sin embargo, est obligado a respetar los actos de
administracin efectuados por el comprador, y entre ellos los arriendos poi ste celebrados.
Finalmente, la nueva legislacin impone tambin obligaciones al adquirente de
inmuebles de respetar los arriendos existentes en ellos, cuando menos por ciertos plazos
bastante extensos.87
En cambio, si, por ejemplo, se compra un inmueble y el vendedor adeuda a un
contratista alguna suma por reparaciones en l efectuadas, esta deuda no afectar al
adquirente, quien no pasa a ser deudor del contratista.
2. Seguros.
De acuerdo a los Arts. 530 y 531 del Cdigo de Comercio, por regla general el
adquirente a ttulo universal o singular de la cosa asegurada, se beneficia de los seguros
contratados a favor de ella, y, en consecuencia, pasa a ser deudor de la obligacin de pagar
la prima y acreedor de la indemnizacin, si hubiera lugar a ella.
113. B. Traspaso de universalidades.
Nuestra legislacin, muy influenciada por la teora del patrimonio atributo de la
personalidad (N. 3), reconoce nicamente esta universalidad jurdica, intransferible por
acto entre vivos y que slo puede ser adquirida a ttulo universal por herencia. En tal evento
la regla general es que el asignatario a ttulo universal pase a ocupar el lugar jurdico del
causante y se le transmitan todos sus derechos y obligaciones. A su vez, el heredero puede
ceder su derecho de herencia y en tal caso traspasa tambin una universalidad jurdica,
formada por toda la herencia o una cuota de ella. Nada de extrao tiene entonces que pasen
al cesionario todas las relaciones jurdicas comprendidas en la sucesin, pues reemplaza
jurdicamente al heredero cedente (N` 1.079).
Nada semejante ocurre, en cambio, con las llamadas universalidades de hecho, dando
lugar a serios problemas en la enajenacin de establecimientos comerciales, industriales,
mineros, etc. Para esta enajenacin no existe en nuestro Derecho una reglamentacin
especfica, y, en consecuencia, cada uno de los elementos comprendidos en ella, siguen
87
Vase N. 1. 166.
Dislexia Virtual 77
desempeando su mismo rol jurdico, y su transferencia, sujeta a las reglas que le son
propias; los crditos debern traspasarse al adquirente por la va de la cesin de derechos, y
las obligaciones, por los medios imperfectos que establece la legislacin.
La tendencia actual en stas, en cambio, es darle el tratamiento que merecen a los
traspasos de universalidades, segn volveremos a insistir en la parte destinada a las
modificaciones subjetivas de crditos y obligaciones (N 1.158).88
114. III. El contrato colectivo. Referencia.
El contrato colectivo (N. 80) es una marcada excepcin al efecto relativo del contrato
pues otorga derechos y establece obligaciones para quienes no concurrieron con su
voluntad a su otorgamiento siempre, naturalmente, que se hayan reunido las mayoras o
representacin exigidas por la ley.
115. IV. Los acreedores de las partes.
Los acreedores de los contratantes se ven indudablemente afectados por las
convenciones efectuadas por ellos: los acreedores del deudor, porque debern soportar la
concurrencia del nuevo acreedor en los bienes del obligado, en virtud del derecho de
garanta general que todos ellos tienen; incluso ste puede imponerse a los restantes en
virtud de una preferencia legal (N. 976).
Interesan, igualmente, a los acreedores del acreedor los crditos que ste adquiera, pues
a ellos pasa a extenderse su derecho de garanta general.
No por ello los acreedores del deudor o del acreedor del contrato celebrado, pasan a
tener dichas calidades respecto de ste; es ste tpicamente un problema de oponibilidad del
contrato (N. 148),
88
Hemos querido llamar la atencin sobre este punto, pues en la legislacin universal se encuentra en
pleno desarrollo la teora de la Empresa, corro un ente jurdico distinto de la persona natural o jurdica que es
su propietaria, y en que debe encontrar su solucin lgica el problema esbozado.
El Derecho de la Empresa invade todo el sistema jurdico, como lo ha hecho con la Economa, por su
enorme desarrollo alcanzado en el presente siglo y su tremenda significacin en la vida de los pueblos.
Puede apreciarse cmo entre nosotros en las diversa, leves d, intervencin econmica dictadas en los
ltimos aos, el legislador corrientemente se refiere a la Empresa, sin que exista no concepto unitario de la
misma.
En el Cdigo alemn y legislaciones por l inspiradas hay esbozos de solucin al problema, y el Cdigo
italiano de 1942 lo afronta directamente, en especial en el Titulo 11 del Libro V, pero sin que pueda decirse
que ni en la doctrina ni legislacin comparadas exista una teora plenamente elaborada al respecto. (Vase
Sergio Fuenzalida Puchca Concepto jurdico de la Empresa y su relacin con otras figuras del
Derecho, publicado en la RDJ, Tomo 64, Primera Parte, pg. 39, y Messinco, ob. cit., T. II, pgs. 195 y
sigtes, Un fallo interesante al respecto que aplica en nuestra legislacin la teora de la Empresa, en RDJ, T 66,
sec. 3 pg. 22).
De ah que en nuestro pas, como en la mayora, jurdicamente se confunden la Empresa y la persona
natural o jurdica que es sir propietaria; si es etc una sociedad, por la personalidad jurdica de sta que te
otorga patrimonio propio. es posible hasta cierto punto el traspaso de la Empresa sin que ella pierda su
identidad mediante el subterfugio del reemplazo de socios por el simple traspaso de acciones si es annima,
y por sucesivas modificaciones cuando es de personas. Pero si la sociedad es duea de varias Empresas,
vuelve a resurgir la dificultad.
Es sta una de las reformas que ms se hace sentir en nuestro Derecho
En parte esta necesidad ha sido llenada en el Decreto ley 2 200 sobre Contrato de Trabajo y Proteccin
de los Trabajadores, hoy Cdigo del Trabajo Dice el inc. final del Art. Y: 'Para los efectos de la legislacin
laboral y de seguridad social, se entiende por empresa toda organizacin de medios personales, materiales e
inmateriales, ordenados bajo una direccin, para el logro de fines econmicos, sociales, culturales o
benficos, dotado de una individualidad legal determinada.
Como consecuencia de lo anterior, el inc. 2` del Art. 41 dispone que las modificaciones totales o
parciales relativas al dominio, posesin o mera tenencia de la empresa no alterarn los derechos y
obligaciones de los trabajadores emanados de sus contratos individuales o de los instrumentos colectivos del
trabajo, que mantendrn su vigencia y continuidad con el o los nuevos empleadores. Por tratarse de un
traspaso de empresa la relacin laboral tambin pasa a los nuevos propietarios.
78
Veremos tambin en su oportunidad que los acreedores del deudor pueden impugnar
los actos y contratos celebrados por ste en fraude de sus derechos mediante el ejercicio de
la accin pauliana o revocatoria (N' 774).
Y, a la inversa, en algunas legislaciones -y se discute si en la nuestra- los acreedores
del acreedor pueden ejercer en lugar de ste las acciones y derechos suyos, cuando hay
negligencia de su parte en invocarlos. Es la llamada accin oblicua o subrogatoria (No
758).
116. V. Terceros a cuyo favor se establece un derecho en un contrato. Referencia.
Esta situacin se presenta en la estipulacin a favor de otro, que analizaremos en el
prrafo que a ste sigue.
117. VI. Terceros por cuya cuenta se promete una obligacin.
Referencia. Nos referimos en este caso a la promesa de hecho ajeno, que trataremos en
el prrafo 39 de esta seccin.
118. VII. Terceros sobre cuyo patrimonio se ha celebrado un contrato. Referencia.
Un tercero puede estar involucrado en un contrato si las partes han convenido respecto
de un bien de su dominio.
Va hemos dicho que en nuestra legislacin el contrato sobre cansa ajena es vlido, y as
pueden venderse, arrendarse, darse en comodato donarse, legarse, etc., los objetos de otro.
Lo que ocurre s, es que tales actos no afectarn al verdadero dueo, le son inoponibles, y
por ello volveremos sobre el punto al tratar esta institucin (N. 154).
119. VIII. Terceros perjudicados por el contrato celebrado.
Hay muchos casos en que el contrato perjudicar a terceros, como sealbamos en el
N. 115 respecto de los acreedores del nuevo deudor. Pero ello no empece a la legitimidad
de tales actos mientras no medie fraude, o sea, intencin de perjudicarlos.
Este dao tambin se presenta en ciertos casos de contratos simulados, y en tal caso el
tercero tendr derecho a impugnarlos por la accin de simulacin, segn veremos en el
prrafo 42 de esta Seccin.
Prrafo 2.
LA ESTIPULACIN EN FAVOR DE OTRO
120. Concepto.
La estipulacin en favor de otro, o contrato a favor de terceros, est establecida en el
Art. 1.449 del Cdigo. Dice el precepto: Cualquiera puede estipular a favor de una tercera
persona, aunque no tenga derecho para representarla; pero slo esta tercera persona podr
demandar lo estipulado; y mientras no intervenga su aceptacin expresa o tcita, es
revocable el contrato por la sola voluntad de las partes que concurrieron a l.
Con estos elementos podemos definir la institucin diciendo que consiste en que un
contrato celebrado entre dos partes que reciben el nombre de estipulante y promitente haga
nacer un derecho a favor de un tercero ajeno a l, llamado beneficiario.
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De acuerdo a estas definiciones, el contrato interesa a tres categoras de personas

diferentes:
1. El estipulante, que es quien contrata a favor del tercero;
2. El promitente quien se compromete a favor del tercero en la calidad de deudor de
ste, y
3. El beneficiario, que es el acreedor de la estipulacin efectuada en su favor.
121. Aplicacin: los casos ms frecuentes.
Como pudo apreciarse con la sola lectura del Art. 1.449, la estipulacin a favor de otro
es una institucin de amplia aceptacin en nuestra legislacin, lo cual fue una anticipacin
de nuestro Cdigo a su poca, pues la misma es la tendencia actual del Derecho
Comparado.
En cambio, en el Derecho Romano y en el francs se la aceptaba con muchas
limitaciones; en general, nicamente en dos situaciones: si es una clusula en un contrato
que tambin interesa al estipulante, y cuando va acompaada de una donacin con carga.
Pero dada la gran utilidad de ella, la jurisprudencia francesa, con su habitual
despreocupacin por el texto de la ley, ha soslayado las limitaciones y permite una
aplicacin muy liberal de la estipulacin a favor de otro.
Pero si bien sta puede tener lugar en cualquier clase de contratos, los casos ms
notorios son los siguientes:
1. El contrato de seguro.
Por ejemplo, el marido contrata Una pliza de Seguro de vida a favor de su cnyuge:
es tpica estipulacin a favor de Otro, pues el contrato lo celebran el marido s la Compaa
de Seguros, y el beneficio es para un tercero ajeno al contrato, la mujer.
2. Donacin con carga.
Por ejemplo, una persona dona a otra una suma de dinero, y le impone la obligacin de
comprarle un vehculo a un tercero; el contrato de donacin es entre donante y donatario,
pero l origina un beneficio a otra persona.
3.. Contrato de transporte.
Y as, si envo una encomienda a otra persona, el contrato lo celebro yo con la empresa
de transportes, y el derecho lo adquiere el consignatario de la encomienda, ajeno a la
convencin.
Sin embargo, puede servir muchos objetivos distintos, pues inclusive por su intermedio
es posible efectuar traspaso de deudas, como lo veremos en su oportunidad (N. 1.147 y
1.154).
Una sentencia de nuestros tribunales le ha impuesto si la limitacin de que debe versar
sobre contratos patrimoniales.89
122. La estipulacin a favor de otro constituye excepcin al efecto relativo del contrato.
La institucin que comentamos -y por ello la tratamos en esta Seccin- constituye una
marcada excepcin al principio de que el contrato, por regla general, slo otorga derechos y
obligaciones a las partes contratantes.
Aqu, el contrato se celebra entre estipulante y promitente, pero el derecho, o sea, la
calidad de acreedor, nace a favor del beneficiario, ajeno al contrato. Y si bien, segn
89
RDJ, T. 45, sec. 1 pg. 258.
80
veremos, ste debe aceptar la estipulacin, su derecho no nace con su aceptacin, sino con
aqulla (No 132).
123. En la estipulacin a favor de otro no hay representacin.
Cuando en un contrato acta un representante legal o convencional, no hay
estipulacin a favor de otro porque su efecto no se produce para un tercero extrao al acto:
se entiende que el representado ha actuado justamente por medio de su representante.
En la estipulacin a favor de otro no hay representacin; as lo seala expresamente el
Art. 1.449: Cualquiera puede estipular a favor de una tercera persona, aunque no tenga
derecho para representarla. Adems, el precepto sigue justamente al 1.448, que trata de la
representacin. As tambin se ha resuelto.90
Esto tiene importancia porque la institucin puede fcilmente confundirse con otras, y
este elemento de la ausencia de representacin permite la distincin (N. 134).
124. Requisitos de la estipulacin a favor de otro.
Para estudiar los requisitos de la institucin, es preciso examinarlos desde el punto de
vista de las partes que intervienen, estipulante, promitente y beneficiario, y del acto
celebrado.
125. I. Requisitos del estipulante, promitente y del acto.
No existe ninguna disposicin ni puede formularse regla general alguna para precisar
los requisitos de la estipulacin a favor de otro en cuanto al contrato y las partes que lo
celebran, ya que ellos dependern de la convencin de que se trate. Y es as como si se
estipula a favor de un tercero en una donacin, debern cumplirse las condiciones de sta.
En consecuencia, lo nico que podemos decir es que tanto estipulante como promitente
deben tener la capacidad suficiente para celebrar el acto de que se trate. Respecto de ste,
no existe en nuestra legislacin un requisito general como en la francesa, en que se exige su
accesoriedad a una obligacin principal; por tanto slo deber cumplir los requisitos
propios del contrato que se celebra.
126. II. Requisitos del beneficiario.
El beneficiario est en una situacin muy especial, porque es totalmente extrao al
contrato; en su celebracin no interviene su voluntad para nada.
Doctrinariamente se seala que deben concurrir, no obstante lo expresado, dos
requisitos en la persona del beneficiario:
1. Debe tener capacidad de goce para adquirir los derechos que se establecen en su
favor.
No se le exige capacidad de ejercicio por la sealada razn de que no interviene en el
contrato; la requerir conforme a las reglas generales para la aceptacin. Pero s que debe
estar en situacin jurdica de adquirir el derecho establecido a su favor.
Ello tiene importancia en relacin con las prohibiciones que establece la ley para
ciertas personas de celebrar determinados actos y contratos que podran eludirse a travs de
una estipulacin a favor de otro. Ante nuestros tribunales se ventil el siguiente caso: de
acuerdo al Art. 1.796 es nula la compraventa entre el padre y el hijo de familia colocado
bajo su patria potestad. Un padre vendi una propiedad a un hijo mayor de edad, por lo cual
90
RDJ. Ts. 24, sec. la, pg. 84, y 43, sec. 2 pg. 65.
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a ste no afectaba la prohibicin sealada, pero este hijo mayor haba comprado para s y
sus hermanos menores de edad y sujetos a la patria potestad del vendedor. Nuestro ms alto
tribunal declar nulo el contrato.91
2. Debe ser persona determinada, o determinable.
La doctrina clsica exiga que el tercer beneficiario fuese siempre persona determinada
y no aceptaba que fuere una persona futura que no exista, o indeterminada. En una
oportunidad, nuestra Corte Suprema declar nula la estipulacin a favor de una persona
indeterminada.92
Pero la tendencia actual en la propia legislacin, en especial en materia de seguros, es a
permitir que el beneficiario sea persona futura e indeterminada, con tal que pueda
determinarse al momento de hacerse exigible el derecho, como ocurre, por ejemplo, en el
seguro de vida a favor de los herederos que tenga el estipulante al tiempo de su
fallecimiento: el seguro beneficia a todos los herederos, y no nicamente a los que existan
al tiempo del contrato.
127. Efectos de la estipulacin a favor de otro. Enunciacin.
Para establecer los efectos que produce la estipulacin a favor de tercero, es preciso
distinguir tres situaciones que veremos en los nmeros siguientes:
1. Los que se producen entre los contratantes: estipulante y promitente;
2. Efectos entre promitente y beneficiario, y
3. Efectos entre estipulante y beneficiario.
128. I. Efectos entre los contratantes.
Los efectos que la estipulacin produce entre estipulante y promitente los podemos a
su vez desglosar en tres fundamentales:
1. Slo el beneficiario puede exigir el cumplimiento;
2. Los que produce la clusula penal accesoria a la estipulacin, y
3. Revocacin de la estipulacin. Los examinaremos en los nmeros siguientes.
129. A. Solo el beneficiario puede exigir lo estipulado.
El contrato celebrado producir sus efectos normales entre las partes, y as, el
estipulante de un seguro deber pagar las primas.
Pero lo excepcional de la institucin es que el efecto principal de todo contrato, el
derecho a exigir el cumplimiento, incluso forzado de la obligacin, no cede a favor de tino
de los contratantes sino del tercero beneficiario En ello est precisamente la anormalidad de
la estipulacin en utilidad de otro: nicamente ste puede solicitar el cumplimiento, y no
tiene facultad para hacerlo el estipulante, a menos como lo veremos en el nmero siguiente,
que se establezca tina clusula penal.
130. B. la estipulacin a favor de otro y la clusula penal..
Como decamos, existe una forma indirecta con que el estipulante puede compeler al
promitente a que cumpla su obligacin: agregar a la estipulacin para otro una clusula
penal que se har efectiva si el promitente no cumple lo convenido. La clusula penal
91
RDJ, T. 31, sec. 1 pg, 43,
92
RDJ, T. 31, sec. 1 pg, 43,
82
consiste en que una de las partes se sujete a tina pena, consistente en dar o hacer algo, si no
cumple oportunamente su obligacin (N. 905).
No hay inconveniente alguno en que el promitente se sujete a una pena a favor del
estipulante si no cumple oportunamente lo convenido en utilidad del beneficiario; la propia
ley lo reconoce as, como se ver a continuacin, y en Francia, la clusula penal en la
estipulacin a favor de tercero tiene especial importancia, pues, segn lo decamos,
e Cdigo de ese pas acepta esta institucin en algunos casos, uno de los cuales es que el
estipulante tenga algn inters en el contrato. Al mediar una clusula penal a sir favor, ste
pasa a tenerlo.
Cuando estudiemos la clusula penal, veremos que, por el carcter accesorio que ella
tiene, la nulidad de la obligacin principal acarrea la de la clusula penal (Art. 1.536), pero
la que afecte a sta no trae consigo la de la obligacin principal. El precepto citado en sus
dos siguientes incisos seala dos casos de excepcin aparente al principio sealado: el
segundo se refiere a la clusula penal en la promesa de hecho ajeno (N. 139), y el tercero,
en la estipulacin para otro.93
En sntesis, esta disposicin establece que valdr la pena, aunque la obligacin
principal no tenga efecto, si la persona con quien se estipula se sujeta a una pena para el
caso de no cumplirse lo prometido. Lo excepcional del caso es que el estipulante no est
facultado para exigir el cumplimiento de la obligacin principal, pero por no haberse
pagado sta al beneficiario, nace su derecho a cobrar la pena. El estipulante que
normalmente no tiene derecho alguno, pasa a tenerlo en el evento de incumplimiento. Pero
no es que haya nulidad de la obligacin principal, porque ella es vlida, pero no exigible
por el titular de la pena.
El precepto tendra mayor trascendencia en el Cdigo francs, donde curiosamente no
est expresamente establecido, porque en dicho Cdigo la estipulacin es nula si el
estipulante carece de inters en ella, y la pena se lo otorga; en l s que la estipulacin a
favor de tercero es tina excepcin al principio de que la nulidad de la obligacin principal
acarrea la de la clusula penal, porque. a la inversa, es sta la que est validando la
obligacin principal. Pothier lo deca expresamente, y nuestra legislacin se dej guiar por
l, sin recordar la distinta concepcin de la institucin en el Cdigo chileno.
Por la misma razn se ha llegado a sostener que en el caso no hay clusula penal
propiamente porque ella es accesoria a una obligacin principal que en este caso no existe:
el estipulante no tiene derecho contra el promitente, sino en el incumplimiento. o sea, seria
una obligacin principal, pero condicional, sujeta a la condicin suspensiva del
incumplimiento. La verdad es que la clusula penal es siempre condicional (N' 910, 29),
nicamente que aqu lo es con relacin a un derecho creado por su titular a favor de un
tercero.
131. C. Revocacin de la estipulacin.
De acuerdo al ya citado Art. 1.449 en estudio: mientras no intervenga la aceptacin
expresa o tcita del tercero beneficiario es revocable el contrato por la sola voluntad de las
partes que concurrieron a l
Aunque a primera vista este derecho de los contratantes pudiera parecer extrao, en
realidad no es sino una aplicacin de los principios generales; al tratar de la extincin de los
contratos, veremos que la misma voluntad que los gener puede ponerles trmino, de
93
Vanse Sergio Gatica Pacheco, ob. cit., N-, 271 y 272, pgs. 353 y 357, y los autores citados por l.
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acuerdo al aforismo de que en derecho las cosas se deshacen como se hacen. En

consecuencia, si estipulante y promitente establecieron el contrato a favor de tercero, los
mismos pueden dejarlo sin efecto, mientras no haya mediado la aceptacin del tercero
beneficiario.94 En todo caso, la revocacin debe ser unnime de los contratantes, y no
unilateral por alguno de ellos.95
Se trata de un derecho absoluto y, en consecuencia, no cabe aplicar en su ejercicio la
doctrina del abuso del derecho (No 227); las partes pueden revocar la estipulacin sin
expresar causa y nada puede reclamar el tercero beneficiario a menos que haya mediado su
aceptacin.
132. II. Efectos de la estipulacin entre promitente y beneficiario.
Estos efectos se producen en virtud de la aceptacin del beneficiario, pero debe tenerse
presente lo ya dicho: no es esta aceptacin la que hace nacer su derecho, no es ella la que le
otorga la calidad de acreedor. El derecho del beneficiario existe desde la celebracin del
contrato y la aceptacin no tiene otro objeto que poner trmino a la facultad de estipulante y
promitente de dejar sin efecto la estipulacin en la forma vista en el nmero anterior, y se
funda, adems, en el principio de que nadie puede adquirir derechos contra su voluntad. De
ah que si el beneficiario fallece antes de dar su aceptacin, sus herederos podrn hacerlo; y
as se ha resuelto.96
De acuerdo a la regla general, la aceptacin puede ser expresa o tcita, como lo destaca
el Art. 1,449, y su inciso 2. determina cundo existe esta ltima: constituyen aceptacin
tcita los actos que slo hubieran podido ejecutarse en virtud del contrato.97
La jurisprudencia ha establecido s una limitacin a este principio: si se ha adquirido un
bien raz para un tercero, la aceptacin debe otorgarse por escritura pblica.98
Con la aceptacin. el beneficiario queda en situacin de exigir cuando corresponda el
cumplimiento, de acuerdo a las reglas generales de ste.
133. III. Efectos entre estipulante y tercero beneficiario.
En principio no se produce relacin jurdica alguna entre estipulante y tercero
beneficiario, puesto que el derecho nace directamente para ste; el derecho no existe en
momento alguno en el patrimonio del estipulante y, en consecuencia, no est sujeto a la
garanta general de sus acreedores, sin perjuicio del derecho de stos a impugnar la
estipulacin en caso de fraude, por la via de la accin pauliana (N. 774).
134. Naturaleza jurdica de la estipulacin a favor de otro..
Se han elaborado numerosas teoras en el afn de explicar esta institucin, pero la
verdad es que ninguna resulta totalmente satisfactoria. Las principales son la doctrina de la
oferta, de la agencia oficiosa, de la declaracin unilateral de voluntad y de la creacin
directa a favor del beneficiario, que examinaremos someramente,
94
Vase RDJ, T. 33, seccin 2 pg. 11.
95
Sentencia publicada en la G.T, de 1918, 22 sem., N. 313, pg. 969.
96
G.T. de 1922, 2` $cm., N. 255, pg. 1.088 y de 1938, 2 sem., N- 106, pg. 486. Por la razn apuntada,
se ha resuelto que en el seguro de vida el derecho no se adquiere por el fallecimiento del asegurado, sino
directamente por el contrato, y en consecuencia no est afecto a impuesto de herencia: RDJ, T. 26, sec. 2
pg, 38.
97
Hay aceptacin tcita en la circunstancia de pagar al estipulante una comisin por la negociacin
llevada a cabo: RDJ, Ts. 6, sec. la, pg, 28, y 26, sec. la, pg. 8.
98
G.T. de 1914, 29 sem., N. 378, pg, 1.052.
84
1. Teora de la oferta.
Fue la predominante en el siglo pasado: se deca que en virtud del contrato los efectos
de ste se radicaran en la forma normal en el patrimonio del estipulante, quien luego
efectuara Una oferta de su derecho al tercero beneficiario: la aceptacin de ste dara lugar
a la formacin de una segunda convencin.
Esta doctrina fue rpidamente abandonada porque no corresponde a la naturaleza de la
institucin y es sumamente peligrosa para el tercero beneficiario. En efecto, si el derecho se
radicara primero en el patrimonio del estipulante, los acreedores de ste, haciendo valer su
derecho de garanta general, podran embargarlo mientras no mediara la aceptacin del
beneficiario. Hemos sealado, en cambio. en el N. 132, que este peligro no existe
precisamente porque el derecho nace directamente a favor del tercero. Adems, la oferta de
un contrato caduca entre otras causales por la muerte del oferente (N' 45), y en
consecuencia, si el estipulante falleciera antes de la aceptacin del beneficiario, la oferta
efectuada a ste caducara y ya no podra adquirir su derecho. Ello no ocurre, por ejemplo,
en el seguro de vida en que el derecho del tercero se hace efectivo precisamente al
fallecimiento del estipulante.
2. Teora de la gestin de negocios.
Aparecida el siglo pasado, ha tenido su principal propugnador en el tratadista francs
Planiol. Para ste, el estipulante no sella sino un agente oficioso, un gestor de negocios
ajenos que acta sin mandato; la aceptacin del tercero equivale a la ratificacin en la
gestin de negocios ajenos.
La verdad es que ambas instituciones son muy semejantes; este cuasicontrato consiste
precisamente en administrar un negocio sin mandato de su dueo. La verdad es que fuera
de los casos tpicos de una y otra institucin, pueden presentarse mltiples situaciones en
que resulte difcil para el intrprete determinar si se trata de estipulacin para tercero o
gestin de un negocio de ste, y tiene importancia precisarlo porque producen distintos
efectos.
Desde luego, como lo seala el propio Art. 2286, el dueo del negocio gestionado
puede quedar obligado respecto al gestor, mientras que el tercero beneficiario no adquiere
obligaciones, sino derechos; en seguida, el propio gestor est obligado a terminar su
gestin, mientras que el estipulante, con el consentimiento del promitente, puede, incluso,
revocar el acto.
Aun en el plano doctrinario, hay diferencias entre ellas, puesto que siempre la gestin
lleva implcita la idea de representacin, de actuacin por cuenta de un tercero y si ste
ratifica lo obrado por el gestor oficioso, ha habido lisa y llanamente un mandato: la
estipulacin a favor de otro es ajena a toda idea de representacin (N. 123): el estipulante
acta a su propio nombre.
Por otro lado, si la estipulacin a favor de otro no fuere sino una agencia oficiosa, no se
justificarla que el legislador reglamentara independientemente ambas instituciones, y habra
bastado establecer una sola de ellas, Al no hacerlo as, el Cdigo revela que en su concepto
son actos distintos.
En todo caso esta doctrina elimina todos los inconvenientes de la teora de la oferta.
3. Teora de la declaracin unilateral de voluntad.
La ha sostenido principalmente el tratadista francs Capitant, diciendo que el
promitente se obliga para con el tercero beneficiario por su propia voluntad, por tina
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declaracin unilateral de ella. Pero esto no es efectivo, por cuanto se ha obligado por un
contrato con el estipulante.
4. Teoria de la creacin directa en favor del beneficiario.
Para esta doctrina. el derecho nacido de la estipulacin se radica directamente en el
patrimonio del beneficiario y de ah que se la llame de creacin directa de derecho en favor
de ste.
Ha tenido el mrito de remarcar este efecto tan particular de la institucin, pero no lo
explica, y por ello algunas opiniones la complementan con la anterior; sin embargo, se
olvida la intervencin determinante del estipulante y que ste, con acuerdo del promitente
puede revocar el contrato.
Se ha sostenido que esta doctrina es la aceptada en nuestra legislacin, argumentando
con lo dispuesto en el inc. 2. del Art. 80 del DFL. 251 del ao 1931, sobre Compaas de
Seguros: el valor de las plizas de seguro de vida cede exclusivamente en favor del
beneficiario, pero ya hemos dicho que se trata de un efecto comn y esencial de toda
estipulacin a favor de terceros.
La conclusin es que no hay explicacin totalmente satisfactoria de la institucin y ello
es natural, porque la estipulacin en beneficio de otro es una excepcin a las reglas
generales, a los efectos relativos del contrato y ser difcil encuadrarla plenamente en otra
institucin.
Prrafo 3.
LA PROMESA DE HECHO AJENO
135. Concepto.
A esta institucin se refiere el Art. 1.450 en los siguientes trminos: siempre que uno
de los contratantes se compromete a que por una tercera persona, de quien no es legtimo
representante, ha de darse, hacerse o no hacerse alguna cosa, esta tercera persona no
contraer obligacin alguna, sino en virtud de su ratificacin; y si no ratifica, el otro
contratante tendr accin de perjuicios contra el que hizo la promesa.
De esta disposicin se desprende claramente que la promesa del hecho ajeno no altera
en absoluto las reglas generales de los contratos; no es una excepcin al efecto relativo de
stos, como ocurre con la estipulacin a favor de otro, porque en sta el tercero beneficiario
ajeno al contrato adquiere un derecho, En la promesa del hecho ajeno, en cambio, el tercero
no contrae obligacin alguna, y as lo destaca el precepto transcrito. Es lgico que as sea,
ya que el tercero no tiene por qu quedar obligado por el contrato celebrado y al cual no ha
concurrido con su consentimiento.
El tercero slo se obliga, como lo seala el precepto, en virtud de su ratificacin; slo
entonces nace su obligacin, y ella deriva de su propia voluntad.
Por la promesa de hecho ajeno slo contrae obligacin el que se comprometi a que el
tercero hara, no hara o dara una cosa, y su obligacin es de hacer: que el tercero ratifique,
esto es, consienta en la obligacin que se ha prometido por l.
En consecuencia, esta institucin no es sino una modalidad especial de la prestacin en
la obligacin de hacer, en que el objeto de ella es que el tercero acepte.
Como en la estipulacin a favor de otro intervienen tres personas: el promitente, quien
contrae la obligacin de hacer sealada; el prometido o acreedor, y el tercero que ser el
86
obligado una vez que ratifique. Y tambin al igual que en el contrato para tercero, es
requisito indispensable para que estemos frente a una promesa de hecho ajeno que no medie
representacin, pues en tal caso hay lisa y llanamente obligacin para el representado que
no ha sido ajeno al contrato. As lo seala el Art. 1.450, al decir: de quien no es legtimo
representante, y se ha fallado por los tribunales.99
136. Aplicacin.
La promesa de hecho ajeno es de aplicacin general; no hay limitaciones al respecto,
pero puede tener inters especial en mltiples situaciones, de las cuales citaremos algunas
por va ejemplar y a fin de redondear el concepto de la institucin:
Un dueo de un teatro tiene gran inters en la actuacin de un determinado artista, y un
empresario se compromete con l a obtener que el artista acte en su teatro; nadie podr
obligar a ste a hacerlo si no quiere, pero si se niega a dar la funcin, el empresario deber
indemnizar los perjuicios al dueo del teatro.
Una persona est litigando contra otras dos en un mismo pleito, y celebra con una de
ellas una transaccin para terminar el litigio, comprometindose sta a que el colitigante
ratificar la transaccin. Si no ocurre as, el promitente deber indemnizar los perjuicios a
su contrincante con quien otorg la transaccin.
Un fallo de nuestros tribunales incidi en otro caso de promesa de hecho ajeno: un
contrato entre dos socios en que uno se comprometi a obtener la disolucin anticipada de
la sociedad.100
137. Paralelo con otras instituciones.
La promesa de hecho ajeno se asemeja a otras instituciones, y al igual que en la
estipulacin a favor de otro ser difcil en determinadas circunstancias distinguirla,
1. Gestin de negocios.
Tambin en este caso se est actuando por un tercero, sin tener mandato de l, como
ocurre en la gestin de negocios ajenos, y en verdad pareciere que la promesa del hecho de
otro no fuere sino una forma particular de la agencia oficiosa, pero ajena a toda idea de
representacin.
2. La fianza.
Promesa de hecho ajeno y fianza se aproximan porque en el fondo lo que esta haciendo
e promitente es garantizar con su propia responsabilidad la ratificacin del tercero; por ello
los franceses la llaman clusula porte forte, esto es, salir garante. Pero existe tina diferencia
entre ellas que es fundamental: en la fianza se garantiza justamente el cumplimiento de una
obligacin ya existente; aqu, que existir la obligacin, o sea, que el tercero ratificar.
3. Promesa de contrato.
Importa no confundir la promesa de hecho ajeno y el contrato de promesa a que se
refiere el artculo 1.554 del Cdigo, y que ya hemos definido como la promesa de celebrar
un contrato en el futuro: en sta, los contratantes se comprometen personalmente a otorgar
en el futuro un contrato claramente especificado.
Ambas clases de contratos imponen una obligacin de hacer, pero en el contrato de
promesa es otorgar el contrato prometido, y en la promesa del hecho ajeno, el deudor se
compromete a obtener que un tercero d una cosa, ejecute algo o se abstenga de hacerlo. Un
99
RDJ, T. 43, sec. 2 Pg. 65.
100
RDJ, T. 31, sec. 1. pg. 157
Dislexia Virtual 87
ejemplo aclarar la idea: si me comprometo con una persona a venderle mi casa el 12 de

mayo prximo, es una promesa de venta, y estoy obligado en esa fecha a otorgar la
escritura de compraventa. Pero si a la misma persona le prometo que un tercero le vender
su casa en igual fecha, hay una promesa de hecho ajeno, y estoy obligado a obtener la
ratificacin del tercero bajo pena de indemnizar perjuicios.
Y la diferencia resulta de capital importancia porque en el contrato de promesa si yo no
cumplo se me puede exigir incluso forzadamente el otorgamiento de la venta definitiva,
mientras que en el otro caso si el tercero no ratifica, mi cocontratante no le puede exigir
nada, sino nicamente tiene accin en mi contra por mi incumplimiento de no obtener su
ratificacin, y estar obligado a indemnizarle los perjuicios. As se ha resuelto. 101 Adems,
el contrato de promesa es siempre solemne y muy estricto en sus requisitos, lo que no
ocurre, segn veremos, en la promesa de hecho ajeno.
138. Requisitos de la promesa de hecho ajeno.
Tambin hay que separarlos en referencia al contrato entre promitente y acreedor, y a
la ratificacin del tercero.
No es posible tampoco sentar reglas generales, por cuanto dependern los requisitos
del contrato de la especie de que se trate, Desde luego, como se ha fallado, es consensual,
por cuanto el legislador no lo somete a ninguna solemnidad en especial.102
Respecto del tercero, deber cumplir las exigencias necesarias para efectuar la
ratificacin; como la ley no ha definido en qu consiste sta, se ha fallado que debe ser
entendida en su sentido natural y obvio,103 y la constituirn todos los actos del tercero que
importen atribuirse la calidad de deudor que se le ha otorgado, La nica limitacin que han
impuesto nuestros tribunales es que si la obligacin versa sobre bienes races o derechos
reales constituidos en ellos, la calificacin debe otorgarse por escritura pblica,104
139. Efectos de la promesa de hecho ajeno.
Hay que distinguirlos tambin entre las diferentes partes que intervienen, tal como lo
hicimos en la estipulacin a favor de otro.
Pero en realidad entre promitente y tercero no resulta ningn efecto, salvo lo que ellos
hayan convenido para que este ltimo otorgue la ratificacin.
Las relaciones entre el acreedor y el tercero slo tendrn lugar cuando ste ratifique y
entonces dependern de la clase de obligacin prometida. Corno lo destaca el propio Art.
1.450, ella puede ser de dar, hacer o no hacer alguna cosa. Otorgada la ratificacin, el
deudor queda ya obligado como cualquier otro, y proceder en su contra la ejecucin
forzada y la indemnizacin de perjuicios si no cumple.
Lo que nunca faltar en la promesa del hecho ajeno es la responsabilidad del
promitente, Ya hemos dicho que ste contrae una obligacin de hacer: obtener la
ratificacin, Este es u] hecho prometido que da nombre a la institucin,
Naturalmente, si el promitente fracasa en su intento, el acreedor no podr (como por lo
dems ocurre en muchas obligaciones de hacer: N. 803) obtener el cumplimiento forzado
de la deuda, pues no habr forma de obligar al tercero a ratificar. Por ello es que el Art.
101
RDJ, T. 54, sec. V,, pg. 36.
102
El mismo fallo de la nota anterior.
103
Idem.
104
G.T. de 1889, T. 11, N. 2288, pg. 1.538, y de 1900, T. 1, M 1.213, pg. 1183.
88
1.450 da accin al acreedor para obtener que el promitente le indemnice los perjuicios del
incumplimiento; es su nico derecho.
Sin embargo, es posible que al respecto se presente una situacin dudosa: que la
obligacin prometida pueda cumplirse por el propio promitente ti otro tercero distinto del
ofrecido en el contrato. En tal caso, estar el acreedor obligado a aceptar esa forma de
cumplimiento No ser lo frecuente, pues generalmente se recurre a la promesa del hecho
ajeno teniendo en mira alguna cualidad especial del tercero, pero creemos que no obstante
la mala fe que podra existir en la actitud del acreedor, no sera posible obligarlo a aceptar
otra forma de cumplimiento. Se opondra a ello el Art. 1.450, que es categrico al sealar el
efecto de la no ratificacin, y el principio de la identidad del pago que consagra el Art.
1.569 (N 615): el acreedor no puede ser obligado a recibir otra cosa que la debida, y el
pago debe hacerse bajo todos respectos en conformidad al tenor de la obligacin.
Finalmente, los perjuicios que debe indemnizar el promitente en caso de no obtener la
ratificacin del tercero, pueden ser prefijados en el contrato en que se prometi el hecho
ajeno mediante una clusula penal, que no es sino una evaluacin anticipada y
convencional de los daos para el caso de incumplimiento No hay inconveniente alguno
que en la promesa del hecho de tercero, las partes fijen de antemano por medio de la
clusula penal el monto de la indemnizacin que pagar el promitente al acreedor si aqul
no ratifica; y tanto es as, que segn lo vimos en el Art. 1.536, tras sentar el principio de
que la nulidad de la obligacin principal acarrea la de la pena agrega en su inc. 2.:
Con todo, cuando uno promete por otra persona, imponindose una pena para el caso
de no cumplirse por sta lo prometido, valdr la pena, aunque la obligacin principal no
tenga efecto por falta de consentimiento de dicha persona.
Este precepto ha dado lugar a problemas de interpretacin, por(tire se te ha solido
conectar directamente con el Art. 1.450 y se ha topado con el inconveniente de que ambas
redacciones no coinciden. En nuestro concepto, existen dos situaciones bien diferentes:
1. El promitente se ha sujetado a una pena para el caso de que el tercero no ratifique la
obligacin por l. Semejante clusula penal es perfectamente vlida y nada tiene de
anormal, porque est accediendo a una obligacin principal existente: la de obtener la
ratificacin, que es la que el Art. 1.450 impone al promitente, y cuyo incumplimiento lo
obliga a la pena. El Art. 1.536 no tena por qu referirse a esta situacin que es igual ir la de
cualquiera otra clusula penal.
2. El caso previsto por el precepto es diferente: la pena ha sido impuesta al promitente
para el caso de no cumplirse por el tercero la obligacin prometida. El promitente est
garantizando ms que la ratificacin, el cumplimiento de la obligacin misma. Y entonces
es evidente que si el tercero no ratifica, no habr ya cumplimiento posible, y el promitente
debe la pena. En tal caso, s que la situacin ya no es normal, porque la obligacin principal
no existe, pues habra nacido slo con la ratificacin, pero el Cdigo no es muy preciso al
determinar que ella hace excepcin al inciso primero, ya que ste habla de nulidad. En el
evento propuesto no hay nulidad, sino que la obligacin no alcanz a nacer.
En esta clusula penal, pueden, pues, ocurrir dos cosas: el tercero ratifica y no cumple;
se deber la pena y nada hay de anormal porque la obligacin principal existe, Y si el
tercero no ratifica, se deber la pena, en la forma antedicha, y la situacin es excepcional
porque la obligacin no existe. La expresin aunque que utiliza el precepto, confirma esta
Dislexia Virtual 89
interpretacin: aun si no hay ratificacin, se debe la pena. Con mayor razn se la deber si
ratificada la obligacin, no se la cumple.105
Por ello es que en el caso de que se est respondiendo por el cumplimiento y no haya
ratificacin, se ha sostenido que propiamente no hay clusula penal, al igual que en la
estipulacin a favor de otro (No 130), sino obligacin condicional, opinin que no
compartimos por las razones dadas en dicho nmero.
Prrafo 4.
LA SIMULACIN DE CONTRATO Y LAS CONTRAESCRITURAS106
140. Advertencia.
Tanto la simulacin como la contraescritura pertenecen a la teoria general del acto
jurdico, sin embargo de lo cual no podemos dejar de referirnos a ellas en parte por que
importancia que adquieren en materia de contratos y efectos.
Por otro lado, el tratamiento conjunto de ambas materias se justifica por las ntimas
relaciones que hay entre ellas, segn veremos en el N. 142, y porque no habiendo texto
legal en nuestro pas para la simulacin, pero s para la contraescritura, se ha aplicado ste a
la primera.
141. La simulacin. Concepto y clases.
La simulacin forma parte de un tema ms amplio: la divergencia entre la voluntad real
de las partes y la declarada por ellas.
La simulacin se caracteriza porque las partes, de comn acuerdo, crean una situacin
jurdica aparente que difiere de la; en ella existen dos acuerdos de voluntad: uno, el real, y
el otro que est destinado a crear una situacin aparente, ficticia y distinta de la verdadera
que permanece secreta entre las partes.107 Por ello una sentencia de nuestros tribunales la
ha definido como la declaracin de un contenido de voluntad no real, emitida
conscientemente y de acuerdo entre las partes para producir con fines de engao la
apariencia de un negocio jurdico que no existe o es distinto de aquel que realmente se ha
llevado a cabo.108
El acuerdo de simulacin alterar uno u otro aspecto del acuerdo real, y puede tener
mltiples finalidades, y de ah una primera clasificacin de ella en lcita e ilcita.
La simulacin lcita no tiene por objeto perjudicar a terceros, no tiene un fin
fraudulento, sino por mltiples razones dejar oculta alguna parte de la declaracin real de
voluntad. Es el caso de una persona que por razones comerciales no desea que nadie se
entere de una negociacin por ella celebrada, o quiere efectuar un acto de beneficencia, sin
105
En nuestra doctrina, Meza Barros, ob. cit., T. 1. NI 51, pg. 48, no efecta la distincin entre la
obligacin de la promesa de hecho ajeno, y la obligacin que se ha prometido. Claro Solar, ob. cit., T. X, N.
566, pg. 506, da la interpretacin, a nuestro juicio correcta, al precepto, pero sin analizar su alcance en
relacin al inc. 1 Gatica, ob. cit., N. 271, pg. 353, sostiene que el inc. 21 del Art. 1.536 no puede referirse
a otra situacin que la reglamentada en el Art. 1.450, y ello lo lleva a reprochar la redaccin del precepto.
106
Sobre contratescritura vanse las obras referidas en la nota de la introduccin, s ,,l ... ... nula, in ti
excelente bra de Ral Diez Duarte La simulacin de contrato en el Civil chileno, Stgo. Imprenta Chile, 1957,
reproducida en muchos de sus (11,11 eptos en tina sentencia publicada en lit RDJ, T. 58, sec. 2 pg. 21.
107
RDJ, 1, 55 sec. la, pg. 188, y 58, sec. 2 pg, 21.
108
RDJ, 1, 58, se,, 2 pg 21.
90
que lo sepa la persona favorecida, etc. Esta especie de simulacin es perfectamente lcita, y
as se ha fallado.109
La simulacin ilcita tiene, en cambio, por objeto engaar a terceros o el fraude a la
ley, en los casos que sealaremos. Se ha dicho que para su configuracin se dan cuatro
elementos: a) la disconformidad entre la voluntad interna y la declarada; b) esta
disconformidad debe ser consciente y deliberada pues en caso contrario nos encontraremos
frente a un error; c) por acuerdo de las partes, con lo que quedan al margen los casos de
fuerza y de reserva mental. En sta una de las partes ignora que existe diferencia entre la
voluntad declarada por la contraparte y la real de ella, mientras que en la simulacin las dos
partes quieren una cosa distinta a la que declaran, y d) la intencin de perjudicar a terceros.
La misma sentencia que glosarnos Ira declarado cine el fin principal de la simulacin
ilcita es producir una disminucin ficticia de patrimonio o un aumento aparente del
mismo para de este modo frustrar la garanta de los acreedores e impedirles su satisfaccin;
110
tal sera el caso en que una persona simule traspasar alguno de sus bienes a un tercero
para dejarlo al margen de la ejecucin de sus acreedores, En este caso especial, los
acreedores podrn asilarse no slo en la accin de simulacin a que nos referiremos luego,
sino tambin en la accin pauliana en razn del fraude existente (N' 774).
Pero est lejos de ser la nica finalidad de la simulacin; ella puede tambin tener por
objeto eludir una prohibicin legal, como ocurre, por ejemplo, con la que seala el Art.
1.796 para la compraventa entre cnyuges no divorciados: el acto se disfraza de otra
convencin o se efecta por interposicin de personas. Otra fuente fecunda de actos
simulados es el deseo de las partes de escapar a los impuestos que gravan ciertos actos. Por
razones de evasin tributaria, o disfrazan el acto, como si la donacin la hacen aparecer
como compraventa, o alteran algunos de sus elementos principalmente la cuanta, a fin de
pagar impuestos menores. La frecuencia de este tipo de simulacin es considerable.
La simulacin ilcita est penada criminalmente en el Art. 471, N. 29 del Cdigo
Penal, que sanciona al que otorgare en perjuicio de otro un contrato simulado.
Desde otro punto de vista, la simulacin se clasifica en absoluta, relativa y por
interposicin de personas.
En la primera, las partes celebran un acto totalmente ficticio que slo existe
aparentemente; no hay ms acto que el simulado, como si el deudor para ocultar sus bienes
simula traspasarlos a un tercero, con quien celebra una compraventa que no existe
realmente. Esta simulacin absoluta ha sido reconocida reiteradamente por nuestros
tribunales.111
En la relativa, el acto que aparece al exterior, existe pero hay un acuerdo entre las
partes que lo modifica y que queda oculto, como si se le da la apariencia de una
compraventa a una donacin en el ejemplo antes dado. Mientras en la absoluta hay dos
acuerdos, uno el aparente y el otro que elimina totalmente a ste, en la relativa el acto
oculto modifica al aparente.
Finalmente, cuando hay interposicin de personas, el contrato se celebra aparentemente
con una persona para que sta a su vez lo traspase a otra; es muy frecuente para eludir una
109
Si la causa real es lcita, no es nula la obligacin simulada. G.T. de 1890, T. 11, N. 3.990, pg. 887.
Tambin la sentencia citada en la nota anterior, pero fundada en el Art. 1707.
110
Nuevamente es la sentencia publicada en la RDJ, T. 58, sec. 2 pg. 21, inspirada en gran parte en la
obra del seor Diez Duarte citada en la nota 108. La ltima parte tambin fue declarada igual en RDJ, T. 55,
sec. 11, pg. 188
111
Sentencias publicadas en la RDJ, U 52, sec, 2 pg. 60; 55, sec. 1 pg. y 58, sec. 2 pg. 21
Dislexia Virtual 91
prohibicin legal, como en el ya sealado caso de la que existe para la compraventa entre
cnyuges no divorciados perpetuamente. Esta interpsita persona recibe los nombres ms
curiosos, testaferro, cabeza de turco, prestanombre, paloblanco, etc.
El Cdigo se refiere a esta clase de simulacin, por ejemplo, en el Art. 966, que declara
nula toda disposicin testamentaria a favor de un incapaz para suceder aunque se disfrace
de un contrato oneroso o por interposicin de persona, y en el Art. 2.144 que prohbe al
mandatario, por s o por interpsita persona ejecutar determinados actos sin autorizacin
del mandante.
142. Las contraescrituras y sus efectos.
La expresin contraescritura tiene dos significaciones diversas.
En un sentido se habla de contraescrituras para designar a los instrumentos otorgados
por las partes para modificar o dejar sin efecto las estipulaciones de otra escritura. Con
semejante significado la contraescritura puede importar o no simulacin: la implicar si el
acto modificatorio alterando sustancialmente lo estipulado est destinado a permanecer
secreto; y a la inversa, no siempre la simulacin importar una contraescritura: ello
depender de si el acuerdo real de voluntad se deja por escrito o no. Por ejemplo, cuando en
la compraventa se hace figurar un menor precio, no habr contraescritura si no se deja
constancia en un documento de la diferencia.
En cambio, para otros autores y es la opinin que predomina entre nosotros,112 y en la
jurisprudencia,113 slo hay contraescritura cuando el documento da constancia de un acto
simulado; en consecuencia, si no existe simulacin, hay una modificacin o revocacin de
lo pactado, pero no contraescritura.114
112
Claro Solar, ob. cit., T. 12, N2 2.024, pg. 687; Vctor Santa Cruz S., El instrumento Pblico, RDJ, T. 39,
sec. 1 pg. 54; Vodanovic, ob. cit., Vol. 17 N. 919, pg, 671; Diez Duarte, ob. cit., N. 49, pg. 54. En
contra, Alessandri, ob. cit., pg. 423, quiero se funda en que la disposicin no hace distingo alguno que
permita sostener la opinin contraria, y en la diferencia entre nuestra disposicin y el Art. 1.321, que es su
equivalente en el Cdigo francs. Los autores franceses son de opinin que este precepto slo se refiere a
las contraescrituras simuladas pues les niega todo valor contra tercero. Sus contradictores se fundan
tambin en un argumento histrico; pues nuestro precepto estara inspirado en el Art. 1.214 del Proyecto de
Cdigo Civil espaol de Florencio Garca Goyena, quien sera de la opinin restringida. Para esta doctrina, si
no hay simulacin, el valor de los instrumentos que modifican o anulan a otros se determina de acuerdo a las
reglas generales.
Estamos con la opinin del Sr. Alessandri por las siguientes razones:
1 La letra de la ley que habla de contraescritura, sin dar en parte alguna a entender que se l refiere e
a las simuladas antes Por el contrario, segn el Diccionario, contraescritura es un instrumento otorgado para
protestar o anular otro anterior
2 Muy respetable es la opinin de los autores franceses PC,) trabajan Con un texto muy diferente y no
tan completo corno el nuestro: Art. 1 321: las contraescrituras no pueden surtir efecto sino entre las panes
contratantes; no producirn efecto contra terceros.
3 La opinin de Garca Goyena no indica en parte alguna que el Art. 1.214 de su Proyecto, que
efectivamente es igual a nuestro Art. 1.707, slo se aplique a los contradocumentos simulados. Cieno que se
refiere expresamente a ellos (hacen imposible la superchera a terceros), que es el caso ms importante,
pero ello no implica que excluya a los otros. Por lo dems, siendo claro el texto legal nuestro, no hay para
qu indagar su espritu.
4 Tan claro es el texto del Art. 1,707 que los sustentadores de la opinin impugnada sealan que su inc.
2 contiene un error de concepto, porque, redactado en sentido afirmativo, dispone que las contraescrituras
pblicas producen efectos contra terceros cuando se cumplen los requisitos all sealados. Tales exigencias
eliminan toda posible simulacin, y en consecuencia, si se cumplen no habra contraescritura, si sta siempre
involucrara simulacin. No la hay, y sin embargo el legislador habla de todos modos de contraescrituras.
5 Por ltimo, esta posicin es la que mejor protege a los terceros, a quienes les hasta probar que hay
contraescritura para negarle efectos sin necesidad de tener que acreditar la simulacin.
113
G.T. 1939, 2 sem., N. 139, pg. 573, aunque curiosamente recoge la opinin de Alessandri, RDJ, T.
43, sec. 1 pg 337.
114
Para algunos, incluso es contraescritura, aunque no conste por escrito el acuerdo de las partes que
altera o deja sin efecto el acto aparente.
92
El Cdigo se refiere a ellas, en el artculo 1707, ubicado en el ttulo 21 del Libro 4.,
De la prueba de las obligaciones. Dice el precepto: Las escrituras privadas hechas por los
contratantes para alterar lo pactado en escritura pblica no producirn efectos contra
terceros. Tampoco, lo producirn las contraescrituras pblicas cuando no se ha tomado
razn de su contenido al margen de la escritura matriz cuyas disposiciones se alteran en la
contraescritura, y del traslado en cuya virtud ha obrado el tercero.
Se ha criticado con justa razn la ubicacin del precepto, pues no est destinado a fijar
el valor probatorio sino el electo de las contraescrituras, su oponibilidad repiti as nuestro
Cdigo el error del francs.
De acuerdo al precepto, hay que distinguir el efecto de la contraescritura entre las
partes y los terceros.
Entre las primeras no hay duda de que vale la contraescritura en virtud del principio de
la ley del contrato. As se ha resuelto sin otra que el instrumento privado alterador o
revocatorio debe ser reconocido o mandado tener por reconocido de acuerdo a las leyes
generales, y que no tendra validez si por su contenido, con arreglo a disposicin legal, debe
otorgarse tambin por escritura pblica.115 Por parte debemos entender a todos aquellos que
tienen la calidad de tales, segn lo dicho en el N. 109, y, en consecuencia, a los herederos
de ellas tambin afecta la contraescritura.
En cuanto a los terceros, preciso es subdistinguir: la contraescritura privada de una
escritura pblica no los afecta en caso alguno. Les es inoponible, cualquiera que sea el
conocimiento que de ella tengan.
Y la contraescritura pblica de una escritura tambin pblica slo afecta a terceros si se
cumplen copulativamente los dos requisitos sealados por el precepto: que se tome razn
de su contenido al margen de la escritura matriz, y tambin en la copia en cuya virtud obre
el tercero. Cumplidos estos requisitos, el Art. 1.707, a contrario sensu, determina que la
contraescritura produce efectos respecto de terceros.
Peto, qu efectos produce la contraescritura respecto de terceros? Porque ya hemos
sealado que la regla general es que los contratos no afectan a terceros sino en los casos de
excepcin ya citados. En consecuencia, lo que ocurre realmente respecto de terceros es que
la contraescritura pblica que cumple los requisitos sealados les es oponible, no la pueden
desconocer y si no los llena, les es inoponible.
Por ejemplo, se otorga una compraventa por escritura pblica y se queda adeudando un
saldo de precio, pero el vendedor renuncia expresamente a la accin resolutoria (N' 549);
por escritura pblica posterior que no cumple los requisitos del inc. 22 del Art. 1.707, se
(teja sin efecto dicha renuncia; semejante contraescritura y la convencin de que ella da
cuenta, no podra oponerse a terceros; por ejemplo, a un nuevo comprador de la cosa.
Los terceros a que se refiere el Art. 1.707 son todos los que hemos sealado como
tales, ya sean causahabientes a ttulo singular, acreedores de las partes116 y los que son
totalmente extraos a la convencin.
143. Efectos de la simulacin.
Si se piensa en nosotros que el Art. 1.707 se refiere a toda clase de contraescrituras,
simuladas o no, o a la inversa que slo comprende a las primeras, de todos modos el
115
G.T. de 1875, N. 3.133, pg. 1.503; de 1904, T. EL N. 1.652, pg. 789, y de
1915. 2 sem., N` 417, pg. 1.074
116
Un caso respecto de ellos en la RDJ, T. 10, sec. la, pg. 239.
Dislexia Virtual 93
problema de los efectos de la simulacin debe ser resuelto en Chile de acuerdo a los
principios sealados por este precepto, y teniendo en cuerna la clasificacin de los actos
simulados efectuada en el N. 141. En ello existe unanimidad en los autores y
jurisprudencia.117
En consecuencia, en primer lugar, para la simulacin absoluta, esto es, cuando se ha
otorgado un acto solamente aparente que carece de toda existencia real, la sancin ser la
nulidad absoluta, porque falta el consentimiento real y serio de las partes, con intencin de
obligarse. As se ha fallado.118
Igualmente, si ha habido simulacin para eludir una prohibicin legal -caso de la
compraventa entre conyuges no divorciados perpetuamente- probada la ficcin, la sancin
ser igualmente la nulidad absoluta. El criterio del legislador esta manifiesto en el Art. 966
ya citado, pues declara la nulidad de la asignacin a favor del incapaz para suceder aunque
se disfrace de contrato oneroso o se efecte por interposicin de persona.
En los dems casos de simulacin lcita o lcita, es necesario efectuar algunos
distingos. En primer lugar entre las partes y respecto de terceros, segn el criterio fijado por
el Art. 1.707.
Entre las partes, en principio, prima el acto que refleja la voluntad real de ellas,119 y
respecto de los terceros, les ser inoponible el acto simulado: es el distingo claramente
expuesto en dicho precepto respecto de los contraescritos.
Pero debe tenerse presente que la validez entre las partes no operar siempre, 120 porque
si el acto contenido en el contrato simulado, por ejemplo, requiere como solemnidad
instrumento autntico y se ha otorgado por documento privado, ser nulo por defecto de
forma. Igualmente, si el mandatario infringe la prohibicin del Art. 2.144 y ejecuta
simuladamente los actos a que ella se extiende, nadie est facultado para desconocerlos,
sino el mandante, ya que ste podr ratificarlos hacindolos plenamente eficaces.
Fuera de estas salvedades la solucin general es la sealada: primaca entre las partes
del acto real, inoponibilidad del mismo a terceros.
144. La inoponibilidad en las contraescrituras y en la simulacin est establecida en
beneficio de los terceros.
De acuerdo a todo lo expuesto, los contradocumentos, con la sola excepcin de los
pblicos que cumplen los requisitos del inc. 2. del Art. 1.707, y los actos simulados no son
oponibles a terceros, no producen efectos, no pueden invocarse en contra de ellos.
Pero como toda inoponibilidad, ste es un derecho de los terceros, no los obliga, de
manera que perfectamente podran renunciarlo y asilarse, si as ms les conviene, en el acto
simulado o en la contraescritura, con tal, naturalmente, que logren establecer la existencia
de uno u otra.
Semejante renuncia es voluntaria; los terceros no pueden ser privados de si derecho y,
en consecuencia, en caso de conflicto entre terceros, algunos de los cuales quieran
ampararse en el acto aparente o en la escritura y otros que pretendan invocar el acto
RDJ, Ts. 33, sec. 21, pg. 17; 57, sec, 2 pg. 97, y 58, sec. 2 pg. 21.
117
RDJ, T. 33, ec. 211, pg. 97

118
119
RDJ, T, 33, sec. 21, pg. 17; T 58, sec. 2 pg. 2 1
120
El Cdigo italiano reglamenta expresamente la simulacin en los Arts. 1.414 a 1.417; da valor entre las
partes al acto simulado con tal que existan los requisitos de sustancia y forma y respecto de terceros les es
en general inoponible. Tambin se refiere a la simulacin en los actos unilaterales por acuerdo entre
declarante y destinatario lo (Art. 1.414).
94
simulado o el contradocumento, deben ser preferidos los primeros; en tal situacin, el acto
aparente se impone al real.
145. La accin de simulacin.
Respecto de las partes, como entre ellas en principio prima el acto real, y tambin en
cuanto a los terceros que pretendan hacer valer ste, por ejemplo, porque es nulo
absolutamente y quieran que se establezca la nulidad, puede existir inters en que se declare
la existencia del acto simulado; para hacerlo invocarn la accin de simulacin o de
declaracin de simulacin, a la cual ir unida la accin de nulidad si el acto real adolece de
algn vicio que lo haga merecedor a ella.
Para invocar la accin de simulacin, se ha exigido que quien la ejerza tenga inters en
ella y se ha declarado que lo tiene aquel titular de un derecho subjetivo amenazado por la
simulacin de un dao cierto.121
Para la declaracin de simulacin se topar con el problema de su prueba, pues si las
partes han pretendido mantener oculto el acto real, habrn tomado las precauciones debidas
para ello.
La opinin ms generalizada es que respecto de ella se aplicarn las reglas generales, 122
y en consecuencia, tendrn lugar las limitaciones a la prueba testimonial, si procedieren.
Pero como para los terceros se trata de probar un hecho, para el cual, adems, generalmente
estarn en la imposibilidad de obtener una prueba por escrito preconstituida y muchas veces
llevar envuelto un fraude, se les reconoce una amplia libertad de prueba.123
146. Excepciones que la simulacin y las contraescrituras introducen a los efectos
normales del contrato.
Segn lo que se ha expuesto anteriormente, de la simulacin y de los
contradocumentos pueden resultar dos rdenes de alteraciones a las reglas generales de los
efectos del contrato:
1. Entre las partes, porque el acto aparente puede ser privado de fuerza entre ellas,
dndole, con las limitaciones sealadas, vigor al acto disfrazado, y
2. En cuanto a los terceros, porque por regla general el acto simulado y la
contraescritura les son inoponibles tema a que nos referimos en el prrafo siguiente.
147. El contrato fiduciario e indirecto.
Parientes cercanos a la simulacin, aunque no la implican necesariamente y suelen ser
difciles de distinguir de ella y entre s. son os llamados contratos fiduciarios e indirectos,
de antigua prosapia, pero que la doctrina moderna ha pretendido elaborar cientficamente
para hacerlos formar categoras particulares de contratos.124
La voz fiducia implica confianza, y en tal sentido se refiere generalmente a los
contratos intuito personae, en que la fe en el otro contratante es el motivo que decide a la
parte a contratar, como en el mandato.
121
RDJ, T. 58, sec, 21, pg. 21.
122
El Art. 1,417 del Cdigo italiano se refiere expresamente al punto y acepta ampliamente ti prueba
testimonial para los terceros, y aun se la permite a las partes para hacer valer la ilicitud del acto disimularlo.
123
G.T. de 1918, T. II, N. 278, pg. 857; RDJ, T. 581 sec 1 pg. 175, y sec. 2 pg. 21.
124
Vanse al respecto Fernando Fueyo L., Algunos aspectos del negocio fiduciario, publicado en RDJ, T,
56, Primera Parte, pg. 49; Messineo, ob. cit., T. II, pg. 453 y la bibliografa extranjera por ellos citada.
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En el contrato fiduciario e indirecto existe tambin una confianza, pero en otro sentido;
lo que ocurre en ellos es que se utiliza una determinada figura jurdica para obtener otros
efectos que los propios de ella, quedando a la sola fe del otro contratante reducirla
posteriormente a los realmente buscados por las partes. Por ejemplo, en vez de darle en
prenda un objeto al acreedor en garanta del crdito, se le traspasa el dominio del mismo,
obligndose el acreedor a restituirlo una vez pagada la deuda.
Pueden estas figuras llevar envuelta simulacin y fraude a terceros o a la ley, y en tales
casos quedan expuestas a la sancin propia de estos casos.
Prrafo 5.
OPONIBILIDAD E INOPONIBILIDAD DEL CONTRATO
148. Oponibilidad del contrato.
Cuando sealamos los deslindes del efecto relativo del contrato, hicimos presente una
distincin que evita equvocos en cuanto a la existencia misma del contrato y sus efectos y
a los derechos y obligaciones que l genera (N. 108).
LA situacin jurdica nueva que crea el contrato no puede normal mente ser negada por
nadie; produce efectos erga omnes. Salvo lo casos de excepcin, estamos todos obligados a
reconocer la existencia del contrato y la calidad de acreedor y deudor que de l puede
emanar para las partes, y los derechos y obligaciones creados por l En tal sentido el
contrato tiene eficacia aun respecto de terceros.
Estas situaciones jurdicas pueden ser de ndoles variadas:
1. Pueden generar un derecho real,
Si bien ya hemos sealado que en nuestra legislacin el sol( contrato no es capaz de
transferir el dominio u otros derechos reales pues requiere, adems, que opere uno de los
modos de adquirir, tan pronto como ha ocurrido esto ltimo, se ha traspasado o constituido
un derecho real que como tal es absoluto en cuanto puede oponerse erga omnes Nadie
puede discutir la adquisicin de este derecho, ' as, por ejemplo, vendido un inmueble
arrendado e inscrita la transferencia en el Registro Conservatorio competente, se extinguen
normalmente los arrendamientos existentes en el predio, pues ha cesad el derecho de quien
los otorg (Art. 1.950, N. 3.); no podra e arrendatario desconocer este hecho alegando
que se ha originado e un contrato que no le empece. Ni podra un interesado desconocer la
hipoteca inscrita, afirmando que ha nacido del contrato hipotecara que no le afecta, etc.
2. Puede dar nacimiento a una persona jurdica.
As ocurre con el contrato de sociedad que da origen a una persona jurdica de acuerdo
al Art. 2.053, inc. 1. Esta persona jurdica existe respecto de todo el mundo, y no podra
maana desconocrsela sosteniendo que el contrato que le dio origen no afecta a terceros, y
3. Finalmente, sin pretender agotar el tema, el contrato puede limitarse a conferir
derechos personales y establecer obligaciones.
Pues bien, nadie podr negar la existencia del crdito y la deuda la calidad de acreedor
del titular del primero, y de deudor de obligado. Todas estas calidades son oponibles, por
regla general, a terceros, quienes no pueden desconocerlas. Y as, en la quiebra concurren
todos los acreedores verificando sus crditos, esto es haciendo valer los que tengan en
contra del fallido. Los dems acreedores no podrn negarle al verificante su calidad de
96
acreedor diciendo que el contrato que le otorg tal calidad no les afecta porque es oponible
a ellos.
149. La inoponibilidad. Concepto.125
La oponibilidad del contrato y sus efectos a terceros tiene sus peligros, por cuanto ellos
pueden estar en legtima ignorancia de los actos celebrados por las partes, o las
convenciones pueden ser efectuadas con el exclusivo objeto de engaarlos o perjudicarlos.
Pero la inoponibilidad va ms all de esto por cuanto incluso hay muchos casos en que
determinadas situaciones jurdicas van a verse privadas de eficacia, por nulidad,
revocacin, etc., y esta prdida de vigencia puede afectar los derechos vlidamente
adquiridos por terceros mientras aqulla estuvo produciendo sus efectos normales, y
mantena su apariencia de aplicacin.
El legislador, por razones de equidad y de la buena fe del tercero, interviene en ciertas
y determinadas circunstancias, negando eficacia frente a terceros al acto o contrato.
Si la oponibilidad de ste consiste en que los terceros no pueden negarle su existencia y
la de sus efectos, la inoponibilidad es justamente la sancin de ineficacia jurdica respecto
de los terceros ajenos al acto o contrato, y en cuya virtud se les permite desconocer los
derechos emanados de ellos.
El legislador, normalmente, como ocurre en nuestro Cdigo, no establece una teora
general de la inoponibilidad, como lo hace con la nulidad; pero ella est establecida en
numerosos preceptos, y su existencia est reconocida por todos los autores y la
jurisprudencia.
La inoponibilidad es sancin o, en todo caso, contraria a los principios generales, por
lo cual, no obstante su amplia aplicacin, es de interpretacin restrictiva. Es la ley la que
priva de eficacia a un acto.
150. Inoponibilidad y nulidad.
La diferencia fundamental entre inoponibilidad y nulidad, es que sta supone un vicio
en el nacimiento del acto jurdico, una falla en sus elementos constitutivos, mientras que en
la primera la generacin del acto o contrato es irreprochable; pero, por determinadas
circunstancias, pierde su eficacia frente a terceros.
En la inoponibilidad hay que distinguir entre el acto o contrato y sus efectos, pues son
stos los comprometidos. El contrato es perfectamente vlido y las partes siguen obligadas
por l; son los terceros quienes quedan liberados de sufrir la oponibilidad del contrato. En
la nulidad, cuando ella ha sido declarada, desaparece el acto o contrato, tanto respecto de
las partes corno de terceros, salvo los casos de excepcin en que ella no puede oponerse a
stos.
De esta circunstancia derivan las dems diferencias entre ambas rdenes de sancin; en
la nulidad hay un inters pblico comprometido y de ah que se limite su renuncia, pueda
en ciertos casos ser declarada de oficio, y se permita invocarla, cuando es absoluta. a todo
el que tenga inters en ello. Como se ver en este estudio, son diversos los efectos de la
inoponibilidad.
125
Sobre inoponibilidad vase el clebre estudio de Daniel Bastian Essai & une thorie genrale de la
inoponibilit Pars 1929, y su versin en Chile por Alberto Baltra Corts Ensayo de una teora general de los
actos inoponibles M. de P. Stgo.
Direccin de Prisiones. 1935.
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151. Clasificacin de la inoponibilidad.

Como ha quedado sealado son variadas las causales que mueven al legislador a privar
de eficacia ante terceros al acto o contrato, o a su revocacin o nulidad.
Por ello se efecta una primera distincin entre inoponibilidades por causa de forma y
por causa de fondo. A esto hay que agregar una tercera categora, bastante excepcional, de
inoponibilidades derivadas de la prdida de eficacia de un acto o contrato.
152. I. Inoponibilidades de forma.
Al hablar de los contratos solemnes (N. 68), mencionamos las formalidades de
publicidad, esto es, de aquellas que justamente tienden a permitir a los terceros enterarse de
la existencia del acto o contrato que puede afectarlos; si no se cumplen el legislador
defiende al tercero estableciendo en su favor la inoponibilidad del acto o contrato mientras
no se cumplan las formalidades omitidas.
Estas inoponibilidades son numerosas en el Libro IV del Cdigo podemos enunciar las
siguientes:
1. Las contraescrituras.
Como vimos recin (N. 142) el Art. 1.707, inc. 3. exige, para que las contraescrituras
pblicas de escrituras pblicas afecten a terceros, que se tome razn de ellas al margen de
la escritura original y de la copia con la cual est obrando el tercero.
2. Prescripcin adquisitiva.
La sentencia judicial que declara la prescripcin adquisitiva del dominio o derechos
reales sobre inmuebles no valdr contra terceros sin la competente inscripcin (Art.
9.513).
3. Cesin de crditos,
Al estudiarla, veremos que se perfecciona entre las partes por la entrega del ttulo, y
respecto del deudor y terceros, por la notificacin o aceptacin del deudor (Arts. 1.901 y
1.902) (N. 1.056). Mientras la notificacin no se efecte o el deudor acepte la cesin, sta
es vlida entre cedente y cesionario, quien pasa a ocupar la calidad del acreedor, pero no
puede oponerla ni al deudor ni a terceros, y uno de stos, acreedor del cedente. podra
vlidamente embargar el crdito, ya que la cesin no le empece.
4. Enajenacin de cosas embargadas.
Segn el Art. 1.464, hay objeto ilcito, y por ende, nulidad absoluta, en la enajenacin
de las cosas embargadas, a menos que el juez o el acreedor la autoricen, pero de acuerdo al
Art. 453 del C.P.C., si el embargo recae en bienes races o derechos reales en ellos
constituidos, no producir efecto legal alguno respecto de terceros, sino desde la fecha en
que se inscriba en el Registro de Interdicciones y Prohibiciones de Enajenar del
Conservador de Bienes Races respectivo; mientras ella no se efecte, el embargo es
inoponible a terceros, y as no podra invocarse la nulidad contra el tercero adquirente si la
inscripcin no se ha efectuado antes de la enajenacin
En el Derecho de Familia hay numerosos casos de inoponibilidad.
De inoponibilidad por falta de certeza respecto de terceros, podemos calificar la
situacin contemplada en el Art. 1.703, que niega fecha cierta respecto de ellos a los
documentos privados mientras no haya ocurrido alguna de las circunstancias previstas en
dicho precepto; y todo valor a los contraescritos privados de escrituras pblicas en el caso
ya citado del Art. 1.707, inc. 1. (N. 142). Lo que pasa en estas disposiciones es que el
legislador prev el posible fraude de las partes en perjuicio de terceros. pero stos no estn
98
obligados a probarlo, ni los contratantes podrn invocarlo en su contra, aun acreditando que
no lo hubo.
153. II Inoponibilidades de fondo.
Por cansa del fondo del acto o contrato, las inoponibilidades pueden presentarse en
varias circunstancias. Las ms frecuentes derivan de la falta de concurrencia, y del fraude.
154. A. Inoponibilidades por falta de concurrencia.
Estas inoponibilidades se presentan cuando una persona no concurre con su
consentimiento al otorgamiento de un acto o contrato que lo requera para producir sus
plenos efectos.
Podemos citar dos casos muy representativos.
1. La venta de cosa ajena.
Como decamos en otra oportunidad, en nuestra legislacin, a diferencia de lo que
ocurre en otras, la venta de cosa ajena (como en general todos los actos sobre bienes
ajenos), no es nula, sin perjuicio de los derechos del dueo sobre la cosa vendida, mientras
no se extingan por el espacio de tiempo (Art. 1.815). Y as, si A vende a B, un inmueble
que pertenece a C, la venta es vlida y la tradicin transforma al comprador en poseedor de
la propiedad, posesin que, cuida a los dems requisitos legales, le permitir adquirir el
dominio por prescripcin adquisitiva. Pero esta venta no es oponible a C, el verdadero
dueo, quien puede reivindicar el inmueble mientras su accin no se extinga por la
prescripcin adquisitiva a favor de B (N. 1.242).126
2. Mandato.
El mandatario acta como tal mientras se mantenga en los lmites del poder que ha
recibido; si los excede, no hay representacin, es como si actuara un tercero ajeno al
mandante, y, en consecuencia, ste no queda obligado por los actos ejecutados por el
mandatario excedido (Art. 2.169). Y as, si A otorga mandato a B para administrar un
inmueble, y ste lo enajena, la enajenacin es inoponible al mandante A, pero ste puede
ratificarla.127
Porque esta es la importancia que tiene reconocer que hay inoponibilidad por falta de
concurrencia en los casos sealados, pues en buena doctrina cabra sostener la nulidad por
falta de consentimiento. Semejante nulidad sera la absoluta, pues faltara un elemento
esencial del contrato, y si as fuera, no podra validarse por la ratificacin de aquel cuyo
consentimiento se ha omitido.
Se aprecia a simple vista que la nulidad absoluta es sancin muy drstica, pues slo
est comprometido el inters de este ltimo, y es lgico que se le permita determinar si
acepta o no el acto ejecutado mediante su ratificacin, la que no procedera si la sancin
fuere la primera. Por esta razn el legislador slo sanciona la falta de concurrencia con la
inoponibilidad y en ambos preceptos citados acepta la ratificacin por el interesado.
156. III. inoponibilidades derivadas de la nulidad o revocacin.
Determinadas situaciones jurdicas pueden afectar a terceros, y ser posteriormente
dejadas sin efecto, con grave dao a sus intereses.
126
As se ha fallado, por ejemplo, en sentencia de la RDJ, T. 62, sec. 2 pg. 1.
127
Vase Rep., T. IV, pg. 39, N2 27, y las siguientes sentencias: RDJ, Ts. 2, sec. 1 pg. 164: 28, sec. 2
pg. 40; 40, sec. 11, pg. 304; 43, sec. Da, pg. 65: 48, sec. 1 pg. 371; 49, sec. 1 pg. 112; 51, sec. 2
pg. 26; 53, sec. la, pgs. 112 y 217, etctera.
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As ocurre con la nulidad que, judicialmente declarada, opera con efecto retroactivo, y
da derechos contra terceros. En casos muy excepcionales el legislador, sin embargo. no
permite que la nulidad pueda ser invocada en contra de ellos, no obstante su declaracin
judicial. Podemos citar dos casos bien caractersticos:
1. El matrimonio putativo
Es el matrimonio nulo celebrado ante oficial del Registro Civil con justa causa de error
y buena fe: este matrimonio produce respecto del cnyuge que lo contrajo de buena fe y
con justa causa de error, los mismos efectos que el vlido (Art. 122). El hijo concebido en
este matrimonio (y aun actualmente en el simplemente nulo en ciertos casos) es legtimo, y
no pierde esta calidad por la declaracin de nulidad del matrimonio.
2. Sociedad.
De acuerdo al Art. 2.058, la nulidad del contrato de sociedad no perjudica las acciones
que corresponden a terceros de buena fe contra todos y cada uno de los asociados por las
operaciones de la sociedad.
Existen otros casos, tambin excepcionales, en que no obstante dejarse sin efecto una
determinada situacin jurdica, ello no empece los derechos comprometidos de terceros.
As ocurre, por ejemplo:
1. Revocacin del decreto de posesin definitiva de los bienes del ausente.
De acuerdo al Art. 94, ella no afecta las enajenaciones, hipotecas y dems derechos
reales constituidos legalmente en los bienes del ausente.
2. Restablecimiento de la sociedad conyugal.
En ciertos casos de separacin de bienes judicial y legal, puede restablecerse la
sociedad conyugal, lo que restituye las cosas al estado anterior como si la separacin de
bienes no hubiese existido. Pero valdrn todos los actos ejecutados legtimamente por la
mujer, durante la separacin de bienes, como si los hubiese autorizado la justicia (Art.
165).
157. Efectos de la inoponibilidad.
Como ha quedado dicho, la inoponibilidad obliga a distinguir los efectos entre las
partes y en cuanto a los terceros a quienes puede afectar el acto o contrato.
Entre las partes; el acto o contrato es perfectamente vlido y produce sus plenos
efectos. Pero respecto de terceros el acto no obstante su perfecta validez no les afecta, no
estn obligados a reconocerlo.
Sin embargo, cuando se le niega efectos al contrato es justamente en los casos en que
existe inters por oponerlo a terceros, de manera que al privarlo de este poder, no hay duda
de que ello repercute en las relaciones de los contratantes. Y as, en el caso de la venta de
cosa ajena, si el verdadero dueo reivindica y el comprador es privado de la cosa comprada,
puede hacer efectiva la obligacin de garanta contra el vendedor, para que ste lo defienda
en el pleito y le indemnice la eviccin.
La inoponibilidad es un derecho del tercero: ste si quiere la invoca, pero si no tiene
inters en ella, puede renunciarla pues esta establecida en su particular proteccin y
beneficio. No puede normalmente ser declarada de oficio.
158. Cmo se invoca la inoponibilidad.
La inoponibilidad se puede hacer valer como accin o excepcin.
100
Como accin, reclamando del acto inoponible, como por ejemplo en la venta de cosa
ajena si el verdadero dueo ejerce la accin reivindicatoria; en la simulacin por la accin
de simulacin (N. 145). La accin pauliana, si se acepta que es inoponibilidad, tambin se
ejerce por esta va (N. 774).
El tercero interpondr la inoponibilidad por la va de la excepcin cuando se invoque
en su contra el acto afecto a esta sancin; as ocurrir normalmente en la inobservancia de
tina medida de publicidad; por ejemplo si se enajena un bien raz embargado, pero cuyo
embargo no se ha inscrito en el Conservador de Bienes Races y el ejecutante demanda la
nulidad de la enajenacin, el adquirente le opondr como excepcin la inoponibilidad.
En cuanto a las partes legitimadas para invocar la inoponibilidad, ello depende de los
casos que se presenten porque a veces ella est establecida en beneficio de todos los
terceros, y entonces aquel en cuya contra se invoque el contrato inoponible podr negarle
eficacia. Pero hay otras inoponibilidades que estn establecidas en beneficio exclusivo de
ciertos terceros, como, por ejemplo, las del mandatario excedido a favor del mandante,
quien es el nico que puede invocarla,
Y en cuanto a las personas contra quienes se interpondr, sern todos aquellos, partes o
terceros, que pretendan asilarse en el acto inoponible, como el comprador en la venta de
cosa ajena y sus sucesores en la posesin de la cosa vendida; el que contrat con el
mandatario excedido etc.
159. Extincin de la inoponibilidad.
Tampoco es posible establecer reglas generales que abarquen todas las situaciones en
que la inoponibilidad se presenta, para determinar las causales de extincin de ellas.
Las inoponibilidades por falta de publicidad se sanean por el cumplimiento de las
formalidades omitidas
Toda inoponibilidad termina por la renuncia a ella; semejante renuncia como es natural
-afecta slo a quien la efecta, y en consecuencia, otros terceros podran siempre invocarla.
Por cierto que en la inoponibilidad por falta de concurrencia, como ella corresponde
exclusivamente a aquel cuyo consentimiento fue omitido, l es el nico que puede
invocarla, y su renuncia, que torna el nombre especial de ratificacin, sanea totalmente el
acto.
Finalmente, puede extinguirse la inoponibilidad por prescripcin cuando ella se haga
valer como accin, Y as, como la accin de simulacin no tiene plazo especial, prescribe
en 5 aos; la revocatoria tiene plazo especial (N. 783, 4.), v la reivindicatoria se
extinguir cuando el poseedor adquiera la cosa por prescripcin adquisitiva (N. 1.242).
Normalmente, el acto inoponible no dejara de serlo por prescripcin para los efectos de
oponerla como excepcin, salvo que ella hubiera podido invocarse como accin. Por
ejemplo, en la venta de cosa ajena, si el poseedor ha adquirido por prescripcin adquisitiva
el dominio, y el que era el verdadero dueo es demandado por cualquier causa, no podra
excepcionarse con la inoponibilidad.
Prrafo 6.
CONCLUSIN
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160. Sntesis de los efectos del contrato.

Podemos resumir lo que hemos dicho sobre los efectos del contrato en los siguientes
enunciados:
1. El contrato crea un vnculo obligatorio entre las partes, que ellas estn obligadas a
respetar, salvo las excepciones legales;
2. Este vnculo les otorga la calidad de acreedor y deudor la una de la otra, y en tal
sentido slo afecta a las partes, que comprenden al representado y al causahabiente a ttulo
universal.
Por excepcin afecta a otros aun para otorgarles la calidad de acreedor y deudor:
A. En los contratos colectivos;
B. Al causahabiente a ttulo singular en ciertos y contados casos;
C. En la estipulacin a favor de otro.
3. Altera los efectos normales del contrato, la simulacin, pues las partes resultan
obligadas por el acto real y no por el aparente;
4. La promesa de hecho ajeno no altera los efectos normales del contrato, porque el
tercero solo se obliga por su ratificacin, y
5. El vnculo jurdico que une a las partes es oponible a terceros, quienes no pueden
desconocer a las partes sus respectivas calidades de acreedor y deudor sino en los casos de
inoponibilidad, reglas, guardando las debidas diferencias, son comunes a todo vinculo
obligacional.
Seccin Octava
TERMINACION DEL CONTRATO
161. Enunciacin.
De acuerdo al Art. 1545, el contrato no puede ser invalidado, sino por consentimiento
mutuo de las partes o por las causales legales. La expresin invalidado est utilizada en el
precepto no por referencia a la nulidad, queriendo significar dejado sin efecto.
El contrato puede terminar de dos maneras: por su extincin natural, pues se han
cumplido todas las obligaciones y ya no da lugar a otra entre las partes. Y por la llamada
disolucin, en que el contrato deja de producir sus efectos normales sin que hayan tenido
lugar todos ellos.
En el primer ha operado algn modo de extinguir las obligaciones que normalmente
ser el pago o cumplimiento, o alguno de los que le equivalen, como dacin en pago,
compensacin, etc. (N. 1.171), Por ejemplo, en un mutuo, el mutuario restituye el capital y
paga los intereses. El contrato se ha extinguido, pues ya produjo todos sus efectos, no hay
otros que puedan suceder.
Cuando se habla de disolucin, se est refiriendo justamente a los casos en que las
obligaciones se extinguen por modos que no equivalen al pago, o sea, ya no se cumplen
ntegramente las obligaciones contradas, o dejan de generarse para el futuro nuevos
efectos.
Entre los modos de dejar sin efecto un contrato el precepto citado distingue por un lado
el consentimiento mutuo, o sea, la voluntad comn de las partes, y las causas legales.
Desde otro punto de vista, se distinguen las causales de disolucin que operan siempre
hacia el futuro, dejando a firme los efectos ya producidos (ex-nunc) y las que operan aun
102
para el pasado, con efecto retroactivo (ex-tunc) y en que, en consecuencia, los efectos ya
producidos tambin desaparecen, dando lugar a las restituciones correspondientes.
La mayor parte de las causales de disolucin del contrato se estudian en la parte sexta,
relativa a los modos de extinguir las obligaciones, va que naturalmente si el contrato queda
sin efecto, los derechos y obligaciones por l establecidos perecen con l. De manera que
daremos una breve nocin de las mismas en los nmeros siguientes, en este orden:
1. El acuerdo de las partes;
2. La voluntad unilateral de una de ellas
3. La resolucin y terminacin:
4. La imposibilidad en la ejecucin y la teora de los riesgos;
5. La muerte de una de las partes,
6. El trmino extintivo, y
7. La nulidad y la rescisin.
162. I. El acuerdo de las partes. Dos principios: el de la autonoma de la voluntad y
que en derecho las cosas se deshacen como se hacen, confluyen para justificar que la
voluntad comn que gener el contrato pueda tambin disolverlo.
Pero al respecto, forzoso es efectuar un distingo, segn si las partes acuerdan dejar sin
efecto el contrato antes de haber cumplido las obligaciones emanadas de l, o despus de
cumplidas.
En el primer caso, nos encontramos ante un modo de extinguir las obligaciones: el
mutuo consentimiento a que se refiere el inc. 1. del Art. 1.567 (N. 1173); por ejemplo,
una persona vende a otra un vehculo en $ 50.000, pero ni el vendedor ha entregado el
vehculo ni el comprador pagado el precio, acordando ambos dejar sin efecto la venta; se
extinguen ambas obligaciones y el contrato.
Pero si en el mismo ejemplo, el vehculo ha sido entregado y el precio pagado, las
partes todava pueden dejar sin efecto el contrato, aun cuando ste haya sido ntegramente
cumplido, pero en verdad lo que ha ocurrido es que [e han celebrado un nuevo contrato, por
el cual el comprador se obliga a restituir el vehculo y el vendedor el precio recibido.
El mutuo acuerdo opera siempre hacia el futuro y no puede perjudicar a los terceros
ajenos a l.
163. II. Voluntad unilateral de una de las partes.
Hemos ya dicho que los contratos slo pueden dejarse sin efecto por el mutuo acuerdo
de las partes, pero por excepcin hay algunos que pierden eficacia ante la voluntad
unilateral de alguna de ellas. As ocurre, por ejemplo, en el mandato, al que se puede poner
trmino por la revocacin del mandante y por la renuncia del mandatario. (Art. 2.163); la
sociedad, que puede ser dejada sin efecto por la renuncia de los socios (Art. 2.108): el
arrendamiento, cuando no est sujeto a plazo, puede quedar sin efecto por la voluntad
unilateral de cualquiera de las partes, por medio del desahucio (Art. 1.951), etc.
La revocacin unilateral del contrato puede ser establecida en el mismo, como un
derecho para una de las partes para desligarse del vnculo, cumplido algn evento
determinado, o por su sola voluntad, o previo pago de una indemnizacin prefijada, etc.
En todos estos casos, la terminacin del contrato opera nicamente hacia el futuro.

164. II Resolucin y terminacin. Referencia.

La condicin resolutoria cumplida pone trmino a las obligaciones del contrato, y en
consecuencia a ste, operando con cierto efecto retroactivo (N. 498). La principal es la
condicin resolutoria tcita que tiene lugar cuando una de las partes deja de cumplir una
obligacin en un contrato bilateral. Declarada la resolucin, se extinguen la, obligaciones
de las partes, y el incumpliente debe indemnizar los perjuicios (N. 251); el efecto
retroactivo de la condicin cumplida puede afectar a los terceros en ciertos casos (N. 561 y
siguientes).
Referida a los contratos de tracto sucesivo, recibe el nombre de terminacin, y opera
siempre para el futuro (N. 529).
165. IV. Imposibilidad en la ejecucin y teora del riesgo. Referencias
La imposibilidad en el cumplimiento, por caso fortuito o fuerza mayor extingue la
obligacin Sin ulteriores consecuencias para el deudor. Se diferencia por tanto de la
resolucin y terminacin en que en stas hay incumplimiento culpable o doloso, mientras
que fortuito en aqulla. Si por aplicacin de la teora del riesgo en el contrato bilateral, la
obligacin de la contraparte tampoco se cumple, el contrato queda extinguido pero sin
efecto retroactivo (N. 1.210).
166. V. Muerte de alguna de las partes.
La muerte de alguno de los contratantes no es un modo normal de extinguir los
contratos, pues la regla general es que sus efectos pasen a sus herederos, como lo vimos en
el N. 110. Tambin dijimos en tal oportunidad que no se traspasan a ellos los derechos y
obligaciones personalsimos; en consecuencia, la invierte pondr trmino a los contratos
intuito personae, como ocurre, por ejemplo, en el mandato y ciertas clases de sociedades.
167. VI. El trmino extintivo. Referencia.
El contrato se va a extinguir para el futuro cuando ha sido celebrado sujeto a un
trmino extintivo o, esto es, a un plazo cuyo cumplimiento pondr fin al contrato (N. 468).
As, por ejemplo, el arrendamiento puede ser celebrado por 3 aos, cumplidos los
cuales se extinguir; la sociedad puede estipularse por 5 aos u otro plazo, pasados los
cuales se disuelve etc.
104
Captulo III
LA DECLARACIN UNILATERAL DE VOLUNTAD
169. El acto jurdico unilateral.

La clasificacin fundamental los actos jurdicos es en uni y bilaterales, segn si para su
formacin basta la voluntad de una sola parte o requieren el acuerdo de voluntades de dos o
ms panes.
En el acto jurdico unilateral pueden intervenir una o ms personas -excepcin: el
testamento que es siempre un acto de una sola persona (Art. 1.003, inc. 1.) como una
renuncia colectiva de varios titulares de un derecho, un reconocimiento de hijo natural
otorgado en el mismo acto por el padre y la madre, etc., pero bien pueden cada uno de los
concurrentes otorgarlo por su propia cuenta, y siempre el acto se forma.
La voluntad unilateral de una persona es prdiga en consecuencias jurdicas: el
testamento da lugar a la sucesin testamentaria; puede crear el dominio cuando ste se
adquiere por ocupacin; es posible que ponga trmino a una relacin jurdica en la renuncia
de un derecho, y tambin, segn vimos recin, puede extinguir las obligaciones y contratos.
En este captulo veremos justamente si ella es capaz de generar obligaciones.
170. La teora de la declaracin unilateral de voluntad.
A teora de la declaracin unilateral de voluntad como fuente de obligaciones, se la
denomina tambin promesa unilateral, expresin que preferimos no usar pites puede inducir
a confusin con el contrato de promesa, que como tal siempre supone acuerdo de
voluntades, aunque obligue nicamente a una de las partes.
Esta doctrina sostiene que una persona puede por su sola voluntad transformarse en
deudor, sin que intervenga la voluntad de otra. Porque si el acreedor toma parte en la
generacin de la obligacin, habra contrato, mientras que en la declaracin unilateral la
mera voluntad del deudor lo coloca en la categora de tal. Es de todos modos necesaria la
intervencin del acreedor que acepte su derecho, ya que nadie puede ser obligado a adquirir
stos contra voluntad, pero la obligacin no nace cuando el acreedor acepta o ejerce su
derecho, sino desde el momento en que ha sido creada por la voluntad unilateral de quien se
obliga.
Y por la misma razn de que la obligacin ya ha nacido, no Puede ser normalmente
revocada en forma unilateral por el deudor.
No hay confusin posible con el contrato unilateral, en que tambin hay un solo
obligado, pero con la concurrencia del acreedor, ya que como convencin que es, requiere
acuerdo de voluntades.

171. 0rigen y desarrollo.

Ni el Derecho Romano, ni el Cdigo francs, ni los basados en ste, aceptaron la idea
de que tina persona pudiera obligarse por su propia y sola voluntad.
Como hemos dicho, a fines del siglo pasado el jurista austriaco Siegel formul la
doctrina que exponernos. y desde entonces se discute su eficacia.
Podemos distinguir claramente tres corrientes de opinin:
1. La que pretende consagrar la declaracin unilateral como fuente de las obligaciones
en trminos amplios;
2. La que la acepta para explicar ciertas y determinadas obligaciones, o sea para casos
particulares, y
3. La que mantiene la doctrina romana de que nadie puede obligarse por su sola
voluntad. Los autores franceses mantienen an resistencia a aceptar esta teora, aferrndose
a la doctrina tradicional que considera que la obligacin nace de la oferta, seguida por su
aceptacin que hace irrevocable a la primera. Tambin se afirma que es peligrosa para el
deudor, y de difcil prueba. Las situaciones que se pretenden fundar en la voluntad
unilateral, y que veremos luego, las explican de distintas maneras.
Sin embargo, la declaracin unilateral de voluntad va lentamente imponindose en las
legislaciones del presente siglo, pero en forma restringida: esto es, los Cdigos modernos se
inclinan por la segunda posicin de las sealadas, acogindola en ciertos y especficos
casos.
As ocurre en el Cdigo alemn (Art. 305), Cdigo suizo, de Polonia. de Italia (Art.
1.987), y en los Cdigos latinoamericanos modernos el de Brasil, de 1916, le dedica un
ttulo especial (Arts. 1.505 y siguientes el de Per de 1936 (Arts. 1.802 y siguientes), y el
de Mxico (Arts. 1860 y siguientes); tambin se la contempla en el proyecto Franco-
Italiano de las Obligaciones y Contratos.
172. La declaracin unilateral en nuestro Cdigo.
Nada de extrao puede tener que nuestro Cdigo, inspirado en el francs y como todos
los clsicos, ignore absolutamente esta institucin. En consecuencia, es obvio, ya que los
Arts. 1.437 y 2.284 enumeran las fuentes de las obligaciones, concluir como lo ha hecho la
jurisprudencia128 que no existen otras fuentes de las obligaciones que las consignadas en
dichos preceptos y, por tanto, no puede aceptarse la doctrina en estudio como tal en
trminos generales.
Los casos en que el deudor resulta obligado por su sola voluntad seran de obligaciones
legales; habra que reducir a la ley la deuda y slo para explicar la razn por la cual el
declarante queda obligado, puede recurrirse a la doctrina de la declaracin unilateral de
voluntad. As lo veremos en los casos ms socorridos de declaracin unilateral que pasamos
a examinar en el nmero siguiente.
173. Los casos especficos de declaracin unilateral. Enunciacin.
Los casos ms comunes y conocidos que se suelen citar como de aplicacin de la
doctrina de la declaracin unilateral de voluntad, y que contemplan los Cdigos que la
consagran, son los siguientes, dicho a modo de enunciacin:
1. La oferta sujeta a plazo;
2. La promesa de recompensa;
128
Vanse el N. 34 y la nota N. 21
106
3. Los ttulos al portador;

4. La estipulacin para otro, segn lo vimos en el N. 134, al cual nos remitimos, y
5. La fundacin.
174. I. La oferta sujeta a un plazo.
En el N. 45 hablamos de la formacin del consentimiento y dijimos que por regla
general el proponente puede arrepentirse entre el envo de la propuesta y la aceptacin,
salvo -dice el Art. 99 del Cdigo de Comercio- que al hacerla se hubiere comprometido a
esperar contestacin o a no disponer del objeto del contrato, sino despus de desechado o
transcurrido un determinado plazo.
Si el proponente se compromete a no disponer de la cosa ofrecida mientras no reciba
respuesta o por un plazo que prefija, resulta obligado por la sola oferta, que es un acto
unilateral emanado de una sola voluntad: obligado a esperar respuesta o a no disponer del
objeto mientras llega aqulla o transcurre el plazo que l mismo seal.
Para quienes no aceptan la doctrina de declaracin unilateral, se tratara de un
precontrato, integrado por la oferta a plazo, y la aceptacin tcita del que la recibe y utiliza
el plazo para reflexionar y no la rechaza de inmediato; 129 la explicacin resulta un poco
forzada, y parece preferible reconocer que realmente es un caso tpico de acto unilateral que
obliga.
175. II. Promesa de recompensa.
Los Cdigos que se refieren a la promesa unilateral reglamentan, a veces con cierto
detalle,130 esta institucin: es el caso en que una persona ofrece una recompensa al que te
encuentre un objeto perdido, para el que le proporcione vivienda, u otro servicio.
Nuestro Cdigo se refiere de pasada a ella en la ocupacin, al tratar de las especies al
parecer perdidas, v establece un caso: si el dueo hubiere ofrecido recompensa por el
hallazgo. el denunciador elegir entre el premio de salvamento y la recompensa ofrecida
(Art. 632, inc. 2.).
Para los partidarios dela declaracin unilateral vinculante la obligacin queda formada
en el momento en que se formula pblicamente la promesa de recompensa: para sus
contrarios, hay contrato formado por una oferta a persona indeterminada y la aceptacin
tcita del que busca el objeto, o ejecuta la accin en que consiste la promesa etc.
176. III. Emisin de ttulos al portador.
La reglamentan por ejemplo, los Cdigos de Brasil. Per. Italia etc. Un ejemplo es la
emisin de este tipo de ttulos que efectan las instituciones hipotecaras, y por la cual
contraen la obligacin de amortizarlos y pagar los intereses correspondientes a quienquiera
que los presente. Se dice que por la sola emisin, o sea un acto unilateral de emisor, ste se
ha obligado a servir los bonos.
129
Demolombe, Trait de Contrats, T. 1, N. 65, citado por H.L. y J. Mazeaud, Lecciones de Derecho Civil,
Parte 11, T. 1, pg. 404. Ejea Buenos Aires, 1959. Traduccin de Luis Alcal-Zamora y Castillo.
130
El Art. 1.989 del Cdigo italiano la reglamenta bajo el epgrafe promesa al pblico', y dispone: 'Aquel
que, dirigindose al pblico, promete una prestacin a favor de quien se encuentre en una determinada
situacin o lleve a cabo una determinada accin, queda vinculado por la promesa tan pronto como sta se
hace p pblica Si no se pone un trmino a la promesa o ste no resulta de la naturaleza o la finalidad de la
misma el vnculo del promitente cesa cuando dentro de un ao a contar de la promesa no se haya
comunicado la verificacin de la situacin o el cumplimiento de la accin prevista en la promesa. El Art.
1.990 reglamenta su revocacin que slo acepta por justa causa siempre que la situacin o accin previstas
en la promesa no se hayan verificado.

Para otros, el emisor slo contrae su obligacin cuando los bonos son adquiridos, y el
primer adquirente traspasa sus derechos por la cesin de crditos, que por tratarse de ttulos
al portador se efecta por la sola entrega etc ellos (N. 1.048).
El Cdigo italiano ha ido ms all an y reglamenta como legislacin general los
ttulos de crditos que, dicho en trminos muy generales, se caracterizan porque su legtimo
tenedor puede cobrarlos a quienes han asumido la obligacin de pagarlos. Y esta obligacin
se asume por un acto unilateral del deudor,131 que generalmente es su sola firma, Estos
ttulos de crdito, como estn hechos para la circulacin, normalmente son formales y
abstractos (N. 309), y la persona obligada no puede oponer a quien le cobre el documento
la relacin jurdica que dio origen a su obligacin.132
De aqu que, en consecuencia, las obligaciones del aceptante, endosantes y dems
obligados al pago de tina letra de cambio procederan de una declaracin unilateral de
voluntad, problema muy controvertido y que escapa a los mrgenes de este estudio.
177. IV. La fundacin.
La fundacin es una persona jurdica caracterizada por ser una organizacin para la
realizacin de determinados fines sobre la base de un patrimonio destinado a ella, y con la
autorizacin del Estado,
Siempre se ha prestado a controversias el hecho de que la asignacin de un capital a la
fundacin se formula a un ente que carece a la sazn de personalidad jurdica y no la tendr
mientras la autoridad no se la otorgue. Por ello, en el Derecho alemn se ha justificado la
fundacin diciendo que por un acto unilateral el fundador se obliga a dotar a la fundacin
una vez que obtenga personalidad jurdica.
Nuestro legislador dio tina solucin original al problema; de acuerdo al Art. 963, inc.
2. la asignacin testamentaria que tiene por objeto la fundacin de una nueva corporacin
o establecimiento, valdr si se obtiene la aprobacin legal, y lo mismo ocurre en la
donacin: ambas, asignacin por causa de muerte y donacin, quedan sujetas a la condicin
suspensiva -aunque otros prefieran hablar de un derecho eventual- de que se obtenga la
aprobacin.
131
Vase, por ejemplo, Messineo, ob. cit,. Tomo VI, pgs. 225 y sigtes.
132
El mismo Cdigo contempla en su Art. 1 988 la promesa de pago o reconocimiento de deuda como un
caso de declaracin unilateral de voluntad formal y abstracto, independiente del acto que le da origen. En el
fondo en el ttulo de crdito ello es lo que ocurre: se promete un pago,
108
Captulo IV
LOS CUASICONTRATOS
178. Concepto y caractersticas.

Con los conceptos quedan los 1437 y 2.284 del Cdigo, que se refieren expresamente a
los os como fuentes de obligaciones, se les define habitualmente como el acto lcito,
voluntario y no convencional que genera obligaciones.
La verdad es que semejante definicin nada dice y es meramente sealando las
caractersticas que diferencian a los cuasicontratos de las dems fuentes de las
obligaciones.
Y as, al decir que es un acto voluntario se le distingue de las legales stricto sensu, pero
el elemento no es siempre efectivo, porque en los cuasicontratos o mejor dicho en los que
de tales son calificados, resulta obligada una persona sin que su voluntad haya intervenido
para nada, o se haya incluso manifestado en contrario. Y as en la agencia oficiosa puede
resultar obligado el dueo del negocio, aun cuando haya prohibido la actuacin del gestor.
si la agencia le ha sido efectivamente til (Art. 2.291). Tan poco papel juega en realidad la
voluntad, que la capacidad se toma menos en cuenta en los cuasicontratos que en otras
situaciones.
Al decir que el acto es lcito se pretende diferenciar el cuasicontrato de los delitos y
cuasidelitos en que existe acto voluntario del culpable o doloso. En tal sentido,
evidentemente que el es lcito, pero esta expresin da la idea de legitimidad, en
circunstancias que no es muy plausible, por cierto, la actitud del que ha recibido un pago no
debido a sabiendas.
Finalmente, con la expresin no convencional termina esta definicin para separar
los cuasicontratos de los contratos, a los cuales se les estim tan parecidos, que se les
denomin as. Slo les faltara el acuerdo de las voluntades para ser contrato; como no lo
hubo, es casi un contrato, poco menos que ste. La verdad es que no es as, porque el
cuasicontrato ms se parece a las obligaciones legales que al contrato, segn se ver.
179. Origen, crtica y decadencia del cuasicontrato.
Ya hemos sealado que la nocin del cuasicontrato naci de una interpretacin de los
glosadores de los textos latinos. Lo, romanos hablaban de las varias figurae causae para
referirse a una serie de relaciones jurdicas que no caban en la obligacin de contrato y
cielito. Justiniano sealaba que ciertas obligaciones que no nacen del contrato, presentan
analogas con las contractuales (quasi ex contractu nascuntur); de ah los intrpretes
extrajeron la teora del cuasicontrato como fuente de las obligaciones, asimilando varias
instituciones jurdicas carentes de otra ubicacin.
El Cdigo francs, siguiendo a Pothier. les dio su aceptacin, y con l los Cdigos que
le siguieron; pero la doctrina moderna la ha sometido a crtica revisin, llegndose a

sostener que es una nocin histricamente falsa, irracional e intil, y ninguno de los
Cdigos de este siglo la mantiene.
Verdaderamente ha sido como un cajn de sastre, en que cada uno ha pretendido echar
los actos generadores de obligaciones que no le caban en otra parte, y por ello la definicin
es meramente excluyente, como se vio en el nmero anterior, pues es imposible dar otra, y
adems errnea en muchas situaciones.
De ah que a los casos calificados habitualmente de cuasicontratos se les haya buscado
otro acomodo; la tendencia ms habitual es a reconocer en la mayora de ellos una
obligacin legal. Es la ley la que determina cundo una persona con su actuacin se obliga
y puede obligar a otra, pero si se acepta, como nosotros, que la obligacin legal queda
reservada al caso en que no hay accin alguna de una persona que permita atribuirle la
obligacin, es preciso reconocer que existen dos figuras, que constituan para la doctrina
clsica los ms tpicos cuasicontratos: el pago de lo no debido y la agencia oficiosa, a los
cuales difcilmente puede drseles otra clasificacin.
180. Explicacin jurdica del cuasicontrato.
Se han formulado numerosas teoras para fundamentar la discutida nocin del
cuasicontrato, algunas para negar su existencia, otras para afirmarla; ello sin contar, como
decamos, las que terminan por confundirlos con las obligaciones legales, pero no explican
el porqu la ley permite crear o establece directamente la obligacin.
Podemos mencionar las siguientes doctrinas principales:
1. Voluntad tcita o presunta.
Para algunos habra de parte de la persona que resulta obligada una voluntad tcita,
pero esta doctrina resulta inaceptable, porque si la hubiera, se formara lisa y llanamente el
contrato, pues en la integracin de ste la voluntad por regla general puede ser expresa o
tcita.
A fin de esquivar este inconveniente hay quienes hablan de voluntad presunta, pero aun
as toda explicacin que pretenda fundarse en la voluntad choca con la realidad de que
ciertas obligaciones cuasicontractuales nacen contra la intencin del que resulta obligado,
como decamos recin.
2. La equidad.
No hay duda alguna de que el legislador establece las obligaciones emanadas del
cuasicontrato por razones de equidad, pero en definitiva a se supone que siempre la ley
busca o debe buscar establecer la equidad.
3. El enriquecimiento sin causa.
En el captulo que sigue, destinado a esta institucin, veremos las muy estrechas
relaciones que existen entre ella y los cuasicontratos, pero advirtamos que no alcanza a
explicar las obligaciones cuasicontractuales, pero s la mayor parte (N. 191).
4. Fuentes autnomas de obligacin.
En la imposibilidad de establecer una explicacin comn a todas las obligaciones
cuasicontractuales, parte de la doctrina ha optado por reconoce que el pago de lo no debido
y la agencia oficiosa, nicos que, segn lo expresado, no tienen otra cabida, constituyen
fuentes autnomas de obligacin. Por ejemplo, el Cdigo italiano reconoce el contrato, el
hecho ilcito y cualquier otro hecho idneo para producirlas como fuentes de la obligacin
(Art. 1.173), y destina ttulos separados para el pago de lo no debido (7. del Libro 4.)
gestin oficiosa (6. del mismo Libro) y enriquecimiento sin causa (8. del Libro 4.)
110
dndoles as a cada una de ellas la categora de fuente autnoma incluida en la expresin

general del precepto citado.
181. Los cuasicontratos en nuestro Cdigo.
Nuestro Cdigo les destin el Ttulo 3. del Libro 4. a los cuasicontratos, y en el Art.
2.285 declar:
Hay tres principales cuasicontratos: la agencia oficiosa, el pago de lo no debido y la
comunidad.
Siendo tan imprecisa la nocin del cuasicontrato, como ya ha quedado de manifiesto, el
legislador vacil enormemente al establecer la enumeracin antedicha y, as, los primeros
proyectos del Cdigo contemplaban nicamente los ms tpicos, segn lo tantas veces
dicho, pago indebido y agencia oficiosa; el Proyecto de 1853 agreg a ellos la comunidad y
la vecindad.
El definitivo contempl la forma enunciativa ya sealada, pues dice que los
enumerados son los principales cuasicontratos, lo cual revela que en la legislacin hay
otros, lo que ha permitido asignarles tal carcter a varias instituciones jurdicas.
Segn esto, nos referiremos brevemente a las siguientes figuras:
1. Pago indebido y agencia oficiosa:
2. Comunidad;
3. Depsito necesario en manos de un incapaz;
4. Desage de la mina vecina:
5. Aceptacin de herencia o legado
6. Litiscontestatio, y
7. Cuasicontratos innominados.
182. I. Pago indebido y agencia oficiosa. Referencia.
Como ya qued dicho, son los ms tpicos cuasicontratos s, los que han debido ser
reconocidos como instituciones autnomas, no obstante los esfuerzos para incorporarlos a
otras.
Al pago indebido se refieren los Arts. 2.295 y siguientes; est enumerado como
cuasicontrato por el ya citado Art. 2.285; consiste en que quien ha recibido un pago que no
se le deba, queda obligado a su restitucin, y lo veremos al tratar del pago (N. 678 y
siguientes).
Tambin la agencia oficiosa o gestin de negocios ajenos est definida como
cuasicontrato en nuestro Cdigo por el Art. 2.285; la reglamentan los Arts. 2.286 y
siguientes, y consiste, segn ya se dijo, en que una persona sin mandato de otra gestione
intereses de sta, resultando obligada respecto de ella y quedando obligada a veces la
persona duea del negocio, justamente atenta al carcter voluntario que se le asigna al
cuasicontrato esta ltima circunstancia, que el dueo del negocio quede obligarlo, segn
dijimos anteriormente.
183. II. Comunidad. Referencia.
Aun en la doctrina clsica resulta muy discutible el carcter de cuasicontrato que el
legislador asigna a la comunidad al enumerarla en el Art. 2.285 y reglamentarla en el
prrafo 3. del titulo a ellos destinado, Arts. 2 304 y siguientes.

El Cdigo francs no la considera como tal, y segn vimos, don Andrs Bello la
incorpor a la teora de los cuasicontratos junto con la vecindad, eliminando posteriormente
a sta. Se trata en ambos casos de situaciones de hecho, por lo general, que generan
mltiples relaciones jurdicas. El ms conspicuo caso de comunidad se presenta en la
sucesin por causa de muerte, y en tal lugar se la estudia ms extensamente, pero tambin
se presenta por hechos o contratos entre vivos.
184. III. Depsito necesario en manos de un incapaz.
Depsito necesario es el que se efecta en tina situacin de emergencia no estando el
depositante, por tanto, en condiciones de elegir la persona a quien se le hace el encargo;
cuando recae en manos de un incapaz, constituye de acuerdo al Art. 2.238, un cuasicontrato
que obliga al depositario sin la autorizacin de su representante legal.
El Cdigo recurre a la nocin del cuasicontrato, porque como, contrato sera nulo por
la incapacidad del depositario; pero verdaderamente es un caso de obligacin legal, en
consideracin a las circunstancias muy especiales en que est el depositante.
185. IV. Desage de la mina vecina.
Se refiere a esta materia el Art. 107 del Cdigo de Minas; dicho en trminos muy
generales, consiste en que si un minero efecta obras que llevan consigo el desague de una
o mas pertenencias ajenas, tiene derecho a una remuneracin de los dueos de las que
resulten beneficiadas. En tal caso, se habla de cuasicontrato, pues resulta obligado el vecino
que no concurri a las obras,133 pero ms propiamente parece haber aplicacin del
enriquecimiento sin cansa.
186. V. Aceptacin de herencia o legado.
Hay quienes pretenden que en nuestra legislacin es un cuasicontrato, fundados en el
Art. 1 437, segn el cual las obligaciones nacen ya de un hecho voluntario de la persona
que se obliga, como en la aceptacin de la herencia o legado y en todos los cuasicontratos.
De semejante cuasicontrato se derivaran las responsabilidades que, especialmente para el
heredero, puede acarrear la asignacin por causa de muerte.
Pero ni en la letra de la ley ni mucho menos doctrinariamente es sostenible semejante
opinin.
Lo primero, porque el Cdigo no equipara la aceptacin a los cuasicontratos: antes por
el contrario, la distingue de ellos. Si la considerara como tal no la mencionara
separadamente, pues estara incluida en la expresin todos los cuasicontratos, o hubiera
dicho -y en todos los dems cuasicontratos u otra expresin equivalente.
Y, adems, porque la herencia o legado se adquieren directamente por la ley o el
testamento al fallecimiento del causante; slo porque nadie puede adquirir derechos contra
su voluntad y para prevenir un eventual perjuicio por las cargas de la herencia, el legislador
exige la aceptacin. Pero la responsabilidad deriva de la calidad de a quien nuestro derecho
considera como el continuador de la persona del difunto.134
133
Por ejemplo, Armando Uribe Herrera Manual de derecho de Minera, Nascimiento 1948, N. 273, pg.
300.
134
Vase nuestro Derecho Sucesorio, versin de las clases de Manuel Somarriva, ob. cit., N. 615, pg.
362.
112
187. VI. Litiscontestatio.

En la doctrina clsica se hablaba de ella como de un cuasicontrato que se formara por
la notificacin y contestacin de la demanda, y que sujetara a las partes a la jurisdiccin
del tribunal que conoce del proceso v a las obligaciones y cargas de ste. Son incontables
las sentencias, antiguas eso s, que utilizan esta expresin.
Las ms modernas la han abandonado, como lo ha hecho toda la doctrina actual del
Derecho Procesal, que ve en el proceso una institucin autnoma, regida por sus propias
reglas, y el vnculo jurdico que liga a las partes y el tribunal como una relacin o situacin
jurdica complejas, aunque est muy lejos an de haber acuerdo entre los autores.
188. VII. Cuasicontratos innominados.
La nomenclatura de contratos y cuasicontratos es tan vecina que cierres comentadores
y fallos, as corno hay convenciones innominadas, han pretendido establecer los
cuasicontratos innominados.
Pero si vaga e imprecisa es la nocin del cuasicontrato nominado, al menos las
instituciones que en l se hacen caber existen, pero ya esto de cuasicontrato innominado
resulta francamente imposible de justificar.
La Corre Suprema recurri a esta figura en sentencia de 18 de agosto de 1920: se
trataba de un problema de concubinato en que a la separacin, la mujer que haba explotado
un comercio en comn con su conviviente reclam el pago de sus servicios; en otros casos
semejantes, la demanda de la concubina se ha fundado en la existencia de una comunidad, o
de una sociedad de hechos,135 pero como se reclamaba el pago de los servicios, nuestro ms
alto Tribunal lo justific diciendo que entre los concubinos haba existido un cuasicontrato
innominado surgido de la colaboracin prestada por la mujer.136
No entendemos la necesidad que tena la Corte de recurrir a una nocin jurdicamente
tan extraa, cuando el caso as planteado era tpico de aplicacin del enriquecimiento sin
causa, como lo veremos en el captulo siguiente.
135
Vase Manuel Somarriva, Derecbo de Familia Nascimento, 1963, 2 edicin. No 154, pg. 171.
136
Publicado en la RDJ, T. 19, sec. 1 pg. 256.

Captulo V
TEORA DEL ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA
189. Concepto: enriquecimiento a expensa ajena, injusto y sin causa.

El contrato es una nocin predominantemente econmica, ya que los patrimoniales son
los ms comunes: el contrato supone siempre un desplazamiento de valores apreciables en
dinero de un patrimonio a otro. Es mas bien difcil en la prctica. aun en el mas
conmutativo de los contratos, que resulte una equivalencia absoluta un las prestaciones:
antes por el contrario, cada parte busca una ganancia o utilidad. Desde luego, los actos
gratuitos siempre importan un enriquecimiento por adquisicin o economa de su
beneficiario.
En consecuencia, en la vida comercial y jurdica hay un constante enriquecimiento de
los patrimonios a costa de otros, pero no por ello el legislador est obligado a intervenir; si
lo hiciera se hara imposible la vida jurdica y todos los actos jurdicos podran ser atacados
por no haberse obtenido exacta equivalencia entre lo que unos y otros reciben.
De ah que si el enriquecimiento del sujeto tiene justificacin jurdica, aun cuando
moralmente pueda ser objetable, el Derecho no interviene; por ello el enriquecimiento del
comerciante o industrial que vende sus mercaderas, del donatario en la donacin, la
indemnizacin que recibe la vctima de un hecho ilcito, son todos plenamente aceptados,
porque hay un antecedente jurdico que los legitima.
Pero, en cambio, el legislador no acepta que se obtenga un enriquecimiento sin cansa
jurdica, lo que da origen a la teora del enriquecimiento sin causa que ha alcanzado un gran
desarrollo y tiene por objeto precisamente evitar que una persona se enriquezca a costa de
otra si no puede justificar jurdicamente este enriquecimiento.
Se suele hablar indistintamente de enriquecimiento sin causa o injusto, pero esta
expresin no es recomendable, pues es un concepto moral de difcil precisin (vase N.
210), y as, el que obtiene una persona que vende muy caro un artculo de escaso valor, no
carece de causa; lo justifica la compraventa, pero puede considerarse injusto, no obstante lo
cual el legislador slo interviene en caso de lesin o estafa.
Veremos pronto que el principio de que nadie debe enriquecerse a costa ajena sin
causa, informa ntegramente el Derecho, y en tal sentido ha sido destacado por los juristas
de todos los tiempos y ha inspirado numerosas disposiciones en las legislaciones. Ya en
Roma se conceda en ciertos casos la accin de in rem verso, que como se dir es la
emanada del enriquecimiento sin causa para obtener la indemnizacin correspondiente.
Pero la teora que comentamos va ms all, pues pretende imponer su aplicacin como
regla general en los casos en que nada ha dicho el legislador, y en tal sentido llega a erigirse
en una fuente autnoma de las obligaciones.
114 Dislexia Virtual

Esta concepcin pertenece a la segunda mitad del siglo pasado y corresponde a la

tendencia general a moralizar las relaciones jurdicas (N. 15), en el mismo alineamiento de
la causa ilcita, el abuso del derecho (N. 227), la imprevisin (N. 852) y la obligacin
natural en la nocin francesa de ella (N. 315). Su justificacin, pues, es de orden moral,
social y jurdico.
Sin embargo tuvo sus detractores, porque aplicada con exagerada amplitud puede ser
peligrosa y hacer tambalear la seguridad en las relaciones jurdicas; de ah que la
jurisprudencia francesa se haya resistido en un comienzo a aceptarla, para terminar
hacindolo pero sujeta a la concurrencia de una serie de requisitos que veremos en el N.
193, y que eliminan su peligrosidad posible.
Es conforme a esta construccin, fundamentalmente francesa, que la doctrina se ha
abierto campo en las legislaciones modernas que la consagran expresamente; as ocurre en
los Cdigos alemn, suizo, polaco, italiano, etc.
El Art. 62 del Cdigo suizo dispone concisamente: El que sin causa legitima, se
enriquece a expensas de otro, est obligado a la restitucin; y el Art. 2.041 del italiano:
Quien, sin una justa causa, Se ha enriquecido en dao de otra persona est obligado,
dentro de los lmites del enriquecimiento, a indemnizar a esta ltima de la correlativa
disminucin patrimonial.
191. Explicacin jurdica. Enriquecimiento sin causa y cuasicontrato.
En un comienzo de la elaboracin de la teora del enriquecimiento sin causa, mucho se
discuti sobre su naturaleza jurdica, especialmente en relacin con el cuasicontrato.
En su desarrollo inicial se la consider un cuasicontrato, porque normalmente se
produce por un acto voluntario, lcito (en el sentido de que no constituye delito ni
cuasidelito Civil) y no convencional, llegndose incluso a equipararla con la gestin de
negocios con la diferencia de que quien sufre el empobrecimiento no tena la intencin de
administrar un negocio. En otros casos se consider el enriquecimiento sin causa como un
pago de lo no debido.
En una etapa posterior, opinin que an se mantiene, se invirti la situacin y se
sostuvo que a la inversa la nocin del enriquecimiento sin causa es ms amplia que el
cuasicontrato, y stos encuen tran precisamente su explicacin en el principio sealado. La
verdad es que la mayor parte de las obligaciones cuasicontractuales encuentran su
inspiracin en el principio del enriquecimiento sin causa, pero no todas ellas. Y as, si el
dueo del negocio resulta obligado con el gestor es por esta causa, pero la obligacin de
ste de continuar la gestin hasta que el interesado pueda tomarla o encargarla a otro,
nada tiene que ver con el enriquecimiento sin causa; tampoco justifica las
diferencias que en el pago de lo no debido se hacen entre quien recibi el pago de buena o
mala fe.
Por ello es que la tendencia actual es a eliminar la nomenclatura cuasicontrato (N' 180)
para establecer como fuentes autnomas de la obligacin el pago de lo no debido, agencia
oficiosa y enriquecimiento sin causa, reconocindose la ntima relacin de esta institucin
con las dos primeras, pero no su total equiparamiento. As ocurre en las legislaciones
citadas en el nmero anterior.
Y el legislador las establece en razn de un acto de una persona con repercusin en el
patrimonio ajeno, que obliga a las partes en las circunstancias que la misma ley seala; en
el enriquecimiento sin causa, cumplidos los presupuestos que luego sealaremos, da origen

a la obligacin de restituir lo adquirido ilegtimamente o, ms precisamente, indemnizar el

empobrecimiento ajeno.
192. El enriquecimiento sin causa en nuestra legislacin.
El Cdigo Civil chileno, por la poca de su dictacin y su inspiracin, no reglament el
enriquecimiento sin causa; no hay disposicin especfica como en los Cdigos extranjeros
citados que lo contemple como regla general o lo mencione.
Ello no quita que existan numerosas instituciones y soluciones que estn inspiradas en
l. El problema es precisar qu ocurre en los casos no legislados y que pueden
presentarse si es posible aplicar para resolverlos la teora en estudio o no,
Veremos algunos de los casos de aplicacin legislativa, para luego enfrentar el
problema sealado. Podemos citar como ejemplos:
1. Las prestaciones mutuas.
Toda esta institucin, reglamentada en los Arts. 908 y siguientes, est encaminada
principalmente a evitar el enriquecimiento injustificado, y tanto es as, que el reivindicante
debe pagar las mejoras necesarias aun al poseedor de mala fe. La razn es que el objeto
reivindicado hubiere estado en el patrimonio de vencedor. ste, para evitar su destruccin,
de todos modos habra debido efectuar dichas mejoras, Si no las indemnizar, obtendra un
enriquecimiento sin causa.
2. Accesin.
Por ejemplo, el dueo del suelo en que se construye, siembra o planta con bienes
ajenos, debe indemnizar al dueo de stos (Arts. 668 y 669), pues en caso contrario
obtendra un enriquecimiento injustificado.
3. Responsabilidad extracontractual por el hecho ajeno.
Veremos en el captulo siguiente (N. 261) que hay personas que deben responder por
los hechos ilcitos de quienes estn a su cuidado, como el marido por los de su mujer (Art.
2.320. inc. 4.), pero tienen derecho a repetir contra el autor del dao (Art. 2.325), pues de
no ser as, ste obtendra un enriquecimiento injusto: la economa de pagar la
indemnizacin.
4. Nulidad de los actos de un incapaz.
De acuerdo al Art. 1.687, la nulidad judicialmente declarada opera retroactivamente,
peto: si se declara nulo el contrato celebrado con una persona incapaz sin los requisitos
que la ley exige, el que contrat con ella no puede pedir restitucin o reembolso de lo que
gast o pago en virtud del contrato, sino en cuanto probare haberse hecho ms rica con ello
la persona incapaz (Art. 1,688, inc. 1.). El inc. 2. aclara cuando ocurre esto ltimo: si las
cosas pagadas o las adquiridas por medio de ellas hubieren sido necesarias para el incapaz o
subsistan y se quiera retenerlas, Si en tal caso no se restituyera, habra de parte del incapaz
un enriquecimiento injustificado, y para no seguir enumerando:
5. Teora de las recompensas en la sociedad conyugal.
Segn hemos sealado, en el rgimen normal de matrimonio se distinguen el
patrimonio de la sociedad conyugal y el particular de cada uno de los cnyuges; mediante
la institucin de las recompensas, la ley evita que uno de ellos se enriquezca
injustificadamente a costa del otro. Por ejemplo, se vende un bien propio de la mujer en $
100.000; este dinero pasa a pertenecer a la sociedad conyugal (si no se efecta una
subrogacin real), pero sta le queda debiendo a la mujer igual suma, y a la liquidacin de
la sociedad deber pagrsela, porque si no habra obtenido un enriquecimiento a costa de
116
ella sin causa; a la inversa, si se efectan en otro inmueble de la Mujer reparaciones por $
20.000 con dineros sociales, es la mujer la que los adeudar a la sociedad, por la misma
razn, compensndose y pagndose todas ellas a la liquidacin de la sociedad.
Segn esto, el principio en estudio penetra ampliamente en todo el Cdigo, y de ah la
tendencia predominante hoy en da a reconocer que los casos expresamente legislados no
son sino aplicacin especfica de una regla general no establecida en trminos formales,
pero implcita en la ley. Tambin la jurisprudencia se inclina a darle una aplicacin amplia
a la doctrina que comentamos, haciendo innecesaria su introduccin por la va de la
reforma legislativa.137
Aquel caso en que la Corte Suprema habl de contrato innominado haba lisa y
llanamente un enriquecimiento injustificado para el concubino al apropiarse sin retribucin
del trabajo de su conviviente, pues de no contar con ella, habra debido pagar un empleado,
y un empobrecimiento para sta, pues al trabajar junto con aqul, no pudo desarrollar otra
actividad remunerada (N. 188).
193. La accin de in rem verso Concepto y enunciacin de sus presupuestos.
Como hemos dicho, la accin de in rem verso o de repeticin, es la que corresponde a
quien ha experimentado un empobrecimiento injustificado para obtener una indemnizacin
de aquel que se ha enriquecido ir su costa sin causa
Esta accin es personal, pues proceder contra el obligado a la indemnizacin, esto es,
la persona que ha obtenido el enriquecimiento.
Es netamente patrimonial, pues persigue una indemnizacin, que normalmente ser la
restitucin de lo que ha recibido el enriquecido.
Como tal, es una accin perfectamente renunciable, cedible y transmisible, tanto en su
legitimacin activa como pasiva, y prescriptible. No habindosele sealado plazo especial,
prescribe en 5 aos.138
Si bien lo normal ser que se intente como accin, no hay inconveniente para oponerla
como excepcin si el actor pretende con el proceso obtener un enriquecimiento
injustificado.
Para que prospere la pretensin del empobrecido, la doctrina exige la concurrencia de 5
requisitos:
1. Que una persona experimente un empobrecimiento;
2. Que otra obtenga un enriquecimiento;
3. Una relacin de causalidad entre ambos.
Estos tres requisitos los refundiremos en uno solo: el enriquecimiento y
empobrecimiento recprocos.
4. Carencia de causa, y
5. La accin de in rem verso es subsidiaria.
137
Por va de ejemplo, se refieren al enriquecimiento sin causa las siguientes sentencias publicadas en la
RDJ, Ts. 22, sec. la, pg. 98; 30, sec. 1, pg. 37; 35, sec. 1 pg. 296; 40, sec. 1 pg. 140; 42, sec. 1, pg.
181; 48, sec. 1, pg. 252; 62, sec, 1 pg. 87, etc.
138
Los plazos de prescripcin del Cdigo Civil y otras leyes han sido modificados por la ley N. 16 952, de
1 de octubre de 1968. Cada vez que nos refiramos a ellos vase el N. 1, 234, en que se estudia dicha ley.

194. I, II y III. Enriquecimiento y empobrecimiento recprocos.

Para que proceda la accin en estudio es preciso que una persona haya sufrido un
empobrecimiento en su patrimonio, la otra un enriquecimiento y que ste sea consecuencia
del primero, esto es, que el uno provoque al otro.
Tanto el enriquecimiento como el empobrecimiento se aprecian con amplitud. Lo
normal ser un aumento en el patrimonio de orden material en el enriquecido y la prdida
correspondiente en el otro, como si ha versado sobre una cosa que se ha traspasado de ste
a aqul, o en el ejemplo ya sealado de las mejoras efectuadas en un bien de uno de los
cnyuges con dineros sociales. Pero no hay inconveniente alguno para que consistan en la
economa de un gasto por un lado, y la prdida de un ingreso cierto o de un desembolso
efectuado para la contraparte. Tal es el caso, por ejemplo, de las mejoras necesarias
efectuadas por el poseedor vencido y el fallado por nuestros tribunales respecto al
concubino. El reivindicante y el concubino haban evitado el uno hacer las reparaciones y el
otro pagar un empleado. Tal economa es suficiente enriquecimiento, y el empobrecimiento
recproco ha consistido en un gasto del poseedor vencido, o de ciertos bienes, en la
accesin o en la prdida del trabajo o esfuerzo desarrollado en el otro ejemplo propuesto: la
concubina podra haber obtenido una remuneracin o utilidad en otro trabajo.
La conclusin es obvia: no es necesario el desplazamiento de bienes de un patrimonio a
otro; lo nico que se exige es que el enriquecimiento se haya generado a costa del
empobrecimiento de la contraparte.
Incluso la jurisprudencia francesa ha aceptado un enriquecimiento meramente moral en
el caso de un profesor que dio clases sin contrato a un alumno incapaz. Como estamos no
en el terreno contractual, sino extracontractual, no rigen las normas sobre capacidad dadas
para las convenciones.
195. IV. Carencia de causa.
Ya sealamos que enriquecimientos y empobrecimientos de patrimonios se presentan
frecuentemente en el Derecho,, pero para que tenga lugar la accin de in rem verso, debe
faltar la causa, expresin que en este caso est usada en el sentido de antecedente jurdico
que justifique el beneficio obtenido y el perjuicio sufrido.
En consecuencia, no habr lugar a aplicar la teora del enriquecimiento injustificado si
existe entre las partes una relacin patrimonial, ya sea derivada de un contrato, de un hecho
ilcito, o de la mera ley. De ah que no puede prosperar la accin de ni rem verso contra
texto legal expreso, por muy injusto que pueda ser el enriquecimiento, pues la ley lo
justifica.
196. V. La accin de in rem verso slo puede intentarse a falta de otra.
Para evitar el uso abusivo de una accin tan amplia como puede resultar la de in rem
verso, la doctrina ha establecido el requisito de que no es posible recurrir a ella sino a falta
de toda otra que permita obtener la reparacin. Si la ley ha otorgado en el en caso en
cuestin otra accin al empobrecido, debe ste sujetarse a 1 la que esta prevista
expresamente para esa situacin, y no a la de repeticin que, por lo menos en la legislacin
Francesa y en la nuestra, deriva nicamente de las reglas generales. Es, pues, una accin
subsidiaria.
Y ello aunque le resultare ms beneficiosa la accin de in rem verso, por ejemplo, por
haber prescrito la accin que le corresponde o faltar algn requisito legal para intentarla. De
118
esta manera el enriquecimiento sin causa abrira el camino para eludir la prescripcin o
dichas exigencias, barrenando numerosas disposiciones legales. Y as, por ejemplo, si no
procede la accin del pago indebido por cualquier motivo, no podra obtenerse la
recuperacin de lo pagado sin causa, invocando el enriquecimiento que ha experimentado
el accipiens.
197. Prueba del enriquecimiento sin causa.
Al actor que pretende que su demandado esta obligado a restituir o indemnizar, le
corresponde probar la existencia de la obligacin (Art. 1.698), para lo cual deber acreditar
la concurrencia de los requisitos antes sealados.
Su prueba es libre, ya que se trata de establecer hechos: el enriquecimiento, el
empobrecimiento y la falta de causa.
198. Efectos del enriquecimiento sin causa.
Obtenida la accin de in rem verso, el enriquecido debe indemnizar al empobrecido el
perjuicio sufrido por ste,
Cuando el objeto en que consiste el enriquecimiento es una cosa, nace la obligacin de
restituirla, aplicndose a falta de disposiciones legales las ya referidas normas de las
prestaciones mutuas, que constituyen la regla general en nuestro derecho.139
En los dems casos deber indemnizarse el empobrecido; a falta de reglamentacin se
ha discutido cmo se determina ella, pero en definitiva parece la ms aceptable la opinin
que la somete a una doble limitacin: de un lado, el monto del enriquecimiento, pues no
existira justificacin alguna para hacer pagar ms de la utilidad obtenida; y por el otro
lado, el monto del empobrecimiento, ya que tampoco sera lgico que el empobrecido
obtuviera a su turno un enriquecimiento con esta accin que slo tiende a evitar el primero.
Otro problema discutible es en qu momento se determinan el empobrecimiento y
enriquecimiento: si cuando se producen o a la poca de intentarse la accin, ya que un el
intertanto pueden haber variado, como si, por ejemplo, durante el pleito se destruye por
caso fortuito la cosa en que se haban hecho mejoras o en que consiste el enriquecimiento
injustificado. Este ha desaparecido, y en consecuencia parece lgico concluir que nada se
debe.
Si, en cambio, la cosa se ha enajenado, se deber su valor, aunque el enriquecido no
conserve el producto de la enajenacin.
139
Creemos que la accin de in rem verso no da accin contra terceros y es sa la opinin ms
generalizada. Cierto que la accin del pago indebido la otorga, pero a falta de texto legal expreso no puede
extendrsela a otros casos.

Captulo VI
LOS HECHOS ILCITOS140
199. Reglamentacin.
Tras reglamentar los cuasicontratos, el Ttulo 3. del Libro 4. Arts. 2.314 a 2.334,
inclusive, trata De los delitos y cuasidelitos.
Dictado en el siglo pasado y con modelo de comienzos del mismo, el Cdigo nuestro
ha quedado totalmente al margen del amplio vuelo alcanzado por la materia en la doctrina y
legislaciones comparadas (N. 203); la legislacin complementaria es inconexa y sigue
reconociendo como principios rectores los preceptos sealados, y no hemos contado con
una jurisprudencia tan audaz como la francesa para con una total prescindencia de los
textos legales (que no justificamos en modo alguno, pues llega a romper el principie) del
equilibrio de los poderes constitucionales) intentar el objetivo fundamental en este captulo:
procurar a la victima la reparacin ntegra y rpida del dao sufrido.
Es un punto, pues, en que se impone la revisin legislativa, y debe, en consecuencia,
disculparse que nos hayamos apartado del sistema de esta obra, ahondando en el anlisis
critico de las disposiciones legales.
200. Pauta.
En una primera seccin veremos los principios rectores; en la segunda, se estudiarn
los requisitos, luego, en secciones sucesivas analizaremos distintas clases de
responsabilidad, para concluir con la accin de indemnizacin y la reparacin del dao,
esto es, el efecto del hecho ilcito.
140
La responsabilidad civil extracontractual ha dado lugar a una vasta Bibliografa. Amn de las obras de
carcter general que se citan en la bibliografa al final de este libro podemos mencionar las siguientes
especializadas.
Entre nosotros la obra ms completa y profundizada es la de don Arturo Alessandri Rodrguez, De la
responsabilidad extracontractual en el Derecho Civil chileno. Imprenta Universitaria. Santiago, 1943. Como
M. de P. merece citarse la de Carlos Ducci Claro. Responsabilidad civil extracontractual. El Imparcial,
santiago, 1936. El Repertorio. Tomo X, 1978. contiene la jurisprudencia; Alessandri tambin cita mucha
jurisprudencia y puede verse al respecto Nstor Letelier Lasso, Ensayo Crtico de la Jurisprudencia en materia
de responsabilidad extracontractual, M. de P. Editorial Jurdica 1952, en Memorias de Licenciados Derecho
Civil, pg. 255.
Entre las extranjeras Henri y Len, Mazeaud Tratado Terico y Prctico de la Responsabilidad Civil
Delictual y Contractual. Buenos Aires, 1951 Sabatier Ren Trait de la Responsabilit Civile el? Droit
Francais, 10 edicin. Pars, 1951.
Sobre temas especficos las que se citan en la parte correspondiente.

Seccin Primera
DE LOS HECHOS ILCITOS EN GENERAL.
201. Denominaciones.
En tina materia con tan franca evolucin en los ltimos tiempos, ni la denominacin ha
quedado inclume.
ntimamente ligada al Derecho Penal, la denominacin de nuestro Cdigo: delitos y
cuasidelitos, fue la predominante en su poca; hoy la distincin entre unos y otros tiende a
perder trascendencia (N. 214), y de ah que prcticamente no se utiliza.
La primera tendencia fue a reemplazarla por responsabilidad civil extracontractual; la
voz responsabilidad tiene en derecho varias significaciones, y en trminos generales
representa la necesidad jurdica en que se encuentra tina persona de satisfacer su obligacin
(N. 579); pero al hablar de responsabilidad civil se la utiliza en un sentido ms especfico:
la obligacin que tiene una persona de indemnizar los daos a otra ocasionados, Y el
apellido extracontractual se te asigna para diferenciarla de la que proviene del
incumplimiento de una obligacin (N. 205).
Tiende a imponerse otra denominacin, la de actos o hechos ilcitos; estimamos ms
precisa esta ltima que utiliza, por ejemplo, el Cdigo italiano.141 Hecho, en cuanto existe
una conducta del obligado, por accin u omisin (N. 233), e ilcito, ya que por ser
contraria al derecho, lo obliga a la indemnizacin.
En todo caso, cualquiera que sea la denominacin que se utilice, siempre se estar
significando lo mismo: el civilmente responsable de un hecho ilcito, delito o cuasidelito.
est obligado a indemnizar los perjuicios ocasionados.
202. Fuente de obligaciones.
El Cdigo otorga a los delitos y cuasidelitos civiles la categora de fuente de
obligaciones en los Arts. 1437 y 2.284, y el Art. 2.314 que encabeza el ttulo respectivo,
explica por qu: el que ha cometido un delito o cuasidelito que ha inferido dao a otro, es
obligado a la indemnizacin; sin perjuicio de la pena que le impongan las leyes por el delito
o cuasidelito.
El hecho ilcito es fuente de obligaciones, porque da origen a una que antes de l no
exista: indemnizar los perjuicios causados, La responsabilidad nace al margen de la
voluntad de acreedor o deudor; aunque se haya actuado con dolo (delito civil), o sea, con
la intencin de causar dao (N. 216), el autor no ha querido adquirir una obligacin ha
querido el dao, no ha querido convertirse en deudor de la reparacin.142 Si slo hay culpa
(cuasidelito civil) o sea, negligencia o imprudencia (N. 217), no hay intencin de
perjudicar y mucho menos de asumir una obligacin.
Esta nace por la sola comisin del hecho ilcito y en consecuencia porque la ley la
establece, pero ella no lo hace directamente sino en cuanto concurran los presupuestos de la
responsabilidad extracontractual que se detallan en la siguiente seccin.
141
La expresin 'acto' deja afuera aquellos casos de pura omisin, en que no hay actuacin ninguna del
responsable, y se sanciona justamente que no haya obrado debiendo hacerlo (N' 233). Por eso preferimos la
expresin hecho ilcito.
142
Mazeaud, Derecbo Civil. Parte 21, T. 2 N. 374, pg. 7

203. Desarrollo e importancia actual de la teora del hecho ilcito.

Dijimos que es posible que la nocin misma de obligacin haya nacido en las
sociedades primitivas al reemplazarse la venganza privada por la composicin pecuniaria.
En Roma la responsabilidad extracontractual no obtuvo su pleno desarrollo, pues no
madur el concepto de que toda culpa daosa obliga a reparar el perjuicio causado. Existan
delitos civiles que eran los contemplados por la ley, al igual que los contratos, como decir,
delitos nominados y estrechamente unidos al concepto penal de ellos.
Surgieron posteriormente otras figuras no contempladas por la les- y a las vctimas de
las cuales el pretor concedi accin para reclamar los perjuicios sufridos; por parecerse a
los delitos se las llamo cuasi ex delitos, tal como ocurri con los cuasicontratos (N. 179), y
de ah los glosadores efectuaron la distincin entre delito y cuasidelito, segn si el hechor
actuaba con dolo o culpa.
Los canonistas sentaron el principio de que toda culpa obliga a reparar el dao
causado, lo que abri el camino al establecimiento de la responsabilidad civil
extracontractual en trminos generales, sin perjuicio de las normas especiales para algunas
figuras que las merecen.
As recogieron y reglamentaron esta materia el Cdigo francs, el nuestro y dems
derivados de l.
Como lo advertirnos en el N. 199 ha ido desde fines del siglo pasado que la
responsabilidad extracontractual ha adquirido una importancia que antes no tuvo, debido al
desarrollo desde aquella poca a nuestros das del maquinismo, la empresa y los medios de
transporte. El nmero de accidentes e, cada vez ms frecuente, razn por la cual se han
multiplicado los procesos relacionados con la obligacin de indemnizar; el riesgo que crean
los instrumentos y artefactos creados por el hombre y el intenso trnsito y aglomeraciones
de las ciudades modernas, la velocidad que pueden alcanzar los vehculos, su constante uso
y adelantos, han desplazado la tranquila vida anterior en que el hecho ilcito daoso
resultaba ms bien excepcional.
Individuos y empresas quedan expuestos as a la Posibilidad de pagar fuertes
indemnizaciones; esto los lleva a la contratacin de seguros para cubrir estos riesgos. El
seguro puede originar, a su vez, un descuido en la conducta de los individuos al sentirse a
salvo de las consecuencias dainas de sus actos, lo cual puede ser origen de nuevos
accidentes, etc.
Todas estas causas han obligado a intervenir al legislador, orgnicamente en los pases
con Cdigos de la poca, en forma muy desordenada en el caso nuestro. En el N. 211
sealaremos las principales tendencias en el derecho contemporneo, luego de indicar los
fundamentos civiles de la responsabilidad extracontractual.
204. Responsabilidad moral, penal y civil.
Para demarcar correctamente la nocin de responsabilidad civil, conviene distinguir
claramente estas tres especies de responsabilidad,
La responsabilidad moral es una nocin netamente subjetiva, dependiente de los
conceptos generales dominantes y de la conciencia y religiosidad del propio sujeto. No
implica necesariamente un perjuicio ajeno, bastando la mera intencin, y de producirlo, no
da lugar a reparacin exigible coactivamente.
En la responsabilidad civil se precisa una exteriorizacin, acto o abstencin, que causa
un perjuicio imputable a su autor, La obligacin de reparacin es jurdica y como tal
122
exigible coactivamente. Sin embargo, no significa esto que la moral no influya en la

responsabilidad civil. La tica exige la plena satisfaccin del dao causado, y fundamenta
la obligacin de reparar en cuanto haya culpa del autor.
Responsabilidad civil y penal se han entrelazado siempre estrechamente, perjudicando
en muchos sentidos el desarrollo de la primera, porque la segunda es obviamente ms
restringida.
Sus principales diferencias derivan:
1. La nocin de delito penal es ms circunscrita que la civil: lo constituyen toda
accin u omisin voluntaria penada por el legislador, de manera que para la responsabilidad
penal se requiere una disposicin legal que especficamente sancione el acto o abstencin
cometidos
La responsabilidad civil nace, en cambio, por acciones u omisiones que encuadren
dentro de los requisitos sealados en forma general por la ley. Por as decirlo, en el Derecho
Penal los delitos son nominados: robo, hurto, violacin, estafa, lesiones, homicidio; en
materia civil, ya lo dijimos, no hay delitos nominados reglamentados por el legislador a la
manera de los principales contratos. La reglamentacin es genrica, sin perjuicio de normas
especiales para ciertos casos.
Precisamente en el Derecho Romano, por no haberse alcanzado a deslindar claramente
ambas clases de responsabilidad, no se lleg a una teora general del hecho ilcito civil.
2. En materia de responsabilidad civil se atiende exclusivamente al perjuicio
ocasionado a tina o ms personas determinadas; se sanciona el factor econmico o moral,
pero fundamentalmente el primero que se ha perturbado se obliga a indemnizar el dao. En
tal sentido la responsabilidad penal se acerca ms a la moral, porque no es necesario el
dao especfico: se sanciona al responsable por la gravedad del acto, por el atentado que
ste implica, sancin que la diferencia de la moral. y que normalmente es de mayor
gravedad que la de indemnizar los perjuicios.143
3. Finalmente, en el cielito penal est comprometido el inters general y no solamente
el particular de la victima: el legislador justamente eleva un acto a la categora de delito
penal cuando considera que se ha vulnerado algn valor de entidad social. La
responsabilidad civil mira casi exclusivamente a la reparacin del dao causado.144
Ello no obsta a que normalmente coincidirn los tres rdenes de responsabilidad,
especialmente la civil y la penal; existiendo delito penal, tambin lo habr normalmente
civil, como ocurre en los delitos contra las personas y la propiedad: lesiones, homicidio,
robo, hurto, estafa, etc.
Por eso es que el Art. 2.314, tras sealar que el autor del hecho ilcito debe indemnizar
perjuicio, agrega que es sin perjuicio de la pena que las leyes le imponen, y que el Art. 10
del C.P.P. declare que del delito nace siempre una accin para el castigo del culpable y
puede nacer una civil para la indemnizacin de los daos si los ha habido. Volveremos
sobre el punto al tratar la accin de indemnizacin, su competencia (N. 300) y los efectos
de la sentencia penal en materia civil (N. 301).
La coincidencia no es total, pues hay tantos delitos civiles que no son penales, como
viceversa, penales que no son civiles.
143
RDJ, Ts, 35, sec. 1, pg. 343; y 37, sec. 1 pg, 193.
144
RDJ. T, 62, sec. 4 pg. 213. La sentencia agrega que la indemnizacin no es pena y no procede
declararla de oficio aunque se refiera a la mera restitucin de la cosa hurtada o robada. Sobre indemnizacin
y pena vase N. 908.

Si los que sanciona el Derecho Penal no han daado a una persona determinada, no
habr delito, civil como ocurre con la vagancia, mendicidad, delitos contra la seguridad
interior y exterior del Estado, etc.
A la inversa, por ejemplo, el Art. 1768 en la disolucin de la sociedad conyugal el
delito civil de ocultacin de bienes comunes que no est tipificado por la ley penal.
Tambin se ha calificado de delito civil y no penal la omisin del curador de confeccionar
inventario antes de entrar a ejercer la guarda.145 Por estas razones se ha fallado que si un
hecho no constituye delito penal, no por ese solo motivo resulta excluida la posibilidad de
que lo sea civil.146
Decamos que un maridaje tan estrecho como el que an establecen las legislaciones,
ha perjudicado la ampliacin de la responsabilidad civil en cuanto a que su objetivo es la
pronta y total reparacin del dao, Por la mayor gravedad sancionadora, la calificacin del
delito penal debe ser ms estricta, no as en la civil, en que llega a aceptarse la reparacin
sin culpa (N. 208).
205. Divisin de la responsabilidad civil en contractual y extracontractual.
Si se habla de responsabilidad civil extracontractual, es porque la hay contractual.
Aparece as el tema de la responsabilidad civil dividido en dos categoras: la contractual,
que es la obligacin del deudor de indemnizar al acreedor los perjuicios que le ha originado
el incumplimiento o cumplimiento tardo de la obligacin, y la extracontractual, que se
suele tambin llamar delictual o aquiliana, y a que nos venimos refiriendo. Esta ltima
denominacin, que se transmite a la culpa extracontractual, deriva de la Ley Aquilia que
reglament la materia en la Roma antigua. Consiste en la obligacin en que se encuentra el
autor de indemnizar los perjuicios que su hecho ilcito ha ocasionado a la victima.
Los mltiples problemas a que da lugar la existencia de estos dos rdenes de
responsabilidad, requieren previamente a su estudio el anlisis de las normas que rigen la
contractual, lo que se hace al tratar de los efectos de la obligacin en general. 147 En dicha
parte destinaremos un captulo especial a dilucidar cundo concurre una u otra,
especialmente por los casos de duda que se presentan (N. 928 y siguientes) la importancia
de distinguirla (N. 927). el llamado problema del cmulo de responsabilidades (N. 935 ) y
la teora de la unidad de la responsabilidad civil (N. 936 a 939).
Aqu diremos slo dos palabras sobre esta ltima y las principales se sealan entre
ellas, y que son fundamentalmente dos: en la responsabilidad contractual existe un vnculo
jurdico previo; la extracontractual da origen al vnculo, y en la primera, la culpa por el
incumplimiento o cumplimiento tardo se presume no as por regla general en la aquiliana.
No obstante estas diferencias y otras de menor trascendencia, una corriente doctrinaria
moderna tiende a equipararlas en lo que se llama la teora unitaria de la responsabilidad
civil. Para estos autores La responsabilidad civil es una sola, fuente siempre de la
obligacin de reparacin, y sus diferencias son de mero detalle.
145
RDJ, T. 36. sec. 1 pg, 329.
146
RDJ, T. 58, sec. 4 pg. 58.
147
Sin llegar a aceptar para nuestro Derecho integralmente la teora unitaria, nos parece lgico dar a la
responsabilidad civil no tratamiento comn, sin dejar de destacar los puntos de diferencia, pues realmente
los de contacto son ms abundantes, lo que obliga a una constante referencia para evitar meras
repeticiones, Desgraciadamente en el estado actual en nuestro pas ello creara ms confusiones que
claridades, y a sta hemos sacrificado el mtodo.
124
206 Fundamentos de la responsabilidad extracontractual.

Dos tendencias existen principalmente para fundamentar la responsabilidad por el
hecho ilcito: la clsica de la responsabilidad subjetiva o por culpa, y una moderna de la
responsabilidad objetiva o sin culpa.
Las trataremos en los nmeros siguientes, analizando tambin la posible existencia de
una infraccin de una obligacin de conducta, y la teora de lo injusto, para rematar esta
parte con un vistazo a las actuales en materia de responsabilidad extracontractual.
207. La responsabilidad subjetiva.
La doctrina clsica seala fundamento de la obligacin que la ley impone de
indemnizar causado la culpabilidad del agente, esto es, la actitud reprochable del autor del
delito o cuasidelito, que puede recorrer una cierta graduacin desde el dolo a la ms leve
negligencia, pero que le impone la necesidad de responder de su conducta. Para esta
doctrina, dos son los requisitos fundamentales de la responsabilidad extracontractual: el
dao y que l haya sido originado por la culpa o dolo de quien lo ha provocado.
Precisamente se la llama subjetiva o por culpa, porque la razn de existir de la
obligacin indemnizatoria es la actuacin ilcita del agente del dao.
Aunque el punto ha sido discutido por algunos autores franceses, es indudablemente la
doctrina del Cdigo Civil francs y del nuestro y dems seguidores de aqul.
Ya hemos sealado que el desarrollo de la tcnica y la ciencia en el siglo pasado dej
al desnudo la pobreza de una reglamentacin hecha para otros tiempos. Se comenz a
advertir que raramente la vctima obtena reparacin, y sin mucho estudio fue fcil concluir
que la razn principal estribaba en sus dificultades para probar la culpa.
Nadie poda discutir que si sta es requisito de la responsabilidad extracontractual,
debe acreditarla quien alega pues de ello depende que exista obligacin de indemnizar y la
obligacin debe establecerla quien pretenda cobrarla (Art. 1698).
Pues bien, los partidarios de ampliar y facilitar la indemnizacin a la vctima, aun con
sacrificio de principios provenientes de muy antiguo, concentraron sus crticas en el
requisito de la culpa, el ms difcil de probar por su subjetivismo.
En primer lugar, se seal que exigir culpa en la responsabilidad
es confundirla con la moral y penal, en que justamente se sanciona una actitud culpable
del agente; en la primera, en cambio, lo nico que importa es el dao ocasionado.
Luego se la critic por motivos de justicia social. En efecto, el problema adquiri
caracteres ms dramticos en los accidentes del trabajo, en que los obreros quedaban
prcticamente desamparados para luchar en pleitos largos y engorrosos con las empresas.
Generalmente la vctima es de menos recursos que el autor del dao, y el legislador debe
protegerla. Por ello se critic a la doctrina subjetiva que mira ms a la actuacin del autor
del dao que hacia la situacin de vctima, que evidentemente merece mayor proteccin.
208. II. La responsabilidad objetiva.
Fruto de estas crticas y de realidad social y econmica que las inspiraba, fue la
aparicin de la doctrina de la responsabilidad objetiva o del riesgo, como tambin se la
llama, porque ella no atiende como lo anterior a la conducta del agente, a su culpabilidad,
sino meramente al resultado material que de ella ha derivado: el dao. La obligacin de
indemnizar exige fundamentalmente la existencia de un perjuicio ocasionado a otro por la
conducta del autor del mismo.

Se la ha llamado del riesgo, porque a falta de culpa, la obligacin indemnizar se funda

en la idea de que toda persona que desarrolla una actividad, crea un riesgo de dao a los
dems. Si ese riesgo se concreta perjudicando a otro, resulta lgico que quien lo cre deba
indemnizar a la persona daada, sea o no culpable del accidente. Este se ha originado por el
riesgo creado y no por el acto especfico que lo provoca.
De ah en adelante, en el desarrollo de la doctrina los autores se separan para limitar la
nocin anterior que resulta excesivamente amplia algunos distinguen entre los actos
normales y anormales, siendo estos ltimos los que obligan a indemnizar. Otros hablan del
riesgo-beneficio o sea, el autor que explota una actividad econmica en su propia
utilidad, responde como contrapartida al beneficio que de ella obtiene de los daos que a
los dems causa.
Un ejemplo permitir aclarar las dos diferentes concepciones de la responsabilidad,
basado en la conduccin de vehculos motorizados, una de las fuentes hoy en da ms
nutritiva de responsabilidad extracontractual Una persona atropella a otra que atraviesa un
cruce teniendo a su favor la luz verde del semforo: el conductor responde por culpa, pues
ha infringido el Reglamento respectivo (N. 226). En cambio, en el mismo ejemplo, el
conductor tena a su favor la sealizacin y ha respetado en todas sus partes el mencionado
Reglamento manejaba con prudencia sin que nada pueda reprochrsele. En la
responsabilidad subjetiva no tiene obligacin de indemnizar, pues no tiene culpa, En la
objetiva, s, porque el slo hecho de manejar un vehculo crea un riesgo de accidente.
La doctrina objetiva, especialmente cuando se lleva a un extremo como el sealado, ha
recibido severas crticas que importan otras tantas defensas de la doctrina clsica.
Se destaca, en primer lugar, que es peligrosa: si ampara a una vctima frente al dao
que se le ha ocasionado facilitndole el cobro de la indemnizacin, por otro lado fomenta la
existencia de nuevas vctimas, porque si de todos modos habr que reparar, puede
introducirse en la conciencia general la idea de que ante el Derecho da igual actuar con
diligencia o sin ella. \a que siempre se responder del dao que pueda llegarse a ocasionan
Para, defenderse de esta posibilidad se contratarn seguros de riesgos a terceros, todo lo
cual puede conducir a un aumento de los hechos ilcitos
Enseguida, se seala que el subjetivismo informa todo el Derecho Civil, que no puede
dejar de considerar a las personas para adoptar un criterio meramente material del efecto
producido. Ya hemos sealado numerosas instituciones de desarrollo reciente impregnadas
del mayor subjetivismo: abuso del derecho, causa ilcita, etc.
Finalmente, referido al problema de la vctima y del autor, se seala que no es lo
equitativo que siempre la primera resulte indemne, pues debe mirarse a ambas partes y no
sancionar a quien nada ha puesto de su parte para que el accidente ocurra. 148 Luego de
examinar otras doctrinas en materia de responsabilidad extracontractual, al dar un vistazo al
Derecho Comparado actual, volveremos sobre el punto (N. 211).
209. III. El hecho ilcito como violacin de una obligacin preexistente.
Son los autores que propugnan la unidad de la responsabilidad civil (N. 936) quienes
principalmente han sostenido que en el hecho ilcito existe la infraccin de una obligacin
preexistente, tal como ocurre en la responsabilidad contractual que nace por el
148
Una sentencia publicada en la RDJ, T. 39, sec. 2 pg. 55, analiza este problema del fundamento de la
responsabilidad extracontractual. Nuestra jurisprudencia en general reconoce la culpa como nico
fundamento de la obligacin de indemnizar en el Cdigo Civil; por va de ejemplo, RDJ, Ts. 3, sec. la, pgs. 60
y 125; 22, sec. 1 pg, 481 y el citado anteriormente.
126
incumplimiento o cumplimiento imperfecto de las obligaciones emanadas del contrato.

Planiol y Ripert son los ms destacados sustentadores de esta tesis.149
Esta obligacin es la que impone el sistema jurdico imperante de no lesionar los
derechos y bienes ajenos, esto es, de no causar dao a otro. O lo que es lo mismo, el
individuo debe observar un comportamiento jurdico precavido que le permita no cometer
injuria a los intereses de otro. Es esta una obligacin estrictamente legal, y su violacin, al
igual que el incumplimiento en materia contractual, da nacimiento a la obligacin de
indemnizar los perjuicios.
Esta concepcin no ha tenido plena aceptacin, porque semejante obligacin no tiene
los caracteres de tal, pues es indeterminada y ms bien podemos decir que se trata de un
deber general de conducta (N. 19). Sin embargo, tiene la virtud de llamar la atencin a la
existencia de este deber de conducta como presupuesto del hecho ilcito lo que tambin es
analizado desde otro punto de vista por la teora de lo injusto a que nos referiremos en
seguida.
210. IV. La teora de lo injusto. De procedencia penal,150
la teora de lo injusto (N. 175) tambin entronca en cierto sentido ambas
responsabilidades, la contractual y la extracontractual, dndoles un contenido objetivo,
como actos contrarios al Derecho Objetivo, una violacin de las normas jurdicas reprimida
por aqul por la va sancionadora.
Lo injusto o antijurdico se presentar cada vez que se quebrante una norma jurdica,
aunque ella no est expresada primariamente, sino a travs de la sancin.
El sistema jurdico reacciona de diversos modos frente a la violacin de las normas de
derecho, segn su gravedad, y la sanciona criminalmente cuando es ella mayor y llega a ser
atentatoria a la convivencia social, y exclusivamente por la va civil si no alcanza tal grado
de conmocin. Pero ello no quita que en todo quebrantamiento jurdico, aun cuando slo
provoque un dao a un particular, exista comprometido un inters general, cual es el
respeto que se debe al ordenamiento de derecho.
Volveremos sobre el punto al tratar del incumplimiento de la obligacin contractual,
que por esta teora es tambin considerado como un acto injusto (N. 798); por el momento
destaquemos su gran virtud de sntesis jurdica, y que no es aceptada totalmente pues
Muchos mantienen la clsica opinin de que en el hecho ilcito existe un derecho subjetivo
o un inters comprometidos.151
211. V. Tendencias actuales en el derecho comparado.
Podemos decir a modo de sntesis que las legislaciones actuales se caracterizan por un
criterio pragmtico en la materia.
Predomina la idea de la defensa de la vctima, y de procurarle que en todo caso obtenga
un resarcimiento eficaz y oportuno del dao que ha sufrido; se reconoce la existencia de un
deber social y de justicia en este punto, pero no se acepta integralmente la responsabilidad
149
Planiol y Ripert. Tratado Prctico de Derecho Civil Francs, Tonto 69, N. 377 pg. 523 Pars, 1931.
Vase, tambin Mazeaud, ob. cit. 1. I. N. 102, pg. 106. Y la traduccin de Gonzalo Barriga Errzuriz de bu
artculo Responsabilidad Delictual y Responsabilidad Contractual en RDJ, T. 27, 11 parte, pg. 1: Alessandri.
ob. cit, N. 25, pg. 42, y Tornasello, ob. cit., pgs. 169 y siguientes.
150
Vase Tomasello, ob. cit. pgs. 219 y sigtes. Federico Puig Pena. Tratado (le Derecbo Civil Espaol.
Madrid, 1951, T. 4 pgs. 197 y siguientes.
151
Messineo, ob. cit., T, 6 pg. 477,

objetiva, sino para ciertos casos y efectos, buscndose otras alternativas para la consecucin
del fin sealado y evitar los inconvenientes de la responsabilidad subjetiva.
Veremos, en primer lugar, la situacin de la responsabilidad objetiva y enseguida las
otras tendencias.
212. A. Aceptacin para ciertos efectos de la responsabilidad objetiva.
Si bien se observa, los sistemas jurdicos siempre han conocido casos de obligacin de
indemnizacin en que para nada se considera la actitud del sujeto, y se asimilan en cierto
sentido a la moderna teora del riesgo en cuanto a que establecen el deber de plena
reparacin cuando se ejercita un derecho legtimamente, pero con violacin del derecho,
principalmente real, ajeno.
Tpico es el Art. 847 del Cdigo Civil: Si un predio se halla destituido de toda
comunicacin con el camino pblico por la interposicin de otros predios, el dueo del
primero tendr derecho para imponer a los otros la servidumbre de trnsito, en cuanto fuere
indispensable para el uso y beneficio de su predio, pagando el valor del terreno necesario
para la servidumbre y resarciendo todo otro perjuicio. Muy semejante es la situacin del
explorador, que es la persona que ha obtenido una concesin para investigar un mineral, en
el Art. 25, letra g) del Cdigo de Mineria, que le impone la obligacin de indemnizar los
daos que ocasione con los trabajos que ejecute. En ninguno de estos casos se atiende a la
culpabilidad del agente, quien antes por el contrario ejercita un legtimo derecho, sino a la
utilidad que obtiene en contraposicin a la cual se le obliga a indemnizar los daos que
ocasione al derecho ajeno.
Las presunciones de derecho de responsabilidad, como las del Art. 2.341 (N. 276), y
2.327 (N. 282) del Cdigo estn muy cercanas tambin a la responsabilidad objetiva, pues
el autor no obtiene nada con probar que no hubo culpa de su parte: la ley niega derecho a
esa prueba.
En nada se afecta el sistema general con una mayor difusin de los casos en que se
responder sin culpa, y esa es la tendencia general en las legislaciones; veremos los casos
en la nuestra en la seccin siguiente (N. 223).
Finalmente, hay aspectos en que no cabe otra justificacin de la responsabilidad que
precisamente la teora objetiva (N. 289 y 290).
213. B. Otros medios de ampliar y asegurar la obtencin de indemnizacin.
Sealamos anteriormente los inconvenientes de la responsabilidad subjetiva y de la
objetiva a (N. 187 y 188). Para paliar unos y otros las legislaciones han efectuado las
siguientes evoluciones:
1. Traspaso a la seguridad social de los riesgos ms comunes.
Los accidentes del trabajo y los provocados por empresas de transporte influyeron
mayormente en el nacimiento de la responsabilidad por riesgo creado; hay ahora una
tendencia a desplazarlos hacia la seguridad social, mediante la obligatoriedad del seguro a
favor de terceros, o la creacin de fondos por aportes de las empresas a fin de afrontar las
indemnizaciones sin necesidad de juicio declarativo previo. Nuestra legislacin ha recogido
esta inclinacin en materia de accidentes del trabajo, y con un seguro de pasajeros (No
224);
2. Presunciones de culpa.
128
Si el inconveniente ms grave de la responsabilidad subjetiva es la dificultad para

establecer en juicio la culpa del autor del dao, se ha reaccionado mediante el
establecimiento en la ley de presunciones de culpa en ciertos casos, que obligan al hechor a
probar su ausencia de responsabilidad.
La situacin es diferente a la responsabilidad objetiva; en sta, el autor del dao nada
obtiene con probar su falta de culpa, pues de todos modos responde, Si hay una presuncin
de responsabilidad, puede exonerarse de ella probando que no tuvo culpa, pero le
corresponde a l la prueba y no a la vctima.
Veremos algunas de estas presunciones en nuestra legislacin (N. 222).
3. Desplazamiento de algunos casos hacia la responsabilidad contractual.
Si en sta la culpa se presume, la vctima se encuentra en mejor situacin para cobrar la
indemnizacin, pues slo debe probar los perjuicios, y al autor del dao le corresponde
acreditar la ausencia de responsabilidad; por ello la jurisprudencia y doctrina,
principalmente francesas, han procurado traspasar una serie de situaciones de una a otra
clase de responsabilidad especialmente, mediante la elaboracin de una teora de la
obligacin de seguridad que establecen en una serie de contratos con riesgos para las
personas (N. 933).
4. Finalmente, para no seguir enumerando, se ha ampliado la nocin de
responsabilidad incluyendo en ella actos que la doctrina clsica consideraba generalmente
irreprochables. El caso ms tpico es el de la doctrina del abuso del derecho (N. 227), de
manera que una persona puede responder extracontractualmente por el mero ejercicio de un
derecho que le pertenece si se te considera abusivo.
214. Concepto del hecho ilcito. Sus principales clasificaciones.
Segn lo anteriormente expuesto, es ilcito todo hecho culpable o doloso que causa
dao a otro, e impone al autor la obligacin de reparar el dao causado.
Semejante obligacin puede derivar de la intencin del agente, de su negligencia o
imprudencia o meramente de la ley, en los casos de responsabilidad objetiva.
De esto deriva una distincin entre el delito civil, el cuasidelito civil y la
responsabilidad sin culpa: pero advertimos de antemano que si diferentes en cuanto al
elemento constitutivo, todos ellos tienen el mismo resultado, la obligacin de indemnizar,
que no es ni mayor ni menor en un caso ti otro, pues no depende de la actitud del sujeto,
sino de la gravedad del perjuicio.
Desde otro punto de vista, la responsabilidad extracontractual se ha clasificado en
simple y compleja, La primera corresponde por el hecho propio, y la segunda por el hecho
ajeno y el de las cosas. En consecuencia, hay tres categoras de ella: por el hecho propio, el
ajeno y el de las cosas, distincin que tambin se presenta aun cuando con una
trascendencia menor en materia contractual (N. 851).
A la primera clasificacin nos referiremos a propsito de la imputabilidad como
requisito de la responsabilidad contractual en la seccin que sigue, y a la segunda, en las
secciones subsiguientes.

Seccin segunda
REQUISITOS DE LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL
215. Enumeracin.
Para que haya lugar a la responsabilidad extracontractual, dos son los requisitos
fundamentales: la actuacin ilcita, culpable o dolosa, y el dao a la vctima que ella
ocasiona. A ellos se agrega la capacidad del agente y que no concurra alguna causal de
exencin de responsabilidad. Desglosndolos, tenemos, en consecuencia:
1. Una accin u omisin del agente;
2. La culpa o dolo de su parte, que se estudia conjuntamente con el anterior;
3. La no concurrencia de una causal de exencin de responsabilidad;
4. La capacidad del autor del hecho ilcito;
5. El dao a la vctima, y
6. La relacin de causalidad entre la accin u omisin culpable o dolosa y el dao
producido.
En su oportunidad se ver que los requisitos son ms o menos los mismos de la
responsabilidad contractual (N. 821), equivaliendo la accin u omisin ilcitas al
incumplimiento o cumplimiento imperfecto de esta ltima. El elemento que concurre
unicamente en la responsabilidad contractual y no en la aquiliana es la mora del deudor, y
as se ha resuelto por nuestros tribunales.152
En prrafos sucesivos pasamos a examinar los requisitos enumerados.
Prrafo 1.
LA ACCIN U OMISIN CULPABLE O DOLOSA DEL AGENTE
216. Dolo y delito civil.
La clasificacin tradicional entre delitos y cuasidelitos civiles ha descansado en la
diferente actitud del agente; todos sus dems elementos son comunes, pero en el delito hay
dolo del autor del dao y culpa en el cuasidelito civil. Salvada esta separacin, no hay otras
entre ste y aqul, y no es mayor la responsabilidad en el caso de dolo que en el de la culpa,
pues su intensidad se mide por el dao y no por la actuacin del agente.
De ah que las legislaciones de este siglo hayan abandonado la distincin entre delito y
cuasidelito civil; as ocurre en los Cdigos alemn, suizo, italiano, de Brasil, Per, etc.
El dolo consiste en la intencin positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de
otro (Art. 44, inc. final). Definido en el Ttulo Preliminar, el dolo se presenta en varias
circunstancias en el Derecho Civil, principalmente como vicio del consentimiento como
agravante de la responsabilidad contractual y como elemento del delito civil, pero siempre,
segn la teora unitaria del dolo (N. 826) es uno mismo: la intencin del agente de causar
dao a otro.
El dolo se aprecia in concreto segn las circunstancias del actor, ya que incluye un
elemento psicolgico: la intencin, el deseo de causar el dao, cuya prueba corresponder
siempre al demandante, ya que el dolo no se presume (No 827)
152
RDJ, T. 26, sec. 1 , pg. 234
130
De ah que el dolo concurrir normalmente cuando -al mismo tiempo se haya cometido
un delito penal; si no, bastar la prueba de la culpa que es menos difcil que la del dolo,
como se ver luego (N' 220). Es raro encontrar casos de delito civil puro; podemos citar el
siguiente, que se ventilo ante nuestros tribunales una persona compr un automvil que no
result de buena calidad, En vez de arreglar amistosa o judicialmente la cuestin, opt por
desacreditar pblicamente la marca, siendo demandado por la casa importadora y
condenado a reparar los perjuicios.153
217. Culpa y cuasidelito civil.
La culpa aquiliana es de mayor trascendencia que el dolo y da origen segn la
distincin antes sealada al cuasidelito civil.
Este existir con mucha mayor frecuencia independientemente del penal, sobre todo
porque en esta ltima materia slo excepcionalmente existen cuasidelitos contra las cosas:
por regla general, slo los hay contra las personas. Y as, en un choque de vehculos en que
no haya personas lesionadas, hay cuasidelito civil, y el conductor culpable deber
indemnizar al otro los daos ocasionados, pero no penal, y solo una posible contravencin
al Reglamento del Trnsito, sancionada con multa. Pero si, a consecuencia del mismo
choque, fallece o sufre lesiones una persona, puede haber cuasidelito civil y penal.154
Ni el Cdigo francs ni el nuestro definieron la culpa, pero el Art. 44, en el Ttulo
Preliminar, seal una triple distincin, en grave, leve y levsima y dio los conceptos de
cada una, y aunque esta diferenciacin no se aplica en materia extracontractual (N. 219),
permite dar la nocin de la culpa en nuestra legislacin.
Se la ha definido habitualmente como la falta de diligencia o cuidado en la ejecucin
de un hecho o en el cumplimiento de una obligacin. En el primer caso, la culpa es
extracontractual, delictual o aquiliana, y en el segundo es contractual. Se seala igualmente
una clara distincin en nuestra legislacin entre ambas clases de culpa fundada
principalmente en que la primera da origen al vinculo, mientras la segunda lo supone; sta
admite grados, segn decamos, y la aquiliana no; y, finalmente, la extracontractual no se
presume, mientras la contractual s. Volveremos sobre el punto al efectuar un paralelo entre
las dos clases de responsabilidad (N. 927).
Lo referente a la culpa extracontractual lo examinaremos a travs de los siguientes
aspectos:
1. Formas de apreciarla;
2. Graduacin de la culpa;
3. Prueba de la culpa;
4. Responsabilidad sin culpa;
5. Traspaso a la seguridad social;
6. Los casos de culpa, y
7. Determinacin de la culpa.
218. I. Formas de apreciar la culpa: objetiva y subjetiva.
Para apreciar la culpa existen en doctrina dos concepciones que reciben,
respectivamente, las denominaciones de culpa objetiva o en abstracto, y de culpa subjetiva
o en concreto. La primera designacin no es aconsejable, pues puede inducir a error en
153
RDJ, T. 25, sec. 1 pg. 501
154
RDJ, T. 36, sec. VI, pg. 343 37, sec. 1 pgs, 107 y 193.

relacin con la responsabilidad objetiva y subjetiva, distincin que se funda en la

concurrencia de culpa como requisito de la indemnizacin.
En la culpa en abstracto, se compara la actitud del agente a la que habra tenido en el
caso que ocasiona dao una persona prudente expuesta a la misma situacin; o sea, se
adopta un tipo ideal y se determina cmo habra ste reaccionado,
En la responsabilidad in concreto o subjetiva, se procede, al igual que en e dolo, a
determinar la situacin personal del sujeto al tiempo del accidente,
En nuestra legislacin es indudable que se adopta el primer criterio, y el sujeto ideal de
comparacin es el buen padre de familia, segn el concepto del Art.47.155
219. II. Graduacin de la culpa.
Decamos anteriormente al sealar las diferencias entre culpa aquiliana y contractual,
que la distincin del Art. 47 entre culpa grave, leve y levsima no tiene la misma aplicacin
en la primera que en la segunda; es ms propia de sta.
El principio en la materia es que la culpa por ms leve que sea da lugar a la
responsabilidad extracontractual,156 Sin embargo de ello, se concluye que es aplicable en
esta parte la regla de que la culpa grave civilmente equivale al dolo (N' 835), lo que no
tiene mayor relevancia, segn lo ya expresado que no hay diferencias en sus efectos entre
delito y cuasidelito civiles.
La conclusin es que queda al criterio del juez determinar si en la actitud del hechor ha
existido descuido suficiente para constituir culpa.
220. III. Prueba de la culpa.
Por regla general la culpa extracontractual deber probarla la vctima.
En materia contractual, el Art. 1.547, inc. 3., dispone que la prueba de la diligencia o
cuidado incumbe al que ha debido emplearlo, lo que equivale a decir que dicha clase de
culpa se presume, pues el deudor debe probar que no ha incurrido en ella.
No existe norma semejante en materia extracontractual, por lo cual corresponde aplicar
las reglas generales en materia de prueba: de acuerdo al Art. 1.698, toca acreditar la
existencia de la obligacin a quien la alega. La vctima que cobra indemnizacin sostiene
que ha existido de parte del demandado un acto u omisin doloso o culpable que le causa
dao, por lo cual est obligado a la reparacin, o sea, afirma la existencia de una
obligacin, para lo cual deber acreditar que concurren los requisitos legales para que ella
tenga lugar, sus elementos constitutivos, uno de los cuales es la culpa o el dolo.
Es uno de los puntos, como decamos, que hacen dificultoso para la vctima obtener su
reparacin.
La prueba no tiene restricciones, como que se trata de probar hechos, y puede
recurrirse a las presunciones,157 testigos, confesin, peritajes, etc., sin limitacin alguna.
En relacin con esta materia nos detendremos en los siguientes puntos de inters en los
nmeros que siguen a ste:
1. Teoria de las obligaciones de prudencia y resultado, y
2. Presunciones de culpa.
155
Alessandri, ob. cit., N. 124, pg. 173.
156
Por la va de ejemplo, RDJ, Ts. sec. 1 pg. 131; 45, sec. 1 pg. 704, y 55, sec, 1, , pg. 35.
157
Por va de ejemplo, RDJ, T. 62, sec. 4 pg. 367.
132
221. A. Teora de las obligaciones de prudencia y de resultado.

La doctrina y jurisprudencia francesas han establecido una distincin entre las llamadas
obligaciones determinadas o de resultado, y obligaciones generales de prudencia y
diligencia o de medios.
En las primeras, la obligacin es concreta: el deudor debe obtener un resultado
determinado, y as el vendedor ha de entregar la cosa vendida en la poca convenida. En
otros casos, en cambio, el deudor se obliga a poner de su parte la diligencia necesaria, a
conducirse con prudencia para obtener el resultado deseado, pero no a conseguir ste. El
ejemplo ms corriente es el de ciertos profesionales, como el mdico, quien no se obliga a
mejorar al enfermo, sino a prestar toda su diligencia para conseguirlo; como el abogado,
para ganar el pleito que se le ha encomendado, etc.
Como consecuencia de esto, en el primer caso el deudor ha incurrido en
incumplimiento si no se ha producido el resultado prometido, en el ejemplo entregar lo
vendido en el da sealado, y en el segundo si no ha prestado los cuidados prudentes y
diligentes para obtener el resultado buscado. Puede que ste no se produzca, pero no por
ello est incumplida la obligacin siempre que se haya puesto toda la diligencia para
conseguirlo.
La importancia de la clasificacin estriba precisamente en materia de prueba porque en
las obligaciones de resultado el acreedor nada debe probar, pues al deudor de ellas le
corresponde acreditar que se obtuvo el resultado prometido, y, si l no ha tenido lugar, que
no hubo culpa suya en este hecho. En cambio, en las obligaciones de medios no basta
establecer que no se obtuvo el resultado, o sea, en los ejemplos, se muri el paciente, se
perdi el pleito, sino que el deudor no se ha comportado con la diligencia o prudencia
necesarias, y esta prueba corresponde al acreedor
En relacin con la materia que estudiamos las obligaciones contractuales son
normalmente de resultado; sin embargo, como veremos ms adelante, la responsabilidad
profesional es normalmente contractual (N. 934), pero la culpa, segn la doctrina en
examen, corresponde probarla al acreedor.
En materia extracontractual, se ha establecido, a la inversa, la existencia de
obligaciones de resultado en relacin a la responsabilidad por el hecho de las cosas (N.
279). El guardin de ellas esta obligado a impedir que la cosa produzca dao a terceros y si
de hecho los produce, a l le corresponde probar que no fue por, culpa suya.
La importancia estriba, pues, en que la presuncin de culpa no opera nicamente y
siempre en materia contractual, sino que en una y otra responsabilidad es preciso distinguir
segn si la obligacin infringida es de medios, en que el peso de la prueba corresponde al
acreedor, o de resultado, en que el deudor deber probar su ausencia de culpa.158
Entre nosotros la distincin no resulta aceptable,159 pues la disposicin del Art. 1.547
presume la culpa contractual sin hacer diferencias y no es posible sostener la existencia de
obligaciones de resultados extracontractuales, pero es digna de tomarse en cuenta en una
futura modificacin del Cdigo, pues, como lo veremos ms adelante, contiene tina gran
parte de razn desde un punto de vista terico.
158
Vase Savatier, ob. cit., T. 1, N- 113, pg. 146, N Mazeaud, Derecho Civil, Parte 11, T. 1, N. 21, y T. II.
N- 377 y 510, pgs. 12 y 215
159
En el mismo sentido. Alessandri, nota N. 2 a la pg. 55, ob. cit.

222. B. Presunciones de culpa.

Si la prueba de la culpa es uno de los elementos que dificultan la obtencin de la
reparacin, el legislador ha tratado de paliarla estableciendo presunciones de culpabilidad
para ciertos y determinados casos.
Cuando veamos la responsabilidad por el hecho ajeno y de las cosas, veremos que ella
constituye una presuncin de culpa (N. 261 y 279). Tambin en materia de accidentes
causados por vehculos existen algunas presunciones de culpa, que veremos al referirnos
brevemente a ellos (N. 291),
En relacin con esta materia se ha discutido el alcance del Art. 2.329. El precepto en su
inc, lo dispone que por regla general todo dao que pueda imputarse a malicia o negligencia
de otra persona, debe ser reparado por sta. Y agrega a continuacin: son especialmente
obligados a esta reparacin, enumerando tres casos que veremos al tratar los hechos
ilcitos en particular (N. 288).
Para muchos, hay una meta reiteracin en el inc. 1. del artculo citado de la norma del
Art. 2.314, que impone al que ha cometido un delito o cuasidelito la obligacin de
repararlo,160 pero el seor Alessandri161 ha sostenido que hay tina presuncin de
responsabilidad por el hecho propio cuando el dao proviene de un hecho que, por su
naturaleza o por las circunstancias en que se realiz, es susceptible de atribuirse a culpa o
dolo del agente. Se funda este autor:
1. En la ubicacin del precepto, a continuacin de las presunciones de responsabilidad
por el hecho ajeno y de las cosas;
2. La redaccin de la disposicin pues habla del dao que pueda imputarse y no que
sea- imputable, esto es, basta que sea racional y lgico entender que ha habido culpa, y
3. Los casos del precepto, que sostiene son por va ejemplar y suponen por s solos la
demostracin de culpa,
Con toda la autoridad de la opinin antes sealada, discrepamos de ella,162 pues nada
hay en el precepto realmente que permita sostener una presuncin de culpa, cuyos exactos
alcances no se alcanzan a precisar en la ley.
Existen tambin algunas presunciones de derecho de culpabilidad; podemos citar en el
Cdigo, el Art. 2.327, para el dao causado por un animal fiero de que no se reporta
utilidad para la guarda o servicio de un predio (N. 282), y el Art. 2,321, referente a la
responsabilidad de los padres por los hechos ilcitos de sus hijos menores si
reconocidamente provienen de mala educacin o hbitos viciosos que les han dejado
adquirir (N. 276),
Finalmente, advirtamos que no es lo mismo presuncin de culpa que responsabilidad
objetiva, pues en el primer caso el autor del dao puede eximirse probando su falta de
culpa, mientras que corno sta no es elemento de la responsabilidad objetiva, semejante
prueba no lo libera de ella. En cambio, la presuncin de derecho es equivalente en sus
efectos a la responsabilidad objetiva, pues precisamente no se admite la prueba de falta de
culpa.
160
Por va de ejemplo, RDJ, T.s. 3, sec, 1 pg. 60, y 29, sec. 1 pg. 549,
161
Ob. ciu, N. 195, pgs. 292 y siguientes.
162
En igual sentido, Ramn Meza, ob. cit., T II. NI LO 19, pg. 276. n
134
223.IV. Responsabilidad sin culpa en nuestra legislacin.

En los N. 208 y 192 precisamos su concepto y la tendencia actual en las legislaciones
a aceptar en ciertos casos la doctrina del riesgo.
Al estudiar el requisito de la culpa nos corresponde analizar los casos en que l no es
necesario, esto es, en que nuestra legislacin acepta la responsabilidad objetiva.
Digamos, desde luego, que ella no existe en el Cdigo Civil, sino nicamente en
legislaciones especiales y para ciertos y contados casos, de modo que a sos se limita
exclusivamente su aplicacin entre nosotros.163
Los ms notorios son los siguientes:
1. Accidentes del trabajo.
El Art. 255 del Cdigo del Trabajo -hoy derogado por la Ley N. 16.744 de 1. de
febrero de 1968-, recoga claramente la doctrina que sealamos, pues estableca la
responsabilidad del patrn o empleador por los accidentes del trabajo sufridos por sus
obreros y empleados, y slo les permita eximirse de ella probando la fuerza mayor extraa
y sin relacin alguna con el trabajo o el dolo del trabajador. Actualmente el problema ha
sido traspasado en gran parte a la seguridad social, segn lo veremos en el nmero
siguiente.
2. Constitucin Poltica del Estado.
El Art. 20 de la anterior Constitucin dispuso que todo individuo en favor de quien se
dictare sentencia absolutoria o se sobreseyere definitivamente, tendr derecho a
indemnizacin en la forma que determine la ley, por los perjuicios efectivos o meramente
morales, que hubiere sufrido injustamente. Desgraciadamente la disposicin qued como
meramente programtica, por no haberse dictado la ley a que ella se refera. 164 Por eso la
actual Constitucin en la letra i) del N. 7. del Art. 19 dispone: una vez dictado
sobreseimiento definitivo o sentencia absolutoria, el que hubiere sido sometido a proceso o
condenado en cualquier instancia por resolucin que la Corte Suprema declare
injustificadamente errnea o arbitraria, tendr derecho a ser indemnizado por el Estado de
los perjuicios patrimoniales y morales que haya sufrido. La indemnizacin ser
determinada judicialmente en procedimiento breve y sumario y en l la prueba se apreciar
en conciencia.
3. Art. 16 de la Ley de Seguridad interior del Estado,
Esta ley es la N. 12.927 de 6 de agosto de 1958, cuyo texto actualizado se contiene en
el Decreto Supremo N. 890 de 3 de julio de 1975, del Ministerio del Interior, publicado en
el Diario Oficial de 26 de agosto de 1975. El precepto citado permite en ciertos casos
suspender publicaciones de diarios, revistas o transmisiones radiales.
Su inciso final seala que si el afectado fuere absuelto, tendr derecho a ser
indemnizado por el Estado.
4. Cdigo Aeronutico.
El DFL N. 221 de 15 de mayo de 1931, publicado en el Diario Oficial del 30 del
mismo mes y ao, en su Art. 65 castigaba penalmente al culpable de un accidente causado
por una aeronave en la superficie a las personas, salvo que hubiera procedido por fuerza
mayor, pero en todo caso, se debe indemnizar los daos, sealaba el precepto.
Hoy la materia la reglamenta el Cdigo Aeronutico, Ley N. 18.916 de 8 de febrero
de 1990, cuyos Arts. 155 y 156 establecen la responsabilidad del explotador, que es la
163
Alessandri, ob. cit., NO 77, pg. 123
164
RDJ, Ts. 23, sec. 1 pg. 577; 39, sec. P,, pg. 301, y 40, sec, pg, 516.

persona que utiliza una aeronave y slo lo exime de responsabilidad en los casos de guerra,
sabotaje, etc.
Los Arts. 142 y 143 establecen otras responsabilidades objetivas, de las cuales el
transportador areo slo se libera en los casos del Art. 146.
La ley como se ve, atena la responsabilidad objetiva, permitiendo que en ciertas
circunstancias, la persona se libere de responsabilidad.
5. Fumigaciones.
Las reglamenta la Ley 15,703 del 1. de octubre de 1964, y en su Art, 6. establece la
responsabilidad solidaria de quien las ejecuta y la persona que las haya contratado, quienes
deben indemnizar los perjuicios a terceros, etc.
224. V. Traspaso de la responsabilidad extracontractual a la seguridad social.
Como decamos en el N. 213, en los accidentes ms frecuentes existe la tendencia a
que el Estado se haga cargo de la indemnizacin por medio de organismos especializados, o
estableciendo la obligatoriedad de los seguros a favor de terceros. Ello ha sido recogido por
nuestra legislacin en materia de accidentes del trabajo y de accidentes a pasajeros de la
movilizacin colectiva; a esto ltimo nos referiremos al hablar de los accidentes del trnsito
(N. 291), y por ahora diremos dos palabras respecto de los primeros.
Como vimos, el Cdigo del Trabajo estableci la responsabilidad objetiva del patrn, y
en sus Arts. 294 y siguientes le permitan salvarla asegurando a su personal en instituciones
legalmente autorizadas; la Ley N. 16.744, de lo de febrero de 1968, estableci el seguro
obligatorio de accidentes del trabajo y enfermedades profesionales, financiado con una
cotizacin pareja del 1% de las remuneraciones imponibles de cargo del patrn o
empleador, y una flexible tambin de cuenta de ste con un mximo del 4%, de acuerdo al
riesgo de la actividad respectiva (Art. 15). La ley, adems de esto, para prevenir el grave
peligro de estos sistemas de que la persona se descuide por saberse asegurada, contempla
un mecanismo de premios y agravamientos de la cotizacin (Art. 16).
Naturalmente que el tema excede de nuestras preocupaciones, pero como interesa al
desarrollo futuro de la institucin, queremos referirnos nicamente a las relaciones que se
producen entre el organismo encargado de administrar el seguro y el patrn o empleador y
el accidentado en caso de producirse algn accidente. La seguridad social absorbe la
indemnizacin a travs de su sistema de prestaciones reglamentadas estrictamente, y la
vctima no tendr normalmente derecho a cobrar reparacin a la Empresa. Ello sufre
excepcin en dos casos:
1. Cuando el patrn o empleador no ha cumplido su obligacin de afiliar al obrero o
empleado al sistema, en que la Administracin efecta de todos modos la prestacin, pero
repite por su costo total contra el primero (Art. 56), sin considerar para nada su culpa o dolo
en el accidente.
2. Si el accidente se debe a culpa o dolo del empresario o de un tercero, en cuyo caso
el organismo administrador repite contra el responsable por el valor total de las
prestaciones otorgadas y, adems, la vctima y dems personas a quienes el accidente o
enfermedad cause dao, pueden reclamar contra el responsable las otras indemnizaciones a
que tenga derecho con arreglo ti las prescripciones del Derecho Comn, e incluso el dao
moral. O sea, para esta repeticin cobro de las dems indemnizaciones se vuelve al Derecho
Comn.
136
225. VI. Los casos de culpa.

La nocin de culpa es relativa, y depende de las condiciones del hecho; es difcil
determinar en una sola frmula cuando la hay, y depender mucho de la apreciacin del
juez. Sin embargo pueden sealarse algunos casos generales, y otros especiales se vern al
estudiar las situaciones ms frecuentes de responsabilidad extracontractual.
Dentro de los primeros, nos referiremos en esta parte a los siguientes:
1. Infraccin de ley, reglamento y nieto descuido;
2. Abuso del derecho;
3. Relaciones de vecindad, y
4. Culpa por omisin.
226. A. Infraccin de ley, reglamento, mero descuido.
Si el hecho ilcito recibe tal denominacin por ser contrario a derecho, habr culpa
cada vez que se viole la ley, el reglamento, etc., esto es, se acte contra sus preceptos, pues
el primer deber del individuo es respetar el derecho objetivo.
Estas disposiciones legales y reglamentarias se dictan muchas veces para prevenir
accidentes, y si por no haberlas respetado ste se produce, habr culpa del autor del hecho.
Por ejemplo, si a las locomotoras a vapor se les exige llevar parrilla para evitar que lancen
chispas, y por no tenerla se incendia una sementera;165 si a los tranvas as se les exige
llevar salvavidas en la parte delantera y no cumplen esta disposicin,166 etc.167
Los casos ms frecuentes de infraccin de disposiciones legales reglamentarias se
debaten en materia de trnsito. Se regirla por la Ordenanza General del Trnsito, que de un
origen meramente municipal, hoy se contiene en el D.S. N. 3068, de 27 de octubre de
1964, publicado en los Diarios Oficiales de 31 de octubre y 3 de noviembre de 1964.168 Hoy
es la Ley N. 18.290, de 7 de febrero de 1984.
Pero ello no significa que no exista culpa, sino en caso de infraccin de ley o
reglamento; basta la negligencia o descuido del agente,169 como si se arroja por distraccin
una colilla de cigarrillo donde existen materias inflamables y se provoca un incendio.
227. B. El abuso del derecho.
Por regla general, cuando una persona acta en virtud de un derecho, aunque ocasione
dao a otro, no tiene responsabilidad, y as, el importante crtico teatral que califica mal una
obra, por lo cual sta constituye un fracaso econmico, ha ocasionado un perjuicio, pero sin
culpabilidad de su parte, pues ha ejercitado legtimamente su derecho.
Pero el mismo ejercicio puede acarrear responsabilidad a su titular si lo hace en forma
abusiva; es la teora del abuso del derecho, con raigambres romanistas, pero que ha
adquirido su mximo desarrollo del siglo pasado a esta parte.
Constituye una reaccin contra el criterio exageradamente individualista de los
Cdigos clsicos que haban erigido en verdaderos santuarios los derechos subjetivos, de
manera que su titular poda disponer de ellos a su antojo y con prescindencia total del
165
RDJ, T. 12, sec. 1 pg.
166
RDJ, T. 2, sec. 2 pg. 86.
167
Vase una nutrida jurisprudencia en Alessandri, ob. cit,. N. 125, pg. 175, y Nstor Letelier, ob. cit.
Nos 13 y 15, pgs. 264 y 267.
168
Dictado por el Presidente de la Repblica en virtud de la facultad que le dio la ley 15.123 de 17 de
enero de 1963.
169
RDJ, T. 38, sec, 1 pg. 239.

inters ajeno. Como actualmente se ha impuesto el principio de que los derechos subjetivos
no existen para la mera satisfaccin egosta, y se da mayor preeminencia al contenido social
de los mismos, la teora que comentamos sostiene que si el titular hace uso excesivo de los
derechos que le corresponden y concurren los dems requisitos legales de la
responsabilidad extracontractual, puede verse obligado a indemnizar los perjuicios que
ocasione.
Desarrollado por la doctrina y jurisprudencia francesas, este principio, inspirado en el
afn ya sealado de moralizar las relaciones jurdicas, ha sido acogido ampliamente por los
Cdigos modernos, como se sealar a continuacin.
Veremos, sucesivamente, los requisitos que se fijan para su aplicacin; la situacin en
la ley chilena, los efectos que produce y los casos ms tpicos y frecuentes de aplicacin.
228. B1. Requisitos del abuso del derecho.
Como toda doctrina elaboracin, no hay pleno acuerdo cuando procede su aplicacin;
sin embargo, podemos sealar los siguientes corno los ms aceptados presupuestos de ella:
1. Existencia de un derecho.
Si se acta sin que exista un derecho, es evidentemente que estamos frente a los casos
generales de responsabilidad.
2. El derecho debe ser de ejercicio relativo.
Es lo mismo que decir que la ley no haya excluido expresamente su aplicacin.
La regla general es que los derechos sean de ejercicio relativo, pero hay algunos a los
cuales la ley no les seala limitaciones o les otorga expresamente el carcter de absolutos.
En ellos no cabe invocar a doctrina en estudio; por ejemplo, en caso de incumplimiento del
contrato bilateral, el contratante diligente puede a su arbitrio exigir el cumplimiento o la
resolucin. Si puede hacerlo a su arbitrio, el deudor no puede oponerse a la accin
alegando el mero nimo de perjudicarlo del acreedor (N. 544). En el curso de este estudio
veremos otros casos.
3. Que el ejercicio sea abusivo.
Aqu si que las doctrinas y legislaciones se dividen, pues es difcil realmente precisar
cundo el ejercicio de un derecho es abusivo. Incluso se ha criticado la denominacin,
dicindose que no puede abusarse de un derecho, sino que hay un exceso en su ejercicio;170
sin embargo de lo cual la denominacin se ha arraigado definitivamente,
Pueden sealarse varias corrientes de opinin.
Para algunos, corno es el caso del Cdigo alemn y algunos inspirados en l, el
ejercicio de un derecho no est permitido cuando no puede tener otro fin que causar dao a
otro (Art. 226). Prcticamente equivale al dolo, o sea, habra abuso del derecho si ste se
ejercita en el solo afn de causar perjuicios, y sin utilidad alguna para su titular.
Para otros, debe atenderse al fin econmico y social para el cual existe o se ha otorgado
el derecho. Extrema en esta posicin era la legislacin sovitica, que exiga que los
derechos se ejercitaran conforme a su destino econmico y social.
Otra frmula semejante es la del Proyecto Franco-Italiano de las Obligaciones que
impone un ejercicio de los derechos de buena fe y que no exceda los lmites del objeto en
vista del cual ese derecho le ha sido conferido a su titular.
170
Opinin de Planiol, Baudry-Lacantinerie, Barde, Demogue y Duguit, citados por Alessandri, ob. cit. N.
165, pg. 254.
138
Cdigos como el suizo, se limitan a sancionar el abuso del derecho, pero han preferido
no definirlo, dejando en consecuencia al criterio del juez su calificacin.
El Cdigo italiano, por su parte, prefiri no establecer una regla general sino casos
particulares de abuso del derecho en relacin con el ejercicio de algunos de ellos.
Finalmente, y es la posicin que parece ms adecuada y sustentan, entre otros,
Mazeaud, Colin y Capitant, Demogue y Alessandri, entre nosotros,171 el abuso del derecho
no difiere de cualquier otro caso de responsabilidad extracontractual, y por lo tanto habr
lugar a l siempre que concurran los requisitos de la misma: una actuacin dolosa o
culpable que cause dao, con la particularidad nicamente de que la actuacin corresponda
al ejercicio de un derecho.
229. B2. El abuso del derecho en la legislacin chilena.
Nuestra legislacin, al igual que la francesa, no contiene disposicin expresa relativa a
la institucin que comentamos: hay casos como el-ya sealado del Art, 1.489, en que la
rechaza y otros en que la aplica, pero la doctrina y jurisprudencia no tienen reparos en
aceptarla con amplitud en las situaciones no legisladas.
Un caso tpico de aceptacin de esta doctrina en nuestro Cdigo era el del Art. 945,
hoy trasladado con ciertas modificaciones al Art. 56, inc. 1. del Cdigo de Aguas, y que
permite a cualquiera cavar en suelo propio un pozo hoy nicamente para la bebida y usos
domsticos, aunque de ello resultare menoscabarse el agua de que se alimenta otro pozo;
pero si de ello no reportare utilidad alguna, o no tanta que pueda compararse con el
perjuicio ajeno ser obligado a cegarlo. Otros casos conspicuos son el Art. 2.110, que
prohbe la renuncia de mala fe o intempestiva a la sociedad; y en general, los que sancionan
con indemnizacin el ejercicio de acciones judiciales temerarias (Arts. 45, inc. 3. de la Ley
de Quiebras; 280 del C.P.C. para las medidas perjudiciales precautorias; 467 del mismo
Cdigo en el juicio ejecutivo y C.P.P. para las acciones criminales, que veremos en el N.
265).
Nuestros tribunales han acogido la doctrina en estudio generalmente en relacin con el
ejercicio abusivo de acciones criminales; la sentencia ms llamativa de la Corte de
Santiago, de 27 de julio de 1943, juicio Ocaranza con Caja de Seguro Obrero Obligatorio;
se trataba de una querella por estafa y falsificacin, y se conden al actor por haber
procedido a sabiendas o al menos con negligencia culpable de que el querellado era
inocente; la Corte declar que el ejercicio de un derecho, si de l deriva un dao,
mediando culpa o dolo se transforma en la comisin de un delito o cuasidelito civil.172
Como puede apreciarse, la Corte acogi el criterio que sealamos en el nmero anterior de
la culpa o dolo como fundamento del abuso derecho.
230. B3. Efectos del abuso del derecho.
Si se renen los requisitos ya estudiados del abuso del derecho y los generales de la
responsabilidad extracontractual, se condenar al que ha hecho un uso excesivo de sus
facultades a indemnizar los perjuicios causados.
Lo que cabe destacar es que en numerosos casos del abuso del derecho, procedern
ciertas formas de reparacin en especie, que no son frecuentes en la responsabilidad
171
Este ltimo, ob. cit. N. 171, pg. 261.
172
RDJ, T. 41, sec. 2 pg. 1. Otros fallos sobre abuso del derecho, poi va de ejemplo, RDJ, T. 52, sec. 2
pgs. 29 y 73, y T. 62, sec. 3 pg. 10.

extracontractual (N. 302), como ser, por ejemplo, el citado caso del pozo, en que se obliga
a cegarlo, la publicacin de sentencias absolutorias, etctera.
231. B4. Algunos casos frecuentes de abuso del derecho.
Un derecho en cuyo ejercicio se presentan numerosos casos de abuso del derecho es el
de dominio, especialmente en las relaciones de vecindad a que nos referimos en el nmero
que sigue.
Otro ya sealado y muy frecuente es el del ejercicio abusivo de acciones judiciales a
que nos referiremos en el N. 294.
En nuestro pas, la Ley 11.622 de 25 de septiembre de 1964 que legislaba sobre
arriendos, contemplaba el derecho del arrendatario a oponerse al desahucio alegando la
falta de motivos plausibles para solicitarlo (Art. 14). Como qued claro en su redaccin, el
legislador no quiso contemplar el abuso del derecho. La actual Ley 18.101 de 29 de enero
de 1982 no contiene la excepcin sealada. La Ley 16.455 de 6 de abril de 1966 estableci
la inamovilidad de los trabajadores, fundada ms en la nocin de propiedad en el empleo
que en el abuso del derecho, aunque la solucin era la misma, pues slo aceptaba el despido
por las causales que la propia ley sealaba, esto es, cuando exista motivo legtimo. La
materia actualmente est reglamentada por la Ley N. 19.010, de 29 de noviembre de 1990.
Una sentencia reciente aplic con bastante audacia la teora del abuso del derecho al
que pretenda pagar con moneda desvalorizada una deuda que no haba cumplido
oportunamente. Cierto que la resolucin fue de tina Corte del Trabajo, a la que se permita
un mayor arbitrio judicial, pero cabe hacer notar que la Corte Suprema rechaz el recurso
de queja deducido contra ella.173
232. C. Responsabilidad por los actos de vecindad.
Una de las limitaciones que se sealan al derecho de dominio es la que imponen las
relaciones de vecindad, por elementales razones de convivencia social.
Normalmente la obligacin de indemnizar los daos ocasionados a los vecinos se ha
fundado en el abuso del derecho de dominio; en Francia hubo casos famosos que mucho
ayudaron al desarrollo de esta doctrina, como el de un propietario que construy una
chimenea superflua con el nico objeto de privar de luz y vista a un vecino, y el de otro que
elev un cerco divisorio para perjudicar a una cancha de aterrizaje colindante y obligarles a
comprar su terreno, etc.
Existe una tendencia a exceder los meros lmites del abuso del derecho, respecto de los
perjuicios que pueden sufrir los vecinos y que van ms all de la medida que ellos estn en
la necesidad de sufrir por las obligaciones ordinarias de vecindad. Es el caso, por ejemplo,
de la industria que perturba al barrio con sus ruidos u olores, no obstante tornar las
precauciones exigidas por reglamentos y ordenanzas. Si no se cumplen stas, hay culpa
comn y corriente, pero aunque se respeten, hay opiniones para aceptar la procedencia de la
indemnizacin, objetivamente considerada para unos y fundada la responsabilidad para
otros por la intromisin en el derecho del vecino, pero siempre que los perjuicios sean de
consideracin.174
173
RDJ, T. 62, sec. 3,1, pg. 10.
174
Mazeaud, Derecho Civil, Parte, 2 T. 4 1.388 y sigtes,, pgs 60 y sigues.
140
Otro caso en que los roces entre vecinos pueden ser muy frecuentes y se exige un
respeto mayor al derecho ajeno, se presenta en la propiedad horizontal;175 de ah que los
Reglamentos de Copropiedad contienen prohibiciones muy minuciosas para prevenir
molestias a los cohabitantes del edificio, y sancionadas privadamente en ellos, sin perjuicio
de la procedencia de la indemnizacin al perjudicado, de acuerdo a las reglas generales.
En estos hechos ilcitos, la reparacin puede ser de distinta ndole: demoler la
chimenea o muralla intil, hacer las transformaciones destinadas a evitar los ruidos u
olores, o sea, se acepta la reparacin en especie, si ella es posible. Caso contrario, habr que
recurrir a la indemnizacin, segn las reglas generales.
233. D. Culpa por omisin.
La culpa puede ser de accin (in commitendo), esto es, por obrar no debiendo hacerlo,
o por omisin o abstencin (in ommitendo), esto es, por dejar de actuar.
Lo normal ser, sin embargo, que la omisin se produzca en el ejercicio de una
actividad, o sea, consiste en no tomar una precaucin que debi adoptarse, en no prever lo
que debi preverse, como por ejemplo, si un automovilista vira sin sealizar previamente su
intencin de hacerlo, Esta culpa es lo que algunos llaman negligencia, por oposicin a la
imprudencia, que sera la culpa por accin.176
Hasta aqu no hay discrepancia alguna; todas estas culpas dan lugar a responsabilidad,
pero una corriente de opinin que compartimos sostiene que tambin la hay en la
abstencin, esto es, cuando el agente no desarrolla ninguna actividad en circunstancias que
debi hacerlo. Es el caso de una persona que pudiendo salvar a otra sin riesgo grave para s
misma no lo hace o del mdico que sin razn de peso, se niega a atender a un herido. etc.177
234. VII. Determinacin de la culpa.
Conforme a la doctrina de la apreciacin de la culpa in abstracto, el juez, para
determinar si la hubo, deber comparar la actuacin del hechor, tal como ha quedado
establecida en el pleito, con la forma normal de reaccionar de los seres humanos colocados
en la misma situacin. Es, pues, en mucho sentido, una funcin de criterio, en la que
influyen poderosamente el sentir general y la propia opinin del sentenciador, quien debe
un poco ponerse en la situacin del autor del hecho para determinar cmo habra actuado l
mismo en tales circunstancias.178
Ello explica las vacilaciones de la Corte Suprema para resolver si es cuestin de hecho
o de derecho la determinacin de la culpa. Es indiscutible que precisar los hechos que
pueden constituir la culpa, por ejemplo, si hubo choque o no, si exista disco Pare, la
velocidad del conductor, etc., corresponde a los jueces del fondo, salvo que los hayan dado
por establecidos con infraccin de las leyes reguladoras de la prueba.179 Pero calificarlos,
esto es, si ellos constituyen dolo, culpa, caso fortuito, es cuestin de derecho y susceptible
175
Vanse N- SOY 1.032.
176
Esta distincin entre negligencia e imprudencia es la que preconiza Alessandri, ob. cit., pgs, 197 y
199, pero no parece tener fundamento legal, pues, por ejemplo, el Art. 2.329 ya citado, habla de milicia o
negligencia, usando esta expresin como sinnimo de culpa para oponerla al dolo. Por lo dems, si bien se
mira en toda accin daosa hay una omisin, porque todo acto puede ejecutarse con el mximo de
precauciones y evitar el mal ajeno; lo que ocurre es que hay acciones peligrosas y que por tanto requieren
un cuidado mximo (N' 280); a ellas parece referirse la expresin 'imprudencia.
177
Un caso en la G. de T. de 1940, pg. 380.
178
Un concepto que se ha ventilado en los tribunales en relacin a la culpa es el de la previsibilidad del
dao: RDJ, Ts 69, sec. 4 pgs. 87 y 168; 71, sec. 4 pg, 226.
179
RDJ T. 23, sec 11. pg. 577.

de revisin por la casacin en el fondo, puesto que se trata de conceptos establecidos en la

ley. Sin embargo, la jurisprudencia es, como decamos, vacilante, y a veces reconoce la
doctrina sealada, y en otras no.180.
Prrafo 2.
HECHOS QUE ALTERAN O EXIMEN DE RESPONSABILIDAD
235. Enunciacin.
Hay hechos que excluyen la existencia de culpa o dolo y otros en que no obstante haber
uno y otra, no se responde civilmente, o se modifica la responsabilidad. Todas estas
situaciones las podemos agrupar as:
1. Ausencia de culpa y caso fortuito
2. Estado de necesidad;
3. El hecho del tercero;
4. La culpa de la vctima;
5. Eximentes de responsabilidad, en especial en relacin con las de orden penal, y
6. Convenciones sobre responsabilidad.
Las examinaremos en los nmeros siguientes, en el orden indicado.
236. I. Caso fortuito y ausencia de culpa. Referencia.
Segn el Art. 45 del Cdigo, se llama fuerza mayor o caso fortuito el imprevisto a que
no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, un apresamiento de enemigos, los
actos de autoridad ejercidos por un funcionario pblico, etc..
Si hay caso fortuito o fuerza mayor, no hay culpa del autor del dao y queda exento de
responsabilidad; ello ocurre tanto en materia contractual como extracontractual, pero tiene
mayor importancia en la primera, pues se presume la responsabilidad del deudor, y all lo
examinaremos (N. 838 y siguientes).
Sin embargo, en materia extracontractual interesar al demandado probar el caso
fortuito, ya sea para reforzar su defensa, o porque la les, presume su culpa. Nos remitimos
para dichos efectos a los nmeros sealados.
Diferente al caso fortuito es la ausencia de culpa; aqul supone un hecho imprevisto e
irresistible; para probar sta, basta acreditar que se ha actuado con la debida diligencia y
cuidado, siendo totalmente accidental el dao producido.
Al demandado le basta probar esta ltima; no hay necesidad que pruebe el caso fortuito
para quedar exento de responsabilidad.181
237. II. Estado de necesidad.
El estado de necesidad es aquel en que una persona se ve obligada a ocasionar un dao
a otra para evitar uno mayor a s misma o a un tercero.
Por ejemplo, se produjo un incendio en un puerto, y la autoridad para evitar su
propagacin, se vio obligada a echar al mar unos barriles de aguardiente. Por considerar
180
Acepta la casacin, por ejemplo, RDJ, T. 36, sec. 1 pg. 544; la rechazan fallos de la misma RDJ, Ts 32,
sec. 1 pg. 93; 35, sec. 1 pg, 1731 y 36, sec. V, pg, 90
181
Alessandri, ob. cit. N. 520, pg. 6031 y las sentencias por l citadas.
142
que se haba actuado para evitar un dao mayor, se neg lugar a la responsabilidad del
Estado.182
El estado de necesidad se diferencia del caso fortuito en que si bien hay un hecho
imprevisto, l no es irresistible; puede resistirse pero a costa de un dao propio. Al igual
que la fuerza mayor, puede presentarse tambin en la responsabilidad contractual (N' 850).
Nuestra legislacin no contempla para efectos civiles esta institucin,183 por lo que para
acogerla debe asimilarse a alguna otra situacin reglamentada, como la ausencia de culpa.
el caso fortuito, la fuerza mayor, etc.184
El estado de necesidad supone un conflicto de intereses en que es difcil decidir cul es
el ms legtimo; si bien es comprensible la actitud del que por evitarse un dao mayor opta
por causarlo a un tercero ajeno al hecho, y hasta cierto punto la situacin en que se
encuentra lo inhibe a l, como a cualquier persona colocada en igual emergencia, de actuar
en otra forma, no lo es menos que quien recibe el dao no ha tenido parte alguna en el
suceso, y de aceptarse que el estado de necesidad sea eximente de responsabilidad, sufrir
ntegro el dao. Semejante desproporcin excede los lmites de la solidaridad social.
Ello explica las vacilaciones de la doctrina y legislaciones que contemplan la
institucin. En los Cdigos alemn y suizo se reconoce la facultad del que esta expuesto al
dao a perjudicar a otro, y la obligacin de ste tolerar la violacin de su derecho, pero
puede cobrar la indemnizacin correspondiente. El Art. 2.045 del Cdigo italiano, en
cambio, deja al criterio del juez la fijacin de la indemnizacin.185
238. III. El hecho del tercero.
Respecto del hecho del tercero, es forzoso efectuar algunos distingos. En primer lugar,
si el hecho del tercero es o no la nica causa del dao.
1. El hecho del tercero es la nica causa del dao.
En tal caso es necesario un nuevo distingo: si el hecho de tercero no es culpable ni
doloso, no existe responsabilidad ni para ste ni para el autor del dao.
Pero si es culpable o doloso, el autor no responder sino en los casos en que la ley lo
hace responsable del hecho ajeno (No 261); en caso contrario, para l constituye un caso
fortuito, y deber la indemnizacin el tercero culpable.
2. El hecho del tercero concurre al dao.
En tal caso, fuerza es distinguir nuevamente si en el autor de dao y en el tercero que
concurre a l se dan los requisitos de la responsabilidad extracontractual, esto es, si ambos
son culpables responden solidariamente de los daos ocasionados (Art. 2.317, N. 299) En
cambio, si la actuacin del tercero no es ni culpable ni dolosa, e autor del dao responder
de todos los perjuicios, a menos que e hecho del tercero constituya para l un caso fortuito.
Por ejemplo, si un automovilista pasa un cruce con sealizacin a su favor y por la otra
va atraviesa otro vehculo infringiendo aqulla por lo cual el primero, a fin de esquivar el
choque, atropella a un peatn, este conductor es el autor del dao, pero responde el nico
182
G. de T. de 1890, pg. 999; en cambio, se declar que no haba estado de necesidad en el ]lecho de
arrojar al mar unos barriles de cerveza para e\ evitar la propagacin de una huelga: RDJ, T. 5, sec. 2 pg.
55.
183
Lo establece como eximente de responsabilidad penal el N. 7 del Art. 10 del Cdigo Penal.
184
Vase Alessandri, ob. cit. N. 527. pg, 603, y El caso fortuito ante el Derecho Civil, Alberto Coutasse y
Fernando Iturra. M, de P. Editorial jurdica. Santiago, 1958, N. 77, pgs. 174 y siguientes.
185
Dice el precepto: Cuando quien ha cometido el hecho daoso ha sido forzado a ello por la necesidad
de salvar a s mismo o a otro del peligro actual de un cano a la persona, y el peligro no ha sido causado
voluntariamente por l ni era evitable de otra manera, al perjudicado se le debe una indemnizacin cuya
medida se deja a la equitativa apreciacin del juez.

culpable que fue el del vehculo que infringi la sealizacin. Pero si sta no existe y
ambos vehculos cruzan a velocidad excesiva, generndose el mismo accidente, hay
responsabilidad comn y solidaria.
239 IV. La culpa de la vctima.
Al respecto, cabe efectuar e mismo distingo anterior: la culpa de la vctima ha sido la
nica causa del dao; en tal caso es evidente que no hay responsabilidad para e autor del
mismo, porque no hay culpa suya, como si un peatn cruza de improviso la calzada a mitad
de cuadra y es atropellado por un vehculo que transita respetando las exigencias
reglamentarias.186
Pero puede existir tambin concurso de culpas, esto es, tanto de que causa los daos
como de la vctima. Tal situacin se encuentra prevista en el Art. 2.330: La apreciacin del
dao est sujeta a reduccin, si el que lo ha sufrido se expuso a l imprudentemente. O sea
procede una rebaja de la indemnizacin, que los tribunales determinarn soberanamente.187
Lo anteriormente expuesto no cambia en el caso de aceptacin del riesgo por la vctima
o sea, cuando sta acept voluntariamente exponerse al dao, como en un duelo.
La culpa de la vctima slo afecta la indemnizacin, pero no la responsabilidad
penal.188
240. V. Eximentes de responsabilidad.
En materia penal existen circunstancias que eximen de responsabilidad penal (Art. 10
del C.P.), que la atenan (Art. 11), la agravan (Art 12) o la extinguen (Art. 93), Estas
disposiciones no se aplican en materia civil como lo prueba el hecho de que la sentencia
absolutoria en lo criminal no produce cosa juzgada en lo civil si se ha fundado en la
existencia de circunstancias eximentes de responsabilidad criminal (Art, 19, N. 1. del
Cdigo de Procedimiento Civil).
Sin embargo, han comenzado a preocupar a la doctrina y legislaciones, como en el caso
ya citado del estado de necesidad, y en la legtima defensa. Por ejemplo, el Art. 2044 del
Cdigo italiano dispone: No es responsable quien ocasiona el dao para legtima defensa
de s mismo o de otro.
A falta de legislacin, se deber resolver el problema de cada una de ellas en particular,
segn los principios generales de la legislacin, y as en la legtima defensa es evidente que
no se responde si rene las condiciones para ello, porque falta la culpa.
Tampoco se responder si se ha actuado por fuerza fsica o moral, y cuando la ley
expresamente ha rechazado la responsabilidad, como ocurre con los parlamentarios que son
inviolables por las opiniones que viertan en el desempeo de sus funciones (Art. 58 de la
Constitucin Poltica).
Nuestros tribunales han declarado reiteradamente que la amnista de que es objeto el
autor de un delito no extingue la responsabilidad civil, por lo cual el proceso criminal
contina, aunque limitado a esta ltima.189
186
RDJ. T. 64. sec. 4 pg. 386.
187
Vase Nstor Letelier, ob. cit., N. 131, pg, 329, sobre jurisprudencia de Art. 2330: la declaracin
citada, por ejemplo, en RDJ, Ts. 27, sec. 11 1 pg. 530; 28 sec. 1 1 pg. 117 Otros casos de culpa de la
vctima en la misma RDJ, T. 64, sec, 41 pg. 386, y F-M- N. 233, pg. 5 T N. 264, pg. 378; N. 275, pg.
480 y 277, pg, 581.
188
RDJ. T. 70, sec. 4 pg. 91.
189
RDJ, Ts 60, sec. 4 pg. 47; 62, sec. 4 pg. 444 y 64 sec. 4 pg, 211
144
241. VI. Convenciones sobre responsabilidad.

Es punto que mucho se ha discutido, tanto en materia contractual como
extracontractual, la validez de las estipulaciones destinadas a suprimir o modificar la
responsabilidad del actor del dao; lgicamente tienen ms aplicacin en la primera, donde
las estudiamos con ms detencin (N. 862 y siguientes), pero pueden presentarse tambin
en relacin con los hechos ilcitos, como por ejemplo si antes de un evento deportivo -una
carrera automovilstica, verbi gracia- se establece entre los participantes la recproca
irresponsabilidad por los accidentes que puedan ocurrir, o si entre vecinos se conviene ella
por los daos que posiblemente ocurran, etctera.
Se distinguen dos clases de convenciones sobre responsabilidad: las unas eximen a la
persona de toda obligacin de indemnizar; las otras la limitan en cierta forma; por ejemplo.
a una determinada suma de dinero.
No deben confundirse con las causas eximentes de responsabilidad, pues stas impiden
la existencia del hecho ilcito, mientras que aqu existe, pero no se indemniza total o
parcialmente; ni tampoco con los seguros a favor de terceros, ya que en stos nicamente
cambia la persona del indemnizador, mientras las convenciones de irresponsabilidad hacen
desaparecer la obligacin de indemnizar.
La existencia de una estipulacin sobre responsabilidad no hace derivar sta en
contractual, porque ella supone una obligacin previa que no se ha cumplido (N. 821).
Contractualmente, aunque con limitaciones, se han aceptado las estipulaciones que
alteran las reglas legales sobre responsabilidad; en cambio, respecto de los hechos ilcitos
se sostena en forma casi invariable su ilicitud, por estimar que se trata de normas de orden
pblico inderogables por las partes, pues a la sociedad interesa que no se cometan delito o
cuasidelito, agregndose que la existencia de una exencin de responsabilidad puede
debilitar el cuidado de quien se siente protegido por ella. Sin embargo de esto, nunca se
discuti que a posteriori la vctima puede renunciar, transigir, etc., respecto de la
indemnizacin que le corresponde.
Hay actualmente una tendencia en la doctrina, legislacin y jurisprudencia, aunque no
en forma unnime,190 a discutir la posicin antes expuesta, porque el inters social est
representado por la represin penal del hecho ilcito, pero la indemnizacin es un problema
particular de la vctima, que si la puede renunciar cuando el dao se ha producido, no se
divisa razn para que no le sea posible hacerlo de antemano, con algunas limitaciones. Hay
ciertas responsabilidades que no quedan liberadas de indemnizacin:
1. Si la ley lo ha expresamente dispuesto, como ocurre en materia del trabajo, en que
los derechos del obrero o empleado son irrenunciables;
2. En caso de dolo o culpa grave.
Segn el Art, 1.465, la condonacin del dolo futuro no vale, y como en materias
civiles, la culpa grave le equivale (Art. 44), se concluye tanto en materia contractual como
extracontractual (N. 866) que las convenciones de irresponsabilidad no cubren las
indemnizaciones que se deban por actos colosos o de culpa grave. Si de hecho se pactan,
adolecen de nulidad absoluta.
3. El dao a las personas.
190
Y as, el Art. 1.229 del Cdigo italiano acepta en materia contractual con limitaciones semejantes a las
del texto las clusulas de exoneracin de responsabilidad, pero como nada dice en los hechos lcitos, se
concluye cine no proceden en ellos: Messineo, ob. cit. T. IV, pg. 513.

Tampoco se libera el autor dc un hecho ilcito de indemnizar el dao a las personas

porque se estima que stas se encuentran al margen del comercio jurdico y, en
consecuencia, no se podra estipular la exencin de responsabilidad por los daos que ellas
sufran. En el ejemplo propuesto de la carrera automovilstica, la convencin de
irresponsabilidad cubrira el dao a los vehculos, pero no a los participantes.
Todo lo cual no es bice, como queda dicho, para que una vez producido el hecho
ilcito la vctima renuncie a la indemnizacin, la componga directamente con el
responsable, transe con l, etc., por que en tales casos no se condona el dolo futuro sino el
ya ocurrido, ni se comercia con la personalidad humana, sino con un efecto pecuniario: la
indemnizacin, que es netamente patrimonial.
Prrafo 3.
LA CAPACIDAD EXTRACONTRACTUAL
242. Generalidades.
En nuestra legislacin, como en la mayora de ellas, la capacidad en materia de delitos
y cuasidelitos est sujeta a reglas especiales.
Errneamente se suele denominar este requisito de la responsabilidad extracontractual
como imputabilidad, expresin que usan entre otros los Arts. 2.328 y 2.329 del Cdigo
Civil, Art. 70 de la Ley 15.231, etc. La imputabilidad supone que el hecho ilcito ha sido
cometido por una persona, esto es, hay una accin u omisin culpable o dolosa de ella. Si
no hay capacidad, desaparece la responsabilidad.
Este requisito, incluso, es objeto de discusiones en la doctrina y la tendencia actual en
las legislaciones es a procurar la reparacin de la vctima, aun en estos casos. Sin llegar tan
lejos como el Cdigo mexicano, que lo elimin totalmente, la mayora de los Cdigos
modernos, como el alemn, suizo, italiano, etc., Permiten a los tribunales, a falta de
responsabilidad del guardin del incapaz (N. 245), condenar a ste a la reparacin,
atendidas las circunstancias y los medios de fortuna de ambas partes.
243. Las incapacidades delictuales en nuestra legislacin.
La regla general en materia extracontractual, ms ampliamente an que en otros
campos, es la capacidad para responder de los daos ocasionados por un hecho ilcito.
En efecto, de acuerdo al Art. 2.319, slo hay tres categoras de incapaces:191
1. Los infantes, esto es, los menores de 7 aos.
2. Los dementes.
Respecto a ellos, se ha considerado que es responsable si ha actuado en un intervalo
lcido, a diferencia de lo que ocurre en materia contractual, en que si se ha declarado la
interdiccin no se acepta dicha excepcin (Art. 465)
3. Los mayores de 7 aos y menores de 16 anos, que pueden ser o no capaces, segn
el inciso 2. del precepto.
Queda a la prudencia del juez -dice la disposicin- determinar si el menor de 16 aos
ha cometido el delito o cuasidelito sin discernimiento; es decir, el juez decide y si declara
191
El Cdigo francs no contiene una disposicin similar al Art, 2.319 nuestro, o, lo que no excluye que en
general la doctrina y jurisprudencia contemplen las mismas incapacidades que establece aquel precepto,
pero con mayor liberalidad. no faltando quienes sostengan que no existe exencin de responsabilidad por
esta causal (Mazeaud, ob. cit., Parte 21 N. 449, pg. 116).
146
que obraron sin discernimiento los mayores de 7 aos y menores de 16 aos, sern tambin
incapaces.
En consecuencia, la plena capacidad para los hechos ilcitos se adquiere a los 16 aos,
pero puede extenderse en el caso sealado hasta los 7 aos.
Distinta es la situacin en materia contractual y penal; en la primera, amn de que
existen otras incapacidades, la mayora de edad se alcanza sin distinciones como la
sealada, a los 21 aos, porque se considera que es ms fcil entender la ilicitud de un
hecho que la responsabilidad que significa obligarse. En materia penal, la mayora de edad
es a los 18 aos, debiendo efectuarse entre los 16 y 18 la misma calificacin de
discernimiento (Art. 10, N. 2. y 3. del C.P.), pero sta le corresponde al juez de menores,
mientras que se ha resuelto que respecto del hecho ilcito civil es de la competencia del juez
que conoce del juicio de indemnizacin.192
244. Responsabilidad del ebrio.
Nuestro Cdigo se preocupa en el Art. 2 318 de establecer la responsabilidad del ebrio
por los actos ilcitos que cometa: el ebrio es responsable del dao causado por su delito o
cuasidelito.
Su responsabilidad se funda en su culpabilidad por haberse colocado en tal estado; por
ello, no obstante la amplitud del precepto, la doctrina concluye que no estara obligado por
su hecho ilcito si ha sido colocado en este estado por obra de un tercero y contra su
voluntad, lo que se extiende igualmente a cualquier otra intoxicacin, como por
estupefacientes. En tal caso el intoxicado o ebrio no tiene culpa, y ella correspondera a
quien lo coloc en tal situacin.
245. Responsabilidad del guardin del incapaz.
En materia de responsabilidades este trmino de guardin se usa para designar a la
persona que tiene a su cargo a otra o a una cosa y debe vigilarla: si no cumple este deber es
responsable de los daos que ocasione esa persona o cosa, y su culpa consiste precisamente
en haber faltado a dicha obligacin.
As ocurre con los incapaces: responde de los daos por ellos causados quien debe
vigilarlos. As lo seala el inc. 1. del Art. 2 319 en su parte final: pero sern responsables
de los daos causados por ellos (los incapaces), las personas a cuyo cargo estn si pudiere
imputrseles negligencia.
Esto es, la vctima debe probar la negligencia del guardin. En la siguiente seccin
estudiaremos la responsabilidad por el hecho ajeno, como la del padre de familia por los
hechos ilcitos del hijo menor, del marido por su mujer, etc., que difiere fundamentalmente
de la que establece el Art. 2.319 en un doble sentido; en sta no hay hecho ilcito del
incapaz, pues falta este requisito: la capacidad; lo hay del guardin por su negligencia. Este
responde del hecho propio, mientras en la responsabilidad indirecta se responde del hecho
ilcito de otra persona capaz, y que tambin es responsable.
Y enseguida, en la responsabilidad indirecta se presume la culpa del responsable por el
hecho ajeno, y a l corresponder probar su ausencia de culpa (N. 276), mientras que
tratndose de un incapaz, la victima debe probar la negligencia del guardin. A primera
vista podra pensarse que la distincin es injusta y odiosa, y tanto es as, que el Art. 2.047
192
G.T. de 1939, T. 2 sent. 161. pg. 672

del Cdigo italiano obliga a ste probar su falta de responsabilidad; pero la verdad es que
hay una diferencia fundamental entre un caso y otro.
Tratndose de un incapaz, el guardin soporta definitivamente la indemnizacin: no
puede repetir contra aqul, pues ste no ha cometido hecho ilcito. En cambio, en la
responsabilidad indirecta hay derecho a cobrar la indemnizacin pagada al autor del dao
(N. 278).
246. Responsabilidad de las personas jurdicas. Referencia.
Las personas jurdicas son plenamente responsables en materia extracontractual; su
capacidad no es discutida entre nosotros. Preferimos s tratarla en los casos de hechos
ilcitos particulares (N. 289), donde tambin se hablar de la responsabilidad del Estado
(N. 290).
Prrafo 4.
EL DAO O PERJUICIO
247. Concepto.
El dao que sufre la vctima es un requisito indispensable de la responsabilidad civil,
que no persigue, como la penal, castigar, sino reparar el perjuicio sufrido.
Es posible que concurran los dems requisitos, dolo o culpa, capacidad y que exista
responsabilidad penal, pero si no hay dao no habr delito o cuasidelito Civil.193 De ah que
el delito frustrado no provoque responsabilidad civil. A la inversa, en los casos de
responsabilidad objetiva, hay obligacin de indemnizar el dao aunque no hay culpa ni
dolo.
En nuestra legislacin, dao y perjuicio son trminos sinnimos y se usan
indistintamente, mientras que en otras legislaciones se reserva va la primera expresin para
el dao emergente y la segunda para el lucro cesante (N. 893). En Francia se habla
tambin de daos e intereses para efectuar el mismo distingo.194
El concepto ms difundido de dao o perjuicio es el que lo considera como todo
detrimento o menoscabo que sufra una persona en su patrimonio o en su persona fsica o
moral.195
248. Requisito del dao para ser indemnizable. Enunciacin.
Para que el dao de lugar a reparacin, debe reunir las siguientes caractersticas, que
examinaremos en los nmeros que continan a ste:
1. Ser cierto;
2. No haber sido ya indemnizado, y
3. Lesionar un derecho o inters legtimos.
193
RDJ, T. 36, sec. 1, pg. 329: si el curador no hace inventario no hay delito por no haber perjuicio.
194
Sergio Gatica, ob. cit. N. 68, pg. 91; Fueyo, De las Obligaciones, 1 tomo, nota 1 a la pg. 325. La
sinonimia entre nosotros ha sido reconocida en sentencias de la RDJ, TS. 27, Sec. 1 pg. 530, y 65, sec. 1,
pg. 240.
195
Es todo menoscabo que experimente un individuo en su persona y bienes, a prdida de un beneficio
de ndole material o moral, de orden patrimonial o extrapatrimonial (RDJ, T 70, sec 4, pg 68).
148
249 I. Certidumbre del dao. Perjuicio eventual y futuro.

Que el dao sea cierto, quiere significar que debe ser real, efectivo, tener existencia.196
Con esto se rechaza la indemnizacin del dao eventual, netamente hipottico, que no
se sabe si existir o no,197 como ocurre con una persona que es ayudada por mera
benevolencia por otra y sta fallece a causa de un hecho ilcito el primero no puede cobrar
indemnizacin, pues no existe seguridad de que el occiso continuara con su ayuda. Distinta
es la situacin en el derecho de alimentos, pues hay obligacin de proporcionarlos (N.
351).
Sin embargo, en Francia se est aceptando una cierta categora de dao eventual: la
prdida de una probabilidad cierta como ocurre en el caso, por ejemplo, de que por
negligencia un procurador judicial deje transcurrir un trmino sin deducir un recurso legal;
como no hay forma de determinar si el tribunal superior habra acogido el recurso, el dao
es en cierta forma hipottico.198
Pero que el dao sea cierto no elimina la indemnizacin del dao futuro, que no ha
sucedido an, con tal que sea cierto, esto es, que no quepa duda de que va a ocurrir. En el
fondo el lucro cesante es siempre un dao futuro (N. 893). Por ello no se discute la
indemnizacin del dao futuro cierto.199
250. II. El dao no debe estar indemnizado. Improcedencia del cmulo de
indemnizaciones.
En principio no puede exigirse la indemnizacin de un perjuicio ya reparado. Y as
veremos ms adelante que hay casos en que la vctima tiene accin en contra de varias
personas para demandar los daos (N. 299); por ejemplo, si los autores del hecho ilcito
son varios, por ser solidaria la accin (Art. 2.317), la vctima puede cobrar el total a
cualquiera de ellos, pero indemnizada por el demandado no podr volver a cobrar los daos
a otro.
Igualmente en la responsabilidad por el hecho ajeno, como en el ya citado caso del
padre de familia por sus hijos menores, la vctima puede demandar al hechor o a aqul, pero
no puede exigir a ambos que cada uno pague el total de la indemnizacin (N. 277).
Se presenta en este punto el problema del llamado cmulo de indemnizaciones, esto es,
que la vctima haya obtenido de un tercero ajeno al hecho ilcito una reparacin total o
parcial del dao sufrido. Este tercero podr ser una compaa aseguradora o un organismo
de la Seguridad Social, etc. La solucin ms aceptada, aunque se ha discutido, pues el
hechor se aprovecha para disminuir su responsabilidad liberndose del todo o parte de la
indemnizacin, de un acto jurdico que le es totalmente ajeno, es que si tales beneficios
tienden a reparar el dao, se se extingue, ya no existe, y no puede exigirse nuevamente su
reparacin.
El que ha pagado sta, por regla general no podr repetir contra el hechor, a menos que
se le cedan las acciones correspondientes, o la ley se las otorgue, como vimos en el cabo de
los accidentes del trabajo debidos a culpa o dolo del patrn o de un tercero (N. 204).200
196
RDJ, T. 24, sec. 1 pg. 507.
197
Por va de ejemplo, RDJ, T. 39, sec. 1 1 pg. 203.
198
Mazeaud, ob. cit., 2 Parte, T. 2, N412, pg. 62
199
Alessandri. ob. cit., M 140, pg. 214. Fallos publicados, por va ejemplar, en la RDJ, Ts. 27, sec. 1 pg.
744; 32, sec. 1 pg. 538. y 39. sec, la. pg. 203.
200
Vase Alessandri, ob. cit., N. 487 y sigtes., pgs. 580 y sigtes.

Tras estudiar la responsabilidad contractual, veremos tambin el problema de si es

posible acumular la indemnizacin de este orden y la extracontractual (N. 935)
251. III. El dao debe lesionar un derecho o inters legtimo.
Lo normal es que resulte lesionado por el hecho ilcito un derecho subjetivo, ya sea
patrimonial como el de dominio, o extrapatrimonial, como el honor de la persona.
Ahora bien, en el dao a las personas se pueden presentar casos dudosos si la vctima
fallece; desde luego queda al margen la situacin en cualquier clase de daos si el afectado
perece con posterioridad al acto ilcito, pero sin haber cobrado la indemnizacin. Esta es
perfectamente transmisible.
Nos estamos refiriendo al caso en que muere a consecuencia del hecho ilcito; si le
sobrevive e, aunque fallezca posteriormente la situacin es igual a la anterior, pero si la
muerte es instantnea, nada transmite a sus herederos, porque nada ha alcanzado a
adquirir.201
Sin embargo, los que son herederos de la vctima pueden tener un perjuicio personal a
consecuencia del fallecimiento de sta, y en tal caso, concurriendo los requisitos legales,
habr derecho a indemnizacin, pero no la cobran como herederos, sino por el dao
personal que experimentan.
En esto se encuentran en igual situacin que cualquiera otra persona que no sea
heredera de la vctima, y a la que el fallecimiento de sta lesiona un derecho, y por ello se
ha concedido indemnizacin a un hermano del occiso, a quien ste proporcionaba
alimentos.202 El hermano no es heredero forzoso, de modo que si no es llamado por
testamento, slo puede tener derecho de herencia si no es excluido por otros herederos
abintestato de mejor derecho, como descendientes y ascendientes legtimos. En el caso
fallado no tena derecho a la herencia, no era heredero, pero el hecho ilcito haba vulnerado
un derecho suyo: el de alimentos. Por la misma razn se acogi la demanda indemnizatoria
de una madre ilegtima, que slo puede ser heredera testamentaria, pero tiene derecho a
alimentos del hijo ilegtimo.203
Pero no slo hay lugar a la indemnizacin cuando se vulnera un derecho, sino tambin
un inters legtimo; as se acept en el siguiente caso: el padre ilegtimo, si no es llamado
por testamento, que no era el caso, ni es heredero ni llene derecho a alimentos del hijo
ilegtimo. Este falleci atropellado por un tren, pero como viva a expensas del hijo, el
padre demand la indemnizacin y le fue otorgada.204
Se exige sin embargo que el inters sea legtimo, lcito, y por ello la doctrina rechaza
en general que los concubinos puedan cobrar indemnizacin por los daos personales que
les produzca el fallecimiento de su conviviente a causa de un hecho ilcito.205
252. Clasificacin de los daos.
Los perjuicios admiten diversas clasificaciones, las cuales no tienen tanta trascendencia
en materia extracontractual, porque el principio imperante en ella es que todos ellos se
indemnizan, a la inversa de la contractual en que existen algunas limitaciones.
201
RDJ, T. 45, sec. 1 pg. 526.
202
RDJ, T. 14, sec. 1 pg. 498.
203
RDJ, T. 44, sec. 1 pg, 130.
204
RDJ, T. 30, sec. 1, pg. 524, con comentario de don Arturo Alessandri Rodrguez
205
Manuel Somarriva, Derecho de Familia, N. 157, pg. 175. Sin embargo, por obvias razones sociales el
Art. 43 de la ley 16.744 sobre Accidentes del Trabajo da derecho a pensin a la madre de los hijos naturales
del asegurado fallecido por el accidente.
150
La nica excepcin es la del dao indirecto que nunca se indemniza en materia

extracontractual, pues le falta el requisito de la causalidad entre el hecho ilcito y el dao
(N. 256).
Nos referiremos brevemente a las dems clasificaciones, pues nos remitimos a lo que
ms detalladamente se dir en la responsabilidad contractual; slo el dao moral trataremos
con ms extensin en esta parte, pues en general slo se acepta su indemnizacin en
materia extracontractual, pero no en la contractual (N. 892).
1. Dao emergente y lucro cesante.
El primero es el empobrecimiento real y efectivo que sufre el patrimonio de una
persona, y el lucro cesante, la utilidad que deja de percibirse (N. 893). No dice el Cdigo
expresamente en el Ttulo 35 que ambos son indemnizables, como lo hace el Art. 1.556 en
materia contractual, pero tanto la doctrina, como la jurisprudencia,206 en forma unnime
igual lo entienden as, dada la amplitud de los preceptos que establecen la indemnizacin
delictual. En efecto, el Art. 2.314 al contemplar la obligacin del autor del hecho ilcito a la
indemnizacin, habla de dao In distinguir, y el Art. 2.329 por su parte dispone que todo
dao imputable a tina persona obliga a sta a la reparacin. Finalmente el Art. 2 331
menciona expresamente para un caso especial -injurias- ambas clases de daos (N. 294),
2. Previstos e imprevistos.
Esta s que es una clasificacin ms propia de los contratos, pues slo se responde por
regia general de los previstos al tiempo de su celebracin, y de los imprevistos nicamente
en caso de dolo o culpa grave (N. 894).
La distincin no cabe hacerla en materia de hechos ilcitos, pues, por las mismas
razones anteriores, debe concluirse que se indemnizan tanto los perjuicios que pudieron
preverse como los imprevistos a la poca de su comisin.207
3. En las personas y en las cosas.
El perjuicio puede repercutir en la persona, como la lesin que imposibilita para el
trabajo; la muerte, para las personas que vivan a expensas del difunto, etc., o en las cosas,
si ellas se destruyen o menoscaban a causa del hecho ilcito, como un automvil que es
chocado.
La solucin es la misma anterior: ambos se indemnizan, pues el Cdigo no distingue, y
as, se refiere al dao en las cosas el Art. 2.315, y en las personas el Art. 2.329.
4. Dao contingente.
Es el que an no ha ocurrido, pero que fundadamente se teme, se refiere a l el Art.
2333 (N. 298, 3.)
5. Dao por repercusin o rebote.
Es el que sufre una persona a consecuencia del hecho ilcito experimentado por otra,
situacin a que nos referimos en el N. 251, etc.
253. Dao material y moral.
El nico problema que se plantea en materia extracontractual y que hoy puede
considerarse resuelto, no as en la contractual en que la discusin contina (N. 892), es la
procedencia de la indemnizacin del dao moral.208
206
Por va de ejemplo, RDJ, T. 26. sec. 1, pg. 234.
207
RDJ, T, 50, sec. 4 pg. 40.
208
Sobre dao moral vase la completsima obra citarla de Leslie Tomasello, que aun cuando referida a la
contractual, analiza en profundidad todo el problema
Casos interesantes de dao moral vanse en F.M. N. 247, pg. 167; N` 249 pg. 243 y N. 277, pg. 581.

Como decimos, tras algunas vacilaciones la doctrina y la jurisprudencia se han

uniformado en orden a que en materia extracontractual se indemniza tanto el dao material
como el moral.
Comenzaremos por sealar su concepcin, para luego destaca los argumentos que
confirman la interpretacin anterior:
Dao material es el que sufre una persona en su patrimonio o en su propia persona
fsica, ya sea que el hecho ilcito cause enfermedad, lesiones o muerte. Y dao moral es el
que afecta los atributos o facultades morales o espirituales de la persona.209 En general, ese
sufrimiento que experimenta una persona por una herida, la muerte de una persona querida,
una ofensa a su dignidad u honor, la destruccin de una cosa de afeccin, etc. Como han
dicho otras sentencias, es el dolor, pesar, angustia y molestias psquicas que suba una
persona en sus sentimientos a consecuencia del hecho ilcito; 210 un hecho externo que la
integridad fsica o moral de individuo.211
El dao moral puede presentarse de distintas forman unido a un dao material, o como
nico dao, como un dao puro. Como ejemplo de lo primero, tenemos el caso del pianista
que ve lesionada sus manos en un accidente. El dao moral es el que experimenta a verse
privado de su arte, pero tambin hay uno material que es la prdida que le produce no poder
tocar, o ms tpicamente an, el dao moral que produce consecuencias pecuniarias, corno
el descrdito que se hace de una persona y la perjudica en sus negocios. Nunca se ha
discutido que este dao con repercusiones pecuniarias se indemniza.212
El problema se ha centrado en el dao moral sin repercusiones pecuniarias, como
ocurre en el caso del padre que tiene un hijo demente, pero al cual tiene cario y que fallece
por un hecho ilcito. Esta muerte no produce dao material al padre, pues antes por el
contrario semejante hijo era una carga para l, pero s moral que es el sufrimiento que le
causa la muerte de ese hijo querido.
Se discuti la procedencia de la indemnizacin de este dao porque se deca que la
indemnizacin tiene por objeto hacer desaparecer el dao y el moral es imposible dejarlo
sin efecto; que la indemnizacin es muy difcil de establecer, y que puede llegarse a abrir al
aceptada una avalancha de demandas por este captulo de la personas amigas, familiares,
etc., de la vctima, todas ellas alegando su afliccin.
Sin embargo, como decamos, hoy en da las legislaciones, doctrina y jurisprudencia
universales son unnimes prcticamente para aceptar la indemnizacin del dao moral,
ampliamente o en los casos que enumeran (Cdigos alemn e italiano).
Las razones, referidas las de texto legal a nuestro pas, son las siguientes:
1. No es efectivo que la indemnizacin sea siempre reparadora pues puede tambin
ser compensadora; tampoco ciertos daos materiales es posible hacerlos desaparecer; la
indemnizacin pecuniaria tiende a hacer ms llevadero el dolor por las satisfacciones que el
dinero produce; adems, puede ser posible una reparacin en especie, como la publicacin
de la sentencia, en caso de ofensas al honor o crdito, etc.
Sobre reajustibilidid del dao moral, vase nota 291 bis.

209
RDJ. T. 39, sec. 1 pg. 203
210
RDJ, T, 57, Sec 41, pg. 229, T. 60, sec. 4 pg. 447 y T. 70, sec. 4 pg. 68.
211
RDJ, T. 58, sec. 41, pg. 375 y otras definiciones en los Ts. 31, sec, 1 pg. 462 45, su, 1 pg. 526; 56,
sec 4-1 pg. 191 y 57, sec. 4 pg. 144.
212
Por va de ejemplo, RDJ, Ts. 44, sec, 1 pg, 1 y sec. 2 pg. 41; 43, sec, 1 pg. 496; 45, sec. 1 pg.
118.
152
2. La dificultad de la indemnizacin y los posibles abusos no pueden servir de

pretexto para negar la compensacin, pues tambin se presentan en los daos materiales.
Por ello se reconoce que queda a la prudencia del juez apreciarlos discrecionalmente;
ellos pueden no necesitar siquiera probarse, por ser evidentes, como ocurre con la muerte
de un hijo.213
Realmente no puede sino reconocerse una amplia facultad al juez para fijar su
procedencia, segn la cercana del afectado a la vctima, y su cuanta.
3. Porque las disposiciones que establecen la indemnizacin de perjuicios en materia
extracontractual son amplias y no distinguen, segn hemos visto, y ordenan indemnizar
todo perjuicio;
4. Porque en un precepto, el Art. 2.331. el legislador neg expresamente la
indemnizacin del dao moral; es el caso de las imputaciones injuriosas contra el honor o el
crdito de una persona, que slo dan derecho a demandar una indemnizacin pecuniaria si
se prueba un dao emergente o lucro cesante apreciable en dinero (N' 294). Si lo dijo
expresamente en esta situacin el legislador, quiere decir que en los dems se indemniza el
dao moral, pues si no el precepto estara de ms, y
5. La legislacin posterior al Cdigo Civil es confirmatoria en tal sentido, pues
menciona expresamente el dao moral entre los indemnizables: Art. 19, No 7, letra i de la
Constitucin Poltica; Art. 215 del Cdigo Penal; Art. 69 de la Ley 16.744 sobre accidentes
del trabajo; Art. 34 de la Ley N. 16.643, de 4 de septiembre de 1967 sobre Abusos de
Publicidad.
Este precepto es especialmente interesante, porque efecta la distincin antes sealada
entre las dos categoras de dao moral; dispone: la indemnizacin de perjuicios
provenientes de los delitos de injuria o calumnia causados por alguno de los medios
sealados en esta ley, podr hacerse extensiva al dao pecuniario que sea consecuencia de
la depresin moral sufrida con motivo de la injuria, o calumnia por la vctima, su cnyuge,
ascendientes, descendientes o hermanos, y aun a la reparacin del dao meramente moral
que sufriere el ofendido.
Con lo expuesto, nada de extrao tiene que nuestra jurisprudencia se haya afirmado en
la plena aceptacin de la indemnizacin del dao moral.214
254. Determinacin del dao.
La prueba del dao corresponde a la vctima; no hay otras limitaciones que las
introducidas por la jurisprudencia en caso de dao moral, segn vimos en el nmero
anterior, y en que se ha declarado en algunos casos que basta la prueba del parentesco de
madre a hijo. En los perjuicios materiales es siempre necesario para quien lo, cobra
213
RDJ, Ts. 45, sec. 1, pg. 526; 48, sec. 4, pg. 74; 50, sec. 4, pg. 89; 58, sec. 4,,pg 375,; 57, sec.
4, pg. 144; 63, sec. 1, pg. 234; 65, sec. 4 pgs. 241 y 258, pgs. 22 y 102. En contra de la
discrecionalidad judicial: T. 57, sec 4. En fallo publicado en la misma RDJ, T. 66, sec. la, pg, 861 se ha
declarado que corresponde a os jueces del fondo calificar si el hecho produjo pesar, depresin o frustracin
a la vctima.
214
Adems de los fallos citados en la nota anterior, RDJ, Ts. 38, sec. 1 pg. 239; 39, sec. V, pg. 203; 59,
sec. 4 pg. 28 en materia de abusos de publicidad; 60 sec. 4 pg. 47; 57, sec. 4 pg. 229. Se ha resuelto
tambin que la sociedad conyugal no puede sufrir dao moral, lo que es evidente, pues no es persona: RDJ,
T. 56, sec. 4 pg. 195.
Se ha resuelto, sin embargo, que el solo homicidio del padre de familia hace presumir el dao material y
moral a la familia: RDJ, T. 65, sec. 4 pg. 293.
Se deben aunque no se demanden: RDJ, T. 72, sec. 4a, pg. 160.

acreditarlos, sin que existan limitaciones al respecto quien pretende indemnizacin alega
una obligacin y la prueba de sta corresponde al que la invoca (Art- 1698).
Se ha considerado en general por, nuestros tribunales que la determinacin del monto
del dao es cuestin de hecho, no susceptible de revisin por la va de la casacin, 215 pero la
calificacin de ellos, aunque se ha vacilado mucho, o sea, si es dao eventual, indirecto,
moral, etc., es cuestin de derecho.216
Prrafo 5.
LA RELACIN DE CAUSALIDAD
255. Concepto.
Para que una persona quede obligada a indemnizar un perjuicio no basta que ste exista
y que haya habido un acto culpable o doloso suyo; es preciso, adems, que el dao sea por
causa directa y necesaria del hecho del autor, de manera que In ste no se habra producido.
No lo dice en esta parte la ley expresamente, como en materia contractual (Art. 1.558;
No 824), aunque se puede deducir de las expresiones que utiliza: inferir dao a otro,
dao que pueda imputarse a otro, y por simple lgica: si la accin u omisin del
demandado nada ha tenido que ver con el dao no se ve a qu ttulo tendra ste que
indemnizarlo.
Hay ejemplos clsicos y extremos en la materia una persona deseando matar a otra le
proporciona un veneno de accin lenta y antes que ste haga efecto, otra mata a la vctima
de un balazo; no hay responsabilidad civil para el primero, porque con o sin veneno, el
disparo de todos modos habra matado a la vctima, Otro caso: una persona maneja de
noche sin los focos encendidos, pero hay tal neblina que igualmente las luces de nada le
habran servido. Si en tales circunstancias atropella a un peatn, el hecho es casual, porque
no hay relacin entre la negligencia del conductor y el accidente.217
La exigencia de cae requisito conduce a la exclusin de los daos indirectos, como se
dir en el nmero siguiente refirindose los que continan a ste al problema de la
pluralidad de causas, de la causa sobreviniente y a la prueba de la causalidad.
256. I. El dao indirecto.
Ya dijimos que los perjuicios pueden ser directos o indirectos, siendo los primeros una
consecuencia directa y necesaria del hecho, y los indirectos, los que se habran producido
an sin ste. Como decamos, en materia contractual, el Art. 1.558 los excluye de la
indemnizacin, y en materia delictual debe llegarse a igual conclusin, porque respecto de
ellos falta el requisito en estudio de la causalidad.
Puede suceder como en los ejemplos extremos que hemos dado que la falta de
causalidad entre el hecho y el dao exonere totalmente de responsabilidad, pero en otras
ocasiones determinar una distincin entre los perjuicios, debiendo repararse aquellos que
son directos, pero no los que carecen de relacin con el hecho ilcito.
215
Por va de ejemplo: RDJ, T, 39, sec. 1 pg. 203.
216
A ttulo de ejemplo: RDJ, T. 32, sec. 1, pg. 419.
217
Como, por ejemplo, entre el hecho de conducir el vehculo sin la licencia correspondiente y el
accidente: RDJ, T. 66, sec. 4 pg. 23. Otra sentencia en F.M. N. 233, pg. 56, aplica el principio de la
causalidad al Art. 2.330, y no procede reducir la indemnizacin si la infraccin de la vctima no tuvo
incidencia en el accidente le] trnsito, En el mismo sentido, F.M. M 239, pg 304, y N. 269, pg, 113.
154
En el caso fortuito, en cambio, no existe culpa ni dolo por parte del hechor; en los
perjuicios indirectos concurre el uno o el otro, pero el dao no tiene relacin con la
actuacin ilcita.
Finalmente, debe advertirse que en el dao indirecto hay una falta total de relacin
entre el hecho ilcito y el perjuicio; si la hay, aunque sea mediata, como ocurre en los daos
por repercusin, existe obligacin de indemnizarlos.
257. II. Pluralidad de causas. Teoras para solucionarla.
El dao puede resultar de la concurrencia de varias causas, la ausencia de cualquiera de
las cuales habra evitado su generacin.
La diferencia con el dao indirecto es que el hecho lcito no influye en l; el perjuicio
de todos modos se habra producido; en la pluralidad de causas, el dao se habra producido
de no concurrir todas las causas que lo provocan. Se presenta en variadas circunstancias,
como por ejemplo cuando hay culpa tanto del hechor como de la vctima, o de un tercero, o
del acaso: en la responsabilidad por el hecho ajeno, en que concurren la culpa del hechor y
del que lo tiene a su cuidado, cuando interviene una posterior que provoca o agrava el dao;
en el caso de que alguien robe un vehculo y cause un accidente culpable, habiendo
negligencia del conductor por haberlo dejado abierto y con las llaves puestas, etc.
Para determinar si hay responsabilidad en estos casos, existen principalmente dos
tendencias en la doctrina:
1. Una es la llamada de la equivalencia de condiciones, formulada por el jurista
alemn Ven Buri y que inspira, en gran parte, a la doctrina y jurisprudencia francesas, y es
seguida, entre nosotros, por Alessandri.218 Se la llama as porque para sus sostenedores
todos los acontecimientos que han generado el dao y sin los cuales ste no se habita
producido, tienen igual equivalencia jurdica y, en consecuencia, si entre ellos existe un
hecho ilcito, su autor est obligado a la indemnizacin ntegra; si son vados los hechos
ilcitos que han generado el dao, todos los autores de ellos estn obligados solidariamente
a la indemnizacin, sin perjuicio de la distribucin posterior de ella entre los hechores.
2. La doctrina anterior tiene a su favor su sencillez y el favor que otorga a la vctima,
pero ha sido criticada, ya que puede llevar a extremos absurdos, pues una causa
insignificante culpable, entre muchas ms determinantes, puede obligar a la indemnizacin
total. Por ello ha surgido otra teora preconizada por el jurista alemn Von Kries, de la
causa eficiente, adecuada o determinante, para la cual entre todas las causas que concurren
a la produccin del dao debe elegirse aquella que normalmente ha de producirlo, o sea, es
necesario preferir el acontecimiento que ha desempeado el papel preponderante en la
ocurrencia del perjuicio. Esta teora tiende a abrirse paso entre los autores y tribunales en
Francia.219
258. III. La pluralidad de causas en la legislacin chilena.
Nuestra legislacin no tiene una solucin directa al problema, sino parciales para
ciertos casos.
Por ejemplo, si el dao se debe a la accin de dos o ms personas, y constituye un solo
delito o cuasidelito, el Art. 2.317 las hace responsables solidariamente frente a la vctima,
esto es, cada uno est obligado a la reparacin total.
218
Ob. cit. N. 156, pg. 242.
219
Mazeaud, ob. cit,, Parte 2 T. 2, N. 566, pg. 314.

El precepto no resuelve el problema, si las actuaciones ilcitas no constituyen un solo

delito o cuasidelito, pero intervienen varios sujetos, todos los cuales concurren al dao,
pero parece lgico aplicar el mismo criterio.
La responsabilidad indirecta est fundada en igual idea, porque concurre al dao tanto
la culpa de quien obr como de aquel que lo tena a su cuidado y con su autoridad y
vigilancia no impidi el Pecho (N. 266).
En el caso de la concurrencia de la culpa de la vctima, vimos que el Cdigo atena la
responsabilidad del hechor (N. 239).
El problema de la causa sobreviniente lo veremos en el nmero que sigue, Nuestra
jurisprudencia por estas razones ha aplicado en general la doctrina de la equivalencia de las
condiciones220 y as, por ejemplo, en dos casos ha resuelto que si una persona fallece de una
gangrena sobrevenida a cansa del accidente, el dao es directo y debe indemnizarse, porque
civilmente se responde de todos los daos inmediatos como tambin de los mediatos o
remotos que sean consecuencia necesaria del acto, pues a no mediar ste no habran
ocurrido.221 Tambin se ha fallado que si el reo conductor del automvil pudo evitar el
accidente y su imprudencia lo determin, no se toman en cuenta para encontrarlo
responsable otros factores.222 En otros casos la ha rechazado.223
259. IV. Intervencin de una causa posterior al hecho.
Hay ms o menos acuerdo para concluir que si el dao se debe a una causa posterior al
hecho ilcito, falta la relacin de causalidad; el dao es indirecto y no indemnizable.
El ejemplo en la materia tambin es clsico: una persona sufre en un accidente una
herida levsima y sin ninguna importancia o trascendencia. El hechor debe indemnizar, si
tuvo culpa, el leve dao ocasionado, pero puede ocurrir que por descuido de la vctima o
error mdico, la herida se agrave, llegando a producir la muerte de la vctima. Este dao es
totalmente indirecto y no responde el autor del hecho ilcito, porque su causa generadora es
la negligencia de la vctima o del mdico.
260. V. Determinacin de la causalidad.
La verdad es que se trata de un problema bastante relativo y ninguna de las doctrinas
examinadas es aceptable integralmente.
Se puede apreciar en el ejemplo del nmero anterior que la muerte de la vctima no
habra ocurrido sin la herida, de modo que sta es concausa en su produccin: sin embargo,
la opinin general es que en tal caso no hay responsabilidad por esos daos. Igualmente en
el ejemplo que dbamos anteriormente del automvil robado no hay responsabilidad para el
propietario, de acuerdo a los Arts. 68 y 70 de la Ley N. 15.231 sobre Juzgados de Polica
Local, segn lo veremos ms adelante (N. 274): a esta solucin igualmente llega la
doctrina de otros pases, a falta de texto legal. La verdad es que en tal caso falta
verdaderamente el vnculo de causalidad, porque no puede determinarse si el auto, a pesar
de estar cerrado, hubiere sido robado, y adems con el accidente mismo ninguna relacin
tiene el propietario.
220
RDJ, Ts 31, sec. 1 pg 141 y 32, sec. 1, pg. 10.
221
G.T. de 1939, T. 2 sent. 161, pg. 672 y RDJ, T. 60, sec. 4 pg. 374.
222
RDJ, T. 62, sec. 4 pg. 374.
223
G. de T. de 1887, sent. N. 849, pg. 501.
156
En conclusin, en nuestra opinin, en principio basta cualquier relacin entre la

actuacin culpable o dolosa y el dao, salvo que ella normalmente sea inadecuada para
producirlo.
Por regla general corresponder al actor probar el vinculo de causalidad, ya que es
presupuesto de la obligacin, salvo los casos en que la ley lo presuma, como ocurre en los
que establece el Art. 2.329. Por ejemplo, si se remueven las losas de una acequia o caera
en calle o camino, sin las debidas precauciones, y alguien cae en ellas, el actor no necesita
probar que se cay por la remocin de las losas; al demandado corresponder acreditar la
causa extraa (N. 288).
La Corte Suprema ha considerado que es cuestin de hecho determinar la concurrencia
del vnculo de causalidad,224 lo que parece errneo.
Seccin tercera
RESPONSABILIDAD POR EL HECHO AJENO
261. Concepto.
Estudiada la teora general del hecho ilcito en las secciones anteriores, en la presente y
dos que siguen analizaremos sucesivamente distintas categoras de hechos ilcitos.
En sta nos corresponde tratar la responsabilidad por el hecho ajeno, y en la cuarta la
responsabilidad por el hecho de las cosas. Ambas han solido agruparse bajo distintas
denominaciones.
As, es frecuente or hablar, sobre todo en textos antiguos, de responsabilidad
extracontractual compleja; la simple sera aquella en que se responde por el hecho propio.
La segunda por el hecho ajeno o de las cosas, y se llama as porque la causa del dao es
directamente el hecho de otra persona o de una cosa (en que se incluyen los animales), pero
responde el que tiene a su cuidado la persona o cosa, por presumir la ley que ha faltado a su
deber de vigilancia.
Efectivamente, la diferencia fundamental entre una y otra responsabilidad es que por
regla general la llamada simple no se presume, y en cambio en la compleja hay
presunciones de responsabilidad en contra del que deber reparar el dao ajeno o de las
cosas. De ah que muchos autores llaman a este captulo de las presunciones de
responsabilidad.
Otra denominacin que ha hecho fortuna es de responsabilidad indirecta, porque no se
indemniza el dao ocasionado directamente, sino por otra persona o tina cosa.
Se ha criticado, en cambio, la denominacin de responsabilidad por el hecho ajeno (al
igual que por el hecho de las cosas: N. 279), porque se dice que no se est respondiendo
por el hecho de otro, sino por la propia culpa de haber descuidado el deber de vigilancia.
Pero la vedad es que el hecho ilcito es ajeno, lo que ocurre es que en su comisin hay
culpa tambin de otra persona que tenia deber de cuidado respecto del hechor.
La responsabilidad por el hecho ajeno est reglamentada por el Cdigo en los Arts.
2320 a 2322; el primero de estos preceptos comienza diciendo: toda persona es
responsable no solo de sus propias acciones, sino del hecho de aquellos que estuvieren a su
cuidado.
224
RDJ, Ts 32, sec. 1, Pg. 358; 39, sec 1 pg. 79.

Podemos con estos elementos definirla como la que deriva de los delitos y cuasidelitos
de las personas capaces de cometerlos que se encuentran en la relacin expresamente
prevista en la ley respecto del responsable.
El precepto citado en sus incisos siguientes contempla cinco casos, enumeracin que
no es taxativa; en el Art. 2.322 se contiene uno ms y fuera del Cdigo existen otros,
situaciones todas que veremos a continuacin.
Advirtamos de antemano que esta responsabilidad es solamente civil y no Penal,
aunque el hecho ilcito de que se trate constituya delito o cuasidelito sancionado por la ley
criminal. La responsabilidad penal es siempre personal. El que responde civilmente por el
hecho ajeno puede figurar en el proceso criminal, constituyendo la figura del tercero
civilmente responsable, pero que nada tiene que ver con la accin penal.
262. Fundamento de la responsabilidad por el hecho ajeno.
En trminos generales, y desde luego en los casos del Cdigo, la responsabilidad por
el hecho ajeno se funda en la culpa que la ley presume en la persona que tiene a otra a su
cuidado y abandona su vigilancia.
No se trata de responsabilidad objetiva, sin culpa: sta existe y por ella se responde y la
negligencia es haber faltado al deber de cuidado.
Tanto es as que, como veremos, el responsable del hecho ajeno puede destruir la
presuncin, probando que por las circunstancias no le ha sido posible evitar el hecho (N.
276).
Pero ms all de esto, la responsabilidad del hecho ajeno se funda en que normalmente
el autor del hecho ilcito, precisamente por depender de otro, ser insolvente, no tendr con
qu responder a la indemnizacin. Se procura, pues, asegurar la indemnizacin de la
vctima.
263. Requisitos de la responsabilidad por el hecho ajeno.
Para que proceda la responsabilidad por el hecho ajeno deben concurrir tres
circunstancias:
1. Un determinado vnculo entre hechor y responsable, que generalmente ser de
subordinacin o dependencia;
2. Que ambos, hechor y responsable, tengan capacidad extracontractual, y
3. Que el hechor haya cometido un hecho ilcito, concurriendo todos los requisitos
propios de ste ya estudiados
Los analizaremos en los nmeros que a ste siguen.
264. I. Vnculo entre hechor y responsable.
En las responsabilidades por el hecho ajeno existe un vnculo entre el responsable y el
hechor, que, en general, y desde luego en todas las del Cdigo, es uno de subordinacin y
dependencia, porque si el fundamento de ellas es una falta de vigilancia, es necesario que se
tenga autoridad respecto de la persona por quien se responde.225 Esto es lo que la ley dice al
hablar de aquellos que estuvieren a su cuidado.
En los casos expresamente enumerados por la ley se presume la existencia del vnculo
de subordinacin y as, por ejemplo, el padre para eximirse de responsabilidad deber
225
RDJ, T. 29, sec. 1, pg. 542.
158
probar que no tenia al hijo a su cuidado. En los dems deber probarse por el que invoca la
responsabilidad del hecho ajeno el mencionado vnculo.
Aplicando este requisito se ha resuelto que el ejecutante no responde de los hechos del
depositario definitivo,226 ni el que encarg la obra por los del contratista que ejecuta sta
por su cuenta,227 ni el mandante por los hechos ilcitos del mandatario, 228 porque los
mandatos se otorgan para ejecutar actos lcitos, y el mandatario no est al cuidado del que
le dio poder.
Reglas especiales gobiernan la responsabilidad por el hecho ajeno del propietario de un
vehculo con el que se ocasiona un acto ilcito; el vnculo en tal caso es de otra naturaleza
(N. 274).
265. II. Capacidad extracontractual del hechor y responsable.
El Art. 2.319, que establece el requisito de la capacidad en los hechos lcitos, no
distingue si se trata de responsabilidad por el hecho propio o ajeno, y por tanto se aplica a
ambos. En consecuencia, tanto el que cometi el hecho ilcito como quien lo tena a su
cuidado no deben estar comprendidos en las causales de incapacidad para que haya lugar a
la responsabilidad por el hecho ajeno.
Si es incapaz quien cometi el hecho ilcito, tiene aplicacin el Art. 2.319 citado, y
responden nicamente los que tienen a su cuidado al incapaz: si pudiere imputrseles
negligencia. Es la gran diferencia que existe entre un caso y otro: la responsabilidad por el
hecho ajeno no excluye la del hechor y se presume. En cambio, tratndose de un incapaz,
debe acreditarse la culpa del guardin.
Y si el incapaz resulta ser la persona a quien se pretende responsabilizar del hecho
ajeno, el mismo Art. 2.319 lo impedir, ya que, como decamos, excluye de toda obligacin
de indemnizar tanto por el hecho propio como por el ajeno o de las cosas. Y as, por
ejemplo, el padre demente no responder del hecho de sus hijos menores que vivan con l,
pues mal puede cuidar de otra persona quien no puede atenderse a s mismo. As se ha
fallado.229
266. III. Comisin de un hecho ilcito por la persona de cuyos actos se responde.
En la responsabilidad por el hecho ajeno hay obligacin de indemnizar la comisin de
un delito o cuasidelito civil de otro; en consecuencia, el hecho cometido por la persona de
quien se responde debe reunir todos los requisitos de la responsabilidad extra contractual,
ya estudiados.
An ms, la vctima debe probarlo, a menos que a su respecto exista otro tipo de
presuncin legal: a falta de ella, deber acreditar la accin u omisin culpable o dolosa el
dao y la relacin de causalidad, todo ello conforme a las generales La nica diferencia es
que establecido el hecho ilcito, esto es, probadas todas las circunstancias sealadas, la
vctima queda liberada de acreditar la culpa del tercero civilmente responsable: ella es la
226
RDJ, T 25, sec., 1 pg. 117. Si se trata de depositario provisional designado por el ejecutante, este es
responsable, porque as lo dispone expresamente el Art. 443, N. 3 del Cdigo de Procedimiento Civil.
227
RDJ, T. 3, sec. 21, pg. 86
228
G.T. de 1938, Tomo 20, sent. N. 72. pg, 321; RDJ, T. 39. sec, 1 pg. 148 y T. 51, sec. 1, pg. 40. Es
un punto que en el extranjero se discute, pero en el nuestro no admite dudas: Stichkin, ob. cit., pgs. 586 y
sigtes., N. 207 y sigtes.; Alessandri, ob. cit., pg. 312, N. 217. Excepcionalmente, el mandatario (y en
trminos ms amplios, el representado) responder si ha participado tambin personalmente en el hecho
ilcito, y si ha recibido provecho del dolo ajeno, conforme a la regla general del Art. 2.316, inc. 2 (N' 299:
RDJ, T. 30, sec. la, 413).
229
G.T. de 1939, T. 2 sent. N. 161 pg. 672.

que se presume. Por tal razn se ha fallado que no hay responsabilidad de terceros si el
hechor ha sido declarado absuelto por falta de culpa.230
267. Los casos de responsabilidad por el hecho ajeno.
Como dijimos, algunos de ellos estn expresamente establecidos en el Art. 2.320, otros
caben en la regla general del inc. 19 del mismo y los hay establecidos fuera del Cdigo.
Estudiaremos sucesivamente, en consecuencia:
1. El padre o la madre respecto de los hijos menores;
2. Guardador por el pupilo;
3. Marido por la mujer casada, hoy derogado;
4. Jefes de escuelas y colegios por los discpulos;
5. Patrones y ernpleadores por el hecho de sus dependientes;
6. Otros casos de personas al cuidado de terceros, y
7. Propietario del vehculo por el conductor.
268. I. Responsabilidad del padre o madre por sus hijos menores que habiten con ellos.
Dice el inc. 22 del Art. 2.320: As el padre, y a falta de ste la madre, es responsable
del hecho de los hijos menores que habiten en la misma casa.
Para que tenga lugar esta responsabilidad por el hecho ajeno es necesario que se
cumplan las siguientes circunstancias:
1. Afecta al padre, y a falta de l a la madre.
Nuestra legislacin, apartndose de la universal, separ de la patria potestad todo lo
relativo a la autoridad paterna, y en consecuencia, esta responsabilidad que se funda
precisamente en el cuidado de los hijos, deriva del Titulo 9. del Libro 1. De los derechos
y obligaciones entre los padres y los hijos legtimos Arts. 219 a 239, y no del ttulo 10. del
mismo Libro. De la patria potestad.
La ley no distingue y en consecuencia puede tratarse tanto de padres legtimos como
naturales, pues a ambos corresponde el cuidado de los hijos menores, pero no al
simplemente ilegtimo, a quien le pertenece nicamente si le ha sido otorgado (N. 273).
La responsabilidad es en primer lugar del padre, porque a l estn sometidos los hijos
(Art. 219): A falta de l, corresponder a la madre, pero el legislador no dijo en este caso,
cundo se entiende faltar el padre. Creemos que deben aplicarse por analoga las
disposiciones de los Arts. 109 y 110, que precisan cundo se entiende faltar el padre para
dar el consentimiento para el matrimonio del hijo menor: si ha fallecido, est demente,
ausente del territorio de la Repblica y no esperarse su pronto regreso o ignorarse el lugar
de su residencia; si ha sido privado de la patria potestad por sentencia judicial o por su mala
conducta ha sido inhabilitado para intervenir en la educacin de los hijos. Igualmente, en
los casos en que de acuerdo a los Arts. 223 y 224 corresponde a la madre el cuidado
personal de sus hijos.
2. Debe tratarse de hijos menores de 18 aos.
Estos son los hijos menores en nuestra legislacin. Por los hijos mayores no responden
los padres; en consecuencia, en el caso del Art. 246, o sea, si el hijo de familia comete un
hecho ilcito en la administracin de su patrimonio profesional o industrial, no respondern
los padres, porque el hijo se mirar como mayor de edad. Igual ocurre en el caso del Art.
242, esto es, respecto de los empleos pblicos del hijo menor, pues tambin es considerado
230
RDJ, T. 59, sec. 4 pg. 67.
160
como mayor en lo concerniente a stos. Finalmente, la emancipacin pone trmino a la

patria potestad y no al cuidado de los hijos, y en consecuencia, no elimina la
responsabilidad por los hechos ilcitos de ellos, a menos que lleve consigo tambin la
prdida de su tuicin (Art. 264).
3. El hijo debe habitar en la misma casa con sus padres.
As lo exige la ley, pues en tal caso podrn ejercer la vigilancia necesaria; de ah que en
principio los padres no responden de los hechos de sus hijos menores que no conviven con
ellos, salvo el caso de excepcin del Art. 2.321, segn lo veremos a continuacin
4 Que el padre o la madre, con la autoridad y cuidado que su calidad les confiere, no
haya podido impedir el hecho (Art. 2.320, inc. final; N. 276).
Los tres primeros requisitos los debe probar el demandante; el ltimo se presume, y
toca a los padres acreditar que no pudieron impedir el hecho ilcito, prueba que no se les
acepta en el caso del citado Art. 2.321. Dice el precepto: los padres sern siempre
responsables de los delitos o cuasidelitos cometidos por sus hijos menores, y que
conocidamente provengan de mala educacin, o de los hbitos vicios que les han dejado
adquirir Como la disposicin usa la expresin siempre se concluye que es una
presuncin de derecho, de manera que probado el hecho ilcito y que l proviene
conocidamente, esto es, notoriamente de alguna de las circunstancias sealadas, nada
obtendran los padres con probar que no se renen los requisitos anteriores, como decamos
recin en el caso del hijo que no vive con el padre, o que con su autoridad y cuidado fue
imposible evitar el hecho, siempre ser responsable mientras el hijo sea menor.
269. II. Responsabilidad del guardador por el pupilo.
As el tutor o curadores responsable de la conducta del pupilo que vive bajo su
dependencia o cuidado (Art 2.320, inc. 3.).
Corresponde esta responsabilidad al tutor por los hechos del impber mayor de 7 aos
que ha obrado con discernimiento y a los curadores generales del menor adulto, o sea
menor de 21 aos, pero siempre que teniendo menos de 16 aos haya obrado con
discernimiento, del disipador y del sordomudo que no puede darse a entender por escrito;
no del demente, dada la incapacidad extracontractual,, de ste. El guardador del incapaz
slo responder si se le prueba negligencia de acuerdo al Art. 2.319 (N. 245).
La ley no exige que el pupilo viva en la misma casa del guardador, como lo hizo
respecto del padre o madre; basta que lo haga bajo su dependencia y cuidado; por ello no
puede aplicarse a los curadores adjuntos, de bienes y especiales, que no tienen a su cuidado
al pupilo, y de acuerdo a la regla general del inc. final del precepto, el tutor o curador se
libera de responsabilidad, probando que con la autoridad y vigilancia que su cargo le
confiere no ha podido impedir el hecho (N. 276).
270. III. Responsabilidad del marido por la mujer. Su derogacin.
Dispona el inc. 4. del precepto que comentamos: As el marido es responsable de la
conducta de su mujer.

Esta responsabilidad se fundaba en la autoridad marital, y en consecuencia abarcaba el

caso de la mujer separada de bienes,231 que sigue sujeta a ella, pero no el de la divorciada
perpetua o temporalmente, porque el divorcio hace cesar la vida en comn de los cnyuges.
Segn la regla general del inciso final del Art. 2.321, se exima de responsabilidad el
marido, probando que con su autoridad no pudo evitar el hecho (N. 276).
Al suprimirse la incapacidad de la mujer casada, bajo el rgimen de sociedad conyugal,
la ley opt por derogar tambin esta disposicin.
271. IV. Responsabilidad de los jefes de escuelas y colegios por sus discpulos.
Dice la parte primera del inc. 5. del Art. 2.320: As los jefes de colegios y escuelas
responden del hecho de los discpulos, mientras estn bajo su cuidado.
La responsabilidad afecta al jefe o quien ejerza el cargo equivalente, director, rector,
etc., por los hechos ilcitos de sus discpulos mayores o menores de edad, ya que el
precepto no distingue como en otros casos. Y slo subsiste mientras los tenga a su cuidado,
o sea, mientras permanezcan en el establecimiento o bajo su control. Se libera de ella de
acuerdo a la regla general, o sea, si prueba que con su autoridad y cuidado no habra podido
impedir el hecho (N. 276).
272. V. Patrones y empleadores por sus dependientes.
Todas las legislaciones contemplan la responsabilidad del patrn o empleador por los
hechos que ejecuten sus trabajadores en el ejercicio de sus funciones de tales; esta
responsabilidad ha adquirido una mayor trascendencia aun con la existencia de empresas de
transportes, y de empresas con vehculos propios para el reparto. Ello ha multiplicado la
posibilidad de daos a terceros ajenos a las respectivas empresas.
Mucho se ha discutido sobre el fundamento de la responsabilidad del empleador; para
algunos es motivada por la culpa in eligendo, o sea, por la negligencia en la seleccin de su
personal; para otros es la culpa in vigilando, porque ha descuidado la vigilancia.
Finalmente, para otros es netamente objetiva; el empresario crea un riesgo con su actividad
que realiza hoy ms que nunca a travs de sus trabajadores, siendo lgico que responda por
los hechos lcitos cometidos por stos en sus funciones.
En nuestra legislacin hay que fundarla en alguno de los dos primeros principios, pues
el empresario, patrn, empleador, etc., puede eximirse de responsabilidad probando su falta
de culpa.232
Nuestro Cdigo contiene tres disposiciones diferentes en relacin con la materia, de
redaccin no muy afortunada, aunque justificable en la poca de su dictacin, pero que
231
Alessandri, ob. cit. N. 258, pg. 349, y Ducci, ob. cit. N. 127, pg. 83, creen que cuando la mujer
ejerce una profesin, industria u oficio de acuerdo al Art. 150, el marido no responde por los hechos ilcitos
cometidos por ella en dicho ejercicio. No compartimos su opinin, porque si la mujer separada totalmente de
bienes sigue al cuidado del marido, no hay razn ni disposicin para excluir el caso citado.
232
En nuestro concepto, en doctrina no cabe otra justificacin que la responsabilidad objetiva del
empresario mientras el dependiente est en funciones. En el volumen de la empresa actual es imposible
hablar de culpa de eleccin, y as el empleado -u obrero puede tener antecedentes excelentes y sin embargo
cometer un hecho ilcito, porque con la complejidad moderna a ellos todos estamos expuestos. Adems, no
debe olvidarse que la inamovilidad de los trabajadores ha restringido la facultad del empresario de despedir
a su personal, a los casos en que la falta se ha cometido. No puede actuar por prevencin. Tampoco es
posible sostener que el empresario, salvo casos de excepcin en la pequea industria o comercio,
domsticos, etc., tenga a su cuidado al dependiente y menos cuando ste acta fuera del recinto de la
empresa, que es el caso ms frecuente hoy en da de responsabilidad de sta, por accidentes del trnsito.
Finalmente, es la solucin ms justa; no hay responsabilidad sin culpa, porque debe haberla en el
dependiente, y es necesario que ste acte por cuenta de la empresa al cometer el hecho lcito. Es
realmente sta y no el dependiente quien cre el riesgo.
162
afortunadamente no ha producido mayores tropiezos, porque la jurisprudencia fundada en

una u otra ha hecho una aplicacin amplsima de esta responsabilidad indirecta, segn
luego lo veremos.
Estas disposiciones son:
1. Los artesanos, por el hecho de sus aprendices, mientras estn bajo su cuidado (inc.
5. del Art. 2.320).
Son artesanos los que ejercitan algn arte u oficio mecnico, sin maquinarias
complejas y en pequea escala; el aprendiz es el que est adquiriendo bajo su direccin el
mismo arte u oficio. La responsabilidad del primero por los hechos del segundo subsiste
mientras el aprendiz est bajo vigilancia del artesano; puede suceder que viva con l, y en
tal caso es permanente. Es indiferente que el aprendiz sea mayor o menor de edad, y que
est unido al artesano por un contrato de trabajo o no. Este se libera de responsabilidad
conforme a la regla general del inc. final del Art. 2.320: probando que con su autoridad no
habra podido evitar el hecho ilcito (N. 276).
En realidad, esta responsabilidad se funda ms bien en la relacin casi patriarcal entre
artesano y aprendiz que en el vnculo de trabajo que entre ellos existe;
2. Empresarios por el hecho de sus dependientes mientras estn a su cuidado (inc. 59
del Art. 2.321).
El Cdigo habl de empresario y dependiente, expresiones que no son muy
precisas en la legislacin, pero que los tribunales han entendido en un sentido sumamente
amplio. Otras legislaciones, como la francesa e italiana, usan un trmino ms extensivo que
el de empresario, comitentes.
En consecuencia, debe entenderse por empresario, aunque en el Cdigo y en el
idioma la expresin es ms restringida, a todo patrn o empleador, y por dependiente a todo
trabajador suyo, cualesquiera que sean las condiciones en que presten sus servicios.
La nica condicin sealada por la ley es que se encuentren al cuidado del empresario,
y se ha entendido que es as mientras presten sus servicios o desempeen las funciones
encomendadas.233
Y el empresario se exime de responsabilidad conforme a la regla general tantas veces
citada del inc. final del Art. 2.320: probando que con su autoridad y cuidado no habra
podido evitar el hecho (N. 276).
3. Finalmente, los amos por sus criados o sirvientes.
Este caso est contemplado no por el Art. 2.320, sino por el Art. 2.322: los amos
respondern de la conducta de sus criados o sirvientes en el ejercicio de sus respectivas
funciones; y esto aunque el hecho de que se trate no se haya ejecutado a su vista.234
La expresin amos y criados tiene significacin bien precisa en el Cdigo; son
stos los domsticos. Sin embargo, la jurisprudencia ha interpretado el precepto a veces en
forma amplia, aplicndolo en forma general a toda clase de obreros e incluso empleados.235
233
Por va de ejemplo. G.T. de 1901, T. 2., sent. 3.025, pg. 1. 174.
234
Este precepto es la ms cabal demostracin de lo que decamos en la nota 229, porque cambi la
expresin a su cuidado por ejercicio de sus respectivas funciones, y agreg todava: aunque el hecho...
no se haya ejecutado a su vista, todo lo cual es revelador de que el cuidado no comprende esta ltima
situacin. En consecuencia, no podra fundarse en el Art. 2.320 la responsabilidad del empresario por el
conductor que trabaja en la calle, cosa que la jurisprudencia siempre ha aceptado: RDJ, T. 55, sec. 1., pg.
28. La verdad es que el Art. 2.322 es ms propio para las empresas que el anterior. Afortunadamente la
jurisprudencia ha prescindido un tanto del texto legal para dar la interpretacin amplia que se cita en el
texto.
235
Por ejemplo, RDJ, T. 7, sec. 1., pg. 146. La razn es la dicha: el precepto es ms propio de la
responsabilidad patronal, aunque el Cdigo lo limit al sirviente por obvias razones de poca. Cabe tener

La diferencia del precepto con los casos anteriores es obvia: el amo responde por los
hechos ejecutados por los criados y sirvientes en el ejercicio de sus funciones, y aunque no
se hayan ejecutado a su vista. Igualmente, la exencin para el amo es distinta, y la
contempla el inc. 2. del Art. 2.322: pero no respondern de lo que hayan hecho sus
criados o sirvientes en el ejercicio de sus respectivas funciones, si se probare que las han
ejercido de un modo impropio que los amos no tenan medio de prever o impedir,
empleando el cuidado ordinario, y la autoridad competente. En este caso toda la
responsabilidad recaer sobre dichos criados o sirvientes.
La conclusin es que en nuestra legislacin la responsabilidad de todo empleador o
patrn es ampliamente aceptada por la doctrina y jurisprudencia, ya sea fundada en el (N.
5 del Art. 2.520,236 ya en la regla general que seala este precepto (ver nmero siguiente),
ya en el Art. 2.522, excediendo con mucho su texto estricto.237 Ello mientras los
dependientes se encuentran en el ejercicio de sus funciones y las realicen del modo que es
propio, aun cuando las efecten fuera del recinto de la empresa, como conductores de
vehculos,238 o reparadores de artefactos a domicilio, etc.
273. VI. Otros casos de personas a cuidado de terceros.
La enumeracin del Art. 2.320 no es limitativa; lo revela el encabezamiento general:
toda persona es responsable.. del hecho de aquellos que estuvieren a su cuidado, y los
casos expresamente contemplados van todos ellos precedidos de la expresin as,
demostrativa de que se trata de meras aplicaciones de una regla general.239
Por ello dicho precepto siempre se aplicar cuando una persona tenga a otra a su
cuidado, debiendo as probarlo la vctima, y de ah que se ha fallado que el padre
simplemente ilegtimo que, segn dijimos, no tiene ni patria potestad ni autoridad paterna
responde de los hechos ilcitos del hijo ilegtimo que tenga a su cuidado.240
Naturalmente que no se podr asilar la vctima en la regla genera para eludir alguno de
los requisitos del precepto en los casos especficos sealados, como por ejemplo, si el hijo
no vive con su padre, y tampoco cabe aplicar el Art. 2.321.
De acuerdo al Art. 15, inc. 2. de la Ley 7.613, sobre Adopcin, a adoptante
corresponden los derechos de la autoridad paterna respecto del adoptado, y en
consecuencia, responde de los hechos ilcitos de ste en los mismos trminos que el padre o
madre (inc. 2. del Art. 2.320)
Hay numerosas disposiciones legales que contienen tambin aplicacin del principio
general sealado, como el Art. 865, N. 4. del C de Co. que contempla la responsabilidad
civil del naviero por los hechos del capitn y tripulacin, 241 el Art. 909 del mismo Cdigo
que establece la del capitn por ciertos hechos de estos ltimos, etc.
Finalmente, hay casos que alteran las reglas y fundamentos de Cdigo, como ocurre
con el propietario del vehculo que causa un accidente, y que veremos en el nmero que
sigue, y en el Art. 31 de la Ley 16.643, de 4 de septiembre de 1967 sobre Abusos de
Publicidad y que hace al propietario o concesionario del medio de difusin por va del cual
presente eso s lo dicho en una revisin urgentemente necesaria de estas disposiciones.
236
Un caso reciente en la RDJ, T. 65, sec. 4, pg. 39.
237
Vase nos 232.
238
Vanse la nota 231 y la sentencia en ella citada.
239
En cambio, en Francia, se estima generalmente que el Art. 1.384, equivalente a nuestro Art. 2.320, es
taxativo.
240
G.T. de 1935, T. 2, sent. N. 18, pg. 500.
241
RDJ, T. 17, sec. la., pg. 375.
164
se ha cometido el delito, solidariamente responsable con el autor de las indemnizaciones

civiles que procedan.
274. VII. Propietario del vehculo por el conductor.
Hemos ya dicho que los accidentes del trnsito se han convertido en los ms frecuentes
hechos ilcitos; ello ha obligado al legislador en todas las latitudes a tomar medidas
especiales para este tipo de cuasidelitos; entre ellas muchas contemplan la responsabilidad
del propietario del vehculo por el hecho del conductor que l ha colocado al volante o si el
accidente deriva del mal estado del vehculo.242
Nuestra legislacin se ha hecho eco de esta tendencia con la dictacin de la Ley N.
15.123, de 17 de enero de 1963, refundida en la Ley N. 15.231, de 8 y 30 de agosto de
1963, sobre Organizacin y Atribuciones de los juzgados de Polica Local, Arts. 68 y 70.243
Actualmente la materia la contemplan la Ley del Trnsito (Arts. 174 y sgtes.) y la Ley
N. 18.287 de 7 de febrero de 1984 sobre Procedimientos ante los juzgados de Polica
Local.
Interesa antes que todo precisar los conceptos que estn en juego: vehculo, conductor
y propietario.
Veamos, en primer lugar, a qu vehculos se refieren estas disposiciones: la respuesta
es a toda clase de medios de transporte. En efecto, la Ley del Trnsito en su Art. 29 define
el vehculo como medio en el cual, sobre el cual o por el cual toda persona o cosa puede
ser transportada por una va. La misma disposicin menciona varios, a ttulo de ejemplo,
vehculos de emergencia, de locomocin colectiva, a traccin humana o animal, triciclos,
etc. En consecuencia, las presunciones que pasaremos a estudiar se aplican a toda clase de
vehculos.
La misma Ley define al conductor como toda persona que conduce, maneja o tiene el
control fsico de un vehculo motorizado en la va pblica; que controla o maneja un
vehculo remolcado por otro; o que dirige, maniobra, o est a cargo del manejo directo de
cualquier otro vehculo, de un animal de silla, de tiro o de arreo de animales.
Finalmente, debe tenerse presente que en conformidad al Art. 38 de la misma Ley del
Trnsito Se presumir propietario de un vehculo motorizado la persona a cuyo nombre
figure inscrito en el Registro, salvo prueba en contrario. La disposicin reproduce el
antiguo artculo 40 de la Ley N- 15.321 sobre juzgados de Polica Local, y se refiere a la
242
Por ejemplo, Art. 2.054, inc. 32 y final del Cdigo italiano: El propietario del vehculo o en su lugar, el
usufructuario o el adquirente con pacto de reserva de dominio, es responsable solidariamente con el
conductor, si no prueba que la circulacin del vehculo ha tenido lugar contra su voluntad. En todo caso, las
personas indicadas por los incisos anteriores son responsables de los daos derivados de vicios de
construccin o de defecto de mantenimiento del vehculo. Como se aprecia, la disposicin es ms precisa y
ms amplia que la nuestra, pues abarca al usufructuario y adquirente aun no dueo. Parece un poco
exagerado s hacerlo responder por defectos de construccin a que es totalmente ajeno.
243
Algunos juzgados del Crimen sostuvieron que estas disposiciones por su ubicacin slo se aplicaban en
los asuntos de que conocen los Juzgados de Polica Local pero no en los que corresponden a ellos. Es
realmente penoso que ciertos tribunales en vez de ayudar con su interpretacin al perfeccionamiento de las
instituciones, desbaraten con una hermenutica tan primaria los intentos, aunque aislados, del legislador de
poner al da nuestra legislacin. Es principio elemental que la aplicacin de una disposicin no deriva de su
ubicacin, sino de su contenido y fundamento. Adems, ellas arrancan su origen de la Ley 15.123 de
aplicacin totalmente general, y se encuentran refundidas en la de Polica Local por autorizacin que dio
aqulla al Presidente de la Repblica para ordenar las normas sobre esta materia. Finalmente, en un punto
que no vale la pena insistir, con igual criterio no deberan quienes as piensan haber aplicado la Ordenanza
General del Trnsito, porque la facultad del Presidente para dictarla tambin la contena el Art. 72 de la Ley
de Polica Local.
Todo el ttulo VI en que estn los Arts. 68 y 70 tena precisamente el epgrafe Disposiciones Generales.

inscripcin de los vehculos en el Registro de Vehculos Motorizados que lleva el Servicio

de Registro Civil e Identificacin, y antes corresponda al Conservador de Bienes Races.
A la vctima, en consecuencia, le bastar acompaar, una copia de dicha inscripcin, y
al que en ella figure le corresponder probar que ya no es el dueo.244
La ley contempla tres situaciones diferentes de responsabilidad del propietario, cuyas
naturalezas jurdicas y alcances analizaremos separadamente. Son ellas: primero, por el
conductor a quien ha facilitado el vehculo; por el conductor que no ha sido individualizado
y, finalmente, en el caso de mal estado del vehculo.
1. Conductor a quien se ha entregado el vehculo.
A esta situacin se refera el Art. 68 de la Ley 15.321, hoy trasladado con ciertas
modificaciones de redaccin al Art. 174, inc. 22 de la Ley del Trnsito: sin perjuicio de la
responsabilidad de otras personas en conformidad al derecho comn, estarn obligadas
solidariamente al pago de los daos y perjuicios causados el conductor y el propietario del
vehculo, a menos que ste pruebe que el vehculo le ha sido tomado sin su consentimiento
o autorizacin expresa o tcita.
Muy discutida es la naturaleza jurdica de esta responsabilidad; desde luego cuando el
vehculo lo entrega el propietario a otro conductor, hay una presuncin de culpa suya
totalmente anloga a los casos de responsabilidad por el hecho ajeno: slo se libera de
responsabilidad probando que el vehculo ha sido tomado sin su conocimiento o
autorizacin.
En cierto sentido hay responsabilidad objetiva, porque el propietario al dar el vehculo
al conductor ha creado el riesgo del accidente, y debe responder del mismo. No tiene
posibilidad de liberarse de esta responsabilidad aun probando la debida diligencia o
cuidado, o que con su autoridad no pudo evitar el hecho ilcito, como es la regla del Cdigo
sino la falta de conocimiento o autorizacin, nica forma de eludir su responsabilidad.
Podra pensarse tambin que hay presuncin de derecho de culpa, pero ya hemos dicho que
tales presunciones muy poco se diferencian de la responsabilidad objetiva.
Es, pues, un caso de responsabilidad por el hecho ajeno, pero con varias
particularidades. En primer lugar, es sin perjuicio de la responsabilidad de otras personas en
conformidad al derecho comn, o sea, pueden concurrir conjuntamente varias
responsabilidades por el hecho ajeno: del padre del conductor, etc. Incluso el propietario, a
su vez, puede estar afecto a dos responsabilidades por el hecho ajeno distintas: por ejemplo,
si es padre del conductor menor de edad que vive con l, o es empresario y el conductor
dependiente suyo, etc.
Otra particularidad es que la responsabilidad del propietario es solidaria con el
conductor. En los casos antes sealados de responsabilidad por hecho ajeno no hay
solidaridad (N. 277).245
2. Conductor que no ha sido individualizado.
244
De ah que el peligro de la mala prctica de no efectuar oportunamente las transferencias de los
vehculos que se enajenan, a fin de evitar o postergar el pago de los impuestos que las gravan o por no tener
justificacin tributara de los dineros con que se adquieren. Adems del riesgo sealado en el texto, estn los
propios entre adquirente y enajenante, por ejemplo, si ste fallece.
Vase F.M. N. 189, pgs. 141, 215 y 242, fallos que se refieren a la inscripcin en el Registro de
Vehculos Motorizados.
245
Veremos que en la responsabilidad del hecho ajeno, el tercero civilmente obligado puede repetir
contra el hechor (Art. 2.325, N. 278). Puede hacerlo el propietario que est obligado solidariamente? No
podra hacerlo en virtud del citado Art. 2.325, pero s creemos que podra hacerlo por aplicacin del inc. 2
del Art. 1.522: la deuda es slo del conductor (N 421). El cometi el hecho ilcito y la responsabilidad
solidaria se impone al propietario frente a la vctima
166
En ntima relacin con la disposicin que hemos comentado se encuentra el inc. 2. del
Art. 175 de la Ley del Trnsito (antes Art. 70 de la Ley 15.321): tambin sern imputables
al propietario, las contravenciones cometidas por un conductor que no haya sido
individualizado, salvo que aqul acredite que el vehculo le fue tomado sin su conocimiento
o sin su autorizacin expresa o tcita. Dicho de otra forma. la responsabilidad del
propietario subsiste, aunque no pueda individualizarse al conductor. Su responsabilidad es
nica, puesto que justamente no puede identificarse al hechor. La ley precave el caso, que
era tan frecuente, de que ste, muchas veces el propio propietario, huyera del sitio del
hecho y se excusara de responsabilidad. Actualmente hay una presuncin en su contra, y
slo puede destruirla conforme a la regla general: que le fue tomado el vehculo sin
conocimiento o consentimiento. Nada sacara con acreditar slo quin es el conductor
desaparecido, pues de todos modos quedara sujeto a la responsabilidad solidaria antes
estudiada.
3. Mal estado del vehculo.
El otro caso de responsabilidad del propietario est as definido por el Art 175, inciso
1. de la Ley del Trnsito (antes Art. 70 de la Ley 15.32 1)243 salvo prueba en contrario,
las infracciones que se deriven del mal estado y condiciones del vehculo sern imputables
a su propietario, sin perjuicio de la responsabilidad que corresponde al conductor. Aqu la
responsabilidad se funda en la evidente negligencia del propietario que mantiene su
vehculo en condiciones de causar accidentes. Nada tiene de objetiva, y en consecuencia se
permite la prueba de que el mal estado no le es imputable, por corresponder a una
negligencia del conductor, del establecimiento que lo arregla, etc. Tampoco es solidaria,
pues la ley no lo dice, ni nada obtendra el propietario con probar que el vehculo le fue
tomado sin su autorizacin o conocimiento, tanto porque la ley no le faculta dicha prueba,
como porque el fundamento de su responsabilidad no es el hecho de dar el vehculo sino
tenerlo en condiciones de causar accidentes.
Muy dudoso es resolver si hay propiamente responsabilidad por el hecho ajeno. No lo
creemos as; la ley considera al propietario autor del hecho ilcito en responsabilidad
directa, pues es muy posible incluso que no la haya para el conductor. El precepto dice: sin
perjuicio de la responsabilidad que corresponda al conductor, dando a entender que a ste
puede no caberle ninguna. En efecto, si ste no tena por qu saber ni advertir el mal estado
del vehculo, y el accidente se debe exclusivamente a l, no habr responsabilidad para el
conductor. En consecuencia, tampoco influir en su responsabilidad la concurrencia de
alguna eximente de ella en el conductor, como la incapacidad de ste.
275. Efectos de la responsabilidad por el hecho ajeno. Enunciacin.
Desde luego, segn ya dijimos, la responsabilidad por el hecho ajeno es de efectos
solamente civiles, nunca criminales.
Dicho a modo de enunciacin, estos efectos civiles son:
1. Por regla general establecen una presuncin solamente legal;
2. La vctima puede tambin cobrar al hechor, y
Una sentencia publicada en la RDJ, T. 70, sec. 4, pg. 28 determin que el dueo responde
solidariamente con el mecnico a quien encarg la reparacin, aunque le haya prohibido el uso del vehculo,
porque es una convencin que produce efectos slo entre las partes.
Otra publicada en F.M. N. 190, pg. 180, establece que el precepto se aplica tanto a las personas
naturales como a las jurdicas.
Vanse tambin fallos de la misma F.M. N. 216, pg. 264 y N. 230 y 416.

3. El tercero que paga la indemnizacin puede repetir contra el autor del hecho lcito.
Los examinaremos en los nmeros siguientes.
276. I. La presuncin de responsabilidad por el hecho ajeno es legal. Excepciones.
La responsabilidad del hecho ajeno se funda en la concepcin de que ha habido un
descuido, una culpa por falta de vigilancia en la persona que tiene autoridad sobre otra (N.
262), y por ello se presume su responsabilidad, presuncin que normalmente es meramente
legal.
La regla general la contempla el tantas veces citado Art. 2.320, inc. final: pero cesar
la obligacin de esas personas si con la autoridad y el cuidado que su respectiva calidad les
confiere y prescribe, no hubieren podido impedir el hecho.
La vctima, en consecuencia, no tiene que probarle culpa al tercero civilmente
responsable, sino que ste debe acreditar que no la tiene rindiendo la probanza antes
transcrita. Y la jurisprudencia ha sido estricta en este sentido, porque exige una
imposibilidad total de evitar el hecho para que el responsable pueda eximirse.246 Se ha
resuelto tambin que es cuestin de hecho determinar si con su autoridad pudo evitarlo.247
En el Cdigo esa regla tiene dos excepciones: la ya citada del inc. 2. del Art. 2.322
respecto a la responsabilidad de los amos por el hecho de sus criados y sirvientes (N. 272),
en que la prueba de exencin vara ligeramente, y la del Art. 2.321 respecto de los padres,
por los hechos de sus hijos menores provenientes de la mala educacin o hbitos viciosos,
estudiada en el N. 268.
En los casos no contemplados en el Cdigo y que no estn fundados en el cuidado del
hechor, como ocurre con el recin visto del propietario de un vehculo, o contenga normas
especiales, tambin hay casos de excepcin a la regla general sealada.
277. II. La responsabilidad por el hecho ajeno no excluye la del hechor.
No lo ha dicho expresamente la ley, pero deriva de la aplicacin de las reglas
generales: el hechor ha cometido un acto ilcito, y es plenamente capaz. En consecuencia,
queda comprendido en las disposiciones generales de los Arts. 2.314 y 2.329, inciso 1., no
habiendo precepto legal que la excluya. Antes por el contrario el inc. 2. del Art. 2.322
seala que si el amo se exonera de responsabilidad por los hechos de sus criados (N. 272)
toda la responsabilidad recae sobre stos.
En consecuencia, la responsabilidad del guardin slo extingue la del hechor cuando
aqul paga la indemnizacin.
La victima si no la ha percibido del responsable, podr entonces cobrarla al hechor,
pero lo normal ser lo contrario, ya que uno de los fundamentos de la responsabilidad por el
hecho ajeno es la probable insolvencia del autor.
No puede, eso s, demandar a ambos, porque la ley no establece solidaridad, salvo el
caso ya sealado del propietario que ha dado el vehculo para que otro lo conduzca; podra
s hacerlo pero en forma subsidiaria, porque lo que no puede es pretender cobrar a ambos.
Tampoco podra acumular las responsabilidades por el hecho ajeno provenientes de
diferentes causales, como si, por ejemplo, el hijo menor que vive con su padre comete un
246
G.T. de 1926, T. 2., sent. 114, N. 513.
247
RDJ, Ts. 32, sec. la., pg. 66, y 63, sec. la, pg. 234.
En sentencia publicada en F.M. N. 264, pg. 378 se resolvi que si se invoca la responsabilidad del
dueo del vehculo y no la del empleador, no puede excusar su responsabilidad basado en el inc. final del
Art. 2.320 del Cdigo Civil.
168
hecho ilcito mientras est en el colegio. La responsabilidad por el hecho ajeno corresponde
en tal caso al jefe del colegio, porque l tiene a su cuidado al menor, y no al padre. La
excepcin es el caso ya citado de la responsabilidad del propietario de un vehculo, que es
sin perjuicio de otras conforme al derecho comn (N. 274).
Finalmente, no hay tampoco inconveniente para que la vctima demande al responsable
de acuerdo al derecho comn, por ejemplo, por no reunirse los requisitos legales, como si el
hijo menor no vive con su padre y el hecho ilcito no deriva de su mala educacin o hbitos
viciosos, pero en tal caso deber probarle su culpa al padre, segn las reglas generales.
278. III. Derecho a repetir del responsable que ha pagado la indemnizacin contra el
hechor.
Dice el Art. 2.325: Las personas obligadas a la reparacin de los daos causados por
las que de ellas dependen tendrn derecho para ser indemnizadas sobre los bienes de stas,
si los hubiere, y si el que perpetr el dao lo hizo sin orden de la persona a quien deba
obediencia, y era capaz de delito o cuasidelito, segn el artculo 2.319.
En consecuencia, para que exista el derecho a repetir, deben concurrir las siguientes
circunstancias:
1. El acto ilcito debe haber sido cometido por una persona capaz.
Ya sabemos que el guardin del incapaz slo responde si se le prueba culpa propia, y el
incapaz no es responsable ante nadie; tampoco respecto del guardin culpable que por su
negligencia se vio obligado a pagar indemnizacin.
2. El responsable debe haber pagado la indemnizacin.
En caso contrario no tendra que repetir. Ya dijimos que el fundamento de esta
disposicin es evitar el enriquecimiento sin causa (N' 172); si se pudiera repetir sin haber
pagado, a la inversa, haba enriquecimiento injustificado para el tercero responsable.
3. Es preciso que el acto se haya ejecutado sin orden de la persona que pretende
repetir.
El autor del hecho ilcito debe obediencia a la persona responsable; es posible, pues,
que haya actuado por orden suya, y en tal caso se le niega a sta la posibilidad de repetir, y
4. El precepto destaca, finalmente, que el hechor debe tener bienes.
Ello es comn a toda obligacin que para cobrarse si el deudor no la paga
voluntariamente, debe ejecutarse en su patrimonio, pero al propio legislador le merece
dudas el derecho de repeticin que consagra, porque uno de los fundamentos de la
responsabilidad por el hecho ajeno es la probable insolvencia del hechor (N. 262).
Tratndose de cnyuges casados bajo el rgimen de sociedad conyugal se aplica el Art.
1.748: Cada cnyuge deber, asimismo, recompensa a la sociedad por los perjuicios que le
hubiere causado con dolo o culpa grave, y por el pago que ella hiciere de las multas y
reparaciones pecuniarias a que fuere condenado por un delito o cuasidelito. El precepto
tena mayor importancia cuando el marido responda por los hechos lcitos de la mujer. De
todos modos se aplicar en caso de que la indemnizacin se pague por la sociedad
conyugal: el cnyuge culpable, marido o mujer, le deber una recompensa por este captulo.
Si ella se paga con dineros propios del cnyuge infractor, no habr, por cierto, recompensa
alguna.

Seccin cuarta
RESPONSABILIDAD POR EL HECHO DE LAS COSAS
279. Concepto.
El otro caso de responsabilidad indirecta o compleja, o de presuncin de culpa, se
encuentra en el hecho de las cosas, que es un punto en el cual existe una fuerte divisin,
segn veremos en el nmero siguiente, en las legislaciones.
La verdad es que en la mayora de los hechos ilcitos interviene una cosa u objeto que,
o causa el dao por s mismo, si tiene independencia total del hombre para accionar, como
ocurre con los animales, o funciona con la colaboracin de ste, como cualquier mquina,
vehculo, etc., o, finalmente, slo puede actuar si el ser humano hace uso de ella, como un
objeto contundente que se utilice como arma.
Repeso de este ltimo caso, no hay duda alguna de que se trata del hecho del hombre
que hace uso de la cosa; el problema de la responsabilidad por el hecho de stas slo puede
presentarse cuando ellas actan con independencia de la accin del hombre por la sola
fuerza de la naturaleza, o con la intervencin de ste.
En ambos casos la responsabilidad se fundar en la falta de vigilancia del propietario
que tiene la cosa a su cuidado o se sirve de ella; en esto consiste su culpa, la que se
presume, facilitndose as la prueba del acto ilcito a la vctima. El guardin de la cosa, o
quien la utiliza, debe mantenerla en condiciones de no causar dao a terceros o accionarla
con la prudencia necesaria a fin de obtener el mismo resultado; si la cosa ocasiona un dao,
la ley presume la culpa, o sea que se ha faltado a dicha obligacin.
280. Distintas doctrinas respecto a la responsabilidad por el hecho de las cosas. En la
materia existen fundamentalmente tres posiciones.
1. La concepcin romanista.
El Derecho Romano concibi nicamente la responsabilidad por el hecho de las cosas
que actan por s solas, con total independencia sin intervencin del hombre, respondiendo
el guardin de la cosa por su falta al deber de vigilarla o tenerla en condiciones de buena
conservacin.
Con semejante posicin reglament nicamente tres casos de responsabilidad presunta
por accin de las cosas, los mismos que contemplan nuestro Cdigo y otros de corte clsico
(N. 289), con la natural salvedad del hecho de los esclavos. Fueron ellos: a) los daos
cometidos por esclavos y animales; b) los ocasionados por ruina de edificios, y c) los
producidos por objetos que caen de los edificios (actio de effusis et dejectis).
2. La concepcin francesa.
El Cdigo francs reglament expresamente las dos primeras situaciones, y en un
comienzo a ellas limit la doctrina y jurisprudencia el campo de aplicacin de la
responsabilidad por el hecho de las cosas; pero posteriormente evolucionaron interpretando
el Art 1.384 en un sentido cada vez ms amplio. Este precepto es meramente enunciativo en
orden a que una persona responde no slo del hecho propio, sino del de las personas por
quienes debe responder y del dao causado por las cosas que se tienen en custodia; a
continuacin, reglamenta los casos de responsabilidad por el hecho ajeno y por estas
ltimas.
170
Los autores y tribunales han interpretado el precepto no como meramente enunciativo

de los casos que posteriormente se reglamentan, sino como una presuncin de
responsabilidad para el guardin de la cosa por todos los daos que ella puede ocasionar y
no solamente en las situaciones expresamente previstas; llevando la presuncin cada vez
ms lejos, se concluye que el guardin slo se exime de responsabilidad probando el caso
fortuito o el hecho ajeno, y no le basta acreditar la ausencia de culpa. Finalmente, se acepta
que existe hecho de la cosa, y presuncin de responsabilidad, aun cuando el objeto sea
accionado por el hombre, lo que ha permitido extenderla a los accidentes de vehculos, de
mquinas, calderas, etc.
La doctrina es aparentemente seductora por la proteccin que otorga a la victima, pero
crea un grave problema porque, como decamos, no existe prcticamente hecho lcito en
que no intervenga alguna cosa y se hace necesario deslindar cundo hay hecho de ella y
cundo del hombre, variando en este punto las opiniones desde considerar que concurre lo
primero si la cosa tiene vicios y defectos, si ella es peligrosa, escapa al dominio material del
hombre, etc. En todo caso, queda amplio campo a la arbitrariedad de las interpretaciones.
3. Ampliacin de los casos de responsabilidad por el hecho de las cosas.
No es de extraar, entonces, que no haya prosperado la posicin francesa, ni aun en
Blgica con un texto idntico y donde primero se formul esta doctrina por el clebre
jurista Laurent. Los Cdigos modernos se limitan a ampliar el nmero de presunciones por
el hecho de las cosas, o sea, en que stas intervienen.
Principalmente se ha introducido la nocin de cosa peligrosa, o sea, aquella que por su
propia naturaleza est mayormente expuesta a provocar accidentes, como ocurre con las
empresas que utilizan las fuerzas de la naturaleza (gas, vapor, electricidad, etc.), explosivos,
maquinarias y vehculos, etc. A esta concepcin se refieren los Cdigos de Polonia, Mxico
e italiano;248 por ejemplo, el Art. 2.050 de este ltimo, impone a quien desarrolla una
actividad peligrosa, por su naturaleza o la de los medios empleados, una mxima obligacin
de diligencia. Se presume su responsabilidad y de ella puede eximirse nicamente probando
haber adoptado todas las medidas idneas para evitar el dao.
281. Responsabilidad por el hecho de las cosas en nuestra legislacin.
Si nos hemos extendido en la concepcin doctrinaria y legislativa contempornea
respecto a la responsabilidad por el hecho de las cosas, es porque se impone en nuestra
legislacin en este punto ms que en otros una pronta revisin del Cdigo. Como dijimos,
ste limita estas presunciones a los tres casos clsicos sealados en el nmero anterior, que
examinaremos sucesivamente en los acpites que a ste siguen, y en que la cosa causa el
dao sin intervencin de la mano del hombre, fundndose la presuncin de responsabilidad
en la ausencia de vigilancia o conservacin de ella.
La modificacin del Cdigo creemos que debe estar orientada hacia la posicin
sealada en el N. 3 del prrafo anterior, o sea, a la extensin de los casos de
responsabilidad por el hecho de las cosas, especialmente en materia de accidentes por
medio de vehculos, a que nos referiremos en la seccin siguiente (N. 291) y otras cosas
peligrosas.
248
Ese Cdigo en su Art. 2.051 impone tambin la responsabilidad del guardin por las cosas que tiene en
custodia, pudiendo eximirse nicamente probando el caso fortuito pero con un alcance ms limitado en la
interpretacin que en Francia: Messineo, ob. cit., Tomo 6, N. 24, pg. 522. Tambin reglamenta
especialmente los accidentes de vehculos: Art. 2.054 (N 291).

282. I. Responsabilidad por el hecho de los animales.

Se refieren a los daos ocasionados por animales los Arts. 2.326 y 2.327, y en sntesis
establecen la responsabilidad del dueo y del que se sirve del animal ajeno por el dao
causado por ste, aun despus de que se haya soltado o extraviado; fndase la presuncin
de responsabilidad en el deber de vigilancia de estas personas a fin de evitar que el animal
cause dao a otros. Si ste se ocasiona, se presume la responsabilidad y al dueo o al que se
sirve de la cosa corresponder probar la ausencia de culpa, probanza que en ciertos casos ni
siquiera se admite.
Es necesario formular una advertencia: en nuestro derecho slo existe hecho del animal
cuando el dao es ocasionado por este mismo; si es manejado por el hombre y mientras
ste mantenga su control hay hecho humano y no del animal, y, en consecuencia, no existe,
como ocurre en Francia, presuncin de responsabilidad.
Segn lo sealado, sta puede recaer en dos personas:
1. El dueo del animal.
Dispone el inc. 1., del Art. 2.326: -el dueo de un animal es responsable de los daos
causados por el mismo animal, an despus que se haya soltado o extraviado; salvo que la
soltura, extravo o dao no pueda imputarse a cuya del dueo o del dependiente encargado
de la guarda o servicio del animal.
El dueo, en consecuencia, se exime de responsabilidad probando que la soltura,
extravo o dao no se debi a su culpa, porque con ello destruye la base de la presuncin.
Dentro de la culpa del dueo se incluye la del dependiente encargado de la custodia o
servicio del animal, y en tal caso se presenta una doble responsabilidad indirecta: por el
hecho ajeno del dependiente, y de la cosa, el animal. El dueo deber eximirse de ambas,
probando la falta de culpa del dependiente. Esta prueba no se le permite en el caso
contemplado en el Art. 2.327, de dao causado por un animal fiero del que no se reporta
utilidad.
2. El que se sirve de un animal ajeno.
Se refiere a ella el inc. 2. del precepto: lo que se dice del dueo se aplica a toda
persona que se sirva de un animal ajeno.
O sea, se siguen en todo y por todo las reglas anteriores: se presume la responsabilidad,
y ella slo se extingue probando el que se serva del animal que la soltura, extravo o dao
no se deben a su culpa ni a los dependientes encargados de la guarda o servicio del animal,
no admitindose semejante probanza en el caso del animal fiero que no presta utilidad.
La nica variante es que el precepto deja a salvo la accin de quien se sirve de un
animal ajeno contra el dueo, si el dao ha sobrevenido por una calidad o vicio del animal,
que el dueo, con mediano cuidado o prudencia, debi conocer o prever, y de que no le dio
conocimiento. En consecuencia, tiene accin de repeticin contra el dueo, pero debe
probarle su culpa en la forma sealada en el precepto.
Debe tenerse cuidado con esta disposicin, porque ella no establece una doble
responsabilidad ante la vctima; sta slo puede dirigirse contra el que usaba el animal
ajeno, y es ste quien, pagada la indemnizacin, podr hacerlo contra el dueo por la culpa
por omisin del propietario hacia l, y que lo coloc en situacin de causar daos a
terceros.
Como decamos, el Art. 2.327 contempla una presuncin de derecho de
responsabilidad. Dispone el precepto: El dao causado por un animal fiero, de que no se
172
reporta utilidad para la guarda o servicio de un predio, ser siempre imputable al que lo
tenga, y si alegare que no le fue posible evitar el dao, no ser odo.
La presuncin, en consecuencia, abarca a todo el que tenga al animal, sea como dueo
o a cualquier ttulo o motivo. El nico requisito es que se trate de una fiera que no preste
utilidad a la guarda o servicio del predio; no sera, pues, el caso de un perro feroz que sirva
para proteger una propiedad contra los ladrones.
Si no se admite prueba de ausencia de culpa, podra pensarse que se trata de un caso de
aplicacin de la teora del riesgo, pero en verdad lo que ocurre es que se niega toda posible
exencin al que tiene un animal fiero, porque su imprudencia y negligencia son tan
ostensibles que el legislador las considera indiscutibles. Pero si el fundamento es la culpa,
ya hemos dicho que las presunciones de derecho producen efectos muy semejantes a la
responsabilidad objetiva, porque no se discute la culpa; en las primeras, ella se da por
descontada; en la doctrina del riesgo no se toma en cuenta.
283. II. Responsabilidad por ruina de un edificio.
Se refieren a esta materia los Arts. 2.323 y 2.324, en relacin con los Arts. 934 y 2.003,
regla 3a.
Las expresiones edificio y ruina son utilizadas en sentido amplio; la primera
comprende toda construccin que adhiere al suelo en forma permanente, y la ruina no
implica necesariamente la ntegra destruccin de la obra; la hay cuando una parte
cualquiera del edificio, adherida al mismo, sufre un deterioro que causa dao a terceros; as
se fall en el caso de una persona que transitaba por calle Ahumada y sufri lesiones
provenientes de la cada de una comba de un edificio.249
Esta responsabilidad corresponde al propietario si ha omitido las reparaciones
necesarias o ha faltado de ayuna u ora manera al cuidado de un buen padre de familia. Al
propietario le cabe la obligacin de mantener el edificio en buenas condiciones, y de ah
que se presuma su responsabilidad en los dos casos citados.
Tratndose de vicios de construccin, corresponder al constructor de acuerdo a las
normas del contrato de empresa.
Veremos estas dos situaciones en los nmeros siguientes.
284. A. Responsabilidad del propietario.
Dispone el inc. 1. del Art. 2.323: el dueo de un edificio es responsable a terceros
(que no se hallen en el caso del artculo 934), de los daos que ocasione su ruina acaecida
por haber omitido las necesarias reparaciones, o por haber faltado de otra manera al
cuidado de un buen padre de familia.
La referencia al Art. 934 significa que entre los terceros que sufren dao por la ruina
del edificio es preciso distinguir a los vecinos de los dems terceros. La diferencia entre los
primeros y stos es que aqullos han tenido los medios de advertir el posible dao, y el
legislador los protege nicamente si tomaron las medidas necesarias para defenderse.
El Art. 934 reglamenta la denuncia de obra ruinosa que puede efectuar quien teme que
la ruina de un edificio vecino le ocasione dao. De acuerdo a este precepto, es necesario
distinguir si el vecino ha notificado la querella al tiempo de producirse el dao o no.
Si no hubiere precedido notificacin de la querella a la ruina del edificio no habr
lugar a la indemnizacin (inc. 2. del Art 934).
249
RDJ, T. 39, sec. la., pg. 203.

Si se ha notificado previamente la querella, es fuerza efectuar un subdistingo en caso

de dao al vecino:
Si el edificio cayere por efecto de su mala condicin, se indemnizar de todo perjuicio
a los vecinos; pero si cayere por caso fortuito, como avenida, rayo o terremoto, no habr
lugar a indemnizacin, a menos de probarse que el caso fortuito, sin el mal estado del
edificio, no lo hubiera derribado (inc. 1. del Art. 934).
La ley se pone tambin en el caso de que el edificio perteneciere a dos o ms personas
proindiviso; en l la indemnizacin se divide entre ellas a prorrata de sus (notas de dominio
(inc. 2. del Art. 2.323). La disposicin constituye una excepcin a la norma general del
Art. 2.317 que establece la responsabilidad solidaria entre los coautores de un mismo delito
o cuasidelito civil (N. 299). La disposicin tiene importancia, adems de los casos de
copropiedad, en los edificios acogidos a la Venta por Pisos y Departamentos (Captulo V de
la Ley General de Construcciones y Urbanizacin; N. 80, 3..), en que cada propietario es
dueo exclusivo de su departamento, local o piso, y copropietario con los dems en los
bienes comunes del edificio.
285. B. Daos provenientes de vicios de construccin.
Si el dao causado por la ruina de un edificio proviniere de un vicio de construccin,
tendr lugar la responsabilidad prescrita en la regla 3. del artculo 2.003 (Art. 2.324).
Este precepto es un caso en que la responsabilidad contractual y la extracontractual se
rigen por la misma regla: el Art. 2.003, N. 3., que reglamenta la primera, y se aplica a la
segunda por la remisin del Art. 2.324. En consecuencia, el constructor le responde tanto al
propietario como a los terceros por la ruina del edificio proveniente de un vicio de
construccin, siempre que se renan las siguientes condiciones:
1. Que la ruina total o parcial del edificio ocurra dentro de los 5 aos subsiguientes a
la entrega, y
2. Que ella se deba:
A) A vicios de la construccin;
B) A vicios del suelo que el empresario o las personas empleadas por l han debido
conocer en razn de su oficio;
C) A vicio de los materiales suministrados por el empresario, o
D) A vicio de los materiales suministrados por el dueo, siempre que sean de aquellos
que el empresario por su oficio ha debido conocer o conocindolos no dio aviso oportuno.
286. III. Dao causado por una cosa que cae o se arroja de la parte superior de un
edificio.
De acuerdo al inc. 1. del Art. 2.328: el dao causado por una cosa que cae o se arroja
de la parte superior de un edificio, es imputable a todas las personas que habitan la misma
parte del edificio, y la indemnizacin se dividir entre todas ellas; a menos que se pruebe
que el hecho se debe a culpa o mala intencin de alguna persona exclusivamente, en cuyo
caso ser responsable sa sola.
La cosa que se arroja o cae del edificio no debe formar parte de se, estar adherida al
mismo, porque en tal caso estaramos frente a la ruina de un edificio, de la cual responde el
dueo, segn vimos recin.
Se hace responsables a todas las personas que habitan la parte del edificio de donde
provino el objeto, salvo que se pruebe la culpa o dolo de una sola de ellas, quien deber
174
ntegra la indemnizacin. En el primer caso hay una nueva excepcin a la regla general del
Art. 2.317, ya que la indemnizacin no se debe solidariamente, sino que se divide entre los
que habitan la parte correspondiente del edificio, con la salvedad ya indicada (N. 299).
Esta responsabilidad se funda en la manifiesta negligencia del que arroja un objeto a la
calle, o coloca cosas, como maceteros, que pueden caerse lesionando a un peatn.
El inc. 2. del precepto otorga accin popular para solicitar la remocin de cualquier
objeto que amenace cada o dao, en la forma que veremos ms adelante (N. 298, 3.).
Seccin quinta
DE ALGUNOS HECHOS ILCITOS EN ESPECIAL
287. Enunciacin.
De varios hemos hablado ya, y no nos corresponde insistir mayormente, como son los
que se refieren a los daos por las cosas que terminamos de examinar; los accidentes del
trabajo, cuyos lineamientos generales hemos esbozado y que escapan a los mrgenes de
nuestro estudio (N. 224); abusos del derecho (N. 227); derivados de las relaciones de
vecindad (N. 232); los casos de responsabilidad objetiva (N. 223); los hechos ilcitos de
mera omisin (N. 222), etctera.
Hay otro grupo de responsabilidades en que el problema consiste precisamente en
determinar su naturaleza contractual o extracontractual, y que por tal motivo estudiaremos
una vez analizada aqulla; son los casos de responsabilidad pre y postcontractual (N. 931);
del contrato nulo (N. 932); de todos aquellos contratos en que se establece una obligacin
de seguridad, como el de transporte (N. 933); profesional (N. 934); etctera.
En consecuencia, en esta seccin estudiaremos, y en este orden: 1. Los hechos ilcitos
del Art. 2.329; 2. La responsabilidad de las personas jurdicas; 3. La del Estado; 4. Los
accidentes del trnsito; 5. El incendio; 6. Los eventos deportivos, y 7. Injurias y
calumnias.
288. I. Los hechos ilcitos del Art. 2.329.
En el N. 222 nos referimos en general al precepto del Art. 2.329, por haberse
sostenido que l establece una presuncin de culpa por el hecho propio, al decir que todo
dao que pueda imputarse a malicia o negligencia de otra persona, debe ser reparado por
sta.
Agrega enseguida: Son especialmente obligados a esta reparacin:
1. El que dispara imprudentemente un arma de fuego;
2. El que remueve las losas de una acequia o caera en calle o camino, sin las
precauciones necesarias para que no caigan los que por all transitan de da o de noche;
3. El que, obligado a la construccin o reparacin de un acueducto o puente que
atraviesa un camino, lo tiene en estado de causar dao a los que transitan por l.
No son casos de responsabilidad objetiva; antes por el contrario en los tres
mencionados existen actitudes culpables: disparar imprudentemente un arma de fuego; no
tomar las precauciones necesarias, tener el acueducto o puente que se repara o construye
en estado de causar dao. Estas circunstancias debe probarlas la victima, y hecho, ya no
podr discutirse que se trata de un cuasidelito civil.

Aplicando el precepto, una sentencia conden a un contratista que ejecutando unas

obras no coloc el distintivo de peligro en una zanja abierta, lo cual provoc un
accidente.250
289. II. Responsabilidad de las personas jurdicas.
Decamos al hablar de la capacidad extracontractual que en nuestra legislacin existe
texto expreso que establece la responsabilidad de las personas jurdicas (N. 246). Es el Art.
39, inc. 2. del C.P.P.: La responsabilidad penal slo puede hacerse efectiva en las
personas naturales. Por las personas jurdicas responden los que hayan intervenido en el
acto punible, sin perjuicio de la responsabilidad civil que afecta a la corporacin en cuyo
nombre hayan obrado---.
La persona jurdica no puede ser responsable penalmente, salvo ciertas penas
pecuniarias; en cambio, y as lo establecen expresamente tambin algunos Cdigos
modernos: alemn suizo, brasileo, etc., lo es civilmente.
Lo que merece la duda es que la persona jurdica por s misma no puede actuar y en
consecuencia, delinquir o cuasidelinquir ella personalmente; de ah que aunque
generalmente se ha aceptado su responsabilidad extracontractual, nuestra jurisprudencia
haya solido tener algunas vacilaciones.251
Esta responsabilidad abarca a toda clase de personas jurdicas, ya sea que persigan
fines de lucro o no, fundaciones, corporaciones, sociedades de personas o de capitales,
etctera.
Cundo ser responsable la persona jurdica? El precepto del Art. 39 del C.P.P. lo da a
entender: cuando se acta en su nombre, esto es, cuando lo hacen por ella personas
naturales con facultad para representada u obligarla: administrador de una sociedad civil,
Directorio de una Sociedad Annima, etc. Dicho de otra manera, cuando la sociedad ha
expresado su voluntad en la nica forma que puede hacerlo: a travs de sus rganos de
administracin.
Aunque se ha discutido, es evidentemente una responsabilidad por el hecho propio,
porque la accin u omisin en que incurren los rganos de las personas jurdicas son de
stas mientras aqullos se mantengan en el ejercicio de sus funciones. Si los han excedido,
ya no actan por la persona jurdica, sino por su propia cuenta, y sern los nicos
responsables.
Sin embargo, la responsabilidad de las personas jurdicas se asemeja en cierta forma a
la indirecta por el hecho ajeno, en un doble sentido: primero, porque no excluye la
responsabilidad personal de las personas naturales que han actuado por la jurdica (no
olvidemos que ellas pueden haber cometido el delito penal a que se refiere el Art. 39, inc.
2. del C.P.P.), y enseguida, porque la persona jurdica tiene derecho a repetir contra sus
administradores si se ve obligada al pago de la indemnizacin.
Por otro lado, la responsabilidad directa de la persona jurdica tampoco excluye la
indirecta de ella por los hechos ilcitos cometidos por sus dependientes en el ejercicio de
sus funciones en conformidad a las reglas generales (N. 251). La diferencia es que los
dependientes no son rganos de la persona jurdica, actan por cuenta de ella, no en nombre
suyo.252
250
RDJ, T. 3 sec. 2a. , pg. 86.
251
Vase Alessandri, ob. cit., N. 103, pg. 148, y Nstor Letelier, ob. cit., N- 26, pg. 278.
252
Por va de ejemplo, RDJ, T. 39, sec. la., pg. 203.
176
290. III. Responsabilidad del Estado.

Es uno de los puntos ms complejos y difciles de definir, porque a la dificultad ya
sealada de las personas jurdicas que propiamente no tienen actuacin propia, sino a travs
de sus rganos, se agrega el poder de soberana de que goza el Estado y que le permite
imponerse a los particulares. De all que primeramente se haya negado toda posibilidad de
que el Estado fuere responsable por los actos ilcitos de los funcionarios, perteneciendo
exclusivamente a stos la obligacin de indemnizarlos.
Posteriormente, se fund la responsabilidad del Estado en la doctrina que distingue
entre los actos de autoridad y de gestin (N. 53), aceptndose en stos pero no en los
primeros, porque es en ellos que el Estado acta como poder. En esta nocin se ha
mantenido hasta ahora entre nosotros el problema en la doctrina y jurisprudencia, aunque
los modernos estudios de Derecho Pblico que rechazan semejante distincin por arbitraria,
cun permitiendo una evolucin que funde la responsabilidad del Estado en principios ms
slidos.
A fin de despejar el problema conviene dejar a un lado a las empresas del Estado,
porque en ellas la solucin no difiere en absoluto de lo que dijimos anteriormente en cuanto
a las personas jurdicas en general. Es el caso de los Ferrocarriles del Estado, y antes de
Lnea Area Nacional, Empresa de Transportes Colectivos del Estado, etc. Por considerarse
actos de gestin siempre se ha aceptado su responsabilidad indirecta por los hechos de su
personal de acuerdo al Art. 2.320.253 Hoy la mayor parte de las empresas del Estado son
sociedades annimas, sujetas, por ende, a la misma legislacin de todas ellas.
Luego, es preciso dejar al margen de la responsabilidad del Estado todo dao derivado
de la dictacin de una ley o una sentencia judicial, porque se trata de actos legtimos, y si ha
habido ilicitud (como es el caso de prevaricacin) responde el funcionario. Sin embargo, se
acepta la responsabilidad del Estado por los actos judiciales de persecucin penal injusta.
(N. 223).254
Segn decamos al comienzo, respecto de los dems actos del Estado, hasta aqu
siempre entre nosotros, la responsabilidad que a ste puede caberle, se ha fundado en la
distincin entre los actos de autoridad y de gestin.
Tanto es al que una sentencia reciente, basndose en ella, defina los actos de autoridad
como aquellos que directamente emanan de una ley o reglamento, y siempre que el
funcionario acte de acuerdo a ellos,255 y la jurisprudencia ha sido constante para rechazar
respecto de estos actos la responsabilidad del Estado, como por ejemplo en cuanto a los
actos de polica legtimos, o sea, en que sta acta conforme a las leyes y reglamentos. Y
as, se ha resuelto que el Estado no responde de los daos ocasionados durante la represin
de una turba.256
En cambio, se acepta la responsabilidad del Estado en los actos de gestin, y por ello se
ha resuelto que si un radiopatrullas infringe el Reglamento del Trnsito y comete un hecho
ilcito no hay acto de autoridad, sino de gestin y responde el Estado.257
253
Por va de ejemplo, RDJ, T. 39, sec. la., pg. 343, respecto de la Empresa de Agua Potable. Vans
otros fallos en Alessandri, ob. cit., N- 217 bis, pg. 314.
254
Vanse RDJ, T. 62, sec. la., pg`93, y Luis Cousio Mac-Iver. Derecho de las personas detenidas,
procesadas e) condenadas injustamente a ser indemnizadas de todos los daos ocasionados, RDJ 755, Parte
la, pg. 43.
255
RDJ, T. 62, sec. la., pg. 6, con un interesante voto disidente del Ministro Integrante don Luis Cousio
Mac-Iver en que seala algunas de las modernas tendencias de Derecho Pblico al respecto.
256
por va de ejemplo, RDJ, Ts. 36, sec. la., pg. 278; 42, sec. la., pg. 392; 62, sec. la., pg. 93.
257
Sentencia citada en la nota 116.

Ahora bien, respecto de los actos de gestin de los funcionarios se aplica el mismo
criterio que para las personas jurdicas de derecho privado: si el funcionario representa al
Estado, responde ste directa mente, y en caso contrario, la responsabilidad es indirecta, de
acuerdo al Art. 2.320. O sea, el problema es resuelto con un criterio estricta mente de
Derecho Privado.
Ello ha permitido que se dirijan fundadas criticas a esta distincin entre actos de
autoridad y gestin. En primer lugar, porque la relacin entre el Estado y sus funcionarios
no es de Derecho Privado, sino de Derecho Pblico; no se trata de un contrato de trabajo,
sino que sujeto a una regulacin legal, como es el Estatuto Administrativo que el Estado
impone unilateralmente. Se agrega que el funcionario no se encuentra al cuidado del
Estado, ni tampoco puede aplicarse e fundamento de la responsabilidad por el hecho de los
dependientes que segn sabemos es la culpa in eligendo o in vigilando.258 Finalmente, no
hay justicia alguna en dejar al margen de la responsabilidad de Estado todos los actos de
autoridad.
No podemos detenernos en las doctrinas modernas que buscan fundar la
responsabilidad del Estado en principios propios del Derecho Pblico. Nos limitaremos a
sealar sus lineamientos ms generales. Para algunos el Estado es responsable cuando hay
una falta en el servicio pblico, o sea, una deficiencia o mal funcionamiento de ste que
causa dao. Para otros -y es la doctrina que ms adecuada nos parece- se distingue entre la
actividad reglada y discrecional de los funcionarios. En la primera slo puede existir
responsabilidad si el funcionario excede sus atribuciones, que estn claramente deslindadas
y sealadas en la ley, reglamento, decreto u otra resolucin, y en tal caso la responsabilidad
es en principio del funcionario.259
Distinta es la situacin en los actos discrecionales del servicio pblico, en que si se
causa un dao a terceros, el Estado debe responder objetivamente -porque en el fondo toda
responsabilidad de persona jurdica lo es-, pero siempre naturalmente que se trate de un
hecho ilcito cometido por el funcionario. El Estado con su actividad administrativa crea un
riesgo de daos ilegtimos a los particulares, y debe indemnizarlos en virtud del principio
de la igual reparticin de las cargas pblicas.260
291. IV. Accidentes del trnsito.
Hemos sealado en numerosas oportunidades la importancia creciente que ellos van
adquiriendo, para lo cual no es necesario recurrir a estadsticas; basta con abrir todas las
maanas el peridico.
258
Vanse notas 94 y 95. Un fallo publicado en la RDJ T. 71, sec. 4, pg. 227 determin que la
Municipalidad responde del dao causado con dolo o culpa por las personas que actan a su nombre.
259
De exceso de atribuciones del funcionario responde siempre ste, como igualmente de los actos
personalsimos, o sea, efectuados fuera del servicio. En la Revista Fallos del Mes, Ao X, N. 118, se publica
una sentencia de la Excma. Corte Suprema de 3 de septiembre de 1968 que declara procedente una
demanda de indemnizacin de perjuicios contra un Intendente que neg la fuerza pblica para un
lanzamiento. No hay responsabilidad del Estado, sino personal del funcionario, pero cabe preguntarse quin
no sabe que sta es una poltica amparada y protegida por el Gobierno y el Parlamento en muchas
ocasiones? Se ve cun relativas son estas doctrinas, pues se mezclan en ellas elementos de poltica que ms
bien inclinan a establecer objetivamente la responsabilidad del Estado.
260
Verdaderamente, trtese de la responsabilidad de las empresas, personas jurdicas, ya sean de
Derecho Privado o Pblico, su propia responsabilidad directa o indirecta es siempre objetiva; el dolo y la
culpa es requisito de la actuacin del agente que obra por ellas y en ciertos casos ni siquiera debe exigrsele.
Y as, cuando la autoridad acta en la represin de un delito y causa dao a terceros ajenos al hecho, debera
siempre indemnizarlos.
178
Esto ha movido a todas las legislaciones a la dictacin de normas especiales para ellos,
destinadas a prevenirlos y asegurar el pago de la indemnizacin a la vctima una vez
ocurridos; hay algunas en que se establece una presuncin de responsabilidad para el
conductor de un vehculo por los accidentes de transentes o daos a objetos en la va
pblica, ya sea por la va pblica, ya sea por la va de presuncin de responsabilidad por el
hecho de las cosas, como en Francia (N. 280), o por disposicin expresa, como en el Art.
2.054 del Cdigo italiano.261
En nuestra legislacin tambin se ha dejado sentir esta necesidad, la cual trat de llenar
la Ley N. 15.123, de 17 de enero de 1963, que revis las diferentes disposiciones en la
materia: en su virtud se moderniz la Ley de juzgados de Polica Local, N. 15.231, de 8 y
30 de agosto de 1963, dando, en general, y salvo que se trate de un cuasidelito penal,
competencia a dichos juzgados para resolver lo relacionado con la indemnizacin por
choques o accidentes (N. 279); como hemos dicho esta materia est contemplada tambin
en la Ley del Trnsito (N. 18.290) y en la Ley N. 18.287 sobre Procedimientos ante los
juzgados de Polica Local. La verdad es que en todo caso falta darle un contenido orgnico
a esta legislacin y sentar sus principios fundamentales en el propio Cdigo Civil.
La principal dificultad de los accidentes del trnsito es el establecimiento de la
culpabilidad de las partes que intervienen. Por ello la ley ha establecido numerosas
presunciones de responsabilidad que atenan el inconveniente, pues, acreditadas las
circunstancias sealadas en ellas, corresponder al imputado probar su falta de culpa.
Para el caso de atropellamiento de peatones, la ms general, si el hecho constituye
cuasidelito penal, es la establecida en el Art. 492 del Cdigo Penal que presume la
responsabilidad en los accidentes ocasionados por vehculos de traccin mecnica o animal,
del conductor de stos si ocurren en el radio urbano de una ciudad en el cruce de las
calzadas (que es el rea comprendida por la interseccin de dos calzadas) o en la extensin
de 10 metros anteriores a cada esquina, y la del peatn, si el accidente se produce en otro
sitio de las calzadas.
El Art. 67 de la Ley 15.231 sobre juzgados de Polica Local estableci varias
presunciones de responsabilidad para el conductor, y lo mismo haca la Ordenanza General
del Trnsito en su Art. 236.
Hoy estas presunciones las contempla el Art. 172 de la Ley del Trnsito, cuyo
encabezamiento dice: en los accidentes del trnsito, constituyen presuncin de
responsabilidad del conductor, los siguientes casos:, enumerando 20 situaciones, como ser
conducir sin licencia, no estar atento a las condiciones del trnsito, conducir bajo los
efectos del alcohol, drogas, etc. Por su parte, el inc. 2. del Art. 173 presume la
responsabilidad de quienes huyan del lugar del accidente sin dar cuenta a la autoridad.
Existe un organismo del Cuerpo de Carabineros especializado en accidentes del
trnsito, la Seccin Tcnica de Accidentes del Trnsito (S.I.A.T.), que informa a los
tribunales al respecto (Art. 186 de la Ley del Trnsito, antes Art. 75 de la Ley 15.231), y
cuyo informe puede llegar a constituir plena prueba (Art. 188 de la Ley del Trnsito, antes
261
En el Cdigo italiano siempre el dao a las personas y cosas se presume imputable al vehculo, salvo
los que tienen va propia de circulacin (trenes, tranvas), y los daos a los vehculos en choques en que se
presume la culpa recproca. Es dudoso entre nosotros establecer semejante presuncin sin una previa
educacin del peatn, que resulta ser tan o ms irresponsable que los propios conductores.

Art. 76 de la Ley 15.231); se presume, adems, la culpabilidad de quien se niegue a prestar

facilidades al examen de alcoholemia (Art. 172 N. 20 de la Ley del Trnsito).262
Todas las presunciones sealadas son meramente legales, y admiten la prueba en
contrario del imputado.
Ya hemos visto, adems, las responsabilidades que la ley establece para el propietario
que ha facilitado a un tercero la conduccin del vehculo o lo mantiene en malas
condiciones (N. 253).
Finalmente, algunas legislaciones con el objeto de facilitar a la vctima el cobro de la
indemnizacin establecen la obligatoriedad de los seguros por daos a terceros de los
dueos de vehculos.
Tambin en Chile este sistema se ha implantado, comenzando en el ao 1966 con la
dictacin del Art. 19 de la Ley N. 16.426 de 4 de febrero de ese ao que facult al
Presidente de Repblica para dictar un Reglamento, estableciendo un sistema de seguros de
vida y accidentes personales de los pasajeros de la locomocin colectiva. A continuacin, la
Ley N. 17.308 de 12 de julio de 1970, modificatoria de la legislacin sobre seguros y
sociedades annimas, en su artculo 13 estableci obligatoriamente un seguro para cubrir la
responsabilidad civil por accidentes personales de todo vehculo motorizado.
Actualmente, estos seguros los contempla la Ley N. 18.490 de 4 de enero de 1986,
pero hasta la fecha est suspendida su aplicacin a los daos materiales ocasionados por
accidentes del trnsito.
292. V. Incendios.
El incendio es otro hecho ilcito de relativa frecuencia. No constituye ruina de un
edificio, por lo cual no se aplica lo dispuesto en los Arts. 2.323 y 2.324,263 y pueden dar
origen a una responsabilidad contractual o extracontractual, y as por ejemplo, el dao que
un incendio debido a negligencia del arrendatario provoca en las propiedades vecinas. En
consecuencia, si el hechor tiene la cosa por cualquier ttulo que le obligue a su custodia, su
responsabilidad es contractual con la persona a quien est obligado, y extracontractual
respecto a los dems.
Es desgraciadamente frecuente el caso de los incendios intencionales de comerciantes
con el objeto de cobrar el seguro; el Cdigo Penal, para reprimir esta situacin, en su Art.
483 contempla algunas presunciones de responsabilidad para el comerciante si no justifica
que no reporta provecho del siniestro, o cuyo seguro es exageradamente superior al valor
del objeto asegurado, las cuales, en cuanto el incendio constituya tambin delito civil por
daos ocasionados a terceros, se aplican igualmente en materia de responsabilidad
extracontractual.
293. VI. Responsabilidad en eventos deportivos.
La responsabilidad que puede derivarse de los deportes para los participantes y
espectadores es extracontractual. No puede suponerse en ellos la existencia de una
obligacin de seguridad, como en algunos contratos (N. 933), aunque para los deportistas
profesionales es posible considerarlo como un accidente del trabajo o anlogo a ste.
262
Sobre la materia y el procedimiento y competencia ante los juzgados de Polica Local vase Derecho
Procesal Chileno, por Osvaldo Lpez L., Ediciones Encina Ltda., Santiago, 1969, Tomo 11, pgs. 242 y
siguientes. Respecto a la SIAT, vase RDJ, T. 65, sec. 4, pg. 235, y F.M. N. 230, pg. 428, y N. 234, pg.
91.
263
180
Respecto de los participantes, habr culpa de acuerdo a las reglas generales si no se

respeta la reglamentacin propia del deporte y las rdenes de las autoridades privadas que
lo dirigen, como es el rbitro; pero aun cuando se hayan cumplido, puede existir
responsabilidad si no se han adoptado las precauciones mnimas, como si el boxeador
sigui golpeando al adversario no obstante advertir sus malas condiciones.
En cuanto a los espectadores, la responsabilidad, en general, corresponder a los
organizadores del evento que no han adoptado las precauciones necesarias a fin de evitarles
accidentes.
294. VII. Injurias y calumnias.
El Cdigo Penal distingue entre la calumnia -imputacin de un delito determinado,
pero falso y que pueda actualmente perseguirse de oficio (Art. 412)- y la injuria, que define
como toda expresin proferida o accin ejecutada en deshonra, descrdito o menosprecio
de otra persona (Art. 416).
El Cdigo Civil no hace distincin alguna en la nica disposicin que a ellas se refiere
y las engloba en la expresin imputaciones injuriosas contra el honor o el crdito de una
persona (Art. 2.331). Segn este precepto, ellas no dan derecho para demandar una
indemnizacin pecuniaria, a menos de probarse dao emergente o lucro cesante, que pueda
apreciarse en dinero; pero ni an entonces tendr lugar la indemnizacin pecuniaria, si se
probare la verdad de la imputacin. Este precepto lo hemos citado anteriormente, porque,
primero, es el nico que se refiere en el ttulo 35 al dao emergente y lucro cesante (N.
251 N. 1), y adems excluye la indemnizacin pecuniaria del dao moral (N. 253).
Ello es sin perjuicio de otro tipo de reparaciones no pecuniarias del mismo, como ser,
publicacin de la sentencia, etc., y de la plena procedencia de la indemnizacin del dao
moral en los delitos de injuria y calumnias, sancionados en la Ley N. 16.643, de 4 de
septiembre de 1967, sobre Abusos de Publicidad (N. 253).
De acuerdo al Art. 2.331, antes transcrito, no hay indemnizacin alguna si el hechor
prueba sus imputaciones como verdaderas.
Finalmente, quedan sujetas a normas especiales las acusaciones o denuncias
calumniosas ante los tribunales; es requisito indispensable para que la querella o denuncia
den lugar a responsabilidad penal y civil que sean declaradas calumniosas por sentencia
ejecutoriada (Art. 211 del C.P., Arts. 87, 96, 97, 98, 99, 100, 101 y 576 del C.P.P.).
Seccin sexta
JUICIO INDEMNIZATORIO Y REPARACION DEL DAO
295. Enunciacin.
Concurriendo los requisitos antes sealados, nace para el autor de un hecho ilcito la
obligacin de indemnizar el dao ocasionado. Aunque el punto se ha discutido en la
jurisprudencia francesa, nos parece evidente que la obligacin nace coetneamente con la
ejecucin del hecho ilcito daoso; la sentencia que regule la indemnizacin es meramente
declarativa en cuanto a la existencia de la obligacin.
No ser lo frecuente, pero no hay discusin posible que la vctima y el hechor pueden
componer voluntariamente la indemnizacin, fijarla de comn acuerdo.

Pero si l no se produce, la vctima, si desea cobrar la indemnizacin, deber recurrir a

los tribunales; no podra pretender la reparacin por s misma, pues nadie est facultado
para hacerse justicia por s mismo salvo casos de excepcin, como ocurre en el Art. 942,
que faculta al dueo de un predio para cortar las races de los rboles que penetran en l.
Y la vctima recurrir a los tribunales para obtener la indemnizacin, ejercitando la
accin de indemnizacin, que es la que nace de los hechos ilcitos, a fin de que se condene
a su autor a la reparacin del dao ocasionado.
296. Caractersticas de la accin indemnizatoria. Su prescripcin.
Los caracteres ms importantes que presenta la accin de indemnizacin son los
siguientes:
1. Es una accin personal, pues corresponde ejercerla contra el responsable del dao;
2. Es siempre mueble, pues normalmente persigue el pago de una suma de dinero, y
en ciertos casos la ejecucin de un hecho. De acuerdo al Art. 581 los hechos que se deben
se reputan muebles.
3. Es una accin netamente patrimonial, y como consecuencia de esto:
A. Es renunciable.
De acuerdo a la regla general del Art. 12 no hay duda de que puede renunciarse a la
reparacin del dao, una vez producido.264 Hemos visto que existen serias limitaciones para
la condonacin anticipada de la indemnizacin (N. 241), pero ninguna para su remisin
una vez nacida la obligacin;
B. Es transigible.265
As lo seala el Art. 2.449: La transaccin puede recaer sobre la accin civil que nace
de un delito; pero sin perjuicio de la accin criminal. Es lo que decamos anteriormente:
las partes pueden componer libremente la indemnizacin ya devengada. Es obvio que no
puede transarse la accin penal pblica;
C. Es cedible.
Tampoco hay inconveniente alguno para que la vctima ceda la accin indemnizatoria,
como cualquier otro crdito (N. 1.047), pero no se acepta por algunos autores en cuanto a
la reparacin del dao moral, que se considera personalsimo;
D. Es prescriptible.
Nuestro Cdigo, a diferencia del francs, que nada dijo, por lo cual se han originado
discusiones en la doctrina y jurisprudencia, seal un plazo especial de prescripcin para la
accin de indemnizacin.
Dice el Art. 2.332: Las acciones que concede este ttulo por dao o dolo, prescriben
en cuatro aos contados desde la perpetracin de acto.
Este plazo de prescripcin slo se refiere a la accin de indemnizacin que nace del
delito o cuasidelito civil, y no a otras accione que pueden corresponder a la vctima, como
la reivindicatoria si ha sido objeto de robo, hurto, usurpacin, etc., que se rige por su propio
trmino de prescripcin. Y es sin perjuicio de los plazos sealados en leyes especiales, y en
el propio Cdigo en caso de ruina de un edificio, en que el plazo es de 5 aos en cuanto a la
responsabilidad del empresario (N. 285); y de un ao por los daos a los vecinos (Art. 950,
inc. 1.).
264
RDJ, T. 62, sec. 4a, pg. 213.
265
Mismo fallo de la nota anterior.
182
Como el precepto habl de la perpetracin del acto como momento inicial del
transcurso de la prescripcin, la jurisprudencia y la doctrina entendan habitualmente que
ella comenzaba a corre desde el instante de la accin u omisin imputable del hechor,
aunque el dao se ocasionara posteriormente. De ordinario ambos momentos van a
coincidir, pero no ocurre siempre en esta forma.
As se haba fallado habitualmente con relacin a la responsabilidad extracontractual
de los conservadores de bienes races (N. 934), por el otorgamiento de certificados de
gravmenes y prohibiciones con omisin de una hipoteca debidamente inscrita; con el
mrito de ellos los acreedores haban facilitado dineros al deudor, y al tiempo de rematar la
propiedad no alcanzaron a pagarse por haberse hecho presente el acreedor de la hipoteca
omitida en el certificado. No se negaba la responsabilidad del Conservador por este dao,
pero de acuerdo a la distincin antes mencionada, se contaba el plazo de la prescripcin de
otorgamiento del certificado errneo, y no desde la fecha del dao, que ocurre cuando la
segunda hipoteca no puede cancelarse.266
Esta interpretacin nos parece inaceptable, pues conduce al absurdo de que la accin
resulte prescrita antes de nacer, porque hemos sealado que es requisito de la
indemnizacin la existencia del dao. Antes de que ste se produzca, la vctima nada puede
demandar, pues no ha sufrido perjuicio. Los hechos icitos se definen precisamente como
las acciones u omisiones culpables o dolosas que causan dao; al hablar de perpetracin del
acto, el Cdigo se est refiriendo a este concepto que incluye el dao. Evidentemente, la
vctima no podra cobrar pasado el cuadrienio otros perjuicios sobrevenidos posteriormente
(N. 302, 42), porque desde el momento que hubo dao se complet el hecho ilcito y
comenz a correr la prescripcin.
Es por estas razones que en un fallo reciente la Corte Suprema cambi de opinin y
cont el plazo de prescripcin desde el momento en que se produjo el dao.267
Esta prescripcin es de corto tiempo, por lo cual no se suspende, y se interrumpe
naturalmente por reconocer el deudor expresa o tcitamente su obligacin, y civilmente, por
la demanda judicial (N. 1.264). Veremos en seguida que si el hecho es ilcito civil y penal,
la vctima tiene una opcin para su accin de indemnizacin: deducirla ante el mismo
juzgado que conoce del proceso criminal, o ante el que es competente en lo civil; en este
ltimo caso el juicio civil puede quedar en suspenso hasta la terminacin del proceso
criminal (Art. 167 del C.P.C.); naturalmente que mientras dure la suspensin, la
prescripcin no corre.
Sin embargo, la Corte Suprema ha sido muy vacilante para determinar en el caso de
que no se deduzca la accin civil, si el plazo de prescripcin corre mientras se sustancia el
proceso criminal o queda interrumpido. En algunos casos ha declarado que la prescripcin
comienza a correr desde la dictacin de la sentencia criminal, 268 y en otros ha dicho que aun
en este caso el plazo se cuenta desde la perpetracin del hecho ilcito.269 Nos parece esta
266
RDJ, Ts. 25, sec. 1, pg. 501; 32, sec. la., pg. 538.
267
RDJ, T. 64, sec. 1 pg. 265; se trataba de un problema de sociedad conyugal, en que el dao a la
mujer slo puede determinarse al tiempo de su disolucin y liquidacin. Pues bien, ella haba pedido la
separacin de bienes por actos de fraude del marido, y mientras se tramitaba el juicio transcurri el
cuadrienio de la prescripcin. De aplicarse 1 criterio anterior de la Corte, a la mujer le era imposible cobrar
sus perjuicios: antes de la separacin de bienes, no existan, estaban por determinarse. Al liquidar la
sociedad conyugal, estaran ya prescritos.
268
RDJ, Ts. 32, sec. 1 Pg. 347; 50, sec. la, pg. 320 (la querella criminal interrumpe la prescripcin), y
62, sec. 4a., pg. 167.
269
RDJ, T. 45, sec. 1 pg. 581.

ltima la buena doctrina, porque el Art. 41 del C.P.P. declara que la prescripcin de la
accin civil se rige por el Art. 2.332 y las de la pena y accin penal por el Cdigo Penal.270
297. El juicio Indemnizatorio. Aspectos relevantes.
No, nos corresponde, como es natural, analizar en detalle las normas procesales que
gobiernan esta clase de juicios, sino nicamente destacar 4 aspectos fundamentales:
1. La legitimacin para demandar;
2. La legitimacin pasiva;
3. La competencia y procedimiento, en nociones generales, y
4. La Influencia de la sentencia criminal en lo civil.
298. I. Legitimacin activa en el juicio indemnizatorio.
En trminos generales podemos decir que la accin de indemnizacin corresponde a la
vctima, sus herederos o cesionarios. Nada de extrao tiene esto ltimo, porque hemos
sealado justamente el carcter plenamente transmisible y cedible de la accin
indemnizatoria.
Para precisar un poco ms, es necesario distinguir el dao en las personas, en las cosas
y los casos de accin popular.
1. Dao en las personas.
Normalmente, la accin corresponder al sujeto pasivo mismo del hecho ilcito, aquel
que sufre el dao en su persona.
Pero segn vimos en el N. 251, el dao en la persona de la vctima misma puede
repercutir en otras personas, quienes tambin pueden demandar los daos. Esas personas
pueden ser, a su vez, herederos de la vctima, pero aun cuando sta fallezca no cobran sus
perjuicios personales como tales, sino a ttulo propio. Recordemos tambin que si la
vctima fallece instantneamente a consecuencia del hecho ilcito, nada transmite, y en
consecuencia slo estn legitimados para demandar perjuicios quienes los sufran
personalmente.
2. Dao en las cosas.
De acuerdo al Art. 2.315, puede pedir la indemnizacin no slo el que es dueo o
poseedor de la cosa que ha sufrido el dao, o su heredero, sino el usufructuario, el
habitador, el usuario, si el dao irroga perjuicio a su derecho de usufructo o de habitacin o
uso. Puede tambin pedirla en otros casos el que tiene la cosa con obligacin de responder
de ella; pero slo en ausencia del dueo.
O sea, la accin pertenece al dueo, al poseedor e incluso al mero tenedor, pero este
ltimo slo en ausencia del dueo. Este requisito debe entenderse en cuanto el mero
tenedor pretenda cobrar los perjuicios del dueo, pero no si el arrendatario, por ejemplo,
cobra los que a l le acarrea la destruccin de la cosa arrendada. Respecto de ellos, a l
corresponde la accin. Pertenece igualmente a todo el que tiene un derecho real sobre la
cosa de que se ve menoscabado o extinguido. Y finalmente a los herederos de todas estas
personas.
3. Accin popular.
La Ley en general otorga accin popular para la prevencin del dao contingente (N.
252, 4.), pero si l amenaza solamente a personas determinadas, a ellas pertenecer la
accin. As lo seala el Art. 2.333: Por regla general, se concede accin popular en todos
270
IDEM
184
los casos de dao contingente que por imprudencia o negligencia de alguien amenace a
personas indeterminadas; pero si el dao amenazare a personas determinadas slo alguna de
stas podr intentar la accin.
La ley seal, adems, reglas particulares para ciertos casos, como ocurre con la
denuncia de obra ruinosa, de que tratan los Arts. 932 y siguientes del Cdigo, y el inc. 2.
del Art. 2.328.
Dispone este precepto: si hubiere alguna cosa que, de la parte superior de un edificio o
de otro paraje elevado, amenace cada y dao, podr ser obligado a removerla el dueo del
edificio o del sitio, o su inquilino, o la persona a quien perteneciere la cosa o que se sirviere
de ella; y cualquiera del pueblo tendr derecho para pedir la remocin.
Finalmente, el Art. 2334 y final del ttulo 35, seala el efecto de estas acciones
populares: si ellas parecieren fundadas, ser el actor indemnizado de todas las costas de su
accin, y se le pagar lo que valgan el tiempo y diligencia empleados en ella, sin perjuicio
de la remuneracin especfica que conceda la ley en casos determinados.271
299. II. Legitimacin pasiva en el juicio indemnizatorio.
En trminos generales podemos decir que la accin de indemnizacin de perjuicios se
dirigir contra todo aquel que responde del dao. En consecuencia:
1. Antes que todo, en contra del autor del mismo (Art. 2.316, inc. 1.).
En el autor del dao se comprende al cmplice,272 pero no al en cubridor, como luego
lo veremos.
Es posible que los autores sean varios, y en tal caso nuestro Cdigo, reparando la
omisin del Cdigo francs (N. 405), estableci entre todos ellos la responsabilidad
solidaria.
Dice el Art. 2.317: si un delito o cuasidelito ha sido cometido por dos o ms personas,
cada una de ellas ser solidariamente responsable de todo perjuicio procedente del mismo
delito o cuasidelito, salvas las excepciones de los artculos 2.323 y 2.328.
Esas excepciones son las ya vistas: del edificio cuya ruina causa daos y pertenece a
una comunidad, en que la indemnizacin se divide entre los copropietarios a prorrata de sus
cuotas (N. 284), y de las cosas que se arrojan o caen de la parte superior de un edificio, en
que la indemnizacin, si no puede imputarse dolo o culpa a persona determinada, se divide
por partes iguales entre todos quienes habitan dicha parte del edificio (N. 286).
Para que proceda la solidaridad es necesario que dos o ms personas hayan participado
como autores o cmplices en la comisin de un mismo delito o cuasidelito. Si se han
cometido distintos delitos o cuasidelitos respecto de la misma vctima, como si, por
ejemplo, una persona es atropellada primero por un vehculo, y vuelve a ser atropellada por
otro por haber quedado botada en el camino, no hay solidaridad.273
Otro caso de solidaridad previsto por la ley es el de la responsabilidad del propietario
de un vehculo que lo ha dado o prestado a otra persona para su conduccin (N. 274).
Los efectos de la solidaridad, la manera de demandar, etc., los veremos al tratar de las
obligaciones solidarias (N. 402 y siguientes);
271
Alessandri, ob. cit., N. 391 pg. 471 se refiere al dao llamado colectivo porque afecta a un conjunto
de personas, pero no particularmente a ninguna de ellas, como el descrdito a una profesin. Por regla
general los organismos que agrupan a dichas personas no tienen facultad para demandar los daos, salvo
que la ley expresamente se las otorgue, como ocurre en ciertos aspectos con los sindicatos, Colegio de
Abogados, etc.
272
Por via de ejemplo, RDJ, T. 58, sec. 4 pg. 58.
273
La disposicin supone pluralidad de sujetos y unidad en el hecho: RDJ, T. 68, sec. 4a., pg. 22.

2. Responsable del hecho ajeno.

La accin podr intentarse contra la persona que responde del hecho ajeno, como por
ejemplo, contra el padre por los hechos ilcitos del hijo menor que vive con l; que figurar
en el proceso criminal si el juez en lo penal conoce de la demanda civil, como tercero
civilmente responsable, pero sin que lo afecte naturalmente responsabilidad penal;
3. El que recibe provecho del dolo ajeno.
De acuerdo al inc. 2. del Art. 2.316: el que recibe provecho del dolo ajeno, sin ser
cmplice en l, slo es obligado hasta concurrencia de lo que valga el provecho.
El hecho de que el precepto excluya al cmplice es el argumento para decidir que su
responsabilidad es la misma del autor, como decamos recin. En cambio, el encubridor del
delito queda afecto a esta obligacin de indemnizar hasta el monto del provecho recibido.274
La responsabilidad se limita al caso de dolo, pero no de culpa, o sea, tiene lugar
nicamente en los delitos, pero no en los cuasidelitos, y es la misma solucin que da el Art.
1.458, inc. 22, respecto del dolo en la formacin del consentimiento: si es incidental no
vicia ste, pero da accin contra los que lo han fraguado o aprovechado de l, respecto de
estos ltimos hasta concurrencia del provecho que han reportado del dolo (N. 826);
4. Los herederos.
Finalmente, la obligacin de indemnizar es transmisible conforme a las reglas
generales.
300. III. Nociones generales sobre competencia y procedimiento.
Como ya lo hemos dejado sealado, la regla general es que si el hecho ilcito lo es a la
vez civil y penalmente, la competencia pertenece indistintamente al juzgado civil o penal, a
eleccin de la vctima. A normas especiales queda sujeta la indemnizacin por accidentes
del trnsito.
Si el hecho es ilcito penalmente, corresponder conocer de la indemnizacin al mismo
tribunal que juzga el delito o cuasidelito, o al juez civil que sea competente de acuerdo a las
reglas generales; si el hecho ilcito no tiene sancin criminal es nicamente competente el
juez civil, como por ejemplo si se trata de un cuasidelito de daos.275 Pero si la accin civil
tiene por objeto la mera restitucin de una cosa (por ejemplo, si ella ha sido hurtada,
estafada, robada, etc.), forzosamente debe deducirse ante el juez que conoce del proceso
penal (Art. 59 del C.P.P.).
Si tratndose de un delito de accin privada se ejerce solamente la accin civil, se
entiende por ello renunciada la penal (Art. 12 del C.P.P.).
El juicio indemnizatorio ante los juzgados del Crimen se sujeta en cuanto a su
procedimiento a las reglas que seala al efecto el C.P.P., pero no por ello deja de ser
Civil;276 ante los juzgados civiles, sigue las reglas del juicio ordinario sin variantes
especiales.277 Cabe tener presente nicamente que el juicio civil puede quedar en suspenso,
segn lo dispuesto por los Arts. 167 del C.P.C. y 59, inc. 2. del C.P.P., hasta la
terminacin del juicio criminal, y siempre que en ste se haya dado lugar al plenario.
274
Por va de ejemplo, RDJ, T. 58, sec. 4, Pg. 58; T. 64, sec. 421, pg. 175. El primero de estos fallos
agreg que el encubridor no responde del lucro cesante, que no puede beneficiarlo.
275
RDJ, T. 62, sec. 4a., pg. 205.
276
RDJ, T. 64, sec. 4, pg. 245
277
Para el procedimiento en lo criminal vase Osvaldo Lpez Lpez, ob. cit., y para las particularidades
del civil indemnizatorio, Alessandri, ob. cit., pgs. 494 y siguientes.
274
186
Conviene eso s tener presente que segn jurisprudencia reiteradsima. uniforme y

compartida por la doctrina (Ver N. 886), en materia extracontractual no se aplica el Art.
173 del C.P.C., que permite reservar para la ejecucin del fallo o en juicio diverso lo
relacionado con la especie y, monto de los perjuicios, siempre que estn establecidas las
bases para su liquidacin. En los delitos y cuasidelitos, en un solo juicio deben establecerse
todos estos factores
Por regla general, segn lo hemos visto para cada uno de los elementos cuya presencia
conjunta determina la existencia de un hecho lcito, la prueba corresponder a la vctima,
sin limitaciones de ninguna especie, puesto que se trata de acreditar un hecho: puede
valerse de todos los medios de prueba que la ley franquea.278
Tratndose de accidentes del trnsito, es necesario distinguir: si e hecho constituye
cuasidelito penal, su conocimiento corresponder a los juzgados del crimen o civiles, segn
lo antes expresado. En caso contado, puede ser competente o el juez civil que corresponda
o e de Polica Local en cuya comuna ha ocurrido el hecho.
Estos jueces conocen, siempre que sean abogados, de la regulacin de los daos y
perjuicios provenientes del hecho denunciado en nica instancia hasta cierta suma que vara
peridicamente y en 1. instancia, por encima de esta suma, y de la regulacin de daos y
perjuicios279 (Art 14 de la Ley 15231). El procedimiento est actualmente regulado, como
hemos dicho, por la Ley 18.287 de 7 de febrero de 1984, que establece procedimientos ante
los juzgados de Polica Local. El Art. 92 otorga competencia al juez para conocer de la
demanda civil en accidentes del trnsito siempre que ella se notifique con 3 das de
anticipacin al comparendo de contestacin y prueba que se celebre. Si no se ha notificado,
el juez de oficio o a peticin de parte puede fijar nuevo ella y hora para el comparendo. El
inc. final del precepto dispone que si no se hubiere deducido demanda civil o sta fuere
extempornea o si habindose presentado no hubiere sido notificada dentro de plazo, podr
interponerse ante el juez ordinario que corresponda, despus que se encuentre ejecutoriada
la sentencia que condena al infractor. En el intertanto se suspende la prescripcin, y ante la
justicia ordinaria el procedimiento es el sumario.280
Lo que debe destacarse aqu es lo dispuesto en el Art. 14, que da al juez de Polica
Local facultad para apreciar la prueba de acuerdo a las reglas de la sana critica, 281 poderosa
arma si es bien empleada, para evitar que estos juicios queden enteramente entregados al
arbitrio de la prueba testimonial. El mismo precepto da otra regla a fin de evitar
malentendidos: el mero hecho de comprobarse una contravencin o infraccin no determina
por s sola la responsabilidad civil del infractor, si no concurren los dems requisitos del
cuasidelito civil, de los cuales el precepto destaca el vinculo de causalidad entre la
contravencin o infraccin y el dao producido por el accidente. Y as, si uno de los
vehculos lleva una luz mala, ha cometido infraccin, pero si el otro pas contra la
278
por Va de ejemplo, RDJ, T. 27, sec. la., pg. 557.
279
Si el Alcalde ejerce las funciones de juez de Polica Local slo tiene competencia para la regulacin del
dao hasta cierta suma, y siempre que la comuna no sea asiento de un juzgado de Letras de Menor Cuanta.
280
El procedimiento que contemplaba la Ordenanza era muy semejante al de los juzgados de Polica Local
(Ttulo 111 de la Ley N. 15.231) y no se vea el objeto de esta repeticin. Vase Osvaldo Lpez, ob. cit., T.
11, pgs. 242 y siguientes, con algunas salvedades de que da cuenta la nota 283.
Como queda dicho en el texto hoy se ha ordenado en algo la materia: La Ley del Trnsito contiene las
normas sustantivas. La Ley 15.231, establece los juzgados de Polica Local, y la N. 18.287, el procedimiento.
281
La ley anterior (art. 21 de la Ley 15.231) permita al juez apreciar la prueba en conciencia. Hoy se
atena la norma, aplicando el sistema de la sana critica.

indicacin del semforo, la responsabilidad civil es de ese ltimo, In perjuicio de la sancin

que corresponde al primero.
301. IV. Influencia de la sentencia criminal en materia civil.
Como, segn hemos visto, es posible que de la accin civil conozca el juzgado civil
correspondiente, y de la penal el juzgado del Crimen, conviene tener presente la influencia
que una sentencia puede tener en la otra. Al respecto es forzoso efectuar un primer distingo
entre la sentencia civil y la criminal. Por regla general, la primera no tiene influencia en lo
penal (Art. 14 del C.P.P.).
En cambio, respecto de esta ltima es fuerza hacer un distingo nuevamente, segn si
ella es condenatoria o absolutoria (que incluye el sobreseimiento definitivo).
La primera puede hacerse valer en juicio civil (Art. 178 del C.P.C.) no significar por
s sola la acogida de la accin de indemnizacin porque deber probarse el dao, pero
acredita la comisin del hecho y la culpa (Art. 13 del C.P.P.).
La segunda slo tiene influencia en lo civil en los tres casos que seala el Art. 179 del
C.P.C.: si se funda en la no existencia del delito o cuasidelito, a menos que la absolucin
provenga de una eximente de responsabilidad penal; en no existir relacin alguna entre el
hecho que se persigue y la persona acusada, salvo los casos de responsabilidad por el hecho
ajeno o por daos que resulten de accidentes, y finalmente, en no haber en autos indicio
alguno contra el acusado, pero en tal caso la cosa juzgada afecta nicamente a las personas
que hayan intervenido en el juicio criminal como partes directas o coadyuvantes.
El inc. final del precepto seala que no producen nunca cosa juzgada en materia civil
las sentencias absolutorias respecto a las personas que hayan recibido valores u objetos
muebles por un ttulo de que nazca obligacin de devolverlos, como guardadores, albaceas,
etc.
Conforme al Art. 180 del mismo Cdigo: Siempre que la sentencia criminal produzca
cosa juzgada en juicio civil, no ser lcito en ste tomar en consideracin pruebas o
alegaciones incompatibles con lo resuelto en dicha sentencia o con los hechos que le sirvan
de necesario fundamento.
302. Reparacin del dao.282
Cuando la vctima obtiene en el juicio indemnizatorio, la sentencia ordenar reparar el
dao y la forma en que ello debe hacerse. En esta materia se reconoce al juez una mayor
libertad que en materia contractual.283
Si ello es posible, la reparacin ser en especie, como en el caso citado del vecino que
eleva el muro con el solo objeto de perjudicar al colindante, y que puede ser obligado a
demolerlo, pero ms frecuentemente ser por equivalencia, y normalmente una suma de
dinero; puede tambin condenarse al pago de una renta vitalicia, o por un perodo
determinado.284 La nica limitacin que tiene el juez es que no puede otorgar lo que no se le
haya pedido en la demanda, porque fallara ultrapetita.
El principio general es que la indemnizacin debe calzar justamente con el perjuicio
sufrido; no serie ni superior ni inferior. No se atiende, en consecuencia, a la mayor o menor
282
Algunos autores distinguen indemnizacin y reparacin, viendo en la primera un aspecto punitivo civil.
Nuestro Cdigo utiliza indistintamente ambos preceptos, y el carcter de pena civil es muy discutible.
283
Por via de ejemplo, RDJ, T.60, sec. 4a., pg. 32. Vase N. 886.
284
Por va de ejemplo, RDJ, T. 17, sec. la., pg. 375.
188
culpabilidad del autor (N. 216),285 ni al beneficio que pueda ste obtener, aunque sea
mayor que el dao, salvo el caso del que recibe provecho del dolo ajeno, que limita su
responsabilidad a la utilidad conseguida, ni a la naturaleza de los perjuicios, porque en
materia extracontractual se indemnizan todos, salvo los inciertos o eventuales y los
indirectos. En cambio, deben restarse del perjuicio los beneficios que el hecho ilcito pueda
haber procurado a la victima, y la conculpa de sta (N. 239).
Hay algunos aspectos que han dado lugar a ciertas dudas:
1. Situacin social y econmica de las partes.
Algunos Cdigos la toman en cuenta, por ejemplo, en caso de que el guardin del
incapaz no sea responsable (N. 242), no as en el nuestro, no obstante lo cual los tribunales
han solido considerarlo contra la opinin de la doctrina.286
2. Desvalorizacin de la cosa.
Lo que la cosa valga menos despus del accidente y no obstante su reparacin, es un
elemento de la indemnizacin.287 Ello tiene actualmente gran importancia en choques de
vehculos, aunque se ha pretendido lo contrario.288
3. Pago de intereses.
Se ha sostenido por algunas sentencias y autores,289 que el tribunal no podra ordenar
junto con la indemnizacin el pago de intereses, por aplicacin de normas propias de la
responsabilidad contractual. En otros casos se ha declarado que puede hacerlo slo desde la
dictacin de la sentencia.290 Creemos con Alessandri291 y otras sentencias,292 que la nica
manera de que la reparacin sea cabal es que ella considere todas las variaciones ocurridas
durante el pleito, y si la manera de obtenerlo es el pago de intereses desde la demanda, e
juez est facultado, dentro de la relativa libertad que tiene en materia extracontractual, y
siempre que ello le haya sido pedido, para fijarlos.
Dice el seor Alessandri en apoyo de su opinin: corno la vctima tiene derecho a ser
restituida al estado en que se hallara antes del delito o cuasidelito, es justo darle lo que
necesite con este objeto; solamente as la reparacin ser completa.293
4. Variacin del valor del dao.
Puede ocurrir que la cuanta del dao vare en el tiempo, ya sea porque la vctima
mejore o se agrave, aparezcan nuevos daos no considerados, la moneda se desvalorice,
etc. Ello da lugar al problema de la revisin de la indemnizacin.
Al respecto, preciso es distinguir si las variaciones ocurren antes o despus de la
sentencia; por las mismas razones sealadas en e caso de los intereses, la conclusin ms
aceptable es que se toman en cuenta todos los factores modificatorios anteriores a la
285
A ttulo de ejemplo, RDJ, Ts. 26, sec. la., pg. 141, y 31, sec. la., pg. 144.
286
RDJ, Ts. 12, sec. 1., pg. 551; 32, sec. la., pg. 10, y 42, sec. la., pg, 392. En contra, Alessandri, ob.
Cit. N. 474, pg. 565 y Ts autores que l cita , y RDJ. 69, sec. 4a, pg. 66.
287
Por va de ejemplo, RDJ, T. 40, sec. 2, pg. 33.
288
Osvaldo Lpez, ob. cit., T. 2 pg. 260, cree que es un dao indirecto, y que pese a ello se lo
indemniza. Nos parece un error; el dao es directo, y una consecuencia precisa y necesaria del accidente.
289
Carlos Ducci Claro, ob. cit., N. 293, pg. 183. RDJ, Ts. 28, sec. la., pgs. 164 y 747; 57, sec. 4a., pg.
149 y 60, sec. 4 pg. 563.
290
RDJ, T. 62, sec. 4a., pg. 345. G.T. 1920, 2 sem., N`- 86, pg. 432.
291
Ob. cit., N. 469, pg. 558.
292
RDJ, Ts. 27, sec. 1, pg. 721 43, sec. 1, pg. 26; 50, sea 2, pg. 11; 57, sec. 4a, pg. 229; 71, sec.
4a., pgs. 266 y 278.
Otro fallo de la misma RDJ, T. 72, sec. 4a., pg. 157 dispuso que los intereses se deben desde la fecha del
delito y no de la demanda.
Finalmente, una sentencia publicada en F.M. N. 244, pg. 33 dispuso que hay ultrapetita si se condena al
pago de intereses no demandados. si se condena al pago de intereses no demandados
293
ob. cit., N. 477, pg. 569.

sentencia incluso los que se deban a la desvalorizacin monetaria; 294 los jueces deben
considerar la reparacin segn el valor de los daos al momento de pagarse la
indemnizacin.
En cambio, la opinin general es contraria a una revisin posterior a la sentencia por
oponerse a ella la cosa juzgada,295 y aunque derive de la prdida del poder adquisitivo de la
moneda. De ah que en Francia en pocas agudas de inflacin las indemnizaciones
consistentes en rentas peridicas se hayan fijado en forma reajustable, de acuerdo a un
ndice.
No creemos que exista inconveniente alguno para adoptar igual procedimiento entre
nosotros, siempre con la limitacin, naturalmente, que se haya as pedido en la demanda, y
evitar as la repeticin en casos tan lamentables como aquel en que la Corte Suprema se vio
obligada a rechazar el reajuste de una renta vitalicia fijada en el ao 1942 en 900 pesos,
suma que constituye una verdadera burla.296
Hoy en da la jurisprudencia y la doctrina se han uniformado en torno a este principio
de la reajustabilidad, por dos razones: por la regla general del Art. 2.329, de que todo dao
imputable debe indemnizarse, o sea la reparacin debe ser integral y no lo sera si el
acreedor la recibiera desvalorizada, y porque sobre todo, a partir de la dictacin del D.L.
455 (hoy reemplazado por la Ley N. 18.010), la regla normal de la legislacin chilena es la
reajustabilidad de las deudas de dinero, como lo veremos al tratar de stas (N. 356).297
En Francia tambin se suele aceptar la revisin cuando se discute un dao distinto a los
debatidos en el proceso, lo que si bien es justo, tambin parece muy discutible.
Finalmente, la autoridad de cosa juzgada no obsta en caso alguno para que otras
personas, distintas a las que figuraron en el proceso anterior, aleguen los daos personales
que la variacin les ocasiona, como si por ejemplo, la vctima se agrava y fallece: aquellos
a quienes la muerte produce un perjuicio propio pueden, evidentemente, cobrar en un nuevo
juicio.
294
RDJ, T. 60, sec. 4, pg. 47.
295
296
RDJ, T. 60 sec. 1 pg. 407. Especialmente criticable parece la actitud de la empresa fiscal que neg el
reajuste, aprovechando la evidente falla de la ley.
297
Por va ejemplar, RDJ, Ts. 70, sec. 4a., pgs. 51 y 61; 71, sec. 4a-, pgs. 227, 261 y 266 y 72, sec. 4-,,
pg. 157. F.M. N. 189, pg. 153; N. 190, pg. 185; 218, pg. 362; N. 220, pgs. 25, 66 y 67; N. 224, pg.
133; N. 277, pg. 581, y adems los que se citan a continuacin.
Se ha resuelto que tambin el dao moral queda sujeto a reajustes: RDJ Ts. 70, sec. 41 pg. 68 y 71, sec
VI pg. 278. F.M. N. 192, pg. 248; N. 215, pg. 254; N. 218, pg. 363; N. 222, pgs. 109 y 116; N. 265,
pg. 442.
Se ha discutido ante los tribunales si stos pueden ordenar un reajuste no pedido por la vctima,
resolvindose en general que hay ultrapetita en otorgar reajustes no pedidos: RDJ. T. 71, sec. 4a, pg. 261;
F.M. N. 188, pg. 125; N. 260, pg. 210. En contra: RDJ T. 70, sec. 4a., pg. 48. Otra sentencia publicada en
F.M. N. 190, pg. 180 declar que no haba ultrapetita si el reajuste se haba solicitado despus de la
demanda. Finalmente, en el mismo tema, se resolvi que la casacin por ultrapetita por este motivo deba
fundarse en el C.P.C. y no en el C.P.P.: F.M. N. 190, pg. 181.
Otro tema que se ha prestado a conflicto es determinar desde qu momento se devengan los reajustes, y
el criterio predominante es que desde el momento en que se avalan los daos. Y as, por ejemplo, si el juez
consider el valor de stos al dictar sentencia, los reajustes se devengan a contar de sta: F.M. N. 238, pg.
265.
Un fallo publicado en F.M. N. 189, pg. 153 determina que no hay incompatibilidad en que una
indemnizacin devengue al mismo tiempo reajustes e intereses.
190
Tercera Parte

Captulo I
LAS DIVERSAS CLASIFICACIONES
303. Importancia y enunciacin.

No todas las obligaciones se gobiernan por las mismas normas; difieren entre s
respecto a su nacimiento, sus efectos, e incluso su extincin; de ah la importancia del
estudio de la clasificacin de Es obligaciones, en cuanto las diversas categoras de ellas se
apartan de las reglas normales.298 Estas clasificaciones atienden a diversos factores: 1. En
cuanto a su origen; 2. En cuanto a su eficacia; 3. En cuanto a su objeto; 4. En cuanto a su
sujeto; 5. En cuanto al momento y forma en que producen sus efectos, y 6. En cuanto a su
causa.
En los nmeros siguientes estudiaremos estas clasificaciones, pero de algunas que se
enumeran en el N. 310 daremos una referencia nada ms, porque merecen un tratamiento
ms amplio.
304. I. Clasificacin en cuanto al origen: 1. Contractuales y extracontractuales.
La ms tradicional de las clasificaciones atiende a la fuente de donde emanan, segn lo
estudiado en la parte anterior, y as se habla de obligaciones contractuales y
extracontractuales, y entre stas, de Es cuasicontractuales, delictuales, cuasidelictuales y
legales stricto sensu. La enumeracin variar segn la clasificacin de las fuentes que se
adopten (N. 32 y siguientes).
Digamos nicamente que se distinguen tambin las obligaciones precontractuales, o
sea, las que se producen en la formacin de contrato, para los efectos de determinar la
responsabilidad que puede caberle a quien las infringe (N. 931).
305. II. En cuanto a la eficacia: 2. Civiles y naturales. Referencia.
A esta clasificacin nos referimos en el captulo segundo.
306. III. En cuanto a su objeto.
Desde este punto de vista hay varias clasificaciones:
3. Obligaciones de dar, hacer y no hacer.
Tambin requieren un comentario ms extenso (N. 342 y siguientes), que se extiende
a una categora particular, la obligacin de restitucin (N. 347).
4. Obligaciones positivas y negativas.
298
Al igual que con las fuentes, hay autores que se limitan a enumerar en esta parte las distintas
clasificaciones, pero las principales las tratan justamente con los efectos de la obligacin. Ello permite, es
cierto, ordenamientos ms lgicos para ciertas materias, y as, la condicin resolutoria tcita se estudia a
propsito del incumplimiento de los contratos bilaterales. Tambin en este punto hemos preferido
mantenernos en lo tradicional slo en atencin a que creemos que es mejor el estudio de cada institucin
completa y no en forma parcelada.

Esta clasificacin carece de mayor importancia jurdica; consisten las primeras en que
el deudor ejecute una accin, y comprenden las de dar, hacer y restituir.
La obligacin de no hacer es negativa, pues consiste, a la inversa en una abstencin del
deudor, que ste deje de hacer algo.
5. Obligaciones patrimoniales y extrapatrimoniales.
Esta distincin qued ya sealada en la primera parte (N. 5).
6. Obligaciones principales, accesorias y dependientes.
Corresponde a la clasificacin de los contratos ya estudiada en el N. 71, slo que
extendida a cualquier tipo de obligacin, no solamente a las contractuales. Nos remitimos a
lo ya dicho.
7. Obligaciones ordinarias y reales o propter rem.
Hay dos criterios para esta clasificacin: para algunos equivalen las obligaciones
propter rem, o ambulatorias como se las llama, a los gravmenes y obligaciones que
derivan de un derecho real sobre la cosa; son las cargas que lleva aparejado dicho derecho
real.299
En otra concepcin, la obligacin es de este orden siempre que el deudor limite su
responsabilidad mientras sea poseedor o dueo de la cosa que est afectada a la deuda; en la
ordinaria, el deudor responde con todos sus haberes. Se produce as la separacin entre la
deuda y la coaccin (N. 29). En la obligacin ordinaria, el deudor est sujeto a ambas,
mientras en la propter rem, nicamente a la coaccin y mientras mantenga el dominio o
posesin. En esta concepcin hay casos mltiples en la hipoteca, por ejemplo, si un tercero
la ha constituido en un bien propio para garantizar una deuda ajena (fiador real) y respecto
del adquirente de un bien gravado con hipoteca. Estas personas responden slo hasta el
valor de la cosa hipotecada, y si ella no alcanza para pagar toda la deuda, no tienen ms
responsabilidad. Igualmente, sta subsiste slo en cuanto dichas personas tengan la
posesin de la cosa; si la pierden por cualquier motivo, como si enajenan el inmueble, dejan
de estar afectas a coaccin.
Las caractersticas fundamentales de la obligacin propter rem son que la persona del
deudor se determina por la tenencia a ttulo de dueo, poseedor o por otro derecho real de la
cosa, y que, en consecuencia, se traspasa por su carcter real, junto con ella o el derecho
real en que incide.
8. Obligaciones de objeto nico y objeto mltiple.
Es una categora de obligaciones complejas en cuanto al objeto, y que tambin requiere
un estudio ms particularizado (N. 370 y sigtes.).
9. Obligaciones determinadas o de resultado, y de medios o generales de
prudencia y diligencia.
Nos remitimos a lo dicho en el N. 221 sobre esta clasificacin doctrinaria, y que no es
generalmente aceptada.
10. Obligaciones especficas y genricas.
Atiende esta clasificacin a la determinacin del objeto de la prestacin, y tambin se
hace acreedora a un tratamiento especial (N. 350 y siguientes), que nos llevar a hablar de
la ms comn de las obligaciones, la de dinero (N. 355 y siguientes), y de los intereses
(N. 360 y siguientes).
11. Clasificaciones segn el objeto de la prestacin.
299
Vase Messineo, ob. cit. T. IV, pg. 41 N 8 y sigtes.

Los objetos del derecho admiten numerosas clasificaciones, todas las cuales repercuten
en las obligaciones que en ellos recaen; y as tendremos obligaciones muebles o inmuebles,
de cosas consumibles e inconsumibles, fungibles e infungibles, etc.
307. IV. Clasificaciones en cuanto al sujeto: 12.. Simples, conjuntas, solidarias e
indivisibles. Referencia.
Es sta una de las clasificaciones ms importantes, y le destinamos el Captulo Cuarto
de esta Parte (N. 381 y siguientes).
308. V. Clasificaciones en cuanto a los efectos.
En este grupo tenemos dos rdenes de clasificaciones:
13. Obligaciones de ejecucin nica, instantnea o postergada, y de tracto
sucesivo. Corresponde a la clasificacin igual de los contratos, y nos remitimos a lo dicho
en el N. 81.
14. Obligaciones puras y simples, y sujetas a modalidades.
Es otra de las clasificaciones de importancia, y le destinaremos el ltimo captulo de
esta parte (N. 450 y siguientes).
309 VI. Clasificacin en cuanto a la causa: 15.. Causales y abstractas.
El Art. 1.467 declara que toda obligacin debe tener una causa real y lcita, aunque no
es necesario que se exprese.
En consecuencia, esta clasificacin no atiende a si la obligacin tiene o carece de
causa; se llaman abstractas o formales aquellas, como ha dicho una sentencia, que son
independientes del contrato de que emanan,300 en el sentido de que dicho contrato no puede
ser opuesto al acreedor. Por ejemplo, y como lo veremos ms adelante, en la delegacin, un
tercero -el delegado- asume la obligacin ante el acreedor en lugar del delegante, primitivo
deudor (N. 1.145). El acreedor es ajeno totalmente a las relaciones entre delegante y
delegado y no se pueden invocar en su contra: as ocurre tambin en la fianza, en que el
fiador no puede oponer al acreedor sus excepciones fundadas en el contrato que lo liga al
deudor principal, y en la mayor parte de las obligaciones cambiarias,301 y as, por ejemplo,
al que ha adquirido una letra de cambio por el endoso, no le empece la convencin en cuya
virtud el librado acept la letra de cambio. (Art. 28 de la Ley 18.092, de 14 de enero de
1982).
310. Pauta.
De acuerdo a lo expresado anteriormente, en la mayor parte de estas clasificaciones
nada tenemos que insistir, pero s destinaremos sendos captulos a las obligaciones
naturales, a las clasificaciones del objeto que quedaron pendientes: dar, hacer y no hacer,
objeto nico y mltiple, y especficas y genricas, a las que atienden al nmero de sujetos,
y a las sujetas a modalidades.
300
RDJ, T. 58, sec. la, pg. 31.
301
RDJ, T. 25, sec. 2a, pg. 75.
194
Captulo II
OBLIGACIONES NATURALES
311. Reglamentacin.
El Cdigo destina a la clasificacin de las obligaciones que pasamos a estudiar un
ttulo, el 3. del Libro 4. De las obligaciones civiles y, de las meramente naturales, Arts.
1.470 y 1.472.
Nuestro examen de ellas lo haremos en tres secciones: una destinada a fijar el
concepto, fundamento y naturaleza jurdica de la obligacin natural; la segunda, a los casos
de ella en nuestra legislacin, y la tercera, a los efectos que producen.
Seccin primera
CONCEPTO DE OBLIGACIN NATURAL
312. Definicin.
Dice el Art. 1.470: las obligaciones son civiles o meramente naturales. Civiles son
aquellas que dan derecho para exigir su cumplimiento. Naturales, las que no confieren
derecho para exigir su cumplimiento; pero que cumplidas, autorizan para retener lo que se
ha dado o pagado en razn de ellas.
La definicin destaca la caracterstica fundamental de la obligacin natural que, a
diferencia de la civil, no es completa, pues no otorga accin, sino nicamente excepcin
para retener lo que se ha dado o pagado por ella. Es ste su principal efecto, y en algunas
legislaciones, como la italiana (Art. 2.034), el nico. Se ha criticado la definicin por
limitarse as a sealar el efecto ms importante, pero es ste justamente el que las separa
ms categricamente de las civiles.
313. Origen y evolucin.
Como tantas otras, esta institucin de las obligaciones naturales, o imperfectas, como
se las llama tambin, proviene del Derecho Romano. En ste existan, segn dijimos, pactos
que no daban accin, pero que cumplidos daban derecho a retener lo pagado por ellos:
igualmente los actos de los esclavos por no ser stos personas, no obligaban civilmente,
como tampoco en ciertos casos los de los hijos de familia. Como estas personas no podan
obligarse, tampoco estaban forzadas a cumplir, pero si lo hacan, carecan de derecho de
repeticin; tambin por ciertos actos nulos por vicios de forma, se estableca una obligacin
natural.
El Cdigo francs slo mencion de paso esta clase de obligaciones, en el inc. 2. del
Art. 1.235, en cuya virtud no se puede repetir lo que se haya dado o pagado en razn de una
obligacin natural. Nuestro Cdigo, como dijimos, efectu una reglamentacin completa de

ellas, pero, segn veremos en el nmero subsiguiente, la concepcin moderna de la

obligacin natural es mucho ms amplia que la de nuestra legislacin.
314. Obligacin civil, natural y deber moral.
El legislador establece la obligacin natural por razones de moralidad; en muchos
casos, por haberse infringido ciertas disposiciones legales, no puede amparar al acreedor
dndole accin para exigir el cumplimiento; pero si el deudor, por un imperativo de su
conciencia, y siendo plenamente capaz, paga, cumple un deber moral, de conciencia, y la
ley no le permite el arrepentimiento y que pretenda recuperar lo dado o pagado.
Difiere, pues, la obligacin natural de la mera liberalidad, segn insistiremos ms
adelante, porque en sta no hay ningn deber especfico hacia el acreedor.
El campo de la obligacin puede representarse, en consecuencia, como un trazo, en uno
de cuyos extremos est la obligacin civil, que es la definida en la Parte Primera de esta
obra; en el otro est el deber moral, al que nos referimos en el N. 19, y entre ambos queda
ubicada la obligacin natural.
En la obligacin civil estn plenamente determinados o son determinables los sujetos
del acreedor y deudor y la prestacin, y goza tanto de accin para exigir el cumplimiento
como de excepcin para retener ste.
En el deber moral no es precisa la determinacin, ni tampoco hay accin de
cumplimiento.
La obligacin natural participa de caracteres de ambos; como en la obligacin civil,
determinadas son las partes y la prestacin, pero no hay accin de cumplimiento, en lo cual
se parece al deber moral. Pero se distancia de l, pues por tratarse de un vnculo jurdico,
produce efectos de derecho: retener lo pagado, que se encuentran tutelados por el Derecho.
Quien cumple un mero deber moral, efecta una liberalidad; quien cumple una obligacin
natural, paga, cumple una obligacin, aunque no sea plena. Pero en ambos casos el pago se
hace por un deber de conciencia.
315. Distintas concepciones de la obligacin natural. Tendencia moderna.
Definida as la obligacin natural en cuanto a sus caractersticas principales, debemos
destacar que hay fundamentalmente dos doctrinas respecto de ella: una, la clsica que sigue
la tradicin romana, y otra, la de la doctrina y jurisprudencia francesas, que inspira las
legislaciones contemporneas.
En el trazo imaginario con que hemos representado la obligacin, la doctrina clsica
coloca a la natural ms cerca de la civil, porque la concibe como una de ellas que se ha
desvirtuado o llegado a ser nula; una deuda civil imperfecta. Supone la obligacin natural la
existencia previa de un vnculo jurdico, una obligacin civil que por causas diversas
degener en meramente natural.
No hay duda alguna de que es sta la doctrina que inspira nuestro Cdigo, pues los
casos que enumera de obligacin natural, y que veamos en la seccin siguiente, suponen
todos ellos la previa existencia de una obligacin civil.
La ya sealada parquedad del Cdigo francs y la ya tambin destacada audacia de los
tratadistas y tribunales franceses, han permitido a stos elaborar una nueva concepcin de la
obligacin natural, que acerca mucho ms a sta al deber moral. Las obligaciones naturales
no son nicamente civiles desvirtuadas, sino que se presentan en el cumplimiento de
196
cualquier deber moral, a condicin de que ste sea preciso y de aceptacin general y se
haya cumplido con la conciencia de ser tal.
El concepto se hace, pues, muy amplio y, adems, vago, quedando prcticamente al
criterio del intrprete precisarlo. Se consideran tales los deberes de solidaridad familiar, y
as en el Cdigo francs los hermanos no se deben, como en el nuestro, alimentos, no
obstante lo cual se ha fallado en dicho pas que si se pagan voluntariamente, el hermano
alimentante no puede repetir lo que haya dada Este deber de solidaridad se ha solido
extender tambin a las relaciones de vecindad.
Igualmente, si una persona no responde por cualquier causa de un hecho lcito, pero
buenamente y en pleno uso de sus facultades, paga una indemnizacin, se considera que ha
cumplido un deber moral, y por ende una obligacin natural, y no puede exigir la
restitucin.
Esta nueva concepcin ha entroncado en aquella poderosa corriente moderna que ya
hemos sealado, de moralizar las relaciones jurdicas, y que ha originado otras instituciones
como el enriquecimiento sin causa, el abuso del derecho, etc. Con este criterio la
jurisprudencia francesa resuelve el problema de las donaciones entre concubinos que anula
por causa lcita si tienen por objeto continuar las relaciones amorosas, pero si su fin es
ponerles trmino e indemnizar a la conviviente el dao a su reputacin, las declara vlidas
por constituir el cumplimiento de una obligacin natural.
Es la doctrina que inspira a los Cdigos de este siglo: alemn (Art. 814), suizo (Art.
72), italiano (Art. 2.034), etc.
Nuestra Corte Suprema, prescindiendo de lo que hemos dicho sobre nuestra
legislacin, aplic la doctrina francesa en el siguiente caso: un homicida fue indultado con
la condicin de pagar una renta vitalicia a la viuda del difunto; tras pagarla un tiempo, el
indultado pretendi la restitucin de lo que haba dado en cumplimiento de dicha condicin,
pero el ms alto tribunal de la Repblica neg lugar a ella, fundado en que el pago
importaba el cumplimiento de una obligacin natural302
316. Naturaleza jurdica de la obligacin natural.
Variadas discusiones se han suscitado en tomo al problema de determinar si la
obligacin natural es jurdica o no. Sin nimo de terciar en el debate parece evidente el
carcter jurdico de la obligacin natural, desde e momento que merece la tutela de la ley,
no tan perfecta como en la civil, pero suficiente para permitirle producir importantes
efectos civiles.
En la doctrina alemana sobre la obligacin, que distingue entre deuda y coaccin, la
obligacin natural se caracteriza porque en ella slo existe la primera, pero no hay coaccin
contra el deudor n responsabilidad alguna por el incumplimiento.
Finalmente, para algunos autores la obligacin natural es nica mente una causa de
justificacin del pago (N. 335).
302
RDJ, T. 1 sec. 2 pg. 141 Don Manuel Somarriva Undurraga en su obra Las Obligaciones y los
Contratos ante la jurisprudencia, Santiago, 1939, pg. 9, N1, considera que no haba obligacin natural,
segn la concepcin de nuestra legislacin y que la Corte estim como tal el cumplimiento de un deber
moral, ya que era muy dudosa la legalidad de la renta vitalicia.

Seccin segunda
Los casos de obligacin natural
317. Enunciacin.
Despus de definir las obligaciones naturales el Art 1.470 enumera, tras decir tales
son, cuatro categorias de ellas.
La doctrina ha acostumbrado dividir en dos grupos estos cuatro casos:
1. Obligaciones nulas o rescindibles,303 es decir, correspondientes a obligaciones
civiles afectas a ciertos vicios de nulidad; son los casos de los nmeros 1. y 3. del
precepto, y
2. Obligaciones naturales que han sido obligaciones civiles degeneradas o
desvirtuadas, en las situaciones previstas en los nmeros 2. y 4. del Art. 1.470.
Finalmente, se ha discutido si esta enumeracin es taxativa, lo que lleva a analizar
otros posibles casos de obligacin natural en el Cdigo.
Destinaremos un prrafo al estudio de cada una de estas tres situaciones.
Prrafo 1.
OBLIGACIONES NULAS O RESCINDIBLES
318. Enunciacin.
Como decamos, son dos casos: el del N. 1. del Art. 1.470, referente a ciertas
obligaciones contradas por algunos incapaces, y el del N. 3. del mismo precepto, relativo
a la falta de solemnidades en ciertos actos.
Y se les trata conjuntamente, porque en ambos hay actos afectos a una nulidad que es
la relativa en el primer caso, y absoluta en el del N. 3. del precepto.
319. I. Obligaciones contradas por ciertos incapaces.
Segn el N. 1. del Art. 1.470, son obligaciones naturales: las contradas por
personas que teniendo suficiente juicio y discernimiento, son, sin embargo, incapaces de
obligarse segn las leyes, como la mujer casada en los casos en que le es necesaria la
autorizacin del marido, y los menores adultos.
El precepto ha planteado dos problemas de interpretacin:
1. Actos e incapaces a que se aplica, y
2. Desde cundo existe la obligacin natural.
Los que veremos en los siguientes nmeros.
320. A. Actos e incapaces a que se aplica el N. 19 del Art. 1.470.
Desde luego, el precepto slo puede aplicarse a las obligaciones de los incapaces
relativos; nunca a los absolutamente incapaces, primero, porque exige en quienes han
contrado la obligacin juicio y discernimiento suficientes, del que stos carecen, y porque,
adems, el inc. 2. del Art. 1.447, dispone expresamente que los actos de los incapaces
absolutos no producen ni aun obligacin natural.
303
Fueyo, ob. cit., T. 1, N. 39, pg. 66, estima preferible la expresin anulables.
198
Se refiere, pues, la disposicin, exclusivamente a los incapaces relativos, y el problema

es determinar cules de ellos quedan incluidos. No hay ninguna duda respecto del menor
adulto. Respecto de la mujer casada el precepto mencionaba expresamente tambin a la
mujer casada en los casos en que le es necesaria la autorizacin del marido, expresin
que fue derogada por la Ley 18.802 de 9 de junio de 1989
Queda nicamente pendiente de resolver el caso del disipador interdicto, que es la
nica otra incapacidad relativa no mencionada por la disposicin. Nos parece con la
mayora de los autores que no se le aplica, porque si el disipador est bajo interdiccin es
precisamente porque no tiene el suficiente juicio y discernimiento.
Se contra argumenta diciendo que el precepto menciona a la mujer casada y menor
adulto a ttulo de ejemplo, y si eliminamos al disipador interdicto, de ejemplar la
enumeracin pasa a ser taxativa; ello tiene una explicacin histrica, porque sucesivas
modificaciones del Cdigo eliminaron otros dos casos de incapacidades relativas: de las
personas jurdicas y religiosas que quedaban incluidas en el N. 1. del Art. 1.470, y es en
razn de esto que la enumeracin del precepto era meramente ejemplar, y ahora pas a ser
taxativa.
Tampoco la disposicin comprende todos los actos de la mujer casada, cuando necesita
autorizacin del marido, y del menor adulto, sino nicamente aquellos en que el vicio de
nulidad es la incapacidad relativa. Si hay error, dolo, fuerza, infraccin de una prohibicin
legal, como la de la compraventa entre cnyuges no divorciados perpetuamente (Art.
1.796), no hay obligacin natural.
321. B. La obligacin natural existe desde que se contrae.
La doctrina est dividida, en cuanto al momento en que existe la obligacin natural, en
dos corrientes.
Una que cuenta con la opinin de los seores David Stitchkin, Fueyo y Alessandri,304 y
sostiene que la obligacin pasa a ser natural una vez que la rescisin ha sido judicialmente
declarada, porque antes el acto se considera vlido y produce obligacin civil.
La otra, que compartimos, es la de don Luis Claro Solar, don Manuel Somarriva, 305 y la
jurisprudencia de los tribunales,306 y considera que la obligacin natural existe desde la
celebracin del acto por los incapaces relativos sin la intervencin de sus representantes
legales. Esta interpretacin se ajusta ms a los textos legales:
1. Porque el propio N. 1. del Art. 1.470, dice que son obligaciones naturales las
contradas por esas personas, esto es, se refiere al momento en que nace la obligacin, y
2. Porque el Art. 2.375, N. 1, niega la accin de reembolso, que es la que
corresponde al fiador que ha pagado al acreedor para que el deudor principal le restituya lo
dado o pagado, cuando la obligacin del deudor principal es puramente natural, y no se ha
validado por la ratificacin o por el lapso del tiempo. Son estas ltimas las nicas formas
de sanear la nulidad relativa y suponen forzosamente que ella no ha sido judicialmente
declarada; una vez dictada la sentencia que da lugar a la rescisin, no se puede ratificar
sta, ni menos habr prescripcin de ella. Saneada la nulidad, la obligacin pasa a ser civil,
y en consecuencia si la disposicin exige que ello no haya ocurrido, es porque no es
requisito de la obligacin natural que la rescisin est judicialmente declarada.
304
Fueyo, ob. cit., T. 1, N- 44, pg. 70, quien cita al profesor Stitchkin; lessandri, De las Obligaciones,
pg. 35.
305
Claro Solar, ob. cit., T. 10, No- 32, pg. 48 y Somarriva en sus clases.
306
G.T. de 1872. N. 423, pg. 290, y de 1879, NI' 1.768, pg. 1.239.

322. II. Omisin de solemnidades legales.

De acuerdo al N. 3. del Art. 1.470, son obligaciones naturales: las que proceden de
actos a que faltan las solemnidades que la ley exige para que produzcan efectos civiles;
como la de pagar un legado, impuesto por un testamento que no se ha otorgado en la forma
debida.
El precepto presenta problemas muy semejantes a los del caso anterior:
1. A qu clase de actos se refiere, y
2. Desde qu momentos existe la obligacin natural, que examinaremos en los
nmeros siguientes.
323. A. El N. 3. del Art. 1.470, se refiere nicamente a los actos unilaterales o
comprende tambin a los bilaterales?
Se ha discutido el alcance de la expresin actos pues ella puede entenderse en dos
sentidos, uno restringido, equivalente a acto jurdico unilateral y otro amplio, que
comprende tanto a ste como al bilateral o convencin. Opina en este ltimo sentido don
Luis Claro Solar,307 mientras sustentan la contraria Alessandri, Somarriva y Fueyo.308 La
jurisprudencia es vacilante.309
Y en realidad, el problema es de ardua solucin, aunque pareciere tener ms asidero la
opinin restringida, por las siguientes razones:
1. Porque el ejemplo del Cdigo del testamento que no se ha otorgado en forma
debida, es de un acto jurdico unilateral, y de acuerdo al Mensaje con que el Cdigo fue
enviado para su aprobacin, los ejemplos ponen a la vista el verdadero sentido y espritu
de una ley en sus aplicaciones.
2. Porque si bien es cierto que el Cdigo suele utilizar el trmino acto, tambin en
un sentido amplio, normalmente cuando quiere involucrar a los un y bilaterales, habla de
acto o contrato.
3. Por un argumento histrico, ya que el caso est tomado de la tradicin romana,
recogida por Pothier. Las Partidas y el Proyecto de Cdigo Civil espaol, de Garca
Goyena, todos limitados al acto jurdico unilateral, y
4. Porque resultara absurdo e injusto en muchos casos aplicar la disposicin a los
actos jurdicos bilaterales, y as, si se otorga una compraventa de bienes races por
instrumento privado, el comprador podra verse imposibilitado de repetir el precio pagado,
por ser el cumplimiento de una obligacin natural, mientras que el vendedor, aunque
quisiere, no podra cumplir con su obligacin de entregar, pues el Conservador de llenes
Races no puede inscribir documentos privados.
justo es reconocer que este argumento no milita en los contratos unilaterales, y as el
donante de una donacin no insinuada y cumplida voluntariamente no puede repetir, segn
se ha fallado,310 porque habra cumplido una obligacin natural.
Este caso de obligacin imperfecta se diferencia del anterior en que la sancin es la
nulidad absoluta del acto, y tambin tendr lugar nicamente si la nulidad proviene de la
ausencia de la solemnidad exigida por la ley, pero no por la omisin de otro requisito.
307
Ob. cit., tomo 1, pg. 50, N. 34.
308
Alessandri, ob. cit., pg. 37; Fueyo, ob. cit., T. 1, N. 46, pg. 70 y Somarriva en sus clases.
309
Vase Repertorio, T. 4, pg. 77, N. 7.
310
G.T. de 1868, N. 1.879, pg. 815.
200
324. B. La obligacin natural existe desde el otorgamiento de acto.

Es el mismo problema del caso anterior, esto es, determinar si la obligacin natural
nace con la sentencia judicial que declara la nulidad absoluta o existe desde que la
obligacin se contrae; la divisin de opiniones es anloga, y la conclusin en nuestro
concepto es esta ltima por razones de texto legal muy semejantes a las sealadas en el N.
321, con las variantes que a continuacin se indican, y as, por ltimo, se ha inclinado a
reconocerlo, aunque con ciertas vacilaciones, la jurisprudencia de los tribunales.311
En efecto, en el N. 3. del Art. 1.470, se refiere a las obligaciones que proceden del
acto nulo y no que provienen de la declaracin de la nulidad. La expresin es muy
semejante a la del N. 1.: contradas. Y, enseguida, el Art. 2.375, . 1., en cuanto permite
la validacin por el tiempo (es inaplicable la referencia a la ratificacin, pues la nulidad
absoluta no se sanea por esta va), es igualmente argumento para este caso.
Prrafo 2.
OBLIGACIONES CIVILES DESVIRTUADAS
325. Enunciacin.
Los N. 2. y 4. del Art. 1.470 contemplan dos casos de obligacin natural, que
teniendo inicialmente el carcter de civil, lo han perdido, por haberse extinguido la accin
por prescripcin, o no haberse podido acreditar en juicio.
326. I. La prescripcin.
De acuerdo al N. 2. del precepto, son obligaciones naturales: las obligaciones civiles
extinguidas por la prescripcin. Existe una pequea incorreccin de lenguaje porque sta
no extingue la obligacin, sino la accin (N. 1.219); est claro en todo caso lo que el
Cdigo quiso decir: la obligacin naci perfecta, pudo exigirse su cumplimiento y no se
hizo, por lo que ya carece de accin, pero si se cumple a pesar de la prescripcin, no cabe
solicitar la restitucin. Por eso se dice que se trata de una obligacin civil degenerada o
desvirtuada. Lo que se le ha extinguido entonces a la obligacin es su carcter civil, y ha
pasado a ser natural.
Desde qu momento? Y hacemos la pregunta porque tambin este caso presenta el
mismo problema ya visto en los anteriores de determinar cundo nace la obligacin natural,
si desde que transcurre el tiempo necesario para que la accin se extinga por
prescripcin,312 o es adems indispensable que ella haya sido judicialmente declarada.313
Y aunque es ms lgico concluir lo primero, ello choca con el inconveniente de que en
tal caso el cumplimiento de la obligacin natural se confundirla con la renuncia de la
prescripcin. En efecto, la prescripcin debe ser alegada, y no puede el juez declararla de
oficio; si no opera de pleno derecho, quiere decir que la obligacin subsiste como civil,
mxime si, como queda dicho, ella puede ser renunciada expresa o tcitamente una vez
cumplida (N. 1.226). En consecuencia, la prescripcin cumplida se renuncia antes de ser
311
Vase Repertorio, Tomo IV, pg. 77, N` 8.
312
Opinan as, Claro Solar, ob. cit., T. 1, pg. 54, N. 56, y una sentencia publicada en RDJ, T. 3, sec. la,
pg. 551.
313
Es la posicin de Alessandri, ob. cit., pg. 37; Alfredo Barros Errzuriz, Curso de Derecho Civil.
Nascimento. Santiago, 1932, 22 Ao, pg. 44; Fueyo, ob. cit., T. 1, N. 48, pg. 72, y el profesor Somarriva
en sus clases.

declarada, y si una vez ocurrido esto ltimo se paga la obligacin, entonces se ha

solucionado una obligacin natural.
327. II. Obligaciones civiles no reconocidas enjuicio por falta de prueba.
Segn el N. 4. del Art. 1.470, son obligaciones naturales: las que no han sido
reconocidas en juicio por falta de prueba; tambin en este (uso la obligacin fue civil,
perfecta con accin para exigir el cumplimiento, pero al hacerlo as el acreedor fue vencido
por no haber podido acreditar suficientemente la existencia de ella; sta degenera entonces
en una natural.
Para que la obligacin natural exista, se requiere, en consecuencia, la concurrencia de
tres requisitos:
1. Que haya habido un pleito;
2. Que el deudor haya sido absuelto, y
3. Que la absolucin se haya fundado en que el acreedor no pudo probar la existencia
de la obligacin. Si se ha basado en alguna excepcin de fondo, no hay obligacin, natural.
La Corte Suprema aplic esta disposicin en el siguiente caso: un corredor de
propiedades cobr judicialmente a unos comuneros su comisin por su intervencin en la
enajenacin de un fundo, que en definitiva no se haba efectuado por oposicin de algunos
de los comuneros, pero perdi el pleito por no haber acreditado la orden de venta emanada
de todos ellos. Sin embargo, posteriormente stos se la pagaron, y pretendieron repetir lo
pagado, rechazndose su demanda por aplicacin del N. 42 del Art. 1.470.314
Prrafo 3.
EXISTEN EN EL CDIGO OTROS CASOS DE OBLIGACIN NATURAL?
328. Carcter taxativo o enunciativo del Art. 1.470.
Se ha discutido si el Art. 1.470 contiene todos los casos de obligacin natural en
nuestra legislacin, o hay otros en el Cdigo.
Hay quienes sostienen que el precepto no es taxativo, pues la expresin tales son es
meramente enunciativa; cita algunos casos de obligacin natural, existiendo otros en
diferentes disposiciones. Pero aqu las opiniones se desvan considerablemente, desde
quienes aceptan nicamente un caso ms, hasta los que enumeran 5 o ms casos.315
Examinaremos estas diferentes situaciones, pero teniendo presente que para calificar
una obligacin de natural no basa que se produzca el efecto fundamental de ella, esto es,
que no pueda repetirse lo dado o pagado, sino adems es necesario que exista una razn de
equidad (no lo seria, por ejemplo, si es una sancin) y que concurran cuando menos
314
G.T. 1938, 2 sem., N. 26, pg. 404.
315
Como enseaba en sus clases don Manuel Somarriva, en realidad el precepto quiso ser taxativo, pero
se le escap cuando menos un caso. En efecto: 1 La expresin tales son no es enunciativa, y equivale a
son ellas; 2 Si el efecto propio de la obligacin natural es la ausencia de derecho de repeticin, el Art. 2.296
lo limita expresamente a las enumeradas en el Art. 1.470. Si en el pago de lo no debido se dijo que ste no
existe cuando se cumple una obligacin natural de las enumeradas en el Art. 1.470, es porque el legislador
parta de la base que no haba otras; y 3 A travs de los proyectos se fueron concentrando en el precepto
todos los casos de obligacin natural. En los primeros proyectos no exista para ellas un ttulo especial y solo
se repeta la disposicin del Art. 1.235 del Cdigo francs, equivalente al actual Art. 2.296, antes citado. En
el Proyecto llamado Indito aparecen ya enumerados en un precepto especial algunos de los casos,
completando la enunciacin la Comisin Revisora. Ello obliga a ser cuidadoso en la calificacin de los casos
dudosos.
202
algunos de los otros efectos de la obligacin natural. Estudiaremos stos en la seccin

siguiente, pero podemos adelantar que la obligacin natural puede novarse y caucionarse y
la sentencia que rechaza la accin no extingue la obligacin natural.
Y se ha sostenido precisamente que hay obligacin natural en todos aquellos casos en
que el Cdigo prohbe la repeticin, a saber:
1. La multa en los esponsales;
2. Lo dado o pagado por un objeto ilcito a sabiendas;
3. En el beneficio de inventario, en cuanto se paga ms all de lo recibido por
herencia, y otras situaciones semejantes;
4. En el pago de intereses estipulados, y
5. En lo pagado en el juego y apuesta.
En los siguientes nmeros examinaremos estas situaciones.
329. I. La multa en los esponsales.
Esponsales o desposorios son: la promesa de matrimonio mutuamente aceptada (Art.
98). El mismo precepto agrega que constituyen un hecho privado que las leyes someten
enteramente al honor y, conciencia del individuo, y que no produce obligacin alguna ante
la ley civil. Si se estipula una multa para el caso de no cumplirse la palabra de matrimonio,
no puede ella exigirse, pero si se hubiere pagado la multa, no podr pedirse su devolucin
(Art. 99).
Opina que es un caso de obligacin natural, el profesor Fueyo,316 contra, los seores
Alessandri, Somarriva y Claro Solar.317 Compartimos esta ltima opinin, porque si bien es
cierto que en su fundamento moral y en su efecto principal, se asemeja esta situacin a la
obligacin natural, no lo es menos que no podra producir los efectos secundarios de
novarse o caucionarse, pues la ley ha negado a los esponsales todo efecto ante la ley civil,
como no sea el sealado.
La verdad es que el pago de la multa en los esponsales no puede ser obligacin natural
en la concepcin de sta como obligacin civil imperfecta o desvirtuada que adopta nuestro
Cdigo, puesto que precisamente el Art. 98 ha declarado que ellos no producen obligacin
alguna, expresin que, por lo dems, incluye tanto a las civiles como a las naturales. En
cambio, en la doctrina moderna, la ruptura de la palabra matrimonial con indemnizacin al
afectado, es un caso tpico de obligacin natural en cumplimiento de un deber moral.318
330. II. Pago por un objeto o causa lcitos a sabiendas.
De acuerdo al Art. 1.468: no podr repetirse lo que se haya dado o pagado por un
objeto o causa ilcita a sabiendas.
316
Ob. cit., T. I pg. 74.
317
Alessandr, ob. cit.. pg. 40: Claro Solar. ob. cit., N. 26 pg. 43; Somarriva en sus clases.
318
En relacin con los esponsales se ha discutido la posibilidad de indemnizacin a la vctima de un delito
civil de seduccin. No hay problemas si ste constituye al mismo tiempo un delito penal, como el estupro,
pues en tal caso nace la accin civil para cobrar la indemnizacin, segn hemos visto, y evidentemente la
existencia de los esponsales es incluso un antecedente para calificar la actitud del seductor. La discusin se
centra en el caso de no existir delito penal, sino una relacin sexual prematrimonial obtenida con engao, y
que a la vctima provoca un descrdito. Normalmente la existencia del engao habr consistido en los
esponsales previos, pero no es la nica fuente de seduccin; tambin lo sera el abuso de autoridad. En todos
ellos, ajenos al problema de los esponsales, es evidente la procedencia de la reparacin. pero si se invoca la
mera ruptura de la palabra matrimonial, como el Cdigo ha declarado que no producen obligacin alguna,
parece forzoso, aunque injustificado concluir que no habra lugar a indemnizacin.

Aparece tambin el efecto tpico de la obligacin natural, pero el fundamento es

justamente el contrario: no hay cumplimiento de un deber moral, no se trata de moralizar
los actos jurdicos, sino que una sancin de la ley al que celebr el acto ilcito, impidindole
repetir lo que haya pagado a sabiendas de la ilicitud, de acuerdo con el antiguo aforismo de
que nadie puede alegar su propia torpeza o fraude. Se hace, pues, excepcin al efecto de la
nulidad de que las cosas se retrotraigan al estado en que se encontraban anteriormente.319
331. III. Beneficio de inventario, competencia, convenio, etc.
Existen varias situaciones en que el deudor ve limitada su responsabilidad, y no paga
todas sus deudas (N. 583). As ocurre en el beneficio de inventario, en el de competencia,
en que el deudor no puede ser obligado a pagar ms all de lo que buenamente pueda;
tambin en virtud de un convenio con los acreedores puede haber limitado sus deudas a una
parte de ellas, etc.
Se ha sostenido aisladamente que si el deudor paga ms all de lo que est obligado,
estara cumpliendo una obligacin natural; nada ms inexacto, lo que pasa es que el deudor
renuncia al beneficio de inventario, de competencia o del convenio, y cumple una
obligacin perfectamente Civil.320
332. IV. Pago de intereses no estipulados.
El Art. 1208 refirindose al mutuo dispone: si se han pagado intereses, aunque no
estipulados, no podrn repetirse ni imputarse al capital. Por su parte el Art. 15 de la Ley
N. 18.010 de 27 de junio de 1981 dispone para las operaciones de crdito de dinero (N.
359 tris): si se han pagado intereses, aunque no se hayan estipulado, no podrn repetirse n
imputarse al capital. Ambos preceptos contienen, pues, la misma idea.
Concurren en este caso tanto el fundamento, ya que hay un deber moral de retribuir el
favor del prstamo recibido sin intereses, como el efecto principal de la obligacin natural:
derecho a retener lo pagado. Pero a pesar de ello es discutible el carcter de obligacin
natural en nuestra legislacin de este caso, porque no existe una obligacin civil previa y no
es posible ni la novacin ni la caucin, pues desde el momento en que las hubiera, existira
estipulacin de las partes, y el precepto se pone justamente en el caso que no la haya.321
En la concepcin moderna de la obligacin natural es evidente que la hay por la razn
apuntada: el deber moral de retribuir a quien nos presta un servicio. Aplicndola sin texto
legal alguno en su amparo, la Corte de Talca resolvi que el pago de intereses no
estipulados en una compraventa constitua obligacin natural si del mrito de autos
resultaba equitativo.322
333 V. Juego y apuesta.
Reglamentan estos contratos aleatorios los Arts. 2.259 y siguientes; segn ellos, se
pueden clasificar en juegos de azar, de destreza corporal y de inteligencia.
Respecto de los primeros, el Art. 2.259 se remite al 1.466, o sea, en ellos existe objeto
ilcito. En consecuencia, se les aplica el Art. 1.468, que vimos en el N. 330. Por tanto, no
319
Es la opinin predominante en la doctrina: por ejemplo, Alessandri, ob. cit., pg. 46; Fueyo. ob. cit., T.
1, pg. 76; Somarriva en sus clases, etc.
320
Comparten nuestra opinin, Fueyo, ob. cit., T. 1, pg. 76; Alessandri, ob. cit., pg. 47; Somarriva en
sus clases, etc.
321
Para Fueyo hay obligacin natural, ob. cit., pg. 75.
322
RDJ, T. 12, sec. 1., pg. 376.
204
se podr repetir lo dado o pagado por juego de azar a sabiendas, pero en ello hay ms una
sancin que el cumplimiento de una obligacin natural.
A los juegos de destreza corporal se refiere el Art. 2.263, y dispone que producirn
accin con tal que no contravengan a las leyes y a los reglamentos de polica. En
consecuencia, generan una obligacin civil perfecta, provista de accin para exigir el
cumplimiento.
A los juegos de inteligencia, como sera el caso del ajedrez, se les aplica la norma del
Art. 2.260. Dispone este precepto: el juego y la apuesta no producen accin, sino
solamente excepcin. El que gana no puede exigir el pago. Pero si el que pierde paga, no
puede repetir lo pagado, a menos que se haya ganado con dolo. Como puede apreciarse, la
disposicin es muy amplia, pero habiendo normas especiales para los juegos de azar y de
destreza corporal, forzoso es concluir que slo se aplica a los de inteligencia y a la apuesta
lcita.
Y constituye un caso tpico de obligacin natural en la concepcin clsica, pues el
efecto, el fundamento y todas sus caractersticas son de ella. El legislador a un acto que
normalmente debi producir una obligacin civil, por su desconfianza hacia estos contratos
aleatorios, lo priva de una parte de su eficacia.323
Ello confirma que el Art. 1.470 no es enteramente taxativo, y cuando menos hay un
caso de obligacin natural ajeno a l.
Seccin tercera
EFECTOS DE LA OBLIGACION NATURAL
334. Enunciacin.
Ya hemos sealado que el efecto fundamental que produce la obligacin natural es que
constituye causa suficiente del pago, y no puede repetirse lo que se ha dado o solucionado
por ella. Produce otros efectos tambin, y da lugar a algunos pequeos problemas, puntos
que veremos en los nmeros siguientes en este orden:
1. La obligacin natural como causa suficiente del pago;
2. La obligacin natural y la novacin;
3. La obligacin natural y otros modos satisfactorios de extinguir las obligaciones;
4. Caucin de la obligacin natural;
5. La sentencia que rechaza la accin no extingue la obligacin natural, y
6. Puede la obligacin natural convertirse en civil?
335. I. La obligacin natural como causa suficiente del pago. Requisitos de ste.
La expresin del epgrafe de este nmero no es otra cosa que el efecto que a la
obligacin natural seala el Art. 1.470, pero visto desde el pago.
En efecto, la caracterstica fundamental de la obligacin natural es que quien paga una
de ellas, no puede repetir, esto es, no est habilitado para solicitar la devolucin de lo dado
o pagado. Es la nica defensa del acreedor que carece de accin, pues la obligacin natural
slo es susceptible de pago voluntario pero no forzoso.
323
Opinan que es caso de obligacin natural, Alessandri, ob. cit., pg. 35; Fueyo, ob. cit., T. 1, pg. 73,
aunque sin hacer la distincin del texto, y Somarriva en sus clases, En contra, Claro Solar, Tomo 10 de su ob.
cit., N. 25, pg. 39.

Pero quien cumple una obligacin natural voluntariamente, paga En consecuencia, en

primer lugar, no hay pago de lo indebido en e cumplimiento de una obligacin natural, y de
ah que el legislador lo haya sealado as en dama reiterada precisamente al hablar del pago
de lo no debido. Segn el Art. 2.296: no se podr repetir lo que se ha pagado para cumplir
una obligacin puramente natural de las enumeradas en el Art. 1.470, y de acuerdo al
2.297: se podr repetir aun lo que se ha pagado por error de derecho cuando el pago no
tena por fundamento ni aun una obligacin puramente natural.
Y en seguida, segn lo hemos tambin destacado, quien cumple una obligacin natural
no dona, paga;324 en la primera se cumple una obligacin civil, proveniente de un contrato
vlido, y por mera libertad con animus donandi, mientras que en la segunda no hay deber
jurdico de cumplimiento coercible.
Pero para que el pago produzca el efecto que comentamos es necesario que se haya
hecho voluntariamente por el que tena la libre administracin de sus bienes (Art. 1.470,
inc. final).
De ah que para la irrepetibilidad del pago deben concurrir dos circunstancias
copulativas.325
1. El pago debe ser voluntario.
Esta expresin es muy semejante a la utilizada por el Art. 1.695 a definir la
confirmacin (ratificacin) tcita de la nulidad relativa como la ejecucin voluntaria de la
obligacin contrada.
La expresin debe entenderse, en consecuencia, en el sentido que el cumplimiento de
la obligacin natural debe ser libre y espontneo por parte del deudor y, adems, con la
conviccin de estar cumpliendo una obligacin meramente de esa naturaleza.326 As
tambin lo confirma el Art. 2.296, antes transcrito, pues niega la repeticin por pago
indebido cuando se ha pagado para cumplir una obligacin natural, o sea, con este objeto.
No se cumplira con esta exigencia si en el pago concurre algn vicio del
consentimiento327 o se paga en virtud de una ejecucin de acreedor.328
2. El que paga debe tener la libre administracin de sus bienes.
Esta expresin del Cdigo se ha prestado a dudas, pues es cosa distinta la capacidad
para administrar que para disponer de los bienes (N. 84). El pago, por regla general, es un
acto de disposicin.
Sin embargo, la verdad es que el Cdigo en numerosas ocasiones ha utilizado la
expresin libre administracin para exigir la plena capacidad de disposicin, por lo cual
debe concluirse que en el cumplimiento de la obligacin natural esta ltima es la que debe
concurrir, o sea, el solvens debe ser mayor de edad, no estar afecto a ninguna otra
incapacidad, y la cosa que se da no debe estar sujeta a prohibicin, embargo, etc.
336. II. La obligacin natural puede ser novada.
La novacin es un modo de extinguir la obligacin, reemplazndola por otra (N.
1.099).
324
G.T. de 1938, 2 sem., N. 86, pg. 404, y toda la doctrina.
325
Otros autores agregan un tercer requisito que omitimos por obvio: el pago debe ser hecho con arreglo
a la ley, o sea, en la forma que el Cdigo reglamenta a tratar del cumplimiento.
326
El mismo fallo de la nota 24.
327
Un caso de error en la RDJ, T. 21, sec. la, pg. 257.
328
G.T. de 1874, N 2272, pg. 1.906.
206
El Art. 1.630 dispone que para que sea vlida la novacin es necesario que tanto la
obligacin primitiva como el contrato de novacin sean vlidos, a lo menos naturalmente.
Nada de extrao tiene que as sea, porque la novacin es un modo satisfactorio de
extinguir las obligaciones, equivale al pago (N. 1.171), y produce su mismo efecto:
extinguir la obligacin, con el consentimiento del acreedor (N. 1.112).
337. III. La obligacin natural y otros modos de extincin de obligaciones.
Como hemos visto anteriormente, el Cdigo se preocup expresamente del pago y de
la novacin.
De los restantes modos de extinguir las obligaciones debemos dejar a un lado aquellos
que no equivalen al pago, pues todos ellos se oponen a la exigibilidad de la obligacin, y la
natural de todos modos no puede exigirse.
De los que equivalen al pago, quedaran la compensacin, confusin y dacin en pago.
La compensacin legal no puede tener lugar entre una obligacin civil y una natural,
porque es requisito de ella la exigibilidad de las deudas que se extinguen, y adems porque
en la obligacin natural se exige cumplimiento voluntario, y la compensacin opera de
pleno derecho, aunque debe ser alegada (N. 718, 727 y 737).
Respecto de la confusin, carece de importancia y aplicacin porque nade se va a
cumplir voluntariamente a s mismo (N. 741).
Nos queda la dacin en pago, y nos vemos inconveniente alguno para que el deudor
cumpla su obligacin natural con un objeto distinto al debido, si ello es aceptado por el
acreedor. No podra el solvens exigir la restitucin, siempre que haya dado en pago
voluntariamente y teniendo la libre administracin de sus bienes (N. 700).
338. IV. La obligacin natural puede ser caucionada.
El Art. 1.472 dispone de 1 suene de las cauciones contradas para garantizar una
obligacin natural, y dice: las fianzas, hipotecas, prendas y clusulas penales constituidas
por terceros para seguridad de estas obligaciones, valdrn.
De acuerdo al precepto transcrito debe efectuarse un distingo:
1. Las cauciones constituidas por el propio deudor no quedan incluidas en l pues se
refiere expresamente a las contradas por terceros, y la razn es muy lgica: si el acreedor
no puede exigir el cumplimiento de lo principal, menos podr hacerlo con lo accesorio:
prenda, hipoteca, etc.
2. Las constituidas por terceros son las que tienen plena eficacia, y el acreedor, si no
puede exigir el cumplimiento al deudor, podr hacerlo, por ejemplo, al fiador.329
Como vimos en el N. 321, el Cdigo se preocup especialmente de la fianza
constituida por un tercero para garantizar una obligacin natural, negndole al fiador en los
Arts. 1358, N. 3. y 1375 el beneficio de excusin,, para que el acreedor cobre primero al
deudor principal, y el de reembolso, o sea, el derecho del fiador a repetir contra aqul lo
que ha pagado al acreedor, a menos que la obligacin natural se haya validado por la
ratificacin o el tiempo. Y es lgico que as sea, pues en caso contrario se estara
persiguiendo al deudor de una obligacin natural, lo que no puede hacerse.
329
Alessandri, errneamente a nuestro juicio, sostiene que la caucin vale nicamente si se constituye
una vez que la obligacin ha adquirido el carcter de natural, requisito que la ley no ha exigido en parte
alguna. Ob. cit., pg. 43. En contra, Claro Solar, ob. cit., T. 10, N. 55, pg. 65.
Un caso ante los tribunales en la G.T. de 1865, N. 1.518, pg. 632: se valid una hipoteca constituida por
un tercero a favor de un menor.

339. V. La sentencia que rechaza la accin no extingue la obligacin natural.

As lo seala el Art 1.471: La sentencia judicial que rechaza la accin intentada contra
el naturalmente obligado, no extingue la obligacin natural.
El legislador lo dijo para evitar toda duda, pero la disposicin es innecesaria, porque si
la obligacin natural carece de accin, la sentencia judicial que rechaza la demanda se
limita a aplicar este carcter, declara que no hay obligacin civil exigible, pero no impide
que posteriormente opere el efecto propio de ella, que es la retencin de lo voluntariamente
pagado por el deudor. No podra pensarse que el amplio efecto de la cosa juzgada cubra
esta situacin, pero el legislador opt por decirlo expresamente.
Es el caso que citbamos, por ejemplo, en el NI-' 327 del corredor de propiedades que
no pudo probar su obligacin. El juicio le fue adverso, pero pudo retener lo pagado en
virtud de lo dicho. Siempre va a ocurrir as en el caso del N. 4. del Art. 1470.
340. VI. Puede la obligacin natural convertirse en civil?
Se ha discutido en doctrina si la promesa efectuada por el deudor de una obligacin
natural de pagarla, da derecho a exigir el cumplimiento. Dicho de otra manera, la
obligacin natural es causa suficiente del pago, pero ser causa suficiente de un
compromiso de pago? El deudor desea cumplir la obligacin natural, pero no estando en
situacin de hacerlo, se compromete a pagarla posteriormente, es este compromiso una
obligacin civil perfecta, y en consecuencia, el deudor no puede arrepentirse y si lo hace, el
acreedor queda facultado para obligarlo al cumplimiento?
En nuestro concepto el problema se soluciona de muy distinta forma, de acuerdo a la
concepcin que se tenga de la obligacin natural (N' 315).
En la doctrina de la obligacin natural-deber moral no se divisa qu inconveniente
puede haber para aceptarlo as; si la obligacin natural puede ser pagada voluntariamente,
es lgico que tambin el deudor pueda comprometerse a hacerlo, y por ello en Francia es la
opinin predominante en la doctrina y jurisprudencia.330
En nuestro propio pas, una sentencia de la Corte de Santiago de 6 de mayo de 1881
tambin declar que si el testador reconoci deber una obligacin natural y la sucesin
tiene bienes suficientes para ello, debe cumplirla.331
Sin embargo, creemos que en la doctrina de la obligacin civil desvirtuada o
degenerada, que acepta nuestro Cdigo, es necesario efectuar un distingo.
Siempre la obligacin natural puede convertirse en civil por la va de la novacin, de
acuerdo al Art. 1.630, y segn vimos en el N. 336, pero en tal caso la obligacin natural
primitiva se extingue y da nacimiento a una nueva obligacin, en que alguno de los
elementos esenciales (acreedor, deudor, objeto o causa) debe ser diferente (N. 1.107). No
hay propiamente, pues, conversin de la obligacin natural en civil.
En los dems casos, ella ser posible nicamente cuando la ley permite sanear el efecto
de la obligacin, y en tal caso la promesa de pago se confunde con dicho saneamiento y
debe cumplir sus requisitos.
Y as, en el caso del N. 1. del Art. 1.470 (menor adulto) sera la confirmacin de la
nulidad relativa; en el del N. 2., una renuncia a la prescripcin, y en el del N. 4., una
330
Mazeaud, ob. cit., Parte 1, T. 1 N. 367, pg. 536. Curiosamente, en cambio, el Art. 2.034 del Cdigo
italiano que sigue la doctrina francesa, niega todo otro efecto que el propio de ella, a la obligacin natural,
por lo que pareciere que no puede convertirse en civil por la promesa del deudor.
331
G.T. de 1881, N` 528, pg. 333.
208
renuncia a la cosa juzgada del pleito en que se rechaz la accin por falta de prueba. Pero
en el caso del N. 3. vendra a significar una ratificacin de una nulidad absoluta, que est
prohibida expresamente (Art. 1.683).
En los dems casos en que se ha discutido su posible calidad de obligacin natural, se
hace preciso tambin analizarlos uno por uno, y as, en el pago de un objeto lcito a
sabiendas, el compromiso de pagar sera tan absolutamente nulo como el acto mismo, y no
susceptible de ratificacin; en el mutuo, si se conviene con posterioridad al contrato el pago
de intereses, no hay sino una modificacin del contrato plenamente civil y eficaz,
justamente el Art. 2.208 se pone en el so de que no se hayan estipulado intereses ni en el
contrato ni posteriormente.
Quedaran el caso de los esponsales y de los juegos de inteligencia y apuestas lcitas,
en que parece muy discutible la validez de la promesa de pago, pues la ley ha querido
negarles precisamente todo otro efecto civil que no sea el de retener lo pagado.

Captulo III
CLASIFICACIONES SEGN EL OBJETO
341. Enunciacin.
Al describir el cuadro general de las clasificaciones de la obligacin, dejamos
pendientes para un estudio ms detenido algunas que atienden al objeto; a l nos
abocaremos en tres sucesivas secciones destinadas a:
1. Las obligaciones de dar, hacer y no hacer;
2. Las de gnero y especie, y
3. Las de objeto simple y mltiple.
Seccin primera
OBLIGACIONES DE DAR, HACER Y NO HACER
342. Importancia.
Nuestra legislacin asigna mucha trascendencia a esta clasificacin, como que la repite
en el Art. 1.460, al referirse al objeto de la obligacin (N. 25) y al definir el contrato en el
Art. 1.438.
343. I. Obligacin de dar.
Es sa una materia en que nuestro Cdigo evidentemente se confundi en el uso de los
trminos, apartndose de los conceptos universales, especialmente porque refundi en ella
la de entregar. Para intentar una clarificacin, la estudiaremos a travs de los siguientes
aspectos:
1 Concepto doctrinario de la obligacin de dar;
2. Obligacin de entregar, y
3. Demostracin de que en nuestro Cdigo la obligacin de dar comprende la de
entregar.
344. A. Concepto doctrinario de la obligacin de dar.
Si en el lenguaje vulgar dar equivale a donar, en derecho su significado propio es muy
diverso. Obligacin de dar es la que tiene por objeto transferir el dominio o constituir un
derecho real.
Dicho de otra manera, es la que nace de los ttulos traslaticios de dominio y dems
derechos reales, como por ejemplo, en la compraventa, en que el vendedor se obliga a dar
una cosa al comprador, esto es, a transferirle el dominio de ella.

345. B. La obligacin de entregar.

En doctrina tambin, la obligacin de entregar es la que tiene por objeto el simple
traspaso material de una cosa, de su tenencia.
En el arrendamiento queda en claro su diferencia con la de dar; en este contrato el
arrendador tiene una obligacin de entregar, pero no de dar, porque el arrendamiento es un
ttulo de mera tenencia: el arrendatario no adquiere derecho real alguno.
Siempre en doctrina, la obligacin de entregar es de hacer, puesto que se trata de
traspasar materialmente la tenencia de una cosa, lo cual es un hecho.
346. C. En nuestro Cdigo, la obligacin de entregar est incluida en la de dar.
Demostracin.
Algunos autores332 y fallos333 han pretendido aplicar entre nosotros, sin variaciones, los
conceptos doctrinarios sealados en los anteriores nmeros; pero para la mayora de
ellos,334 opinin que no tenemos ms remedio que suscribir, es evidente que nuestro Cdigo
confundi los conceptos y en consecuencia, la obligacin de entregar queda incluida en la
de dar, y no constituye una obligacin de hacer.
Dicho de otra manera, en nuestra legislacin la obligacin de dar no tiene nicamente
por objeto transferir el dominio o constituir otro derecho real, sino tambin traspasar la
mera tenencia, y en consecuencia, hay que definirla como aquella que tiene por objeto
transferir el dominio de una cosa, constituir un derecho real en ella, o traspasar su mera
tenencia.
Tal conclusin fluye de los siguientes razonamientos:
1. El Art. 1.548 dispone expresamente que la obligacin de dar contiene la de
entregar la cosa. Esto quiere decir que en la obligacin de dar hay dos operaciones
involucradas en ella: una es la entrega jurdica, que es la obligacin de dar propiamente tal
y que en nuestra legislacin, como del solo contrato no nacen derechos reales, consiste en
efectuar la tradicin de la cosa. Tratndose de bienes muebles se cumplir mediante la
entrega de la cosa, pero si son bienes races, la tradicin se har de acuerdo al Art. 686,
mediante la inscripcin en el Registro del Conservador de Bienes Races; as queda
efectuada la entrega jurdica, pero, adems, debe hacerse el traspaso material de la
propiedad, entregndola fsicamente al adquirente, y sta, que es obligacin de entregar
propiamente tal, queda incluida en la de dar, como lo seala el precepto citado;
2. En la compraventa el legislador, para referirse a la misma obligacin, la del
vendedor de dar la cosa, la denomina indistintamente como de dar y de entregar. En efecto,
el Art. 1.793 define la compraventa como un contrato en que una de las partes se obliga a
dar una cosa, etc., y cuando toca el momento de reglamentar esta obligacin, en el prrafo
6. del ttulo 23 del Libro 4., lo hace bajo el epgrafe de las obligaciones del vendedor, y
primeramente de la obligacin de entregar, y en los preceptos del prrafo citado, Arts.
1.824 y siguientes, vuelve reiteradamente a hablar de la obligacin de entregar, como
332
Claro Solar, ob. cit., T. 10, N. 614, pg. 547, Mara Montenegro, ob. cit., N. 16, pg. 13, con una
nutrida argumentacin.
333
La obligacin de entregar es de hacer: RDJ, T. 32, sec. 2, pg. 105
334
Alessandri, ob. cit., pg. 18; Fueyo, ob. cit., T. 12, N. 208, pg. 236; Meza Barros, De las Obligaciones,
N. 31 pgs. 35 y 36; Somarriva en sus clases, en; G. de 1933, 29 sem., N. 81, pg. 263, con un interesante
voto disidente de don Urbano Marn, quien sostiene que no es obligacin de dar la que tiene por exclusivo
objeto traspasar la mera tenencia, como ocurre en el arrendamiento.

ocurre en el propio Art. 1.824, segn el cual en general las obligaciones del vendedor se
reducen a don la entrega o tradicin, etc.
Los ejemplos pueden multiplicarse, ya que el Art.1.924 seala que el arrendador est
obligado a entregar la cosa arrendada, o sea, tiene la misma obligacin que el vendedor,
etc.
Todo ello prueba que el legislador utiliza indistintamente ambas expresiones: dar y
entregar;
3. Los derechos y acciones se reputan muebles o inmuebles segn lo sea la cosa que
se debe o en que han de ejercerse (Art. 580), y los hechos que se deben se reputan muebles
(Art., 581). Pues bien, el primero de estos preceptos seala como ejemplo: la accin del
comprador para que se le entregue la finca comprada es inmueble. Si la obligacin de
entregar en nuestra legislacin fuere de hacer, sera mueble de acuerdo al Art. 581, pero el
precepto anterior la calific ya expresamente de inmueble, por lo cual no cabe sino concluir
que no es obligacin de hacer, y
4. Como se dej comanda en la historia fidedigna del C.P.C., el procedimiento para
exigir judicialmente el cumplimiento-de las obligaciones de dar, incluye las de entregar
(N. 801).
Con los argumentos sealados no cabe duda de que el Cdigo confundi y refundi en
una sola las obligaciones de dar y entregar, y sta, en consecuencia, comprende dos
obligaciones de dar la de dar propiamente tal, en cuanto tiene por objeto transferir el
dominio o constituir un derecho real, y la de dar, que es de entregar, y mediante la cual se
traspasa la mera tenencia.
347. II. Obligacin de restituir.
Una forma especial de la obligacin de entregar es la de restituir, que normalmente
corresponde al que ha recibido una cosa a ttulo de mera tenencia y al agotamiento del
contrato, en cuya virtud la detenta, debe devolverla a su legtimo dueo o poseedor o
incluso mero tenedor, segn quien sea el que le haya traspasado la tenencia material.
Tpicamente entonces, la obligacin de restituir tiene lugar en los contratos de mera
tenencia, y as el arrendatario, comodatario, depositario, acreedor prendario, etc., a la
expiracin de los contratos respectivos, deben restituir la cosa arrendada, dada en
comodato, depositada o dada en prenda, respectivamente, a quien se la entreg
previamente.
Pero la obligacin de restituir se presenta tambin en otras situaciones, como ocurre en
el pago de lo indebido, en que debe restituirse lo pagado sin previa obligacin (N. 689), en
la accin de reembolso (N. 198), por efectos de la resolucin del contrato (N. 560), etc.
Finalmente, tambin se presenta en los derechos reales, y as a la expiracin del
usufructo el usufructuario debe restituir la cosa fructuaria, y el poseedor vencido en el
ejercicio de la accin reivindicatoria, de peticin de herencia, etc., debe restituir al legtimo
dueo, heredero, etc. La diferencia con los casos anteriores es que aqu existe una accin
real para la restitucin, mientras en los primeros hay una accin personal, proveniente del
contrato o acto en cuya virtud el acreedor entreg previamente la cosa.
La obligacin de restituir puede corresponder a la misma cosa que fue entregada si ella
es infungible, pero puede ser equivalente a ella cuando el restituyente se ha hecho dueo de
la cosa. En el usufructo el legislador marc perfectamente esta diferencia entre restituir una
cosa no fungible y volver igual cantidad y calidad del mismo gnero, o de pagar su valor, si
212
la cosa es fungible (Art. 764); en tal caso, la obligacin de restituir es siempre de dar, y as
ocurre en el mutuo, que recae sobre cosas fungibles. El mutuario no restituye la misma cosa
que recibi, sino otras equivalentes. En consecuencia, la obligacin de restituir puede
tambin ser de dar o de entregar, sin que tal distincin tenga mayor importancia en nuestra
legislacin segn lo dicho en el nmero anterior.
En la obligacin de restituir puede haber lugar a indemnizaciones recprocas, ya sea
provenientes de los deterioros o menoscabos que haya sufrido la cosa en poder del
restituyente, o a la inversa por los gastos o mejoras realizadas por ste, y en que
habitualmente la ley le otorga el derecho al deudor de retener la cosa mientras ellas no le
sean pagadas por el acreedor: es el derecho legal de retencin a que no referimos en los N.
947 y siguientes.
348. III. Obligacin de hacer.
Doctrinariamente, obligacin de hacer es la que tiene por objeto la ejecucin de un
hecho, pero de acuerdo a lo anteriormente expresado este hecho en nuestra legislacin no
ser nunca la entrega de una cosa, porque en tal caso la obligacin no es de hacer, sino de
dar.
Por extensin de la clasificacin de los objetos, se suele hablar de obligaciones de
hacer fungibles e infungibles, queriendo significar con ello que hay algunas en que es
indiferente que el hecho lo ejecute el propio deudor u otra persona en lugar suyo, pero hay
muchas obligaciones de hacer que dependen de una cualidad personal de aqul, por lo que
en caso de incumplimiento, el acreedor no podr obtener la ejecucin forzada del hecho
mismo (N. 805), se extinguen normalmente por la muerte del deudor, y la imposibilidad en
la ejecucin se sujeta a reglas especiales (N. 1.196).
Ejemplos de obligacin de hacer: construir un edificio, transportar una mercadera,
defender un pleito, abrir una calle en terrenos propios en beneficio de los poseedores
limtrofes,335 transportar el petrleo vendido al lugar convenido,336 prolongar, limpiar y
ensanchar un canal,337 otorgar una escritura pblica,338etc.
349. IV. Obligacin de no hacer.
El objeto de la obligacin de no hacer es una omisin: abstenerse de ejecutar un hecho
que de no existir la obligacin podra hacerse. Es como una limitacin a la libertad de
actuar de una persona, que debe privarse de hacer ciertas cosas que normalmente y a no
mediar la obligacin podra llevar a cabo.
Podemos citar varios casos de obligacin negativa: una muy frecuente es 1 que contrae
una persona al enajenar un establecimiento de comercio de no colocar otro de igual giro en
la misma plaza;339 las prohibiciones del Art. 404 del C. Co. para los socios de una sociedad
colectiva, como la de no explotar por cuenta propia el ramo de industria en que opera la
sociedad; la de un vecino de no elevar ms all de cierta altura un muro, etc.
Ciertas obligaciones de no hacer se asemejan a las servidumbres negativas, pero se
distinguen de ellas por su carcter personal, mientras que la servidumbre es un derecho real.
335
RDJ, T. 16. sec. 11, pg. 599.
336
RDJ, T. 23, sec. la., pg. 273.
337
G.T. de 1919, 1 sem., N. 3.406, pg. 212.
338
RDJ, T. 63, sec. 2a., pg. 67.
339
G.T. de 1911, T. 29, N- 1. 100, pg. 64o y N 766, pg. 13.

Tambin la obligacin negativa est afecta a normas especiales en caso de

incumplimiento (Nos- 807 y siguientes), e imposibilidad (N. 1.197).
Seccin segunda
OBLIGACIONES ESPECIFICAS Y GENRICAS
350. Enunciacin.
Como se dijo en el N. 25, todo objeto debe ser determinado o determinable, pero la
determinacin puede ser la mxima, en que se precisa un individuo especfico dentro de un
gnero tambin delimitado, como el bien raz de calle Ahumada N. tanto, o meramente
genrica, como una vaca, cien acciones de tal Sociedad Annima, etc.
Obligacin de especie o cuerpo cierto es la primera, en que el ojeo debido est
determinado tanto en gnero como en especie; las de gnero, aquellas en que se debe
indeterminadamente un individuo o una cantidad de cosas de una clase o gnero
determinados.
La importancia de esta clasificacin estriba en la distinta forma de cumplirlas, en la
obligacin que como consecuencia de ello se impone al deudor especfico de conservacin,
y en la posible extincin de las primeras por prdida de la cosa debida.
Veremos en prrafos sucesivos las obligaciones especficas, las genricas, una
categora de estas ltimas de gran importancia y aplicacin, como son las de dinero, y
finalmente los intereses que normalmente las acompaan.
Prrafo 1.
OBLIGACIONES DE ESPECIE O CUERPO CIERTO
351. Generalidades.
El legislador no ha reglamentado en forma especial las obligaciones que recaen en una
especie o cuerpo cierto, como lo hizo, segn veremos, con las de gnero, pero se refiri a
ellas en varias disposiciones, en especial en relacin con su cumplimiento.
Las particularidades de estas obligaciones derivan de la circunstancia de que la cosa
debida es nica, no tiene reemplazo, y por ello:
1. Lleva envuelta para el deudor la obligacin de conservar la especie o cuerpo cierto
hasta la poca del cumplimiento. En el nmero siguiente estudiaremos esta obligacin del
deudor.
2. Debe pagarse la cosa debida y no otra.
As lo veremos al tratar del pago (Art. 1.589, inc. 2.) (Ver N. 615), y esta
caracterstica ya sealada impone en el cumplimiento de la obligacin una indivisibilidad
de pago, pues la entrega debe efectuarla, en caso de haber varios deudores, quien posea la
especie o cuerpo cierto (Art. 1.526, N. 2.) (Ver N. 440).
3. Prdida total o parcial de la cosa debida.
En la obligacin de especie o cuerpo cierto existe la posibilidad de que la cosa se
destruya antes de su entrega.
214
La prdida puede ser culpable o fortuita. En el primer caso, el deudor responde de los
perjuicios (N. 825 y siguientes), y si se trata de un contrato bilateral, puede pedirse,
adems de stos, la resolucin del mismo (N. 531).
Si es fortuita, la obligacin se extingue por prdida de la cosa debida (N. 1.193), lo
cual tambin en los contratos bilaterales da origen a una situacin especial, el problema del
riesgo (N. 1.205).
A la prdida parcial nos referiremos en el N. 1.201.
352. La obligacin de conservacin.
Vimos en el N. 346 que de acuerdo al Art. 1.548 la obligacin de dar contiene la de
entregar la cosa debida; agrega el mismo precepto: Y si sta es una especie o cuerpo
cierto, contiene, adems, la de conservarlo hasta la entrega, so pena de pagar los perjuicios
al acreedor que no se ha constituido en mora de recibir.
De manera que tratndose de un cuerpo cierto hay tres obligaciones distintas
contenidas en la de dar: la de dar propiamente tal, la de entregar la especie debida, y, para
que ello sea posible, la de conservarla hasta la entrega. Por ejemplo, si se vende un
inmueble, el vendedor est obligado a dar el bien raz, efectuando la inscripcin
correspondiente en el Conservador, que es su tradicin; debe entregar materialmente el
predio y, finalmente, conservarlo hasta ese momento.
Es lgico que le imponga esta obligacin la ley al deudor, porque por el carcter
irreemplazable de la especie o cuerpo cierto, si ella se destruye, no podr cumplirse la
obligacin, teniendo entonces lugar la distincin sealada en el nmero anterior, segn si la
prdida es culpable o fortuita, total o parcial.
Agrega el Art. 1.549: la obligacin de conservar la cosa exige que se emplee en su
custodia el debido cuidado; este debido cuidado es el que corresponda, de acuerdo a la
naturaleza del contrato (Art. 1.547, inc. 12, ver N. 833).
En nuestra legislacin se presume la infraccin a esta obligacin de custodia en el caso
de que la especie o cuerpo cierto se destruya o deteriore; al deudor corresponder probar la
ausencia de culpa suya en el incumplimiento de la obligacin de conservacin (N. 836).340
Atentan contra el cumplimiento de esta obligacin actos jurdicos o materiales del
deudor, o ajenos a l, jurdicos, como si, por ejemplo, el deudor que no ha entregado la
cosa, la enajena a otra persona. Actos materiales del deudor seran la negligencia o dolo de
se que destruye o deteriora la cosa, y ajenos a l, el caso fortuito. Ellos le impondrn
responsabilidad si le son imputables, pero segn lo dicho, a l le corresponde probar su
ausencia de culpa o el caso fortuito.
Prrafo 2.
LAS OBLIGACIONES DE GNERO
340
Autores franceses distinguen entre la obligacin de conservar y la de entregar la cosa en la fecha
convenida. Esta sera una obligacin de resultado, de modo que si no entrega el deudor cuando debe en el
estado que la especie se encuentre queda probado el incumplimiento, y a l corresponde acreditar el caso
fortuito, etc. En cambio la obligacin de conservar la cosa en buen estado es de medios, pues obliga al
deudor nicamente a una cierta conducta: prestar a la cosa los cuidados de un buen padre de familia, y al
acreedor correspondera probar que no la cumpli. Mazeaud, ob. cit., Parte 2a., T. 2, pgs. 151 y sigtes.

353. Concepto.
A ellas el legislador destin el ttulo 82 del Libro 4., Arts. 1.508 a 1.510.
Segn el primero obligaciones de gnero son aquellas en que se debe
indeterminadamente un individuo de una clase o gnero determinado. 341 Como se advierte,
no es que en las obligaciones de gnero exista absoluta indeterminacin, porque ello se
traducira en la ausencia de objeto, y nulidad absoluta de la obligacin. Y as, no podra
deberse un animal, un rbol, etc. El gnero debe estar determinado, y adems la cantidad
del mismo que se debe, y as si se dijera que se debe trigo sin sealar la cuanta, podra
pretenderse cumplir la obligacin entregando un grano del mismo. Por ello no es
enteramente correcto el precepto al hablar de un individuo, pues pueden ser varios, con
tal que se determine o sea determinable la cantidad.
Ahora bien, en la obligacin genrica la determinacin puede irse haciendo cada vez
mayor hasta llegarse muy cerca de la mxima, que es la especfica; para algunas
legislaciones y autores modernos constituyen una verdadera obligacin intermedia, que
participa de los caracteres de la de gnero, pero tambin de la especfica. Por ejemplo, si el
deudor se compromete a entregar 100 litros de vino tinto, esto es una obligacin genrica
corriente, pero si se ha obligado a entregar los mismos 100 litros de al marca y tipo, y
correspondiente a la cosecha de tal ao, el deudor debe entregar stas y no otras.342 La
importancia de esta distincin quedar sealada en el nmero que sigue.
354. Efectos de la obligacin de gnero.
La obligacin de gnero es normalmente fungible; puede darse una u otra especie,
mientras quede comprendida en el gnero debido. De ah que los efectos de la obligacin
genrica -que el legislador reglament en el ttulo 8. y no a propsito del pago, como lo
hizo con las de especie- sean radicalmente inversos a los de sta y as:
1. No hay obligacin de conservacin.
As lo seala la parte final del Art. 1.510: el acreedor no puede oponerse a que 1
deudor las enajene o destruya (las cosas del gnero debido), mientras subsistan otras para el
cumplimiento de lo que debe. El deudor puede realizar, en consecuencia, toda clase de
actos jurdicos y materiales respecto de las cosas del mismo gnero que posea.
2. Cumplimiento.
En la obligacin de especie, slo puede cumplirse entregando el cuerpo cierto debido.
En la de gnero no hay cosas determinadamente debidas.
Por ello, para cumplirla debe procederse a la especificacin, o sea, a la eleccin entre
los individuos del gnero de aquellos que deben entregarse al acreedor.
La eleccin no es de ste, a menos que as se haya expresamente estipulado: En la
obligacin de gnero, el acreedor no puede pedir determinadamente ningn individuo
(Art. 1.509, primera parte). De manera que al momento del pago el deudor elige las cosas
con que va a cumplir, y as, si debe 100 sacos de trigo, retira de sus bodegas los 100 sacos y
los entrega al acreedor.
Puede entregar cualquier individuo del gnero, pero con una limitacin que le coloca la
ley: debe ser de una calidad a lo menos mediana, si no se ha precisado otra (Art. 1.509,
parte final).
3. No existe prdida de la cosa debida.
341
Vase RDJ, T. 51, sec. la, pg. 265.
342
Fueyo, ob. cit., T. 1, N. 133, pg.160, y 136, pg. 162.
216
Se dice que el gnero nunca perece (genus nunquam perit), y por ello el Art. 1.510, en
su primera parte dispone que la prdida de algunas cosas del gnero no extingue la
obligacin. Y si no existe este modo de extinguir las obligaciones en las de gnero,
tampoco tiene en principio aplicacin la teora del riesgo (N. 1.215).
Sin embargo, sealamos en el nmero anterior la existencia de obligaciones que sin
dejar de ser genricas, se acercan en cierto sentido a las especficas: las de un gnero
precisado o delimitado, como el ejemplo sealado del vino de tal marca, calidad y ao.
Pues bien, en ellas, el deudor deber conservar las cosas necesarias para cumplir la
obligacin, entregar exactamente lo prometido, y puede producirse la posibilidad de
prdida sin culpa, como lo veremos precisamente a propsito del cumplimiento imposible
(N. 1.195). Adelantemos eso s que la jurisprudencia en general ha resistido esta ltima
posibilidad.
Prrafo 3.
OBLIGACIONES MONETARIAS
355. Las obligaciones de dinero.
De ms parece destacar la importancia y frecuencia de las obligaciones expresadas en
una suma de dinero.
Es una obligacin genrica,343 fungible por excelencia, y de amplio poder de liberacin,
ya que sirve para la adquisicin de toda clase de objetos y servicios. Normalmente, las
obligaciones de los principales contratos recaen en sumas de dinero: pagar el precio de la
compraventa, las rentas de arriendo, los capitales recibidos en mutuo; los impuestos y
contribuciones, la indemnizacin por los hechos ilcitos, etc., tambin recaen en dinero.
Esta enorme importancia y su propio carcter imponen a las obligaciones de dinero
peculiaridades muy propias en los siguientes aspectos, principalmente:
1. En cuanto a su cumplimiento, como lo veremos en los nmeros siguientes;
2. En el caso de incumplimiento, ya que siempre podr obtenerse su pago en la forma
estipulada, pues si el deudor no lo efecta, se le embargan y rematan bienes suficientes y
con su producto se paga al acreedor (N. 801), y porque la indemnizacin por la mora se
traduce en el pago de intereses (N. 898);
3. Porque normalmente van acompaados de este ltimo accesorio: los intereses, de
que hablaremos en el prrafo que a ste sigue:
4. Porque al ser imposible el cumplimiento de las dems obligaciones en la forma
convenida, ellas se convierten tambin en una obligacin de dinero: el pago de la
indemnizacin de perjuicios (N. 852); etc.
356. Cumplimiento de las obligaciones de dinero.
El principio, nominalista. Las legislaciones en general imponen el principio
nominalista en el pago de las obligaciones de dinero, esto es, ellas se cumplen entregando
al acreedor la misma suma debida, cualesquiera que sean las variaciones que haya
experimentado en el intertanto se deba el dinero, el valor intrnseco de ste, si lo tiene, o su
343
Por excepcin no ser genrica una obligacin de dinero, cuando ste se individualice por su
ubicacin, como por ejemplo, el legado de las monedas de oro depositadas en tal parte.

poder adquisitivo. El Estado impone una moneda de curso legal y pagando con ella el
deudor se libera de su obligacin.
Sin embargo, el mundo ha estado viviendo un proceso inflacionario ms o menos
agudo segn los pases. Ello ha obligado a alterar este principio, y son muchas las
legislaciones que establecen o permiten algn sistema de reajuste de las obligaciones de
dinero a fin de evitar el perjuicio del acreedor, ya que entre el perodo en que se contrae la
obligacin y aquel en que se cumple, la suma debida pierde gran parte de su poder
adquisitivo, no obstante lo cual aqul no puede pedir ms por ella.
Nuestra legislacin aceptaba tambin indudablemente el principio nominalista.344 Su
ms clara expresin se encontraba dentro del Cdigo, no en el pago, sino en el mutuo, en el
Art. 2.199, que fue derogado por el DI. 455 del ao 1974, al que luego nos referiremos.
Deca el precepto: si se ha prestado dinero, slo se debe la suma numrica enunciada en el
contrato.
No obstante la derogacin de la disposicin transcrita, la regla general sigue siendo el
principio nominalista, esto es, la deuda se paga por su valor. Ello deriva de las normas del
pago del propio Cdigo, de la ley que establece el signo monetario, que actualmente es el
Decreto Ley N. 1.123 de 30 de julio de 1975, publicado en el Diario Oficial de 4 de agosto
de 1975 (que reemplaz el E. por el peso), y en cuya virtud al acreedor no se le puede
obligar a aceptar monedas que no sean de curso legal en el pas ni cheques u otros
documentos, y de la misma legislacin sobre reajustes. Si ellos no se estipulan, por regla
general la ley no los presume.
Podramos decir como conclusin que la situacin actual se sintetiza en tres instancias:
1. El principio nominalista sigue siendo la regla general en materia de obligaciones;
2. Se aplica algn sistema de reajuste cuando la ley, la convencin o la resolucin
judicial as lo establecen. En materia de indemnizacin extracontractual la regla general es
la reajustabilidad para otorgar una indemnizacin integral como lo exige la ley (N. 302,
N. 4); y
3. Hay una serie de situaciones no resueltas, algunas de las cuales veremos en los
nmeros siguientes y numerosos conflictos ya que se una de una materia en plena
formacin todava. Ellos deben resolverse de acuerdo a lo sealado, esto es, teniendo
presente que el principio nominalista es la regla general, pero tambin hay una notoria
tendencia a extender por razones de equidad la aplicacin de la reajustabilidad.345
356 bis. Reajustabilidad de las obligaciones.
Nuestro pas tiene una larga tradicin inflacionaria de ms de un siglo. Nada de raro
tambin que tenga una conflictiva historia respecto de los sistemas de reajustabilidad, con
numerosas leyes y encontradas interpretaciones. Ello se ha hecho especialmente lgido en
perodos de agudizacin del proceso inflacionario, como han sido los aos 1954 y 1955,
pero muy fundamentalmente el perodo 1972-1977.
En situaciones inflacionarias, sobre todo muy agudas, los acreedores buscan
protecciones contra el previsible perjuicio que sufrirn por aplicacin de la teora
344
Por va de ejemplo, RDJ, T. 60, sec. 1, pg. 407.
345
Un fallo publicado en la RDJ, T. 72, sec. la, pg. 49 no aplic el principio nominalista en una promesa,
por falta de texto expreso que manifiestamente dispusiera que el pago deba hacerse en igual nmero de
monedas.
Otro de la misma RDJ, T, 71, sec. la, pg. 157, orden reajustar la indemnizacin de una expropiacin,
para que ella fuera ntegra y completa. Igual en F. del M., N. 215, 1976, pg. 240.
Aplic la reajustabilidad en un caso de fraude aduanero un fallo de la misma RDJ, T. 70, sec. 4, pg. 39.
218
nominalista a la poca del pago, a fin de recibir lo que realmente se les debe. Esas
estipulaciones adoptan las formas ms variadas, y su validez se ha discutido no slo en
nuestro pas, sino en el extranjero.
En Francia e Italia, en las pocas lgidas de inflacin de la postguerra, se sostuvo en
general la invalidez de estas convenciones, por considerrselas atentatorias contra el orden
pblico econmico, y las leyes que establecen el curso forzoso y liberatorio de los billetes
de banco y de la moneda oficial.
Entre nosotros el problema se ha planteado en numerosas oportunidades y ha girado en
torno a las leyes que sucesivamente se han ido dictando al ritmo de las crisis monetarias.346
En este ltimo tiempo hay que distinguir dos etapas bien definidas: 6 de la vigencia de la
Ley 13.305 de 6 de abril de 1959 y sus posteriores modificaciones, especialmente a raz de
la crisis cambiaria del ao 1961.347
La otra es la legislacin dictada en estos ltimos aos y que introduce un sistema ms o
menos general y reglamenta la reajustabilidad desde el D.L. 455 de 13 de mayo de 1974
(publicado en el Diario Oficial de 25 mismo mes), modificado por los D.L. 910 de 12 de
marzo de 1975 y 1533 de 29 de julio de 1976 y reemplazado por la Ley 18.010 de 27 de
junio de 1981, modificada por la Ley N. 18.840 de 10 de octubre de 1989, Orgnica
Constitucional del Banco Central de Chile.
Nuestros tribunales han sostenido siempre el carcter de orden pblico de las leyes
monetarias, pero slo para imponer su vigencia in actum, aun a las convenciones otorgadas
antes de su dictacin,348 pero, en cambio, han reconocido en general la validez de las
estipulaciones de las partes para alterar el principio nominalista.349 Y es lgico que as sea,
con la sola salvedad de las limitaciones que las propias leyes monetarias impongan, por el
principio de la autonoma de la voluntad, y porque el Art. 1.569 ordena que el pago se har
bajo todos respectos en conformidad al tenor de la obligacin.
Estas estipulaciones revisten principalmente los siguientes caracteres:
1. Clusula oro, moneda de oro y valor oro;
2. Clusula en moneda extranjera o valor de ellas;
3. Clusula de pago en mercaderias o valor de ellas; y
4. Clusulas de reajuste, segn ndices, u otro valor, que analizaremos en los nmeros
siguientes.
357. I. Clusula oro, moneda de oro y valor oro.
En la clusula oro o moneda de oro se estipula que la obligacin se pagar en moneda
de oro determinada, como por ejemplo con 100 monedas de oro chilenas de $ 100, o
argentinas, etc. En la clusula valor oro no se estipula el pago en oro o moneda de oro, sino
que en moneda de curso legal, pero calculada la suma de sta con relacin a cierto peso del
oro, expresado en gramos, o con relacin al valor de determinadas monedas de oro; por
ejemplo, se conviene que la deuda se pagar en pesos moneda nacional, segn el valor que
a la fecha del pago tengan tantas monedas chilenas de oro de $ 100.
346
Sobre la jurisprudencia dictada en relacin con las leyes que antes regan la materia, vase Repertorio
de Legislacin y jurisprudencia, Tomo V., pgs. 12 y sigtes. Vase tambin los Arts. 113 y 114 del Cdigo de
Comercio.
347
Vase al respecto la primera edicin de esa obra.
348
G.T. 1901, T. 2, N. 2.364, pg. 567 y RDJ, Ts. 4, sec. la., pg. 917; 60, sec. la-, pg. 288 y sec. 2a.,
pg. 169; 61, sec. 1., pg. 288 y 63, sec. la., pg. 429.
349
Vase especialmente, RDJ, T. 48, sec. la., pg. 142.

Todas las muchas discusiones que existieron sobre la materia350 fueron zanjadas por la
Ley N. 15.192, de 8 de mayo de 1963, que calific de operaciones de cambio internacional
las transferencias de oro en cualquiera de sus formas (Art. 1.), someti su comercio al
control del Banco Central de Chile (Art. 2.) y sancion penalmente en su Art. 32 a las
personas que infrinjan las disposiciones de ste relativas a operaciones internacionales.
Esta disposicin fue derogada por el Decreto Ley TP 1540 de 23 de agosto de 1976,
publicado en el Diario Oficial de 5) de septiembre de 1976 (Art. 1., letra a).
En consecuencia, rige hay en da la ms amplia libertad para la comercializacin del
oro y monedas de oro, razn por la cual nos parece no haber inconveniente alguno para
estipular la clusula oro o monedas de oro. Sin embargo, tienen poco inters porque el
mismo o parecido ojeo se obtiene con la clusula moneda extranjera, que est plena y
claramente reglamentada por la ley, como lo veremos a continuacin.
358. II. Clusula moneda extranjera y valor moneda extranjera.
Por la primera se conviene que la obligacin se pagar en la moneda extranjera que se
expresa, pero referida a la de curso legal, y no a la de oro, como tantos dlares, libras
esterlinas, etc., y han ido reemplazando a las clusulas oro a medida que dej de circular la
moneda de este metal. En la clusula valor moneda extranjera se estipula que la obligacin
se pagar en moneda nacional, pero calculada segn la paridad que ella tenga con la
moneda extranjera que se expresa, como por ejemplo se pagar en pesos chilenos por el
equivalente de unas dlares de Estados Unidos de Norteamrica, etctera.
La Ley N. 13.305 ya citada estableci una amplia libertad para la estipulacin de ese
tipo de clusulas, modificando el C.O.T. (Art. 116, inc. final) y C.P.C. (Arts. 500, inc. final
y 511, inc. 22) para hacerlas efectivas en juicio. La crisis cambiara de 1961 sorprendi a
muchos particulares con deudas expresadas en esta forma, que slo se vinieron a resolver
con la dictacin de la Ley N. 14.949 de 11 de octubre de 1962.
Aunque esta legislacin est reemplazada conviene analizarla, porque hay muchas
situaciones pendientes contratadas bajo su vigencia.
Ella distingua entre las obligaciones estipuladas en moneda extranjera pagaderas en el
pas y en el extranjero. Estas ltimas eran perfectamente vlidas y deban cumplirse al tenor
de lo estipulado, con la salvedad de que si el Banco Central no las haba autorizado
previamente, no poda ser obligado a proporcionar las divisas necesarias para su
cancelacin.
Las pagaderas en Chile tambin eran vlidas,351 pero se pagaban, tanto las contradas
antes como despus de la ley, por su equivalente en moneda nacional, segn el tipo de
cambio libre bancario que diera a la fecha del pago, evo es todas ellas se equiparaban a la
clusula valor moneda extranjera (Art. 5. de la Ley N. 14.949 y 82 del reglamento). Se
exceptuaban los contratos de arrendamiento de inmuebles destinados a habitacin o locales
comerciales cuando el arrendatario tena ingresos en moneda extranjera, los de trabajo,
seguro y transporte desde o hacia el exterior, y en general las obligaciones en el extranjero.
La ley adems en sus Arts. 10 y siguientes reglamentaba la forma de cobrar en juicio
estas deudas, y especialmente la manera de efectuar la conversin a moneda nacional.352
350
Vanse Rep., T. V., pg. 17 y la bibliografia citada en la nota 2 del mismo Rep., T. IV, 2a. edicin, pg.
64.
351
RDJ, T. 65, sec. 1, pg. 180. Vase en la nota 17 fallos en relacin a la vigencia in actum de la ley, aun
en juicios entablados antes de su dictacin.
220
Conviene hacer presente que bajo la vigencia de esta legislacin existan en el pas dos
tipos de cambio, ambos tericamente libres, pero en la prctica fijados por el Banco
Central: el bancario y el de corredores, este ltimo ms alto. La ley se remita obviamente
al primero, pero se discuti si las partes podan estipular lo contrario, o sea, la liquidacin
de la deuda por el equivalente al cambio de corredores.353
Finalmente la ley no se puso en la situacin de las clusulas valor moneda extranjera,
pero no existiendo otra cotizacin legal que las sealadas, y por la analoga de la situacin,
era evidente que deba aplicarse la misma solucin aunque ella no estuviera de acuerdo con
la verdadera relacin en el mercado (negro, obviamente) entre la moneda chilena y la que
se haba tomado como padrn.
As funcion por largos perodos la prctica entre nosotros de estipular obligaciones
por el equivalente del dlar moneda legal de EE.UU. de Norteamrica, que adems era
objeto de fijacin por tablas diarias, de manera que el reajuste operaba da por da.
Ello perdi vigencia al fijarse el dlar a razn de $ 39 fijos, y entr a funcionar mucho
ms el sistema de reajustes segn la U.F., sobre todo a partir de la Ley N. 18.010 ya
citada.
En todo caso esta ley en su ttulo 2. reglamenta las obligaciones en moneda
extranjera o expresadas en moneda extranjera.
El Art. 20 distingue dos tipos de obligaciones en moneda extranjera:
1. . Las que se han pactado en moneda extranjera en virtud de autorizacin de la ley o
del Banco Central de Chile. En tal caso, el acreedor podr exigir su cumplimiento en la
moneda estipulada o ejercer los derechos que emanan para el deudor de la respectiva
autorizacin;
2. En los dems casos, las obligaciones expresas en moneda extranjera sern
solucionadas por su equivalente en moneda nacional segn el tipo de cambio vendedor del
da del pago. Tratndose de obligaciones vencidas, se aplicar el tipo de cambio del da del
vencimiento si fuere superior al da del pago. Para establecer el tipo de cambio vendedor
que corresponda se estar al que certifique un Banco de la plaza.
Para los efectos del cobro judicial y cumplimiento de los Arts. 116 y 120 del C.O.T.
citados, bastar un certificado otorgado por un Banco de la plaza al da de la presentacin
de 1 demanda, o a cualquiera de los 10 das precedentes.
El Art. 22 de la Ley N. 18.010 da una serie de normas para el juicio ejecutivo en que
se persiga el pago de obligaciones en moneda extranjera.
Por ltimo, el Art. 24 prohbe toda otra forma de reajuste en las obligaciones
expresadas en moneda extranjera, que la que llevan implcita. Dicho en castellano, que el
que podra emanar de las fluctuaciones de la moneda extranjera. Debe tenerse cuidado en
este punto, porque es comn estipular adems el reajuste que corresponda a la inflacin del
pas cuya moneda se est usando como referencia. Esa estipulacin estara prohibida por
este precepto.
Creemos que en todo caso la ley solucion el problema de las clusulas valor moneda
extranjera que estaban confusas en la Ley N. 13305: ellas se pagarn por el equivalente en
moneda nacional.
352
Vase en RDJ, Ts. 60, sec. la, pg. 288 con comentario de Alejandro Silva Bascun, y 63, sec. 1., pag.
429, fallos totalmente contradictorios sobre la forma en que concurren estos crditos en el caso de una
quiebra.
353
F. del M., N. 189, agosto de 1974, pg. 138.

359. III. Clusulas en mercadera y valor mercadera.

Por las complicaciones antes sealadas que solan tener las clusulas relacionadas con
el oro o las monedas extranjeras, se hicieron usuales algunas de las siguientes
estipulaciones, que ahora no son 'muy comunes dadas las ventajas de las convenciones por
el equivalente en dlares, o las sujetas a un sistema de reajuste, como las que veremos en el
nmero que sigue:
1. Obligaciones que habitualmente se estipulan pagaderas en dinero se conviene que
se paguen en mercaderas, como por ejemplo tantos quintales de trigo, muy frecuentes
especialmente en los arriendos rsticos. No hay discusin posible sobre su validez,354 salvo
en cuanto infrinjan especficas prohibiciones legales, como la congelacin de arriendos,
cuando ella existe; y
2. Las mismas obligaciones se establecen pagaderas en pesos moneda nacional, pero
con relacin al valor de alguna mercadera, por ejemplo, segn el precio a la poca del pago
de tantos quintales de trigo, situacin que es en todo similar a los sistemas de reajustes que
veremos a continuacin, salvo que referidos a una mercadera.
359 bis. IV. Clusulas expresadas en valores sujetos a reajustes.
Es el sistema que ms ha alcanzado difusin entre nosotros, y recogido por numerosas
leyes. Se trata de una verdadera moneda de cuenta que se va modificando de acuerdo a
algn sistema fijado por la ley, y que considera las variaciones del poder adquisitivo del
dinero.
El primer sistema adoptado fue el de sueldo vital contemplado por la Ley 7.295 de 22
de octubre de 1942, pero que perdi toda trascendencia en el ao 1971 cuando dej de
reajustarse conforme al mecanismo sealado por dicha ley. Algunas multas legales en todo
caso an se reajustan por este sistema. El ingreso mnimo para los trabajadores es
actualmente el mecanismo que reemplaza al sueldo vital (Art. 80 de la Ley 18.018 de 14 de
agosto de 1981). Se reglamenta en el Art. 40 del DL. 97 de 22 de octubre de 1973,
publicado en el Diario Oficial de 24 de octubre de 1973 y, sus modificaciones.
Se hizo habitual entonces irse al sistema de reajustes que tericamente mide ms de
cerca el deterioro de la moneda: el ndice de Precios al Consumidor que elabora el Instituto
de Estadsticas. En la prctica el mismo revel tener tres inconvenientes: uno, la
desconfianza general en cuanto a su fidedignidad, dos, el hecho de que se manifiesta
mensual y no diariamente, lo que tiene especial gravedad en pocas de alta inflacin como
las que vivi Chile, y tres, que se viene a conocer con cierta tardanza, de manera que si se
liquida una obligacin de mediados de mes, no se sabe el ndice que rige.355 Frente a este
inconveniente, solieron utilizarse otros ndices corno el de la Cmara Chilena de la
Construccin para el costo de la construccin, el de las llamadas cuotas Corvi,
establecidas en el D.F.L. N. 2 del ao 1959 (Plan Habitacional) y reglamentadas en el
Decreto Supremo N. 121 del Ministerio de la Vivienda y Urbanismo, publicado en el
Diario Oficial de 19 de octubre de 1967: son las cuotas de ahorro para la vivienda, con un
valor provisional mensual (en lo que aventajan al sueldo vital y al mnimo que tienen
perodos ms largos para su reajuste), y uno definitivo, fijado por el Servicio de Vivienda y
354
RDJ, T. 60, sec. 1., pg. 133.
355
El D.L. 455, hoy derogado, solucion ambos problemas refirindose al Indice de Precios al Consumidor
ltimo conocido, y al promedio diario. La unidad tributaria a que se refiere el texto, trabaja con un desfase de
dos meses, con el mismo objeto.
222
Urbanismo (antes Corporacin de Servicios Habitacionales). Estos ltimos se usaron

bastante en las compraventas y promesas de propiedades.
En materia tributaria, el principio es que toda deuda de impuestos es reajustable (Arts.
53 y 57 del Cdigo Tributario). Rige para estos efectos una moneda especial de cuenta que
es la unidad tributaria, que es la cantidad de dinero cuyo monto, determinado por ley y
permanentemente adecuado sirve como medida o como punto de referencia tributario. La
unidad tributaria anual es la vigente en el ltimo mes del ao comercial respectivo,
multiplicada por 12 o por el nmero de meses que comprenda el citado ao comercial
(Art. 82 N. 10 del C. Tributario).
La manera de calcular la unidad tributaria est fijada en el Art. 42 transitorio del
Cdigo Tributario: ella se reajusta mensualmente de acuerdo con el porcentaje de
variacin que experimente el ndice de Precios al Consumidor en el segundo mes que
anteceda al correspondiente a la actualizacin de dicha unidad.
Bajo esta situacin se discuta entre nosotros la validez de las clusulas de reajustes
segn cualquiera de los ndices sealados (ms el de la unidad de fomento a que luego nos
referiremos). Pero exista prcticamente un consenso en aceptar su validez, por tres razones
fundamentales: a) La libertad contractual; b) La aceptacin por ley de algunos sistemas de
reajustes como el de reajuste por la equivalencia en moneda extranjera; y e) El
establecimiento por ley de sistemas de reajustes, por ejemplo, el ya sealado de la unidad
tributaria, de la competencia de los tribunales, de multas, etc.356
Esta era la situacin vigente al producirse la explosin inflacionaria del ao 1972 en
adelante. Ello origin la dictacin del Decreto Ley Ni! 455, a que ya nos hemos referido,
modificado por los D.L. N. 910, 1533 y 1138.
Esta legislacin (bastante deficiente desde un punto de vista tcnico) introdujo una
distincin fundamental entre las operaciones de crdito de dinero y las dems
obligaciones monetarias, y entre las primeras, una subdistincin entre las de corto plazo y
las de plazo mediano y largo.
El D.L. 455 y sus modificaciones ha sido reemplazado por la citada Ley 18.010,
modificada por la Ley 18.840 de 1989, a la que ya nos referimos al hablar de las
obligaciones expresadas en moneda extranjera. Esta ley tcnicamente es muy superior al
D.L. 455 y mantiene la distincin entre operaciones de crdito de dinero y dems
obligaciones de dinero.
Digamos de todos modos que todos estos sistemas de indexacin estn siendo
criticados porque introducen una gran rigidez a la inflacin, y si benefician al acreedor
pueden perjudicar fuertemente al deudor.
En consecuencia, actualmente existen las siguientes situaciones en las obligaciones de
dinero:
1. Las operaciones de crdito de dinero;
2. Las dems obligaciones de dinero. Entre stas hay que distinguir:
A. Los saldos de precios de compraventa de bienes muebles e inmuebles a las que se
aplican ciertas normas de las operaciones de crdito de dinero;
B. Aquellas que no tienen ningn rgimen especial;
C. Aquellas que tienen reglamentacin especial de la ley que las somete a alguna forma
de reajuste, como vimos respecto de las deudas tributarias.
356
Vase la primera edicin de esta obra, N. 359, pg. 238.

Con excepcin de esta ltima que no requiere mayor comentario, examinaremos en los
nmeros siguientes estas situaciones.
359 tris. A. Operaciones de crdito de dinero.
Son operaciones de crdito de dinero aquellas por las cuales una de las partes entrega
o se obliga a entregar una cantidad de dinero y la otra a pagarla en un momento distinto de
aqul en que se celebra la convencin (Art. 1., inc. 1., Ley 18.010).357
Se considera tambin de este tipo de operaciones el descuento de documentos
representativos de dinero, sea que lleve o no envuelta la responsabilidad del cedente. Por
ejemplo, es operacin de crdito de dinero obviamente el descuento de una letra de cambio.
En todo caso, se excluyen de la Ley 18.010 las operaciones de crdito de dinero
correspondientes a contratos aleatorios, arbitrajes de monedas a futuro, prstamo martimo
o avo minero.
Se alaban al dinero para estos efectos, los documentos representativos de dinero
pagaderos a la vista, a un plazo contado desde la vista o a un plazo determinado, verbi
gracia, un cheque.
Las operaciones de crdito de dinero pueden ser reajustables o no. Los reajustes deben
estipularse, ya que la ley no los presume. Por eso decamos que la regla general contina
siendo la no reajustabilidad, y aunque muy facilitada y frecuente, la excepcin, la
aplicacin del reajuste.
La Ley 18.010 en su texto primitivo consagraba un sistema basado exclusivamente en
la Unidad de Fomento (UF, en el lenguaje comn), salvo que el Banco Central hubiere
autorizado oso sistema (Arts. 3., 42 y 5. de la Ley 18.010).
La Unidad de Fomento fue establecida por la legislacin que cre los Bancos de
Fomento (Leyes N. 16.253 de 19 de mayo de 1965, y 17.318 de 19 de agosto de 1970,
Decreto Supremo de Hacienda N. 40 de 2 de enero de 1967). Su gran ventaja respecto a
otros sistemas de reajuste es su fijacin diaria. Su inconveniente, especialmente en poca de
agudizacin inflacionaria, deriva de lo mismo, ya que los ingresos de los deudores no
necesariamente tienen la misma indexacin.
Su fijacin, en virtud del DL. N. 455 y sus modificaciones, del DL. 3.345 de 1980 y
de la propia Ley 18.010 en su Art. 42, corresponda a la Superintendencia de Bancos e
Instituciones Financieras, la que deba determinar su valor diario reajustndolo de acuerdo
a la variacin que haya experimentado el IPC determinado por el Instituto Nacional de
Estadsticas durante el mes calendario anterior al de su determinacin. Dicho valor se fijaba
por la Superintendencia mediante una publicacin en el Diario Oficial, entre el da 10 del
mes en que se fijaba y el da 9 del mes siguiente.
Todo esto fue modificado por el Art. 22 de la citada Ley 18.040 de 1989, Orgnica del
Banco Central de Chile, que modific el Art. 39 de la Ley 18.010 y derog sus Arts. 4. y
5..
En esta virtud, ahora hay que distinguir entre operaciones de crdito en moneda
nacional en que interviene una empresa bancaria, sociedad financiera o cooperativa de
ahorro y crdito, y aquellas en que no intervienen estas instituciones.
En estas ltimas las partes pueden convenir el sistema de reajuste que estimen
conveniente, lo que ahora es una confirmacin plena de la validez de las clusulas de
reajuste.
357
Sobre operaciones de crdito, vase F.M., N. 248, pg. 173
224
Para las instituciones sealadas, el sistema de reajuste tiene que estar autorizado por el
Banco Central de Chile, y la estipulacin de un sistema no autorizado, se tiene por no
escrita. (Art. 35, N. 9 de la Ley 18.840, Orgnica del Banco Central).
En virtud de esta facultad del Banco Central, ste de acuerdo al Compendio de Normas
Financieras de ese Banco, Captulo II, B 3 Sistemas de reajustabilidad autorizado por el
Banco Central, fija y publica la Unidad de Fomento en el Diario Oficial, reemplazando as
a la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras. Adems de la UF se publica el
ndice de Valor Promedio (IVP), que pretendi ser un sustituto de la UF, sin mayor
difusin.
Si las partes pactan alguno de los sistemas de reajustes autorizados por el Banco
Central (como es la UF), y ste se derogare o modificare, los contratos vigentes continuarn
rigindose por el sistema convenido, salvo que las partes acuerden sustituirlo por otro.
El Cdigo, en el mutuo, determina que si no se hubiere fijado plazo para el pago, no
podr exigirse antes de los 10 das subsiguientes a la entrega (Art. 2.200). En cambio, en
las operaciones de crdito de dinero no puede exigirse el pago, sino una vez transcurridos
esos 10 das, salvo en los documentos y obligaciones a la vista o que de cualquier otra
manera expresan ser pagaderos a su presentacin (Art. 13 de la Ley 18.010). La diferencia
est en que en el mutuo puede estipularse un plazo inferior, no as en las operaciones de
crdito de dinero.
Una norma de inters y que hace excepcin a las reglas generales de las obligaciones
es la del Art. 10 y que da facultad al deudor para anticipar el pago aun contra la voluntad
del acreedor (N. 471).
El Art. 12 transitorio (modificado por la Ley 18.022 de 19 de agosto de 1981) dispone
que las obligaciones contradas antes de la vigencia de la Ley 18.010 se rigen por la
legislacin vigente hasta entonces, pero a partir del 1. de enero de 1983, las deudas
reajustables segn el I.P.C. pasan a serio por Unidad de Fomento.
359 cuatro. B. Saldos de precios de compraventa.
El Art. 26 de la Ley 18.010 coloca ciertas deudas de dinero en una situacin intermedia
entre las operaciones de crdito de dinero y las operaciones monetarias que no tienen
reglamentacin especial.
Por su frecuencia, a los saldos de precios de compraventa de bienes muebles o
inmuebles se les aplican tres normas de la misma Ley 18.010, dos de ellas sobre intereses, y
que veremos en el Prrafo 4. de esta seccin y la otra, la del Art. 10, esto es, la facultad del
deudor de pagar anticipadamente aun en contra de la voluntad del acreedor (N. 471).
En todo lo dems, esas obligaciones monetarias siguen las reglas generales.
359 cinco. C. Dems obligaciones monetarias.
El Art. 1., inc. 2. del D.L. 455 dispona que todas las operaciones de crdito no
incluidas en el inciso anterior se regiran por las disposiciones legales que les sean
aplicables. La Ley 18.010 no contiene una norma semejante, pero de todas maneras la
conclusin es la misma,
Por regla general, ellas no estn sujetas a reajustes, porque no hay norma legal que los
haga operar, y ellos no se presumen. Se exceptan los casos en que la ley impone el
reajuste (deudas tributarias, verbigracia) o ellas estn expresadas en unidades de valor

(multas, por ejemplo, de tantos vitales, pensiones alimenticias de tantos ingresos mnimos,
etc.), y, segn hemos visto, las indemnizaciones de perjuicios extracontractuales.
Al mismo tiempo, al no operar las disposiciones de la ley 18.010, y sobre todo despus
de la reforma a sta por la ley 18.040, no cabe duda de que Es panes pueden estipular
cualquier sistema de reajuste, con la nica limitacin, tratndose de deudas expresadas en
moneda extranjera, que ellas no pueden quedar sujetas a otro sistema de reajuste que el que
provenga de dicha moneda, segn vimos.
El Art. 25 de la Ley 18.010 contiene una disposicin que es aplicable a toda obligacin
de dinero, ya sea una operacin de crdito de dinero, un saldo de precio de compraventa de
bienes muebles o inmuebles, o cualquier otra obligacin de dinero. Lo confirma su
ubicacin en el Ttulo III de la ley (Otras disposiciones''); su referencia genrica: en los
juicios de cobro de cualquier obligacin de dinero reajustable'', como por ltimo, la
solucin que daba el pago se har liquidndose el crdito a esa fecha por el valor que
tenga el capital reajustado segn el ndice pactado o la Unidad de Fomento, segn
corresponda. Sabemos que en las operaciones de crdito de dinero no haba otro reajuste
posible que el de la U.F., de manera que cuando la ley se refiere al ndice pactado,
obviamente est considerando las dems obligaciones de dinero. El inc. 29 agrega que en
estos casos en el juicio ejecutivo no se requiere evaluacin previa.
En materia de letras de cambio y pagars la Ley 18.092 de 14 de enero de 1982
introduce normas de gran inters: de acuerdo al Art. 13 N. 2. puede establecerse en la
letra la clusula de ser reajustable la cantidad librada, que se expresar mediante la palabra
reajustable u otra igualmente inequvoca. Segn el Art. 14 en las letras con clusula de
reajuste, la cantidad librada se ajustar conforme a las reglas que el documento seale. No
indicndose sistema de reajuste, se aplicar el de las operaciones de crdito de dinero
vigente a la poca de la emisin de la letra. La indicacin de sistemas prohibidos por la ley,
se tendr por no escrita.
Prrafo 4.
LOS INTERESES
360. Concepto. Evolucin de la legislacin chilena.
Los intereses constituyen un accesorio de la deuda que normalmente acompaa a las
obligaciones de dinero. Generalmente a su vez se deben en dinero, pero ni lo uno ni lo otro
impide que otras cosas fungibles devenguen intereses, y que stos a su vez se estipulen no
en dinero, sino tambin en otra cosa fungible (Art. 2205). Tratndose de operaciones de
crdito de dinero regidas por la Ley 18,010 no pueden estipularse intereses, sino en dinero
(Art. 11, inc. 12).
Los intereses son, pues, la renta que produce un capital. El dinero por su gran
empleabilidad normalmente produce una utilidad; la mnima utilidad o beneficio que puede
otorgar un capital son sus intereses. Sin embargo, no toda obligacin de dinero los genera;
slo ocurre as cuando las partes lo han convenido o la ley los establece, y por regla general
no se presumen.
Esta norma se invirti tratndose de las operaciones de crdito de dinero. En ellas, dice
el Art. 12 de la Ley N. 18.010, la gratuidad no se presume, y salvo disposicin de la ley o
pacto en contrario (pacto que adems, de acuerdo al Art. 14, debe constar por escrito, y sin
226
esta circunstancia ser ineficaz en juicio), ellas devengan intereses corrientes, calculados
sobre el capital o sobre capital reajustado, en su caso.
Dada la importancia de la materia, ella ha tenido una marcada evolucin en nuestra
legislacin. Pueden distinguirse tres etapas:
1. La sola vigencia del Cdigo Civil, que no elabor una teora general de los
intereses, sino que se refiere a ellos en disposiciones dispersas,358 pero principalmente en el
mutuo, a propsito del incumplimiento de las obligaciones de dinero (Art. 1.559) y en la
clusula penal enorme (Art. 1.554, inc. 3.).
El Cdigo distingua tres tipos de intereses, segn veremos ms adelante: legal, que era
por regla general del 6% anual (inc. 22 del Art. 2.207, derogado por la Ley 18.010); inters
corriente, al que se refiere en numerosos preceptos y, que es el que habitualmente se cobra
en los negocios de una plaza determinada359 y convencional, que es el que fijan las partes de
comn acuerdo;
2. El perodo de vigencia de la Ley No- 4.694 de 27 de noviembre de 1929 llamada de
Represin de la Usura, con sus modificaciones.
Estas consistieron fundamentalmente en la Ley 11.234 de 9 de septiembre de 1953 y
Ley N. 16.464 de 25 de abril de 1966 y el Decreto Ley N. 125 de 14 de noviembre de
1973.
Esta ley comenz aplicndose slo a los contratos de mutuos de dinero o de depsito
de los mismos, regulando el monto de los intereses convencionales, para luego extenderse a
todas las operaciones de crdito.
3. El tercer perodo es el actual, marcado por el D.L. 455 y sus modificaciones (DL
910, D.L. 1.533) y reemplazado actualmente por la citada Ley 18.010, modificada por la
Ley 18.840.
Como hemos dicho, esta ley introduce la nocin de operaciones de crdito de dinero y
los mecanismos de reajustabilidad ya estudiados. Veremos en los nmeros siguientes lo que
se refiere a los intereses, advirtiendo de antemano que esta ley ha dejado varios vacos y
problemas de difcil solucin.
361. Caractersticas de los intereses.
Los intereses constituyen un fruto civil, y pueden encontrarse pendientes, mientras se
deben, y percibidos, una vez que se cobran (Art. 647). Se devengan dia por da, de acuerdo
al Art. 790360
Lo mismo seala el inc. 2. del Art. 11 de la Ley 18.010, y agrega en su inc. 3. para
los efectos de esta ley, los plazos de meses son de 30 das y los de aos, de 360 das.
Los intereses constituyen siempre una obligacin accesoria a la del capital que los
produce. De ah que de acuerdo al principio de que lo accesorio sigue la suene de lo
principal, los intereses se encuentran unidos a la obligacin que los genera, de manera que
por regla general nacen con ella, aunque tampoco hay inconveniente para que se estipulen
posteriormente, y se extinguen con el crdito principal, ya sea por pago, compensacin o
cualquier otro modo de extinguir las obligaciones. El pago o extincin del capital hace
358
Fueyo, ob. cit., T. 19, pg. 165, seala que suman alrededor de 100. Sobre la evolucin de los
intereses en nuestro Cdigo vase Somarriva, Evolucin del Cdigo Civil chileno, ob. cit., N. 390 y sigtes.
pgs. 522 y sigtes.
359
Manuel Somarriva Undurraga, Evolucin del Cdigo Civil chileno, Santiago, 1955. Nascimento, N. 392,
pg. 523.
360
Vase Gatica, ob. cit., N. 141, pg. 206

suponer el de los intereses y por ello el Art. 1.595, inc. 2. dispone: si el acreedor otorga
carta de pago del capital sin mencionar los intereses se presumen stos pagados. Lo mismo
dispone el Art. 17 de la Ley 18.010, cuyo Art. 18 agrega que el recibo por los intereses
correspondientes a tres perodos consecutivos de pago hace presumir que los anteriores han
sido cubiertos.
Igualmente, como el acreedor tiene el derecho a recibir el pago total no puede ser
obligado a recibir el capital sin sus intereses (Art. 1.591 ).361
Por la misma caracterstica accesoria de los intereses se traspasan con el crdito a que
acceden, en caso de sucesin por causa de muerte, subrogacin o cesin de crditos. Pero
no en la novacin, a menos que se les reserve expresamente (N. 1.114), porque ella
extingue la obligacin primitiva.
Finalmente, por el mismo carcter sealado, las cauciones del crdito principal tambin
cubren sus respectivos intereses.
362. Clasificacin de los intereses.
Los intereses admiten diversas clasificaciones:
1. En cuanto a su fuente, estipulados por las partes o fijados por la ley;
2. Segn la forma en que se fija su tasa, en legales, corrientes y convencionales; y
3. Segn la causa por 1 cual se deben, por el uso y penales.
363. I. En cuanto a su origen: estipulados y fijados por la ley.
Ya decamos que los intereses por regla general no se presumen; tienen que ser
convenidos por las partes o estar establecidos por la ley. La denominacin de estos distintos
tipos de intereses debe hacerse con cuidado para no confundirlos con los que se enumeran a
continuacin.
Existen numerosos casos en que la ley es la fuente de intereses. Ya citamos el Art. 12
de la Ley 18.010 que los presume para las operaciones de crdito de dinero. El Art. 1.559
los establece como indemnizacin por la mora en las obligaciones de dinero (N. 898). El
Art. 80 de la Ley 18.092 los establece desde el vencimiento de una letra de cambio. 362 En el
Cdigo Civil establecen casos de intereses los Arts. 406, 410, 424, 797, 2.156, 2.158,
2.287, 2.300, 2.370, etctera.
Lo normal ser, sin embargo, que los intereses sean estipulados por las partes, en cuyo
caso no tienen otra limitacin, segn veremos, que el tope que la ley impone en cuanto a su
tasa. En lo dems, las partes pueden fijar fechas y formas de pago, etc.363
364. II. intereses legales, corrientes y convencionales.
Esta clasificacin atiende a la forma en que se determina la tasa del inters.
En el inters legal, la tasa la fija directamente la ley. El inc. 2. del Art. 2.207 lo
estableca por regla general en un 6%, cifra que por la inflacin se haba hecho muy baja.
Por ello fue suprimida por el Art. 28 de la Ley 18.010 que derog la disposicin.
En su reemplazo el Art. 19 de la Ley 18.010 dispone: se aplicar el inters corriente
en todos los casos en que las leyes u otras disposiciones se refieran al inters legal o al
mximo bancario.
361
Por su carcter accesorio los intereses deben pagarse junto con el capital: G.T. de 1869, N. 1.620.
pg. 715.
362
Reemplaz al Art. 737 del Cdigo de Comercio.
363
Vase Gatica, ob cit. N. 150, pag.214.
228
Destacamos la expresin en todos los casos, porque la disposicin est tcnicamente

mal ubicada. En efecto, cierra el ttulo 1. de la ley, que se refiere a las operaciones de
crdito de dinero, lo que hara presumir que como las dems disposiciones del ttulo, slo
rige para dichas operaciones. Pero al haberse derogado el inc. 2. del Art. 2.207 el inters
legal quedara sin definicin, y la expresin destacada confirma la idea, que
imperfectamente el legislador quiso establecer una disposicin de carcter general, que
debi haber ubicado en el Ttulo III (Otras disposiciones), que s son generales.
El inters legal es 5 regla general en nuestra legislacin. En efecto, dice el inc. 1. (hoy
nico) del citado Art. 2.207: Si se estipulan en general intereses sin determinar la cuota, se
entendern los intereses legales. De manera que siempre que la ley o las partes sealen
intereses sin fijar su tasa, se deben aplicar los legales.364
La norma es del mutuo, pero a falta de otras en el Cdigo sobre los intereses en
general, hay acuerdo en aplicarlas en todos los casos
Dada la asimilacin del inters legal al corriente, la clasificacin entre los dos ha
perdido bastante importancia. En todo caso, hay ocasiones en que la ley especial fija otras
tasas, como ocurre, por ejemplo, respecto de las deudas tributarias, que estn sujetas a un
inters penal del uno y medio por ciento por cada mes o fraccin de mes, en el caso de
mora en el pago de todo o parte de impuestos o contribuciones adeudadas, inters que
adems se calcula sobre los valores reajustados (inc. 3. del Art. 53 del Cdigo Tributario).
El inters corriente, como su nombre lo dice, es el que se cobra habitualmente en los
negocios de una plaza determinada.365 El Cdigo y olas leyes se refieren a ellos en
numerosas disposiciones, como el Art. 434, para el saldo que resulte en contra del tutor; en
el Art. 2.156 para el mandatario por los dineros del mandante que haya utilizado en
beneficio propio; en el Art. 80 de la Ley 18.092 de 14 de enero de 1982, respecto a la letra
de cambio vencida (reemplazando al Art. 707 del C. de Co., que lo estableca para la letra
protestada), etctera.
Pero el Cdigo no defini los intereses corrientes, lo que daba origen a grandes
dificultades para establecerlo, obligando al que los cobraba a una prueba de suyo difcil. La
Ley 4194 de 27 de noviembre de 1929, comnmente denominada de Represin de la Usura,
en su Art. 1., inc. 2. segn la redaccin que le dio la Ley 16.466 de 29 de abril de 1966,
dispuso que el inters corriente sera fijado por el Banco Central de Chile, por publicacin
en el Diario Oficial.366
El Decreto Ley N. 455 derog, como hemos dicho, la Ley de Represin de la Usura, y
en su Art. 52, letra d) defini el inters corriente como aquel que se cobra habitualmente
en el mercado nacional, por personas distintas de las empresas bancarias. A falta de prueba
se consideraba como inters corriente el mximo bancario, un nuevo tipo de inters que
consideraba dicho D.L. y que no le sobrevivi.
El Art. 28 de la Ley 18.010 derog a su tumo el D.L. 455, y ahora hay que distinguir:
a) Tratndose de operaciones de crdito de dinero, el Art. 69 de la Ley 18.010 define el
inters corriente como el inters promedio cobrado por los bancos y las sociedades
364
RDJ, Ts. 27 sec. 1., pg. 724 y 32, sec. 1, pg. 200; GT. de 1909, T. 2, sent. 855, pg. 261
365
Manuel Somarriva Undurraga Evolucin del Cdigo Civil Chileno, Santiago, 1955. Nascimento, N. 392,
pg. 523.
366
La Ley haba dado esta facultad primitivamente a la Superintendencia de Bancos, que deba publicar
en las primeras quincenas de enero y julio de cada ao el trmino medio del inters corriente bancario. La
modificacin, fuera de traspasar la funcin al Banco Central elimin esta referencia al inters corriente
bancario, de modo que lo que publicaba dicho organismo era para todos lo efectos el inters corriente, como
ya se haba entendido aun antes de la aclaracin de la Ley 16.466.

financieras establecidas en Chile en las operaciones que realicen en el pas. Corresponde a

la Superintendencia de bancos e Instituciones Financieras determinar dicho inters
corriente, pudiendo distinguir entre operaciones reajustables y no reajustables o segn los
plazos a que se hayan pactado tales operaciones. La Superintendencia fijar tambin el
inters promedio para las operaciones en una o ms monedas extranjeras o expresadas en
dichas monedas.
Los promedios se establecern en relacin con las operaciones efectuadas cada mes
calendario y las tasas resultantes se publicarn en el Diario Oficial durante la primera
quincena del mes siguiente, para tener vigencia hasta el da anterior a la prxima
publicacin.
O sea, la situacin de la antigua Ley de represin de la Usura se ha mantenido con
algunas variantes, principalmente que el inters corriente se fija ahora mensualmente y
cambia segn el tipo de operacin de crdito, esto es, no es uno mismo y uniforme;
b) Pero adems la ley dej nuevamente sin solucin el problema del inters corriente
en los dems casos que no sean operaciones de crdito de dinero, tal como exista en el
primitivo Cdigo.
Al respecto cabe sostener dos soluciones posibles: una que en estos casos hay que
probar en juicio cul es el inters corriente. La otra, aplicar por analoga el inters corriente
que fija 1 Superintendencia, que si bien est en el Ttulo 1 de la ley, que slo se refiere a las
operaciones de crdito de dinero, como hemos sostenido que el Art. 19 (que dice que se
aplicar el inters corriente cuando la ley se refiera al legal o mximo bancario) es de
aplicacin general, podra decirse lo mismo respecto al Art. 6. que los fija. As, por otra
parte, se est operando en la prctica.
Finalmente, el inters convencional es el que fijan las partes de comn acuerdo, y est
sujeto a limitaciones que estudiaremos en los nmeros subsiguientes, tras sealar la
clasificacin de los intereses en por el uso y penales.
365. III. Intereses por el uso y penales.
La designacin no es del todo acertada, pero se quiere significar con ella que los
primeros se devengan durante la vigencia del crdito, y los penales o moratorios por la
mora del deudor en pagar una obligacin de dinero.367
Unos y otros pueden tener su origen en la ley o en la voluntad de las partes. Los
intereses moratorios los fija la ley en el caso del Art. 1559, que seala los que deben
pagarse en caso de mora de una obligacin de dinero (N. 899), y en el ya citado Art. 53 del
Cdigo Tributario por las deudas tributaras. Los fijan las partes por medio de la clusula
penal, y as es frecuente en una compraventa que se diga: el saldo de precio devengar un
inters del 15% anual y un 18% tambin anual en caso de mora. El 15% es el inters por el
uso y el 18% es una indemnizacin de perjuicios si no se paga oportunamente el saldo de
precio adeudado (N. 906).
366. Limitacin del inters convencional.
Casi todas las legislaciones establecen limitacin en la estipulacin de las tasas de
inters, a fin de evitar los abusos de los acreedores y reprimir la usura. Se reconoce que el
367
Gatica llama a los intereses convencionales, o sea, fijados por las partes por el uso, voluntarios
lucrativos y penales a los moratorios, y a los establecidos por la ley, retributivos y moratorios. Ob. cit. pgs.
216 y sigtes.
230
deudor, por el apuro de dinero en que se encuentra, suele verse constreido a aceptar lo que
el acreedor exija en el momento de otorgar el crdito.
Y como ese peligro es mayor en el mutuo que en otros contratos, de ah que nuestro
Cdigo en l estableciera la limitacin de los intereses. Dice el Art. 2.206: el inters
convencional no tiene ms lmites que los que fueron designados por ley especial; salvo que
no limitndolo la ley, exceda en una mitad al que se probare haber sido el inters corriente
al tiempo de la convencin, en cuyo caso ser reducido por el juez a dicho inters
corriente. Y el inc. 3. del Art. 1.544 se refiere a los intereses penales pactados en el
mutuo, que se rebajaban si exceden al mximo que la ley permite estipular, a este mximo.
O sea, que el solo Cdigo hace una distincin fundamental siempre referida al mutuo,
entre el inters por el uso y el penal. Ambos estn sujetos al mismo lmite: 50% por encima
del corriente, pero la sancin es diferente: en los primeros, en caso de exceso, se rebajan al
corriente, y en la clusula penal al mximo que la ley permite estipular. Esta diferenciacin
se justifica habitualmente diciendo que l deudor puede librarse por su propia voluntad de
pagar intereses penales, pero no de los otros. Le basta para lo primero con cumplir
oportunamente la obligacin.368
Se ha discutido tambin si estas normas referidas por el legislador al mutuo se aplican
a todo tipo de inters o no, predominando la interpretacin extensiva por la razn ya
apuntada de que el Cdigo reglament todo lo relacionado con los intereses a propsito del
mutuo, aunque no faltan opiniones de que por su carcter restrictivo y sancionatorio no
pueden extenderse a otros contratos.
La Ley 4194 del ao 1929, sobre todo con la modificacin de la Ley 11.234 de 9 de
septiembre de 1953 dej prcticamente sin aplicacin al Cdigo.369 La primera extendi el
mismo concepto del Art. 2.206 al mutuo de dinero y depsito irregular, pero la segunda lo
ampli a las operaciones de crdito que puedan ejecutar las personas naturales o
jurdicas, concepto que no defini y que se entendi en sentido amplio,370 y adems rebaj
el inters mximo que se puede estipular al inters corriente ms un 20% en vez del 50%
del Cdigo y de la primitiva Ley 4.694.
Prcticamente las disposiciones del Cdigo haban quedado sin aplicacin hasta que el
D.L. 455 de 1974 derog las disposiciones citadas, defini las operaciones de crdito de
dinero, y en sus Arts. 17 y 20 (distinguiendo entre las de corto plazo y las de mediano y
largo plazo) fij nuevamente el inters convencional mximo en un 50% ms sobre el
corriente.
Finalmente, en esta evolucin de la legislacin, la Ley 18.010 de 27 de junio de 1981,
deroga el D.L. 455 y dispone en su Art. 62, inc. final: No puede estipularse un inters que
exceda en ms de un 50% al corriente que rija al momento de la convencin, ya sea que se
pacte tasa fija o variable. Este lmite de inters se denomina inters mximo convencional.
El Art. 7. determina que esta limitacin no se aplica a las operaciones que el Banco
Central de Chile efecte con las instituciones financieras, y adems contempla en su inc. 29
un caso en que es posible modificar el inters convencional mximo.
368
Alessandri, ob. cit., pg. 114.
369
Para un mayor detalle vase la primera edicin de esta obra, y Somarriva Evolucin N. 393, pg. 526.
370
Somarriva, Evolucin, N- 393, pg. 526 consideraba operacin de crdito toda convencin en virtud
de la cual se da una prestacin de presente contra una prestacin de futuro. Con este significado, segn se
comprender, quedaba comprendida toda estipulacin de intereses, como por ejemplo por un saldo de
precio de una compraventa, y de ah que el Cdigo haba quedado de hecho sin aplicacin. No ocurre lo
mismo con el D.L. 455 y la Ley 18.010 que se refieren slo a las operaciones de crdito de dinero, y las
definieron.

En consecuencia, se aplique el Art. 2.206 del Cdigo o el 6. de la Ley 18.010, el

inters mximo que se puede estipular es ahora igual al corriente ms un 50%, o sea, por
ejemplo, si ste es del 20%, el mximo convencional es del 30%. Las nicas diferencias
provienen de la duda ya sealada sobre cul es el inters corriente en el Cdigo, y las
diferencias que la Ley 18.010 hace segn la naturaleza del crdito y en la sancin segn lo
veremos en el nmero subsiguiente para el caso de pactarse intereses superiores a los
legales.
Ahora bien, el inters corriente que se considera para calcular el mximo que la ley
permite estipular es el vigente al tiempo del contrato, no del pago. El Art. 2.206 se refiere
textualmente al que se probare haber sido inters corriente al tiempo de la convencin, y
el Art. 6., inciso final de la Ley 18.010 menciona al corriente que rija al momento de la
convencin. Este es tambin el criterio de nuestros tribunales respecto de una clusula
muy frecuente: que el deudor pague los intereses mximos que la ley permite convenir.371
Se exceptan de las normas sealadas en cuanto a los intereses que se permite estipular
las instituciones y contratos que se rigen por disposicin o leyes especiales. Eras suelen
facultar a organismos el cobro de intereses mayores a los normales, como veamos recin
en el Art. 7. de la Ley 18.010, para las operaciones que efecte el Banco Central con las
instituciones financieras. Hay contratos que tambin hacen excepcin a la limitacin como
el prstamo a la gruesa (Art. 1.184, C. de Co).
La aplicacin de la Ley 18.010 tiene tambin gran importancia por dos captulos: la
ampliacin del concepto de intereses y la sancin en caso de estipulacin de intereses
superiores a los mximos que la ley permite.
367. A. Concepto de intereses en la Ley 18.010.
La Ley 4.649 del ao 1929 tuvo por objeto reprimir la usura, y es sabido que quienes
se dedican a ella usan toda clase de subterfugios para eludir la prohibicin legal; de ah la
extensin que hemos visto a toda clase de contratos y hoy a toda clase de operaciones de
crdito de dinero, a fin de precaver la simulacin, y de ah tambin que el Art. Y de la Ley
4.649 ampli el concepto de inters a una serie de anexos al contrato que no tienen tal
carcter: se consider inters los que en forma directa se estipulaban como tales, y
cualesquiera comisin, honorarios, costas, y en general toda prestacin estipulada que
tienda a aumentar la cantidad que debe pagar el deudor, exceptuadas las costas judiciales.
Los Arts. 42 y 4. bis del D.L. N. 455 de 1974 (este ltimo introducido por el D.L.
1.533 de 1976) mantuvieron ms o menos la misma concepcin. pero considerando el
problema del reajuste, que obviamente no era inters mientras se fijara de acuerdo al ndice
de Precios al Consumidor.
El Art. 2. de la Ley 18.010 mantiene el mismo criterio. Al respecto distingue entre
operaciones de crdito de dinero (que por disposicin del Art. 26 incluye las obligaciones
monetarias constituidas por saldos de precio de compraventa de bienes muebles o
inmuebles) reajustables y no reajustables.
En estas ltimas es inters toda suma que recibe o tiene derecho a recibir el acreedor,
a cualquier ttulo por sobre el capital, excluidas las costas personales y procesales.
En las reajustables, el concepto es el mismo: toda suma que recibe o tiene derecho a
recibir el acreedor por sobre el capital reajustado. 0 sea, slo el reajuste y calculado
conforme a la propia ley, no se considera inters.
371
RDJ, T. 46, sec. 2a., pg. 97. En igual sentido, Gatica ob. cit. N. 177 pg. 238.
232
En consecuencia, cualquier suma adicional a los intereses que deba pagar el deudor se
suma a los intereses convenidos y si con ello se excede el lmite legal, tienen lugar las
sanciones que veremos en el nmero siguiente. As lo ha aplicado tambin la jurisprudencia
bajo la vigencia de la Ley N. 4.694, en un caso en que por el pago anticipado de los
intereses deducidos del capital dado en mutuo se declar que ellos deban calcularse sobre
lo efectivamente recibido por el deudor,372 y en otro en que se haba gravado a ste con el
impuesto a la renta sobre los intereses, que por ley es de cargo del acreedor.373
En la Ley de la Renta, Decreto-Ley N. 824 del ao 1974, tambin se considera inters
para gravarlo con el impuesto de primera categora lo que el acreedor reciba por encima del
capital reajustado (Arts. 20, TP 2 y 41 bis).
En las dems obligaciones monetarias que no estn regidas por la Ley 18.010 el
concepto de inters es el normal y restringido.
368. B. Sancin mi caso de estipularse intereses excesivos.
Como decamos en el N. 366, en el solo Cdigo se distingue entre el inters por el uso
y el penal: en el primero, los intereses excesivos se rebajan al corriente (Art. 2.206), y en el
segundo, al mximo permitido por la ley (Art. 1.544).
El Art. 2. de la Ley 4.694 estableci una sancin ms drstica: el inters convenido se
rebajaba al legal, y agregaba este derecho es irrenunciable y ser nula toda estipulacin en
contrario.374
Derogada la Ley 4.694 por el D.L. 455 de 1974, el Art. 6. de ste ms o menos
reprodujo la disposicin: los intereses excesivos se rebajaban al inters legal. Pero como
este D.L. slo se aplicaba a las operaciones de crdito de dinero, en todos los dems casos
volvieron a regir plenamente las normas del Cdigo Civil.
El Art. 8. de la Ley N. 18.010 que se aplica tambin por disposicin del Art. 26 a las
obligaciones de dinero constituidas por saldos de precio de compraventa de bienes muebles
o races, dispone:
Se tendr por no escrito todo pacto de intereses que exceda al mximo convencional,
y en tal caso los intereses se reducirn al inters corriente que la al momento, de la
convencin. El inc. 2. dispone que los intereses percibidos en exceso se devolvern
reajustados conforme a la misma ley.
Mientras la Ley 4.694 y el D.L. 455 hablaban de nulidad, la actual legislacin dice que
se tiene por no escrito el pacto de intereses excesivos. Pero no se trata propiamente de una
nulidad y menos de inexistencia, porque el efecto es el sealado: slo se pagan los intereses
que correspondan, y si hubo pago excesivo se restituye el exceso, ahora sobre los intereses
corrientes.
Bajo la vigencia de la Ley 4.694 se discuta si el Art. 2.206 del Cdigo haba quedado
derogado por la aplicacin a todo contrato de la primera (N. 366).375 Hoy no cabe duda que
el precepto, si se le considera de aplicacin amplia, rige en toda obligacin que no sea de
crdito de dinero o saldo de precio en dinero de una compraventa.
372
RDJ, T. 44, sec. 1, pg. 234.
373
RDJ, T. 44, sec. 1, pg. 334.
374
Vase la primera edicin de esta obra, y Somarriva Evolucin, N 394, pg. 527.
375
Gatica, ob. cit., N. 175, pg. 234 crea que segua vigente el Art. 2.206 para los mutuos no
pecuniarios, porque el Art. 19 de la Ley 4.694 slo se refera a las obligaciones de dinero, pero olvidaba que
la modificacin de la ley 11.234 lo extendi a toda operacin de crdito, sin exigir que fuere de dinero.

Tambin se discuti si haba quedado modificado el Art. 1.544 del Cdigo; dicho de
otra manera, si la sancin establecida en la Ley N. 4.694 se aplicaba tanto a los intereses
por el uso como a los penales. Se sostuvo que slo a los primeros,376 pero pareca preferirse
concluir que tanto los intereses por el uso como los penales, si se han estipulado ms all de
los lmites permitidos, se rebajan a los legales, porque la ley no haca ninguna distincin
entre ellos. Antes por el contrario, hablaba de intereses convencionales (y hoy la Ley
18.010 de pacto de intereses), expresin en la cual ambos quedan comprendidos y an
ms, el concepto de intereses se extendi a una serie de cosas que jurdicamente no tienen
tal calidad. Habra dejado al margen aquellos que propiamente son intereses como son los
penales? No pareca lgico pensarlo as, sobre todo teniendo presente el objeto de la ley, y
su amplitud.377
Con mayor razn, no cabe duda de que el Art. 8. de la Ley 18.010 se aplica a ambos
tipos de inters. Sin embargo, el Art. 1.544, al igual que el 2.206 rigen para cualquier otra
obligacin que no sea de crdito de dinero, o saldo de precio en dinero de una compraventa.
369. El anatocismo.
El anatocismo consiste en que los intereses devengados por el crdito y no pagados al
acreedor se capitalicen y devenguen a su vez intereses, esto es, se producen intereses de
intereses.
Existe una desconfianza general hacia la institucin, pues se presta a abusos y puede
traducirse para el deudor en una verdadera catstrofe; de ah que el Derecho Romano haya
terminado por prohibirla totalmente, lo que se mantuvo durante el Medievo y en algunas
legislaciones contemporneas, corno el Cdigo alemn (Art. 289); el Cdigo francs la
acept con limitaciones (Art. 1. 154), que impiden los abusos: slo por demanda judicial o
convencin posterior respecto de intereses debidos a lo menos por un ao completo.
Disposicin semejante contiene el Cdigo italiano (Art. 1.283), pero reducido el plazo a
seis meses.
Nuestro legislador vacil mucho en la materia, desde prohibirla en forma absoluta en
los Primeros Proyectos, hasta llegar a la solucin definitiva, que slo contena dos normas
al respecto:
La primera es el Art. 1.559, regla 3., que al reglamentar la indemnizacin de
perjuicios por la mora de las obligaciones de dinero dispuso que los intereses atrasados no
producen intereses, esto es, en el caso de incumplimiento no se producen de pleno
derecho, pero nada dispone el precepto respecto de la estipulacin de las partes.
En cambio, el Art. 2.210, en el mutuo, dispuso expresamente que se prohbe estipular
intereses de intereses.
La legislacin comercial acept a la inversa el anatocismo, pero con limitaciones
anlogas a las del Cdigo francs: Art. 804 del C. de Co. para el mutuo mercantil, y 617 del
mismo Cdigo para la cuenta corriente mercantil, etc.
En materia civil se haba dividido la doctrina respecto a lo que ocurre en otros
contratos distintos al mutuo. Para algunos autores y fallos,378 la prohibicin del Art. 2.210,
no obstante su ubicacin en el mutuo, era de carcter general, y en consecuencia no poda
376
Alessandri. ob. cit., pg. 111; Vodanovic, ob. cit., T. 3., N. 407. Se basan en que es lgico dar un
distinto tratamiento al inters penal, y en la opinin aislada que el diputado seor Montecinos dio en tal
sentido en el debate de la Ley N. 4.694; G.T. de 1942, 2 semN 105. pg. 457 y RDJ, T. 52, sec. 2a, pg. 60.
377
Somarriva. ob. cit.. N. 394, pg. 527 y Cauciones, N. 34, pg. 3p Gatica, ob. cit, N. 178, pg. 241.
378
Barros Errzuriz, ob. cit., T. 2, N. 68. G.T. 1890., T. 2, sent. 4.189, pg. 1029.
234
estipularse en convencin alguna. No obstante ser efectivo que el legislador haba agrupado
las disposiciones sobre los intereses en el mutuo, pero a todas se les reconoce aplicacin
amplia, en este caso predominaba la opinin contraria por el carcter prohibitivo del
precepto, y porque su infraccin se sancionaba con la nulidad absoluta. As lo estimaban la
mayora de los autores379 y jurisprudencia.380
El Art. 16 del D.L. 455 repiti la prohibicin, pero lo permiti mediante demanda
judicial o convenio especial, con tal que la demanda o convenio versara sobre intereses
debidos al menos por un ao completo.
El Art. 28 de la Ley 18.010 derog el Art. 2.210 del Cdigo Civil, es decir, que de ste
desapareci la prohibicin de pactar intereses de intereses
El Art. 9. de la misma ley dispone que podr estipularse el pago de intereses sobre
intereses, capitalizndolos en cada vencimiento o renovacin. En ningn caso la
capitalizacin podr hacerse por periodos inferiores a 30 das. O sea, se da la solucin
inversa, y se acepta expresamente que se estipule el anatocismo. An ms, el inc. final
agrega que los intereses correspondientes a una operacin vencida que no hubieren sido
pagados se incorporarn a ella, a menos que se establezca expresamente lo contrario. Vale
decir, tambin es la solucin inversa al Art. 1.559, regla 3..
Finalmente, el inc. 2. establece que los intereses capitalizados con infraccin a lo
dispuesto en el inciso 1. se consideran inters para todos los efectos legales, y en
consecuencia, si con ello se excede el mximo convencional, se rebajan al inters corriente.
Pero el Art. T de la Ley 18.010 slo se aplica a las operaciones de crdito de dinero.
Para las dems rige la disposicin del Art. 1.559 regla 3.. Esto es en el caso de mora en el
pago de una obligacin de dinero, los intereses atrasados no producen intereses.
Pero, qu ocurre en estos dems casos en que no rige el Art. 9. de la Ley 18.010?
Puede o no pactarse el anatocismo? La discusin es ms o menos la misma que exista
bajo la vigencia del Art. 2.210 en cuanto a si ste era de aplicacin general o slo referido
al mutuo.
Sin embargo, derogado el Art. 2.210, no hay en el Cdigo precepto alguno que prohba
el anatocismo, ya que el Art. 1.559, regla 3 a, Slo se refiere a los intereses penales.
En consecuencia, si an antes de esta derogacin se pensaba que fuera del mutuo poda
pactarse el anatocismo, no obstante sus mltiples inconvenientes, con mayor razn hoy hay
que concluir que en virtud del principio de la libertad contractual es lcito pactar intereses
de intereses.381
Seccin tercera
OBLIGACIONES CON PLURALIDAD DE OBJETOS
370. Obligaciones de objeto simple y complejo.
Lo normal es que la obligacin tenga un objeto y dos sujetos, acreedor y deudor.
Pero puede presentarse el caso de pluralidad de unos u otros, y entonces se habla de
obligaciones complejas en cuanto al objeto o los sujetos.
379
Alessandri, ob. cit., pg. 97; Gatica, ob. cit., N 212, pg. 285; Fueyo, ob. cit., T. 19, pg. 339.
380
Vase Repertorio, T. 4, 2 ed. pg. 299, N. 30 y RDJ, T. 46, sec. la, pg. 647.
381
Vase la edicin, n 369, pg. 244.

En la obligacin simple o de objeto nico, hay uno solo debido, y el deudor cumple
con l la obligacin. En la obligacin compleja existen varios objetos adeudados, pero
puede cumplirse de dos maneras: pagando todos ellos, en cuyo caso nos encontramos con
las obligaciones acumulativas, o slo algunos, lo que se presenta en las obligaciones
alternativas y facultativas.
En consecuencia, hay tres categoras de obligaciones con pluralidad de objetos: la
acumulativa, a que nos referimos en el nmero siguiente, como prrafo 1., la alternativa y
la facultativa, a las que destinaremos un prrafo para cada una, terminando en un 4.
prrafo con un paralelo entre todas ellas y otras instituciones.
Prrafo 1
OBLIGACIONES ACUMULATIVAS
371. Concepto y caracteres.
Existe una cierta vaguedad en las denominaciones de esta categora de obligaciones,
hablndose de obligaciones de simple objeto mltiple, conjuntas o conjuntivas y
acumulativas.
Cuando se deben varios objetos, ello puede ocurrir de dos maneras distintas:
1. Simplemente se adeudan objetos distintos sin relacin entre ellos, como si por
ejemplo una persona vende a otra por un mismo contrato un automvil y un bien raz; tal
como lo hicieron en un solo contrato, bien podran haber otorgado uno para cada operacin.
En consecuencia, hay tantas obligaciones distintas como objetos debidos-, y cada una de
ellas es exigible separadamente, y
2. La obligacin es una sol, pero para cumplirla el deudor debe efectuar varias
prestaciones de manera que la obligacin no estar cumplida mientras no se satisfagan
todos los objetos debidos. As, por ejemplo, una agenda de viajes que organiza una gira
artistica debe proporcionar a los viajeros alojamiento, transportes, visitas a museos, etc., o
si se vende una universalidad de hecho, como un amoblado de comedor, compuesto de una
mesa, seis sillas, un aparador, etc. Hay varias prestaciones y todas ellas deben efectuarse
para que la obligacin quede cumplida; el acreedor puede exigir el pago simultneo de
todas ellas. Era es la obligacin acumulativa que la ley no ha reglamentado, por lo que se
sujeta a las reglas generales.
Prrafo 2.
OBLIGACIONES ALTERNATIVAS O DISYUNTIVAS
Las obligaciones alternativas o disyuntivas, como tambin se las llama, s que estn
reglamentadas especialmente en el Ttulo 6. del Libro 4., Arts. 1.499 a 1.504.
El primero de ellos las define como aquellas por las cuales se deben varias cosas, de tal
manera que la ejecucin de una de ellas exonera de la ejecucin de las otras. De ah su
nombre, pues hay una eleccin del objeto de la obligacin, o una cosa o la otra. Hay varias
prestaciones debidas, pero al deudor le basta el cumplimiento de una de ellas para extinguir
236
la obligacin, como si me obligo con una persona a entregarle o un automvil, o una

propiedad raz o $ 500.000. Las tres cosas se deben, pero se paga una sola de ellas.
Lo que caracteriza estas obligaciones es el uso de la conjuncin disyuntiva o; si se
usara la acumulativa y, todas las cosas se deberan, y seran varias las obligaciones o una
de objeto mltiple, segn lo expuesto anteriormente.
Presenta las siguientes caractersticas:
1. La eleccin es por regla general del deudor, pero puede corresponderle al acreedor.
De acuerdo al inc. 2. del Art. 1.500, la eleccin es del deudor, a menos que se haya
pactado lo contrario. Los efectos de la obligacin alternativa y que se refieren
fundamentalmente a la forma de cumplirla, y a la prdida de las cosas debidas
disyuntivamente, varan radicalmente en uno u otro caso;
2. Los objetos se deben bajo la condicin de que sean elegidos para el pago.
La obligacin alternativa misma no es condicional, pues no hay ningn hecho futuro o
incierto que suspenda su nacimiento o extincin, pero s las cosas se deben todas ellas bajo
la condicin de que el deudor o acreedor, segn a quien corresponda la decisin, las elija
para el pago. Elegida una de ellas, es como si las dems nunca se hubieran debido, y la
obligacin se refiriera exclusivamente a la cumplida. Veremos en seguida, los efectos que
ello produce;
3. La obligacin ser mueble o inmueble, segn lo sea el objeto que se determine para
el pago;
4. El deudor debe pagar enteramente con una de las cosas debidas.
As lo seala el inc. 1. del Art. 1.500: para que el deudor quede libre, debe ejecutar o
pagar en su totalidad una de las cosas que alternativamente deba; y no puede obligar al
acreedor a que acepte parte de una y parte de otra, y
5. No es indispensable que las cosas debidas sean equivalentes, pues la ley no lo
exige.382
373. Efectos de la obligacin alternativa.
Para determinarlos debemos distinguir tres situaciones, a que nos referiremos en los
nmeros siguientes:
1. Eleccin del deudor;
2. Eleccin del acreedor, y
3. Prdida de algunas o todas las cosas debidas disyuntivamente.
374. I. Efectos de la obligacin alternativa cuando la eleccin es del deudor.
Son ellos:
1. Obligacin de custodia.
Al deudor le basta conservar una sola de las especies debidas. Lo seala as el inc. 1.
del Art. 1.502: si la eleccin es del deudor, est a su arbitrio enajenar o destruir cualquiera
de las cosas que alternativamente debe mientras subsista una de ellas.
En la obligacin de especie el deudor tiene la obligacin de conservarla hasta su
entrega (N. 331), pero como en la alternativa si la eleccin es suya, el deudor puede pagar
con cualquiera de las debidas, le basta con conservar una, y as cumplir con ella;
2. El acreedor no puede exigir determinadamente una de las cosas debidas.
382
G.T. de 1878, N. 351, pg. 159.

Lo seala as el Art. 1.501: siendo la eleccin del deudor, no puede el acreedor

demandar determinadamente una de las cosas debidas, sino bajo la alternativa en que se le
deben.
No hay con ello excepcin al principio del Art. 1.569, inc. 2., segn el cual el
acreedor no puede ser obligado a recibir otra cosa distinta de la debida (N. 615), porque no
se le ofrece un objeto diverso, sino uno de los que se deben, estando el acreedor obligado a
recibir el elegido por el deudor;
3. Pluralidad de deudores.
Si son varios los deudores, y la eleccin es de ellos, deben hacerla de consuno (Art.
1.526, N. 6.), en un caso de indivisibilidad de pago (N. 446), y
4. Efectos especiales en caso de prdida de las cosas debidas, que veremos en el N.
376.
375. II. Efectos de la obligacin alternativa cuando la eleccin es del acreedor.
En general, son inversos a los recin sealados:
1. Obligacin de conservacin.
Debe el deudor conservar todas las especies debidas si la obligacin se refiere a
cuerpos ciertos, pues el acreedor puede exigirle cualquiera y ser responsable en caso de
haber destruido la que elija ste;
2. El acreedor puede exigir cualquiera de las cosas debidas.
No tiene aplicacin el Art. 1.501 y el acreedor, en consecuencia, demandar la cosa
que l decida.
3. Pluralidad de acreedores.
La eleccin debern efectuarla de consuno, si los acreedores de la obligacin
alternativa son varios (Art. 1.526, N. 6.), y
4. Los especiales en caso de prdida de las cosas alternativamente debidas, los
veremos a continuacin.
376. III. Efectos de la prdida de todas o algunas de las cosas alternativamente debidas.
Estn reglamentados en el inc. 2. del Art. 1.502, y en los Arts. 1.503 y 1.504, que no
hacen, por otra parte, sino aplicar las reglas generales.
Hacen necesario efectuar algunos distingos: en primer lugar, si la prdida es total o
parcial, fortuita o culpable, y finalmente, segn de quien sea la eleccin.
1. Prdida total.
Se impone un nuevo distingo si es fortuita o culpable.
A. Caso fortuito.
Si todas las cosas disyuntivamente debidas perecen, no habiendo culpa del deudor, se
extingue la obligacin. As lo seala el inc. 1. del Art. 1.504.
B. Culpa del deudor.
En semejante evento, el deudor est siempre obligado al precio de una de las cosas y a
la indemnizacin de perjuicios, y lo nico que vara es el precio de qu cosa debe, segn de
quien era la eleccin.
Si ella perteneca al deudor, deber el precio de la cosa que l elija y la indemnizacin
de perjuicios, y
Si la eleccin corresponda al acreedor, el deudor es obligado al precio de la cosa que
aqul elija y a la indemnizacin de perjuicios (Art. 1.504. inc. 2.).
238
2. Prdida parcial.
Debe hacerse el mismo distingo anterior, segn si es fortuita o culpable.
A. Caso fortuito.
Si una de las cosas alternativamente prometidas no poda ser objeto de la obligacin o
llega a destruirse, subsiste la obligacin alternativa de las otras; y si una sola resta, el
deudor es obligado a ella (Art. 1.503).
B. Culpa del deudor.
Nuevamente es preciso subdistinguir, segn a quin corresponda la eleccin.
Si ella es del deudor, sin duda escoger alguna de las cosas que subsista para liberarse
de la indemnizacin de perjuicios, pero
Si pertenece al acreedor, ste puede a su arbitrio, segn el inc. 2. del Art. 1302 (de
manera que no cabra oponerle el abuso de derecho, N. 227), pedir cualquiera de estas dos
alternativas:
a) alguna de las cosas que subsiste, estando obligado el deudor a drselo, o
b) el precio de la cosa destruida, ms la correspondiente indemnizacin de perjuicios.
Prrafo 3.
OBLIGACIONES FACULTATIVAS
Tambin las reglamenta el Cdigo, en el Ttulo 7. del Libro 4., Arts. 1.505 y 1.507.
El primero las define: obligacin facultativa es la que tiene por objeto una cosa
determinada, pero concedindose al deudor la facultad de pagar con esta cosa o con otra
que se designa. Por ejemplo, el testador, en su testamento, impone a un heredero la
obligacin de entregar una casa al legatario, pero dndole la facultad de que si as lo
prefiere, cumpla su obligacin pagndole la suma de $ 1:000.000.
Se altera la ya citada regla del Art. 1.569, inc. 2., pues se obliga al acreedor a recibir
otra cosa distinta de la debida, pero desde el nacimiento de la obligacin el deudor tena
esta facultad (N. 615).
Lo que distingue a la obligacin facultativa es que hay un solo objeto debido, en el
ejemplo, la casa; no se deben la casa y el milln de pesos o una u otro, pero el deudor, al
momento del cumplimiento, puede liberarse de la obligacin con el objeto debido o con
otro previamente determinado; en tal sentido, la obligacin es de objeto mltiple pero slo
para el deudor.
378. Efectos de la obligacin facultativa.
Los efectos de esta clase de obligaciones derivan de la caracterstica ya sealada de que
hay un solo objeto debido, y en consecuencia:
1. El acreedor slo puede demandar el objeto debido.
As lo dispone la parte primera del Art. 1.506: En la obligacin facultativa el acreedor
no tiene derecho para pedir otra cosa que aquella a que el deudor es directamente
obligado; en el ejemplo propuesto, la casa, porque es lo nico debido; slo a ella est
obligado el deudor. La de pagar $ 1.000.000 podra considerarse como una obligacin
sujeta a la condicin meramente potestativa de que el deudor quiera cumplirla, lo que
equivale a decir que no hay obligacin alguna (N. 489).

2. Prdida del cuerpo cierto debido.

Por la misma razn anterior, si la cosa se debe especficamente y se destruye sin culpa
del deudor y antes de haberse ste constituido en mora, el acreedor no tiene derecho a pedir
cosa alguna (parte final del Art. 1.506), o sea, se extingue la obligacin, aun cuando
subsista la cosa con que el deudor tena facultad de pagar.
Nada dijo la ley para el caso de prdida culpable o durante la mora del deudor, pero
resulta evidente que ste pagar con la otra cosa a fin de evitarse el pago de los perjuicios.
Pero el acreedor no esta facultado ni aun en este caso para exigirla, 383 y slo puede
demandar la indemnizacin de perjuicio si el deudor no se allana a entregada.
Prrafo 4.
PARALELO RECPROCO Y CON OTRAS INSTITUCIONES
379. Paralelo entre las obligaciones complejas segn el objeto.
Entre las obligaciones acumulativas por un lado y las alternativas y facultativas por el
otro, no hay ms semejanza que la pluralidad de objetos, pero mientras en las primeras
todos ellos deben cumplirse, en las segundas uno solo se encuentra en tal situacin.
Es posible, en cambio, la confusin entre la disyuncin y la facultad, especialmente si
en la primera la eleccin corresponde al deudor, lo que es la regla general. En ambos casos,
ste determina con qu objeto cumple, y para distinguirlas no queda sino atender a la
estipulacin de las partes, teniendo presente la disposicin del Art. 1.507, que, en caso de
duda, dispone que la obligacin se tendr por alternativa. Ello es ms favorable para el
acreedor, segn veremos enseguida.
Las principales diferencias que pueden anotarse y la trascendencia que tiene no
confundirlas, derivan de:
1. En la obligacin alternativa se deben varias cosas distintas, pero se cumple con tina
sola de ellas, mientras que en las facultativas, tina sola cosa es la debida, quedando al
arbitrio del deudor cumplir con la otra;
2. En estas ltimas, siempre elige el deudor, y en la disyuntiva, puede corresponder
escoger al acreedor, si as se estipula;
3. De ah que en la alternativa, si la eleccin corresponde a este ltimo, puede exigir
determinadamente cualesquiera de las cosas debidas, lo que jams ocurre en las
facultativas: el acreedor slo puede reclamar lo debido;
4. Por la misma razn, resultan diferentes los efectos de la prdida de algunos de los
objetos a que se refiere la obligacin; en la alternativa, sta subsiste mientras exista uno de
ellos, a menos que siendo la eleccin del acreedor, exija ste el precio de la cosa destruida y
la indemnizacin de perjuicios. En la facultativa, si el objeto debido se destruye por caso
fortuito, el acreedor no puede reclamar lo que el deudor tena facultad de darle en
sustitucin, y
5. En la disyuncin, la obligacin ser mueble o inmueble, segn lo sea la cosa con
que se pague; en la facultativa, para la calificacin se atender siempre al objeto debido,
aunque posteriormente se pague con el otro.384
383
G.T. de 1936, 2 sem., N 106, pg. 408.
384
240
380. Distincin con otras obligaciones: de gnero, dacin en pago y clusula penal.
Para precisar el concepto de las obligaciones con multiplicidad de objetos, no basta
compararlas entre s, es preciso tambin distinguirlas de otras instituciones con las cuales
guardan ciertas semejanzas.
1. Obligaciones de gnero.
El parentesco estriba en que tambin en stas, al momento del cumplimiento, hay una
eleccin por regla general a cargo del deudor: ste escoge entre los individuos del gnero
prometido con cuales paga, pero la confusin es difcil, porque en stas, es nico el objeto
debido y la indeterminacin slo existe para la especificacin dentro de l de las cosas con
que se cumplir.
2. Dacin en pago.
El acreedor, segn dijimos, est obligado nicamente a recibir la cosa debida; tal es la
regla general, pero no hay inconveniente en que por un acuerdo con el deudor, la obligacin
se extinga con otra cosa diversa. Es la dacin en pago (N. 700). En la obligacin
facultativa tambin el acreedor recibe objeto diverso al debido, pero porque desde el
nacimiento de la obligacin el deudor tiene este derecho.
Mientras en la dacin en pago concurre la voluntad del acreedor al tiempo del pago, en
la obligacin facultativa no puede oponerse a que se le cumpla con objeto diverso.
Difiere igualmente de la disyuncin, porque no participa su voluntad en la
determinacin de la cosa con que se le paga si la eleccin es del deudor, y si le pertenece,
porque ste queda obligado a entregar lo que escoja aqul.
3. Clusula penal.
Muy diferentes parecen a primera vista las obligaciones alternativas y facultativas y la
clusula penal, porque sta es una caucin, una obligacin accesoria que slo tiene lugar en
el incumplimiento de la principal (No- 905). Ni en la disyuncin ni en la facultad hay
obligacin principal y accesoria ni dependen del cumplimiento o incumplimiento.
Sin embargo, producido el incumplimiento, el acreedor normalmente podr demandar
o la obligacin principal o la pena, una de las dos cosas, lo que igualmente ocurre en la
obligacin alternativa cuando la eleccin es del acreedor y ste escoge qu objeto demanda.
Igualmente, como en la facultativa, el deudor puede resultar pagando una cosa diversa a la
debida.
Debe reconocerse que hay dificultad en ciertos casos para la calificacin, lo cual
explica ciertas vacilaciones en la jurisprudencia que veremos enseguida, pero para
efectuarla debe atenderse al elemento incumplimiento que identifica a la clusula penal: si
se ha estipulado la obligacin del deudor de un objeto diverso si no cumple con el debido,
habr pena y no disyuncin ni facultad.
As parece ms bien que ocurra en el siguiente caso fallado por la Corte de Iquique: el
deudor se haba obligado a devolver ciertos envases dentro de un plazo, y en su defecto a
pagar cierta suma por lo que omitiere restituir; se calific de obligacin facultativa por el
tribunal citado y se neg derecho al acreedor a demandar el dinero,385 lo cual parece
errneo, porque justamente ste se haba estipulado para el caso de incumplimiento.
Igualmente dudoso es otro caso en que se comprometi una persona a cederle a otra
sus derechos en una mina si no le pagaba en cierto plazo una suma de dinero en el evento
de venta de un grupo minero. La Corte Suprema lo calific de obligacin facultativa.386
385
G.T. de 1936, 2 sem., N. 106, pg. 408.
386
RDJ. T. 48. sec. 1. pg. 62.

Captulo IV
LAS OBLIGACIONES CON PLURALIDAD DE SUJETOS
381. Clasificacin.
Decamos que la regla general en derecho es que la obligacin tenga un solo sujeto
activo y un deudor nico, pero tampoco hay inconveniente para que no sea as. El mismo
Art. 1.438, al definir el contrato seal que cada parte puede ser una o muchas personas,
y lo que la ley dijo de] contrato vale para toda clase de obligaciones.
Esas obligaciones complejas en cuanto al sujeto por la existencia de ms de uno de
ellos activa o pasivamente se pueden, a su vez, clasificar desde dos ngulos:
1. En cuanto a la persona en que incide la pluralidad, existen la activa, si concurren
varios acreedores, pasiva, si hay ms de un deudor, y mixta, si ella se presenta tanto
respecto de los acreedores como de los deudores, y
2. Simplemente conjuntas o mancomunadas, solidarias e indivisibles.
En ellas, a su vez, se pueden combinar las clasificaciones anteriores, como lo
destacaremos en las secciones siguientes en que sucesivamente estudiaremos estas tres
categoras, a travs de las cuales se har referencia a las activas, pasivas y mixtas.
Seccin primera
OBLIGACIONES SIMPLEMENTE CONJUNTAS 0 MANCOMUNADAS
382. Concepto.
La obligacin simplemente conjunta o mancomunada es aquella que tiene un objeto
divisible y hay pluralidad de deudores, de acreedores o de ambos, pero cada deudor est
obligado al pago de su parte en la deuda, y cada acreedor puede demandar nicamente su
cuota en ella.
Por ejemplo, doy en mutuo $ 30.000 a A, B y C; si no se pacta solidaridad y como el
objeto es divisible, cada uno de ellos pasa a deberme $ 10.000.
En el fondo sucede lo mismo que en las obligaciones con varios objetos: existen tantas
obligaciones autnomas como acreedores o deudores concurran, y por eso hay quienes
sostienen que existe ms bien disyuncin, o sea, separacin que no conjuncin, unin.
El Cdigo no reglament especialmente esta clase de obligaciones, pero se refiri a
ellas principalmente en los Arts. 1.511 y 1.526, inc. 1..
Dice aqul: en general, cuando se ha contrado por Muchas personas o para con
muchas la obligacin de una cosa divisible, cada uno de los deudores, en el primer caso, es
obligado solamente a su parte o cuota en la deuda, y cada uno de los acreedores, en el
segundo, slo tiene derecho para demandar su parte o cuota en el crdito. Y el inc. 1. del
Art. 1.526 repite ms o menos lo mismo: si la obligacin no es solidaria ni indivisible,

cada uno de los acreedores puede slo exigir su cuota, y cada uno de los codeudores es
solamente obligado al pago de la suya.
383. Caractersticas.
La categora de obligaciones con pluralidad de sujetos que estamos analizando presenta
principalmente las siguientes particularidades:
1. Pluralidad de partes y unidad de prestacin.
De acuerdo a los preceptos transcritos en el nmero anterior, para la existencia de una
obligacin conjunta se precisan a lo menos tres personas, dos acreedores y un deudor, o dos
de stos y uno de aqullos; pero la prestacin ha de ser una sola y de cosa divisible, como
lo sealan expresamente los Arts. citados, pues si es indivisible ya no estamos en el terreno
de la mancomunidad, sino de la indivisibilidad (N. 428).
La unidad en la prestacin no quita que pueden ser tambin varios los objetos debidos,
como si en el ejemplo sealado los deudores deben un conjunto de cosas.
2. jurdicamente, constituyen la regla general.
Como tambin lo destacan los citados preceptos, aunque en la practica suele ser a la
inversa, jurdicamente la obligacin conjunta es la regla general; se requiere una
convencin, declaracin o disposicin legal para que la obligacin sea solidaria o
indivisible. En consecuencia, en nuestro Cdigo, a toda obligacin con pluralidad de
sujetos debe calificrsela de conjunta en principio, salvo que expresamente se le haya
negado tal calidad.
3. Puede ser originaria o derivativa.
Ser originaria la obligacin conjunta cuando desde su nacimiento intervienen en ella
varios acreedores o deudores o unos y otros a la vez. Desde su nacimiento la obligacin
tuvo pluralidad de sujetos.
No obstante ser la obligacin conjunta jurdicamente la regla general, no es frecuente
en su forma originaria, porque normalmente el acreedor, si hay varios deudores, exige la
solidaridad entre ellos.
Ms comn ser la obligacin conjunta derivativa, lo que ocurre cuando fallece el
acreedor o deudor, nicos o solidarios, esto es, la obligacin naci como nica o solidaria,
pero por un hecho posterior el fallecimiento de una de las partes, ha pasado a ser conjunta.
Y ello porque cuando fallece el acreedor sus crditos por regla general se dividen entre
sus herederos (N. 1.044); correspondern a ellos en conjunto como cualquier otro bien de
la herencia o se dividirn conforme a sus derechos en sta, pero no podr cada uno cobrar
ms all de su cuota por s solo.
Las deudas hereditarias se dividen entre los herederos a prorrata de sus cuotas (inc. 1.
del Art. 1.354), y en consecuencia, si por ejemplo he dado en mutuo $ 30.000 a una
persona, y sta fallece dejando 3 herederos por partes iguales, cada uno me est obligado
por $ 10.000. La obligacin originariamente entre dos partes ha pasado a ser conjunta.
4. Por regla general las obligaciones mancomunadas se dividen entre acreedores y
deudores por partes iguales.
As lo comprueba el Art. 2.307. ubicado en la comunidad: si la deuda ha sido
contrada por los comuneros colectivamente, sin expresin de cuotas, todos ellos, no
habiendo estipulado solidaridad, son obligados al acreedor por partes iguales, salvo el
derecho de cada uno contra los otros para que se le abone lo que haya pagado de ms sobre
la cuota que le corresponda.

Semejante forma de divisin puede ser alterada por la convencin o la ley.

As, no hay inconveniente en el ejemplo anterior que A me deba $ 15.000 y B y C,
cada uno $ 7.500.
Y la ley establece una divisin distinta en el ya citado caso de las deudas hereditarias,
que corresponden a los herederos a prorrata de sus cuotas y stas no tienen por qu ser
siempre iguales. As, puede haber un heredero de la mitad y otros dos por un cuarto de la
herencia cada uno, y en tal proporcin se dividirn entre ellos las deudas hereditarias.
384. Efectos.
Las obligaciones mancomunadas producen los efectos siguientes:
1. Pago de la deuda.
El deudor no est obligado sino al pago de su cuna de la deuda; si paga de ms habr
un pago de lo no debido, si cometi error (N. 678), y puede repetir por el exceso contra el
acreedor, y si lo hizo intencionalmente se aplican las mismas reglas del pago efectuado por
un tercero extrao (N. 599 y siguientes).
A su vez, cada acreedor no puede exigir sino el pago de su cuota en la deuda, y si en el
hecho percibe ms de ella, el deudor no queda liberado frente a los dems acreedores, y
tiene derecho a repetir contra el acreedor por el exceso, pues hay un pago de lo no debido.
2. Otros modos de extincin.
Lo que se dice del pago rige para todos los modos de extinguir las obligaciones (N.
1.163) y, as, si entre el acreedor y uno de los deudores se produce confusin, ello no afecta
a los dems obligados.
El Cdigo se preocup expresamente de la nulidad en el Art. 1.690: cuando dos o ms
personas han contratado con un tercero, la nulidad declarada a favor de una de ellas no
aprovechar a las otras.
3. Interrupcin de la prescripcin.
La interrupcin que obra en beneficio de alguno de los coacreedores no aprovecha a los
otros, ni la que obra en perjuicio de uno de varios codeudores perjudica a los otros (Art.
2.519). Dicho de otra manera, ella afecta nicamente al acreedor y deudor que intervienen
(N. 1.251).
4. La mora.
La constitucin en mora de uno de los deudores por el requerimiento del acreedor, no
coloca en igual situacin a los dems, y, a la inversa, el requerimiento al deudor de uno de
los acreedores no aprovecha a los restantes (N. 871).
5. Insolvencia de un deudor.
La cuota del deudor insolvente no grava a los dems codeudores. As lo dej
expresamente sealado el Art. 1.526, lo que constituye una notoria diferencia con la
solidaridad, en que la solucin es la inversa (N. 422), y
6 Clusula penal.
Como lo veremos en su oportunidad, el Art. 1.540, inc. 1., establece que si la
obligacin principal es de cosa divisible, la pena en principio es conjunta (N. 920).
En sntesis, pueden resumirse los efectos de la mancomunidad diciendo que los actos
ejecutados por uno de los acreedores o ayuno de los deudores slo los afectan a ellos y no a
los dems coacreedores o codeudores.
244
385. Excepciones a la conjuncin.

Las reglas anteriores sufren excepcin en dos casos:
1. En la solidaridad, en la cual cada acreedor puede demandar el total de la deuda.
estando cada deudor obligado al pago total de ella, y
2. En la indivisibilidad, en que la prestacin por su naturaleza o la convencin no
puede cumplirse por parcialidades.
Ambas constituyen en nuestro derecho una excepcin al derecho comn, y pasamos a
estudiarlas en las siguientes secciones.
Seccin segunda
LA SOLIDARIDAD EN GENERAL
386. Concepto.
A diferencia de las obligaciones conjuntas en que se aplican las reglas generales del
derecho, la solidaridad como excepcin que les hace, fue reglamentada expresamente en el
Ttulo 9. del Libro 4., Arts. 1.511 a 1.523.
El inc. 1. del Art. 1.511 ya lo citamos porque consagra como regla general la
conjuncin si la obligacin es de cosa divisible, y agrega en el 2.: en virtud de la
convencin, del testamento o de la ley puede exigirse a cada uno de los deudores o por cada
uno de los acreedores el total de la deuda, y entonces la obligacin es solidaria o
nslidum.
Segn esto, don Arturo Alessandri las defina como aquella en que hay varios
deudores o varios acreedores, y que tiene por objeto una prestacin que, a pesar de ser
divisible. puede exigirse totalmente por cada uno de los acreedores o a cada uno de los
deudores, por disponerlo as la ley o la voluntad de las partes, en trminos que el pago
efectuado a alguno de aqullos o por uno de stos extingue toda la obligacin respecto de
los dems.387
Puede sintetizarse la definicin diciendo que obligacin solidaria es aquella en que
debindose una cosa divisible y existiendo pluralidad de sujetos activos o pasivos, cada
acreedor est facultado para exigir el total de la obligacin, y cada deudor puede ser
obligado a cumplirla ntegramente.
En todo caso, lo que caracteriza a la obligacin solidaria es que su objeto es divisible y
produce el efecto sealado, del cual derivan todos los restantes: cada acreedor puede exigir
el total de la deuda a cada uno de los deudores
En el ejemplo que venimos utilizando, si he prestado a A, B y C $ 30.000 y hemos
estipulado solidaridad, puedo cobrar a cualquiera de ellos los $ 30.000 y no nicamente
$10.000, como ocurre en las obligaciones conjuntas.
De acuerdo al precepto transcrito, es igual hablar de obligacin solidaria o inslidum.
387. Clasificacin.
La solidaridad segn si se presenta entre acreedores, deudores o ambos a la vez, admite
una triple clasificacin, de acuerdo a lo expresado en el N. 381:
387
Ob. cit., pg. 216. Como veremos (N 395), hoy ella contiene un pequeo error: la solidaridad puede
emanar de un caso de sentencia judicial.

1. Solidaridad activa, cuando existe pluralidad de acreedores, y cada uno de ellos

puede exigir el total de la obligacin al deudor;
2. Solidaridad pasiva, si hay varios deudores y un solo acreedor facultado para
demandar a cualquiera de ellos el total de la deuda, y de mucho mayor importancia que la
anterior (N. 402), y
3. Solidaridad mixta, cuando a la vez concurren varios acreedores y pluralidad de
deudores, de manera que cualquiera de los primeros puede exigir a cualquiera de los
segundos el total de la obligacin.
Esta ltima categora no requiere de mayores comentarios, porque en cuanto se refiere
a los acreedores, se aplican las reglas de la solidaridad activa, y en lo que respecta a, los
deudores, las de la pasiva. Por ello slo estudiaremos en particular estas dos ltimas.
Tambin en cuanto a su fuente, la solidaridad puede ser convencional, testamentaria,
legal y judicial en un caso de excepcin (N. 391).
Finalmente, autores franceses distinguen solidaridad perfecta e imperfecta,
clasificacin que entre nosotros no tiene cabida (N. 405).
388. Requisitos. Enunciacin.
La solidaridad supone desde luego un presupuesto que por obvio no requiere mayor
comentario, la pluralidad de sujetos, pues si hay un solo acreedor, l cobrar todo el crdito,
que nicamente a l pertenece, ya que de acuerdo al Art. 1.591 el acreedor puede rechazar
un pago parcial.
Pero no basta la existencia de varias partes, pues es necesario adems:
1. Un objeto divisible;
2. Unidad en la prestacin, lo cual no obsta a que exista pluralidad de vnculos, y
3. Que se encuentre establecida en la ley, el testamento, la convencin y en un caso de
excepcin, la sentencia judicial.
En los nmeros siguientes analizaremos estos requisitos.
389. I. En la solidaridad el objeto debe ser divisible.
As lo dej sealado expresamente el Art. 1.551, pues si el objeto no tiene este
carcter, o sea, si es indivisible, salimos de los mrgenes de la solidaridad para entrar en los
de la indivisibilidad, en que tambin cualquiera de los acreedores puede exigir el pago total
al deudor que escoja, pero por otras razones y sujeto a otras rejas (N. 428).
390. II. Unidad de prestacin y pluralidad de vnculos.
Estos dos caracteres son fundamentales en la solidaridad.
El requisito de la unidad de prestacin est establecido en el Art. 1.512: la cosa que se
deba solidariamente por muchos o a muchos, ha de ser una misma. Es lgico que as sea,
porque si el objeto debido no es lo mismo, van a existir tantas obligaciones cuantos sean los
objetos.
Aplicando este requisito, la Corte Suprema declar que no haba solidaridad en el
siguiente caso: una persona se oblig a entregar tres pelculas a otras, y un tercero se oblig
como deudor solidario a pagar $ 20.000 al acreedor si no se entregaban las pelculas; no
exista unidad en la prestacin, pues las obligaciones eran distintas.388
388
RDJ, T. 32, sec. la, pg. 188.
246
Tambin por la unidad de la prestacin se ha resuelto que si la deuda es del trabajo y se

persigue la responsabilidad solidaria del socio de una sociedad colectiva comercial, son
competentes los juzgados del Trabajo, pues el asunto no pasa a ser civil o mercantil.389
Pero si la prestacin es una sola, existe pluralidad de vnculos, tantos cuantas sean las
partes que intervienen. Y as, si son tres los codeudores solidarios y uno el acreedor, hay
tres vnculos jurdicos que son como hilos que parten de la mano del acreedor hacia cada
uno de los deudores, segn tina imagen muy usada. Por ello es que el Art. 1.512, despus
de sentar el principio de que la cosa debida debe ser la misma, agrega aunque se deba de
diversos modos.
Este principio es riqusimo en consecuencias jurdicas, de las cuales por el momento
enunciaremos las principales:
1. Alguno de los vnculos puede estar afecto a modalidades.
El mismo Art. 1.512 seala como ejemplo de que la cosa nica se deba de distintas
maneras que lo sea, -pira y simplemente respecto de unos, bajo condicin o plazo respecto
de otros.
Y as, en el caso que estarnos usando es posible que A deba pura y simplemente, en
cuya situacin puedo exigirle el cumplimiento de inmediato; B debe cumplir a 3 meses
fecha y como su deuda es a plazo, no puede pedirse antes de su vencimiento, y finalmente,
la de C es condicional, sujeta a la condicin suspensiva de que perciba un crdito que se le
debe; mientras esto no ocurra no se le puede demandar el pago. Todo es perfectamente
posible por el principio que comentamos.
2. Puede ser diversa la causa de las obligaciones.
Y as, en el mismo ejemplo, los $ 30.000 del mutuo le han sido facilitados a A, B y C
que se han obligado solidariamente con l para su pago; tratndose de un contrato
unilateral, la causa para A es la entrega que se le ha hecho del dinero, pero para B y C
puede ser la mera liberalidad a fin de ayudar a A a obtener su crdito, lo que sin la
solidaridad no habra conseguido, o la recompensa que ste les ofrece, etc.
3. Pueden ser diversos los plazos de prescripcin, segn la naturaleza del vnculo
jurdico.
As se ha fallado.390
4. Puede ser nula la obligacin respecto de alguno de los obligados y vlida para los
dems.
Porque hay pluralidad de vnculos independientes, uno de ellos puede resultar afectado
por un vicio de nulidad que no concurre en los dems, como si en el ejemplo que venimos
utilizando A es menor de edad y actu sin su representante legal. Su obligacin adolece de
nulidad relativa, pero las de B y C son perfectamente vlidas, etc.
391. III. Las fuentes de la solidaridad. Enunciacin.
El Art. 1.511 seal que la solidaridad poda provenir de la convencin, el testamento
o la ley, que en el solo Cdigo eran las nicas fuentes de solidaridad activa o pasiva.391 Hoy
en da, segn decamos, hay un caso muy excepcional en que el juez puede imponerla por
estar expresamente facultado por ley para ello.
389
RDJ, T. 60, sec. la, pg. 29.
390
G.T. de 1937, 2 sem., N. 190, pg. 733
391
RDJ. Ts. 33, sec. la., pg. 191 y 59, sec. 2, pg. 41 ese ltimo posterior a la aparicin del caso de
solidaridad judicial del N. 395.

Si la solidaridad no es establecida directamente por la ley debe ser expresamente

declarada (inc. final del Art. 1.511). En consecuencia, la ley no la presume ni subentiende
y debe establecerse claramente por su condicin de excepcin a las reglas generales del
derecho, que, como hemos dicho varias veces, en nuestra legislacin son las de la
mancomunidad.392
La regla es justamente la contraria en algunos de los Cdigos modernos, en que se
presume la solidaridad si existen varios deudores, a menos que se diga lo contrario. Por
ejemplo, Art. 427 del Cdigo alemn, 1.924 del italiano, etc.
Que la solidaridad sea establecida expresamente significa en nuestro Cdigo que debe
quedar claramente consagrada: en presencia de una clusula dudosa debe ser descartada y
no puede aplicarse por analoga. Pero tampoco es preciso utilizar trminos sacramentales,
pues ellos estn hoy desterrados del Derecho; lo ms normal ser que se diga que las partes
se obligan solidariamente, inslidum, cada uno por el total, etc.
La Corte Suprema ha declarado que establecer si existe o no solidaridad es cuestin de
derecho, por lo que queda bajo su control por la va del recurso de casacin en el fondo.393
En los nmeros siguientes examinaremos estas diversas fuentes de la solidaridad.
392. A. La ley.
La ley en realidad es fuente de la solidaridad pasiva, pero no se conocen casos en
nuestra legislacin ni en la extranjera de solidaridad activa legal debido a la menor
importancia que ella tiene.
En cambio, los casos de solidaridad pasiva establecidos en el Cdigo Civil, en otros
Cdigos y leyes son numerosos, aunque ello no les quita el tantas veces destacado carcter
de excepcionales que impide su aplicacin analgica, como ha solido hacerlo con textos
parecidos a los nuestros, la jurisprudencia francesa (N. 405).
Algunos casos del Cdigo Civil los hemos ya sealado: el Art. 2.317 para los coautores
de un mismo hecho ilcito civil (N. 278). Otros seran, por va de ejemplo, el Art. 546 para
los miembros de una corporacin carente de personalidad jurdica; los Arts. 419 y 1.281
por la responsabilidad que les cabe en el ejercicio de sus funciones a los guardadores y
albaceas, si ellos son varios, etc.
En el Derecho Comercial son numerosos los casos en que se la establece: el Art. 370
del C. de Co. para los socios de la sociedad colectiva mercantil, el Art. 79 de la Ley 18.092
de 14 de enero de 1982 sobre Letras de Cambio y Pagars para todos los que firmen una
letra de cambio, sea como libradores, aceptantes o endosantes.394
393. B. El testamento.
Es la voluntad del causante la que establece la solidaridad entre sus sucesores, como si
por ejemplo deja un legado a una persona y establece la obligacin solidaria de todos sus
herederos para su pago.
El legatario podr demandarlo a cualquiera de ellos.
Segn lo expresado, la solidaridad en el testamento debe estar claramente establecida.
392
RDJ, T. 12, sec. la, pg. 495; G.T. de 1887, N. 663, pg. 379 y N. 2.212, pg. 1351 de 1889, T 2 N.
3106, pg. 1865; de 306, T. 1, N. 611, pg. 987 y de 1928, En sem., N. 173. pg. 753.
393
RDJ, T. 33, sec. 1, pg. 193.
394
Los efectos de la solidaridad cambiara difieren eso s de la comn. Ver nota 409
248
394. C. La convencin.
La estipulacin de las partes es tambin una fuente voluntaria de la solidaridad; son
ellas quienes la convienen.
No es requisito que se pacte coetneamente con el nacimiento de la obligacin; puede
acordarse posteriormente siempre que sea claramente establecida con relacin a sta.
395. D. La sentencia judicial por regla general no es fuente de solidaridad. Excepcin.
El Art. 1.511 enumera nicamente la convencin, el testamento y la ley como fuentes
de la solidaridad, y por ello nuestros tribunales han reconocido que carecen de atribuciones
para imponerla;395 se limitan a declararla cuando ella la establece la ley o la voluntad de las
partes.
Existe actualmente un caso de excepcin en que la solidaridad puede tener su origen en
una sentencia judicial: es el contemplado en el inc. 3. del N. 5. del Art. 280, con la
redaccin que le dio la Ley 10271 de 2 de abril de 1952. Segn este precepto, el hijo
simplemente ilegtimo tiene derecho a pedir alimentos a su presunto progenitor si el
perodo de su concepcin corresponde a la fecha de la violacin, estupro o rapto de la
madre; si el primer delito fue realizado por varios, debe el juez determinar quin es el
presunto padre y si ello no fuere posible, podr condenar solidariamente al pago de dichos
alimentos a todos los autores de la violacin. Y estimamos que la solidaridad es judicial,
pues el juez est facultado para imponerla; no es la ley la que la establece, sino que el
tribunal puede constituirla entre los coautores del delito, como lo revela claramente la
expresin podr que usa el legisladores.396
Naturalmente que el juez slo puede imponer la solidaridad cuando la ley lo faculte
expresamente para ello, como ocurre en el caso citado.
396. Explicacin de ha solidaridad.
Para fundamentar la solidaridad existen principalmente dos doctrinas, la clsica
romanista y la francesa, que explican este fenmeno jurdico de que el acreedor pueda
cobrar ntegro un crdito que no le pertenece en tal forma, y que el pago efectuado por el o
uno de los deudores a cualquiera de los acreedores lo extinga totalmente.
En la tesis romanista cada acreedor es dueo del crdito total, lo que se explica por una
razn histrica, dado que en Roma, por no aceptarse sino imperfectamente la cesin de
crditos, se recurra a la figura del mandato para cobrar, unido a la solidaridad, a fin que el
cesionario pudiera exigir ntegramente el crdito que le haba sido cedido. Como dueo del
crdito puede disponer de ste en su propio beneficio, prescindiendo de los dems
coacreedores.
Desde el punto de vista pasivo, la solidaridad se fundaba en la nocin de que cada
deudor est obligado por el total, lo es de toda la deuda y puede operar con ella como el
deudor nico puede hacerlo con la suya, aun cuando tales actos perjudiquen a los dems
deudores. Los dems efectos de la solidaridad pasiva se explican con el principio de la
unidad de prestacin y la pluralidad de vnculos.
395
RDJ, Ts. 25, sec. 1 , pg. 264; 29, sec. la., pg. 480, y 59, sec. 2, pg. 43.
396
Somarriva, Derecho defamilia, 2a ed. 1963, N2 574, pg. 550, quien cita a De la Maza y Larran
sosteniendo que sera un caso de solidaridad pasiva legal, lo que no es exacto en nuestro concepto por la
razn apuntada en el texto.

En la concepcin francesa va envuelta la idea de representacin, estro es, se acta por

cuenta de los coacreedores o codeudores.
En la activa, cada acreedor no es dueo del crdito total, sino nicamente de su parte o
cuota y, en consecuencia, no puede efectuar actos de disposicin del crdito ntegro sino en
virtud de un mandato tcito y recproco que esta doctrina supone que existe entre los
coacreedores. Tcito, porque no se expresa, y recproco, porque cada uno de ellos lo tiene
respecto de los dems. Es entonces como mandatario que cada acreedor puede cobrar el
total de la deuda y tomar providencias conservativas en favor de los dems, esto es, ejecutar
actos en beneficio comn, pero no propio. De ah su principal diferencia con la tesis
romana, en que el acreedor como supuesto dueo del crdito total, puede, como todo dueo,
disponer de l en su favor.
En la pasiva, amn del principio ya sealado de la unidad de prestacin acompaado de
la pluralidad de vnculos, muchos efectos secundarios se explican tambin con la misma
doctrina del mandato tcito y recproco que existira entre todos los codeudores solidarios
en sus relaciones con el o los acreedores y establecido en beneficio de stos. Como se le
objeta que en la solidaridad legal mal cabe hablar de mandato, se tiende a reemplazarlo por
la nocin de representacin legal, que es ms lgica. No obstante, cabe advertir que ni aun
en la misma Francia existe acuerdo unnime entre los autores.
Finalmente, en Italia, principalmente, tiende a abrirse paso una nueva doctrina basada
en la comunidad de los intereses entre coacreedores y codeudores, los unos interesados en
obtener el pago y los otros la liberacin.
397. Doctrina que inspira nuestra legislacin.
Al respecto existe una discrepancia entre los autores y la jurisprudencia.
Claro Solar397 y Alessandri398 creen que nuestro Cdigo adopt la doctrina de Roma
tanto para la solidaridad activa como para la pasiva, basndose fundamentalmente en dos
argumentos, de texto legal e histrico:
1. El primero es el Art. 1.513 que permite a cada acreedor remitir, novar y compensar
el crdito solidario (N. 400, 2.). Ello prueba que es dueo del crdito total como lo
supone la doctrina romana, pues dispone en su propio beneficio de l, lo que no se acepta
en la de la representacin, como lo demuestra la solucin inversa que da al punto el Art.
1.198 del Cdigo francs, y
2. Porque Bello al lo dijo en nota al margen del Art. 1.690 del Proyecto Indito,
equivalente al citado 1.513 actual: El proyecto se separa aqu del Cdigo francs y sigue el
Derecho Romano.
Sin embargo, otras opiniones sostienen que debe separarse la solidaridad activa y la
pasiva. En cuanto a la primera, no hay dudas de que el Cdigo sigui la doctrina romana, 399
no as en la segunda, porque todas las soluciones del legislador se fundan en la teora
francesa, y porque as lo prueba la cita del seor Bello. En efecto, ella fue colocada al Art.
1513 que reglamenta la solidaridad activa y dijo: el proyecto se separa aqu, en era parte,
lo que quiere significar que la sigue en lo restante.400
397
Ob. cit., Tomo 10, N. 407, pg. 384.
398
Ob. Cit, pg. 225.
399
Somarriva en sus clases; Alessandri, ob. cit., pg. 221; Fueyo, ob. cit., Tomo 1, N. 171. pg. 191.
400
Somarriva, Cauciones, N` 53, pg. 50.
250
La jurisprudencia de los tribunales, sin hacer distincin entre activa y pasiva, pero en
fallos referidos exclusivamente a esta ltima, ha declarado uniformemente que nuestra
legislacin acepta la doctrina del mandato tcito y recproco.401
Seccin tercena
SOLIDARIDAD ACTIVA
398. Su escasa aplicacin actual.
Ya hemos dicho que la solidaridad activa consiste en que habiendo pluralidad de
acreedores de una cosa divisible, cada uno de ellos puede exigir el total de la obligacin y
cumplida sta por el deudor respecto de uno, se extingue para los dems.
Tuvo su auge en Roma como paliativo a las restricciones de la representacin, mandato
y cesin de crditos, pero se encuentra en franco desuso por los peligros que encierra.
En efecto, como cada uno de los acreedores puede cobrar el total del crdito, es posible
que los dems se encuentren con el problema de que quien percibi su pago no quiere
pagarles su parte; en nuestro Cdigo, adems, puede disponer del crdito, novndolo,
remitindolo y compensndolo en perjuicio de sus coacreedores. Todo ello amplificado por
las circunstancias de que la solidaridad activa se transmite a los herederos del acreedor
fallecido, de modo que cada heredero tiene los mismos derechos ya sealados.
Semejantes inconvenientes se evitan cuando hay muchos acreedores dndose poder a
uno de ellos o a un tercero de confianza para que cobre en nombre de todos. Normalmente,
es el deudor que tiene varios acreedores quien pide semejante mandato, a fin de evitarse las
molestias de tener que efectuar tantos pagos y el peligro de equivocarse y pagar mal.
399. Efectos de la solidaridad activa.
Hemos sealado ya la explicacin de ellos (N. 396), y que nuestro Cdigo considera a
cada acreedor como dueo total del crdito (N. 397).
Debemos distinguir los efectos entre acreedores y deudor, y entre aqullos una vez
extinguida la obligacin.
400. I. Efectos entre los acreedores y el deudor. Son ellos los siguientes:
1. Cada acreedor puede exigir el pago total de la deuda al deudor, y en consecuencia
el cumplimiento que a cualquiera de sus coacreedores efecte el deudor extingue la
obligacin respecto de todos ellos.
Se excepta el caso de que el deudor haya sido demandado por alguno de los
acreedores, pues entonces deber pagarle a ste. As lo seala el inc. 1. del Art. 1.513: El
deudor puede hacer el pago a cualquiera de les acreedores solidarios que elija, a menos que
haya sido demandado por uno de ellos, pues entonces deber hacer el pago al dernandante.
2. Lo que se dice del pago vale igualmente para los dems modos de extinguir las
obligaciones (N. 1.169).
El inc. 2. del Art. 1.513, que ya hemos comentado por ser la demostracin de la
aplicacin de la doctrina clsica en era parte, se preocupa de la novacin, compensacin y
remisin, y dispone: la condonacin de la deuda, la compensacin, la novacin que
401
RDJ. Ts. 17, sec. la, pg. 19; 19, sec. la, pg. 171; 27, sec. la., pg. 513; G.T. de 1930, 2 N. 118: pg.
444, sentencias que son criticadas precisamente por Claro Solar y Alessandri.

intervenga entre el deudor y uno cualquiera de los acreedores solidarios, extingue la deuda
con respecto a los otros de la misma manera que el pago lo hara; con tal que uno de stos
no haya demandado ya al deudor.
El inc. 2. del Art. 1.668 se preocup de la confusin, como lo veremos en el nmero
siguiente:
3. La interrupcin que beneficia a uno de los acreedores, aprovecha a todos; as se
desprende del Art. 2.519 (N. 1.251), y
4. Constituido el deudor en mora por uno de los coacreedores, queda en mora respecto
de todos.
401. II. Efectos entre los coacreedores una vez extinguida la deuda. Nada dijo el Cdigo
al respecto.
Con la teora del mandato tcito y recproco se producen los efectos propios de este
contrato, o sea, el acreedor que extingui la deuda debe rendir cuenta a sus mandantes: los
dems acreedores.
En la romana, el dominio del acreedor sobre el total del crdito rige nicamente ante el
deudor; en la realidad, slo le corresponde su parte o cuota, y en consecuencia resulta
evidente que tambin deber darles dicha porcin. De no hacerlo as habra para el acreedor
que recibi el pago un enriquecimiento sin causa.
Si no les paga su parte, los acreedores demandarn al que recibi el pago o hizo operar
otro modo de extinguir cobrndole naturalmente su cuota en el crdito, La solidaridad ha
terminado.
As lo confirma el ya citado inc. 2. del Art. 1.668, nico en que el legislador se
preocup del punto, Se pone el precepto en la situacin de que haya operado la confusin
entre uno de varios acreedores solidarios y el deudor, y en tal caso el primero ser
obligado a cada uno de sus coacreedores por la parte o cuota que respectivamente les
corresponda en el crdito (N. 747).
Seccin cuarta
SOLIDARIDAD PASIVA
402. Enunciacin.
Si escasa es la aplicacin de la solidaridad activa, enorme es, en cambio, la importancia
de la pasiva por el carcter de caucin que segn veremos tiene.
Su estudio lo haremos dividido en cuatro prrafos: generalidades para el primero,
efectos de la solidaridad entre acreedor y deudores, y entre stos, extinguida que sea ella, en
las dos siguientes y el final, para la extincin de la solidaridad.
Prrafo 1.
GENERALIDADES
Segn lo expresado anteriormente, la solidaridad pasiva consiste en que existiendo
pluralidad de deudores, el acreedor puede exigir el total de la deuda a cualquiera de ellos, y
252
de la misma manera el cumplimiento de uno de los deudores extingue la obligacin

respecto de todos.
Supone pluralidad de deudores, unidad de prestacin de cosa divisible y pluralidad de
vnculos y, tina disposicin legal, disposicin testamentaria, estipulacin de las partes o,
excepcionalmente, una sentencia judicial que la establezca claramente.
Pero, adems, la solidaridad pasiva presenta otra caracterstica, a la que debe su
intensiva aplicacin: de caucin personal, segn diremos en el nmero siguiente.
404. La solidaridad pasiva como caucin. Relaciones con la fianza.
Al hablar de los contratos accesorios (N. 72) sealamos la nocin de caucin, su
divisin en reales y personales, y qued esbozada la razn por la cual la solidaridad pasiva
lo es: porque el acreedor va a poder hacer efectivo su crdito en tantos patrimonios cuantos
sean los deudores, de manera que si uno de ellos es insolvente siempre le queda el recurso
de cobrarles a los otros.
En el ejemplo de que nos venimos valiendo, si A fuere el nico deudor y no pudiera
pagarme, el crdito quedara definitivamente impago, pero si B y C son sus codeudores
solidarios hay ms posibilidades de cumplimiento, pues tendra que sobrevenir la
insolvencia a los tres para que no se cancelara la deuda. En consecuencia, mientras mayor
sea el nmero de los deudores solidarios, ms derechos de garanta (prenda) generales tiene
el acreedor y mayor seguridad de ser pagado.
El carcter caucionador de la solidaridad pasiva se hace ms patente cuando alguno de
los codeudores solidarios no tiene inters en la deuda (N. 421); ha accedido a ella
exclusivamente para garantizar el crdito.
Como caucin difiere la solidaridad pasiva de la clusula penal, porque sta la puede
constituir el propio deudor o un tercero, y aun en este caso, porque aqulla supone una sola
obligacin, mientras la clusula penal exige dos: la principal garantizada y la pena para el
caso de no cumplirse aqulla. Y supera como garanta la solidaridad a la clusula penal,
porque si sta la ha constituido el propio deudor, su efectividad es meramente psicolgica
(N. 907), y si un tercero, es necesario el incumplimiento del deudor principal para que el
acreedor le pueda cobrar (N. 913). En cambio en la solidaridad, el acreedor elige al deudor
a quien exigir el pago.
Ms semejanzas existen entre la solidaridad y la fianza, porque sa tambin supone
como mnimo dos deudores, uno principal y el otro subsidiario. Pero la diferencia reside
justamente ah: en la fianza hay dos obligaciones, una subordinada a la otra, mientras en la
solidaridad puede haber varios obligados, pero una obligacin tan slo.402
Tambin la solidaridad pasiva ofrece mayor garanta que la fianza, principalmente en
dos sentidos:
1. Porque el fiador goza normalmente de beneficio de excusin, en cuya virtud podr
exigirle al acreedor que se dirija primero contra el deudor principal y slo si ste no le paga,
proceda en contra suya. Por ello se le llama deudor subsidiario. Semejante beneficio no
existe en la solidaridad pasiva, puesto que el acreedor puede dirigirse indistintamente
contra cualquiera de los deudores, y
402
RDJ, T. 36, sec. 1, pg. 330.

2. Porque el fiador goza tambin del beneficio de divisin, de manera que si ellos son
varios, slo es posible demandar a cada uno por su parte o cuota en la fianza; en la
solidaridad, como es obvio, no hay nada parecido (Art. 1.514).403
Sin embargo de lo dicho, ambas cauciones pueden combinarse, resultando entonces la
llamada fianza solidaria.
405. Solidaridad imperfecta.
Los autores franceses, pretendindose fundar en el Derecho Romano, hacen una
distincin entre solidaridad perfecta que produce todos los efectos de ella, y que pasamos a
estudiar en los siguientes nmeros, e imperfecta, que tan slo genera el efecto ms peculiar
de la solidaridad pasiva: que el acreedor pueda demandar el total de la deuda a cualquiera
de los deudores, pero no a los restantes.
Hay disparidad de opiniones, adems, entre ellos sobre los casos de solidaridad
imperfecta. Para algunos autores la hay siempre en la legal, porque en tal caso no podran
operar los efectos secundarios, ya que no cabria hablar de mandato (N. 396), pero la tesis
predominante es que ella se presenta en los casos en que la doctrina y jurisprudencia han
creado la solidaridad sin texto legal, principalmente en la responsabilidad extracontractual
por la falta en el Cdigo francs de un precepto equivalente a nuestro Art. 2.317. Es como
si retenidos por haber establecido solidaridad sin texto expreso, le restringieran sus efectos.
Pero si en Francia ha podido sostenerse, entre nosotros con justa razn es rechazada
generalmente,404 primero, porque, como excepcin que es a las reglas generales, la
solidaridad no puede establecerse a falta de texto legal; en seguida, entre nosotros no existe
el ms grave problema que ha originado la cuestin en Francia: la ausencia de una
disposicin que la imponga a los coautores de un hecho lcito y, finalmente, porque la
reglamentacin de la solidaridad pasiva es una sola. sin distincin para sus efectos entre
algunos casos y otros.
406. Efectos de la solidaridad. Enunciacin.
Hemos ya esbozado las doctrinas que intentan explicar los efectos de la solidaridad
(N. 396 y 397).
Corresponde ahora estudiarlos al igual que los de la solidaridad activa, distinguiendo
los que se producen entre el acreedor y los deudores solidarios, y los que pueden generarse
entre stos una vez extinguida la deuda. A cada una de estas divisiones destinarnos los
prrafos siguientes.
Prrafo 2.
EFECTOS DE LA SOLIDARIDAD PASIVA ENTRE ACREEDOR Y DEUDORES
407. Enunciacin.
Los efectos que la solidaridad pasiva produce entre el o los acreedores y los
codeudores solidarios se refieren a los siguientes aspectos:
1. La demanda del acreedor;
2. La extincin de la deuda;
403
Se ha fallado que si uno de los deudores se oblig expresamente en forma solidaria, pero el otro no, el
primero es en realidad fiador y no codeudor solidario; RDJ, T. 27, sec. 1, pg. 513.
404
Por va de ejemplo. Alessandri, ob. cit., pg. 237; Somarriva, Cauciones, pg. 67, N. 67.
254
3. La interrupcin de la prescripcin y la mora;

4. Otros efectos de menor trascendencia, y
5. Las excepciones del deudor demandado.
Los veremos en los nmeros que a ste siguen.
408. I. La demanda del acreedor.
El Art. 1.514 establece cmo debe cobrar su crdito el acreedor: -podr dirigirse contra
todos los deudores solidarios conjuntamente, o contra cualquiera de ellos a su arbitrio, sin
que por ste pueda oponrsele el beneficio de divisin.
El acreedor entonces escoge a su arbitrio, esto es, sin que pueda alegrsele abuso del
derecho (N. 227): si quiere demanda a todos sus deudores conjuntamente, 405 o procede
contra uno o ms de ellos. En el ejemplo de que nos valemos, si quiero demando a A, B y C
por los $ 30.000 o a cualquiera de ellos por esta misma suma.
Y los deudores, como lo seala el precepto, no pueden oponer el beneficio de divisin,
que es una caracterstica fundamental de la moderna solidaridad pasiva, y es una de las
diferencias que le anotbamos con respecto a la fianza.
Se ha resuelto que prorrogada la competencia por uno de los deudores demandados, la
prrroga afecta a todos.406
Tambin que la solidaridad se comunica a todas las acciones del acreedor que afecten a
todos los deudores; ello a propsito de la accin resolutoria (N. 545) que el acreedor puede
intentar contra cualquiera de los deudores solidarios.407 Dicho de otra manera, tratndose de
un contrato bilateral, el derecho alternativo del acreedor en caso de incumplimiento a exigir
el pago forzado o la resolucin del contrato (N. 521), se sujeta a la misma regla del Art.
1.514.
Ahora bien, qu ocurre si el acreedor ha demandado a uno solo de los deudores y no
obtiene el pago integral? La respuesta la da el Art. 1.515: la demanda intentada por el
acreedor contra alguno de los deudores solidarios, no extingue la obligacin solidaria de
ninguno de ellos, sino en la parte en que hubiere sido satisfecha por el demandado.408
Ese derecho a perseguir a los restantes codeudores mientras haya una parte insoluta de
la deuda slo se extingue cuando deja de haberla, esto es, la obligacin est ntegramente
pagada.409
405
Se ha resuelto que en tal caso debe hacerlo en un solo juicio y que nicamente puede demandar por
cuerda separada si renuncia a la solidaridad y cobra a cada uno su cuota: G.T. de 1930, 2 sem. N. 118,
pg. 441 En contra RDJ, T. 28, sec 1, pg. 762 y nos parece la buena doctrina, porque el Art. 1.515, segn
veremos, autoriza al acreedor para demandar a otro de los codeudores si en la primera demanda no obtiene
el pago, y porque segn el Art. 1.516, inc. 2, se renuncia tcitamente la solidaridad si se demanda a un
deudor, expresndolo as y sin hacer reserva de la solidaridad.
406
RDJ, T. 19, sec. 1, pg. 171.
407
RDJ, T. 50, sec. 1, pg. 57,
408
En el Derecho Romano anterior a Justiniano, si el acreedor demandaba a uno solo de los deudores y no
obtena el pago total, no poda dirigirse contra los otros, porque a unidad de obligacin, unidad de accin,
pero la solucin se alter con Justiniano.
Para algunos autores este efecto se explica por la unidad de la prestacin, mientras para otros por la
razn antes sealada es la demostracin de que no existe semejante unidad, y todos los efectos se explican
por la representacin,
No cabe duda que nuestro Cdigo considera que hay una sola obligacin, y no obstante reconoce, como
se ha visto, el derecho del acreedor a instaurar varias demandas separadas.
No es lugar para disquisiciones doctrinarias, pero nos parece que al margen del texto legal en realidad en
la solidaridad existen varias obligaciones diversas, slo que ligadas por la prestacin.
409
RDJ, T. 28, sec. 1, pg. 762. Agreg la sentencia que bien puede tambin el acreedor demandar a
otros de los codeudores estando pendiente el juicio con el primer demandado.

Al respecto se presentan dos problemas que merecen tratamiento separado: el efecto de

la cosa juzgada, y el caso de que el crdito sea privilegiado respecto de algn deudor.
409. A. La cosa juzgada.
En el caso de que el acreedor haya demandado a uno de los codeudores solidarios, se
presenta el problema de determinar qu efectos produce la sentencia recada en dicho juicio
respecto de los dems.
En virtud del principio de la representacin legal existente entre los codeudores
solidarios, la conclusin es que existe cosa juzgada para todos los efectos, pues los restantes
codeudores solidarios han estado representados en el juicio por el demandado. La nica
salvedad es que ello es sin perjuicio de las excepciones personales que puedan
corresponderles a los que no actuaron en el juicio (N. 416).
Sin embargo, la Corte Suprema ha declarado que no existe accin de cosa juzgada para
hacer cumplir la sentencia en contra de los deudores que no figuraron como demandados en
el juicio.410 Si en el ejemplo he demandado a A y la sentencia ha declarado la deuda y la
solidaridad, querra decir que no podra demandar a B o C ejecutivamente para hacerla
cumplir, lo que es criticado por la doctrina411 por la razn antes apuntada.
Lo que s no podra hacer el acreedor es demandar a uno de los deudores y embargar
bienes de otro; la medida debe trabarse en los bienes del demandado.412
410. B. Crdito privilegiado respecto de un deudor.
Puede ocurrir que el crdito sea privilegiado, o sea, tenga preferencia para su pago (N.
974) respecto de todos los deudores, como ocurre, por ejemplo, en los crditos del pupilo
en caso de pluralidad de guardadores.
Pero por la diversidad de vnculos es posible tambin la situacin inversa: el crdito es
privilegiado respecto de alguno o algunos de los codeudores solidarios, pero no de los
dems, como si en el ejemplo propuesto un tercero se constituye en codeudor solidario de
los guardadores para mejor garantizar la responsabilidad de stos frente al pupilo.
En tal caso se presenta el problema de determinar si el crdito pasa a ser tambin
privilegiado respecto de este tercero.
Doctrinariamente la solucin debe ser negativa, porque el privilegio es inherente al
crdito a que accede (N. 982) y no se comunica a los dems obligados, 413 sin embargo de
lo cual la Corte Suprema dio solucin contraria en el caso de una fianza solidaria a favor
del Fisco por derechos de aduana.414
410
RDJ, Ts. 40, sec. 1. pg. 249. y 65. sec. 1, pg. 322. En este ltimo caso se trataba de deudas
alimenticias, y se haca efectiva la solidaridad legal del Art. 18 de la Ley 14.908 de octubre de 1962 respecto
de los que vivan en concubinato con el padre, madre o cnyuge alimentante y de los que, sin derecho para
ello, dificultaren o imposibilitaren el fiel y oportuno cumplimiento de la obligacin alimenticia. Si bien
jurdicamente vale el argumento del texto. la verdad es que en la solidaridad legal choca un poco la
conclusin, porque. por ejemplo, en el caso fallado se ejecutaba al presunto concubino sin siquiera haberlo
escuchado en el juicio; la conclusin es que en todo caso debe reconocerse a aquel contra quien se invoca la
solidaridad un amplio derecho para probar en la ejecucin que sta no existe, no obstante lo que se haya
establecido en el juicio declarativo.
411
Somarriva, ob. cit., NO 55, pg. 55. Es la misma opinin de la doctrina y jurisprudencia francesas.
412
Por va de ejemplo, RDJ, T. 18, sec. la, pg. 482.
413
Somarriva, Cauciones, N9 56, pg. 57, quien critica adems la sentencia citada en el texto porque la
fianza solidaria sigue siendo fianza y como obligacin accesoria no goza del privilegio de la principal.
414
RDJ, T. 36. sec. 1 pg. 330.
256
411. II. Extincin de la deuda.

Extinguida la obligacin por uno de los deudores, ella perece igualmente para todos los
dems en sus relaciones con el acreedor; es la contrapartida de lo anterior: si el acreedor
puede exigir el cumplimiento ntegro a cualquier deudor, el pago hecho por ste libera a los
dems, y lo que se debe del pago es vlido para todos los dems modos de extinguir las
obligaciones (N. 1. 169).
Algunos de ellos requieren un comentario especial:
1. Novacin y dacin en pago.
El Art. 1.519 se preocup especialmente de la novacin; si ella se efecta entre el
acreedor y uno cualquiera de los deudores solidarios, la novacin liberta a los otros, a
menos que stos accedan a la obligacin nuevamente constituida. La novacin supone la
extincin de la obligacin primitiva y de ah la liberacin de los dems deudores, que no
tienen por qu quedar afectos a la nueva obligacin si no han consentido en ella.
Lo que el Cdigo dijo de la novacin hay que entenderlo igual para la dacin en pago.
Si uno de los deudores por un acuerdo con el acreedor le entrega una cosa diversa a la
debida, la obligacin se extingue.
2. Imposibilidad en el cumplimiento.
Si la cosa debida solidariamente perece, es necesario hacer un distingo. Si hay caso
fortuito, la obligacin se extingue respecto de todos los codeudores solidarios, efecto que se
explica habitualmente por el principio de la unidad de la prestacin.
Pero si la cosa perece por culpa o durante la mora de uno de los deudores solidarios,
todos ellos quedan obligados solidariamente al precio, salva la accin de los codeudores
contra el culpable o moroso. Pero la accin de perjuicios a que diera lugar la culpa o mora,
no podr intentarla el acreedor sino contra el deudor culpable o moroso. (Art. 1.521).
O sea, se separa el precio de la cosa y la indemnizacin de perjuicios. El primero lo
deben solidariamente todos los deudores, culpables o inocentes, sin perjuicio del derecho de
stos a repetir contra aqullos.
Pero en la indemnizacin termina la solidaridad: slo es obligado a ella el o los
deudores culpables o morosos. Esta interpretacin que tambin establece el Cdigo francs
y parece provenir de una errnea interpretacin de los textos romanos, doctrinariamente
puede ser criticable, porque se aparta de la teora del mandato, pero se ha impuesto, pues no
parece equitativo hacer cargar al deudor inocente con la indemnizacin de perjuicios.
3. Transaccin.
Habitualmente se la define como un contrato que tiene por objeto precaver un litigio
eventual o poner fin a uno ya existente, hacindose las partes concesiones recprocas. El
Cdigo la considera un acto intuito personae, como lo dice expresamente el Art. 2.456, y
por ella el Art. 2.461 dispone que la transaccin no surte efecto sino entre los contratantes y
en consecuencia si hay muchos interesados, la consentida por uno de ellos no perjudica ni
beneficia a los dems, salvo, empero, los efectos de la novacin en la solidaridad.
Lo que pasa es que la transaccin es un acto complejo que puede llevar envueltos otros
pactos jurdicos, entre ellos precisamente una novacin, que de acuerdo al ya citado Art.
1.519 libera a los dems codeudores solidarios que no han consentido expresamente en ella.
Por tanto, la transaccin por regla general no afecta a los dems codeudores, pero los
libera en caso de novacin.
4. Remisin.

Si el acreedor condona la deuda a todos los codeudores solidarios, se extingue la

obligacin. Pero si la remite a uno o ms de ellos, pero no a todos, de acuerdo al Art. 1.518
no puede dirigirse contra los dems que an permanecen obligados sino con rebaja de la
cuota que corresponda al o los remitidos en la deuda. En el ejemplo que utilizamos, si
condono la deuda a A, no puedo cobrar a B y C los $ 30,000 primitivos, sino nicamente el
saldo de $ 20.000. Ello se explica perfectamente, porque segn veremos (N. 418), el
deudor que paga la deuda tiene el derecho de repetir contra los dems deudores por su parte
o cuota en ella. El acreedor no puede por s solo eliminar a uno de los deudores de esta
obligacin de contribucin, y por ello si le remite la deuda, pierde la cuota de ste.415
Por eso, segn veremos, se considera la remisin como excepcin mixta (N. 417).
5. Compensacin.
Tambin se preocup el legislador especficamente de la compensacin, que produce la
extincin de la deuda cuando las partes son recprocamente acreedoras y deudoras. Puede
ocurrir que alguno de los codeudores solidarios sea a su vez acreedor del acreedor comn.
Si opone la compensacin al ser demandado por ste, la obligacin se extingue, y
tendr derecho a cobrar a los dems codeudores su parte en la deuda. Pero los dems
codeudores solidarios no pueden oponer la compensacin sino cuando el que es acreedor a
su vez del acreedor de todos ellos les ha cedido su derecho.
Por ello tambin la compensacin se considera como excepcin mixta (N. 417).
412. III. Interrupcin y mora.
El Cdigo resuelve expresamente lo relativo a la prescripcin en el Art. 2.519, en cuya
virtud la interrupcin de ella, sea civil o natural, pues el precepto no distingue que opera
respecto de uno de los codeudores solidarios, perjudica a los dems; la solucin es, pues,
justamente la inversa de las obligaciones conjuntas del 384, N. 3).
No dijo en cambio la ley expresamente que colocado en mora uno de los deudores
todos ellos lo queden, pero es uniformemente aceptado por la doctrina.
413. IV. Otros efectos de la solidaridad pasiva.
Podemos mencionar, adems de los ya sealados, otros efectos de menor envergadura
de la solidaridad pasiva:
1. La clusula penal estipulada por todos los codeudores solidarios para el caso de
incumplimiento. de la obligacin solidaria, puede demandarse a cualquiera de ellos.416
2. Para el perfeccionamiento de la cesin de crditos respecto del deudor y terceros es
necesario que se notifique a aqul, o que acepte la cesin (N. 1.056). Si la deuda es
solidaria, basta la notificacin o aceptacin de uno de los deudores, porque ste representa a
todos.
3. Finalmente, hay una serie de situaciones que pueden producirse entre el acreedor y
un deudor solidario, que pueden perjudicar a los dems. De acuerdo a la teora del mandato,
ellas deberan afectar a los otros codeudores, como por ejemplo, la aceptacin de la
demanda, la confesin en juicio; pero aun en Francia parece a los autores dudoso extender
esta doctrina a tales casos, por el peligro de fraude que envuelven.
415
De acuerdo al Art. 161 de la Ley de Quiebras este efecto slo se extiende al acreedor que vot
favorablemente el convenio de remisin.
416
Somarriva, cauciones, N. 61 pg. 66. Alessandri, ob. cit., pg. 228.
258
414. V. Las excepciones del deudor demandado. Clasificacin.

El deudor demandado podr defenderse oponiendo excepciones dilatorias o
perentorias; el Cdigo se preocupa de estas ltimas y de los Arts. 1.520 y 2.354 se
desprende una clasificacin de ellas en reales, personales y mixtas, que analizaremos en los
nmeros siguientes.
415. A. Excepciones reales.
Se las llama tambin comunes, de la naturaleza o inherentes a la obligacin y miran a
sta objetivamente considerada. De acuerdo al Art. 1.520, inc. 1., las puede oponer
cualquiera de los deudores solidarios, por la misma razn de que afectan a toda la deuda.
Podemos citar como principales las siguientes:
1. La nulidad absoluta, dado que la puede oponer quien tenga inters en ello;
2. Los modos de extinguir las obligaciones que afecten a stas en s mismas, como
pago, novacin, prescripcin, dacin en pago, prdida fortuita de la cosa debida, etc.
3. La cosa juzgada, de acuerdo al Art. 2.354 (N. 409).
4. Las modalidades que afecten a todos los vnculos jurdicos, como si la deuda es a
plazo no vencido para todos los deudores;
5. La excepcin del contrato no cumplido417 (N. 941), o sea, si tratndose de un
contrato bilateral el acreedor no ha cumplido su obligacin, cualquiera de los codeudores
demandados puede negase al cumplimiento.
416. B. Excepciones personales.
Las excepciones personales son las que ataen a la situacin particular del deudor que
la invoca, y lgicamente slo puede oponerlas aqul en que inciden. As lo seala el Art.
1.520, inc. 1. el deudor solidario, adems de las reales, puede invocar todas las personales
suyas.
En ello reside la diferencia entre las reales y las personales: las primeras las puede
oponer cualquiera de los codeudores solidarios, pero no puede invocar las personales de
otro codeudor. Ellas, en consecuencia, perjudican a los dems codeudores que siempre
quedan obligados al total.
Tales son:
1. Las causales de nulidad relativa. pues ellas slo pueden ser invocadas por aquel en
cuyo beneficio se han establecido. Por ejemplo, incapacidad relativa, vicios del
consentimiento;418
2. Las modalidades en cuanto afecten al vnculo del deudor que la opone como
excepcin;
3. El beneficio de competencia (N. 969), y la cesin de bienes (N. 965); y
4. La transaccin, salvo en cuanto envuelva una novacin (N. 411, 3.).
417
G.T. de 1921, 22 sem., N 288, pg. 1. 167.
418
Sin embargo, el Art. 2.354 enumera el dolo y la fuerza como excepciones reales. Este precepto se
aplica a la fianza, y no puede extenderse a la solidaridad por el principio de la independencia de los vnculos.
En nada afecta a A, en el ejemplo que nos hemos propuesto, que el consentimiento de B haya sido obtenido
con dolo o violencia. Su propio consentimiento no adolece de vicios.
En la fianza, en cambio, existe una mayor dependencia de la obligacin accesoria a la principal, y de ah
la distinta solucin que da el legislador.
Por ello es que la doctrina se inclina a considerar siempre como personales en la solidaridad a los vicios
de la voluntad, salvo que incidan en todos los deudores.

417. C. Excepciones mixtas: remisin y compensacin.

A la remisin y compensacin se les otorga el carcter de excepciones mixtas, porque
producen efectos especiales, segn vimos en el N. 411.
Si la remisin es total, es real lisa y llanamente, y si ha beneficiado a alguno de los
deudores es personal, porque slo el favorecido la puede oponer, pero tambin real en
cuanto los dems deudores exijan la rebaja que les concede el Art. 1.518 por la parte del
deudor condonado
La compensacin es igualmente personal del deudor que es acreedor del acreedor
comn, pero si l ya la opuso o cedi sus derechos a los dems codeudores, todos ellos
pueden oponerla.
Prrafo 3.
EFECTOS ENTRE LOS CODEUDORES SOLIDARIOS EXTINGUIDA LA DEUDA
418. Contribucin a la deuda.
Pagada la deuda por alguno de los codeudores, la solidaridad ya ha cumplido su
funcin en beneficio del acreedor; resta nicamente determinar qu relaciones se producen
con los dems deudores que no han contribuido a la extincin.
Esto de que una persona deba pagar una deuda ms all de lo que realmente debe
(obligacin a la deuda), se presenta en varios casos en el Derecho, como por ejemplo en la
liquidacin de la sociedad conyugal, en el pago de las deudas hereditarias, y tambin aqu
en la solidaridad pasiva.
Efectuado el pago, ella debe ser solventada por el que realmente debe y hasta el monto
de lo adeudado. Es la llamada contribucin a las deudas.
Para determinarla en la solidaridad pasiva se hace preciso efectuar una serie de
distingos, de los que resultar quin soporta en definitiva la extincin:
1. Segn si el modo de extinguir la obligacin signific algn sacrificio econmico
para alguno de los deudores;
2. Si lo import, nueva distincin segn si la solidaridad beneficiaba a todos los
deudores o a algunos de ellos, y
3. Si ella reportaba provecho a algunos deudores solidarios, una ltima diferenciacin
de acuerdo a quin fue el que extingui la obligacin, situaciones todas que veremos en los
nmeros siguientes.
419. I. Caso en que haya operado un modo no satisfactorios de la obligacin.
Como veremos en su oportunidad (N. 1.171), existen modos de extinguir las
obligaciones que importan la satisfaccin del crdito de la manera normal (pago), o por otra
va que le equivale (dacin en pago, compensacin, novacin, confusin), que es el trmino
que precisamente utiliza el Art. 1.522.
Pero hay otros que no satisfacen el crdito y, en consecuencia, no imponen ningn
sacrificio econmico al deudor, como la remisin total, prescripcin extintiva,
imposibilidad en el cumplimiento, plazo extintivo, etctera.
Segn decamos, la primera distincin para determinar los efectos de la solidaridad
entre los codeudores una vez extinguida la obligacin atiende a esta clasificacin de los
modos de terminarla.
260
Si nadie ha desembolsado nada para extinguir la deuda, no hay relacin alguna

posterior entre los codeudores. Cesan todos los efectos de la solidaridad con la extincin.
Pero si ella ha significado algn sacrificio econmico para el deudor que le puso
trmino ante el acreedor, entonces debern, en principio, contribuir con su parte o cuota
aquellos que no han intervenido en la cancelacin de acuerdo a los nuevos distingos que
previamente deben hacerse.
420. II. Caso en que la solidaridad interesaba a todos los deudores.
La primera nueva diferenciacin que se debe efectuar es si la solidaridad estaba
establecida en beneficio de todos los deudores o interesaba slo a algunos de ellos. Esta
separacin la efecta el Art. 1.522.
Dice el precepto: El deudor solidario que ha pagado la deuda, o la ha extinguido por
alguno de los medios equivalentes al pago, queda subrogado en la accin del acreedor con
todos sus privilegios y seguridades, pero limitada respecto de cada uno de los codeudores a
la parte o cuota que tenga este codeudor en la deuda.
La disposicin est repetida en el N. 3. del Art. 1.610, que se refiere precisamente a
los casos de subrogacin legal (N' 658), y aplicada a una situacin particular por el Art.
1.668 en la confusin (N. 747).
Pero esta subrogacin legal presenta algunas particularidades con respecto a los dems
casos de ella.
En primer lugar, porque normalmente la subrogacin opera a favor de un tercero ajeno
a la deuda que la ha pagado, y aqu en beneficio de uno de los propios deudores.
Enseguida, porque la subrogacin es una institucin propia del pago, y en la
solidaridad se extiende a otros modos de extinguir equivalentes a l, como confusin,
novacin, compensacin, dacin en pago, y
Finalmente, en la subrogacin el crdito pasa al nuevo acreedor exactamente igual
como era antes (N. 670). Involucra todos los accesorios de la deuda, entre los cuales va
incluida normalmente la solidaridad. Y as, si en vez de alguno de los codeudores solidarios
pagare un tercero extrao, ste podra siempre cobrar solidariamente a aqullos.
Pero si la extincin la efecta uno de ellos, el Art. 1.522 no lo permite; la obligacin
pasa a ser conjunta entre los codeudores solidarios, y en el ejemplo que utilizamos, si paga
A, ste puede cobrar slo $ 10.000 a B y otro tanto a C. La razn de la disposicin es de
fcil comprensin: la solucin contraria transformara la solidaridad en un cuento de nunca
acabar: A cobra el total a B, ste a su vez se subrogara para cobrar el total a A o a C, y as
sucesivamente, formndose un circuito cerrado insoluble.419
Y para estos efectos, segn hemos dicho, se presume que todas las cuotas de los
deudores son iguales.
419
En la solidaridad cambiara, en cambio, el que paga puede repetir por el total contra los anteriores
obligados, y as, si la letra de cambio la cancela un endosante, puede cobrar el total de ella a los anteriores
endosantes, aceptante y librador (Art. 82, inc. 2 de la Ley 18.092 de 14 de enero de 1982). Es la
particularidad de esta solidaridad en que hav una verdadera graduacin de obligados.
La cancelacin por el librador pone trmino a la solidaridad cambiara, porque es el ltimo obligado: G.T.
1911, T 2, N. 284, pg. 121.
En la solidaridad normal la otra solucin posible seria que la subrogacin operara por el total de la deuda.
deducida la cuota del que pag, contra los restantes deudores, y, as sucesivamente hasta la extincin total,
lo que Bello aplicaba en los primeros proyectos.

421. II. Caso en que la solidaridad interesaba a algunos de los deudores.

En virtud del principio de la pluralidad de vnculos (N. 390, 2.), es posible que
alguien se obligue solidariamente con el nico objeto de caucionar las obligaciones de los
restantes codeudores solidarios. En consecuencia, tiene obligacin a la deuda, pero ninguna
contribucin a la misma.
Respecto de este codeudor solidario para determinar los efectos de la extincin de la
obligacin por un modo satisfactorio de ella, hay que distinguir segn si la cancelacin la
efectu l mismo o los dems codeudores solidarios.
As lo establece el inc. 2. del Art. 1.522: si el negocio para el cual ha sido contrada
la obligacin solidaria, concerna solamente a alguno o algunos de los deudores solidarios,
sern stos responsables entre s, segn las partes o cuotas que les correspondan en la
deuda, y los otros codeudores sern considerados como fiadores.
En consecuencia, si la deuda fue extinguida por alguno de los deudores interesados en
ella, nada pueden cobrarle al que no tena tal inters, porque la ley lo asimila al fiador, y el
deudor subsidiario nada debe si la obligacin la paga el deudor principal. Y por ello se ha
resuelto que si la obligacin concerna a uno solo de los deudores solidarios y ste la paga,
no tiene derecho a repetir contra nadie.420
Y a la inversa, si la cancelacin la efectu quien no tena inters en la deuda, tendr
derecho a repetir por el total contra los restantes codeudores o contra cada uno de ellos,
porque el precepto lo considera como fiador, y ste cuando paga, se subroga al acreedor y si
la deuda es solidaria, se beneficia de ella.
422. Insolvencia de alguno de los deudores solidarios.
A esta situacin se refiere el ltimo inc. del Art. 1.522 en los siguientes trminos: la
parte o cuota del deudor insolvente se reparte entre todos los otros a prorrata de las suyas,
comprendidos aun aquellos a quienes el acreedor haya exonerado de la solidaridad.
En el ejemplo que nos hemos propuesto, si A ha pagado los $ 30.000 de la deuda,
puede cobrar S 10.000 a B y otro tanto a C, pero si ste ltimo es insolvente, A y B deben
cargar con su cuota, y, en consecuencia, el primero podr cobrar a B, S 15.000, $ 10.000
que es su propia cuota, y $ 5.000 que le corresponden por la parte del insolvente.
La solucin es la inversa a la de las obligaciones conjuntas en que la cuota del
insolvente no grava a los dems deudores (N. 384, 5.), y como la obligacin solidaria se
vuelve conjunta en las relaciones entre los deudores, efectuado que sea el pago, aqu se
hace una excepcin a dicha regla, muy comprensible, pues en caso contrario, quien
extingui la obligacin, habra tenido que cargar con toda la cuota del insolvente, lo que
evidentemente es injusto.
De acuerdo al precepto transcrito, est obligado a contribuir a la cuota del insolvente
aun el deudor a quien el acreedor ha eximido de la solidaridad, lo que es igualmente lgico
porque semejante convencin entre ellos no puede perjudicar a los dems codeudores que
no han intervenido en su celebracin.421
Naturalmente que el deudor que no tena inters en la deuda, segn vimos en el nmero
anterior, tampoco contribuye a la cuota del insolvente.
420
RDJ, T. 35, sec. 1, pg. 50.
421
Respecto del deudor a quien se remiti su deuda, Alessandri estima que debe contribuir a la cuota del
insolvente. Ob. cit., pg. 234. En cambio, Somarriva sostiene que con ella carga el acreedor. Ob. cit., N. 80,
pg. 81.
262
Prrafo 4.
EXTINCIN DE LA SOLIDARIDAD
423. Formas de extincin.
La solidaridad puede extinguirse por va principal o accesoria; en este ltimo caso, ella
termina por haber expirado la obligacin solidaria. En cambio, cuando la solidaridad se
extingue por va principal, la obligacin subsiste y es aqulla la que ha dejado de operar,
ella y sus efectos, total o parcialmente.
Esto ltimo ocurre en dos casos: la renuncia del acreedor a la solidaridad, y la muerte
del deudor solidario.
424. I. Renuncia del acreedor.
La solidaridad se ha establecido en exclusivo beneficio del acreedor, por lo cual, de
acuerdo a la regla general del Art. 12, no hay inconveniente alguno para que la renuncie,
mxime si est facultado para condonar la deuda misma.
El Art. 1.516 reglamenta la renuncia, que puede ser parcial y total, tcita o expresa.
Es total en la situacin prevista en el inc. final del precepto: Se renuncia la solidaridad
respecto de todos los deudores solidarios, cuando el acreedor consiente en la divisin de la
deuda. La obligacin pasa a ser conjunta.
Es parcial cuando se refiere a uno o algunos de los codeudores solidarios, y en tal caso
no podr cobrarles a los favorecidos el total de la deuda, sino nicamente su cuota, sin
perjuicio de su derecho a cobrar el total a cualquiera de los otros codeudores no
beneficiados con la renuncia o el saldo de ella, si el favorecido con sta pag su parte (inc.
3.).
Es expresa la renuncia que se hace en trminos formales y explcitos, y tcita cuando se
renen las tres circunstancias del inc. 2. del precepto:
1. Que el acreedor haya demandado la cuota de uno de los deudores o le haya recibido
el pago de ella; estas dos circunstancias no son copulativas, sino disyuntivas;
2. Que de ello haya quedado constancia en la demanda o en la carta de pago (recibo),
y
3. Finalmente, que el acreedor no haya hecho reserva especial de la solidaridad o
general de sus derechos.
El Art. 1.517 se refiere a la renuncia de la solidaridad en obligaciones de pensiones
peridicas: ella se limita a las devengadas, pero no a las pensiones futuras, a menos que el
acreedor as lo exprese.
425. II. Muerte de un deudor solidario.
Se refiere a ella el Art. 1.523, ltimo del ttulo 9.: los herederos de cada uno de los
deudores solidarios son, entre todos, obligados al total de la deuda; pero cada heredero ser
solamente responsable de aquella cuota de la deuda que corresponda a su porcin
hereditaria.
Es sta la ms importante diferencia entre la solidaridad y la indivisibilidad (N. 436);
sta se transmite a los herederos, aqulla no.
El acreedor, en caso de muerte de uno de los codeudores solidarios, puede actuar en
cualquiera de estas formas:

1. Cobrar el total de la deuda a alguno de los sobrevivientes, y

2. Dirigirse contra los herederos, y puede hacerlo tambin de dos maneras: si los
demanda en conjunto, les puede cobrar ntegramente el crdito, pero si demanda a uno solo
de ellos, slo le puede cobrar la cuota que, como heredero, le corresponda en la deuda total.
En el ejemplo, si A ha muerto dejando dos herederos, D y E, por partes iguales, el acreedor
podr cobrarle los $ 30.000 a B o C sobrevivientes, porque la solidaridad no se altera
respecto a ellos; o demandar en conjunto a D y E, pero si demanda a uno solo de sos, slo
puede hacerlo por $ 15.000.
La alteracin que se produce es que los herederos en conjunto estn obligados al total
de la deuda, mantenindose as la solidaridad, pero cada uno de ellos est obligado slo a su
cuota, y en tal sentido la solidaridad ha derivado en conjuncin.
Si bien la solidaridad no pasa de pleno derecho a los herederos, no hay inconveniente
alguno para que as se estipule. As lo prueba el Art. 549, inc. 2., que permite a los
miembros de tina persona jurdica que se han obligado solidariamente, convenirla tambin
para sus herederos.
Seccin quinta
LA INDIVISIBILIDAD
426. Pauta.
Dividiremos el estudio de esta materia, de suyo oscura y compleja, en cuatro prrafos
relativos a la indivisibilidad en general, a la activa, a la pasiva y la de pago.
Prrafo 1.
LA INDIVISIBILIDAD EN GENERAL
Aun cuando tambin de origen romano, su desarrollo moderno data de la obra del
jurisconsulto francs Dumoulin, intitulada Desentraamiento del laberinto de lo divisible e
indivisible (Extricatio labyrinthi dividui et individui), ttulo por s solo revelador de la
complejidad de la materia.
La teoria de este autor fue acogida por el Cdigo francs, en e cual se ha inspirado el
nuestro, pero la institucin ha revelado en general, poco inters prctico, porque su
principal diferencia con la solidaridad en cuanto a los efectos es que se transmite a los
herederos del acreedor o deudor. Basta eliminarla dndole igual carcter en la solidaridad
para que pierda toda importancia, como es la tendencia en algunas legislaciones actuales.
Se exceptan de lo dicho las indivisibilidades contempladas en e Art. 1.526, y de que
tratamos en el prrafo 4. de esta seccin, de gran aplicacin prctica, y los dems casos en
que la impone la naturaleza de la prestacin.
428. Concepto de indivisibilidad jurdica.
Como la solidaridad la indivisibilidad supone la existencia de una sola prestacin y la
pluralidad de los sujetos activos o pasivos.
Si hay diferentes prestaciones, existen obligaciones diversas y no indivisibilidad.
264
Por otro lado, bien poca importancia tiene que la cosa sea divisible o indivisible si son
uno solo el acreedor y el deudor; el primero le exigir al segundo ntegramente la
prestacin en virtud del Art. 1.591 pues el deudor no puede obligar al acreedor a recibir por
partes lo que le debe, sea divisible o indivisible el objeto de la obligacin.
De acuerdo al inc. 1. del Art. 1.523: la obligacin es divisible o indivisible, segn
tenga o no por objeto una cosa susceptible de divisin, sea fsica, sea intelectual o de
cuota.
El concepto est lejos de ser claro, porque tomado a primera vista, resulta que nunca
habra indivisibilidad jurdica. Todas las cosas son susceptibles de divisin fsica y de
cuota.
Lo que se quiere decir es que hay indivisibilidad cuando la cosa, al partirse, pierde su
identidad, y as un automvil naturalmente que puede separarse en sus elementos
integrantes, pero entonces deja de ser tal.
Y al referirse a la divisin intelectual o de cuota, se quiere significar que nadie, en el
mismo ejemplo, puede deber una quinta parte de un automvil, pero todas las cosas son
susceptibles de descomponerse en partes para el ejercicio de los derechos, y as, no hay
inconveniente alguno para que cinco personas sean dueas en quintas partes del mismo
vehculo.422
De ah que sea ms propio definir la obligacin indivisible como aqulla en que
existiendo pluralidad de sujetos activos o pasivos, la prestacin no es susceptible de
efectuarse por parcialidades, y en consecuencia, cada acreedor puede exigirla y cada deudor
est obligado a cumplirla en su totalidad.
429. Clasificacin.
La indivisibilidad puede ser, al igual que la solidaridad, activa, pasiva y mixta, segn
se presente en el acreedor en el deudor o en ambos a la vez.
Pero desde Dumoulin, se ha hecho de ella otra clasificacin en absoluta, relativa y de
pago.
1. Indivisibilidad absoluta, que se llama tambin necesaria o natural.
Ella es impuesta por la naturaleza misma de la prestacin, de modo que es ms
poderosa que la propia voluntad de las partes quienes no podran, en consecuencia,
derogarla o modificarla.
Es dificil encontrar otro caso que el ejemplo dado en el inc. 2. del propio Art. 1.524:
la obligacin de constituir una servidumbre porque si ella afecta a un predio, y ste es
dividido entre tres propietarios distintos, el gravamen seguir afectando en la parte que le
corresponda a cada uno de ellos.
2. Indivisibilidad relativa, o de obligacin.
El objeto mismo de la obligacin puede ser dividido, y la prestacin cumplirse por
parcialidades, pero para los fines previstos por las partes resulta indispensable que se
cumpla en forma total y no parcial. Igualmente es su contenido el que impone la
indivisibilidad a la obligacin.
Tambin un ejemplo de ella est contenido en el inc. 2. de Art. 1.524: la de hacer
construir una casa. Por su naturaleza misma, la obligacin es divisible, y as, primero se
liarn los cimientos, luego se levantarn las murallas, ms tarde se techar la casa, y
finalmente se harn las terminaciones; pero el objeto realmente buscado es la construccin
422
Vase Alessandri, ob. cit., pgs. 242 y sigtes.

de la casa, y no estar cumplido sino cuando el edificio est terminado. En consecuencia, si

son varios los que se comprometieron a la construccin, estn obligados por el total de la
obra.
La diferencia entre este caso y el anterior, es que como la ltima no la fuerza la
naturaleza, las partes pueden alterarla por la convencin.
3. Indivisibilidad de pago o convencional.
Se llama as a los casos del Art. 1.526, que estudiaremos en el prrafo final de esta
seccin, pero en realidad no todos ellos son convencionales. Muchos derivan del modo
como las partes han considerado la obligacin y que el legislador interpreta, pero otros son
de indivisibilidad legal lisa y llana. El precepto en realidad establece excepciones a la
divisibilidad, esto es, a la regla general de que la obligacin no siendo solidaria, se divide
entre los deudores (N. 438).
La indivisibilidad puede realmente pactarse por las partes, pero ser ms bien extrao,
porque el mismo efecto ms claramente lo otorga la solidaridad; el nico inters es hacer
transmisible a los herederos la circunstancia de poder exigir o ser obligados al total de la
deuda.
Finalmente, la indivisibilidad puede ser originaria o derivativa; lo primero si desde un
comienzo exista pluralidad de partes y la obligacin en s misma o la estipulacin de las
partes le conferan tal carcter. Lo segundo, cuando la obligacin tena un solo deudor y
acreedor, y fallece uno de ellos y la prestacin, por su forma de ser o la estipulacin de las
partes, no puede cumplirse dividida.
430. La indivisibilidad en las obligaciones de dar, hacer y no hacer.
Para precisar el concepto de obligacin indivisible, conviene relacionarlo con la
clasificacin de dar, hacer y no hacer.
La obligacin de dar -en su sentido jurdico (N. 344), pues la de entregar una especie
o cuerpo cierto es indivisible (N. 440) es normalmente divisible, y la excepcin la
constituye justamente la de constituir una servidumbre en la forma que ya vimos. En los
dems casos cada deudor puede transferir su parte en el dominio, o constituir su cuota en el
derecho real de que se trate, y viceversa, para los acreedores, si ellos son los muchos.
Las de hacer, en cambio, sern por regla general indivisibles, puesto que el objeto lo
es, y si se encarga la ejecucin de una obra a varias personas, cada una estar obligada por
el total. Se ha resuelto que es indivisible la de los promitentes vendedores para otorgar la
escritura definitiva de compraventa,423 y la defensa de un pleito encargada a tres
abogados.424
En la de no hacer, carece de importancia la indivisibilidad, porque si bien es cierto que
todos los deudores deben abstenerse del hecho, la contravencin se traduce normalmente en
la indemnizacin de perjuicios (N. 810) que por regla general es divisible. El objeto de la
obligacin de no hacer, slo puede considerarse indivisible en el sentido de que el
incumplimiento parcial siempre significa infraccin de la obligacin, como si por ejemplo
los deudores se comprometieron a no talar 4 cuadras de un bosque, y talan una. Ha habido
incumplimiento, pero a la indemnizacin slo est obligado el infractor, y si son varios,
entre ellos se dividir (N. 888).
423
RDJ, T. -12, sec. 1, pg. 251.
424
RDJ, T. 50, sec. la. pg. 231, con voto disidente.
266
Si puede destruirse lo hecho (N. 808), la obligacin pasa a ser de hacer, y se aplica lo
dicho anteriormente para stas.
Prrafo 2.
LA INDIVISIBILIDAD ACTIVA
431. Concepto y efectos.
Tal como ocurre con la solidaridad, la indivisibilidad activa presenta poco inters
prctico, porque los casos de mayor aplicacin de la indivisibilidad, los del Art. 1.526, son
todos pasivos. En consecuencia, queda reducida a los casos de la natural y relativa, que no
son muy frecuentes.
Sus efectos principales son los siguientes:
1. Derecho a exigir el cumplimiento.
Cada uno de los acreedores podr exigir el total de la obligacin al deudor; as lo
seala la parte final del Art. 1.527.
En esto no hay diferencia alguna con la solidaridad, pero s aparece cuando el punto se
refiere a los dems modos de extincin, porque en la indivisibilidad el acreedor no tiene
derecho a disponer del crdito.
As lo seala el Art. 1.532: siendo dos o ms los acreedores de la obligacin
indivisible, ninguno de ellos puede, sin el consentimiento de los otros, remitir la deuda o
recibir el precio de la cosa debida. Si alguno de los acreedores remite la deuda o recibe el
precio de la cosa, sus coacreedores podrn todava demandar la cosa misma, abonando al
deudor la parte o cuota del acreedor que haya remitido la deuda o recibido el precio de la
cosa. Lo mismo se aplicar, por ejemplo, 1 opera una novacin, una dacin en pago,
etctera.
2. Pago a uno de los acreedores.
Recprocamente a lo anterior, el pago efectuado por el deudor a uno de los acreedores
extingue la obligacin respecto de todos ellos; entre los coacreedores deber efectuarse
posteriormente la liquidacin, asignndole a cada cual lo que le corresponde del crdito;
3. Es transmisible.
La indivisibilidad se transmite a los herederos del acreedor. As lo seala el Art. 1.528
en su parte final: cada uno de los herederos del acreedor puede exigir la ejecucin de la
obligacin indivisible;
4. Interrupcin.
No dijo el legislador que la interrupcin de la prestacin efectuada por uno de los
acreedores de la obligacin indivisible beneficiara a los dems.
En cambio, segn luego veremos, el Art. 1.529 lo seal respecto de los deudores de
una obligacin indivisible.
No obstante, parece evidente que si cada acreedor puede cobrar el total, la accin que
con tal objeto intente, interrumpe la prescripcin respecto de todos los acreedores.
5. Suspensin.
En cambio, en la suspensin la solucin debe ser la contraria, porque ella es un
beneficio que la ley otorga a ciertas personas, principalmente incapaces que, en
consecuencia, slo puede aplicarse en provecho de ellas.

Sin embargo, hace dudar de la solucin anterior la circunstancia de que en Un caso de

indivisibilidad absoluta, la servidumbre, el legislador dio la solucin contraria; dice el Art.
886 que si contra uno de los propietarios indiviso del predio dominante no puede correr la
prescripcin, no puede correr contra ninguno, o, lo que es lo mismo, queda suspendida para
todos ellos.
Podra, pues, argumentarse que la misma conclusin debe sentarse en los restantes
casos de indivisibilidad activa, aunque parece dudoso por el carcter de excepcin de este
beneficio (N. 1.252).
Prrafo 3.
LA INDIVISIBILIDAD PASIVA
432. Enunciacin de sus efectos.
La indivisibilidad pasiva tiene lugar cuando existiendo varios deudores, por la
naturaleza misma de la obligacin, el ando en que ha sido establecida o la disposicin de la
ley, la prestacin no puede efectuarse en forma parcial.
Dicho a modo de enunciacin, sus principales efectos son los siguientes, que veremos
en los nmeros venideros:
1. Cada deudor est obligado al pago total de la deuda;
2. El pago efectuado por cualquiera de los deudores extingue la obligacin respecto de
todos ellos;
3. La interrupcin que afecta a uno de los deudores perjudica a todos ellos;
4. La indivisibilidad se transmite a los herederos del deudor; y
5. La indemnizacin de perjuicios por el incumplimiento de una obligacin indivisible
es, en cambio, divisible.
433. I. Cada deudor est obligado al pago total de la deuda.
As lo seala la parte primera del Art. 1.527: cada uno de los que han contrado
unidamente una obligacin indivisible, es obligado a satisfacerla en el todo, aunque no se
haya estipulado solidaridad.
Existe, eso s, una diferencia con esta ltima: en la solidaridad, la ley prohbe al deudor
demandado presentar cualquier excusa para que el acreedor se dirija tambin contra los
dems codeudores. Tampoco en la indivisibilidad existe beneficio de divisin, pero s que
el deudor puede, en ciertos casos que seala el Art. 1.530, pedir un plazo para entenderse
con los dems deudores a fin de cumplirla entre todos.
Para determinar cundo tiene este derecho, el precepto formula un distingo: Si la
obligacin es de naturaleza tal que l pueda cumplirla, no est el demandado facultado para
solicitar plazo alguno y debe cumplir, quedndole a salvo su accin contra los dems
deudores, para la indemnizacin que le deban.
No siendo as, esto es, si la obligacin no tiene tal naturaleza, entonces puede solicitar
un plazo para entenderse con los dems deudores para el cumplimiento.
434. II. Pago efectuado por uno de los codeudores.
Dice el Art. 1.531: el cumplimiento de la obligacin indivisible por cualquiera de los
obligados, la extingue respecto de todos. En virtud de la obligacin a la deuda, en la
268
indivisibilidad como en la solidaridad, segn acabamos de ver, cada deudor est obligado al
cumplimiento total.
Como en sta, extinguida la obligacin, viene la contribucin a la deuda, esto es, el que
pag tiene derecho a cobrar a los dems su parte o cuota en la obligacin.
Por ello es que el Art. 1.530, citado en el nmero anterior, dispuso que si por su
naturaleza la obligacin slo puede cumplirla el deudor demandado, debe ste pagada
quedndole a salvo su accin contra los dems deudores, para la indemnizacin que le
deban.
435. III. Interrupcin de la prescripcin.
En este caso, el legislador se preocup expresamente de ella en el Art. 1.529: La
prescripcin interrumpida respecto de uno de los deudores de la obligacin indivisible, lo
es igualmente respecto de los otros.
En cuanto a la suspensin, y ya que nos referimos a ella en la activa, no hay problemas
en la pasiva. pues como sus causales inciden en el acreedor si ste se encuentra en alguna
de ellas, la prescripcin no corre.
436. IV. Transmisibilidad de la indivisibilidad.
Ya hemos sealado que la principal diferencia entre solidaridad e indivisibilidad en
cuanto a sus efectos es que esta ltima se transmite a los herederos del deudor o acreedor.
As lo seala para los primeros la parte inicial del Art. 1.528: cada uno de los
herederos del que ha contrado una obligacin indivisible es obligado a satisfacerla en el
todo.
437. V. La obligacin de indemnizar los perjuicios es divisible.
Ms adelante veremos en conjunto lo que ocurre cuando hay varios deudores con la
obligacin de indemnizar los perjuicios por el incumplimiento o pago imperfecto de una
obligacin, sea ella conjunta, solidaria o indivisible (N. 887). En general, es siempre
divisible.
Si la obligacin que no se ha cumplido es indivisible, la solucin est prevista en los
Arts. 1.533 y 1.534, que, a modo de sntesis, establece las siguientes reglas:
1. Si la obligacin indivisible se hace imposible de cumplir por el hecho o culpa de un
deudor, ste slo ser responsable de todos los perjuicios (Art. 1.533, inc. 2.)
2. En caso contrario, responden todos los deudores, pero la obligacin es divisible, o
sea, cada uno responde de su cuota (Art. 1.533, inc. 1.), y
3. Si de dos codeudores de un hecho que deba efectuarse en comn, el uno est
pronto a cumplirlo y el otro lo rehsa o retarda, ste slo ser responsable de los perjuicios
que de la inejecucin o retardo del hecho resultaren al acreedor425 (Art. 1.534).
Prrafo 4.
EXCEPCIONES A LA DIVISIBILIDAD
425
Los que gustan de los aspectos anecdticos de los Cdigos no dejan de destacar que el precepto
transcrito, sobre todo en su primera parte, puede cantarse con la msica de la Cancin Nacional.

438. Concepto.
Los seis casos de indivisibilidad que contempla el Art. 1.526 estn concebidos como
excepcin a la regla general de la conjuncin cuando concurre pluralidad de acreedores o
deudores.
En efecto, el inc. 1. sienta esta norma comn, y concluye diciendo: Exceptanse los
casos siguientes. Siendo de excepcin la enumeracin es taxativa, no hay otros casos que
se puedan concebir por analoga, sino que la interpretacin ha de ser restrictiva.
Se las ha llamado tambin indivisibilidades convencionales, porque son las partes
quienes expresa o tcitamente la han deseado.
Y tambin, indivisibilidades de pago, porque la cosa en s misma admite divisin, pero
los interesados o el legislador, interpretando su voluntad, han establecido que estas
obligaciones que por su naturaleza pueden ser cumplidas por cada deudor en su parte, lo
sean en forma total. En consecuencia, la indivisibilidad aparece slo en el momento del
cumplimiento, y de ah esta denominacin.
Todos los casos del precepto son de indivisibilidad pasiva, segn ya lo habamos
advertido; el objeto de ellos es precisamente permitir al acreedor un cobro total en las
circunstancias que prevn; no hay, en consecuencia, indivisibilidades de pago activas.
Dicho a modo de enunciacin, los seis casos de indivisibilidad del Art. 1.526 que
estudiamos en los nmeros que a ste continan, son los siguientes:
1. La accin prendaria e hipotecaria;
2. La entrega de un cuerpo cierto;
3. La indemnizacin de perjuicios;
4. Las deudas hereditarias;
5. Cosa cuya divisin causa perjuicio, y
6. La obligacin alternativa.
439. I. La accin prendaria e hipotecaria.
El acreedor prendario o hipotecario tiene dos acciones: una personal, derivada de la
convencin cuyas obligaciones se garantizan con estas cauciones reales y otra accin real,
proveniente de stas. Y as, por ejemplo, si A da un mutuo a B $ 100.000, con garanta de
una propiedad raz de ste, y B posteriormente enajena la propiedad a C, A podr a su
arbitrio ejercer la accin personal del mutuo contra B, o bien la hipotecaria contra C. La
indivisibilidad se refiere exclusivamente a la accin real, prendaria o hipotecaria, pero no a
la personal.
Ella est establecida en el N. lo del Art. 1.526, y en los Arts. 2.405 para la prenda y
2.408 para la hipoteca, y abarca varios aspectos:
1. El objeto dado en prenda, o hipoteca.
Si son todos los objetos afectos a una misma prenda o hipoteca, el acreedor puede
perseguir a cualquiera de ellos o a todos ellos por el total de la deuda.
As lo seala el Art. 2.408, inc. 2.: cada una de las cosas hipotecadas a una deuda y
cada parte de ellas son obligadas al pago de toda la deuda, aplicado por el Art. 1.365 en
materia sucesoria. As se ha fallado tambin.426 Por ejemplo, se constituye hipoteca sobre
426
RDJ, T. 4, sec. 1., pg. 328. Por ello se ha rechazado la peticin del deudor ejecutado para que el
predio se remate en lotes: RDJ, T. 26, sec. la, pg. 162, o del segundo acreedor de uno de los inmuebles
hipotecados para que el acreedor se pague proporcionalmente en los predios hipotecados G.T. 1864, N.
1.467, pg. 532.
270
un inmueble para garantizar un mutuo por S 100.000, y posteriormente se divide el predio

en tres lotes. El acreedor hipotecario podr perseguir los 3 lotes conjuntamente o a cada uno
de ellos por los $ 100.000.
2. Desde el punto de vista del crdito.
Todo el inmueble hipotecado o la cosa dada en prenda contina garantizando el crdito
hasta la total extincin de ste, y en consecuencia si el deudor ha hecho abonos, no podra,
por ejemplo, pedir la restitucin de parte de la prenda o un alzamiento parcial de la
hipoteca. As lo seala el Art. 2.408, al decir que cada cosa hipotecada a una deuda, y cada
parte de ellas son obligadas al pago de toda la deuda, y de cada parte de ella.
3. Todo ello se refleja en el caso de pluralidad de partes.
En virtud de la indivisibilidad, la accin prendaria o hipotecaria se dirige contra aquel
de los codeudores que posea, en todo o parte, la cosa hipotecada o empeada (Art. 1.526,
N. 1, inc. 1.), y si son varios los poseedores, contra todos ellos.427
Al mismo tiempo, el deudor que paga su cuota no puede exigir la restitucin de parte
de las cosas dadas en prenda, ni el alzamiento parcial de la hipoteca mientras no est
ntegramente cancelado el crdito.
A la inversa, el acreedor que recibe su parte o cuota en la deuda no puede restituir las
cosas empeadas ni cancelar la hipoteca, ni aun en parte mientras no estn pagados sus
coacreedores (inc. 2. del N. 1 del Art. 2.405).428
El fundamento de la indivisibilidad de la prenda e hipoteca es que el legislador desea
rodear a las cauciones reales del mximo de eficacia posible, a fin de dar al acreedor la
seguridad de que ver satisfecho ntegramente su crdito; por lo tanto, est establecida en
exclusivo beneficio de l, y de acuerdo a la regla general del Art. 12, puede renunciarla, y
al, por ejemplo, podra si no hay otros coacreedores, alzar parcialmente la hipoteca, liberar
una parte o uno de los inmuebles afectos, etc. As se ha resuelto.429
440. II. Entrega de una especie o cuerpo cierto.
Segn el N. 2. del Art. 1.526: si la deuda es de una especie o cuerpo cierto, aquel de
los codeudores que lo posee es obligado a entregarlo.
Hay una excepcin a la regla de que las obligaciones se dividen entre los codeudores,
pues sta corresponde exclusivamente al poseedor de la especie o cuerpo cierto.
Ella deriva de las caractersticas especiales de estas obligaciones (N. 350); como
decamos en el N. 345, la obligacin de entregar en nuestra legislacin est incluida en la
de dar, pero en este caso es evidente que la ley se est refiriendo a la de entregar
propiamente tal, a la entrega material y no a la de dar en su sentido doctrinario, esto es, de
transferir el dominio o constituir un derecho real, que es la entrega jurdica.
Esta es perfectamente divisible, pero, en cambio, la entrega material s que no puede
dividirse, porque la especie o cuerpo cierto no puede ser objeto de divisin sin dejar de ser
tal. Y por ello debe entregarlo materialmente quien lo posea.
441. III. Indemnizacin de perjuicios. Referencia.
Ya hemos advertido que estudiaremos todo lo relacionado con la obligacin de
indemnizacin en caso de pluralidad de partes conjuntamente (N. 887).
427
RDJ. T. 14, sec. 1, pg. 302.
428
RDJ. T. 7. sec. la, pg. 480.
429
RDJ, T. 4. sec., 1, pg. 328. Agreg el mismo fallo que no puede el deudor exigir al acreedor que
persiga todos los inmuebles hipotecados.

El N. 3. del Art. 1126 dispone: aquel de los codeudores por cuyo hecho o culpa se
ha hecho imposible el cumplimiento de la obligacin, es exclusiva y solidariamente
responsable de todo perjuicio al acreedor.
La expresin solidariamente no es afortunada, pero quiso significar que el deudor
culpable es el nico responsable de la indemnizacin por el incumplimiento. En
consecuencia, la obligacin no se divide entre todos los deudores, sino que corresponde
nicamente a aqul, y en ello consiste la excepcin a la divisibilidad.
442. IV. Deudas hereditarias.
Segn hemos dicho anteriormente, por regla general las deudas hereditarias se dividen
entre los herederos a prorrata de sus cuotas, de manera que 1 pasivo hereditario sin
necesidad de esperar la particin, por el solo fallecimiento del causante, queda dividido de
pleno derecho entre los herederos a prorrata de sus cuotas, mientras el activo permanece en
indivisin. El pago de las deudas hereditarias es una obligacin conjunta por regla general.
El N. 4. del Art. 1.526, en relacin con los Arts. 1.358 a 1.360, reglamenta la
posibilidad de que el testador, los coherederos, la particin o la convencin con el acreedor
establezca una divisin distinta; a las primeras situaciones se refiere el inc. 1. del N. 49, y
a la segunda los restantes incisos del mismo N.. Veremos estos dos casos en los nmeros
siguientes.430
443. A. Caso en que los herederos, el testador o la particin establezcan una divisin
diferente de las deudas hereditarias.
Dice el inc. 1. del N. 42 del Art. 1.526: cuando por testamento o por convencin
entre los herederos, o por la particin de la herencia, se ha impuesto a uno de los herederos
la obligacin de pagar el total de una deuda, el acreedor podr dirigirse o contra este
heredero por el total de la deuda, o contra cada uno de los herederos por la parte que le
corresponda a prorrata.
El precepto aplica la regla ms amplia de los Arts. 1.358 y 1.359, que justamente se
ponen en el caso de que se altere en cualquier forma la divisin legal de las deudas; el Art.
1.526, N. 4., que se grave ntegramente a un heredero con toda una deuda. La solucin es
siempre la misma, los acreedores, si quieren, se allanan a la divisin distinta, o se acogen a
la legal. Y hay una clara excepcin a la divisibilidad, porque bien puede el acreedor cobrar
el total al heredero que se ha gravado con el total de la deuda.
Ello puede ocurrir en cualquiera de las tres formas que seala el precepto: por
disponerlo as el testador; haberlo acordado los herederos o haberse determinado por acto
de particin, como si por ejemplo el heredero se adjudica una propiedad ms all de sus
derechos a la herencia, y en vez de pagar a la sucesin el alcance, se hace cargo del pago de
dicha deuda. En todos los casos hay una alteracin voluntaria de la regla legal de que las
deudas hereditarias se dividen a prorrata, y por ello se habla de indivisibilidad pactada.
El acreedor goza de un derecho alternativo; si quiere se somete a la modificacin del
testador, las partes o la particin, pero tambin, y como ninguno de estos actos puede
afectarle sin su voluntad; est facultado para intentar las acciones propias del Art. 1.354 y
cobrarle a cada heredero su cuota en la deuda.
430
Vanse Derecho Sucesorio, pgs. 633 y siguientes, y Escobar Riffo, ob. cit. N. 62, pgs. 100 y
siguientes.
272
En consecuencia, todos ellos continan obligados a la deuda, pero si la pagan, viene el

problema de contribucin a la misma, y podrn repetir en contra del heredero que est
gravado con el total de ella.
444. B. Caso en que el causante y el acreedor estipulan indivisibilidad.
A esta situacin se refiere el inc. 2. del Art. 1.526, N. 42: si expresamente se
hubiere estipulado con el difunto que el pago no pudiese hacerse por partes, ni an por los
herederos del deudor, cada uno de stos podr ser obligado a entenderse con sus
coherederos para pagar el total de la deuda, o a pagarla l mismo, salva su accin de
saneamiento.
Ya habamos sealado que las partes podan corregir el defecto de la solidaridad,
agregndole la indivisibilidad para el caso de fallecimiento de alguno de los deudores. El
precepto lo faculta expresamente.
Pero no se aplica slo si la deuda originariamente corresponde a varios deudores, sino
tambin cuando tiene uno solo, y las partes acuerdan que ser indivisible para los herederos
del deudor nico. Por ejemplo, A debe a B $ 100.000, y se estipula que si fallece A, sus
herederos sern obligados al pago total. A muere dejando dos herederos por partes iguales:
D y E. B puede cobrar los $ 1000.000 a cualquiera de ellos.
El demandado est facultado, segn sabemos, para pedir plazo para entenderse con los
dems herederos, y si en definitiva se ve obligado a pagar el total (obligacin a la deuda),
puede repetir contra ellos por el exceso pagado. Si por ejemplo D pag los $ 100.000,
puede repetir contra E por la parte de ste, $ 50.000 (contribucin a la deuda). Por ello el
precepto dice: o a pagarla l mismo, salva su accin de saneamiento.
Este caso presenta dos particularidades de inters:
1. Es una indivisibilidad pactada, y muy frecuente en las obligaciones bancarias;
2. Es indivisibilidad pasiva, como lo dispone expresamente el inciso final del Art.
1.526: pero los herederos del acreedor si no entablan conjuntamente su accin, no podrn
exigir el pago de la deuda, sino a prorrata de sus cuotas. De manera que los herederos del
acreedor tienen dos caminos: demandar cada uno su cuota en la deuda, o si actan todos
ellos pueden cobrar el total.431
445. V. Cosa cuya divisin causa perjuicio.
Dice el inc. 1. del N. 5., del Art. 1.526: Si se debe un terreno, o cualquiera otra
cosa indeterminada, cuya divisin ocasionare grave perjuicio al acreedor, cada uno de los
codeudores podr ser obligado a entenderse con los otros para el pago de la cosa entera, o a
pagarla l mismo, salva su accin para ser indemnizado por los otros.
La diferencia entre este caso y el anterior, es que las partes no han pactado la
indivisibilidad, pero el legislador la establece interpretando su voluntad, porque si la
431
Este precepto tiene importancia para resolver el problema de orden sucesorio de determinar cmo se
dividen los crditos hereditarios entre los asignatarios universales; si de pleno derecho, al igual que las
deudas hereditarias, o mediante la particin, como ocurre con todos los dems bienes hereditarios.
Este Art. 1.526, N. 4, parece indicar lo primero, puesto que faculta a cada heredero a cobrar su cuota en
el crdito; sin embargo, la mayora de los autores opinan que esto rige nicamente en las relaciones de los
herederos con el deudor, pero no entre ellos; en consecuencia, entre los asignatarios universales se aplica la
regla general de los bienes hereditarios y permanecen en indivisin hasta que la particin los asigne a uno o
ms de ellos, con el efecto retroactivo propio de sta que hace al adjudicatario suceder en el dominio
directamente al causante (Art 1.344). Vase Derecbo Sucesorio, N. 859, pg. 615 y Repertorio, Tomo IV,
pg. 152, fallos 1 y 2.

divisin le produce grave perjuicio, es obvio que el acreedor no ha querido que la cosa le
sea entregada por parcialidades.
El precepto pone un ejemplo relativo a la deuda de un terreno; debe tratarse de uno
indeterminado y no de una especie o cuerpo cierto, ya que en tal caso estaramos en el N.
3. del precepto; el N. 5. lo deja bien claro al decir: -'un terreno o cualquiera otra cosa
indeterminada, como si dos personas venden a otra dos hectreas de terrenos ubicados en
un sector determinado para que esta ltima instale una fbrica. No podra uno de los
vendedores entregar una hectrea y el segundo otra separada, porque para el fin que se
propone el comprador ello le ocasionara un grave perjuicio.
Esta indivisibilidad es tambin slo pasiva. As lo dice el inc. 2. del N. 2.: pero los
herederos del acreedor no podrn exigir el pago de la cosa entera, sino intentando
conjuntamente su accin.
446. VI. Obligaciones alternativas. Referencia.
Ya nos hemos referido al N. 6. del Art. 1.526, al estudiar las obligaciones alternativas
(N. 374 y 375). Nos remitimos a lo dicho.
Seccin sexta
PARALELO ENTRE LAS OBLIGACIONES CON PLURALIDAD DE PARTES
447. Enunciacin.
Para terminar este estudio de las obligaciones complejas en cuanto a las partes que
intervienen, efectuaremos en nmeros sucesivos un paralelo entre la conjuncin por un lado
y la solidaridad e indivisibilidad por el otro, y luego entre estas dos ltimas.
448. I. Conjuncin por un lado, solidaridad e indivisibilidad por el otro.
La verdad es que entre la simple conjuncin por un lado y las dems categoras de
obligaciones con pluralidad de sujetos no hay ms relacin que sta: la existencia de varios
deudores, muchos acreedores o los unos y los otros a la vez.
Pero en la mancomunidad tal pluralidad no produce ningn efecto especial, mientras
que en la solidaridad e indivisibilidad produce uno principal: cada acreedor o deudor est
facultado y obligado, respectivamente, para cobrar y pagar el total de la deuda.
449. II. Solidaridad e indivisibilidad.
Se asemejan no slo por el efecto principal sealado, sino tambin por algunos
secundarios, como por ejemplo la interrupcin de la prescripcin que beneficia a todos los
acreedores, si son activas, y perjudica a todos los deudores, si son pasivas.
Adems, ambas son excepcionales, pues la regla general es la simple conjuncin.
Pero si tienen grandes semejanzas, tambin las separan algunas diferencias, y por ello
el Art. 1.525 dispone que el ser solidaria una obligacin no le da el carcter de
indivisible.
Algunas de las principales son:
1. La solidaridad se refiere a una cosa divisible; en la indivisibilidad, cuando menos
en la absoluta y relativa y en algunos casos de las de pago, es la naturaleza de la prestacin
misma la indivisible.
274
2. La solidaridad es establecida por la ley, el testamento y la convencin,

excepcionalmente por la sentencia judicial, mientras que la indivisibilidad, con la misma
salvedad anterior, la impone el objeto mismo de la obligacin;
3. En cuanto a sus efectos, la diferencia fundamental la hemos remarcado varias
veces: la solidaridad no pasa a los herederos, mientras la indivisibilidad s, por regla
general;
4. Finalmente, hay varias diferencias menores en los dems efectos secundarios de
ellas. As, en la solidaridad en caso de prdida culpable del objeto debido, el precio se debe
en forma solidaria, mientras en la indivisibilidad por regla general, toda la indemnizacin
se debe en forma conjunta; en ambos casos, si hay un solo culpable, la indemnizacin
misma la debe ste, igualmente, en la solidaridad el acreedor puede disponer del crdito,
remitir la solidaridad a algn deudor y ejecutar una serie de actos con el crdito que en la
indivisibilidad no estn permitidos. Finalmente, en la indivisibilidad se suele aceptar al
deudor pedir plazo para entenderse con sus codeudores, lo que no existe en la solidaridad,
etctera.

Captulo V
LAS OBLIGACIONES SUJETAS A MODALIDADES
450. Enunciacin.
En los ltimos captulos hemos estudiado obligaciones complejas en cuanto a su objeto
y sus sujetos; las obligaciones sujetas a modalidades son consideradas tambin complejas
en cuanto al vinculo jurdico, cuyo nacimiento, exigibilidad o extincin quedan sujetos a
reglas diversas de las normales.
La regla general es que la obligacin sea pura y simple, y produzca sus efectos sin
alteracin alguna; jurdicamente, segn veremos (N. 452), las modalidades constituyen
una excepcin.
En sucesivas secciones estudiaremos las modalidades en general, las obligaciones a
plazo, las condicionales y modales, detenindonos mayormente en las segundas a las que
destinaremos varias de ellas.
Seccin primera
LAS MODALIDADES
451. Concepto.
En el N. 48 nos referimos a la clasificacin tripartita de los elementos propios de cada
contrato que hace el Art. 1.444 en esenciales, naturales y accidentales, siendo estos ltimos
aquellos que ni esencial ni naturalmente le pertenecen y las partes los agregan por medio de
clusulas especiales.
Las modalidades por regla general son accidentales al acto o contrato, como se ver en
el nmero que sigue; se caracterizan, adems, porque modifican las normas generales en
cuanto a la existencia, exigibilidad o extincin de la obligacin. Tal es el objeto de ellas,
como se dir a propsito de su estudio particular.
Por ello es que se las define habitualmente como aquellas clusulas que las partes
introducen al acto o contrato para modificar los efectos normales de la obligacin en cuanto
a su existencia, exigibilidad o extincin.
452. Carcter accidental de las modalidades. Consecuencias.
Las modalidades requieren generalmente estipulacin de las partes; sin ellas
normalmente no existen. Y tambin, por lo general, no son esenciales en el acto o contrato;
si ellas no existen, ste producir sus efectos normales sin alteracin alguna. De ah, pues,
que las modalidades sean elementos accidentales de acuerdo a la clasificacin de Art.
1.444, segn dejamos ya dicho.

Por excepcin, las modalidades pasan a ser un elemento de la naturaleza, cuando el

legislador las subentiende sin necesidad de estipulacin de las partes, pero stas pueden
modificar las reglas legales a su voluntad, y tambin hay modalidades esenciales en los
casos en que el legislador impone a las partes la necesidad de convenirlas.
Las primeras son modalidades tcitas, como por ejemplo la condicin resolutoria tcita
que va envuelta en todo contrato bilateral para el caso de no cumplirse por la contraparte lo
pactado (Art. 1.489). Ella existe en todo contrato de este tipo sin necesidad de estipulacin
expresa, pero las partes pueden alterarla, segn veremos ms adelante (N. 537). Es por
tanto un elemento de la naturaleza del contrato. Otro caso es el del plazo tcito a que se
refiere el Art. 1.494 y que es el indispensable para cumplir la obligacin (N. 460).
La modalidad es esencial en el contrato de promesa a que se refiere el Art. 1.554. Este
precepto le impone para su validez una serie de requisitos, entre ellos que la promesa
contenga un plazo o condicin que fije la poca de la celebracin del contrato prometido.
Si no acompaa a la promesa de una de las modalidades que exige la disposicin, ella es
nula absolutamente. En consecuencia, es requisito esencial de este contrato una modalidad.
Como consecuencia del carcter accidental de que por regla general estn revestidas las
modalidades:
1. Son excepcionales.
Ya haba quedado sealado; jurdicamente lo normal es que las obligaciones produzcan
sus efectos de inmediato y no que queden sujetas a modalidades, aunque en la prctica ellas
sean de aplicacin muy frecuente.
Si jurdicamente son excepcionales, deben ser interpretadas en forma restrictiva;
2. No se presumen.
Si requieren una estipulacin expresa de las partes, las modalidades no se presumen; en
consecuencia, quien alegue que ellas se han establecido debe probarlo. Probada la
existencia de la modalidad, corresponder acreditar que se ha verificado el hecho en que
consiste a quien beneficia esta circunstancia. As, por ejemplo, si el cobro del crdito estaba
suspendido por un plazo, al acreedor que quiere exigirlo le corresponde probar que l ya se
cumpli.
Por excepcin el legislador presume modalidades, como ocurre, por ejemplo, con la
condicin resolutoria tcita del Art. 1.489, que va envuelta en todo contrato bilateral. El
acreedor no tiene que probar la existencia de la condicin, Puesto que est establecida en la
ley, pero s que ha ocurrido el hecho en que ella consiste: el incumplimiento (N. 531).
Otro caso es el del fideicomiso que en s mismo es una institucin condicional, como
que est sujeto al gravamen de pasar a otra mano por el hecho de cumplirse una condicin,
pero, adems, por disposicin expresa de la ley, en la propiedad fiduciaria hay otra
condicin: la de que el fideicomiso exista al tiempo de cumplirse la condicin:
3. No constituyen modalidades los hechos jurdicos esenciales para el
perfeccionamiento de un acto o contrato.
Segn veremos en este captulo, todas las modalidades Consisten en un hecho futuro,
pero existen en el Derecho otros casos que requieren tambin la ocurrencia de un hecho
futuro, pero que no es accidental, sino esencial, no puede faltar para la eficacia del acto o
contrato. El suceso no es un accidente debido a la voluntad de las partes, sino impuesto por
el legislador: un requisito del acto o contrato.
Algunos lo llaman condicin impropia o de derecho; otros hablan de derechos
eventuales.

Podemos citar como ejemplos tpicos las capitulaciones matrimoniales y las

donaciones por causa de matrimonio. Ambas, para su plena eficacia, suponen un hecho
futuro, la celebracin del matrimonio, pero no es una condicin que las panes puedan
alterar diciendo, por ejemplo, que las capitulaciones valdrn aunque no se otorgue aquel. Es
un requisito de la eficacia del acto 0 contrato, un presupuesto de l, impuesto por la ley.
453. Aplicacin de las modalidades.
Para determinar el campo de aplicacin de las modalidades es preciso distinguir entre
los actos patrimoniales y de familia.
Los primeros, donde impera la voluntad de las partes y el legislador se limita
normalmente a suplirla cuando no la han manifestado, admiten por regla general toda clase
de modalidades, y slo por excepcin la ley las excluye de ciertos actos o contratos.
Por ejemplo, de acuerdo al Art. 1.227 no se puede aceptar o repudiar la herencia
condicionalmente ni hasta o desde cierto da, esto es, debe ser un acto puro y simple. En
materia sucesoria tambin, el Art. 1.192 declara que la legtima rigorosa no es susceptible
de condicin, plazo, modo o gravamen alguno, aunque ello se debe a que era asignacin
forzosa es mixta, patrimonial en parte y de Derecho de Familia en otra.
Porque en ste la regla es justamente la inversa de los actos patrimoniales, pues el
legislador reglamenta imperativamente los actos de familia por el inters general en ellos
involucrado, y por ello el matrimonio segn la propia definicin del Art. 102, el
reconocimiento de hijo natural, la legitimacin, la adopcin (Art. 92 de la Ley 7.613: no
podr sujetarse a condicin, plazo, modo o gravamen alguno), etc., no admiten ninguna
clase de modalidades.
454. Enumeracin.
Las principales modalidades que reglamenta la ley son el plazo, la condicin y el
modo, aunque este ltimo es ms propio de las liberalidades, por lo cual daremos de l una
muy somera resea en la ltima seccin de este captulo.
En cambio, el plazo y la condicin son de mucha aplicacin en materia de obligaciones
y los estudiaremos en las secciones siguientes.
Seccin segunda
OBLIGACIONES A PLAZO
455. Reglamentacin y pauta.
El Cdigo fue algo desordenado para la reglamentacin del plazo; dio las reglas de su
computacin en el Ttulo Preliminar, Arts. 48 a 50; trat Delas obligaciones a Plazo en el
Ttulo 5. del Libro 4., Arts. 1.494 a 1.498, en que por lo dems se refiri slo al plazo
suspensivo y no al extintivo. Finalmente, debe tenerse presente que de acuerdo al Art. 1.498
lo dicho en el Ttulo IV del Libro III sobre las asignaciones testamentarias a da se aplica a
las convenciones, esto es, tambin rigen las disposiciones dadas por el Cdigo para la
sucesin por causa de muerte.
Trataremos la materia dividida en tres prrafos: concepto y clasificacin; efectos y
extincin del plazo.
278
Prrafo 1.
CONCEPTO Y CLASIFICACIN
456. Concepto.
De acuerdo al Art. 1.494 el plazo es la poca que se fija para el cumplimiento de la
obligacin. La definicin abarca una sola clase de plazo, segn decamos, el suspensivo,
ya que al otro, el extintivo, y que es una forma de extinguir las obligaciones (N. 1.169) no
se refiere el ttulo 5. del Libro 4.
Ampliando la definicin para comprenderlo, podemos decir con la mayora de los
autores que el plazo es el hecho futuro pero cierto del cual depende la exigibilidad o
extincin de un derecho.
La diferencia fundamental del plazo con la otra principal modalidad la condicin, y de
la cual todas las dems son meras consecuencias es la certidumbre que existe en el primero
en cuanto a que el hecho ocurrir, y que no hay en la condicin (N. 479).
En el plazo, pues, se sabe que el hecho futuro ha de ocurrir, es ineludible que llegar
por las leyes propias de la naturaleza; la condicin puede ocurrir o no, y de ah que hay
condiciones fallidas (N. 493), cuando se sabe que no suceder el hecho si es positivo, o
aconteci si es negativo. No hay plazos fallidos.
En el prrafo 3. del Ttulo 4. del Libro 3. a propsito de las asignaciones
testamentarias a da se preocup el Cdigo de precisar cundo hay certidumbre de que el
hecho ocurrir, y en consecuencia, plazo, y cundo condicin.432 Es fcil en todo caso
resumir las reglas all contenidas: si hay incertidumbre en que el hecho ha de ocurrir, se
trata de una condicin, y plazo si aqul tiene que suceder.
Y as son plazos: una fecha determinada: el 15 de octubre de tal ao; tantos das, horas,
meses o aos. No importa tampoco que no se sepa cundo el hecho va a ocurrir, como en
los plazos indeterminados (N. 458) y por ello la muerte de una persona es un plazo, porque
se sabe que ha de venir, aunque no en qu momento.
Como decamos, de esta diferencia entre plazo y condicin nacen todas las dems y
que irn apareciendo en este captulo, pero queremos destacar desde lego que la condicin
cumplida opera para ciertos efectos retroactivamente, como si ella nunca hubiera existido,
mientras que el plazo opera siempre para lo futuro (N. 496).
457. Clasificacin del plazo. Enunciacin.
El plazo admite diversas clasificaciones, de las cuales las ms importantes que
estudiaremos en los nmeros siguientes son:
1. Determinado e indeterminado;
2. Fatal y no fatal;
3. Expreso y tcito;
4. Convencional, legal y judicial;
5. Continuo y discontinuo, y
6. Suspensivo y extintivo.
432
Vase Derecho Sucesorio, N. 332, pgs. 238 y siguientes.

458. I. Plazo determinado e indeterminado.

Lo que distingue el plazo determinado del que no lo es, segn decamos, es el
conocimiento que se tiene de cundo ha de ocurrir el hecho en que consiste.
Siempre se sabe que el hecho suceder, pues si no habra condicin y no trmino, pero
se ignora en qu momento.
Por ejemplo, el plazo ser determinado si vendo un vehculo a una persona, y sta se
compromete a pagarlo en tal fecha, a 90 das, etctera.
El plazo es indeterminado si necesariamente ha de llegar, pero no se sabe cundo,
como el da de la muerte de una persona (Art. 1.081, inc. 2.). Se sabe que tal sujeto debe
morir, por lo cual hay certidumbre en el hecho, pero se ignora cundo.
Veremos que tambin la condicin puede tener uno u otro carcter, y as ser condicin
determinada aquella en que el hecho puede ocurrir o no, pero suponiendo que llegara, se
sabe cundo, como el da en que una persona cumpla cierta edad (Art. 1.081, inc. 3.) (N.
487). No se sabe si dicha persona cumplir la edad prevista, pues puede fallecer antes, pero
si lo hace, se conoce en qu momento lo har.
En cambio, en la condicin indeterminada no se sabe si el hecho va a ocurrir ni cundo,
como el da en que una persona se case (Art. 1.081, inc. final) (N. 487).
La regla general es la de los plazos determinados, pues es difcil dar otro ejemplo
contrario que el del propio Cdigo; la muerte de una persona.
459. II. Plazos fatales y no fatales.
El plazo es fatal cuando llegado su vencimiento, se extingue irrevocablemente el
derecho que debi ejercitarse dentro del trmino sealado; y no lo es, si no obstante haberse
cumplido el plazo, el derecho an puede ejercerse vlida y eficazmente. O sea, el transcurso
del plazo no ha extinguido irrevocablemente el derecho.
El Art. 49 dispone al respecto: cuando se dice que un acto debe ejecutarse en o dentro
de cierto plazo, se entender que vale si se ejecuta antes de la medianoche en que termina el
ltimo da del plazo; y cuando se exige que haya transcurrido un espacio de tiempo para
que nazcan o expiren ciertos derechos, se entender que estos derechos no nacen o expiran
sino despus de la media noche en que termine el ltimo da de dicho espacio de tiempo.
El concepto lo repite en cierto sentido el Art. 64 del C.P.C., porque justamente esta
clasificacin adquiere su mayor trascendencia en el Derecho Procesal en que abundan los
plazos fatales, como para intentar determinados recursos, etc. Pero ello no obsta a que
tambin se aplique la clasificacin en las convenciones.433
Como lo seala el Cdigo, estos plazos se reconocen por el uso de la expresin en o
dentro de propias de los fatales, pero no es ello indispensable, pues hay casos en que la
propia ley les da este carcter, o seala los efectos propios del mismo, o utiliza otras
expresiones semejantes, etc.
Los plazos fatales estn muy relacionados con la caducidad de los derechos (N.
1.222).
460. III. Plazo expreso o tcito.
El inc. 1. del Art. 1.494 tras sealar la definicin ya comentada del plazo, agrega que
ste puede ser expreso o tcito.
433
RDJ, T. 55, sec. 1., pg. 212.
280
El primero es el que se establece en trminos formales y explcitos, por la estipulacin

de las partes, y por ser el plazo una modalidad, constituye la regla general.
Es tcito el indispensable para cumplirlo. En efecto, hay ciertas obligaciones que,
aun Cuando no se estipule un plazo, lo requieren por razones de distancia, de cosecha,
fabricacin, etc.; no se pueden pagar de inmediato. Y as en una compra al extranjero si no
se fija fecha de entrega, cuando menos se demorar todo el tiempo necesario para que la
mercadera llegue a nuestro pas. Este es el plazo tcito de la obligacin.
461. IV. Plazos convencionales, legales y Judiciales.
Como su propio nombre lo seala, esta clasificacin atiende a quin establece el plazo,
si las partes, la ley o el juez.
Plazo convencional, o mejor dicho voluntario, es el que establecen las partes de comn
acuerdo, o el testador en su testamento. Constituyen la regla general en materia de plazos,
porque siendo stos modalidades rara vez el legislador o el juez intervienen fijndolos.
Los plazos legales son escasos en materia civil, no as en derecho procesal, por
ejemplo, en que se les seala para las diversas etapas y actuaciones del proceso.
En materia de obligaciones podemos sealar algunos casos, como ocurre con los de
prescripcin que establecen numerosas disposiciones (N. 1.230 y siguientes), el del Art.
1.879 para el pacto comisorio calificado en la compraventa por no pago del precio, que
otorga al comprador un trmino de 24 horas para enervar la resolucin ipso facto, pagando
el precio adeudado (N. 541); el caso del Art. 2.200 en el mutuo: si no se hubiere fijado
trmino para el pago, no habr derecho de exigirlo dentro de los diez das subsiguientes a la
entrega, etctera.
Saliendo del Derecho de las Obligaciones y siempre en el Cdigo Civil, pueden
sealarse el plazo que el Art. 1.304 otorga a los albaceas para el ejercicio de su cometido:
un ao; al partidor, el Art. 1.332 de dos aos, etctera.
Por regla general al juez slo le corresponde respecto de los plazos una labor
interpretativa de las disposiciones legales, convencionales o testamentarias, y no fija
plazos.434 Slo puede hacerlo cuando la ley expresamente lo faculta para ello.
As lo seala el inc. 2. del Art. 1.494: no podr el juez sino en casos especiales que
las leyes designan, sealar plazo para el cumplimiento de una obligacin: slo podr
interpretar el concebido en trminos vagos u oscuros, sobre cuya inteligencia y aplicacin
discuerden las partes.
Por ello son excepcionales los plazos judiciales en nuestra legislacin, sin embargo de
lo cual podemos mencionar los siguientes en el Cdigo Civil:
El Art. 904 en las prestaciones mutuas de la accin reivindicatoria, segn el cual el
poseedor vencido restituir la cosa en el plazo que el juez sealare;
El Art. 1.094, que faculta al juez para fijar 1 tiempo en que ha de cumplirse el modo, si
el testador no lo ha determinado (N. 571);
El Art. 2.201, que dispone: si se hubiere pactado que el mutuario pague cuando sea
posible, podr el juez, atendidas las circunstancias, fijar un trmino;
El Att 378, inc. 2., faculta al juez para ampliar o restringir el plazo de 90 das que
tienen los guardadores para confeccionar inventario;
El Art. 1.276 faculta al juez para fijar un plazo, a fin de que el albacea concurra a
ejercer su cargo, y el Art. 1.305 para ampliar el que tiene para efectuar el encargo, etctera.
434
RDJ, T. 58, sec. 1, pg. 179.

El plazo que fija el juez no es fatal.435

462. El plazo de gracia en la legislacin francesa y en la nuestra.
El Cdigo chileno, al establecer la regla de que el juez slo fija plazos en los casos
especficos en que la ley lo ha facultado para ello, se apart del francs en que el juez puede
conceder un plazo de gracia al deudor para que cumpla su obligacin.
Esta institucin que se suele fundar en la equidad ha permitido en el mismo pas
sostener que el juez no est obligado a aceptar siempre la resolucin solicitada por el
incumplimiento de las obligaciones provenientes de un contrato bilateral, sino que puede
calificar aqul (N. 532) y constituye, en consecuencia, una limitacin a la fuerza
obligatoria del vnculo contractual, puesto que la obligacin no se cumple en la forma
estipulada, y llega a importar un revisin del contrato (N. 105).
Nuestra legislacin rechaz expresamente esta solucin en el inc. 2. del Art. 1.494;
cierto que el Art. 1.656, en la compensacin menciona el plazo de gracia, pero es uno que
otorga el propio acreedor al deudor y no el juez, y que adems no limita en forma alguna
los derechos del acreedor y no es, en consecuencia, obstculo a la compensacin (N. 727).
463. V. Plazos continuos y discontinuos.
El plazo continuo es el que corre sin interrumpirse por la interposicin de das feriados
en su transcurso, y es discontinuo cuando se suspende durante ellos, los que no se toman en
cuenta para el cmputo del plazo.
De acuerdo al Art. 50 la regla general en nuestra legislacin es la continuidad de los
plazos. Dice el precepto: en los plazos que se sealaren en las leyes, o en los decretos del
Presidente de la Repblica, o de los tribunales o juzgados, se comprendern an los das
feriados; a menos que el plazo sealado sea de das tiles, expresndose al, pues en tal caso
no se contarn los feriados.
La excepcin ms amplia al precepto es la de los plazos de das del C.P.C., que no
corren en los das feriados, a menos que el tribunal por motivos calificados haya dispuesto
expresamente lo contrario (Art. 66 C.P.C.); debe tenerse cuidado, no son los plazos
procesales los no continuos, sino los de das del C.P.C. Si un trmino procesal no es de das
o esta contenido en otro texto legal que no contenga igual excepcin, no se suspende por la
interposicin de das feriados.
464. VI. Plazo suspensivo y extintivo.
Como decamos, el ttulo 5. del Libro 4. no contempla esta clasificacin y el Art.
1.494 limita su definicin al suspensivo, como el que excluye la exigibilidad de un derecho
y su obligacin correlativa, mientras no se cumple. Los tribunales han reconocido, sin
embargo, esta clasificacin.436
Plazo extintivo es el que por su llegada extingue el derecho y la obligacin correlativa.
Es, en consecuencia, un modo de extinguir las obligaciones aunque el Cdigo no lo
enumera entre ellos en el Art. 1.567 (N. 1.169), ni le destine ninguna disposicin de
carcter general, reglamentndolo en los distintos contratos: arrendamiento, sociedad,
mandato, etc.437
435
RDJ, T. 58, sec. 1., pg. 170.
436
Por va de ejemplo, RDJ, T. 58, sec. 1 pg. 170.
437
RDJ, T. 55, sec. 1, pg. 212.
282
Como sabemos, existen contratos cuyos efectos se extienden en el tiempo y no se

agotan en una ejecucin nica, aunque ella sea postergada en el tiempo (N. 81). La forma
en que se pone trmino a estos contratos es fijndoles un plazo, ms all del cual dejan de
producir efectos. Y si no se les seala uno, van generalmente acompaados del derecho de
las partes de finiquitarlos unilateralmente mediante el desahucio, revocacin, renuncia,
etctera.
Prrafo 2.
EFECTOS DEL PLAZO
465. Enunciacin.
Para estudiar los efectos del plazo es menester una distincin entre los que genera el
suspensivo y los que derivan del extintivo, y tanto en uno como en el otro, los que se
originan pendiente el plazo y a su vencimiento.
466. I. Efectos del plazo suspensivo antes de su vencimiento.
El plazo suspensivo, segn lo veremos, se asemeja a la condicin suspensiva (N. 508),
porque en ambos hay un hecho futuro afectando a la obligacin.
Pero como en la condicin hay incertidumbre rodeando al hecho y su acaecimiento, el
derecho y la obligacin no nacen mientras no se cumple la condicin suspensiva.
Muy distinta es la situacin en el plazo suspensivo mientras est pendiente, porque,
como es evidente que llegar su vencimiento, no estn afectados el derecho y la obligacin
mismos; ellos existen, y slo est comprometida la exigibilidad, En consecuencia, el
acreedor tiene su derecho, y el deudor su obligacin, pero aqul no puede exigir el
cumplimiento ni ste est obligado a cumplir mientras no se venza el plazo.
As lo prueba el Art. 1.084, aplicable a las obligaciones por la remisin general del Art.
1.498: la asignacin desde da cierto y determinado da al asignatario, desde el momento de
la muerte del testador, la propiedad de la cosa asignada y el derecho de enajenarla y
transmitirla; pero no el de reclamarla antes que llegue el da. Vertido a los crditos, el
precepto significa que el acreedor condicional es acreedor, y su nica limitacin, que no
puede exigir el cumplimiento.
De aqu deriva:
1. Que lo que se paga antes de cumplirse el plazo no est sujeto a restitucin (Art.
1.495, inc. 1.).
Como la obligacin existe, si se paga antes de vencerse el plazo lo que ha pasado es
que el deudor ha renunciado al plazo (N. 471), y el cumplimiento tiene causa suficiente
ante la ley.
La solucin es justamente inversa en la condicin suspensiva, segn veremos, porque
como la obligacin no existe an mientras ella no se cumple, el deudor condicional puede
repetir lo dado o pagado si lo ha hecho pendiente la condicin (Art. 1.485, N. 510).
La regla de que el deudor a plazo no puede repetir lo pagado antes de su vencimiento
tiene una excepcin en el inc. 2. del Art. 1.495 en los plazos que tienen el valor de
condiciones. Hay una evidente impropiedad de lenguaje del legislador al decir que hay
plazos que tienen el valor de condiciones: el precepto quiso referirse a la situacin prevista
en el Art. 1.085, en que existe una condicin impuesta por la ley; en consecuencia el

derecho y la obligacin estn sujetos a condicin suspensiva y, por ello procede la

repeticin de lo dado o pagado antes de cumplirse.
Dice el inc. 1. del Art. 1.085 que la asignacin desde el da cierto, pero
indeterminado, es condicional y envuelve la condicin de existir el asignatario en ese da.
En las asignaciones sucesorias y en las donaciones la ley impone, dado el carcter intuito
personae que tienen, la exigencia de que el heredero, legatario o donatario, segn los casos,
exista, est vivo el da que adquiere su asignacin o donacin. Por ejemplo, le dono un
vehculo a A el da que B fallezca. El fallecimiento de B es un plazo, porque tiene que
ocurrir, pero es indeterminado, por cuanto no se sabe cundo. En consecuencia, mi
obligacin como donante es a plazo, pero en virtud del precepto envuelve la condicin de
que A sobreviva a B, lo que es un hecho incierto; si muere antes que B, nada transmite a
sus herederos, dado el carcter personal de la donacin, y eso es lo que ha querido
significar el inc. 2. del Art. 1.495. Si en el ejemplo yo entrego el vehculo a A antes del
fallecimiento de B, puedo exigir su devolucin.
2. El acreedor a plazo puede impetrar medidas conservativas.
Si se otorga esta facultad al acreedor condicional que no tiene an derecho, con mayor
razn, aunque la ley no lo diga aqu expresamente, debemos reconocrselo al acreedor a
plazo (N. 512).
3. El derecho y la obligacin a plazo se transmiten.
As lo dej sealado el Art. 1.084 ya transcrito. El acreedor transmite su crdito y el
deudor su obligacin a plazo, y el precepto tambin le reconoce a aqul la facultad de
enajenar la cosa que se le debe sujeta a un trmino.
4. Si bien el derecho existe, no puede exigirse, y de ah que el acreedor no puede
demandar el cumplimiento, el deudor no est en mora mientras no se cumple el plazo, no
est corriendo la prescripcin ni puede operar la compensacin.
467. II. Efectos del plazo suspensivo a su vencimiento.
Cumplido el trmino se extingue el nico efecto que la existencia de un plazo
pendiente provocaba; el acreedor puede exigir ya el cumplimiento, y en consecuencia:
1. Comienza a correr la prescripcin, que de acuerdo al inc. final del Art. 2.514 se
cuenta desde que la obligacin se hizo exigible (N. 1.231);
2. Puede operar la compensacin que supone, entre otros requisitos, que las deudas
que se extinguen por este medio sean actualmente exigibles (Art. 1.656, regla 3. N. 727),
y
3. Si el plazo es convencional, por regla general a su sola llegada el deudor queda
constituido en mora si no cumple su obligacin (Art. 1.551 N. 1. N. 873).
468. III. Efectos del plazo extintivo.
Mientras el plazo extintivo est pendiente, el acto o contrato cuya terminacin est
sujeta a l, produce todos sus efectos normales, como si fueren puro y simple. Y as en un
arrendamiento a 3 aos plazo, mientras ellos transcurren, el arrendatario goza de la cosa
arrendada y debe pagar las rentas, etctera.
Vencido el plazo, se produce de pleno derecho la extincin del derecho y la obligacin
correlativa. Es un efecto semejante al que produce el cumplimiento de la condicin
resolutoria, segn lo veremos, pero con la diferencia de que esta ltima tiene para ciertos
efectos carcter retroactivo, del que carece totalmente el plazo extintivo (N. 496); adems,
284
algunas de ellas, como la condicin resolutoria tcita, requieren sentencia judicial, mientras
que el plazo extintivo siempre opera de pleno derecho.
Ms semejante es entonces su efecto al de la terminacin que tampoco tiene efecto
retroactivo, pero, en cambio, requiere sentencia judicial (N. 528), y supone
incumplimiento.
En ciertos contratos, como el de promesa, el plazo extintivo tiene otros efectos; en
dicho contrato el plazo extintivo suele colocarse para que dentro de l se cumpla la
obligacin de extender el contrato definitivo. Pasado el trmino, la obligacin est
incumplida.438
Prrafo 3.
EXTINCIN DEL PLAZO
469. Enunciacin.
El plazo puede extinguirse de tres maneras:
1. Por su cumplimiento, que toma el nombre de vencimiento;
2. Por la renuncia, y
3. Por la caducidad, formas que estudiaremos en los nmeros que siguen.
470. I. Vencimiento del plazo.
La llegada o cumplimiento del plazo, que usualmente se denomina vencimiento, es la
forma normal en que ste se extingue.
Para determinar cundo el plazo est cumplido deben aplicarse las reglas generales
para computarlo, contenidas en el Ttulo Preliminar. Arts. 48 y siguientes.
471. II. Renuncia del plazo.
El plazo est establecido en beneficio de una o ambas partes, por lo cual es
perfectamente renunciable de acuerdo a la regla general del Art. 12.
Corresponder el derecho a renunciar el plazo a aquel en cuyo beneficio se encuentre
establecido, y al respecto lo normal ser que el trmino aproveche al deudor, pero tambin
puede hacerlo al acreedor o a ambas partes. Veremos estas situaciones.
El Art. 1.497 se refiere a la renuncia del deudor, porque habitualmente es el nico
interesado en el plazo, y por ello se la permite, por regla general, salvo que el testador haya
dispuesto o las partes estipulado lo contrario.
Se exceptan igualmente el caso en que la anticipacin del pago ocasiona perjuicios al
acreedor y el mutuo con intereses.
El deudor no puede renunciar al plazo si la anticipacin del pago acarrea al acreedor un
perjuicio que por medio del plazo se propuso manifiestamente evitar. El plazo estaba
establecido en beneficio de ambas partes, y de ah que el deudor no pueda renunciarlo por
s solo, como si por ejemplo una persona que tiene que alejarse de la ciudad por dos meses
da en comodato su vehculo por este trmino a otra. El plazo beneficia a ambas partes: al
comodatario que podr usar el vehculo durante la ausencia del comodante y a ste tambin,
porque si aqul pretendiera devolverle anticipadamente el vehculo le causara un perjuicio
438
Por ello en este caso puede haber culpabilidad del deudor si no se ha otorgado la escritura dentro del
plazo estipulado; por ejemplo, vase RDJ, T. 41, sec. 1., pg. 354, y nuestra obra El contrato depromesa.

que justamente con el contrato quiso evitar. En semejante situacin, el deudor no puede
renunciar por s solo al plazo.
En el caso del mutuo a inters, el inc. 2. del Art. 1.497 se remite al Art. 2.204 que
dispone: podr el mutuario pagar toda la suma prestada, aun antes del trmino estipulado,
salvo que se hayan pactado intereses.
Es preciso distinguir entonces segn si se han estipulado intereses o no. En este ltimo
caso el mutuo est establecido en beneficio exclusivo del deudor y de ah que ste puede
renunciar al plazo libremente439 y pagar anticipadamente. En cambio, si se devengan
intereses, el plazo beneficia a ambas partes: al deudor, porque impide que se le pueda
cobrar la deuda antes de su vencimiento, y al acreedor, porque mientras est pendiente el
crdito gana intereses De ah que el plazo para ser renunciado anticipadamente, tiene que
hacerse de comn acuerdo, y por ello es muy frecuente en los contratos que el deudor de
una suma de dinero que devenga intereses se reserva el derecho de pagar anticipadamente
el todo o parte de la deuda, economizndose los intereses respectivos. Sin esta estipulacin,
ello no sera posible.
El Art. 10 de la Ley 18.010 sobre Operaciones de Crdito de Dinero, contiene una
contraexcepcin en que aun habindose pactado intereses, el deudor puede anticipar el pago
de su deuda incluso contra la voluntad del acreedor.
La disposicin tiene su origen en el D.L. 455 de 1974, cuyo Art. 7. dispuso: el
deudor de una operacin de crdito en dinero podr pagarla anticipadamente, salvo pacto en
contrario. Se presume dicho pacto si se hubieren pactado intereses. Con todo, el deudor
podr pagar anticipadamente una deuda de dinero proveniente de las operaciones de que
trata este Decreto-Ley, si paga el capital y reajuste, en su caso devengados hasta el
momento del pago anticipado y, adems, paga ntegramente los intereses estipulados que
correran de acuerdo a lo pactado, calculados sobre el capital reajustado hasta el momento
del pago. Este derecho del deudor es irrenunciable y ser nula toda estipulacin en
contrario. El D.L. 1.533 del ao 1976, reemplaz la frase el capital y reajuste, en su caso,
devengados hasta el momento del pago anticipado, por la siguiente: el valor adeudado
determinado en conformidad al Art. 4. bis hasta el da del pago, en su caso.
El actual Art. 10 de la Ley 18.010 mantiene el carcter de irrenunciable del derecho del
deudor al pago anticipado, ya que en caso contrario siempre la exigiran los acreedores para
efectuar la operacin.
Para determinar lo que debed pagar el deudor, el precepto efecta una distincin segn
si se trata de operaciones reajustables o no. Si no hay reajustes, el deudor debe pagar el
capital y los intereses que correran hasta la fecha del vencimiento. Obviamente, el deudor
no obtiene ventaja alguna con este anticipo del pago.
En cambio, en las reajustables, tambin tiene que pagar el capital reajustado y los
intereses estipulados calculados sobre dicho capital por todo el plazo pactado para la
obligacin, pero los reajustes se calculan hasta el da del pago efectivo.
La ley no se puso en el caso de que no existan intereses, por haberse renunciado a
ellos, o sea, slo existan reajustes, pero no cabe duda de que con mayor razn el deudor
439
Sin embargo, aun en el mutuo sin intereses o que los devenga, y el deudor se allana a pagarlos por el
plazo ntegro, no procedera el pago anticipado si existe para el acreedor otro beneficio ligado al transcurso
del trmino, como el que derivara de la circunstancia de haberse estipulado reajustes o pago en moneda
extranjera. As lo ha resuelto la Corte Suprema en sentencia publicada en RDJ, T. 37, sec. 1, pg. 56.
286
puede anticipar el pago aun contra la voluntad del acreedor, pagando el capital reajustado
hasta el da del pago.
Tratndose de otras obligaciones que no sean operaciones de crdito de dinero, sujetas
a reajuste, el deudor no puede anticipar su pago contra la voluntad del acreedor. Si el Art.
10 de la Ley 18.010 estableci expresamente esa facultad, es porque normalmente ella no
procede.
De acuerdo al Art. 55 de la Ley 18.092 sobre Letras de Cambio y Pagars El pago de
las letras de cambio antes de su vencimiento se regir por las normas sobre operaciones de
crdito de dinero, vigentes a la poca de la emisin de las letras.
Finalmente, hay casos en que el plazo beneficia exclusivamente al acreedor y, en
consecuencia, a l corresponder renunciarlo, no pudiendo hacerlo el deudor. As ocurre en
el depsito.
472. III. La caducidad del plazo.
La caducidad del plazo consiste en la extincin anticipada de ste en los casos
previstos por la convencin o sealados por la ley. O sea, no obstante no haber transcurrido
ntegramente el trmino, el acreedor puede exigir el cumplimiento anticipado de la
obligacin, porque ciertas situaciones producidas especialmente con relacin a la solvencia
del deudor hacen temer que de esperarse el vencimiento, el acreedor no pueda ya cobrar
ntegro su crdito. Es, pues, una institucin establecida en beneficio del acreedor y en
resguardo de su acreencia. La legal se presenta en los dos casos del Art. 1.496.
De acuerdo a esto estudiaremos en los nmeros siguientes:
1. La caducidad convencional;
2. La quiebra o notoria insolvencia del deudor, y
3. La prdida o disminucin de las cauciones del crdito.
473. A. Caducidad convencional.
La caducidad convencional se produce en los casos expresamente previstos en el
contrato, esto es, el acreedor se reserva el derecho a exigir anticipadamente el todo o parte
de la obligacin en el evento de cumplirse alguna condicin.
Es muy frecuente semejante estipulacin en los casos de obligaciones de cumplimiento
fraccionario; por ejemplo un saldo de precio de compraventa pagadero en 10 cuotas
mensuales, iguales y consecutivas. Si alguna de ellas no se cumple, el acreedor estara
obligado a esperar el vencimiento de la ltima para poder cobrar el total de la deuda; para
prevenir tal inconveniente se inserta una clusula en cuya virtud el no pago de alguna de
dichas cuotas a su respectivo vencimiento, hace exigible el total de la obligacin, da por
vencido el plazo u otra expresin semejante.
Los tribunales han aceptado plenamente la validez de estas estipulaciones,440 lo que es
lgico en virtud de la libertad contractual que permiti a las partes fijar plazos y, en
consecuencia, tambin las faculta para establecer su extincin anticipada.
En cambio, la caducidad legal es de excepcin. As lo seala e encabezamiento del Art.
1.496: el pago de la obligacin no puede exigirse antes de expirar el plazo, si no es.. Por
la misma razn se ha resuelto que afecta al deudor, pero no al fiador.441
440
Por va de ejemplo, RDJ, Ts. 13 sec. 2, pg. 30; 27, sec. 1, pg. 55.
441
G.T. de 1864, N. 874, pg. 326.

474. B. Quiebra o notoria insolvencia del deudor.

De acuerdo al N. 1 del Art. 1.496 el pago anticipado de la obligacin puede exigirse:
a deudor constituido en quiebra o que se halla en notoria insolvencia.
Son dos las situaciones, muy relacionadas, pero que no deben confundirse, las que
contempla la disposicin: la quiebra y la notoria insolvencia. Al hablar de ellas veremos la
conexin que las relaciona (N. 962), pero dejemos constancia por el momento que si bien
normalmente la quiebra supone insolvencia, ceo es, que el deudor no est en situacin de
pagar todas sus deudas, no es un requisito indispensable para su declaracin, y as, si el
deudor comerciante cesa en el cumplimiento de una obligacin mercantil, puede ser llevado
a la quiebra, aunque su activo sea muy superior a su pasivo. Y a la inversa, si bien
normalmente el deudor insolvente ser declarado en quiebra, puede perfectamente ocurrir
que no sea as.
La quiebra es un juicio universal, al que deben concurrir todos los acreedores del
fallido, a fin de cobrar sus crditos; se realizan los llenes del deudor y con el procuro de la
subasta se hace pago a los acreedores en la forma que veremos en su oportunidad (N. 964).
Se comprende entonces la caducidad del plazo: si el acreedor no pudiera presentarse de
inmediato a cobrar su crdito, correra el riesgo de que al vencerse el plazo se hubieran
aguado los llenes del deudor, y ya nada cobrar.
Igualmente, si el deudor es insolvente los dems acreedores que no estn sujetos a
plazo se apresurarn a cobrar sus crditos en los bienes de aqul, con la misma probabilidad
para el acreedor a plazo de no poder hacerlo. La insolvencia debe ser notoria, cuestin de
hecho que debe apreciar el juez, pero no es necesario que la justicia la declare previamente
para que el acreedor pueda cobrar su crdito. Opera de pleno derecho la caducidad una vez
que ella se produce.442
475. C. Prdida o disminucin de las cauciones.
El N. 2. del Art. 1.496 permite al acreedor cobrar su crdito, no obstante existir plazo
pendiente, al deudor cuyas cauciones, por hecho o culpa suya, se han extinguido o
disminuido considerablemente de valor.
El legislador considera que el acreedor ha otorgado el crdito por la seguridad que le
conferan las garantas establecidas; si ellas desaparecen o disminuyen considerablemente,
existe el justo temor de que el acreedor no pueda cobrar en su oportunidad, y por ello se le
permite hacerlo anticipadamente.
Pero la caducidad no es irrevocable; nuestro Cdigo, a diferencia del francs, le
permite al deudor atajarla renovando o mejorando las cauciones, esto es, otorgando
nuevas garantas o aumentando las disminuidas. Con ello ha desaparecido el peligro para el
acreedor y ya no se justifica la caducidad del plazo.
Para que ella tenga lugar, el precepto presupone la concurrencia de tres circunstancias:
1. Que el crdito tenga cauciones, de acuerdo al concepto de stas del Art. 46 (N.
72);
2. Que esas cauciones se hayan extinguido o disminuido considerablemente de valor;
esto puede deberse a causas jurdicas o materiales, lo ltimo, si por ejemplo, se hipoteca
una casa y ella se incendia, y lo primero, como si verbigracia, la misma propiedad no
perteneca al que constituy la hipoteca, y el verdadero dueo obtiene su cancelacin, y
442
RDJ, T. 56, sec. 1, pg. 386.
288
3. La extincin o disminucin deben ser imputables al deudor, ya que el precepto

exige el hecho o culpa suyos. Si ellas se deben a caso fortuito, no caduca el plazo, salvo el
caso de la hipoteca, pues el Art. 2.427 en ella ubicado no exige este requisito y no hace
distincin alguna. Por ello se ha resuelto que si rematada la finca hipotecada el producto de
la subasta alcanza para el pago de una parte de la deuda, el resto, no obstante tener plazo
pendiente, se hace exigible, puesto que ha quedado sin garanta.443
Seccin tercera
OBLIGACIONES CONDICIONALES. CONCEPTO Y CLASES
476. Reglamentacin.
Tampoco el Cdigo formul una teora general de las condiciones, sino que las
reglament en el ttulo 4. del Libro 4., Arts. 1.473 a 1.493, De las obligaciones
condicionales y modales, y tambin en el Ttulo 4. del Libro 3., De las asignaciones
testamentarias condicionales. Por ltimo, tambin se les aplican normas del fideicomiso.
De acuerdo al Art. 1.493 que cierra el Ttulo de las obligaciones condicionales las
disposiciones del Ttulo IV del Libro III sobre las asignaciones testamentarias
condicionales o modales, se aplican a las convenciones en lo que no pugne con lo dispuesto
en los artculos precedentes. Recprocamente el Art. 1.070, inc. final, dispone: las
asignaciones testamentarias condicionales se sujetan a las reglas dadas en el ttulo De las
obligaciones condicionales, con las excepciones y modificaciones que van a expresarse.
Finalmente, el Art. 1.079 establece que las disposiciones condicionales que establecen
fideicomisos y conceden una propiedad fiduciaria, se reglan por el Ttulo 8. del Libro 2.,
Arts. 732 y siguientes De la propiedad fiduciaria.
477. Concepto.
De acuerdo al Art. 1.473 es obligacin condicional la que depende de una condicin,
esto es, de un acontecimiento futuro que puede suceder o no.
Agregando los efectos de ella, se la define habitualmente sobre la base de este precepto
como el hecho futuro e incierto del cual depende el nacimiento o extincin de un derecho y
su obligacin correlativa.
Adems de este sentido propio, el Cdigo utiliza la expresin condicin en otros,
como ocurre en los Arts. 55, 1.456, 467 y 471, para referirse al estado o situacin personal
de un individuo, y en el Art. 1.956, inc. 3., en que le da su significacin vulgar de las
distintas estipulaciones y requisitos del acto, como cuando se dice: le vendo mi casa en
tales y cuales condiciones.
Pero el significado jurdico de la condicin es el indicado. No hay trminos
sacramentales para establecerla, pero en todo caso debe ser clara la intencin de estipulada,
ya que las condiciones como modalidades que son, no se presumen.444 Por ello veremos que
las condiciones concebidas en trminos ininteligibles se asimilan a las imposibles (N 483).
De acuerdo a la definicin dada, dos son los elementos de la condicin, que veremos
en los nmeros siguientes:
1. El hecho en que consisten debe ser futuro, y
443
RDJ, T. 26, 1., pg. 332.
444
RDJ, T. 27, sec. 2a, pg. 49.

2. El hecho debe ser incierto.

478. I. Hecho futuro.
Ya hemos dicho que es un elemento comn a toda modalidad.
Puede ocurrir que las partes estipulen como condicin un hecho presente o pasado. Se
ha fallado que si se conviene un hecho presente, coexistente con el contrato, no hay
condicin.445
Si el hecho es presente o pasado, el legislador previ la situacin en el Art. 1.071 para
las asignaciones condicionales, aplicables a las obligaciones por la remisin general del
Art. 1.493.
Lo presente o pasado del hecho se refiere al momento de la convencin (inc. 2. del
precepto, vertido a los contratos).
Debe distinguirse segn si el hecho presente o pasado ocurri o no.
Si se verific, la condicin se mira por no escrita, o sea, el acto e puro y simple y no
hay condicin por faltar la incertidumbre de si e hecho ocurrir o no. Y as, por ejemplo, si
digo te doy $1.000 si gano a la lotera y ya he ganado, no hay condicin y debo pagar esta
suma.
Y si el hecho no ha sucedido, no vale la disposicin. Por ejemplo si ofrezco los mismos
$1.000 a otra persona si un tercero resulta elegido diputado y el candidato ya ha sido
derrotado, la condicin ha fallado; ya no puede ocurrir el hecho y por ello no tiene valor la
estipulacin.
Carece de influencia en las soluciones anteriores la circunstancia de que las partes
hayan sabido o ignorado la verificacin o no acaecimiento del hecho.
479. II. La incertidumbre de la condicin.
Es el elemento que distingue precisamente la condicin de las dems modalidades: de
hecho puede ocurrir o no, segn las circunstancias.446 Ya lo veamos en el N. 456 que en el
plazo el hecho fatalmente tiene que ocurrir aun cuando no se sepa cundo; en cambio, en la
condicin e posible que el hecho no ocurra, y por ello la condicin puede quedar fallida, lo
que no ocurre jams en el plazo.
De manera que siempre que estemos frente a una incertidumbre en el suceso futuro,
hay condicin y no plazo; de ah que dijramos que la muerte de una persona es de acuerdo
al Art. 1.081, plazo y no condicin,437 pues forzosamente tiene que ocurrir. Sin embargo,
si st la une a otras circunstancias inciertas pasa a ser condicin, y as s diga te doy $ 1.000,
pero tus herederos me los devolvern si muere ames de los 25 aos, hay condicin, porque
no se sabe si esta persona vivir hasta esa edad; por esta razn siempre que el hecho sea el
cumplimiento de una determinada edad, hay condicin y no plazo, segn lo seala el
mismo Art. 1.081.
Por ello se ha resuelto que hay condicin si se ha estipulado que la muerte del
asegurado debe sobrevenir en cierto plazo.447
480. Clasificacin de la condicin. Enunciacin.
La condicin al igual que el plazo, admite clasificaciones, a saber:
1. Suspensiva y resolutoria;
445
RDJ, T. 35, sec. 2a., pg. 65.
446
RDJ, T. 8, sec. 1, pg. 426. 437 G.T. de 1920, 1 sem., N. 93, pg, 453. 438
447
438 RDJ, T. 1, 2a parte, pg. 556.
290
2. Positiva y negativa;
3. Posible e imposible, lcita e lcita;
4. Expresa y tcita;
5. Determinada e indeterminada, y
6. Potestativa, casual y mixta.
Las analizaremos en los nmeros siguientes.
481. I. Condicin suspensiva y resolutoria.
Es la mxima clasificacin, porque influye en los efectos de la condicin, segn lo
veremos en las secciones siguientes. Por ahora nos limitaremos a sealar el concepto de una
y otra.
Dice el Art. 1.479 del Cdigo: la condicin se llama suspensiva, si mientras no se
cumple, suspende la adquisicin de un derecho y resolutoria, cuando por su cumplimiento
se extingue un derecho.
Por ello habitualmente se define la condicin suspensiva como aquella en que hay un
hecho futuro e incierto que suspende el nacimiento del derecho y de la obligacin
correlativa, como si una persona ofrece un automvil a otra, si sta se recibe de abogado.
Y es resolutoria aquella que depende de un hecho futuro e incierto cuyo cumplimiento
extingue un derecho, como si por ejemplo arriendo mi casa con la condicin de que si
regreso del extranjero, el arrendatario me la restituya. Mientras est ausente, el arriendo
subsiste, pero si regreso, se extingue y el arrendatario deber restituirme mi casa.
Un anlisis ms detenido revela que esta concepcin peca de superficial, pues en
realidad toda condicin es suspensiva de acuerdo a estas definiciones, porque la que hemos
llamado as suspende e nacimiento del derecho, y la denominada resolutoria, suspende la
extincin del derecho. Y an ms, la misma condicin tiene uno y otro carcter, segn el
punto de vista que se adopte, y as en el primer ejemplo mientras la persona no se reciba de
abogado, la condicin para l es suspensiva, porque su derecho no nace mientras no
obtenga el ttulo, y resolutoria para quien hizo la oferta, porque si la otra llega a ser
abogado, se extingue su derecho al automvil que deber entregar. Y en el otro ejemplo, el
arrendamiento est sujeto a resolucin si yo regreso al pas, pero mi derecho al goce de la
cosa arrendada est en suspenso mientras yo est ausente.
La diferencia fundamental entre ambas condiciones estriba en lo sealado: en la
suspensiva, el derecho no nace ni hay obligacin correlativa. En la resolutoria, el derecho
ha nacido sujeto a la posibilidad de extinguirse por el cumplimiento de la condicin; las
obligaciones del contrato deben cumplirse, como en el ejemplo propuesto entregar la cosa
arrendada, slo que estn amenazadas de extincin por la resolucin.
482. II. Condicin positiva y negativa.
Esta clasificacin la enuncia el Art. 1.474, y por s sola no tiene mayor trascendencia;
viene a adquirirla con relacin a la posibilidad y licitud de la condicin, a que nos referimos
en el nmero siguiente, y para determinar cundo ella est cumplida y en qu casos fallida.
La condicin positiva consiste en acontecer una cosa, como si digo: te doy $1.000 si
llueve maana.
Y la negativa en que una cosa no acontezca, como si te ofrezco $1.000 si no llueve
maana.

483. III. Posibilidad y licitud de las condiciones.

Esta clasificacin s que tiene importancia, porque no todas ellas son vlidas y eficaces,
La contemplan los Arts. 1.475, 1.476 y 1.480. El primero de ellos exige que la condicin
positiva debe ser fsica y moralmente posible. Es fsicamente imposible la que es contraria
a las leyes de la naturaleza fsica y moralmente imposible la que consiste en un hecho
prohibido por las leyes, o es opuesta a las buenas costumbres o al orden pblico.
Debe tenerse presente que de acuerdo al inciso final del precepto, y a los incs. 2. y 4.
del Art. 1.480 se asimilan a las condiciones imposibles las concebidas en trminos
ininteligibles en cuanto a su sentido y el modo de cumplirlas.
Segn los preceptos sealados hay cuatro clases de condiciones:
1. Condicin fsicamente posible.
Es la que puede acontecer segn las leyes de la naturaleza: te doy $1.000 si maana
amanece lloviendo.
2. Condicin fsicamente imposible.
Es la contraria a las leyes de la naturaleza fsica. Desde el Derecho Romano vienen
ejemplos clsicos en la materia: te doy $1.000 si tomas una estrella con la a mano. Otro
que figur en muchos textos de estudio, dej de ser imposible: te doy $1.000 si vas a la
Luna.
3. Condicin moralmente posible o lcita.
Es aquella que no contraviene las leyes, las buenas costumbres ni el orden pblico. El
mismo ejemplo de la fsicamente posible.
4. Condicin moralmente imposible o ilcita.
Consiste en un hecho prohibido por las leyes, u opuesto a las buenas costumbres o el
orden pblico: te doy $ 1.000 si me nombras heredero, ya que la ley prohbe los pactos
sobre sucesin futura.
En cuanto a su eficacia y validez, de ms est decir que las fsica y moralmente
posibles lo son siempre, pero respecto de las imposibles e ilcitas, debe distinguirse segn si
son positivas (Art. 1.480) o negativas (Art. 1.476). As lo haremos para mayor claridad en
los nmeros siguientes.
484 A. Eficacia de las condiciones positivas imposibles o ilcitas.
Estas condiciones producen distintos efectos, segn sean suspensivas o resolutorias.
En las suspensivas hay un hecho fsica o moralmente imposible que est suspendiendo
el nacimiento de un derecho; ejemplo de las primeras, el sealado en el nmero anterior de
tomar una estrella con la mano, y del segundo: te doy $ 1.000 si matas a Fulano.
De acuerdo al Art. 1.480 si la condicin suspensiva es o se hace imposible, se tendr
por fallida (inc. 1.). Agrega que a la misma regla se sujetan las condiciones inductivas a
un hecho ilegal o inmoral (inc. 3.). Y se las considera fallidas, porque es evidente que el
derecho nunca podr nacer; no hay incertidumbre, antes por el contrario, la evidencia de
que no puede ocurrir, porque ni podr tomarse una estrella con la mano ni matarse a
Fulano.
En la condicin resolutoria la extincin del derecho y la obligacin dependen de un
hecho fsica o moralmente imposible, y como ello no es posible no existe condicin; son
los mismos ejemplos anteriores con la diferencia que los $ 1.000 se entregan sujetos a la
eventualidad de restituirse si se toma una estrella con la mano o se mata a Fulano. Como
ninguna de las dos cosas pueden ocurrir, el acto es puro y simple. Es lo que dispone el
292
inciso final del Art. 1.480: la condicin resolutoria que es imposible por su naturaleza, o
ininteligible, o inductiva a un hecho ilegal o inmoral, se tendr por no escrita. Decir que se
tiene por no escrita equivale a afirmar que el acto es puro y simple; no hay condicin pues
tampoco existe incertidumbre alguna.
485. B. Eficacia de las condiciones negativas imposibles o ilcitas.
Se refiere a ella el Art. 1.476. Aqu no se distingue entre la suspensiva y la resolutoria,
sino segn a la clase de imposibilidad, si ella es fsica o moral.
En la condicin negativa fsicamente imposible, la obligacin es pura y simple; no hay
condicin, porque falta el elemento incertidumbre. Y as en el clsico ejemplo que venimos
utilizando, si ofrezco a una persona $ 1.000 si no toma una estrella con la mano, es evidente
que nunca se podr cumplir el hecho, y no hay condicin alguna.
La solucin debera ser la misma en la condicin negativa ilcita, porque si he ofrecido
los $ 1.000 a una persona siempre que no mate a Fulano, es evidente que el hecho no puede
ocurrir. La obligacin debera ser pura y simple, y sin embargo, segn el precepto si la
condicin consiste en que el acreedor se abstenga de un hecho inmoral o prohibido, vicia
la disposicin.
Esto es, es nula toda la obligacin, y es un caso muy curioso de nulidad, porque un
elemento accidental del acto o contrato, como es la condicin, tiene la fuerza por su licitud
de comunicarla a toda la estipulacin.
486. IV. Condicin expresa y tcita.
La regla general es la de la condicin expresa, que necesita estipulacin de las partes
para existir,448 dado que las modalidades no se presumen (N. 452, 3.).
Por excepcin, la condicin es tcita cuando la ley la subentiende sin necesidad de que
las partes la establezcan. Si jurdicamente de excepcin, la ms importante de todas las
condiciones es tcita: la resolutoria del Art. 1.489, para el caso de no cumplirse por la otra
parte lo estipulado en un contrato bilateral (N. 521).
487. V. Condicin determinada e indeterminada. Puede esta cumplirse en cualquier
epoca?
En el N. 458 vimos que el plazo puede ser determinado o indeterminado segn si se
sabe o no cundo llegar su vencimiento, y que la regla general es el primero. De los
mismos Arts. 1.081 y siguientes emana que tambin la condicin puede tener una u otra
calidad; el hecho en ninguna de ellas se sabe si ocurrir, pero supuesto que llegue, en la
condicin determinada, se sabe cundo. El ejemplo es el tantas veces citado del
cumplimiento de una edad.
En s, en consecuencia, las condiciones son normalmente indeterminadas, pero pueden
adquirir la categora contraria, agregndoles un plazo mximo para que se cumpla el hecho
en que consisten; por ejemplo, diciendo: te doy $1.000 si te recibes de abogado antes de 3
aos.
Condicin indeterminada es aquella que no tiene plazo ni poca prefijada para su
cumplimiento; como por ejemplo: te dar $1.000 el da que te recibas de abogado.
En la condicin determinada no se sabe cundo ocurrir, pero s queda prefijado
cundo debe estimarse fallida: si no se cumple en el plazo sealado, en el ejemplo,
448
RDJ, Ts. 3, sec. 1, pg. 66, y 27, sec. 2 pg. 49.

transcurridos los 3 aos sin que el acreedor se reciba de abogado. En principio, la

indeterminada puede cumplirse en cualquier momento y, en consecuencia, slo estar
fallida cuando es evidente que no puede cumplirse, como si el acreedor fallece antes de
recibirse de abogado.
Y decimos que en principio puede cumplirse en cualquier momento, porque se ha
discutido justamente si realmente ella no tiene lmite, si puede acontecer en cualquier
poca, pasen los aos que transcurran, o si por el contrario existe un plazo tope vencido el
cual toda condicin, aunque sea determinada, se considerar fallida si no se ha cumplido
dentro de l.
Todo el problema, aun en su planteamiento, ha sido alterado por la modificacin de los
plazos de prescripcin del Cdigo, efectuada por la Ley N. 16. 951 de 1. de octubre de
1968. En efecto, el Art. 739 dispone que toda condicin de que penda la restitucin de un
fideicomiso, y que tarde ms de cinco aos en cumplirse, se tendr por fallida, a menos
que la muerte del fiduciario sea el evento de que penda la restitucin. Ese plazo que ahora
fue fijado en 5 aos por la ley referida, al promulgarse el Cdigo era de 30 aos, y haba
pasado a ser de 15 por la Ley N. 6.162, de 12. de enero de 1938 (N. 1.234).
Pues bien, el mismo plazo de 30 aos, rebajado a 15 por esta ltima ley, era el plazo
mximo que fijaba el Cdigo, a fin de que todas las situaciones jurdicas adquieran
estabilidad y se consoliden. En efecto, tal era el plazo para el saneamiento de la mxima
sancin, la nulidad absoluta (Art. 1.683); del Art. 82 para la posesin definitiva de los
bienes del desaparecido, de la prescripcin adquisitiva extraordinaria (Art. 2.511), para la
suspensin de la nulidad relativa (Art. 1.692), etc. Innecesario parece insistir en la tremenda
importancia prctica y economa que significa decidir que pasado semejante trmino ya no
sea necesario investigar ms hacia el pasado.
Pues bien, una gran parte de la doctrina sostena que el Art. 739. no obstante su
ubicacin, era de aplicacin general a toda clase de actos condicionales, y en consecuencia
la condicin indeterminada deba considerarse fallida si pasados 15 aos no se cumpla;449
la jurisprudencia, aunque vacilante, se inclinaba ms bien por esta misma solucin.450
Los argumentos se basaban en gran parte en lo dicho, esto es, el deseo del legislador
claramente manifestado para obtener la estabilizacin de todas las situaciones jurdicas.
Pero se agregaba, adems. que el Sr. Bello lo dijo as en el Mensaje del Cdigo: Es una
regla fundamental en este proyecto la que prohbe dos o ms usufructos o fideicomisos
sucesivos; porque unos y otros embarazan la circulacin y entibian el espritu de
conservacin y mejora, que da vida y movimiento a la industria. Otra que tiende al mismo
fin es la que limita la duracin de las condiciones suspensivas y resolutorias, que en general
se reputan fallidas si tardan ms de treinta aos en cumplirse.
Finalmente, el Art. 962, inc. 3., contempla un caso de asignacin condicional (el de
las asignaciones a personas que no existen, pero se espera que existan) y lo limita tambin
en el plazo: en el solo Cdigo, 30 aos, que pasaron a ser 15 por la Ley 6.162 y 10 por la
16952.
Veremos luego los argumentos de la contraria, pero la verdad es que, como decamos,
esta ltima ley, por inadvertencia o intencionalmente, rompi todo el sistema en que se
basaba la doctrina expuesta, porque el plazo general mximo del Cdigo que era de 30
449
Por ejemplo, Alessandri, ob. cit., pg. 144; Fueyo, ob. cit., T. 12, pg, 101 (quien habla de caducidad de
la condicin); Somarriva en sus clases.
450
RDJ, Ts. 44, sec. la, 591, y 60, sec. 2, pg. 87. En contra, T. 15, sec. 1. pg. 601.
294
aos, posteriormente de 15, ha pasado a ser 10 aos en todas las disposiciones citadas,
menos precisamente en el Art. 739, en que fue rebajado a 5. De manera que hoy no cabe
sostener la aplicacin analgica del precepto, que por otra parte era siempre muy discutible,
dado el carcter excepcional que ella tiene y justificado por el propio Mensaje por tratarse
de una institucin que entraba la libre circulacin de los bienes.
Nos parece que esta doctrina debe, pues, limitarse a los dems argumentos, que la tesis
contraria muy bien expuesta por don Jorge Sols de Ovando451 rebata, adems de sealar el
carcter excepcional del Art. 739, con las siguientes razones:
1. El argumento del Mensaje, a pesar de la amplia redaccin, queda limitado por su
misma ubicacin al fideicomiso, pues justamente est colocada la frase a propsito de las
restricciones a l impuestas.
No nos parece que as sea, porque justamente el Sr. Bello declar que ello era en
general para las condiciones suspensivas y resolutorias.
2. Por una razn histrica, ya que el Art. 1.482, que dice que la condicin ha fallado
cuando expira el plazo dentro del cual ha debido verificarse (N. 493), est tomada del Art.
1.176 del Cdigo francs y de Pothier, y tanto uno como otro dicen expresamente que si no
se ha estipulado plazo, la condicin puede cumplirse en cualquier momento.
Pero el argumento es justamente el contrario, porque lo extrao sera que si fuese as en
nuestro Cdigo, don Andrs Bello no lo hubiere sealado como lo hicieron sus presuntos
inspiradores. Ntese, por lo dems, la diferente redaccin: el Cdigo francs habla del
plazo estipulado para que la condicin se cumpla, y el chileno, de que haya expirado el
tiempo dentro del cual el acontecimiento ha debido verificarse, expresin que comprende
tanto el estipulado por las partes como el mximo prefijado por la ley.
Por lo dems, el Mensaje deja clara constancia, y como novedad, del cambio de
posicin.
3. Finalmente, se dice que con la tesis contraria no existira la distincin entre
condiciones determinadas e indeterminadas, que varios preceptos del Cdigo efectan. La
verdad es que se trata de una distincin doctrinaria, y por lo dems siempre se mantendra:
condicin determinada es aquella en que las partes fijan un plazo mximo para que se
cumpla el hecho, e indeterminada, la que por no tener plazo fijado por las partes, puede
verificarse dentro del mximo fijado por la ley.
A pesar del dao hecho a esta teora por la modificacin del Art. 739, 452 nos inclinamos
por reconocer que ninguna condicin que dure ms de 10 aos en cumplirse, salvo que sea
la muerte de una persona en los casos que ella es condicin, puede an considerarse
pendiente, pero no estara de ms una aclaracin legislativa en el mismo Art. 1.482.
488. VI. Condicin potestativa, casual y mixta.
Esta ltima clasificacin la contemplan los Arts. 1.477 y 1.478, y slo tiene
importancia porque algunas de ellas no son vlidas: las meramente potestativas que
dependen de la sola voluntad del deudor.
451
RDJ, T. 37, 1 parte, pg. 24. La doctrina de la aplicacin extensiva del Art. 739 podra sostenerse,
aunque bastante debilitada, aun despus de la reforma, pero importara limitar toda condicin a 5 aos, lo
que resulta francamente exagerado y desproporcionado. Sin embargo, cabe destacar que la Comisin
Informante del Senado pareci as entenderlo, pues habl de as condiciones en general.
452
Por otra parte, la intencin del legislador del ao 1968 al acortar los plazos fue evidentemente dar una
mayor rapidez en la estabilizacin en las instituciones jurdicas, pero al parecer no advirti los problemas que
creaba al rebajar en mayor extensin el sealado en el Art. 739. Son los peligros justamente de las
modificaciones de parche.

Atiende esta clasificacin a la persona o hecho de que depende el cumplimiento de la

condicin, y as:
1. Se llama condicin potestativa la que depende de la voluntad del acreedor o
deudor (Art. 1477). Del primero, por ejemplo, si una persona ofrece a otra $ 1.000 si sta
va al da siguiente a Valparaso, y del deudor, si la condicin depende de que el oferente
vaya al mismo lugar.
Como lo veremos en el nmero siguiente, admiten una subclasificacin en simple y
meramente potestativas.
Es casual la que depende de la voluntad de un tercero o de un acaso (Art. 1.477), por
ejemplo, de un tercero si en el mismo anterior la entrega de los $ 1.000 depende del viaje de
un tercero a Valparaso, y del acaso, si ellos deben darse si maana llueve.453
2. Es mixta la condicin que en parte depende de la voluntad del acreedor, y en parte
de la voluntad de un tercero, o de un acaso. Por ejemplo, A ofrece a B una recompensa si
se casa con C. Depende de la voluntad de B, el acreedor, y de un tercero, C.
Pero el Cdigo cometi un pequeo error, porque tambin es mixta la que en parte
depende de la voluntad del deudor y en el resto de la de un tercero o de un hecho ajeno a las
partes, como si en el mismo ejemplo la oferta es para el caso de que A se case con C.
Las condiciones casuales y mixtas son siempre vlidas, pero en las potestativas hay que
hacer algunos distingos que veremos en el nmero siguiente.
489. Condicin simple y meramente potestativa.
Aqu adquiere importancia la clasificacin que estudiamos, porque de acuerdo al Art.
1.478 son nulas las obligaciones contradas bajo una condicin potestativa que consista en
la mera voluntad de la persona que se obliga. Si la condicin es un hecho voluntario de
cualquiera de las partes, valdr.
El precepto recoge una distincin que efecta la doctrina y acepta la jurisprudencia454
entre condiciones mera o puramente potestativas, como se las llama indistintamente, y
simplemente potestativas
o potestativas ordinarias, como tambin se las denomina.
Eras ltimas son aquellas que dependen de un hecho voluntario de cualquiera de las
partes, y, a ellas se refiere el inc. 20 del Art. 1.478, antes transcrito, para afirmar su validez.
Son los ejemplos de potestativas del nmero anterior.
La mera o puramente potestativa depende de la sola voluntad de alguna de las partes,
como si ofrezco $ 1.000 a una persona si ella quiere.
Es bastante sutil la diferencia entre unas y otras, pero de gran importancia; en ambas se
depende de la voluntad de las partes, pero en las simplemente potestativas no es la sola
voluntad, sino tambin concurren circunstancias exteriores; en los casos de los ejemplos del
viaje a Valparaso del deudor o acreedor, ste en definitiva podr no realizarse, porque el
viajero se enferme, por una huelga en los ferrocarriles, etc. Pero estas circunstancias no
deben estar tomadas en cuenta en la estipulacin, en cuyo caso hay condicin mixta; en
todo caso, carece de importancia la distincin, porque ambas son vlidas. Y as, por
ejemplo, se ha fallado que si el deudor promete pagar cuando venda una propiedad, la
453
Se ha fallado que la condicin de pagar una deuda cuando haya fondos para ello es positiva,
suspensiva, casual y posible: RDJ. T. 9, sec. 1, pg. 426.
454
Por va de ejemplo, G.T. de 1901, T. 2 N. 2.883, pg. 1.041; RDJ, Ts. 19, sec. la., pg. 5; 35, sec. 2
pg. 19. y T. 43, sec. 1, pg. 399.
296
condicin es simplemente potestativa,455 aunque ms bien parece mixta, porque se requiere

la voluntad de un tercer comprador.
Las meramente potestativas dependen del fondo la sola voluntad, del capricho de las
partes, y por ello es que no siempre son vlidas, porque como lo seala el Art. 1.478, si se
est a la sola voluntad de quien dice obligarse, en realidad l no se obliga a nada, porque
cumplir si se le antoja. En cambio, en las simplemente potestativas intervienen hechos
ajenos a las partes, y por ello el vnculo siempre se forma, hay intencin de obligarse.
Entre las meramente potestativas, las que dependen de la sola voluntad del acreedor,
sean suspensivas o resolutorias, son siempre vlidas. Un ejemplo de suspensiva es: te doy
$1.000 si t quieres. Es la sola voluntad del acreedor la que suspende el nacimiento del
derecho y su correspondiente obligacin, pero hay perfecto vnculo jurdico, ya que el
deudor deber cumplir en cuanto se lo exija el acreedor. Y comprobacin de lo mismo es el
Art. 1821 que acepta la llamada venta a prueba: se entiende no haber contrato mientras el
comprador no declara que le agrada la cosa de que se trata. Es una condicin meramente
potestativa, porque depende de la sola voluntad del comprador, y depende de la voluntad
del acreedor porque el vendedor le debe la cosa bajo condicin. Finalmente, es suspensiva,
porque como lo seala la ley, no hay compraventa mientras el comprador no declare que le
agrada la cosa.
Ejemplos de meramente potestativa resolutoria, que dependen de la sola voluntad del
acreedor, son el comodato precario del Art. 2.194, en que el comodante (acreedor) se
reserva la facultad de pedir la restitucin de la cosa prestada, en cualquier tiempo, y el
pacto de retroventa de Art. 1.881, en que el vendedor se reserva la facultad de recobrar la
cosa vendida, pagando su precio. Este pacto envuelve una condicin resolutoria y depende
de la sola voluntad del acreedor, ya que el deudor cuando aqul se lo requiera, deber
restituirle la cosa vendida.
No cabe duda, entonces, que las meramente potestativas que dependen de la voluntad
del acreedor son todas vlidas; hay siempre obligacin para el deudor.
En cambio, como veamos, las meramente potestativa que depende de la sola voluntad
del deudor es nula, porque no hay obligacin, pues no hay intencin de obligarse. La
voluntad debe ser seria para que tuya contrato (N. 47); el que cumple si quiere, no est
obligado
a nada,456 y de ah a nulidad que establece el Art. 1.478, inc.457 El fundamento es el
mismo del Art. 1.465, que prohbe la condonacin de] dolo futuro, porque igualmente el
deudor cumple si quiere (N. 866).
Una parte de la doctrina,458 seguida por cierta jurisprudencia,459 pretende que la sancin
se limita a las condiciones suspensivas meramente potestativas y no a las resolutorias,
porque en stas la obligacin ha podido formarse y producir todos sus efectos, ya que la
condicin resolutoria no afecta a la existencia de la obligacin, sino nicamente a su
extincin (Alessandri). Y se agrega que el mismo Cdigo las acepta, como ocurre en las
455
G.T. de 1906, T. 2, N. 782, pg. 137.
456
RDJ, T. 48, sec. 2a, pg. 93.
457
Casos en que se ha declarado esta nulidad, vase Repertorio Tomo 4, 2a ed., jurisprudencia del Art.
1.478, pgs. 107 y sigtes. En fallo publicado en la RDJ, T. 50, sec. 211, pg. 60, se anul una promesa de
compraventa en que la celebracin del contrato definitivo deba hacerse cuando el promitente comprador lo
pidiera. El punto se relaciona con el requisito del Art. 1.554, regla 3a., y lo veremos en el Vol. 2, parte
primera.
458
Alessandri, ob. cit., pg. 137. Lo sigue Fueyo, ob. cit., N. 86, pg. 105.
459
Fallos citados en la nota 23.

donaciones revocables, en que el donante se reserva la facultad de recobrar la cosa donada

cuando quiera (Art. 1. 136).
No obstante tan autorizada opinin, discrepamos de ella,460 porque nada autoriza a
sostenerla. Desde luego, no slo el precepto no efecta la distincin, sino que es anterior al
que clasifica las condiciones en suspensivas y resolutorias (Art. 1.479).461 Enseguida, es
nula la obligacin que depende de la mera voluntad de la persona que se obliga, y tanto en
la suspensiva como en la resolutoria ocurre as, porque si por ejemplo digo: te presto mi
casa y me la devuelves si quieres, no hay obligacin del comodatario. Este a nada se obliga.
Finalmente, la donacin revocable no depende de la voluntad del que se obliga bajo
condicin, el donatario, sino del acreedor condicional, el donante. El derecho es de ste:
solicitar la devolucin; la obligacin del donatario: restituir a la sola voluntad del acreedor.
Seccin cuarta
EFECTOS DE LA CONDICIN EN GENERAL
490. Enunciacin.
Ya hemos advertido que los efectos de la condicin varan segn si ella es suspensiva o
resolutoria. Antes de entrarlos a estudiar as separados, conviene sealarlos en general,
porque ellos, adems, dependen del estado en que se encuentre la condicin: pendiente,
cumplida y fallida, a lo que destinaremos un primer prrafo. El cumplimiento de la
condicin nos llevar a referimos en un segundo prrafo al principio de la retroactividad de
la condicin cumplida, y a las variaciones y prdida de la cosa debida bajo condicin en un
ltimo acpite.
Prrafo 1.
LOS ESTADOS DE LA CONDICIN
491. Condicin pendiente, cumplida y fallida.
Segn dejamos advertido, stas son las tres situaciones en que puede encontrarse una
condicin. Una de ella jams puede faltar: la pendencia; de ah es donde disyuntivamente la
condicin puede derivar en cumplida o fallida.
492. I. Condicin pendiente.
La condicin est pendiente mientras subsiste la incertidumbre de si el hecho se va a
verificar o no. Este puede ocurrir o no, como si el padre ofrece un automvil a su hijo si se
recibe de abogado, y ste an estudia la carrera.
Distintos son los efectos de la condicin pendiente, si ella es suspensiva (N. 509), o
resolutoria (N. 518).
460
No hace ninguna distincin Claro Solar, ob. cit., T. 10, N. 8O, pg. 89.
461
Y el argumento no es balad, porque en la imposible positiva, no obstante que la distincin la hace el
Art. 1.475, slo estableci su eficacia en el Art. 1.480, porque justamente distingue entre la suspensiva y
resolutoria (N 484), o sea, no quiso hacerlo el legislador hasta no efectuar en el texto del Art. 1.479 esta
divisin de las condiciones, Vase No 562 y Nota 516 bis.
298
493. II. Condicin fallida.

Se refiere al punto el Art. 1.482, y es necesario efectuar un doble distingo, segn si la
condicin es positiva o negativa, determinada o indeterminada.
La condicin positiva determinada falla si transcurre el plazo convenido dentro del cual
la condicin debi verificarse y ello no ha ocurrido, o bien no ha transcurrido an el
trmino, pero ya es imposible que el hecho ocurra como si en el ejemplo anterior el
ofrecimiento del padre ha sido sujeto j que el hijo se reciba de abogado en tres aos, y ellos
pasan sin obtenerse el ttulo, o el hijo fallece antes que transcurra todo el plazo.
Si la condicin positiva es indeterminada fallar en el segundo caso, o sea, si ya no
puede verificarse, y para quienes pensamos que todas estn sujetas a un plazo mximo, si
transcurren 10 aos y el hecho no ocurre (N. 487). Valga el mismo ejemplo anterior, pero
sin que el padre haya fijado plazo.
En la condicin negativa, en cambio, no se precisa la subdistincin. Ella fallar
nicamente si acaece el hecho en que consiste. Por ejemplo, te ofrezco $ 1.000 si no te
casas con Fulana, y se efecta el matrimonio.
Puede ocurrir que la condicin falle por hecho o culpa del deudor. Contempla esta
situacin el inc. 2. del Art. 1.481, referido a las asignaciones condicionales, pero que
evidentemente se aplica igual a las obligaciones. En su virtud, si la persona que debe la
prestacin condicional se vale de medios lcitos para que la condicin no pueda cumplirse,
o para que la otra persona de cuya voluntad depende en parte el cumplimiento, no coopere a
l, se tendr por cumplida. Por ejemplo, A ofrece a B $ 1.000 si se casa con C antes del 1.
de abril prximo, y posteriormente ofrece $ 500 a C si se casa en una fecha posterior, o
rapta a C para evitar el matrimonio; la condicin ha fallado por culpa del deudor, y por ello
se la considera cumplida.
En un caso de aplicacin de la regla nemo auditur propiam suam turpitu dinem
allegans:462 nadie puede alegar su propio acto ilegtimo, aprovecharse de su propio dolo.
494. III. Condicin cumplida.
La condicin se considera cumplida, adems del caso excepcional recin sealado,
segn distinciones justamente inversas a su falencia (Art. 1.482).
La positiva est cumplida cuando se verifica el hecho futuro e incierto que la
constitua: en el ejemplo sealado si el hijo se recibe de abogado. Si es determinada, el
hecho debe ocurrir dentro del plazo fijado, los tres aos del ejemplo.
Es en la negativa donde adquiere ahora inters la distincin entre determinadas e
indeterminadas. Las primeras estn cumplidas si transcurre el plazo prefijado sin que ocurra
el hecho. Por ejemplo, te doy $ 1.000 si no te casas antes de dos aos, y ellos pasan sin
celebrarse el matrimonio, y aun antes de que transcurra el trmino, si el hecho no puede ya
verificarse, como si en el ejemplo anterior la recompensa es para el caso de no contraer
matrimonio con una persona determinada antes del plazo de 2 aos, y sta fallece sin que l
se haya cumplido.
Si la condicin negativa es indeterminada, se considera cumplida en esta segunda
situacin, o sea, cuando el hecho no puede verificarse, y en todo caso, si pasan 10 aos sin
que suceda, siempre que se acepte que ste es el plazo mximo para las condiciones
462
RDJ, T. 53, sec. 1., pg. 130.

indeterminadas (N. 487). Valen los mismos ejemplos anteriores, pero con la variante que
no se ha sealado plazo.
495. Cmo deben cumplirse las condiciones.
Los Arts. 1.483 y 1.484 contienen al respecto dos reglas aparentemente contradictorias:
primero, que las condiciones deben cumplirse del modo que las partes lo han entendido, y
segundo, que el cumplimiento ha de ser literal.
Dispone el inc. 1. del Art. 1.483: la condicin debe ser cumplida del modo que las
partes han probablemente entendido que lo fuese, y se presumir que el modo ms racional
de cumplirla es el que han entendido las partes.
Dicho de otra manera, el precepto no hace sino aplicar a las condiciones la regla
general de interpretacin de los contratos del Art. 1.560: hay que estarse a la intencin de
las panes (N. 90).
En inc. 2. seala un ejemplo: cuando la condicin consiste en pagar una suma de
dinero a una persona que est bajo tutela o curadura, no se tendr por cumplida la
condicin, si se entrega a la misma persona y sta lo disipa.
Por otra parte, las condiciones deben cumplirse literalmente, en la forma convenida
(Art. 1.484).
Pareciere, como decamos, haber una contradiccin entre decir que la condicin ha de
cumplirse literalmente e interpretarla conforme a la voluntad de las partes, pero no hay tal,
porque el objeto del Art. 1.484 es muy claro, y tiene una explicacin histrica. En efecto,
en el Derecho Romano se admita el cumplimiento de la condicin por equivalencia, y as,
si una persona ofrece a otra una recompensa si se titula de ingeniero civil, y en vez de esto
se recibe de ingeniero agrnomo, en Roma se consideraba cumplida la condicin por
analoga, y esto es lo que el precepto, siguiendo el Cdigo francs, rechaza.
Por ltimo, la condicin debe cumplirse ntegramente. As lo seala el inc. 1. del Art.
1.485: no puede exigirse el cumplimiento de la condicin, sino verificada la condicin
totalmente.
Prrafo 2.
LA RETROACTIVIDAD DE LA CONDICIN CUMPLIDA
496. Concepto.
Si se cumple la condicin suspensiva, el derecho se adquiere pura y simplemente;
concluye la suspensin en el nacimiento del derecho y su correlativa obligacin (N. 514).
Y cumplida la resolutoria, igualmente el acreedor tiene derecho a reclamar la prestacin
pura y simplemente (N. 520). En el intertanto, mientras la condicin estuvo pendiente, el
deudor ha tenido en su poder la cosa debida bajo condicin.
El principio de la retroactividad de la condicin hace suponer por una ficcin legal que
cumplida la condicin suspensiva, el derecho del acreedor no existe slo desde el momento
en que se verifica el hecho en que consiste la condicin, sino desde la celebracin del acto o
contrato, y tratndose de la resolutoria, se supone que cumplida la condicin el deudor
jams tuvo la cosa en su poder bajo condicin de restituirla; ella siempre ha estado en
manos del acreedor. Dicho de ora manera, en virtud de la retroactividad el acto condicional
no ha existido como tal; ella hace desaparecer el estado de pendencia como si nunca
300
hubiera existido y, en consecuencia, todos los actos realizados por el deudor en el tiempo
intermedio.
Es sta una defensa para el acreedor condicional que as no se ve perjudicado en sus
derechos a la poca de cumplirse la condicin por los actos que el deudor pueda haber
realizado en el tiempo intermedio, pero es, en cambio, un grave inconveniente para los
terceros, pues vern afectados los actos o contratos celebrados con el deudor mientras la
condicin estuvo pendiente. Ello puede llevarlos a abstenerse de contratar, con lo cual se
entraba la libre circulacin de los bienes, que es un anhelo del legislador.
497. Desarrollo y tendencias actuales.
Aunque hay muchas interpretaciones, al parecer en el Derecho Romano se aceptaba en
forma limitada el principio retroactivo de la condicin cumplida, especialmente para
explicar dos fenmenos jurdicos:
1. El que entre nosotros seala el Art. 1.492, y en cuya virtud el derecho del acreedor
y la obligacin del deudor condicionales que fallecen, pendiente la condicin, se transmiten
a sus respectivos herederos, lo que no tiene nada de extrao en la resolutoria, pues en ella el
derecho existe desde un comienzo (N. 518), pero s en la suspensiva en que no nace
mientras la condicin no se cumple (N. 510).
2. La hipoteca sujeta a condicin suspensiva, cuya fecha, cumplida la condicin, se
retrotrae a la fecha de su constitucin (Art. 2.413), lo que tiene gran trascendencia, porque
estas cauciones prefieren entre s de acuerdo a sus fechas (de inscripcin, actualmente: N.
1.017).
Hay autores que consideran que la retroactividad no tuvo otro alcance en Roma,
aunque se sostiene tambin lo contrario.
En cambio, el Cdigo francs, siguiendo a Pothier, declar que la condicin cumplida
tiene efecto retroactivo al da en que se haya contrado la obligacin (Art. 1.179). No
obstante la amplitud de la disposicin, se ha discutido el alcance que debe drsele a su
aplicacin, y hay quienes pretenden su vigencia general para toda clase de situaciones,
mientras otros sostienen que el Cdigo no pretendi innovar respecto a lo que haba
anteriormente y son partidarios de aplicar el precepto en forma restringida. De todos
modos, unnimemente se le reconocen algunas excepciones a la retroactividad: el riesgo de
la cosa es de cargo del deudor (N. 506); ste tienen derecho a los frutos producidos por la
cosa debida condicionalmente (N. 505), y son vlidos los actos de administracin por l
efectuados (N. 500, 4.).
Se ha pretendido fundar el principio de la retroactividad en una interpretacin de la
voluntad presunta de las partes. Se supone que ella ha sido que una vez cumplida la
condicin, el acreedor adquiera su derecho desde la celebracin misma del acto o contrato,
pura y simplemente, porque ha desaparecido el obstculo que las mismas partes haban
colocado. Hay quienes tambin lo comparan con el efecto de los ttulos declarativos: la
verificacin de la condicin, como en ellos, se limita a reconocer un derecho que ya haba
nacido con anterioridad al celebrarse el acto o contrato.
La verdad es que el principio no es de la esencia de la condicin, y si bien es necesario
y til para algunas soluciones entre las partes, tiene los inconvenientes ya sealados
respecto de los terceros adquirentes. Es por ello que las legislaciones contemporneas lo
establecen en forma limitada. El Cdigo alemn, en su Art. 159, no lo acepta como norma
general, aunque permite a las partes estipularlo, pero al mismo tiempo quedan afectados

algunos actos de disposicin (Art. 161). Soluciones parecidas dan los Cdigos suizo y
polaco; en cambio, el italiano, en su Art. 1.360, establece como regla general la
retroactividad a la fecha del contrato, salvo que por voluntad de las partes o por la
naturaleza de la relacin los efectos del contrato o de la resolucin se deban fijar en un
momento distinto, se afectan los actos de disposicin (Art. 1.357), pero se establecen
algunas limitaciones al principio.
498. La retroactividad de la condicin en nuestra legislacin.
Nuestro Cdigo no contiene una norma anloga al Art. 1.179 del Cdigo francs. La
verdad es que a travs de los distintos proyectos de elaboracin del Cdigo definitivo se
advierten claramente las vacilaciones de don Andrs Bello. As, en el Libro de las
Obligaciones de 1846, se estableca la obligacin de restituir los frutos, una vez verificada
la condicin resolutoria (Arts. 43 y 44), solucin justamente la inversa a la que consagra el
actual Art. 1.488 (N. 505), y por otro lado, quedaban sin efecto todas las enajenaciones y
gravmenes del deudor condicional, sin hacer las distinciones que hoy efectan los Arts.
1.490 y 1.491 (N. 561 y siguientes).
En el Proyecto de 1853, el Art. 1.664 dispona que, cumplida la condicin resolutoria,
el contrato se reputar no haber existido jams, clara consagracin de la retroactividad que
no conserv el Cdigo definitivo.
En ste existen numerosos casos de aplicacin de ella, y otros en que se la rechaza;
tales situaciones se resuelven de acuerdo a las disposiciones respectivas, que se enumeran
en los acpites siguientes. El problema se presenta para dilucidar aquellos casos que no
estn expresamente previstos.
Hay quienes sostienen que nuestro Cdigo acoge en general la retroactividad y que
aquellas disposiciones de excepcin son meras limitaciones al principio habitual, de manera
que conforme a l deben resolverse las situaciones no previstas por la ley.463
Don Manuel Somarriva opinaba en sus clases que la solucin es justamente la inversa:
la retroactividad es de excepcin en nuestra legislacin, y como ficcin que es, no puede
extenderse a otros casos que los previstos expresamente.
Daremos nuestra opinin tras el examen de las disposiciones relacionadas con el
problema.
499. I. Casos en que el Cdigo acoge la retroactividad. Son los principales:
1. El Art. 1.486, que analizamos en el prrafo siguiente, y que en sntesis declara
pertenecer al acreedor los aumentos, mejoras y deterioros y prdida fortuita de la cosa
debida, ocurridos pendiente la condicin.
En consecuencia, aplicando ntegramente la retroactividad, se considera que al
acreedor, en la condicin suspensiva, perteneca la cosa debida desde el primer momento, y
el deudor que debe restituir, jams fue dueo, perteneciendo al acreedor sus variaciones,
conforme al principio de que las cosas producen y perecen para su dueo. Sin embargo, los
dos ltimos aspectos, de deterioros y prdida, estn muy relacionados con el problema del
riesgo (N- 1.212).
2. Los Arts. L490 y 1.491, en los casos en que quedan sin efecto las enajenaciones del
deudor condicional, ya que en tales situaciones se supone que el acreedor era dueo
pendiente la condicin (N. 561).
463
Alessandri, ob. cit., pg. 152; Claro Solar, ob. cit., Tomo 10, N. 130, pg. 137.
302
3. Las disposiciones ya citadas (N. 497), en cuanto a la transmisibilidad de los

derechos y obligaciones condicionales suspensivos (Arts. 1.492), y el Art. 2.413 que,
cumplida la condicin, retrotrae la fecha de la hipoteca a la de su inscripcin.
500. II. Casos en que el Cdigo rechaza la retroactividad. Son ellos:
1. El mismo Art. 1.486, en cuanto a la prdida y deterioros culpables, pues ellos
siempre deberan corresponder al acreedor si se supusiera que era dueo pendiente la
condicin, pero la situacin no es tan clara, porque, segn dijimos, se entrecruza con el
problema del riesgo (N. 1.212);
2. El deudor no debe los frutos producidos por la cosa pendiente la condicin. As lo
veremos en el N-' 505. Si operara la retroactividad, debera considerarse que el acreedor fue
dueo pendiente la condicin, y, en consecuencia, le corresponderan los frutos; no obstante
lo cual, los Arts. 1.078, inc. final; 1.338, regla 1., y 1.488, dan expresamente la solucin
contraria;
3. Los Arts. 1.490 y 1.491, en los casos que dejan a firme las enajenaciones
efectuadas por el deudor condicional, son tambin contrarios al principio retroactivo, en
cuya virtud todas ellas deberan quedar sin efecto (N. 561 y siguientes);
4. Es universalmente aceptado que los actos de administracin del deudor condicional
quedan a firme, no se ven afectados por el cumplimiento, como por ejemplo los
arrendamientos efectuados por l. As lo dispone el Art. 758 para el fideicomiso.
501. III. Conclusin.
Como se ve, nuestro Cdigo adopt una posicin eclctica; no acept la retroactividad
como regla general, como lo revelan sus vacilaciones en los Proyectos y el hecho muy
sugestivo de que se haya apartado de las soluciones del Cdigo francs.
En consecuencia, no puede aceptarse a priori en los casos de duda la aplicacin de la
retroactividad que en s misma es excepcional, sino que debe reconocerse al intrprete la
facultad de interpretacin ms prxima a las soluciones dadas por el Cdigo a situaciones
similares.
Prrafo 3.
FORMA DE ENTREGAR LA COSA DEBIDA CUMPLIDA LA CONDICIN
502. Enunciacin.
Cumplida la condicin, el deudor deber entregar al acreedor la cosa que deba bajo
condicin suspensiva o tena sujeta a una condicin resolutoria.
En la obligacin genrica normalmente no habr problema alguno, porque el gnero
por regla general ni perece, ni aumenta, ni se deteriora (N. 354).
No ocurre lo mismo en la obligacin de especie o cuerpo cierto, pues respecto de sta
pueden haber ocurrido, mientras la condicin estuvo pendiente, una serie de
acontecimientos que analizaremos en este
prrafo, a saber:
1. La cosa puede haber experimentado mejoras y aumentos;
2. La misma puede haber sufrido deterioros;
3. Es posible tambin que haya producido frutos;

4. Puede haberse destruido, y

5. Puede haber sido enajenada o gravada por el deudor condicional.
Este ltimo punto lo trataremos ms adelante (N. 561 y siguientes), porque es previo
el estudio de las condiciones suspensivas y resolutorias en particular.
503. I. Los aumentos y mejoras pertenecen al acreedor.
As lo, seala la primera parte del inc. 20 del Art. 1.486: si la cosa existe al tiempo de
cumplirse la condicin, se debe en el estado en que se encuentre, aprovechndose el
acreedor de los aumentos o mejoras que haya recibido la cosa, sin estar obligado a dar ms
por ella.
La disposicin es una aplicacin lisa y llana del principio de la retroactividad de la
condicin cumplida (N. 499, 1.); el ejemplo tpico es el de una vaca que tiene una cra
mientras la condicin est pendiente. Ella pertenece tambin al acreedor a quien la ley
reputa dueo al momento de nacer el ternero.
La solucin a que la retroactividad lleva respecto de las mejoras es francamente
inequitativa, es contraria a los principios generales de la legislacin y a lo que disponen
para situaciones semejantes otros preceptos del Cdigo.
A tal extremo llega esto, que de acuerdo a los Arts. 904 y siguientes, que reglamentan
las prestaciones mutuas de la accin reivindicatoria, el reivindicante debe indemnizar al
poseedor vencido an de mala fe las mejoras necesarias. Y la justificacin es muy lgica,
porque si el dueo hubiere tenido la cosa en su poder, de todos modos habra debido
efectuar las mejoras necesarias, y si no se las paga a quien las realiz, obtiene un
enriquecimiento injusto (N. 192, 1.).
Lo mismo pasa en el caso del Art. 1.486, y al no tener que indemnizar las mejoras de
ninguna clase, ya que el precepto no distingue, el acreedor obtiene un enriquecimiento
totalmente injustificado respecto de las necesarias, que l tambin habra debido efectuar si
hubiera tenido la cosa. An ms, el propio Cdigo en casos especficos de condiciones da la
solucin contraria: en la retroventa, que hemos visto ya, es una condicin resolutoria (Art.
1.883); en la resolucin de la compraventa por el no pago del precio (Art. 1.875), y en el
fideicomiso (Art. 756).
Queda en claro, pues, la inconveniencia de la retroactividad como principio general. Se
suele pretender justificacin para el precepto, porque, segn veremos en el nmero
siguiente, el acreedor sufre tambin los deterioros de la cosa, pero ello es siempre que sean
fortuitos.
504. II. Los deterioros y disminuciones de la cosa los sufre el acreedor.
As lo seala la parte siguiente a la transcrita del inc. 2. del Art. 1.486: y sufriendo su
deterioro o disminucin, sin derecho alguno a que se le rebaje el precio.
Se trata de un caso de prdida parcial (N. 1.201), y la ley distingue segn si ella es
fortuita o culpable.
Si lo primero, la sufre ntegramente el acreedor por aplicacin de la retroactividad y de
la teora del riesgo, segn la disposicin general del Art. 1.550: el riesgo del cuerpo cierto
cuya entrega se debe, es por regla general del acreedor. En consecuencia, ste debe cumplir
ntegramente su propia obligacin, sin poder pedir rebaja de ella. Tambin, como decamos,
se seala que hay reciprocidad con el hecho de que se aduea de los aumentos y mejoras, y
304
as, si la misma vaca que tuvo un cra ha perdido un ojo, el acreedor la recibe con la cra sin
pagar nada por sta, pero tambin con el ojo menos, sin derecho a indemnizacin alguna.
Pero si el deterioro o disminucin es culpable, se vuelve a las reglas generales, ya que
la teora del riesgo supone la ausencia de culpa del deudor. As lo seala la parte final del
inc. 2. del Art. 1.486: salvo que el deterioro o disminucin proceda de culpa del deudor;
en cuyo caso el acreedor podr pedir o que se rescinda el contrato, o que se le entregue la
cosa, y adems de lo uno o lo otro tendr derecho a indemnizacin de perjuicios.
Lo que el precepto otorga al acreedor no es ms que el derecho alternativo del Art.
1.489: o exigir el cumplimiento (que se le entregue la cosa), o la resolucin (rescisin dice
equivocadamente el precepto) del acto y contrato, y en ambos casos la indemnizacin de
perjuicios (N. 521). La solucin es muy semejante a la que da el Art. 1.590, ubicado en el
pago, y que permite deducir la regla general de nuestra legislacin para la imposibilidad
parcial en el cumplimiento (N 617).
505. III. Los frutos pertenecen al deudor.
As lo seal reiteradamente el legislador.
Dice el Art. 1.488: verificada una condicin resolutoria, no se debern los frutos
percibidos en el tiempo intermedio, salvo que la ley, el testador, el donante o los
contratantes, segn los vahos casos hayan dispuesto lo contrario.
Para la suspensiva, la regla est en el Art. 1.078 aplicable a las obligaciones por la
referencia general del Art. 1.493. Dice la disposicin que cumplida la condicin suspensiva,
el asignatario (acreedor) no tendr derecho a los frutos percibidos en el tiempo intermedio
si e testador no se los hubiere expresamente concedido. El Art. 1.338 regla 1., repite la
norma
Hay una absoluta negacin de la retroactividad (N. 500, 2.), por evidentes razones de
equidad, las mismas que debieron mover a legislador a ordenar el pago de las mejoras
necesarias.
Sin embargo, los frutos pueden corresponder al acreedor si la ley el testador o las
partes, segn los casos, lo han dispuesto as o convenido, respectivamente.
Un caso en que la ley lo ordena es el Art., 1.875, en la resolucin de la compraventa
por no pago del precio.
506. IV. Prdida de la cosa debida bajo condicin.
Esta situacin est reglamentada en el Art. 1.486, inc. 1., y como veremos distingue
segn si la prdida es fortuita o imputable al deudor condicional.
En todos los casos, debe tenerse presente lo dispuesto en el inc. final del precepto:
todo lo que destruye la aptitud de la cosa para el objeto a que segn su naturaleza o segn
la convencin se destina, se entiende destruir la cosa. Es un caso de prdida parcial pero
que se asimila a la total, por la razn que seala el precepto. E ejemplo es tpico: 1 lo
debido es un caballo de carrera y antes de la entrega queda cojo, se ha destruido el animal,
puesto que ha perdido su aptitud para el objeto a que se le destina: las carreras. 464 No
obstante su ubicacin, el precepto es considerado de aplicacin general y no nicamente a
las condiciones, ya que hay la misma razn en cualquier caso (N. 1.192).
Ahora bien, si la prdida es fortuita se extingue la obligacin. As lo seala el inc.
1. del Art. 1.486 en su primera parte: si antes de cumplimiento de la condicin la cosa
464
RDJ, T. 36, sec. la., pg. 28.

prometida perece sin culpa del deudor, se extingue la obligacin. El deudor nada debe
entregar, ni tampoco est obligado a la indemnizacin de perjuicios, porque es ese el efecto
del caso fortuito: extinguir la obligacin sin ulterior responsabilidad para el deudor (N.
845).465
Si la prdida se debe a la culpa del deudor y, con mayor razn, al dolo, aunque el
precepto no lo diga, es obligado al precio y a la indemnizacin de perjuicios (N. 815 ).466
507. V. Enajenacin y gravmenes del deudor condicional. Referencia.
Como queda dicho, preferimos efectuar su estudio una vez analizadas las condiciones
suspensivas y resolutorias (N. 561 y siguientes)
Seccin quinta
LA CONDICIN SUSPENSIVA
508. Concepto.
Recordemos que de acuerdo al Art. 1.479 la condicin se llama suspensiva si mientras
no se cumple suspende la adquisicin de un derecho, y que de acuerdo a la doctrina la
hemos definido como el hecho futuro e incierto, del cual depende el nacimiento de un
derecho y su obligacin correlativa (N. 481).
Lo que caracteriza a la condicin suspensiva y la diferencia de la resolutoria es que en
ella el derecho no ha nacido an. No hay obligacin mientras la condicin no se cumple,
mientras que en la resolutoria el acto o contrato produce sus efectos pero queda sujeto a
extincin por la resolucin.
Los efectos de la condicin suspensiva varan segn el estado en que ella se encuentre:
si pendiente, cumplida o fallida.
509. I. Efectos de la condicin suspensiva pendiente. Enunciacin.
Mientras no se sepa si la condicin va a cumplirse o no, son tres los principios que
gobiernan los efectos de la condicin suspensiva:
1. No nacen el derecho y su obligacin correspondiente;
2. El vnculo jurdico existe, y
3. El acreedor tiene expectativa.
Los veremos en los nmeros siguientes, con sus consecuencias.
465
En la opinin ms comn (Alessandri, ob. cit., pg. 147; Fueyo, ob. cit., T. 12 pg. 95, N. 71, y Claro
Solar, ob.cit., N. 199, pg. 234), el precepto resuelve el problema del riesgo y da la solucin contraria al Art.
1.550, pues el peligro es del deudor. Nada debe entregar, pero tampoco nada recibe si el contrato es
bilateral. El precepto no lo dice as, pues extinguir la obligacin del deudor no significa que por ello quede
extinguida tambin la del acreedor. Se basan en una cita a Pothier en el Proyecto de 1853, quien as lo
enseaba, y en que el Art. 1.820 lo dice as para la condicin suspensiva en la compraventa. Vase N.
1.212, pues el problema parece discutible.
466
El precepto da derecho al acreedor al precio y a la indemnizacin. Querr ello decir que no podra
pedir la resolucin si se trata de un contrato bilateral? Es ms curioso an, porque el inc. 22 para la prdida
parcial lo permite expresamente. Sin embargo, no creemos que el legislador se haya apartado de la regla
general, porque adems sera absurdo que permitiera la resolucin del contrato en la prdida parcial y no en
la total, siendo ambas imputables.
Finalmente, sobre este precepto, es evidente que se aplica a las condiciones suspensivas y resolutorias,
porque no distingue a diferencia del Cdigo francs, que lo establece slo para las primeras.
306
510. A. Ni el derecho ni la obligacin existen.

Es el efecto tpico de la condicin suspensiva, que obsta al nacimiento del derecho y su
correlativa obligacin. Mientras subsista la incertidumbre, ni el acreedor tiene derecho,
porque l no ha nacido an,467 ni el deudor obligacin.
De aqu derivan variadas consecuencias de gran inters:
1. El acreedor no puede exigir el cumplimiento.
As lo seala el inc. 1. del Art. 1.485, y ello es lgico porque no hay obligacin alguna
an que exigir.
2. Si el deudor paga pendiente la condicin, hay pago de lo no debido.
Vimos que en el plazo si se paga anticipadamente, no hay derecho a exigir la
restitucin, porque se cumple una obligacin existente pero no exigible (N. 466, 1.), y el
deudor en el fondo ha renunciado al plazo.
En cambio, todo lo que se hubiere pagado antes de efectuarse la condicin suspensiva,
podr repetirse mientras no se hubiere cumplido. Y ello porque an no haba obligacin
alguna, que slo nace al cumplimiento de la condicin; el pago carece, pues, de causa y
puede repetirse (N. 687).
3. El acreedor no puede ejercer la accin pauliana que establece el Art. 2.468, ya que
an no tiene la calidad de tal, y, en consecuencia, no lo perjudican los actos del deudor (N.
780).
4. No hay obligacin exigible.
En consecuencia:
A. La prescripcin no est corriendo, porque ella comienza a transcurrir desde que la
obligacin se hace exigible (N. 1.231) (Art. 2.514), y si no hay obligacin an, mal puede
haber prescripcin;
B. No hay novacin pendiente la obligacin (Art. 1633) (N. 1.106);
C. No puede operar la compensacin (Art. 1.656) (N. 727).
D. No puede haber mora del deudor, etctera.
511. B. El vnculo jurdico existe.
No ha nacido el derecho y su obligacin correspondiente, pero el acto o contrato existe,
y en consecuencia:
1. Al contraerse la obligacin, deben cumplirse los requisitos de existencia y validez
del acto o contrato.
Todos los requisitos que hemos estudiado o sealado para la validez de las
obligaciones, consentimiento, capacidad, objeto, causa, y solemnidad, cuando la ley la
exige, deben concurrir al momento de contraerse la obligacin condicional.
2. El deudor no puede retractarse.
Puesto que existe vnculo jurdico vlido, el deudor no puede desvincularse por su
propia voluntad de la obligacin condicional. Y tanto es as, que el inciso final del Art.
1.481, segn vimos en el N. 493, da por cumplida la condicin que falla por el hecho o
culpa del deudor.
3. La obligacin condicional se rige por la ley vigente al tiempo de otorgarse el
contrato.
467
RDJ, T. 1, 2a parte, pg. 556.

Segn el Art. 22 de la Ley de Efecto Retroactivo, de las leyes del ao 1861, inc. 1., en
todo contrato se entienden incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebracin, lo
cual tambin rige para los contratos sujetos a condicin suspensiva, porque el vnculo
jurdico existo y no se ve, en consecuencia, afectado por un cambio de legislacin (N.
104).
512. C. El acreedor tiene una legtima expectativa de llegar a serlo.
Ya hemos reiterado que mientras la condicin no se cumple, el derecho no existe ni
tampoco hay obligacin del deudor, pero el acreedor condicional tiene cuando menos la
legtima esperanza, la expectativa de llegar a ser acreedor puro y simple, y titular de su
derecho.468 Los autores dan diferentes nombres a esta expectativa del acreedor condicional:
germen de derecho, rudimento de derecho, derecho eventual, aunque ste es impropio, pues
hay diferencias entre uno y otro (N. 452, 3.). Quizs si lo ms apropiado sera hablar de
derecho en potencia o latente.
Es ste el que explica dos efectos que produce la obligacin condicional pendiente: que
el acreedor pueda impetrar medidas conservativas, y su transmisibilidad activa y pasiva.
El derecho a solicitar medidas conservativas se lo conceden al acreedor condicional
suspensivo el Art. 1.492, en su inciso final, el Art. 721, inc. 2. en el fideicomiso, y el Art.
1.078, inc. 1. en las asignaciones testamentarias. Esas medidas y providencias
conservativas tienen por objeto amparar la legtima expectativa que tiene el acreedor de
adquirir un derecho.
Sin embargo, la ley no ha dicho en qu consisten ellas, por lo cual queda al criterio del
juez su eleccin; podrn consistir en una caucin, un nombramiento de depositario,
etctera.
Tanto esta expectativa del acreedor como la obligacin en latencia del deudor, se
transmiten a sus respectivos herederos. As lo establece el inc. 12 de Art. 1.492: El
derecho del acreedor que fallece en el intervalo entre el contrato condicional y el
cumplimiento de la condicin se transmite a sus herederos; y lo mismo sucede con la
obligacin del deudor.
Ya hemos dicho que esa solucin se justifica habitualmente con la retroactividad de la
condicin cumplida.469
Esta regla tiene dos excepciones: no se aplica a las asignaciones testamentarias, ni a
las donaciones entre vivos (Art. 1.492, inc. 2.). El precepto est repetido en el inc. 2. del
Art. 1.078 para las asignaciones testamentarias. Y por la misma razn, los Arts. 962, inc.
2. y 1.390, inc. 2. exigen al asignatario bajo condicin suspensiva y al donatario de igual
categora, existir al tiempo de cumplirse la condicin, y nacer por tanto su derecho a la
asignacin y la donacin, respectivamente. Si el asignatario o donatario fallecen pendiente
la condicin, ya no podrn satisfacer esta exigencia, y ni ellos ni sus herederos pueden
adquirir lo donado o asignado.
La justificacin de estas excepciones es que la donacin es un contrato intuito personae
y la asignacin testamentaria tambin un acto gratuito en consideracin a la persona, y en
468
No se habla de expectativa, en el sentido que se utiliza en el tema del efecto retroactivo, por oposicin
al derecho adquirido. En este sentido habra derecho adquirido, segn dijimos en el nmero anterior.
469
No creemos que en el estado actual del Derecho sea necesaria esta ficcin para explicar la transmisin
hereditaria, ya que ella es de por s amplia y tiene la fuerza suficiente para incluir este derecho y obligacin
latentes.
308
consecuencia, si sta fallece sin haber adquirido lo donado o asignado nada transmite a sus
herederos.
513. II. Efectos de la condicin suspensiva fallida.
Si la condicin suspensiva falla, quiere decir que el derecho y su obligacin correlativa
no van ya a nacer, y por tanto la expectativa que el acreedor tena se extingue.
En consecuencia, ya no podr exigirse nunca el cumplimiento las medidas
conservativas solicitadas por el acreedor condicional que dan sin efecto, y todos los actos
de administracin y disposicin efectuados por el deudor, pendiente la condicin, quedan a
firme.
514 III. Efectos de la condicin suspensiva cumplida.
Desde el momento que el hecho en que consiste la condicin acaece, nacen el derecho
del acreedor y la obligacin correspondiente del deudor. De all:
1. El acreedor puede exigir el cumplimiento, incluso forzado, de la obligacin;
2. Si el deudor paga, cumple su obligacin, y si el pago lo efectu pendiente la
condicin, ya no puede repetir lo dado o pagado (Art. 1.485, inc. 2.). El pago que era
indebido pasa a ser perfecto;
3. Siendo la obligacin exigible, comienza a correr el plazo de la prescripcin
extintiva, el acreedor puede ejercer la accin pauliana, es posible la compensacin, queda
perfecta la novacin, el deudor puede ser colocado en mora, etctera.
4. Se sostiene que el cumplimiento opera retroactivamente, lo que es discutible que en
nuestra legislacin se aplique a otras materias que las expresamente previstas en la ley (N.
501).
5. Debe entregarse la cosa debida condicionalmente, a lo que se aplican Es reglas ya
estudiadas, y a que nos remitimos:
A. Los aumentos y mejoras (N. 503) y las disminuciones y deterioros fortuitos (N.
504) corresponden al acreedor sin que tenga que dar ms ni pueda pedir rebaja,
respectivamente, por la cosa;
B. La prdida fortuita ha extinguido la obligacin, y la culpable la sustituye por el pago
del precio y la indemnizacin (N. 506);
C. Los frutos corresponden por regla general al deudor (N. 505);
D. Los actos de administracin efectuados por ste quedan a firme (N. 500, 4.), y
E. La suerte de las enajenaciones y gravmenes constituidos por el deudor los
trataremos en los N. 561 y siguientes.
Seccin sexta
LA CONDICIN RESOLUTORIA
515. Concepto.
Segn el Art. 1.479 se llama resolutoria la condicin cuando por su cumplimiento se
extingue un derecho, y habitualmente se la define como el hecho futuro e incierto del cual
depende la extincin de un derecho (N. 481).
Ya hemos destacado lo que separa fundamentalmente la condicin resolutoria de la
suspensiva; mientras en sta el derecho no nace hasta que la condicin se cumple, en la

resolutoria ha nacido desde un comienzo y produce todos sus efectos, slo que uno y otros
se encuentran amenazados de resolucin, esto es, de extincin. Y de esta circunstancia
nacen todas las diferencias que hay entre unas y otras.
Desde otro punto de vista hay una distincin ms: la mayor importancia prctica de la
condicin resolutoria, debida especialmente a un tipo de ella, la tcita, que va envuelta en
todo contrato bilateral para el caso de no cumplirse la contraprestacin del otro contratante.
516. Clasificacin y enunciacin.
La condicin resolutoria admite una triple clasificacin en ordinaria, tcita y comisoria
o pacto comisorio.
La condicin resolutoria ordinaria consiste en cualquier hecho futuro e incierto que no
sea el incumplimiento de una obligacin, y que de ocurrir extingue el derecho, como por
ejemplo si te presto mi casa y me la devuelves cuando yo retorne del extranjero.
La condicin resolutoria tcita es la que deriva del Art. 1.489, ya citado varias veces, y
podemos definirla como la que va envuelta en todo contrato bilateral para el caso de no
cumplirse por la otra parte lo pactado. Por ejemplo, en la compraventa, si al vendedor no se
le ha pagado el precio, puede pedir la resolucin del contrato, esto es, que se deje sin efecto
la venta, y el comprador le restituya la cosa vendida, si ha mediado entrega, y adems, la
indemnizacin de perjuicios (N. 521).
La condicin o pacto comisorio no es sino la condicin resolutoria tcita cuando las
partes la expresan. En el mismo ejemplo, vendedor y comprador han dejado constancia que
si ste no paga el precio, el vendedor puede pedir que se deje sin efecto la venta. Si a l se
le agrega una clusula de resolucin ipso facto, se le denomina habitualmente pacto
comisorio calificado (N. 539).
Destinaremos sendos prrafos a cada uno de estos tres tipos de condicin resolutoria, el
que sigue a ellos a la accin resolutoria, y el ltimo de esta seccin a los efectos de la
resolucin.
Prrafo 1.
LA CONDICIN RESOLUTORIA ORDINARIA
517. Enunciacin.
Tal como los de la suspensiva, los efectos de la resolutoria deben estudiarse a travs de
los tres estados en que ella puede encontrarse: pendiente, fallida y cumplida.
518. I. Condicin resolutoria pendiente.
Como la condicin resolutoria, al cumplirse extingue el derecho, ste, mientras ella
pende, existe; el acto o contrato, segn decamos, produce todos sus efectos, como si fuere
puro y simple, y se puede exigir el cumplimiento y realizar toda clase de actos respecto de
la cosa como si no estuviere afectada por una condicin. El que tiene la cosa bajo condicin
resolutoria, deudor de ella, ejerce, en consecuencia, todos los derechos que le otorga su
ttulo, con las limitaciones que derivan del hecho de que su derecho puede quedar sin
efecto.
310
519. II. Condicin resolutoria fallida.

Si la condicin resolutoria falla, el derecho del deudor condicional pasa a ser puro y
simple, y si se trataba de una cosa, pasa a ser dueo quien la tena sujeta a la posibilidad de
resolucin sin limitacin alguna, quedando a firme todos los actos efectuados por l
mientras la condicin estaba pendiente, incluso las enajenaciones realizadas y los
gravmenes constituidos.
520. III. Condicin resolutoria cumplida. Cmo opera.
A los efectos de la condicin resolutoria cumplida no nos referiremos por ahora, sino
despus de haber estudiado las categoras restantes de ella, en el ltimo prrafo do esa
Seccin, porque son los mismos para todas las resolutorias y difieren solamente en cuanto a
la forma en que operan.
Digamos nicamente por el momento que cumplida la condicin resolutoria ordinaria
se extingue el derecho del que tena la cosa bajo condicin, y por ello el Art. 1.567, N. 9,
enumera la condicin resolutoria como un modo de extinguir las obligaciones. Nace para l
en cambio la obligacin de restituir (Art. 1.487, N. 560), a cuyos efectos se aplican las
normas ya estudiadas en cuanto a mejoras y aumentos, deterioros y disminuciones, frutos y
prdida de la cosa (N. 503 y siguientes).
Determinar la forma en que opera la condicin resolutoria ordinaria consiste en
resolver si ella opera de pleno derecho o requiere sentencia judicial. No hay problema
alguno al respecto, porque la unanimidad de los autores y de la jurisprudencia 470 estn de
acuerdo en que esta condicin resolutoria opera de pleno derecho, por el solo hecho de
cumplirse el evento de la condicin; si el asunto se llega a llevar a pleito, la sentencia se
limitar a constatar que oper la condicin resolutoria y a ordenar el efecto pedido por el
acreedor, ya sea la restitucin de la cosa, etc., pero ellos se han producido desde que se
cumple la condicin.
Toda condicin opera en principio de pleno derecho, se requiere disposicin especial
para que no sea as, y ello ocurre en la condicin resolutoria tcita (N. 535). No existiendo
nada semejante para la ordinaria, se aplica la regla general, que es muy fcil de comprobar.
En efecto, el Art. 1.479 define la condicin resolutoria como la que extingue un
derecho, y no como la que da derecho al acreedor para que se declare extinguido; el Art.
1.487 dispone que cumplida la condicin resolutoria deber restituirse lo que se ha recibido
a tal ttulo, sin exigir en momento alguno la declaracin judicial. Ella, en cambio, est
claramente establecida para la condicin resolutoria tcita por el Art. 1.489, y debe pedirse
siempre al tribunal respectivo que la declare.
Del hecho de que la condicin resolutoria ordinaria opere de pleno derecho deriva otra
consecuencia: que produce efectos universales, y puede invocarla quien tenga inters en
ella, pues no proviene de una sentencia judicial de efectos relativos que la declare, sino de
la ley.
Prrafo 2.
LA CONDICIN RESOLUTORIA TCITA471
470
Repertorio, T. IV, 2 ed., N. 24, pg. 119.
471
La condicin resolutoria tcita es una modalidad en el incumplimiento del contrato bilateral ms que
del acto o contrato mismo. Su tratamiento lgico es, pues, en los efectos de aqul, pero hemos preferido

521. Concepto.
El Art. 1.489 la establece en los siguientes trminos:
En los contratos bilaterales va envuelta la condicin resolutoria de no cumplirse por
uno de los contratantes lo pactado.
Pero en tal caso podr el otro contratante pedir a su arbitrio o la resolucin o el
cumplimiento del contrato, con indemnizacin de perjuicios.
Podemos, pues, definirla como aquella que va envuelta en todo contrato bilateral, y en
que el hecho futuro e incierto que puede provocar la extincin del derecho de una de las
partes es el incumplimiento de sus obligaciones. La condicin resolutoria tcita se funda en
la falta de cumplimiento por el deudor.
El incumplimiento imputable de se da un derecho alternativo al acreedor: o exigir el
cumplimiento o pedir la resolucin, y en ambos casos, justamente porque la falta de pago
obedece a dolo o culpa del deudor, adems la indemnizacin de perjuicios.
El Derecho Romano no conoci la condicin resolutoria tcita en los trminos del
derecho moderno: si una de las partes no cumpla su obligacin, el acreedor tena derecho a
exigir el cumplimiento; sin embargo, en la compraventa apareci algo semejante, la by
comisoria, que era una estipulacin de las partes destinada a dejar sin efecto el contrato si el
comprador no pagaba el precio. En los pactos innominados se reconoca tambin el derecho
del acreedor a dejarlos sin efecto, pidiendo la restitucin de lo dado o pagado por l cuando
no haba obtenido la contraprestacin.
Su origen prximo parece haber estado en el Derecho Cannico, que la estableci por
razones de equidad y de respeto a la palabra dada. Ella Neg a ser subentendida en todo
contrato bilateral, y as la estableci el Cdigo francs (Art. 1.184), del cual la recogi el
nuestro, aunque con algunas diferencias, principalmente que aqul permite al juez conceder
un plazo al demandado para el cumplimiento, segn las circunstancias.472
Ella es aceptada generalmente por las legislaciones, que incluso, segn veremos,
tienden a hacerla ms estricta (N. 535).
523. Fundamento.
Mucho se ha discutido sobre el fundamento de la condicin resolutoria tcita o pacto
comisorio tcito, como tambin se la llama, y se han dado numerosas interpretaciones al
respecto:
1. La equidad.
Es evidente la razn de equidad y justicia que hay en que si una de las partes no
cumple su obligacin en un contrato bilateral, la otra pueda a su vez desligarse del vnculo
jurdico, dejando sin efecto el contrato.473
2. Voluntad presunta de las partes.
Se dice tambin que el legislador interpreta la voluntad presunta de las partes, pues
parece lgico concluir que el contratante diligente no desea seguir ligado con quien no ha
cumplido su obligacin, y esta intencin ha estado presente al otorgarse el contrato.
estudiarla como es tradicional entre nosotros en la condicin misma, de cuyos caracteres y efectos participa,
con la salvedad de ser tcita y requerir declaracin judicial.
472
Un extenso estudio sobre la materia, en Arturo Alessandri Rodrguez, De la compraventa y de la
promesa de venta, M. de P. Santiago, 1918, Tomo 2, N. 1.604 y siguientes, pgs. 466 y siguientes.
473
RDJ, T. 28, sec. 1, pg. 689.
312
3. La causa.
Para Henri Capitant, y sus seguidores, entre ellos Joulliot de la Morandire, la
condicin resolutoria tcita es una aplicacin de la teora de la causa. Para estos autores, en
los contratos bilaterales la causa de la obligacin de una de las partes es la recproca
obligacin de la contraparte; si ella no se cumple, no habra causa para el cumplimiento del
otro contratante.474
Se ha rebatido esta teora diciendo que el contratante diligente tiene una opcin para
pedir el cumplimiento, y si puede hacerlo, es porque el contrato tiene causa; pero a ello se
ha replicado que si el contratante diligente est facultado para exigir el cumplimiento, es
precisamente porque la obligacin cuyo pago solicita tiene causa, ya que l ha cumplido su
propia obligacin.
En cambio, hay otro argumento ms decisivo en contra de esta doctrina, y es que la
causa es requisito de validez del acto o contrato, y basta, en consecuencia, con que concurra
al momento de su otorgamiento. Si faltara la causa, la sancin sera la nulidad y no la
resolucin. La verdad es que la causa existi, pues ambas partes contrajeron obligaciones,
la una en beneficio de la otra, y la resolucin proviene del hecho de que una de ellas no se
cumpli.
4. interdependencia de las obligaciones.
Derivada de la anterior, pero evitando la crtica sealada, esta doctrina destaca que
existe una ntima dependencia entre las obligaciones recprocas del contrato bilateral, de
manera que todo cuanto ocurra con la obligacin de una de las partes, repercute
necesariamente en la obligacin de la otra.
Esta conexin se pone de manifiesto justamente en el incumplimiento de algunas de las
obligaciones, en una verdadera graduacin, que va desde el caso en que ninguna de las
partes cumpla su obligacin, en que no pueden exigrselo recprocamente (excepcin del
contrato no cumplido, N. 941), pasando a aquel en que una cumple o est llana a cumplir,
y la otra no, pero por caso fortuito por lo que se extingue su obligacin (teora del riesgo,
N. 1.205), y finalmente, si la obligacin no se cumple por hecho o culpa de deudor, nace el
derecho del acreedor a pedir la resolucin.
524. La condicin resolutoria tcita como sancin, reparacin y garanta.
Todas las doctrinas sealadas tienen su parte de verdad, pero tambin es cierto que el
legislador establece la condicin resolutoria tcita como proteccin al acreedor diligente, y
una sancin al deudor que ha faltado a su compromiso.
El acreedor se ve protegido por la resolucin que viene a constituir unida a la
indemnizacin de los perjuicios, una reparacin al dao que sufre por el incumplimiento
imputable, porque recupera su propia prestacin, o ya no tendr que cumplirla, pues ha
quedado sin efecto el contrato.
Es al mismo tiempo una garanta para l, en el sentido amplio de trmino (N. 72), en
su doble aspecto, porque frente a la amenaza de verse privado del contrato, el deudor puede
sentirse compelido a cumplir la obligacin, y porque en caso de insolvencia de ste, si la
resolucin es oportuna, puede evitarse la necesidad de concurrir con los dems acreedores
con el riesgo de no pagarse en forma ntegra.
474
RDJ, T. 30, sec. 2, pg. 1. Vase Alessandri, ob. cit., T. 2, N. 1.632, pg. 491.

Finalmente, la resolucin sanciona enrgicamente al deudor incumplidor, privndolo

de los beneficios del contrato, e imponindole adems, la obligacin de indemnizar los
perjuicios.
525. Caractersticas de la condicin resolutoria tcita. Dentro de la clasificacin de las
condiciones, es:
1. Resolutoria, ya que tiene por objeto extinguir un derecho;
2. Es tcita, puesto que el legislador la subentiende en todo contrato bilateral. No
necesitan las partes estipularla, aunque pueden hacerlo, tomando entonces el nombre de
pacto comisorio.
Por ello se ha resuelto que la condicin resolutoria tcita es un elemento de la
naturaleza del contrato bilateral, y las partes pueden acordar toda clase de estipulaciones al
respecto,475 en cuanto a su procedencia, renuncia, efectos, etctera.
3. Es negativa, pues consiste en que no ocurra un hecho: que una de las partes no
cumpla su obligacin;
4. Es simplemente potestativa, pues depende de un hecho voluntario del deudor.
526. Requisitos de la condicin resolutoria tcita. Enunciacin.
Para que opere la condicin resolutoria tcita es necesario:
1. Que se trate de un contrato bilateral;
2. Que haya incumplimiento imputable de una obligacin;
3. Que quien la pide, haya cumplido o est llano a cumplir su propia obligacin, y
4. Que sea declarada por sentencia judicial.
527. I. La condicin resolutoria tcita slo opera en los contratos bilaterales.
Que la condicin resolutoria tcita tiene lugar nicamente en los contratos con
prestaciones recprocas es una caracterstica de la institucin, como que deriva de su propio
fundamento en la interdependencia de las obligaciones recprocas de las partes.
La ley lo dice expresamente, ya que el Art. 1.489 comienza diciendo: en todo contrato
bilateral.., etc., disposicin que no podra aplicarse por analoga por ser doblemente
excepcional, en cuanto establece una modalidad, y ms an porque ella es tcita.
Dentro de los contratos bilaterales, en cambio, se aplica a todos ellos: arrendamiento,476
compraventa, aun forzada,477 permuta,478 edicin479 promesa,480 etc.
No hay duda eso s que principalmente tiene lugar en la compraventa, donde incluso se
la reglamenta especialmente.
Los tribunales han declarado en forma casi unnime que la condicin resolutoria tcita
tiene lugar nicamente en los contratos con prestaciones recprocas.481
Sobre este punto veremos sucesivamente:
1. La condicin resolutoria tcita en los contratos unilaterales;
2. La resolucin en los contratos de tracto sucesivo, y
475
RDJ, T. 53, sec. 1., pg. 165.
476
Repertorio, T. 4, 2 ed., pg. 128, N. 64.
477
G.T. 1922, 2 sem., N. 254, pg. 1084.
478
G.T. 1871, N 48, pg. 15.
479
RDJ, T. 37, sec. 1, pg. 479.
480
Por va de ejemplo, RDJ, T. 28, sec. 1., pg. 689.
481
Repertorio, T. 42, 2 ed., pg. 114, N. 3 II. Aisladamente al mutuo, G.T. 1825, N. 2131 pg. 1.574.
314
3. La resolucin en la particin.
528. A. Situacin de los contratos unilaterales.
Se ha discutido en Francia si podra extenderse la resolucin por incumplimiento a los
contratos unilaterales. Ya hemos dicho que en nuestra legislacin ello no cabe, aunque lo
haya sostenido don Luis Claro Solar.482
En general, la resolucin no puede tener lugar en los contratos unilaterales, y
normalmente se traducira en una anticipacin en el cumplimiento de la obligacin, una
especie de caducidad del plazo por el incumplimiento.
Y as, en el comodato si el comodatario infringe su obligacin de emplear la cosa de
acuerdo al contrato o su uso ordinario, el comodante puede exigir la restitucin anticipada e
inmediata de ella, aunque se haya estipulado plazo para la devolucin (Art. 2.177);
igualmente, si el acreedor prendario abusa de la cosa dada en prenda, el deudor puede pedir
su inmediata restitucin (Art. 2.396, inc. final). Se trata, pues, de obligaciones accesorias
cuya infraccin permite exigir el cumplimiento inmediato, mas no resolucin.
Donde ella podra tener lugar, en la renta vitalicia, pues si no se pagara la renta cabra
pedir la restitucin del precio, la ley la rechaza expresamente (Art. 125) y debe estipularse
para que tenga lugar.
Tampoco si el contrato unilateral llega a ser sinalagmtico imperfecto, tendr
aplicacin la resolucin, porque en tal caso el acreedor debe indemnizaciones, la el deudor
querr retener la cosa que las ha producido y no devolverla como ocurrira con la
resolucin. Para el primer objeto la ley le otorga el derecho legal de retencin (N. 947).
Y hemos dejado para el ltimo el mutuo, porque es en torno a l que ms se ha
discutido el problema, y se ha producido un fallo aislado, aceptando la resolucin.483
Efectivamente, debe reconocerse que en el mutuo se justifica si no la resolucin, cuando
menos una disposicin que permita exigir el cumplimiento anticipado en caso de
incumplimiento parcial, como si deja de pagarse una cuota o los intereses en la oportunidad
convenida. En todo caso, en el estado actual de la legislacin nuestra, no es procedente la
resolucin.
529. B. La resolucin en los contratos detracto sucesivo.
La condicin resolutoria tcita opera tambin en estos contratos, si ellos son bilaterales,
como el arrendamiento, pero toma el nombre especial de terminacin y no de resolucin,
porque produce efectos diferentes.
Lo que caracteriza a tales contratos es que las obligaciones de las panes se van
cumpliendo y renovando peridicamente (N. 81), y por ello la terminacin opera slo
hacia el futuro. El contrato se extingue, deja de producir efectos, pero no se alteran los ya
generados. Ellos quedan a firme. Lo que diferencia la terminacin de la resolucin es que
sta tiene efectos retroactivos, de que carece totalmente la primera. Y as, en un
arrendamiento a dos aos plazo, si el arrendatario paga la renta de los primeros 6 meses,
pero deja entonces de cumplirlas, el contrato puede darse por terminado, pero el arrendador
no deber restituir las rentas percibidas, porque mal podra a su vez el arrendador devolver
el uso y goce de la cosa arrendada.484
482
Ob. cit., T. 10 N. 157 pgs. 10 y sgtes.
483
Vase nota 50.
484
Por va de ejemplo, RDJ, Ts. 22, sec. 1, pg. 547, y 29, sec. la, pg. 262.

530. C. La resolucin no tiene lugar en la particin.

La particin, aun cuando se haga por la va judicial, es un acto complejo, que participa
de ciertos caracteres del contrato, y desde luego puede ser fuente de obligaciones para el
adjudicatario, como por ejemplo en el caso de la adjudicacin con alcances, esto es, si a un
interesado se le dan bienes que exceden su cuota en la comunidad y queda debiendo el
saldo.
Hay unanimidad en los autores485 y jurisprudencia486 para negar a los dems interesados
la accin resolutoria, en caso de que el adjudicatario no pague los alcances.
Las razones son varias:
1. Porque si bien la particin participa de ciertos caracteres del contrato, no lo es, y
menos uno bilateral, y sabemos que la condicin resolutoria tcita slo opera en stos, no
pudiendo ampliarse su aplicacin por analoga, por las razones ya vistas;
2. Se opone igualmente el efecto declarativo de la particin, pues no obstante los
alcances, se supone que el adjudicatario ha sucedido directamente al causante y no ha
adquirido el derecho de sus comuneros (Art. 1.344).
3. El Art. 1.348 hizo aplicables a la particin las acciones de nulidad y rescisin, pero
nada dijo de la resolucin; cierto que el Art. 1.353 agrega que si no puede o no quiere
intentarlas, el comunero conservar los otros recursos legales para ser indemnizado, pero la
accin resolutoria no es indemnizatoria (N. 814).
531. II. Incumplimiento culpable de la obligacin.
El hecho del cual depende la resolucin es el incumplimiento de alguna obligacin, por
parte de uno de los contratantes; por ejemplo, el comprador no paga el precio de la
compraventa, el vendedor no entrega la cosa vendida, el socio no entrega el aporte
prometido, el prometiente vendedor se niega a otorgar la escritura definitiva de
compraventa prometida, etc.
Veremos en los nmeros siguientes tanto el incumplimiento como la imputabilidad del
mismo al deudor.
532. A. El incumplimiento.
La condicin resolutoria tcita pertenece al captulo del incumplimiento (N. 790).487
Cuando estudiemos ste veremos que admite varias clasificaciones; aqu se est hablando
del incumplimiento voluntario imputable. Por ello no procedera la resolucin si se deja de
cumplir por haberse extinguido la obligacin por algn otro modo, como sera la
novacin,488 nulidad, etc.
El incumplimiento tambin puede ser total o parcial, en dos sentidos: ya sea porque no
se ha cumplido ntegramente una obligacin, o porque siendo ellas varias, se han cumplido
algunas y otras no. En ambos casos se ha discutido en doctrina la procedencia de la
resolucin.
485
Claro Solar, ob. cit., Tomo 10. No 160, pg. 175. Manuel Somarriva, Indivisin y Particin, 2 edicin.
Santiago, 1956. Editorial jurdica, Tomo 2, N. 585, pg. 372. Marcos Silva Bascun: La Particin de Bienes,
3 edicin. Santiago, 1948, N. 365, pg. 286.
486
RDJ. Ts. 3, sec. 1, pg. 66 y 5, sec. la, pg. 400; GT de 1915, sent. 468, pg. 1223 y de 1922, sent. N.
290, pg. 1.189. Declar la resolucin de una particin, RDJ, T. 46, sec. 1, pg. 459, pero por falla en la
interposicin del recurso.
487
Vase nota 40
488
G.T. de 1875, N. 1037, pg. 921 En el mismo sentido si ha operado algn modo de extinguir la
obligacin: RDJ, TS. 4, sec. 1, pg. 14; 26, sec. 2, pg. 26 y 33, sec. 2a., pg. 49.
316
En Francia se reconoce al juez facultad para negar la resolucin aun si hay

incumplimiento imputable, si en su concepto no ha tenido la suficiente gravedad; esta
facultad la derivan de la que le concede al juez el mismo precepto del Art. 1.184 para
otorgar un plazo de gracia al deudor para el cumplimiento. El Cdigo italiano lo dice
expresamente en su Art. 1.455.
En consecuencia, si el deudor ha cumplido parcialmente o el incumplimiento incide en
una obligacin secundaria, es posible que no se d lugar a la resolucin, sino nicamente al
cumplimiento si es posible, o la indemnizacin de perjuicios.
En nuestra legislacin se han planteado ambos problemas; y a falta de una disposicin
como la del francs, la opinin dominante es que el juez carece de facultades para calificar
en el Cdigo chileno la resolucin y debe otorgarla si se cumplen los requisitos de ella.
Quienes as piensan se fundan, adems, en la letra misma del Art. 1.489, que no hace
distincin alguna y habla en general de no cumplirse la obligacin, y tanto deja ella de
cumplirse si la falta de pago es parcial como si es total.489 As se ha resuelto reiteradamente.
De ello fluyen dos consecuencias, una plenamente justificada y la otra ya no tanto y
que no podemos compartir.
La primera, que si la obligacin se ha cumplido en una parte y en el resto no, procede
la resolucin. Es el caso tan frecuente de las ventas a plazo, con pagos fraccionados, en que
el deudor deja de cumplir alguna de ellas, habiendo pagado las dems. Tan procedente es la
resolucin que el Art. 1.875 declara que si la compraventa se resuelve por no pago del
precio, el comprador, a su vez, tiene derecho para que se le restituya la parte del mismo que
hubiere pagado (N. 560).
En cambio, no estamos de acuerdo en que el incumplimiento de algunas obligaciones
del mismo contrato, de carcter totalmente accesorio y secundario, no obstante haberse
cumplido las principales, pueda dar lugar a la resolucin.490 En primer lugar, porque puede
dejarse sin efecto un contrato por minucias, y en seguida porque no corresponde a la
esencia de la institucin, derivada de la infraccin de las obligaciones recprocas que
constituyen la bilateralidad del contrato: el precio y la cosa en la venta, la renta y el goce en
el arrendamiento, etc.
533. B. La imputabilidad del incumplimiento.
Ya decamos que no todo incumplimiento dar lugar a la resolucin del contrato; debe
ser voluntario e imputable, esto es con culpa o dolo del deudor. Si es por caso fortuito o
fuerza mayor no habr lugar a la resolucin, porque la obligacin se habr extinguido por
otro modo de poner trmino a las obligaciones: la imposibilidad en el cumplimiento (N.
1.187), que nuestro Cdigo reglamenta bajo el nombre de prdida de la cosa debida.
El Art. 1.489 no lo dice as expresamente, pero es obvio que el incumplimiento debe
ser imputable al deudor, por la razn ya sealada, y porque, adems, el precepto permite
cobrar perjuicios, y el deudor slo los debe cuando hay dolo o culpa de su parte (N. 825).
489
Por va de ejemplo, RDJ, T. 18, sec. 1., pg. 355, 27, sec. 1, pg. 177 y 37, sec. 1, pg. 479. En el
segundo caso una persona haba adquirido en una casa comercial un automvil de tal marca, ao y modelo,
y slo le haban respetado la marca, pero el ao y modelo eran diferentes. Con toda justicia se acogi la
demanda de resolucin. Alessandri, De la compraventa, etc., T. 2, N. 1.662 y siguientes, pgs. 543 y
siguientes.
490
Dio lugar a resolucin por tal concepto, RDJ, T. 35, sec. 1., pg. 400. En contra: G.T. de 1920, 2 sem.,
N142, pg. 610.

Finalmente, en la resolucin de la compraventa por el no pago del precio, el Art. 1.873

exige expresamente que el comprador est en mora de pagarlo en el lugar y tiempo
estipulado.
As lo ha reconocido la jurisprudencia,491 que adems, ha agregado que el deudor debe
estar colocado en mora.492
534. III. El acreedor debe haber cumplido su propia obligacin o estar llano a cumplirla.
Tampoco lo dice expresamente el Art. 1.489, pero deriva de las disposiciones que rigen
el incumplimiento. En efecto, veremos en su oportunidad el Art. 1.552, segn el cual en los
contratos bilaterales ninguno de los contratantes est en mora de cumplir lo pactado
mientras el otro no cumple o se allana a cumplir la suya en la forma y tiempos debidos.
Pues bien, si el acreedor incumpliente demanda la resolucin, el deudor le opondr a su
requerimiento la excepcin derivada de dicho precepto y que toma el nombre de excepcin
del contrato no cumplido. Cuando lo estudiemos, sealaremos sus caractersticas y
requisitos (N. 941 y siguientes).
Pero desde ya queremos destacar que la jurisprudencia ha reconocido ampliamente la
procedencia de esta excepcin a la resolucin493 y que existe una verdadera laguna en
nuestra legislacin, como en muchas otras en este sentido.
En efecto, la excepcin del contrato no cumplido tiene un efecto meramente
paralizador de la demanda contraria, pero no la fuerza sino indirectamente a cumplir.
Normalmente el acreedor se allanar a hacerlo, para poder pedir la resolucin o el
cumplimiento, pero bien puede ocurrir que ninguna de las partes quiera cumplir, en cuyo
caso si no lo hacen de comn acuerdo no hay solucin legal para poner trmino al contrato,
que quedar en el aire hasta que alguna de las partes se decida a cumplir o se venzan los
plazos de prescripcin.
Ante nuestros tribunales se han presentado dos casos en que el promitente vendedor
peda la resolucin de una promesa de venta porque el promitente comprador no haba
cumplido su obligacin, y se se defendi alegando que el primero tampoco haba cumplido
la suya. La Corte Suprema, reconociendo la existencia de la laguna jurdica, opt por dar
lugar a la extincin del contrato, ya que ninguno de los contratantes quera seguir ligado por
el vnculo jurdico, pero no a la indemnizacin de perjuicios que requiere mora, y en este
caso no poda existir para ninguna de las partes, de acuerdo al citado Art. 1.552.494
535. IV. La condicin resolutoria tcita requiere sentencia judicial.
Vimos en su oportunidad que la condicin resolutoria ordinaria opera de pleno
derecho, por el solo hecho de producirse el evento previsto para la resolucin (N. 520).
En cambio, la condicin resolutoria tcita no opera de pleno derecho, sino que requiere
sentencia judicial. El Cdigo francs lo dijo expresamente, y el nuestro no, pero igualmente
la jurisprudencia y doctrina son unnimes al respecto.495
491
RDJ, T. 33, sec. 1., pg. 486.
492
Repertorio, T. 42, 2 ed., pg. 115, N. 6.
493
Repertorio, Tomo 41, 2 ed., pg. 115, N7
494
RDJ, Ts. 28, sec. 1, pg. 689 y 57, sec. 1., pg. 274.
495
Por va ejemplar, RDJ, Ts. 48, sec. 1., pg. 574; 60, sec. 1, pg. 58; 61, sec. 1, pg. 58 y 65, sec. 1,
pg. 314. Fallos del mes, N. 119, pg. 217, sentencia N. 5. Se ha sostenido aisladamente -Alessandri cita a
don Ruperto Bahamondes en tal sentido en ob. cit., pg. 161-que la resolucin se produce al solicitarse y la
sentencia se limita a constatarla, lo que tendra como consecuencia que el pago posterior no la inhibe. Vase
tambin al mismo Alessandri, De la Compraventa, etc., T. 2, N. 1.682, pgs. 590 y siguientes.
318
Lo prueba la letra del precepto que comienza diciendo en su inc. 2. pero en tal caso,
expresin que no tiene otro sentido que contraponer los efectos de la condicin resolutoria
tcita a la ordinaria. Es como decir: pero entonces la extincin no se produce de pleno
derecho, sino que el acreedor puede pedirla u optar por el cumplimiento. Y al decir que el
acreedor puede pedirla, est demostrando que no ha operado an, pues de no ser as no
habra necesidad de solicitarla.
Se ha dicho tambin que prueba lo mismo el hecho de que el acreedor pueda pedir el
cumplimiento, y que si le es posible hacerlo es porque el contrato no est resuelto, porque si
as fuera la obligacin estara ya extinguida. Se die que mal puede exigirse el cumplimiento
de una obligacin que ya termin. Pero la verdad es que el argumento no es convincente,
porque el Art. 1.487 establece para toda condicin resolutoria, incluidas, naturalmente,
tanto la ordinaria como la tcita, la posibilidad para el acreedor de renunciar la resolucin;
en consecuencia, aun cuando ella operara de pleno derecho, al acreedor le bastara con
manifestar su renuncia, para poder exigir el cumplimiento.
Ello no quita que por las razones claras del texto apuntadas, la condicin resolutoria
tcita requiera sentencia judicial, lo que se ha pretendido justificar doctrinariamente
argumentando que si no quedara al arbitrio del deudor negligente romper el vnculo
contractual, bastndole para ello con dejar de cumplir su obligacin. Ya hemos visto que el
argumento es muy dbil, porque el acreedor puede renunciar a la resolucin y pedir el
cumplimiento, y porque, adems, el deudor queda sujeto a la indemnizacin de perjuicios.
La vedad es que la solucin es altamente inconveniente, sobre todo en los tiempos que
corren, porque da al deudor la posibilidad de postergar el pago durante toda la secuela del
juicio ordinario, como es el de resolucin, y cumplir la obligacin posteriormente, si es de
dinero, con moneda desvalorizada.
o La nica justificacin real es el derecho optativo del acreedor, pues es preciso que
ste se pronuncie por cul de los caminos va a tomar: si el de la resolucin o del
cumplimiento, decisin que importa no slo al deudor, sino a terceros. Las legislaciones
ms modernas, como la alemana, suiza, polaca, austriaca, italiana, etc., han solucionado el
punto, estableciendo un requerimiento al deudor para que cumpla o quede constituido en
mora, ocurrido lo cual el acreedor pronuncia su opcin, o queda resuelto ipso facto el
contrato. Pero posteriormente ya no se puede cumplir la obligacin en el curso del juicio
(Arts. 1.453, inc. final, y 1.454 del Cdigo italiano).
En nuestra legislacin, en cambio, el acreedor tiene que demandar la resolucin por
medio de la accin resolutoria (N. 545), y como ella no se produce mientras no es
declarada, el deudor puede, segn decamos, pagar la obligacin impidiendo la resolucin
hasta el momento en que se dicte la sentencia respectiva. As lo han estimado en forma
unnime la doctrina y jurisprudencia.496
De acuerdo al Art. 310 del C.P.C., la excepcin perentoria de pago de la deuda que se
funde en antecedente escrito puede oponerse hasta la citacin para sentencia en primera
instancia y hasta antes de la vista de la causa en segunda. Hasta ese momento el deudor
puede pagar.497
496
Vase Repertorio, T. 4, 2 ed., pg. 120, N. 125. Por excepcin en contra G.T. 1915, l sem., N. 349,
pg. 868 y 1917, 2 sem. N. 306, pg. 983.
497
Igual nota anterior, y RDJ, Ts. 48, sec. 1, pg. 547, y 65, sec. 1, pg. 314. Un fallo publicado en la
RDJ, T. 60, sec. 2a, pg. 106, sostiene que en tal caso el deudor no opone excepcin de pago, y no se aplica
el precepto citado, porque con ello cumple el objeto mismo del juicio, y por tanto pueden pagar en cualquier
momento, lo que es un evidente error.

Si el acreedor se niega a recibir el pago, el deudor deber hacerlo por consignacin

(N. 628).498 junto con el pago de la deuda misma, debe hacerlo de sus intereses, si los hay,
y de las costas judiciales, porque son gastos del pago499.
536. Paralelo entre la condicin resolutoria ordinaria y la tcita.
Se asimilan por sus caractersticas y efectos, que son en general los mismos, difieren
nicamente:
1. En la ordinaria, el hecho futuro e incierto del cual depende la resolucin puede ser
cualquiera, menos el incumplimiento de una obligacin de un contrato bilateral, que es
precisamente el evento de que ella depende en la resolutoria tcita;
2. Esta se subentiende en todo contrato bilateral; la ordinaria se aplica a cualquier
negocio jurdico, pero siempre que se la estipule;
3. La condicin resolutoria ordinaria opera de pleno derecho, y la tcita en virtud de
sentencia judicial;
4. En la primera, slo hay resolucin, nunca por s sola da derecho al cumplimiento ni
a la indemnizacin de perjuicios; en la tcita, hay incumplimiento, derecho optativo del
acreedor al cumplimiento o la resolucin y en ambos casos, indemnizacin de perjuicios;
5. En sta, el deudor puede atajarla pagando; la ordinaria no puede ser enervada
porque se produce de pleno derecho; y
6. La condicin resolutoria tcita debe demandarla el acreedor, mientras que la
ordinaria puede hacerla efectiva a quien interese la resolucin.
Prrafo 3.
EL PACTO COMISORIO
El Cdigo se refiere al pacto comisorio en el prrafo 10 del Ttulo 23 del Libro 4., que
es el ttulo de la compraventa. Quiso prevenir con ello algunos inconvenientes de
interpretacin que se presentaban en Francia por no haberse reglamentado esta estipulacin,
pero desgraciadamente, lejos de conseguir su objetivo, cre complicaciones mayores, que
afortunadamente hoy da deben considerarse superadas.
El Art. 1.877 dispone: por el pacto comisorio se estipula expresamente que, no
pagndose el precio al tiempo convenido, se resolver el contrato de venta.
Entindase siempre esta estipulacin en el contrato de venta; y cuando se expresa,
toma el nombre de pacto comisorio, y produce los efectos que van a indicarse.
El inc. 29 es redundante para evitar malentendidos, porque temi el legislador que se
pensara que por reglamentarse el pacto comisorio, no operaba en la compraventa la clusula
resolutoria tcita; sin embargo de haberlo dicho en el Art. 1.826, inc. 2., para la obligacin
del vendedor de entregar la cosa, y en el Art. 1.873, para la del comprador de pagar el
precio.
Enseguida, el mismo inc. 2. repite al 1. y han permitido entender que el pacto
comisorio slo tiene lugar en la compraventa y para la obligacin de pagar el precio. Sin
embargo, como lo diremos en el nmero siguiente, el pago comisorio es de aplicacin
498
RDJ, T. 46, sec. 2 pg. 3. Considerada que no es pago por consignacin, RDJ, T 61, sec. 1, pg. 58.
499
RDJ, T. 60, sec. 2, pg. 106. Vase N. 619.
320
general a todos los contratos. En consecuencia, el pacto comisorio no es sino la misma

condicin resolutoria tcita del Art. 1.489, pero expresada por las partes en el contrato.
538. El pacto comisorio es de aplicacin general.
Como lo decamos, la manera de reglamentar el legislador la institucin podra llevar a
pensar que slo procede en la compraventa y respecto de la obligacin del comprador de
pagar el precio.
Pero ello evidentemente no es as, y la condicin resolutoria tcita puede estipularse en
cualquier contrato, respecto de cualquiera de las obligaciones de las partes, y desde luego
en la misma compraventa, para la del vendedor de entregar la cosa vendida. 500 Las
principales razones para as concluirlo son varias:
1. Es slo una razn histrica la que llev al legislador a tratar el pacto comisorio en
la compraventa y referido a la obligacin de pagar el precio, como un recuerdo de la ley
comisoria romana limitada a ella (N. 522);
2. Pero lo ms importante es que esta estipulacin, aunque el legislador no la hubiere
contemplado expresamente, es perfectamente lcita, porque estamos en el terreno de la
libertad contractual. El Art. 1.489 es meramente supletorio de la voluntad de las partes; de
comn que era la condicin resolutoria tcita pas a subentenderse, pero no se divisa qu
inconveniente puede haber para que las partes estipulen aquello que sin el paca de todos
modos va a existir por disposicin de ley, y
3. Las partes pueden estipular cualquier hecho posible y lcito como condicin
resolutoria, aun el ms caprichoso, por qu no podran convenir que lo fuera el
incumplimiento de una obligacin?
Nada de raro tiene, pues, que los autores y jurisprudencia se inclinen en este sentido, 501
y que la clusula sea muy frecuente en los arrendamientos y promesas de contrato.
Hasta aqu la impresin legislativa no ha producido mayores tropiezos, pero s
comienzan a aparecer cuando se trata de dilucidar por qu normas se rige el pacto
comisorio en otros contratos, si por las mismas dadas por el legislador en los Arts. 1.878 y
siguientes, o por las generales de la condicin resolutoria tcita y de la ordinaria, problema
a que nos abocaremos una vez enunciada la clasificacin del pacto comisorio, que es
esencial para su solucin.
539. Pacto comisorio simple y calificado.
Es sta una distincin que ha hecho la doctrina; el primero se limita a reproducir el Art.
1.489, y estipular, en consecuencia, que el contrato se resolver en el caso de que alguna de
las partes no cumpla lo pactado.
El pacto comisorio calificado o con clusula de resolucin ipso facto se caracteriza por
esto ltimo, es decir, porque las partes han buscado alterar los efectos normales de la
resolucin, conviniendo que el contrato se resuelva de pleno derecho de inmediato por el
solo incumplimiento.
La diferencia, pues, estriba en que el pacto comisorio simple no altera las reglas ya
estudiadas de la condicin resolutoria tcita, mientras que el calificado s. Veremos la
influencia que ello tiene en los nmeros siguientes.
500
Creemos que tampoco hay inconveniente para estipular la resolucin por incumplimiento en los
contratos unilaterales, con el efecto propio de anticipar el cumplimiento (N 528). La mejor prueba la da el
Art. 2.271 que lo acepta en la renta vitalicia.
501
Por va de ejemplo, RDJ, T. 11, sec. 1, pg. 481, y fallos de la nota 76.

540. I. El pacto comisorio simple.

Como decamos, el pacto comisorio simple no difiere mayormente de la condicin
resolutoria tcita, y en consecuencia, como sta, requiere de sentencia judicial que declare
la resolucin, y el deudor puede pagar en el curso del juicio.
El legislador dio normas para la compraventa por no pago del precio en el Art. 1.878:
por el pacto comisorio no se priva al vendedor de la eleccin de acciones que le concede el
Art. 1.873, y ste a su vez, dispone: si el comprador estuviere constituido en mora de
pagar el precio en el lugar y tiempo dichos, el vendedor tendr derecho para exigir el precio
o la resolucin de la venta, con resarcimiento de perjuicios.
No hay duda que este pacto comisorio requiere sentencia judicial, porque la ley da
derecho al acreedor a exigir la resolucin, con lo cual queda dicho que ella an no se ha
producido.
Por otro lado, nada hay en la estipulacin de las partes que indique el deseo de alterar
las reglas legales normales, que son para el incumplimiento, las de la condicin resolutoria
tcita del Art. 1.489; si el pacto comisorio no es sino sta estipulada, no se ve por qu razn
va a producir otros efectos si los contratantes nada han dicho en tal sentido.
El punto es ms discutible en los dems contratos en cuanto a las normas que se
aplican, pero no en lo que respecta a la forma en que opera, pues siempre requiere sentencia
judicial, cualquiera que sea la solucin que se d al primer punto.
En efecto, para algunos, habiendo el legislador reglamentado el pacto comisorio en la
compraventa para el caso de no pagarse el precio, las mismas normas deben aplicarse a las
dems obligaciones de este contrato y en los otros en que se estipule, por la analoga que
existe.
Desde luego, con esa posicin no hay duda que el pacto operar previa sentencia
judicial, pero ello tiene, adems, importancia en otro aspecto: se le aplicara el plazo
especial de prescripcin de 4 aos del Art. 1.880, y no el de la condicin resolutoria tcita,
que es el general de 5 aos (N. 551)502
Otros, en cambio, sostienen, y es a nuestro juicio la interpretacin correcta, que el
pacto comisorio en los dems contratos y en la misma compraventa para otras obligaciones
que no sean la de pagar el precio no fluye de la reglamentacin legal, sino que se sustenta
exclusivamente en la libertad de convenciones, por lo cual no hay razn para aplicarle
dichos preceptos en forma analgica, dado que son excepcionales. En consecuencia, si las
partes nada han dicho sobre la forma en que operar, rigen las normas supletorias dadas por
el legislador para la misma situacin, y que son las de la condicin resolutoria tcita. Nada
hay efectivamente en la convencin que pretenda derogarla. En consecuencia, existe el ya
estudiado derecho de opcin del acreedor, la resolucin se produce con la sentencia
judicial, pero no se alba el plazo de prescripcin especial del Art. 1.880.
En conclusin, el pacto comisorio simple no es sino la condicin resolutoria tcita
estipulada y produce los mismos efectos de sta, sea en la compraventa o en cualquier otro
contrato, con la sola salvedad que en la primera, en caso de no pego del precio, est sujeta a
prescripcin especial.
502
Alessandri, De la compraventa, etc., ob.cit., T.2, N. 1.702, pgs. 652 y sigtes.
322
541. II. El pacto comisorio calificado.

Dispone el Art. 1.879: si se estipula que por no pagarse el precio al tiempo convenido,
se resuelva ipso facto el contrato de venta, el comprador podr, sin embargo, hacerlo
subsistir, pagando el precio, lo ms tarde, en las veinticuatro horas siguientes a la
notificacin judicial de la demanda.
Lo que caracteriza el pacto comisorio calificado es esta estipulacin de resolucin ipso
facto, en que ya las partes pretenden alterar los efectos normales de e la. Naturalmente que
no es necesario utilizar esta frase o expresin, sino cualquiera equivalente: sin necesidad de
juicio, de pleno derecho, inmediatamente, etctera.503
Vuelve a aparecer aqu si que con ms intensidad la discusin respecto a cmo opera
en cae caso el pacto comisorio, y la jurisprudencia,504 y doctrina, tienden a uniformarse en
orden a distinguir entre la compraventa por no pago del precio, y toda otra estipulacin de
resolucin ipso facto.
542. A. El pacto comisorio calificado en la compraventa y por no pago del precio.
Ese paso se rige por el Art. 1.879 antes transcrito; como puede apreciarse, el precepto es
limitativo. Altera la estipulacin de las partes, porque lo que ellas han dicho es que el
contrato se resolver ipso facto, por el solo incumplimiento, y aun en tal caso la ley le da la
posibilidad al comprador de hacerlo subsistir pagando el precio en el brevsimo plazo que
otorga.
Pero se ha discutido cundo se produce la resolucin, si al dictarse la sentencia judicial
o al transcurrir dicho trmino de 24 horas. No se controvierte mayormente si se requiere
juicio; ello es evidente por las siguientes razones:
1. Porque el Art. 1.878, en relacin con el Art. 1.873, segn hemos dicho, permite al
vendedor en el pacto comisorio optar entre pedir la resolucin y el pago del precio, y tan
pacto comisorio es el simple como el calificado del Art. 1.879, ya que este precepto est en
el Prrafo intitulado: del pacto comisorio.
Pues bien, si el acreedor debe pedir la resolucin es porque ella no se ha realizado de
pleno derecho;
2. Adems, el Art. 1.879 permite al deudor hacer subsistir el contrato, sin embargo
de la estipulacin; ello revela que sta no produce su efecto normal de dar por terminado de
pleno derecho el contrato, y, por otra parte, slo puede hacerse subsistir algo que no est
extinguido, y
3. Finalmente, el plazo que la ley otorga al deudor para hacer subsistir el contrato se
cuenta desde la notificacin judicial de la demanda, lo que prueba que es necesario un
juicio.
Sin embargo, como decamos, para algunos la resolucin se produce al dictarse la
sentencia que acoge la demanda, mientras que para otros una vez que transcurren las 24
horas sin que el deudor cumpla su obligacin. 505 En todo caso, lo que es evidente es que el
comprador no puede pagar si han transcurrido ms de 24 horas desde la notificacin de la
demanda.
Este plazo es fatal, ya que se utiliza la expresin en (N. 459), y es muy curioso
porque es de horas. Debe tenerse cuidado, porque no es un da, sino 24 horas, y as, por
503
Por va de ejemplo, RDJ, T. 17, sec. 1, pg. 117, T. 46, sec. 1, pg. 599; T. 65 sec. 2a., pg. 22.
504
Vase la jurisprudencia del Art. 1.879 en Repertorio, T. 62, pgs. 255 y siguientes,
505
Barros Errzuriz, ob. cit., T. 3, pg. 165, y Fueyo, ob. cit., T. 1, N. 111, pg. 135. En contra
Alessandri, De la compraventa y la promesa de venta, T, 2, pg. 663, N. 1.784 y siguientes.

ejemplo si la demanda se notifica a las 10 de la maana, puede pagarse hasta las 10 de la

maana del da siguiente; en cambio, si el plazo fuera de 1 da, podra pagarse hasta la
medianoche del da siguiente al de la notificacin. Dentro de este plazo debe pagarse el
precio, o la parte exigible del mismo con sus accesorios, y si el acreedor lo resiste, deber
recurrirse al procedimiento de la consignacin.
En conclusin, no hay ms diferencia, segn la opinin ms generalizada, entre la
condicin resolutoria tcita y el pacto comisorio simple, por un lado, y el calificado en la
compraventa por no pago del precio que el plazo que tiene el deudor para pagar, que es de
24 horas para cae ltimo y de todo el juicio en los dos primeros. Tanto el pacto comisorio
simple como el calificado en la compraventa por no pago del precio prescriben de acuerdo
al plazo especial del Art. 1.880. No as la condicin resolutoria tcita que lo hace de
acuerdo a las reglas generales (N. 551).
543. B. El pacto comisorio calificado en los dems casos.
Es un problema que ha dado mucho quehacer, pero que hoy en da debe considerarse
ya superado, siendo las siguientes las conclusiones:
1. Puede estipularse la resolucin ipso facto en cualquier contrato 506 y aun en la misma
compraventa en otras obligaciones que no sean del pago del precio, y para ello puede
utilizarse cualquier expresin. Basta con que quede claramente establecido que no es
necesaria la intervencin judicial;
2. Ello deriva de la voluntad de las partes y no de la norma del Art. 1.879, que es
limitativa, y, en consecuencia, se aplica nicamente para el caso previsto, y
3. La estipulacin de las partes debe respetarse, y, en consecuencia, la resolucin se
produce de pleno derecho, tal como ellas lo han querido y por el solo hecho del
incumplimiento la sentencia judicial se limitar a constatar la resolucin ya producida.
As lo han declarado todos los ltimos fallos de nuestros tribunales, relativos a los
contratos de promesa y de arrendamiento, en que son frecuentes las estipulaciones de este
tipo;507
4. El acreedor puede, de acuerdo a la regla general del Art. 1.487, renunciar a la
resolucin ya producida, porque est establecida en su exclusivo beneficio, y, en
consecuencia, pedir el cumplimiento.
Ha habido opiniones contrarias a lo aqu expuesto, y que pretendan que si era lcito
estipular pacto comisorio con clusula de ipso facto en otros contratos, delta aplicrsele por
analoga el Art. 1.879, y en consecuencia resolver que el deudor puede enervar la
resolucin pagando dentro de las 24 horas siguientes a la notificacin de la demanda. Por
tanto, requerirla tambin de un juicio para obtener la resolucin.
No estamos en absoluto de acuerdo con semejante opinin,508 y creemos que la
expuesta al comienzo de este nmero es la correcta, principalmente por las siguientes
razones:
1. Que eso es lo que las partes han estipulado: que el contrato se resuelva de pleno
derecho, que no haya intervencin judicial, que la resolucin se produzca sin necesidad de
506
Tambin en uno unilateral. Vase Nota 70.
507
RDJ, Ts. 24, sec. 1, pg. 716; 37, sec. la, pg. 404; 41, sec. 1., pg. 481; 46, sec. 1., pg. 109, con
un interesante comentario de Vctor Santa Cruz; 51, sec. 2, pg. 81; 52, sec. la, pg. 134; 54, sec. 1, pg.
57 y 65, sec. 2a, pg. 22, con un acabado estudio doctrinario.
En contra, G.T. de 1889, T. 12, N. 1.415, pg. 964.
508
Por no aplicarse las reglas de la compraventa, este pacto comisorio prescribe de acuerdo a las reglas
generales y no al Art. 1.880 (N 551).
324
requerimiento ni juicio alguno, ipso facto, inmediatamente por el solo incumplimiento, etc.,
y no se divisa qu razn puede haber para prescindir de la convencin de los interesados.
De acuerdo al Art. 1.545, semejante estipulacin es una ley para las partes, y no puede
ser invalidada sino por causal legal o ser contraria a las buenas costumbres o el orden
pblico. No se ve en qu sentido ella podra vulnerarlos, cuando las partes pueden convenir
cualquier condicin resolutoria, y ella resolver ipso facto, de pleno derecho, el contrato
(N. 520), por qu no podra hacerlo el incumplimiento?
2. El legislador subentiende la condicin resolutoria tcita en todo contrato bilateral;
es ella un elemento de la naturaleza del contrato, y las partes pueden libremente alterarla,
ya sea derogndola para el que celebran, ya sea sometindola a otros requisitos, y tambin
sus efectos, y entre ellos el momento y forma en que opera;
3. El legislador reglament el pacto comisorio en la compraventa y slo para la
obligacin del pago del precio. No hay razn alguna para extender su aplicacin, lo que
desde luego no puede hacerse por analoga por su carcter prohibitivo. En efecto, en el
fondo inhibe a las partes en dicho caso para prescindir de los tribunales. Adems, que en la
compraventa el legislador tiene razones muy especiales para impedir que ella quede sin
efecto, por las complicaciones que puede importar para la circulacin de los bienes, y por
ello da toda clase de oportunidades al deudor para pagar, llegando incluso a vulnerar la
estipulacin de las partes. Pero tales razones no militan, por ejemplo, en el arrendamiento o
promesa de contrato, que no son ttulos translaticios de dominio;
4. A falta de reglamentacin especial, la regla general en caso de incumplimiento es la
condicin resolutoria tcita, y por eso en el simple considerbamos que ella se aplica; pero
en el calificado, en cambio, las partes han manifestado claramente su voluntad de que ella
no rija, y en consecuencia no cabe sino aplicar la regla ms general, la que es propia de
todas las condiciones, que operan de pleno derecho, sin necesidad de declaracin judicial;
5. Finalmente, se ha sostenido que de aceptarse esta teora estaramos ante una
condicin meramente potestativa dependiente de la sola voluntad del deudor, ya que a ste
le bastara no cumplir su obligacin a su solo capricho para dejar sin efecto el vnculo.
Bastara, por ejemplo, al arrendatario con dejar de pagar la renta.
Pero este argumento ya lo hemos descartado, porque creemos que no resiste mayor
anlisis, ya que olvida la norma del Art. 1487 comn para toda condicin resolutoria (N.
549), en cuya virtud el acreedor puede renunciar a la resolucin ya producida, y podra, en
consecuencia, siempre usar el derecho de opcin con una variante: o da por resuelto el
contrato de pleno derecho, sin que el deudor pueda enervarla pagando,509 o renuncia a la
resolucin y pide el cumplimiento del contrato. Y en ambos casos le queda a salvo la
accin de indemnizacin de perjuicios.
Para terminar, digamos que el Cdigo Italiano ha resuelto todo el problema de la
clusula resolutoria expresa en un solo precepto: el Art. 1.456: la resolucin se produce
de pleno derecho cuando el acreedor declare a la otra parte que quiere valerse de la clusula
resolutoria. As le queda a salvo la posibilidad al acreedor, pero slo a l, de perseverar en
el contrato.
509
Que la resolucin opere de pleno derecho tiene para el acreedor otras trascendencias fuera de sta
que el deudor no puede pagar en el juicio. As en el arrendamiento, el arrendador puede demandar
directamente de restitucin de la cosa arrendada, sin necesidad de pedir la terminacin del contrato; en la
promesa, disponer del objeto prometido, etctera.

Prrafo 4.
LA ACCIN RESOLUTORIA
544. El derecho de opcin del acreedor.
Hemos visto que en el caso de incumplimiento de una obligacin emanada de un
contrato bilateral el acreedor tiene una opcin: o pedir el cumplimiento o la resolucin, y en
ambos casos la indemnizacin de perjuicios, la que se gobiema por las reglas generales, por
lo cual nos remitimos a su tratamiento en la Parte siguiente de esa obra (N. 811 y
siguientes).510
Segn el Art. 1.489, el derecho de opcin lo ejercita el acreedor a su arbitrio, de
manera que no podra oponerse por el deudor el abuso del derecho (N. 228, 1.).
El acreedor no puede solicitar el cumplimiento y la resolucin,511 porque son acciones
totalmente incompatibles, pero podra hacerlo siempre que una sea subsidiaria de la otra
(Art. 17 del C.P.C.), y as solicitar el cumplimiento, y para el caso de no ser ste posible,
que se declare resuelto el contrato.
Aunque ha habido mucha vacilacin injustificada en la jurisprudencia,512 no habra
inconveniente alguno para que el acreedor demandara primero el cumplimiento, y luego
abandonara esta peticin para exigir la resolucin y viceversa;513 no hay cosa juzgada entre
un juicio y el otro.
El cumplimiento se pedir por la va ejecutiva, si el ttulo es ejecutivo (N. 799), o por
la ordinaria, en caso contrario; si la obligacin no tiene un plazo especial, prescribir en 3
aos como ejecutiva, y en 5 como ordinaria (N. 1.239).
Si el acreedor opta por la resolucin, deber ejercer la accin resolutoria, que pasamos
a estudiar.
545. Concepto de la accin resolutoria.
De acuerdo a lo expuesto anteriormente, la accin resolutoria es la que emana de la
condicin resolutoria en los casos que ella requiere sentencia judicial, y en cuya virtud el
contratante diligente solicita que se deje sin efecto el contrato por no haber cumplido la
contraparte alguna de las obligaciones emanadas de l.
La accin resolutoria deriva siempre de la condicin resolutoria, pero nicamente en
los casos que ella requiere sentencia judicial, y en consecuencia:
1. En la condicin resolutoria tcita del Art. 1.489;
2. En el pacto comisorio simple, en todo caso;
3. En el pacto comisorio calificado en la compraventa por no pago del precio.
La accin resolutoria no procede cuando la resolucin se produce de pleno derecho. Es
un error que suele cometerse que la accin resolutoria proviene de la condicin resolutoria.
Ello no es as:
510
Se ha resuelto que si el acreedor acepta la indemnizacin no puede pedir la resolucin: RDJ, T. 4, sec.
1, pg. 344, sentencia criticada justamente por el Sr. Somarriva, Las obligaciones y los contratos ante la
jurisprudencia, pg. 15, N. 11.
511
RDJ, T. 24, sec. 2a., pg. 60.
512
RDJ, Ts. 24, sec. 1, pg. 716 y 37, sec. 1, pg. 404. En contra, G.T. de 1889, T. 1, N. 1.415, pg.
964.
513
Claro Solar, ob. cit., T. 10 N. 171, pg. 193; Alessandri, De la compraventa..., etc., T. 2, N. 1.848 y
siguientes, pgs. 938 y siguientes.
326
1. En la condicin resolutoria ordinaria, porque ella no requiere sentencia judicial y

opera de pleno derecho, y
Y Aunque se discute, segn veamos, tampoco procede en el pacto comisorio
calificado en otros contratos que no sean la compraventa, y en sta si se trata de otra
obligacin que no sea la de pagar el precio, porque en nuestro concepto la clusula de
resolucin ipso facto produce su pleno efecto, y no se requiere sentencia judicial.
546. Caractersticas de la accin resolutoria. Enunciacin.
Son las siguientes, dicho a modo de enunciacin, las principales caractersticas de la
accin resolutoria y que examinaremos en los nmeros que a se continan:
1. Es personal;
2. Es una accin patrimonial;
3. Es renunciable;
4. Es transferible y cedible;
5. Es prescriptible;
6. Puede ser mueble o inmueble, segn el objeto de que se trate; y
7. Es indivisible.
547. I. La accin resolutoria es personal.
La accin en estudio emana del incumplimiento de obligaciones contractuales; tiene
por objeto hacer efectivos derechos de crdito, y en consecuencia es una accin personal
que corresponde al contratante diligente en contra del otro contratante que no cumpli
algunas de las obligaciones que le impuso la convencin.
Sin embargo de lo dicho, la accin resolutoria puede afectar a terceros principalmente
en los casos de los Arts. 1.490 y 1.491, que luego estudiaremos y que, dicho a modo de
sntesis, permiten dejar sin efecto las enajenaciones y gravmenes efectuados y constituidos
por el deudor en las cosas afectas a la condicin resolutoria, tratndose de bienes muebles si
el adquirente estaba de mala fe, y de inmuebles si aqulla constaba en el ttulo respectivo
inscrito.
Podra pensarse que en tales casos la accin es real, o cuando menos mixta, ya que
afectara a terceros que han adquirido derecho sobre la cosa sujeta a condicin. Por
ejemplo, A vende a B un inmueble en $ 100.000 y se quedan debiendo $ 50.000 del precio.
Si B vende a C el inmueble sin haber pagado los $ 50.000 adeudados, A podr reivindicar
la propiedad de manos de C, una vez declarada la resolucin.
Pero ello no se debe a que la accin resolutoria sea real o mixta, sino a que la accin
reivindicatoria se funda en el efecto retroactivo de la resolucin: mediante la ficcin de la
retroactividad, en el ejemplo se supone que A nunca dej de ser dueo del inmueble, y
como es un dueo sin posesin, puede ejercer la accin reivindicatoria.
No hay inconveniente para que se deduzcan conjuntamente la accin resolutoria contra
1 deudor condicional y la reivindicatoria contra el poseedor; en el ejemplo, contra B, la
primera, y C, la segunda, de acuerdo a lo dispuesto en el Art. 18 del C.P.C.: en un mismo
juicio podrn intervenir como demandantes o demandados varias personas, siempre que se
deduzca la misma accin, o acciones que emanen directa e inmediatamente de un mismo
hecho .La una ser consecuencia de la otra, y la jurisprudencia as lo ha reconocido.514
514
RDJ, Ts. 10, sec. la., pg. 507, y 21, sec. 1., pg. 616; Alessandri, ob. cit., T. 2, N. 1.738 y siguientes;
pgs. 746 y siguientes.

Igual ocurre con la nulidad, que siendo accin personal, se puede entablar
conjuntamente con la reivindicatoria, porque tambin en tal caso se trata de acciones que
emanan directa e inmediatamente del mismo hecho, justamente en las actas de la Comisin
Mixta que revis el C.P.C., qued constancia de que el precepto se refera principalmente a
las acciones de nulidad y resolucin en relacin con la reivindicacin consecuencial a
ellas.515
548. II. La accin resolutoria es patrimonial.
La accin resolutoria es una accin netamente pecuniaria, susceptible de expresarse en
dinero, puesto que persigue dejar sin efecto un contrato patrimonial. No procede en los
actos de familia.
Y por ser de inters meramente privado, es renunciable, transmisible, etc., segn
veremos en los nmeros siguientes.
549. III. La renuncia a la resolucin.
El acreedor puede renunciar a la accin resolutoria puesto que est establecida en su
solo beneficio. A esta conclusin llevo la regla general del Art. 12, pero hay, adems, una
disposicin especial en el Ttulo 4. de las obligaciones condicionales, para la condicin
resolutoria en general.
En efecto, el Art. 1.487 declara que cumplida la condicin resolutoria, debe restituirse
lo que se ha recibido bajo tal condicin, a menos que sta haya sido puesta en favor del
acreedor exclusivamente, en cuyo caso podr ste, si quiere, renunciarla.
El precepto se refiere a la condicin resolutoria en general, pero no hay inconveniente
en aplicarlo a la tcita del Art. 1.489; as se ha fallado.516
La renuncia puede ser expresa o tcita, anterior a su cumplimiento o una vez producido
el incumplimiento del deudor.
Es expresa la que se efecta en trminos formales y explcitos. De acuerdo a la parte
final del Art. 1.487, el acreedor puede ser obligado por el deudor a que se pronuncie si har
uso de la facultad que este precepto le confiere para hacerlo.
Es tcita la que deriva de actos del acreedor que revelen su intencin de renunciar la
accin resolutoria; ya hemos dicho que aun cuando la jurisprudencia ha vacilado al
respecto, el solo hecho de pedir el cumplimiento no importa renuncia a la resolucin.517
No hay inconveniente alguno para que el acreedor renuncie a la accin resolutoria en el
mismo contrato bilateral o con posterioridad y antes del incumplimiento.
550. IV. La accin resolutoria es transmisible y transferible.
515
Sesin N. 23: El seor Urrutia observa que nacen directa e inmediatamente de un mismo hecho la
accin reivindicatoria que fluye de la nulidad, resolucin o rescisin de un acto o contrato. Personales, las
acciones rescisoria, de nulidad y resolutoria, se dirigen contra el contratante con el fin de terminar los
efectos o anular los actos contractuales: pero como de la infraccin declarada hay derecho para deducir la
accin real contra terceros, como lo establecen especialmente los artculos 1.490, 1.491 y 1.689 del Cdigo
Civil, es til en todos conceptos que ambas acciones puedan tramitarse en un mismo juicio. De este modo la
sentencia sobre la accin personal empecer al poseedor contra quien se reivindica.
516
RDJ, T. 53, sec. 1, pg. 165.
517
Se ha resuelto que renuncia tcitamente el acreedor que se adjudica en remate la propiedad en el
juicio de cumplimiento. RDJ, T. 30, sec. 1, pg. 277; y el que acepta pagos parciales: RDJ, T. 16, sec. 1, pg.
34.
328
En consecuencia, podrn deducirla los herederos y cesionarios del acreedor 518 y

debern soportarla los herederos del deudor, todo ello de acuerdo a las reglas generales, a
las cuales no hay excepcin alguna.
551. V. Prescripcin de la accin resolutoria.
La prescriptibilidad es la regla general de las acciones, mxime si son patrimoniales, y
la resolutoria no escapa a ella.
Pero debe distinguirse el pacto comisorio en la compraventa por no pago en el precio,
que tiene regla especial, de las dems acciones resolutorias, que emanan de la condicin
resolutoria tcita y otros pactos comisorios.
Para stos no existe plazo de prescripcin, por lo cual se aplicar la regla general del
Art. 2.515,519 y en consecuencia la accin resolutoria prescribe como accin ordinaria que
es a los 5 aos contados desde que la obligacin se hizo exigible. La accin resolutoria no
puede ser ejecutiva, porque es menester que se pruebe y establezca en el pleito el
incumplimiento, que no puede constar en el ttulo (N. 799).
Para el pacto comisorio hay plazo especial en el Art. 1.880: El pacto comisorio
prescribe al plazo prefijado por las partes, si no pasare de cuatro aos, contados desde la
fecha del contrato. Transcurridos estos cuatro aos, contados desde la fecha del contrato.
Transcurridos estos cuatro aos, prescribe necesariamente, sea que se haya estipulado un
plazo ms largo o ninguno.
Como en todo lo relacionado con el pacto comisorio hay problemas respecto de este
precepto, principalmente en cuanto a su aplicacin:
1. Nos parece evidente que se aplica tanto al simple como al calificado,520 esto es,
tanto al caso del Art. 1.878 como al del 1.879.
2. Creemos, igualmente, que se aplica solamente en la compraventa por el no pago del
precio, y no en otros pactos comisorios en la misma compraventa o en otros contratos. Esta
opinin no es naturalmente compartida por quienes son partidarios de aplicar a estos pactos
comisorios por analoga las reglas de la compraventa:
3. Se aplica en la compraventa por no pago del precio siempre que se haya estipulado
pacto comisorio, pero no si est operando la condicin resolutoria tcita. As se ha resuelto
en general, aunque aisladamente se haya fallado lo contrario,521 y
4. Finalmente, el precepto contiene una grave anomala, porque la prescripcin,
contrariamente a la regla general, se cuenta desde la fecha del contrato y no desde que la
obligacin se hizo exigible, y de ah que la accin puede estar prescrita antes de nacer. Por
ejemplo, en una compraventa se otorgan al deudor 5 aos para el pago del precio y se
estipula pacto comisorio. Si a los 5 aos el comprador no paga el precio, la accin
resolutoria estara ya prescrita porque han pasado 4 aos desde el contrato. Y no podra el
acreedor pretender que no entabla la accin resolutoria del pacto comisorio, sino la
518
Alessandri, De la compraventa.... etc., ob. cit., T. 29, N. 1.729, pg. 733, cree que en la cesin de
crdito no se traspasa la accin resolutoria In estipulacin expresa, lo que nos parece errneo.
519
RDJ, T. 21, sec. la, pg. 616; T. 12, sec. 1, pg. 143.
520
G.T. de 1925, 2 sem., N. 88, pg. 460. En igual sentido, Alessandri, De la compraventa.... ob. cit., T.
2, N. 1.869, pg. 961.
521
G.T. de 1884. N. 1705, pg. 1163, RDJ, Ts. 12 sec. la., pg. 143 y 21 sec.1., pg. 616. Aplica el Art.
1.880 a la condicin resolutoria tcita, G.T. de 1884, N. 109, pg. 83, y hace una combinacin extraa, G.T.
de 1869, N. 645 pg. 320; a esta ltima se aplica la prescripcin de 4 aos contados eso s desde que se
hizo exigible.

emanada del Art. 1.489, que se cuenta conforme a las reglas generales, porque de su al, el
Art. 1.880 no tendra objeto.
Entre la prescripcin de la condicin resolutoria tcita y la del pacto comisorio del Art.
1.880, hay tres diferencias:
1. La de los plazos, 5 y 4 aos, respectivamente;
2. En el momento en que comienzan a correr, segn dijimos recin, y
3. La primera es de largo tiempo comn, y se suspende, en consecuencia, en favor de
las personas enumeradas en el Art. 2.509, mientras que la emanada del Art. 1.880 es
especial o de corto tiempo, y de acuerdo al Art. 2.524 no se suspende (N. 1.264).
552. VI. La accin resolutoria puede ser mueble o inmueble. Aplicando la regla general
del Art. 580, la accin resolutoria ser mueble o raz, segn lo sea la cosa
en que recaiga.
As, la del vendedor de un automvil, es mueble, y la del vendedor de un bien raz,
inmueble.
553. VII. La accin resolutoria es indivisible.
Esta indivisibilidad se manifiesta en dos sentidos:
1. Objetivamente, porque el acreedor no podra pedir en parte cumplimiento y en el
resto la resolucin, y
2. Subjetivamente, porque siendo varios los acreedores, todos ellos deben ponerse de
acuerdo para pedir el cumplimiento o la resolucin, y siendo ms de uno el deudor no
podra el acreedor exigir a uno el cumplimiento y al otro la resolucin.522
554. Paralelo al ha accin resolutoria con otras acciones.
Hay algunas acciones e instituciones que se asemejan a la resolucin y que conviene
precisar, porque suelen confundirse en el lxico jurdico, incluso del Cdigo.
A la terminacin nos referimos ya en el N. 529, y no es ms que la misma resolucin
pero referida a los contratos de tracto sucesivo, siendo la principal diferencia con ella que
carece de todo efecto retroactivo. Nos remitimos a lo dicho, y veremos, en cambio, en los
nmeros siguientes:
1. La nulidad y rescisin;
2. La resciliacin;
3. La revocacin unilateral, y
4. La imposibilidad en el cumplimiento.
555. I. Resolucin, nulidad y rescisin.
Entre nosotros, con el trmino nulidad se designa a la absoluta y con el de rescisin a la
relativa, pero el legislador ha usado con mucha frecuencia, equivocadamente, todas estas
denominaciones, porque ellas se parecen, pues dejan sin efecto el acto o contrato, y lo
hacen retroactivamente. Pero se diferencian fundamentalmente:
1. Porque la nulidad y rescisin suponen alguna infraccin a los requisitos de validez
del acto o contrato, que ha nacido viciado, y por ello se le deja sin efecto. En cambio, en la
resolucin el acto es perfectamente vlido, en s mismo es inatacable y es un hecho
posterior, el incumplimiento de una obligacin, el que permite al acreedor solicitar que se
522
G.T. de 1907, T. 2, N. 1.025, pg. 633. RDJ, T, 57, sec, 1., pg. 253.
330
deje sin efecto el contrato, pero tambin puede exigir el cumplimiento, precisamente,
porque el acto es vlido y eficaz;
2. La nulidad y rescisin producen efectos radicales; borran totalmente el acto o
contrato; la resolucin es de efectos ms atenuados; as la nulidad de acuerdo al Art. 1.689
da accin contra terceros sin efectuar las distinciones que realizan los artculos 1.490 y
1.491, para la resolucin;
3. La nulidad procede en toda clase de actos y contratos, mientras que la resolucin
nicamente en estos ltimos, si son bilaterales;
4. La accin de nulidad absoluta prescribe en 10 aos; la rescisoria en 4, y por regla
general la resolutoria en 5, que pueden ser 4 en el pacto comisorio;
5. Las reglas ole las prestaciones mutuas son diferentes, y as en la nulidad y rescisin
el deudor de mala fe debe restituir los frutos, mientras que en la resolucin ellos no se
devuelven, y no se pagan las mejoras necesarias, mientras debe hacerse en la nulidad y,
rescisin etctera.
Por ello se ha resuelto que no procede declarar resuelto un contrato si l es nulo.523
556. II. Resciliacin y resolucin.
A la resciliacin o anulacin convencional del contrato se refiere el inc. 1. del Art.
1.567, y la estudiaremos al tratar los modos de extinguir las obligaciones.
Consiste en que las partes, de comn acuerdo, dejan sin efecto un contrato que en s es
perfectamente vlido; en esto se diferencia de la nulidad, y de la resolucin en que sta
procede por sentencia judicial, por regla general, y a peticin de una de las parten Es
requisito de ella el incumplimiento imputable. En la resciliacin basta el acuerdo de las
partes.
La resciliacin no puede afectar a los terceros ajenos al acto, y en principio carece de
efecto retroactivo, a menos que las partes se lo confieran.
557. III. Revocacin unilateral y resolucin.
En el N. 163 vimos que el contrato puede dejar de producir efectos por la voluntad
unilateral de alguna de las partes, y ello tambin puede depender de alguna condicin, pero
siempre que no sea el incumplimiento.
Si una de las partes puede dejar sin efecto el contrato por su propia voluntad en caso de
incumplimiento, estamos ante un pacto comisorio calificado.
La revocacin unilateral opera siempre hacia el futuro, y los actos ya efectuados
quedan a firme.
558. IV. Imposibilidad en el cumplimiento y resolucin.
Ambos se asemejan en que existe incumplimiento del deudor, pero mientras en la
condicin resolutoria tcita se debe al hecho o culpa de ste, en la imposibilidad en el
cumplimiento al caso fortuito o fuerza mayor (N. 531).
De ah que en el incumplimiento imputable, el acreedor tiene una doble va de accin:
la resolucin o el cumplimiento incluso forzado de la obligacin, y en ambos la
indemnizacin de perjuicios. En la imposibilidad no podr pedirse el cumplimiento, puesto
que precisamente se ha hecho imposible sin culpa o dolo del deudor, ni tampoco
523
RDJ, T. 46, sec. 2, pg. 79, pero puede demandarse la resolucin en subsidio de la rescisin: RDJ, T.
19, sec. la-, pg. 241. Vase Alessandri, De la compraventa.... T. 22, N. 1.635, pg. 498.

indemnizacin de perjuicios, porque sta exige culpa o dolo, y aqu hay caso fortuito (N.
1.193).
Por otra parte, en la resolucin, segn veremos, el acreedor se inhibe de cumplir su
obligacin o pide la restitucin si ya haba pagado, mientras que en la imposibilidad es la
teora del riesgo la que determinar lo que ocurre en el contrato bilateral con la prestacin
que no se ha hecho imposible (N. 1.205).
Prrafo 5.
LOS EFECTOS DE LA RESOLUCIN
559. Los efectos de la condicin resolutoria. Referencia.
Si bien existen varias clases de condicin resolutoria, los efectos de ellas, sean
ordinarias, tcitas, pacto comisorio simple o calificado, son los mismos. La mayora ya
estn estudiados, y para los de la pendiente nos remitimos a lo dicho en el N. 518, y de la
fallida al N. 519.
Tal como dijimos, en este Prrafo estudiaremos los efectos de la resolucin, esto es, de
la condicin resolutoria cumplida. Ellos se refieren a dos rdenes de materias:
1. La obligacin de restitucin del deudor condicional, y
2. Los efectos que la resolucin produce respecto de terceros, en cuanto a las
enajenaciones y gravmenes efectuados y constituidos por el deudor condicional, pendiente
la condicin.
Los estudiaremos en los nmeros siguientes.
560. I. Restitucin de la cosa.
De acuerdo al Art. 1.487, cumplida la condicin resolutoria, deber restituirse lo que
se hubiere recibido bajo tal condicin, con la salvedad ya sealada de que el acreedor
puede renunciar a la resolucin si ha sido puesta exclusivamente en su beneficio, pudiendo
ser obligado a declarar su determinacin, si el deudor lo exigiere.
La restitucin de la cosa se har en los trminos ya estudiados, y comunes para todas
las condiciones:
1. Los aumentos y mejoras pertenecen al acreedor, sin aumento de precio (N. 503);
2. Las disminuciones y deterioros los sufre el acreedor, sin tener derecho a rebaja
alguna, salvo culpa del deudor (N. 504);
3. Si la cosa se ha perdido fortuitamente, no hay obligacin, pero si es culpable, el
deudor debe el precio y la indemnizacin de perjuicios (N. 506);
4. Los frutos producidos por la cosa pendiente la condicin, son del deudor (N. 505);
5. Los actos de administracin del deudor condicional quedan a firme (N. 500, 4.).
Finalmente, la resolucin por incumplimiento del contrato bilateral produce efectos
ligeramente diferentes, en cuanto a las obligaciones del acreedor, especialmente.
En efecto, mediante la resolucin el acreedor exigir la restitucin si ha cumplido su
obligacin, pero puede servirle para inhibirse de cumplirla en todo o parte si no lo ha
hecho, pero siempre que haya estado llano al cumplimiento.
Por otro lado, es posible que el deudor haya cumplido en parte su obligacin. Es
evidente que en tal caso debe restitursele lo ya pagado, pues en caso contrario habra un
332
enriquecimiento sin causa para el acreedor, ya que por un lado se le restituye la cosa dada o
pagada por l, o se inhibe de darla o pagarla, y por el otro, recibe su parte del precio.
As lo dijo el Art. 1.875, inc. 2. para la resolucin de la compraventa por no pago del
precio: el comprador tendr a su vez derecho para que se le restituya la parte que hubiere
pagado del precio, y as se ha fallado.524
561. II. La resolucin y las enajenaciones y gravmenes a terceros.
Nuestro Cdigo cuenta entre sus grandes mritos que, salvo algunos ripios de menor
cuanta, se caracteriza por la excelente redaccin de sus disposiciones, pero tal cualidad la
perdi en los Arts. 1.490 y 1.491, que pasamos a estudiar. A travs de los distintos
Proyectos del Cdigo se notan las vacilaciones del seor Bello entre la aplicacin lisa y
llana de la retroactividad, solucin que dio en un comienzo de su tarea (N. 498), y la
proteccin de los intereses de los terceros.
Aplicado integralmente el principio retroactivo, todos los actos de disposicin del que
tena o posea una cosa bajo condicin resolutoria, efectuados mientras la condicin estuvo
pendiente, deberan quedar sin efecto, porque emanaban de quien se considera que no ha
sido dueo jams; como dice el aforismo jurdico: resuelto el derecho del causante, se
resuelve tambin el del causahabiente.
Pero, por otro lado, la retroactividad no es ms que una ficcin y la verdad es que el
contrato ha existido y el deudor ha sido poseedor o dueo, comportndose como tal, y de l
proviene el derecho que invoca el tercero. De ah que, finalmente, el legislador haya
adoptado un criterio transaccional en los Arts. 1.490 y 1.491; no todas las enajenaciones y
gravmenes quedan sin efecto, sino nicamente cuando el adquirente saba o no poda
menos que saber que el derecho de su causante estaba amenazado de extincin.
El legislador distingue la situacin de los bienes muebles, a que se refiere el Art. 1.490,
de la de los inmuebles, reglamentados en el Art. 1.491, diferente tratamiento para unos y
otros que se da en todo el Cdigo, y que es un resabio del derecho romano. En todo caso,
aqu se justifica, pues para los segundos el sistema del Registro Conservatorio permite a los
terceros enterarse de la situacin de su tradente, mientras que en los muebles, por su fcil
circulacin y la rapidez de las transacciones es difcil que el adquirente pueda hacer tal
averiguacin. En todo caso, la idea en ambos es la misma: las enajenaciones y gravmenes
quedarn sin efecto cuando el tercero saba de la condicin (Art. 1.490) o deba saberla por
constar en el ttulo respectivo inscrito (Art. 1.491).
El Art. 1.876, en la resolucin de la compraventa por no pago del precio; el 1.882; en
el pacto de retroventa, y el Art. 2.416, en la hipoteca, se remiten expresamente a los Arts.
1.490 y 1.491.
Estudiaremos los problemas a que dan origen estos preceptos a travs de los siguientes
aspectos:
1. En qu casos se aplican ellos y derechos del acreedor;
2. Actos que quedan afectos a la resolucin o reivindicacin;
3. Cundo ocurre ello en los muebles, y
4. Cundo sucede en los inmuebles.
524
RDJ, Ts. 21, sec. 1., pg. 172 y 65, sec. 2a., pg. 39.

562.A. Cundo se aplican los Arts. 1.490 y 1.491 y derechos del acreedor. Antes que
nada conviene tener a la mano el texto de las disposiciones:
Art. 1.490: Si el que debe una cosa mueble a plazo, o bajo condicin suspensiva o
resolutoria, la enajena, no habr derecho a reivindicarla contra terceros poseedores de
buena fe.
Art. 1.491: Si el que debe un inmueble bajo condicin lo enajena. o lo grava con
hipoteca, censo o servidumbre, no podr resolverse la enajenacin o gravamen, sino cuando
la condicin constaba en el ttulo respectivo, inscrito, u otorgado por escritura pblica.
Existe una profunda divisin en la doctrina respecto a la interpretacin de estos
preceptos; en cuanto al alcance de las expresiones debe una cosa a plazo, o bajo condicin
suspensiva o resolutoria, que utiliza el Art. 1.490, y debe un inmueble bajo condicin
del 1.491, y en cuanto al derecho que otorgan respectivamente contra el tercero: de
reivindicacin el primero, y de resolucin de las enajenaciones y gravmenes, el segundo.
Para algunos525 estos artculos slo se aplican en el caso de la condicin resolutoria,
pero no a la condicin suspensiva ni al plazo. El Art. 1.490 los menciona expresamente, y
el Art. 1.491, con una redaccin un poco mejor, no se refiri expresamente a ellos, pero
como habl de condicin en general podra entenderse que comprende tambin a la
suspensiva.
Como los preceptos abarcan nicamente a la condicin resolutoria, seran incorrectas
las expresiones de una cosa que utilizan, por cuanto el deudor resolutorio no adeuda una
cosa, sino que es dueo o poseedor de ella, nicamente que expuesto a perderla en el caso
de cumplirse la condicin resolutoria. Por tanto, las disposiciones se refieren al que tiene o
posee una cosa sujeta al evento de restituirla por el cumplimiento de la condicin
resolutoria.
Y si la ha enajenado mientras la condicin estuvo pendiente, el acreedor condicional
tiene derecho a reivindicarla en contra del adquirente, porque por la resolucin, el dominio
o posesin del deudor condicional vuelven a l como si nunca hubiera dejado de tenerlo; es
por esta razn que el acreedor condicional puede reivindicar contra el tercero, y no porque
la resolucin afecte a ste (N. 547).
Por ejemplo, A vende a B un automvil, quedando B adeudando una parte del precio;
A entrega el vehculo a B, por lo que ste pasa a ser dueo, y B lo vende a C. Si B no paga
el precio, y se resuelve su venta, por la resolucin A recupera su dominio, y por ello tiene
derecho a reivindicar contra
El fundamento de esta critica a la redaccin de los preceptos estriba en que en nuestro
derecho del mero contrato no nacen derechos reales mientras no opere un modo de adquirir
el dominio, que en este caso es la tradicin. En virtud del solo contrato el acreedor no tiene
ningn derecho real, sino nicamente uno personal para exigir la tradicin en el momento
oportuno: el acreedor puro y simple, inmediatamente, el acreedor sujeto a condicin
suspensiva cuando sta se cumpla, y el a plazo, al vencimiento de ste. La situacin, como
puede apreciarse, es bien diferente a la del acreedor condicional resolutorio, quien por la
retroactividad de la condicin cumplida recupera su derecho real, en cuya virtud est
habilitado para reivindicar contra el tercero adquirente.
525
Alessandri, Obligaciones, pg. 179; Jorge Gonzlez Von Mares, Los articulos 1.490 y 1.491 del Cdigo
Civil, RDJ, T, 17, Primera Parte, pgs. 69 y siguientes; Alessandri, en De la compraventa..., ob. cit., T. 2,
N1.767 y siguientes, pgs. 809 y siguientes, sostena otra posicin.
334
Este derecho no pueden tenerlo el acreedor a plazo ni el condicional suspensivo por la

apuntada razn de que carecen de derecho real alguno.
Para demostrarlo, veamos primero el caso del acreedor cuyo derecho est sujeto a
condicin suspensiva; por ejemplo, A vende su automvil a B, y se compromete a
entregrselo cuando B se venga a vivir a Santiago. Este no ha adquirido derecho real
alguno, y en consecuencia si A vuelve a enajenar el vehculo, y posteriormente B cumple la
condicin, ste no podr reivindicar contra el adquirente, porque no es dueo mientras la
condicin no se cumpla y se efecte la tradicin.
Sin embargo, los preceptos que comentamos dan a entender que tendra este derecho;
querra decir con ello que el acreedor condicional suspensivo, quien slo tiene un derecho
eventual, una mera expectativa (N. 512), quedara colocado en mejor situacin que el
acreedor puro y simple, que s tiene derecho. En efecto, si en el mismo anterior A vende a
B sin modalidades el automvil, y luego lo enajena a C, B no puede reivindicar contra C,
porque B no es dueo mientras no opere el modo de adquirir: la tradicin. As lo
comprueba el Art. 1.817 en la compraventa: si alguien vende separadamente una misma
cosa a dos personas, el comprador que haya entrado en posesin ser preferido al otro; si ha
hecho la entrega a los dos, aquel a quien se haya hecho primero, ser preferido; si no se ha
entregado a ninguno, el ttulo ms antiguo prevalecer. En consecuencia, en los ejemplos
propuestos, B slo puede accionar en contra de A para que le efecte la tradicin (una vez
cumplida la condicin de radicarse en Santiago en el primero de ellos referente a la
suspensiva), si ella es an posible, o le indemnice la infraccin del contrato en caso
contrario. Resultara absurdo, pues, aplicar los Arts. 1.490 y 1.491 a la condicin
suspensiva.
En cuanto al plazo, si ste es suspensivo la situacin es igual a la anterior; no existe
derecho real alguno que reivindicar si no ha operado la tradicin; y si es extintivo, el que
tiene la cosa es un mero tenedor de ella, como se desprende del Art. 1.087, referente a las
asignaciones testamentarias a da, pero aplicable a las obligaciones condicionales, segn el
Art. 1.498. Dice aqul: la asignacin hasta da cierto, sea determinado o no, constituye un
usufructo a favor del asignatario, y el usufructuario es mero tenedor de la cosa dada en
usufructo, y si la enajena, hay venta de cosa ajena, inoponible al verdadero dueo; lo nico
que el usufructuario puede ceder es su derecho de usufructo.
40 Para esta interpretacin, los Arts. 1.490 y 1.491, en consecuencia, estn mal
redactados y se refieren nicamente a la situacin del que tiene o posee una cosa bajo
condicin resolutoria, que es quien ha adquirido un derecho real a la cosa, y puede
enajenarla, y si su derecho se resuelve, puede verse afectado el de su adquirente.
Y para quienes as piensan, l Art. 1.491 est tambin mal redactado en cuanto seala
que puede resolverse la enajenacin o gravamen del deudor condicional, como si la accin
fuera real, y perrnitiera dirigirse contra el adquirente o titular del derecho real directamente
por la va de la resolucin. Lo que procede contra ellos, como consecuencia de la
resolucin, es la reivindicacin o una accin para obtener la cancelacin del gravamen en la
forma sealada en el No 547 al destacar el carcter personal de la accin resolutoria. Ello
ha llevado a la Corte de Concepcin justamente a decir que la situacin es diferente en el
Art. 1.490 y en el 1.491, y en el primero procede la reivindicacin contra el tercero, y en el
segundo la resolucin contra ste.526
526
G.T. de 1912, T. 22, N. 1.007, pg. 507.

Don Luis Claro Solar,527 en cambio, considera plenamente acerta da la expresin debe
una cosa mueble, debe un inmueble; critica la posicin antes expuesta, pues para SI
ambos preceptos se aplican en el caso de la condicin suspensiva, y a la inversa estima que
el Art. 1.490 no es del todo correcto al hablar de reivindicacin, sino que el que est en lo
justo es el siguiente, al referirse a la resolucin de la enajenacin o gravamen, porque slo
por excepcin procedera la accin reivindicatoria.528
La vedad es que las expresiones deber una cosa, si no fuesen correctas, no producen
mayores inconvenientes, porque se entiende que se refieren al deudor que deber restituir la
cosa por el cumplimiento de la condicin;529 es igualmente claro que tanto en el Art. 1.490
como en el 1.491, lo que ha querido decir el legislador es que el acreedor tiene derecho a
dirigirse contra los terceros si se cumplen los requisitos de los preceptos. Lo que s resulta
inaceptable y crea todo el conflicto, es la referencia del Art. 1.490 expresamente a la
condicin suspensiva y al plazo, y la comprensin implcita de la primera en el Art. 1.491,
porque realmente no pueden aplicrseles, por las razones ya sealadas.
527
Ob. cit., T. 102, N. 136, pg. 148; N. 130, pg. 139.
528
La idea del Sr. Claro Solar es que en virtud de la retroaccin de la condicin aun la suspensiva produce
este efecto tan enrgico de permitir al acreedor condicional algo que no puede hacer el puro y simple.
Reconoce (pg. 139) que el Art. 1.817 da otra solucin, pero que sin l se producira la resolucin del
derecho del tercero, por lo que tal sera la solucin en otros contratos que no fueren la compraventa.
Finalmente, el ejemplo que en la misma pg. pone del legado de especie condicional, enajenado por el
heredero, es justamente errneo, porque no lo debe el heredero, ya que se adquiere directamente del
causante. El heredero vendi cosa ajena.
529
Por nuestra parte, creemos que si es justa la crtica al legislador por la expresin resolverse la
enajenacin o gravamen del Art. 1.491 y por la referencia en el Art. 1.490 a la condicin suspensiva y al
plazo, unida a la falta de especificacin en el Art. 1.491 respecto a qu condicin se refiere, en cambio,
revela una mala comprensin de la condicin resolutoria la que se le formula por haber dicho debe una cosa
mueble y debe un inmueble, en los Arts. 1.490 y 1.491, respectivamente.
Para as demostrarlo hay que pensar quin es el deudor y quin el acreedor condicional en la condicin
resolutoria. Vimos en el N. 481 que para el Cdigo sta es la que al verificarse extingue un derecho. Nada
dijo el Art. 1.479 respecto de la obligacin, y por ello advertamos que el concepto de ella requiere un
anlisis ms detenido. Tambin advertimos en el N. 489 a propsito de las condiciones meramente
potestativas resolutorias que dependen de la sola voluntad del deudor que en nuestro concepto ellas son
nulas, y que el ejemplo para demostrar lo contrario que se daba -la donacin revocable- era errneo, porque
se confunda al acreedor con el deudor condicional resolutorio.
En nuestro concepto, el deudor resolutorio es aquel que al cumplirse la condicin resolutoria tendr
obligacin, y en tal sentido es obvio que slo existe, desde el punto de vista de la deuda, condicin
suspensiva. Al cumplirse la condicin resolutoria nace la obligacin del que recibi la prestacin de
restituirla; sta es la obligacin que depende de una condicin. Cumplida la condicin resolutoria se extingue
el derecho, como lo dice el Art. 1.479, y as, si el comprador no paga el precio y se declara la resolucin,
pierde el derecho que tena a la cosa, y entonces nace para l la obligacin, que es la de restituir. As lo pone
perfectamente en claro el Art. 1.487 -aplicable a toda condicin resolutoria y no slo a la tcita- que impone
esta ltima obligacin, cumplida que sea la condicin resolutoria, a menos, agrega, que sta haya sido
puesta en favor del acreedor exclusivamente, etc.
Este es, pues, el acreedor condicional, aquel que en el evento de la condicin resolutoria, podr exigir la
restitucin, y el deudor quien tuvo la cosa mientras penda aqulla y por haberse cumplido debe devolver. En
consecuencia, es efectivo lo que dicen los Arts. 1.490 y 1.491: quien recibi una cosa bajo condicin
resolutoria la debe, pero la adeuda de la manera especial que impone toda condicin, esto es, para el caso
de ocurrir el evento previsto.
La confusin se produce porque en el acto sujeto a condicin resolutoria quien en definitiva ser el
acreedor condicional, en el ejemplo de la compraventa, el vendedor, tiene deuda, entregar la cosa: esta
obligacin est tambin implicada por la condicin resolutoria, porque si se produce la resolucin, y aqulla
no se ha cumplido, ya no se cumple, puesto que el contrato queda sin efecto. Pero no por ello el vendedor
es, desde el punto de vio de esta deuda, deudor condicional, como lo revela el citado Art. 1.487. Lo es, en
cambio, de la obligacin de restituir el precio si la resolucin se produce por su propio incumplimiento de la
obligacin de entregar la cosa.
El acreedor del precio en la compraventa, por la resolucin pasa a serlo de la restitucin: la primera
obligacin es pura y simple, la segunda, condicional.
336
563. B. Actos afectados por la resolucin.

El Art. 1.490 slo se refiere a las enajenaciones de la cosa, mientras que el 1.491, amn
de aqullas, menciona a la hipoteca, censo o servidumbre.
Pero la verdad es que en ambos deben considerarse comprendidos todos los
gravmenes, como usufructo, uso, habitacin, etc., todos ellos quedarn sin efecto
cumplindose los respectivos requisitos.
Queda s al margen la prenda, porque de acuerdo al Art. 2.406, si en virtud de una
condicin resolutoria se pierde el dominio que el que dio la cosa en prenda tena sobre ella,
se extingue siempre el derecho real, indiferentemente a la buena o mala fe del acreedor
prendario; si se aplicara el Art. 1.490, nicamente se extinguira para el de mala fe.
Respecto del Art. 1.491, se ha fallado que se aplica aun en el caso de ventas
forzadas,530 lo que es lgico, pues el precepto no distingue.
564. C. Las enajenaciones y gravmenes quedan sin efecto respecto de los bienes
muebles cuando el tercero est de mala fe.
Ya hemos sealado que respecto de los bienes muebles, el Art. 1.490 reconoce al
acreedor condicional derecho contra terceros de mala fe, a contrario, ya que niega la
reivindicacin contra terceros poseedores de buena fe.
La buena o mala fe del tercero va a consistir en saber o ignorar o l tiempo de la
adquisicin o gravamen la existencia de la condicin resolutoria; en el primer caso est de
mala fe, y en el segundo de buena fe, y el acto resultar indemne.
Como la buena fe, de acuerdo a la regla del Art. 707, que no obstante su ubicacin en
la posesin es de aplicacin general, se presume ser al acreedor a quien corresponder
probar que el tercero saba la existencia de la condicin.
565. D. En los inmuebles, las enajenaciones quedan sin efecto cuando la condicin
constaba en el ttulo. Alcances.
Para que las enajenaciones y gravmenes del deudor condicional resolutorio queden sin
efecto, es necesario que la condicin haya constado en el ttulo respectivo, inscrito, u
otorgado por escritura pblica.
Al respecto, existen tres aspectos que conviene destacar.
1. Cuando se entiende que la condicin consta;
2. Dnde debe ella constar, y
3. Si la constancia de la condicin implica por s sola mala fe del adquirente.
Veremos estos puntos en los nmeros siguientes.
566. Dl. Cundo se entiende constar la condicin.
Un problema exista al respecto, pero a estas alturas debe considerarse totalmente
resuelto.
Se sostena que slo las condiciones expresas pueden constar en el ttulo respectivo
inscrito u otorgado por escritura pblica, pero no las tcitas, porque justamente no estn
declaradas. Dicho de otra manera, el Art. 1.491 se aplica en la condicin resolutoria
ordinaria y en el pacto comisorio, pero no en la condicin resolutoria tcita. En apoyo de
esta opinin se agregaba que no sera lgico que el Cdigo reglamentara dos instituciones
iguales, como son la condicin resolutoria tcita y el pacto comisorio. Cul seria entonces
530
RDJ, T. 45, sec. 1., pg. 324.

el objeto de estipular la condicin resolutoria tcita? justamente, se deca, hacer constar la

condicin para los efectos del Art. 1.491.531
Esta interpretacin ha quedado abandonada en la doctrina532 y jurisprudencia533 por
mltiples razones, de las cuales las ms importantes son:
1. De acuerdo al Diccionario de la Lengua, constar es ser cierta una cosa, y la
condicin resolutoria tcita evidentemente tiene este carcter de certeza, desde el momento
que est establecida en el Art. 1.489, y nadie puede alegar la ignorancia de la ley;
2. El Art. 1.876 se refiere a la condicin resolutoria tcita en la compraventa y se
remite expresamente a los Arts. 1490 y 1491 para determinar cundo la resolucin por el no
pago del precio da derechos contra terceros poseedores. Si el Art. 1.491 no se aplicara a la
condicin resolutoria tcita, no tendra objeto la referencia de aqul, y
3. El Art. 1.432 para que la resolucin de la donacin afecte a terceros, exige que la
condicin se haya expresado: en tal caso se us el trmino expresar, por lo que no cabran
condiciones tcitas.
567. D2. La condicin debe constar en el ttulo respectivo inscrito u otorgado por
escritura pblica.
La condicin resolutoria debe constar en el ttulo respectivo inscrito u otorgado por
escritura pblica.
El ttulo respectivo es el de quien tena o posea la cosa bajo condicin resolutoria y la
enajeno o grav; la deba, segn la expresin del Art. 1.491. Por ejemplo: A vende a B un
inmueble en $ 500100, de los cuales se quedan debiendo $ 200.000; la venta se inscribe en
el Conservador de Bienes Races, en el cual se deja constancia de la forma de pago, y en
todo caso de la escritura pblica de compraventa; si B, posteriormente, enajena el mismo
bien raz a C, y ste a D, el ttulo respectivo no es el de stos, sino el primero, el de B.
Pero los adquirentes posteriores, en virtud de este mecanismo, han quedado
suficientemente amparados, y el legislador permite la resolucin de sus derechos
nicamente cuando estuvo en sus manos imponerse de la existencia de la condicin, y no lo
hicieron o procedieron a celebrar el contrato a sabiendas de ella. Si se va a adquirir un
inmueble o un derecho real en l, debe tomarse la precaucin de consultar las inscripciones
de dominio, o sus copias, y a travs de ellas, o de las escrituras pblicas que citan, el
interesado podr imponerse de la existencia de condiciones pendientes y exigir su
cancelacin antes de celebrar el contrato o tomar otras precauciones; ha existido, pues, una
clara oportunidad de prevenirse de la resolucin, y si no se ha hecho as, el legislador no
puede amparar la negligencia.
La condicin puede constar del ttulo respectivo inscrito, u otorgado por escritura
pblica. Esto ltimo, porque hay algunos actos que no es necesario inscribir, aunque puede
hacerse, como las servidumbres, y cualquier condicin suspensiva o resolutoria sobre
bienes races (Arts. 53, N. 2. y 1., respectivamente, del Reglamento del Conservador de
Bienes Races). Respecto de aquellos actos que deben inscribirse no basta la sola escritura
pblica, es preciso que ella se haya inscrito. La solucin no parece conveniente, porque ya
531
G.T. de 1865 N. 1.720, pg. 706. Segn Alessandri, ob. cit., pg. 182, sustentaba esta opinin don
Ruperto Bahamndez.
532
Alessandri, ob. cit., pg. 182, y De la Compraventa.... etc., ob. cit., T. 2, N. 1.773, pg. 823; Claro
Solar, ob. cit,, T. 10, N. 135, pg. 144; Fueyo, ob. cit., T. 1, N. 115, pg. 142.
533
Repertorio, T. 4, 11 ed., pg. 131, jurisprudencia del Art. 1.491, N. 2-11 citando 14 fallos en el mismo
sentido.
338
no es tan fcil enterarse de las escrituras pblicas que contengan condiciones sobre
inmuebles si no se han escrito, y el tercero puede verse afectado por una resolucin de la
que realmente no pudo enterarse. Creemos preferible suprimir del precepto la referencia a
ttulos no inscritos.
568. D3. La constancia de la condicin en el ttulo implica por s sola mala fe del
tercero?
Se ha debatido el problema de determinar si por el hecho de constar la condicin en el
ttulo respectivo inscrito debe considerarse que el adquirente se encuentra de mala fe, la que
estribara en haber sabido la existencia de la condicin.
El punto tiene gran importancia para saber si el tercero adquirente puede oponer al
reivindicante la prescripcin adquisitiva ordinaria, o nicamente la extraordinaria.
No hay duda que si cumple los dems requisitos legales y el plazo respectivo, habr
adquirido el dominio u otro derecho real por esta ltima va, porque la prescripcin
adquisitiva extraordinaria no requiere buena fe. Pero si llena los dems presupuestos de la
ordinaria en cuanto a tiempo, justo ttulo y tradicin si se invoca un ttulo translaticio de
dominio, el problema queda centrado en determinar si est de buena fe o no.
Si se considera que por el solo hecho de constar la condicin en el ttulo respectivo el
tercero adquirente est de mala fe, no puede oponer la ordinaria; por el contrario, si esa
circunstancia no importa por s sola mala fe, sta le deber ser probada al adquirente por el
reivindicante, dado que la buena fe por regla general se presume.
La Corte Suprema resolvi que esta ltima era la solucin, y, en consecuencia, no
obstante constar la condicin en el ttulo respectivo, el tercero adquirente, si cumple los
dems requisitos legales, puede excepcionarse con la prescripcin adquisitiva ordinaria, y
al reivindicante le corresponde probar su mala fe.534 Creemos que es la doctrina correcta,
porque el hecho de constar la condicin no implica necesariamente que la haya conocido
realmente el tercer poseedor.
Seccin sptima
OBLIGACIONES MODALES
El Cdigo no reglament las obligaciones modales, limitndose en el Art. 1.493 a
hacerles aplicables las disposiciones sobre asignaciones modales, esto es, los Arts. 1.089 a
1.096 (Prrafo 4. del Ttulo 4. del Libro 3.). Y es muy lgico que as lo haya hecho,
porque esta modalidad es ms propia de las asignaciones por causa de muerte y de las
donaciones entre vivos, esto es, de los actos a ttulo gratuito.
El Art. 1.089 no da una definicin del modo, pero describe su forma ms frecuente: si
se asigna algo a una persona para que lo tenga por suyo, con la obligacin de aplicarlo a un
fin especial, como el de hacer ciertas obras o sujetarse a ciertas cargas, esta aplicacin es un
modo y no una condicin suspensiva. El modo, por consiguiente, no suspende la
adquisicin de la cosa asignada.
534
RDJ, T. 45, sec. 1., pg. 325. En contra, Alessandri, De la compraventa... , ob. cit., T. 2, N. 1.772,
pg. 819.

Ms propiamente el modo es la carga que se impone a quien se otorga una liberalidad,

como si por ejemplo A dona a B un inmueble con la obligacin de que costee los estudios
universitarios de C. La aplicacin especial puede ser en beneficio del mismo que recibe la
prestacin o de un tercero.
Referido a las obligaciones que no provengan de la donacin o testamento es la
aplicacin especial que debe darse a la prestacin recibida, pero ser realmente poco
frecuente, porque en materia de convenciones las partes recurrirn a otras figuras jurdicas,
como la misma condicin o la estipulacin a favor de otro si es para un tercero el beneficio.
Por ello nos referiremos muy brevemente a las disposiciones que gobiernan esta
modalidad.535
570. Modo y condicin.
El citado Art. 1.089 se apresura a sealar que el modo no constituye una condicin
suspensiva, y, en consecuencia, no suspende la adquisicin del derecho. Agrega el Art.
1.091 que para esta adquisicin no es necesario prestar fianza o caucin de restitucin para
el caso de no cumplirse el modo.
Es la principal diferencia entre el modo y la condicin suspensiva: el deudor del modo
adquiere su derecho, la cosa dada, como si fuere puro y simple, sujeto nicamente a la
carga modal.
Tiene importancia, pues, resolver si estamos ante un modo o una condicin suspensiva,
lo que nicamente puede establecerse a travs de la estipulacin de ellas. Si la cosa se
adquiere una vez que le haga algo, es condicin, y si es para que se haga algo, modo.
Segn lo veremos luego, el modo no lleva consigo resolucin para el caso de no
cumplirse, a menos que se le agregue por medio de una clusula resolutoria; en
consecuencia, el derecho del deudor modal no est sujeto a extinguirse por un evento futuro
e incierto, como en la condicin resolutoria.
571. Forma de cumplir el modo.
El modo se cumplir de la manera que las partes lo hayan estipulado; a falta de
convencin en cuanto al tiempo o la forma especial en que ha de cumplirse el modo, podr
el juez determinarlos, consultando en lo posible la voluntad de las partes, y dejando al
deudor modal un beneficio que ascienda por lo menos a la quinta parte del valor de la cosa
(Art. 1.094).
Si el deudor modal es un Banco, no rige la limitacin de remuneracin que seala el
precepto (Art. 48, N. 6. del DFL. N. 252, del ao 1960, Ley General de Bancos).
Puede ocurrir que el modo sea imposible en la forma especial convenida por las partes,
y en tal caso, podr cumplirse en otra anloga que no altere la substancia de la disposicin y
que en este concepto sea aprobada por el juez, con citacin de los interesados (Art. 1.093,
inc. 2.). Es otra diferencia con la condicin, que no puede cumplirse por analoga (N.
495).
572. Incumplimiento y extincin del modo.
El Cdigo se coloca en el caso de imposibilidad o licitud del modo, y distingue tres
situaciones:
535
ase nuestro Derecbo sucesorio, pgs. 246, N. 342 y sigtes., Claro Solar, ob. cit., T. 109, pgs. 253,
N. 218 y sigtes; Vodanovic, ob. cit., De la sucesin por causa de muerte y de las donaciones entre vivos,
pgs. 25 y sigtes.
340
1. El modo es totalmente imposible, inductivo a hecho ilegal o inmoral o ntegramente

ininteligible.
En tal caso no vale la disposicin, dice el inc. 1. del Art. 1.093; en consecuencia, sin
necesidad de efectuar las distinciones de la condicin, la imposibilidad total, fsica o moral,
vicia toda la obligacin.
2. En caso de imposibilidad relativa, se cumplir el modo por equivalencia, en la
forma que vimos en el nmero anterior y que dispone el inc. 2. del precepto.
3. Si la imposibilidad es sobreviniente, hay que distinguir segn si ha habido hecho o
culpa del deudor o no.
En este segundo caso, deja de cumplirse el modo, pero subsiste el beneficio recibido; lo
que ha pasado es que la obligacin modal se ha extinguido por imposibilidad en el
cumplimiento (N. 1.193).
Pero si hay dolo o culpa, se aplican las reglas del incumplimiento, y al respecto es
preciso efectuar algunos distingos. En primer lugar, segn si se ha convenido clusula
resolutoria o no.
1. No hay clusula resolutoria.536
Es necesario efectuar un subdistingo, segn si la carga modal es en beneficio exclusivo
del propio deudor modal, en cuyo caso no impone obligacin alguna (Art. 1.092) o de un
tercero, quien podr pedir el cumplimiento forzado, o la indemnizacin de perjuicios segn
las reglas generales. Se aprecia, pues, que ella equivale en el fondo a una estipulacin a
favor de este tercero (N. 120).
2. Clusula resolutoria.
De acuerdo al Art. 1.090, se llama clusula resolutoria la que impone la obligacin de
restituir la cosa y los frutos, si no se cumple modo.
Como decamos, difiere de la condicin resolutoria tcita en que debe ser siempre
expresa, salvo que la obligacin modal corresponda a un Banco, en que ella se subentiende
por disposicin del Art. 248, N. 6. del DFL. N. 252 ya citado.
Otra diferencia es que se restituyen la cosa y sus frutos, mientras el deudor condicional
no est obligado a estos ltimos (N. 505).
La ley no ha sealado el trmino de prescripcin de la obligacin modal, por lo que
corresponde aplicar la regla general del Art. 2.515, y ser de 5 aos desde que la obligacin
se hizo exigible; para la resolucin en el caso de la clusula resolutoria se contar desde el
incumplimiento.537
Finalmente, si fallece el deudor modal, el modo se transmite a los herederos siempre
que para el fin que se hayan propuesto las partes sea indiferente la persona que lo ejecute
(Art. 1.095).
536
Alessandri, ob. cit., pg. 19, estima que si se trata de un contrato bilateral, aun sin clusula resolutoria,
operara la condicin resolutoria tcita del Art. 1.489.
537
RDJ, T. 15, sec. 1., pg. 601.

NDICE
LAS OBLIGACIONES.........................................................................................................1
Primera Parte..................................................................................................................2
CONCEPTO Y NOCIONES FUNDAMENTALES...........................................................2
2. Pauta.................................................................................................2
Captulo I.........................................................................................................................3
EL DERECHO DE LAS OBLIGACIONES Y SU EVOLUCIN.........................................3
3. El patrimonio en su concepcin clsica..............................................3
4. Crticas a la doctrina clsica del patrimonio.......................................4
5. Derechos patrimoniales y extrapatrimoniales....................................5
6. Derechos reales y personales............................................................5
7. Principales diferencias entre derechos reales y personales...............6
8. Derecho personal y obligacin...........................................................7
9. El derecho de las obligaciones. Sus caractersticas...........................7
10. I. Importancia del derecho de las obligaciones................................8
11. II Permanencia del derecho de las obligaciones. Su evolucin.........8
12. A. La obligacin en el Derecho Romano...........................................9
13. B. Influencia de los canonistas.........................................................9
14. C. La influencia de las ideas liberales del siglo pasado..................10
15. D. Tendencias actuales en el derecho de las obligaciones.............10
16. III. Universalismo del derecho de las obligaciones.........................12
17. El derecho de las obligaciones en el Cdigo Civil chileno..............12
Captulo II......................................................................................................................14
CONCEPTO, ELEMENTOS Y CARACTERSTICAS DE LA OBLIGACIN......................14
18. Definicin.......................................................................................14
19. Deber moral, deber de conducta, deber jurdico y obligacin........14
20. Los elementos de la obligacin......................................................15
21. 1. Los sujetos de la obligacin.......................................................15
22. A. La obligacin como relacin entre patrimonios..........................16
23. B. Indeterminacion de los sujetos..................................................17
24. II. La prestacin.............................................................................17
25. A. Objeto de la obligacin y de la prestacin.................................18
26.B. La Patrimonialidad de la prestacin............................................19
27. C. La causa de la obligacin...........................................................20
28. III. El vnculo jurdico......................................................................21
29. Otras doctrinas para explicar la obligacin....................................22
Segunda Parte...............................................................................................................24
TEORA GENERAL DE LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES................................24
30. Enunciacin...................................................................................24
Captulo I.......................................................................................................................25
CONCEPTO, ENUMERACIN Y CLASIFICACIN.....................................................25
31. Concepto.......................................................................................25
32. Clasificacin...................................................................................25
33. I. Clasificacin clsica de las fuentes de las obligaciones..............25
34. II. El Cdigo chileno acoge la doctrina clsica................................26

LAS OBLIGACIONES TOMO II
35. III. Crticas a la clasificacin clsica de las fuentes de las

obligaciones...............................................................................................27
36. A. Sntesis de la clasificacin: contrato y ley. Ley solamente.........27
37. B. Otras fuentes de las obligaciones: el enriquecimiento sin cansa y
la declaracin unilateral de voluntad..........................................................27
38. C. Fuentes voluntarias y no voluntarias de la obligacin...............28
39. La ley como fuente de obligaciones...............................................29
40. Modos de adquirir los crditos y obligaciones................................29
Captulo II......................................................................................................................31
EL CONTRATO......................................................................................................31
41. Pauta.............................................................................................31
Seccin Primera...............................................................................................31
CONCEPTOS Y ELEMENTOS DEL CONTRATO..................................................31
42. Definicin.......................................................................................31
43. Elementos del contrato. Clasificacin............................................32
44. I. Requisitos de todo contrato........................................................32
45. A. Consentimiento exento de vicios...............................................32
46.B. Capacidad, causa, objeto y solemnidades. Referencias..............34
47. C. La intencin de obligarse...........................................................34
48. II Los elementos propios de cada contrato. Clasificacin...............34
49. III. Otros elementos del contrato v exclusin de algunas figuras de
la categora de tales...................................................................................35
50. A. Existencia de intereses contrapuestos.......................................35
51. B. El contrato solo rige situaciones transitorias de orden
patrimonial.................................................................................................35
52. C. La igualdad de las partes...........................................................36
53. D. Los contratos de derecho pblico..............................................36
54. E. Los contratos leyes....................................................................37
Seccin Segunda..............................................................................................39
CLASIFICACION DE LOS CONTRATOS.............................................................39
55. Enunciacin...................................................................................39
Prrafo l....................................................................................................39
Contratos uni y bilaterales......................................................................39
56. Concepto.......................................................................................39
57. I. El contrato unilateral...................................................................40
58. II. El contrato bilateral o sinalagmtico..........................................40
59. III. Los contratos sinalagmticos imperfectos................................41
60. IV. Importancia de la clasificacin..................................................41
61. V. Los contratos plurilaterales. Breve nocin.................................42
Prrafo 2...................................................................................................42
Contratos gratuitos y onerosos...............................................................42
62. Concepto.......................................................................................42
63. I. Contratos gratuitos: donacin y contratos desinteresados.........43
64. II. Contratos onerosos: conmutativos y aleatorios.........................44
65. III. Importancia de la clasificacin de los contratos en onerosos y
gratuitos.....................................................................................................46
Prrafo 3...................................................................................................47
Contratos consensuales, reales y solemnes............................................47
66. Concepto.......................................................................................47
67. I. Consensualismo y formalismo.....................................................47
68. II. Contratos solemnes...................................................................48
69. III. Los contratos reales. Decadencia actual...................................49
70. IV. Importancia de la clasificacin de los contratos en consensuales,
solemnes y reales.......................................................................................51
343
Prrafo 4...................................................................................................51
Contratos principales y accesorios..........................................................51
71. Concepto.......................................................................................51
72. Caucin y garanta.........................................................................51
73. Importancia de la clasificacin de los contratos en principales y
accesorios..................................................................................................52
74. Los contratos dependientes...........................................................52
Prrafo 5...................................................................................................53
Clasificaciones doctrinarias de los contratos...........................................53
75. Enunciacin...................................................................................53
76. I. Contratos preparatorios o preliminares y definitivos..................53
77. II. Contratos de libre discusin y de adhesin................................53
78. A. El contrato dirigido....................................................................54
79. B. El contrato forzoso.....................................................................54
80. III. Contratos individuales y colectivos...........................................55
81. IV. Contratos de ejecucin instantnea y sucesiva........................56
82 V. Contratos nominados e innominados..........................................57
83. VI. Otras categoras de contratos. Enunciacin..............................58
84.A. Contratos traslaticios de dominio y derechos reales...................59
85. B. El contrato a favor de terceros y la promesa de hecho ajeno.
Referencia..................................................................................................59
86. C. El autocontrato o acto jurdico consigo mismo .........................59
87. D. El contrato por persona a nombrar............................................60
Seccin Tercera................................................................................................61
INTERPRETACION DEL CONTRATO.................................................................61
88. Concepto y reglamentacin...........................................................61
89. I. Sistemas de interpretacin en las legislaciones..........................61
90. II. Sistema de interpretacin de la ley chilena. Primaca de la
intencin de las partes...............................................................................62
91. III. Operaciones que comprende la interpretacin del contrato......63
92. A. Calificacin del contrato............................................................63
93. B. Complementacin del contrato..................................................63
93. C. Las restantes reglas de interpretacin.......................................63
94. IV. Interpretacin del contrato y casacin en el fondo...................65
Seccin cuarta..................................................................................................67
ENUNCIACIN DE LOS EFECTOS DEL CONTRATO..........................................67
95. Concepto: efectos del contrato y de la obligacin..........................67
96. Enunciacin de los efectos del contrato.........................................67
Seccin Quinta.................................................................................................68
AUTONOMA DE LA VOLUNTAD......................................................................68
97. Autonoma de la voluntad y libre contratacin...............................68
98. Origen y desarrollo........................................................................68
99. La autonoma de la voluntad en nuestra legislacin......................68
100. Alcance de la autonoma de la voluntad......................................69
101. Declinacin de la autonoma de la voluntad................................70
Seccin Sexta...................................................................................................71
LA FUERZA OBLIGATORIA DEL CONTRATO....................................................71
102. Concepto.....................................................................................71
103. I. Modificacin y disolucin unilateral del contrato. Referencia....71
104. II. Modificaciones legales.............................................................72
105. III. Modificacin Judicial................................................................73
Seccin sptima...............................................................................................73
EFECTOS RELATIVOS Y OPONIBILIDAD DEL CONTRATO.................................73
106. Enunciacin.................................................................................73
344
Prrafo 1...................................................................................................74
El efecto relativo del contrato.................................................................74
107. Concepto.....................................................................................74
108. Efectos del contrato y existencia de tales efectos.......................74
109. Partes y terceros..........................................................................75
110. I. Sucesores o causa habientes a ttulo universal.........................75
111. II. Sucesores o causa habientes a ttulo singular..........................76
112. A. Contratos que por disposicin de ley afectan al sucesor a ttulo
singular......................................................................................................77
113. B. Traspaso de universalidades....................................................77
114. III. El contrato colectivo. Referencia.............................................78
115. IV. Los acreedores de las partes..................................................78
116. V. Terceros a cuyo favor se establece un derecho en un contrato.
Referencia..................................................................................................79
117. VI. Terceros por cuya cuenta se promete una obligacin.............79
118. VII. Terceros sobre cuyo patrimonio se ha celebrado un contrato.
Referencia..................................................................................................79
119. VIII. Terceros perjudicados por el contrato celebrado..................79
Prrafo 2...................................................................................................79
La estipulacin en favor de otro..............................................................79
120. Concepto.....................................................................................79
121. Aplicacin: los casos ms frecuentes...........................................80
122. La estipulacin a favor de otro constituye excepcin al efecto
relativo del contrato...................................................................................80
123. En la estipulacin a favor de otro no hay representacin............81
124. Requisitos de la estipulacin a favor de otro...............................81
125. I. Requisitos del estipulante, promitente y del acto.....................81
126. II. Requisitos del beneficiario.......................................................81
127. Efectos de la estipulacin a favor de otro. Enunciacin...............82
128. I. Efectos entre los contratantes..................................................82
129. A. Solo el beneficiario puede exigir lo estipulado.........................82
130. B. la estipulacin a favor de otro y la clusula penal...................82
131. C. Revocacin de la estipulacin..................................................83
132. II. Efectos de la estipulacin entre promitente y beneficiario.......84
133. III. Efectos entre estipulante y tercero beneficiario......................84
134. Naturaleza jurdica de la estipulacin a favor de otro..................84
Prrafo 3...................................................................................................86
La promesa de hecho ajeno....................................................................86
135. Concepto.....................................................................................86
136. Aplicacin....................................................................................87
137. Paralelo con otras instituciones...................................................87
138. Requisitos de la promesa de hecho ajeno....................................88
139. Efectos de la promesa de hecho ajeno........................................88
Prrafo 4...................................................................................................90
La simulacin de contrato y las contraescrituras....................................90
140. Advertencia.................................................................................90
141. La simulacin. Concepto y clases.................................................90
142. Las contraescrituras y sus efectos...............................................92
143. Efectos de la simulacin..............................................................93
144. La inoponibilidad en las contraescrituras y en la simulacin est
establecida en beneficio de los terceros.....................................................94
145. La accin de simulacin...............................................................95
146. Excepciones que la simulacin y las contraescrituras introducen a
los efectos normales del contrato...............................................................95
345
147. El contrato fiduciario e indirecto..................................................95

Prrafo 5...................................................................................................96
Oponibilidad e inoponibilidad del contrato..............................................96
148. Oponibilidad del contrato.............................................................96
149. La inoponibilidad. Concepto.........................................................97
150. Inoponibilidad y nulidad...............................................................97
151. Clasificacin de la inoponibilidad.................................................98
152. I. Inoponibilidades de forma.........................................................98
153. II Inoponibilidades de fondo.........................................................99
154. A. Inoponibilidades por falta de concurrencia..............................99
156. III. inoponibilidades derivadas de la nulidad o revocacin...........99
157. Efectos de la inoponibilidad.......................................................100
158. Cmo se invoca la inoponibilidad...............................................100
159. Extincin de la inoponibilidad....................................................101
Prrafo 6.................................................................................................101
Conclusin............................................................................................101
160. Sntesis de los efectos del contrato............................................102
Seccin Octava...............................................................................................102
TERMINACION DEL CONTRATO....................................................................102
161. Enunciacin...............................................................................102
163. II. Voluntad unilateral de una de las partes................................103
164. II Resolucin y terminacin. Referencia.....................................104
.................................................................................................................104
166. V. Muerte de alguna de las partes.............................................104
167. VI. El trmino extintivo. Referencia............................................104
Captulo III...................................................................................................................105
LA DECLARACIN UNILATERAL DE VOLUNTAD..................................................105
169. El acto jurdico unilateral...........................................................105
170. La teora de la declaracin unilateral de voluntad.....................105
171. 0rigen y desarrollo.....................................................................106
172. La declaracin unilateral en nuestro Cdigo..............................106
173. Los casos especficos de declaracin unilateral. Enunciacin.. . .106
174. I. La oferta sujeta a un plazo......................................................107
175. II. Promesa de recompensa........................................................107
176. III. Emisin de ttulos al portador...............................................107
177. IV. La fundacin.........................................................................108
Captulo IV...................................................................................................................109
LOS CUASICONTRATOS......................................................................................109
178. Concepto y caractersticas.........................................................109
179. Origen, crtica y decadencia del cuasicontrato..........................109
180. Explicacin jurdica del cuasicontrato........................................110
181. Los cuasicontratos en nuestro Cdigo.......................................111
182. I. Pago indebido y agencia oficiosa. Referencia.........................111
183. II. Comunidad. Referencia..........................................................111
184. III. Depsito necesario en manos de un incapaz........................112
185. IV. Desage de la mina vecina...................................................112
186. V. Aceptacin de herencia o legado...........................................112
187. VI. Litiscontestatio.....................................................................113
188. VII. Cuasicontratos innominados................................................113
Captulo V....................................................................................................................114
TEORA DEL ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA.......................................................114
.................................................................................................................114
346
190. Origen y desarrollo....................................................................114

.................................................................................................................115
192. El enriquecimiento sin causa en nuestra legislacin..................116
193. La accin de in rem verso Concepto y enunciacin de sus
presupuestos............................................................................................117
194. I, II y III. Enriquecimiento y empobrecimiento recprocos...........118
195. IV. Carencia de causa................................................................118
.................................................................................................................118
197. Prueba del enriquecimiento sin causa.......................................119
198. Efectos del enriquecimiento sin causa.......................................119
Captulo VI...................................................................................................................120
LOS HECHOS ILCITOS.......................................................................................120
199. Reglamentacin.........................................................................120
200. Pauta.........................................................................................120
Seccin Primera.............................................................................................121
DE LOS HECHOS ILCITOS EN GENERAL.......................................................121
201. Denominaciones........................................................................121
202. Fuente de obligaciones..............................................................121
203. Desarrollo e importancia actual de la teora del hecho ilcito.....122
204. Responsabilidad moral, penal y civil..........................................122
205. Divisin de la responsabilidad civil en contractual y
extracontractual.......................................................................................124
206 Fundamentos de la responsabilidad extracontractual.................125
207. La responsabilidad subjetiva......................................................125
208. II. La responsabilidad objetiva....................................................125
.................................................................................................................126
210. IV. La teora de lo injusto. De procedencia penal,......................127
211. V. Tendencias actuales en el derecho comparado.....................127
.................................................................................................................128
213. B. Otros medios de ampliar y asegurar la obtencin de
indemnizacin..........................................................................................128
214. Concepto del hecho ilcito. Sus principales clasificaciones.........129
Seccin segunda............................................................................................130
REQUISITOS DE LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL.....................130
215. Enumeracin..............................................................................130
Prrafo 1.................................................................................................130
La accin u omisin culpable o dolosa del agente................................130
216. Dolo y delito civil.......................................................................130
217. Culpa y cuasidelito civil.............................................................131
218. I. Formas de apreciar la culpa: objetiva y subjetiva...................131
219. II. Graduacin de la culpa..........................................................132
220. III. Prueba de la culpa................................................................132
221. A. Teora de las obligaciones de prudencia y de resultado.........133
222. B. Presunciones de culpa...........................................................134
223.IV. Responsabilidad sin culpa en nuestra legislacin..................135
224. V. Traspaso de la responsabilidad extracontractual a la seguridad
social........................................................................................................136
225. VI. Los casos de culpa................................................................137
226. A. Infraccin de ley, reglamento, mero descuido.......................137
227. B. El abuso del derecho.............................................................137
347
228. B1. Requisitos del abuso del derecho........................................138

229. B2. El abuso del derecho en la legislacin chilena.....................139
230. B3. Efectos del abuso del derecho.............................................139
231. B4. Algunos casos frecuentes de abuso del derecho.................140
232. C. Responsabilidad por los actos de vecindad...........................140
233. D. Culpa por omisin..................................................................141
234. VII. Determinacin de la culpa...................................................141
Prrafo 2.................................................................................................142
Hechos que alteran o eximen de responsabilidad.................................142
235. Enunciacin...............................................................................142
236. I. Caso fortuito y ausencia de culpa. Referencia........................142
237. II. Estado de necesidad..............................................................142
238. III. El hecho del tercero..............................................................143
239 IV. La culpa de la vctima............................................................144
240. V. Eximentes de responsabilidad...............................................144
241. VI. Convenciones sobre responsabilidad....................................145
Prrafo 3.................................................................................................146
La capacidad extracontractual..............................................................146
242. Generalidades............................................................................146
243. Las incapacidades delictuales en nuestra legislacin................146
244. Responsabilidad del ebrio..........................................................147
245. Responsabilidad del guardin del incapaz.................................147
246. Responsabilidad de las personas jurdicas. Referencia..............148
Prrafo 4.................................................................................................148
El dao o perjuicio................................................................................148
247. Concepto...................................................................................148
248. Requisito del dao para ser indemnizable. Enunciacin............148
249 I. Certidumbre del dao. Perjuicio eventual y futuro...................149
250. II. El dao no debe estar indemnizado. Improcedencia del cmulo
de indemnizaciones..................................................................................149
251. III. El dao debe lesionar un derecho o inters legtimo.............150
252. Clasificacin de los daos..........................................................150
253. Dao material y moral...............................................................151
254. Determinacin del dao.............................................................153
Prrafo 5.................................................................................................154
La relacin de causalidad......................................................................154
255. Concepto...................................................................................154
256. I. El dao indirecto.....................................................................154
257. II. Pluralidad de causas. Teoras para solucionarla.....................155
258. III. La pluralidad de causas en la legislacin chilena..................155
259. IV. Intervencin de una causa posterior al hecho......................156
260. V. Determinacin de la causalidad.............................................156
Seccin tercera..............................................................................................157
RESPONSABILIDAD POR EL HECHO AJENO...................................................157
261. Concepto...................................................................................157
262. Fundamento de la responsabilidad por el hecho ajeno..............158
263. Requisitos de la responsabilidad por el hecho ajeno..................158
264. I. Vnculo entre hechor y responsable........................................158
265. II. Capacidad extracontractual del hechor y responsable...........159
266. III. Comisin de un hecho ilcito por la persona de cuyos actos se
responde..................................................................................................159
267. Los casos de responsabilidad por el hecho ajeno.......................160
268. I. Responsabilidad del padre o madre por sus hijos menores que
habiten con ellos......................................................................................160
348
269. II. Responsabilidad del guardador por el pupilo.........................161

270. III. Responsabilidad del marido por la mujer. Su derogacin......161
271. IV. Responsabilidad de los jefes de escuelas y colegios por sus
discpulos.................................................................................................162
272. V. Patrones y empleadores por sus dependientes.....................162
273. VI. Otros casos de personas a cuidado de terceros....................164
274. VII. Propietario del vehculo por el conductor.............................165
275. Efectos de la responsabilidad por el hecho ajeno. Enunciacin. 167
276. I. La presuncin de responsabilidad por el hecho ajeno es legal.
Excepciones.............................................................................................168
.................................................................................................................168
278. III. Derecho a repetir del responsable que ha pagado la
indemnizacin contra el hechor................................................................169
Seccin cuarta................................................................................................170
RESPONSABILIDAD POR EL HECHO DE LAS COSAS.....................................170
279. Concepto...................................................................................170
280. Distintas doctrinas respecto a la responsabilidad por el hecho de
las cosas. En la materia existen fundamentalmente tres posiciones........170
.................................................................................................................171
282. I. Responsabilidad por el hecho de los animales........................172
283. II. Responsabilidad por ruina de un edificio................................173
284. A. Responsabilidad del propietario.............................................173
285. B. Daos provenientes de vicios de construccin......................174
286. III. Dao causado por una cosa que cae o se arroja de la parte
superior de un edificio..............................................................................174
Seccin quinta................................................................................................175
DE ALGUNOS HECHOS ILCITOS EN ESPECIAL.............................................175
287. Enunciacin...............................................................................175
288. I. Los hechos ilcitos del Art. 2.329.............................................175
289. II. Responsabilidad de las personas jurdicas.............................176
290. III. Responsabilidad del Estado...................................................177
291. IV. Accidentes del trnsito.........................................................178
292. V. Incendios...............................................................................180
293. VI. Responsabilidad en eventos deportivos................................180
294. VII. Injurias y calumnias.............................................................181
Seccin sexta.................................................................................................181
JUICIO INDEMNIZATORIO Y REPARACION DEL DAO...................................181
295. Enunciacin...............................................................................181
296. Caractersticas de la accin indemnizatoria. Su prescripcin.....182
297. El juicio Indemnizatorio. Aspectos relevantes............................184
298. I. Legitimacin activa en el juicio indemnizatorio.......................184
299. II. Legitimacin pasiva en el juicio indemnizatorio.....................185
300. III. Nociones generales sobre competencia y procedimiento.. . . .186
301. IV. Influencia de la sentencia criminal en materia civil..............188
302. Reparacin del dao..................................................................188
Tercera Parte..............................................................................................................191
Captulo I.....................................................................................................................192
LAS DIVERSAS CLASIFICACIONES......................................................................192
303. Importancia y enunciacin.........................................................192
304. I. Clasificacin en cuanto al origen: 1. Contractuales y
extracontractuales...................................................................................192
305. II. En cuanto a la eficacia: 2. Civiles y naturales. Referencia....192
349
306. III. En cuanto a su objeto............................................................192

307. IV. Clasificaciones en cuanto al sujeto: 12.. Simples, conjuntas,
solidarias e indivisibles. Referencia..........................................................194
308. V. Clasificaciones en cuanto a los efectos..................................194
.................................................................................................................194
310. Pauta.........................................................................................194
Captulo II....................................................................................................................195
OBLIGACIONES NATURALES..............................................................................195
311. Reglamentacin.........................................................................195
Seccin primera.............................................................................................195
CONCEPTO DE OBLIGACIN NATURAL........................................................195
312. Definicin...................................................................................195
313. Origen y evolucin.....................................................................195
314. Obligacin civil, natural y deber moral......................................196
315. Distintas concepciones de la obligacin natural. Tendencia
moderna...................................................................................................196
316. Naturaleza jurdica de la obligacin natural...............................197
Seccin segunda............................................................................................198
Los casos de obligacin natural..................................................................198
317. Enunciacin...............................................................................198
Prrafo 1.................................................................................................198
Obligaciones nulas o rescindibles.........................................................198
318. Enunciacin...............................................................................198
319. I. Obligaciones contradas por ciertos incapaces.......................198
320. A. Actos e incapaces a que se aplica el N. 19 del Art. 1.470.. . .198
321. B. La obligacin natural existe desde que se contrae................199
322. II. Omisin de solemnidades legales..........................................200
323. A. El N. 3. del Art. 1.470, se refiere nicamente a los actos
unilaterales o comprende tambin a los bilaterales?................................200
324. B. La obligacin natural existe desde el otorgamiento de acto.. 201
Prrafo 2.................................................................................................201
Obligaciones civiles desvirtuadas.........................................................201
325. Enunciacin...............................................................................201
326. I. La prescripcin........................................................................201
.................................................................................................................202
Prrafo 3.................................................................................................202
Existen en el Cdigo otros casos de obligacin natural?.....................202
328. Carcter taxativo o enunciativo del Art. 1.470...........................202
329. I. La multa en los esponsales.....................................................203
330. II. Pago por un objeto o causa lcitos a sabiendas.....................203
331. III. Beneficio de inventario, competencia, convenio, etc............204
332. IV. Pago de intereses no estipulados.........................................204
333 V. Juego y apuesta......................................................................204
Seccin tercera..............................................................................................205
EFECTOS DE LA OBLIGACION NATURAL.......................................................205
334. Enunciacin...............................................................................205
335. I. La obligacin natural como causa suficiente del pago. Requisitos
de ste.....................................................................................................205
336. II. La obligacin natural puede ser novada................................206
337. III. La obligacin natural y otros modos de extincin de
obligaciones.............................................................................................207
338. IV. La obligacin natural puede ser caucionada.........................207
350
339. V. La sentencia que rechaza la accin no extingue la obligacin

natural......................................................................................................208
340. VI. Puede la obligacin natural convertirse en civil?.................208
Captulo III...................................................................................................................210
CLASIFICACIONES SEGN EL OBJETO................................................................210
341. Enunciacin...............................................................................210
Seccin primera.............................................................................................210
OBLIGACIONES DE DAR, HACER Y NO HACER..............................................210
342. Importancia................................................................................210
343. I. Obligacin de dar....................................................................210
344. A. Concepto doctrinario de la obligacin de dar.........................210
345. B. La obligacin de entregar......................................................211
346. C. En nuestro Cdigo, la obligacin de entregar est incluida en la
de dar. Demostracin...............................................................................211
347. II. Obligacin de restituir............................................................212
348. III. Obligacin de hacer..............................................................213
349. IV. Obligacin de no hacer.........................................................213
Seccin segunda............................................................................................214
OBLIGACIONES ESPECIFICAS Y GENRICAS.................................................214
350. Enunciacin...............................................................................214
Prrafo 1.................................................................................................214
Obligaciones de especie o cuerpo cierto...............................................214
351. Generalidades............................................................................214
352. La obligacin de conservacin...................................................215
Prrafo 2.................................................................................................215
Las obligaciones de gnero...................................................................215
353. Concepto...................................................................................216
354. Efectos de la obligacin de gnero............................................216
Prrafo 3.................................................................................................217
Obligaciones monetarias.......................................................................217
355. Las obligaciones de dinero.........................................................217
356. Cumplimiento de las obligaciones de dinero..............................217
356 bis. Reajustabilidad de las obligaciones......................................218
357. I. Clusula oro, moneda de oro y valor oro................................219
358. II. Clusula moneda extranjera y valor moneda extranjera........220
359. III. Clusulas en mercadera y valor mercadera........................222
359 bis. IV. Clusulas expresadas en valores sujetos a reajustes......222
359 tris. A. Operaciones de crdito de dinero....................................224
359 cuatro. B. Saldos de precios de compraventa.............................225
359 cinco. C. Dems obligaciones monetarias...................................225
Prrafo 4.................................................................................................226
Los intereses.........................................................................................226
360. Concepto. Evolucin de la legislacin chilena............................226
361. Caractersticas de los intereses.................................................227
362. Clasificacin de los intereses.....................................................228
363. I. En cuanto a su origen: estipulados y fijados por la ley............228
364. II. intereses legales, corrientes y convencionales......................228
365. III. Intereses por el uso y penales...............................................230
366. Limitacin del inters convencional...........................................230
367. A. Concepto de intereses en la Ley 18.010................................232
368. B. Sancin mi caso de estipularse intereses excesivos..............233
369. El anatocismo............................................................................234
Seccin tercera..............................................................................................235
OBLIGACIONES CON PLURALIDAD DE OBJETOS...........................................235
351
370. Obligaciones de objeto simple y complejo.................................235

Prrafo 1.................................................................................................236
Obligaciones acumulativas...................................................................236
371. Concepto y caracteres...............................................................236
Prrafo 2.................................................................................................236
Obligaciones alternativas o disyuntivas................................................236
373. Efectos de la obligacin alternativa...........................................237
374. I. Efectos de la obligacin alternativa cuando la eleccin es del
deudor......................................................................................................237
375. II. Efectos de la obligacin alternativa cuando la eleccin es del
acreedor. .................................................................................................238
376. III. Efectos de la prdida de todas o algunas de las cosas
alternativamente debidas.........................................................................238
Prrafo 3.................................................................................................239
Obligaciones facultativas......................................................................239
378. Efectos de la obligacin facultativa............................................239
Prrafo 4.................................................................................................240
Paralelo recproco y con otras instituciones..........................................240
379. Paralelo entre las obligaciones complejas segn el objeto.........240
380. Distincin con otras obligaciones: de gnero, dacin en pago y
clusula penal..........................................................................................241
Captulo IV...................................................................................................................242
LAS OBLIGACIONES CON PLURALIDAD DE SUJETOS...........................................242
381. Clasificacin...............................................................................242
Seccin primera.............................................................................................242
OBLIGACIONES SIMPLEMENTE CONJUNTAS 0 MANCOMUNADAS.................242
382. Concepto...................................................................................242
383. Caractersticas...........................................................................243
384. Efectos.......................................................................................244
385. Excepciones a la conjuncin......................................................245
Seccin segunda............................................................................................245
LA SOLIDARIDAD EN GENERAL....................................................................245
386. Concepto...................................................................................245
387. Clasificacin...............................................................................245
388. Requisitos. Enunciacin.............................................................246
389. I. En la solidaridad el objeto debe ser divisible..........................246
390. II. Unidad de prestacin y pluralidad de vnculos.......................246
391. III. Las fuentes de la solidaridad. Enunciacin............................247
392. A. La ley.....................................................................................248
393. B. El testamento........................................................................248
394. C. La convencin........................................................................249
395. D. La sentencia judicial por regla general no es fuente de
solidaridad. Excepcin..............................................................................249
396. Explicacin de ha solidaridad.....................................................249
397. Doctrina que inspira nuestra legislacin....................................250
Seccin tercena..............................................................................................251
SOLIDARIDAD ACTIVA.................................................................................251
398. Su escasa aplicacin actual.......................................................251
399. Efectos de la solidaridad activa.................................................251
400. I. Efectos entre los acreedores y el deudor. Son ellos los
siguientes:................................................................................................251
352
401. II. Efectos entre los coacreedores una vez extinguida la deuda.
Nada dijo el Cdigo al respecto................................................................252
Seccin cuarta................................................................................................252
SOLIDARIDAD PASIVA..................................................................................252
402. Enunciacin...............................................................................252
Prrafo 1.................................................................................................252
Generalidades.......................................................................................252
404. La solidaridad pasiva como caucin. Relaciones con la fianza.. .253
405. Solidaridad imperfecta...............................................................254
406. Efectos de la solidaridad. Enunciacin.......................................254
Prrafo 2.................................................................................................254
Efectos de la solidaridad pasiva entre acreedor y deudores.................254
407. Enunciacin...............................................................................254
408. I. La demanda del acreedor.......................................................255
409. A. La cosa juzgada.....................................................................256
410. B. Crdito privilegiado respecto de un deudor...........................256
411. II. Extincin de la deuda.............................................................257
412. III. Interrupcin y mora..............................................................258
413. IV. Otros efectos de la solidaridad pasiva..................................258
414. V. Las excepciones del deudor demandado. Clasificacin.........259
415. A. Excepciones reales................................................................259
416. B. Excepciones personales.........................................................259
417. C. Excepciones mixtas: remisin y compensacin.....................260
Prrafo 3.................................................................................................260
Efectos entre los codeudores solidarios extinguida la deuda................260
418. Contribucin a la deuda.............................................................260
419. I. Caso en que haya operado un modo no satisfactorios de la
obligacin.................................................................................................260
420. II. Caso en que la solidaridad interesaba a todos los deudores.. 261
421. II. Caso en que la solidaridad interesaba a algunos de los
deudores..................................................................................................262
422. Insolvencia de alguno de los deudores solidarios......................262
Prrafo 4.................................................................................................263
Extincin de la solidaridad....................................................................263
423. Formas de extincin..................................................................263
424. I. Renuncia del acreedor............................................................263
425. II. Muerte de un deudor solidario...............................................263
Seccin quinta................................................................................................264
LA INDIVISIBILIDAD.....................................................................................264
426. Pauta.........................................................................................264
Prrafo 1.................................................................................................264
La indivisibilidad en general..................................................................264
428. Concepto de indivisibilidad jurdica............................................264
429. Clasificacin...............................................................................265
430. La indivisibilidad en las obligaciones de dar, hacer y no hacer.. 266
Prrafo 2.................................................................................................267
La indivisibilidad activa.........................................................................267
431. Concepto y efectos....................................................................267
Prrafo 3.................................................................................................268
La indivisibilidad pasiva........................................................................268
432. Enunciacin de sus efectos........................................................268
433. I. Cada deudor est obligado al pago total de la deuda.............268
353
434. II. Pago efectuado por uno de los codeudores............................268

435. III. Interrupcin de la prescripcin..............................................269
436. IV. Transmisibilidad de la indivisibilidad.....................................269
437. V. La obligacin de indemnizar los perjuicios es divisible..........269
Prrafo 4.................................................................................................269
Excepciones a la divisibilidad................................................................269
438. Concepto...................................................................................270
439. I. La accin prendaria e hipotecaria...........................................270
440. II. Entrega de una especie o cuerpo cierto.................................271
441. III. Indemnizacin de perjuicios. Referencia...............................271
442. IV. Deudas hereditarias..............................................................272
443. A. Caso en que los herederos, el testador o la particin
establezcan una divisin diferente de las deudas hereditarias.................272
.................................................................................................................273
445. V. Cosa cuya divisin causa perjuicio.........................................273
446. VI. Obligaciones alternativas. Referencia...................................274
Seccin sexta.................................................................................................274
PARALELO ENTRE LAS OBLIGACIONES CON PLURALIDAD DE PARTES.........274
447. Enunciacin...............................................................................274
.................................................................................................................274
449. II. Solidaridad e indivisibilidad....................................................274
Captulo V....................................................................................................................276
LAS OBLIGACIONES SUJETAS A MODALIDADES..................................................276
450. Enunciacin...............................................................................276
Seccin primera.............................................................................................276
LAS MODALIDADES.....................................................................................276
451. Concepto...................................................................................276
452. Carcter accidental de las modalidades. Consecuencias...........276
453. Aplicacin de las modalidades...................................................278
454. Enumeracin..............................................................................278
Seccin segunda............................................................................................278
OBLIGACIONES A PLAZO.............................................................................278
455. Reglamentacin y pauta............................................................278
Prrafo 1.................................................................................................279
Concepto y Clasificacin.......................................................................279
456. Concepto...................................................................................279
457. Clasificacin del plazo. Enunciacin...........................................279
458. I. Plazo determinado e indeterminado.......................................280
459. II. Plazos fatales y no fatales......................................................280
460. III. Plazo expreso o tcito...........................................................280
461. IV. Plazos convencionales, legales y Judiciales...........................281
462. El plazo de gracia en la legislacin francesa y en la nuestra.. . . .282
463. V. Plazos continuos y discontinuos.............................................282
464. VI. Plazo suspensivo y extintivo.................................................282
Prrafo 2.................................................................................................283
Efectos del plazo...................................................................................283
465. Enunciacin...............................................................................283
466. I. Efectos del plazo suspensivo antes de su vencimiento...........283
467. II. Efectos del plazo suspensivo a su vencimiento......................284
468. III. Efectos del plazo extintivo....................................................284
Prrafo 3.................................................................................................285
Extincin del plazo................................................................................285
354
469. Enunciacin...............................................................................285
470. I. Vencimiento del plazo.............................................................285
471. II. Renuncia del plazo.................................................................285
472. III. La caducidad del plazo..........................................................287
473. A. Caducidad convencional........................................................287
474. B. Quiebra o notoria insolvencia del deudor..............................288
475. C. Prdida o disminucin de las cauciones.................................288
Seccin tercera..............................................................................................289
OBLIGACIONES CONDICIONALES. CONCEPTO Y CLASES..............................289
476. Reglamentacin.........................................................................289
477. Concepto...................................................................................289
478. I. Hecho futuro...........................................................................290
479. II. La incertidumbre de la condicin...........................................290
480. Clasificacin de la condicin. Enunciacin.................................290
481. I. Condicin suspensiva y resolutoria.........................................291
482. II. Condicin positiva y negativa................................................291
483. III. Posibilidad y licitud de las condiciones..................................292
484 A. Eficacia de las condiciones positivas imposibles o ilcitas.......292
485. B. Eficacia de las condiciones negativas imposibles o ilcitas.. . .293
486. IV. Condicin expresa y tcita....................................................293
487. V. Condicin determinada e indeterminada. Puede esta cumplirse
en cualquier epoca?.................................................................................293
488. VI. Condicin potestativa, casual y mixta..................................295
489. Condicin simple y meramente potestativa...............................296
Seccin cuarta................................................................................................298
EFECTOS DE LA CONDICIN EN GENERAL...................................................298
490. Enunciacin...............................................................................298
Prrafo 1.................................................................................................298
Los estados de la condicin..................................................................298
491. Condicin pendiente, cumplida y fallida....................................298
492. I. Condicin pendiente...............................................................298
493. II. Condicin fallida.....................................................................299
494. III. Condicin cumplida...............................................................299
495. Cmo deben cumplirse las condiciones.....................................300
Prrafo 2.................................................................................................300
La retroactividad de la condicin cumplida...........................................300
496. Concepto...................................................................................300
497. Desarrollo y tendencias actuales...............................................301
498. La retroactividad de la condicin en nuestra legislacin............302
499. I. Casos en que el Cdigo acoge la retroactividad. Son los
principales:...............................................................................................302
500. II. Casos en que el Cdigo rechaza la retroactividad. Son ellos:. 303
501. III. Conclusin.............................................................................303
Prrafo 3.................................................................................................303
Forma de entregar la cosa debida cumplida la condicin.....................303
502. Enunciacin...............................................................................303
503. I. Los aumentos y mejoras pertenecen al acreedor....................304
.................................................................................................................304
505. III. Los frutos pertenecen al deudor...........................................305
506. IV. Prdida de la cosa debida bajo condicin.............................305
.................................................................................................................306
Seccin quinta................................................................................................306
355
LA CONDICIN SUSPENSIVA........................................................................306
508. Concepto...................................................................................306
509. I. Efectos de la condicin suspensiva pendiente. Enunciacin.. .306
510. A. Ni el derecho ni la obligacin existen....................................307
511. B. El vnculo jurdico existe........................................................307
512. C. El acreedor tiene una legtima expectativa de llegar a serlo. 308
513. II. Efectos de la condicin suspensiva fallida.............................309
514 III. Efectos de la condicin suspensiva cumplida.........................309
Seccin sexta.................................................................................................309
LA CONDICIN RESOLUTORIA.....................................................................309
515. Concepto...................................................................................309
516. Clasificacin y enunciacin........................................................310
Prrafo 1.................................................................................................310
La condicin resolutoria ordinaria.........................................................310
517. Enunciacin...............................................................................310
518. I. Condicin resolutoria pendiente.............................................310
519. II. Condicin resolutoria fallida...................................................311
520. III. Condicin resolutoria cumplida. Cmo opera........................311
Prrafo 2.................................................................................................311
La condicin resolutoria tcita..............................................................311
521. Concepto...................................................................................312
523. Fundamento...............................................................................312
524. La condicin resolutoria tcita como sancin, reparacin y
garanta....................................................................................................313
525. Caractersticas de la condicin resolutoria tcita. Dentro de la
clasificacin de las condiciones, es:.........................................................314
526. Requisitos de la condicin resolutoria tcita. Enunciacin.........314
527. I. La condicin resolutoria tcita slo opera en los contratos
bilaterales................................................................................................314
528. A. Situacin de los contratos unilaterales..................................315
529. B. La resolucin en los contratos detracto sucesivo...................315
530. C. La resolucin no tiene lugar en la particin...........................316
531. II. Incumplimiento culpable de la obligacin..............................316
532. A. El incumplimiento..................................................................316
533. B. La imputabilidad del incumplimiento.....................................317
534. III. El acreedor debe haber cumplido su propia obligacin o estar
llano a cumplirla.......................................................................................318
535. IV. La condicin resolutoria tcita requiere sentencia judicial....318
536. Paralelo entre la condicin resolutoria ordinaria y la tcita.......320
Prrafo 3.................................................................................................320
El pacto comisorio.................................................................................320
537. Concepto y reglamentacin.......................................................320
538. El pacto comisorio es de aplicacin general...............................321
539. Pacto comisorio simple y calificado...........................................321
540. I. El pacto comisorio simple.......................................................322
541. II. El pacto comisorio calificado..................................................323
543. B. El pacto comisorio calificado en los dems casos..................324
Prrafo 4.................................................................................................326
La accin resolutoria.............................................................................326
544. El derecho de opcin del acreedor.............................................326
545. Concepto de la accin resolutoria..............................................326
546. Caractersticas de la accin resolutoria. Enunciacin.................327
547. I. La accin resolutoria es personal............................................327
356
548. II. La accin resolutoria es patrimonial.......................................328

549. III. La renuncia a la resolucin...................................................328
550. IV. La accin resolutoria es transmisible y transferible..............328
551. V. Prescripcin de la accin resolutoria......................................329
552. VI. La accin resolutoria puede ser mueble o inmueble. Aplicando
la regla general del Art. 580, la accin resolutoria ser mueble o raz, segn
lo sea la cosa en que recaiga...................................................................330
553. VII. La accin resolutoria es indivisible.......................................330
554. Paralelo al ha accin resolutoria con otras acciones..................330
555. I. Resolucin, nulidad y rescisin...............................................330
556. II. Resciliacin y resolucin........................................................331
557. III. Revocacin unilateral y resolucin........................................331
558. IV. Imposibilidad en el cumplimiento y resolucin.....................331
Prrafo 5.................................................................................................332
Los efectos de la resolucin..................................................................332
559. Los efectos de la condicin resolutoria. Referencia...................332
560. I. Restitucin de la cosa.............................................................332
561. II. La resolucin y las enajenaciones y gravmenes a terceros.. 333
562.A. Cundo se aplican los Arts. 1.490 y 1.491 y derechos del
acreedor. Antes que nada conviene tener a la mano el texto de las
disposiciones:...........................................................................................334
563. B. Actos afectados por la resolucin..........................................337
564. C. Las enajenaciones y gravmenes quedan sin efecto respecto
de los bienes muebles cuando el tercero est de mala fe........................337
565. D. En los inmuebles, las enajenaciones quedan sin efecto cuando
la condicin constaba en el ttulo. Alcances.............................................337
566. Dl. Cundo se entiende constar la condicin.............................337
567. D2. La condicin debe constar en el ttulo respectivo inscrito u
otorgado por escritura pblica.................................................................338
568. D3. La constancia de la condicin en el ttulo implica por s sola
mala fe del tercero? ................................................................................339
Seccin sptima.............................................................................................339
OBLIGACIONES MODALES............................................................................339
570. Modo y condicin.......................................................................340
571. Forma de cumplir el modo.........................................................340
572. Incumplimiento y extincin del modo........................................340
NDICE.........................................................................................................................342
LAS OBLIGACIONES.....................................................................................................378
Cuarta parte................................................................................................................379
EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES.......................................................................379
CONCEPTO Y CLASIFICACIN......................................................................................380
573. Reglamentacin.........................................................................380
574. Concepto habitual de los efectos de las obligaciones................380
575. El cumplimiento como efecto de la obligacin...........................380
576. Clasificacin y pauta..................................................................381
Subparte primera........................................................................................................382
Efectos de la obligacin en el cumplimiento......................................................382
577. Enunciacin...............................................................................382
Captulo I.....................................................................................................................383
DEBER DE CUMPLIMIENTO Y RESPONSABILIDAD DEL DEUDOR.........................383
578. La fuerza obligatoria del vnculo................................................383
579. Responsabilidad del deudor a sus obligaciones. Evolucin........383
580. La prisin por deudas.................................................................383
357
581. La responsabilidad patrimonial del deudor................................384

582. Caracteres y extensin de la garanta (prenda) general............385
583. I. Universalidad e ilimitacin de la garanta general..................385
584. II. Igualdad de la garanta general. Excepciones........................386
585. III. Derechos que otorga la garanta general..............................386
585 bis. El cumplimiento....................................................................386
Captulo II....................................................................................................................388
PAGO EFECTIVO O SOLUCIN............................................................................388
Seccin primera.............................................................................................388
CONCEPTO DEL PAGO.................................................................................388
587. Definicin...................................................................................388
588. El pago como convencin..........................................................389
589. Clasificacin del pago................................................................389
Seccin segunda............................................................................................389
LAS PARTES EN EL PAGO.............................................................................389
590. Por quin ya quin debe hacerse el pago..................................389
Prrafo 1.................................................................................................389
El solvens..............................................................................................389
591. Enumeracin..............................................................................390
592. I. Pago efectuado por el propio deudor......................................390
593. II. Pago efectuado por personas interesadas en la extincin de la
obligacin.................................................................................................390
594. III. Pago efectuado por un tercero totalmente extrao a la
obligacin.................................................................................................391
595. A. Pago con consentimiento expreso o tcito del deudor...........392
596. B. Pago sin conocimiento del deudor.........................................392
597. C. Pago contra la voluntad del deudor.......................................393
598. Requisitos en el solvens en el pago de las obligaciones de dar. 394
599. I. El pago debe hacerlo el dueo................................................394
600. II. El solvens debe tener capacidad de enajenar........................395
601. Pago de cosas consumibles.......................................................395
Prrafo 2.................................................................................................395
El accipiens...........................................................................................395
602. A quin debe hacerse el pago....................................................395
603. I. El acreedor..............................................................................396
604. A. Acreedor incapaz...................................................................396
605. B. Embargo y retencin del crdito............................................396
606. C. Quiebra del deudor................................................................397
607. II. Representantes del acreedor.................................................398
608. A. Representantes legales.........................................................398
609. B. Representantes judiciales......................................................398
610. C. Diputado para recibir el pago................................................398
611. Extincin de la diputacin para recibir el pago..........................399
612. III. Poseedor del crdito.............................................................400
613. Pagos hechos a otras personas..................................................401
Seccin tercera..............................................................................................402
EL OBJETO DEL PAGO..................................................................................402
614. El deudor debe cumplir al tenor de la obligacin.......................402
615. I. Identidad del pago..................................................................402
616. Ou se debe pagar.....................................................................403
617. Derechos del acreedor en caso de deterioros............................404
618. II. La integridad del pago...........................................................404
619. Los gastos del pago...................................................................404
358
620. III. Indivisibilidad del pago..........................................................405

Seccin cuarta................................................................................................407
OTROS ASPECTOS DEL PAGO......................................................................407
621. Enunciacin...............................................................................407
622. I. Cundo debe efectuarse el pago............................................407
623. II. Dnde debe efectuarse el pago.............................................407
624. III. Prueba y presunciones de pago............................................408
625. IV. Imputacin del pago.............................................................409
626. V. Efectos del pago....................................................................410
Captulo III...................................................................................................................411
LAS MODALIDADES DEL PAGO...........................................................................411
627. Concepto y enunciacin.............................................................411
Seccin primera.............................................................................................411
EL PAGO POR CONSIGNACIN.....................................................................411
628. Reglamentacin y enunciacin..................................................411
Prrafo 1.................................................................................................411
Conceptos generales............................................................................411
629. Aplicacin del pago de consignacin.........................................411
630. Procedimiento del pago por consignacin..................................412
Prrafo 2.................................................................................................413
La oferta...............................................................................................413
631. Concepto...................................................................................413
632. I. Requisitos de la oferta normal................................................413
633. A. Requisitos de fondo de la oferta: capacidad, lugar, oportunidad.
.................................................................................................................413
634. B. Requisitos de forma de la oferta: su procedimiento...............414
635. II. Casos de excepcin. Enunciacin...........................................415
636. A. imposibilidad de ubicar al acreedor.......................................415
637. B. Pagos peridicos de sumas de dinero provenientes de una
misma obligacin. Arriendos urbanos.......................................................416
638. C. Demanda del acreedor..........................................................417
639. D. Letra de cambio....................................................................418
640. Resultado de la oferta................................................................418
Prrafo 3.................................................................................................418
La consignacin y su calificacin..........................................................418
641. Concepto...................................................................................418
642. I. El depsito..............................................................................418
643. II. Calificacin de la consignacin..............................................419
644. A. Notificacin al acreedor.........................................................419
645. B. La suficiencia del pago..........................................................420
Prrafo 4.................................................................................................421
Efectos de la consignacin....................................................................421
646. La consignacin produce los efectos del pago...........................421
647. Los gastos de la consignacin....................................................422
648. Retiro de la consignacin...........................................................422
Seccin segunda............................................................................................423
EL PAGO CON SUBROGACIN......................................................................423
Prrafo 1.................................................................................................423
La subrogacin en general....................................................................423
650. La subrogacin en el derecho....................................................423
651. La subrogacin real...................................................................423
652. Subrogacin personal o pago con subrogacin..........................424
653. Clasificacin...............................................................................426
359
654. La subrogacin como medio de traspasar los crditos. Referencia.

.................................................................................................................426
655. Acciones de que goza el tercero que paga. Fundamento de la
subrogacin..............................................................................................426
656. Explicacin jurdica de la subrogacin.......................................427
Prrafo 2.................................................................................................427
La subrogacin legal.............................................................................427
657. Enunciacin...............................................................................428
658. I. Codeudores solidarios y subsidiarios. Referencia....................428
659. II. Pago con consentimiento del deudor. Referencia..................428
660. III. Prstamo de dineros al deudor para el pago.........................429
661. IV. Pago de un acreedor a otro de mejor derecho......................429
662. V. Pago de una hipoteca............................................................430
663. VI. Heredero beneficiarlo que paga con dineros propios deudas de
la herencia................................................................................................433
664. VII. Otros casos de subrogacin legal........................................433
Prrafo 3.................................................................................................434
La subrogacin convencional................................................................434
665. Concepto...................................................................................434
666. I. Requisitos de toda subrogacin. Referencia...........................434
667. II. Consentimiento del acreedor.................................................434
668. III. Formalidades de la subrogacin convencional......................435
Prrafo 4.................................................................................................435
Efectos de la subrogacin.....................................................................435
669. Enunciacin...............................................................................435
670. I. Traspaso de derechos y acciones...........................................436
671. II. Traspaso de los privilegios.....................................................436
672. III. Traspaso de las cauciones....................................................437
673. IV. Se traspasan los derechos concedidos en razn a la persona
del acreedor? ...........................................................................................437
674. V. Derecho del solvens a reclamar el ttulo................................438
675. VI. El solvens conserva sus propias acciones.............................439
676. VII. Limitacin de los efectos y renuncia....................................439
677. VIII. Efectos del pago parcial......................................................439
Captulo IV...................................................................................................................441
EL PAGO DE LO NO DEBIDO...............................................................................441
678. Reglamentacin.........................................................................441
679. Concepto...................................................................................441
680. Naturaleza jurdica del pago indebido........................................441
681. Requisitos para que el pago sea indebido. Enunciacin.............442
682. I. El pago....................................................................................442
683. II. El error en el pago.................................................................442
684. A. Tanto el error de hecho como el de derecho producen un pago
indebido...................................................................................................443
685. B. La fuerza no da lugar al pago indebido..................................443
686. III. Carencia de causa en el pago...............................................443
687. Obligaciones que son causa suficiente de pago.........................444
688. Prueba del pago indebido..........................................................444
689. Efectos del pago indebido: la accin de repeticin....................445
690. Casos en que no procede la accin de repeticin......................445
691. Principales caractersticas de la accin de repeticin. Las que
merecen destacarse son las siguientes:...................................................446
692. Efectos de la accin de repeticin. Enunciacin.........................446
693. I. Prestaciones mutuas. Mala y buena fe del accipiens..............446
360
694. A. Prestaciones del accipiens de buena fe.................................446

695. B. Prestaciones del accipiens de mala fe...................................447
696. II. Situacin de los terceros adquirentes....................................448
697. A. Adquirente a ttulo gratuito....................................................448
698. B. Adquirente a ttulo oneroso...................................................448
699. C. Venta de la cosa indebidamente pagada...............................448
Captulo V....................................................................................................................450
LA DACIN EN PAGO.........................................................................................450
700. Concepto...................................................................................450
702. La dacin en pago en nuestra legislacin..................................451
703. Naturaleza jurdica de la dacin en pago. Enunciacin de las
diferentes doctrinas..................................................................................451
704. I. Dacin en pago y compraventa..............................................452
705. II. Dacin en pago y novacin....................................................453
706. III. La dacin en pago como modalidad de ste.........................454
707. IV. Otras doctrinas: la dacin en pago como institucin autnoma.
.................................................................................................................455
708. Paralelo con otras instituciones: obligacin alternativa, facultativa,
clusula penal, adjudicacin.....................................................................455
709. Requisitos de la dacin en pago. Enunciacin...........................456
710. I. La obligacin primitiva............................................................456
711. II. La prestacin diferente..........................................................456
712. III. Consentimiento y capacidad de las partes............................457
713. IV. Solemnidades legales del acto: la dacin en pago como ttulo
traslaticio de dominio...............................................................................457
714. V. Animo solvendi. La dacin en pago de crditos.....................458
715. Efectos de la dacin en pago.....................................................458
716. Revocacin de la dacin en pago por fraude.............................459
Captulo VI...................................................................................................................461
LA COMPENSACION...........................................................................................461
Seccin primera.............................................................................................461
GENERALIDADES.........................................................................................461
718. Concepto...................................................................................461
719. Importancia de la compensacin...............................................461
720. Paralelo con otras instituciones.................................................462
721. Compensacin legal, voluntaria y judicial..................................463
Seccin segunda............................................................................................463
REQUISITOS DE LA COMPENSACIN............................................................463
722. Enunciacin...............................................................................463
723. I. Las partes deben ser personal y recprocamente acreedoras y
deudoras..................................................................................................463
724. A. El mandato............................................................................464
725. B. La cesin de crditos.............................................................465
726. II. Obligaciones de igual naturaleza...........................................466
727. III. Exigibilidad de las obligaciones.............................................466
728. IV. Liquidez de ambas deudas...................................................466
729. V. Que la ley no baya prohibido la compensacin. Enunciado.. .467
730. A. La compensacin no puede oponerse en perjuicio de tercero.
.................................................................................................................467
731. B. No pueden compensarse crditos pagaderos en distintos
lugares.....................................................................................................468
732. C. Crditos no embargables.......................................................468
361
733. D. Restitucin, depsito, comodato...........................................468

734. E. Actos de violencia o fraude....................................................469
735. F. Deudas del Estado y otros organismos pblicos....................469
Seccin tercera..............................................................................................470
EFECTOS DE LA COMPENSACIN.................................................................470
736. Enunciacin...............................................................................470
737. I. La compensacin opera de pleno derecho..............................470
738. II. La compensacin debe ser alegada.......................................470
739. III. Renuncia a la compensacin.................................................471
740. IV. Caso en que haya varias deudas compensables...................472
Captulo VII..................................................................................................................473
LA CONFUSION..................................................................................................473
741. Concepto...................................................................................473
742. La confusin como equivalente al cumplimiento.......................473
743. Aplicacin de la confusin: caso de pluralidad de patrimonios.. 474
744. Clases de confusin...................................................................475
745. I. Confusin por acto entre vivos y por causa de muerte...........475
746. II. Confusin total y parcial........................................................475
747. Efectos de la confusin..............................................................475
748. Caso en que cesa la confusin...................................................476
Subparte segunda.......................................................................................................477
Captulo I.....................................................................................................................478
CONCEPTO Y ENUMERACION.............................................................................478
749. Concepto...................................................................................478
750. Enumeracin..............................................................................479
Captulo II....................................................................................................................480
MEDIDAS CONSERVATIVAS................................................................................480
751. Concepto...................................................................................480
752. Disposiciones legales que se refieren a ellas.............................480
753. Algunas medidas conservativas.................................................481
754. I. Medidas precautorias..............................................................481
755. II. La guarda y aposicin de sellos.............................................481
756. III. Asistencia a la confeccin de inventario solemne.................482
Captulo III...................................................................................................................483
ACCION OBLICUA...............................................................................................483
757. Pauta.........................................................................................483
Seccin primera.............................................................................................483
LA ACCIN OBLICUA EN GENERAL...............................................................483
758. Concepto...................................................................................483
759. Requisitos de la accin oblicua..................................................484
760. I. Requisitos del acreedor que ejerce la accin oblicua..............484
761. II. Requisitos del crdito del acreedor que ejerce la accin oblicua.
.................................................................................................................484
762. III. Requisitos del deudor............................................................485
763. IV. Requisitos de los derechos y acciones que se ejercen por
cuenta del deudor....................................................................................485
764. Efectos de la accin oblicua.......................................................485
Seccin segunda............................................................................................486
LA ACCIN OBLICUA EN LA LEGISLACIN CHILENA.....................................486
765. Procede en el Cdigo Civil chileno la accin oblicua?...............486
766. I. Derechos de prenda, usufructo, retencin..............................486
767. II. Arrendamiento.......................................................................488
768. III. Prdida de la cosa debida por hecho o culpa de tercero.......488
362
769. IV. Repudio de donacin, herencia o legado en perjuicio de los

acreedores...............................................................................................489
770. V. Enajenacin de nave..............................................................489
771. Conclusin.................................................................................490
Seccin tercera..............................................................................................490
ACCIONES DIRECTAS DEL ACREEDOR.........................................................490
772. Concepto y casos de ellas..........................................................490
Captulo IV...................................................................................................................492
LA ACCION PAULIANA O REVOCATORIA.............................................................492
Seccin primera.............................................................................................492
CONCEPTO Y NATURALEZA JURDICA..........................................................492
774. Concepto...................................................................................492
775. Accin oblicua y pauliana..........................................................493
776. Naturaleza jurdica de la accin pauliana...................................493
Seccin segunda............................................................................................494
REQUISITOS DE LA ACCIN PAULIANA........................................................494
777. Enunciacin...............................................................................494
778. I. Actos que pueden ser atacados por la accin pauliana...........495
779. II. Oportunidad en que se han otorgado los actos impugnados..495
780. III. Requisitos del acreedor.........................................................496
781. IV. Requisito en el deudor: el fraude pauliano............................497
782. V. Requisitos que deben concurrir en los terceros beneficiados con
el acto o contrato.....................................................................................497
Seccin tercera..............................................................................................498
CARACTERSTICAS Y EFECTOS DE LA ACCIN PAULIANA............................498
783. Caractersticas de la accin revocatoria....................................498
784. Efectos de la revocacin............................................................499
785. Efectos entre el deudor y tercero...............................................499
Captulo V....................................................................................................................501
EL BENEFICIO DE SEPARACION..........................................................................501
786. Concepto...................................................................................501
787. Las partes en el beneficio de separacin...................................501
788. Efectos del beneficio de separacin...........................................502
Subparte Tercera........................................................................................................503
Captulo I.....................................................................................................................504
EL INCUMPLIMIENTO EN GENERAL.....................................................................504
790. Concepto...................................................................................504
791. Clasificacin. Enunciacin..........................................................504
792. I. Incumplimiento voluntario e involuntario................................504
793. II. Incumplimiento total y parcial................................................505
794. III. Incumplimiento definitivo y temporal....................................505
795. IV. Responsabilidad del deudor en el incumplimiento................505
796. Prueba del incumplimiento y presuncin de imputabilidad........505
797. Derechos del acreedor en caso de incumplimiento imputable.. .506
798. Antijuridicidad del incumplimiento imputable............................506
Captulo II....................................................................................................................507
EL CUMPLIMIENTO FORZADO.............................................................................507
799. Concepto...................................................................................507
800. Aspectos sustantivos del cumplimiento forzado........................508
801. I. Cumplimiento forzado de las obligaciones de dar...................508
802. El embargo y la inembargabilidad.............................................509
803. II. Cumplimiento forzado en las obligaciones de hacer..............510
804. A. Apremio al deudor.................................................................510
363
805. B. Ejecucin por un tercero a expensas del deudor...................511

806. C. Indemnizacin compensatoria...............................................512
807. III. Cumplimiento forzado de la obligacin de no hacer..............512
808. A. Caso en que se puede y es necesario deshacer lo hecho......512
809. B. No es necesario deshacer lo hecho........................................513
810. C. Caso en que no pueda deshacerse lo hecho..........................513
Captulo III...................................................................................................................514
INDEMNIZACION DE PERJUICIOS O RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL.............514
811. Pauta.........................................................................................514
Seccin primera.............................................................................................514
CONCEPTO, NATURALEZA JURDICA Y CLASES............................................514
812. Concepto...................................................................................514
813. Fundamentos de la indemnizacin de perjuicios........................514
814. Otras formas de reparacin.......................................................515
815. Naturaleza jurdica de la obligacin de indemnizar los perjuicios.
.................................................................................................................515
816. Clases de indemnizacin............................................................516
817. I. La indemnizacin compensatoria............................................517
818. A. Por regla general la indemnizacin compensatoria slo procede
ante la imposibilidad del cumplimiento forzado.......................................517
819. B. Inacumulabilidad de la indemnizacin compensatoria y el
cumplimiento...........................................................................................517
820. II. Indemnizacin moratoria.......................................................518
821. Requisitos de la indemnizacin de perjuicios. Enunciacin........518
Seccin segunda............................................................................................518
EXISTENCIA DE PERJUICIOS Y RELACIN DE CAUSALIDAD...........................518
822. Existencia de perjuicios.............................................................518
823. Prueba de los perjuicios.............................................................519
824. La relacin de causalidad en materia contractual......................519
Seccin tercera..............................................................................................520
EL INCUMPLIMIENTO DEBE SER IMPUTABLE AL DEUDOR.............................520
825. Concepto...................................................................................520
Prrafo 1.................................................................................................520
El dolo contractual................................................................................520
826. Concepto: la teora unitaria del dolo..........................................520
827. Prueba del dolo..........................................................................521
828. Efectos del dolo.........................................................................522
Prrafo 2.................................................................................................522
La culpa contractual.............................................................................522
829. Concepto. Referencias...............................................................522
830. I. Grados de culpabilidad...........................................................523
831. A. Historia y derecho comparado...............................................523
832. B. Los grados de culpa en nuestro Cdigo.................................524
833. C. Importancia de la clasificacin de la culpa............................524
834. C. I. Culpa de que se responde en los distintos contratos..........524
835. C. 2. La culpa grave equivale al dolo.........................................525
836. II. La culpa contractual se presume...........................................526
Seccin cuarta................................................................................................526
LAS CIRCUNSTANCIAS QUE ALTERAN O ELIMINAN LA RESPONSABILIDAD DEL
DEUDOR.............................................................................................................526
837. Enunciacin...............................................................................526
Prrafo 1.................................................................................................527
Caso fortuito o fuerza mayor................................................................527
838. Concepto y denominacin..........................................................527
364
839. Concepciones sobre el caso fortuito..........................................528

840. Requisitos del caso fortuito........................................................528
841. I. Exterioridad del hecho............................................................528
842. II. Imprevisibilidad......................................................................529
843. III. Imposibilidad de resistir........................................................529
844. Determinacin del caso fortuito.................................................530
845. Efectos del caso fortuito............................................................531
846. Excepciones al efecto liberatorio del caso fortuito.....................532
847. Prueba del caso fortuito.............................................................532
Prrafo 2.................................................................................................533
Ausencia de culpa, estado de necesidad y hecho ajeno........................533
848. Enunciacin...............................................................................533
849. I. Ausencia de culpa...................................................................533
851. III. El hecho ajeno.......................................................................534
Prrafo 3.................................................................................................535
La teora de la imprevisin....................................................................535
852. Concepto...................................................................................536
854. La imprevisin y otras instituciones...........................................537
855. Requisitos doctrinarios de la imprevisin...................................538
856. Efectos de la imprevisin...........................................................539
857. La imprevisin en la legislacin chilena.....................................539
858. I. Disposiciones que aceptan una modificacin en la prestacin.
.................................................................................................................539
859. II. Disposiciones que rechazan la modificacin de la prestacin.
.................................................................................................................540
860. III. Procede la imprevisin como institucin de carcter general?
.................................................................................................................540
861. IV. Conclusin............................................................................541
Prrafo 4.................................................................................................541
Convenciones que alteran la responsabilidad normal del deudor.........541
862. Enunciacin...............................................................................541
863. I. Clusulas que agravan la responsabilidad del deudor............542
864. II. Clusulas limitativas de la responsabilidad del deudor..........542
865. III. Las convenciones de irresponsabilidad.................................543
866. La condonacin del dolo y culpa grave futuros no valen............544
Seccin Quinta...............................................................................................544
LA MORA.....................................................................................................544
867. Mora del deudor y del acreedor.................................................544
Prrafo 1.................................................................................................544
La mora del deudor...............................................................................544
868. Concepto y aplicacin................................................................544
869. Requisitos de la mora. Enunciacin...........................................545
870. I. Retardo imputable..................................................................545
871. II. Interpelacin del acreedor.....................................................546
872. A. Interpelacin judicial..............................................................547
873. B. La interpelacin contractual expresa.....................................548
874. C. Interpelacin contractual tcita.............................................549
875. III. El acreedor no debe estar en mora. Referencia....................549
876. Efectos de la mora. Enunciacin................................................549
877. I. Derecho a reclamar indemnizacin de perjuicios....................549
878. Il. Responsabilidad del deudor por el caso fortuito....................550
365
879. III. El riesgo del cuerpo cierto cuya entrega se debe, pasa a ser del
deudor. Referencia...................................................................................551
Prrafo 2.................................................................................................551
La mora del acreedor............................................................................551
880. Concepto...................................................................................551
881. Reglamentacin de la mora del acreedor en nuestro Cdigo.....552
882. Desde cundo est en mora el acreedor....................................553
883. Efectos de la mora accipiendi....................................................554
Captulo IV...................................................................................................................555
JUICIO INDEMNIZATORIO Y EVALUACIN DE PERJUICIOS...................................555
884. Enunciacin...............................................................................555
Seccin primera.............................................................................................555
LA ACCIN DE PERJUICIOS..........................................................................555
884 bis. Referencia y enunciacin.....................................................555
885. I. Prescripcin............................................................................555
886. II. Competencia y procedimiento...............................................556
887. III. Naturaleza jurdica de la obligacin de indemnizar perjuicios.
.................................................................................................................556
888. A. Hecho o culpa de uno de los deudores..................................556
889. B. Hecho o culpa de varios deudores.........................................557
Seccin segunda............................................................................................558
AVALUACIN JUDICIAL DE LOS PERJUICIOS.................................................558
890. Concepto...................................................................................558
891. Las distintas clases de perjuicios...............................................558
892. I. El dao moral en la indemnizacin contractual.......................559
893. II. Dao emergente y lucro cesante...........................................560
894. III. Perjuicios previstos e imprevistos.........................................561
895. IV. Modificacin de las reglas legales por las partes..................562
896. V. Breve referencia al sistema de reparacin integral...............562
897. VI. Otros aspectos de la avaluacin judicial...............................562
Seccin tercera..............................................................................................563
AVALUACIN LEGAL DE LOS PERJUICIOS.....................................................563
899. I. Intereses que debe el deudor.................................................563
900. II. Si el acreedor cobra nicamente intereses, nada debe probar.
.................................................................................................................564
901. III. Anatocismo. Referencia........................................................565
902. IV. Rentas, cnones y pensiones peridicas...............................565
903. Estipulacin de las partes..........................................................566
Seccin cuarta................................................................................................566
LA CLUSULA PENAL...................................................................................566
Prrafo 1.................................................................................................566
Concepto y caracteres..........................................................................566
905. Concepto...................................................................................566
906. I. La clusula penal como avaluacin de perjuicios....................567
907. II. La clusula penal como caucin personal..............................567
908. III. La clusula penal como pena civil.........................................568
910. Caractersticas de la clusula penal...........................................569
911. Extincin de la clusula penal....................................................570
Prrafo 2.................................................................................................570
Efectos de la clusula penal..................................................................570
912. Enunciacin...............................................................................570
366
913. I. Para que el acreedor cobre la pena deben concurrir los

requisitos de la indemnizacin de perjuicios, menos stos.......................571
914. II. Incumplimiento parcial...........................................................572
915. III. Cobro de la pena, de la obligacin principal y la indemnizacin
ordinaria de perjuicios..............................................................................572
916. A. Antes de la mora slo puede pedirse la obligacin principal..572
917. B. Derecho alternativo del acreedor en la mora del deudor.......572
918. C. Casos en que el acreedor puede acumular la pena y la
obligacin principal..................................................................................573
919. D. El acreedor slo por estipulacin expresa puede cobrar la pena
e indemnizacin ordinaria........................................................................574
920. IV. Pluralidad de deudores y acreedores....................................574
Prrafo 3.................................................................................................576
La clusula penal enorme.....................................................................576
921. Mutabilidad o nmutabilidad de la clusula penal......................576
922. I. Contratos conmutativos..........................................................576
923. II. Mutuo. Referencia..................................................................577
924. III. Obligaciones de valor inapreciable o indeterminado.............577
925. La peticin de rebaja del deudor................................................577
Captulo V....................................................................................................................578
RELACIONES DE LAS RESPONSABILIDADES CONTRACTUAL Y
EXTRACONTRACTUAL...............................................................................................578
926. Enunciacin...............................................................................578
927. I. Diferencias entre ambas responsabilidades............................578
928. II. Determinacin de cundo se aplica una y otra responsabilidad.
.................................................................................................................579
929. A. La regla general de responsabilidad es la contractual...........579
930. B. Los presupuestos de la responsabilidad contractual..............580
931. C. Responsabilidad precontractual.............................................581
932. D. Caso del contrato nulo...........................................................581
933. E. La obligacin de seguridad....................................................582
934. F. Responsabilidad profesional...................................................582
935. III. El problema del cmulo, acumulacin u opcin de
responsabilidades.....................................................................................583
936. IV. Teora de la unidad de la responsabilidad civil......................584
937. A. Planteamiento de la teora.....................................................584
938. B. La teora de la unidad en la legislacin chilena......................585
939. C. Conclusin.............................................................................586
Captulo VI...................................................................................................................588
INCUMPLIMIENTO RECIPROCO...........................................................................588
940. Enunciacin...............................................................................588
Seccin primera.............................................................................................588
LA EXCEPCIN DEL CONTRATO NO CUMPLIDO............................................588
941. Concepto...................................................................................588
942. Origen y desarrollo. ..................................................................589
943. Requisitos para oponerla excepcin del contrato no cumplido.. 590
944. Prueba de la falta de cumplimiento del acreedor.......................591
945. Efectos de la excepcin del contrato no cumplido.....................592
946. Excepcin preventiva de incumplimiento..................................593
Seccin segunda............................................................................................594
EL DERECHO LEGAL DE RETENCIN............................................................594
947. Concepto...................................................................................594
949. El derecho legal de retencin en nuestra legislacin.................596
367
950. Requisitos del derecho legal de retencin.................................597

951. I. Disposicin legal que lo conceda............................................597
952. II. Tenencia legtima de la cosa por quien invoca el derecho.....598
953. III. Crdito cierto, lquido y exigible del retenedor.....................598
954. IV. La conexin..........................................................................598
955. V. La cosa debe ser del deudor..................................................599
956. Efectos de la retencin legal. Enunciacin.................................599
957. I. Derecho del retenedor a negarse a restituir mientras no sea
pagado.....................................................................................................600
958. II. Derechos de realizacin y preferencia...................................600
959. III. La retencin no otorga derecho de persecucin...................601
960. Derecho legal de retencin y excepcin del contrato no cumplido.
.................................................................................................................601
Captulo VII..................................................................................................................602
LA INSOLVENCIA Y SUS EFECTOS......................................................................602
961. Pauta.........................................................................................602
Seccin primera.............................................................................................602
GENERALIDADES.........................................................................................602
962. La insolvencia............................................................................602
963. Insolvencia e incumplimiento colectivo......................................603
Seccin segunda............................................................................................604
QUIEBRA Y CESIN DE BIENES....................................................................604
964. Breve referencia a la quiebra.....................................................604
965. La cesin de bienes...................................................................605
966. Requisitos de la cesin de bienes..............................................605
967. Caractersticas de la cesin de bienes.......................................606
968. Efectos de la cesin...................................................................607
Seccin tercera..............................................................................................608
EL BENEFICIO DE COMPETENCIA.................................................................608
970. Caractersticas...........................................................................608
971. Deudores con beneficio de competencia...................................609
972. Efectos del beneficio de competencia........................................609
Seccin cuarta................................................................................................610
LA PRELACIN DE CRDITOS.......................................................................610
Prrafo 1.................................................................................................610
La prelacin de crditos en general......................................................610
974. Concepto...................................................................................610
975. Evolucin...................................................................................611
Prrafo 2.................................................................................................611
Los Privilegios.......................................................................................611
976. Preferencia y privilegio..............................................................612
977. Concepto y clasificacin del privilegio.......................................612
978. Caracteres de los privilegios. Enunciacin.................................612
979. I. Los privilegios son garanta, mas no caucin..........................612
980. II. Los privilegios no constituyen derecho real ni dan derecho de
persecucin..............................................................................................613
981. III. Carcter estrictamente legal del privilegio............................613
982. IV. El privilegio es inherente al crdito.......................................614
983. Efectos del privilegio..................................................................615
Prrafo 3.................................................................................................615
Los crditos de la primera clase............................................................615
984. Caractersticas generales...........................................................615
368
985. Enumeracin..............................................................................616
986. I. Costas judiciales causadas en inters general de los acreedores.
.................................................................................................................616
987. II. Las expensas funerales necesarias del deudor difunto..........617
988. III. Gastos de enfermedad..........................................................617
988 bis. IV. Los gastos de la quiebra..................................................617
989. V. Remuneraciones de los trabajadores.....................................618
989 bis. VI. Cotizaciones previsionales..............................................619
990. VII. Gastos de subsistencia........................................................620
990 bis VIII. Indemnizaciones legales y convencionales de origen
laboral......................................................................................................620
991. IX. Crditos fiscales por impuestos de retencin y recargo........621
992. Normas para el pago de los privilegios de 1a clase. Enunciacin.
.................................................................................................................621
993. I. Los crditos de la clase se pagan desde que baya fondos para
ello...........................................................................................................622
994. II. Preferencia de los crditos de 1a clase a los de 2a y 3.........622
995. III. Los crditos de 1a clase prefieren entre s en el orden en que
estn enumerados....................................................................................623
996. IV. Los crditos de un mismo nmero se pagan a prorrata........623
Prrafo 4.................................................................................................623
Los crditos privilegiados de 2. clase..................................................623
997. Caractersticas y enumeracin...................................................623
998. I. Privilegio del posadero............................................................624
999. II. Privilegio del transportista.....................................................624
1.000. III. La prenda...........................................................................625
1.001. IV. Prendas especiales............................................................625
1.002. V. Derecho legal de retencin. Referencia..............................626
1.003. Privilegios que estableca la Ley de Quiebras.........................626
1.004. Reglas para el pago de los crditos de 2a clase. Enunciacin. 626
1. 005. I. Los crditos de 2a clase se pagan sin esperar las resultas de
la quiebra.................................................................................................627
1.006. II. Preferencia de los crditos de 1a clase sobre los de 2.......627
1.007. III. Dficit de los crditos de 2 clase......................................628
1.008. IV. Por regla general no hay concurrencia entre los crditos
privilegiados de 2a clase. Excepciones.....................................................628
Prrafo 5.................................................................................................629
Los crditos de tercera clase. la hipoteca.............................................629
1.009. Concepto y enumeracin........................................................629
1.010. Extensin de la preferencia....................................................630
1.011. Cmo se pagan las preferencias de tercera clase. Enunciacin.
.................................................................................................................630
1.012. I. Preferencia de los privilegios de primera clase....................630
1.013. II. Los crditos de 2a clase prefieren a los de tercera?..........630
1.014. A. Cmo se distribuye el dficit de los crditos de 1a clase
entre los de 2a y 3a?................................................................................631
1.015. B. Conflicto entre crditos de 2a y 3a clase............................631
1.016. III. El dficit de los crditos de 3a clase es comn..................632
1.017. IV. Concurrencia de los crditos de 3a clase entre s..............632
1.018. V. Formas de hacer valer la preferencia hipotecaria. La
preferencia hipotecaria puede invocarse de tres formas diversas:...........632
1.019. A. juicio ejecutivo....................................................................632
1.020. B. Concurso especial de acreedores hipotecarios...................633
1.021. C. Quiebra del deudor hipotecario..........................................634
369
Prrafo 6.................................................................................................634
Los crditos privilegiados de cuarta clase.............................................635
1.022. Caractersticas........................................................................635
1.023. I. Personas que administran bienes ajenos.............................635
1.024. II. Incapaces contra sus representantes legales......................636
1.025. Extensin del privilegio...........................................................636
1.026. I. Bienes a que afecta el privilegio..........................................636
1.027. II. Crditos privilegiados..........................................................637
1.028. III. Limitaciones a la prueba....................................................637
1.029. Forma de pago de los crditos privilegiados de 4a Clase.
Enunciacin..............................................................................................638
1.030. I. Los crditos de 4a clase se pagan una vez cubiertos los dems
preferentes...............................................................................................638
1.031. II. Los crditos de 4a clase prefieren entre s por el orden de sus
causas......................................................................................................639
1.032. Privilegio por las expensas comunes en los edificios divididos
por pisos y departamentos.......................................................................639
Prrafo 7.................................................................................................640
Los crditos de quinta clase..................................................................640
1.033. Los crditos comunes.............................................................640
1.034. Cmo se pagan.......................................................................640
Captulo I.....................................................................................................................642
DE LA MODIFICACION EN GENERAL...................................................................642
1.036. Concepto y clases...................................................................642
1.037. Evolucin................................................................................642
1.038. Modificacin objetiva. Referencia...........................................643
1.039. Modificacin subjetiva de la obligacin...................................643
1.040. La modificacin de la obligacin en nuestro Derecho.............644
Captulo II....................................................................................................................646
SUCESION POR CAUSA DE MUERTE...................................................................646
1.041. La transmisin hereditaria. Breve referencia..........................646
1.042. Excepciones a la transmisibilidad hereditaria.........................646
1.043. Sucesin a ttulo universal y singular......................................647
1.044. Sucesin en los crditos hereditarios......................................647
1.045. Sucesin en las deudas hereditarias.......................................647
Captulo III...................................................................................................................649
LA CESION DE DERECHOS.................................................................................649
1.046. Reglamentacin y pauta.........................................................649
Seccin primera.............................................................................................649
CESIN DE CRDITOS.................................................................................649
1.046 bis. Divisin.............................................................................649
Prrafo 1.................................................................................................649
Conceptos, caracteres generales..........................................................649
1.047. Concepto................................................................................650
1.048. El Cdigo Civil slo reglamenta la cesin de crditos
nominativos..............................................................................................650
1.049. La cesin de crditos como tradicin de los derechos
personales................................................................................................651
1.050. La cesin de crditos como modificacin subjetiva activa......652
Prrafo 2.................................................................................................652
Requisitos.............................................................................................652
1.051. Divisin...................................................................................652
1.052. I. Requisitos entre cedente y cesionario. Enunciacin............652
1.053. A. Cesibilidad del crdito........................................................652
370
1.054. B. El ttulo traslaticio...............................................................653

1.055. C. Entrega del ttulo................................................................653
1.056. II. Requisitos respecto del deudor y terceros..........................654
1.057. A. El deudor no puede oponerse a la cesin...........................655
1.058. B. La notificacin de la cesin.................................................655
1.059. C. Aceptacin del deudor........................................................657
1.060. D. Sancin por la falta de notificacin o aceptacin del deudor.
.................................................................................................................657
Prrafo 3.................................................................................................658
Efectos de la cesin..............................................................................658
1.061. Distincin................................................................................658
1.062. I. Efectos entre cedente y cesionario. Enunciacin.................658
1.063. A. La cesin hace ocupar al cesionario la misma situacin
jurdica del cedente. Consecuencias.........................................................658
1.064. B. Excepcin: no se traspasan las acciones y excepciones
personales del cedente............................................................................660
1.065. C. El crdito no sufre alteraciones..........................................660
1.066. D. Cesin de un crdito proveniente de un contrato bilateral. 661
1.067. E. Responsabilidad del cedente con el cesionario...................661
1.068. F. Cesin de un crdito en pago de una deuda del cedente....661
1.069. II. Efectos de la cesin entre cesionario y deudor...................662
Seccin segunda............................................................................................663
CESIN DEL DERECHO DE HERENCIA..........................................................663
1.070. Concepto................................................................................663
1.071. Caractersticas de la cesin de derechos hereditarios.
Enunciacin..............................................................................................663
1.072. I. La cesin de derechos hereditarios es la tradicin de ellos..664
1.073. II. Oportunidad de la cesin de derechos hereditarios............664
1.074. III. En la cesin de derechos hereditarios no se enajenan bienes
determinados...........................................................................................665
1.075. Cmo se efecta la cesin de derechos hereditarios..............665
1.076. I. Doctrina de la universalidad y asimilacin a los bienes
muebles....................................................................................................666
1.077. II. Doctrina que pretende someter la cesin a los requisitos de la
enajenacin de los bienes que la componen............................................667
1.078. Efectos de la cesin de derechos hereditarios. Enunciacin.. .668
1.079. I. Derechos y acciones del cesionario.....................................668
1.080. Il. Responsabilidad del cesionario por las deudas de la herencia.
.................................................................................................................669
1.081. III. Indemnizaciones entre cedente y cesionario.....................669
1.082. IV. Responsabilidad del cedente.............................................670
1.083. Cesin del legado...................................................................670
Seccin Tercera..............................................................................................671
CESIN DE DERECHOS LITIGIOSOS.............................................................671
1.084. Concepto................................................................................671
1.085. Objeto de la cesin: derecho ltigioso y cosa litigiosa.............671
1.086. Caso en que el demandante enajena la cosa sobre la cual litiga,
y el demandado la contingencia del pleito...............................................672
1.087. poca en que puede efectuarse cesin de derechos litigiosos.
.................................................................................................................673
1.088. Caracteres de la cesin. Paralelo con otras instituciones........674
1.089. Cmo se efecta la cesin de derechos litigiosos...................674
1.090. Efectos de la cesin. Enunciacin...........................................674
1.091. I. Efectos entre cedente y cesionario......................................674
371
1.092. II. Efectos entre cedente y demandado...................................675

1.093. III. Efectos entre cesionario y demandado..............................675
1.094. A. El cesionario reemplaza al cedente....................................675
1.095. B. El retracto litigioso. Concepto.............................................675
1.096. Requisitos del retracto............................................................676
1.097. Efecto del retracto..................................................................677
Captulo IV...................................................................................................................678
DE LA NOVACION EN GENERAL..........................................................................678
Seccin primera.............................................................................................678
CONCEPTO, REQUISITOS Y CLASES.............................................................678
1.099. Concepto................................................................................678
1.100. Evolucin de la novacin. Situacin actual.............................678
1.101. Principales caracteres de la novacin.....................................679
1.102. La novacin y otras instituciones. Referencia.........................680
1.103. Requisitos dela novacin. Enunciacin...................................680
1.104. I. Sustitucin de una obligacin vlida por otra igualmente
vlida.......................................................................................................680
1.105. A. Nulidad de alguna de las obligaciones................................680
1.106. B. Obligacin bajo condicin suspensiva.................................681
1.107. II. Diferencias sustanciales entre ambas obligaciones............681
1.108. III. Capacidad de las partes.....................................................681
1.109. IV. Intencin de novar.............................................................682
1.110. Formalidades de la novacin..................................................682
1.111. Clasificacin de la novacin. Referencia.................................682
Seccin segunda............................................................................................683
EFECTOS DE LA NOVACIN.........................................................................683
1.112. Enunciacin............................................................................683
1.113. I. Extincin de los accesorios de la deuda primitiva................683
1.114. II. Reserva de los accesorios...................................................684
1.115. A. No se permite la reserva de privilegios...............................684
1.116. B. La reserva de la prenda e hipoteca y sus limitaciones........685
1.117. C. La reserva requiere el consentimiento de quien constituy la
hipoteca o prenda....................................................................................685
1.118. D. La reserva debe afectar al mismo bien hipotecado o dado en
prenda......................................................................................................686
1.119. E. La reserva no cubre la parte en que la nueva deuda excede a
la anterior.................................................................................................686
1.120. III. Constitucin de nuevas garantas......................................686
Captulo V....................................................................................................................687
LA NOVACION OBJETIVA Y LA MODIFICACION OBJETIVA DE LA OBLIGACION......687
1.121. Pauta......................................................................................687
1.122. I. Novacin objetiva................................................................687
1.123. II. Aumentos o disminuciones en la prestacin.......................688
1.124. III. Agregacin o disminucin de garantas. Caso de la clusula
penal........................................................................................................689
1.125. IV. Modificacin en las modalidades de la obligacin..............689
1.126. V. Sentencia judicial, transaccin, reconocimiento de deuda.. 690
1.127. VI. Subsistencia de ambas obligaciones..................................691
1.128. VII. Otras modificaciones de la obligacin...............................692
Captulo VI...................................................................................................................693
LA NOVACION SUBJETIVA Y LAS MODIFICACIONES SUBJETIVAS DE LA OBLIGACION
................................................................................................................................693
1.129. Pauta......................................................................................693
372
Seccin primera.............................................................................................693
LA NOVACIN POR CAMBIO DE ACREEDOR Y LAS MODIFICACIONES
SUBJETIVAS ACTIVAS DE LA OBLIGACIN..........................................................693
1.130. Enunciacin............................................................................693
1.131. I. Novacin subjetiva por cambio de acreedor........................693
1.132. II. Novacin por cambio de acreedor, cesin de crditos y pago
con subrogacin.......................................................................................694
1.133. III. Cesin de crditos y pago con subrogacin.......................695
Seccin segunda............................................................................................696
LA NOVACIN POR CAMBIO DE DEUDOR Y LAS MODIFICACIONES SUBJETIVAS
PASIVAS DE LA OBLIGACIN..............................................................................696
1.134. Enunciacin............................................................................696
Prrafo 1.................................................................................................696
Novacin por cambio de deudor...........................................................696
1.135. Concepto................................................................................696
1.136. I. Caso en que el acreedor no da por libre al deudor primitivo.
.................................................................................................................697
1.137. II. Consentimiento del primitivo deudor; expromisin,
adpromission y delegacin.......................................................................698
1.138. Efectos de la novacin por cambio de deudor si el nuevo deudor
resulta insolvente.....................................................................................699
Prrafo 2.................................................................................................699
Delegacin de deuda............................................................................699
1.139. Concepto y reglamentacin....................................................699
1.140. Delegacin y novacin............................................................700
1.141. I. Delegacin que no supone novacin por faltar el vnculo
primitivo entre las partes.........................................................................700
1.142. II. Delegacin con vnculo anterior entre las partes................701
1.143. A. La delegacin novatoria. Requisitos y efectos....................701
1.144. B. La delegacin imperfecta...................................................702
1.145. Excepciones del delegado al delegatario................................704
1.146. Casos en que el delegante no era deudor del delegado o ste
del delegatario. .......................................................................................704
1.147. Paralelo de la delegacin con otras instituciones....................705
Prrafo 3.................................................................................................706
Cesin de deudas..................................................................................706
1.148. Enunciacin............................................................................706
1.149. I. Concepto..............................................................................706
1.150. II. Desarrollo y derecho comparado........................................707
1.151. III. Las formas de la cesin de deudas....................................708
1.152. A. Convencin entre las tres partes........................................708
1.153. B. Convencin entre el nuevo deudor y el acreedor................709
1.154. C. Convencin entre los deudores, antiguo y nuevo...............709
1.155. D. Convencin entre deudor antiguo y acreedor.....................709
1.156. E. La asuncin acumulativa....................................................710
1.157. F. Adquisicin de un inmueble hipotecado..............................710
1.158. G. Adquisicin de una universalidad.......................................711
1.159. IV. La cesin de deudas en la legislacin chilena....................711
Seccin tercera..............................................................................................713
CESIN DE CONTRATO................................................................................713
1.160. Concepto................................................................................713
1.161. Requisitos...............................................................................713
1.162. Explicacin de la cesin de contrato.......................................715
1.163. Efectos de la cesin................................................................715
373
1.164. La cesin de contrato en la legislacin chilena.......................715

1.165. I. Casos de cesin de contrato en la legislacin......................715
1.166. II. Traspaso legal del contrato.................................................716
1.167. III. Casos no legislados............................................................717
Captulo I.....................................................................................................................718
LOS MODOS DE EXTINGUIR LAS OBLIGACIONES................................................718
1.171. Clasificacin de los modos extintivos......................................719
1.172. Renacimiento de la obligacin................................................720
Captulo II....................................................................................................................721
EL MUTUO CONSENTIMIENTO............................................................................721
1.173. Concepto................................................................................721
1.174. Aplicacin del mutuo consentimiento.....................................721
1.175. Requisitos del mutuo disenso.................................................722
1.176. Efectos del mutuo disenso......................................................722
Captulo III...................................................................................................................723
LA REMISION......................................................................................................723
1.178. Remisin, mutuo disenso y transaccin..................................723
1.179. Clasificacin de la remisin. Enunciacin................................724
1.180. 1. Remisin testamentara y convencional.............................724
1.181. II. Remisin enteramente gratuita y que no constituye mera
liberalidad................................................................................................724
1.182. III. Remisin total y parcial......................................................725
1.183. IV. Remisin expresa y tcita..................................................725
1.184. Requisitos de la remisin........................................................725
1.185. Efectos de la remisin.............................................................726
Captulo IV...................................................................................................................727
IMPOSIBILIDAD EN EL CUMPLIMIENTO...............................................................727
1.186. Reglamentacin......................................................................727
Seccin primera.............................................................................................727
LA IMPOSIBILIDAD COMO MODO DE EXTINGUIR LA OBLIGACIN................727
1.187. Concepto................................................................................727
1.188. Denominacin.........................................................................728
1.189. Clases de imposibilidad...........................................................728
Seccin segunda............................................................................................729
IMPOSIBILIDAD TOTAL.................................................................................729
1.190. Distinciones............................................................................729
1.191. I. Obligaciones de especie o cuerpo cierto..............................729
1.192. A. Casos en que hay imposibilidad..........................................729
1.193. B. Casos en que la prdida no acarrea responsabilidad al
1.194. C. Casos en que la prdida acarrea responsabilidad al deudor.
Referencia................................................................................................730
1.195. II. Obligaciones de gnero......................................................730
1.196. III. Obligaciones de hacer........................................................731
1.197. IV. Obligaciones de no hacer...................................................731
1.198. Efectos de la imposibilidad total.............................................731
1.199. Prueba de la imposibilidad......................................................732
Seccin tercera..............................................................................................732
IMPOSIBILIDAD PARCIAL Y TEMPORAL.........................................................732
1.200. Enunciacin............................................................................732
1.201. 1. Imposibilidad parcial...........................................................732
1.202. II. Imposibilidad temporal........................................................733
374
Seccin cuarta................................................................................................733
LA TEORA DEL RIESGO...............................................................................733
1.203. Enunciacin............................................................................733
Prrafo 1.................................................................................................733
Del riesgo en general............................................................................733
1.204. El riesgo..................................................................................733
1.205. La teora del riesgo.................................................................734
1.206. Soluciones posibles al problema del riego en el contrato
bilateral....................................................................................................735
1.207. Origen y desarrollo.................................................................735
1.208. Solucin doctrinaria del riesgo................................................736
1.209. Requisitos para la aplicacin de la teora del riesgo...............736
1.210. Efectos del riesgo...................................................................737
Prrafo 2.................................................................................................737
El riesgo en la legislacin chilena.........................................................737
1.212. I. El riesgo en las obligaciones de dar un cuerpo cierto..........738
1.213. II. Prdida parcial....................................................................740
1.214. III. Cul es la regla general en materia de riesgo en una
obligacin de dar?....................................................................................740
1.215. IV. Obligaciones de gnero.....................................................740
1.216. V. Obligaciones de hacer y no hacer.......................................741
Captulo V....................................................................................................................742
LA PRESCRIPCION EXTINTIVA O LIBERATORIA...................................................742
Seccin primera.............................................................................................742
LA PRESCRIPCIN EXTINTIVA EN GENERAL.................................................742
1.218. Pauta......................................................................................742
Prrafo 1.................................................................................................743
Concepto...............................................................................................743
1.219. Definicin................................................................................743
1.220. Fundamentos de la prescripcin extintiva..............................743
1.221. Prescripcin extintiva y adquisitiva.........................................744
1.222. Prescripcin y caducidad........................................................744
Prrafo 2.................................................................................................745
Reglas comunes a toda prescripcin.....................................................745
1.223. Enunciacin............................................................................745
1.224. I. La prescripcin debe ser alegada........................................746
1.225. Formas de alegar la prescripcin............................................746
1.226. II. Renuncia de la prescripcin................................................746
1.227. III. La prescripcin y la situacin personal de las partes.........747
Prrafo 3.................................................................................................748
Requisitos de la prescripcin extintiva..................................................748
1.228. Enunciacin............................................................................748
1.229. I. Accin prescriptible..............................................................748
1.230. II. Transcurso del tiempo.........................................................748
1.231. A. Desde cundo se cuentan los plazos de prescripcin.........749
1.232. B. Forma de computar los plazos de prescripcin...................749
1.233. C. Pueden las partes alterar los plazos de prescripcin fijados
por la ley?.................................................................................................749
1.234. D. Leyes que han acortado los plazos de prescripcin: N. 6. 162
y 16. 952..................................................................................................750
1.235. III. El silencio de la relacin jurdica........................................751
1.236. Prueba de la prescripcin........................................................752
375
Seccin segunda............................................................................................752
LA PRESCRIPCIN DE LARGO TIEMPO..........................................................752
1.237. Enunciacin............................................................................752
Prrafo 1.................................................................................................752
Las distintas prescripciones de largo tiempo........................................752
1.238. Distinciones............................................................................752
1.239. I. Prescripcin de la accin ordinaria.......................................753
1.240. II. Prescripcin (caducidad) de la accin ejecutiva..................753
1.241. III. Obligaciones accesorias.....................................................754
1.242. IV. Acciones de dominio y herencia........................................754
1.243. V. Limitaciones del dominio....................................................754
1.244. A. Usufructo, uso y habitacin................................................755
1.245. B. Servidumbres.....................................................................756
Prrafo 2.................................................................................................756
Interrupcin y suspensin de la prescripcin extintiva de largo tiempo 756
1.246. Enunciacin............................................................................756
1. 247. I. Interrupcin de la prescripcin extintiva.............................756
1.248. A. Aplicacin de la interrupcin...............................................757
1.249. B. Interrupcin natural............................................................757
1.250. C. Interrupcin civil.................................................................757
1.251. D. Efectos de la interrupcin...................................................760
1.252. II. Suspensin de la prescripcin.............................................761
1.253. III. Paralelo entre interrupcin y suspensin...........................762
Seccin tercera..............................................................................................762
LAS PRESCRIPCIONES DE CORTO TIEMPO...................................................762
1.254. Concepto................................................................................762
Prrafo 1.................................................................................................763
Las prescripciones de 1, 2 y 3 aos......................................................763
1.255. Fundamento............................................................................763
1.256. I. Prescripciones tributarias.....................................................763
1.257. II. Prescripcin de dos aos.....................................................764
1.258. Desde cundo corre la prescripcin de dos aos....................764
1.259. III. Prescripciones de un ao...................................................765
1.260. Las prescripciones de corto tiempo y la suspensin e
interrupcin..............................................................................................765
1.261. I. Interrupcin natural de la prescripcin de corto tiempo......766
1.262. II. Interrupcin civil.................................................................766
1.263. III. Efectos de la interrupcin: la intervencin.........................767
Prrafo 2.................................................................................................768
Las prescripciones especiales de corto tiempo.....................................768
1.264. Concepto................................................................................768
1.265. Clasificacin y enumeracin...................................................768
ndice..........................................................................................................................770
376
RENE ABELIUK MANASEVICH
377
LAS OBLIGACIONES
TOMO II
CUARTA EDICIN ACTUALIZADA
Dislexia Virtual
378
Cuarta parte
EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES

CONCEPTO Y CLASIFICACIN
573. Reglamentacin.
Como dijimos en el N. 95, el Ttulo 12 del Libro 4. reglamenta los efectos de la
obligacin, Arts. 1.545 a 1.559, pero confundidos con los del contrato, e incluso
contiene el nico precepto para un contrato de tanta aplicacin hoy en da como es el
de promesa (Art. 1.554). Nos remitimos a lo dicho.
Veremos en este Captulo el concepto habitual de los efectos de la obligacin, el
actual, y su clasificacin.
574. Concepto habitual de los efectos de las obligaciones.

Para los Cdigos y doctrina inspirados en el francs, la obligacin es el efecto de la
fuente que la genera, y ya sealadas: contrato, cuasicontrato, delito, cuasidelito, ley; la
obligacin a su vez produce los siguientes efectos: desde el punto de vista activo,
otorgar al acreedor el derecho principal de exigir el cumplimiento, y derechos
secundarios destinados a auxiliarlo a obtenerlo, y desde el punto de vista pasivo, la
necesidad jurdica, por tratarse de un vnculo de esta naturaleza, de soportar el
ejercicio de las acciones del acreedor tendientes al cumplimiento.
En consecuencia, se consideraban los efectos de las obligaciones en relacin con el
incumplimiento, y por ello el seor Alessandri los defina como los derechos que la ley
confiere al acreedor para exigir del deudor el cumplimiento exacto, ntegro y oportuno
de la obligacin, cuando ste no la cumpla en todo o en parte o est en mora de
cumplirla.538
Quedaba al margen de dichos efectos el cumplimiento en s mismo y los efectos
que l a su vez produce, esto es, principalmente el pago que es el cumplimiento de la
obligacin en los trminos que ella est establecida, y las formas de cumplimiento
equivalentes a l, como la dacin en pago y la compensacin (N. 585).
Ninguna duda cabe que esta es en parte la concepcin del Cdigo nuestro, puesto
que bajo el ttulo de efectos de la obligacin trata fundamentalmente el
incumplimiento, y el cumplimiento lo reglamenta entre los modos de extinguir las
obligaciones.
Entre los derechos del acreedor se reconoca una graduacin:
1. Uno principal para exigir el cumplimiento, aun forzado, de la obligacin, si ello
es posible, y al que el Cdigo se refiere en disposiciones dispersas (N. 799);
2. A falta de aqul, uno sustitutivo para obtener el cumplimiento equivalente y la
reparacin del dao del incumplimiento, que es la indemnizacin de perjuicios de que
trata en forma fundamental el Ttulo 12 del Libro 4., y
3. Derechos auxiliares principalmente destinados a mantener la integridad del
patrimonio del deudor (N. 749), y que el Cdigo tampoco reglament orgnicamente.
575. El cumplimiento como efecto de la obligacin.

En la doctrina y legislacin contemporneas prima otra concepcin en la materia,
pues si bien el deber al cumplimiento y la responsabilidad patrimonial del deudor
constituyen siempre los efectos principales de la obligacin desde su punto de vista
pasivo, desde el del acreedor es el derecho de ste a la prestacin.
538
Ob. cit., pg. 49.

El pago extingue naturalmente la obligacin, pero por va consecuencial, porque

ella se cumple desempeando el rol y la finalidad jurdicos que le dieron nacimiento; la
extincin se produce precisamente porque la obligacin ha desarrollado y agotado sus
efectos normales. En consecuencia, el principal efecto de la obligacin es su
cumplimiento, y a falta de ste, aparecen los del incumplimiento.
Tpicos son, al respecto, los Cdigos italiano y suizo, que tratan del cumplimiento
primero, y luego los modos de extincin de las obligaciones distintos de l.
Naturalmente que se trata de un mero problema de mtodo y claridad en el
enfoque de la institucin.
576. Clasificacin y pauta.

De acuerdo a lo expresado anteriormente, pueden distinguirse los siguientes
efectos de las obligaciones:
1. Los efectos en el cumplimiento, que se traduce en estudiar el deber del deudor
de cumplir y su responsabilidad patrimonial (N. 581 y siguientes), el pago y otras
modalidades del cumplimiento, que no siendo pago propiamente tal, lo implican o
equivalen; dacin en pago, compensacin, novacin y confusin.
Destinaremos a todo esto una subparte, por la extensin de las materias
comprendidas, pero la novacin la trataremos en la Quinta Parte, pues implica en
cierta forma una modificacin de la obligacin (N. 1.101), ya que da nacimiento a una
nueva en reemplazo de la extinguida.
2. Los efectos de la obligacin en cuanto da lugar a los derechos auxiliares de
proteccin del patrimonio del deudor, a los que destinaremos una segunda subparte, y
3. Los efectos en el incumplimiento, que son los ya sealados: el derecho del
acreedor a obtener el cumplimiento forzado si ello es posible, y a falta de l, la
indemnizacin de perjuicios. A ellos destinaremos una tercera subparte.
Desde otro punto de vista se distinguen los efectos normales de las obligaciones,
comunes a todas ellas y los especiales, propios de algunas categoras.
Dentro de stos se diferencian los de los contratos bilaterales (N. 60), y los de las
distintas clasificaciones de las obligaciones que dejamos estudiados en la parte
anterior.

Subparte primera
Efectos de la obligacin en el cumplimiento
577. Enunciacin.
Como decamos, trataremos en esta subparte primera los efectos de la obligacin
en el cumplimiento, y a travs de los siguientes Captulos:
1.. El deber de cumplimiento y la responsabilidad del deudor;
2.. El pago, que es la forma normal del cumplimiento;
3.. Las modalidades del pago, variantes del mismo com efectos particulares;
4.. El pago indebido;
5.. La dacin en pago;
6.. La compensacin;
7.. La confusin.

Captulo I
DEBER DE CUMPLIMIENTO Y
RESPONSABILIDAD DEL DEUDOR
578. La fuerza obligatoria del vnculo.
Ya en la primera parte al dar el concepto de obligacin destacamos su carcter de
vnculo jurdico que tiene y que coloca al deudor en la necesidad de cumplir la
prestacin, bajo las sanciones que en caso contrario le impone la ley.
De esta calidad deriva la fuerza obligatoria del vnculo, que ya hemos estudiado a
propsito de las obligaciones contractuales; todo lo dicho all, con las limitaciones
propias de los efectos especiales de cada tipo de obligacin, vale para las no
convencionales, por lo cual nos remitimos a los nmeros 102 y siguientes.
El deudor debe cumplir, y si no lo hace, tendr que soportar lo que se llama el
derecho de agresin del acreedor sobre sus bienes, esto es, que ste, por intermedio
de la autoridad, se dirija contra sus bienes para obtener forzadamente el cumplimiento,
ms no sea que por equivalencia, de la obligacin.
579. Responsabilidad del deudor a sus obligaciones. Evolucin.

La obligacin impone, pues, al deudor una responsabilidad para el cumplimiento
de ella.
En el derecho primitivo, el deudor responde a la obligacin con su persona fsica,
un resabio de lo cual es la prisin por deudas, a que nos referiremos en el nmero
siguiente.
Un derecho moderno debe descartar este tipo de responsabilidad, porque es
atentatorio contra la dignidad de la persona humana transformar en objeto de
comercio su integridad fsica y moral, y su libertad, para la seguridad de los crditos.
De ah que actualmente impere en las legislaciones el principio de la
responsabilidad patrimonial, a que nos referimos en el nmero subsiguiente, y se
tienda a la eliminacin total de la personal.
580. La prisin por deudas.

La disposicin de la persona del deudor por sus acreedores en caso de
incumplimiento se transform por la intervencin del Estado en la imposicin a aquel
de la prdida de su libertad mientras no pagara sus deudas.
El Cdigo francs contempl la prisin por deudas, que fue derogada ya en el siglo
pasado; entre nosotros la reglamentaba una de las llamadas leyes marianas del ao
1837, y se extenda mientras el deudor no pagara. Fue, finalmente, derogada por la ley
de 23 de junio de 1868, que la dej, sin embargo, subsistente en ciertos casos que ms
propiamente constituyen delitos. Son ellos:
1. La quiebra culpable o fraudulenta, que actualmente reglamenta la Ley de
Quiebras;
2. Las penas pecuniarias de multa, que si no se pagan son sustituidas por prisin;

3. Las deudas de los administradores de rentas fiscales, municipales o de

establecimientos de educacin o beneficencia creados o sostenidos por el Estado, o
sujetos a la inmediata inspeccin del Gobierno, y
4. Las de guardadores y albaceas, por lo que hace a la administracin de los
bienes que les estn confiados en virtud de dichos encargos.539
Se distingue tambin un cierto resabio de la institucin en los apremios personales
a que se refieren los Arts. 1.553, N. 1. del Cdigo Civil, y 543 del de Procedimiento
Civil, por lo que se ha criticado esta solucin (N. 804).
Igualmente, se ha pretendido que es una prisin por deudas, el delito sancionado
por el Art. 22 de la Ley N. 7.498, sobre Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques, y que
pena al girador de un cheque protestado por alguna de las causales que seala, y que
no consigna fondos suficientes para pagar el documento y sus costas dentro de tercero
da de notificado judicialmente el protesto. Cierto es que se castiga un incumplimiento,
y hay una dependencia en la ley y en' la prctica del delito al pago, pero no lo es
menos que hay un engao manifiesto en girar un cheque a sabiendas de que no ser
cubierto por el Banco.540
581. La responsabilidad patrimonial del deudor.

En reemplazo de la responsabilidad del deudor con su persona o su libertad, surge
la de ste con su patrimonio.
En virtud de ella, el patrimonio del deudor, con las salvedades que luego
sealaremos, responde al cumplimiento ntegro, fiel y oportuno de la obligacin; a
causa de sta, los bienes del deudor quedan sujetos al deber que tiene ste de
pagarla.
Este derecho se ha llamado entre nosotros habitualmente de prenda general, y
aunque sea difcil de desterrar por su difusin parece conveniente abandonarlo. Ms
propio es hablar de garanta general del patrimonio del deudor a sus obligaciones. Hay
una garanta, porque realmente el patrimonio del deudor est asegurando que, si no
voluntariamente, cuando menos forzadamente o por equivalencia, se cumplir su
obligacin. Si el deudor no cumple, el acreedor tiene el derecho de hacer embargar y
sacar a remate los bienes del deudor para pagarse de la deuda y de la indemnizacin
de perjuicios si hay lugar a ella, lo que suele llamarse la expropiacin de los bienes
del deudor. Y realmente hay una semejanza con ella, porque por acto de autoridad se
priva de parte de sus bienes al deudor y se enajenan.541
Y se la llama garanta general, para distinguirla de las especficas en que queda
afectado un bien determinado del deudor al cumplimiento, como ocurre precisamente
en la prenda e hipoteca. Tres son las diferencias fundamentales entre una y otras, que
hacen totalmente injustificada para la responsabilidad patrimonial la designacin de
prenda general:
1. La garanta general recae sobre la universalidad del patrimonio del deudor,
pero en ningn bien determinado, justamente a la inversa de lo que ocurre en la
prenda y la hipoteca que afecten a alguno de ellos, y no excluyen tampoco la garanta
general, para el caso de que la cosa especfica gravada al ser realizada no alcance a
cubrir ntegramente la deuda (N. 1.007 y 1.016).
2. A la inversa de lo anterior, puede existir garanta especfica sin garanta
general, como ocurre respecto al tercer poseedor de la finca hipotecada o la prenda
539
Vase G.T. de 1911, T. 1, N. 89, pg. 153.
540
Otra cosa es que en la prctica, la ineficacia y lentitud en el cobro de otros documentos, aun
caucionados, haya desvirtuado el cheque con su otorgamiento a fecha.
Otra prctica que los jueces del Crimen no han desterrado con la suficiente energa es por igual motivo,
convertir los juicios civiles de cobro por incumplimiento en querellas por estafas, u otros delitos de
tipificacin vaga. Con ello no se busca en el fondo sino presionar el cumplimiento de una obligacin ni
siquiera establecida legalmente, con la amenaza de privacin de libertad: prisin por deudas.
541
Messineo, ob. cit., T. 42, pg. 60, N. 13 distingue los conceptos de responsabilidad patrimonial y
garanta.
384
constituida por un tercero ajeno a la deuda. Estos no responden, segn sabemos, sino
con el bien especfico adscrito a la garanta, de manera que si ellos, al ser subastados,
no alcanzan a pagar la deuda ntegra, ninguna responsabilidad ulterior tiene el tercer
poseedor o dueo no deudor de la cosa.
3. La prenda e hipoteca dan al acreedor por su carcter de derechos reales la
facultad de perseguir los bienes en que consisten dichas garantas en manos de quien
estn, lo que no ocurre por regla general con la garanta general (N. 980). Dan,
igualmente, derecho a preferencia para el pago (N. 1.000 y 1.009), a la inversa de lo
que ocurre justamente en la garanta general que por s sola no otorga preferencia
alguna.
582. Caracteres y extensin de la garanta (prenda) general.

El Cdigo reglament la garanta general en el Ttulo 41 del Libro 4. al tratar de la
prelacin de crditos, ubicacin bastante poco afortunada, pues justamente sta es
una excepcin a la igualdad que aqulla otorga a los acreedores.
El Art. 2.465 consagra en los siguientes trminos la responsabilidad patrimonial del
deudor: toda obligacin personal da al acreedor el derecho de perseguir su ejecucin
sobre todos los bienes races o muebles del deudor, sean presentes o futuros,
exceptundose solamente los no embargables, designados en el Art. 1.618.
Y el Art. 2.469 seala cmo se persigue dicha ejecucin: los acreedores pueden
exigir que se vendan todos los bienes del deudor que sean embargables hasta
concurrencia de sus crditos, intereses y costas para que con el producto de la
enajenacin se satisfagan sus crditos.
El Art. 2.466, por su parte, fija la forma de proceder contra ciertos derechos del
deudor (N. 766), y los Arts. 2.467 y 2.468 permiten la revocacin y anulacin de los
actos del deudor en perjuicio del derecho de sus acreedores. (Accin pauliana: N.
774).
Esta garanta (prenda) general establecida en los preceptos mencionados
anteriormente, presenta las siguientes caractersticas principales en cuanto a su
extensin y efectos:
1. Es universal e ilimitada, salvo las excepciones que se indicarn;
2. Es en principio igualitaria, y
3. Confiere una serie de derechos al acreedor.
Analizaremos estos aspectos en los nmeros siguientes.
583. I. Universalidad e ilimitacin de la garanta general.

El derecho de garanta general se enfoca sobre el patrimonio del deudor y no sobre
bienes determinados de l. Recae sobre una universalidad, y por ello se le suele llamar
responsabilidad patrimonial universal del deudor.
Y por tratarse del patrimonio del deudor y no de bienes especficos, como vimos
ocurra en las cauciones reales, ste conserva su pleno derecho de disposicin y
administracin del patrimonio y de los elementos que lo integran, sin que por regla
general los acreedores tengan medios para impedir sus actos respecto a su activo y
pasivo. Es por la subrogacin real que gobierna los actos sobre el patrimonio que ello
se explica; el deudor puede enajenar sus bienes porque a los acreedores les
responden, no los que tena aqul al contraer la obligacin, sino al momento de
exigirse el cumplimiento; los que adquiera en el intertanto reemplazan a los que han
salido. (N. 3).
Por excepcin, la ley faculta a los acreedores para dejar sin efecto ciertos actos
efectuados por el deudor cuando han sido ejecutados en fraude de sus derechos,
mediante el ejercicio de la accin pauliana.
No obstante su universalidad, la garanta general tiene limitaciones; en primer
lugar, porque hay ciertos bienes, como lo destaca el propio Art. 2.465 y lo reitera el
2.469, que escapan a ella; son los inembargables, que quedan al margen de toda

persecucin por los acreedores, y en consecuencia tambin del ejercicio de cualquier

accin de stos.
Y, en seguida, porque la ley acepta y establece casos en que la responsabilidad es
limitada y no protege el total de la deuda; tenemos el caso ya citado del beneficio de
inventario, pues el heredero que se acoge a l, limita su responsabilidad a lo que
recibe por herencia en cuanto al pago de las deudas. En general, ella se presenta en
los casos de patrimonios separados, en que el deudor responde de las deudas que a l
se refieren con los bienes que lo integran, pero no con los de sus otros patrimonios.
Tambin, en cierto sentido, se presenta una limitacin de responsabilidad en
materia de sociedades, en que el socio de una responsabilidad limitada slo responde
hasta el monto de su aporte, como el accionista de la sociedad annima la reduce a su
accin, el comanditario a sus aportes, etc. En tales casos, el deudor responde con todo
su patrimonio, y en tal sentido la garanta es general, pero hasta un cierto monto542 y
no ms all de l.
Finalmente, hemos visto que existen casos en que se responde por deudas ajenas,
esto es, hay responsabilidad pero no deuda; el responsable puede verse obligado a
pagar (obligacin a la deuda), pero como realmente no debe, nace el derecho a repetir
contra el verdadero obligado (contribucin a la deuda).
584. II. Igualdad de la garanta general. Excepciones.

En principio, y como lo destacan los Arts. 2.465 y 2.469, todos los acreedores
gozan de la garanta general; todos ellos tienen el derecho a sacar a remate los bienes
embargables del deudor.
La excepcin son justamente las causales de preferencia que establece la ley y
que son el privilegio (N. 7), y la hipoteca (N. 997). Estas causales de preferencia son
especficas y genricas; las principales de las primeras son las cauciones reales y
agotan su, preferencia en los bienes afectos a ellas, mientras que los privilegios
generales se refieren a todo el patrimonio (N. 977).
585. III. Derechos que otorga la garanta general.

Por la responsabilidad patrimonial del deudor se explican la mayor parte de los
derechos que la ley confiere al acreedor, desde el principal de ejecutar bienes de los
que lo integran hasta pagarse de la obligacin, su equivalente (indemnizacin de
perjuicios: (N. 815), hasta los derechos auxiliares que no tienen otro objeto de
mantener, restablecer robustecer el patrimonio del deudor que est respondiendo al
cumplimiento.
585 bis. El cumplimiento.

Cuando el deudor cumple su obligacin, realiza la prestacin convenida o
establecida.
El cumplimiento puede ser voluntario o forzado; en naturaleza y por equivalencia.
En el voluntario, que es el normal, el deudor buenamente cumple la obligacin, da
lo que deba, ejecuta el hecho debido, se abstiene de lo prohibido por la obligacin de
no hacer, sin que el acreedor deba recurrir a los medios que la ley le franquea para
obtenerlo.
En el forzado, ha existido un previo incumplimiento del deudor; como ste no ha
cumplido, el acreedor, con el auxilio de la autoridad, fuerza a hacerlo. Por ello lo
estudiaremos en los efectos de la obligacin en el incumplimiento.
Enseguida, decamos que el cumplimiento puede ser en naturaleza, esto es, tal
como la obligacin ha sido establecida, o por equivalencia, en que el cumplimiento no
542
Con mucha razn observa Messineo, ob. cit., T. 4, pg. 52, N. 3, que ms propiamente que
responsabilidad limitada existe en tales casos deuda limitada. Se responde slo hasta por un monto de
ella, pero hasta esa cuanta se responde ilimitadamente, esto es, con todo el patrimonio.
386
se efecta en esta forma, sino en otra sustitutiva que para el acreedor tenga igual
valor a aqul.
Ello puede ocurrir tanto en el cumplimiento voluntario como en el forzado; en el
primer caso, el acreedor consiente una modificacin en la prestacin que libera al
deudor. En el segundo caso, ha habido incumplimiento y siendo imposible obtener el
cumplimiento natural, se le sustituye por la indemnizacin de perjuicios que
estudiaremos en los efectos de la obligacin en el incumplimiento, como es obvio.
En esta primera subparte estudiamos el cumplimiento voluntario en naturaleza,
que es el pago o solucin (Captulo 2.), con sus modalidades (Captulo 3.), para
terminarlo con el indebido (Captulo 4.), y tres de los cuatro casos de cumplimiento
equivalente, a saber: la dacin en pago, en que el acreedor consiente en recibir cosa
distinta a la debida (Captulo 5.), la compensacin (Captulo 6.) y la confusin
(Captulo 7.). Dejamos al margen, segn lo ya dicho, la novacin en que hay una
forma de cumplimiento equivalente, nicamente que el acreedor obtiene a cambio de
la obligacin una nueva.
Por esta razn y porque en ello estriba la importancia prctica de la institucin, y
no en la extincin de la obligacin antigua, la estudiamos en la Quinta Parte en relacin
con las modificaciones de las obligaciones.

Captulo II
PAGO EFECTIVO O SOLUCIN
Trata el Cdigo del pago en el Ttulo 14 del Libro 4., bajo el largo epgrafe: De los
modos de extinguir las obligaciones y primeramente de la solucin o pago efectivo;
del ttulo indicado, el Art. 1.567 enumera los modos extintivos, y en su N. 1. la
solucin o pago efectivo, y lo reglamenta en los Arts. 1.568 al 1.626.
Lo trataremos por nuestra parte dividido en cuatro secciones: concepto sujetos del
pago; objeto del pago y lugar, tiempo y dems elementos del pago.
En el Captulo siguiente veremos las modalidades del pago, y en el subsiguiente, el
indebido. Todo lo relacionado con el pago forzado, queda, como est ya dicho, para el
incumplimiento.
Seccin primera
CONCEPTO DEL PAGO
587. Definicin.
El Cdigo estudia el pago desde el punto de vista de la extincin de la obligacin;
ya hemos sealado (N. 575) que por regla general este es su efecto, aun cuando bien
puede ocurrir que l no sea completo, y subsista en parte la obligacin, no slo si es
parcial, como es obvio, sino en el caso del pago con subrogacin en que se reemplaza
el acreedor por un tercero que le paga (N. 652).
Pero si normalmente el pago extingue la obligacin, es porque la cumple y es en
tal sentido la finalidad de ella, y en consecuencia su principal efecto.
Por tanto, el pago efectivo es la prestacin de lo que se debe (Art. 1.568) o,
dicho lo mismo en distintas palabras, el cumplimiento de la obligacin en la forma que
ella se encuentra establecida.
Pago o solucin, son en nuestro Cdigo trminos sinnimos, como lo revela el
epgrafe del Ttulo 14. y el N. 1. del Art. 1.567, que usan precisamente la preposicin
o; solucin proviene del latn solvere, desatar. As como la obligacin ata al deudor,
el cumplimiento de ella lo desliga.
En el lenguaje vulgar, sin embargo, pago tiene una excepcin ms restringida,
limitada a las obligaciones de dar, y ms especficamente an, a las de dinero.543
En derecho, paga todo el que cumple su obligacin, y en consecuencia, quien
entrega dinero, especies o cuerpos ciertos o gneros, muebles o inmuebles544 como el
vendedor que entrega la cosa vendida, y el comprador que paga el precio; el
arrendador que proporciona al arrendatario el goce pacfico y tranquilo de la cosa
543
Fueyo, ob. cit., T. 22, N. 431, pg. 29 seala 4 acepciones de la voz pago, dos jurdicas y dos
vulgares; dos amplias y dos restringidas. Jurdicamente en su sentido limitado que es el legal, es el
cumplimiento mismo, y ampliamente envuelve a los modos que le equivalen: dacin en pago, etc.
Vulgarmente, en la forma sealada en el texto: obligacin de dar en significacin amplia, de dinero en la
menos comprensiva.
544
RDJ, T. 34, sec. la, pg. 1.

arrendada, y el arrendatario que cancela la renta; quien cumple una obligacin de

hacer, como el abogado que defiende un pleito, y el prometiente contratante que
otorga la escritura definitiva,545 y quien se abstiene en la obligacin de no hacer, como
el comerciante que por haberse comprometido a ello, no abre un determinado tipo de
establecimiento en la plaza sealada, etc.
588. El pago como convencin.

Aunque se ha solido discutir, el pago es indudablemente un acto jurdico
bilateral,546 que supone la voluntad de ambas partes: el que recibe, accipiens, y el
que paga, solvens, segn las denominaciones latinas. En el sentido que se usa entre
nosotros la expresin contrato, el pago no lo es, pues no tiene por objeto crear
obligaciones, sino antes por el contrario, extinguirlas.
Decamos que se ha discutido el sealado carcter convencional de la solucin,
porque segn veremos, puede hacerse contra la voluntad del acreedor mediante el
procedimiento del pago por consignacin (N. 628). Lo que ocurre es que junto al deber
de pagar, el deudor tiene el derecho de liberarse, y la voluntad del acreedor, si se ha
negado, se suple con la declaracin judicial de suficiencia del pago (N. 645).
Ahora bien, en el sentido jurdico de la obligacin de dar, esto es, de transferir el
dominio o constituir un derecho real, el pago equivale, adems, a la tradicin (M' 598).
Y as, por ejemplo, en la venta de un vehculo, el vendedor al entregarlo cumple su
obligacin, o sea, paga y al mismo tiempo efecta la tradicin, transfiriendo el dominio.
589. Clasificacin del pago.

Ya hemos dicho que puede ser voluntario, que ser lo normal, o forzado a peticin
del acreedor, y que este ltimo lo estudiamos en el incumplimiento.
1. Desde otro punto de vista, podemos distinguir el pago que tiene causa, una
obligacin civil o natural, y el que carece de ella, y en consecuencia constituye un pago
de lo no debido, que da derecho al solvens a repetir lo dado o pagado (N 679).
Finalmente, tenemos el pago normal, hecho por el verdadero deudor
voluntariamente al verdadero acreedor, quien tambin lo recibe en igual forma, y las
llamadas modalidades del pago en que se alteran algunos de estos elementos (N.
677),
Seccin segunda
LAS PARTES EN EL PAGO
590. Por quin ya quin debe hacerse el pago.

Determinarlas partes en el pago es estudiar quin puede pagar y quin est
facultado para recibir el cumplimiento.
Como decamos, el que paga recibe el nombre de solvens y normalmente ser el
propio deudor, pero puede ocurrir tambin que pague otra persona por l.
Y quien recibe el pago recibe el nombre de accipiens, y normalmente ser el
acreedor, aun cuando es posible tambin que sean otras personas.
Ambas situaciones las examinaremos en prrafos separados.
Prrafo 1.
EL SOLVENS
545
RDJ, T. 5, sec. 2, pg. 140.
546
G.T. de 1925, 1er. sem., N. 95, pg. 632.

591. Enumeracin.
El Cdigo establece quines estn facultados para cumplir la obligacin en el
Prrafo 2. del Ttulo 14., Arts. 1.572 a 1.575, bajo el epgrafe: por quin puede
hacerse el pago.
De acuerdo al primer inciso del 1.572 puede pagar por el deudor cualquier
persona a nombre del deudor, aun sin su conocimiento o contra su voluntad, y aun a
pesar del acreedor.
De este precepto y otras disposiciones que examinamos a continuacin, las
personas que puedan asumir la calidad de solvens pueden ser agrupadas en tres
categoras:
1. El deudor mismo, que naturalmente ser lo ms normal;
2. Quien, sin serlo directamente, tiene inters en que la obligacin resulte
extinguida, y
3. Alguien totalmente extrao a la obligacin.
Veremos estos distintos casos en los nmeros siguientes.
592. I. Pago efectuado por el propio deudor.

Nadie est ms interesado en el pago que el deudor mismo, y de ah que ser
habitualmente quien cumplir la obligacin.
Pero al decir el deudor se comprende no slo la persona fsica de l, sino cualquier
persona que cumpla por cuenta suya. En consecuencia, paga el deudor cuando lo
hacen por l su representante legal o convencional (mandatario), su heredero, y el
legatario a quien el testador ha impuesto la carga de pagar alguna deuda que sobre l
pesaba. Y no decimos el cesionario del deudor, porque preferimos remitimos sobre esta
posibilidad al tratamiento de esta institucin (N. 1.149).
Cuando acta un representante legal o mandatario, es lo mismo que si el deudor lo
hiciera, pues justamente el efecto de la representacin es se, de acuerdo al Art.
1.448.
Para nuestro legislador, el heredero es el continuador de la persona del difunto,
representa su persona (Art. 1.097) y, en consecuencia, cuando l paga por una ficcin
legal de supervivencia jurdica, es como si hubiera pagado el propio causante.
Este puede gravar a un legatario con el pago de una obligacin suya, y en tal caso
tambin el sucesor singular habr actuado, al cumplir el encargo, por cuenta del
deudor.
El pago efectuado por las personas sealadas es el de efectos ms simples: se
extingue la obligacin y normalmente no habr relaciones jurdicas posteriores, por
excepcin puede haberlas: si el mandatario o representante legal ha pagado con
dineros propios; o el heredero ha pagado ms all de lo que estaba obligado, o ha
pagado la obligacin que corresponda al legatario (ya que sabemos que al acreedor no
le obliga una distribucin diversa a la legal de las deudas hereditarias: N. 442 y
siguientes) y entonces las partes se debern las compensaciones correspondientes.

obligacin.
Hay personas que no tienen la calidad de deudor directo, pero si ste no paga,
pueden ser perseguidas por el acreedor y obligadas a pagar; tienen un manifiesto
inters en extinguir la deuda y si pagan para evitar dicha presin del acreedor, se
subrogan en los derechos de ste para cobrar al verdadero deudor.
En tres casos puede presentarse esta situacin: la codeudora solidaria, la fianza y
las cauciones reales.
1. Codeudora solidaria. Referencia.
Ya hemos visto que el codeudor solidario puede serlo de dos clases: si tiene inters
en la deuda, es deudor liso y llano, y si es el nico interesado, tambin nico deudor,
390
pero puede tambin estar meramente asegurando el cumplimiento del verdadero

deudor.
Distintos son los efectos del pago del codeudor solidario, segn estas
circunstancias. Si pag el nico interesado en la deuda, no hay consecuencia posterior
alguna, pero en caso contrario, quien pag se subroga en los derechos del acreedor,
como lo sealan los Arts. 1.522 y 1.610, N. 3., para cobrar su cuota a los restantes
codeudores solidarios si le afectaba la deuda, o el total en caso contrario, pues en esta
ltima situacin se le asimila al fiador (N. 418 y siguientes).
2. El fiador.
Si el deudor subsidiario, como se le llama tambin, paga la deuda, se produce el
efecto ya sealado en el caso del codeudor solidario que no es verdaderamente
deudor; la obligacin subsiste en virtud de la subrogacin legal que establece el N. 3.
del Art, 1.610, pero cambia el acreedor: el fiador lo sustituye para cobrar al deudor
principal.
Cabe destacar que, adems de la subrogatoria, el fiador goza de la accin de
reembolso que le concede el Art. 2.370 para cobrarle al deudor principal lo que haya
pagado por l, con intereses y gastos.
3. Cauciones reales.
Puede ocurrir que pague la deuda hipotecaria o prendaria quien no es el deudor
personal de la obligacin garantizada con esta caucin.
As le ocurre a quien ha hipotecado o dado en prenda un bien propio para
garantizar una deuda ajena (fiador real), o ha adquirido el bien raz afectado a la
garanta.
En estos casos, si estas personas pagan la deuda, sta no se extingue, porque
ellas se subrogan al acreedor, segn lo sealan los Arts. 1.610, N. 2. y 2.429, inc. 2.
(N. 662).
594. III. Pago efectuado por un tercero totalmente extrao a la obligacin.

El citado Art. 1.572 anunci que es aceptable que pague la deuda un tercero
totalmente extrao al vnculo jurdico, alguien que no tiene nada que ver con la
obligacin.
Y esta tolerancia proviene en este caso, contrariando el principio general del
derecho de no aceptar la intervencin en negocios ajenos, en que el pago a nadie
perjudica: ni al acreedor que recibe su cumplimiento, ni al deudor, pues queda igual
que antes del pago; deber cumplir su obligacin, slo que puede cambiarle el
acreedor.
De ah que este pago sea posible efectuarlo aun contra la voluntad de cualquiera
de las partes o de ambas: deudor o acreedor.
Pero la regla tiene su excepcin en el inc. 2. del Art. 1.572: pero si la obligacin
es de hacer, y si para la obra de que se trata se ha tomado en consideracin la aptitud
o talento del deudor, no podr ejecutarse la obra por otra persona contra la voluntad
del acreedor. La excepcin no puede ser ms justificada, porque si, por ejemplo, se
encarga la defensa de un pleito a un abogado famoso, al acreedor no le da lo mismo
que asuma su representacin en juicio otro profesional que no le merezca igual fe. As
ocurrir normalmente en las obligaciones intuito personae.
Fuera de este caso de excepcin, si el acreedor se niega a recibir el pago del
tercero extrao a la deuda, el solvens puede recurrir al procedimiento del pago por
consignacin en los mismos trminos que para igual caso deber hacerlo el autntico
deudor.547
Igualmente para que nos encontremos en la situacin que comentamos, es fuerza
que el tercero acte a sabiendas de que cumple una deuda ajena, pues si
errneamente cree hacerlo con una propia, hay pago de lo no debido. En consecuencia
no se producir subrogacin contra el deudor en los casos en que ella procede, sino
547
RDJ, T. 6, sec. 1, pg. 58.

que el solvens deber repetir contra el acreedor que recibi el pago indebido.548
Igualmente si creyendo pagar una deuda ajena, lo hace a un falso acreedor, hay pago
indebido y no subrogacin.549
El solvens extrao a la obligacin puede encontrarse en tres situaciones:
1. Paga con consentimiento expreso o tcito del deudor;
2. Paga sin conocimiento de ste, y
3. Paga contra la expresa voluntad del mismo.
Veremos estos casos en los nmeros siguientes. La distincin tiene importancia
porque se producen efectos distintos, especialmente en cuanto a las acciones del
solvens para repetir contra el deudor, segn cual haya sido la actitud de ste.
595. A. Pago con consentimiento expreso o tcito del deudor.

A esta situacin se refiere el Art. 1.610, N. 5., al disponer que la subrogacin
legal opera en favor del que paga una deuda ajena, consintindolo expresa o
tcitamente el deudor.
Propiamente no estamos en este caso frente a un tercero extrao, pues desde el
momento en que media el consentimiento aun cuando sea tcito del deudor, aqul es
un mandatario suyo para efectuar el pago por su cuenta: un diputado para el pago.
Tiene gran trascendencia determinar si hubo consentimiento del deudor, pues en
tal caso el solvens gozar de dos acciones para repetir contra el deudor: la
subrogatoria que le concede el citado precepto, y la propia del mandato. Si falta el
consentimiento del deudor nos encontraremos en la situacin del nmero que sigue,
que es diferente.
Se ha resuelto que, si puede ser incluso tcito el consentimiento del deudor, no
est sujeto a formalidades de ninguna especie, y es cuestin de hecho determinar si lo
hubo;550 y que corresponde probarlo al solvens que cobra al deudor, para lo cual
puede valerse incluso de prueba testimonial.551
Si el deudor ratifica con posterioridad al pago lo obrado por el solvens, se
produce la subrogacin legal, pues ya hay consentimiento suyo.552
Para que nos encontremos frente a la subrogacin legal, es preciso que el
solvens haya pagado con dineros propios; en caso contrario, habra pago del deudor
mismo, pero si ste alega que la solucin se efectu con fondos proporcionados por l,
debe probarlo, ya que segn el Art. 700, el poseedor se reputa dueo y quien cumpli
la deuda tena la posesin del dinero con que realiz el pago.553
Cumplidos estos dos requisitos, consentimiento del deudor y pago con fondos
propios del solvens, se produce la subrogacin legal: la deuda se extingue para el
acreedor554 y pasa a reemplazarlo aqul para el cobro de ella.555
596. B. Pago sin conocimiento del deudor.

Si el deudor no ha consentido en el pago del tercero, ya no puede haber mandato,
sino lo que el Cdigo llama agencia oficiosa o gestin de negocios ajenos, que
precisamente consiste en actuar a nombre de otra persona y por cuenta de ella sin
tener derecho a representarla.
548
G.T. de 1913, 1,1 sem. N. 174, pg. 536.
549
RDJ, T. 39, sec. 1, pg. 129.
550
RDJ, T. 6, sec. la, pg. 58.
551
RDJ, T. 28, sec. la, pg. 61.
552
RDJ, T. 38, sec. 2a., pg. 68. Se ha reconocido la subrogacin legal en el pago efectuado por el albacea
con fondos propios: G.T. de 1886, N. 1.301, pg. 893 y consentido por l: G.T. de 1864, N. 1.617, pg. 584.
553
RDJ. T. 24, sec. la, pg. 25.
554
Por lo cual no puede el acreedor cobrar al deudor para restituirle al tercero lo cancelado por ste: G.T.
1878 N. 3.555, pg. 1.478.
555
Por ello se ha resuelto que si un tercero pago al ejecutante, y el deudor consigna en el juicio, la
consignacin pertenece al solvens: RDJ, T. 36, sec. la, pg. 251, y que ste pasa a reemplazar en el juicio al
ejecutante, lo que es ms discutible: G.T. 1887, N. 2.689, pg. 1.726.
392
El Art. 1.573 se preocupa de la situacin de este tercero que paga sin

consentimiento del deudor, pero sin que ste tampoco haya manifestado voluntad en
contrario; ella es, naturalmente, inferior a la del caso anterior, pues no opera en su
favor la subrogacin legal. As lo seala expresamente el precepto, y slo puede tener
lugar la voluntaria, si el acreedor lo consiente y sin que pueda el solvens obligarlo a
hacerlo.
Este gozar nicamente de la accin de reembolso propia de la gestin de
negocios ajenos a fin de que el deudor le restituya lo que pag. 556 Esta accin es muy
diferente a la subrogatoria, principalmente porque en sta se cobra la misma deuda
anterior, con sus mismos privilegios y garantas (N. 669), mientras que la de
repeticin es una accin propia del gestor y no goza de ninguna de las ventajas y
prerrogativas del crdito antiguo.
Se ha criticado esta diferenciacin que efecta el legislador entre este caso y el
anterior, pero realmente se justifica por la razn antes apuntada: que en derecho
normalmente no se admite la intromisin de los extraos en los negocios ajenos.
597. C. Pago contra la voluntad del deudor.

En la tercera situacin posible, el deudor no ha consentido expresa o tcitamente
ni tampoco ha ignorado el pago del tercero, sino que lo ha prohibido.
Y respecto de ella hay dos preceptos del Cdigo que se contradicen: el 1.574
ubicado en el pago, y el 2.291, en la gestin de negocios ajenos.
De acuerdo al primero el que paga contra la voluntad del deudor, no tiene
derecho para que el deudor le reembolse lo pagado; a no ser que el acreedor le ceda
voluntariamente su accin. En consecuencia, si nos atenemos a esta disposicin, no
se produce la subrogacin legal, pero puede tener lugar la voluntaria, en lo que no
existen diferencias con la situacin anterior, pero adems se le niega expresamente al
solvens la accin de repeticin contra el deudor: nada puede cobrarle a ste si no ha
mediado la subrogacin convencional.
En cambio, el Art. 2.291 establece como principio general que quien administra un
negocio ajeno contra la prohibicin expresa del interesado, no tiene accin contra ste.
Slo se la concede si la gestin le hubiese sido efectivamente til, y existiere la utilidad
al tiempo de la demanda. Y el ejemplo que coloca de haberse cumplido este requisito
es el de si de la gestin ha resultado la extincin de una deuda, que sin ella hubiera
debido pagar el interesado.
De manera que mientras el Art. 1.574 niega la accin de repeticin en todo caso al
solvens, el Art. 2.291 se la concede cuando ha extinguido la deuda que de otra manera
habra debido pagarse.
Digamos desde luego que equitativamente es ms justa esta ltima solucin y no
la primera, porque sta ampara un evidente enriquecimiento sin causa para el deudor,
que se economiza el pago sin dar nada en cambio, y por ello para una aclaracin por la
va legal nos parece preferible dar primaca al Art. 2.291.
Mientras tanto se ha tratado de conciliar ambas disposiciones con dos
interpretaciones diversas.
1. Una sustentada por don Leopoldo Urrutia que reconoce accin de repeticin al
solvens cuando el pago ha sido til, que es el caso sealado por el Art. 2.291, y si no
ha tenido tal carcter, porque, por ejemplo, el deudor poda oponer una excepcin que
le evitaba el pago, como nulidad, excepcin del contrato no cumplido, etc., no habra
derecho al reembolso de lo pagado, segn el Art. 1.574. Se agrega que de no ser as se
estara permitiendo, segn decamos, obtener un enriquecimiento injusto al deudor.
Sin embargo, esta interpretacin tiene el inconveniente que introduce una
distincin en el Art. 1.574 que el precepto no efecta y cuya letra rechaza
556
Con intereses, segn fallo de la G.T. de 1881, N. 2039, pg. 1,155; sin ellos, segn otro de la misma
G.T. de 1880, N. 781, pg. 520.

expresamente. Y el enriquecimiento sin causa slo puede tener aplicacin si el

legislador no lo ha especialmente excluido.
2. Para otra corriente doctrinaria, el Art. 1.574 se aplica cuando el pago es una
gestin nica del solvens, porque a ella especficamente se refiere el precepto; en
cambio, el Art. 2.291 se est poniendo en el caso de que alguien administre un
negocio contra la voluntad del interesado y en el curso de esta administracin, o sea,
entre varios actos ejecutados por el gestor se ha producido el pago til de una
obligacin. Si bien es cierto que la interpretacin respeta la letra estricta de los
preceptos en pugna y es adecuada segn la ubicacin de ellos, carece de toda
justificacin y explicacin la diferenciacin entre un caso y otro.
No siendo ninguna de las dos explicaciones totalmente satisfactoria, por razones
de justicia parece preferible siempre reconocer al solvens el derecho de repeticin si su
gestin ha sido til.
598. Requisitos en el solvens en el pago de las obligaciones de dar.

Decamos en el N. 588 que, tratndose de la obligacin de dar en un concepto
jurdico, esto es, cuando tiene por objeto transferir el dominio o constituir un derecho
real, el pago equivale a la tradicin de ellos, y de ah que debe cumplir los requisitos de
ella.
Y as, de acuerdo al Art. 679 si la ley exige solemnidades especiales para la
enajenacin, no se transfiere el dominio sin ellas; tratndose de bienes races, la
transferencia deber inscribirse en el Registro de Propiedades del Conservador de
Bienes Races. Pero, adems, la ley exige la concurrencia de dos requisitos en el que
paga, que analizaremos en los nmeros siguientes:
1. El pago debe hacerlo el dueo, su representante o sucesor, y
2. El solvens debe tener capacidad de enajenacin.
599. I. El pago debe hacerlo el dueo.

As lo seala el inc. 1. del Art. 1.575: el pago en que se debe transferir la
propiedad no es vlido, sino en cuanto el que paga es dueo de la cosa pagada, o la
paga con el consentimiento del dueo. Hay una impropiedad de lenguaje en el
precepto al decir que el pago no es vlido, pues en realidad en nuestra legislacin si el
tradente no es dueo no es nula la tradicin, sino que inoponible al verdadero dueo
(N. 154).
En efecto, en el Cdigo chileno la enajenacin o constitucin de derechos reales en
bienes ajenos no es nula, solucin perfectamente lgica, porque al acto no le falta
ningn requisito de validez. Pero como nadie puede transferir derechos de los cuales
carece, la tradicin efectuada por quien no es dueo no es suficiente para transferir el
dominio, pero concurriendo los dems requisitos legales habilita al adquirente para
llegar a ser dueo por prescripcin adquisitiva. As lo prueba el Art. 1.815 para la
compraventa que declara vlida la de cosas ajenas, pero inoponible al verdadero
dueo, mientras sus derechos no se extingan por el espacio de tiempo, solucin que se
extiende a todos los ttulos translaticios de dominio.557
Si el acto fuere nulo, la nulidad sera la absoluta y la tradicin no podra validarse
posteriormente, mientras que el Art. 682 da justamente la solucin contraria: si el
tradente no es el verdadero dueo de la cosa que se entrega por l o a su nombre, no
se adquieren por medio de la tradicin otros derechos que los transmisibles del mismo
tradente sobre la cosa entregada. Pero si el tradente adquiere despus el dominio, se
entender haberse ste transferido desde el momento de la tradicin.
En conclusin, si paga quien no es el dueo, el pago es vlido, pero deja a salvo los
derechos del verdadero propietario mientras no se extingan por la prescripcin.
557
As se ha fallado para el aporte de un socio: G.T. de 1914, 2 sem. N. 688, pg. 1.976.
394
Los preceptos citados sealan que el pago debe hacerse por el dueo o con su
consentimiento; quedan incluidos, en consecuencia, el propio dueo, sus
representantes legales o convencionales y sus herederos.
600. II. El solvens debe tener capacidad de enajenar.

Lo dice as expresamente el inc. 2. del Art. 1.575: Tampoco es vlido el pago en,
que se debe transferir la propiedad, sino en cuanto el que paga tiene facultad de
enajenar. El requisito se justifica por la razn sealada, pues para la tradicin es
indispensable la capacidad de enajenar, esto es, la mxima capacidad, ya que es un
acto de disposicin (N. 84).
601. Pago de cosas consumibles.

El inc. final del Art. 1.575 seala un caso de excepcin en que no es preciso para la
eficacia del pago que concurran los dos requisitos antes sealados: es vlido el pago
hecho por quien no era dueo o no tena facultad de enajenar, cuando la cosa pagada
es fungible y el acreedor la ha consumido de buena fe.
Son dos las circunstancias que configuran la excepcin:
1. Que se trate de cosas consumibles.
El precepto habla de fungibles, pero, por lo que a continuacin dice y por la
confusin en que en general incurre el legislador entre ambos conceptos, parece ms
bien referirse a las consumibles.
2. Que el acreedor las haya consumido de buena fe.
Esta buena fe consistir en la ignorancia del acreedor de que el pago lo recibi de
quien no era dueo o careca de facultad de enajenar, y como ella por regla general se
presume, de acuerdo a la regla general del Art. 707, quien pretenda que no la hubo,
deber probarlo. Se ha sostenido, sin embargo, lo contrario por la excepcionalidad del
inc. final del Art. 1.575, que otorga eficacia a un acto que normalmente no lo tendra.
Como el acreedor se est amparando en una situacin de excepcin, de acuerdo a las
reglas que gobiernan el onus probandi, a l le correspondera probar que se encuentra
encuadrado en ella, acreditando sus requisitos y entre ellos la buena fe. No nos
convence la argumentacin.
Prrafo 2.
EL ACCIPIENS
602. A quin debe hacerse el pago.

Bajo este epgrafe el prrafo 3. del Ttulo 14, Arts. 1.576 a 1.586, reglamenta este
aspecto del pago, de enorme trascendencia segn el aforismo jurdico de que quien
paga mal, paga dos veces. Traducido en trminos de derecho, quiere decir que no
puede oponerse a la demanda como excepcin de pago el que se haya efectuado a
quien no tena facultad de percibirlo.558
De acuerdo al Art. 1.576 el pago puede hacerse vlidamente:
1. Al acreedor mismo, que al igual que en el caso del deudor, ser lo normal;
2. A sus representantes, y
3. Al poseedor del crdito.
En los nmeros siguientes examinaremos estas tres situaciones, y sus mltiples
alcances.
558
RDJ, Ts. 46, sec. 2a., Pg. 93, y 48, sec. 2a, pg. 97.

603. I. El acreedor.
Para que el pago sea vlido, debe hacerse o al acreedor mismo (bajo cuyo
nombre se entienden todos los que le hayan sucedido en el crdito, an a ttulo
singular) (Art. 1.576).
En consecuencia, al decir acreedor se entienden comprendidos los herederos, el
legatario del crdito y el cesionario del mismo, ya que a diferencia de lo que ocurre con
las deudas, los derechos personales son perfectamente transferibles.559
Sin embargo, hay casos en que el acreedor mismo no puede recibir el pago, y el
Art. 1.578 sanciona con la nulidad el que se le efecte en esas situaciones. Dicho a
modo de enunciacin, ellas son:
1. Si el acreedor es incapaz;
2. Si se ha embargado la deuda o mandado retener el pago, y
3. Si el acreedor est en quiebra.
604. A. Acreedor incapaz.

De acuerdo al N. 1. del citado precepto El pago hecho al acreedor es nulo... si el
acreedor no tiene la administracin de sus bienes.
No hay en ello sino una aplicacin de los principios generales, pues siempre hay
nulidad en los actos de los incapaces si no se remedia la incapacidad por los medios
que la ley franquea.
Hay un caso de excepcin en que el pago efectuado al acreedor incapaz es vlido,
que seala el mismo N. 1. del Art. 1.578: si la cosa pagada se ha empleado en
provecho del acreedor.
El solvens debe probar el beneficio para ste, de acuerdo al Art. 1.688, al que se
remite expresamente el N. 1. del 1.578. Aquel precepto ubicado en la nulidad niega
lugar a la repeticin contra el incapaz si el acto ha sido declarado nulo, salvo si se
probare que ste se ha hecho ms rico, lo que se entender cuando las cosas pagadas
o las adquiridas por medio de ellas, le hubieren sido necesarias; o en cuanto las cosas
pagadas o las adquiridas por medio de ellas, que no le hubieren sido necesarias,
subsistan y se quisiere retenerlas.
En consecuencia, el pago libera al deudor si prueba algunas de estas
circunstancias: si lo pagado o adquirido con el pago ha sido necesario, o subsiste y se
quiere retenerlo, porque si en tal caso se le declara nulo, el incapaz se enriquecera
injustificadamente. Pero si el incapaz malgast lo que recibi en pago y nada le queda,
se ha producido justamente lo que el legislador tema al establecer la incapacidad y
prohibir el pago al incapaz, y el solvens pierde el pago efectuado.
605. B. Embargo y retencin del crdito.

De acuerdo aI N. 2. del Art. 1.578, es nulo el pago hecho al acreedor si por el
juez se ha embargado la deuda o mandado retener el pago.
El derecho de garanta general que tienen los acreedores sobre el patrimonio del
deudor les permite perseguir para el pago de sus acreencias todos los bienes de ste,
incluidos, en consecuencia, sus crditos, a fin de pagarse sus propios crditos con el
producto del cumplimiento de ellos por los correspondientes deudores del deudor
demandado. En consecuencia, en el juicio respectivo pueden embargar los crditos, y
el embargo, segn veremos oportunamente (N. 802), produce precisamente el efecto
de retirar del comercio jurdico el bien embargado. Por ello es que el Art. 1.464, N. 3.
declara que hay objeto ilcito y por ende nulidad absoluta, en la enajenacin de las
cosas embargadas por decreto judicial, y el Art. 1.578, la nulidad del pago efectuado.
Si no fuera as, quedara burlado el embargo al enajenar el crdito el ejecutado o
recibir su pago.
559
El pago efectuado al acreedor que cedi el crdito no es liberatorio para el deudor: RDJ, T. 50, sec. 2a,
pg. 41.
396
La retencin es una medida precautoria reglamentada en el Art. 295 del Cdigo de

Procedimiento Civil, y en cuya virtud, tratndose del pago, ste no puede efectuarse
quedando retenido en poder del deudor, del propio demandante o de un tercero (si se
trata de dinero debe ser en la cuenta corriente del tribunal: Art. 507 (C.0.T.). Por ello es
que el Art. 681 dispone que no se puede exigir la tradicin si interviene decreto judicial
en contrario.
Tanto el embargo como la retencin deben notificarse al deudor, 560 pues en caso
contrario es vlido el pago.561
El uno y el otro duran hasta que son alzados por orden del tribunal, y para la
validez del pago es preciso que todos ellos se hayan alzado.562
Si el deudor no paga porque se ha embargado el crdito, o se ha dictado un
decreto de retencin, no hay mora de su parte, pues la orden de autoridad constituye
un caso fortuito o fuerza mayor que justifica el incumplimiento.563
Sin embargo, el punto se ha discutido en el juicio ejecutivo, en especial en el caso
de que la retencin la haya pedido el propio deudor.564
La sancin, como queda dicho en caso de que el deudor infrinja la prohibicin y
efecte el pago, es la ineficacia de ste, y, en consecuencia, deber pagar otra vez.565
606. C. Quiebra del deudor.

Finalmente, el N. 3. del Art. 1.578 declara no vlido el pago efectuado al deudor
insolvente en fraude de los acreedores a cuyo favor se ha abierto concurso. Donde el
precepto habla de concurso debe leerse quiebra (N. 964), y no hace sino aplicar al
pago la nulidad general de los actos ejecutados por el deudor despus de la
declaracin de quiebra (Art. 2.467: N. 779).
Lo que ocurre es que declarada sta se produce el desasimiento de los bienes del
fallido, como llama la ley respectiva a la imposibilidad en que queda el deudor de
administrarlos, facultad que pasa al Sndico de Quiebra; a l corresponder recibir el
pago de los crditos del fallido, pues si ste pudiera hacerlo, quedaran burlados los
acreedores que han declarado la quiebra.
No basta la mera insolvencia del deudor, pues es menester que la quiebra se haya
declarado;566 en cuanto a los pagos fraudulentos efectuados antes de la declaratoria de
quiebra veremos su situacin al hablar de la accin pauliana (N. 778).
560
RDJ, T. 6, sec. 2a, pg. 40.
561
RDJ, T. 21, sec. 1, pg. 583.
562
RDJ, T. 9 sec. la., pg. 305.
563
RDJ, T. 16, sec, la, pg. 138; se ha declarado que el deudor no queda obligado a depositar la deuda:
RDJ, T. 4, sec. la, pg. 341, aunque fallos anteriores al C.P.C. haban declarado lo contrario, so pena de pagar
intereses: G.T. de 1873, N. 2.790, pg. 1263; de 1894, T. 2, N. 1.873, pg. 222, y de 1895, T. 19, N.
1.488, pg. 1090.
Respecto de los intereses, se ha fallado que el embargo o retencin detienen su curso: Repertorio, T. 5,
pg. 32, N. III. En contra G.T. de 1896, N. 3.198, pg. 527. Depositada la deuda, no los hay: G.T. 1914, 29
sem. N. 2 379, pg. 1.054.
564
La jurisprudencia es netamente contradictoria: para algunos fallos el ttulo ejecutivo no es exigible si
se ha decretado retencin del pago; en consecuencia, procedera la excepcin de falta de suficiencia del
ttulo: Repertorio, T. 59, pg. 32, N' II, I y II. En contra, dem N. II, III y IV.
Si ha pedido el propio deudor la retencin, no se pierde el mrito ejecutivo: RDJ, T. 3, sec. 1, pg. 90;
tampoco si se ha ordenado depositar la retencin a la orden del tribunal: RDJ, T. 27, sec. la., pg. 331.
La verdad es que se comprenden las vacilaciones de los tribunales, pues si bien el principio es que al
deudor no puede exigirse el pago desde el momento que se le prohbe, podra esto prestarse para el fraude
del deudor. Por ello debe exigirse siempre el depsito de lo adeudado.
565
G.T. 1901, T. 1, N. 1.318, pg. 1.152.
Un caso interesante se present ante los tribunales: un arrendatario entreg unas sumas a su arrendador
para que oportunamente se pagare de las rentas, pero antes que esto ocurriera el mismo arrendador pidi la
retencin en su poder de ellas. La Corte Suprema declar que no haba pago y en consecuencia proceda el
cobro de las rentas. La sentencia se justifica porque la retencin, aunque sea en poder del propio acreedor,
ya que el Art. 1.578 no distingue, impide el pago (Somarriva, Las obligaciones.... ob. cit., N. 82, pg. 62).
566
La insolvencia del deudor no priva al ttulo de mrito ejecutivo: RDJ, T. 25 Sec. la., pg. 412.

607. II. Representantes del acreedor.

De acuerdo a la parte final del inc. 1. del Art. 1.576, puede recibir el pago por el
acreedor la persona que la ley o el juez autoricen a recibir por l, o... la persona
diputada por el acreedor para el cobro. Por su parte, el Art. 1.579 ampla los
conceptos, pero todo ello puede sintetizarse diciendo que reciben vlidamente el pago
los representantes legales, judiciales y convencionales del acreedor facultado para ello.
En los nmeros siguientes veremos estos tres casos.
608. A. Representantes legales.

Hemos visto que por regla general es nulo el pago que se efecta a un incapaz,
pues l debe hacerse a sus representantes legales.
El citado Art. 1.579 menciona expresamente a los guardadores por sus pupilos,
maridos por las mujeres en cuanto tengan la administracin de los bienes de stas, los
padres de familia por sus hijos en igual caso, los recaudadores fiscales o de
comunidades o establecimientos pblicos, por el Fisco o las respectivas comunidades o
establecimientos.
Tambin menciona el precepto al albacea que tenga el encargo especial de cobrar
las deudas o la tenencia de los bienes del difunto. El albacea puede ser de dos clases:
con o sin tenencia de bienes. El primero est siempre facultado para recibir el pago, el
segundo si se le ha efectuado el encargo especial. Es problema que se discute si el
albacea con tenencia de bienes puede cobrar judicialmente crditos de la sucesin.567
Finaliza el precepto enumerando a las dems personas que por la ley especial...
estn autorizadas para ello. Un caso es precisamente el citado en el N. 606: el
Sndico de Quiebras por el fallido.568
609. B. Representantes judiciales.

Aluden a ellos los Arts. 1.576 y 1.579, y son las personas que el juez nombra con el
objeto de recibir el pago. Ellas pueden ser un secuestre o un depositario judicial.
El secuestro es una medida precautoria reglamentada por los Arts. 290 y 291 del
C.P.C., y consiste en la entrega a un tercero de la cosa objeto de la demanda para su
custodia; al secuestre se aplican las mismas normas del depositario judicial.
A ste se refiere al mismo Cdigo en el juicio ejecutivo: a l se entregan las cosas
embargadas.
En consecuencia, el juez podr ordenar que el pago se deposite en manos de una
de estas personas, como lo veamos precisamente al hablar del embargo y la retencin
(N. 605).
Un curador ad litem no tiene por s solo facultad para recibir el pago.569
610. C. Diputado para recibir el pago.

El mandato que otorga el acreedor para recibir el pago toma el nombre especial de
diputacin para recibir el pago, y el mandatario, de diputado para percibirlo; se refieren
a l los Arts. 1.580 a 1.586, que se limitan, en general, a aplicar las reglas comunes del
mandato.
El mandatario para el pago puede ser relativamente incapaz; as lo seala el Art.
1.581, aplicando la regla general que para el mandato seala el Art. 2.128.
De acuerdo al Art. 1.580 el mandatario tiene facultad para recibir el pago del
crdito en tres casos:
1. Mandato general de administracin.
567
Vase Derecho sucesorio, ob. cit., N. 721, pgs. 520 y siguientes. El precepto qued con una
inconsecuencia, ya que hoy el marido no tiene la administracin de los bienes de la mujer, salvo que sea su
curador, o se le haya otorgado mandato, pero en este ltimo caso estamos en la representacin voluntaria.
568
El fiador no est facultado ni obligado a recibir por el acreedor: RDJ, T. 22, pg. 127.
569
G.T. de 1858, N. 1961, pg. 7.
398
El poder es general para la libre administracin de todos los negocios del acreedor.
De acuerdo al Art. 2.132 el mandatario general puede cobrar los crditos del mandante
que pertenezcan al giro administrativo ordinario.
2. Mandato especial.
La diputacin para recibir el pago puede tambin conferirse por un poder especial
para la libre administracin del negocio o negocios en que est comprendido el pago.
Este poder es menos amplio que el anterior, ya que el diputado slo puede
legtimamente recibir el pago de los crditos que incidan en el negocio o negocios a
que se refiere el poder especial. Por ejemplo, el dueo de una tienda le otorga
mandato a una persona para que se la administre; sta podr cobrar y percibir los
crditos que se originen en la tienda, pero no otros ajenos a ella, aunque sean del
mismo dueo, como seria el saldo de precio de una compraventa de un bien raz.570
La ley ha precisado la extensin del poder especial para algunos negocios, y as el
Art. 2.142 declara que el poder especial para vender comprende la facultad de recibir
el precio. En cambio, el poder conferido por el acreedor a una persona para
demandar en juicio al deudor, no le faculta por s solo para recibir el pago de la
deuda571 (Art. 1.582).558 En armona con esta disposicin, de acuerdo al inc. 2. del
Art. 7. del C.P.C., en el mandato judicial la facultad de percibir requiere mencin
expresa.
3. Finalmente, poder especfico.
La diputacin finalmente puede referirse exclusivamente al crdito de que se trata,
o como dice el precepto, un simple mandato comunicado al deudor.572
Se ha resuelto que es un hecho de la causa determinar si existe en quien recibe el
pago poder suficiente para percibirlo,573 lo que es de gran trascendencia, pues si se
paga a un mandatario no facultado, el deudor no queda liberado frente al acreedor, sin
perjuicio de su derecho a repetir contra aqul.574
611. Extincin de la diputacin para recibir el pago.

De acuerdo al Art. 1.586, la diputacin termina en general por todas las causas
que hacen expirar el mandato. Ellas estn sealadas en el Art. 2.163, pero el Cdigo
en el pago se preocup especialmente de la muerte, revocacin e inhabilidad del
mandatario.
1. Muerte del mandatario.
De acuerdo al Art. 1.583 la facultad de recibir por el acreedor no se transmite a
los herederos o representantes de la persona diputada por l para este efecto, a menos
que lo haya expresado as el acreedor. El precepto aplica lisa y llanamente la regla
general del mandato del mismo Art. 2.163: ste expira normalmente por la muerte del
mandatario, pues se trata de un contrato intuito personae, basado en la confianza que
al mandante merece aqul y que no tiene porqu extenderse a sus herederos. No hay
inconveniente, claro est, para que el acreedor acepte que el mandato sea efectuado
por los herederos o representantes del mandatario.
2. Revocacin del mandato.
Este contrato hace excepcin a la regla general de que ellos slo pueden dejarse
sin efecto por el mutuo acuerdo de las partes, ya que se extingue por la revocacin
unilateral del mandante. La diputacin, como mandato que es, puede tambin terminar
por esta va, pero el legislador impone en los Arts. 1.584 y 1.585 algunas limitaciones
si la designacin ha sido efectuada por las partes, o se ha estipulado que el pago
pueda hacerse indistintamente al acreedor o a un tercero.
570
Casos de jurisprudencia en la RDJ, Ts. 9, sec. la, pg. 505, y 34, sec. 1, pg. 307.
571
G.T. 19101 T. 1, N. 25, pg. 86.
572
Como el de un cajero, RDJ, T. 9, sec. 1a, pg. 487.
573
RJD, T. 43, sec. la, pg. 225.
574
G.T. 1881, N. 1255, pg. 729.
Se ha resuelto tambin que el pago debe recibirlo el diputado en su calidad de tal, como mandatario y no
a nombre propio: RDJ, Ts. 24, sec. la, pg. 636 y 29, sec. la, pg. 611.

Se refiere al primer caso el Art. 1.584; en principio, el acreedor no puede revocar el

mandato del diputado designado de comn acuerdo con el deudor; requiere para ello la
autorizacin del juez, quien la dar en todos los casos en que el deudor no tenga
inters en oponerse a ello.
Algo semejante ocurre, de acuerdo al Art. 1.585, cuando se ha convenido entre las
partes que el deudor puede pagar al acreedor mismo o a un tercero; el pago efectuado
a cualquiera de ellos es vlido, y el acreedor no puede prohibir el cumplimiento al
mandatario, sino en dos casos: cuando ha demandado judicialmente al deudor antes
de la prohibicin, y cuando pruebe justo motivo para ello.
3. inhabilidad del mandatario.
Finalmente, el Art. 1.586 dispone que la persona diputada para recibir se hace
inhbil por la demencia o interdiccin, por haber hecho cesin de bienes o haberse
trabado ejecucin en todos ellos. El precepto fue modificado por la Ley 18.802 de 9 de
junio de 1989, que elimin de la enumeracin la expresin por haber pasado a
potestad del marido, como lgica consecuencia de la supresin de la incapacidad de
la mujer casada bajo sociedad conyugal.
612. III. Poseedor del crdito.

Si el pago se efecta al acreedor mismo, sus sucesores o representantes se
cumple legtimamente, pero el legislador tambin valida el que se realiza a una
persona que no tiene realmente derecho a recibirlo en el caso del inc. 2. del Art.
1.576.
Dice el precepto: el pago hecho de buena fe a la persona que estaba entonces en
posesin del crdito, es vlido, aunque despus aparezca que el crdito no le
perteneca.
La disposicin tiene un gran inters doctrinario desde dos aspectos: primero,
porque recoge la teora de la apariencia y del error comn, y enseguida, porque es la
nica que se refiere a la posesin de los derechos personales.
En efecto, en los casos en que se paga de buena fe a quien estaba en posesin del
crdito, ste no tena en realidad derecho a percibirlo, y aplicando las normas jurdicas
habra que concluir que no ha extinguido la obligacin frente al verdadero acreedor.
Pero el legislador no puede menos que proteger al deudor que se encuentra ante una
persona que es poseedora del crdito y en todo se comporta como si fuere el autntico
acreedor, sin que el deudor tenga medios de saber que realmente no es as. En mrito
a esta buena fe valida el pago. Se han aplicado, pues, tanto la teora de la apariencia,
reconociendo eficacia a una situacin que slo a la vista es la jurdica en amparo de los
intereses del tercero engaado por ella, y el principio de que el error comn constituye
derecho.
Por otra parte segn sealbamos, la posesin que es propia de las cosas
corporales y d los derechos reales, es aqu referida a los personales. Pero existe una
gran diferencia entre una y otra situacin, porque la primera conduce a la adquisicin
por prescripcin adquisitiva. La posesin de los crditos no produce este efecto, sino
nicamente el sealado por el inc. 2. el Art. 1.576: legitima el pago efectuado a quien
estaba en posesin del crdito, aunque despus resulte que no era el dueo.
Por la eficacia del pago el precepto exige dos requisitos, los cuales deben concurrir
copulativamente:575 1. a posesin del crdito por el falso acreedor, y 2. La buena fe
del deudor.
1. Posesin del crdito.
El accipiens debe estar en posesin del crdito, posesin jurdica que no se refiere
a la mera tenencia material del ttulo justificativo de la deuda. 576 Esto es, debe tratarse
de un acreedor que aparece como tal, sin serlo.
575
G.T. de 1900, T. 1 N. 1.496, pg. 1474.
576
563 G.T. de 1879, N. 2.012, pg, 1.398; de 1883, N. 2.311, pg. 1.277; de 1900, T. 1, N. 1.496,
pg. 1.474 y de 1867, N. 2.267, pg. 963.
400
El caso ms tpico es el del falso heredero o legatario, o sea, que estn

respectivamente en posesin de la herencia o del legado de crdito y despus resultan
no ser el verdadero heredero o queda sin efecto el legado. Por ejemplo, se otorga la
posesin efectiva de una herencia en mrito a un testamento que posteriormente se
declara nulo, o aparece que haba sido revocado por otro del causante, y el deudor
paga a los herederos a quienes se haba considerado tales en la posesin efectiva.
Semejante pago es vlido, aunque posteriormente el autntico heredero recupere la
herencia.577 Lo mismo ocurrir si se paga al legatario del crdito, legado que
posteriormente queda sin efecto por los mismos motivos: nulidad o revocacin
ignoradas del testamento.
Otro caso muy caracterizado se presenta si se paga al cesionario del crdito y
posteriormente se deja sin efecto la cesin, por ejemplo, por nulidad. El deudor pag
bien, porque a la sazn el cesionario era poseedor del crdito.
Donde ha presentado mayores problemas la institucin es en materia de letras de
cambio, y la jurisprudencia ha solido vacilar. Creemos que los distintos casos deben
resolverse de acuerdo a las circunstancias, especialmente con la concurrencia del
requisito siguiente de la buena fe. Porque evidentemente no basta la mera
presentacin del documento para que el deudor crea que paga al dueo del mismo, ya
que puede tratarse de un mero tenedor de l, segn decamos.578 Pero a la inversa, si
paga sin que se le exhiba la letra, no podra el solvens pretender que pag al
poseedor.579
Igualmente si se le presenta un documento nominativo,580 o uno a la orden de una
persona y es otra quien acta cobrndolo sin que haya mediado endoso, aunque ste
sea anulable, el accipiens no es ni aparentemente el acreedor, y el solvens no puede
pretender amparar su pago en el precepto que comentamos.
Sin embargo, si se le cobra en virtud de un endoso falsificado, y el deudor no tena
medios de saber de la falsificacin por no habrsele notificado la prdida del
documento, es evidente que el pago es vlido, si el deudor estaba de buena fe.581
2. Buena fe del deudor.
Ella consiste, pues, en ignorar la circunstancia de que no se est pagando al
verdadero acreedor, en creer que realmente el accipiens lo es. Y como la buena fe se
presume, ser el verdadero acreedor quien deber probar su ausencia para volver a
cobrar el deudor.
No se requiere la buena fe del que recibe el pago, y tanto es as que se ha
aceptado, segn vimos, la eficacia del pago efectuado al poseedor de un ttulo
falsificado; igual cosa ocurrir en los ttulos al portador en que no puede normalmente
el deudor saber si quien los cobra es el legtimo acreedor, aunque hayan sido hurtado o
robados.
613. Pagos hechos a otras personas.

El pago efectuado a las personas anteriormente enumeradas, si se cumplen todos
los requisitos para cada caso sealados, extingue el crdito y libera al deudor. En caso
contrario, habr un pago nulo o uno indebido, y el deudor podr pedir el reembolso de
lo pagado, salvo, por ejemplo, que se hubiere pagado a un incapaz sin que ste se
hiciere ms rico con el cumplimiento.
Pero en todos los casos en que no se ha pagado a las personas enumeradas, o se
ha infringido algn requisito legal, la obligacin no ha quedado extinguida ante el
verdadero acreedor, quien puede obligar al deudor a pagarla de nuevo.
Se exceptan los dos casos sealados en el Art. 1.577:
577
G.T. de 1901, T. 2, N. 3.337, pg. 1493 y de 1916, T. 2, N. 366, pg. 1.194.
578
Ver fallos citados en la nota 563; todos ellos incidieron en letras de cambio hurtadas.
579
RDJ, T. 25, sec. la., pg. 270.
580
G.T. 1900, T. 1, N. 1.496, pg. 1.474.
581
G.T. de 1922, 2 sem. N. 213, pg. 917, y RDJ, T. 46, sec. la., pg. 541. Anteriormente se haba fallado
en contra en G.T. de 1882 N. 83, pg. 48.

1. Si el acreedor, pudiendo legtimamente hacerlo, ratifica expresa o tcitamente

el pago hecho a persona distinta de las enumeradas por la ley. Y en tal caso, la
ratificacin opera retroactivamente: el pago se mirar como vlido desde el principio
(inc. 2. del Art. 1.577).
2. Si el que ha recibido el pago sucede en el crdito, como heredero del
acreedor, o bajo otro ttulo cualquiera (parte final de inc. 1. del precepto). Este otro
ttulo puede ser un legado o una cesin de crditos.
Seccin tercera
EL OBJETO DEL PAGO
614. El deudor debe cumplir al tenor de la obligacin.

Para que haya pago debe efectuarse la prestacin en que la obligacin consiste.
Por ello el inc. 1 del Art. 1.569 dispone que: el pago se har bajo todos respectos
en conformidad al tenor de la obligacin; sin perjuicio de lo que en casos especiales
dispongan las leyes. Si el pago es el cumplimiento de la obligacin tal como ella fue
contrada o establecida, eso es lo que debe pagarse; al pie de la letra, habra que decir,
si toda obligacin debiera constar por escrito.
La doctrina acostumbra desglosar esta regla para la determinacin del elemento
real u objeto del pago en tres principios:
1. Debe pagarse lo establecido y no otra cosa o hecho, lo que se llama identidad
del pago;
2. El deudor debe cumplir ntegramente la obligacin, lo que se designa como
principio de la integridad del pago; y
3. El pago debe hacerse de una sola vez, o principio de la indivisibilidad del pago.
Pero tal clasificacin no tiene ms fin que uno didctico, porque la regla es una
sola: el cumplimiento literal.
El legislador lo reglamenta en los Arts. 1.569 a 1.571 y especialmente en el prrafo
5. del Ttulo 14: Cmo debe hacerse el pago, Arts. 1.590 a 1.594, ambos inclusive.
615. I. Identidad del pago.

El acreedor no est obligado a aceptar una prestacin diferente, ni el deudor
puede tampoco ser forzado a darla. En ello se traduce el principio de la identidad del
pago visto desde el lado activo y pasivo respectivamente.
El inc. 2. del Art. 1.569 lo mira desde el primer ngulo: el acreedor no podr ser
obligado a recibir otra cosa que lo que se debe, ni aun con el pretexto de ser de igual o
mayor valor la ofrecida, mera consecuencia, por lo dems, de lo dispuesto en el inc.
1., y tratndose de obligaciones contractuales, de la obligatoriedad del contrato
consagrada en el Art. 1.545 mediante la comentada imagen aquella de la ley entre las
partes (N. 96 y siguientes).
No obstante, hay ocasiones en que el acreedor termina recibiendo cosa diversa a
la debida.
1. En las obligaciones modales que pueden, segn vimos en el N. 571, cumplirse
por equivalencia;
2. En la obligacin facultativa, en que el deudor precisamente tiene el derecho a
pagar con cosa distinta a la debida (N. 377). No hay excepcin, sino aparente a la
identidad del pago, porque la obligacin desde su origen tena dicha posibilidad y en
consecuencia, de antemano el acreedor estaba obligado a aceptar esta forma de pago,
3. En la dacin en pago en que no hay nada excepcional al precepto, porque es el
acreedor quien por convencin con el deudor recibe en pago cosa distinta a la que se
le debe (N. 700), y
4. En todos los casos de cumplimiento por equivalencia, consienta el acreedor en
ellos (en cuyo caso no hay tampoco excepcin al Art. 1.569), o no, en que si ya el
402
acreedor se ve forzado a recibir cosa distinta. Y as, si el cumplimiento en naturaleza se

ha hecho imposible por culpa o dolo del deudor, el acreedor tendr derecho a la
indemnizacin de perjuicios que es siempre una suma de dinero (N. 815).
616. Ou se debe pagar.

Para determinar en cada caso particular lo que el pago comprende, es menester
distinguir segn la clase de obligaciones de que se trate, y as, si ella es de hacer, se
pagar ejecutando el hecho de que se trata, si es de no hacer, abstenindose de
efectuar lo prohibido y si es de dar, fuerza es subdistinguir entre las obligaciones de
gnero y de especie o cuerpo cierto.
En cuanto a las primeras, el Cdigo se refiri a su cumplimiento al reglamentarlas
(Arts. 1.509 y 1.510: N. 354), y nosotros seguimos su mtodo, como igual tratamos
del pago de las obligaciones pecuniarias (N. 356 y siguientes). Nada tenemos que
insistir en ellas, pero s, para continuar respetando el sistema del Cdigo, en el
cumplimiento de las obligaciones especficas a que se refiere el Art. 1.590.
Recordemos que en ellas el deudor, adems de la obligacin de darlas
jurdicamente, tiene las de entregarlas materialmente y conservarlas hasta la entrega
(N. 345).
Pendientes estas obligaciones es posible una prdida en la cosa debida, que puede
ser total o parcial.
Si es total, ya no puede haber pago alguno y la obligacin se extingue si la prdida
es fortuita (N. 1.191), y siendo reemplazada por la de indemnizacin si es imputable al
deudor, esto es, ha habido dolo o culpa suyos (N. 1.194).
El Cdigo no se ha preocupado en esta parte sino de un caso de prdida parcial:
los deterioros de la cosa, pero como lo diremos en su oportunidad, las reglas que
sienta el Art. 1.590 creemos deben aplicarse por analoga a toda imposibilidad parcial
en el cumplimiento (N. 1.201), mxime si las soluciones que da son muy semejantes a
las del Art. 1.486 para el caso de deterioros de la cosa debida bajo condicin (N. 504).
En principio, el acreedor est obligado a recibir la especie o. cuerpo cierto en el
estado en que se halle (Art. 1.590, primera parte del inc. 1.).
El deudor puede estar obligado o no a responder de los deterioros segn los casos:
1. El deudor responde de acuerdo a las reglas generales que estudiaremos en el
incumplimiento, y que a modo de enunciacin son:
A. Si el deterioro proviene de su hecho o culpa (N. 826 y 829);
B. Si deriva del hecho o culpa de terceros por los cuales es civilmente responsable
(N. 851);
C. Cuando el deudor est en mora, y el deterioro proviene aun de un caso fortuito,
pero al que la cosa no hubiere estado expuesta en manos del acreedor (N. 878).
A estas situaciones expresamente nombradas en el Art. 1.590, cabe agregar dos
ms que resultan de otras disposiciones:
D. Si el deudor se ha constituido responsable de todo caso fortuito o de alguno en
particular (Art. 1.673) (N. 846), y
E. Cuando se ha robado o hurtado un cuerpo cierto (Art. 1.676, N. 1.194).
2. El deudor no responde, tambin de acuerdo a las reglas generales que
estudiaremos a propsito de la imposibilidad en el cumplimiento:
A. Cuando los deterioros provienen de un caso fortuito o fuerza mayor, salvo las
excepciones legales (N. 838).
B. Cuando el deudor est en mora, pero los deterioros provienen de un caso
fortuito que igualmente habra daado la cosa estando ella en poder del acreedor (N.
878).
C. Cuando los deterioros derivan del hecho o culpa de un tercero de quien el
deudor no es civilmente responsable (No 851).
Hasta aqu se refiere el Art. 1.590; el cuarto caso proviene del Art. 1.680, que se
refiere slo a la prdida total, pero que con mayor razn debe aplicarse a la parcial:

D. Si el acreedor est en mora de recibir, ya que en tal caso el deudor slo

responde del dolo y culpa grave (N. 828 y 883).
617. Derechos del acreedor en caso de deterioros.

Conforme a lo sealado en el nmero anterior, deben distinguirse los casos en que
el deudor responde de aquellos en que no tiene responsabilidad.
1. El deudor no responde.
El acreedor debe recibir la cosa en el estado en que se encuentre, sin derecho a
reclamo contra el deudor; si el deterioro es obra de un tercero, por el cual aqul no es
civilmente responsable, puede exigir eso s que el deudor le ceda sus acciones contra
l (N. 768).
2. El deudor es responsable.
En los casos en que el deudor responde de los deterioros de acuerdo a los nmeros
anteriores, hay que subdistinguir segn si ellos son de importancia o no.
A. Si los daos no son de consideracin, el acreedor debe recibir la cosa en el
estado en que se encuentre, pero tiene derecho a la indemnizacin de perjuicios por
los deterioros, y
B. Si los daos son de importancia, tiene un derecho optativo:
a) Si as lo prefiere, se lleva la cosa, y cobra indemnizacin de perjuicios en la
misma forma entonces que si el dao fuere de poca trascendencia, y
b) Pero si as lo decide, puede pedir la resolucin582 del contrato y la indemnizacin
de perjuicios.
Dicho de otra manera, si el dao es de importancia y el deudor responsable, hay
incumplimiento imputable parcial, y el acreedor tiene el derecho alternativo del Art.
1.489, o sea exigir el cumplimiento parcial o la resolucin, y en ambos eventos la
indemnizacin de perjuicios (N. 521).
Y es la misma solucin, segn decamos, del Art. 1.486 para la cosa debida bajo
condicin que se deteriora culpablemente: tambin el acreedor puede optar entre
recibir la cosa daada y pedir la resolucin, en ambos casos con indemnizacin de
perjuicios. La diferencia es que en este caso la ley no hizo la distincin entre dao de
importancia y el que no lo tiene, aunque existe la misma razn en los dos casos (N.
504).
618. II. La integridad del pago.

Como la obligacin debe cumplirse en la forma que est establecida, el pago debe
ser total, de la obligacin y sus accesorios, de manera que el acreedor reciba de una
vez la prestacin ntegra.
De ello derivan tres consecuencias:
1. El deudor no puede obligar al acreedor a que se reciba por partes lo que se le
deba, salvo el caso de convencin contraria; y sin perjuicio de lo que dispongan las
leyes en casos especiales. Es lo que doctrinariamente se llama indivisibilidad en el
pago y veremos en el nmero subsiguiente;
2. El pago debe ser total, y es tal el que comprende el de los intereses e
indemnizaciones que se deban (inc. 2. del Art. 1.591).
3. Los gastos del pago son por regla general del deudor.
As lo veremos en el nmero siguiente.
619. Los gastos del pago.

Si ellos corrieran por cuenta del acreedor ya no recibira ste ntegra la prestacin.
Por ello el Art. 1.571 declara que los gastos que ocasionare el pago sern de cuenta
582
Al igual que en el Art. 1.486, el 1.590 habl equivocadamente de rescisin en vez de resolucin. No
hay nulidad porque el contrato es vlido y por haber incumplimiento imputable del deudor, el acreedor
solicita que se le deje sin efecto y se le indemnicen los perjuicios.
404
del deudor, sin perjuicio de lo estipulado y de lo que el juez ordenare acerca de la

costas judiciales.
La regla tiene, en consecuencia, las siguientes excepciones y limitaciones:
1. La convencin de las partes, pues el precepto trascrito es meramente
supletorio, como l mismo se encarga de advertirlo.
2. La disposicin de la ley que en ciertos casos hace recaer en el acreedor o
distribuye de otra manera los gastos del pago.
As ocurre en el pago por consignacin (Art. 1.604). Como el deudor recurre a este
procedimiento por la negativa, indeterminacin o imposibilidad de ubicar al acreedor
(N. 629), los gastos en que aqul incurra son de cargo de ste.
Igualmente de acuerdo al Art. 2.232 los gastos de transporte para la restitucin del
depsito son de cargo del acreedor (depositante), pues en su beneficio se ha celebrado
el contrato,
3. Y ltimo, el mismo Art. 1.571 excepta lo que el juez ordene acerca de las
costas judiciales.
Los Arts. 144 a 147 del Cdigo de Procedimiento Civil determina cundo las partes
deben ser condenadas en costas, de manera que si ellas no corresponden al deudor en
el juicio de cobro que le ha seguido el acreedor, estos gastos sern de cuenta suya,
Hay, como se dir, una evidente anomala en el citado Cdigo que nuestros
tribunales han tratado de enmendar con la norma general del Art. 1.571.
En efecto, hay que distinguir si el cobro se hace en juicio ejecutivo o por otro
procedimiento. En el primer caso las costas son siempre de cargo del deudor, a menos
que sea absuelto, en cuyo caso corresponden al acreedor, o se acepte slo en parte
una o ms excepciones en que se distribuyen proporcionalmente, pero pueden
imponerse todas ellas al ejecutado cuando en concepto del tribunal haya motivo
fundado (Art. 471 C.P.C.).
En los dems procedimientos, por regla general, la parte que es vencida
totalmente en el juicio corre con las costas, a menos que el tribunal considere que tuvo
motivos plausibles para litigar en que puede eximirla de ellas (Art. 144).
El legislador procesal olvid que el deudor puede enervar las acciones fundadas en
el incumplimiento, pagando en el curso del juicio, en cuyo caso la demanda puede ser
denegada por la sentencia y no hay disposicin en el C.P.C. que faculte al juez para
imponer las costas al demandado. Y as vimos en su oportunidad que, demanda(lo de
resolucin del contrato, el deudor puede enervar la accin pagando; igual cosa ocurre
en el juicio de reconvenciones de pago por falta de solucin de las rentas de
arrendamiento; si se paga hasta la segunda reconvencin, el tribunal debe desechar la
demanda en cuanto solicita la terminacin del contrato de arrendamiento. En ambos
casos el demandado no ha sido vencido ntegramente, y nada puede ser ms injusto
que no imponerle las costas de un juicio que ha provocado exclusivamente por su
incumplimiento.
Por ello los tribunales, como decamos, han impuesto en estos casos las costas
judiciales, diciendo que ellas son gastos del pago, y en consecuencia de cargo del
deudor, en virtud del Art. 1.571.583
620. III. Indivisibilidad del pago.

Ya decamos que este principio no es ms que un derivado del anterior, porque la
ley supone y con justa razn que si el acreedor es obligado a recibir el pago
fraccionadamente, no obtiene ntegro el beneficio del cumplimiento.
583
Para el juicio de resolucin vase la nota 513, y para el de reconvenciones de pago, por va de
ejemplo, RDJ, Ts. 57, sec. 2a., pgs. 13 y 113 y 63, sec. la., pg. 208. La solucin no es legalmente exacta
porque justo el Art. 1.571 deja al margen el problema de las costas, pero debe aplaudirse pues salva una
gruesa omisin del C.P.C. La misma solucin debe darse en materia de preparacin de la va ejecutiva, en
que el deudor paga antes de la demanda ejecutiva misma; hay quienes sostienen que en tal caso no hay
juicio an, por lo que no se aplican los Arts. 144, 446 y 471 del citado Cdigo, y no procede la condena de
costas. En todo caso debe aplicarse el Art. 1.571 del C.C.

Por ello se ha resuelto que el tribunal no puede ordenar el pago de la

indemnizacin de perjuicios por parcialidades.584
La indivisibilidad se aplica a cada obligacin considerada aisladamente, pero si
entre el mismo acreedor y el mismo deudor existen diferentes deudas, cada una de
ellas podr ser satisfecha separadamente, pero en forma ntegra. As lo seala el Art.
1.594, que da un ejemplo: y por consiguiente, el deudor de muchos aos de una
pensin, renta o canon, podr obligar al acreedor a recibir el pago de un ao, aunque
no le pague al mismo tiempo los otros.
Si no puede ser obligado a recibir el pago parcial, no hay inconveniente para que
voluntariamente lo acepte, y en tal caso subsiste la deuda por la parte insoluta 585 y el
deber de pagarla ntegra.
Hay casos, sin embargo, en que el acreedor tiene dicha obligacin. Son ellos:
1. El de la simple conjuncin, porque cada deudor est obligado nicamente al
pago de su cuota en la deuda, de manera que el acreedor no puede exigir el pago
ntegro, sino demandando a todos los deudores. Pero ms propiamente la excepcin al
inc. 1. del Art. 1.591 se presenta en la conjuncin derivativa, porque en la otra, desde
su origen la deuda era pagadera dividida, y en el fondo haba tantas obligaciones como
deudores.
En cambio, en la derivativa, la deuda que originalmente deba pagarse en un solo
todo, tendr el acreedor que cobrarla a cada heredero en la proporcin que le
corresponde, de acuerdo al Art. 1.354, o a todos ellos en conjunto.
En la solidaridad e indivisibilidad pasiva s que recupera su pleno imperio el Art.
1.591, inc. 1.: cada deudor debe pagar ntegramente la obligacin.
2. El caso en que las partes hayan estipulado el pago por parcialidades, como
ocurre tan frecuentemente con los saldos de precio de compraventa. Si, por ejemplo,
se ha convenido que se pague ste en 10 cuotas mensuales consecutivas, cada mes el
acreedor no puede exigir sino la parte que corresponde.
Si las partes nada han dicho sobre la divisin en cuotas de la deuda, se presume
que todas ellas son iguales, pero tambin pueden estipular la divisin que mejor les
pareciere (Art. 1.593).
3. Los beneficios de divisin y exclusin en la fianza.
En virtud del primero, el fiador puede exigir al acreedor, si hay varios deudores
subsidiarios, que cobre a cada uno de ellos su cuota en la deuda.
Por el de excusin el fiador exige al acreedor que primero intent su accin contra
el deudor principal, y si con ello no resulta totalmente satisfecho, de todos modos el
acreedor deber recibir el pago hasta donde alcancen los bienes del deudor y el saldo
lo cobrar al fiador. Recibe, pues, un pago parcial (Art. 2.364).
4. Discusin sobre el monto adeudado.
Se pone en tal caso el Art. 1.592 y dispone: si hay controversia sobre la cantidad
de la deuda, o sobre sus accesorios, podr el juez ordenar, mientras se decide la
cuestin, el pago de la cantidad no disputada. Por ejemplo, el acreedor sostiene que
se deben intereses, y el deudor que no. Mientras se resuelve el pleito, el juez puede
ordenar que se consigne el capital, y si despus el deudor es condenado a los
intereses, el acreedor habr recibido el pago por parcialidades.
Esta disposicin se ha aplicado incluso en una demanda de resolucin, en que el
deudor discuta el monto adeudado; el juez orden pagar lo no disputado.586
5. Compensacin.
Ella extingue las deudas recprocas entre el acreedor y deudor hasta el monto de
la de menor valor, y en consecuencia el acreedor de la obligacin mayor recibe slo el
saldo hasta enterar su crdito. Por ejemplo, A debe a B $ 100.000, y B, a su turno, a A
584
RDJ, T. 38, sec. 1, pg. 239.
585
RDJ, T. 35, sec, la, pg. 148.
586
RDJ, T. 56, sec. 2a., pg. 27. Se la ha aplicado tambin en el caso de objecin a una cuenta, el juez
orden pagar lo no objetado: RDJ, T. Y, sec. 1, pg. 85.
406
$ 50.000. La deuda de B ntegramente y la de A hasta $ 50.000 se extinguen por

compensacin, y B recibe como pago una parte de la deuda: los restantes $ 50.000;
6. En los casos de insolvencia del deudor que veremos ms adelante, el acreedor
puede verse obligado a recibir pagos parciales, y aun a no poder cobrar el saldo. Por
ejemplo, declarada la quiebra se realizan los bienes del deudor y el sndico va pagando
a los acreedores no preferentes a la medida de los fondos que obtiene a prorrata de
sus crditos (N. 1.034), y
7. De acuerdo al inciso 2. del Art 54 de la Ley 18.092 sobre Letras de Cambio y
Pagars El portador no puede rehusar un pago parcial. Puede eso si protestar la letra
saldo no pagado. Vencida la letra, este pago parcial no puede ser inferior a la mitad del
valor del documento.
Seccin cuarta
OTROS ASPECTOS DEL PAGO
621. Enunciacin.
Estudiados hasta aqu quin y a quin y cmo se paga, quedan an por analizar
cundo y dnde debe verificarse el cumplimiento de la obligacin.
Deberemos referirnos tambin a la prueba, imputacin y efectos del pago,
materias que veremos en esta seccin.
622. I. Cundo debe efectuarse el pago.

Segn la regla general del Art. 1.569, la obligacin debe cumplirse en conformidad
a su tenor: en consecuencia, en el momento que corresponda.
Si el deudor no lo hace as, aun cuando posteriormente pague sin necesidad de
que el acreedor lo demande, ha existido incumplimiento, y concurriendo los dems
requisitos legales, puede quedar expuesto a la indemnizacin de perjuicios.
Dicho en trminos generales, la obligacin debe cumplirse cuando ella se hace
exigible, y por tanto:
1. Si es pura y simple, en el momento en que se contrae, sin perjuicio de la
existencia de un plazo tcito, segn vimos en el N. 460, y que es el indispensable para
que ella pueda cumplirse;
2. Si la deuda es a plazo, desde su vencimiento o llegada, y
3. Si ella es condicional, desde que la condicin queda cumplida.
623. II. Dnde debe efectuarse el pago.

El lugar en que debe efectuarse el cumplimiento tiene especial importancia,
porque, desde luego, si no se fijara uno para hacerlo, acreedor, deudor y prestacin
jams se encontraran y enseguida, pues es uno de los elementos que determinan la
competencia de los tribunales de acuerdo al Art. 138 del C.0.T.
Reglamenta la materia el prrafo 4. del Ttulo 14, Arts. 1.587 a 1.589 bajo el
epgrafe precisamente de Dnde debe hacerse el pago. El legislador se ha referido a
las obligaciones contractuales nicamente y entre ellas a las de dar, pero no hay
inconveniente en aplicar estas normas a las de hacer y no hacer, 587 y, en principio, a
las extracontractuales, con las limitaciones propias de stas, y as, por ejemplo, no
corresponde referirlas a las tributarias, porque la ley seala el lugar del pago, que es
generalmente la tesorera comunal respectiva.588
De acuerdo al principio de la autonoma de la voluntad, la primera norma aplicable
es la estipulacin de las partes. As lo seala el Art. 1.587: el pago debe hacerse en el
lugar designado por la convencin.
587
G.T. 1920, 22 sem., N. 108, pg, 498.
588
RDJ, T. 38, sec. 2a, pg. 46.

Por ello se ha fallado que si se estipul que deba cobrarse al deudor en la casa de
ste y no se prueba haberlo hecho, ste no cae en mora, aunque el plazo est
vencido.589
A falta de estipulacin de las partes, el legislador distingue en el Art. 1.588 entre
las obligaciones de especie o cuerpo cierto (inc. 1.) y todas las restantes (inc. 2.).
Para las primeras, el pago debe hacerse en el lugar en que el cuerpo cierto exista
al tiempo de constituirse la obligacin.
El inc. 2. dispone que si se trata de otra cosa se har el pago en el domicilio del
deudor. En la expresin otra cosa quedan incluidas toda clase de obligaciones.590
Sin embargo, se ha producido una pequea discusin respecto a qu debe
entenderse por domicilio del deudor, si el que tena al tiempo de la convencin o en el
momento del pago. Con la mayora de las opiniones591 estamos por lo primero, porque
segn veremos enseguida, el Art. 1.589 se pone precisamente en el caso del cambio
de domicilio y no distingue en absoluto, y en consecuencia se aplica ntegramente a los
Arts. 1.587 y 1.588 y las distintas situaciones que ellos contemplan.592
En efecto, el Art. 1.589 dispone que si hubiere mudado de domicilio el acreedor o
deudor entre la celebracin del contrato y el pago, se har siempre ste en el lugar en
que sin esa mudanza correspondera, salvo que las partes dispongan de comn
acuerdo otra cosa.
624. III. Prueba y presunciones de pago.

Para el deudor puede tener una trascendencia fundamental probar el pago, pues si
no logra hacerlo corre el riesgo de verse expuesto a un nuevo cobro.
Para esta probanza el deudor puede valerse de cualquier medio, con las
limitaciones propias de la prueba testimonial, No podra, en consecuencia, acreditar
por testigos el pago de una obligacin superior a dos unidades tributarias, salvo los
casos de excepcin de imposibilidad de obtener un documento, el principio de prueba
por escrito y las normas legales especiales593
Pero la forma ms normal de probar el cumplimiento ser mediante el
correspondiente recibo o carta de pago. El Cdigo omiti conceder al deudor el
derecho a exigirlo y al acreedor la correlativa obligacin de otorgarlo. En cambio, el
Art. 119 del C. de Co. dispone: el deudor que paga tiene derecho de exigir un recibo, y
no est obligado a contentarse con la devolucin o entrega del ttulo de la deuda. El
recibo prueba la liberacin de la deuda.
En algunos casos la ley ha establecido presunciones de pago. Las principales son:
1. Recibo del capital.
De acuerdo al inc. 2. del Art. 1.595 si el acreedor otorga carta de pago del capital
sin mencionar los intereses, se presumen stos pagados. La presuncin es meramente
legal: si el acreedor pretende que los intereses no mencionados en la carta de pago no
le fueron realmente cancelados, deber probarlo.
Tratndose de operaciones de crdito de dinero (N. 359 tris), si el acreedor otorga
recibo del capital se presumen pagados los intereses, y el reajuste en su caso (Art. 17
de la Ley 18.010 de 27 de junio de 1981).
2. Pagos peridicos.
589
RDJ, T. 5, sec. la., pg. 194 y G.T. de 1922, 2 sem., N. 244, pg. 1.055 para un arrendamiento.
590
Promesa de contrato: RDJ, T. 5, sec. 2a, pg. 140; prestacin de servicios: G.T. 1914, l sem. N. 62,
pg. 122 y RDJ, T. 4, sec. 211, pg. 131; rendicin de cuentas: G.T. de 1913, le, sem. N. 33, pg, 125.
591
Claro Solar, ob. cit., T. 12. N. 1.382, pg. 90: G.T. de 1885, N. 89, Pg. 61 y 1898, T. l, N. 2013,
pg. 1535 y RDJ, T. 11, sec. la., pg. 99.
592
En contra, G.T. de 1882, N. 1.269, pg. 737, que sostiene que el Art. 1.589 slo se aplica si se ha
convenido lugar para el pago, o la obligacin es de especie o cuerpo cierto.
593
En relacin con la confesin se ha fallado que si el acreedor reconoce el pago recibido, pero alega que
se refera a otra obligacin, debe probar la existencia de sta. G.T. de 1927, 22 sem., N. 195, pg. 788.
El Art. 1.709 habla actualmente de unidades tributarias (N 359 bis) por la modificacin que le introdujo
el DI. 1.123 publicado en el Diario Oficial de 4 de agosto de 1975. Antes deca $ 200, lo que era una cantidad
nfima.
408
De acuerdo al Art. 1.570: en los pagos peridicos la carta de pago de tres

perodos determinados y consecutivos har presumir los pagos de los anteriores
perodos, siempre que hayan debido efectuarse entre el mismo acreedor y deudor. La
norma es de gran justificacin prctica, porque evita al deudor tener que guardar
eternamente los recibos hasta que se cumplan los plazos de prescripcin, y por otra
parte no es lgico concluir que el acreedor reciba sin reclamos los pagos posteriores, si
se le adeudan algunos anteriores.
El precepto es de aplicacin amplia,594 y desde luego a los arrendamientos.595
En armona con esta disposicin, el Art. 18 de la Ley 18.010 de 27 de junio de 1981
establece que el recibo por los intereses correspondientes a tres perodos consecutivos
de pago hace presumir que los anteriores han sido cubiertos. Lo mismo se aplica a los
recibos por capital cuando ste se debe pagar en cuotas. Todo ello referido por cierto a
las operaciones de crdito de dinero (N. 359 tris).
3. Finiquito de una cuenta,
De acuerdo al Art. 120 del C. de Co. el finiquito de una cuenta har presumir el de
las anteriores cuando el comerciante que lo ha dado arregla sus cuentas en perodos
fijos.
625. IV. Imputacin del pago.

Puede ocurrir que entre dos personas existan varias obligaciones de la misma
naturaleza, o una obligacin principal y accesorios de la misma, como intereses, y el
pago que realice el deudor no sea bastante para extinguirlas todas con sus
correspondientes accesorios. Ello es muy frecuente entre comerciantes, industriales,
etc, y se presenta entonces el problema de determinar cul de todas las obligaciones
debe considerarse extinguida, o sea, a cul o cules se imputa el pago efectuado. Lo
soluciona el prrafo 6. del Ttulo 14, Arts. 1.595 a 1.597, ambos inclusive.
Consiste, en consecuencia, en determinar cul de las obligaciones o accesorios de
ellas quedan extinguidos con el pago efectuado por el deudor si l no es suficiente para
cancelar todas las de la misma naturaleza que existan entre las partes. Supone, por
tanto:
1. Que existan varias obligaciones entre las mismas personas, o una obligacin
con accesorios, intereses generalmente, y que estas personas desempeen en ellas el
mismo papel jurdico: acreedor y deudor;
2. Que las obligaciones sean de la misma naturaleza; generalmente lo sern de
dinero, y
3. Que el pago efectuado por el deudor no sea bastante para extinguir todas las
obligaciones y sus accesorios.
Las reglas que dan los preceptos citados pueden resumirse en tres: 1. Con ciertas
limitaciones, la eleccin es del deudor; 2. Si l no lo hace, pasa al acreedor al
extender la carta de pago, y 3. Si ste no efecta la imputacin, la ley la realiza.
1. Eleccin del deudor.
La ley da preferencia al deudor para determinar cul obligacin paga; ocurre igual
que en las obligaciones alternativas en que por regla general la eleccin del objeto con
que cumplir es tambin del deudor.596
Pero a fin de que el acreedor no resulte injustificadamente perjudicado con la
eleccin que efecta el deudor, la ley impone algunas limitaciones a su derecho de
imputacin:
A. Se imputan primero los intereses.
De acuerdo al inc. 1. del Art. 1.595: Si se deben capital e intereses, el pago se
imputar primeramente a los intereses, salvo que el acreedor consienta expresamente
594
Para sitios vendidos a plazo: RDJ, T. 32, sec. la., pg. 251: cancelacin de una hipoteca: G.T. de 1886,
N. 2.433, pg. 1.516, pero no a las contribuciones si en las tesoreras existen boletines impagos: G.T. de
1882, 22 sem. N. 162, pg. 729.
595
G.T. de 1893, T. 1, N. 697, pg. 505 y de 1896, T. 3, N. 6.066, pg. 1. 117.
596
Vase N. 372. Ambas disposiciones aplican en cierto sentido el principio pro debitori.

que se impute al capital. Y es lgico que el pago se impute primero a los intereses,
porque el capital los seguir produciendo y ellos no (N' 369). Si el deudor pudiera
libremente imputar el pago que efecta a capital, causara un perjuicio injusto al
acreedor que, sin recibirlos, dejara de percibirlos.597
B. Se imputan primero las obligaciones vencidas.
De acuerdo a la parte primera del Art. 1.596: si hay diferentes deudas puede el
deudor imputar el pago a la que elija; pero sin el consentimiento del acreedor no podr
preferir la deuda no devengada a la que lo est. Se ha discutido el alcance de la
expresin no devengada que no es sinnima de pagada, 598 lo cual es evidente, y que
equivale al derecho a cualquier percepcin o retribucin en razn de trabajo, servicio u
otro ttulo.599
C. Se debe imputar primero la obligacin que se extingue completamente.
Esta tercera limitacin no la estableci expresamente el legislador para la
imputacin al pago, pero deriva del principio de la indivisibilidad del mismo; como el
acreedor, de acuerdo al Art. 1.591, no est obligado a recibir pagos parciales, si el
pago que el deudor efecta alcanza para cubrir ntegra una de las deudas, debe
preferirse sta a la que no alcance a pagarse plenamente. En caso contrario, el
acreedor tiene derecho a rechazar el pago en virtud del precepto citado.
2. Eleccin del acreedor en la carta de pago.
Contina el Art. 1.596 diciendo que si el deudor no imputa el pago a ninguna
obligacin en particular, el acreedor podr hacer la imputacin en la carta de pago; y
si el deudor la acepta, no le ser lcito reclamar despus. O sea que el acreedor puede
elegir slo ante la pasividad del deudor; lo que la ley niega es el derecho de, ste a
reclamar si recibi la carta de pago porque con ello acept la imputacin del acreedor.
Tampoco puede reclamar si ella se hizo de comn acuerdo.600
3. Imputacin legal.
Si ni el deudor ni el acreedor en la carta de pago han efectuado la imputacin, el
Art. 1.597 seala una limitacin previa: se preferir la deuda que al tiempo del pago
estaba devengada a la que no lo estaba.
Y si este elemento no determina diferencias entre las deudas, el deudor, cuya es la
imputacin siempre en principio, decidir.601 Ello, aunque ya haya sido demandado
para el pago de alguna obligacin.602
626. V. Efectos del pago.

Nada ms simple que el efecto del pago: normalmente pone trmino a la
obligacin, deja sta de producir efectos jurdicos, porque agot ntegramente el
objetivo para el cual naci.
Extinguida la obligacin, con ella mueren sus accesorios, y as si la deuda estaba
garantizada por prenda, fianza, hipoteca, etc., ellas tambin terminan.
En dos casos, sin embargo, el pago puede producir efectos posteriores:
1. Si es parcial y el acreedor lo ha aceptado o visto obligado a hacerlo en las
situaciones antes examinadas, como por ejemplo cuando la especie o cuerpo cierto ha
sufrido deterioros (N. 617). En tal situacin hay incumplimiento parcial, producindose
los efectos propios de ste, que ms adelante veremos, y
2. Cuando se presenta alguna de las modalidades del pago que pasamos a
examinar en el Captulo siguiente, como por ejemplo una subrogacin en que la deuda
no perece ntegramente sino que subsiste con diferente acreedor: el que efectu el
pago.
597
La disposicin se aplica aun cuando el acreedor haya cedido el capital: G.T. de 1868. N. 1.020, pg.
443.
598
RDJ, T. 21, sec. la, pg. 97.
599
RDJ, T. 46, sec. la, pg. 84.
600
G.T. de 1915, 1er sem., N. 288, pg. 701.
601
G.T. de 1879, N. 1.405, pg. 971.
602
RDJ, T. 11, sec. 2a,, pg. 69.
410
Captulo III
LAS MODALIDADES DEL PAGO
627. Concepto y enunciacin.
Se llaman modalidades del pago aquellas en que se alteran las reglas generales
antes estudiadas, por lo cual se producen efectos diferentes a los normales.
En el Ttulo 14 se califican de tales por la doctrina el pago por consignacin, con
subrogacin, por cesin de bienes, por accin ejecutiva y con beneficio de
competencia. Falta agregar por quiebra del deudor, que no reglamenta el Cdigo, sino
la Ley de Quiebras.
Se ha pretendido tambin que la dacin en pago es una modalidad de ste (N.
706), lo que no nos parece, e incluso se llega a incluir la compensacin entre estas
figuras.
Trataremos en este Captulo nicamente las modalidades que importan
cumplimiento; pago por consignacin y con subrogacin, con una seccin para cada
uno. Las que derivan del incumplimiento del deudor se estudian a propsito de ste; y
a la dacin en pago y compensacin, que aun cuando se asemejan y se les aplican
algunas reglas del pago, no lo son, les destinaremos los Captulos 5. y 6. de esta
subparte.
Seccin primera
EL PAGO POR CONSIGNACIN
628. Reglamentacin y enunciacin.

Bajo ese ttulo trata Del pago por consignacin el prrafo 7. del Ttulo 14 del
Libro 4., Arts. 1.598 a 1.607, ambos inclusive.
Estas disposiciones sufrieron una profunda modificacin a raz de la dictacin de la
Ley N. 7.825, de 30 de agosto de 1944.603 La tendencia general de esta ley fue a
facilitar y a hacer menos engorroso el procedimiento del pago por consignacin,
eliminando muchos de los vacos de que adoleca la legislacin anterior. As se ver a
lo largo de este estudio en que citaremos someramente la situacin anterior para la
explicacin de lo vigente.
Dividiremos dicho anlisis en 4 prrafos, el primero para los conceptos generales,
luego la oferta, la consignacin misma, para terminar con los efectos de ella.
Prrafo 1.
CONCEPTOS GENERALES
629. Aplicacin del pago de consignacin.

Lo normal ser no slo que el acreedor est llano a recibir el pago sino deseoso de
obtenerlo. Pero como bien puede ocurrir lo contrario, de ah que no sea indispensable
603
Vase Somarriva Evolucin... ob. cit., N. 364, pgs. 496 y sigtes.

su consentimiento y el pago es vlido aun contra su voluntad, siempre que se efecte

mediante el mecanismo establecido ex profeso por la ley: el del pago por consignacin.
Dos preceptos del Cdigo reconocen expresamente la eficacia del pago efectuado
contra la voluntad o sin la concurrencia del acreedor. Son ellos el Art. 1.572 estudiado
ya a propsito de quines pueden hacer el pago (N. 591 y siguientes), y el Art. 1.598,
que hace de cabeza de los referentes al pago por consignacin: para que el pago sea
vlido, no es menester que se haga con el consentimiento del acreedor; el pago es
vlido aun contra la voluntad del acreedor, mediante la consignacin.
Es muy natural que se permita el pago sin su intervencin, porque en caso de
incumplimiento el deudor queda expuesto a graves consecuencias, que veremos en la
parte pertinente y de ah que, junto al gravamen de tener que pagar, paralelamente
posee el derecho de hacerlo. Para hacer eficaz este derecho la ley ha establecido un
procedimiento minuciosamente reglamentado, a fin de que pueda el deudor pagar sin
la concurrencia del acreedor y en eso consiste justamente el pago por consignacin.
Por varios motivos puede el deudor verse constreido a recurrir a l:
1. La negativa lisa y llana del acreedor a recibir el pago. Ello puede deberse a
mala fe de ste para hacer incurrir al deudor en las responsabilidades del
incumplimiento, pero tambin a que el acreedor no est de acuerdo con lo que
pretende pagrsele, ya sea porque no corresponde a lo debido o no cumple con
algunos de los requisitos estudiados en el Captulo anterior, por ejemplo, no es un pago
ntegro.
Porque es necesario tener muy presente que la consignacin es un pago, y en
consecuencia se somete a las reglas de ste, de manera que nada sacar el deudor
con todas las molestias que se tome para efectuarla, si en definitiva no cumple a
quin, qu, cmo y dnde corresponde;604
2. Por la no comparecencia del acreedor a recibir el pago en el lugar y momento
que corresponda, y
3. Cuando existe incertidumbre respecto de la persona del acreedor, situacin
que el solo Cdigo no contemplaba y fue agregada por la citada Ley 7.825.
Y es un problema que puede plantearse con mayor frecuencia de la que a primera
vista es suponible, como si por ejemplo fallece el acreedor sin que se sepa quines son
sus herederos, ya sea porque no los hay conocidos o no han solicitado an la posesin
efectiva, etc. El deudor no tena a quin hacer un pago vlido hasta que la reforma al
Cdigo solucion el problema (N. 636).
Con esto es posible definir el pago por consignacin como el que se efecta con las
formalidades legales, ante la negativa, no comparecencia o incertidumbre del
acreedor.
Se aplica a toda clase de obligaciones y no slo a las de dinero, 605 aunque
obviamente es ms sencillo y posible en ellas. Prcticamente imposible ser efectuarlo
cuando se requiere la colaboracin del acreedor, como si por ejemplo ste debe posar
para el cuadro que encarg y no quiere hacerlo. Por ello es que el problema del pago
por consignacin est en ntima relacin con la llamada mora del acreedor, a que nos
referimos ms adelante (N. 882).
630. Procedimiento del pago por consignacin.

Consta de dos etapas bien diferenciadas: la oferta por medio de la cual el solvens
manifiesta al acreedor su intencin de cumplir la obligacin, y la consignacin. Esta se
descompone, a su vez, en dos operaciones: el depsito de lo debido, y la calificacin de
la consignacin, a fin de determinar la eficacia del pago as efectuado.
Hasta este ltimo instante la consignacin es extrajudicial. No es necesaria la
intervencin de los tribunales ni se acepta la oposicin del acreedor para
obstaculizarla.
604
RDJ, T. 34, sec. 1a, pg. 556.
605
G.T. de 1915, 1er sem., N. 284, pg. 694.
412
Era ste un problema que haba dividido profundamente a la doctrina y

jurisprudencia hasta la dictacin de la Ley N. 7.825.606 Esta solucion definitivamente
la cuestin en el inc. 4. del Art. 1.601: en el pago por consignacin no se admitir
gestin ni recurso judicial alguno del acreedor tendiente a obstaculizar la oferta o la
consignacin.
Por consiguiente, no se dar curso a ninguna oposicin o solicitud del acreedor.
Slo cuando el deudor ha terminado sus diligencias y se pone en conocimiento del
acreedor la consignacin, ste puede entrar a la discusin sobre la validez y eficacia
del pago que le ha sido hecho (N. 644).
Por no ser juicio el pago por consignacin, se ha resuelto que el poder para litigar
no habilita al mandatario para efectuarlo.607
Prrafo 2.
LA OFERTA
631. Concepto.
Segn decamos, la oferta es el acto por el cual el solvens, que puede ser el propio
deudor o un tercero, manifiesta al acreedor su intencin de pagar. Por regla general la
oferta no puede faltar y por ello el Art. 1.600 comienza diciendo que la consignacin
debe ser precedida de oferta.
De ah que se haya fallado reiteradamente que la oferta que no cumpla los
requisitos establecidos por el mismo precepto, resta toda eficacia al pago por
consignacin efectuado.608
Para establecer cules son esos requisitos hay que distinguir los casos generales
del pago por consignacin de las situaciones especiales, en que aqullas se alteran por
varios conceptos.
632. I. Requisitos de la oferta normal.

Dentro de ellos, a su vez, es preciso subdistinguir entre los requisitos de fondo, y el
procedimiento de la oferta se alteran por varios conceptos.

El Art. 1.600 comienza diciendo que la consignacin debe ser precedida de oferta
y para que la oferta sea vlida, reunir las circunstancias que siguen.
Las 4 primeras reglas pueden sintetizarse diciendo que la oferta debe mediar entre
personas capaces de pagar y recibir el pago, respectivamente, donde y cuando
corresponda.
1. Sujetos de la oferta.
Segn la regla 1., del Art. 1.600 la oferta debe ser hecha por una persona capaz
de pagar No es necesario que sea el deudor mismo, sino cualquiera de las personas
enumeradas por la ley. Nos remitimos a los N. 591 y siguientes.
De acuerdo a la segunda, es necesario que sea hecha al acreedor, siendo ste
capaz de recibir el pago, o a su legtimo representante. Nos remitimos igualmente a lo
dicho en los N. 602 y siguientes.
Por aplicacin de este requisito se ha declarado no vlida la oferta efectuada al
fiador, cuando ste an no haba pagado al acreedor609
2. Lugar del pago.
606
Vase Alessandri, ob. cit., pg. 295, y Somarriva, ob. cit., N. 365, 1, pg. 497.
607
RDJ, T. 60, sec. 2a., pg. 48.
608
RDJ, T. 12, sec. 2, pg. 25; en este caso tras una oferta privada se efectu un depsito a la orden
judicial, igual doctrina en RDJ, Ts. 17, sec. 1a, pg. 117 y 21, sec. 1a, pg. 241.
609
RDJ, T. 2, sec. 2a, pg. 127.

Segn la regla 4a es necesario que se ofrezca ejecutar el pago en el lugar

debido. Ello se determina de acuerdo a las reglas estudiadas en el N. 623.
3. Momento oportuno.
Finalmente, la oferta debe hacerse cuando corresponda, esto es, una vez que la
obligacin se haya hecho exigible. La regla Y del Art. 1.600 no se preocup de las puras
y simples, porque evidentemente la oferta en ellas puede hacerse en cualquier
momento, pero s de las condicionales y a plazo.
Dice ella que si la obligacin es a plazo o bajo condicin suspensiva es preciso
que haya expirado el plazo o se haya cumplido la condicin.
El Cdigo se refiere nicamente a la condicin suspensiva, porque mientras ella no
se cumple, no hay obligacin, y si el deudor paga, podra repetir lo pagado (N. 510).
Como la resolutoria no suspende el nacimiento de la obligacin, sino que la amenaza
de extincin, puede ofrecerse el pago de lo que deber restituirse cumplida la
condicin.610
Que la oferta no puede hacerse pendiente el plazo, debe entenderse
racionalmente para los casos en que el deudor no tiene facultad de renunciarlo (N.
471), y as, si el deudor se ha reservado el derecho a pagar anticipadamente o el plazo
es en su mero beneficio, y el acreedor no quiere recibirlo, bien puede recurrir a la
consignacin para efectuar el pago.
Agrega la regla 3a del Art. 1.600: con todo, si la obligacin es plazo, la oferta
podr tambin hacerse en los dos ltimos das hbiles del plazo. Esta disposicin est
en armona con el inc. 2. del Art. 1.605, de acuerdo al cual si se trata de una
obligacin a plazo o bajo condicin, la obligacin se considerar cumplida en tiempo
oportuno, siempre que la oferta se haya efectuado a ms tardar el da siguiente hbil al
vencimiento de la obligacin (N. 646).
En consecuencia, en la obligacin a plazo la oferta puede hacerse vlidamente en
los dos ltimos das del plazo y al siguiente a su vencimiento, todo ello en virtud de la
reforma de la Ley 7.825, tendiente a eliminar una posible discusin sobre la
oportunidad de la oferta en las obligaciones a plazo.
En efecto, supongamos que la obligacin es para el 12 de junio; el trmino vence a
la medianoche de este da y suponiendo que no caen en das feriados, el deudor, en
virtud de la reforma puede hacer la oferta el da 11, el mismo da 12 y el 13. Si no fuera
por esta disposicin, si la oferta se hace el 11 (y siempre que el acreedor pueda
negarse a recibir antes del vencimiento del plazo), ste podra alegar que no es vlido
el pago, porque el plazo no est vencido, y si es el da 13, dira que el plazo se venci.
Todas estas dificultades, ms graves an en el plazo extintivo, se evitan con estas
disposiciones.
634. B. Requisitos de forma de la oferta: su procedimiento.

Las reglas 5 a 7 del Art. 1.600 fijan el procedimiento de la oferta, que puede
resumirse as: un funcionario pblico que acta como ministro de fe efecta una oferta
labial al acreedor, y levantar un acta de lo obrado con el resultado de la diligencia.
1. Intervencin de ministro de fe.
Son funcionarios competentes para efectuar la oferta un notario del departamento
o un receptor judicial en las comunas en que no exista Notario Pblico podr hacer sus
veces el Oficial del Registro Civil del lugar en que debe hacerse el pago.597 bis.
Esta gestin es actualmente extrajudicial, ya que la regla 5a del Art. 1.600 dispone
que estos funcionarios actuarn sin previa orden del tribunal, modificacin tambin
de la Ley 7.825, pues antes de ella se requera decreto judicial.
610
Por ejemplo, tina persona vende a otra una propiedad, pero la venta se resolverla si el comprador se
va al extranjero. Si no hay plazo para la entrega, el vendedor puede ofrecerla de inmediato; esta obligacin
es pura y simple. Pero naturalmente que el comprador no puede ofrecer la restitucin mientras no se haya
cumplido la condicin resolutoria.
597 bis.
La Ley 18.776 de 18 de enero de 1989 derog la referencia a los jueces de distrito y de
subdelegacin, que tambin eran competentes para estos efectos y que dicha ley suprimi.
414
2. Oferta labial.
Uno de los problemas ms arduamente debatidos con relacin al pago por
consignacin bajo la vigencia del solo Cdigo Civil, era el de determinar si era
suficiente una oferta labial o era necesaria la real. En sta es precisa la exhibicin
material de la cosa ofrecida; en aqulla se le presenta al acreedor una minuta con la
descripcin de la cosa vendida, que dir, por ejemplo, ofrezco entregar al acreedor el
automvil marca tal, modelo cual, ao que se indica, motor N., etc., que le adeudo.598
La Ley 7.825 aclar definitivamente la situacin, agregando en la regla 5 a. la
siguiente frase: para la validez de la oferta no ser; menester la presentacin material
de la cosa ofrecida. Esto es, basta la oferta labial. Para efectuarla, el deudor pondr
en manos del ministro de fe encargado por l de la diligencia una minuta de lo que
debe, con los intereses vencidos, si los hay, y los dems cargos lquidos,
comprendiendo en ella una descripcin individual de la cosa ofrecida.599
Tratndose de obligaciones en moneda extranjera o expresadas en moneda
extranjera, a la minuta hay que acompaar un certificado de un banco de la plaza
otorgado con no ms de dos das de anterioridad a aquel en que se efecte la oferta,
en el cual conste la equivalencia en moneda nacional al tipo de cambio vendedor, de la
moneda extranjera adeudada a la fecha del certificado. El deudor podr, en todo caso,
consignar en la moneda extranjera adeudada. (Art. 23 de la Ley 18.010).
3. Acta y dems trmites.
La regla 6a del Art. 1.600 dispone que el funcionario respectivo debe extender un
acta de la oferta, copiando en ella la minuta.599 bis
Con el acta en su poder el ministro de fe se traslada donde el acreedor y le formula
la oferta.
En el acta deber expresarse la respuesta del acreedor o su representante, y
dejarse constancia si el uno o el otro la ha firmado o declarado no saber o no poder
firmar. Dicho en otra forma, se estampa el resultado de la oferta (regla 7 a del Art.
1.600),
635. II. Casos de excepcin. Enunciacin.

Hay ciertas situaciones en que se alteran algunas o todas las reglas anteriores,
hasta llegar a ser innecesaria la oferta misma. Las principales son:
1. Imposibilidad de ubicar al acreedor;
2. Pagos peridicos de sumas de dinero;
3. Demanda del acreedor, y
4. Letra de cambio.
Los analizaremos en los nmeros siguientes.
636. A. imposibilidad de ubicar al acreedor.

Dice el inc. 1. del Art. 1.602: si el acreedor o su representante no tiene domicilio
en el lugar en que deba efectuarse el pago, o no es habido, o hay incertidumbre acerca
de la persona del acreedor, tendr lugar lo dispuesto en los N. 1., 3., 4., 5. y 6.
del Art 1600. Dicho de otra manera, no se aplica la regla 2a del precepto, esto es, que
la oferta se haga al acreedor, pues precisamente no es posible ubicarlo, ni la 7a, esto
es, la constancia en el acta de la respuesta del acreedor y del resultado de la oferta.
De acuerdo al inc. 2. del Art. 1.602 la oferta al acreedor se reemplaza hacindola
el ministro de fe encargado de ella al tesorero comunal respectivo, quien se limitar a
tomar conocimiento de la misma. Hecho esto, el deudor queda en situacin de efectuar
la consignacin
598
Vase Alessandri, ob. cit., pg. 295.
599
Si el deudor no est en mora no es obligacin suya ofrecer intereses si la deuda no los devenga: RDJ,
T. 21, sec. la., pg. 241.
599 bis
La Ley 18.776 de 18 de enero de 1989 suprimi la referencia a los jueces de distrito y
subdelegacin. Vase nota 597 bis.

En resumidas cuentas, lo especial de este caso es que se prescinde del acreedor y

se le reemplaza por el tesorero comunal, mas como ste nada sabe de la deuda, no
puede aceptar o rechazar la oferta. El trmite parece bastante intil y bastara la
constancia del ministro de fe de las circunstancias anotadas.
637. B. Pagos peridicos de sumas de dinero provenientes de una misma

obligacin. Arriendos urbanos.
Si se trata del pago peridico de sumas de dinero que provengan de una misma
obligacin, para la primera deben cumplirse todos los trmites normales sealados,
pero en las siguientes consignaciones ya no es necesaria la oferta, sino que se procede
a efectuar aqullas en la cuenta corriente del tribunal sin ms trmites (inc. 5. del Art.
1.601).
Por ejemplo, si se deben pensiones alimenticias con pagos mensuales, y el
acreedor se niega a recibirlas o no puede ubicrsele, para el primer pago por
consignacin el alimentante debe cumplir con todos los requisitos de la oferta ya
estudiados, pero en los meses siguientes basta la consignacin.
Tambin se aplicar en materia de arriendos, donde tiene tal importancia que el
legislador desde hace tiempo se ha preocupado de establecer un mecanismo especial
sumamente simple para el pago por consignacin en los inmuebles sujetos a control. El
organismo pblico que se preocupaba de la materia y que ha variado en el tiempo de
nombre, era el departamento de arriendos de la Direccin de Industria y Comercio
(Dirinco), hoy Servicio Nacional del Consumidor. Este organismo sola recibir depsito
de las rentas adeudadas, que los tribunales declararon reiteradamente ineficaces por
razones obvias.600
En la antigua legislacin de arriendos tena adems mucha importancia para el
arrendatario estar al da en el pago de las rentas de arrendamiento, porque constitua
un requisito para oponer la excepcin de falta de motivo plausibles del arrendador. 601
Por todo esto la Ley 13.305 de 6 de abril de 1959 agreg un inciso 2. al Art. 20 de la
Ley 11.622 de 25 de septiembre de 1954, que reglamentaba los arriendos urbanos
permitiendo que los arriendos fueren depositados en Dirinco, y que este pago se
considerara eficaz para todos los efectos legales.
La Ley 11.622 fue reemplazada por el Decreto Ley 964 del ao 1975, cuyo Art. 13
estableca tambin la posibilidad del arrendatario de depositar los arriendos en Dirinco.
A su turno esta legislacin fue reemplazada por la Ley 18.101 de 29 de enero de
1982, que es la que rige actualmente en la materia. Sin embargo, de acuerdo al Art. 1.
transitorio, los contratos de arrendamiento de bienes races urbanos celebrados con
anterioridad a la vigencia de esta ley continuarn regidos por el D.L. 964 y los juicios
respectivos se substanciarn y fallarn con arreglo a las disposiciones de este D.L.
En consecuencia, parece evidente que tratndose de contratos regidos por el D.L.
964 se utilizaba el procedimiento de consignacin del Art. 13 de este cuerpo de leyes
que dispona:
El arrendatario, en caso de negativa del arrendador a recibir la renta o a otorgar
el correspondiente recibo, podr depositar la renta de arrendamiento en cualquier
oficina de la Direccin de Industria y Comercio (hoy Servicio Nacional del Consumidor),
de la comuna en que estuviere situado el inmueble, otorgndosele el correspondiente
recibo. Este pago se considerar como hecho al arrendador para todos los efectos
legales.
El retiro del depsito por parte del arrendador no significar renuncia a sus
derechos.602.
600
RDJ, Ts. 43, sec. 2a, pg. 93; 49, sec. 2a, pgs. 8 y 41, y 50, sec. 1a, pg. 368,
601
Vase la primera edicin de esta obra, N. 637, pg. 403.
602.
En definitiva, por las modificaciones en las funciones de la Dirinco, hoy Servicio Nacional del
Consumidor, la consignacin tambin en este caso se efecta en la Tesorera.
416
Por su parte el Art. 23 de la Ley N. 18.101 establece: En caso de negativa del

arrendador a recibir la renta de arrendamiento o a otorgar el correspondiente recibo al
arrendatario que no deseare recurrir al procedimiento de pago por consignacin
establecido en el prrafo 7. del Ttulo XIV del Libro IV del Cdigo Civil, podr depositar
aqulla en la unidad del Servicio de Tesoreras que corresponda a la ubicacin del
inmueble, indicando el nombre, apellidos y la residencia del arrendador. Dicha unidad
le otorgar el correspondiente recibo y comunicar el arrendador, por carta certificada,
la existencia del depsito. Este pago se considerar hecho al arrendador para todos los
efectos legales; pero su suficiencia ser calificada en el juicio que corresponda.
Agrega el inc. 2. de la disposicin: el retiro del depsito por el arrendador no
significar renuncia a sus derechos ni producir los efectos previstos en el inciso
tercero del artculo 1.956 del Cdigo Civil, esto es, no produce la tcita reconduccin o
renovacin tcita del arriendo.
La disposicin implica un claro perfeccionamiento respecto de la legislacin
anterior, que era sumamente defectuosa.
Mantiene el mismo error de limitarse al caso de negativa del arrendador, que es el
ms frecuente que obliga a recurrir al pago por consignacin, pero no es el nico. Pero
en cambio quedan claramente a salvo los derechos de las partes para discutir el pago
ante los tribunales correspondientes.
La nica importancia actual de la disposicin es que permite al arrendatario un
mecanismo expedito para evitar caer en mora, sin necesidad de recurrir al
procedimiento ms complejo del pago por consignacin.
638. C. Demanda del acreedor.

De acuerdo al inc. final que le fue agregado al Art. 1.600 por la Ley 7.825: si el
acreedor demanda judicialmente el cumplimiento de la obligacin o deduce cualquiera
otra accin que pueda enervarse mediante el pago de la deuda, bastar que la cosa
debida con los intereses vencidos, si los hay, y dems cargos lquidos, se consigne a la
orden del tribunal que conoce del proceso en algunas de las formas que seala el Art.
1.601, sin necesidad de oferta previa.
En consecuencia, no es necesaria la oferta y se procede lisa y llanamente a la
consignacin. Esta puede efectuarse en cualquiera de las formas que veremos en el
prrafo siguiente, pero generalmente se har por el depsito en la cuenta del tribunal.
Este procedimiento slo puede usarse en dos casos:
1. Cuando el acreedor demanda judicialmente el cumplimiento de la deuda. 603 En
el juicio ejecutivo hay una norma especial: el Art. 490 del C.P.C., como ya se haba
resuelto antes de la reforma.604
2. Cuando se ha deducido cualquiera otra accin que pueda enervarse mediante
el pago de la deuda. El ejemplo ms tpico ser aquel en que el acreedor entable la
accin resolutoria, segn vimos en el N. 535. Como la condicin resolutoria tcita
opera en virtud de sentencia judicial, el deudor puede enervarla pagando durante el
curso del juicio, y para esta consignacin no se requiere oferta y basta el depsito de la
cosa.605
Con la modificacin que comentamos va a ser posible que el deudor en el pacto
comisorio calificado por no pago del precio en la compraventa, pueda pagar en las 24
horas subsiguientes a la notificacin judicial de la demanda, lo que le era
prcticamente imposible si tena que cumplir todos los trmites del Art. 1.600, mxime
como eran ellos antes de la reforma de este precepto.606
603
RDJ, T. 46, sec. 1a, pg. 416.
604
RDJ, T. 62, sec. la, pg. 58.
605
Por va de ejemplo: RDJ, Ts. 44, sec. 1, pg. 288 y 45, sec. 1a, pg. 597. Inexplicablemente en contra
Fueyo, ob. cit., T. 2, N. 490, pg. 95, ya que la frase accin que puede enervarse mediante el pago de la
deuda que usa el precepto, trae dedicatoria para la resolucin por lo que se dice en el texto.
606
Vanse N. 542, y Alessandri, ob. cit., pg. 168.

No procede, en consecuencia, esta forma de pago si no se est en alguna de las

dos situaciones. Ha sido muy frecuente que en los juicios de desahucio y restitucin se
depositen los arriendos en la cuenta deL tribunal. Esa consignacin no es eficaz, pues
en esos juicios no se persigue su cobro, ni se enervan por el pago de las rentas. Para
paliar esta situacin el Art. 4. de la Ley 15.140 de 22 de enero de 1963 agreg un inc.
final al Art. 14 de la Ley 11.622, en cuya virtud los demandantes en juicio de
desahucio o de restitucin podrn retirar las rentas depositadas por los demandados,
sin que ello perjudique las objeciones formuladas o que se formulen a tales
consignaciones. Retirar, pues, la consignacin en este caso no importa aceptarla y
quedan a salvo los derechos del acreedor para discutirla. As lo dice ahora el Art. 23 de
la Ley 18.101 para el depsito en Tesoreras.
639. D. Letra de cambio.

No nos corresponde su estudio, por pertenecer al Derecho Comercial, pero no
podemos dejar de referirnos a ella por su vasta aplicacin y trascendencia.
De acuerdo al Art. 70 de la Ley 18.092 de 14 de enero de 1982 (que reemplaz al
Art. 729, inc. 2. del C. de Co.) y al DFL N. 2.437 de 8 de noviembre de 1927, Ley
Orgnica de Tesoreras, tratndose de una letra de cambio basta para su pago el
depsito de su valor en la tesorera comunal respectiva el da de su vencimiento, pero
siempre que el documento seale la comuna correspondiente al lugar del pago.
640. Resultado de la oferta.

Efectuada la oferta en cualquiera de las formas antes sealadas, dos situaciones
pueden producirse:
1. Que el acreedor la acepte, en cuyo caso termina all el procedimiento, pues se
har lisa y llanamente el pago. No exista o desapareci la repugnancia del acreedor a
recibirlo.607
2. Pero si el acreedor rechaza la oferta, no es habido o se mantiene la
incertidumbre respecto de su persona, se pasa a la segunda etapa del pago por
consignacin, o sea, esta ltima propiamente tal, a que nos referimos en el prrafo que
sigue.
No hay otra posibilidad, porque ninguna intervencin se acepta, al acreedor para
oponerse, reclamar u obstaculizar el procedimiento (N. 630).
Prrafo 3.
LA CONSIGNACIN Y SU CALIFICACIN
641. Concepto.
De acuerdo al Art. 1.599, .la consignacin es el depsito de la cosa que se debe,
hecho a virtud de la repugnancia o no comparecencia del acreedor a recibirla, o de la
incertidumbre acerca de la persona de ste, y con las formalidades necesarias, en
manos de una tercera persona. El precepto fue modificado por la Ley N. 7.825 para
contemplar en l el caso de la incertidumbre respecto al acreedor, de que no se
preocupaba el Cdigo (. 629).
En la consignacin hay, a su vez, dos etapas: el depsito mismo y la calificacin de
si ella ha sido suficiente para extinguir la obligacin.
642. I. El depsito.
El depsito, a diferencia de la calificacin, es extrajudicial, pues as lo dice
expresamente el inc. 4. del Art. 1.601. Nada puede hacer el acreedor para impedirlo.
607
RDJ, T. 28, sec. 2a, pg. 63.
418
Slo una vez que quede efectuado y le sea notificado de acuerdo a lo que veremos en
los nmeros siguientes, puede hacerse presente.
Sin embargo, el inc. final del Art. 1.601 determina que ser juez competente para
los efectos de este artculo el de letras de mayor cuanta del lugar en donde deba
efectuarse el pago. Este tribunal ser competente para todo lo relacionado con el
depsito, como por ejemplo la designacin del depositario que deber recibir la cosa, y
tambin para la notificacin de la consignacin, de acuerdo al inc. 1. del Art. 1.603. 607
bis.
Respecto a la forma de efectuar el depsito, el Art. 1.601 distingue entre el dinero
y otras cosas diversas a ste.
El dinero puede depositarse:
1. En la cuenta corriente del tribunal competente, que es el anteriormente
indicado;
2. En la tesorera comunal correspondiente, y
3. En cualquier Banco.608
Si se trata de cosa distinta de dinero, el depsito puede hacerse:
1. En una feria, si se trata de animales;
2. En un martillo, dice el precepto, o sea, en una Casa de Remates;
3. En un Almacn General de Depsitos, como si se debe trigo.
Todos estos depsitos deben hacerse en la feria, casa de remates, o almacn del
lugar en que debe efectuarse el pago, y
4. Podr tambin efectuarse la consignacin en poder de un depositario
nombrado por el juez competente, que es el sealado en el inc. final del Art. 1.601.
Escapan a estas normas las consignaciones especiales a que nos referimos en el
prrafo anterior, como si, por ejemplo, se deposita el valor de una letra de cambio en
tesoreras.
Puede observarse que la ley no ha sealado plazo alguno para que el deudor
proceda al depsito, despus de efectuada la oferta. Desde luego, porque se supone
que si el deudor se toma la molestia de efectuar sta quiere pagar, y el pago slo se
produce con la consignacin. Antes la obligacin est an pendiente; por ello se ha
rechazado la excepcin de pago del ejecutado si al ser ste requerido no haba
efectuado an el depsito.609.
643. II. Calificacin de la consignacin.

Hasta aqu, segn se ha dicho varias veces, no hay intervencin judicial
controvertible, pero efectuado el depsito s que ella por fuerza debe venir para
determinar si efectivamente ha habido pago capaz de extinguir la obligacin. No
olvidemos que el pago es siempre una convencin (N. 588), requiere la voluntad del
acreedor, y el procedimiento que estudiamos slo se justifica en virtud del derecho del
deudor a liberarse de la obligacin. Para ello es fuerza or al acreedor.
De ah que hecho el depsito, debe notificarse al acreedor, y posteriormente
obtener que se declare la suficiencia del pago efectuado.
644. A. Notificacin al acreedor.

Este puede haber sabido de la oferta, pero sea que la conozca o ignore, es
necesario que el deudor, por intermedio de la justicia, ponga en conocimiento del
acreedor que ha efectuado la consignacin, con intimacin de recibir la cosa
consignada. El tribunal competente es el indicado en el inc. final del Art. 1.601: el de
607 bis.
El precepto fue modificado adems de la Ley N. 7.825 por el D.L. 2.416 de 10 de enero de 1979
que elimin los juzgados de Letras de Menor Cuanta.
608
El precepto menciona un banco u oficina de la Caja Nacional de Ahorros, de la Caja de Crdito
Agrario.... Estas dos ltimas estn refundidas en el Banco del Estado, que por ser un banco queda incluido
en la expresin general Banco. Tcitamente estn derogadas las otras expresiones.
609.
RDJ, Ts. 17, sec. 1a, pg. 462 y 21, sec. 1a, pg, 241,

letras de mayor cuanta del lugar en donde debe efectuarse el pago (Art. 1.603, inc.
1.).
El objeto de esta notificacin es hacerle saber al acreedor que se ha efectuado la
consignacin, de modo que si l concurre al tribunal y la acepta, ya es innecesaria la
notificacin.610
La ley no ha reglamentado especialmente esta notificacin, ni se puso aqu en el
caso, como lo hizo para la oferta de la incertidumbre o imposibilidad de ubicar al
acreedor; debern cumplirse, pues ntegramente las normas del C.P.C. de los Arts. 40 y
siguientes, y as, por ejemplo, podra, en estas ltimas situaciones, ser procedente la
notificacin por avisos del Art. 54.
Creemos que esta regin es de carcter contencioso; hasta aqu la intervencin
judicial ha sido meramente voluntaria, como lo dej en claro la reforma de la Ley N.
7.825; ahora hay, cuando menos en potencia, una contienda, porque esta notificacin
es el paso para pedir que se declare suficiente el pago.
Frente a ella el acreedor, puede nuevamente tomar dos actitudes: Aceptar la
consignacin, en cuyo caso queda pagada la obligacin. Puede, segn se ha resuelto,
aceptarla como pago parcial, y demandar el resto,611 solucin que se justifica al tenor
de los Arts. 1.591 y 1.592.
Y es posible que el acreedor rechace el pago o nada diga, en cuyo caso es
necesario que se declare la suficiencia del pago.
645. B. La suficiencia del pago.

Declara el inc. 2. del Art. 1.603 que la suficiencia del pago por consignacin ser
calificada en el juicio que corresponda promovido por el deudor o por el acreedor ante
el tribunal que sea competente segn las reglas generales.
De acuerdo a esto, efectuada la intimacin judicial al acreedor para que reciba la
cosa ofrecida y si el acreedor se niega a aceptarla o nada dice, el deudor deber
entablar un juicio, pidiendo que se declare la suficiencia del pago; ella puede discutirse
tambin en juicio deducido por el acreedor. Este juicio del acreedor o del deudor no
tiene por qu forzosamente ser uno destinado exclusivamente a este objeto- el
acreedor puede iniciar cualquier accin que se funde en el incumplimiento, como ser
ejecucin forzosa, resolucin, etc. Ante tal demanda, el deudor opondr la excepcin
de pago y para aceptarla o rechazarla el tribunal deber calificar la consignacin.
Y este juicio no se efecta ante el tribunal que orden la consignacin, a menos
que l sea competente, segn las reglas generales, para conocerlo tambin. En todo
caso se trata de otro procedimiento.
Sin embargo, en la prctica la verdad es que ser el acreedor quien deba entablar
el juicio y no el deudor, en mrito a lo dispuesto por el inc. 3. del precepto.
En efecto, segn esta disposicin, el juez que orden la notificacin de la
consignacin, a peticin del deudor, podr declarar suficiente el pago si el acreedor no
prueba dentro del plazo de 30 das hbiles contados desde dicha notificacin la
circunstancia de existir juicio en el cual deba calificarse la suficiencia del pago. En
consecuencia, lo normal ser que el deudor no inicie juicio alguno de calificacin y
espere el transcurso de dicho trmino; si el acreedor lo demanda, opondr la excepcin
de pago en la forma antedicha y se calificar la consignacin en este juicio. Pero si el
acreedor no prueba su existencia, el mismo tribunal que orden la notificacin del
depsito declarar a peticin del deudor, ya que en materia civil excepcionalmente los
jueces actan de oficio, la suficiencia del pago, y ordenar el alzamiento de las
cauciones, si las hay.
El plazo de 30 das es fatal, ya que la ley utiliza la expresin dentro de. En el
curso de l, el deudor debe quedar notificado de la demanda deducida por el acreedor
del juicio en que ha de calificarse la suficiencia del pago (inc. final del Art. 1.603). El
610
RDJ, Ts. 28, sec. 2a, pg. 63 y 32, sec. 1a, Pg, 376.
611
RDJ, T. 37, sec. 1a., pg. 549, y G.T. de 1913, 1er sem., N. 493, pg. 1.609.
420
plazo es, adems, prorrogable, segn el inc. 4. del mismo precepto: no obstante, el
juez podr prorrogar hasta por 30 das el plazo establecido en el inciso anterior si por
causa ajenas a la voluntad del acreedor no ha sido posible notificar al deudor, como si
ste est ausente del lugar del juicio.
Todas las resoluciones que se dicten en este procedimiento especial de calificacin
ante el juez que orden la notificacin de la consignacin son apelables en el solo
efecto devolutivo. As lo seala la parte final del inc. 3. del Art. 1.603.
Hacen excepcin a estas normas los casos ya estudiados en que varan las reglas
generales de la oferta, especialmente la situacin prevista en el inc. final del Art.
1.600, esto es, cuando la consignacin se produce en el curso del juicio promovido por
el acreedor, exigiendo el cumplimiento de la obligacin u otra accin que pueda
enervarse mediante el pago (N. 638).612 En tal situacin la suficiencia del pago ser
calificada por el tribunal que conoce de este juicio; segn hemos ya sealado, lo que
pasa en este caso es que el deudor, junto con la consignacin, opone la excepcin
correspondiente de pago, y el juez, al pronunciarse sobre ella debe calificarla para
aceptarla o rechazarla. Queda entonces aclarado de inmediato si el pago fue suficiente
o no, y de ah que sea innecesario otro juicio.
En conclusin, el pago por consignacin ser suficiente:
1. Si el acreedor acepta la oferta o consignacin;
2. Si el acreedor no prueba haber iniciado un juicio que declare la insuficiencia del
pago dentro de los 30 das hbiles, prorrogables, pero fatales, siguientes a la
notificacin de la consignacin, y
3. Si el pago es declarado suficiente por sentencia judicial en el juicio promovido
por el deudor o acreedor con este objeto, o en el juicio en que el acreedor exiga el
cumplimiento o ejerca otra accin que pueda enervarse por el pago.
En estos juicios se discutir la validez del pago efectuado por consignacin, 613 si la
oferta ha cumplido todos los requisitos legales, si se ha pagado lo debido
ntegramente, etc. No puede el acreedor pedir estos pronunciamientos al tribunal que
orden notificarle la consignacin. Creemos s que podra hacerlo cuando el deudor se
ha equivocado en la persona del acreedor o ste no poda recibir el pago (por ejemplo,
por estar embargado el crdito); el notificado acreedor puede hacer presente esta
circunstancia al tribunal que orden poner en su conocimiento la notificacin, ya que
carece de accin para iniciar un juicio en que deba discutirse la suficiencia. Adems, no
se trata de un problema de ella, sino de falta de obligacin o exigibilidad de la
misma.614
Prrafo 4.
EFECTOS DE LA CONSIGNACIN
646. La consignacin produce los efectos del pago.

Oportunidad de ella en el caso del plazo y la condicin. Dice el inc. 1. del Art.
1.605: El efecto de la consignacin suficiente es extinguir la obligacin, hacer cesar,
en consecuencia, los intereses y eximir del peligro de la cosa al deudor, todo ello desde
el da de la consignacin.
No hay, pues, mayor diferencia en cuanto a los efectos con los del pago normal,
salvo los que luego veremos en cuanto a los gastos del pago, y al posible retiro de la
consignacin. En lo dems, ella extingue la obligacin y sus accesorios, intereses,
cauciones, etc.
612
Se ha resuelto que si las partes haban sometido a arbitraje el asunto en que incide la consignacin, no
es competente la justicia para calificar la suficiencia del pago: RDJ, T. 33, sec. la, pg. 173.
613
RDJ, T. 28, sec. 2a, pg. 63.
614
Como lo vimos en el N. 637, la consignacin de arriendos en la Tesorera deja a salvo el derecho de
las partes para discutir la suficiencia del pago en el juicio que corresponda.

Tales efectos nacen con la consignacin misma, aunque la notificacin y

declaracin de suficiencia sean posteriores.
En los casos del inc. 2. del precepto, se retrotraen a la fecha de la oferta para los
efectos de considerar cumplida oportunamente la obligacin. Son los de la obligacin a
plazo y bajo condicin (N. 633, 3). Como dijimos en esa oportunidad, aceptada la
consignacin por el acreedor o declarado suficiente el pago por sentencia ejecutoriada,
la obligacin se considerar cumplida en tiempo oportuno, siempre que la oferta se
haya efectuado a ms tardar el da siguiente hbil al vencimiento de la obligacin.
Ahora se comprender mejor lo que dijimos en aquel nmero. La ley faculta al deudor
para ofrecer en los ltimos dos das y en el siguiente hbil. La consignacin
forzosamente tendr que hacerse cuando el plazo ya est vencido.
El acreedor, si no mediara el precepto que comentamos, rechazara el pago por
inoportuno, pues es la consignacin la que extingue la obligacin, y ella se ha
efectuado vencido el plazo. Por eso es que la ley declara que basta que la oferta se
haga en la oportunidad sealada, sin importar si la consignacin es posterior.
Pero mientras ella no se efecte, los intereses se devengan y el cuidado de la cosa
es de cargo del deudor. De esta manera queda ste obligado a efectuarla
efectivamente.
Antes de la reforma del precepto y del N. 5. del Art. 1.600, al deudor se le
presentaban serios problemas para efectuar la oferta y consignacin oportunamente.
Especialmente grave es el problema del plazo, porque el deudor est en mora de
acuerdo al Art. 1.551, N. 1., cuando no cumple la obligacin en el trmino estipulado,
y as, si se ha estipulado una clusula penal, ella se devengar por el solo vencimiento
del plazo, sin que se cumpla la obligacin, y sin que el acreedor necesite justificar
perjuicio alguno (N. 913). Si la oferta se ha hecho en tiempo oportuno, aunque la
consignacin sea posterior, no puede el acreedor alegar mora para cobrar la pena.
647. Los gastos de la consignacin.

De acuerdo al Art. 1.604: las expensas de toda oferta y consignacin vlidas
sern de cargo del acreedor.
Y ello es lgico, porque es la negativa, no comparecencia o incertidumbre del
acreedor las que obligaron al deudor a incurrir en los gastos de la oferta y
consignacin.
Las costas se tasan una vez que exista sentencia de trmino que declara suficiente
el pago;615 el precepto citado habla de oferta y consignacin vlidas, lo cual se sabe
ocurre si el acreedor la acepta o el pago es declarado suficiente.
648. Retiro de la consignacin.

Los Arts. 1.606 y 1.607 se preocupan de la posibilidad de que el deudor pueda
retirar la consignacin una vez efectuada, y distinguen al respecto dos situaciones:
1. Si el acreedor no ha aceptado la consignacin y ella no ha sido declarada
suficiente por sentencia que tenga la fuerza de cosa juzgada, el deudor puede
retirar libremente la consignacin. As lo seala el Art. 1.606, y como el precepto no
distingue, no importa que se haya notificado al acreedor, si ste no ha aceptado an.
Retirada la consignacin se mirar como de ningn valor y efecto respecto del
consignante y de sus codeudores y fiadores (parte final del Art. 1.606).
2. Pero si la obligacin se ha extinguido por haber producido su efecto normal el
pago por consignacin, esto es, si el acreedor la ha aceptado o ella ha sido declarada
suficiente por sentencia ejecutoriada, el deudor no puede retirarla sin el
consentimiento del acreedor.
Ahora si acreedor y deudor consienten en el retiro de la consignacin, la
obligacin se mirar como del todo nueva, lo que es lgico, pues la anterior la
extingui el pago.
615
G.T. de 1.913, 1er sem., N. 199, pg, 599.
422
Y por no ser la misma obligacin:

1. Los codeudores y fiadores permanecern exentos de ella, salvo que consientan
en la nueva obligacin.
2. Se extinguen las cauciones reales. El precepto menciona expresamente las
hipotecas, para agregar si se renovaren las hipotecas precedentes, se inscribirn de
nuevo y su fecha ser la del da de la nueva inscripcin. O sea, no existe la reserva de
la hipoteca, como en la novacin (N. 1.116), diferencia muy justificada, porque la
obligacin estaba irrevocablemente extinguida, y se la hace renacer.
3. El acreedor no conserva los privilegios. No permite la ley renovarlos como las
hipotecas, pues, segn veremos en su oportunidad (N. 981), la ley es la nica fuente
de preferencias. Las partes no pueden crearlas.
Como decamos, la situacin se asemeja a la novacin en que tambin se extingue
una obligacin y nace una nueva, pero la diferencia es la sealada: la novacin supone
una obligacin anterior vigente que se extingue por su intermedio. Mientras que en
este caso la obligacin ya estaba extinguida por pago.
Seccin segunda
EL PAGO CON SUBROGACIN

Reglamenta esta importante materia el prrafo 8. del Ttulo XIV del Libro 4., Arts.
1.608 a 1.613.
Para su tratamiento la dividiremos en cuatro prrafos: uno destinado a la
subrogacin en general, otro a la legal, el tercero a la convencional, y el ltimo, a los
efectos del pago con subrogacin.
Prrafo 1.
LA SUBROGACIN EN GENERAL
650. La subrogacin en el derecho.

Jurdicamente la subrogacin no tiene otra significacin que la de la palabra
misma: reemplazar, sustituir algo o alguien por otra cosa o persona.
En consecuencia, consiste en sustituir una persona o cosa por otra persona o cosa,
en trminos tales que la nueva pase a ocupar la misma situacin jurdica de la anterior.
De lo dicho se desprende que la subrogacin puede referirse a las personas u
objetos, de donde deriva su clasificacin en personal y real.
Esta consiste en que una cosa pase a reemplazar a otra en trminos tales que
aqulla entre a jugar el mismo rol jurdico que la sustituida.
Y en la personal es un sujeto el que es sustituido por otro en tales trminos que
ste pasa a ocupar la misma situacin jurdica del primero.
651. La subrogacin real.

No nos corresponde el estudio de esta especie de subrogacin, porque si bien ella
se presenta en mltiples situaciones, est muy relacionada con la nocin del
patrimonio, y se presenta principalmente en los casos de pluralidad de ellos con un
solo titular, cuyo ejemplo ms caracterstico se da en la sociedad conyugal. Tampoco el
Cdigo la reglamenta en lugar determinado, sino que tambin se limita a aplicarla.
Decamos en el N. 3 de esta obra que la institucin del patrimonio universalidad
de derecho se ha explicado con la nocin de la subrogacin real. El deudor que
responde a las obligaciones con todo su patrimonio, en virtud de la garanta general,
conserva el derecho a disponer de los bienes que lo componen, mientras no sea en

fraude de sus acreedores, y los nuevos que adquiera entran a reemplazar a los
enajenados.
Pero como sealbamos, ms especficamente la subrogacin real tiene
importancia en los casos de titularidad mltiple de patrimonios por un mismo sujeto,
como en la sociedad conyugal.
En sta subsisten cuando menos tres patrimonios: el de la sociedad conyugal, el
del marido y el de la mujer, y a ellos pueden agregarse otros patrimonios especiales,
como el constituido por los bienes reservados de la mujer casada que ejerce una
profesin, industria u oficio separados de los de su marido, conforme al Art. 150 del
C.C.
Por regla general todos los bienes adquiridos durante el matrimonio a ttulo
oneroso pertenecen al haber de la sociedad conyugal, y as, si el marido compra una
propiedad raz durante su vigencia, ella corresponde a la sociedad conyugal; en
cambio, por ejemplo, permanecen en el haber propio de los cnyuges los bienes races
que ellos posean al contraer el matrimonio. Y as, si la mujer era duea de un
inmueble, salvo estipulacin contraria, al casarse no ingresa a la sociedad conyugal,
sino que le pertenece; puede ocurrir que durante la vigencia del rgimen matrimonial
se enajene dicho bien raz y si posteriormente se compra otro, ste no ingresar ya al
patrimonio de la mujer, sino al de la sociedad conyugal, conforme al principio de que
todo lo adquirido a ttulo oneroso durante la vigencia de sta, le pertenece.
A fin de evitar que ello ocurra, puede convenirse la subrogacin real de manera
que el nuevo bien raz adquirido pase a reemplazar al enajenado, y entonces, como la
nueva propiedad juega el mismo papel jurdico de la anterior, pertenece al patrimonio
de la mujer y no al comn.
Igualmente es la subrogacin real la que permite la existencia del patrimonio
reservado de la mujer en el citado caso del Art. 150 y dems de separacin parcial de
bienes. As, si ella obtiene en el ejercicio de su profesin de abogado la suma de $
100.000, y con ellos adquiere un inmueble, este bien raz, en virtud de la institucin
que glosamos, pasa a reemplazar al dinero y queda en el patrimonio reservado de la
mujer.
Tambin la subrogacin real puede presentarse en situaciones aisladas, cuando un
bien est afectado a un fin determinado, como ocurre en el caso del Art. 555 del C. de
Co. Dispone este precepto: La cosa que es materia del seguro es subrogada por la
cantidad asegurada para el efecto de ejercitar sobre sta los privilegios e hipotecas
constituidos sobre aquellos.
Y as, si una finca hipotecada asegurada es destruida por un siniestro, el monto de
la indemnizacin que debe pagar la Compaa Aseguradora se subroga a aqulla para
los efectos de los derechos y preferencias que puede invocar el acreedor hipotecario.
Es una subrogacin real, pues la indemnizacin pasa a ocupar la misma situacin
jurdica de la finca hipotecada siniestrada, y tiene una gran importancia, no slo
porque el acreedor conserva su garanta sobre ella, reemplazada por la indemnizacin,
sino que, adems, mantiene su preferencia de tercera clase que de la hipoteca se
desplaza a la indemnizacin, para pagarse antes que los dems acreedores (N. 1.
010).
652. Subrogacin personal o pago con subrogacin.

La nocin de la subrogacin personal escapa a los meros mrgenes del Derecho
Privado, y la encontramos en el Pblico cuando un funcionario pasa a reemplazar a otro
en el ejercicio de su funcin.
En el mismo Derecho Privado se presenta en mltiples situaciones, y as en la
sucesin por causa de muerte los herederos pasan a reemplazar jurdicamente en su
patrimonio al causante, y por ello algunos autores suelen explicar esta institucin como
una subrogacin personal en el patrimonio.
424
Pero ms especficamente esta denominacin se reserva para el pago con

subrogacin, en que, en ciertos casos, segn ya lo dijimos, un tercero que paga al
acreedor pasa a ocupar en el crdito la misma situacin jurdica de ste, lo reemplaza
como sujeto activo del mismo. Al estudiar los sujetos del pago, vimos cmo
normalmente cumplir el propio deudor extinguiendo la obligacin sin ulteriores
consecuencias, pero que tambin poda hacerlo otra persona. En algunos de estos
casos en que paga un tercero ajeno a la deuda, opera en su favor la subrogacin,
quedando extinguida la deuda respecto del acreedor primitivo, pero subsistente entre
el que efectu el pago y el deudor; en ello consiste el pago con subrogacin.
El Art. 1.608 del Cdigo lo define como la transmisin de los derechos del
acreedor a un tercero, que le paga. Se han formulado variadas crticas al concepto,
desde luego por el uso de la expresin transmisin que es propia de la sucesin por
causa de muerte. Pero ya dejamos sealado que en sta se produce un fenmeno muy
semejante al del pago con subrogacin; en ella, los herederos para nuestro Cdigo
continan la persona del difunto- tambin en la subrogacin el tercero pasa a
reemplazar en el crdito al acreedor. Es como si el legislador al usar la expresin
transmisin hubiera hecho una comparacin: as como el heredero hace subsistir
jurdicamente al difunto, el tercero que paga permite la sobrevivencia del crdito en
sus manos.
Efectivamente, desde un punto de vista jurdico es como si subsistiera el antiguo
acreedor, y por ello los autores suelen efectuar algunas comparaciones, diciendo que
es como si el tercero pagador se pusiera la mscara del primitivo acreedor; o que es
como si ste estuviera en una armadura de hierro. Mediante el pago del tercero sale de
ella, y entra en la misma quien efectu el cumplimiento.
La segunda critica, de ms peso, es que la definicin no da un concepto claro de la
institucin. Por ello ms frecuentemente se concepta el pago con subrogacin como
una ficcin jurdica, en virtud de la cual cuando un tercero paga voluntariamente con
dineros propios una obligacin ajena, sta se extingue entre acreedor y deudor, pero
subsiste teniendo por nuevo acreedor al que efectu el pago. As se ha fallado.616
Veremos ms adelante por qu se habla de ficcin jurdica (N. 656).
De acuerdo a la definicin transcrita supone el pago con subrogacin cuatro
presupuestos esenciales:
12 Pago de una deuda ajena.
Es la base del pago con subrogacin: que se pague una deuda ajena. Si se
cumple una obligacin que en parte es propia y en el resto ajena, el pago extingue
la deuda en la porcin que ella corresponda al que soluciona, quien se subroga en el
saldo.617
2. Se destaca el carcter voluntario del pago con subrogacin, porque si el tercero
ha pagado por error una deuda ajena, nos encontramos ante un pago de lo no debido
(N. 683).
3. El tercero debe pagar con fondos propios, porque si lo hace con los del deudor,
la obligacin ha quedado definitivamente extinguida. Por ello el mandatario del deudor
no se subroga al acreedor, a menos que haya hecho el pago con fondos propios. En
caso contrario, ha actuado el mismo deudor.618
616
RDJ, T. 17, sec. 1a, pg. 542: Es tina ficcin legal en cuya virtud una obligacin que deba considerarse
extinguida por el pago hecho por un tercero, queda, sin embargo, vigente en poder de ste, el cual obra
como si fuere la misma persona del acreedor. Agreg el fallo que el tercero tiene el crdito para cobrarlo a
nombre y representacin del subrogante con quien jurdicamente forma un sola persona, lo que es slo
aceptable a ttulo metafrico No hay representacin en el pago con subrogacin; el tercero cobra a nombre
propio.
617
RDJ, T. 33, sec. la, pg. 177. Se ha fallado tambin por eso que si el acreedor asegur a su favor la
finca hipotecada del deudor, y se le paga el siniestro, no hay subrogacin: RDJ, T. 28, sec. 2a., pg. 52. La
deuda era directa de la Compaa con el acreedor hipotecario.
618
RDJ, T. 3, sec. 2a pg, 22, y G.T. de 1878, N. 2.902, pg. 1.209 y de 1881, N. 189, pg. 122.

4. Que el tercero quede en la misma situacin jurdica del antiguo acreedor; si ello
no es posible, no hay subrogacin.619
653. Clasificacin.
Se subroga un tercero en los derechos del acreedor, o en virtud de la ley, o en
virtud de una convencin del acreedor (Art. 1.609).
En cuanto a su fuente, pues, la subrogacin puede ser o legal, siendo esta ltima la
que opera por el solo ministerio de la ley; es la voluntad exclusiva del legislador la que
establece los casos de ella.
La subrogacin convencional es de menor trascendencia que la legal, pues ha sido
desplazada por la cesin de crditos, segn veremos en el nmero siguiente. Supone
un acuerdo de voluntades que en nuestra legislacin puede ser nicamente entre el
acreedor y el tercero que efecta el pago, como por ejemplo en el caso de que se
cumpla sin el consentimiento del deudor. En l hay una agencia oficiosa (N. 596), que
por s sola no da derecho a la subrogacin legal, sino nicamente a la convencional
cuando el acreedor cede sus acciones al solvens.
En otras legislaciones, como la francesa e italiana, se contempla tambin la
subrogacin convencional por voluntad del deudor, lo que ha sido criticado, porque el
deudor no tiene derecho alguno en que subrogar al que paga la deuda (N. 669).
Si estas dos clases de subrogacin tienen diferencia en cuanto a su origen y forma
de constituirse, al tenor del Art. 1.612 producen los mismos efectos.
En cambio, stos varan segn si la subrogacin es total o parcial (N. 677).

El pago con subrogacin se asemeja a la cesin de crditos y a la novacin por
cambio de acreedor, porque en todas ellas se reemplaza a uno de los sujetos de la
obligacin: al acreedor; son, pues, frmulas para variar los crditos desde el punto de
vista activo.
En la parte destinada a este estudio veremos con ms detalles las diferencias
entre todas estas instituciones, pero lo que nos interesa destacar desde ya es que la
novacin se aparta de las dems, por cuanto supone la extincin del crdito anterior,
mientras que en el pago con subrogacin y en la cesin de crditos, es el mismo
crdito el que cambia de titular (N. 1.130 a 1.133).
Mayor semejanza existe entre la subrogacin y la cesin de crditos por la razn
apuntada, y ella es ms notoria en la convencional, que debe cumplir sus mismos
requisitos (N. 668, 2.). Pero en la primera hay pago, y en la segunda un negocio
jurdico; en consecuencia, en la subrogacin, si no se paga todo el crdito, ella es
parcial, mientras que en la cesin de crditos, su ttulo incluso puede ser una donacin
(N. 1.054). Por ello es que, segn decamos, la subrogacin convencional, como la
novacin, tuvo su apogeo mientras hubo restricciones para la cesin de crditos que
hoy las ha desplazado.
Tambin hay cierta semejanza entre el pago con subrogacin y la estipulacin a
favor de otro cuando aqul es convencional, porque el tercero que paga adquiere un
crdito contra el deudor, pero la situacin es totalmente diferente, porque siempre la
subrogacin es un pago; no da nacimiento al crdito que ya exista.

subrogacin.
El tercero que paga voluntariamente con fondos propios tina deuda ajena va a
gozar normalmente de dos acciones:
1. La subrogatoria si el legislador o el acreedor lo subrogan en el crdito que
cancela, y
619
RDJ, T. 22, sec. 1a, pg. 25.
426
2. La accin propia que emane del vnculo jurdico que lo una al deudor (N. 675).
Y as, si es el fiador quien pag, puede cobrar al deudor mediante la accin de
reembolso; si se pag con el consentimiento del deudor y con fondos propios, la del
mandato; si fue sin el consentimiento, la de la agencia oficiosa, etctera.
Cabe entonces preguntarse si el que paga de todos modos goza de una accin
propia contra el deudor, qu objeto tiene, adems, otorgarle la subrogatoria. Pero la
verdad es que la subrogacin presta un gran servicio tanto al que paga como al deudor
y, aunque no siempre, al acreedor.
Al solvens, porque su accin propia contra el deudor puede carecer de garantas, y
en cambio aquella que paga gozar de ellas ti otras ventajas. Muchas veces quien paga
no lo hace por efectuar un favor al deudor, sino que indirectamente se ve forzado a
cancelar, y es justo, entonces, que su crdito mantenga las mismas ventajas
anteriores. Puede tambin ser para l una forma de invertir sus capitales ociosos,
asegurados con las mismas garantas y privilegios.
Otras veces le convendr ms la accin propia, porque la subrogatoria est
extinguida por prescripcin u otra causa (N. 675).
Al deudor en nada perjudica la subrogacin, pues sigue debiendo lo mismo, slo
que a distinta persona, e incluso puede resultarle beneficiosa si el acreedor primitivo
estaba a punto de ejecutarlo.
Este no puede oponerse a la subrogacin legal, porque si el deudor le quisiera
pagar no podra negarse a la cancelacin. Nada pierde si le paga un tercero, aun
cuando su inters fuera mantener el crdito, por las ventajas de ste.
Es por estas razones que el legislador ha aceptado siempre la institucin de la
subrogacin, y la legal es de gran aplicacin prctica.
656. Explicacin jurdica de la subrogacin.

La subrogacin es contraria a los principios normales del derecho, pues si medi
un pago, si la obligacin se cumpli, lo lgico es que ella se extinga y no que subsista
cambiando de acreedor. Se han ideado varias doctrinas para explicar este fenmeno,
de las cuales citaremos algunas:
Una teora que debe considerarse abandonada por arbitraria pretende que
mediante el pago del tercero efectivamente se extingue el crdito, y nace a favor de
ste uno nuevo, al cual se anexan todos los accesorios del primitivo. Jurdicamente es
inaceptable, pues si se extingui el crdito, con l han perecido sus accesorios de
acuerdo al viejo principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal, y mal
puede sostenerse que renazcan en otro crdito.
Otros consideran que el pago con subrogacin es una operacin compleja,- entre el
accipiens y el deudor mediara un pago, y entre aqul y el tercero que el paga, una
cesin de derechos. Tampoco resulta aceptable esta solucin, pues, por un lado si
hubo pago, deberan producirse los efectos normales es ste y por el otro, si bien
existen semejanzas entre la cesin de crditos y el pago con subrogacin, tambin hay
una diferencia conceptual fundamental entre ellas, segn veamos en el N. 654.
Por ello es que la mayora de las opiniones coinciden en otorgar a la subrogacin
personal la calidad de ficcin legal, porque siendo jurdicamente inexplicable, el
legislador la establece por las razones de conveniencia que ya sealamos. Nuestra
jurisprudencia as lo ha estimado tambin.620
Sea como fuere, es una institucin de excepcin y, en consecuencia, de
interpretacin restringida.
Prrafo 2.
LA SUBROGACIN LEGAL
620
RDJ, Ts. 17, sec. 1a, pg. 542, y 64, sec. 1a, pg. 306.

657. Enunciacin.
La subrogacin legal opera por el solo ministerio de la ley en los casos
expresamente establecidos, sin que intervenga la voluntad del accipiens ni del deudor.
Los casos principales estn agrupados en el Art. 1.610, cuyo inc. 1. dispone: se
efecta la subrogacin por el ministerio de la ley, y aun contra la voluntad del
acreedor, en todos los casos sealados por las leyes, y especialmente a beneficio, y a
continuacin da 6 numerandos.
El precepto no es taxativo, pues precisamente dice especialmente a beneficio,
pero si no tiene tal carcter, es excepcional. No pueden crearse casos de subrogacin
por analoga, sino que se requiere un texto legal que la establezca. As lo seala el
precepto al decir en todos los casos sealados por las leyes.
El legislador establece la subrogacin legal por motivos de peso; la consagra a
favor de terceros que le merecen a la ley una proteccin especial, por la situacin
peculiar en que se encuentran.
Para que se den s los casos de subrogacin legal es necesario que concurran los
requisitos especiales que en cada uno de ellos seala la ley, pero, adems, los
generales ya vistos de la institucin (N. 652), y por ello se ha fallado que si no era
realmente deudor aquel por quien se paga, no puede haber subrogacin.621
Si opera por el solo ministerio de la ley, en principio es consensual.622
Como decamos, el Art. 1.610 agrupa 6 casos en que ella se produce, pero hay
otros en el mismo Cdigo y en otros Cdigos y leyes. En conclusin, ello nos llevar a
estudiar los siguientes:
1. Codeudores solidarios y subsidiarios;
2. Pago con consentimiento del deudor;
3. Caso del que ha facilitado dineros al deudor para el pago.
4. Caso del que paga a un acreedor de mejor preferencia;
5. Casos en la hipoteca;
6. Caso del heredero beneficiario que paga una deuda hipotecaria con dineros
propios, y
7. Enunciacin de otros casos fuera del Art. 1.610.
658. I. Codeudores solidarios y subsidiarios. Referencia.

La subrogacin legal se produce de acuerdo al N. 3. del Art. 1.610 a favor del que
paga una deuda a que se halla obligado solidaria o subsidiariamente. Son dos, pues,
los casos que menciona el precepto: la codeudora solidaria y fianza, esto es, los de
aquellos terceros que estn obligados a la deuda, y tienen por tanto inters en
extinguirla (N. 593).
La subrogacin del codeudor solidario la estudiamos al examinar esta institucin
(Art. 1.522). Nos remitimos a lo dicho en el N. 420.
Respecto del deudor subsidiario o fiador, no hay sino que decir que ste va a gozar
de dos acciones contra el deudor principal:
La subrogatoria que le concede este Art. 1.610, N. 3.,623 y
La accin de reembolso que le otorga el Art. 2.370.
Adems, si existen varios fiadores y uno paga ms de lo que le corresponde, se
subroga por el exceso en los derechos del acreedor contra los cofiadores (Art. 2.378).
659. II. Pago con consentimiento del deudor. Referencia.

De acuerdo al N. 5. del Art. 1.610 la subrogacin legal opera en favor del que
paga una deuda ajena, consintindolo expresa o tcitamente el deudor.
621
RDJ, T. 2, sec. 1a, pg. 150.
622
RDJ, T. 28, sec. 1a., pg. 61.
623
Si el heredero de un fiador paga la deuda por cuenta de la sucesin, hay subrogacin legal a favor de
sta, y no puede el acreedor subrogar convencionalmente al heredero que le paga: RDJ, T. 28, sec. 1a, pg.
606.
428
Este caso lo examinamos al estudiar quien puede hacer el pago. Nos remitimos a
lo dicho en el N. 595, y recordemos nicamente que el solvens va a gozar, adems de
la accin subrogatoria, de la que deriva del mandato.
660. III. Prstamo de dineros al deudor para el pago.

El N. 6. y final del Art. 1.610 seala como caso de subrogacin legal la que se
produce a favor del que ha prestado dinero al deudor para el pago.
Es un caso muy particular, porque desde luego el pago no lo hace el tercero, sino
el deudor con fondos que ha recibido en prstamo. Y, adems, que es un caso de
subrogacin legal solemne, como se ver en seguida.
Para que opere requiere:
1. Que el tercero facilite dinero al deudor. Se trata de un mutuo y ha de ser de
dinero. Ninguna otra cosa que se preste al deudor producir subrogacin legal de
acuerdo a este N. 6.; en consecuencia, est limitado a las obligaciones pecuniarias:
2. Que el pago se efecte al acreedor con dichos dineros. En consecuencia, si el
deudor da una inversin distinta al prstamo recibido y posteriormente paga con
dineros propios la deuda, no hay subrogacin legal.624
3. Deben constar por escritura pblica ambos hechos, esto es, que el tercero ha
prestado el dinero para el pago de una deuda, y que el deudor realmente pag con ese
dinero. Por ello decamos que esta subrogacin legal es solemne. No hay
inconvenientes, como seala Alessandri,625 para que ambos actos consten en una
misma escritura pblica. Antes por el contrario, as no queda duda que el pago se hizo
con el mismo dinero.
Cumplindose estos requisitos, quien facilit el dinero gozar de dos acciones: la
subrogatoria, y la proveniente del mutuo que efectu al deudor.
El legislador contempla este caso de subrogacin legal para facilitar al deudor el
pago de sus deudas, ya que a ste, por tener comprometido su crdito, le puede ser
difcil obtener el prstamo que necesita para hacerlo. Lo consigue entonces ofreciendo
las mismas garantas del crdito que debe pagar, lo que da seguridad al prestamista y
le permite efectuar una buena inversin. Pero como teme un posible fraude a los
dems acreedores, toma las precauciones sealadas. Tambin es frecuente cuando las
instituciones especializadas efectan prstamos para la compra de viviendas.
En Francia se contempla este caso como de subrogacin convencional efectuada
por el deudor; parece preferible la solucin nuestra, pues si bien el objeto es el mismo,
que el acreedor no puede oponerse, es ms lgica por las razones apuntadas en el N.
653.
661. IV. Pago de un acreedor a otro de mejor derecho.

Dice el N. 1. del Art. 1.610 que la subrogacin legal opera en favor del acreedor
que paga a otro acreedor de mejor derecho en razn de un privilegio o hipoteca.
En consecuencia, para que tenga lugar esta subrogacin legal es preciso:
1. Que el pago lo haga no un tercero cualquiera, sino otro acreedor. Aqu reside
precisamente el inters de este caso.
A raz de la subrogacin, este acreedor va a gozar de dos crditos contra el mismo
deudor: el suyo y aquel en que se ha subrogado por el pago efectuado a otro acreedor.
2. El pago debe hacerse a un acreedor de mejor derecho.
Y el mismo precepto especifica cundo el accipiens rene est caracterstica: si el
crdito en que el solvens se va a subrogar goza de privilegio o hipoteca superiores al
propio de este ltimo.
Esto es, debe tratarse de un crdito preferente y su preferencia mayor al que ya
tiene quien paga; en consecuencia, operara siempre a favor del acreedor valista, que
no tiene preferencia alguna y paga cualquier crdito que goce de ella, y del acreedor
624
G.T. de 1866, N. 310, pg. 165.
625
Ob. cit., pg. 319.

privilegiado o hipotecario que paga una acreencia ms preferente que la suya, como si
el acreedor hipotecario de segundo grado paga la hipoteca de primer grado.
De ah que la subrogacin legal slo tiene lugar bajo este N. 1. del Art. 1.610 si el
mejor derecho se funda en la preferencia del crdito, pero no en otras ventajas que le
accedan, como si el acreedor ha trabado un embargo o una medida precautoria, goza
de fianzas, codeudoras solidarias, etc.. Si el otro acreedor paga a uno de stos, podr
operar otro caso de subrogacin legal o la convencional, pero no la que comentamos.
Y la explicacin de esto es obvia: el acreedor de grado posterior puede tener
inters en hacer el pago, a fin de evitar la realizacin del deudor en el momento que se
pretenda efectuarla, y que, por razones de mercado o de otra ndole, es posible que no
sea el comercialmente apropiado. Puede ocurrir entonces que si se realiza el remate,
alcance, por ejemplo en el caso del segundo acreedor hipotecario, nicamente para el
pago de la primera hipoteca, y no de la segunda. Entonces este acreedor le paga al
primero en el orden de las hipotecas, se subroga a l, y espera un mejor momento en
que la realizacin le permita cobrar ambos crditos: el de primer grado que ha
adquirido, y el de segundo, propio de l.
662. V. Pago de una hipoteca.

En los crditos garantizados con hipoteca se presenta frecuentemente la
subrogacin. Desde luego, porque, segn veremos, ella traspasa la hipoteca al nuevo
acreedor (N. 672, donde tambin diremos del problema de cmo se produce dicho
traspaso). De manera que en todos los casos de subrogacin legal y convencional, ella
se traduce en el cambio del acreedor hipotecario. Adems, la existencia de la hipoteca
es normalmente un incentivo para el tercero que paga y que se hace as de un crdito
con la garanta predilecta.
En el nmero anterior ya destacamos un caso: el del N. 1. del Art. 1.610, de la
subrogacin a favor del acreedor que paga al hipotecario.
Los que nos preocupan ahora son los de aquellos que se han visto obligados a
pagar la deuda que no les corresponda en mrito al carcter real de la hipoteca, y
aquellos en que el adquirente del inmueble hipotecado ha pagado el gravamen que lo
afectaba y posteriormente se ve privado de su dominio.
Tres son las disposiciones que se refieren a ellos:
1. El Art. 2.429, inc. 2., para el poseedor de la finca hipotecada. El precepto se
refiere expresamente a la situacin del que ha adquirido una finca gravada con
hipoteca.
2. El Art. 2.430, para el caso del que hipoteca un inmueble propio para garantizar
una deuda ajena, y
3. El Art. 1.610, N. 2., aplicable al que habiendo comprado un inmueble, es
obligado a pagar a los acreedores a quienes ste estaba hipotecado.
Este precepto es limitativo, pues se refiere exclusivamente a la compra, y en
consecuencia no puede extenderse a otros ttulos translaticios de dominio, que
debern encuadrarse, si ello es posible, en los dems casos de subrogacin legal. Su
objeto fundamental es proteger al comprador del inmueble que ha pagado la hipoteca
que afectaba a ste, y posteriormente se ve privado por cualquier causa de su camino.
Es posible sintetizar en 4 los casos de subrogacin legal que pueden presentarse
por aplicacin de los preceptos indicados: 1. El del adquirente de un inmueble
hipotecado, que se ve obligado a pagar la hipoteca que lo gravaba; 2. El de la
hipoteca constituida por un tercero; 3. El del adquirente del inmueble hipotecado que
se hizo cargo del pago de la hipoteca y es privado del dominio del bien raz, y 4. El de
la caducidad o purga de la hipoteca.
Los examinaremos a continuacin en ese orden:
1. Adquirente de la finca hipotecada.
El Art. 2.429, segn decamos, se refiere al caso del tercer poseedor reconvenido
para el pago de la hipoteca constituida sobre la finca que ha adquirido con ese
430
gravamen.626 Este tercer poseedor no responde de la deuda garantizada con hipoteca,

pero por el carcter real de sta puede verse obligado a pagarla, y en tal caso, de
acuerdo al inc. 2. del Art. 2.429, se subroga en los derechos del acreedor en los
mismos trminos que el fiador.
Si este adquirente es un comprador, tambin queda incluido en el N. 2. del Art.
1.610.627
2. Hipoteca constituida por un tercero.
Hemos ya dicho que la hipoteca puede ser constituida por un tercero ajeno a la
deuda; normalmente quedar slo obligado en virtud de la hipoteca, pero no
personalmente, a menos que as se estipule. La distincin en este momento carece de
inters, porque de acuerdo al Art. 2.430, inc. 2., en ambos casos se aplica el artculo
anterior, esto es, se produce la subrogacin legal para cobrarle al deudor en cuyo favor
se constituy la hipoteca.628
3. Caso del que se hizo cargo del pago de una hipoteca, y es privado de su
dominio.
Es frecuente que quien adquiere un inmueble, se haga cargo en pago del precio o
de parte de l, de la deuda hipotecaria que lo grava. Por ejemplo, se vende una
propiedad en $ 400.000, y el comprador paga el precio con $ 300.000 al contado, que
entrega al vendedor, y con $ 100.000 hacindose cargo de la cancelacin de una
deuda hipotecaria de ste, con su propio tradente, con una institucin, verbigracia, el
Banco del Estado. La operacin resulta conveniente para el vendedor, porque es ms
fcil encontrar un comprador si ste debe desembolsar menos dinero, y para el
adquirente, porque compra una propiedad de mayor valor, hacindose cargo de una
deuda que puede ser a largo o mediano plazo (N. 1.157).
Posteriormente de haber cancelado la deuda hipotecaria, el comprador se ve
privado de la propiedad, que es reivindicada por un tercero que acredita ser el legtimo
dueo; aqul en virtud del derecho a la eviccin puede exigir al vendedor la devolucin
de los $ 300.000, y adems se ha subrogado al Banco acreedor hipotecario en la
hipoteca que le cancel. As lo resolvi la Corte Suprema, de acuerdo al N. Y del Art.
1.6 10.629 La solucin es de bastante justicia para el comprador que pag el inmueble
y la hipoteca, pero es muy curioso, porque la hipoteca puede haber estado cancelada
en el Conservador de Bienes Races, pero en virtud de la subrogacin se la entiende
vigente.
Este caso es diferente al que vimos con el N. 1., pues en ste el adquirente no se
haba obligado a la deuda hipotecaria, y de ah que si la paga, se subroga para cobrarle
inmediatamente al deudor personal. En cambio, en la situacin fallada por nuestro ms
alto tribunal, el adquirente se haba obligado a cubrir la deuda hipotecaria, y
normalmente al pagarla no tendra derecho a repetir contra nadie. Es la circunstancia
de perder su derecho al bien adquirido la que le permite invocar la subrogacin.
4.. Caducidad o purga de la hipoteca. Pero el caso de mayor importancia en que
opera la subrogacin legal del N. 2. del Art. 1.610 es el de la caducidad o purga de la
hipoteca, cuando ha quedado subsistente alguna de ellas.
626
Sobre quien es tercer poseedor de la finca hipotecada, vase Somarriva, Cauciones, ob. cit. N. 437,
pg. 441. A nosotros nos interesa nicamente destacar en este momento la situacin del que no estaba
obligado a la deuda garantizada con hipoteca, y se ve obligado a pagarla; se subroga al acreedor para
cobrarle al deudor personal.
627
No tiene nada de extrao esto de que puedan concurrir dos o ms causales de subrogacin legal en un
mismo caso, y as por ejemplo el acreedor que paga a otro de mejor derecho, puede hacerlo con el
consentimiento expreso o tcito del deudor, concurriendo en su favor las subrogaciones legales de los Nos.
1 y 5 del Art. 1.610. Vase Nota 635.
628
El mismo precepto se pone en el caso del fiador que garantiza su fianza con hipoteca. Este tendr la
accin subrogatoria propia de todo fiador.
629
RDJ, T. 43, sec. 1a, pg. 491; la deuda hipotecaria pagada era a favor de la Caja de Crdito
Hipotecario, cuyo sucesor legal es el Banco del Estado, segn ya lo dijimos anteriormente. (Vase Nota 635).

Por su carcter de derecho real la hipoteca otorga al acreedor derecho a perseguir

la finca gravada, sea quien fuere el que posea, y a cualquier ttulo que la haya
adquirido (Art. 2.428, inc. 1.).
Semejante derecho se extingue cuando alguien adquiere la finca hipotecada, en
pblica subasta ordenada por el juez (inc. 2. del Art. 2.428); es la llamada caducidad o
purga de la hipoteca. Pero para que ella tenga lugar es menester que la pblica
subasta se haya efectuado previa notificacin de todos los acreedores hipotecarios, y
que entre ella y la subasta medie el trmino de emplazamiento. Cumplido este
requisito la hipoteca de aquellos acreedores que no alcancen a pagarse con el
producto del remate se extingue, porque el inmueble no tena capacidad crediticia para
tantas hipotecas. Las que no alcanzaron a pagarse eran slo tericas, ficticias. Y as,
por ejemplo, hay tres acreedores hipotecarios por $ 100.000 cada uno de ellos, y
ejecutada la propiedad gravada, el remate slo alcanza a $ 200.000; con ellos se
pagan los acreedores hipotecarios de 1. y 2. grados, pero el tercero no alcanza a
pagarse y se extingue su hipoteca, porque el inmueble soportaba cauciones realmente
slo por $ 200.000.
Pero si por cualquier motivo se ha omitido la citacin de un acreedor hipotecario,
como si en el ejemplo no se notific al de tercer grado, la venta forzada no se anula; lo
que ocurre es que el omitido conserva intactos sus derechos, no se extingue su
hipoteca, y dado el carcter real de ella, puede dirigirse contra quien se adjudic la
finca en el remate, y con cuyos $ 200.000 que pag de precio se cancel en el ejemplo
a los acreedores de primer y segundo grados.
No seria justo que por tal circunstancia, por el solo hecho de no haber sido
notificado, el acreedor cuya hipoteca no alcanzaba a pagarse, mejore de situacin y
pase a serlo de primer grado, por haberse ya cancelado las anteriores, saque a remate
la propiedad nuevamente y se pague de la hipoteca que normalmente no alcanzaba a
cancelarse. Esto es lo que evita la subrogacin que de acuerdo al N. 2. del Art. 1.610
se produce a favor del adquirente en los derechos de los acreedores hipotecarios
pagados, en el ejemplo, los de 1. y 2. grados; si el de 3er. grado lo exige, se saca de
nuevo a remate la propiedad. El que la haba adquirido, se paga con el producto de
esta nueva subasta, como si fuere acreedor de 1. y 2. grados, o sea, recibe los $
200.000 que pag, y el de 3. grado recibe el resto si el nuevo remate da ms de los $
200.000 que arroj el anterior, y en caso contrario, se purga su hipoteca. Ha quedado,
pues, en igual situacin y la subrogacin ha producido la normalidad total. As lo ha
resuelto reiteradamente la jurisprudencia de los tribunales.630
Pero el caso tiene muchas particularidades, porque el legislador por regla general
no acepta que una persona sea acreedora hipotecaria en su propio inmueble, y en este
caso hace excepcin por razones de evidente equidad. Naturalmente que la hipoteca
slo va a adquirir importancia si el que adquiri se ve privado del dominio.631 Tambin
es de excepcin, porque la hipoteca no expira con la obligacin principal, como es lo
normal.632
Se ha pretendido aisladamente discutir que la subrogacin no se produce si el
pago a los acreedores hipotecarios se ha efectuado con los dineros procedentes de la
subasta.633 Semejante opinin debe rechazarse terminantemente.
630
RDJ, Ts. 26, sec. 1a, pg. 616; 29, sec. la, pg. 453; 42, sec. 1a., pg. 616. En contra, RDJ, T. 26. sec.
2a., pg. 35, basado en que paga realmente el deudor con el precio de la subasta.
631
RDJ, T. 29, sec. la, pg. 453: revive el derecho a cobrar la hipoteca si el dominio pasa a otras manos,
como si vuelve al del primitivo dueo por ineficacia de la enajenacin,
632
RDJ, T. 33, sec. la, pg. 245.
633
RDJ, T. 3er, sec. 2a., pg. En contra especficamente, T. 17, sec. la., pg. 542. Cabe observar aun que
el Art. 1.251, N. 2 del Cdigo francs en que se inspira la disposicin justamente la refiere al comprador
que emplea el precio de la adquisicin en el pg(-
pg(-) a los acreedores hipotecarios. El precepto nuestro es ms
amplio, pues no limita subrogacin en cuanto a los dineros con que se paguen las deudas.
432
Si el acreedor hipotecario mismo se adjudica la propiedad en el remate,

igualmente opera la subrogacin legal que estudiamos. As se ha fallado y es la opinin
de la doctrina.634 No se ve inconvenientes en realidad para que as sea.
Como puede apreciarse, la subrogacin en la hipoteca es amplia y cubre una vasta
gama de situaciones, pero es especialmente importante en los casos del Art. 1.610 N.
2., en que el comprador se ve privado del dominio y conserva la hipoteca que
pag.635
663. VI. Heredero beneficiarlo que paga con dineros propios deudas de la
herencia.
De acuerdo al N. 4. del precepto en examen, la subrogacin legal opera tambin
en favor del heredero beneficiario que paga con su propio dinero las deudas de la
herencia.
Como se ha dicho ya, el beneficio de inventario es el que goza el heredero para no
ser obligado al pago de las deudas hereditarias y testamentarias sino hasta el monto
de los bienes que recibe a ttulo de herencia. El heredero, considerado como
continuador de la persona del difunto, est obligado al pasivo hereditario sin lmites, a
menos que haga uso de este beneficio que le concede la ley. En tal caso, responde slo
hasta el valor recibido y no ms all.
Pero en virtud de la subrogacin legal, no es obligacin que el pago lo efecte
materialmente con los bienes hereditarios o el producto de la enajenacin voluntaria o
forzada de ellos. Puede hacerlo con su propio dinero y quedarse con los bienes
hereditarios, en virtud de la subrogacin legal que establece el Art. 1.610, N. 4..
Por ejemplo, el nico bien hereditario es una casa de valor de $ 100.000 y hay un
pasivo hereditario de $ 200.000. Si el heredero beneficiario paga con su propio dinero
los $ 100.000 en vez de hacerlo con la casa, o el producto de la venta de sta, los
acreedores impagos no podrn hacer efectivos sus crditos en ella, porque, el heredero
beneficiario se subrog al acreedor a quien pag con fondos propios. Agot su
responsabilidad y ya no tiene ms obligacin.636
664. VII. Otros casos de subrogacin legal.

Decamos que fuera del Art. 161 existen otros casos de subrogacin legal, de los
cuales hemos citado algunos: Art. 2.429 y 2.430, en la hipoteca, etctera.
Otro caso se presenta en el inc. 2. del Art. 2.295 y lo veremos en el Captulo
siguiente: si se paga por error una deuda ajena, y el acreedor ha suprimido o
cancelado el ttulo necesario para cobrarle al verdadero deudor, el que pag
indebidamente no tiene accin de repeticin contra el accipiens, pero podr intentar
contra el deudor las acciones del acreedor. Si ejerce las acciones del acreedor es
porque se ha subrogado legalmente a l (N. 690, 1.).
634
RDJ, Ts, 26, sec. la, pg. 616; 33, sec. la, pg. 245. Somarriva, Cauciones, ob. cit., N. 487, pg. 496 y
autores citados por l en la nota 478 a la pg. 498. Tambin Rafael Mery Berisso. Derecho Hipotecario. M. de
P. Ed. jurdica de Chile. 1958, N. 244, pg. 427, in fine.
635
Se sostiene que el tercer poseedor que es comprador y se ve obligado al pago de la hipoteca queda
incluido en el precepto, por lo que el Art. 2.429 sera un mera repeticin suya. En todo caso ste es ms
amplio, pues comprende no slo el caso de la compraventa, sino tambin cualquier ttulo de adquisicin. A la
inversa, el Art. 2.429 no incluye el caso en que el comprador ha pagado alguna hipoteca y es privado del
dominio por quien acredita ser verdadero dueo u otro motivo que hace ineficaz su adquisicin,
especialmente el citado en el texto de la adquisicin en pblica subasta, habindose omitido citar a un
acreedor. Ambos preceptos tienen entonces un campo de aplicacin comn, y uno separado.
636
Vase Derecho Sucesorio, ob. cit., pg. 475 y sigtes. y N` 671, pg. 484 y Francisco Escobar Riffo, ob.
cit., pg. 149 y siguientes. En relacin al beneficio de inventario se discute si produce la separacin de los
patrimonios del causante y del heredero beneficiario, en cuyo caso los acreedores del primero no podran
perseguir los bienes del heredero, o es meramente una limitacin de responsabilidad, de manera que los
acreedores podran hacer efectivos sus crditos en los bienes de la herencia o del heredero, pero slo hasta
concurrencia de lo que haya recibido por el primer Captulo. Hay buenos argumentos para sostener esto
ltimo, pero el Art. 1.610, N. 4, pareciera indicar que se produce la separacin de patrimonios.

Fuera del Cdigo, el Art. 87 de la Ley 18.092 de 14 de enero de 1982, sobre letras
de Cambio y Pagars, subroga en todos los derechos del portador al tercero extrao a
la letra que le paga.
Prrafo 3.
LA SUBROGACIN CONVENCIONAL
665. Concepto.
De acuerdo al Art. 1.611, se efecta la subrogacin en virtud de una convencin
del acreedor, cuando ste, recibiendo de un tercero el pago de la deuda, le subroga
voluntariamente en todos los derechos y acciones que le corresponden como tal. La
subrogacin convencional o voluntaria se produce por un acuerdo entre el acreedor y
un tercero que paga con fondos propios la deuda ajena.
Esta forma de subrogar va a tener lugar cuando no pueda aplicarse la legal. Por
ello es que el Art. 1.573 dispone que el tercero si paga sin el consentimiento del
deudor, slo tiene derecho a repetir contra ste lo que pag, pero no se subroga al
acreedor ni tampoco puede compeler a ste a que lo haga, y slo si aqul quiere lo
subrogar convencionalmente (N. 596).
Porque la subrogacin legal impide la convencional, se ha resuelto que si ella
oper a favor del fiador que pag la deuda, no puede el acreedor subrogar
voluntariamente a otro que tambin le cancele, 637 y que no hay cosa juzgada si en un
juicio se cobra en virtud de la subrogacin legal del N. 5. del Art. 1.610 y en el otro
por la convencional del Art. 1.611.638
Ya hemos dicho que la subrogacin convencional es poco frecuente, y ha sido
desplazada por la cesin de crditos, a la cual se parece (N. 1.133).
Para que tenga lugar, es preciso que concurran los siguientes requisitos:
1. Los propios de toda subrogacin;
2. El consentimiento del acreedor, y
3. Las solemnidades legales.
Los veremos en los nmeros siguientes.
666. I. Requisitos de toda subrogacin. Referencia.

La subrogacin convencional debe cumplir las exigencias comunes a la institucin,
esto es, debe haber un pago que efecta un tercero voluntariamente con fondos
propios. Nos remitimos a lo dicho en el N. 652.
Es por ello que se ha fallado que el acreedor no puede subrogar sino al tercero que
le paga, y no est facultado para hacerlo a un tercero distinto al que efectu la
solucin.639
667. II. Consentimiento del acreedor.

Es lo que caracteriza la subrogacin convencional y la distingue de la legal: se
requiere la voluntad del acreedor, mientras esta ltima opera aun en contra de ella. El
Art. 1.611, para significarlo, habla de una convencin del acreedor. En nuestro derecho
es un acuerdo entre ste y el solvens, pues ya hemos sealado que el deudor no puede
hacerlo.
Este es totalmente extrao a la convencin; ni se requiere su consentimiento, ni
tampoco puede oponerse a la subrogacin, porque segn hemos dicho, carece inters
para ello, pues con la subrogacion queda exactamente igual que antes (N. 655).
637
RDJ, T. 28, sec. 1a., pg. 606
638
RDJ, T. 31, sec. 1a., pg. 131.
639
RDJ, T. 33, sec. 1a., pg. 177.
434
668. III. Formalidades de la subrogacin convencional.

Esta especie de pago con subrogacin es solemne;640 Se sujeta a una doble
formalidad:
1. Debe hacerse en la carta de pago o recibo.
No hay otra oportunidad para efectuarla, como lo seala categricamente el Art.
1.611. Y la solucin es evidente, porque ella es imposible antes del pago, pues la
subrogacin convencional lo supone; slo podra tener lugar una cesin de crditos o
una novacin por cambio de acreedor. Ni tampoco podra hacerse la subrogacin
despus de la solucin, porque el acreedor no tendria derecho alguno en qu efectuar
la sustitucin, pues el que tena se extingui por el pago.
Si bien la subrogacin debe contar en el recibo del pago, no se requiere formalidad
especial, y en consecuencia l puede ser privado o pblico. En el caso de pagos
parciales, la subrogacin debe efectuarse en cada uno de los recibos, y no en la
escritura de cancelacin final.641
2. Deben cumplirse las formalidades de la cesin de crditos.
As lo seala el mismo Art. 1.611 en su parte final: la subrogacin en este caso
est sujeta a las reglas de la cesin de crditos.
Nos remitimos a lo que se dir al estudiar sta (N. 1.051 siguientes); hacemos
nicamente presente que en virtud de los Arts. 1.901 y 1.902, ella se perfecciona entre
las partes por la entrega del ttulo, y respecto del deudor y de terceros, si es aceptada
por el deudor o le ha sido notificada.
El ttulo que debe entregar el accipiens es el documento en que consta la deuda, y
no la escritura en que se ha efectuado el pago. As se ha resuelto.642
En resumen, la subrogacin convencional supone, adems de la declaracin de
voluntad del acreedor en el recibo de pago, la entrega del ttulo de la deuda y la
aceptacin o notificacin del deudor.
Prrafo 4.
EFECTOS DE LA SUBROGACIN
669. Enunciacin.
Los efectos de la subrogacin, sea legal o convencional, son amplios. As lo
destaca el Art. 1.612, inc. 1.: la subrogacin tanto legal como convencional, traspasa
al nuevo acreedor todos los derechos, acciones, privilegios, prendas e hipotecas del
antiguo, as contra el deudor principal como contra cualesquiera terceros, obligados
solidaria o subsidiariamente a la deuda. Como veremos en su oportunidad, son muy
semejantes a los de la cesin de crditos (N. 1.061 y siguientes), con las diferencias
que emanan del hecho de constituir la subrogacin un pago.
Segn lo seala el precepto y ya lo habamos destacado, en principio no hay ms
diferencias entre la legal y la convencional que en cuanto a la forma en que se
producen: los de la primera de pleno derecho al efectuarse el pago, 643 sin intervencin
alguna del acreedor. Los de la convencional, cuando recibiendo el pago, ste deja
constancia en el recibo de su nimo de subrogar y se cumplen los requisitos de entrega
del ttulo y notificacin o aceptacin del deudor. Para el examen de estos efectos,
distinguiremos los siguientes aspectos:
1. Traspaso de derechos y acciones;
640
RDJ, T. 33, sec. la., pg, 177, sentencia que como puede apreciarse ha hecho un estudio acabado de la
institucin.
641
La misma sentencia de la nota anterior.
642
El mismo fallo de la nota 640.
643
Por ello no se justifica tina mala prctica de algunos tribunales de exigir en letras de cambio, cheques,
etc., la devolucin del endoso de quien recibe el pago del documento. Si ha operado la subrogacin legal, no
procede semejante trmite, pues el solvens adquiere el crdito por ministerio de la ley y no por cesin del
acreedor: RDJ. T. 33, sec. 1a, pg. 402.

2. Traspaso de los privilegios,

3. Traspaso de las cauciones;
4. Discusin acerca de si se traspasan los derechos inherentes a la persona del
acreedor;
5. Derecho del solvens a reclamar el ttulo de la obligacin;
6. Conservacin de las acciones propias del solvens;
7. Limitacin y renuncia a la subrogacin, y
8. El caso del pago parcial.
670. I. Traspaso de derechos y acciones.

El Art. 1.612 lo dice expresamente, de modo que no cabe entre nosotros una
doctrina que ha sostenido que no pasa al solvens el crdito mismo, sino solamente sus
accesorios.644
Los derechos y acciones que se traspasan son nicamente los existentes al tiempo
de la subrogacin.645
En virtud de que al solvens se traspasan los derechos y acciones del acreedor:
1. El subrogado puede cobrar ejecutivamente, si hay ttulo ejecutivo para ello;646
incluso puede solicitar que se le adjudique la cosa embargada en pago del crdito,
como podra hacerlo el acreedor primitivo.647
2. Si la obligacin era mercantil, mantiene esta calidad,
3. Los plazos de prescripcin no sufren variacin alguna, de modo que el va
corrido de ella al ocurrir la subrogacin contina transcurriendo como si nada hubiera
pasado;648
4. Si el tercero paga antes del vencimiento del plazo, slo podr demandar al
deudor vencido que ste sea;
5. La deuda contina devengando los mismos intereses y sujeta a la misma
clusula penal para el caso de incumplimiento, si haba unos u otra;
6. El tercero queda colocado en la misma situacin jurdica del acreedor primitivo,
o sea, pasa a tener la calidad de contratante, lo que tiene gran importancia en los
contratos bilaterales, pues le permitira deducir la accin resolutoria en caso de
incumplimiento, tal como poda hacerlo el accipiens.
Esta generalidad de los efectos de la subrogacion puede sufrir algunas limitaciones
en virtud de la convencin (N. 676), o del hecho de que se trata de un pago. El
solvens slo tiene derecho a cobrar lo mismo que cancel (N. 677), y por ello se ha
resuelto que si la deuda estaba estipulada en dlares, y el tercero la pag en moneda
nacional, slo puede cobrar al deudor la misma suma pagada y no el equivalente en
moneda nacional a la poca de recibir su propio pago.649
671. II. Traspaso de los privilegios.

As lo declara el Art. 1.612 y lo repite precisamente en la Prelacin de Crditos el
inc. 2. del Art 2.470 (N. 982). Ello se explica porque la subrogacin traspasa el
crdito, y el privilegio es inherente a ste.
Y esto tiene un gran inters y aplicacin prctica que ha sido muy frecuente a
favor de los despachadores de Aduana. En efecto, el Fisco goza de un privilegio de
primera clase (Art. 2.472, N. 9., N. 991); quienes importan mercaderas del
extranjero deben internarla por medio de aquellos funcionarios, los que pagan a la
644
645
RDJ, T. 38, sec. 1a, pg. 295.
646
Sin embargo, cierta jurisprudencia se ha confundido con el problema de la legitimacin para ejecutar y
ha rechazado la ejecucin porque en el ttulo no hay constancia de la subrogacin: RDJ, T. 43, sec. la., pg.
75. Otra sentencia dijo que el ttulo ejecutivo era la escritura pblica en que el deudor dej constancia que el
pago lo haba hecho el fiador: RDJ, T. 21, sec. la., pg. 1.022. El subrogado para accionar ejecutivamente
debe acompaar el ttulo y comprobacin del pago, que constituye su legitimacin para demandar.
647
RDJ, T. 40, sec. 2a., pg. 30.
648
Salvo que a favor del subrogado opere alguna causal de suspensin. (N 1.252).
649
RDJ, T. 64, sec. 1a, pg. 306.
436
Aduana el valor de los derechos y se responsabilizan de cualquier ulterioridad. Si el

despachador efecta estos pagos con fondos propios, se subroga al Fisco en el crdito
de ste, y en consecuencia tendr un privilegio de primera clase contra el
importador.650
En razn de esto, tambin se ha aceptado la tercera de prelacin, deducida por el
subrogado en un juicio ejecutivo para pagarse con preferencia al ejecutante.651
672. III. Traspaso de las cauciones.

Si la caucin es una obligacin accesoria, se traspasa con el crdito; de ah que el
Art. 1.612 lo diga expresamente en cuanto a la fianza, hipoteca, codeudora solidaria y
prenda.
Respecto de la hipoteca se han producido algunas complicaciones relacionadas
con la inscripcin en el Conservador de Bienes Races.
En algunos casos, ella puede estar cancelada en virtud del pago (N. 662, 3. y
4.), lo que no es obstculo, segn se ha fallado, para que opere la subrogacin.652
Un problema ms grave se present, y que volveremos a encontrar en la cesin de
crditos (N. 1.063, 5.): a saber si para el traspaso de la hipoteca al subrogado se
precisa una nueva inscripcin en el Conservador de Bienes Races.
La doctrina es unnime de que no se necesita ni nueva inscripcin, ni siquiera
anotacin al margen de la existente, aun cuando por razones de conveniencia prctica
recomienda hacer esto ltimo.653
Las razones son de mucho peso, porque el Art. 1.612 no exige ni inscripcin ni
anotacin alguna; antes por el contrario, est redactado sobre la idea de que el
traspaso se produce de pleno derecho. Tampoco el Reglamento del Conservador ha
exigido semejante inscripcin. Especialmente absurda sera la exigencia cuando la
subrogacin es legal, que opera sin intervencin alguna de la voluntad del acreedor.
Finalmente, el carcter accesorio de la hipoteca es lo que explica la no exigencia de
formalidad alguna.
As lo haba entendido la jurisprudencia, 654 pero en una oportunidad la Corte
Suprema, en un fallo de mayora, resolvi que se655 requera una nueva inscripcin.
Posteriormente, se ha declarado que no es ella necesaria.656
673. IV. Se traspasan los derechos concedidos en razn a la persona del

acreedor?
El Art. 1.612 est concebido en trminos por dems amplios, pues en la expresin
derechos y acciones quedan comprendidos cuantos accesorios tenga la deuda.
Pero hay algunas acciones y derechos que la ley otorga en consideracin exclusiva
a la persona del acreedor, a su propia situacin jurdica. Se traspasan tambin ellos en
virtud de la subrogacin?
Hay quienes pretenden que s,657 y se fundan, precisamente, en que el Art. 1.612
no hace distincin alguna. Se agrega que en muchos de los privilegios, que, segn
vimos, se traspasan con la Subrogacin, se toma en cuenta la situacin personal del
acreedor, como ocurre especialmente con los de cuarta clase (N. 1.022). Finalmente,
el Art. 1.906, en la cesin de derechos, dispuso que no se traspasan las excepciones
650
Por va ejemplar, RDJ, Ts. 14, sec. 2a., pg. 21, y 33, sec.1a, pg. 115.
651
RDJ, T. 17, sec. 1a., pg. 542.
652
G.T. de 1917, 1er sem., N. 290, pg. 933 y de 1927, N. 85, pg. 375.
653
Alessandri, ob. cit., pg. 322, y Del traspaso del derecho de hipoteca en el pago con subrogacin,
RDJ T. 21, la parte, pg. 1; Hctor Claro Salas, Un caso de pago con subrogacin, RDJ, T. 8, la parte, pg.
167: Luis Claro Solar, ob. cit., T. 12, N. 1.579, pg. 277: Somarriva, Cauciones, ob. cit., N. 415, pg. 405,
etc.
654
RDJ, T. 17, sec. 1a, pg. 542.
655
RDJ, T. 21, sec. 1a., pg. 146.
656
RDJ, T. 26, sec. 2a., pg. 43.
657
Claro Solar, ob. cit., T. 12, N1.576, pg. 272.

personales del cedente. Como no hizo la salvedad en la subrogacin, quiere decir que
ellas pertenecen al subrogado.
Otros autores discrepan de esta opinin,658 y se basan:
1. En que si bien el Art. 1.612 es amplsimo, no puede incluir estos derechos
personalsimos, porque ellos son en s mismos intraspasables, como que no se
transmiten por causa de muerte. No tena necesidad de decirlo el legislador, porque es
una caracterstica de estas prerrogativas;
2. Se rechaza el argumento del Art. 1.906 porque l no hara sino confirmar la
regla general de que estas acciones y excepciones personalsimas son intraspasables
por acto entre vivos y por causa de muerte. An ms, si ello no se traspasan en la
cesin de derechos que supone siempre la concurrencia de la voluntad de su
beneficiario, menos puede ocurrir en la subrogacin que si es legal, puede ser contra la
voluntad del titular de tales derechos, y
3. Finalmente, la doctrina contraria lleva a conclusiones absurdas, Como por
ejemplo sostener que si la prescripcin estaba suspendida respecto del acreedor,
continuara en igual forma a favor del subrogado, aun cuando ste fuere capaz; que si
se le ha pagado al Fisco, el tercero gozara de las prerrogativas propias de ste, y entre
ellas la de litigar como el Fisco lo hace, etc. justamente, el grave problema de la
doctrina contraria es delimitar cules prerrogativas otorgadas en consideracin a la
persona del acreedor se traspasan y cules no.
La jurisprudencia es igualmente vacilante; el problema se ha debatido
principalmente en torno a los intereses ms elevados que los mximos permitidos (N.
366), que algunas personas, especialmente como las instituciones de crdito
hipotecario, el Fisco en caso de mora, etc., est facultados para cobrar. Si el tercero les
paga y se subroga en los crditos, podra a su vez cobrar iguales intereses? Algunas
veces se ha dicho que s659 y otras que no.660 En otra ocasin se resolvi que la
competencia establecida para los crditos del Fisco en razn de la obligacin misma y
no como fuero de ste, como por ejemplo en una contribucin, rige tambin para el
cobro del subrogado.661
En nuestra opinin se impone como en este ltimo caso una distincin, porque
estas prerrogativas personalsimas pueden ser otorgadas al crdito, como ocurre con
los intereses, los privilegios mismos, etc., y entonces no se ve inconveniente alguno
para que pasen al nuevo acreedor. En cambio, hay otros que no consideran para nada
el crdito, tienen lugar cualquiera que ste sea, como la suspensin de la prescripcin,
la competencia por el fuero personal, etc. Tales no pueden jams traspasarse porque
no pertenecen ni jams han pertenecido al crdito, sino exclusivamente al acreedor, de
manera que si ste adquiere un crdito por subrogacin, tambin gozara de ellas, aun
cuando la obligacin que se le traspasa no los tuviera. La diferencia es sutil, pero
existente: unas prerrogativas se otorgan a ciertos crditos en consideracin a la
persona de su acreedor; las otras a ste para toda clase de crdito o cuando menos la
mayora de ellos.
674. V. Derecho del solvens a reclamar el ttulo.

En la convencional es requisito para su perfeccin la entrega al subrogado del
ttulo de la obligacin (N. 668), esto es, el documento en que el crdito consta. Pero
en todos los casos lo requerir para poder cobrarlo.
Por ello se le ha reconocido derecho y accin al subrogado para exigir al acreedor
a quien pag que le entregue el ttulo.662
658
Alessandri, ob. cit., pg. 340: Somarriva, Los contratos, etc., ob. cit., N. 95, pg. 69.
659
En caso de pago a la Caja de Crdito Hipotecario (hoy Banco del Estado): G.T. de 1889, T. 1, N.
1.045, pg. 690; RDJ, T. 35, sec. 2a, pg. 68. Intereses del Fisco: G.T. de 1861, N. 1.190, pg. 758 y de
1892, T. 2, N. 2.113, pg. 396.
660
RDJ, Ts. 16, sec. 1a, pg. 62, y 22, sec. 1a, pg. 25.
661
RDJ, T. 38, sec. 2a., pg. 46.
662
RDJ, T. 43, sec. 1a, pg. 75.
438
675. VI. El solvens conserva sus propias acciones.

En el N. 655 lo anunciamos, y a travs M estudio de los casos de subrogacin
legal lo hemos repetido. En muchas ocasiones el subrogado, adems de la accin que
emana de la subrogacin, tendr una personal contra el deudor, derivada de la relacin
que lo une a ste; la subrogacin no le hace perder estas ltimas, de manera que el
solvens optar por una u otra.
Ejercer, por ejemplo, la personal propia si es ella la que goza de garantas, y no el
crdito en que se ha subrogado. O si, como la subrogacin no interrumpe ni afecta a la
prescripcin que est corriendo, est prescrita la obligacin que pag y vigente, en
cambio, la accin personal. O si el crdito directo contra el deudor (si es mandatario
suyo, le prest el dinero para el pago, etc.) devenga intereses, y el que adquiere por
subrogacin no los produce o son de menor tasa, etctera.
En las situaciones inversas, especialmente si el crdito que adquiere por
subrogacin est garantizado, le ser conveniente asilarse en la subrogacin.
676. VII. Limitacin de los efectos y renuncia.

El solvens puede renunciar a la subrogacin producida, incluso a la legal; vimos
justamente en el nmero anterior que puede escoger entre la accin subrogatoria y la
personal, y si aqulla est establecida en su propio beneficio no se ve qu
inconveniente puede existir para la renuncia.
Las partes pueden igualmente limitar los efectos de la subrogacin, el acreedor
tiene poder para hacerlo por s solo en la convencional, y el solvens deber aceptar lo
que aqul le imponga, puesto que puede negarle totalmente la subrogacin. Quien
puede lo ms, puede lo menos, como dice el aforismo popular.
En la legal no podra hacerlo el acreedor por s solo, porque se producen de pleno
derecho y aun contra su voluntad, pero no habra inconveniente para que lo hicieran de
comn acuerdo accipiens y solvens, puesto que segn decamos ste puede renunciar
ntegramente a la subrogacin; con mayor razn, consentir en que se restrinjan sus
efectos, como por ejemplo, que no se traspase una hipoteca.
677. VIII. Efectos del pago parcial.

La subrogacin supone un pago, y por ello limita sus efectos a lo efectivamente
cumplido.
En consecuencia, si el pago es parcial, el acreedor conserva su crdito por la parte
insoluta, y el subrogado adquiere nicamente la porcin pagada por l. As lo seala el
Art. 1.612 en su inc. 2.: si el acreedor ha sido solamente pagado en parte, podr
ejercer sus derechos relativamente a lo que se le reste debiendo, con preferencia al
que slo ha pagado una parte del crdito. Y as, por ejemplo, si el crdito era por $
100.000, y el tercero pag la mitad, slo por $ 50.000, se subroga contra el deudor, y
el accipiens conserva su crdito por los restantes $ 50.000, y an ms, los cobrar con
preferencia respecto del subrogado.
Es sta la principal diferencia entre la subrogacin y la cesin de crditos; sta es
un negocio jurdico, de manera que bien puede en el ejemplo el acreedor vender su
crdito por $ 50.000, y el cesionario, quien efecta una operacin especulativa,
adquirir, salvo estipulacin en contrario, todo el crdito y podr cobrar al deudor el
total de la obligacin; en cambio, la subrogacin no es un negocio especulativo, deriva
de un pago y si ste no es total, no ha extinguido respecto del acreedor el crdito, sino
hasta el monto de lo solucionado (N. 1.133).
Puede suceder que la subrogacin opere en favor de varias personas distintas,
como si en el ejemplo posteriormente otro tercero paga los $ 50.000 adeudados an,
subrogndose al acreedor por esta suma. En tal caso, cada uno de los subrogados
cobrar al deudor por subrogacin su parte en el crdito, pero desaparece el derecho
de preferencia; ste no se traspasa con la segunda subrogacin del ejemplo.

El Cdigo lo seala para un caso particular de subrogacin legal en el Art. 1.613,

pero debe aplicarse igual solucin a todos ellos.
Dice el precepto: Si varias personas han prestado dinero al deudor para el pago
de una deuda, no habr preferencia entre ellas, cualesquiera que hayan sido las fechas
de los diferentes prstamos o subrogaciones.
440
Captulo IV
EL PAGO DE LO NO DEBIDO
678. Reglamentacin.
El Cdigo reglamenta el pago de lo no debido o pago indebido, en el prrafo 2. del
Ttulo 34. del Libro 40, bajo el epgrafe: Del pago de lo no debido, Arts. 2.294 a
2.303, ambos inclusive. Dicho Ttulo 34. es el que habla de los principales
cuasicontratos.
Por nuestra parte, como muchos autores, preferimos tratarlo a continuacin del
pago, por la obvia razn que no es sino un pago, slo que por carecer de causa jurdica
da derecho normalmente a repetir lo pagado; pero son las reglas recin estudiadas en
el pago las que nos permitirn determinar cundo ste resulta indebido.
679. Concepto.
Siempre que hay pago indebido, es porque se cumple una obligacin que no
existe, ya sea que carezca totalmente de existencia y nunca la haya tenido, o se haya
extinguido, o se yerre en la prestacin, en quien la hace o a quien se hace. El pago
supone una obligacin previa entre dos personas, acreedor y deudor, que se va a
extinguir por el cumplimiento. Si no hay obligacin, si se paga a quien no es el
acreedor, o creyndose pagar una deuda propia se cancela una ajena, y se cumplen los
requisitos que luego estudiaremos, hay un pago de lo no debido.
Por ello podemos decir que en virtud del pago indebido, quien paga por error lo
que no debe, tiene derecho a solicitar la restitucin de lo pagado indebidamente.
680. Naturaleza jurdica del pago indebido.

Ya al estudiar la teora general del cuasicontrato, hemos tenido oportunidad de
detenemos en el punto (N. 180 y 181).
Para nuestro Cdigo se trata de un cuasicontrato y as lo reglamenta; deriva de la
condictio indebiti del derecho romano, y no obstante la decadencia actual de la nocin
del cuasicontrato, los principales que se consideraron tales: pago indebido y agencia
oficiosa, resisten su ubicacin en otras instituciones.
La ms socorrida y aceptada de las interpretaciones del pago indebido ve en l una
aplicacin de la doctrina o principio del enriquecimiento sin causa y, en consecuencia,
la accin de repeticin a que da origen (N. 689), no es sino una variante de la de in
rem verso (N. 196).
Y no hay duda de que en enorme medida el pago indebido aplica la teora
sealada: si una persona ha recibido lo que no se le deba, enriquece injustamente su
patrimonio a costa de otro que sufre el empobrecimiento recproco, pero no todas las
soluciones del pago indebido tienen ese justificativo; y es as como veremos que se
distingue entre el accipiens de buena y mala fe, agravndose naturalmente la
responsabilidad de este ltimo (N. 693). Las restituciones no se miden solamente por
el empobrecimiento y enriquecimiento recprocos, sino que tambin toman en cuenta
la responsabilidad del accipiens.
Por ello parece ms acertado concluir que el pago de lo no debido, con mucho de
aplicacin del enriquecimiento sin causa, es una institucin autnoma- una fuente de la

obligacin de restituir o indemnizar, si aquello no es posible. La Corte Suprema ha

declarado que el pago indebido se funda en el enriquecimiento sin causa, pero ste no
basta para que se presente aqul, pues deben concurrir sus requisitos legales
propios,611 que pasamos a estudiar.
681. Requisitos para que el pago sea indebido. Enunciacin.

Para que nos encontremos frente a un pago indebido, deben reunirse los
siguientes requisitos:
1. Debe haber mediado un pago;
2. Al efectuarlo, se debe haber cometido un error, y
3. El pago debe carecer de causa, o, como dicen algunos, debe haber inexistencia
de deuda objetiva o subjetivamente.
682. I. El pago.
El requisito parece por dems obvio: para que haya pago indebido es menester
antes que nada que se haya cumplido una obligacin.
Lo que queremos destacar es que el Cdigo, tambin al reglamentar el pago
indebido, se preocupa exclusivamente de las obligaciones de dar sin efectuar alusin
alguna a las de hacer. Sin embargo, resulta evidente que puede igualmente haber
pago de lo no debido en esta clase de obligaciones. En tal caso, normalmente, no
podr demandarse la restitucin, y el que pag por error deber ser indemnizado;
dicho de otra manera, la restitucin tendr que hacerse por equivalencia.
683. II. El error en el pago.

En el pago indebido la intencin del solvens es determinante, porque segn cual
haya sido ella pueden darse en vez de aqul, una donacin o un pago con subrogacin.
El pago indebido puede ser objetivo o subjetivo; en el primer caso se paga una
deuda que no existe; en el segundo, el error se produce en la persona, se soluciona
una deuda ajena. En el primero, debe distinguirse segn la intencin, el pago indebido
y la donacin; en el segundo, el pago con subrogacin del no debido.
En el pago con subrogacin tambin se cumple una deuda ajena, pero a sabiendas
y con nimo de subrogarse; en el pago indebido, creyndola propia. Pues bien,
corresponder al solvens acreditar su error en la forma que luego veremos.
En cambio, si se paga una deuda inexistente, si no hay error u otro vicio, como la
fuerza, hay donacin. Pero como ella no se presume, deber probar el presunto
donatario que el solvens pag a sabiendas de que no era deudor.
Son dos los preceptos del Cdigo que as lo sealan: los Arts. 2.299 y 1.397. Dice el
primero: Del que da lo que no debe, no se presume que lo dona, a menos de probarse
que tuvo perfecto conocimiento de lo que haca, tanto en el hecho como en el
derecho. Y la parte final del segundo: pero hace donacin... el que paga a sabiendas
lo que en realidad no debe. Como lo destaca el Art. 1.397, debe probarse que el
donante actu a sabiendas; lo mismo dice el Art. 2.299 en otras palabras: perfecto
conocimiento de lo que haca, con ello el donante revela el animus donandi, de
efectuar una liberalidad.
De todo esto fluye una clara diferencia entre el pago indebido objetivo y el
subjetivo- en el primero, basta probar la no existencia de la deuda; en ello consiste el
error del solvens. En el segundo, deber acreditarse la existencia de ste, en qu
consisti el error.
En los nmeros siguientes veremos cundo existe error, y la influencia de la fuerza
en el solvens, en el pago que ste efecta.
611
RDJ, T. 62, sec. la., pg. 86.
442

indebido.
El error de hecho produce en el pago un efecto distinto al normal; no anula el
pago, sino que da lugar a la repeticin de lo indebidamente pagado. As lo seala el
inc. 1. del Art. 2.295: si el que por error ha hecho un pago, prueba que no lo deba,
tiene derecho para repetir lo pagado.612
Lo que s es excepcional, es que el error de derecho tambin permita exigir la
restitucin de lo dado o pagado, porque de acuerdo al Art. 8. la ley se presume
conocida de todos, y no se puede alegar su ignorancia. Al alegar el error de derecho se
asila el solvens en su desconocimiento de la ley, y ello se acepta porque no lo hace
para eludir su cumplimiento, sino para que se le repare un perjuicio injusto.
Es el Art. 2.297 el que as lo establece: se podr repetir lo que se ha pagado por
error de derecho, cuando el pago no tena por fundamento ni aun una obligacin
puramente natural.
Y el error de derecho es muy frecuente en la prctica, tanto que la mayora de los
casos de pago indebido que se ventilan en los tribunales se refieren a reclamaciones
de contribuyentes contra el Fisco por el pago de impuestos que se pretenden no
deberse. Puede ocurrir que el Fisco, por error, gire impuestos no adeudados y el
contribuyente los cancele todo impuesto o contribucin se funda en una ley que
autoriza su cobro, y si se gira alguno no autorizado por ella se comete un error de
derecho, se supone existente o aplicable una ley que en realidad no existe o no atae
al caso. En consecuencia, si el contribuyente paga dichos giros, lo hace por error de
derecho. Tambin puede ser por error de hecho, como si por ejemplo, paga de ms por
fallas de su propia contabilidad.613
685. B. La fuerza no da lugar al pago indebido.

Algunas legislaciones extienden la aplicacin de la institucin en estudio al caso de
fuerza; en nuestro Cdigo ella se limita al error, y, en consecuencia, si el pago
efectuado por el solvens se debi a la violencia fsica o moral que en l se ejerci, y
ella rene los requisitos legales, el pago realizado adolecer de nulidad relativa.614
Veremos ms adelante que son diferentes los efectos de la nulidad y del pago
indebido.
Lo mismo cabe decir del dolo.
686. III. Carencia de causa en el pago.

Que el pago carezca de causa significa que se ha cumplido una deuda inexistente,
del todo o relativamente al solvens.
Ello ocurrir porque:
1. Paga quien no es el verdadero deudor por error.
La deuda existe realmente, pero es ajena; segn lo dicho anteriormente, es
necesario que el solvens yerre en este punto: crea que es propia.
2. Se pague a quien no es el verdadero acreedor.
Tambin la deuda existe, y el deudor paga su propia obligacin, pero la cumple a
favor de quien no es el verdadero acreedor de esa obligacin. El adagio afirma que el
que paga mal, paga dos veces, pero con ello quiere significar jurdicamente hablando
que al verdadero acreedor no se le puede oponer este pago; el deudor deber
cumplirle a l la obligacin de nuevo. Pero ello no impide que pueda repetir el pago
contra quien lo recibi sin ser acreedor.
612
En fallo publicado en la RDJ, T. 59, sec. 2a., pg. 57, se estudia el error en el pago indebido.
613
Un fallo de la RDJ, T. 42, Sec. la., pg. 20, por no haber error declar nulo, por falta de causa, un pago
indebido efectuado al Fisco. La verdad es que hemos visto que en el pago indebido objetivo el error consiste
en pagar una deuda inexistente. Muchas veces este error lo cometer el solvens, apremiado por el supuesto
acreedor; as ocurre frecuentemente con los impuestos, pero ello no quita que exista pago de lo que no se
deba.
614
RDJ, Ts. 35, sec. 1a, pg. 296, y 39, sec. 2a., pg. 77.

Ya hemos sealado que en las obligaciones de dar, el pago equivale a la tradicin

(N. 588 y 598), y se dice que el error en la persona invalida la tradicin (Art. 676), lo
que realmente pasa es que hay pago de lo no debido, por haberse cumplido a favor de
quien no era acreedor.
No habr pago indebido si se paga a quien no siendo el verdadero acreedor se
encuentra en posesin del crdito; semejante pago es eficazmente liberatorio para el
deudor (N. 612).
3. Se paga una obligacin inexistente.
Ya sea porque la obligacin nunca existi, ya sea porque naci a la vida jurdica,
pero se encuentra extinguida; salvo en este ltimo caso que la extincin haya dado
paso a una obligacin natural como ocurre con la prescripcin y ciertas causales de
nulidad (N. 318 y 326).
Y as, habr un pago indebido si el fiador cumple la obligacin principal, no
obstante estar extinguida la fianza.615
4. Pago excesivo.
Es una mera variante de la anterior; el deudor paga ms de lo que debe, como si
adeuda $ 10.000 y paga $ 11.000, o se produce un error en el clculo de los intereses,
etc. En el exceso no haba deuda, y por ello se puede repetir.
687. Obligaciones que son causa suficiente de pago.

Para que no haya pago indebido, es preciso, segn veamos, una obligacin que
sea causa suficiente del pago y se refiera a los intervinientes en l.
Toda obligacin civil pura y simple es causa suficiente del pago.
Lo es tambin la obligacin natural; tal constituye el principal efecto de ella (N.
335).
El plazo aun antes de su vencimiento no es obstculo para que la obligacin sujeta
a l sea causa suficiente del pago, porque la deuda existe, slo que no se poda exigir.
Si el deudor cumple antes, renuncia meramente al plazo (N. 466).
Pero la obligacin condicional suspensiva, mientras la condicin no se cumpla, no
es causa suficiente para el pago, y por ello segn vimos en su oportunidad (N. 510),
se puede repetir lo dado o pagado antes del cumplimiento de la condicin. La razn es
muy simple: la condicin est suspendiendo el nacimiento del derecho y obligacin
correlativa; si se paga, no existe an obligacin, y hay, en consecuencia, pago
indebido.
688. Prueba del pago indebido.

Quien dice que el pago es indebido, debe probarlo, de acuerdo a la regla general
del Art. 1.698, pues pretende que el accipiens le est obligado: obligacin de
restitucin, y segn dicho precepto corresponde probar la obligacin al que la alega. Lo
confirma el Art. 2.295, inc. 1. si el que por error ha hecho un pago, prueba que no lo
deba...
Y la existencia de la obligacin de restituir se acreditar con los tres requisitos
sealados: que hubo pago, error y falta de causa para el pago. 616 Hemos destacado s
la diferencia que se produce en el caso de inexistencia total de la deuda; le basta al
actor probar que no existe sta, y si el accipiens pretende la donacin, a l pasa el
onus probandi.
La prueba del pago indebido puede resultar difcil, y por ello el legislador se
preocup de un aspecto de ella en el Art. 2.298. El precepto distingue dos situaciones,
segn si el demandado reconoce o niega el pago.
1. Si el demandado confiesa el pago, el solvens deber probar que fue indebido.
El accipiens ha reconocido uno de los elementos del pago indebido: el cumplimiento,
de acuerdo a las reglas generales, siempre debe probar los restantes el demandante, y
615
RDJ, T. 13, sec. 1a, pg. 332.
616
RDJ, Ts. 24, sec. 1a., pg. 58 y 25, sec. la., pg. 245.
444
2. Pero si el demandado niega el pago y el demandante lo prueba, se presume

que es indebido. Se altera la regla normal del peso de la prueba por la mala fe evidente
de aquel que neg el pago que realmente haba recibido. El demandante deber,
siempre de acuerdo a las reglas generales, probar el pago que el demandado
desconoce, pero queda exento de probar los dems requisitos, y ser el accipiens
quien deber acreditar que se le deba lo pagado.
689. Efectos del pago indebido: la accin de repeticin.

Cumplidos los requisitos anteriores, el que pag indebidamente tiene derecho a
repetir contra el accipiens, mediante la accin de repeticin. Esta es, pues, la que
compete a quien efectu un pago indebido para obtener la restitucin de lo dado o
pagado.
La accin de repeticin se asemeja a la nulidad en cuanto queda sin efecto el pago
efectuado, pero la primera ataca el acto mismo, mientras la repeticin da origen a la
obligacin de restitucin. Son distintas igualmente las prestaciones de la nulidad
judicialmente declarada, quien cumpli la obligacin posteriormente.
La nulidad de la obligacin excluye la repeticin; por el efecto retroactivo de la
nulidad judicialmente declarada quien cumpli la obligacin posteriormente anulada
pag lo que no deba, pero su restitucin se gobierna por las reglas de la nulidad y no
del pago indebido.
Igualmente la resolucin permitir solicitar la restitucin de lo que se haya pagado
en virtud del contrato que queda sin efecto, pero de acuerdo a las normas propias de
ella, y no del pago indebido.
La restitucin en ste no es una accin indemnizatoria propiamente tal; reparar el
dao sufrido injustificadamente por el pagador indebido, pero de acuerdo a reglas y
requisitos diferentes. Si la restitucin es imposible, como ocurre en ciertos casos de
obligacin de hacer y de prdida de la cosa pagada, all s que la repeticin se traducir
en una indemnizacin de perjuicios.
690. Casos en que no procede la accin de repeticin.

Hay casos en que aun cuando concurran todos los requisitos sealados y se
prueben ellos, no proceder la repeticin:
1. Cancelacin o destruccin del ttulo.
El inc. 2. del Art. 2.295 determina: sin embargo, cuando una persona, a
consecuencia de un error suyo ha pagado una deuda ajena, no tendr derecho de
repeticin contra el que, a consecuencia del pago, ha suprimido o cancelado un ttulo
necesario para el cobro de su crdito; pero podr intentar contra el deudor las acciones
del acreedor.
En el N. 664 citamos este precepto como un caso de verdadera subrogacin legal,
por cuanto el solvens ejerce las acciones del acreedor, que es justamente lo que ocurre
en el pago con subrogacin.
La voz ttulo est utilizada en el precepto en su sentido de, documento en el cual
consta el crdito, y no de antecedente jurdico'^ de la adquisicin de un derecho; es la
materialidad del documento la que se ha cancelado o destruido, haciendo muy difcil al
acreedor cobrar al deudor; tan difcil como le ser al que le pag hacerlo con las
acciones de aqul. Pero se comprende la disposicin, ya que el acreedor se perjudic
con el pago indebido recibido.
Por tal razn, hay quienes pretenden extender el precepto a todas aquellas
situaciones en que el acreedor por el pago indebido recibido se va a ver en la
imposibilidad de cobrar al verdadero deudor, como si deja que la obligacin prescriba,
alza las garantas, etc. Sin embargo, de lo lgica que es la conclusin y del principio de
que donde hay la misma razn debe haber igual disposicin, el precepto por su
excepcionalidad parece resistir esta interpretacin analgica.
2. La prescripcin adquisitiva del accipiens.

Si el accipiens ha adquirido por prescripcin adquisitiva la cosa pagada, tampoco

podr prosperar la repeticin.
691. Principales caractersticas de la accin de repeticin. Las que merecen

destacarse son las siguientes:
1. Es una accin personal, ya que deriva de un derecho personal, persigue el
cumplimiento de una obligacin;
2. Ser mueble o inmueble, segn lo sea la cosa cuya restitucin se pide;
3. Es una accin patrimonial, avaluable en dinero;
4. Es cedible y transmisible;
5. Es renunciable, pues est establecida en beneficio exclusivo de quien pag lo
que no deba, y
6. Es prescriptible.
La ley no le ha fijado plazo especial, y en consecuencia se aplica la regla general
del Art. 2.515. Esta accin nunca ser ejecutiva, aunque el pago indebido conste en
instrumento autntico, porque para que haya obligacin, no basta probar el pago sino
su carcter de indebido, circunstancia que no podr constar en el ttulo. En
consecuencia, como accin ordinaria prescribir en 5 aos, contados desde que se hizo
exigible (N. 1.239), esto es, desde que se efectu el pago indebido.
692. Efectos de la accin de repeticin. Enunciacin.

Ganada la accin por el solvens, deber restitursele lo pagado injustificadamente.
El Cdigo se preocupa de las prestaciones que se deben las partes, y de la situacin de
los terceros adquirentes. Las veremos en los nmeros siguientes.
693. I. Prestaciones mutuas. Mala y buena fe del accipiens.

El Cdigo aplica en la accin de repeticin normas especiales, que difieren en
algunos aspectos de las generales de las prestaciones mutuas en la accin
reivindicatoria. En todo caso se suele remitir a ellas, y, en el silencio del Ttulo 34,
deben aplicarse porque constituyen la regla general en la materia.
En esta parte se efecta una primera distincin, segn si el que recibi el pago
indebido estaba o no de mala fe. La buena o mala fe del accipiens va a consistir en
saber o ignorar que el pago era indebido. Estar de mala fe si recibi lo que no se le
deba a sabiendas, y de buena fe si crea recibir un pago legtimo. Y de acuerdo a la
regla general tantas veces citada del Art. 700, la buena fe se presume, de manera que
si el demandante pretende que no hubo, a l corresponder acreditar la mala fe del
accipiens.
La buena fe producir sus efectos mientras perdure: no basta, en consecuencia, al
igual que en las prestaciones mutuas de la reivindicacin, la inicial, sino que debe
subsistir para continuar produciendo sus efectos. As lo confirma el Art. 2.301, inc. 2.:
pero desde que (quien ha recibido el pago indebido) sabe que la cosa fue pagada
indebidamente, contrae todas las obligaciones del poseedor de mala fe. De ah que
por el solo hecho de contestarse la demanda, el accipiens pasa a estar de mala fe,
porque ya no puede ignorar que recibi un pago indebido.
La buena o mala fe no tiene importancia para la procedencia de la accin de
repeticin; ella procede contra el accipiens de buena o mala fe: la extensin de la
obligacin de restitucin es la nica que varia si ella concurre o no.
694. A. Prestaciones del accipiens de buena fe.

Debemos distinguir la restitucin misma, por un lado, y los frutos y mejoras, por el
otro.
1. Restitucin misma.
El legislador obliga a una nueva distincin, segn si lo pagado fue dinero y otra
cosa fungible, o una especie o cuerpo cierto.
446
A. Dinero y otra cosa fungible.

A esta situacin se refiere el inc. 1. del Art. 2.300: el que ha recibido dinero o
cosa fungible que no se le deba, es obligado a la restitucin de otro tanto del mismo
gnero y calidad. Por ejemplo, si se pagaron $ 100.000 que no se deban, se
restituyen los mismos $ 100.000, sin intereses. Veremos que el accipiens de mala fe,
en cambio, debe restituir con intereses corrientes.
Esta norma prima sobre las de los Arts. 1.557 y 1.559 en la indemnizacin de
perjuicios. Por ello se ha rechazado el cobro de intereses al Fisco condenado a la
restitucin de lo pagado indebidamente por e contribuyente si su buena fe no se
cuestion en el juicio.617
B. Especie o cuerpo cierto.
En tal caso se restituye la misma especie, pero es posible que ella se haya
deteriorado, destruido, producido frutos o experimentado aumentos o mejoras.
A los deterioros y prdidas se refiere el inc. 1. del Art. 2.301: el que ha recibido
de buena fe, no responde de los deterioros o prdidas de la especie que se le dio en el
falso concepto de debrsele, aunque hayan sobrevenido por negligencia suya; salvo en
cuanto le hayan hecho ms rico. La disposicin es muy semejante al Art. 906, inc. 2.,
en las prestaciones mutuas de la accin reivindicatoria. Hay una mera diferencia de
redaccin, porque el poseedor vencido responde de los deterioros cuando se hubiere
aprovechado de ellos, por ejemplo, destruyendo un bosque o arbolada, y vendiendo la
madera o la lea, o emplendola en beneficio suyo. La misma expresin del Art. 2.301
utiliza el Art. 1.688 en la nulidad de los actos del incapaz, contra quien slo hay
repeticin de lo gastado o pagado en virtud del contrato nulo en cuanto se probare
haberse hecho ms rica con ello la persona incapaz. Y el inc. 2. explica cundo esto
ocurre: cuando las cosas pagadas o las adquiridas por medio de ellas, le hubieren sido
necesarias, o subsistan y se quisiere retenerlas.
2. Frutos, aumentos y mejoras.
Nada se dijo de los aumentos, frutos y mejoras, pero creemos, por las razones
antes sealadas, que deben aplicarse las mismas normas de las prestaciones mutuas
de la accin reivindicatoria. En consecuencia, no se restituyen frutos anteriores a la
contestacin de la demanda (Art. 907, inc. 32) y a las mejoras se aplican los Arts. 908 y
913.
En virtud de ellos, tanto al accipiens de buena como de mala fe se abonan las
expensas necesarias (Art. 909), y el de buena fe tiene derecho a que se le abonen las
mejoras tiles anteriores a la contestacin de la demanda (Art. 909), y puede llevarse
los materiales de las voluptuarias, siempre que sea posible separarlos sin detrimento
de la cosa, y el propietario rehse pagarle el precio que tendran despus de separados
(Art. 911).
Los aumentos naturales creemos que pertenecen al solvens sin tener que dar nada
por ellos.
695. B. Prestaciones del accipiens de mala fe.

Es necesario efectuar la misma distincin ya sealada entre obligaciones de dinero
u otra cosa fungible, por un lado, y de especie o cuerpo cierto, por el otro.
1. Dinero u otra cosa fungible.
En ellas se aplican, segn ya advertimos, la misma solucin que al accipiens de
buena fe, esto es, debe restituir igual cantidad del mismo gnero, pero, adems, debe
los intereses corrientes (inc. 2. del Art. 2.300).
2. Especie o cuerpo cierto.
Ya hemos citado el inc. 2. del Art. 2.300, en cuya virtud el accipiens de mala fe, y
lo es desde que sabe que la cosa fue pagada indebidamente, contrae todas las
obligaciones del poseedor vencido de mala fe. Se aplican, pues, integralmente las
reglas de las prestaciones mutuas de la accin reivindicatoria, y en consecuencia:
617
RDJ, Ts. 24, sec. 1a, pg. 53 y 25, sec. 1a., pg. 245.

A. El accipiens de mala fe es responsable de los deterioros que por su hecho o

culpa ha sufrido la cosa (Art. 906).
B. Es obligado a restituir los frutos percibidos, deducidos los gastos ordinarios
invertidos en producirlos (Art. 907).
C. Tiene derecho a que se le abonen las mejoras necesarias, porque ellas, de todos
modos, habra debido efectuarlas el solvens (Art. 908), y a llevarse los materiales en
que consisten las tiles (Art. 910); este mismo derecho tiene en cuanto a las
voluptuarias (Art. 91l).
696. II. Situacin de los terceros adquirentes.

Para determinar si la accin de repeticin da derecho a perseguir a terceros
poseedores que hayan derivado su derecho del que recibi el pago indebido, es preciso
efectuar una distincin entre los adquirentes a ttulo gratuito y oneroso, y entre estos
ltimos, segn si estn de buena o mala fe. El Cdigo da tambin normas especiales
para la compraventa en el Art. 2..302. Todas estas situaciones las veremos en los
nmeros siguientes.
697. A. Adquirente a ttulo gratuito.

El Art. 2.303 declara que el tercer poseedor de la cosa pagada indebidamente si la
tiene por cualquier ttulo lucrativo, debe restituirla al solvens, siempre que la especie
sea reivindicable y exista en su poder.
Por ejemplo, A pag a B un automvil que no le deba, y B lo don a C. A puede
exigirle la restitucin a C, y de acuerdo al inc. 2. del precepto, ste debe efectuarla en
los mismos trminos que el donante.
En consecuencia, el donatario debe restituir est de buena o mala fe; ella slo se
tomar en cuenta nicamente para determinar las restantes prestaciones, segn lo
estudiado anteriormente. Y es lgico que as sea, porque C, en el ejemplo, no ha
efectuado desembolso alguno; entre su situacin y la del que pag indebidamente,
obviamente se prefiere a ste.
698. B. Adquirente a ttulo oneroso.

En cambio, el que posee la cosa a un ttulo oneroso ha efectuado un desembolso
para adquirirla; por ello la ley distingue a su respecto segn si estaba de buena o mala
fe, la que va a consistir en saber o ignorar la existencia del pago indebido.
Contra el adquirente a ttulo oneroso de buena fe no hay derecho a reivindicaren
consecuencia, el solvens de lo indebido slo tendr derecho a indemnizacin contra el
accipiens. El Cdigo se preocup de ella nicamente en la compraventa en el Art.
2.302, que veremos en el nmero que sigue. Pero parece evidente que debe aplicarse
igual solucin a los dems ttulos onerosos.
Contra el adquirente a ttulo oneroso de mala fe, interpretado el inc. 1. del Art.
2.303 a contrario sensu, existe derecho de reivindicacin.
699. C. Venta de la cosa indebidamente pagada.

Como dejamos sealado, el legislador se preocup de la compraventa
especialmente en el Art. 2.302, que dispone: el que de buena fe ha vendido la especie
que se le dio como debida, sin serlo, es slo obligado a restituir el precio de la venta; y
a ceder las acciones que tenga contra el comprador que no le haya pagado
ntegramente. Si estaba de mala fe cuando hizo la venta, es obligado como todo
poseedor que dolosamente ha dejado de poseer.
En consecuencia, hay que distinguir segn si el accipiens estaba de buena o mala
fe al momento de efectuar la venta.
Si estaba de buena fe, slo est obligado a restituir el precio de venta y a cederle
al solvens las acciones que tenga en contra del comprador. En el ejemplo anterior, B ha
vendido de buena fe en $ 30.000 el automvil a C, quien le ha pagado $ 10.000 y
448
adeuda el saldo. B debe entregar a A los $ 10.000 recibidos y cederle a A su accin

para cobrar a C los 20.000 restantes, o pedir la resolucin del contrato en caso de
incumplimiento.
Si estaba de mala fe al efectuar la venta de acuerdo al inc. 2. del Art. 2.302 ya
transcrito, queda obligado como todo poseedor que dolosamente ha dejado de poseer.
Ello importa una remisin al Art. 900 en la accin reivindicatoria, segn el cual contra
quien por hecho o culpa suya ha dejado de poseer, puede intentarse la accin de
dominio como si actualmente poseyese. O sea, est obligado a recuperar la cosa, e
indemnizar los perjuicios, y sujeto a todas las obligaciones del poseedor de mala fe en
cuanto a deterioros, frutos y mejoras. Si no pudiere recuperar la cosa, proceder la
indemnizacin compensatoria.
Ahora bien, el comprador es un poseedor a ttulo oneroso, y por tanto se le aplica
el Art. 2.303 y lo dicho en el nmero anterior, ya que el Art. 2.302 nada dice a su
respecto, se hace necesario, en consecuencia, armonizar los derechos que ste
concede al solvens contra el vendedor, con los que aqul le otorga en cuanto al
comprador. Tenemos entonces:
Si el comprador est de buena fe, no se puede reivindicar en su contra, y hay que
subdistinguir, en consecuencia, segn la actitud del vendedor, para determinar los
derechos del solvens:
A. Si el vendedor estaba de mala fe al hacer la venta, el que pag indebidamente
puede reivindicar en su contra en la forma que vimos recin, esto es, procede como
contra un poseedor que dolosamente ha dejado de poseer.
B. Si el vendedor estaba de buena fe, el solvens queda obligado a recibir el precio
de la venta y las, acciones por el saldo adeudado contra el comprador.
2. Si el comprador est de mala fe, se puede reivindicar en su contra, de acuerdo
al Art. 2.303, y hay que subdistinguir para determinar los derechos del solvens, segn
la posicin del vendedor:
A. Si el vendedor estaba de buena fe y de mala fe el comprador, el solvens podr a
su arbitrio exigir el precio y las acciones contra el comprador, o reivindicar contra ste,
pero no ejercer ambas acciones a menos que una sea subsidiaria de la otra, pues si no
vendra a recibir una doble indemnizacin: el precio de la compraventa de acuerdo al
Art. 2.302 y la cosa, segn el Art. 2-303
B. Estando ambos de mala fe, podr el solvens dirigirse contra el comprador o
vendedor, pero no acumular ambas acciones por igual razn.

Captulo V
LA DACIN EN PAGO
700. Concepto.
La dacin en pago consiste en que por un acuerdo del acreedor y deudor la
obligacin se cumpla con un objeto distinto al debido.618
De acuerdo a lo que hemos estudiado a propsito del pago, ni el acreedor est
obligado a recibir cosa distinta a la debida, ni el deudor forzado a hacerlo. Para el
primero, lo seala as el inc. 2., del Art. 1.569: el acreedor no podr ser obligado a
recibir otra cosa que lo que se le deba, ni aun a pretexto de ser de igual o mayor valor
la ofrecida.
Pero si no puede ser obligado a ello, no hay tampoco inconvenientes de ninguna
especie para que lo acepte as, en virtud del principio de la autonoma de la
voluntad.619 Por ejemplo, el deudor debe al acreedor la suma de $ 30.000, y acuerdan
que la obligacin quede extinguida dndole el primero al segundo en pago de ella un
automvil. Queda extinguida la deuda de $ 30.000 con la entrega del vehculo.
La dacin en pago importa, en consecuencia, un cumplimiento de la obligacin,
pero no en forma que ella est establecida; es un modo de extinguir la obligacin,620 y
equivale al pago, ya que el deudor se libera de la obligacin, y el acreedor si no
exactamente lo debido, obtiene la satisfaccin del crdito. Por ello se dice que la
dacin en pago es un sustituto o un subrogado del pago. Lo que pasa es que constituye
un cumplimiento por equivalencia voluntario de las partes.
Por tanto, la dacin en pago es una convencin, ya que supone el acuerdo de
ambas partes con el objeto de extinguir una obligacin.

La dacin en pago bajo la denominacin de datio in solutum fue ya conocida en
Roma, pero no fue objeto de una reglamentacin y estudio completos. Las legislaciones
del siglo pasado, por regla general, adoptaron la misma poltica, destinando pocos
preceptos aislados a ella, tal como veremos ocurre con el nuestro.
Ello ha provocado arduas discusiones doctrinarias sobre la naturaleza jurdica,
alcance y efectos de la dacin en pago; por excepcin, los Cdigos han destinado una
cierta extensin a la institucin, como ocurri ya en el siglo pasado con el Cdigo
618
Una sentencia de la RDJ, T. 32, sec. 2a., pg. 39, la define como la entrega que el deudor hace de una
cosa diversa de la que debe o una prestacin distinta de la prometida, con nimo solvendi, y que el acreedor
tolera. Otra ms reciente, de la RDJ, T. 64, sec. 2a., pg. 7, como un modo de extinguir la obligacin por la
entrega consentida por el acreedor de una cosa distinta de la debida. Claro Solar dice que ,les un acto en
que el deudor da al acreedor en ejecucin de la prestacin a que est obligado y con el consentimiento del
acreedor, una prestacin diversa Ob. cit., T. 12, N. 1.663, pg. 361. Hernan Barrios Caro y Gabriel Valls
Saintis en su M.P. Teora General de la Dacin en Pago. Ed. jurdica de Chile, 1961, N. 36, pg. 53, la
definen: un modo de extinguir las obligaciones, que se perfecciona por la entrega voluntaria que un deudor
hace a ttulo de pago a su acreedor, y con el consentimiento de ste, de una prestacin u objeto distinto del
debido.
En todas las definiciones queda en claro el cambio al momento del cumplimiento en el elemento objetivo
de la obligacin, y varan en cuanto a la extensin de ste.
619
RDJ, Ts. 32, sec. 2a., pg. 39, y 40, sec. la, pg. 455.
620
RDJ, Ts. 32, sec. 2a, pg. 39; 64, sec. 2a, pg. 7, etc.

argentino, y en el presente en los Cdigos peruano y brasileo. El Cdigo italiano le

destina principalmente el Art. 1.197 bajo el epgrafe: prestacin en lugar del
cumplimiento.
Sin embargo de la parca reglamentacin, la institucin ha alcanzado una gran
difusin, por su gran conveniencia prctica y su frecuente aplicacin; ocurre muchas
veces que el deudor no puede cumplir su obligacin tal como la contrajo, y el acreedor,
ante la posibilidad de no alcanzar a pagarse, acepta alguna especie que puede serle
til o que, ya como dueo, podr enajenar con ms calma, y aplicar el producto a la
satisfaccin de su crdito. Lo ms probable ser que en su apuro el deudor entregue
una cosa de mayor valor que la deuda, pero que no es de fcil realizacin. En otras
ocasiones, es el acreedor quien ha perdido inters en la prestacin primitiva, y ofrece
al deudor que le efecte otra diversa.
Tiene, pues, la dacin en pago sus peligros para el deudor, por la razn apuntada,
y tambin ha solido utilizarse para eludir prohibiciones legales, como ocurre entre
nosotros con la de la compraventa entre cnyuges no divorciados perpetuamente (N.
704).
Todo ello se debe a la falta de reglamentacin legal.
702. La dacin en pago en nuestra legislacin.

Esta no escapa a la situacin sealada, y carece de reglamentacin para la dacin
en pago, a la cual se refiere en disposiciones aisladas; de ah que tienen entre nosotros
su plena vigencia, todas las discusiones doctrinarias ya advertidas.
Desde luego, destacamos que su -establecimiento es indirecto en el Art. 1.569, inc.
2. ya citado, reforzado con el concepto de la libertad contractual. Tanto la doctrina
como la jurisprudencia, discrepan s en cuanto a los preceptos que se refieren a la
dacin en pago, pero ambas aceptan ampliamente su plena aplicacin.
Las disposiciones que se han relacionado con la dacin en pago son el Art. 2.382,
en la fianza y que tiene mucha trascendencia, segn veremos; el N. 2 del Art. 1.913
en la cesin de derechos litigiosos; el Art. 125 del Cdigo de Comercio, para la entrega
de documentos al portador; el Art. 12 de la Ley de Letras de Cambio de Pagars; los
Arts. 76, N. 2. y 245 de la Ley de Quiebras; el Art. 1.773 del C.C. en la liquidacin de
la sociedad conyugal; Arts. 2.397 y 2.424 para la prenda y la hipoteca, 499 y 500 del
C.P.C.621 Veremos las situaciones que ellos plantean, una vez determinada la
naturaleza jurdica de la dacin en pago, porque ella permite determinar cundo la hay
y en qu casos no.
703. Naturaleza jurdica de la dacin en pago. Enunciacin de las diferentes

doctrinas.
Es ste uno de los problemas ms arduamente discutidos y tiene importancia no
slo terica sino para determinar los casos en que ella existe y sus efectos, pues a falta
de reglamentacin legal, si se la asimila a otra institucin se le aplicarn las normas de
sta.
Dicho a modo de enunciacin, las principales doctrinas esgrimidas son las
siguientes:
1. De la compraventa, seguida de compensacin,
2. Novacin por cambio de objeto;
3. Modalidad del pago;
4. Otras doctrinas, del acto complejo mixto, del contrato de transmisin y de
institucin autnoma.
Las examinaremos en los nmeros que vienen.
621
RDJ, Ts. 32, sec. 2a, pg. 39, y 40, sec. la, pg. 455.

704. I. Dacin en pago y compraventa.

Para algunos autores, entre el acreedor y deudor se produce una compraventa en
relacin al objeto dado en pago. En virtud de esta compraventa, el acreedor pasa a ser
deudor: debe el precio de la venta a su propio deudor. En consecuencia, ambas partes
pasan a ser recprocamente deudoras y acreedoras, producindose la extincin de las
dos obligaciones por compensacin. En el ejemplo dado, el deudor vende el automvil
al acreedor en vez de pagarle los $ 30.000 que le debe. Contina debindoselos, pero
como a su vez el acreedor pas a adeudarle igual cantidad, ambas obligaciones
quedan compensadas.
Se dice que sta era la interpretacin de Ulpiano -la dacin en pago de una cosa es
un contrato igual a una venta; y la opinin dominante en Roma, y la de Pothier. En
Francia la sostuvieron Troplong y Laurent.
Pero no ha tenido mayor xito que el de sealar y permitir la comparacin entre
ambas instituciones para diferenciarlas y no asimilarlas. El antecedente histrico, que
por ltimo nada prueba por s solo, se ha discutido, adems, porque la cita de Ulpiano
compara la dacin en pago y la compraventa. No dice que lo sea.
Se le ha criticado desde luego su artificialidad; jams las partes han tenido en
mente una compraventa, sino el cumplimiento de la obligacin de un modo diferente al
convenido. No se ha pretendido celebrar un contrato generador de nuevas
obligaciones, llamadas todava a extinguirse por la va de la compensacin.
Otra crtica que se le ha dirigido, es que limita la dacin en pago a las obligaciones
de dinero, nicas en que habra precio para la supuesta compraventa. El mbito de la
dacin en pago si bien no lo precisa el legislador, no tiene por qu limitarse a este tipo
de obligaciones. Entonces esta doctrina tiene que ir variando de posiciones, segn los
casos, y as si lo debido y dado en pago son objetos, habla de permuta, si se dan en
pago el goce de una cosa, de arrendamiento 622 si un hecho, como defender un pleito,
de arrendamiento de servicios, de contrato innominado en otros casos, etc.
Entre nosotros se han utilizado, adems, dos argumentos de texto legal para
rechazarla:
1. El Art. 245 inc. 2. de la Ley de Quiebras.
Como veremos en su oportunidad, la cesin de bienes consiste en que el deudor
abandone sus bienes a sus acreedores para que se paguen con ellos. Los Arts. 242 a
245 de la ley citada, reglamentan la cesin efectuada a un solo acreedor (N. 965), y
este ltimo precepto seala que si el deudor tuviere la libre administracin de sus
bienes, podr entregar desde luego al acreedor, en pago de su obligacin, los que se
comprendan en la cesin, apreciados de comn acuerdo. Hay, pues, una dacin en
pago: los bienes se entregan para extinguir la deuda.
Pues bien, el inc. 2. del precepto declara que si entre los bienes cedidos hubiere
alguno de los que se mencionan en el inc. 2. del Art. 1.810 del C.C., esto es, de
aquellos cuya venta debe hacerse por escritura pblica, tambin el acuerdo de la
cesin debe reducirse a escritura pblica. La exigencia seria innecesaria si el legislador
considerara la dacin en pago como compraventa; no habra tenido necesidad de
decirlo expresamente, mxime si se remite directamente al Art. 1.801 en la misma
compraventa, y
2. El Art. 1.773 en la liquidacin de la sociedad conyugal.
De acuerdo a este precepto, si a la mujer se le adeuda algo en la liquidacin, como
por ejemplo por aportes a la sociedad conyugal, etc., tiene derecho a deducirlos como
cosa previa a la liquidacin. El inc. 2. agrega que no siendo suficientes los bienes
sociales, podr la mujer hacer las deducciones que le correspondan sobre los bienes
propios del marido, elegidos de comn acuerdo. No acordndose, elegir el juez.
Cuando la mujer recibe bienes sociales, hay adjudicacin, porque tena un derecho
preexistente en ellos, pero si le dan los del marido, sobre ellos no tena derecho
alguno, y por eso -hay quienes sostienen que habra una dacin de pago legal. Esto
622
RDJ, T. 32, sec. 2a., pg. 39.
452
ltimo porque no se requiere el acuerdo del deudor, y puede hacerse contra su

voluntad.623
Pues bien, el Art. 1.796, por su parte, prohbe la compraventa entre cnyuges no
divorciados perpetuamente y en cambio el Art. 1.773 aceptara la dacin en pago a la
mujer de los bienes del marido, sin distinguir la causal por la cual se ha disuelto la
sociedad conyugal, de manera que el matrimonio puede subsistir y no haber divorcio
perpetuo, y la dacin en pago vale donde la compraventa sera nula. Sin embargo, este
argumento nos parece muy relativo, porque en el Art. 1.773 propiamente no hay
dacin en pago y por la excepcionalidad misma de la disposicin.624
Nuestra jurisprudencia ha rechazado reiteradamente esta asimilacin de la dacin
en pago a la compraventa, haciendo una comparacin detallada de las instituciones,
especialmente con relacin al citado Art. 1.796. Por no ser compraventa la dacin en
pago, ella es perfectamente vlida entre cnyuges, aun cuando no estn divorciados
perpetuamente.625
Otra consecuencia que deriva de la misma circunstancia es que en la dacin en
pago no procede la lesin enorme, aunque se renan las circunstancias para que ella
fuera procedente de acuerdo a los Arts. 1.888 y siguientes en la compraventa.
En cambio, si no compraventa, la dacin en pago se asemeja a ella en cuanto,
segn veremos, constituye ttulo traslaticio de dominio (N. 713), y, en consecuencia,
se aplican a ambas, reglas que son comunes para todos ellos, aunque el legislador las
reglament en la compraventa, como es la obligacin de garanta (N. 715).
705. II. Dacin en pago y novacin.

La novacin es la sustitucin de una nueva obligacin a otra que queda por tanto
extinguida (Art. 1.628), y el reemplazo puede operar en cualquiera de los elementos de
la obligacin, acreedor, deudor y objeto.
Cuando se nova el objeto, el efecto es igual al de la dacin en pago, porque en
definitiva la obligacin se cumplir en forma distinta a la establecida antes de ella. De
ah que se sostenga que en la dacin en pago hay una novacin objetiva, con la nica
diferencia que no se contrae una nueva obligacin a cumplirse posteriormente: la
nueva obligacin sobrevive un instante, aquel que media entre el acuerdo del acreedor
o deudor y el perfeccionamiento de la dacin. En el ejemplo que hemos usado,
acreedor y deudor se ponen de acuerdo en que este ltimo pague con un automvil;
habra una novacin por cambio de objeto con la sola diferencia que la obligacin de
entregar tan pronto nace como se extingue.
Es la opinin de Aubray et Rau, Demolombe y otros en Francia; de Alessandri,
entre nosotros,626 y tambin de una sentencia de los tribunales 627 mientras la rechaza
Claro Solar.628
La verdad es que desde un punto de vista terico se parece la novacin objetiva y
la dacin en pago y tanto es as que en algunas legislaciones la primera ha
desaparecido, siendo reemplazada por la segunda, con ciertas variantes, eso s a la
concepcin de nuestra legislacin: pero conceptualmente no pueden confundirse,
porque hay una diferencia que es fundamental: la novacin extingue la obligacin
anterior porque nace una nueva llamada a cumplirse y que tiene vida jurdica propia.
623
Somarriva, Derecho de Familia, ob. cit., N. 324, pg. 325.
624
676 Creemos que no es dacin en pago, justamente por. su carcter legal. En ella se supone el
acuerdo entre deudor y acreedor; aqu es el acreedor quien tiene derecho a exigir la entrega; se trata, pues,
de una garanta para l, y el ttulo es meramente la ley.
625
RDJ, Ts. 23, sec. la, pg. 99, para un caso de cesin de bienes; 32, sec. 2a, pg. 39; 40, sec. la, pg.
455, para un caso de cesin de derechos hereditarios, y 43, sec. la., pg. 61. Destacan estos fallos la
diferente causa entre compraventa y dacin en pago, crear obligaciones en la primera, extinguirlas en la
segunda.
626
Ob. cit., pg. 382.
627
RDJ, T. 32, sec. 2a, pg. 39.
628
Ob. cit., T. 12, N. 1.672, pgs. 366 y sigtes., quien cita a los autores franceses sealados, En igual
sentido Barrios y Valls, ob. cit., N. 16 y sigtes., pgs. 25 y sigtes.

En la dacin en pago no nace obligacin alguna, se cumple de manera diversa a la

convenida. En la novacin hay animus novandi, aqu solvendi.
Legalmente, la discusin entre nosotros se plantea en tomo al Art. 2.382, ubicado
en la fianza, y que dispone: Si el acreedor acepta voluntariamente del deudor
principal en descargo de la deuda un objeto distinto del que este deudor estaba
obligado a darle en pago, queda irrevocablemente extinguida la fianza, aunque
despus sobrevenga eviccin del objeto.
Para los partidarios de la idea de la novacin, el precepto es lisa y llanamente
aplicacin del Art. 1.645, que seala igual efecto para ella, y yendo ms all, del
principio novatorio de extincin de la obligacin primitiva y sus accesorios- el legislador
lo habra dicho as en la fianza, aplicando nada ms que la regla general de la
novacin.
Para sus contrarios, el argumento es a la inversa: si el legislador lo dijo en la
fianza, es porque la dacin en pago por regla general no extingue irrevocablemente los
accesorios si se produce eviccin de la tosa dada en pago. En cambio, esta extincin se
produce en la novacin, y, en consecuencia, la diversa solucin legal probara que la
dacin en pago no es novacin.
An ms se agrega que en la fianza hay una razn especial para que se la d por
irrevocablemente extinguida por la dacin en pago, que ya sealaba Pothier, inspirador
de esta solucin: es el principio de que ningn acuerdo entre acreedor y deudor puede
agravar la situacin del fiador, y si ste respondiera en caso de eviccin del objeto
dado en pago, quizs cunto tiempo despus de ella se hara efectiva su
responsabilidad, con el riesgo intertanto que el deudor haya pasado a ser insolvente.
La verdad es que el argumento, como lo veremos justamente al hablar de la
eviccin de la cosa dada en pago (N. 715), aqu nada prueba, no hay base alguna para
sostener que nuestro legislador acoge la doctrina de la novacin.
Sin embargo, ya destacamos que hay semejanzas entre las instituciones, lo cual
permite a la falta de texto legal aplicarle a la dacin en pago algunas soluciones de la
novacin, sobre todo para determinar cundo ella se produce (N. 1.122 y siguientes).
706. III. La dacin en pago como modalidad de ste.

Esta doctrina sostiene que la dacin en pago es un pago con una ligera variante,
por lo cual debe considerrsela una modalidad del mismo. La consecuencia es que en
todo lo no resuelto, se regira por las normas del pago.
La verdad es que la dacin en pago se parece a ste en cuanto importa
cumplimiento, pero hay una diferencia que es fundamental, el pago es el cumplimiento
en la forma que la obligacin est establecida; la dacin en pago un cumplimiento por
equivalencia. Es la misma diferencia que hay entre el cumplimiento forzado de la
obligacin y la indemnizacin que equivale al pago, equivalencia establecida por la ley,
mientras en la dacin en pago la pactan las partes.
En la Ley de Quiebras hay un argumento de texto legal en favor de esta tesis. Es el
Art. 76, N. 2. de la Ley de Quiebras, que declara inoponible si se ha ejecutado entre
los 10 das anteriores a la fecha de cesacin de pagos hasta el da de la declaracin de
quiebra: todo pago de deuda vencida que no sea ejecutada en la forma estipulada en
la convencin. Puede haber dacin en pago, y la ley habla de pago, para agregar a
continuacin: La dacin en pago de efectos de comercio equivale a pago en dinero.
En realidad, tambin tiene mucho de pago la dacin en cuanto, segn decamos,
importa un cumplimiento equivalente, y en consecuencia se le aplican muchas normas
de ste. Por ejemplo, si se da en pago indebidamente, a falta de otras, deben aplicarse
las normas del pago indebido, estudiadas en el Captulo anterior. 629 En cambio, por
ejemplo, segn luego veremos, quien tiene mandato' para pagar una deuda no podra
dar en pago un bien del deudor.
629
RDJ, T. 32, sec. 2a., pg. 39.
454

Se aprecia por lo dicho anteriormente que todas las interpretaciones anteriores
contienen una parte, pero slo una parte de verdad. La asimilacin integral a ninguna
de las figuras citadas es posible, pero s hemos sealado que hay indudables
semejanzas entre la dacin en pago y la compraventa, en cuanto constituyen ttulos
traslaticios de dominio, con la novacin por cambio de objeto, en tanto vara la
prestacin y con el pago, porque ambos importan una forma de cumplimiento. De ah
que se haya sostenido por algunos autores, principalmente Colin y Capitant, que se
trata de un acto complejo que participa de los caracteres de las instituciones
sealadas.630 Otros autores (Enneccerus principalmente) hablan de contrato
(convencin, hay que decir entre nosotros), oneroso de enajenacin, destacando el
carcter traslaticio de la dacin en pago.
Finalmente, una corriente doctrinaria a la que adherimos, sostiene la individualidad
propia de la dacin en pago como un cumplimiento de la obligacin por equivalencia
libremente convenido por acreedor y deudor. Ello no significa desconocer en modo
alguno su semejanza con las instituciones sealadas y otras aun que diremos en el
nmero siguiente, pero en s misma no se confunde con ellas.
La verdad es que precisar la naturaleza jurdica de la dacin no permite sentar
ninguna regla fija para llenar las lagunas legales, pero s ha servido para sealar sus
caracteres, de acuerdo a los cuales es preciso solucionar los problemas que se puedan
presentar.

clusula penal, adjudicacin.
Todava, adems de lo dicho, la dacin en pago presenta ciertas semejanzas con
otras figuras jurdicas, pero donde la confusin ya es imposible.
1. Obligacin alternativa (N. 372).
En la dacin en pago, deudor y acreedor acuerdan un pago diferente- se trata de
un objeto que no ha figurado en la obligacin hasta ese momento. En cambio, en la
obligacin disyuntiva ha habido desde un comienzo varios objetos debidos, y si la
eleccin es del deudor el acreedor est obligado a recibir el que ste escoja, y si es del
acreedor, es el deudor el obligado a cumplir como exija ste.
2. Obligacin facultativa (N. 377).
Es mayor el parecido de la dacin en pago con la obligacin facultativa, porque en
sta tambin se paga en forma distinta a la convenida, y la diferencia est en lo ya
dicho: en la obligacin facultativa el deudor tiene el derecho a pagar con cosa distinta,
y el acreedor est obligado a recibirla, estando predeterminado el objeto a darse.
3. Clusula penal (N. 905).
Si el acreedor por el incumplimiento slo puede exigir la pena, recibe tambin una
cosa distinta a la convenida. El parecido estriba justamente en lo ya sealado: la
indemnizacin de perjuicios, an convencional, es un pago por equivalencia (N. 812).
Pero la diferencia con la dacin en pago que es convencin liberadora es evidente,
pues la clusula penal es un sancin preestablecida para el incumplimiento.
4. Adjudicacin.
Nada ms diferente que la dacin en pago y la adjudicacin, pues sta supone
algn ttulo anterior, un derecho preexistente en la cosa que se recibe, que se radica
definitivamente y con efecto retroactivo en ella. Por ejemplo, dos personas son dueas
en comn de una propiedad y acuerdan adjudicrsela a una de ellas, pagndole el
alcance el adjudicatario al otro copropietario. Aqul tena un derecho previo al predio
que no existe en la dacin en pago.
630
Nuestra jurisprudencia ha destacado esta mezcla de caracteres de la dacin en pago: vase el fallo de
la nota anterior y RDJ, T. 40, sec. 1a, pg. 351.
Un fallo publicado en F.M. N. 277, diciembre 1981, pg. 551, seala las diferencias entre dacin en pago
y cesin de bienes.

Por ello es altamente inconveniente la denominacin que algunos utilizan para la

institucin, como ocurre con el Cdigo peruano, de adjudicacin en pago, y que no
hace sino introducir ms confusiones an en una institucin de por s compleja.
El problema se discuti ante los tribunales, en relacin con el retiro de un socio de
una sociedad que contina su giro entre los restantes socios o con el ingreso de otros,
recibiendo el primero en pago de sus haberes bienes de la sociedad. La Ley de
Timbres, Estampillas y Papel Sellado de la poca gravaba con un impuesto ms alto la
transferencia que la adjudicacin o retiro de haberes, y el Servicio de Impuestos
Internos pretendi que aquel acto era una dacin en pago, ya que la sociedad no se
liquidaba ntegramente y se daba una cosa distinta a la debida en pago. Los tribunales
rechazaron con toda justicia esta interpretacin, pues no puede haber dacin en pago
por el derecho preexistente del socio.631 La actual Ley de Timbres y Estampillas -D.L.
3.475 de 1982- no grava ninguno de estos actos.
709. Requisitos de la dacin en pago. Enunciacin.

Para que nos encontremos ante una dacin en pago, es preciso:
1. Una obligacin primitiva;
2. Una prestacin diferente a la establecida;
3. Consentimiento y capacidad de las partes;
4. Animo solvendi, y
5. Solemnidades legales.
710. I. La obligacin primitiva.

La dacin en pago supone una obligacin primitiva que se trata de cumplir en una
forma diferente.632
Respecto de ella se acepta mayor amplitud; puede ser de cualquier naturaleza, de
dar, hacer o no hacer, etc. No existen limitaciones; basta que la obligacin sea anterior
a la dacin.
711. II. La prestacin diferente.

Es requisito esencial para que estemos ante una dacin en pago que la obligacin
se cumpla en forma diferente a la establecida o pactada previamente.
Para que ello ocurra es necesario que en la prestacin vare un elemento esencial
con respecto a lo anteriormente prestablecido. Cuando estudiemos las variaciones de
la obligacin, especialmente en relacin a la novacin objetiva veremos cundo el
legislador considera que s modifica un elemento esencial. Creemos que debe
aplicarse igual criterio por la evidente analoga de situaciones en la dacin en pago, y
nos remitimos a lo que se dir all (N' 1.122 y siguientes).
Queremos destacar s que se ha planteado en la doctrina una discrepancia
respecto al contenido de la nueva prestacin que se da; algunos aplican un criterio
amplio, y as se sostiene que podra darse en pago un hecho o una abstencin, y aun
efectuarse una dacin en pago sujeta a modalidades.633
631
En uno de los casos fallados se trataba de dos socios: uno de ellos se retir recibiendo mercaderas por
sus haberes, e ingreso un nuevo socio en su reemplazo La Corte Suprema estim que se haba disuelto la
sociedad y constituido una nueva, y que en consecuencia haba adjudicacin; RDJ, T. 61, sec. la, pg. 444, En
otro fallo de la RDJ, t. 59, sec. 2a, pg. 87, junto con rechazar la asimilacin a la dacin en pago, la Corte de
Santiago estim que haba pago liso y llano.
En todo caso es evidente que no hay dacin en pago, que est excluida por el derecho que el socio a
travs de la sociedad tena en los bienes de ella: su participacin en los haberes, como capital aportado y
utilidades que le corresponden.
632
RDJ, Ts. 32, sec. 2a, pg. 39; 44, sec. la, pg. 397, y 64, sec. 2a, pg. 7. Por ello es incorrecta la
calificacin que se hace en ciertos contratos de dacin en pago del cumplimiento diferente al normal de la
obligacin contrada. La dacin en pago supone que ya establecida la obligacin en tina forma, se cumple en
otra.
633
Vase Barrios y Valls, ob. cit., N. 46, pg. 65 y sigtes.
456
Ello requiere la solucin de un punto previo: si la ejecucin de la dacin en pago

debe ser inmediata o puede quedar postergada, convenida por las partes- para
ejecutarse posteriormente. Slo en este ltimo caso podran tener lugar las
obligaciones de hacer y no hacer como prestaciones en lugar del cumplimiento.
Volveremos sobre el punto en la novacin, porque en nuestro concepto, de acuerdo al
Cdigo chileno, si la nueva obligacin queda pendiente, y la anterior extinguida, hay
novacin y no dacin en pago. Y as si un abogado debe una suma de dinero, y en pago
de ella se compromete a defender un pleito, hay novacin, pues se cumplen todos los
presupuestos de ella (N. 1.127).
712. III. Consentimiento y capacidad de las partes.

Como todo acto jurdico, la dacin en pago los requiere, veremos qu reglas
particulares se les aplican.
Por definicin la dacin en pago requiere la voluntad de ambas partes, segn lo
hemos destacado suficientemente. No hay dacin en pago si el acreedor est obligado
a aceptar un pago diferente, o el deudor forzado a ello. Por eso decamos que en
nuestro concepto no hay dacin en pago en el caso contemplado en el Art. 1.773 del
Cdigo (N. 704, 2.).
Tambin se ha discutido la naturaleza jurdica de la institucin contemplada en los
Arts. 2.397 y 2.424 del Cdigo, y 499 y 500 del C.P.C., que dan la posibilidad al
acreedor ejecutante de adjudicarse en el juicio de realizacin de la prenda e hipoteca y
ejecutivo en general los bienes perseguidos en pago de su acreencia, porque el
acreedor, por las circunstancias del pleito, se ve en la necesidad en cierto modo de
aceptar esta forma diversa de solucin de la deuda. En principio, y sin perjuicio de las
particularidades propias de la institucin, hay una dacin en pago, pero que incide en
el incumplimiento de la obligacin, y la voluntad del deudor es reemplazada por la del
juez.
La determinacin de las reglas aplicables para el consentimiento como la
capacidad resulta de la posicin que se adopte sobre la naturaleza jurdica de la dacin
en pago, y as, en cuanto a la segunda si para la capacidad aplicamos las reglas de la
novacin, debemos concluir que el acreedor debe tener la necesaria para renunciar al
crdito primitivo y el deudor, para contraer la nueva obligacin.
Nos parece preferible aplicar las reglas del cumplimiento, con las variantes que
resultan naturalmente de la modalidad que ste adopta. En consecuencia, el deudor
debe tener capacidad para transferir la cosa que da en pago, y el acreedor para
adquirirla. La mayora de los autores rechazan la posibilidad de que la dacin en pago
la efecte un tercero extrao a la obligacin, sin consentimiento del deudor; pero
evidentemente puede efectuarla un fiador o un codeudor solidario. El mandatario que
acte por el deudor debe tener, segn decamos, facultad de disposicin de los bienes
del deudor, o un mandato especial con expresa posibilidad de dar en pago; igualmente,
desde el punto de vista del acreedor, por lo que un mandato especial para pagar o
recibir el pago no es suficiente para dar o recibir en pago, si no se ha facultado
especialmente al mandatario.
Igualmente, respecto del acreedor en nuestra legislacin debe reconocerse que si
son varios y solidarios, cualquiera de ellos puede aceptar una dacin en pago, ya que
la ley los faculta para remitir, compensar y novar la deuda (N. 400).
traslaticio de dominio.
La dacin en pago en s misma no est sujeta a solemnidad alguna, es consensual.
Pero la dacin en pago, si se trata de dar una cosa, es ttulo traslaticio de dominio.
As lo ha declarado reiteradamente la jurisprudencia,634 y no cabe discusin posible,
porque con ella, seguida de la tradicin, el acreedor adquiere el domnio u otro derecho
634
RDJ, Ts. 35, sec. la, pg. 12; 37, sec. la, pg. 449, y 40, sec. la., pg. 351.

real que se le transfiere. En consecuencia, la dacin en pago deber cumplir los

requisitos del acto de que se trate.
En el ejemplo que hemos dado, si el deudor da en pago al acreedor un vehculo en
lugar de lo adeudado, la dacin en pago es el ttulo traslaticio y la entrega del vehculo,
la tradicin.
Pero si se trata de bienes races o derechos reales constituidos en ellos, deber
otorgarse escritura pblica, nica manera de que pueda efectuarse la tradicin que
consistir en la inscripcin de la dacin en pago en el Conservador de Bienes Races.
As lo dijo expresamente, segn vimos, la Ley de Quiebras para la cesin de bienes a
un solo acreedor.
En este sentido, no hay duda que la dacin en pago se asemeja a los dems ttulos
traslaticios, como compraventa, permuta y la propia novacin por cambio de objeto.
714. V. Animo solvendi. La dacin en pago de crditos.

Lo que caracteriza la dacin en pago es el nimo solvendi, esto es, el afn de las
partes de extinguir una obligacin anterior. Y as en los contratos reales tambin existe
una entrega de la cosa, que perfecciona el acto (N. 69); lo que distingue a la dacin en
pago de ellos, es que no tiene por objeto crear obligaciones, sino extinguirlas.
La intencin de las partes determinarn igual el efecto extintivo que puede tener la
dacin en pago de un crdito. Al estudiar la cesin de crditos, veremos que el deudor
puede entregar al acreedor un crdito suyo contra un tercero, para que con su
producto quede pagada su propia deuda, de dos formas: la cessio in solutum, con la
cual el deudor queda libre de su propia deuda y en consecuencia constituye una dacin
en pago o una novacin, segn los casos, y la cessio por solvendo, para pagar, en que
el deudor responde de la solvencia del crdito cedido, y no queda, en consecuencia,
libre mientras no sea pagado. En tal caso no ha habido dacin en pago.635
El Cdigo se refiere a la dacin en pago de un crdito en el N. 22 del Art. 1.913, a
propsito del derecho de retracto litigioso, en cuya virtud el demandado se libera
pagando al cesionario lo mismo que ste pag al cedente para adquirir el crdito (N.
1.095). Este derecho no existe en la cesin de crdito litigioso hecha a un acreedor en
pago de lo que debe el cedente.
Por su parte, el Cdigo de Comercio y la Ley de Letras de Cambio y Pagars se
refieren al caso de que el acreedor reciba en pago documentos negociables, como por
ejemplo letras de cambio, pagars. En virtud de esos preceptos dicha dacin en
general no produce novacin de la obligacin, a menos que se trate de documentos
al portador y el acreedor no haya efectuado formal reserva de sus derechos para el
caso de no ser pagados. En el mismo orden de ideas, el Art. 37 de la Ley N. 7.498, de
24 de noviembre de 1943, sobre Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques, dispone: el
cheque girado en pago de obligaciones, no produce la novacin de stas cuando no es
pagado.
En consecuencia, la extincin de la obligacin no se produce mientras no sean
efectivamente pagados dichos documentos, y no hay por tanto dacin en pago. Por
ejemplo, A debe a B $ 30.000 y para pagarle le endosa una letra de cambio aceptada
por C a su favor, o le gira un cheque por igual valor. Su obligacin no se extingue para
con B mientras los documentos no sean efectivamente cancelados. Pero las partes
pueden convenir lo contrario y dar por inmediatamente extinguida la obligacin.636
715. Efectos de la dacin en pago.

La obligacin de garanta. Equivaliendo al cumplimiento, la dacin en pago
produce los efectos propios de ste, extinguiendo la obligacin y sus accesorios. Si es
parcial, ella subsistir por el saldo insoluto en la forma anteriormente establecida si las
635
Vanse N. 1.068 y sigtes., donde se examina el complejo tema de las variaciones en la obligacin.
636
Vase Barrios y Valls, ob. cit., N. 78, pgs. 92 y sigtes.
458
partes no disponen otra cosa. Si la prestacin era indebida, habr derecho a la

repeticin, decamos, en los trminos del pago indebido.
El problema que se presenta al respecto es determinar lo que sucede cuando el
acreedor sufre eviccin de la cosa recibida en pago; en el ejemplo que hemos dado, el
deudor no era dueo del automvil cedido en pago, y el verdadero dueo lo reivindica
de manos del acreedor. Ello no afectar la validez de la dacin en pago, pues, segn
hemos dicho, los actos sobre bienes ajenos no son nulos en nuestro derecho, sino que
inoponibles al verdadero propietario. Pero qu responsabilidad tiene el dador en pago
con el acreedor evicto?
Prcticamente existe hoy en da unanimidad en los autores de que el deudor debe
garanta al acreedor que es evicto, y aplican por analoga las normas que el legislador
da para la compraventa; justamente fue uno de los principales motivos para la
asimilacin de la dacin en pago a este contrato, pero ella resulta innecesaria, porque
no se discute actualmente que hay obligacin de garanta en todo traspaso oneroso, y
se aplican las reglas de la compraventa, donde el legislador la reglament, nicamente
porque en ella naci.
En consecuencia, no hay duda alguna que en virtud de la accin de garanta el
acreedor reclamar las indemnizaciones correspondientes contra el deudor que le dio
en pago cosa ajena.,
Entonces el problema se traslada de frente y pasa a ser determinar qu ocurre con
la obligacin primitiva, si ella renace o no. Dicho de otra manera, podr el acreedor
ejercer no slo la accin de garanta, sino tambin la emanada de la obligacin
primitiva, que se dio extinguida con la dacin en pago? Ello tiene especial importancia
por las garantas y accesorios que pueden haber accedido a ella: hipotecas, prendas,
etc.
El Cdigo, segn ya lo hemos dicho anteriormente, solucion expresamente el
problema para la fianza en el Art. 2.382: la fianza no renace si el acreedor que recibi
una cosa en pago es evicto de ella.
Qu ocurre con los dems accesorios? Aqu tiene importancia determinar la
naturaleza jurdica de la dacin en pago: si es novacin, no renace la obligacin
primitiva ni sus accesorios que quedaron definitivamente extinguidos (N. 1.113). En
tal caso, el Art. 2.382 se limitara a aplicar en la fianza un criterio mas general de la
legislacin (N. 705).
Para quienes piensan que se trata de una modalidad de pago, la obligacin
primitiva renace, porque de acuerdo al Art. 1.575, el pago no es eficaz si quien lo hace
no es dueo de la cosa pagada (N. 599); si no es eficaz, no ha extinguido ni la
obligacin ni sus accesorios, e igual pasar la con la dacin en pago.
Reconociendo lo discutible del asunto, parece preferible inclinarse por la primera
posicin, ya que el legislador manifest su opinin en la fianza; por muchas que sean
las razones particulares que para ello tuvo (N. 705), es la nica disposicin existente
en el punto.637 638
716. Revocacin de la dacin en pago por fraude.

Ya hemos sealado que de acuerdo al Art. 76, N. 2 de la Ley de Quiebras, son
inoponibles relativamente a la masa los pagos de deudas vencidas que no sean
ejecutados en la forma estipulada en la convencin por el deudor comerciante
637
El Cdigo italiano en su Art. 1. 197 reconoce la existencia de la obligacin de garanta, y respecto de
las cauciones distingue: las constituidas por terceros no renacen, pero s las del propio deudor.
638
Se ha solido sostener que para el acreedor tambin podra nacer una obligacin de la dacin en pago:
indemnizar al deudor si la prestacin es de valor superior a la deuda, accin que se fundara en el
enriquecimiento sin causa. Discrepamos de tal interpretacin, porque no se trata de enriquecimiento
injustificado, sino de un problema de lesin en el otorgamiento del acto, que el legislador acepta en contados
y calificados casos. Aunque fuere de bienes races la dacin en pago, no podran aplicarse las normas de la
compraventa, a menos que se resuelva que la dacin lo es, cosa que no nos parece, segn dijimos en el N.
704.

industrial, minero o agricultor declarado en quiebra, desde los 10 das anteriores a la

fecha de cesacin de pagos hasta el da de la declaracin de quiebra. Para tales
efectos la dacin en pago de efectos de comercio se considera pago en dinero.
Para los deudores que no se encuentren en los casos sealados, se aplican las
reglas generales de la accin pauliana (N. 778).639
639
Vase RDJ, Ts. 23, sec. la, pg. 99, anterior a la modificacin de las quiebras, y 35, sec. la., pg. 12.
460
Captulo VI
LA COMPENSACION
El Art. 1.567, en su N. 5. enumera la compensacin entre los modos de extinguir
las obligaciones, y la reglamenta el Ttulo 17 del Libro 4., Art. 1.655 y siguientes.
Nosotros dividiremos su estudio en tres secciones: Generalidades, requisitos y
efectos.
Seccin primera
GENERALIDADES
718. Concepto.
El Art. 1.655 seala en qu caso tiene lugar la compensacin: cuando dos
personas son deudoras una de otra, se opera entre ellas una compensacin que
extingue ambas deudas, del modo y en los casos que van a explicarse.
La expresin compensar implica la idea de comparar, balancear dos cosas para
equipararlas; legalmente podemos decir que consiste en que si dos personas son
recprocamente acreedoras y deudoras y se cumplen los dems requisitos legales, se
extinguen ambas obligaciones hasta concurrencia de la de menor valor.
Por ejemplo, A debe a B $ 100.000, pero a su turno B es deudor de A por $ 30.000
y concurren los dems requisitos de que se trata en la seccin siguiente. No hay
necesidad de que A pague a B los $ 100.000 y a su vez ste le pague los $ 30.000 que
le debe, sino, ms simplemente, A paga a B los $ 70.000, que constituyen la diferencia
a favor de ste, y as ambas obligaciones quedan extinguidas.
Se ha producido, pues, una economa en los pagos, uno de ellos se ha eliminado, y
por ello se dice que la compensacin constituye un doble pago abreviado.640
De ah que si bien la compensacin tiene evidentemente un efecto extintivo, y por
ello el Cdigo la trata entre los modos de liberacin del deudor, es un equivalente al
pago. No es el cumplimiento mismo, nicamente porque materialmente, por lo menos,
uno de los deudores no lo hace, pero la ley da por cumplida las obligaciones recprocas
a fin de evitar un doble pago intil.
719. Importancia de la compensacin.

La compensacin es contraria a los principios jurdicos que imponen el
cumplimiento de la obligacin en la forma establecida, y por ello en un comienzo en
Roma se la limitaba y an ahora, como se ver en la seccin siguiente, se la restringe,
pero al mismo tiempo es de gran importancia y aplicacin, porque significa una
economa jurdica y ahorra un desplazamiento de valores y circulante.
Por ello en materia comercial resulta an ms frecuente que en lo civil, y as las
cuentas corrientes de los comerciantes se van compensando entre s, dejando un saldo
que es la partida de una futura compensacin.
640
RDJ, T. 32, sec. la., pg. 155.

Igualmente entre los Bancos existe una Cmara de Compensacin para liquidar
entre ellos las operaciones que les ataen, pagndose nicamente los saldos, sin
necesidad de movilizar mayor circulante. Tambin en el Comercio Exterior se usa
frecuentemente la compensacin.
Adems de la economa sealada, la compensacin tiene otra gran importancia
para el caso de insolvencia del deudor. No puede llegarse, al menos entre nosotros, al
extremo de decir que constituye una garanta para el acreedor, ni tampoco una
caucin ni un privilegio, pero s que puede llegar a ser una gran ventaja para ste que
equivale a tales beneficios.
Si ambas partes son solventes, la compensacin no hace ms que ahorrar un doble
pago, pero si una de ellas no lo es, la compensacin puede llegar a constituir, ya que
opera de pleno derecho y con la rapidez consecuente (N. 737), la diferencia entre
poder cobrar un crdito o no.
Y as, si por ejemplo dos personas se deben recprocamente $ 10.000, y una de
ellas inician juicio contra la otra para cobrarle, pendiente ste puede producirse la
quiebra del demandado y el demandante deber llevar su crdito al procedimiento de
quiebras, conjuntamente con todos los dems acreedores, y si ella no da para pagarles
a todos, se pagarn primero los privilegios, y el resto lo repartirn los dems a prorrata
de sus acreencias. Pero si ha operado la compensacin antes de la quiebra, el acreedor
no tiene necesidad de concurrir a ella, queda pagado de su acreencia y tampoco debe
cancelar a la masa lo que l, a su turno, deba a su deudor.
La compensacin puede en principio operar slo hasta la declaracin de quiebras,
por la razn ya sealada de la ventaja que otorga a un acreedor. As lo seala el Art. 69
de la ley respectiva: la declaracin de quiebra impide toda compensacin que no
hubiere operado antes por el ministerio de la ley, entre las obligaciones recprocas del
fallido y acreedores, salvo que se trate de obligaciones conexas, derivadas de un
mismo contrato o de una misma negociacin y aunque sean exigibles en diferentes
plazos. Por regla general, entonces, la compensacin ha evitado al acreedor pagar su
propia deuda, y concurrir a la verificacin para cobrar su crdito, si los requisitos de
ella se han producido antes de la declaracin de quiebras.
Las legislaciones modernas tienden a dar ms preponderancia a esta caracterstica
garantizadora de la compensacin; as ocurre en los Cdigos alemn y suizo, y por ello
son ms liberales en cuanto a las exigencias de la misma; en cambio, en la concepcin
del Cdigo nuestro que ve fundamentalmente el aspecto del doble pago abreviado, se
es ms estricto con sus requisitos, precisamente por el peligro que encierra para los
dems acreedores, y la posibilidad de fraude entre el deudor y supuestos acreedores
suyos.

La compensacin se asemeja al pago hasta llegar a constituir, segn se ha dicho,
un doble pago abreviado, pero la obligacin se cumple, y consecuencialmente
extingue, de manera muy diferente en una y otra, porque precisamente en la
compensacin no se produce el desplazamiento indispensable en el pago, y en seguida
por las mltiples restricciones de la compensacin que en general est limitada a las
obligaciones de dinero (N. 726).
Tambin se asemeja la compensacin a la excepcin del contrato no cumplido y al
derecho legal de retencin, en que igualmente se deja de cumplir una obligacin
porque la otra parte no ha cumplido la suya; se diferencian porque la compensacin
extingue ambas obligaciones, mientras las otras instituciones se limitan a paralizar las
demandas del acreedor que no ha cumplido.
462
721. Compensacin legal, voluntaria y judicial.

La compensacin que reglamenta el Cdigo como modo de extinguir las
obligaciones es la legal, que, cumplidos los requisitos que estudiamos en la seccin
siguiente, opera de pleno derecho.
Existe tambin una compensacin voluntaria que el Cdigo no ha reglamentado,
pero es perfectamente lcita en virtud de la autonoma de la voluntad: mediante ella las
partes acuerdan poner fin a las obligaciones recprocas existentes entre ellas que no
han podido extinguirse por compensacin legal por falta de alguno de los requisitos de
sta; no puede operar la compensacin de pleno derecho, pero los interesados deciden
que de todos modos tenga ella lugar. Sern las partes las llamadas a reglamentarla,
pues de su voluntad deriva, y, a falta de su estipulacin, habr que aplicarle por
analoga las reglas de la legal.
Tambin es voluntaria la compensacin cuando el acreedor a quien ella le ha sido
invocada en juicio renuncia a oponerle al deudor alguno de los impedimentos que
seala la ley y acepta la compensacin.
La compensacin judicial es aquella que el juez est facultado para ordenar, o sea,
no opera de pleno derecho, y entre nosotros ser de rara ocurrencia, como si el deudor
demandado ha deducido reconvencin, y el juez acepta tanto la demanda como la
reconvencin, compensando unas prestaciones con otras para que se pague
nicamente la diferencia; es el efecto precisamente de la compensacin. Se ha
resuelto que esto no procede en el juicio ejecutivo.641
Seccin segunda
REQUISITOS DE LA COMPENSACIN
722. Enunciacin.
Como decamos, nuestro legislador fue estricto con la compensacin por el peligro
que ve en ella para los dems acreedores.
Podemos sintetizar en los requisitos necesarios para que ella opere:
1. Desde el punto de vista de las partes: deben ser deudoras y acreedoras
recprocas;
2. Desde el punto de vista de la prestacin: las obligaciones han de ser de igual
naturaleza;
3. Las deudas deben ser lquidas;
4. Tambin, actualmente exigibles, y
5. La ley no debe haber prohibido en el caso de que se trata la compensacin.
Los veremos en el orden sealado en los nmeros que continan.

deudoras.
Para que haya lugar a la compensacin es preciso que las dos partes sean
recprocamente deudoras (Art. 1.657, inc. 1.).
Dicho as, el requisito parece por dems obvio, y ya lo haba sealado el propio Art.
1.655. Lo que ocurre es que no basta que ambas partes tengan la una de la otra ambas
calidades de acreedor y deudores necesario, adems, que lo sean personalmente, o
sea, por s mismas, y esta exigencia s que es de importancia.
641
RDJ, T. 45, sec. 2a., pg. 45.
El Cdigo italiano en el inc. 29 del Art. 1.243 contempla un caso interesante de compensacin judicial
cuando la deuda opuesta en compensacin no es lquida pero es de fcil y rpida liquidacin: puede el juez
declararla en la parte que reconoce de la deuda o suspender el cobro del crdito lquido hasta la liquidacin
del otro.

Efectivamente, el principio sealado recibe varias aplicaciones y dos excepciones:

la del mandato y la cesin de crditos, a que nos referimos en los nmeros que a ste
siguen.
Las consecuencias de l son principalmente:
1. Caso de los representantes legales.
De acuerdo al inc. 3. del mismo Art. 1.657, requerido el deudor de un pupilo por el
guardador de ste, no puede oponerle por la va de. la compensacin lo que el tutor o
guardador le deba a l. Y lo que el precepto por via ejemplar seala respecto del
guardador, vale igualmente para todos los representantes legales pero no para las
convencionales, a que, segn advertimos, nos referimos en el nmero siguiente.
En consecuencia, si el representante cobra un crdito del representado, no puede
el deudor oponer en compensacin los crditos que tenga contra el primero
personalmente, y viceversa.
2. Cauciones personales.
Respecto de la fianza, el inc. 2. del precepto establece que el deudor principal no
puede oponer a su acreedor por va de compensacin lo que el acreedor deba al fiador.
En la fianza, la compensacin es una excepcin personal.
Y en la solidaridad, segn lo vimos al estudiar el Art. 1.520 (N. 417), es una
excepcin mixta, porque en principio slo puede oponerla aquel de los codeudores
solidarios que es acreedor del acreedor comn, y los dems slo pueden hacerlo si
aqul ya la aleg o les ha cedido su derecho. As lo repite el inc. final del Art. 1.657: Ni
requerido uno de varios codeudores solidarios puede compensar su deuda con los
crditos de sus codeudores contra el mismo acreedor, salvo que stos se los hayan
cedido.642
3. Otros casos.
El precepto no es taxativo, sino meramente ejemplar, y hay otros casos fuera de
los que l seala. El ms notorio es el de la sociedad, que es persona jurdica distinta
de sus socios (Art. 2.053, inc. 2.); y en consecuencia, demandado el deudor de uno de
los socios, no puede oponer como compensacin los crditos que tenga contra la
sociedad, ni el de sta los que tenga contra los socios, ni demandada la sociedad
pueden oponerse en compensacin los crditos de los socios contra el demandante, ni
finalmente, demandado uno de los socios, puede oponer los crditos de la sociedad
contra el demandante.
724. A. El mandato.
Se refiere a la compensacin en el mandato el Art 1.658, que slo se preocupa de
la situacin del mandatario demandado, distinguiendo segn si es requerido por un
crdito propio o del mandante.
Si es ste el demandado no hay alteracin alguna a las reglas generales, y no
puede oponer en compensacin los crditos que su mandatario tenga contra el
demandante.
Pero en cuanto al mandatario demandado, segn decimos, se distinguen dos
situaciones diferentes:
1. El acreedor demanda al mandatario por un crdito que tiene contra el
mandante, y a su turno el mandatario es acreedor personal del demandante.
En tal caso, el mandatario puede oponer por la va de la compensacin el crdito
personal que l tiene contra el acreedor de su mandante, pero siempre que otorgue
caucin de que ste ratificar lo obrado, exigencia un tanto exagerada, puesto que la
compensacin est beneficiando al mandante.
Por ejemplo, A mandatario de B, es demandado por C por un crdito contra el
mandante (B), pero A, a su turno, es acreedor de C; puede oponerle la compensacin
rindiendo caucin.
642
El fiador y codeudor solidario demandado no puede oponer en compensacin los crditos del deudor
principal afianzado: RDJ, T. 32, sec. la., pg. 155.
464
De ms est decir que el mandatario puede oponer libremente los crditos del
mandante en compensacin a las demandas en que se cobran crditos contra ste.
2. La situacin inversa a la anterior, o sea, es el mandatario el que ha sido
demandado por un crdito personal suyo: no puede oponer en compensacin los
crditos que su mandante tenga contra su acreedor, a menos que el mandante lo
autorice expresamente para ello. En el ejemplo anterior, es A el demandado
personalmente, y B quien tiene un crdito contra C, acreedor demandante del
mandatario A. Slo si B lo autoriza, puede ste oponer la compensacin. El precepto no
hace sino aplicar la regla ms general del mandato del Art. 2.147 en orden a que ste
debe ejecutarse en la forma ms beneficiosa para el mandante.
Toda la norma del Art. 1.658 puede sintetizarse diciendo que el mandatario puede
oponer la compensacin en cuanto ella beneficie al mandante, y no est facultado a la
inversa para favorecerse l mismo con la compensacin del mandante.
Por ltimo, si el mandatario es el demandante y acta por cuenta propia, no
pueden oponrsele en compensacin los crditos que el demandado tenga contra el
mandante, y si demanda por cuenta del mandante, no le pueden oponer en
compensacin los crditos que el deudor del mandante tenga contra el mandatario
personalmente.643
725. B. La cesin de crditos.

Se refiere a ella el Art. 1.658 y para determinar si el deudor puede oponer al
cesionario en compensacin los crditos que tenga contra el cedente al tiempo de
perfeccionarse la cesin, formula uno distinto segn si sta se perfeccion por la
notificacin o aceptacin del deudor (N. 1.056).
1. Aceptacin de la cesin.
El deudor ha manifestado su voluntad, un acto que le era ajeno, y no poda
perjudicarle, ha sido aceptado por l. Y por ello el inc. 1. del Art. 1.659 no le permite
oponer en compensacin los crditos que tena contra el cedente a la poca de la
cesin a menos que haya hecho reserva de su derecho. Si no hace esta reserva, el
legislador interpreta su silencio como una renuncia a oponer la compensacin.
2. Notificacin de la cesin.
Si la cesin se ha perfeccionado por la notificacin al deudor, ste no ha
manifestado su voluntad y por ello podr oponer al cesionario todos los crditos que
antes de notificrsele la cesin haya adquirido contra el cedente, aun cuando no
hubieren llegado a ser exigibles, sino despus de la notificacin.
En consecuencia, el deudor puede oponer en compensacin al cesionario los
crditos que tena contra el cedente a la poca de la cesin, aunque no exigibles
entonces,644 siempre si la cesin se perfeccion por la notificacin, y si hizo reserva de
ella al aceptarla. En tal caso el cesionario cuyo crdito adquirido por la cesin se ha
extinguido por compensacin, tendr que dirigirse contra el cedente por la garanta
que ste le debe.
El Art. 1.659 se refiere exclusivamente a los crditos existentes al tiempo de la
notificacin o aceptacin de la cesin, momento en que ella pasa a ser oponible al
deudor. En consecuencia, los crditos que adquiera con posterioridad ste contra el
cedente no pueden en caso alguno oponerse al cesionario.645
Igualmente, el cesionario puede oponer, en compensacin, al deudor que es
acreedor suyo el crdito adquirido por la cesin.646
643
Para la segunda afirmacin, esto es, crdito contra el mandatario: G.T. de 1882, NI 3.535, pg. 1.939.
644
RDJ, T. 42, sec. la., pg. 425.
645
G.T. de 1861, N. 909, pg. 509, RDJ, T. 42, sec. la., pg. 417.
646
G.T. de 1886, N. 2.120 pg. 1.352.

726. II. Obligaciones de igual naturaleza.

De acuerdo al N. 12 del Art. 1.656, para que tenga lugar la compensacin es
necesario que ambas deudas sean de dinero o de cosas fungibles o indeterminadas de
igual gnero y calidad. No importa que tengan un origen diverso, como por ejemplo
corresponder a un mutuo y a honorarios, respectivamente.647
La verdad es que la compensacin operar normalmente entre obligaciones de
dinero; es muy difcil que tenga lugar entre otras clases de obligaciones, dado que por
regla general el acreedor no est obligado a recibir cosa distinta a la debida.
Por eso la fungibilidad est referida aqu a que las cosas que se deban
recprocamente acreedor y deudor sean intercambiables, tengan igual poder liberatorio
entre s, pero fuera del dinero la compensacin slo tendr lugar en casos bastantes
raros, como si ambas partes se deben trigo de mediana calidad, o un caballo, etc.
Por la razn sealada la compensacin nunca podr tener lugar en obligaciones de
especies o cuerpo cierto, en las de hacer y en las de no hacer.648
727. III. Exigibilidad de las obligaciones.

Es la regla tercera del Art. 1.656 la que impone para la compensacin que ambas
obligaciones sean actualmente exigibles. Es decir, las dos obligaciones deben estar
vencidas y puede exigirse su cumplimiento. Si la compensacin es un doble pago
abreviado, para que ste pueda pedirse es necesaria la exigibilidad (N. 622).
Se oponen a ella:
1. La obligacin natural.
Ya que no puede pedirse su cumplimiento, la obligacin natural no es exigible, y
tampoco puede ser cumplida por la compensacin.
Por ello es que no pueden oponerse en compensacin crditos, prescritos, a menos
que la contraparte no invoque la prescripcin.649
2. La condicin suspensiva mientras est pendiente.
3. El plazo suspensivo mientras no est vencido.
El inc. final del Art. 1.656 se pone en el caso de que el acreedor haya consentido
en esperar al deudor, y distingue dos formas en que ello puede haber ocurrido; una es
la concesin de esperas o prrroga del plazo que ampla ste, y en consecuencia se
oponen a la compensacin. En cambio, el mero plazo de gracia que otorga el acreedor
al deudor no es obstculo para ella. Ya nos hemos referido a este plazo de gracia y
dicho que nada tiene que ver con el que reglament el Cdigo francs como facultad
de juez (N. 462).
La declaratoria de quiebra produce la caducidad del plazo (N. 474), de modo que
hace exigible el crdito que tenga contra el fallido un deudor suyo, pero no es posible
la compensacin, porque por regla general la quiebra es un obstculo a ella; 650 en
cambio, las dems causales de caducidad (N. 473 a 475) s que permiten la
compensacin.651
728. IV. Liquidez de ambas deudas.

La regla 2a del Art. 1.656 exige, adems, que ambas deudas sean lquidas.
Esta exigencia se justifica en nuestro Derecho que como el francs ve
principalmente el aspecto de doble pago que la compensacin tiene, y para que la
647
RDJ, T. 16, sec. la, pg. 281.
648
Para las especficas: G.T. de 1918 julio-
julio-Agosto N. 351, pg. 1.071; rechaza la compensacin entre los
regalos hechos a un mdico y los honorarios de ste: G.T. de 1861, N. 850, pg. 360.
649
RDJ, T. 32, sec. la, pg. 88.
650
RDJ, T. 20, sec. la., pg. 19.
651
Vanse sobre este requisito los siguientes casos de jurisprudencia que lo han aplicado: RDJ, T. 15, sec.
1a, pg. 113; G.T. de 1880, N. 1.274, pg. 881: la existencia de un juicio pendiente de nulidad del crdito no
hace perder a ste su exigibilidad. (En contra: G.T. de 1878, N. 7.445, pg. 1.441; N. 3.805, pg. 1.582).
RDJ, T. 63, sec. 2a, pg. 102; no procede la compensacin entre las litis expensas proporcionadas por el
marido, y la condena en costas en el juicio para el cual fueron proporcionadas.
466
solucin sea posible es indispensable saber lo que se va a pagar, esto es, en qu

consiste la obligacin y a cunto ella asciende.
En cambio, en las legislaciones que dan una mayor preponderancia al aspecto de
seguridad de la compensacin, ni el requisito de la liquidez ni el de la exigibilidad
misma, visto en el nmero anterior, es tan estricto como el nuestro. Incluso, los
mismos tribunales franceses con su habitual prescindencia de los textos legales, han
solido eludirlo.
Debe tenerse presente que la deuda es lquida no slo cuando ya est liquidada,
sino tambin la que pueda liquidarse mediante simples operaciones aritmticas que el
mismo ttulo suministre (inc. 2. del N. 3. del Art. 438 del C.P.C.).
Por aplicacin de este requisito se ha rechazado la compensacin invocada con un
crdito proveniente de una indemnizacin de perjuicios, que deba el acreedor al
deudor, mientras ella no sea determinada por los tribunales.652
729. V. Que la ley no baya prohibido la compensacin. Enunciado.

Ya hemos sealado que el legislador hasta cierto punto teme la compensacin, y
por eso excluye de ella a determinadas obligaciones, por tal causa no puede oponerse:
1. En perjuicio de terceros;
2. Si los crditos son pagaderos en distintos lugares;
3. A los crditos no embargables;
4. A la demanda de restitucin de una cosa injustamente arrebatada o dada en
comodato o depsito;
5. A la demanda de indemnizacin de un acto de fraude o violencia; y
6. A los crditos del Estado y otros organismos pblicos.
Veremos estas situaciones en los nmeros siguientes.

Segn el inc. 1. del Art. 1.661: la compensacin no puede tener lugar en perjuicio
de los derechos de tercero.
Dos casos podemos citar como los ms importantes de aplicacin de este principio;
el embargo del crdito, a que se refiere el inc. 2. del mismo precepto, y el ya citado de
la quiebra.
1. Embargo del crdito.
Dice el mencionado inc. 2. As, embargado un crdito, no podr el deudor
compensarlo en perjuicio del embargante, por ningn crdito suyo adquirido despus
del embargo.
La prohibicin se inspira en la concepcin de doble pago abreviado de la
compensacin, pues, como lo estudiamos en el N. 605, no puede cumplirse al
acreedor si se ha embargado el crdito o mandado retener el pago por decreto judicial.
La justificacin es que en caso contrario quedaran burlados quienes trabaron el
embargo o prohibieron el pago. Igualmente perjudicados resultaran si pudiera operar
con posterioridad al embargo una compensacin; el acreedor, cuyo crdito ha sido
objeto de embargo o prohibicin, no recibira el pago, pero igualmente quedara
extinguido el crdito por la compensacin.
Y ello se refiere a los crditos nacidos para el deudor con posterioridad al embargo,
porque si antes de ste las partes ya eran recprocamente deudoras y acreedoras, la
compensacin oper de pleno derecho.
2. La quiebra.
Ya hemos visto que de acuerdo al Art. 69 de la ley respectiva, la quiebra impide la
compensacin de los crditos adquiridos contra el fallido con posterioridad a su
652
RDJ, T. 21, sec. la., pg. 68. Vase adems sobre este requisito, RDJ, Ts. 18, sec. la., pg. 459; 29, sec.
la., pg. 115; 15, sec. la, pg. 158 (No es lquida la deuda si hay varios codeudores y no se determina la
cuota de cada uno); RDJ, T. 19 sec. la, pg. 337 (no es lquida la deuda si hay abonos no comprobados) y G.T.
de 1859, N. 1.286, pg. 726.

declaracin. En consecuencia, el deudor del fallido, que es acreedor suyo, deber

pagar a la masa su propia obligacin, y concurrir por su crdito en el procedimiento de
verificacin, esto es, debe cobrarla a travs de la quiebra, con el consecuente riesgo
para su acreencia.
Ello se explica mediante la universalidad de este juicio, que coloca a todos los
acreedores, exceptuados los preferenciales, en un mismo plano de igualdad para
cobrar sus crditos a prorrata de lo que produzca la liquidacin del patrimonio del
fallido. Si se permitiera la compensacin, se otorgara un privilegio al acreedor que al
mismo tiempo es deudor del fallido,
731. B. No pueden compensarse crditos pagaderos en distintos lugares.

De acuerdo al Art. 1.664: cuando ambas deudas no son pagaderas en un mismo
lugar, ninguna de las partes puede oponer la compensacin, a menos que una y otra
deuda sean de dinero, y que el que opone la compensacin tome en cuenta los costos
de remesa.
Igualmente se justifica este caso con la nocin de que la compensacin envuelve
pagos, y el acreedor no est obligado a recibir ste en lugar distinto de aquel en que
debe cumplirse la obligacin (N. 623).
Pero la limitacin pierde mucho de su importancia con la excepcin que seala, ya
que no se aplica a las deudas de dinero, con la condicin de que quien la opone tome
en cuenta los gastos de la remesa, y hemos sealado que prcticamente la
compensacin opera nicamente en obligaciones de esa naturaleza.
732. C. Crditos no embargables.

El Cdigo no lo ha dicho en forma amplia expresamente, sino para un caso
particular, el derecho de alimentos, segn diremos enseguida, pero parece obvio que si
el crdito es inembargable no se puede oponer la compensacin, pues el Art. 2.465
excluye expresamente del derecho de garanta general de los acreedores las cosas no
embargables.
Aplicacin de este principio general es la que el Cdigo hace en el Art. 1.662, en
cuya virtud no podr oponerse compensacin a la demanda de alimentos no
embargables. Lo mismo repite el Art. 335: el que debe alimentos no puede oponer al
demandante en compensacin lo que el demandado le deba a l. Y el Art. 336 aclara
que las pensiones alimenticias atrasadas son ya susceptibles de compensacin.
Las disposiciones se refieren a los alimentos que se deben por ley, y as si un
hermano demanda a otro por alimentos de esta clase, no podra el demandado
excusarse diciendo que su hermano demandante, a su turno, le debe alguna suma, por
ejemplo, por mutuo. Pero en cuanto a los alimentos que se deben por alguna
convencin, ellos son perfectamente compensables.
Otra aplicacin de esta regla general la encontramos en las leyes del trabajo, y as,
por ejemplo, el patrn no puede compensar sus crditos contra el obrero con los
salarios que debe pagar a ste (Art. 57, inc. final del Cdigo del Trabajo).653
733. D. Restitucin, depsito, comodato.

De acuerdo al inc. 1. del Art. 1.662, no puede oponerse compensacin a la
demanda:
1. De restitucin de una cosa de la cual su dueo ha sido injustamente despojado;
2. De restitucin de una cosa dada en comodato;
3. De restitucin de una cosa dada en depsito;
Hasta aqu las excepciones tienen escasa trascendencia, pues sera muy dificil que
existiera otra obligacin de igual naturaleza entre las mismas partes, pues
653
En fallo en la RDJ, T. 62, sec. Y, pg. 94, se acept una compensacin entre los emolumentos
reclamados por el empleado, y lo que ste deba al empleador, lo que as expresado es muy discutible. Lo
que pasa es que normalmente tales prstamos son meros anticipos de sueldos.
468
generalmente se refieren a especies o cuerpos ciertos; la tendr s en el caso del

depsito irregular en que el depositario recibe dinero y puede emplearlo con cargo a
restituir otro tanto en la misma moneda (Art. 2.221).
De todos modos la prohibicin es justificada en el caso del que ha sido
injustamente privado de una cosa, porque para la ley es fundamental que se elimine la
infraccin jurdica cometida, y en el comodato y depsito por su carcter de contratos
de confianza, y
4. La disposicin adquiere, en cambio, su verdadera trascendencia cuando por
prdida imputable de la cosa injustamente despojada o dada en comodato o depsito,
la obligacin del demandado se ha transformado en la de indemnizar su valor en
dinero, como lo seala el propio inc. 1. del Art. 1.662. El deudor no podr en tal caso
oponer en compensacin los crditos que pueda tener contra el injustamente
despojado, comodante o depositante.
734. E. Actos de violencia o fraude.

Finalmente, el inc. 2. del Art. 662, seala que tampoco podr oponerse
compensacin a la demanda de indemnizacin por un acto de violencia o fraude.
Para que a la indemnizacin pueda oponerse compensacin o el acreedor de ella
est en situacin de hacerlo, es necesario que haya sido fijada por los tribunales, pues
slo entonces reunir los requisitos de lquida y exigible. Cuando los cumple, el
acreedor de la indemnizacin puede libremente oponer la compensacin por lo que
deba al deudor de ella, pero ste no podr oponerla si la indemnizacin deriva de un
acto de violencia o fraude, como una sancin al delito civil cometido.654
735. F. Deudas del Estado y otros organismos pblicos.

Esta limitacin ya no est contemplada en el C.C., sino que es sealada por la
doctrina: no puede oponerse compensacin a los crditos del Fisco y otros organismos
pblicos, porque la Constitucin Poltica del Estado y las leyes han reglamentado la
forma que deben cumplir dichas personas jurdicas de Derecho Pblico sus
obligaciones, generalmente por medio de la dictacin de decretos de pago, e
imputacin de stos al tem correspondiente del Presupuesto. Y as, si el Fisco est
cobrando impuestos que se le adeudan, no se le podra oponer por la va de la
compensacin lo que l adeuda al contribuyente, por ejemplo, por sueldos y salarios,
provisin de mercaderas o servicios, rentas de arrendamiento, etc.655
Es efectivo que ello puede conducir a resultados injustos, y as es posible que el
Fisco est demandando al contribuyente por impuestos que ste le adeude y le deba al
mismo sujeto una devolucin de lo pagado indebidamente, la que normalmente entre
nosotros el Fisco demora en pagar. No obstante esto, el contribuyente estar obligado
a pagar sus impuestos, y esperar que el Estado se decida a cancelarle a l, por ello es
que los Arts. 51 y 52 del Cdigo Tributario reglamentan una forma de compensacin de
tales restituciones, que incluso puede extenderse a lo que el Fisco adeude a cualquier
ttulo al contribuyente.
654
En razn de esta disposicin, se rechaz la compensacin en el siguiente caso: un deudor envi a un
acreedor suyo un documento para que ste lo prorrateara conjuntamente con otros acreedores; no lo hizo as
sino que se apropi ntegramente de los fondos para su propio crdito, y quiso oponer en compensacin su
crdito contra el deudor a la demanda de ste. G.T. de 1887, N. 3.007, pg. 2.015.
655
RDJ, T. 59, sec. 2a., pg. 33. Para las dems personas jurdicas de derecho pblico va descendiendo la
limitacin segn sus respectivas leyes orgnicas, hasta las Empresas Estatales, a que puede en principio
libremente oponerse la compensacin.

Seccin tercera
EFECTOS DE LA COMPENSACIN
736. Enunciacin.
La compensacin equivale al pago y, en consecuencia, produce el efecto propio de
ste; es igual al cumplimiento de la obligacin y por ello la extingue con todos sus
accesorios.
Al respecto, es preciso distinguir:
Si los crditos son exactamente iguales, lo que difcilmente ocurrir como es obvio,
no se produce ningn otro efecto posterior, las deudas quedan extinguidas como si
realmente hubieren sido pagadas.
Pero lo normal es que una de las obligaciones sea inferior a la otra, y en tal caso el
deudor de la obligacin mayor, como la extincin opera hasta concurrencia de la deuda
de menor valor, deber pagar la diferencia,656 siendo uno de los casos que el acreedor
debe conformarse con un pago parcial (N. 615 y siguientes).
En cuanto a la forma que opera la compensacin, cuatro aspectos queremos
destacar en los nmeros siguientes:
1. La compensacin opera de pleno derecho;
2. No obstante lo cual, debe ser alegada;
3. A pesar de operar de pleno derecho, puede renunciarse, y
4. Caso en que existan varias deudas compensables.
737. I. La compensacin opera de pleno derecho.

As lo seala el inc. 1. del Art. 1.656: la compensacin se opera por el solo
ministerio de la ley an sin conocimiento de los deudores y ambas deudas se
extinguen recprocamente hasta la concurrencia de sus valores.
1. Esto es, la compensacin es un pago forzoso, impuesto por la ley, y que no
deriva, al producirse, de la voluntad de las partes. Tiene lugar cuando se cumplen los
requisitos legales, y con posterioridad intervendrn la voluntad de las partes para
invocarla, renunciarla, etctera.
De ah que:
1. La compensacin tiene lugar entre incapaces.
La capacidad nada tiene que hacer con la compensacin cuando ella se produce,
puesto que es la ley que la hace operar, y en consecuencia afecta aun las obligaciones
y crditos de los absolutamente incapaces.
2. La sentencia que acoge la compensacin es declarativa.
No establece la compensacin, la declara, puesto que ella se ha producido el
momento que ambas partes invistieron las calidades recprocas de deudoras y
acreedoras de obligaciones de igual naturaleza, exigibles, lquidas o liquidables y
siempre que la ley no las haya excluido expresamente. Esto tiene importancia, pues,
segn hemos dicho, hay circunstancias que impiden oponerla, especialmente la
quiebra. La compensacin producida antes de su declaracin queda a firme aun
cuando no se haya dictado una sentencia que acoja la compensacin al tiempo del
auto de quiebra.
738. II. La compensacin debe ser alegada.

En materia civil la regla general es que el juez no acta de oficio; ello es ms lgico
an en la compensacin, pues el tribunal normalmente va a ignorar la existencia de
crditos compensables. Quien alega la compensacin, asevera la extincin de su
propia obligacin, por lo cual deber probar la concurrencia de sus requisitos legales, y
entre ellos su propio crdito.657 Por otra parte, al oponerla, est reconociendo la deuda
656
G.T. de 1915, le, trim. V 283, pg. 691: RDJ, T. 10, sec. la., pg. 432.
657
RDJ, T. 27, sec. la. pg. 38 (caso de confesin del demandante).
470
propia, salvo que lo haga en subsidio para el caso que ella se tenga por establecida en
la sentencia.658
Segn decamos, aun cuando se requiere que el deudor la alegue, la compensacin
no es establecida por el juez; igualmente los efectos se producen de pleno derecho y la
sentencia se limitar a constatar que efectivamente oper la compensacin. Es lo
mismo que ocurre con la prescripcin, que debe ser invocada, no obstante que se ha
producido en el momento en que concurriendo los dems requisitos legales, se cumpli
el plazo fijado por la ley (N. 1.224).
739. III. Renuncia a la compensacin.

La compensacin est establecida en el inters exclusivo de las partes, y de ah
que no haya inconveniente en que renuncien a la ya producida por el solo ministerio de
la ley.
La renuncia puede ser expresa o tcita, siendo la primera la que se efecta en
trminos formales y explcitos, no dando lugar a problema alguno.
La tcita es la que se deduce de ciertos hechos o actos del deudor que manifiesta
claramente su intencin de renunciarla, como vimos ocurre en el caso de la cesin de
derechos aceptada por el deudor sin efectuar reserva de sus derechos: ello le impide
oponer la compensacin de los crditos que tena contra el cedente (N. 725).
Ahora bien, si el deudor renuncia a la compensacin deber pagar la obligacin
que se le cobra, pero conserva naturalmente el derecho a cobrar su propio crdito;
justamente ste no ha quedado extinguido al no oponer la compensacin. Pero puede
ocurrir que este crdito tenga accesorios, cauciones, privilegios, etctera.
El Cdigo se ha preocupado de un caso especial: aquel en que el deudor, pudiendo
oponer la compensacin no lo ha hecho as; es indudable que el crdito mismo lo
conservar siempre, segn lo sealado, pero para determinar lo que ocurre en los
accesorios, hay que distinguir segn si el deudor demandado saba que poda oponer la
compensacin o no.
1. El deudor no saba que poda oponer la compensacin.
De acuerdo al Art. 1.660: Sin embargo de efectuarse la compensacin por el
ministerio de la ley, el deudor que no la alegare, ignorando un crdito que puede
oponer a la deuda, conservar junto con el crdito mismo las fianzas, privilegios,
prendas e hipotecas constituidas para su seguridad.
En este caso, lo que pasa es que no ha habido renuncia tcita a la compensacin, y
como ella no se invoc, finalmente no se produjo; de ah que subsistan el crdito y sus
accesorios.
2. El deudor saba de la compensacin.
Si el deudor, no obstante saber perfectamente que poda oponer la compensacin,
no lo hace, renuncia tcitamente a ella, El crdito mismo subsiste, es indudable,
aunque el Cdigo no lo diga expresamente, porque lo contrario significara una
remisin del mismo, y sta no se presume (N. 1.183).
Pero esta renuncia tcita ni ninguna renuncia, puede perjudicar a terceros, y en
consecuencia la fianza, hipoteca, etc., constituidas por terceros ajenos para garantizar
este crdito, se han extinguido irrevocablemente. Esta interpretacin se confirma con
el propio Art. 1.660 a contrario sensu: si las garantas subsisten cuando el deudor no
opuso 1:1 compensacin por ignorarla y el legislado- lo declar as, es porque en el
caso contrario ellas se extinguen. Es la opinin de los autores franceses interpretando
un precepto similar del Cdigo francs, y entre nosotros de Claro Solar y Alessandri .659
En conclusin, la renuncia expresa o tcita de la compensacin no puede
perjudicar a terceros, porque ella se ha producido de pleno derecho; naturalmente el
658
G.T. de 1914, ler. trim., N. 224, pg. 618. Tambin se ha resuelto que debe oponerse en el juicio
mismo y no en la ejecucin del fallo: G.T. de 1921, 2 sem., N. 160, pg. 679, y que existe cosa juzgada
entre el juicio en que se opuso la excepcin de compensacin y la demanda para cobrar la misma obligacin:
RDJ, T. 33, sec. la., pg. 440.
659
Claro Solar, ob. cit., T. 12, No 1.856, pg. 533 y Alessandri, ob. cit., pg. 373.

tercero que invoque la renuncia deber probarla, pues el presunto renunciante puede
estar incluido en la situacin determinada por el Art. 1.660: ignorar que poda oponer la
compensacin, en cuyo caso no ha habido renuncia.
740. IV. Caso en que haya varias deudas compensables.

La situacin est prevista por el Art. 1.663: cuando hay muchas deudas
compensables, deben seguirse para la compensacin las mismas reglas que para la
imputacin al pago.
Es una nueva remisin a las normas de ste; nos remitimos a lo dicho en el N.
625. Pues bien, la eleccin, con ciertas limitaciones, corresponde al deudor; pero
ocurre que en la compensacin ambas partes invisten esta calidad. Debemos entender
en consecuencia por deudor en ella al que debe varias obligaciones compensables. Por
ejemplo, A es acreedor de varias obligaciones contra B, y ste a su vez tiene un crdito
en contra suya. La eleccin es en principio de B.
472
Captulo VII
LA CONFUSION
741. Concepto.
El N. 6. del Art. 1.567 enumera la confusin entre los modos de extinguir las
obligaciones, y la reglamenta el Ttulo 18 del Libro 4., Arts. 1.665 a 1.669.
El primero de ellos nos da su concepto: cuando concurren en una misma persona
las calidades de acreedor y deudor se verifica de derecho una confusin que extingue
la deuda y produce iguales efectos que el pago.
Por ejemplo, A es deudor de B por $ 10.000 y ste fallece, dejndolo como
heredero nico. A pasa a ser deudor de s mismo, y por ello la obligacin se extingue.
Podemos definirla, en consecuencia, como un modo de extinguir las obligaciones
que tiene lugar cuando las calidades de acreedor y deudor se renen en una sola
persona.
La confusin en el derecho excede el campo obligacional, y se produce siempre
que se renen en una sola persona calidades que jurdicamente deben corresponder a
personas diferentes, esto es, que legalmente son incompatibles. Cierto que en los
derechos reales suele tomar el nombre de consolidacin, pero en definitiva el motivo
de la extincin del derecho es el ya sealado.
En los derechos reales la confusin tiene lugar cuando las desmembraciones del
dominio pasan a pertenecer al titular de ste; por ello, de acuerdo al Art. 763, N. 6.,
el fideicomiso termina por confundirse la calidad de nico fideicomisario con la de
nico fiduciario. Segn el inc. 4. del Art. 806, el usufructo termina por la consolidacin
del usufructo con la nuda propiedad; de acuerdo al Art. 885, N. , la servidumbre
termina por la confusin, o sea, la reunin perfecta e irrevocable de ambos predios,
dominante y sirviente, en manos de un mismo dueo. En virtud del Art. 2.406, inc. 2.,
la prenda se extingue cuando la propiedad de la cosa empeada pasa al acreedor por
cualquier ttulo; igual cosa ocurre en la hipoteca si el acreedor llega a ser dueo de la
finca hipotecada, etctera. La sociedad, persona jurdica, se disuelve si todas las
cuotas sociales se renen en una misma mano, como si por ejemplo A y B son socios, y
el segundo cede al primero todos sus derechos en la sociedad. Ello ocurre incluso en la
sociedad annima que no es compaa de personas: si todas las acciones pasan a
pertenecer a una misma persona, ella se disuelve (Art. 103, N. 2. de la Ley 18.046
sobre Sociedades Annimas de 22 de octubre de 1981). La inspiracin es la misma: la
sociedad supone pluralidad de partes; si ella desaparece, expira la sociedad.
742. La confusin como equivalente al cumplimiento.

En nuestro Cdigo, la confusin es indudablemente un sustituto del cumplimiento;
le equivale plenamente. As lo seala el Art. 1.665 antes transcrito, pues dice que
produce iguales efectos que el pago, y lo confirma el Art. 1.668 por los efectos que le
da en la solidaridad (N. 747).
En doctrina se ha pretendido discutir esta equivalencia al cumplimiento de la
confusin, considerando que el acreedor nada recibe materialmente; pero la
sustitucin del pago est en que si bien el acreedor nada recibe, en cuanto a deudor ha
economizado la prestacin, y se es el beneficio que como acreedor obtiene y le

significa cumplimiento. En el ejemplo, A en cuanto acreedor no percibe los $ 10.000 del

crdito que adquiri por herencia, pero en tanto era deudor de ellos deja de
desembolsar la misma suma- como dice Messineo el ser exonerado el sujeto del deber
de cumplimiento de una prestacin, constituye el beneficio que contrabalancea la falta
de obtencin de la prestacin que nace de la otra obligacin.660
Como queda en claro, la confusin se asemeja mucho a la compensacin, mxime
porque ambas operan de pleno derecho, segn veremos: es como si se compensara lo
que A debe pagar como deudor, con lo que el mismo A, como heredero de B, debe
recibir como acreedor, pero difieren fundamentalmente porque en la compensacin
desde luego hay dos crditos y porque, adems, en la confusin se extingue la
obligacin, porque se destruye el vnculo; no hay posibilidad alguna de cumplimiento
efectivo, porque A no puede pagarse a s mismo, mientras que en la compensacin
pueden operar los dos pagos que ella evita.
La clave est en lo dicho: la confusin ataca y destruye el vnculo jurdico; hay una
imposibilidad subjetiva de cumplimiento. La obligacin es un vnculo jurdico entre
personas, y si las calidades de acreedor y deudor se renen en una sola, el vnculo
queda disuelto, y no puede cumplirse. No procedera, por ejemplo, la ejecucin forzada
de la obligacin, etctera.
En tal sentido se asemeja la confusin al modo de extinguir las obligaciones que el
Cdigo llama la prdida de la cosa debida, y que es una imposibilidad objetiva en el
cumplimiento (N. 1.186), por caso fortuito o fuerza mayor. La diferencia entre ellos
estriba precisamente en que en el cumplimiento imposible es la prestacin la que no
puede efectuarse, mientras en la confusin es el vnculo entre personas el afectado.
Adems, si la prdida es imputable, la obligacin deviene en un indemnizacin de
perjuicios, y en la confusin nunca puede cumplirse.
743. Aplicacin de la confusin: caso de pluralidad de patrimonios.

Para que opere la confusin, el Art. 1.665 exige nicamente que se renan en una
sola persona las calidades de acreedor y deudor.
En consecuencia, opera en toda clase de obligaciones: de dar, hacer o no hacer,661
contractuales o extracontractuales662 y entre toda clase de personas. 663 Su nico
requisito es, pues, el sealado.
Pero se presenta un problema en el caso de que una persona sea titular de varios
patrimonios (N. 3 y 4) y tenga la calidad de acreedor en uno de ellos, y de deudor en
el otro. Parece evidente concluir que en tal caso no se produce la confusin, porque el
cumplimiento es posible, y se traduce en un desplazamiento de un patrimonio a otro.
As se va produciendo la despersonalizacin de la obligacin (N. 22).
Nuestro Cdigo no lo dispone as de manera general, pero es la solucin que da
para el beneficio de inventario: los crditos y deudas del heredero que acept con
beneficio de inventario no se confunden con las deudas y crditos hereditarios. La
disposicin est repetida en el Art. 1.259 a propsito de dicho beneficio.
En consecuencia, el heredero beneficiario est obligado a pagar a la sucesin, y
podr cobrarle sus propios crditos contra el causante.664
660
Ob. cit., T. 42, N. 1 bis, pg. 393.
661
RDJ, T. 33, sec. la, pg. 165: se trataba de la obligacin de rendir cuentas de
un mandatario.
662
RDJ, T. 11, sec. la., pg. 134: recay la confusin en la deuda de un guardador con su pupilo, que
posteriormente pas a ser heredero de aqul.
663
RDJ, T. 45, sec. la, pg. 4: incidi en un problema tributario, si las reparticiones fiscales estaban
afectas a ciertos impuestos, y se fall que no, porque se confundan la calidad de deudor y acreedor en el
Fisco, punto muy discutible, y que importa resolver problemas de derecho pblico con normas del derecho
privado.
664
En la nota N. 636 advertimos el problema que se discute entre nosotros acerca de si el beneficio de
inventario produce separacin de patrimonios. Los preceptos citados son un argumento a favor de esta
solucin, puesto que el beneficio impide la confusin.
474
Este principio que consagra el precepto citado, permite sostener que en nuestro
Cdigo no se produce confusin entre patrimonios diversos que tienen un mismo
titular.665
El problema puede plantearse en la sociedad conyugal, y estuvo presente en el
siguiente caso fallado: la mujer recibi en herencia un crdito contra el marido; dicho
crdito ingresa al llamado haber relativo de la sociedad conyugal, con cargo de una
recompensa a favor de la mujer. Como durante la vigencia de la sociedad conyugal
haber de sta se confunde con el del marido (Art. 1.750), se resolvi que la confusin
haba operado.666
744. Clases de confusin.

La confusin admite una doble clasificacin:
1. Por acto entre vivos y por causa de muerte, y
2. Total y parcial.
745. I. Confusin por acto entre vivos y por causa de muerte.

Lo normal ser que la confusin ocurra por causa de muerte, y no por acto entre
vivos.
Por causa de muerte la confusin puede presentarse de tres formas:
1. El deudor es heredero del acreedor, o ste le lega el crdito.667
2. El acreedor es heredero del deudor, y
3. Un tercero es a la vez heredero del acreedor y del deudor, o sea, ambas
calidades se renen en una persona ajena a la obligacin.
La confusin por acto entre vivos puede, sin embargo, tambin producirse, como si
el deudor adquiere por cesin el crdito, o se produce el retracto en la cesin de
derechos litigiosos (N. 1.095).668
746. II. Confusin total y parcial.

La confusin ser total si el deudor adquiere ntegro el crdito o el acreedor asume
la deuda completa, como si, por ejemplo, el deudor es nico heredero del acreedor o
vicerversa.669
La confusin parcial se presentar, en cambio, si el causante, acreedor o deudor,
tiene varios herederos, entre los cuales est el deudor o acreedor en quien se
producir confusin en parte. A esta situacin se refieren los Arts. 1.667 y 1.357
Dice el primero: si el concurso de las dos calidades se verifica solamente en una
parte de la deuda, no hay lugar a la confusin, ni se extingue la deuda, sino en esa
parte.
El segundo seala cmo se procede en el caso de confusin parcial hereditaria: si
uno de los herederos fuere acreedor o deudor del difunto, slo se confundir con su
porcin hereditaria la cuota que en este crdito o deuda le quepa, y tendr accin
contra sus coherederos a prorrata por el resto del crdito, y les estar obligado a
prorrata por el resto, de la deuda. Por ejemplo, A adeuda a B $ 10.000, y ste fallece
dejando como herederos por partes iguales a A y C; se extingue por confusin la mitad
de la deuda de A, quien deber pagar a C los $ 5.000 restantes.
747. Efectos de la confusin.

La confusin, al igual que la compensacin, opera de pleno derecho. Lo dijo as el
propio Art. 1.665.
665
En igual sentido, Fueyo, ob. cit., T. 2, N. 593, pg. 178.
666
G.T. de 1879. pg. 1.286, N. 1.826.
667
Ms propiamente en este ltimo caso, hay remisin (N 1.180).
668
Un caso de jurisprudencia de la RDJ, T. 33, sec. la, pg. 165: a la disolucin de una sociedad se estim
que haba confusin en la deuda de los socios (rendicin de cuenta) con la sociedad, por haber adquirido los
socios a la disolucin el activo y pasivo de la sociedad.
669
G.T. 1894, T 1, N. 383, pg 254,

Los efectos que produce la confusin son los mismos del pago y comunes a todos
los modos extintivos de la obligacin ella se agota, cumpli su vida jurdica, y con ella
se extinguen todos sus accesorios.
El Cdigo lo dijo expresamente para la fianza en el Art. 1.666: la confusin que
extingue la obligacin principal extingue la obligacin principal. Si el deudor principal
y el acreedor pasan a ser una sola persona, se extingue la fianza por va consecuencial.
Pero si fiador y acreedor o fiador y deudor pasaron a ser uno solo, no hay fianza, pero
la obligacin principal subsiste.
Tambin se refiri expresamente el legislador a los efectos de la confusin en la
solidaridad en el Art. 1.668.
Para la activa, la solucin la hemos ya comentado en el N. 401: si el deudor
comn se confunde con uno de los acreedores solidarios, ser obligado ste a los
dems coacreedores por la parte o cuota que respectivamente les corresponda en el
crdito. La deuda se extingui, pero el acreedor que recibi la satisfaccin del crdito
debe darles su parte a los dems (inc. 2. del Art. 1.668).
Si se produce la confusin entre uno de los deudores solidarios y el acreedor, la
obligacin se extingue por un modo equivalente al pago, pues tal calidad tiene el que
estamos estudiando. Se producen, en consecuencia, entre los deudores los efectos
propios de la satisfaccin del crdito por uno de los codeudores: se subroga (el
precepto del inc. 1. del Art. 1.668 habla de repeticin, pero es una accin
subrogatoria: N. 658) para cobrar a los otros su parte en la deuda. Exactamente igual
que si hubiera mediado pago (N. 420 y 421), y en consecuencia el Art. 1.668 no hace
sino aplicar la regla general del Art. 1.522 para la solucin y los modos que le
equivalen.
748. Caso en que cesa la confusin.

Nuestro legislador no se ha preocupado como otros Cdigos de determinar lo que
ocurre si la confusin cesa, esto es, vuelven a separarse las calidades de acreedor y
deudor en distintas personas. Aplicando las reglas generales, es preciso distinguir
segn el motivo que pone fin a la confusin. Si la causal es de las que operan con
efecto retroactivo, principalmente la nulidad, la confusin queda sin efecto, porque la
nulidad la borra y, en consecuencia, reviven el crdito y sus accesorios.
Por ejemplo, A, deudor de B por $ 10.000, aparece como heredero testamentario
de su acreedor. La deuda se extingue por confusin, pero se produce posteriormente la
declaracin de nulidad del testamento, y el heredero pasa a ser C; la nulidad, al operar
retroactivamente, borra la confusin, y por ende A debe pagar a C.
Pero si la razn de separarse las personas del acreedor y deudor es de las que no
tienen efecto retroactivo, la confusin producida de pleno derecho ya ha operado y no
reviven el crdito y sus accesorios. Es el mismo caso anterior, pero el testamento es
vlido, y A cede sus derechos de herencia a C. El crdito no renace.670
670
RDJ, T. 7, sec. la, pg. 437. Lo dicho en el texto es sin perjuicio de que en el caso sealado A deber a
C el producto de la confusin, por aplicacin del Art. 1.910, en cuya virtud si el heredero ha percibido un
crdito debe reembolsar su valor al cesionario. Como la confusin produce iguales efectos al pago, se le
aplica este precepto (N 1.081), salvo naturalmente que en la cesin se estipule otra cosa.
476
Subparte segunda

Captulo I
CONCEPTO Y ENUMERACION
749. Concepto.
Bajo esta denominacin se agrupa una serie de derechos del acreedor que no
persiguen directamente el cumplimiento mismo, sino que tienen por objeto asegurarlo,
manteniendo la integridad del patrimonio del deudor.
Cuando hablamos de la garanta general (N. 581), sealamos que ella
normalmente no inhibe al deudor de la libre administracin y disposicin de los bienes
que forman su patrimonio; lo contrario significara que una deuda podra paralizar toda
la actividad econmica del obligado, lo que sera absurdo, o cuando menos bienes
suficientes correspondientes a su valor, con los inconvenientes consiguientes. Slo
frente al incumplimiento mismo mediante el embargo ocurre esto ltimo, y lo primero
cuando el deudor es declarado en quiebra. De manera que el incumplimiento no es
requisito para la procedencia de los derechos auxiliares, pero est presente en ellos,
pues se trata de prevenirlo, procurando que al tiempo de exigirse el pago haya bienes
para responder al cumplimiento forzado, si el deudor no cumple voluntariamente.
El acreedor puede resultar perjudicado evidentemente por los actos del deudor
ejecutados en la libre administracin de su patrimonio, pues ellos pueden llevarlo a la
insolvencia, esto es, a la imposibilidad de satisfacer a todos sus acreedores. No es
tampoco la insolvencia un requisito esencial en todos los derechos auxiliares, pero ella
est tambin presente, pues se la procura evitar o cuando menos, si ya se produce,
que existan los mayores bienes posibles en que los, acreedores ejerzan sus derechos.
El inters de los acreedores es, pues, mantener la integridad del patrimonio del
deudor hasta la poca del Cumplimiento, a fin de que el deudor pueda cumplir, y si no
lo hace se haga efectiva en l la obligacin misma, si ello es posible, o su equivalente:
la indemnizacin de perjuicios; para estos efectos, segn veremos, se tomarn judicial
mente los bienes del deudor, se realizarn y con su producto se pagar al acreedor.
Para ello es necesario que existan bienes suficientes.
En consecuencia, se encuentran dos intereses igualmente legtimos, el del deudor
de poder administrar libremente su patrimonio, y el de los acreedores que dicha
administracin no haga ilusorios sus derechos al tiempo de exigir el cumplimiento; y
ambos son compartidos por el legislador tan interesado en que las obligaciones se
cumplan, como en el desarrollo de los negocios y la economa en general.
Como siempre ocurre en estos casos, el legislador adopta una solucin
transaccional y permite la intervencin del acreedor en la gestin del deudor, siempre
que el patrimonio de ste corra un peligro cierto, ya sea por circunstancias externas
(fallecimiento del deudor, por ejemplo), por negligencia suya, o el caso ms grave, de
fraude del deudor.
Por este objetivo que persiguen los derechos auxiliares de defensa del patrimonio
del deudor, se les llama tambin medios o medidas de reforzamiento y conservacin
de la garanta general.
Se asemejan a aquellas garantas que, con el mismo objeto de prevenir el
incumplimiento, adoptan los acreedores en las obligaciones al tiempo de establecerse
stas, prenda, hipoteca, fianza, esto es, las cauciones en general, pero se diferencian

de ellas como tambin de otras garantas en el sentido amplio, como son los
privilegios, el derecho legal de retencin, etc., en cuanto al momento en que se hacen
presentes y la distinta funcin que ejercen, que se limita meramente segn lo dicho a
mantener, restablecer o reforzar la integridad patrimonial del deudor.
750. Enumeracin.
Los ms tpicos e indiscutidos de los derechos auxiliares del acreedor, son los
siguientes:
1. Las medidas de mera precaucin o mera conservacin, comnmente llamadas
medidas conservativas, cuyo objeto es en general impedir la salida de determinados
bienes del patrimonio del deudor.
2. La accin oblicua, subrogatoria o indirecta, que tiene por objeto hacer ingresar
al patrimonio del deudor bienes o derechos que la mera negligencia de ste ha
impedido que pasen a l;
3. La accin pauliana o revocatoria que, a la inversa, tiene por objeto recuperar
bienes que han salido fraudulentamente del patrimonio del deudor, y
4. El beneficio de separacin, cuya finalidad es impedir que los bienes del
causante se confundan con los del heredero.
Esta enumeracin, tradicional, ha sido objeto de crticas, por considerrsela
incompleta; as hay quienes consideran en esta categora el derecho legal de
retencin; en nuestro concepto, y menos en la legislacin chilena, no tiene esta calidad
(N. 949). Otros que tambin se mencionan pueden considerarse entre las medidas
conservativas, que el legislador no ha enumerado, y que pasamos a ver en el Captulo
siguiente.
Los restantes los destinaremos a estudiar sucesivamente los dems que hemos
mencionado, y en el orden indicado: accin oblicua, revocatoria y beneficio de
separacin.

Captulo II
MEDIDAS CONSERVATIVAS
751. Concepto.
Se las define habitualmente como aquellas que tienen por objeto mantener intacto
el patrimonio del deudor, evitando que salgan de su poder los bienes que lo forman, a
fin de hacer posible el cumplimiento de la obligacin; 671 o como aquellas que tienen por
objeto garantizar o asegurar el ejercicio de un derecho sin que constituyan dicho
ejercicio en s mismo.672
Los conceptos dados son amplsimos, porque la verdad es que el Cdigo fue
bastante vago e impreciso; habl de medidas conservativas en las disposiciones que
luego citaremos, pero en parte alguna dijo de qu se trataban, ni qu requisitos deban
concurrir a su otorgamiento.
En el fondo no hay otro requisito que quien las solicita tenga inters en ellas. Y lo
tendr cuando sea acreedor, pero la liberalidad del legislador es tal que incluso el
acreedor condicional suspensivo que an no es titular del crdito puede impetrarlas en
resguardo de su legtima expectativa de llegar a serlo (N. 512). Con mayor razn
correspondern al acreedor puro y simple y a plazo.
Y el inters provendr de alguna circunstancia cualquiera que amenace o haga
peligrar la posibilidad de cobrar el crdito, ya sea porque existe el temor de prdida o
disposicin de ciertos bienes, o determinadas circunstancias amenacen la solvencia del
deudor o atenten al cumplimiento.
En consecuencia, salvo en las reglamentadas expresamente por el legislador, en
que debern concurrir las circunstancias por l exigidas, en las dems queda el criterio
del juez concederlas y determinar su extensin.
752. Disposiciones legales que se refieren a ellas.

Podemos citar las siguientes disposiciones que facultan al acreedor para impetrar
medidas de conservacin:
1. Art. 761, en el fideicomiso.
En el inc. 1. del precepto declara que el fideicomisario no tiene derecho alguno
pendiente la condicin, y el 2. agrega: podr, sin embargo, impetrar las providencias
conservatorias que le convengan, s la propiedad pareciere peligrar o deteriorarse en
manos del fiduciario.
2. Art. 1.078, en las asignaciones testamentarias bajo condicin suspensiva.
Este asignatario carece de todo derecho pendiente la condicin sino el de
implorar las providencias conservativas necesarias.
3. Art. 1.492, inc. final, que da igual derecho al acreedor condicional.
Todo lo anterior se traduce en decir que el Cdigo se preocup en conceder el
derecho a impetrar medidas conservativas al que tiene un derecho sujeto en su
nacimiento a condicin, de donde se deduce que con mayor razn pueden hacerlo
otras clases de acreedores.
671
672
Claro Solar, ob. cit., T. 11, N. 1.093, pg. 557.

4. Inc. 2. del Art. 755 del C.P.C. en los juicios de divorcio y nulidad de
matrimonio.
Esta disposicin le fue agregada al precepto por el Art. 10 de la Ley 10.271, de 2
de abril de 1952 y faculta al juez en tales juicios para ,la peticin de la mujer, tomar
todas las providencias que estime conducentes a la seguridad de los intereses de
sta.
5. Art. 156 para el juicio de separacin de bienes.
La disposicin anterior est inspirada indudablemente en este precepto del C.C.:
demandada la separacin de bienes, podr el juez, a peticin de la mujer, tomar las
providencias que estime conducentes a la seguridad de los intereses de sta mientras
dure el juicio.673
Estas medidas se fundan en que la administracin que conserva el marido de la
sociedad conyugal durante los juicios de nulidad, divorcio y separacin, ponen en
evidente peligro los derechos de ella a la disolucin del rgimen matrimonial.
753. Algunas medidas conservativas.

Ya hemos sealado que queda mucho al criterio del juez, segn los diferentes
casos, otorgar las que estime conducentes a la situacin de las partes.
Pero existen algunas contempladas expresamente en la ley, y que debern
someterse, en consecuencia, a los presupuestos legales que las hacen posibles, Nos
referimos brevemente a las medidas precautorias, la guarda y aposicin de sellos y la
asistencia a la confeccin de inventario solemne.
754. I. Medidas precautorias.

Las medidas precautorias suponen la existencia de un juicio ya iniciado o por
entablarse (prejudiciales precautorias). El C.P.C., en el Ttulo 5. del Libro 2., Arts. 290
y siguientes las reglamenta. Este precepto menciona: el secuestro de la cosa que es
objeto de la demanda; el nombramiento de uno o ms interventores, la retencin de
bienes determinados y la prohibicin de celebrar actos o contratos sobre bienes
determinados.
Las medidas precautorias suponen en todo caso que ya el acreedor ha puesto en
marcha, o lo har en breve, sus acciones para obtener el cumplimiento u otro amparo
a su derecho, y tienden a prevenir que ste quede burlado por los actos del
demandado en el juicio.
En tal sentido opera tambin el embargo en el juicio ejecutivo (N. 802), y la
prohibicin al fallido de celebrar actos sobre sus bienes afectos a la quiebra (N. 964).
Ambas medidas inciden ya en el cumplimiento forzado y tienden a garantizar la
efectividad de ste.
755. II. La guarda y aposicin de sellos.

Es una de las ms tpicas medidas de conservacin que reglamenta la ley; es una
circunstancia externa, el fallecimiento del deudor, la que pone en peligro el patrimonio
sujeto a la garanta general.
En tal caso el Art. 1.222, para asegurarlo, faculta a todo el que tenga inters en
ello, o se presuma que pueda tenerlo, para pedir al juez en la forma sealada en los
Arts. 872 a 876 del C.P.C., desde el momento de abrirse una sucesin, que los muebles
y papeles de sta se guarden bajo llave y sello hasta que se proceda al inventario
solemne de los bienes y efectos hereditarios.
Adems de los posibles herederos, es evidente que tienen inters en la sucesin
los acreedores del difunto, muy interesados en que no desaparezcan los bienes de la
herencia.
673
Sobre la naturaleza de las providencias que puede ordenar el juez vase RDJ, T. 36, sec. 2a., pg. 3.

756. III. Asistencia a la confeccin de inventario solemne.

Son numerosas las situaciones en que el legislador como medida de seguridad
exige la confeccin de inventario solemne. El Ttulo 7. del Libro 4. del C. de P.C.
reglamenta la forma de otorgarlo, complementado con las normas que da el C.C. para
casos especficos.
El Art 1.255 se refiere al que se confecciona al fallecimiento del causante y que
tiene el importante efecto, segn sabemos, de limitar la responsabilidad del heredero a
lo que recibe por herencia. Nada de extrao tiene, pues, que el precepto faculte a los
acreedores hereditarios que presenten el ttulo de su crdito para asistir a la
confeccin del inventario y reclamar en contra de ste en lo que les pareciere inexacto.
Por su parte, el Art. 1.766, en la liquidacin de la sociedad conyugal, dispone que si
el inventario y tasacin de bienes no se efectuaren solemnemente, slo sern
oponibles a los acreedores que los hubieren debidamente aprobado y firmado.
482
Captulo III
ACCION OBLICUA
757. Pauta.
Para estudiar la accin oblicua, lo haremos primero en general, para en la
siguiente seccin analizar su situacin en Chile, y en una ltima hablaremos de la
accin directa del acreedor.
Seccin primera
LA ACCIN OBLICUA EN GENERAL
758. Concepto.
Aunque de origen romano, la accin oblicua parece haberse desarrollado en el
antiguo Derecho francs, de donde la recogi el Cdigo de esta nacionalidad, en su Art.
1.166, como una excepcin al principio del efecto relativo de las convenciones que
establece el precepto anterior: No obstante, los acreedores pueden ejercitar todos los
derechos y acciones de su deudor, con excepcin de los que estn unidos
exclusivamente a su persona.
En el resto de las legislaciones, la situacin es variable; algunas la contemplan
para ciertos y contados casos; otras, como el Cdigo italiano (Art. 2.900), siguen a la
francesa, consagrndola como institucin de carcter general.
Y estas vacilaciones se justifican por lo que a continuacin decimos.
La accin oblicua se explica y fundamenta en la garanta general patrimonial con
que el deudor responde a sus acreedores; es posible que el deudor sea titular de
derechos y acciones que de ejercerlos diligente y oportunamente van a incrementar su
patrimonio, robusteciendo aquella seguridad general. Pero bien puede ocurrir que el
deudor, por desidia o mala fe, deje de ejercer dichos derechos y acciones,
producindose entonces un perjuicio para los acreedores que se ven privados de aquel
incremento patrimonial que facilita o hace posible el cobro de sus crditos.
En proteccin de sus derechos, la ley faculta a los acreedores para ejercitar estos
derechos y acciones, en lugar del acreedor mediante la accin oblicua, que puede
definirse, en consecuencia, como el ejercicio de los derechos y acciones del deudor por
parte de sus acreedores, cuando el primero es negligente para hacerlo. Por ejemplo, el
deudor es acreedor a su turno en un crdito y no lo cobra; los acreedores quedan
facultados para cobrar por l.
Se la llama tambin subrogatoria, porque los acreedores se colocan en la situacin
jurdica del deudor, para ejercitar sus derechos y acciones; lo hacen a nombre y por
cuenta del deudor, en lugar suyo. Pero no parece recomendable la designacin por
confundirse con la que emana del pago con subrogacin y que es totalmente diferente:
en ste un tercero, acreedor o no del deudor, paga la deuda de ste y en virtud de este
pago adquiere el crdito y puede dirigirse contra el deudor, cobrando para s. En la
accin oblicua, el acreedor del deudor cobra los crditos y otros derechos de ste,
para, a su vez, con el producto de dicho cobro hacerse pago de su acreencia.

Tambin se la llama accin indirecta, para diferenciarla de ciertas acciones

directas del acreedor, que veremos en la tercera seccin de este Captulo, y en que
ste tambin hace efectivos derechos y acciones del deudor, pero no por cuenta de
ste, sino por la propia.
Finalmente, y para terminar de caracterizarla, la accin oblicua se asemeja en
cierta forma a la representacin legal, ya que se acta por cuenta de otra persona,
pero el representante lo hace en beneficio del representado, y el acreedor acta en su
propio inters.
Pues bien, cuando el legislador la otorga, la accin oblicua protege este inters del
acreedor de incrementar el patrimonio del deudor, para asegurar o por lo menos
aumentar las probabilidades del cobro del crdito.
Pero tambin se desconfa de ella, porque el deudor puede tener muchos motivos
y no la mera negligencia para no ejercer determinados derechos y acciones; puede
estimar que no le convienen, porque implican mayores gastos que lo que va a obtener,
etc. Nadie sabe mejor que su titular qu es lo que le conviene hacer; el acreedor,
cegado por el deseo de cobrar, puede as causarle un dao a su deudor. De ah que se
le coloquen requisitos ms o menos estrictos, aun en las legislaciones que la
establecen con amplitud.
Finalmente, digamos que la accin oblicua no es de mucha importancia y
aplicacin, salvo en ciertos casos especficos, muchos de los cuales contempla
expresamente nuestro Cdigo, segn veremos en la seccin siguiente. Ello porque la
accin oblicua beneficia el patrimonio del deudor, lo robustece para todos los
acreedores y no especficamente para quien la ejerci. Puede resultar incluso que ste
termine beneficiando a los acreedores privilegiados, y por ello resultar preferible para
los acreedores provocar la quiebra del deudor, y as obtener que el Sndico ejerza por
cuenta de la masa las acciones en que aqul fue negligente.
759. Requisitos de la accin oblicua.

Para que los acreedores puedan sustituirse a su deudor, para ejercer por l sus
derechos y acciones deben concurrir algunos requisitos de elaboracin doctrinaria y
que estudiaremos en los nmeros siguientes.
Ellos se refieren:
1. A la persona del acreedor;
2. Al crdito de ste;
3. A la persona del deudor, y
4. A los derechos y acciones suyos que se ejercen por el acreedor.
760. I. Requisitos del acreedor que ejerce la accin oblicua.

Como toda persona que ejerce una accin debe tener inters en ello.
El acreedor tendr inters cuando con la negligencia del deudor quede
comprometida su solvencia. Hay quienes sostienen que es necesario que el deudor sea
insolvente; creemos que es un poco exagerada tal afirmacin, y veremos que en los
casos que en nuestra legislacin se consideran de accin oblicua, el legislador no lo
exige.
En todo caso, es evidente que si el deudor es solvente, no procede el ejercicio de
las acciones oblicuas, cualquiera que sea la magnitud e importancia de los derechos
que el deudor deja de hacer valer. Si igual se va a pagar de su crdito, el acreedor
carece de todo inters, y su actuacin sera una mera intrusin en las cosas ajenas.
En buena sntesis, podemos decir que el acreedor, en principio debe ser puro y
simple, ya que se exige que su crdito sea cierto y exigible.
La certidumbre y exigibilidad eliminan al acreedor condicional suspensivo que no
tiene derechos y slo puede impetrar medidas conservativas, y el plazo obsta a la
484
exigibilidad, a menos que se trate de un caso de notoria insolvencia que, segn

sabemos, hace caducar el plazo (N. 474).
Se ha discutido en doctrina lo que ocurre si el crdito en que se sustituye el
acreedor al deudor es muy superior al suyo, pues hay quienes sostienen que la accin
oblicua slo puede llegar al monto del crdito del acreedor, quien no tendra ya inters
en el excedente. Parece errnea esta afirmacin, por cuanto el acreedor no est
cobrando su crdito, sino incrementando la masa a la que deber concurrir con todos
los dems acreedores sin preferencia alguna.
En la accin pauliana, veremos que el crdito del acreedor debe ser anterior al
acto que se impugna (N. 780). Dados sus distintos justificativos, en la accin oblicua la
fecha del crdito nada tiene que ver con la de los derechos del deudor que ejercita el
acreedor.674
762. III. Requisitos del deudor.

Uno es el fundamental: debe ser negligente en el ejercicio de sus derechos y
acciones.
La negligencia deber probarla el acreedor, pero no es necesario que constituya
previamente en mora al deudor, y en buena doctrina habra que concluir que ni
siquiera es necesario or a ste. Nos parece, sin embargo, de toda conveniencia
emplazar al deudor para evitar discusiones posteriores sobre el efecto de la accin a su
respecto. As lo exige, por ejemplo, el Cdigo italiano expresamente (inc. 2. del Art.
2.900).
763. IV. Requisitos de los derechos y acciones que se ejercen por cuenta del
deudor.
Desde luego estos derechos y acciones deben ser patrimoniales, ya que el objeto
que persigue el acreedor es incrementar el patrimonio en que podr ejecutar la
obligacin. Ningn inters puede tener en los que no tengan significacin pecuniaria.
Enseguida, tales derechos y acciones deben existir; no podra el acreedor
establecerlos contratando por cuenta del deudor.
Deben referirse a bienes embargables, porque en caso contrario, aun cuando ellos
se hicieran ingresar al patrimonio del deudor, sus acreedores no podran despus
perseguirlos.
Finalmente, como lo seala el Art. 1.166 del Cdigo francs, tampoco se permite
en aquellas acciones propias de la persona del deudor, o sea, las acciones
personalsimas, aunque ellas se traduzcan finalmente en bienes pecuniarios, como una
reclamacin del estado de hijo legtimo, que permitirla cobrar la herencia.
764. Efectos de la accin oblicua.

Ellos derivan del hecho de que los acreedores no ejercen una accin propia, sino
las del deudor y por cuenta de ste. De ah que:
1. El deudor del deudor negligente, esto es, el demandado por la accin oblicua,
puede oponer las mismas excepciones que le corresponderan si es demandado por su
propio acreedor;
2. Es muy discutible que la accin oblicua ejercitada por el acreedor del deudor
negligente, produzca cosa juzgada respecto de ste, por lo que hemos considerado
recomendable emplazarlo siempre;
3. La accin oblicua no requiere una calificacin judicial previa; en el mismo juicio
en que se ejerce se determinar su procedencia, si ella es impugnada, pues si no se
cumplen los requisitos legales, el demandante carecer de legitimacin para obrar en
el juicio, y
4. Finalmente, y como lo destacbamos, el ejercicio de la accin oblicua no
beneficia exclusivamente al acreedor que la ejerci, sino a todos ellos. Dicho de otra
674
Mazeaud, ob. cit., parte 2a, T. Y, N. 969, pgs. 247 y sigtes.

manera, el producto del ejercicio de esta accin no ingresa al patrimonio del que la
invoc para pagarle su crdito, ni ste adquiere preferencia alguna en dichos bienes,
sino que se incorporan al patrimonio del deudor, donde cualquier acreedor, no slo el
que la intent, se podr hacer pago, embargndolos y sacndolos a remate. Por ello
decamos que el acreedor puede en definitiva haber trabajado para otro,
especialmente para uno privilegiado.
Seccin segunda
LA ACCIN OBLICUA EN LA LEGISLACIN CHILENA
765. Procede en el Cdigo Civil chileno la accin oblicua?

Nuestro Cdigo, como decamos, no consider una disposicin anloga al Art.
1.166 del Cdigo francs, lo que resulta llamativo, dado que el propio seor Bello
reconoci ser en esta parte de las obligaciones tributario de aqul.
Este silencio ha dividido a la doctrina en dos corrientes:
1. Para algunos autores, el Cdigo si bien no establece la accin oblicua como
regla general, contiene algunos casos particulares en que les permite a los acreedores
su ejercicio. Pero ella no podra pretenderse en otros casos que los sealados por la
ley, e incluso se producen profundas discrepancias cuando se trata de determinar las
situaciones especficas en que se la acepta, segn veremos al estudiar los
principales.675
Ello significara, por ejemplo, que no podran los acreedores cobrar los crditos del
deudor, interrumpir las prescripciones que perjudican a ste, etc.
2. Para otros autores, entre los que el ms decidido es Claro Solar, 676 en otros
trminos que en el Cdigo francs, pero igualmente en forma general, la accin oblicua
est contenida en los Arts. 2.461 y 2.466. Esta ltima disposicin la veremos en el
nmero siguiente, y la primera ya la hemos analizado, pues otorga a los acreedores el
derecho a perseguir los bienes presentes y futuros del deudor que estn en su
patrimonio, y en ste indudablemente se encuentran sus derechos, y por ende, los
crditos; el ejercicio de la accin oblicua no sera sino una forma de hacer efectivo
dicho derecho de prenda general.
Tras analizar las disposiciones que inciden en la cuestin, nos permitiremos
consignar nuestra opinin.
Los casos y disposiciones que constituiran aplicacin o permitiran el ejercicio de
la accin oblicua, seran los siguientes:
1. Derecho de prenda, usufructo y retencin del deudor;
2. Arrendamiento;
3. Prdida de la cosa debida por culpa de terceros;
4. Repudio de donacin, herencia o legado, y
5. Enajenacin de una nave.
766. I. Derechos de prenda, usufructo, retencin.

Dice el inc. 1. del Art. 2.466: sobre las especies identificables que pertenezcan a
otras personas por razn de dominio, y existan en poder del deudor insolvente,
conservarn sus derechos los respectivos dueos, sin. perjuicio de los derechos reales
que sobre ellos competen al deudor, como usufructuario o prendario, o del derecho de
retencin que le concedan las leyes; en todos los cuales podrn subrogarse los
acreedores.
675
Por va de ejemplo, Alessandri, ob. cit., pg. 116; Fueyo, ob. cit. T. 19, pg. 375, N. 389.
676
Ob. cit., T. 11, N` 1-
1- 113, pg. 582.
486
Ledo superficialmente el precepto, parece dar la razn a quienes sostienen que

otorga a los acreedores el derecho a sustituirse al deudor en el ejercicio de tales
derechos, mxime si el propio legislador habl de subrogarse.
Sin embargo, y aunque el uso de esta expresin y la oscuridad misma de la
disposicin hacen discutible el punto, pareciere ms bien que el legislador continuara
reglamentando el derecho de ejecucin que fluye de la garanta general establecida en
los Arts. 2.465 y 2.469.
En efecto, el Art. 2.465 permite efectuar la ejecucin de todos los bienes del
deudor, los que a l pertenecen. Pero puede ocurrir que en el patrimonio del deudor
existan otros bienes de que l no es dueo, sino que corresponden a otras personas.
El inc. 1. del Art. 2466 deja bien en claro que estas personas conservarn su
dominio; lo que es evidente, y si se llegaran a embargar, deduciran la correspondiente
tercera de dominio. Dicho de otra manera, los acreedores no pueden perseguir los
bienes mismos, no los pueden embargar y sacar a remate.
Pero en estos bienes el deudor puede tener ciertos derechos reales, como prenda y
usufructo que el Cdigo menciona expresamente; o puede tener el derecho de
retenerlos hasta que no se le paguen ciertas indemnizaciones, como ocurre en el
derecho legal de retencin (N. 947).
Respecto del bien mismo, el deudor es mero tenedor, pero dueo de su derecho de
prenda, usufructo, etc. Tales derechos son perfectamente embargables por los
acreedores, y as, por ejemplo, los acreedores podran embargar y rematar el derecho
de usufructo y hacerse pago con el producto del remate; lo que no pueden hacer es
embargar y rematar el bien mismo, ya que debe respetarse la nuda propiedad ajena.
En cuanto a la prenda, querra decir que el acreedor ejecutante embargarla el
crdito garantizado con ella, y lo sacara a remate, como cualquier otro bien del
deudor. Lo mismo hara con el crdito con derecho de retencin: embargar el crdito
que tiene el deudor contra el dueo de la cosa, y sacarlo a remate con el derecho
incluido.
Todo ello no escapa hasta aqu a las reglas normales de la ejecucin, y el
legislador tena necesidad de decirlo expresamente, pues se haba referido en el Art.
2.465 nicamente a los bienes de que el deudor es dueo.
En cambio, la accin oblicua produce otros efectos muy diversos: en el usufructo
querra decir que pasaran a gozar de ste los acreedores por cuenta del deudor, que
podran cobrar los crditos garantizados con prenda, o sobre los que se ejerce el
derecho legal de retencin directamente.
El punto resulta bastante discutible por la redaccin del precepto, sin embargo, los
incisos 2. y 3. parecen confirmar la idea de que se est refiriendo al embargo de los
derechos del deudor.677
El inc. 2. lo veremos en el nmero siguiente, y el 3. dispone a la letra: sin
embargo, no ser embargable el usufructo del marido sobre los bienes de la mujer, ni
el del padre o madre de familia sobre los bienes del hijo, ni los derechos reales de uso
o de habitacin. Aqu el legislador fue bien claro: se trata tambin de bienes como
en el caso del inc. 1. en que el deudor no es dueo pero que figuran en su
patrimonio en virtud de los usufructos legales, o los derechos reales personalsimos
de uso y habitacin; tales bienes no pueden ser perseguidos por los acreedores por
ser ajenos, y el derecho del deudor tampoco es susceptible de persecucin, porque es
inembarga ble. La expresin sin embargo con que comienza el precepto revela
que se trata de casos anlogos a los anteriores.
Ello permite sostener, lo que por otra parte parece ms lgico, que se est
reglamentando una modalidad de la accin ejecutiva de los bienes de que el deudor no
es dueo, y no estableciendo una accin oblicua.
677
Opinin del profesor Somarriva en sus clases.

767. II. Arrendamiento.

El inc. 2. del Art. 2.466 seala que los acreedores podrn, asimismo, subrogarse
en los derechos del deudor como arrendador y arrendatario, segn lo dispuesto en los
artculos 1.965 y 1.968.
El precepto tambin utiliza la expresin subrogacin, lo que hace pensar que se
trata de casos de accin oblicua. Para determinar si es as, se hace preciso analizar los
preceptos a que se remite el Art 2.466, inc. 2.. Ellos contemplan dos situaciones
diversas: la primera, se refiere a cualquier clase de acreedor que ejerza acciones sobre
la cosa arrendada; y la segunda, al arrendador que persiga poner trmino al arriendo
por la insolvencia declarada del arrendatario.
1. Embargo de la cosa arrendada.
Como dejamos sealado, el Art. 1.965 se pone en el caso de que los acreedores del
arrendador traben embargo en la cosa arrendada. En ello no hay nada excepcional: el
hecho de estar arrendado un objeto del dominio del deudor, no impide la ejecucin de
los acreedores del arrendador.
El embargo no tiene por qu poner trmino por s solo al arriendo, pero s que
coloca el bien embargado fuera del comercio jurdico (N. 802). El propietario queda
inhibido de efectuar actos de disposicin, y el o los acreedores ejecutantes se
sustituirn en los derechos y obligaciones del arrendador. O sea, toman la calidad de
contratante, reemplazan al arrendador mientras dure el embargo. En tal sentido, se
asemeja a la accin oblicua, pero verdaderamente lo que ocurre es que hay un
traspaso legal del contrato, a consecuencia del embargo (N. 1.166), y como modalidad
de la ejecucin. Tanto es as que esta sustitucin slo beneficia a los acreedores que
intentaron el embargo, y no a la masa, como ocurre en la accin oblicua.
Ahora bien, el embargo es una medida provisional; si el deudor paga la deuda, el
embargo se alzar y recuperar su calidad de arrendador, pero si la ejecucin sigue su
curso y se saca a remate la cosa arrendada terminar igualmente la sustitucin del
deudor, porque tambin concluye el dominio de ste.
Y para determinar la suerte del arriendo, se aplican las reglas generales; el mismo
inc. 2. del Art. 1.965 se remite, para el caso de que se adjudiquen la cosa en el remate
el o los acreedores, al Art. 1.962, que es justamente el que determina cundo el
adquirente est obligado a respetar los arriendos existentes en la cosa que adquiere.
Pero todo ello ya nada tiene que ver con la subrogacin del o los acreedores al
deudor-arrendador, sino que stos quedan en la misma situacin que cualquier tercero
que adquiere un bien que se encuentra arrendado.
2. Insolvencia declarada del arrendatario.
Dice el Art. 1.968, por su parte: La insolvencia declarada del arrendatario no pone
necesariamente fin al arriendo. El acreedor o acreedores podrn sustituirse al
arrendatario, prestando fianza a satisfaccin del arrendador. No siendo as, el
arrendador tendr derecho para dar por concluido el arrendamiento; y le competir
accin de perjuicios contra el arrendatario segn las reglas generales.
Lo que ocurre es que los acreedores del arrendatario pueden tener inters en
mantener el arriendo porque, por ejemplo, all tiene su explotacin el deudor, con cuyo
producto podr quizs pagarles sus crditos; para evitar la prdida de esta
expectativa, la ley les da el derecho de sustituirse en el contrato, dando fianza. Aunque
tambin participa de otros caracteres, y especialmente de la cesin legal de contrato
(N. 1.166), no hay duda de que tiene mucho de accin oblicua.
768. III. Prdida de la cosa debida por hecho o culpa de tercero.

Ya nos hemos referido al Art. 1.677 (N. 617), y volveremos sobre l en la
indemnizacin de perjuicios (N. 851), ya que si la cosa debida se destruye o deteriora
por hecho o culpa de alguien ajeno a la convencin, el deudor no responde, ya que
para l la intervencin del tercero constituye un caso fortuito. Su obligacin se
extingue por el modo que el Cdigo llama prdida de la cosa debida.
488
En tal caso, el precepto da al acreedor el derecho a exigir que se le cedan las

acciones y derechos que tenga el deudor contra aquellos por cuyo hecho o culpa haya
perecido la cosa.
Se ha solido sostener que habra ejercicio de la accin oblicua porque el deudor
seria sustituido en sus derechos contra el o los terceros por el acreedor, pero la verdad
es que en este caso se trata de un manera de expresarse del legislador, porque el
deudor carece normalmente de toda accin o derecho contra el autor del, dao. En
efecto, es requisito esencial de la indemnizacin de perjuicios la existencia de estos
ltimos, y el deudor normalmente no los ha sufrido. Y as, por ejemplo, si deba un
caballo a A, y ste perece atropellado culpablemente por C, el deudor no ha tenido
dao alguno, porque su obligacin se extingui por caso fortuito, sin ulterior
responsabilidad para l. El que ha sufrido el dao es el acreedor, y l cobrar los
perjuicios directamente al tercero.
En otros casos, el deudor tendr acciones, como si por ejemplo ha dejado la cosa
en depsito, bajo una clusula penal, que no requiere probar perjuicios para cobrarla
(N. 913) y se destruye por culpa del depositario. En tal caso, debe ceder sus acciones
a la clusula penal al acreedor suyo, pero no hay accin oblicua, sino un caso de cesin
legal de derechos.

acreedores.
Cuando a una persona se le defiere una herencia o legado tiene el derecho de
aceptarla o repudiarla; por su parte, la donacin como contrato que es, debe ser
aceptada por el donatario.
El ejercicio de este derecho de aceptar o repudiar del asignatario o donatario. no
puede serles indiferente a sus acreedores, porque si se inclina por lo primero ingresan
definitivamente a su patrimonio nuevos bienes en que stos harn efectivos sus
crditos.
Por ello, el Art. 1.238 faculta a los acreedores del que repudia en perjuicio de sus
derechos una asignacin sucesoria, para hacerse autorizar por el juez para aceptar por
el deudor. En este caso -agrega el precepto- la repudiacin no se rescinde sino en
favor de los acreedores y hasta concurrencia de sus crditos; y en el sobrante
subsiste.
Por su parte, el Art. 1.394 dispone que no dona quien repudia una asignacin por
causa de muerte o una donacin, aunque as lo haga con el objeto de beneficiar a un
tercero. Los acreedores -dice el inc. 2.-, con todo, podrn ser autorizados por el juez
para substituirse a un deudor, que as lo hace, hasta concurrencia de sus crditos; y del
sobrante, si lo hubiere, se aprovechar el tercero.
La figura, que es reconocida por casi todas las legislaciones, tiene un carcter
mixto. Tiene mucho de accin oblicua, y tanto es as que el Art. 1.394 transcrito habla
de sustitucin del deudor- ello porque se ejerce un derecho de ste. Pero tambin
tiene bastante de accin pauliana, y tanto que el Art. 1.238 utiliza la expresin
rescisin tan errneamente a nuestro juicio, como lo hace en el Art. 2.468 para la
accin pauliana (N. 776, 1.); en efecto, se deja sin efecto un acto ya ejecutado y en
perjuicio de los acreedores. No se exige, en cambio, el fraude pauliano que identifica
esta institucin y que es de ms difcil prueba que el mero perjuicio a los acreedores
que exigen los Arts. 1.238 y 1.394.
770. V. Enajenacin de nave.

El Art. 841 del Cdigo de Comercio contempla dos situaciones diversas en relacin
a la venta privada de una nave, pendientes las responsabilidades del naviero.
Si el comprador de ella no ha pagado el precio, los acreedores del naviero puede
solicitar la resolucin (rescisin, dice tambin equivocadamente el precepto) de la
venta. Este s que es un caso tpico de accin oblicua, pues los acreedores se

sustituyen al naviero para pedir la resolucin de la venta por incumplimiento de la

obligacin de pagar el precio.
Tambin los acreedores pueden pedir la revocacin de la venta por haber sido
ejecutado en fraude de sus derechos. Aqu hay un caso liso y llano de accin pauliana.
771. Conclusin.
A travs de este estudio creemos que es posible sentar algunas conclusiones:
1. Que nuestro Cdigo no ha establecido en parte alguna una norma general que
permita el ejercicio de la accin oblicua, y siendo sta contraria a las normas generales
del derecho que por regla general no toleran la intromisin de extraos en negocios
ajenos, no es ella aceptable en trminos generales, 2. Que los acreedores, en
consecuencia, slo podrn sustituirse al deudor en los casos expresamente facultados,
y cuya naturaleza jurdica en general es hbrida. No son, salvo los citados, propiamente
de accin oblicua; normalmente los acreedores debern conformarse con perseguir el
embargo de los derechos del deudor que ste no ejercita;
3. Para una modificacin del Cdigo, creemos conveniente su establecimiento
entre nosotros, pero sujeta a severa reglamentacin para evitar sus inconvenientes ya
sealados.
Seccin tercera
ACCIONES DIRECTAS DEL ACREEDOR
772. Concepto y casos de ellas.

No debe confundirse la accin oblicua con ciertas acciones directas que el
legislador otorga a determinados acreedores por la relacin que ellos tienen con el
contrato celebrado por su deudor, para dirigirse directamente contra el otro
contratante.
La situacin es muy diferente a la accin oblicua, porque en tal caso el acreedor no
demanda por cuenta del deudor, sino que ejerce una accin propia, que le ha' sido
concedida por el legislador, y no en beneficio de todos los acreedores, sino nicamente
en el suyo propio.
As, por ejemplo, en algunas legislaciones se faculta a la vctima de un accidente
para cobrar directamente la indemnizacin de perjuicios a la compaa de seguros en
que el autor del dao ha cubierto su riesgo por daos a terceros.
Lo que caracteriza a las acciones directas es que el acreedor se cobra de su
crdito, pero a travs del contrato que con otras personas ha celebrado el deudor y
que este contrato tiene una relacin con el suyo propio, que lo hace acreedor del
contratante. Queda en claro la excepcionalidad de la institucin, y que ella requiere
siempre disposicin legal, por cuanto se aparta del principio de la relatividad de las
convenciones: se permite a un tercero en situacin muy especial, es cierto, pero que
no ha intervenido en un contrato, ejercer acciones que emanan de l.
En nuestra legislacin podemos citar algunos casos:
1. El mandante contra el delegado.
El mandatario puede normalmente delegar el mandato en otra persona. De
acuerdo al Art. 2.138, el mandante podr en todos casos ejercer contra el delegado
las acciones del mandatario que le ha conferido el encargo. Para don David Stichkin se
trata de un caso de accin oblicua y, en consecuencia, el mandante se subroga al
mandatario en las indemnizaciones que deba el delegado, y concurre a ella con todos
los restantes acreedores, porque tal es el efecto de aquella accin.678
Nos parece que es una accin directa: los actos del delegado que perjudican al
mandatario, perjudican en verdad al mandante, y por ello se le permite cobrar
678
Ob. cit., N. 136, pg. 409.
490
directamente al delegado; por ejemplo, ste percibi un saldo de precio de una

compraventa hecha a nombre del mandante; la ley permite a ste demandar al
delegado para recuperar este precio que no se le ha entregado. Como a l
corresponde, demanda en propio nombre y no beneficia a otros acreedores.
2. Subcontratistas contra el propietario.
La regla 5a, del Art. 2.003 establece que las personas que intervienen en la
construccin de un edificio, si han contratado por sus pagas directamente con el
dueo, slo tienen accin contra ste, pero si han contratado con el empresario a
cargo de la construccin, la tienen contra el propietario nicamente en subsidio del
empresario con quien contrataron, y hasta concurrencia de lo que aqul deba a ste.
Por ejemplo, A encarga a B la construccin de un edificio, y B celebra un
subcontrato con C por pinturas; ste podr demandar a A nicamente en subsidio de B,
y por lo que A deba a B.
La accin es a nuestro juicio directa, porque los subcontratistas cobran sus crditos
y no lo hacen por cuenta del empresario.

Captulo IV
LA ACCION PAULIANA O REVOCATORIA
Se refiere a ella el Art. 2.468 del Cdigo; tambin contiene normas al respecto la
Ley de Quiebras, cuyo estudio no nos corresponde, pero a la que nos referiremos
brevemente.
El estudio de esta materia lo haremos a travs de tres secciones, destinadas al
concepto y naturaleza jurdica de la accin pauliana, los requisitos y los efectos,
respectivamente.
Seccin primera
CONCEPTO Y NATURALEZA JURDICA
774. Concepto.
El Art. 2.467 dispone que son nulos todos los actos ejecutados por el deudor
relativamente a los bienes de que ha hecho cesin o de que se ha abierto concurso a
los acreedores. Donde el Cdigo habla aun de concurso, debe entenderse quiebra.
En consecuencia, el deudor queda inhibido de efectuar acto alguno respecto de los
bienes a que se extiende la quiebra o de que ha hecho cesin; lo primero, porque la
quiebra produce el desasimiento de los bienes del fallido, cuya administracin pasa al
Sndico de Quiebras, y en uno y otro caso, porque si el deudor pudiera dispone? de sus
bienes, quedaran burlados sus acreedores.
El inc. 1. del Art. 2.468 seala a continuacin: en cuanto a los actos ejecutados
antes de la cesin de bienes o la apertura del concurso (declaracin de quiebra), se
observarn las disposiciones siguientes, y seala tres reglas que estudiaremos en esta
seccin.
Con la declaracin de quiebra, los acreedores atajan todos los actos del deudor
que los puedan perjudicar, pero es posible de que antes que ella llegue, el deudor haya
efectuado algunos actos de mala fe, con el exclusivo afn de burlar a sus acreedores.
En el Captulo anterior veamos la posible negligencia del deudor, que puede privar a
los acreedores de bienes que normalmente debieron ingresar a su patrimonio.
Aqu estamos frente a una situacin ms grave; el deudor maliciosamente ejecuta
actos destinados a perjudicar la garanta general que sobre su patrimonio tienen los
acreedores. No se trata ya de no enriquecerlo, sino de empobrecerlo intencionalmente,
como si por ejemplo dona todos sus bienes a un tercero no quedando en qu hacer
efectivos los crditos de los acreedores.
Estas acciones fraudulentas del deudor pueden efectuarse de dos maneras:
otorgndose un acto aparente de enajenacin, simulando deudas que no existen, etc.
Si se prueba la simulacin, los acreedores pueden ampararse en la accin propia de
esta institucin (N. 145). En otras ocasiones, el acto puede ser real, pero celebrado

con el solo afn de perjudicar a los acreedores, como ocurre en el ejemplo antes
dado.730 bis
Frente a este fraude, el legislador no puede quedar indiferente, y concurre en
auxilio de los acreedores otorgndoles la accin pauliana o revocatoria para que dejen
sin efecto dichos actos del deudor en la parte que los perjudican.
Podemos, pues, definir la accin pauliana o revocatoria como la que la ley concede
a los acreedores para dejar sin efecto los actos del deudor ejecutados
fraudulentamente y en perjuicio de sus derechos, y siempre que concurran los dems
requisitos legales.
Se la llama pauliana porque se la atribuye al pretor Paulo, aunque se ha solido
controvertir el punto; en todo caso, su origen es netamente romanista, donde incluso
se la conceba como un verdadero delito.
Se la llama revocatoria justamente porque su objeto es revocar, dejar sin efecto los
actos ejecutados fraudulentamente por el deudor para disminuir su garanta general
ante los acreedores.
775. Accin oblicua y pauliana.

Se asemejan estas dos acciones en que ambas tienen por objeto la preservacin
del patrimonio del deudor a fin de que responda en su oportunidad a los
requerimientos de cobro de sus acreedores; no estn destinadas al cumplimiento
mismo, sino que tienden a asegurarlo, aportando bienes en que l pueda hacerse
efectivo.
Por ello es que ambas, fundamentadas en el mismo derecho de garanta general,
slo afectan a los actos patrimoniales, y dejan al margen los bienes inembargables,
puesto que no pueden ser perseguidos por los acreedores. Finalmente, las dos suponen
una insolvencia, si no declarada, inminente del deudor.
Pero las separan diferencias fundamentales:
1. En la accin oblicua el acreedor ejerce acciones que no le pertenecen, sino que
corresponden al deudor; la revocatoria es directa, propia de los acreedores. No actan
por cuenta del deudor, sino en contra suya.
2. En cuanto a su fundamento, ya sealamos que la accin oblicua se basa en la
pasividad del deudor en el ejercicio de sus derechos y acciones y tiende a obtener el
ingreso de bienes que no han estado en el patrimonio del deudor. La accin pauliana
supone, a la inversa, que el deudor ha hecho salir bienes de su patrimonio en forma
fraudulenta y tiende a recuperarlos.
3. En cuanto a sus efectos, ya que la oblicua beneficia no slo al acreedor que la
ejerce, sino que a todos ellos, mientras la pauliana, segn veremos, slo favorece al o
a los acreedores que la han ejercido.
776. Naturaleza jurdica de la accin pauliana.

Es un punto que se ha discutido doctrinariamente y es de consecuencias prcticas;
las principales versiones sobre la naturaleza jurdica de la accin pauliana las
730 bis
730 bis Aun cuando en un mismo caso puedan darse conjuntamente las acciones de simulacin y la
pauliana, no se confunden (RDJ, T. 31, sec. 2a, pg. 65), pues cada tina tiene su propio campo de accin.
Desde luego, porque la simulacin puede ser lcita o ilcita, mientras que en la accin pauliana siempre hay
un fraude, y an la simulacin ilcita puede tener por objeto perjudicar a otras personas que no sean los
acreedores, por ejemplo a los herederos del simulador. A la inversa, puede haber accin pauliana, sin
simulacin, porque el acto fraudulento es real, slo que destinado a perjudicar a los acreedores. Todava
ms, en el campo que les es comn, ambas acciones siempre difieren conceptualmente porque la accin
pauliana persigue recuperar bienes del patrimonio del deudor, y la de simulacin demostrar que ellos
realmente no han salido de l. Enseguida, la accin pauliana requiere probar el fraude y la insolvencia del
deudor, nada de lo cual ocurre en la simulacin. La accin para establecer sta pertenece tambin a las
partes, no as la pauliana, que slo corresponde a los acreedores, quienes, adems, deben tener tal calidad
al otorgarse el acto fraudulento, lo que no sucede en la simulacin, etc. Vase tambin Ral Diez Duarte, ob.
cit., N. 173 y sigtes., pgs. 148 y sigtes.

consideran como una accin de nulidad, una de indemnizacin de perjuicios, y como

una inoponibilidad.
1. Teora de la nulidad.
Ella encuentra entre nosotros apoyo en la letra misma de la ley, que en los
nmeros 1. y 2. del Art. 2.468 habla justamente de rescisin, pero la verdad es que
sabemos con cun poca precisin usa el legislador este trmino; seguramente recurri
a l en este caso porque el efecto es muy parecido: hacer perder su eficacia al acto
impugnado.
Pero ello ocurre de muy distinta manera en una y otra accin; la nulidad opera
retroactivamente y afecta a todo el acto; en cambio, la revocacin deja sin efecto el
acto o contrato slo en la parte que perjudique a los acreedores, pero queda
subsistente en lo dems.
Es efectivo tambin que en la accin pauliana concurre una forma de dolo, ese
dolo especialsimo que toma el nombre de fraude pauliano; pero el dolo como causal
de nulidad es un vicio del consentimiento y puede ser invocado por la parte que ha
sido perjudicada por l, mientras en la accin revocatoria es un dolo en perjuicio de
terceros y que slo stos pueden hacer valer.
2. Accin indemnizatoria.
Justamente por esta ltima caracterstica de que hay dolo se ha recurrido a la otra
institucin en que ste milita: la responsabilidad civil. El fraude pauliano, como acto
lcito que es, dara lugar a la obligacin de indemnizar los perjuicios de los que han
intervenido en l, slo que la reparacin adopta una forma especial: dejar sin efecto el
acto ilcito. Es la tesis de Planiol.
3. Inoponibilidad.
Hay bastante de cierto que es una forma de reparacin del perjuicio lo que se logra
con la accin pauliana, pero veremos que ella afecta al adquirente a ttulo gratuito,
aunque no est de mala fe (N. 782). Respecto de ste, no hay acto ilcito y, sin
embargo, procede la accin revocatoria.
Por ello la opinin ms aceptable es la que ve en el fraude pauliano un caso
especial de inoponibilidad.
Efectivamente, se dan las caractersticas y efectos fundamentales de sta (N.
155): el acto es perfectamente vlido y oponible entre las partes, y en consecuencia no
podran ni el deudor que lo otorg ni el tercero con quien se celebr impugnar el acto
alegando que fue fraudulento.
Pero el tercero, en cambio, puede desconocer el acto, privarlo de efectos respecto
a l, como ocurre justamente en la inoponibilidad. En todo lo dems, el acto persiste, y
en consecuencia slo se le revoca en la parte que perjudica al acreedor que invoca el
fraude, pero no ms all.
La actual Ley de Quiebras justamente habl de inoponibilidad (Arts. 76 y 80 de la
Ley 18.175 de 1982).
Seccin segunda
REQUISITOS DE LA ACCIN PAULIANA
777. Enunciacin.
Con la accin pauliana ocurre algo semejante que con la oblicua, ya que el
legislador no puede ser muy liberal en su otorgamiento; si fuera as, quedara
totalmente trabada la posibilidad del deudor de administrar su patrimonio. Si todos los
actos del deudor se vieran amenazados, por el solo hecho de tener ste deudas, de
quedar sin efectos, nadie se arriesgara a contratar con l, incapacitndolo de hecho
para la vida jurdica.
Por ello deben cumplirse varias circunstancias para que prospere la accin
pauliana; ellas se refieren:
494
1. A los actos susceptibles de atacarse por va pauliana;

2. A la oportunidad en que deben haber sido ellos otorgados;
3. A la situacin del acreedor que la demanda;
4. A la situacin del deudor que ha ejecutado el acto impugnado, y
5. Al tercero que contrat con el deudor.
Analizaremos los diferentes requisitos de la accin pauliana en los nmeros
siguientes.
778. I. Actos que pueden ser atacados por la accin pauliana.

El Art. 2.468, en sus diferentes incisos, habla de actos y de contratos sin efectuar
distinciones, por lo cual se reconoce a la accin pauliana un campo amplio de accin,
pero siempre que se trate de actos voluntarios del deudor; no podran impugnarse por
esta va aquellos efectos jurdicos que se producen sin intervencin de la voluntad del
deudor.
En cambio, todos los actos, sean un o bilaterales, contratos un o bilaterales,
convenciones, donaciones, renuncias de derecho, etc., pueden ser atacados por la
accin pauliana; as lo vimos respecto de la dacin en pago (N. 716). El pago mismo
puede ser fraudulento, siempre que no se trate de una deuda vencida679 Las cauciones
otorgadas por el deudor tambin quedan incluidas si son fraudulentas, y por ello el N.
1. del Art. 2.468 menciona la prenda, hipoteca, anticresis.
Sera el caso, por ejemplo, de una deuda pendiente que el deudor garantiza con
una hipoteca totalmente innecesaria, puesto que el acreedor no puede an
presionarlo.680
Otras legislaciones hablan de actos de disposicin, como por ejemplo el Art. 2.901
del Cdigo italiano. Nuestro Cdigo no lo exige, y en consecuencia, basta que exista un
principio de enajenacin. As, una promesa de venta otorgada en fraude de los
acreedores es, en nuestro concepto, revocable, porque en virtud de ella el deudor
puede ser obligado incluso judicialmente a otorgar la enajenacin.
Naturalmente que los actos personalsimos, aunque se traduzcan en efectos
patrimoniales, como un reconocimiento del deudor de un hijo natural que lleve
envuelta la obligacin de proporcionar alimentos al hijo reconocido, no son atacables
por va pauliana, tal como resisten el ejercicio de la accin oblicua. Tambin quedan al
margen de aqulla, como lo estn de sta, los actos relativos a bienes inembargables,
por cuanto nada se obtendra con recuperar tales bienes imperseguibles por los
acreedores.
779. II. Oportunidad en que se han otorgado los actos impugnados.

Para ejercer la accin revocatoria no es necesaria la previa declaracin de quiebra
del deudor. Al comenzar a hablar de la accin pauliana, sealamos que ella se refiere
nicamente a los actos ejecutados por el deudor antes de la declaratoria de quiebra.
Los posteriores son lisa y llanamente nulos, de nulidad absoluta, porque estn
prohibidos por la ley; no se necesita la concurrencia de otro requisito alguno que la
declaracin de quiebra, y que se trate de bienes a que ella se refiere.
Dentro de los actos anteriores a la quiebra, la ley respectiva ha introducido una
distincin en los Arts. 74 y siguientes, estableciendo un perodo sospechoso que se
679
Es el criterio del Art. 76 de la Ley de Quiebras que declara inoponibles los actos ejecutados por el
deudor, desde los 10 das antes de la cesacin de pagos hasta la declaracin de quiebras, que enumera:
pago anticipado de tina deuda, dacin en pago, y prendas, hipotecas y anticresis constituidas sobre bienes
del fallido para garantizar obligaciones anteriormente contradas. El Art. 2.901 del Cdigo italiano a contrario
sensu deja sujeto a revocacin el cumplimiento de una deuda no vencida.
De acuerdo al Art. 77 de la Ley de Quiebras, los otros pagos y contratos del deudor comerciante, son
anulables si la otra parte saba la cesacin de pagos.
680
Vase la nota anterior.

extiende desde la fecha que fije el tribunal como de cesacin de los pagos, y a veces
se retrotrae an ms all, con lo que se facilita la impugnacin de los acreedores.681
Hemos hablado de actos anteriores y posteriores a la quiebra. Significa que es
requisito para intentar la accin pauliana que el deudor est declarado en quiebra al
tiempo de interponerla? Una mala redaccin del Art. 2.468 permiti sostener en un
comienzo que era necesario declarar al deudor en quiebra o que ste hiciera cesin de
sus bienes, para que se pudieran revocar sus actos fraudulentos, otorgados antes.
En efecto, el precepto comienza diciendo: en cuanto a los actos ejecutados antes
de la cesin de bienes o la apertura del concurso (declaracin de quiebra, hoy en da),
etc. Pareciere entonces que slo cabra una accin pauliana, previo alguno de estos
actos, y as lo entendi en un comienzo cierta jurisprudencia, pero esta tesis ha sido
totalmente abandonada:
1. Porque es absurda; no habra explicacin racional y lgica para una exigencia
semejante, ya que actos de fraude del deudor quedaran impunes si no se le declara en
quiebra o hace cesin de su bienes;
2. Porque la redaccin del precepto, deficiente desde luego, se explica en parte
relacionndolo con el anterior: el 2.467, que se refiere justamente a los actos
posteriores a la quiebra o cesin de bienes; el Art. 2.468, conectndose a aqul, quiso
referirse a los efectuados sin que haya mediado anterior cesin de bienes o quiebra;
3. Porque si no exigencia, la quiebra est presente en todos los preceptos del
Ttulo 41 de la Prelacin de Crditos; justamente sta tiene importancia en la
concurrencia de acreedores que normalmente se presenta en la quiebra y cesin de
bienes. Pero en ningn caso es requisito para la aplicacin de los distintos artculos del
Ttulo: el 2.465 establece la garanta general en que reposa la accin pauliana; el 2.466
lo complementa respecto de aquellos bienes de que el deudor no es dueo; el 2.469 da
derecho a los acreedores a sacar a remate los bienes del deudor en procedimiento
individual o colectivo, y de ah en adelante se establecen las distintas preferencias. El
nico precepto que exige quiebra o cesin es precisamente el 2.467.682
780. III. Requisitos del acreedor.

El acreedor que entabla accin pauliana, como el que intenta una oblicua, debe
tener inters, y lo tendr cuando el deudor sea insolvente, porque si tiene bienes ms
que suficientes para satisfacer a sus acreedores, no podr prosperar la pretensin de
revocar sus actos.
Visto lo mismo desde otro ngulo, el Art. 2.468 exige el perjuicio de los acreedores:
que el acto se haya otorgado en su perjuicio (N. 1.), probndose el perjuicio de los
acreedores, dice el N. 2.. Y les causar perjuicio cuando en virtud de dicho acto el
deudor quede imposibilitado de pagarles, esto es, haya provocado o aumentado su
insolvencia.
En consecuencia, la insolvencia debe presentarse en ambos momentos: al
otorgarse el acto impugnado y al ejercitarse la accin. Y as, si el deudor, al celebrar
aqul, tena una sola deuda y bienes por diez veces su valor, no puede haber fraude ni,
intencin alguna de perjudicar a los acreedores; a la inversa, si el acto fue fraudulento,
provoc o agrav la insolvencia del deudor, pero al intentarse la accin, por ejemplo,
porque gan en la lotera, ha pasado a ser solvente, no habr lugar a la revocacin.
Adems, es preciso que el acreedor tenga esta calidad en los mismos dos
momentos ya sealados, o sea, al otorgarse el acto impugnado y al intentar la accin
pauliana.
Esto ltimo, porque si ya no es acreedor, carece de inters, y en virtud de lo
primero son inexpugnables los actos efectuados por el deudor antes de contraer la
obligacin del acreedor que pretende ejercer la accin pauliana. Ello por una razn
681
Vanse la nota 731 y el N. 781.
682
En el mismo sentido, por va de ejemplo. RDJ, T. 35, sec. la., pg. 2. Claro Solar, ob. cit.. T. 11, pg.
614, N. 1.135 y Alessandri, ob. cit., pg. 121.
496
muy simple; el patrimonio que tiene presente el acreedor al contratar y que le

responder del cumplimiento de la obligacin es el del deudor en ese momento: los
bienes presentes y los que adquiera en el futuro, pero no los que tuvo anteriormente.
No importa que su enajenacin haya sido fraudulenta y perjudicial; a ese acreedor no
lo perjudic porque al contratar ya saba semejante situacin.
Finalmente, el acreedor en principio debe ser puro y simple para intentar la
revocacin. En general, no se admite la accin del acreedor cuyo derecho est sujeto a
condicin suspensiva, porque no hay obligacin, ni a plazo, salvo que la insolvencia del
deudor sea notoria, porque ella provoca la caducidad de ste. Sin embargo, en estricta
lgica, esta exigencia no se justifica, aunque sea generalmente aceptada, 683 porque por
un lado hay un acto fraudulento, cuyo perjuicio futuro evidente debe permitirse
provenirlo al acreedor que ya es tal, aunque no pueda exigir su crdito, o tiene la
legtima expectativa de llegar a serlo.
781. IV. Requisito en el deudor: el fraude pauliano.

El deudor debe ser fraudulento, esto es, ejecutar o celebrar el acto o contrato con
nimo de perjudicar a sus acreedores; es una especie de dolo o mala fe, pero de
carcter especial, ya que segn dijimos no es el que vicia el consentimiento, y ms se
asemeja al que concurre en los actos ilcitos, en el delito civil.
En Francia, el Cdigo no defini el fraude pauliano, por lo que se discute si basta
con que sepa el deudor el mal estado de sus negocios, o se precisa adems la
intencin de perjudicar a los acreedores. En Chile, el N. 1. del Art. 2.468 defini el
fraude pauliano: consiste en conocer el mal estado de los negocios del deudor. Esta es
la circunstancia que debern probar los acreedores para ganar la revocacin.
Porque, en efecto, ni el dolo ni la mala fe se presumen, por lo cual esta prueba es
de cargo de los demandantes paulianos. Sin embargo, declarado en quiebra el deudor,
el Art. 75, inc. 2. de la ley respectiva presume que ste saba el mal estado de sus
negocios desde los diez das antes a la fecha que ha sido fijada como de cesacin de
los pagos.
Segn lo antes sealado, el acto fraudulento debe, adems, perjudicar al acreedor,
quien igualmente debe probar esta circunstancia.
782. V. Requisitos que deben concurrir en los terceros beneficiados con el

acto o contrato.
Situacin de los subadquirentes. El Cdigo efecta una distincin fundamental
segn si el acto es gratuito u oneroso, siendo necesario en estos ltimos para su
revocacin el fraude pauliano del tercero; no as en los primeros, en que basta el del
deudor. Es una distincin proveniente del Derecho Romano, y que ya encontramos en
el pago indebido (N. 696 y siguientes).
Finalmente, el Cdigo no se refiri a la situacin de los subadquirentes. Veremos
estos tres casos.
1. Actos y contratos a ttulo oneroso.
S refiere a ellos la regla 1a del precepto: los acreedores tendrn derecho a que
se rescindan los contratos onerosos, y las hipotecas, prendas y anticresis que el deudor
haya otorgado en perjuicio de ellos, estando de mala fe el otorgante y el adquirente,
esto es, conociendo ambos el mal estado de los negocios del primero.
Como decamos, en los actos a ttulos onerosos se exige la mala fe de ambas
partes: deudor y adquirente; los dos deben saber el mal estado de los negocios del
primero, y el acreedor deber rendir esta prueba.
2. Actos a ttulo gratuito.
683
El Cdigo italiano permite expresamente el ejercicio de la accin pauliana al acreedor sujeto a
condicin o a trmino, lo que nos parece la buena doctrina. Claro Solar, ob. cit., T. 11, N. 1.138, cree que el
acreedor a plazo, aunque no haya insolvencia notoria, puede accionar paulianamente.

Se refiere a ellos la regla 2a, del precepto: los actos y contratos no comprendidos
bajo el nmero precedente, incluso las remisiones y pactos de liberacin a ttulo
gratuito, sern rescindibles, probndose la mala fe del deudor y el perjuicio de los
acreedores.
Basta la mala fe del deudor, y la razn de esta diferencia est ya sealada -
habiendo varios intereses en juego: del acreedor que quiere mantener la mxima
integridad de su garanta; del deudor que debe conservar la libre administracin de sus
bienes, y a quien el legislador slo sanciona en casos de negligencia o fraude, y del
tercero que ha contratado con el deudor, la ley sacrifica con mayor facilidad el de ste,
si no ha efectuado sacrificio alguno para su adquisicin. El tercero no pierde en
definitiva nada, queda igual que antes del acto. En cambio, el que ha adquirido a ttulo
oneroso, ha efectuado un desembolso, un sacrificio econmico, que tendr
posteriormente que entrar a recuperar. Por ello el legislador no puede prescindir de su
actitud y slo lo sanciona si es fraudulento tambin.
3. Situacin de los subadquirentes.
Como decamos, el Cdigo se olvid de la situacin de stos, o sea, de aquellos
cuyos derechos emanan del que celebr el contrato con el deudor. Por ejemplo, ste
don su automvil a A, y ste a su vez vendi el vehculo a B. Contra A, hay accin
pauliana; afectar ella a B, y en qu condiciones?
Nos parece que no hay cuestin posible si la accin pauliana no daba accin contra
el adquirente directo, por serlo ste a ttulo oneroso y estar de buena fe. Si no puede
atacarse este contrato, menos se podr accionar contra el subadquirente, aunque su
ttulo sea gratuito, o est de mala fe, si es oneroso.
Pero si la revocacin es procedente respecto del adquirente, hay quienes sostienen
que lo ser igualmente contra su subadquirente, independientemente de su buena o
mala fe. Se dan principalmente dos razones: la primera, que revocado el acto del
adquirente se afecta igualmente el que de l deriva, y, enseguida, que la accin
pauliana es rescisoria como lo seala el Cdigo.
Pues bien, ste dio reglas especiales para los adquirentes que priman sobre las
propias de la nulidad, pero en el silencio ante los subadquirentes, recuperan stas su
imperio. La nulidad judicialmente declarada afecta a terceros independientemente de
su buena o mala fe, y en consecuencia la accin revocatoria alcanza a los
subadquirentes a ttulo oneroso o gratuito, estn de buena o mala fe.684
Con la mayora de los autores discrepamos de esta opinin, porque desde luego la
accin pauliana no es de nulidad, y enseguida porque no habra razn para colocar al
subadquirente en peor situacin que el adquirente. Donde hay la misma razn debe
existir igual disposicin. En consecuencia, al subadquirente debe aplicarse la misma
solucin que el adquirente.
Por tanto, si la revocacin procede contra el adquirente, alcanzar al
subadquirente a ttulo gratuito, est de buena o mala fe, pero al subadquirente a ttulo
oneroso slo si est de mala fe.
Seccin tercera
CARACTERSTICAS Y EFECTOS DE LA ACCIN PAULIANA
783. Caractersticas de la accin revocatoria.

Las ms destacadas son las siguientes:
1. Es una accin directa, personal del acreedor, quien la ejerce en su propio
nombre, y no por cuenta del deudor, como ocurre en la oblicua;
2. Es una accin personal. El punto se ha prestado a cierta controversia, porque al
igual que otras acciones personales: resolucin, pago de lo no debido, nulidad, puede
684
498
afectar a los terceros. Antes por el contrario, la accin carece de todo objeto si ella no
va a implicar al tercero adquirente, segn lo expresado en el nmero anterior. Es ms,
en nuestro concepto no hay duda alguna que el tercero debe ser parte en el pleito en
que se discuta la revocacin, tanto que si es adquirente a ttulo oneroso est en
discusin su buena fe.685
Pero ello no quita la calidad de accin personal a la pauliana, porque deriva de una
relacin de crdito entre el acreedor y deudor, y que involucra al tercero por
disposicin de la ley y por su participacin en el hecho;
3. Es una accin patrimonial, y en consecuencia ser renunciable, pues est
establecida en beneficio del o los acreedores que la entablen; igualmente es
transferible y transmisible, y
4. Est sujeta a un plazo especial de prescripcin.
La regla 3a del Art. 2.468 dispone que las acciones concedidas en este artculo a
los acreedores expiran en un ao contado desde la fecha del acto o contrato. Siendo
una prescripcin especial o de corto plazo, no se suspende (Art. 2.524).
Por excepcin, el Art. 80 de la Ley de Quiebras establece un plazo de un ao,
tambin contado desde la celebracin del acto o contrato, para la revocacin en los
casos sealados en los Arts. 74 a 79 de la misma ley.
784. Efectos de la revocacin.

El efecto que produce la accin pauliana, dicho en trminos generales, es dejar sin
efecto el acto impugnado hasta el monto en que perjudique al acreedor o acreedores
que han intentado la revocacin.
En consecuencia:
1. Como toda sentencia es de efectos relativos, la revocacin slo beneficia al o a
los acreedores que intentaron la accin pauliana, pero no a los dems. Estos
evidentemente pueden actuar como coadyuvantes en el juicio, y participar, en
consecuencia, de sus beneficios.
2. Los efectos de la revocacin variarn segn el acto de que se trate as, si se
trata de una enajenacin quedar total o parcialmente sin efecto, y el adquirente
perder la cosa de que se trate; si se dirige contra una hipoteca, se cancelar sta; si
ataca a una remisin, renace el crdito, etctera.
3. En virtud de la revocacin vuelven al patrimonio del deudor los bienes que
haban salido de l, y en consecuencia, podrn en ellos ejecutar sus derechos los
acreedores, embargndolos y sacndolos a remate.
4. La accin pauliana, si no tiene otro objeto para el acreedor que preparar su
ejecucin sobre los bienes recuperados para el deudor, puede ser atajada por el
adquirente pagndole su crdito al demandante.
5. Cuando tiene por objeto la recuperacin de alguna cosa enajenada, nace para
el adquirente afectado por ella la obligacin de restituir. El Cdigo no la reglament en
esta parte, por lo que creemos deben aplicarse en todo y por todo las reglas generales
de las prestaciones mutuas (Arts. 904 y siguientes), en cuanto a mejoras, frutos,
deterioros, etctera.
785. Efectos entre el deudor y tercero.

Ya hemos dicho que la accin pauliana no es de nulidad.
En consecuencia, el acto queda sin efecto slo en cuanto perjudica al o a los
acreedores que la han intentado. Por ejemplo, el deudor remiti a su propio deudor un
crdito por $ 10.000. Un acreedor pide la revocacin de esta remisin para cobrar su
685
Es reivindicatoria la accin que se intenta contra el tercero para privarlo de la cosa adquirida
fraudulentamente? Es evidente que en cuanto ste es privado de la cosa, su efecto es muy semejante.
igualmente, la cosa vuelve al patrimonio del enajenante. Pero en virtud de la accin de un tercero, el
acreedor. No nos parece que lo sea en definitiva, sino una accin de caractersticas muy especiales.

crdito de $ 5.000. La remisin queda sin efecto hasta esta suma, pero subsiste en el
resto.
Tratndose de la adquisicin de una cosa, pueden producirse ulteriores relaciones
entre el deudor y el tercero adquirente, una vez decretada la revocacin. Si sta es a
ttulo gratuito, nada podr reclamar, pero el que adquiri a ttulo oneroso tiene accin
de garanta contra el deudor por la eviccin sufrida, de acuerdo a las reglas generales.
Ello es evidente, no obstante su complicidad en el fraude, porque esto se refiere al
acreedor.
500
Captulo V
EL BENEFICIO DE SEPARACION
786. Concepto.
Del beneficio de separacin trata el Ttulo 12 del Libro 3. del Cdigo, Arts. 1.378 a
1.385 inclusive. Su estudio corresponde a la sucesin por causa de muerte, por lo que
daremos slo breves nociones del mismo, a fin de completar el cuadro de lo principales
derechos auxiliares del acreedor.686
De acuerdo al Art. 1.378 los acreedores hereditarios y testamentarios tienen
derecho a pedir que no se confundan los bienes del difunto con los del heredero, y en
virtud de este beneficio de separacin tendr derecho a que de los bienes del difunto
se les cumplan las obligaciones hereditarias o testamentarias con preferencia a las
deudas propias del heredero.
Ms brevemente, podemos definirlo como el derecho que la ley concede a los
acreedores hereditarios y testamentarios a fin de que los bienes del causante no se
confundan con los del heredero, de manera que ellos puedan pagarse preferentemente
a los acreedores personales de ste.
El beneficio de separacin es una medida de precaucin que no persigue el
cumplimiento mismo, sino asegurarlo mediante la conservacin del patrimonio que
responda de sus acreencias en virtud de la garanta general del Art. 2.465. Porque es
posible que el causante haya sido muy solvente y sus bienes alcanzaran perfectamente
para el pago de todas sus deudas, pero no tenga igual caracterstica el del o los
herederos, sino que antes por el contrario est netamente cargado al pasivo.
Normalmente tendra que compartir con los acreedores personales del heredero el
patrimonio en el cual ejercan su garanta general, confundido con los bienes propio de
ste y sin otra causa de preferencia que la inherente al crdito mismo.
Esto lo impiden invocando la separacin de patrimonios, que le da preferencia para
pagarse en los bienes del difunto antes que los acreedores personales del heredero.
Estos de nada pueden quejar-se, pues el patrimonio que responda a sus crditos era el
del heredero y no el del causante. En nada varia su situacin. Por ello es que la ley
entre su inters y el de los acreedores del causante, prefiere por sazones de equidad el
de estos ltimos.
787. Las partes en el beneficio de separacin.

El derecho a pedir la separacin de patrimonios corresponde a los acreedores
hereditarios, esto es, aquellos que ya lo eran en vida del causante, y a los
testamentarios, o sea, aquellos cuyo crdito arranca su origen de la declaracin de
ltima voluntad del causante (legatarios); segn el Art. 1.379 corresponde an al
acreedor condicional, lo que confirma su calidad de medida de conservacin. No
pertenece, como es obvio, a los acreedores del heredero.
No est en situacin de invocar el beneficio en estudio el acreedor cuyo derecho
ha prescrito ni el que ha renunciado a l, expresa o tcitamente, esto ltimo por haber
reconocido como deudor al heredero.
686
Vase Derecho Sucesorio, ob. cit., pgs. 523 y sigtes. Escobar Riffo, ob. cit., pgs. 241 y sigtes.

Tampoco podr intentarse si los bienes de la sucesin han salido de manos del
heredero o se han confundido con los de ste, de manera que no sea posible
reconocerlos (Art. 1.380).
Pedida la separacin por uno o ms de los acreedores hereditarios o
testamentarios, beneficia a todos aquellos cuyos derechos no han prescrito ni han
renunciado al mismo (Art. 1.382).
La ley no ha dicho contra quin debe esgrimirse este beneficio, pero parece
evidente que el legitimado pasivo es el heredero; no habra inconveniente para que los
acreedores personales de ste acten como coadyuvantes.
De acuerdo al Art. 50 de la Ley de Quiebras, la sucesin puede ser declarada en
quiebra, y en tal caso el beneficio de separacin lo otorga el legislador de pleno
derecho.
788. Efectos del beneficio de separacin.

Para que el beneficio de separacin produzca efectos, si hubiere bienes races en
la sucesin, el decreto en que se concede se inscribir en el Registro o Registros que
por la situacin de dichos bienes corresponda, con expresin de las fincas a que el
beneficio se extienda (Art. 1.385).
Segn decamos, se discute si el beneficio de inventario, que es como la
contrapartida de los herederos al de separacin de los acreedores hereditarios y
testamentarios, produce la separacin de los patrimonios, o es un mero lmite de
responsabilidad.
En cambio, el de separacin produce este efecto en forma indiscutible, y por ello el
Art. 520 del C.P.C. permite al heredero cuyos bienes personales han sido embargados
por un acreedor hereditario o testamentario oponerse al embargo por la va de la
tercera, y a la inversa, a stos hacer frente al embargo de los bienes hereditarios por
los acreedores personales del heredero, por igual medio,
Decretado el beneficio de separacin, l se traduce en una preferencia para los
acreedores hereditarios y testamentarios. Ellos se pagan primero en los bienes
sucesorios, y una vez satisfechos sus crditos, si hay un sobrante, ste podr ser
perseguido por los acreedores personales del heredero y los hereditarios y
testamentarios que no gozan del beneficio de separacin (Art. 1.382).
Inversamente, los acreedores hereditarios y testamentarios deben reconocer
preferencia a los personales del heredero para que stos se paguen en los bienes
propios de ste, y slo pueden perseguirlos si se han agotado los hereditarios, y
siempre naturalmente que el heredero no haya aceptado con beneficio de inventario
(Art. 1.383).
Finalmente, el Art. 1.384 da derecho a los acreedores hereditarios y
testamentarios que gocen del beneficio de separacin para dejar sin efecto los actos
dispositivos (el precepto menciona enajenaciones, hipotecas y censos), efectuados por
el heredero dentro de los seis meses siguientes a la apertura de la sucesin. El Cdigo
califica esta accin de rescisoria y da lugar a ella siempre que las enajenaciones no
hayan tenido por objeto el pago de crditos hereditarios o testamentarios. No obstante
la expresin que usa el Cdigo, parece una modalidad de la accin revocatoria, pero
sin que sea necesario probar el fraude.
502
Subparte Tercera

Captulo I
EL INCUMPLIMIENTO EN GENERAL
790. Concepto.
Si el pago es el cumplimiento de la obligacin tal como ella se encuentra
establecida, no hay otra forma de que la negativa para definir el incumplimiento: el no
pago, esto es, la falta de satisfaccin ntegra y oportuna de la obligacin al tenor de
ella.
Usando los trminos del Art. 1.556, hay incumplimiento cuando la obligacin no se
cumple, se cumple imperfectamente o se retarda su cumplimiento; dicho de otra
manera, cuando se falta ntegramente al pago, o se infringe alguno de los requisitos de
este que ya hemos estudiado.
791. Clasificacin. Enunciacin.

El incumplimiento admite varias clasificaciones, pero las ms importantes son las
siguientes:
1. Voluntario e involuntario;
2. Total y parcial;
3. Definitivo y temporal, y
4. Que origina responsabilidad del deudor y no da lugar a ella.
792. I. Incumplimiento voluntario e involuntario.

El deudor puede dejar de cumplir por su propia voluntad o sin ella. El
incumplimiento es objetivo, pero a la ley no le puede ser indiferente la razn, la causa
que lo provoca. Por ello se toma en cuenta el elemento subjetivo de la actuacin del
deudor, para determinar su responsabilidad.
Dentro del incumplimiento voluntario hay an que distinguir algunas situaciones:
1. El deudor deja de cumplir por culpa o dolo suyo; es el incumplimiento
imputable, que concurriendo los requisitos legales hace nacer la responsabilidad del
deudor.
2. El deudor puede dejar de cumplir por un acuerdo con el acreedor, esto es,
aceptando ste el incumplimiento, por lo cual no hay responsabilidad ulterior para el
deudor; as ocurrir si opera una remisin, tina transaccin o una novacin, aunque
sta, segn hemos dicho, equivale al cumplimiento. Cierto que el deudor no cumple la
obligacin que tena, pero ello es porque pasa a ser reemplazada por una nueva (N.
1.099).
3. El deudor no cumple, pero se justifica para as hacerlo en que a su turno el
acreedor tampoco ha cumplido alguna obligacin suya; as ocurre en la excepcin del
contrato no cumplido y el derecho legal de retencin a que nos referimos en el Captulo
5..
4. El deudor deja de cumplir, porque ha operado algn modo de extinguir
liberatorio para l, ya sea que destruy el vnculo jurdico o puso trmino a la
obligacin nacida de l: prescripcin, nulidad.
En el incumplimiento involuntario, el deudor deja de cumplir por un hecho ajeno a
su voluntad, de los cuales el ms importante es el caso fortuito o fuerza mayor- su

obligacin se extinguir sin ulterior responsabilidad para el deudor, o la cumplir

eliminado el obstculo, pero sin que responda por el retardo.
793. II. Incumplimiento total y parcial.

El incumplimiento es total si no se ejecuta la obligacin en todas sus partes.
Y es parcial en los dos ya sealados casos del Art. 1.556:
1. Si la obligacin se cumple imperfectamente, o sea, no se paga en forma
ntegra, como si de una deuda de $ 10.000 el acreedor acepta un abono de $ 5.000 si
se paga la deuda, pero no los intereses; si el edificio tena defectos de construccin, 687
etctera.
No olvidemos eso s, que el acreedor debe haber aceptado este cumplimiento
imperfecto, porque, como lo estudiamos en el N. 618, no est obligado a recibir un
pago que no sea ntegro. Si rechaza el cumplimiento incompleto habr lisa y
llanamente incumplimiento total, y
2. Cuando existe retardo en el cumplimiento, o sea, la obligacin no se ha
cumplido en su oportunidad, que es la sealada por nosotros al hablar de cundo debe
hacerse el pago (N. 622).
794. III. Incumplimiento definitivo y temporal.

Tanto el incumplimiento total como el parcial, pueden ser definitivo, esto es, la
obligacin no se ha cumplido, pero es un hecho que ya no puede cumplirse, como si
por ejemplo la cosa debida se ha destruido, o el pintor que se oblig a pintar un cuadro
de una persona se ha imposibilitado.
Tambin ser definitivo el incumplimiento si ha operado algn modo liberatorio
para el deudor que extingue la obligacin, ya sea ella misma o el vinculo que le dio
origen, como si se anula el acto o contrato.
Tiene importancia la distincin con relacin a la imputabilidad del incumplimiento;
si ste es definitivo y por hecho o culpa del deudor, es evidente que ya no podr
obtenerse compulsivamente el cumplimiento, y slo habr lugar a la indemnizacin de
perjuicios, siendo ella procedente. Igualmente, el obstculo que impide el
cumplimiento puede ser temporal, y, desaparecido, deber cumplirse la obligacin, por
ejemplo, si se debe a una huelga, y restar nicamente la discusin de si el deudor
responde del retardo o no (N. 820).
795. IV. Responsabilidad del deudor en el incumplimiento.

Segn ha ido quedando sealado, hay incumplimientos que imponen
responsabilidad al deudor, y otros que no lo hacen: usamos la expresin en un sentido
amplio, porque ms propiamente se refiere a la indemnizacin de perjuicios, y como
veremos en el Captulo siguiente, el primer derecho del acreedor es exigir
compulsivamente el cumplimiento.
En todo caso, lo que se quiere destacar es que ciertos casos de incumplimiento no
producen ulteriores consecuencias para el deudor, la obligacin queda extinguida y
nada puede hacer el acreedor.
En cambio, cuando el incumplimiento es imputable al deudor y concurren los
dems requisitos legales, nace el derecho del acreedor a exigir el cumplimiento o la
indemnizacin de perjuicios, segn diremos luego.
796. Prueba del incumplimiento y presuncin de imputabilidad.

De acuerdo al Art. 1.698, corresponde probar la obligacin o su extincin al que
alega aqulla o sta.
En consecuencia, si al acreedor le corresponde acreditar la existencia de la
obligacin, no le toca, en cambio, probar el incumplimiento. Es el deudor quien debe
687
RDJ, T. 31, sec. 1a., pg. 394.

establecer que ha cumplido, porque alega el pago, o sea, la extincin de la obligacin y

sobre l coloca la ley la carga de la prueba en tal caso.
Pero an ms, si el deudor no ha cumplido, deber probar, si quiere quedar exento
de responsabilidad, que el incumplimiento no le es imputable. Porque el deudor se
defender de la demanda del acreedor que le exige el cumplimiento o la indemnizacin
de perjuicios, alegando que ha operado algn modo extintivo de la obligacin
liberatoria para l. Segn la regla general del Art. 1.698, deber probarlo.
Si lo que alega es la imposibilidad en el cumplimiento por caso fortuito, l debe
acreditar que ha concurrido dicho modo de extinguir, estableciendo la concurrencia de
la fuerza mayor. No slo porque as resulta de la regla del Art. 1.698 citada, sino
porque lo dispone expresamente el inc. 3. del Art. 1.547: la prueba de la diligencia o
cuidado incumbe al que ha debido emplearlo; la prueba del caso fortuito al que lo
alega.
Si debe probar la diligencia quien debi emplearla, ello equivale a presumir la
culpa (N. 836), y la conclusin es que el deudor debe destruir la presuncin legal de
imputabilidad en la forma que veremos al tratar de la indemnizacin de perjuicios.
797. Derechos del acreedor en caso de incumplimiento imputable.

En caso de incumplimiento imputable del deudor, dos son los derechos
fundamentales del acreedor.
1. El derecho, una vez probada por l la existencia de la obligacin, de obtener el
cumplimiento forzado de ella, con intervencin de la autoridad.
Ello ser posible siempre que el incumplimiento no sea definitivo, porque en tal
caso no habr posibilidad de obtenerlo, y slo restar al acreedor el segundo de sus
derechos principales, que es:
2. La indemnizacin de perjuicios en que, ante la imposibilidad de cumplirse la
obligacin en naturaleza, tal como se encuentra establecida, se la cumple por
equivalencia.
Dentro de ella cabe distinguir claramente la indemnizacin compensatoria que
equivale al cumplimiento mismo, y la moratoria que repara el atraso del deudor en
cumplir su obligacin (N. 820).
Por esto el acreedor puede pedir el cumplimiento, si l es an posible, y la
indemnizacin moratoria por los perjuicios que le produce el cumplimiento tardo, pero
por regla general no puede solicitar el cumplimiento en naturaleza y la indemnizacin
compensatoria, porque equivaldra a un doble pago.
Junto a estos derechos, que son los ms importantes, tiene otros el acreedor, como
ocurre en los contratos bilaterales, en que est facultado para solicitar la resolucin del
contrato (N. 521 y siguientes), y negarse a cumplir su propia obligacin (N. 941)
798. Antijuridicidad del incumplimiento imputable.

En el N. 210, a propsito de la responsabilidad extracontractual, hablamos de la
teora moderna de lo injusto. El incumplimiento es evidentemente un acto injusto,
contrario a derecho, cuando l es imputable al deudor.
En consecuencia, no es un punto que interese nicamente al acreedor, sino a la
sociedad entera, para la cual es importante que las obligaciones se cumplan, pues as
se respeta el ordenamiento jurdico. El incumplimiento imputable vulnera dicho
ordenamiento. No constituye delito penal sino en los casos en que el legislador as lo
establece, pero en todo caso, si no delito civil, mucho se le acerca. Volveremos sobre el
punto al tratar la teora unitaria de la responsabilidad civil (N. 937).
506
Captulo II
EL CUMPLIMIENTO FORZADO
799. Concepto.
Por su carcter de vnculo jurdico, como decamos al comienzo, el cumplimiento
no queda a la voluntad del deudor; ste debe cumplir, y si no lo hace, el acreedor tiene
el derecho al amparo del Estado para que lo fuerce a hacerlo. Este, a travs de sus
rganos y con el auxilio de la fuerza pblica, si es necesario, impondr este derecho
del acreedor. Lo que ste no puede hacer es cobrarse por su propia mano, salvo los
casos excepcionales de autotutela que an conservan las legislaciones.
El rgano del Estado llamado a imponer el cumplimiento es el poder judicial; a los
tribunales debe recurrir el acreedor en amparo de su derecho al cumplimiento. Para
ello, segn veamos, el acreedor deber probarle la existencia de la obligacin. Esta
probanza es de su cargo.
Al respecto hay que distinguir segn la manera en que la obligacin est instituida.
Normalmente el acreedor deber establecer la deuda en juicio contradictorio, que
terminar reconociendo o negando la existencia de la deuda. Desde el momento que el
acreedor obtiene una sentencia favorable, goza del amparo estatal para forzar el
cumplimiento.
A este ttulo de ejecucin por excelencia, que es la sentencia judicial, la ley
equipara otros ttulos que igualmente dan constancia fehaciente de que existe una
obligacin entre las partes, aun cuando sea posible una ulterior discusin sobre su
legitimidad, posible extincin, etc. Estos son los ttulos ejecutivos que permiten obtener
el cumplimiento forzado o coactivo de la obligacin por medio del juicio ejecutivo, que
reglamenta el C.P.C.
Para que la ejecucin sea posible, es necesario:
1. La existencia del ttulo ejecutivo.
Si el acreedor carece de l debe demandar primero para que se declare la
existencia de la obligacin (salvo que opte por intentar la preparacin del juicio
ejecutivo en las gestiones preparatorias de la via ejecutiva), y con dicha sentencia
tiene procesalmente dos caminos posibles de ejecucin: el juicio ejecutivo, como si se
tratara de cualquier otro ttulo ejecutivo, o, cumpliendo ciertas exigencias legales de
plazo y competencia, el cumplimiento incidental del fallo, en el mismo juicio en que
ste se dict (Art. 232 del C.P.C.).
Si el acreedor goza de ttulo ejecutivo, no tiene necesidad de que la obligacin se
declare previamente, y puede demandar directamente en juicio ejecutivo, segn el
procedimiento sealado en los dos primeros ttulos del Libro 3. del C.P.C.
2. Que la ejecucin sea posible.
Nada obtendr el acreedor con su ttulo ejecutivo si el cumplimiento en naturaleza
es imposible, como si por ejemplo se ha destruido la cosa debida. En tal caso, si
concurren los requisitos correspondientes, el acreedor puede demandar la
indemnizacin de perjuicios que por regla general no ser ejecutiva mientras no sea
establecida por sentencia judicial que la declare. Si la imposibilidad es ajena a la
voluntad del deudor, la obligacin se habr extinguido por imposibilidad (N. 1.187).
3. Que la deuda sea lquida y actualmente exigible, y

4. Que el ttulo ejecutivo no se encuentre prescrito; de acuerdo al Art. 2.515, la

accin ejecutiva prescribe en 3 aos, y despus de ellos dura 2 aos ms como
ordinaria N. 1.240).
El juicio ejecutivo es el procedimiento singular de cada acreedor para obtener el
cumplimiento forzado; tambin hay procedimientos colectivos, que son la quiebra y la
cesin de bienes a que nos referimos en el Captulo 70; en ellos concurren todos los
acreedores a participar en la liquidacin del patrimonio del deudor, para hacerse pago
con sus bienes (N. 965), o el producto de su subasta (N. 964).
800. Aspectos sustantivos del cumplimiento forzado.

El estudio del juicio ejecutivo corresponde, como es obvio, al Derecho Procesal; a
nosotros nos interesa nicamente destacar el aspecto sustantivo del mismo,
especialmente en cuanto a su posibilidad y los derechos del acreedor.
El cumplimiento forzado es un pago; por ello el Cdigo en el prrafo 9. del Ttulo
14 del Libro 3., que reglamenta la solucin, se refiere a pago por cesin de bienes o
por accin ejecutiva del acreedor o acreedores. El pago por accin ejecutiva es
justamente la ejecucin forzada individual que tratamos en este Captulo; el pago por
cesin de bienes, segn hemos dicho, lo veremos a propsito de la insolvencia y sus
efectos, porque normalmente supondr la concurrencia de varios acreedores (N. 965 y
sigtes). Slo queremos hacer presente que de acuerdo al Art. 1.624, lo dispuesto
acerca de la cesin de bienes en los Arts. 1.618 y siguientes se aplican al embargo de
los bienes por accin ejecutiva del acreedor o acreedores.
El cumplimiento forzado, tanto singular como colectivo de los acreedores, es una
consecuencia de su garanta general sobre el patrimonio embargable del deudor. Como
dijimos en esa oportunidad, se traducir normalmente en el embargo de los bienes del
deudor, la privacin de que ste es objeto de ellos para venderlos en pblica subasta y
hacerle pago al acreedor con el producto de sta, lo que se suele llamar derecho de
expropiacin del acreedor.
Tiene el cumplimiento forzado modalidades especiales aun en las mismas
obligaciones de dar (que incluyen segn sabemos las de entregar y restituir), en las de
hacer, a que se refiere el Art. 1.553 y en las de no hacer, de que trata el Art. 1.555,
especialmente para determinar cundo procede y cmo se lleva a cabo. As lo veremos
en los nmeros siguientes.
801. I. Cumplimiento forzado de las obligaciones de dar.

Normalmente en esta clase de obligaciones ser posible la ejecucin forzada, a
menos que tratndose de cosas infungibles ya no existan.
Al respecto conviene distinguir las obligaciones de especie o cuerpo cierto, de
gnero y dinero.
Tratndose de las primeras, la ejecucin recaer sobre la especie o cuerpo cierto
que se deba y exista en poder del deudor (Art. 438, N. 1. del C.P.O. En tal caso se
incauta la especie, con el auxilio de la fuerza pblica, si ello fuere necesario, y en la
oportunidad procesal correspondiente (sentencia de pago ejecutoriada: Art. 512 del
C.P.C.) se hace entrega de ella al deudor. Por ejemplo, ste adeuda un automvil y no
quiere entregarlo; en la etapa correspondiente del juicio ejecutivo el automvil ser
entregado al acreedor, desposeyndose de l al deudor, incluso con el auxilio de la
fuerza pblica, si es necesario.
Si la especie ya no existe en poder del deudor; la ejecucin puede recaer sobre el
valor de la especie debida (Art. 438, N. 2. del C.P.C.), pero en tal caso es previa una
gestin preparatoria de la va ejecutiva de evaluacin de ella por un perito.
Esto mismo debe hacerse si se quiere ejecutar una cantidad de un gnero
determinado (Art. 438, regla 3a del C.P.C.).
Finalmente, en las obligaciones de dinero la ejecucin es siempre posible,
cumplindose los requisitos sealados en el N. 799; se proceder a embargar el que
508
exista en poder del deudor (por ejemplo, depositado en cuenta corriente, consignado a
favor del deudor en algn tribunal), etc., y si no se ubica dinero disponible del deudor,
se le embargan bienes suficientes suyos, en su oportunidad se sacan a remate,
pagndose al acreedor con el producto de la subasta.
802. El embargo y la inembargabilidad.

Debemos decir algunas palabras sobre el embargo, porque si bien es una medida
de prevencin de carcter procesal, destinada a poner en resguardo los bienes del
deudor para proceder a su realizacin, cuando el juicio ejecutivo llegue a esta etapa,
produce tambin importantes efectos civiles.
Mediante el embargo los bienes son retirados del poder del deudor y entregados a
un depositario provisional; en la prctica es frecuente que se d esta calidad al propio
deudor, quedando ste sujeto a las responsabilidades civiles y penales del depositario.
Por el embargo el deudor no queda privado de su derecho de dominio- pierde
nicamente la facultad de administracin que pasa al depositario provisional, y de
disposicin. Esto ltimo resulta de varias disposiciones, pero especialmente del N. 4.
del Art. 1.464, segn el cual hay objeto lcito y, por ende, nulidad absoluta en la
enajenacin de las cosas embargadas, a menos que el juez lo autorice o el ejecutante
consienta en ello. En igual sentido el Art. 1.578 no permite pagar al acreedor cuyo
crdito ha sido embargado (N. 605), y el Art. 1.661, inc. 2., dispone que embargado
un crdito, no puede el deudor compensarlo en perjuicio del embargante con ningn
crdito suyo adquirido despus del embargo (N. 730, 1.).
En esto consiste la proteccin que al ejecutante otorga el embargo: impedir que
sea burlado en sus derechos durante el curso del juicio, y asegurar que las especies
embargadas estn disponibles al tiempo de rematarse; esto tiene sus peligros para los
terceros que contraten con el deudor ignorando el embargo, y por ello, tratndose de
especies sujetas al rgimen de trascripcin, se impone la inscripcin del embargo, so
pena de inoponibilidad; as, si recae sobre bienes races debe inscribirse en el Registro
de Prohibiciones e Interdicciones del Conservador de Bienes Races del departamento
en que estn situados los inmuebles (Art. 453 del C.P.C.) y si se traba en vehculos
motorizados, debe anotarse al margen de la inscripcin de dominio del vehculo (Art.
50, inc. 2. del Reglamento para el Registro de Vehculos Motorizados. Decreto
Supremo de justicia N. 1.151, de 22 de abril de 1963).
Pero como el mero embargo no priva de sus derechos al deudor, ste puede liberar
sus bienes antes de verificarse el remate, pagando la deuda y las costas (Art. 490 del
C.P.C.). Por igual razn puede sustituir el embargo por una cantidad suficiente para el
pago de la deuda y sus costas siempre, naturalmente, que el embargo no recaiga en la
especie o cuerpo cierto debida (Art. 457 del C.P.C.).
Con el remate ocurrirn dos cosas; por un lado el deudor pierde definitivamente el
dominio, que pasa al subastador, siendo su ttulo de dominio la venta forzada, y el
modo de adquirir la tradicin; por ello el inc. 3. del Art. 671 declara: en las ventas
forzadas que se hacen por decreto judicial a peticin de un acreedor, en pblica
subasta, la persona cuyo dominio se transfiere es el tradente, y el juez su
representante legal.
Por otro lado, con el producto de la subasta se hace pago al acreedor- aqu
aparece el pago en su modalidad de accin ejecutiva, de que habla el Cdigo Civil, y se
concreta el derecho de garanta general de los Arts. 2.465 y 2.469.
El embargo por s solo no otorga privilegio alguno al deudor que traba, y no impide
la concurrencia de otros acreedores a los mismos bienes embargados; pero en la
prctica el acreedor que obtiene el remate primero y se hace pago habr ganado la
carrera de los acreedores tras los bienes del deudor que son insuficientes para
cumplirles a todos ellos.
El Art. 2.465 excepta de la garanta general los bienes no embargables,
designados en el artculo 1.618 repite el concepto el Art. 2.469, al decir que los

acreedores con las excepciones indicadas en el Art. 1.618 pueden exigir el remate de
los bienes del deudor para hacerse pago con el producto de la subasta.
El privilegio de la inembargabilidad es una limitacin a la responsabilidad
patrimonial del deudor, y generalmente se otorga por razones de proteccin de los
elementos ms indispensables para la subsistencia y trabajo del deudor y su familia.
El Art. 1.618 contempla 10 casos de inembargabilidad, que en parte estn
modificados y en parte ampliados por numerosas leyes generales y especiales. El Art.
445 del C.P.C., por su parte, estableci una enumeracin de 18 casos ms de bienes
excluidos del embargo.688 La tendencia moderna, recogida ampliamente en nuestro
pas, es a la ampliacin de los casos de inembargabilidad por razones de proteccin
social y familiar.
803. II. Cumplimiento forzado en las obligaciones de hacer.

La ejecucin forzada presenta mayores dificultades tratndose de las obligaciones
de hacer, porque si el deudor puede ser fcilmente privado de sus bienes o las
especies adeudadas, no hay normalmente forma de compelerlo a la fuerza a hacer
algo; amn de que al imponerlo as, se atentara contra la dignidad y libertad
personales.
Por ello normalmente proceder nicamente cuando se trate de obligaciones de
hacer fungibles, usando el trmino en el sentido de que el hecho pueda ser realizado
por otra persona en lugar del deudor. As quedar en claro al estudiar el Art. 1.553,
complementando por el Ttulo 22 del Libro 3. del Cdigo de Procedimiento Civil, que
reglamenta el procedimiento ejecutivo en las obligaciones de hacer y no hacer.
El Art. 1.553 da al acreedor un doble derecho:
1. Tiene siempre derecho a la indemnizacin moratoria, o sea, a la que
corresponde por la no ejecucin oportuna del hecho (N. 820), y
2. En cuanto a la obligacin misma no cumplida, le otorga optativamente un triple
derecho:
A. Que se apremie al deudor para que cumpla;
B. Que se le autorice a hacer ejecutar la obligacin por un tercero a expensas del
deudor, y
C. Que se le indemnicen los perjuicios compensatorios.
Para gozar de cualquiera de estos derechos es previo que el deudor de una
obligacin de hacer sea constituido en mora. As lo confirma el inc. lo del Art. 1.553: si
la obligacin es de hacer y el deudor se constituye en mora, podr pedir el acreedor,
junto con la indemnizacin de la mora, cualquiera de estas tres cosas, a eleccin suya
(N.) 868). As se ha fallado tambin.689
Respecto de la indemnizacin moratoria, nos remitimos al estudio de ella al tratar
de la responsabilidad contractual en el Captulo que sigue. Veremos en los nmeros
siguientes estos tres derechos del acreedor para obtener el cumplimiento de la
obligacin misma o su equivalencia.
804. A. Apremio al deudor.

El N. 1. del Art. 1.553 da derecho al acreedor a pedir que se apremie al deudor
para la ejecucin del hecho convenido.
Lo reglamenta el Art. 543 del C.P.C.: cuando se pida apremio contra el deudor,
podr el tribunal imponerle arresto hasta por 15 das o multa proporcional, y repetir
estas medidas para obtener el cumplimiento de la obligacin. Cesar el apremio si
688
En la quiebra, el desasimiento del Art. 64 de la ley respectiva es el equivalente al embargo del juicio
ejecutivo. Por ello Claro Solar critica con razn en su ob. cit., T. 12, N. 1.632, pg. 336 un fallo de la RDJ, T.
24, sec. la, pg. 215, que no aplic a la quiebra las inembargabilidades del C.P.C.
Una sentencia de la RDJ, T. 34, sec. la., pg. 4, declar que este Cdigo ha ampliado los casos de
exclusin del embargo del C.C.
689
G.T. de 1919, 1 sem., N. 3.406, pg. 212 y de 1943, 29 sem., N. 90, pg. 447.
510
el deudor paga las multas y rinde caucin suficiente para responder de todos lo
perjuicios al acreedor.
Esta medida tiende a obtener el cumplimiento con la presin que. implica el
apremio; ello le ha valido crticas, pues vendra a equivaler a un prisin por deudas, y
en todo caso atenta contra la libertad y dignidad de la persona humana, segn
decamos en el nmero anterior.
805. B. Ejecucin por un tercero a expensas del deudor.

Como el acreedor tiene libertad de eleccin entre los tres derechos del Art. 1.553,
puede prescindir del apremio y pedir de acuerdo al N. 2. del precepto que se le
autorice a l mismo para ejecutar la obligacin por un tercero a expensas del deudor.
El legislador fue muy poco preciso, porque por un lado no es sta la nica forma de
obtener el cumplimiento forzado de la obligacin de hacer, y por el otro, no ser
siempre posible. Con las normas del Cdigo de Procedimiento Civil podemos completar
el cuadro de la procedencia y forma de la ejecucin forzada en estas obligaciones,
efectuando los siguientes distingos:
1. Es posible el cumplimiento en naturaleza de la obligacin de hacer
forzadamente.
Ya hemos sealado que en numerosos casos la obligacin de hacer no podr
cumplirse forzadamente, principalmente si en la ejecucin del hecho interviene una
calidad personal insustituible del deudor, como en el caso clsico del pintor a quien se
encarga un cuadro- al acreedor no le significar nunca lo mismo quien le ejecute el
encargo. Igual cosa ocurre en la ejecucin de un mandato,690 etc.
En tal caso al acreedor no le queda otro camino que pedir, adems de la
indemnizacin de la mora, de acuerdo al inc. 1. del Art. 1.553, el apremio del deudor
de acuerdo al N. 1. del mismo precepto, y si ste no resulta o el acreedor no quiere
recurrir a l, la indemnizacin compensatoria a que se refiere el No- Y del Art. 1.553, y
que veremos en el nmero siguiente.
2. Si es posible el cumplimiento forzado, hay que distinguir, de acuerdo a las
reglas generales, segn si el acreedor goza o se ha procurado un ttulo ejecutivo, o no,
para lo cual vale todo lo dicho en el N. 799 (Art. 530 C.P.C.). Si la deuda no consta en
ttulo ejecutivo, deber previamente el acreedor establecerla en juicio declarativo (a
menos que consiga preparar la va ejecutiva).
3. Si el acreedor tiene u obtiene un ttulo ejecutivo, y concurren los dems
requisitos legales de la ejecucin, hay que subdistinguir de acuerdo a la naturaleza de
la obligacin de hacer:
A. Si el hecho debido consiste en la suscripcin de un documento o en la
constitucin de una obligacin por el deudor, podr proceder a su nombre el juez que
conozca del litigio, previo requerimiento al deudor (Art. 532 del C.P.C.).
El caso se presenta muy frecuentemente en el contrato de promesa; como hemos
ya advertido, de l emana para las partes una obligacin de hacer: otorgar el contrato
prometido. Por ejemplo, una persona promete a otra venderle su casa, y
posteriormente se niega a efectuar la venta. El acreedor puede exigir que el juez la
otorgue como representante legal del deudor.691 As se habr cumplido forzadamente la
obligacin.
B. Tratndose de la ejecucin de una obra material, se requiere al deudor para que
cumpla su obligacin y se le seala un plazo prudente para que d principio al trabajo
(Art. 533 del C.P.C.).
Y de ser ello posible, el acreedor podr ejercer el derecho que le seala el N. 2.
del Art. 1.553, que estamos analizando, esto es, que se ejecute por un tercero a
expensas del deudor, procedindose en la forma indicada en los Arts. 536 y siguientes
del C.P.C. Si el deudor no proporciona los fondos para la ejecucin por un tercero, se
690
RDJ, T. 40, sec. 1a, pg. 2.
691
Por via ejemplar, RDJ, Ts. 17, sec. la., pg. 293 y 63, sec 2a, pg. 67.

embargarn y rematarn bienes suficientes de aqul en la misma forma que en la

obligacin de dar (Art. 541 del C.P.C.).
806. C. Indemnizacin compensatoria.

Hemos destacado ya esta distincin fundamental en la indemnizacin de
perjuicios: moratoria y compensatoria. Esta ltima equivale pecuniariamente al
cumplimiento, y la primera repara el retardo en el cumplimiento. Juntas reemplazan en
el patrimonio del acreedor lo que habra significado econmicamente el cumplimiento
fiel de la obligacin.
Hemos dicho que el inc. 1. del Art. 1.553 da siempre derecho al acreedor a la
indemnizacin moratoria, sea cual fuere el derecho que ste ejercite con relacin a la
obligacin misma.
En consecuencia, cuando el N. 3. del precepto consagra el ltimo de ellos: que
el deudor le indemnice de los perjuicios resultantes de la infraccin del contrato, se
est evidentemente refiriendo a la indemnizacin compensatoria.
El acreedor deber recurrir a ella cuando no le ha sido posible obtener el
cumplimiento, aun recurriendo a los medios antes sealados; pero puede solicitar la
indemnizacin compensatoria aun cuando fuere posible el cumplimiento forzado en
naturaleza, ya que el precepto lo deja a su opcin. Diferente es, segn veremos, la
situacin en la obligacin de dar, en que el acreedor slo puede pedir la indemnizacin
si no es posible el cumplimiento en naturaleza (N. 818).
Por regla general la indemnizacin debe establecerse en juicio declarativo, y una
vez acogida en la sentencia proceder la ejecucin, pero se trata ya de una obligacin
de dar: pagar la indemnizacin (N 886).
807. III. Cumplimiento forzado de la obligacin de no hacer.

La infraccin de la obligacin de no hacer presenta tambin particularidades,
porque se traducir en deshacer lo hecho, siempre que sea posible y necesario. La
contravencin es una actuacin que no poda hacerse; se trata, pues, de restablecer la
situacin tal como si no hubiera existido incumplimiento,
Reglamenta el cumplimiento forzado de la obligacin negativa el Art. 1.555, que
obliga a distinguir tres situaciones:
1. Puede deshacerse lo hecho y es necesaria la destruccin;
2. Puede deshacerse lo hecho, pero no es necesaria la destruccin, y
3. No puede deshacerse lo hecho.
En todo caso, sea cual fuere la solucin, el acreedor quedar de todos modos
indemne (inc. final del precepto).
Examinaremos en los nmeros siguientes estas posibilidades.
808. A. Caso en que se puede y es necesario deshacer lo hecho.

Dispone el inc. 2. del Art. 1.555: pudiendo destruirse la cosa hecha, y siendo su
destruccin necesaria para el objeto que se tuvo en mira al tiempo de celebrar el
contrato, ser el deudor obligado a ella, o autorizado el acreedor para que la lleve a
efecto a expensas del deudor.
Son dos las circunstancias que deben concurrir copulativamente: que pueda
deshacerse la cosa hecha por el deudor, como si ste se oblig a no levantar una
muralla para no perjudicar la vista a un predio vecino, y la construye, y que la
destruccin sea necesaria para el objeto que se tuvo en vista al celebrar el contrato.
Si el deudor no se allana buenamente a la destruccin, se autorizar al acreedor
para llevarla a cabo a expensas del deudor; la obligacin de no hacer por su infraccin
se ha transformado en una de hacer: deshacer lo hecho, y por ello el Art. 544 del C.P.C.
hace aplicables las mismas normas de la ejecucin en este tipo de obligacin.
512
Normalmente se tratar de cosas corporales, porque difcilmente podr deshacerse

lo hecho en otras;692 pero tambin se ha resuelto que si por una sentencia se prohbe
efectuar una inscripcin, y ella se realiza, se deshace lo hecho cancelndola.693
809. B. No es necesario deshacer lo hecho.

Para que pueda procederse a deshacer lo hecho, el inc. 22 citado del precepto
exige que la destruccin sea necesaria para el objeto que se tuvo en mira al tiempo de
celebrar el contrato.
Agrega el inc. 3. si dicho objeto puede obtenerse cumplidamente por otros
medios, en este caso ser odo el deudor que se allane a prestarlos.
En el ejemplo del nmero anterior, es posible obtener que no se impida la vista al
acreedor abriendo una ventana en la muralla, lo que tendr que hacerse por el deudor
mismo. Es ste quien tiene que invocar esta circunstancia.
810. C. Caso en que no pueda deshacerse lo hecho.

Si no puede ya deshacerse lo hecho, al acreedor no le quedar otro camino que
pedir la indemnizacin de perjuicios. As lo seala el inc. 1. del precepto que
comentamos: toda obligacin de no hacer una cosa se resuelve en la de indemnizar
los perjuicios, si el deudor contraviene y no puede deshacerse lo hecho.
El ejemplo de esta situacin es tambin clsico: el del artista que se ha
comprometido a trabajar en forma exclusiva con un empresario, e infringe esta
obligacin actuando tambin para otro. No hay forma de eliminar la contravencin, por
lo que ella se traduce forzosamente en la indemnizacin de perjuicios. Establecida
judicialmente sta, proceder su ejecucin en la misma forma que cualquier otra
obligacin de dar.
692
RDJ, T. 50, sec. 1a, pg. 162: una persona se comprometi a no comprar un predio; por la infraccin no
procede disponer que el deudor venda al acreedor el predio en el mismo precio que l pag.
693
G.T. de 1932, 22 sem., NI' 107, pg. 395. En el fondo, en la obligacin de no hacer, si puede
deshacerse lo hecho, se efecta una reparacin en especie; se elimina el dao, y adems se indemnizan los
perjuicios. Ello hace muy relativa la determinacin de cundo procede acceder a la demanda del acreedor de
dejar sin efecto lo actuado, porque la reparacin en especie es excepcional.

Captulo III
INDEMNIZACION DE PERJUICIOS O
RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL
811. Pauta.
Al estudiar las fuentes de las obligaciones vimos que la responsabilidad civil es la
obligacin que tiene una persona de indemnizar o reparar los perjuicios a otra
ocasionados, y se la ha dividido tradicionalmente en contractual y extracontractual,
segn si previamente una a las partes un vnculo convencional o no (N. 205).
El segundo de los derechos que la ley concede al acreedor para obtener el
cumplimiento, si no en naturaleza de la obligacin, cuando menos por equivalencia, es
justamente la indemnizacin de perjuicios o responsabilidad contractual del deudor.
Dividiremos su interesante estudio en cinco secciones: una primera destinada a
fijar su concepcin; y las siguientes para los requisitos. Los Captulos 4. y 5. tratan de
la evaluacin de los perjuicios, y las relaciones entre ambas responsabilidades civiles,
contractual y extracontractual respectivamente.
Seccin primera
CONCEPTO, NATURALEZA JURDICA Y CLASES
812. Concepto.
En el Captulo anterior, al tratar del cumplimiento compulsivo o ejecucin forzada,
vimos que en numerosas oportunidades no ser posible obtener el pago de la
obligacin tal como ella est establecida, y que en tal caso al acreedor no le queda otro
camino que solicitar la indemnizacin de perjuicios. Adems, aun cuando pueda
obtenerse el cumplimiento forzado, siempre deber indemnizarse al acreedor el
perjuicio experimentado por el atraso, ya que nunca ser igual que la obligacin se
cumpla en el momento oportuno o con posterioridad.
La indemnizacin de perjuicios tiende a obtener un cumplimiento de la obligacin
por equivalencia, o sea, que el acreedor obtenga econmicamente tanto como le
habra significado el cumplimiento ntegro y oportuno de la obligacin; por ello
debemos definirla como la cantidad de dinero que debe pagar el deudor al acreedor y
que equivalga o represente lo que ste habra obtenido con el cumplimiento efectivo,
ntegro y oportuno de la obligacin.
Decimos que es una obligacin de dinero la de indemnizar perjuicios, pero el punto
se ha discutido,694 sostenindose la posibilidad de una reparacin en especie, que
establece, por ejemplo, el Cdigo alemn. Volveremos sobre el punto al hablar de otras
formas de reparacin.
813. Fundamentos de la indemnizacin de perjuicios.

Varias son las razones que han llevado al legislador a establecerla:
694
Vase Gatica, ob. cit., N. 8, pg. 16.

1. Que, segn decamos en el N. 798, el incumplimiento importa una violacin al

sistema jurdico, adems del dao a una persona determinada. En el Derecho actual
sta no puede repararlo por s misma, pues est prcticamente desterrada la
autotutela: la indemnizacin de perjuicios es el principal medio establecido por la
organizacin jurdica a fin de que el lesionado obtenga su resarcimiento en todos
aquellos casos en que la proteccin del Estado es importante para obtener el
cumplimiento mismo;
2. Por la misma razn, la indemnizacin de perjuicios constituye una sancin civil
al acto lcito, violatorio de la norma jurdica, que lleva envuelto el incumplimiento, y
3. La indemnizacin de perjuicios tiende por ello mismo a forzar al deudor a
cumplir, a fin de evitarse tener que pagarla.
814. Otras formas de reparacin.

Las caractersticas fundamentales de la indemnizacin de perjuicios son: que
tiende a reparar el perjuicio sufrido por el acreedor por el incumplimiento imputable del
deudor, y que no implica un cumplimiento igual al que debi prestarse.
Existen, como lo veamos en las obligaciones de hacer y no hacer, mecanismos
que tampoco equivalen al cumplimiento en naturaleza (como si se hace deshacer lo
hecho, o ejecutar lo debido por un tercero a expensas del deudor), pero tienden a
imitarlo, y por ello son casos de cumplimiento forzado y no de indemnizacin; es por
esta razn que hemos sostenido que ella es siempre obligacin de dinero, porque todas
las otras formas de reparacin en especie procuran un cumplimiento por analoga y no
por equivalencia.
Existen tambin otros medios legales que la ley franquea al acreedor para obtener
la reparacion de los perjuicios sufridos, siempre que concurran los requisitos propios de
ellos, pero no constituyen propiamente una indemnizacin de perjuicios al no
encuadrar exactamente en el concepto dado; pero en todo caso permiten al acreedor
remediar el dao que ha experimentado.
Son principalmente la resolucin y la nulidad.
Con la accin resolutoria, el acreedor recupera lo dado o pagado por el contrato
bilateral no cumplido por el deudor, o se abstiene de hacerlo, con lo cual obtiene su
satisfaccin. Pero, adems, segn el Art. 1.489, puede pedir la indemnizacin de
perjuicios, lo que confirma que no es una accin indemnizatoria.
Mediante la nulidad, el que ha sufrido perjuicios con el acto nulo, por ejemplo, por
haber incurrido en error, fuerza o dolo al contratar, hace cesar con efecto retroactivo el
acto o contrato; mediante la nulidad el perjudicado hace desaparecer el acto que lo
daaba.

Existen discusiones en la doctrina al respecto.
Para la mayora de los autores la de indemnizar los perjuicios es la misma
obligacin que dej de cumplirse, y que ante el incumplimiento cambia el objeto: en
vez de perseguirse el cumplimiento de la obligacin tal como ella se origin, se
pretende una suma de dinero que represente al acreedor lo mismo que le habra
significado a su patrimonio obtener el cumplimiento fiel de aqulla.
Este cambio de objeto no constituye una novacin, pues sta supone la extincin
de la obligacin anterior y su reemplazo por la de indemnizar los perjuicios- en cambio,
para esta doctrina es la misma obligacin primitiva la que se persigue bajo la forma de
indemnizacin.
Habra una modificacin objetiva de la obligacin, por disposicin de la ley y
fundada en la imposibilidad de cumplimiento en naturaleza, que obliga al cumplimiento
equivalente, pero ms propio es decir que se produce una subrogacin real; en la
relacin jurdica la de indemnizar los perjuicios pasa a ocupar el mismo lugar que tena
la obligacin no cumplida; la reemplaza para todos sus efectos legales.

En cambio, para algunos autores modernos la obligacin de indemnizar es un

nueva obligacin que nace del hecho ilcito del incumplimiento, en todo anloga a la
que origina cualquier otro hecho ilcito. Son principalmente los sostenedores de la
teora de la unidad de la responsabilidad civil quienes as piensan, y por ello
volveremos sobre el punto al tratar de ella (N. 937).
En nuestro concepto adelantaremos, eso s, que doctrinariamente la indemnizacin
de perjuicios, si vara en ella un elemento esencial de la obligacin como es su
contenido, es evidentemente una nueva obligacin, pero que por disposicin de la ley y
por su propia finalidad se subroga a la anterior incumplida.
Nuestro Cdigo evidentemente acoge la interpretacin clsica; es la misma
obligacin la que subsiste. Lo dice as el Art. 1.672 inc. 1. para un caso de
incumplimiento imputable: si el cuerpo cierto perece por culpa o durante la mora del
deudor, la obligacin del deudor subsiste, pero varia de objeto; el deudor es obligado al
precio de la cosa y a indemnizar al acreedor. As se confirma con el inc. 1. del Art.
1.555 ya estudiado, segn el cual toda obligacin de no hacer una cosa se resuelve en
la de indemnizar los perjuicios, si el deudor contraviene y no puede deshacerse lo
hecho. Ambos preceptos dan a entender que es la misma obligacin que se
transforma. As se ha resuelto: el contrato no se extingue por el incumplimiento, y la
indemnizacin reemplaza a la obligacin que cambia de objeto: la prestacin que el
deudor se oblig a efectuar es sustituida por la indemnizacin.695
La importancia que tiene resolver que es la misma obligacin anterior, o en todo
caso la subroga, es que todas las garantas de la obligacin incumplida cubren la de
indemnizacin, y todo aquello que afectaba al vinculo de que aqulla provino como una
nulidad, afecta igualmente a la obligacin de indemnizar.696
Desde otro punto de vista la obligacin de indemnizar es subsidiaria y eventual en
relacin a la convenida y que no se cumple; lo primero justamente porque aparece slo
con el incumplimiento, y porque, segn veremos, por regla general slo puede recurrir
a ella el deudor, si el cumplimiento no es ya posible, y es eventual, pues, para que
nazca, es indispensable que ocurra un hecho jurdico: el mencionado incumplimiento,
que est suspendiendo el nacimiento de la obligacin, pero es esencial para que tenga
lugar, No nos parece acertado decir que est sujeto a la condicin suspensiva de no
cumplirse la obligacin, justamente porque el incumplimiento es esencial para la
indemnizacin, adems de los restantes requisitos legales (N. 452, 3.).
816. Clases de indemnizacin.

Segn ya lo hemos enunciado en varias oportunidades, la indemnizacin de
perjuicios puede ser 4 dos clases: compensatoria y moratoria.
La primera es la suma de dinero que debe el deudor al acreedor y que equivale a
lo que habra obtenido el primero con el cumplimiento efectivo e ntegro de la
obligacin. Por ejemplo, se debe la entrega de un automvil para el 12 de marzo
prximo, y el deudor destruye culpablemente el vehculo; el precio de ste es la
indemnizacin compensatoria.
La indemnizacin moratoria, en cambio, reemplaza al cumplimiento oportuno de la
obligacin; es la suma de dinero que el acreedor exige al deudor como equivalente al
atraso en el cumplimiento; el mismo ejemplo anterior, pero el deudor entreg el
vehculo no el 12 de marzo, sino el de mayo; le debe al acreedor el dao que le
provoc el atraso de 2 meses.
Ya hemos visto que el Cdigo donde ms claramente efecta la distincin es en el
Art. 1.553 en el incumplimiento de las obligaciones de hacer (N. 806), y en su inc. 1.
faculta al acreedor a pedir junto con la indemnizacin de la mora tres cosas diversas a
su eleccin, siendo la tercera la indemnizacin de perjuicios. Como el inc. 1. se haba
ya referido a la moratoria, no cabe duda que este N. 3. contempla la compensatoria.
695
RDJ, T. 50, sec. la, pg. 21.
696
Vase Gatica, ob. cit., N. 10 pg. 20 y los autores citados por l.
516
817. I. La indemnizacin compensatoria.

En las secciones siguientes veremos los requisitos que deben concurrir para hacer
procedente la indemnizacin de perjuicios; la primera circunstancia es obviamente el
incumplimiento.
De las tres situaciones en que ste se presenta de acuerdo al Art. 1.556: no
haberse cumplido la obligacin, haberse cumplido imperfectamente, y haberse
retardado el cumplimiento, la indemnizacin compensatoria abarca las dos primeras,
esto es:
1. El incumplimiento es total y definitivo; la obligacin no se cumple en manera
alguna y, en consecuencia, la indemnizacin compensatoria abarca el valor ntegro de
la obligacin, y
2. El incumplimiento es parcial, porque la obligacin se cumple imperfectamente,
como si por ejemplo la cosa debida es entregada con deterioros (N. 617); la
indemnizacin compensatoria representa el valor de dichos desperfectos.
Dos problemas se presentan principalmente en relacin a la indemnizacin
compensatoria:
1. Si el acreedor puede demandarla a su arbitrio, o nicamente si el cumplimiento
en naturaleza es imposible, y
2. Su acumulabilidad con el cumplimiento forzado.
Veremos su solucin en los nmeros siguientes.
818. A. Por regla general la indemnizacin compensatoria slo procede ante

la imposibilidad del cumplimiento forzado.
Como lo hemos ya estudiado, el problema est expresamente resuelto para las
obligaciones de hacer en que el acreedor elige entre exigir el cumplimiento por alguna
de las vas sealadas por el Art. 1.553, o la indemnizacin compensatoria, y en las de
no hacer, en que el Art. 1.555 distingue segn si puede o no deshacerse lo hecho (N.
808).
La discusin queda reducida a las obligaciones de dar; en nuestro pas, la
conclusin ms aceptada es que el acreedor no tiene derecho a escoger: si el deudor
no cumple, pero an es posible el cumplimiento forzado, el acreedor no est facultado
para pedir derechamente la indemnizacin compensatoria, sin antes haber intentado la
ejecucin coactiva.697 En la doctrina extranjera se suele, en cambio, reconocer al
acreedor un derecho alternativo ante el incumplimiento: exigir el pago forzado, o la
indemnizacin de perjuicios.
El argumento de texto legal con que se rechaza entre nosotros esta facultad
optativa del acreedor es el Art. 1.537, que justamente autoriza al acreedor en la
clusula penal, una vez constituido el deudor en mora, para exigir a su arbitrio el
cumplimiento de la obligacin principal o la pena, esto es, la indemnizacin de
perjuicios preconvenida (N. 917). Se dice que si el legislador lo toler expresamente
en la clusula penal, es porque la regla general es la contraria, y se justifica la
excepcin en aqulla por su carcter de caucin
Estamos de acuerdo con esta opinin, y la conclusin es, en consecuencia, que el
acreedor en las obligaciones de dar deber agotar los medios de cumplimiento en
naturaleza, y probando que l es imposible, tendr derecho a indemnizacin
compensatoria.
819. B.
Inacumulabilidad de la indemnizacin compensatoria y el
cumplimiento.
Por regla general, el acreedor no puede cobrar la obligacin principal y la
indemnizacin compensatoria, la razn es obvia: de no ser as estara recibiendo un
697
Por va de ejemplo, Alessandri, ob. cit., pg. 61; Fueyo, ob. cit., T. 1, pg. 252; Gatica, ob. cit., pg.
31.

doble pago, y un enriquecimiento injustificado. El acreedor exigir el cumplimiento

forzado, y si no es posible, la compensacin del mismo, pero no ambas cosas.
Frente a un incumplimiento parcial podr obviamente pedir la compensacin por la
parte no cumplida.
La excepcin a este principio se presenta en la clusula penal, en que en
ciertos casos puede pedirse la obligacin principal y la pena, y ello es posible
nicamente por el carcter de caucin que adems del de indemnizacin tiene aqulla
(N. 918).
820. II. Indemnizacin moratoria.

Si la compensatoria repara el perjuicio que significa el incumplimiento en s mismo,
la moratoria indemniza el atraso en el cumplimiento.
Por ello no hay inconveniente alguno en acumular el cumplimiento forzado o
equivalente y la indemnizacin moratoria. Dicho de otra manera, el acreedor puede
exigir la ejecucin forzada y la indemnizacin moratoria; tambin puede cobrar la
indemnizacin compensatoria y la moratoria. As lo seala muy claramente el Art.
1.553, que permite en las obligaciones de hacer, adems de los perjuicios por la mora,
solicitar la indemnizacin compensatoria (N. 806).
821. Requisitos de la indemnizacin de perjuicios. Enunciacin.

Los autores enuncian de distintas formas los presupuestos de la indemnizacin de
perjuicios, pero en definitiva y con las ligeras variantes que destacamos, son los
mismos de la responsabilidad extracontractual (N. 215). Se les puede expresar as:
1. El incumplimiento de la obligacin, que equivale a la accin u omisin del autor
del hecho lcito. Como ya hemos hablado de l en los N. 790 y siguientes, nos
remitimos a lo dicho;
2. La existencia de perjuicios-,
3. La relacin de causalidad entre el incumplimiento y los perjuicios
4. La imputabilidad del perjuicio, esto es, la culpa o dolo del deudor;
5. Que no concurra una causal de exencin de responsabilidad del deudor, y
6. La mora del deudor.
Esta es la gran diferencia con la responsabilidad extracontractual en que no opera
este requisito;698 tampoco hay nada especial que decir en cuanto a la capacidad, que
se rige por las normas generales.
En las secciones siguientes analizaremos estos requisitos, en cuanto difieren a sus
corresponsales en los hechos ilcitos; en los dems nos remitiremos a lo ya dicho.
Seccin segunda
EXISTENCIA DE PERJUICIOS Y RELACIN DE CAUSALIDAD
822. Existencia de perjuicios.

Toda accin de perjuicios supone la existencia de stos; no puede repararse lo que
no existe.
Ya hemos dicho que en nuestra legislacin dao y perjuicio son trminos
sinnimos, y que se pueden definir como todo detrimento que sufre una persona, ya
sea en su patrimonio material o moral (N. 247).
En materia contractual, ms propiamente es el detrimento que sufre una persona
en su patrimonio, sea una disminucin real y efectiva que constituye el dao
emergente, sea que se la prive de una ganancia futura, lo que constituye el lucro
cesante (N. 893). O sea, se limita a daos al patrimonio, porque en materia
698
Vase Nota 153.
518
contractual, aunque se discute actualmente (N. 892), no se indemniza el dao moral,

por regla general.
Los requisitos de los perjuicios contractuales son los mismos de los
extracontractuales, por lo que nos remitimos a lo dicho en los N. 249 y siguientes.
En cuanto a su clasificacin, nos referiremos a ella en la evaluacin de los
perjuicios (N. 891); destaquemos que entonces se ver un caso de excepcin en que
hay indemnizacin, aun cuando no se produzcan perjuicios: la clusula penal, y ello por
la calidad de caucin que sta tiene (N. 907).
823. Prueba de los perjuicios.

De acuerdo a la regla general tantas veces citada del Art. 1.698, corresponde
probar la obligacin a quien la alega- en consecuencia, es el acreedor el que debe
probar la concurrencia de todos y cada uno de los requisitos de la indemnizacin de
perjuicios, salvo aquellos que la ley presume, como la culpa. En consecuencia, le
corresponde acreditar el dao sufrido.
El principio tiene dos excepciones legales:
1. En la clusula penal, porque, segn dijimos, no es necesaria la existencia de
perjuicios (Art. 1.542), en consecuencia, el acreedor no est obligado a probarlos, y
an ms, el deudor no se exime de pagarla aun probando la falta de ellos (N. 913), y
2. En las obligaciones de dinero, si el acreedor slo cobra intereses, no est
obligado a probar perjuicios (Art. 1.559) (N. 900).
Pero ocurre, adems, que hay daos evidentes, como es ste de los intereses en
las obligaciones de dinero, cuya existencia se prueba por s misma; as ocurre en las
obligaciones de especie o cuerpo cierto, si ste se destruye el precio de la cosa es un
dao evidente. Basta establecerlo y la concurrencia de los dems requisitos legales, y
por ello el Art. 1.672, inc. 1., si el cuerpo cierto perece por culpa del deudor, obliga a
ste al precio y a la indemnizacin de perjuicios (N. 1.191).
824. La relacin de causalidad en materia contractual.

Entre el incumplimiento y el dao debe existir una relacin de causa a efecto, en
los mismos trminos que entre el hecho lcito y el dao en la responsabilidad
extracontractual, y en ambas lleva a la eliminacin de los perjuicios indirectos de entre
los indemnizables (N. 255 y siguientes).
Las nicas diferencias estriban en que el legislador lo dijo as en la contractual y
call en los delitos civiles, sin que ello sea obstculo para llegar a igual conclusin, y
que las partes pueden alterar la regla por una convencin anterior al incumplimiento
(N. 863).
En cuanto a lo primero, el Art 1.556 seala que los daos deben haber provenido
de no haberse cumplido la obligacin, de haberse cumplido imperfectamente o de
haberse retardado el cumplimiento, para que se tenga derecho a que ellos indemnicen,
pero ms claramente lo establece an el Art. 1.558, en cuya virtud, aunque exista dolo,
los perjuicios se limitan a los fueron una consecuencia inmediata o directa de no
haberse cumplido la obligacin o de haberse demorado su cumplimiento.
Hay un ejemplo clsico en materia contractual para distinguir una y otra clase de
perjuicios: el del agricultor que compra unas vacas y resultan enfermas, contagiando al
resto del ganado. La prdida de ste va conduciendo en sucesivas calamidades al
agricultor a no poder explotar el fundo hasta llegar a la quiebra y el suicidio. En este
dramtico ejemplo, el perjuicio directo es de las vacas enfermas y el contagio; todos
los restantes no eran consecuencia necesaria del cumplimiento imperfecto del deudor,
y pudieron ser evitados.699
Nuestros tribunales han decidido reiteradamente la no indemnizacin del dao
indirecto en materia contractual.700
699
Citado por Alessandri, ob. cit., pg. 92.

Seccin tercera
EL INCUMPLIMIENTO DEBE SER IMPUTABLE AL DEUDOR
825. Concepto.
Como sealbamos al hablar del incumplimiento, no siempre ste da lugar a
responsabilidades para el deudor, porque hay casos en que ste deja de cumplir sin
que por ello deba indemnizacin.
Dentro de la concepcin de la responsabilidad subjetiva es preciso que el
incumplimiento daoso sea imputable al deudor, y lo es, cuando de su parte hay dolo,
o sea, intencin de no pagar, o culpa, esto es, falta de diligencia o cuidado.
No le ser imputable en los casos liberatorios de responsabilidad, de los cuales el
ms importante es el caso fortuito, y que estudiaremos en la seccin siguiente.
En prrafos separados trataremos del dolo y la culpa contractuales.
Prrafo 1.
EL DOLO CONTRACTUAL
826. Concepto: la teora unitaria del dolo.

Ya hemos hablado del dolo en materia de responsabilidad extracontractual, donde
carece de mayor importancia, porque no altera los efectos del hecho ilcito (N. 216):
constituye el delito civil que no difiere del cuasidelito, en que hay culpa.
En cambio, la tiene en materia contractual, segn lo veremos.
El dolo est definido en el Ttulo Preliminar del Cdigo como la intencin positiva
de inferir injuria a la persona o propiedad de otro (Art. 44); en consecuencia, el
incumplimiento doloso es un incumplimiento intencional para daar al acreedor. Y en
tal caso se transforma en un agravante de la responsabilidad del deudor,
principalmente porque lo obliga a responder aun de los perjuicios imprevistos.
Adems de elemento de la responsabilidad contractual y extracontractual, el dolo
puede constituir tambin un vicio del consentimiento, siendo entonces las
maquinaciones fraudulentas ejecutadas por una persona a fin de que otra otorgue su
consentimiento para la celebracin de un acto o contrato; en tal caso el dolo, si se
renen los requisitos legales de ser principal -e inductivo, acarrea la nulidad del acto o
contrato.
En la doctrina se ha abierto paso la concepcin de que el dolo, aun cuando se
presente en situaciones diversas: delito civil, agravante de la responsabilidad
contractual, y vicio del consentimiento, y en este ltimo caso tenga sancin diferente,
es siempre uno solo: la voluntad consciente de producir un resultado injusto y
daoso, como dice Fernando Fueyo.701 Es la llamada teora unitaria del dolo, que an
suele llegar ms lejos, al afirmar que siempre en l hay un verdadero delito civil, ya
que constituye una accin u omisin de una persona con intencin de daar a otra.
Esta doctrina se funda principalmente:
1. En que la definicin del Art. 44, dada en el Ttulo Preliminar, cuadra
perfectamente en todas las situaciones en que el dolo se presenta porque hay la
misma intencin positiva de inferir dao al, otro al obtener su consentimiento para un
acto o contrato, al dejar de cumplir tina obligacin y al cometer un delito civil;
2. Porque el dolo obliga siempre a restablecer la situacin anterior a l; ya vimos
que en un sentido amplio la nulidad es la reparacin mxima porque borra
retroactivamente el acto y el perjuicio ocasionado por l; en la indemnizacin de
700
La sentencia ms categrica en tal sentido se publica en la RDJ, T. 48, sec. la, pg. 252. Son directos
los que derivan necesariamente de la obligacin misma y tienen ntima relacin con ella: RDJ, T. 23, sec. la.,
pg. 273. Vase tambin RDJ, T. 25, sec. la., pg. 472.
701
Ob. cit., T. 12, pg. 291.
520
perjuicios por el incumplimiento y hecho lcito tambin se restablece el patrimonio del

acreedor con el pago por el deudor de todos los perjuicios directos. Podemos decir,
pues, que en todo caso de dolo la victima debe ser integralmente reparada, y
3. Porque las reglas que gobiernan el dolo son siempre las mismas; podemos citar
las siguientes soluciones legislativas idnticas para todo caso de dolo:
A. Cuando el dolo, vicio del consentimiento, no es obra de la contraparte, slo da
accin de perjuicios, contra los que lo fraguaron, por el total de ellos, y contra los que
se aprovechan de l hasta concurrencia del beneficio que han reportado del dolo (Art.
1.458, inc. 2.):
La misma solucin da el Art. 2.316 en materia de responsabilidad extracontractual
(N. 299, 3.); el que recibe provecho del dolo ajeno, sin ser cmplice de l, slo es
obligado hasta concurrencia del beneficio que obtiene.
O sea, los que han participado en el dolo deben siempre todos los perjuicios; lo que
sin actuar reciben provecho de l, responden hasta el monto de ste, y
B. El dolo no se presume, como lo pasamos a ver en el nmero siguiente.
827. Prueba del dolo.

En el dolo, vicio del consentimiento, dijo expresamente el Art. 1.459 que el dolo
no se presume sino en los casos especialmente previstos por la ley. En los dems, debe
probarse.
Aunque no haya disposicin tan categrica, la misma solucin debe darse en todos
los casos en que aparece el dolo: debe probarlo quien lo invoca. Los argumentos que
as lo demuestran son varios; quien afirma dolo, invoca la obligacin de indemnizacin,
y ya hemos dicho que debe sta probarla el acreedor (Art. 1.698). Enseguida, la buena
fe se presume, y el dolo equivale a la mala fe; s la buena fe se presume, su ausencia,
que es la mala fe, debe establecerla quien la alega. Finalmente, es un principio
inconcuso en las legislaciones y doctrina.
En materia contractual, ello es ms claro an, porque, segn veremos, la ley
presume la culpa no habiendo dicho lo mismo respecto del dolo, y como ste agrava la
responsabilidad del deudor, corresponder al acreedor probarlo.
Y la prueba del dolo es difcil, porque hay que acreditar un elemento psicolgico
como es la intencin del hechor; por ello el acreedor slo lo invocar cuando quiera
hacer efectivos algunos de los efectos especiales de l, que veremos en el nmero
siguiente,- en caso contrario, se asilar en la culpa que no tiene que probar, pues se
presume.
En todo caso, la probanza del dolo es libre y puede efectuarse por todos los medios
que la ley franquea, testigos, presunciones702 etc., ya que se trata de demostrar un
hecho.
Excepcionalmente y por expresa disposicin de la ley que no hace sino confirmar
que la regla general es la contraria, el dolo se presume en algunos casos, como ser:
1. Albacea.
El Art. 1.301 prohbe al ejecutor testamentario llevar a efecto ninguna disposicin
del causante contraria a las leyes, so pena de nulidad y de considerrsele responsable
de dolo;
2. Ocultacin del testamento.
De acuerdo al Art. 968, regla 5a, se presume el dolo por el mero hecho de detener
u ocultar un testamento;
3. Apuesta.
Segn el Art. 2.261, hay dolo en el que hace una apuesta si sabe de cierto que se
ha de verificar o se ha verificado el hecho de que se trata.
4. Medidas prejudiciales.
En virtud del Art. 280 del C.P.C., si se ha solicitado una medida prejudicial y no se
entabla demanda en el plazo fijado por la ley, se considera doloso el procedimiento.
702
RDJ, T. 21, sec. la, pg. 947.

5. Infraccin al Art. 22 de la Ley 7.498 sobre Cuentas Corrientes Bancarias y

Cheques.
Ya hemos hablado del delito que sanciona dicho precepto (No- 580), en el caso de
girarse un cheque que resulte protestado por alguna de las causales mencionadas en
el precepto, y no se consignen fondos para pagarlo, con sus costas, dentro de 32 da de
notificado judicialmente el protesto. El inc. 3. agrega: en todo caso ser responsable
de los perjuicios irrogados al tenedor; se considera que hay dolo en el solo hecho de
girar un cheque sin tener fondos disponibles o contra cuenta cerrada o inexistente, y
en revocarlo por causales no autorizadas por la ley.
828. Efectos del dolo.

El dolo en el incumplimiento de la obligacin produce los siguientes efectos:
1. Da lugar a la indemnizacin.
Como ya lo hemos sealado, concurriendo los dems requisitos legales, el dolo
hace imputable el incumplimiento del deudor, por lo cual deber ste indemnizar los
perjuicios correspondientes al acreedor; en ello no hay ms diferencias con la culpa
que las sealadas a continuacin;
2. Agrava la responsabilidad del deudor.
Ello ocurre en dos sentidos: porque, segn dijimos y volveremos sobre ello, lo hace
responder aun de los perjuicios imprevistos (N. 894), y en seguida, porque, de
acuerdo al Art. 1.680, si la cosa debida se destruye durante la mora del acreedor en
recibirla, el deudor slo responde del dolo y su equivalencia, la culpa grave (N. 881);
3. Origina responsabilidad solidaria.
Al tratar de la responsabilidad extracontractual (N. 299), estudiamos el inc. 1. del
Art. 2.317 que establece la responsabilidad solidaria de quienes han participado en la
comisin de un hecho lcito. El inc. 2 agrega que todo fraude o dolo cometido por dos
o ms personas, produce accin solidaria. Este precepto tiene que estarse refiriendo a
toda clase de dolo, y por tanto al de la responsabilidad contractual, como lo
probaremos al tratar el carcter solidario o indivisible de la accin de perjuicios (N.
889), y
4. Renuncia del dolo.
Tambin trataremos ms adelante, la posibilidad de renunciar al dolo, al hablar de
las clusulas modificatorias de responsabilidad (N. 866).
Prrafo 2.
LA CULPA CONTRACTUAL
829. Concepto. Referencias.

Al igual que en materia extracontractual, la culpa tiene mayor aplicacin que el
dolo, por la misma razn, aun cuando ms drstica: all porque es de ms fcil prueba;
ac la facilidad es todava mayor: se presume.
Al tratar de la culpa como elemento del cuasidelito civil dijimos que consista en la
falta de diligencia de una persona en el cumplimiento de una obligacin o en la
ejecucin de un hecho (N. 217); si incide en el cumplimiento de una deuda, estamos
frente a una culpa contractual, si en la ejecucin de un hecho, ante una
extracontractual, cuasidelictual o aquiliana.
Estudiamos igualmente la teora de la responsabilidad sin culpa u objetiva (N.
223); las dos concepciones de la culpa (N. 218), una que la aprecia en concreto, segn
la actitud del deudor, sus condiciones personales, y otra que la considera en abstracto,
comparndola con un sujeto ideal: el buen padre de familia en nuestra legislacin, en
la francesa y en la mayora de las inspiradas en sta, o el leal comerciante, del Cdigo
alemn; dijimos tambin que en nuestra legislacin, de acuerdo al Art. 44, no hay duda
522
que se sigue la doctrina objetiva que compara la actuacin del deudor con la que
habra tenido un sujeto prudente en iguales circunstancias.703
A fin de evitar repeticiones intiles, nos limitaremos a sealar los aspectos en que
la culpa contractual difiere de la extracontractual, adems de aqul que por obvio no
requiere mayor comentario: que la primera supone un vnculo jurdico previo, mientras
la segunda contribuye, en cambio, a crearlo (N. 927, 3.). Nos referiremos, pues, en
los nmeros siguientes:
1. A los grados de culpa, y
2. A la presuncin de culpabilidad.
830. I. Grados de culpabilidad.

Es un punto muy debatido en doctrina, y en que nuestro Cdigo mantiene una
posicin aparentemente distinta de la predominante en las legislaciones.
Lo estudiaremos a travs de los siguientes aspectos en los nmeros que continan
a ste:
1. Historia y derecho comparado;
2. La graduacin en nuestro Cdigo, y
3. Su importancia.
831. A. Historia y derecho comparado.

Desde los tiempos del Derecho Romano se distinguen fundamentalmente dos
categoras de culpa: la grave o lata, que consiste en la mxima negligencia, y por ello
se asimila al dolo (culpa lata dolo aequiparatur), y la leve, que es la responsabilidad
general del deudor por el incumplimiento.
El antiguo Derecho francs precis una tercera categora: la levsima, de que se
hablaba en Roma para la responsabilidad extracontractual (N. 219), y en que se hizo
responder al deudor hasta de la ms mnima negligencia, y se aplic en los contratos
que a l benefician. Pothier acogi esta doctrina tripartita de la culpa, pero no fue
seguido por el Cdigo francs que, por regla general, hace responder al deudor de la
culpa leve, sin perjuicio de las reglas especiales que se dan para ciertos contratos (en
que en cierto modo renace la teora tripartita) y de la asimilacin de la culpa grave al
dolo.
En general, es la misma la solucin del Cdigo alemn, italiano y de casi todas las
legislaciones, siendo excepcional que se mantenga esta distincin en tres grados de
culpa.
Y la verdad es que ella carece de toda justificacin lgica, y si en definicin, como
se ver al estudiar nuestro Art. 44, puede aparecer muy clara y ntida, en la prctica
resulta muy sutil y difcil de determinar. La apreciacin de la culpa es siempre un
problema de criterio en que entran a jugar numerosos factores, siendo uno de ellos la
naturaleza del contrato que puede imponer al deudor una conducta ms o menos
vigilante. Parece, pues, ms conveniente dejar la calificacin al criterio del juez,
sealando la ley nicamente los elementos que l debe tomar en cuenta como la
comparacin al sujeto ideal, que es el buen padre de familia, las normas especiales
para ciertos y determinados contratos, eje.
Por mucho que nuestro Cdigo haya tratado de precisar la culpa, ella es siempre
un concepto relativo, y en la prctica entre nosotros tambin ocurre que el tribunal la
aprecia.
Y aunque en materia extracontractual se sostiene que hasta la ms leve
negligencia hace responsable al hechor, tambin queda en la realidad al criterio
judicial su establecimiento; seria exclusivamente uno de los casos de calificacin ms
estricto (N. 234).
703
Un fallo reciente que as lo declar en materia contractual, en la RDJ, T. 60, sec. 1a, pg. 59.

832. B. Los grados de culpa en nuestro Cdigo.

Este se apart del francs para irse directamente a Pothier y al antiguo derecho
espaol, de donde prcticamente tradujo la norma del Art. 44 que distingue la culpa
grave o lata, la leve y la levsima. Enuncindolo, el inc. 1., dice que la ley distingue
tres especies de culpa o descuido:
1. Culpa grave, negligencia grave o culpa lata.
Consiste en no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aun las
personas negligentes y de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios
(inc. 2. del Art. 44).
Esta clase de culpa es la que impone un cuidado menor al deudor; ella se da
nicamente en caso de mxima negligencia, tan grosera que el legislador considera
dolosa la actitud del deudor, segn insistiremos ms adelante. Sena el caso, por
ejemplo, del que arroja un objeto encendido en un lugar en que existen materias
inflamables.
2. Culpa leve, descuido leve o descuido ligero.
Es el trmino medio de negligencia, y la nica que, segn hemos dicho,
contemplan la mayora de las legislaciones; aun en la nuestra, es la regla general, y
por ello el inc. 3. del Art. 44 declara que culpa o descuido sin otra calificacin,
significa culpa o descuido leve, y agrega: el que debe administrar un negocio como
un buen padre de familia es responsable de esta especie de culpa (inc. 4.).
El mismo inciso da su concepto: es la falta de aquella diligencia y cuidado que los
hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios. Si la ley ordena una
diligencia o cuidado ordinario o mediano, de esta clase de culpa se responde.
3. Culpa o descuido levsimo.
Es la que impone el mximo de responsabilidad, ya que para no incurrir en ella el
deudor necesita emplear la mayor diligencia. As se desprende del inc. 5. del Art. 44,
que la define como: la falta de aquella esmerada diligencia que un hombre juicioso
emplea en la administracin de sus negocios importantes. Esta especie de culpa se
opone a la suma diligencia o cuidado.
833. C. Importancia de la clasificacin de la culpa.

Tiene una doble trascendencia precisar la culpa para:
1. Determinar si ella impone responsabilidad al deudor, segn el contrato de que
se trate, y
2. Por sus efectos, ya que la culpa grave se equipara al dolo.
As lo veremos en los nmeros siguientes,
834. C. I. Culpa de que se responde en los distintos contratos.

Precisamente para sealar distintas responsabilidades segn la naturaleza de los
contratos, fue que se estableci la divisin tripartita de la culpa.
As lo dispone el Art. 1.547: segn a quien beneficia el contrato, diverso es el grado
de responsabilidad del deudor, y as tenemos:
1. Contratos en beneficio del acreedor.
En los contratos que por su naturaleza son tiles nicamente al acreedor, el
deudor responde nicamente de la culpa grave, o sea, su responsabilidad es mnima,
pues incurre en ella si su negligencia raya en la mala fe; se justifica que se le imponga
tan poco cuidado o diligencia, pues no obtiene beneficio del contrato. Por ejemplo, el
depsito (Art. 2.222).704
2. Contrato en beneficio de ambas partes.
704
Se aprecia la importancia que tiene en el caso citado en el N. 82 y en la nota 52 calificar de
innominado el arrendamiento de un estacionamiento para vehculos. Si fuere depsito, se habra respondido
slo de la culpa grave. Como mezcla con arrendamiento, se hizo responder de la leve.
524
El deudor es responsable de la culpa leve en los contratos que se hacen para

beneficio recproco de las partes; as ocurre en la compraventa, permuta,
arrendamiento, sociedad, etc.
Es la responsabilidad en que incurren tambin quienes administran bienes ajenos
(Art. 250 para el padre de familia, 391 para los guardadores, 1.299 para el albacea,
2.129 para el mandatario, etc.).
3. Contratos en beneficio del deudor.
El deudor es responsable de la culpa levsima, en los contratos en que el deudor
es el nico que reporta beneficio; ejemplo caracterstico es el comodato o prstamo
de uso que por ser gratuito beneficia exclusivamente al deudor, a quien se le presta la
cosa.
Estas normas son supletorias de las especiales que la propia ley o la convencin de
las partes pueden dar para contratos o casos particulares. As lo seala el inc. final del
precepto: todo lo cual, sin embargo, se entiende sin perjuicio de las disposiciones
especiales de las leyes, y de las estipulaciones expresas de las partes.
Hay casos en que la propia ley altera las normas sealadas, y, al tratar las
convenciones modificatorias de la responsabilidad, veremos la estipulacin de las
partes (N. 862 y siguientes).
835. C. 2. La culpa grave equivale al dolo.

As lo seala la parte final del inc. 2. del Art. 44: en materias civiles la culpa,
cuando es grave, equivale al dolo. No lo es, pero como hay tanta negligencia es como
si el deudor intencionalmente hubiera causado el dao.
Esta equiparacin trae como consecuencia que todos los efectos civiles del dolo
sealados en el N. 828 tambin se producen cuando la culpa es lata, y por tanto:
1. Se agrava la responsabilidad del deudor, que responde de los perjuicios
imprevistos (N. 894) y aun de la destruccin de la cosa durante la mora del acreedor
en recibirla (No- 883);
2. Si hay culpa grave de varios deudores, la responsabilidad es solidaria entre
ellos (N. 889);
3 Como veremos, el dolo futuro no puede condonarse (No- 866), y en
consecuencia tambin la culpa grave es irrenunciable de antemano;
4. Se presume la culpa grave?
El signo interrogativo se debe a que el punto es controvertido y controvertible.
Dicho est que el dolo no se presume y debe probarlo quien lo alega (N. 827); en
el nmero que sigue quedar igualmente establecido que la culpa s se presume: su
ausencia debe probarla el deudor para quedar libre de responsabilidad.
El problema estriba en determinar si la asimilacin de los efectos de la culpa grave
a los del dolo alcanza tambin al onus probandi, y en consecuencia si el acreedor que
la invoca est eximido de acreditarla, como toda culpa contractual, o por aplicarse la
misma regla del dolo est obligado a establecerla en el juicio.
Predomina entre los autores705 y en la jurisprudencia706 la opinin de que la
asimilacin de la culpa grave al dolo no llega la terreno de la prueba, y que, en
consecuencia, el acreedor que la alega est amparado por la presuncin legal; dicho de
otra manera, que en esta materia rige el Art. 1.547, pues no distingue entre las clases
de culpa, y no el Art. 1.459, en relacin con el 44, que sealan que el dolo debe
probarse.
En cambio, otros sustentan la opinin de que si el legislador dispuso la
equivalencia del dolo y la culpa grave, ello debe llevarse a todas las consecuencias y
no nicamente a las que benefician al acreedor.
705
Claro Solar, ob. cit., T. 11, N. 1.070, pg. 525; Alessandri, ob. cit., pg. 75; Fueyo, ob. cit., T. 12, N.
298, pg. 296, etc.
706
RDJ, T. 19, sec. la., pg. 415, con nota de Claro Solar que critica la invocacin del Art. 1.459.

Creemos que ambas posiciones tienen una parte, pero no toda la razn y se
impone una precisin en los conceptos:
Si el acreedor se limita a exigir la indemnizacin ordinaria, pero invoca slo para
tal efecto una culpa grave, nada debe probar porque el Art. 1.547 dice que
corresponde al deudor probar la diligencia que debi observarse.
Pero si al invocar la culpa grave el acreedor pretende alguno de los efectos
especiales del dolo, como por ejemplo los perjuicios imprevistos, la responsabilidad
solidaria, nos parece que debe probar la culpa grave, porque alega una agravacin de
la responsabilidad del deudor; una mayor obligacin, una forma especial de ella que a
l corresponde probar, segn la regla general del Art. 1.698.
836. II. La culpa contractual se presume.

No lo ha dicho la ley exactamente en tales trminos, pero s con claridad ms que
suficiente. En efecto, el inciso 3. del Art. 1.547 dispone: la prueba de la diligencia o
cuidado incumbe al que ha debido emplearlo; la prueba del caso fortuito al que lo
alega. Por su parte, el Art. 1.671 establece: siempre que la cosa perece en poder del
deudor, se presume que ha sido por hecho o por culpa suya.
Si el deudor, como lo dice el Art. 1.547, debe probar la diligencia, es porque la falta
de ella se presume; el acreedor no est obligado a acreditar la culpa, sino el deudor
debe establecer que no incurri en ella probando el debido cuidado o diligencia
empleado en el cumplimiento.
El inc. final del Art. 2.158 contiene una excepcin a este principio en el mandato---,
el precepto establece las obligaciones del mandante para con el mandatario, de las
que no puede dispensarse alegando que el negocio encargado no tuvo xito o pudo
desempearse a menor costo, salvo que le pruebe culpa. Se trata de una situacin
muy especial, ya que el mandatario es el acreedor, y el mandante pretende eximirse
de su obligacin por la culpa de aqul, y lgicamente debe probrsela.
La Corte Suprema ha resuelto que es cuestin de hecho determinar si ha habido o
no culpa,707 lo que no hace sino confirmar la relatividad de las clasificaciones y
definiciones.
Amn del problema ya examinado de si la presuncin de culpa rige tambin para
la grave en cuanto se pretenda asimilarla al dolo, el precepto presenta tambin el de
determinar cmo destruye esta presuncin el deudor: si le basta probar que emple la
debida diligencia y cuidado, o debe acreditar el caso fortuito. Daremos su solucin al
estudiar las causales de exencin de responsabilidad del deudor (No- 849).
Seccin cuarta

DEUDOR
837. Enunciacin.
Con el dolo o culpa del deudor, su incumplimiento de la obligacin le resulta
imputable; existen otros hechos que lo hacen inimputable.
Algunos de ellos, como el caso fortuito, eliminan la culpa o el dolo- son nociones
totalmente opuestas. Otros, en cambio, como las clusulas de irresponsabilidad,
eximen de ella aun habiendo culpa.
Los hay tambin que son propios de la indemnizacin de perjuicios, eximen de ella,
y otros van ms all extinguiendo la obligacin misma, por lo cual resulta
improcedente aun el cumplimiento forzado,cabrian aqu en un sentido amplio todos los
modos liberatorios de extincin de las obligaciones (N. 1.171, 2.).
707
Principalmente, RDJ, T. 46, sec. la., pg. 533. En la misma idea, RDJ, Ts. 17, sec. la, pg. 161; 21, sec.
la, pg. 283; 35, sec. la., pg. 461, y 46, sec. la, pg. 495.
526
Por ello es que hemos sealado como un requisito de la responsabilidad

contractual, tal como la extracontractual, que no haya una circunstancia que exima de
ella.
Finalmente, digamos que estos hechos que influyen en la responsabilidad admiten
una triple clasificacin en los que la eliminan, los que la agravan y los que la alteran
alivindola.
Hemos preferido agrupar en esta seccin todas estas circunstancias que no son
tratadas en otra parte de esta obra. Dicho a modo de enumeracin, son ellas:
1. El dolo, ya estudiado y que hace responder incluso de los perjuicios
imprevistos, agravando la responsabilidad normal;
2. La ausencia de culpa, que es una nocin discutible en cuanto a la alteracin
que ella produce en la responsabilidad;
3. El caso fortuito o fuerza mayor; es la ms clsica de las exenciones de
responsabilidad;
4. El estado de necesidad,
5. El hecho o culpa del acreedor, que preferimos estudiar al tratar de la mora de
ste (N. 880);
6. La teora de la imprevisin o excesiva onerosidad en la prestacin;
7. El hecho ajeno, y
8. Las convenciones modificatorias de la responsabilidad, entre las cuales puede
entenderse comprendida en un sentido amplio la clusula penal, cuyo estudio
efectuaremos en el Captulo siguiente a propsito de la evaluacin de los perjuicios
(N. 907); las dems las veremos en esta seccin.
En sntesis, estudiaremos aqu: el caso fortuito, la ausencia de culpa, el estado de
necesidad, la imprevisin, el hecho ajeno y las clusulas modificatorias de
responsabilidad.
Prrafo 1.
CASO FORTUITO O FUERZA MAYOR
838. Concepto y denominacin.

En la responsabilidad extracontractual ya nos encontramos con el caso fortuito (N.
236), y dejamos su estudio para esta parte en que tiene una mayor trascendencia, ya
que mediante l se eximir del cumplimiento el deudor, sin ulterior responsabilidad.
La responsabilidad contractual (como la que no tiene este carcter), recorre, pues,
una extensin, cuyo extremo es el dolo, que impone la mxima responsabilidad,
pasando por los otros grados de culpa hasta llegar al caso fortuito que exime
totalmente de ella. Entre la culpa y el caso fortuito hay s un buen trecho en que han
surgido contemporneamente una serie de figuras que han trastrocado la pacfica
concepcin clsica, cerrada en definiciones que pretenden ser rigurosas. As lo
veremos.
Ya hemos sealado la del Art. 45 del caso fortuito o fuerza mayor como el
imprevisto a que no es posible resistir.
La controversia ha llegado hasta el nombre de la institucin; para nuestro Cdigo,
como puede apreciarse en la definicin antes transcrita, caso fortuito y fuerza mayor
son expresiones sinnimas; as se ha fallado.708 Incluso se suele hablar simplemente de
caso.
En la doctrina extranjera se ha pretendido efectuar una distincin entre caso
fortuito y fuerza mayor, y la ms notoria posicin sostiene que los diferencia la causa
que origina el hecho; si proviene de las fuerzas de la naturaleza, se habla de caso
708
RDJ, T. 28, sec. la., pg. 329.

fortuito, si del hecho de una persona, generalmente la autoridad, de fuerza mayor;

pero hay muchas otras posiciones que exceden el margen de este estudio.709
839. Concepciones sobre el caso fortuito.

Nuestro Cdigo, siguiendo en ello a los clsicos, slo se ha colocado en el caso de
exencin de responsabilidad por caso fortuito; respecto de ninguna otra circunstancia,
entre las que suelen provocar el incumplimiento, ha dicho que pueda modificar la
responsabilidad del deudor. A ello se agrega que su concepcin es estricta, pues, como
lo destaca la definicin transcrita y lo estudiaremos en los nmeros siguientes,
requiere copulativamente que el hecho sea irresistible e imprevisible; dicho de otra
manera, que implique una imposibilidad absoluta en el cumplimiento, no obstante
todas las previsiones efectuadas por el deudor.
Pero ocurre que existen mltiples causas por las cuales el deudor deja de cumplir
sin que estrictamente pueda imputrsele culpa, pero que tampoco llegan al caso
fortuito; al legislador no le puede ser indiferente el motivo por el cual el deudor dej de
cumplir, y por ello en la moderna doctrina alemana e italiana, con repercusin en sus
legislaciones, se considera el caso fortuito como una situacin dentro de un marco ms
amplio: la imposibilidad en el cumplimiento por causa no imputable al deudor (Cdigo
italiano, Arts. 1.218 y 1.256); si la obligacin se hace imposible de cumplir sin culpa del
deudor, ste queda exento de responsabilidad, y entre las circunstancias que hacen
inimputable el incumplimiento est el caso fortuito. Ello est muy relacionado con la
nocin de ausencia de culpa de que hablamos en el prrafo siguiente (N. 849).
En nuestro Cdigo no hay duda alguna que el caso fortuito, o sea, el que cumple
los requisitos del Art. 45, extingue la obligacin; as resulta claramente de la
reglamentacin que da en el Ttulo 19 de un modo de extinguir que llama prdida de
la cosa que se debe, pero que la doctrina ha aceptado, que se entiende tambin a las
obligaciones de hacer y no hacer (N. 1.196 y 1.197). El problema est precisamente
en determinar si slo el caso fortuito provoca este efecto (N. 1.189), y lo que ocurre
en caso de imposibilidad relativa (N. 852).
Si fuere lo primero, querra decir que cualquier otra figura de las que se pretende
que eximen al deudor habra que hacerla coincidir en la definicin y requisitos de la
fuerza mayor, nica forma en que el deudor quedara liberado.
840. Requisitos del caso fortuito.

Los elementos que constituyen el caso fortuito son los siguientes:
1. Un hecho extrao a la voluntad de las partes;
2. Su imprevisibilidad, y
3. La imposibilidad de resistirlo.
841. I. Exterioridad del hecho.

El hecho debe ser ajeno a la voluntad e intervencin de las partes. As se
desprende claramente del inc. 2. del Art. 1.547: el deudor no es responsable del caso
fortuito, a menos que se haya constituido en mora, (siendo el caso fortuito de aquellos
que no hubieran daado a la cosa debida, si hubiese sido entregada al acreedor), o que
el caso fortuito haya sobrevenido por su culpa.
Esta expresin final es muy poco exacta, porque si hay culpa no hay caso fortuito:
lo que quiere decir el precepto es que el hecho que se invoca como fuerza mayor no
debe haber sido provocado por el deudor; tampoco por el acreedor, porque entonces
709
Vase sobre este punto y el caso fortuito en general, Alberto Coustasse del C. y Fernando Iturra El caso
fortuito ante el Derecho Civil M. de P. Ed. Jurdica de Chile, Stgo. 1958, que es el estudio ms completo entre
nosotros y donde se expone vastamente la doctrina extranjera, muy dividida en sus concepciones. Sobre el
nombre, pgs. 67 y sigtes.
El Art. 2.512 parece distinguir a~ expresiones, pues habla de casos fortuitos y fuerza mayor.
528
habr culpa de ste, e igualmente exencin de responsabilidad para el deudor, pero no

caso fortuito. La presencia de una culpa es contrapuesta a la existencia de la fuerza
mayor, salvo que se trate de un tercero ajeno a la obligacin, porque entonces s que
para el deudor hay un hecho externo a su voluntad que le impide cumplir (N. 851).
Segn el precepto, tampoco el caso fortuito ocurrido durante la mora del deudor lo
exime normalmente de responsabilidad; as lo veremos al tratar los efectos del caso
fortuito (N. 846, 2), y la razn es que al producirse la mora ya ha habido un
incumplimiento imputable al deudor (N. 870).
842. II. Imprevisibilidad.

El caso fortuito se define por su carcter imprevisto, circunstancia a la cual se
agrega, segn veremos en el nmero que sigue, su irresistibilidad.
Que sea imprevisto significa que las partes no lo han podido prever al celebrarse el
acto o contrato, ni el deudor al momento de presentarse; hay ciertas circunstancias
que normalmente pueden preverse, y el deudor debe tomar las precauciones
necesarias para que si se presentan, no le impidan el cumplimiento. Una sentencia de
la Corte Suprema reciente ha dicho que el hecho es imprevisto cuando no hay razn
especial para creer en su realizacin, y ni el agente ni persona alguna colocada en sus
mismas circunstancias habra podido evitar sus consecuencias.710
Al estudiar los casos de fuerza mayor, veremos otras aplicaciones de este
requisito, pero hay un ejemplo negativo que es clsico: si se vende una mercadera que
no se tiene, pensando adquirirla para cumplir la obligacin y posteriormente no se la
encuentra en el mercado, no hay caso fortuito, por cuanto el vendedor debi prever
esa dificultad.
843. III. Imposibilidad de resistir.

El hecho, adems de imprevisto, segn decamos, debe ser absolutamente
imposible de resistir; se ha fallado que un hecho es irresistible cuando no es posible
evitar sus consecuencias, en trminos que ni el agente ni ninguna otra persona
colocada en sus mismas circunstancias habra podido hacerlo.711
Lo que caracteriza al caso fortuito es la imposibilidad total, absoluta; como lo
destacan los fallos citados, nadie, ni el deudor ni persona alguna en sus circunstancias,
habra podido impedirlo.
En consecuencia, una imposibilidad relativa, esto es, la dificultad en el
cumplimiento o una mayor onerosidad que la prevista en el mismo, no constituye caso
fortuito; as, una huelga de ferrocarriles no impide cumplir la obligacin de entrega de
una mercadera si ella puede hacerse por camiones u otro medio. 712 Ello sin perjuicio de
que la dificultad o desembolso extraordinario en el cumplimiento pueda constituir otra
figura jurdica, englobada bajo el nombre genrico de imprevisin (N. 852); en ella el
hecho es imprevisto, pero no imposible el cumplimiento.
Si la imposibilidad es parcial, el deudor no ser responsable en la parte que el
cumplimiento se ha hecho imposible, y deber cumplir el resto (N. 1.201); si la
imposibilidad es transitoria, la obligacin no se extingue; el deudor deber cumplir una
vez que cese la imposibilidad, pero quedar exento de responsabilidad por el retardo
(N. 1.202).
710
RDJ, T. 60, sec. la., pg. 59.
711
RDJ, T. 63, sec. 2a., pg. 171. Se fall que no constitua caso fortuito la no concurrencia a un tribunal
por enfermedad, pues pudo pedirse prrroga de la audiencia.
712
RDJ, T. 60, sec. la, pg. 59. Tambin se ha resuelto que la mera escasez de un producto y no su falta
absoluta en el mercado no constituye caso fortuito que impida efectuar una construccin: T. 39, sec. 2a.,
pg. 1.

844. Determinacin del caso fortuito.

Como ocurre con la culpa, la nocin de caso fortuito es esencialmente relativa; de
ah el error de pretender encuadrar en frmulas rgidas las circunstancias de
inimputabilidad.
Lo que en unos casos y lugares puede ser imprevisto irresistible, puede no serlo en
otros, y as, por ejemplo, la lluvia excesiva en un lugar en que ello no ocurre,
posiblemente sea caso fortuito, pero no lo ser, verbigracia, en Valdivia.713
El Art. 45 seala algunos ejemplos: naufragio, terremoto, apresamiento de
enemigos, los actos de autoridad ejercidos por un funcionario pblico; el Art. 934
menciona otros casos: avenida, rayo y 788, inc. 2, la epidemia. Tambin podra serlo
un incendio no imputable, y veremos otros posibles en seguida.
Porque queremos destacar para redundar en la relatividad del caso fortuito que
estas mismas circunstancias mencionadas expresamente por la ley como tales, pueden
no serlo segn las circunstancias, y as se ha resuelto que en nuestro pas, donde son
frecuentes los temblores, uno de regular intensidad no es imprevisible.714
La conclusin se impone; no queda otro camino que dejar todo lo relacionado con
la imputabilidad al criterio del tribunal, limitndose la ley a otorgar las directivas
esenciales; no puede fijarse en preceptos rgidos la conducta de los seres humanos en
sus muchas posibilidades; lo esencial ser siempre la buena fe y el empeo del deudor
de cumplir; por esto aun en legislaciones estrictas como la nuestra, la Corte Suprema
ha reconocido que es cuestin de hecho determinar si hubo o no caso fortuito, 715 tal
como lo hizo con la culpa.
Examinaremos algunos casos que pueden considerarse fortuitos:
1. Los actos de autoridad.
Estn mencionados expresamente en el Art. 45; un ejemplo sera un decreto
judicial de embargo, puesto que en tal caso el deudor no puede pagar (N. 605);716 se
ha resuelto tambin que lo es el incumplimiento de la obligacin por impedirlo un
decreto alcaldicio;717 una prohibicin de adquirir divisas para el pago de una obligacin
en moneda extranjera,718 la expatriacin del deudor.719
2. Huelga.
Es un punto que se discute en doctrina; entre nosotros se ha fallado que una
huelga ilegal e intempestiva es caso fortuito,720 lo que parece evidente. Pero se ha
discutido si la huelga legal puede considerarse fuerza mayor, por cuanto el deudor
pudo evitarla aceptando las peticiones de su personal- no habra imposibilidad
absoluta, sino ms bien una excesiva onerosidad. Pareciere que depende de cmo se
planteen las circunstancias del caso, y as, si el industrial a quien se ha presentado un
pliego de peticiones que sabe no puede satisfacer, no podr alegar caso fortuito si se
compromete a entregar un producto justamente en la poca en que debe producirse la
huelga, de acuerdo a los plazos legales. Fuera de circunstancias como sta, la huelga
debe considerarse caso fortuito.
3. Quiebra.
713
RDJ, T. 39, sec. 2a-
2a-, pg. 1
714
RDJ, T. 39, sec. 1 a , pg. 203.
715
El mismo fallo de la nota anterior.
716
No olvidemos que se discute s la retencin del pago es obstculo a la ejecucin. Esta discusin se ha
trasladado al caso fortuito; se reconoce que hay fuerza mayor, pero algunas sentencias consideran que el
deudor no est obligado a consignar lo debido: G.T. de 1874, N. 591, pg. 277; de 1897, T. 1, N. 1.584,
pg. 693; RDJ, T. 4, sec. la., pg. 341, y otra que debe consignar: G.T. de 1873, NQ 2.790, pg. 1.263. En
nuestro concepto debe hacerlo.
717
RDJ, T. 26, sec. la, pg. 214.
718
RDJ, T. 64, sec. la, pg. 44.
719
G.T. 1859, N 1.642, pg. 1.014. Otros casos de actos de autoridad en RDJ, T. 42, sec. la., pg. 204;
G.T. de 1.901, T. 22, NI 1.955, pg. 251, que consider como caso fortuito una ley de moratoria, o sea, un
acto del Poder Legislativo; RDJ, T. 30, sec. la, pg. 533; T. 45, sec. 3a, pg. 41.
720
RDJ, T. 31, sec. la., pg. 143.
530
Se dice que la quiebra constituye un caso fortuito para el deudor, que lo eximira
de la indemnizacin de perjuicios; nos parece que est mal enfocado el problema. El
legislador sienta los principios a que se someten las distintas acciones contra el deudor
en la ley respectiva, y a la cual deben concurrir todos los acreedores en igualdad de
condiciones (N. 967).
4. Obligaciones de hacer o no hacer.
El legislador ha reglamentado el caso fortuito con relacin a las obligaciones de
dar, y por ello habla de prdida de la cosa debida por fuerza mayor; pero puede darse
en las de hacer, como la enfermedad del que debe prestar un servicio personal (N.
1.196), y en las de no hacer (N. 1.197).
5. Fallas mecnicas.
Se ha fallado que para una empresa de transporte no es caso fortuito la ruptura de
un neumtico que provoca un accidente;721 en general no lo es ninguna falla mecnica
que pudo preverse haciendo la correspondiente revisin en forma oportuna.
6. Otros casos.
Se ha resuelto por nuestros tribunales que constituyen casos fortuitos: la braveza
del mar que impide entregar una mercadera;722 el incendio de carbn en la bodega de
un buque;723 el derrumbe de un puente que tena un vigilante y era revisado
continuamente;724 y la falla de una mquina destinada a emitir los boletines para pago
de una patente.725
No lo es el robo de una mercadera en poder de un depositario.726
845. Efectos del caso fortuito.

Reunindose los requisitos antes estudiados, el deudor queda totalmente liberado
de responsabilidad por su incumplimiento; no puede exigrsele el cumplimiento forzado
ni la indemnizacin de perjuicios. As lo seala el ya citado inc. 2 del Art. 1.547: el
deudor no es responsable del caso fortuito, y la reitera el inc. tambin 2. del Art.
1.558: la mora producida por fuerza mayor o caso fortuito no da lugar a
indemnizacin de perjuicios.
Como decamos, el Cdigo reglamenta en el Ttulo 19 del Libro 4. como modo de
extinguir las obligaciones la prdida de la cosa que se debe, esto es, el
incumplimiento en las obligaciones de dar una especie o cuerpo cierto; el deudor
queda exento de responsabilidad por la prdida fortuita, ya que hay imposibilidad en el
cumplimiento y segn el aforismo, a lo imposible nadie est obligado; veremos ms
adelante que no hay inconvenientes para extender el concepto a las obligaciones de
hacer y no hacer; volveremos sobre el punto al tratar este modo de extincin de las
obligaciones en la Parte Sexta.727
Lo que debemos tener presente es que el caso fortuito provoca, en consecuencia,
la extincin de la obligacin por imposibilidad en el cumplimiento y libera al deudor sin
ulterior responsabilidad para l. Se exceptan los casos que veremos en el nmero
siguiente.
Adems, debe considerarse que en los contratos bilaterales el efecto liberatorio del
caso fortuito en la prestacin de una de las partes, plantea el problema de determinar
qu ocurre con la de la contraparte, que no se ha hecho imposible; lo que constituye la
721
RDJ, T. 60, sec. la, pg. 59.
722
G,T. de 1918, T. 1, N. 163, pg. 313.
723
RDJ, T. 29, sec. la., pg. 137.
724
RDJ, T. 22, sec. la., pg. 447.
725
RDJ, T. 55, sec. 2a, pg. 17.
726
RDJ, T. 32, sec. la., pg. 376.
727
Pareciera lgico tratar el caso fortuito conjuntamente con el modo de extinguir la obligacin a que da
lugar, ya sea en esta parte, ya sea entre los modos extintivos propiamente tales, pero no hemos querido
innovar al respecto, porque el caso fortuito se opone a la imputabilidad del incumplimiento, y es lgico por
tanto examinarlo en relacin con la nocin de culpa; por el otro lado no parece acertado traer un modo de
extinguir la obligacin propiamente tal a los efectos del incumplimiento imputable.

teora del riesgo, que examinaremos precisamente al estudiar esta forma extintiva de
las obligaciones por la imposibilidad en el cumplimiento (N. 1.205).
846. Excepciones al efecto liberatorio del caso fortuito.

Hay casos en que no obstante haber mediado un caso fortuito, el deudor es
responsable. Son ellos:
1. Cuando sobreviene por su culpa.
As lo seala el ya citado inc. 2 del Art. 1.547, cuya impropiedad ya hemos hecho
notar, porque si hay culpa no hay caso fortuito, y lo aplican los Arts. 1.590, inc. 1 y
1.672.
2. Cuando ocurre durante la mora del deudor.
Tambin lo seala el mencionado inc 2 del Art. 1.547 y lo repiten los mismos
preceptos sealados: Arts. 1.672 y 1.590, inc. 1. Tambin influye en el riesgo, pues, de
acuerdo al Art. 1.550 tratndose de un cuerpo cierto, pertenece al acreedor, a menos
que el deudor se constituya en mora de entregarlo (N. 1.212).
La regla tiene una contraexcepcin: si el caso fortuito igualmente hubiere
sobrevenido teniendo en su poder el acreedor la cosa debida. En tal caso, es lgico que
el deudor no responda, pues, aunque hubiere cumplido, la cosa igual se habra
destruido. Esta contraexcepcin la sealan el mismo Art. 1.547, en su inc. 2, el 1.590,
inc. 1 y el Art. 1.672, inc. 2..
Como lo dice este ltimo precepto, en todo caso el deudor responder de los
perjuicios de la mora, o sea, por los moratorios.
3. Cuando se haya convenido que el deudor responda del caso fortuito.
Semejante estipulacin es perfectamente lcita, de acuerdo al principio de la
autonoma de la voluntad. A mayor abundamiento, el legislador la ha autorizado
expresamente.
En efecto, el Art. 1.547, como sabemos, en su inc. 1. establece el grado de culpa
de que responde el deudor, segn la calidad del contrato (N. 834), en el 2. la
liberacin del deudor por el caso fortuito; en el 3. la prueba de la diligencia y de este
ltimo, y concluye diciendo: todo lo cual, sin embargo, se entiende sin perjuicio de las
disposiciones especiales de las leyes, y de las estipulaciones expresas de las partes.
Por si alguna duda quedare, el Art. 1.672 dispone: si el deudor se ha constituido
responsable de todo caso fortuito, o de alguno en particular, se observar lo pactado.
Es, en consecuencia, una clusula agravatoria de la responsabilidad del deudor
perfectamente lcita y aceptada por la ley.
4. Cuando la ley expresamente hace responder al deudor del caso.
As ocurre, por ejemplo, con el que ha hurtado o robado un cuerpo cierto; no se le
permite alegar que la cosa ha perecido por caso fortuito, ni aun de aquellos que
habran producido la prdida de ella en poder del acreedor (Art. 1.676).
847. Prueba del caso fortuito.

Corresponde probar el caso fortuito que invoca al deudor que pretende liberarse de
responsabilidad. As lo seala el inc. 3 del ya citado Art. 1.547, y lo repite el 1. del Art.
1.674. Ello es lgico por varios conceptos: en primer lugar, porque la culpa se presume,
y al probarse el caso fortuito se establece que el deudor est exento de ella. Y
enseguida, porque, demostrando el caso fortuito, el deudor queda libre de
responsabilidad, su obligacin se extingue, y la extincin debe ser siempre acreditada
por quien la alega, de acuerdo al Art. 1.698.
Y la prueba se rendir demostrando que han concurrido los requisitos ya
estudiados del caso fortuito.
Por excepcin, se presume el caso fortuito en materia de seguros, en el sentido de
que el siniestro lo constituye, siendo el asegurador quien deber probar lo contrario
(Art. 539 del C. de Co.).
532
Prrafo 2.
AUSENCIA DE CULPA, ESTADO DE NECESIDAD Y HECHO AJENO
848. Enunciacin.
En el presente prrafo hemos agrupado todas aquellas situaciones que tambin
pueden eliminar la imputabilidad, y sealadas en el ttulo: ausencia de culpa, estado de
necesidad y hecho ajeno. Nos interesa, especialmente, calibrar sus relaciones con el
caso fortuito, y si ellas implican liberacin del deudor, como lo hace ste.
849. I. Ausencia de culpa.

El inc. 3. del Art. 1.547 impone, segn hemos dicho, la prueba de la diligencia o
cuidado al que ha debido emplearlo, y la del caso fortuito al que lo alega.
Dejamos tambin planteado el problema, que es el momento de tratar de
solucionar, de si al deudor le basta probar que ha empleado la debida diligencia o
cuidado para eximirse de responsabilidad, o debe establecer el caso fortuito,
caracterizado por la imprevisibilidad e irresistibilidad absolutas ya sealadas. Hay una
diferencia de grado entre el empleo de la debida diligencia, que excluye la culpa, y el
caso fortuito; en el primer caso, el deudor prueba su ausencia de culpa; en el segundo,
un hecho externo imprevisible que le impide cumplir. En el campo de la
inimputabilidad, la ausencia de culpa queda colocada entre sta y la fuerza mayor.
La Corte Suprema ha resuelto que al deudor le basta acreditar que ha usado el
debido cuidado o diligencia, sin que le sea necesario probar caso fortuito.728
La doctrina est dividida al respecto, habiendo quienes comparten esta decisin
jurisprudencial, y otros que son contrarios a ella.729 Aunque reconociendo la relatividad
de la solucin que se d, nos inclinamos por considerar que la ausencia de culpa libera
al deudor, por las siguientes razones:
1. La redaccin misma del inc. 3 del Art. 1.547, que contrapone claramente las
dos situaciones, prueba de la diligencia o cuidado, y del caso fortuito. Si el deudor no
se libera sino ante este ltimo, carecera de objeto que probara su diligencia o cuidado;
2 El Art. 1.670 establece sin distincin alguna la extincin de la obligacin del
deudor si la especie o cuerpo cierto debido perece. Luego agrega el Art 1.672 que si
ello ha ocurrido por culpa o durante la mora del deudor, entonces se hace excepcin y
la obligacin subsiste, cambiando de objeto: la indemnizacin de perjuicios.
Obviamente si no ha habido culpa o mora, no hay excepcin y se aplica la regla
general del Art. 1.670, y la obligacin queda extinguida.
Los contrarios a esta posicin sostienen que la actuacin no culpable del deudor
queda incluida en el Art. 1.671: siempre que la cosa perece en poder del deudor, se
presume que ha sido por hecho o culpa suya, y se agrega que, en consecuencia,
siempre que hay hecho del deudor, aunque sea involuntario, es responsable. Sin
embargo, la expresin hecho nada justifica interpretarla como un hecho no culpable;
antes por el contrario, obviamente se trata de una actuacin imputable del deudor, y la
repeticin de hecho y culpa, en que tambin incurren numerosos preceptos del
Cdigo,730 parece referirse ms bien a la distincin entre culpa por accin y por
omisin, y
3. Finalmente, el Art. 1.678 dispone: si la cosa debida se destruye por un hecho
voluntario del deudor, que inculpablemente ignoraba la obligacin, se deber
728
RDJ, T. 46, sec. la, pg. 533. En contra, RDJ, T. 32, sec. la, pg. 36.
729
A favor de la ausencia de culpa, Sergio Fuenzalida Puelma, Los terceros en la responsabilidad
contractual, RDJ, T. 57, la. parte,, pg. 104, e Iturra y Coustasse, ob. cit., pg. 102, para quienes, sin
embargo, constituira un caso fortuito.
En contra Claro Solar, ob. cit., T. 11, N. 1.224, pg. 730, y Ramn Meza B., ob. cit., N. 355, pg. 258.
730
Iturra y Coustasse, ob. cit., pg. 102.
El Cdigo francs usa igualmente esta expresin (Art. 1.245); la opinin de los tratadistas franceses es la
misma que sostenemos; vase Mazeaud, ob. cit., Parte 2a., T. 2, pg. 122; Planiol y Ripert, ob. cit., T. 62,
pg. 527; Dmogue, ob. cit., T. 6, pg. 662.

solamente el precio sin otra indemnizacin de perjuicios: es un caso de actuacin

voluntaria del deudor, pero la falta de culpa suya lo hace limitar su responsabilidad al
precio.
Con mayor razn si hay un hecho involuntario y no culpable del deudor, queda ste
exento de responsabilidad.
850. II. Estado de necesidad.

Nos hemos referido a l en materia extracontractual, donde entre nosotros se le
tiende a aceptar como eximente de responsabilidad (N 237).
En materia contractual significara que el deudor deja de cumplir para evitar otro
mal mayor: no puede confundirse con el caso fortuito, porque no implica una
imposibilidad absoluta como ste, sino un sacrificio para el deudor; ste pudo cumplir,
pero a costa de un dao grave para l, lo que relaciona la institucin con la teora de la
imprevisin.
Y si el estado de necesidad no puede asimilarse al caso fortuito, o a una ausencia
de culpa, no es posible considerarlo como liberatorio para el deudor, ya que no hay
disposicin alguna en que pueda asilarse.
El Art. 2.178, N. 3., en el comodato hace responsable al comodatario aun del
caso fortuito, cuando en la alternativa de salvar de un accidente la cosa prestada o una
suya propia, prefiere deliberadamente la suya; la disposicin es excepcional, dado que
en el comodato el deudor responde de la culpa levsima. En los dems contratos
parece preferible concluir que si la necesidad constituye caso fortuito, el deudor no
responde, pero si no encuadra en la fuerza mayor, no lo libera.
851. III. El hecho ajeno.

Para determinar la responsabilidad del deudor que incurre en incumplimiento
por hecho o culpa de un tercero, es preciso distinguir si es civilmente responsable por
l o no.
Por regla general la intervencin del tercero es para el deudor un caso fortuito si
rene los requisitos propios de ste de imprevisibilidad e irresistibilidad. Por ello el Art.
1.677, que se cita como un caso de accin oblicua, donde lo estudiamos (N. 768),
establece que el acreedor puede exigir que el deudor le ceda los derechos y acciones
que tenga contra el hechor. Lo mismo dispone el inc. final del Art. 1.590 para el caso
de deterioros (N. 617).
Pero el hecho del tercero por el cual el deudor es civilmente responsable se
considera hecho suyo. As lo dispone el Art. 1.679: en el hecho o culpa del deudor se
comprende el hecho o culpa de las personas por quienes fuere responsable. Nos
encontramos, pues, frente a un caso de responsabilidad indirecta o por el, hecho ajeno,
tal como ocurre en la responsabilidad extracontractual (N. 261 y siguientes).
Sin embargo, el legislador no dijo en este precepto quines son estos terceros por
los cuales el deudor es civilmente responsable. En los contratos en particular enumera
s varios casos: Arts. 1.925, 1.926, 1.929, 1.941, 1.947, inc. final 2.000, inc. 2., 2.014,
2.015, inc. final; 2.003, regla 3a, 2.242, 2.243.
Frente a este silencio, se han dado varias soluciones:
1. Para algunos,731 el Cdigo se est refiriendo a los casos en que expresamente,
de acuerdo a las disposiciones citadas, hace responder al deudor por el hecho de
ciertos terceros, generalmente auxiliares que emplea en el cumplimiento de la
obligacin. Pero el Art. 1.679 nicamente se est refiriendo a ellos, de manera que la
responsabilidad por el hecho ajeno no puede extenderse a otros casos que no estn
expresamente contemplados.
2. Aplicar por analoga la norma del Art. 2.320 en la responsabilidad contractual.
Esto es rechazado generalmente por los autores,732 por cuanto es una norma dada
expresamente para la responsabilidad extracontractual.
731
Iturra y Coustasse, ob. cit., pg. 94.
534
Sin embargo, ello no significa en nuestro concepto excluir de la responsabilidad

contractual por el hecho ajeno, el hecho de las personas por quienes responde
extracontractualmente el deudor; y as, por ejemplo, si la cosa debida ha sido destruida
por el hijo que vive con su padre, ste deber probar que no ha tenido culpa en el
hecho, segn la regla general de presuncin de culpa, y evidentemente esta prueba no
podr ser otra que con su autoridad no pudo evitar la accin del hijo.
3. La tercera posibilidad es concluir que los casos expresamente previstos en los
Arts. 1.925 y dems que hemos citado no son sino una aplicacin de una regla ms
general, y en consecuencia el deudor responde por el hecho de las personas a quienes
emplea o le ayudan en el cumplimiento de la obligacin, y asi, el deudor responder
por el hecho de sus auxiliares (empleados, obreros, dependientes, etc.) o de las
personas a quienes encarga que cumplan la obligacin (transportista que encarga a
otro realizar el flete, por ejemplo).733
As ocurre en los cdigos modernos, como el alemn, cuyo Art. 278 hace
responsable al deudor del hecho de las personas de que se sirve para el cumplimiento
de la obligacin, el suizo, Art. 101, que hace responsable al que aun de manera lcita
confe el cumplimiento a sus auxiliares; el Art. 1.228 del Cdigo Italiano: salvo
voluntad diversa de las partes, el deudor que en el cumplimiento de la obligacin se
vale de la obra de terceros, responde tambin de los hechos dolosos o culposos de
ellos, etc.
Y la importancia es enorme, porque si bien es necesaria siempre la culpa del
auxiliar del deudor, es a ste a quien le corresponder acreditar que no la hubo,
porque de acuerdo al Art. 1.679 ella est incluida en la suya, que se presume.
Por nuestra parte, nos inclinamos tambin por reconocer, de acuerdo a esta ltima
posicin, la responsabilidad del deudor por el incumplimiento causado por dolo o culpa
de sus dependientes y dems personas que el deudor emplee para el cumplimiento de
su obligacin; advirtase que es la solucin que el Cdigo da para los casos que
suponen la intervencin de auxiliares, como el de hospedaje, empresa, transportes. No
habra razn alguna para excluirla en otros contratos, como la elaboracin de
productos encargada a una fbrica, que tambin requieren dicha intervencin. Por otra
parte, si se responde en la responsabilidad extracontractual de los hechos de los
dependientes, no se ve por qu va a excluirse en la contractual.734
Finalmente, el deudor responde tambin por el incumplimiento de su mandatario,
imputable a ste, aunque se ha resuelto lo contrario en caso de dolo, por el carcter
personalsimo de ste.735 Pero si bien cabra la salvedad para los efectos especiales del
dolo, no puede eximirse el deudor de la culpa, porque los actos del mandatario se
entienden efectuados por el representado.736
Prrafo 3.
LA TEORA DE LA IMPREVISIN
732
Claro Solar, ob. cit., pg. 540, N. 1.083, T. 11, y Sergio Fuenzalida, Los terceros en la responsabilidad
contractual, RDJ, T. 57, la. parte, pg. 104.
733
Igual cita anterior. Un caso de jurisprudencia en RDJ, T. 40, sec. 2a, pg. 77.
734
Se ha discutido la naturaleza jurdica de esta responsabilidad por el hecho ajeno, sostenindose por
algunos que es un caso de aplicacin de la doctrina del riesgo, porque se respondera por el deudor aun sin
culpa de l, a lo que se objeta que el elemento culpa se da en el agente empleado por el deudor. Mazeaud
sostiene que la responsabilidad es anloga a la responsabilidad por el hecho ajeno extracontractual, y habra
una representacin del deudor: ob. cit., Palie 2a, Tomo 2, pg. 178, N. 485. Finalmente, para otros autores
se aplicaran las nociones clsicas de la culpa de eleccin y de vigilancia.
735
RDJ, T. 51, sec. la., pgs. 40 y 61.
736
Stichkin, ob. cit., N. 214, pg. 575, cree que responde el mandante tanto si hay dolo o culpa del
mandatario, pero que en el caso de aceptarse que el dolo es siempre delito civil, ello no impedira la
responsabilidad extracontractual del propio mandatario.

852. Concepto.
Como veamos, el caso fortuito crea una imposibilidad absoluta de cumplir la
obligacin, y por ello la extingue; en ciertos casos puede presentarse una situacin
imprevista que no provoque al deudor una imposibilidad total de pagar, pero le
signifique un desembolso econmico totalmente exagerado, una prdida de gran
consideracin que rompe el equilibrio de las prestaciones de las partes existente a la
fecha de la celebracin del contrato.
Ello ha desarrollado una doctrina en plena elaboracin an que pretende otorgar
derecho al deudor a solicitar una modificacin de las condiciones del contrato para
restaurar el equilibrio econmico de ste roto por un imprevisto ajeno a la voluntad de
las partes, o incluso que se le deje sin efecto.
Corno toda doctrina an en formacin, hay muchas discrepancias entre los autores
y legislaciones respecto a su procedencia, requisitos, efectos, etc., como se ver en
este breve estudio de ella.
Incluso su nombre es variable, el ms difundido es el de doctrina de la imprevisin
o riesgo imprevisible, que por ser el ms usado entre nosotros continuaremos
utilizando; el Cdigo Italiano habla de la excesiva onerosidad sobreviniente, etc.737
Sin pretender dar un concepto definitivo, puede definirse la imprevisin como la
facultad de deudor de solicitar la resolucin o revisin del contrato de ejecucin
postergada cuando un imprevisto ajeno a la voluntad de las partes ha transformado su
obligacin en exageradamente onerosa.
En la imprevisin hay un verdadero combate entre una tendencia que fue la clsica
en materia obligacional y los principios modernos que protegen la buena fe y la
equidad; para los Cdigos del siglo pasado era fundamental la seguridad del contrato,
esto es, su fuerza obligatoria reafirmada entre nosotros por el Art. 1.545; el acreedor
debe estar seguro y garantizado por el legislador de que obtendr bajo todos respectos
el cumplimiento que se le ha prometido; el deudor debe cumplir su palabra: pacta sum
servanda, y no puede eximirse sino por voluntad del acreedor, o por causa legal.
Si las partes supieran que tienen el camino abierto para una posterior revisin del
contrato, unos se aprovecharan para arriesgarse a toda clase de especulaciones, y
otros, los cautos, se abstendran de contratar, haciendo imposible el comercio jurdico
Frente a esto, los partidarios de la imprevisin sostienen la limitacin de este
frreo principio del derecho clsico, en mrito a la equidad y la buena fe que deben
imperar en la ejecucin de los contratos, pues nadie puede sostener que sea justo que
el acreedor exija el cumplimiento integral del contrato si por condiciones ajenas a la
voluntad del deudor a ste se le impone un sacrificio exagerado.
La imprevisin se ha relacionado con el problema de la revisin judicial del
contrato (N. 105), porque de acogerse esta doctrina se otorgar al juez la facultad de
intervenir en la economa del contrato, a fin de restablecer la igualdad de las
prestaciones, rota por un imprevisto posterior a su celebracin.

Como tantas otras doctrinas fundadas en la equidad, se ha encontrado el origen de
esta institucin en el Derecho Cannico; en l en toda convencin va normalmente
737
Don Fernando Fueyo en su ob. cit., T. Y, pgs. 214 y siguientes desarrolla en base a los autores que
cita la teora del obstculo extraordinario o prestacin exorbitante, que en nuestro concepto no son sino
variantes dentro de la vaguedad reinante an en la imprevisin. El tema ha preocupado al mismo Sr. Fueyo,
quien ha escrito algunos artculos en la RDJ: La ejecucin de buenafe en los contratos como un requisito del
pago, T. 55, parte la., pgs. 95 y siguientes: Algo sobre la teora de la imprevisin y La teora de la
imprevisin en el nuevo Cdigo Civil Italiano, ambos publicados en el T. 51, primera parte, pgs. 88 y
siguientes y 121 y siguientes, respectivamente.
Don Lorenzo de la maza public en la RDJ, T. 30, la. parte, pgs. 73 y siguientes, Teora de a imprevisin.
Ramn Rivas Guzmn es autor de una M. P. indita intitulada Excesiva onerosidad sobreviniente e
imprevisible en la prestacin, con un interesante estudio doctrinario, aunque discrepamos de sus
conclusiones.
536
envuelta, tcitamente, al igual que la condicin resolutoria para el caso de no

cumplirse por la otra parte lo pactado, la clusula rebus sic stantibus, en cuya virtud
las partes estn forzadas a cumplir las obligaciones emanadas de la convencin
siempre que subsistan las circunstancias bajo las cuales sta se celebr.
Esta clusula tuvo acogida en el Derecho Internacional, pero no en los Cdigos
internos clsicos, segn dijimos, inspirados en la autonoma de la voluntad y reacios a
otorgar facultades a los jueces para modificar las estipulaciones de las partes.
Las crisis econmicas, la primera guerra mundial y sus posteriores calamidades
econmicas, la inflacin que ha azotado incluso a grandes pases, fueron los factores
que trajeron nuevamente a la discusin el problema; fueron numerosos los casos de
contratantes obligados a entregar mercaderas, a efectuar determinados suministros,
etc., que se encontraban ante la dificultad y alza en los precios de las materias primas
e insumos que necesitaban, de manera que el cumplimiento estricto del contrato les
significaba la ruina econmica.
El desarrollo doctrinario choc con la estructura de los Cdigos clsicos ya
reseada, y por ello no pudo aceptarse su aplicacin; sin embargo, en Francia,
rechazada en lo civil, es tolerada en materia administrativa, permitiendo la
modificacin de las condiciones de los contratos relativos a servicios de utilidad
general, y a fin de evitar su paralizacin.
En los pases sujetos a dicho tipo de legislacin liberal, si la imprevisin no ha
podido ser aceptada en trminos generales, ha inspirado en circunstancias de
emergencia leyes especiales. As ha ocurrido en Francia misma a raz de las dos
guerras mundiales; el 21 de enero de 1918 se dict la famosa Ley Faillot, que permiti
a los jueces dejar sin efecto contratos anteriores a la guerra cuyo cumplimiento se
haba vuelto muy oneroso a los deudores, y el 22 de abril de 1949 se dict una ley
semejante.
En cambio, los Cdigos de este siglo, como el alemn, suizo, hngaro polaco, etc.,
han dado una acogida limitada a la institucin-,. el Cdigo italiano la ha reglamentado
en forma bastante original en sus Arts. 1.467 a 1.469 bajo el ttulo, ya citado de la
excesiva onerosidad sobreviniente. Distingue este Cdigo entre los contratos con
prestaciones recprocas y obligaciones de una sola de las partes; si la prestacin de
una de ellas o del obligado, segn los casos, hubiere llegado a ser excesivamente
onerosa por acontecimientos extraordinarios e imprevisibles, el deudor puede solicitar
la resolucin del contrato (que el acreedor puede atajar ofreciendo modificar equitati-
vamente las condiciones de ste), si es bilateral, y una modificacin si es el nico
obligado. Quedan excluidos de la excesiva onerosidad el contrato aleatorio y el riesgo
normal del contrato.
Ha seguido, pues, la imprevisin el mismo recorrido de otras doctrinas que se van
desenvolviendo lentamente entre los autores, no se aceptan en las legislaciones sino
en forma paulatina, para finalmente ser consagradas como principio general de los
Cdigos.
854. La imprevisin y otras instituciones.

No estando contemplada en los Cdigos clsicos, se ha pretendido sostener la
posible aplicacin de la imprevisin, asimilndola a otras instituciones de igual
inspiracin equitativa, pero con cabida en las legislaciones: caso fortuito, lesin,
enriquecimiento sin causa, la causa misma, etc.
Hemos comenzado por destacar la imposibilidad de asimilar la imprevisin al caso
fortuito; en ambos hay imprevistos posteriores al contrato y ajenos a la voluntad de las
partes, pero en la fuerza mayor provocan una imposibilidad absoluta de cumplimiento,
mientras que la imprevisin ocasiona una dificultad mayor o menor, pero que se
traduce en un desembolso exagerado para el deudor; ste puede cumplir, pero con un
gran sacrificio pecuniario; en el caso fortuito, no puede hacerlo, y de ah que la

obligacin se extinga. En la imprevisin normalmente slo se la modifica para

restablecer el equilibrio.
Tambin es diferente a la ausencia de culpa, porque el deudor deja de cumplir
voluntariamente para evitarse un sacrificio considerable- no ha puesto pues todo de su
parte para cumplir, como en el hecho involuntario. Es como en el estado de necesidad:
el deudor entre su ruina econmica y el incumplimiento, opta por este ltimo.
En la lesin tambin hay una excesiva onerosidad en la prestacin, pero ella es
coetnea al nacimiento de la obligacin, como si se han estipulado intereses excesivos.
En la imprevisin, en cambio, el equilibrio de las prestaciones se rompe mientras la
obligacin est pendiente, como si una persona se compromete a entregar materias
primas a una industria durante un cierto plazo en cuyo transcurso sube el valor de los
materiales, mano de obra, insumos, etc., que el deudor emplea.
Tambin el enriquecimiento sin causa provoca un desequilibrio econmico, pero
que jurdicamente no puede justificarse, mientras que el acreedor, al exigir el
cumplimiento que se ha tornado gravoso al deudor, est jurdicamente fundado en el
contrato; en la imprevisin, el enriquecimiento estriba en la desvalorizacin de la
prestacin del acreedor, con la cual al tiempo del cumplimiento ya no obtendra de
otros lo que el deudor est obligado a darle.
Finalmente, se ha solido afirmar que la obligacin del deudor quedara cuando
menos parcialmente sin causa, en cuanto no la alcanza a cubrir la prestacin del
acreedor (o la entrega que ste han hecho para perfeccionar el contrato real); pero la
observacin contra semejante tesis es anloga a la de la lesin. La causa existi al
tiempo del contrato; el equilibrio se ha roto despus. Pero s que debe reconocerse que
en el contrato bilateral la imprevisin encuentra su fundamentacin en la
interdependencia de las obligaciones de las partes (N. 58); todo lo que ocurra en la
prestacin de una de ellas repercute en la otra, y de ah que el Cdigo italiano, segn
veamos, haya dado una solucin de resolucin semejante al incumplimiento. Y as
como el deudor puede en este caso atajar la resolucin pagando, el acreedor est
facultado en la excesiva onerosidad a enervar la resolucin, modificando
equitativamente el contrato.
855. Requisitos doctrinarios de la imprevisin.

La imprevisin como todo concepto que abre una posible va de incumplimiento
justificado es peligrosa; deudores inescrupulosos aprovecharan esta cmoda frmula
para alegar modificacin del contrato, sobre todo en pases como el nuestro en que el
incumplimiento es tan comn y poco eficaces los recursos del acreedor en contra de l.
Por eso, los autores que propugnan el establecimiento de ella le han colocado
algunas restricciones para evitar los abusos, pero que varan considerablemente de
una a otra opinin. Las ms comnmente aceptadas son:
1. Que el contrato no sea de ejecucin instantnea.
En consecuencia, se aplica fundamentalmente en los contratos de tracto sucesivo,
pero tambin puede presentarse en todos aquellos en que la prestacin quede
postergada. Tampoco se acepta la imprevisin si la obligacin se ha cumplido ya
ntegramente.
2. Debe tratarse de un imprevisto sobreviniente.
Esto es, segn hemos dicho, que causas posteriores al contrato, ajenas a la
voluntad de las partes, y que ellas no han podido prever al tiempo de su celebracin,
impongan a una de ellas un desembolso exagerado para el cumplimiento de la
obligacin.
Para determinar el imprevisto, la mayora de los autores utilizan un criterio
objetivo en comparacin con la actitud del contratante medio. Es decir, se exige que
este sujeto ideal no haya podido prever las causas que hacen oneroso el cumplimiento.
Inclusive, se agrega que el imprevisto no debe ser exclusivo del deudor; afectarlo
nicamente a l, sino en forma general a todos los contratantes que se encuentren o
538
puedan encontrarse en la situacin del deudor. As se pretende impedir su exagerada

amplitud, pero no todos los autores sealan esta circunstancia; el Cdigo italiano no la
contempla.
Se ha discutido si la inflacin puede considerarse un imprevisto para estos efectos;
nos parece que no hay inconveniente alguno para aceptarla como tal, siempre que
realmente haya sido imprevisible. Nadie podra alegar en Chile que la inflacin tenga
este carcter, con ms de 100 aos de desarrollo del fenmeno y que ha conocido
perodos de agudizacin en determinados momentos de nuestra historia. Slo en estos
ltimos podra considerarse imprevisible.
3. El cumplimiento de la obligacin debe importar al deudor un desembolso
exagerado.
En todo contrato hay un cierto grado especulativo; ambas partes desean obtener
una ganancia, la que puede traducirse en la consiguiente prdida para la otra; por ello
es que se agrega la expresin exagerada o excesivo. Se trata de una prdida grave
ms all del riesgo normal del contrato, o como dice el Cdigo italiano, que no cabe en
el alea normal del contrato.
Por la misma razn, la doctrina de la imprevisin no puede penetrar en los
contratos aleatorios, que envuelven justamente una posibilidad de prdida; y
generalmente se la excluye de las obligaciones extracontractuales.
856. Efectos de la imprevisin.

En el caso fortuito veamos que la obligacin queda extinguida porque ella es
imposible de cumplirse; la sentencia judicial que lo declare se limitar a constatarlo.
Con la imprevisin no existe una solucin nica.
Hay quienes piensan que debe drsele el mismo efecto del caso fortuito: extinguir
la obligacin y con iguales consecuencias (teora del riesgo del contrato bilateral).
En otros casos se puede autorizar al juez para suspender temporalmente el
cumplimiento, mientras subsistan las circunstancias que imponen la extrema
onerosidad, o para ir lisa y llanamente a la revisin del contrato, modificando las
prestaciones de las partes hasta eliminar el desequilibrio producido.
Finalmente, hemos sealado la solucin del Cdigo italiano, que en los contratos
bilaterales es la resolucin, en todo anloga a la del incumplimiento.
857. La imprevisin en la legislacin chilena.

En nuestro pas la imprevisin ha tenido el mismo desenvolvimiento que hemos
sealado para el resto de las legislaciones: en el Cdigo choca con su estructura, pero
ha sido acogida en leyes especiales.
En primer lugar veremos disposiciones del Cdigo que aceptan una modificacin
del contrato; las que lo rechazan; la discusin doctrinaria, y una conclusin general.

Se citan como tales:
1. Los alimentos (Art. 332).
Los alimentos se deben por toda la vida del alimentario, continuando las
circunstancias que legitimaron la demanda; en consecuencia, se puede modificar la
prestacin hasta desaparecer, si ellas varan.
2. Caducidad del plazo (Art. 1.469).
Circunstancias externas hacen exigible la obligacin antes del vencimiento del
trmino.
3. Art. 2.180 en el comodato.
Facultad para pedir la restitucin anticipada en los casos que seala: muerte del
comodatario, necesidad imprevista y urgente del comodante, etc.
4. Art. 2.227 en el depsito.

El depositario puede anticipar la entrega cuando peligre el depsito en su poder, o

le cauce perjuicios.
5. Art. 2.348, regla 3a, en la fianza.
El acreedor puede exigirle fianza al deudor cuya ausencia del territorio con nimo
de establecerse en otra parte se teme, si no deja bienes suficientes para la seguridad
de sus obligaciones.

Se citan como casos en que el legislador del C.C. rechaza la imprevisin, los
siguientes:
1. Arrendamiento de predios rsticos.
El Art. 1.983, en su inc. 1., declara que el colono no tiene derecho a pedir rebaja
de la renta de arrendamiento, alegando casos fortuitos extraordinarios, que han
deteriorado o destruido la cosecha.
2. En el mutuo.
El hoy derogado Art. 2.199, segn hemos dicho, recoga la teora nominalista en el
pago de las obligaciones monetarias (N. 356); en consecuencia, no se tomaban en
cuenta ni las prdidas ni aumentos del valor de la moneda en el lapso entre el
nacimiento y el pago de la obligacin, y
3. Contrato de empresa.
El Art. 2.003, regla 1a. , contiene para el contrato de empresa una negativa
rotunda a la imprevisin: el empresario no podr pedir aumento de precio, a pretexto
de haber encarecido los jornales o los materiales o de haberse hecho agregaciones o
modificaciones en el plan primitivo.
A la inversa, la regla 2 acoge un caso de imprevisin: si circunstancias
desconocidas, como un vicio oculto del suelo, ocasionaren costos que no pudieron
preverse, deber el empresario hacerse autorizar para ellos por el dueo; y si ste
rehsa, podr ocurrir al juez para que decida si ha debido o no preverse el recargo de
obra, y fije el aumento de precio que por esta razn corresponda. Como puede
apreciarse, el juez entra a revisar el contrato.

Las disposiciones que autorizan modificar la obligacin y las que lo rechazan,
producen un empate, porque sobre todo algunas de las primeras no son tales, como la
caducidad del plazo.
Entonces vienen las preguntas: qu ocurre en los casos no previstos?; est
facultado el juez para modificar el contrato cuando se ha hecho excesivamente
onerosa la prestacin de una de las partes?
En nuestro concepto, la respuesta es negativa; desde luego hay que destacar,
como lo reconocen aun quienes piensan lo contrario, que la institucin no est
expresamente contemplada, por obvias razones de poca, en disposicin general
alguna; ella tiene que resultar de los principios y preceptos de carcter general. Y es
por ah donde no puede penetrar la imprevisin, porque se estrella irremediablemente
la institucin; fundamentalmente es el Art. 1.545 el que la excluye, pues el contrato no
puede ser dejado sin efecto, y con menos razn an modificado, si no es por voluntad
de las partes, o por las causales legales. Y entre ellas no est la imprevisin; adems
que los jueces en materia civil no tienen otras facultades que las que se les han
otorgado, y nadie les ha dado la de modificar las convenciones. As se ha fallado.738
Se ha pretendido alterar esto argumentando con preceptos que tienen un
significado muy diferente al que les da con tal objeto.
Y as se dice que el Art. 1.558 dispone que no habiendo dolo de su parte, el deudor
slo responde de los perjuicios previstos, mas no de los que no pudieron preverse al
tiempo de la celebracin del contrato, y que en consecuencia el cumplimiento no
738
G.T. 1925, 1er, sem., pg. 23.
540
puede ocasionarle tales perjuicios al deudor; pero el precepto se refiere en realidad a

los perjuicios que el deudor debe indemnizar al acreedor, lo que ste ha
experimentado con el incumplimiento, y no los que el pago puede provocar al deudor.
Se argumenta tambin con el Art. 1.560; en la interpretacin del contrato debe
buscarse la intencin de las partes, y evidentemente el deudor no puede haber tenido
la de obligarse en forma que el cumplimiento le sea exageradamente gravoso. Pero
esta tesis olvida que el precepto habla de la intencin de las partes, de ambas, y la del
acreedor es evidentemente que se cumpla su obligacin.
Finalmente, se invoca el Art. 1.546, que exige el cumplimiento del contrato de
buena fe, y se dice que el acreedor si acosa a su deudor para que cumpla, aunque ello
le signifique un perjuicio desconsiderado, no est de buena fe. Pero desde luego el
acreedor no ha intervenido en el imprevisto que hace ms gravoso el cumplimiento, y
si realmente lo hubiera hecho no necesitara el deudor la imprevisin para defenderse,
y en seguida el acreedor ha ejecutado su parte de buena fe. Por ltimo, el Cdigo
explica lo que ello significa; el contrato obliga, adems de lo que expresa, a lo que le
pertenece por su naturaleza, por la ley o la costumbre; y en ninguna de ellas aparece
la imprevisin.
861. IV. Conclusin.

Como decamos, parece claro que la imprevisin no puede aceptarse como de
orden general, pero cabe preguntarse si conviene su introduccin entre nosotros. Nos
inclinamos por la afirmativa, pero sujeta a estrictas condiciones, de manera de evitar
que se convierta en un pretexto ms para los deudores inescrupulosos, a fin de eludir o
postergar su cumplimiento en largos pleitos.
Decamos que leyes especiales han solido inspirarse en esta doctrina; podemos
citar como un caso de disposicin permanente el Art. 72 de la Ley 16.282, de 28 de
julio de 1965, que faculta a los tribunales en los casos de sismos u otras catstrofes a
suspender las subastas pblicas en la zona que segn Decreto del Presidente de la
Repblica se encuentra afectada, hasta por un ao. 0 sea, se paraliza la ejecucin
forzada.
Prrafo 4.
CONVENCIONES QUE ALTERAN LA RESPONSABILIDAD NORMAL DEL DEUDOR
862. Enunciacin.
En materia contractual las partes pueden, con mayor frecuencia que en la
extracontractual, haber previsto lo relacionado con la indemnizacin para el caso de
incumplimiento.
Dejemos sealado desde luego que producida la infraccin y el dao, las partes
pueden componerlo como estimen conveniente y no ser siempre necesario el juicio
indemnizatorio. Si el acreedor puede remitir ntegra la obligacin, con mayor razn le
es posible renunciar o modificar la indemnizacin, o establecerla de comn acuerdo
con el deudor, ya que est puesta en su propio beneficio.
Nos referimos a las convenciones anticipadas, anteriores al cumplimiento o
incumplimiento, y que suprimen o modifican la responsabilidad del deudor- las
primeras constituyen un requisito para la responsabilidad contractual, pues aun cuando
exista incumplimiento imputable al deudor, ste se libera de cumplir e indemnizar; las
dems alteran los efectos normales del incumplimiento sealados por la ley en forma
supletoria.
En efecto, estamos en el campo an de la autonoma de la voluntad, de manera
que las partes son libres para prever la forma en que respondern del contrato; la ley
en general resuelve lo que ellas no han dicho, y as lo pone de manifiesto el ya citado
inc. final del Art. 1.547, que despus de establecer el grado de culpa de que responde

el deudor, su exoneracin por caso fortuito, y el onus probandi de una y otro, agrega:
todo lo cual, sin embargo, se entiende sin perjuicio de las disposiciones especiales de
las leyes, y de las estipulaciones de las partes.
Advertimos eso s que existen algunas limitaciones a las convenciones de las
partes, a fin de defender principalmente a quienes contratan con empresas
monopolsticas o muy poderosas, que podran imponer como contrato de adhesin
clusulas de irresponsabilidad.
Podemos sealar tres categoras de convenciones sobre responsabilidad, que
estudiaremos en los nmeros siguientes, dejando eso s para la evaluacin de
perjuicios la clusula penal (N. 904):
1. Las que agravan la responsabilidad del deudor;
2. Aquellas que la disminuyen, y
3. Las que lo eximen de ella.
863. I. Clusulas que agravan la responsabilidad del deudor.

Ellas pueden perseguir objetivos diversos, y en general son siempre lcitas, con la
salvedad que sealamos en el N. 40.
1. Hacer responder al deudor de un grado mayor de culpa.
O sea, estas estipulaciones tienen por objeto modificar las reglas del inc. 1. del
Art. 1.547, que fijan el grado de culpa de que responde el deudor, segn en favor de
quien el contrato ha sido convenido (N. 834), y estn facultadas expresamente por el
inc. final del precepto. Y as, puede convenirse que el arrendatario, que normalmente
responde de la culpa leve, lo haga de la levsima, o el depositario que nicamente
responde de la grave, pase a hacerlo de cualquier culpa, etc.
2. Hacerlo responder del caso fortuito (N. 846, 3.).
3. Hacer responder al deudor de perjuicios de los que normalmente no se
indemnizan.
Y as, por ejemplo, podra convenirse que responda de los perjuicios imprevistos,
aunque no haya dolo o culpa grave (N. 894), o incluso de los indirectos (N. 824).
4. No pueden, en cambio, ampliarse los plazos de prescripcin.
Veremos en su oportunidad que la prescripcin no puede renunciarse (N. 1.226);
permitir un mayor plazo al legal es una forma de renuncia, pues podran incluso fijarse
cien aos. Por lo dems, en la prescripcin no slo interviene el inters de las partes;
tambin el de la ley de que las situaciones jurdicas se estabilicen, lo que le da un
cierto carcter de orden pblico a la institucin.
864. II. Clusulas limitativas de la responsabilidad del deudor.

Tambin pueden ser de varias clases:
1. Disminuir el grado de culpa del deudor.
Puede convenirse, por ejemplo, que el comodatario responda de la culpa leve, en
vez de la levisima que le corresponde;
2. Limitar la indemnizacin a una suma determinada.
este tipo de convenciones las partes fijan la cantidad mxima de perjuicios que
podr cobrar el acreedor en caso de infraccin al contrato, y as se dir que en ningn
caso el deudor estar obligado a una indemnizacin superior a los $ 30.000. No
obstante que los perjuicios sean superiores a esta suma, el acreedor deber
conformarse con ellos.
Se asemeja esta estipulacin a la clusula penal, pero importa no confundirlas en
la prctica, porque en sta el acreedor tiene la opcin de cobrar o la pena o la
indemnizacin de perjuicios de acuerdo a las reglas generales (Art. 1.543, N. 917, 3.),
y si se atiene a lo primero no necesita probar perjuicios (N. 913). En cambio, en la
clusula limitativa, el acreedor, salvo que se diga lo contrario, debe probar sus
perjuicios, pero no puede abandonar la estipulacin y cobrar otros superiores a los
fijados.
542
3. Limitar los plazos de prescripcin.

Como ello no equivale a una renuncia, la opinin ms general es que son lcitos
estos pactos, aunque el punto admite discusin por la razn ya apuntada (N. 1.233).
4. Alterar las reglas del onus probandi.
Se ha discutido si las partes pueden alterar en materia de responsabilidad las
reglas del onus probandi, estableciendo, por ejemplo, que sea el acreedor quien deba
probarle culpa al deudor, y no ste la diligencia o cuidado que la convencin le impone.
Un fallo ya antiguo de la Corte Suprema declar la nulidad de tales estipulaciones,
por considerar que las reglas del onus probandi son de orden pblico, y habra objeto
ilcito, en consecuencia, en su alteracin por la estipulacin de las partes.739
Con la mayora de los autores740 discrepamos de esta interpretacin por las
siguientes razones:
1. Una de texto legal, el inc. final del Art. 1.547, precepto que segn sabemos
contiene la presuncin de culpa del deudor, y expresamente permite la alteracin de
sus reglas por la ley misma (como lo hace el Art. 2.158: N. 836) o la estipulacin de
las partes
2. El argumento del orden pblico es sumamente dbil, porque en el caso est
comprometido el mero inters particular del acreedor; si ste, segn veremos en el
nmero siguiente, puede eximir al deudor de la culpa leve o levsima, con mayor razn
podr tomar sobre s el peso de la prueba, lo que es menos grave que lo anterior. El
derecho a la indemnizacin es disponible para el acreedor, y en consecuencia nada le
impide gravarse con el onus probandi.
865. III. Las convenciones de irresponsabilidad.

Mediante estas convenciones se libera al deudor de toda responsabilidad en caso
de incumplimiento de su obligacin; no est forzado a indemnizar perjuicio alguno
derivado de l.
Respecto de estas convenciones ha habido en teora una repugnancia menor que
en materia extracontractual (N. 241). Por ejemplo, en Francia se las aceptaba por la
doctrina y jurisprudencia, con ciertas limitaciones, y se conclua, adems, que si bien
ellas liberaban al deudor de su responsabilidad contractual, lo dejaban sujeto a la
proveniente de los hechos lcitos; en consecuencia, el acreedor no quedaba privado
del derecho a la indemnizacin, pero deba cobrarla conforme a las reglas de los delitos
y cuasidelitos, en los cuales la culpa no se presume. En el fondo, el nico efecto de la
convencin era alterar el peso de la prueba, gravando con ella al acreedor. Hoy en da
se ha reaccionado y se respeta la estipulacin de las partes, y aun cuando el acreedor
pruebe la culpa, la clusula de irresponsabilidad lo priva del derecho a
indemnizacin.741
Entre nosotros su plausibilidad se funda en el principio de la libertad contractual, y
en el tantas veces citado inc. final del Art. 1.547, que permite alterar las reglas
normales de responsabilidad; as lo ha reconocido la Corte Suprema.742
Pero en doctrina y en la misma legislacin se le fijan algunas limitaciones a esta
libertad de las partes, muy semejantes a las que sealamos en materia
extracontractual. Son ellas:
1. Cuando la ley expresamente las excluye.
As ocurre en materia del trabajo, de acuerdo al Art. 300 del Cdigo del ramo; no
podra estipularse en estos contratos la irresponsabilidad del patrn o empleador por
los accidentes del dependiente;
2. En cuanto al dao en las personas.
739
RDJ, T. 8, sec. la., pg. 62.
740
Por va ejemplar, Somarriva, Obligaciones y Contratos, ob. cit., N. 183, pg. 138, Claro Velasco, ob.
cit., pg. 38, N, 65.
741
Mazeaud, ob. cit., Parte 2a., pg. 439.
742
RDJ, T. 27, sec. la., pg. 274.

Segn hemos dicho, stas se consideran excluidas del comercio, y de ah que se

rechacen las estipulaciones con ella relacionadas.
3. La clusula de irresponsabilidad no elimina la que al deudor corresponde por
dolo o culpa grave, segn lo diremos en el nmero siguiente.
866. La condonacin del dolo y culpa grave futuros no valen.

No puede estipularse que el deudor no responder en caso de dolo, y en
consecuencia, la convencin de irresponsabilidad, por amplia que sea, no lo exime de
la indemnizacin si ha tenido la intencin de producir el dao.
As lo seala el Art. 1.465 a propsito del objeto lcito, en una disposicin bastante
confusa, pues va desde una situacin particular a una regla general. Dice el precepto:
el pacto de no pedir ms en razn de una cuenta aprobada, no vale en cuanto al dolo
contenido en ella, si no se ha condonado expresamente. La condonacin del dolo futuro
no vale.
Hay que distinguir, pues, dos situaciones:
1. El dolo no producido an, o sea, el dolo futuro.
Hay objeto ilcito en su renuncia, porque de no ser as quedara al arbitrio del
deudor cumplir o no la obligacin; seria como una condicin meramente potestativa
dependiente de su sola voluntad, que es igualmente nula (N. 489).
2. Los efectos del dolo ya producido.
Ello son perfectamente renunciables, porque equivalen a declinar la indemnizacin
de perjuicios, lo que ya hemos dicho es perfectamente lcito; pero el Art. 1.465, a
propsito de la aprobacin de la cuenta, exige que esta renuncia sea expresa, esto es,
a sabiendas del dolo que ella contiene- si se otorga finiquito en trminos generales, no
por ello se renuncia al dolo a menos que se le condone expresamente.
Como en materia civil la culpa grave equivale al dolo (N. 835), tampoco la
clusula de irresponsabilidad exime al deudor de indemnizar los daos provenientes de
culpas latas en que puede incurrir.
Seccin Quinta
LA MORA
867. Mora del deudor y del acreedor.

Aunque son muy diferentes en sus efectos, ya que la mora del deudor es un
requisito para que proceda la indemnizacin, y la del acreedor puede reducirla o
eliminarla, nos parece conveniente su tratamiento conjunto, destinando un prrafo
para cada una de ellas.
Prrafo 1.
LA MORA DEL DEUDOR
868. Concepto y aplicacin.

Para que el deudor deba indemnizar los perjuicios ocasionados por el
incumplimiento, debe ser colocado en mora; as lo seala el Art. 1.557: se debe la
indemnizacin de perjuicios desde que el deudor se ha constituido en mora... El Art.
1.538 lo exige tambin para cobrar la clusula penal (N. 913).
Podemos definir la mora del deudor o mora solvendi como el retardo imputable en
el cumplimiento de la obligacin unido al requerimiento o interpelacin por parte del
acreedor. Este retardo puede significar un incumplimiento definitivo, o meramente un
atraso del deudor. Al momento de la constitucin en mora ello se ignora, y por eso
hablamos de retardo. El otro elemento de la mora es la interpelacin del acreedor.
544
En cuanto a la aplicacin del requisito de la mora para la indemnizacin de

perjuicios, conviene tener presentes dos cosas:
1. Que no tiene lugar en las obligaciones de no hacer.
De acuerdo al Art. 1.557 se debe a la indemnizacin de perjuicios... si la
obligacin es de no hacer, desde el momento de la contravencin. En consecuencia, la
mora es un requisito de la indemnizacin de perjuicios en las obligaciones de dar y
hacer; en las de no hacer basta el no cumplimiento.
2. Procede tanto para la indemnizacin compensatoria y moratoria.
En Francia, con una disposicin muy semejante a nuestro Art. 1.557 (Art. 1.146 del
Cd. francs), buena parte de la doctrina y jurisprudencia sostienen que la constitucin
en mora slo es necesaria para la indemnizacin moratoria, porque sta se funda
justamente en el retardo del cumplimiento.
Esta opinin fue recogida entre nosotros por don Alfredo Barros Errzuriz, pero es
rechazada por todo el resto de la doctrina, 743 por dos razones principales. Primero,
porque ninguno de los preceptos que se refieren a la mora hace distincin entre una y
otra indemnizacin, y en seguida, porque el Art. 1.553, segn sabemos, declara que
ante la infraccin de una obligacin de hacer, si el deudor se constituye en mora, el
acreedor, adems del derecho a cobrar perjuicios por la mora, puede cobrar los
perjuicios derivados del incumplimiento (N. 806); en consecuencia, slo cuando el
deudor est en mora pueden cobrarse perjuicios compensatorios.
Doctrinariamente, sin embargo, parece mucho ms lgico limitar la necesidad de
interpelacin al deudor por los perjuicios moratorios; los compensatorios existirn
cuando haya incumplimiento total o parcial definitivo- no se ve qu tiene que hacer en
esto la actividad del acreedor. En cambio, por el requerimiento el acreedor hace saber
al deudor que lo considera retardado en el cumplimiento, y este atraso le causa
perjuicios; ellos son los moratorios, y los compensatorios aparecen nicamente cuando
el incumplimiento es definitivo.
En las obligaciones de dinero la mora s que tiene lugar nicamente para cobrar
perjuicios moratorios (Art. 1.559), pero la razn es muy simple: en ellas no existe
indemnizacin compensatoria, pues siempre es posible obtener el cumplimiento en
naturaleza embargando bienes suficientes del deudor y sacndolos a remate.744
869. Requisitos de la mora. Enunciacin.

Para que el deudor quede colocado en mora, es necesario:
1. El retardo imputable en el cumplimiento de la obligacin;
2. La interpelacin del acreedor, y
3. Que ste haya cumplido su obligacin o est pronto a hacerlo.
870. I. Retardo imputable.

En relacin con el incumplimiento de la obligacin es necesario distinguir tres
etapas: la exigibilidad de la obligacin, el retardo y la mora.
La obligacin es exigible en los momentos que hemos sealado al hablar del pago
(N. 622); si no se cumple en esa poca, pasar a haber retardo, pero normalmente no
habr mora, porque sta requiere, adems del atraso, la interpelacin del acreedor, o
sea, una actividad de parte de ste haciendo saber al deudor que considera que hay
retardo, y ste le est generando perjuicios.
Para la exigibilidad de la obligacin no se requiere, a la inversa, constitucin en
mora del deudor;745 ella es necesaria para la indemnizacin, y presupone que la
obligacin sea exigible.
743
Claro Solar, ob. cit., T. 11, N. 1.227, pg. 731; Alessandri, ob. cit., pg. 79; Fueyo, ob. cit., T. 1, N.
305, pg. 300.
744
RDJ, T. 43, sec. la., pg. 26.
745
RDJ, T. 28, sec. la-
la-, pg. 689, con comentario de don Arturo Alessandri Rodrguez, T. 29, sec. la., pg.
115.

Cuando esto ocurre y no se cumple, pasa a haber retardo; ste es la antesala de la

mora; toda mora supone que lo hay, pero no todo atraso en el cumplimiento es mora,
porque, segn decamos, hace falta la actividad del acreedor.746
Por ejemplo el Art. 1826 seala que, a falta de plazo, el vendedor debe entregar la
cosa vendida inmediatamente despus del contrato; en consecuencia, slo corre el
plazo tcito, necesario para cumplir la entrega. Pasado ste, la obligacin se hace
exigible, y si no se ha efectuado la entrega en ese momento, ya hay retardo pero an
no hay mora.
Esta distincin entre simple retardo y mora la consagra claramente el Art. 1.537 en
la clusula penal (N. 918, 1.); seala el precepto que constituido el deudor en mora,
el acreedor puede pedir a su arbitrio el cumplimiento de la obligacin principal o la
pena, a ,menos que aparezca haberse estipulado la pena por el simple retardo, etc.
La jurisprudencia ha exigido, adems del retardo para que el deudor quede en
mora, la liquidez de la obligacin, principalmente con relacin a las obligaciones de
dinero,747 salvo que la falla de ella sea imputable al deudor 748 han fundado su posicin
los tribunales en que mal puede quedar en mora el deudor si ni siquiera sabe lo que
debe, concepcin ms que discutible.
Finalmente, para que el retardo pueda traducirse en mora e indemnizacin de
perjuicios, es necesario que concurran los dems requisitos de sta, y en consecuencia
que el retardo sea imputable al deudor, esto es, debido a culpa o dolo suyos.
As lo seala el inc. 2. del Art. 1.558, y se ha fallado.749
De acuerdo al precepto: la mora producida por fuerza mayor o caso fortuito no da
lugar a indemnizacin de perjuicios. El lenguaje legal es, por dems, impropio, porque
si hay caso fortuito no puede haber mora, pues ste extingue la obligacin. Ello ha
permitido sostener que habra lugar a la mora aun ante un incumplimiento originado
por fuerza mayor, y nicamente el deudor quedara exento de la indemnizacin de
perjuicios, pero sujeto a los dems efectos de la mora;750 semejante opinin es
insostenible, porque el Art. 1.547 exime de toda responsabilidad al deudor por el caso
fortuito.
Porque el retardo debe ser imputable al deudor, se ha resuelto su falta de
responsabilidad si ste no cumple en virtud de un decreto judicial que ordena retener
la especie o dinero debido en su poder.751
El contrato de promesa de celebrar contrato da lugar a problemas en relacin a la
mora, porque el deudor no puede cumplir sin la colaboracin del acreedor que concurra
a celebrar el contrato prometido. Por ello se ha resuelto que para evitar la mora no es
necesario que el deudor cumpla, pues basta que est llano a hacerlo en el tiempo y
forma debidos. Volveremos sobre el punto en la mora del acreedor (N 880).752
871. II. Interpelacin del acreedor.

La interpelacin es el acto por el cual el acreedor hace saber a su deudor que
considera que hay retardo en el cumplimiento, y que ste le est ocasionando
746
G.T. de 1897, T. 1, N 2.018, pg. 1.301; G.T. de 1898, T. 12, N2 454, pg. 293.
747
G.T. de 1878, T. 22, N. 3.702, pg. 1.537; de 1881, N. 933, pg. 571; de 1883, pg. 1.911, N. 3.393;
de 1887, T. 2, N. 2.908, pg. 1.927 y N. 3.070, pg. 2.074; de 1888, T. l, N. 1.019, pg. 836 y T. 2, pg.
921, N-
N-' 2.861; de 1890, T. 2, N. 363, pg. 693; de 1891, N. 917, pg. 429; de 1898, T. 22, N. 58, pg. 77;
N. 101, pg. 115; N. 674, pg. 475, y T. 3, N- N- 2.487, pg. 1947; de 1896, T. 3, N. 4.294, Pg., 18; de
1899, T. 19, pg. 102, N. 128 y T. 2, N. 1.002, pg. 805; de 1902, T. l, N. 862, Pg., 865 y T. 2, N- N-
2.805, pg. 1159; de 1903, T. 11, N. 1474, pg. 1.555; de 1.909, T. 1, N. 136, pg. 202; de 1922, 29 sem.,
N. 286; pg. 1. 180; RDJ. Ts. 6, sec. la., pg. 194; 9, sec. la., pgs. 285 y 358; 20, sec. la, pg. 68; 23, sec.
29, pg. 15; 29, sec. la, pg. 267; 28, sec. 1a, pg. 747; 37, sec. la, pg. 473; 52, sec. 1a, pg. 444.
Vase al respecto Gatica, ob. cit., NI 191, pgs. 257 y siguientes.
748
RDJ, T. 92, sec. la., pgs. 293 y 312.
749
RDJ, Ts. 72, sec. la., pg. 381; 23, sec. la., pg. 273; 25, sec. la, pg. 65, y 28, sec. la., pg. 655.
750
Vase Alessandri, ob. cit., pg. 81.
751
Para especies o cuerpos ciertos retenidos: G.T. de 1897, N 1.584, pg. 963 y RDJ, T. 49, sec. la., pg.
341; para un precio retenido judicialmente: RDJ, T. 33, sec. la., pg. 486, vase N. 605.
752
RDJ, T. 62, sec. la., pg. 388.
546
perjuicios; por la interpelacin el acreedor requiere a su deudor, manifestndole que

hay incumplimiento.
Supone una actividad del acreedor que transforma el mero retardo en mora; el
primero se produce, como decamos, sin su intervencin, por el solo hecho de pasar a
ser exigible la obligacin y no cumplirse en ese momento; cuando interviene el
acreedor interpelando al deudor, pasa a haber mora.
No hay inconveniente alguno que por estipulacin previa de las partes se elimine
el requerimiento y se convenga en que la mora se produce por el solo retardo.753
Se ha resuelto que el Art. 1.551, que establece la exigencia de la interpelacin,
slo se aplica en las obligaciones voluntarias, y no en las tributarias.754
De acuerdo al precepto sealado, hay tres clases de interpelacin a las cuales se
van refiriendo sucesivamente los tres nmeros del artculo 1.551:
19 La judicial (N. 3. del Art. 1.551);
29 La llamada contractual expresa (N. 19 del precepto), y
39 La llamada contractual tcita (N. 22 del Art. 1.551).
Las examinaremos en el orden sealado.
872. A. Interpelacin judicial.

Se la llama tambin extracontractual porque no deriva del contrato mismo sino de
la demanda del acreedor ante el incumplimiento del deudor.
De acuerdo al Art. 1.551, El deudor est en mora: 3. En los dems casos, cuando
el deudor ha sido judicialmente reconvenido por el acreedor.
Esta es la regla general en materia de interpelacin,755 aunque el legislador la haya
colocado en tercer lugar; la expresin en los dems casos es decidora. En
consecuencia, cualquier situacin no comprendida en los nmeros 1. y 2. necesita
para la constitucin en mora del deudor el requerimiento judicial; si no, no hay mora.756
Nuestro Cdigo fue muy estricto, porque apartndose del francs, y de la
tendencia general en las legislaciones, exigi la reconvencin judicial; cualquier
requerimiento extrajudicial, por enrgico que sea, ya se efecte por carta certificada,
telegrama, avisos por diarios, requerimiento por notario, y aun el reconocimiento del
deudor de estar en retardo, no colocan al deudor en mora. Seguramente el legislador
quiso evitar discusiones posteriores, pero la solucin resulta francamente injustificable;
no se ve el objeto de obligar siempre al acreedor a recurrir a los tribunales y, por otro
lado, se ha otorgado una preciosa herramienta para los deudores incumplidores, sobre
todo en pocas de mayor inflacin, en que cualquier demora significa en definitiva
pagar menos, por la desvalorizacin monetaria. Creemos que toda la institucin de la
mora debe ser revisada.
Pero si bien el requerimiento judicial es ineludible, basta en nuestro concepto
cualquiera interpelacin judicial; el legislador no ha definido lo que entiende por
reconvencin judicial, pero evidentemente no es necesario que el acreedor efecte una
gestin judicial especfica destinada a colocar al deudor en mora. Cualquier actividad
judicial suya que indique su intencin de reclamar del retardo basta, y as si se
persigue el cumplimiento de la obligacin,757 si demanda indemnizacin de perjuicios,
si alega la resolucin del contrato bilateral,758 etc., el deudor quedar colocado en
mora.
753
RDJ, T. 40, sec. 2a., pg. 8.
754
RDJ, T. 59, sec. la,, pg. 112. El Cdigo Tributario en su Art. 53 cometi el error de hablar de mora en
vez de retardo, y no procede aplicar el N. 19 del Art. 1.551, porque no hay plazo estipulado, sino fijado por
ley.
755
RDJ, T. 41, sec. 1a, pg. 159.
756
RDJ, Ts. 5, sec. 1a, pg. 194; 79, sec. 1a, pg. 449; 6, sec. la, pg. 247; 102, sec. la., pg. 183; 12,
sec. la., pg. 376; 21, sec. la., pg. 651 (para las reconvenciones a que se refiere el Art. 1.977, en caso de no
pago de las rentas de arrendamientos, ellas deben ser judiciales), etc.
757
RDJ, T. 62, sec. la., pg. 86.
758
RDJ, T. 28, sec. la, pg. 71; G.T. de 1926, 2 bimestre, No 41, pg. 151.

En nuestro concepto, la preparacin de la va ejecutiva es una reconvencin

judicial suficiente, como tambin si el acreedor efecta su reclamo ante tribunal
incompetente; sin embargo, la Corte Suprema ha declarado lo contrario, 759 siendo ms
reprochable la resolucin porque el mismo tribunal ha reconocido a la demanda ante
tribunal incompetente el efecto de interrumpir civilmente la prescripcin (N. 1.250).
Tanto la interrupcin civil como la mora suponen que ha cesado la inactividad del
acreedor, que ste manifiesta su voluntad poniendo fin a su silencio; la exigencia de
intervencin judicial slo puede justificarse para eliminar toda duda en la
manifestacin de voluntad, y el mismo fin cumplen tanto la efectuada ante tribunal
competente como incompetente.760
Finalmente, aunque el punto se ha discutido,761 nos parece igualmente claro que la
colocacin del deudor en mora se produce por la sola notificacin judicial de la
demanda del acreedor, sin que sea menester esperar el transcurso del trmino de
emplazamiento, ni menos la contestacin del demandado.
873. B. La interpelacin contractual expresa.

De acuerdo al N. 12 del Art. 1.551, el deudor est en mora cuando no ha
cumplido la obligacin dentro del trmino estipulado, salvo que la ley en casos
especiales exija que se requiera al deudor para constituirle en mora.
Se la llama interpelacin contractual por cuanto en el contrato las partes han fijado
el momento del cumplimiento, con lo cual se considera que el acreedor ha manifestado
a su deudor que hasta esa fecha puede esperarlo, y desde que se vence, el
incumplimiento le provoca perjuicios. Cumplido el plazo se van a producir
coetneamente tres situaciones jurdicas: exigibilidad, retardo y mora.
Y se la llama expresa para diferenciarla del caso del N. 22 del precepto en que la
hay tcitamente.
Es una aplicacin parcial del principio o aforismo de que el dia requiere por el
hombre;762 parcial, porque no se aplica a todo plazo, sino nicamente a los
convencionales.763
En consecuencia, no opera por el cumplimiento de una condicin, 764 ni tampoco en
los plazos legales,765 ni judiciales, ni si el trmino ha sido fijado por el testamento, 766 y
as, por ejemplo, si el causante impone a sus herederos la obligacin de pagar un
legado dentro del trmino de un ao contado del fallecimiento, el legatario debe
requerir a los herederos para colocarlos en mora, porque el trmino no es estipulado,
sino impuesto unilateralmente por el testador.
Se ha resuelto que si el acreedor acepta el pago tardo, el deudor no est en
mora.767 No parece acertado el planteamiento, porque la, mora se produce de pleno
derecho; lo nico que podra haber sera una renuncia a la indemnizacin moratoria.
759
RDJ, T. 9, sec. la., pg. 79.
760
La jurisprudencia no ha tenido un criterio liberal en la materia que atempere los inconvenientes de la
desmesurada exigencia legal, y as se ha resuelto:
Que si se rechaza la demanda ejecutiva, aunque sea por falta de mrito ejecutivo y la obligacin sea
reconocida, no queda en mora el demandado (G.T. de 1926, 1er bimestre, NI 59, pg. 240).
Que tampoco lo constituye en mora la peticin de notificacin del comprado? para que le entregue la
propiedad dentro de Y da: RDJ. T. 21; sec, 1a, pg. 53. T
Que tampoco consigue ese objetivo la peticin de nombramiento de rbitro: RDJ, T. 22, sec. la., pg. 150.
761
Vase Repertorio, Ts. 4 2a edicin, pg. 201; 44, 1 y 11.
762
As se ha resuelto: RDJ, T. 45, sec. la., pg. 434. Vase Claro Solar, ob. cit., T. 11, N. 1.230, pgs. 734
y siguientes sobre el origen y desarrollo de esta nocin.
763
RDJ, T. 2, sec. 1a, , pg. 5.
764
G.T. de 1898, T. 1, N. 454; cometiendo un evidente error, consider moroso a un empleador que no
reincorpor a un empleado, habindose ello convenido para cuando ste mejorara de salud: RDJ, T. 26, sec.
la, pg. 209.
765
G.T. de 1897, T. 19, N. 2.018, pg. 1.301 y de 1898, T. 12, N. 454, pg. 293. Vase la nota 806.
766
RDJ, T. 2, sec. la, pg. 5 y G.T. de 1921, 2 sem., N. 232, pg. 949.
767
RDJ, T. 4, sec. la, pg. 344, y 13, sec. 2a, pg. 30.
548
Tambin se ha discutido el caso del fraccionamiento de una obligacin en cuotas

pagaderas en distintos plazos, y se ha reconocido la mora para cada uno de ellos si no
se cumple la obligacin que corresponde768 y la mora por el total en caso de caducidad
convencional (N. 473), esto es, cuando se ha convenido que el no pago de una cuota
haga exigible el total de la obligacin.769
Finalmente, aun tratndose de un plazo estipulado no operar la interpelacin
contractual si el legislador ha exigido el requerimiento del deudor, como ocurre a ttulo
de ejemplo con la obligacin de pagar las rentas de arrendamiento de las casas,
almacenes u otros edificios, en que el Art. 1.977 exige una doble reconvencin al
arrendatario, debiendo entre ellas mediar a lo menos cuatro das.770
Aunque el precepto no lo dice expresamente, creemos que tambin ser necesario
el requerimiento, si as lo han convenido las partes.
874. C. Interpelacin contractual tcita.

La contempla el N. 2 del Art. 1.551, al decir que el deudor est en mora cuando
la cosa no ha podido ser dada o ejecutada sino dentro de cierto espacio de tiempo, y el
deudor lo ha dejado pasar sin darla o ejecutarla.
Se dice que la interpelacin es contractual tcita porque hay un verdadero plazo
no expresado, pero que se desprende de la forma como las partes han convenido el
cumplimiento, de manera que ste slo le es til al acreedor en determinada
oportunidad y no en otra. El dao aparece de manifiesto si as no se hace.
Los ejemplos son mltiples, y todos referidos a determinadas actividades, como
sena el encargo de una construccin por un industial para una exposicin, que de nada
servirla al acreedor si se le pretende entregar una vez que ella ha transcurrido, etc.771
Se ha resuelto que es cuestin de hecho determinar si el deudor cumpli cuando
era oportuno.772
875. III. El acreedor no debe estar en mora. Referencia.

En el contrato con prestaciones recprocas ninguna de las partes est en mora si la
otra no cumple o se allana a cumplir su propia obligacin del contrato no cumplido, de
la que es una manifestacin. Nos remitimos a los N. 941 y siguientes, pero debe
tenerse presente que el cumplimiento del acreedor en el contrato bilateral es requisito
de la mora del deudor, ya que el precepto seala que no la hay en caso contrario.
876. Efectos de la mora. Enunciacin.

Cumplidos los requisitos ya sealados, el deudor queda colocado en mora, y ella
produce los siguientes efectos principales:
1. Da al acreedor derecho a reclamar indemnizacin de perjuicios;
2. Hace responder al deudor del caso fortuito, y
3. El riesgo pasa a ser del deudor.
Veremos estas situaciones en los nmeros siguientes.
877. I. Derecho a reclamar indemnizacin de perjuicios.

El ya citado Art. 1.557 dispone que se debe la indemnizacin de perjuicios desde
que el deudor se ha constituido en mora.
768
G.T. de 1907, T. 1, N. 32, pg. 49, declar que aunque pague todo al final ha habido mora en el
incumplimiento de cada cuota, doctrina contraria a la de la nota anterior. G.T. de 1921, lo sem., N. 212, pg.
895 y RDJ, T. 41, sec. 2a, pg. 65.
769
RDJ, T. 27, sec. la, pg. 55.
770
Vase en la nota 808 fallo que exige que estas reconvenciones sean judiciales.
771
Forzando un poco la disposicin, pero con el nimo muy plausible de evitar al acreedor el
requerimiento judicial, se ha aplicado para una obligacin de entregar trigo, porque es uso que se haga en el
ao agrcola: RDJ, T. 29, sec. la., pg. 195, y en una obligacin de entregar unas pelculas para exhibicin, en
que por haberlas entregado el deudor primero a otros, ya de nada serva su cumplimiento: RDJ, T. 36, sec. la,
pg. 402.
772
RDJ, Ts. 12, sec. 1a, pg. 483; 21, sec. la., pg. 651, y 23, sec. 1a, pg. 273

Qu significa la disposicin? La mora es un requisito para que nazca la obligacin

de indemnizacin, o debe cumplirse para que ella pueda exigirse? El profesor Fueyo
sostiene que se deben los perjuicios producidos antes de la mora, pero no pueden
reclamarse sin ella.773
En nuestro concepto parece forzoso distinguir los compensatorios de los
moratorios.
Los primeros se habrn siempre producido antes de la constitucin de la mora por
el solo incumplimiento del deudor. Lo prueba as el Art. 1.672, segn el cual si la cosa
perece por culpa o durante la mora del deudor, la obligacin subsiste y vara de objeto:
el deudor es obligado al precio de la cosa y a indemnizar al acreedor. El precio de la
cosa es evidentemente indemnizacin compensatoria.
Para los moratorios, aunque el punto dista de ser claro, es necesaria la mora para
que ellos se devenguen. As parece revelarlo el Art. 1.559, N. 1., en las obligaciones
de dinero (N. 898); en su inc. 12 exige la mora del deudor, y en el nmero sealado
declara que si la deuda no devengaba intereses empiezan a deberse los legales, esto
es, comienzan con la mora.
En consecuencia, la mora suspende la exigibilidad de los perjuicios
compensatorios, y da nacimiento a los moratorios, nueva confirmacin de la errnea
concepcin de la institucin de que adolece nuestro Cdigo.
878. Il. Responsabilidad del deudor por el caso fortuito.

La mora agrava la responsabilidad del deudor, porque le hace responder, con
ciertas limitaciones, del caso fortuito.
Las normas legales que as lo declaran pueden sintetizarse en la siguiente forma:
1. Por regla general, el deudor moroso responde del caso fortuito.
2. Salvo que ste hubiese sobrevenido, no obstante haberse cumplido
oportunamente la obligacin.
Varios preceptos lo establecen as; desde luego el inc. 2 del Art. 1.547: el deudor
no es responsable del caso fortuito, a menos que se haya constituido en mora (siendo
el caso fortuito de aquellos que no hubieran daado a la cosa debida, si hubiese sido
entregada al acreedor).
El inc. 2 del Art. 1.672 dispone: si el deudor est en mora y el cuerpo cierto que
se debe perece por caso fortuito que habra sobrevenido igualmente a dicho cuerpo en
poder del acreedor, slo se deber la indemnizacin de los perjuicios de la mora. Pero
si el caso fortuito pudo no haber sucedido igualmente en poder del acreedor, se debe
el precio de la cosa y los perjuicios de la mora.
Finalmente, sabemos que el Art. 1.590 impone al acreedor la obligacin de recibir
la especie debida en el estado en que se encuentre, a menos que los deterioros hayan
sobrevenido despus que el deudor se ha constituido en mora, y no provengan de un
caso fortuito a que la cosa hubiese estado igualmente expuesta en poder del acreedor
(N. 617).
La doctrina de estos artculos es reiterativa, y puede extenderse a otra clase de
obligaciones, como las de hacer:
3. El deudor de todos modos deber los perjuicios por la mora, como lo seala el
Art. 1.672, esto es, los moratorios.
4. El deudor a quien corresponde probar el caso fortuito deber tambin
establecer que la obligacin se hubiere visto expuesta igualmente al caso fortuito aun
si se hubiere cumplido. Lo seala as el Art. 1.674: El deudor es obligado a probar el
caso fortuito que alega.
Si estando en mora pretende que el cuerpo cierto habra perecido igualmente en
poder del acreedor, ser tambin obligado a probarlo.
Se va produciendo as un traspaso del onus probandi; por ejemplo, se debe la
entrega de un automvil y el acreedor la reclama, a l toca establecer la obligacin; el
773
Ob. cit., N-
N-' 311, pg. 303
550
deudor contesta que el vehculo se destruy por caso fortuito; a l corresponde probar
ste- el acreedor replica que el caso fortuito ocurri durante la mora del deudor, l
debe acreditarla, y finalmente, si duplica el demandado que el automvil se habra
destruido igual en poder del acreedor, la demostracin de su aserto le corresponde.
deudor. Referencia.
Por regla general, de acuerdo al Art 1. 550, en nuestra legislacin el riesgo del
cuerpo cierto cuya entrega se debe es del acreedor, salvo las excepciones, que
examinaremos al analizar la teora del riesgo, entre las que figura que el deudor est
colocado en mora, en cuyo caso ser a cargo del deudor el riesgo de la cosa, hasta su
entrega (N. 1.212, 1.).
Prrafo 2.
LA MORA DEL ACREEDOR
880. Concepto.
Las legislaciones por regla general no han reglamentado ni se han preocupado de
las situaciones en que la actuacin del acreedor sea o la causa nica del
incumplimiento, haya contribuido a l, o a hacer ms gravosos los perjuicios.
En materia extracontractual vimos que el juez puede rebajar la indemnizacin si la
vctima se ha expuesto imprudentemente al dao (N. 239). En materia contractual no
existe una norma igual, pero pos aplicacin de los principios generales debe llegarse a
igual conclusin.774
Los Cdigos se preocupaban especficamente de una situacin particular: la
negativa del acreedor a recibir el cumplimiento de la obligacin, y aun de ella referida
slo a las obligaciones de entregar una especie o cuerpo cierto. Es lo que
tradicionalmente se ha llamado mora del acreedor o mora accipiendi, concepto que
hoy en da tiende a ampliarse, segn lo diremos.
Podemos reconocer una triple graduacin de la intervencin del acreedor en el
incumplimiento:
1. Que ste se deba en todo o parte a dolo o culpa del acreedor.
Es decir, el acreedor intencionalmente o por negligencia ha heocho imposible el
cumplimiento, o ha provocado que ste no sea integro. En tal caso, desde luego debe
considerarse al deudor exento de responsabilidad por los daos sufridos por l, y
adems podra cobrarle al acreedor los perjuicios que haya sufrido por la accin
culpable o dolosa de ste.
As ocurre, por ejemplo, en el contrato de transporte si hay vicios en la carga, el
acarreador no responde de la destruccin o deterioro de ella (Art. 2.015, inc. 2.), y
adems tiene derecho al flete y al resarcimiento de daos ocasionados por el vicio de
la carga (Art. 2.018).
A la situacin en que la actuacin imputable del acreedor se une a la del deudor
para provocar el incumplimiento o cumplimiento imperfecto, ya nos referimos al
compararla con la situacin extracontractual.
2. Que el acreedor se niegue a recibir el cumplimiento, que segn hemos
sealado es la nica situacin que habitualmente se considera como mora del
acreedor.
Como hemos dicho, el deudor tiene el derecho a cumplir y liberarse de su
prestacin; as lo destacamos al hablar del pago por consignacin (N. 627 y
siguientes).
774
Si hubo negligencia del acreedor, se rebaja la indemnizacin: RDJ, T. 40, sec. 2a, pg. 77; Gatica, ob.
cit., N. 129 y sigtes., pgs. 187 y sigtes.

Pero no debe confundirse, aunque estn muy relacionados, el pago por

consignacin y la mora del acreedor; cuando el deudor recurre al primero, paga, o sea,
extingue la obligacin y se libera de ella; la mora del acreedor no libera al deudor sino
que disminuye su responsabilidad, segn lo veremos al examinar las disposiciones de
nuestro Cdigo.
En la mora del acreedor no juega la culpa o dolo de ste; basta que la negativa a
recibir el pago haya sido injustificada. Y ser as si el pago que se le ha ofrecido cumple
todos los requisitos legales, y no obstante el acreedor lo rechaza.
Se ha solido tambin confundir la mora del acreedor con la excepcin del contrato
no cumplido (N. 941); no cabe la equivocacin, porque sta se aplica en los contratos
bilaterales cuando el acreedor que demanda su crdito, en cuanto deudor de la
prestacin recproca, no ha cumplido o estado llano a cumplir sta. En la mora
accipiendi no hay incumplimiento del acreedor a una obligacin suya, sino que
resistencia ilegtima al cumplimiento del deudor.
3. Hay obligaciones que no pueden cumplirse sin la colaboracin del acreedor; es
sta una situacin no prevista expresamente por las legislaciones clsicas y la nuestra,
pero que recogen los Cdigos modernos.775
Por ejemplo, el acreedor debe concurrir al lugar en que debe hacerse el pago (N. -
623) y por ello se ha fallado que si ste, segn la convencin, deba cobrar en el
domicilio del deudor y no prueba haberlo hecho, no hay mora para el deudor.776 Agreg
la sentencia que el acreedor debe hacer todo lo necesario segn el contrato o la ley, a
fin de que el deudor pueda cumplir sus obligaciones, y si no lo hace, el retardo le sera
imputable a l y no al deudor.
En el contrato de promesa de celebrar un contrato es indispensable la cooperacin
de ambas partes para la celebracin del contrato definitivo. Es imposible que el
prometiente contratante, en cuanto deudor, cumpla si a su vez la contraparte,
acreedora y deudora al mismo tiempo, no cumple su obligacin. Pero ello ocurre
porque ambas partes invisten el carcter recproco de deudor y acreedor, y lo que
interesa es determinar cul de los deudores cumpli todo lo necesario para la
celebracin del contrato, y ste no se efectu por la falta de cooperacin, que es un
incumplimiento en s misma, de la contraparte. Esta ser la morosa.777
881. Reglamentacin de la mora del acreedor en nuestro Cdigo.

Ya decamos que nuestro Cdigo no ha hecho una reglamentacin completa de la
mora del acreedor, sino que se ha referido a ella en disposiciones aisladas.
Segn una sentencia de nuestros tribunales que estudia la institucin, se referiran
a ella los Arts. 1.548, 1.552, 1.558, 1.604, 1.680 y 1130.778
Hemos rechazado que el Art. 1.552 se refiera a la mora del acreedor en cuanto a
tal; se trata de la mora suya en cuanto deudor de la prestacin recproca (N. 945).
En el Art. 1.558 indirectamente puede basarse la defensa del deudor en caso de
mora del acreedor, pues dicho precepto slo lo hace responsable de los perjuicios que
son una consecuencia inmediata o directa de no haberse cumplido la obligacin o de
haberse demorado su cumplimiento (N. 894). Si hay mora del acreedor, los, perjuicios
derivan de la actuacin de ste.
El Art. 1.604 hace recaer sobre el acreedor las expensas de] pago por consignacin
(N. 647).
Son los Arts. 1.548, 1.680 y 1.827 los que se refieren directamente a la mora
accipiendi, en la forma limitada antes sealada.
775
El Cdigo italiano trata en los Art. 1.206 y sigtes. la mora del acreedor confundida con el pago por
consignacin. Segn ese precepto, ella se produce cuando sin motivo legtimo el acreedor no recibe el pago
o no cumple cuando es necesario, a fin de que el deudor pueda dar cumplimiento a la obligacin.
776
RDJ, T. 5, sec. 1a, pg. 194. Vase Fueyo, ob. cit., T. 19, N-
N- 326, pg. 317.
777
Vase adems la nota 804.
778
RDJ. T. 58, sec. la., pg. 293.
552
De acuerdo al primero, el deudor de una especie o cuerpo cierto debe conservarla

hasta la entrega (N. 352), so pena de pagar los perjuicios al acreedor que no se ha
constituido en mora de recibir. Este precepto habla de mora.
Segn el Art. 1.680 la destruccin de la cosa en poder del deudor, despus que ha
sido ofrecida al acreedor, y durante el retardo de ste en recibirla, no hace responsable
al deudor sino por culpa grave o dolo. Aqu, en cambio, se ha hablado de retardo.
El Art. 1.827 es una aplicacin de los anteriores a la compraventa: si el comprador
se constituye en mora de recibir, abonar al vendedor el alquiler de los almacenes,
graneros o vasijas en que se contenga lo vendido, y el vendedor quedar descargado
del cuidado ordinario de conservar la cosa, y slo ser ya responsable del dolo o culpa
grave. La situacin es la misma prevista en el Art. 1.680 y el legislador volvi a hablar
de mora; la conclusin es obvia: para estos efectos mora y retardo es lo mismo, porque
ya ha habido actividad del deudor, que pretende cumplir. Esto tiene importancia para
el problema que se ver a continuacin.
882. Desde cundo est en mora el acreedor.

No ha sealado el legislador cundo se produce la mora del acreedor; desde luego
son requisitos para ella que el deudor haya manifestado de algn modo al acreedor su
intencin de pagarle, y adems es necesario que el pago ofrecido cumpla todos los
requisitos legales, y as no habr mora accipiendi si el acreedor es incapaz o se le ha
prohibido judicialmente recibir el pago, etc.
Pero en cuanto a la forma en que el deudor debe manifestar su intencin de
pagarle al acreedor, se han dado tres soluciones posibles:
1. Hay quienes sostienen que el legislador ha establecido un procedimiento para
que el deudor cumpla su obligacin ante la negativa del acreedor, y que es el pago por
consignacin; si el legislador reglament especficamente una forma de pago en caso
de negativa del acreedor, es lgico concluir que cuando a ella se recurra, ste quedar
en mora.779 Ya hemos dicho que esta posicin es sumamente criticable, porque
confunde dos cosas: la consignacin es un pago, extingue la obligacin, mientras la
mora del acreedor influye en la responsabilidad del deudor.
2. Otra opinin que se ha sostenido es que ante el silencio del legislador cabe
aplicar por analoga el N. 32 del Art. 1.551: en consecuencia, exigen un requerimiento
judicial. Posicin tambin insostenible, porque las solemnidades no se pueden aplicar
analgicamente, por lo que se dir a continuacin, y porque finalmente destacamos en
el nmero anterior que para el acreedor mora y retardo es lo mismo.
3. La opinin que cuenta con ms adeptos en la doctrina780 y jurisprudencia781 es
que basta cualquier ofrecimiento del deudor, aun extrajudicial, para colocar en mora al
acreedor, ya que el Art. 1.680 habla: despus que (la especie o cuerpo cierto) ha sido
ofrecida al acreedor, y no exige ninguna calidad especial a la notificacin.
Creemos por nuestra parte que se imponen algunos distingos:
La entrega de especie o cuerpo cierto est reglamentada por el legislador; puede
bastar de acuerdo al Art. 1.680 cualquier ofrecimiento, pero no estando definida la
materia por la ley, al intrprete le corresponder resolver segn los hechos de la
causa, si realmente ha habido por el deudor intencin seria de cumplir en la forma
prometida, y del acreedor una negativa injustificada a recibir.
En todas las dems obligaciones, a falta de reglamentacin legal, mayor libertad
queda an al intrprete para definir la conducta de las partes: si el deudor ha puesto
realmente todo de su parte para cumplir o se ha limitado a una cmoda actitud pasiva;
si el acreedor, cuando ella es necesaria, ha estado llano a prestar su colaboracin,
779
G.T. de 1898, T. 1,l NI' 2.499, pg. 1.963.
780
Claro Solar, ob. cit., N. 1.242, pg. 750, quien incluso niega que sea mora; Alessandri, ob. cit., pg.
89; Fueyo, ob. cit., T. 1, M 327, pg. 319
781
G.T. de 1893, N. 2.481, pg. 1.377 y de 1941, N2 53, pg. 301 (la mora del acreedor es el
ofrecimiento que hace el deudor de una cosa, y el rechazo de aqul de recibirla); RDJ, Ts. 35, sec. la, pg.
400, y 41, sec. la, pg. 461.

etctera. Y en las obligaciones de dinero, lisa y llanamente el deudor debe proceder a

la oferta y depsito, porque en dicho tipo de deudas tal procedimiento no es ni
engorroso ni caro, y cualquier otra actitud del deudor no revela un afn decidido de
cumplir. As lo entendi en parte la Corte Suprema en un caso de deudas tributarias:
declar suficiente la oferta del pago por consignacin, aunque no necesaria la
consignacin.782 Creemos indispensable esta ltima (no la calificacin del pago), pues
lo contrario es agregar una va ms al deudor para eludir sus responsabilidades por el
incumplimiento: alegar, y probar por testigos, que trat de pagar.
883. Efectos de la mora accipiendi.

De acuerdo a las disposiciones citadas son dos:
1. Disminuye la responsabilidad del deudor.
El cuidado que debe prestar a la cosa es menor, pues como lo sealan los Arts.
1.680 y 1.827, slo responder del dolo y su equivalente civil la culpa grave deja de
responder de la leve y levsima si estaba afecto a ellas. Adems, le evitar en todo
caso los perjuicios moratorios.
2. El acreedor debe indemnizar los perjuicios.
As se desprende del Art. 1.827, que lo hace responder de los gastos en que el
deudor debi incurrir para la conservacin de la cosa.
782
RDJ, T. 58, sec. la., pg. 293.
554
Captulo IV
JUICIO INDEMNIZATORIO Y EVALUACIN DE
PERJUICIOS
884. Enunciacin.
Dados los requisitos antes estudiados, proceder la indemnizacin de perjuicios.
Las partes pueden componer entre ellas, segn hemos dicho, libremente el modo,
forma, cuanta y dems accidentes de ella, pero ser ms bien raro, pues si el deudor
se neg a cumplir la obligacin misma, es dable presumir que tampoco se allanar
buenamente al pago de los perjuicios.
El acreedor deber entonces deducir la accin de perjuicios, y en el juicio se
determinarn y avaluarn stos.
La avaluacin puede ser de tres clases: judicial, que efectan los tribunales con los
elementos probatorios que se le proporcionen; legal, que hace la ley directamente en
las obligaciones de dinero- y convencional anticipada, que las partes han efectuado
antes del incumplimiento por medio de una clusula penal.
En una primera seccin estudiaremos las particularidades ms relevantes de la
accin de perjuicios, y en las siguientes, sucesivamente, cada una de las clases de
avaluacin sealadas.
Seccin primera
LA ACCIN DE PERJUICIOS
884 bis. Referencia y enunciacin.

La pretensin del acreedor de cobrar perjuicios se rige en general por las mismas
reglas que en materia extracontractual. Nos remitimos, pues, a los N. 295 y
siguientes, con las salvedades que mencionamos:
1. Prescripcin;
2. Competencia y procedimiento;
3. Naturaleza jurdica de la obligacin de indemnizacin, y
4. Determinacin de los perjuicios.
Esto ltimo lo trataremos en la seccin que sigue, como avaluacin de ellos; en los
nmeros que continan veremos los otros tres aspectos en que difiere la accin de
perjuicios contractual de la proveniente de los hechos ilcitos.
885. I. Prescripcin.
La ley, a diferencia de lo que ocurre en la responsabilidad extracontractual (N.
296), no ha fijado plazo especial de prescripcin para la accin de perjuicios en materia
contractual. En consecuencia, ella se regir por las reglas generales (Art. 2.515).
Por regla casi universal la accin de perjuicios proveniente del incumplimiento de
una obligacin ser ordinaria, porque requiere que se pruebe aqul; por excepcin ser
ejecutiva la indemnizacin moratoria en las obligaciones de dinero, cuando el acreedor
se limita a cobrar intereses y el ttulo de aqullas es ejecutivo. Esta durar tres aos

como tal, y dos ms como ordinaria; pero normalmente la accin de perjuicios

prescribe como sta en cinco aos, contados desde que la obligacin se hizo exigible
(N. 1.239 y 1.240).
886. II. Competencia y procedimiento.

En este aspecto hay varias diferencias con la responsabilidad extracontractual,
porque la indemnizacin contractual es siempre materia civil (salvo, segn opinin
dominante, que el incumplimiento constituya al mismo tiempo un hecho penado
criminalmente: (N. 935) y entregada a las reglas generales en materia de
competencia y procedimiento.
Este ser, segn queda dicho, el ordinario, salvo el caso excepcional de las
obligaciones de dinero, ya citado.
La accin de perjuicios puede ejercerse conjuntamente con la de cumplimiento o
resolucin en el caso del Art. 1.489; se ha fallado que no puede solicitarse nicamente
la indemnizacin que autoriza dicho precepto, si no se pide conjuntamente el
cumplimiento o resolucin.783 No nos parece correcta la solucin.
De acuerdo al Art 173 del C.P.C. la especie y monto de los perjuicios pueden ser
fijados en el mismo juicio en que se establezca la obligacin de indemnizarlos, pero
puede tambin reservarse su discusin para la ejecucin del fallo o en juicio diverso,
siempre que a lo menos estn acreditadas las bases que deben servir para su
liquidacin.784
Una jurisprudencia reiterada de los tribunales ha declarado que esta disposicin no
se aplica en materia extracontractual, donde, en consecuencia, tanto las bases, la
especie y el monto de los perjuicios deben quedar fijados en el mismo juicio en que se
discute la procedencia de la indemnizacin, y no puede reservarse parte alguna para la
ejecucin u otro juicio.785

Si hay varios deudores e incumplimiento imputable, nace el problema de
determinar quin est obligado a pagar los perjuicios, y en consecuencia es legitimado
pasivo en el juicio indemnizatorio. Dicho de otra manera, si la obligacin
indemnizatoria es conjunta, solidaria o indivisible.786
Es necesario efectuar varios distingos, primero que nada si el incumplimiento se
debe al hecho o culpa de uno de los deudores, o de dos o ms de ellos, y en este
ltimo caso, entre la culpa grave y el dolo por un lado y las otras clases de culpa por el
otro.
888. A. Hecho o culpa de uno de los deudores.

Si el incumplimiento es imputable a uno solo de los deudores, ya sea la obligacin
infringida conjunta, solidaria o indivisible, por regla general, solamente es responsable
de los perjuicios el culpable.
Esta es la solucin que el Cdigo da en varios preceptos que se refieren a la
solidaridad, conjuncin e indivisibilidad.
783
RDJ, T. 30, sec. la., pg. 495; la misma posicin se adopt en el caso del Art. 1.861 respecto a los
vicios redhibitorios: RDJ, T. 42, sec. la., pg. 25.
784
Este precepto ha dado lugar a arduas discusiones sobre qu debe entenderse por especie y bases de
los perjuicios, para determinar cundo es posible reservar su liquidacin. Vase un estudio en Gatica, ob. cit.,
N. 115 y sigtes. y pgs. 157 y sigtes., y Repertorio, C.P.C., T. 12, jurisprudencia del Art- Art- 173, pgs. 227 y
sigtes., y RDJ, T. 63, sec. la, pg. 443.
785
Vase Repertorio, C.P.C., T. l, jurisprudencia del Art. 173, NI IV, pg. 228; Alessandri, Responsabilidad
Extracontractual, ob. cit., N. 483, pg. 577, y Gatica, ob, cit.. pg. 57.
786
Que sepamos, el problema no ha tenido un desarrollo general entre nosotros, sino que cada
disposicin es analizada aisladamente en la parte correspondiente. El profesor don Manuel Somarriva haca
en sus clases una exposicin orgnica en que se fundan nuestras apreciaciones. Ahora se encuentra tratado
con detalle, pero sin enfocarlo en lit forma del texto, en Gatica, ob. cit., N. 43 y sigtes., pgs. 47 y sigtes.
556
1. El ms general de todos es el N. 3. del Art. 1.526, establecido como una

indivisin de pago, o excepcin a la divisibilidad (N. 441); segn l, aquel de los
codeudores por cuyo hecho o culpa se ha hecho imposible el cumplimiento de la
obligacin, es exclusiva y solidariamente responsable de todo perjuicio al acreedor.
El precepto no distingue si la obligacin es conjunta, solidaria o indivisible, pero
para algunos aspectos de stas hay disposiciones especiales;
2. En efecto, en la solidaridad, el Art. 1.521 se pone en el caso de que la cosa
debida perezca por culpa de uno de los deudores solidarios, y distingue, segn
sabemos, entre el precio que se debe solidariamente por todos los codeudores, y la
indemnizacin por la que responde nicamente el culpable (N. 411). Hay aqu una
excepcin al principio general en cuanto al precio (indemnizacin compensatoria) en
que se mantiene la solidaridad;
3. En cambio, en la indivisibilidad impera la regla general en todo su poder,
porque, segn el inc. 2 del Art. 1.533, si por el hecho o culpa de uno de los deudores
de la obligacin indivisible se ha hecho imposible el cumplimiento de ella, se slo ser
responsable de todos los perjuicios.
Y el Art. 1.534 se pone en otro caso de incumplimiento: el de una obligacin de
hacer que deba efectuarse en comn por dos o ms codeudores: si el uno est pronto
a cumplirla y el otro la rehsa o retarda, ste slo ser responsable de los perjuicios
que de la enajenacin o retardo del hecho resultaren al acreedor.
Todos estos preceptos que se ponen en casos especiales de incumplimiento y la
regla general del Art. 1.526, N. 3, confirman que nicamente responde de los
perjuicios del incumplimiento el deudor doloso o culpable, con la excepcin ya
sealada del precio de la cosa en la solidaridad, y otra que estudiaremos ms adelante
en la clusula penal (N. 920).
De acuerdo al Art. 1.540, por regla general, slo el deudor infractor responde por
su cuota en la pena, y los dems no tienen responsabilidad alguna- es decir, hasta ah
se mantiene la regla general. La excepcin est en los incs. 2 y 3: si la clusula penal
va anexa a una obligacin indivisible o ha sido puesta con la intencin expresa de que
no pueda ejecutarse parcialmente el pago, puede exigirse toda la pena al infractor o a
los dems su parte o cuota en la pena. Es decir, quedan afectos a una parte de la pena
(sin perjuicio de su derecho a repetir contra el culpable).
889. B. Hecho o culpa de varios deudores.

En la responsabilidad extracontractual el Art. 2.317, inc. 1, resuelve expresamente
el punto: si un hecho ilcito ha sido cometido por dos o ms personas, stas son
solidariamente responsables de los perjuicios (N. 299).
En materia de incumplimiento de la obligacin no hay una disposicin general, y
para resolver el punto cabe distinguir entre el dolo, al cual se asimila la culpa grave, y
los dems grados de culpa.
1. Dolo o culpa grave de varios deudores.
El inc. 2. del citado Art. 2.317 dispone: todo fraude o dolo cometido por dos o
ms personas produce la accin solidaria del precedente inciso. Como lo seala el
seor Alessandri,787 el precepto tiene que referirse a la responsabilidad contractual De
lo contrario, habra sido redundante y una repeticin innecesaria del inciso 1, ya que
ste, al mencionar el delito, se refiere en forma expresa al dolo extracontractual.
En consecuencia, el incumplimiento doloso de dos o ms codeudores, sea la
obligacin conjunta, solidaria o indivisible, pues el precepto no hace distinciones, da
accin solidaria de indemnizacin de perjuicios contra todos los responsables.
Y lo que se dice del dolo vale igualmente para la culpa grave, que en materias
civiles le equivale (N. 835).
2. Culpa leve o levsima de dos o ms deudores.
787
Responsabilidad Extracontractual, ob. cit., N-
N-' 408, pg. 493.

En los dems casos de infraccin, esto es, si no hay dolo ni culpa grave, la
obligacin de indemnizar los perjuicios es simplemente conjunta, ya sea que la
obligacin incumplida tenga este carcter, o bien sea solidaria o indivisible.
Nos basamos para pensar as en lo dispuesto en el inc. 1 del Art. 1.533 en las
obligaciones indivisibles: es divisible la accin de perjuicios que resulta de no haberse
cumplido o de haberse retardado la obligacin indivisible: ninguno de los acreedores
puede intentarla y ninguno de los deudores est sujeto a ella, sino en la parte que le
quepa.
Pues bien, si siendo indivisible la obligacin infringida, la indemnizacin es
conjunta entre los deudores infractores, con mayor razn si la obligacin es divisible
responder cada cual nicamente por su cuota.
A mayor abundamiento, si el legislador lo dijo expresamente en el caso del dolo
(que incluye la culpa grave), es porque la solucin es la contraria en los dems casos.
Las excepciones a este principio son las ya sealadas, para el caso del hecho o
culpa de uno de los deudores: el precio en la solidaridad (Art. 1.526) y en la clusula
penal, si la obligacin es indivisible o ha sido puesta la pena con la intencin de que no
pueda cumplirse por parcialidades.788
Seccin segunda
AVALUACIN JUDICIAL DE LOS PERJUICIOS
890. Concepto.
Como dejamos sealado, los perjuicios pueden determinarse de tres maneras: por
las partes de comn acuerdo, producidos ya los perjuicios, o previamente mediante
una clusula penal, por la justicia o disposicin legal que los fije.
La determinacin de los perjuicios supone tres operaciones:
1. Decidir si procede la indemnizacin.
Esta etapa existe en cualquiera de las avaluaciones sealadas, y siempre es
judicial. Debe establecerse que ha habido incumplimiento imputable y mora del
deudor, segn lo estudiado en el Captulo anterior;
2. La segunda es determinar qu perjuicios son indemnizable, dentro de las varias
categoras que hay de ellos, y
3. Determinar el monto de cada uno de los perjuicios que se deben indemnizar,
operacin totalmente prudencial de acuerdo a la prueba rendida.
Estas dos ltimas etapas existen slo en la avaluacin judicial; en efecto, veremos
que en la clusula penal se ha fijado de antemano por las partes el monto a pagarse
por la infraccin, de manera que establecida sta no hay discusin posible sobre la
existencia, naturaleza y monto de los perjuicios (N.' 913, 3.). Tampoco en la legal se
discute si ha habido perjuicios, cules son ellos, sino que el tribunal se limitar,
establecida la procedencia de la indemnizacin, a aplicar la tasa que corresponde de
intereses, segn la ley (N. 898).
Jurdicamente hablando, la regla general es la avaluacin judicial; la legal slo
tiene lugar en las obligaciones de dinero, y la convencional, si se ha estipulado clusula
penal; en todo otro caso, si las partes no componen entre s la indemnizacin,
corresponde al juez avaluar los perjuicios, de acuerdo a las normas que la ley ha fijado
y la prueba que las partes le suministren.
891. Las distintas clases de perjuicios.

Ya nos hemos referido a las distintas categoras de perjuicios, tanto en la
indemnizacin extracontractual como en esta misma parte. Recapitulndolos podemos
sealar:
788
Cierto es que los Arts. 1. 521 y 1. 540 se ponen en el caso de la imputabilidad a uno de los deudores;
pero no se divisa razn alguna para aplicar otro criterio si los infractores son dos o ms.
558
1. Perjuicios compensatorios y moratorios, que corresponden a igual clasificacin

de la indemnizacin misma (N. 816 y siguientes);
2. Perjuicios ciertos y eventuales, siendo indemnizables nicamente los primeros:
lo cual no excluye a los daos futuros, siempre que sean ciertos (N. 249);
3. Perjuicios directos e indirectos, de los cuales slo se indemnizan los primeros
(N 256 y 824);
4. Daos materiales y morales;
5. Dao emergente y lucro cesante, y
6. Perjuicios previstos e imprevistos.
Slo a estas ltimas tres categoras nos referiremos especialmente; nada debemos
insistir en las dems. Trataremos igualmente la modificacin de las reglas legales por
la voluntad de las partes, la doctrina de la reparacin integral y otros aspectos de
inters de la avaluacin judicial.
892. I. El dao moral en la indemnizacin contractual.

En el N. 253 hemos analizado las concepciones respecto al dao moral y su plena
aceptacin hoy en da en materia extracontractual.
La polmica contina an en materia contractual, pero tiende a imponerse tanto
en la doctrina, en las legislaciones y en la jurisprudencia la tesis de que carece de toda
razn hacer distinciones en este punto entre las dos clases de responsabilidad. Es
absurdo concluir que si un bus atropella a un peatn, ste tendr derecho a que se le
indemnice el dao moral, pero si en un accidente el dao de esta especie lo sufre un
pasajero, queda excluido de la posibilidad de exigir reparacin (N` 933).
En nuestro pas, la jurisprudencia789 y doctrina en su mayora790 han declarado que
en materia contractual no es indemnizable el dao moral.
Se basan para as sostenerlo en que la ley no ha contemplado expresamente la
indemnizacin del dao moral, y no existe en el Ttulo 12 una disposicin como el Art
2.329 en materia extracontractual de que todo dao debe ser reparado.
Antes por el contrario, el Art. 1.556 limita la indemnizacin al dao emergente y
lucro cesante, ambos perjuicios materiales.
Sin embargo, tiende a abrirse paso en la jurisprudencia, aunque limitada al
contrato de transporte, donde resulta francamente absurda la exclusin del dao
moral, la aceptacin de la indemnizacin de ste.791
En nuestro concepto es efectivo que todo el sistema de la indemnizacin
contractual excluye la reparacin del dao moral puro, el nico que es propiamente tal,
esto es, el sufrimiento meramente afectivo; en cambio, nada autoriza a excluir el dao
moral con repercusin material, como una incapacidad para el trabajo, por ejemplo,
porque ste es evidentemente un dao econmico, incluido perfectamente en el dao
emergente y lucro cesante de que habla el Art. 1.556. juntamente con ello, no
podemos dejar de propugnar una revisin legislativa que termine con una
discriminacin francamente odiosa, pero al mismo tiempo tome los resguardos, a fin de
evitar abusos en la materia. Pero desde luego siempre que se involucre un riesgo a la
persona humana, la indemnizacin del dao moral debe ser amplia.
789
RDJ, T. 33, sec. la, pg. 331, y 47, sec. la., pg. 127.
790
Alessandri, Responsabilidad Fxtracontractual, ob. cit.; Vodanovic, ob. cit., T. 32, N. 360, pg. 217;
Gatica, ob. cit., N. 106, pg. 144; Somarriva, Las obligaciones y los contratos, etc., ob. cit., N. 69, pg. 64.
Como bien dice Tomasello en su ob. cit., N. 12, pg. 50, el silencio guardado por autores como Claro Solar,
Barros Errzuriz y otros debe entenderse como un rechazo a la indemnizacin del dao moral en materia
contractual.
Tomasello, en cambio, hace una ardiente defensa de la procedencia de ella en nuestra legislacin, y cita
tambin en su apoyo la opinin de Fernando Fueyo (pgs. 52 y sigtes.). Lamentamos no poderles dar razn.
791
RDJ, Ts. 48, sec. la., pg. 252 (dao moral con repercusin patrimonial) y 51, sec. la., pg. 74 (dao
moral puro).

893. II. Dao emergente y lucro cesante.

792
Dice el Art. 1.556: ,La indemnizacin de perjuicios comprende el dao
emergente y lucro cesante, ya provengan de no haberse cumplido la obligacin, o de
haberse cumplido imperfectamente, o de haberse retardado el cumplimiento.
Exceptundose los casos en que la ley la limita expresamente al dao emergente.
De manera que por regla general ambos perjuicios son igualmente indemnizables,
pero la ley no ha definido uno y otro. La distincin entre ambos deriva de que el dao
emergente es el empobrecimiento real y efectivo que sufre el patrimonio del deudor, 793
y el lucro cesante, la utilidad que deja de percibir el acreedor por el incumplimiento o
cumplimiento tardo de la obligacin.794
Un ejemplo que permite distinguirlos es clsico en la materia: se contrata a una
compaa extranjera para una representacin en nuestro pas, que posteriormente
cancela el viaje. El dao emergente es la totalidad de los gastos en que incurri el
empresario por contratacin de un teatro, reservas de pasajes, propaganda, etc., y el
lucro cesante, lo que habra ganado con la venta de entradas.
El lucro cesante suele resultar difcil de probar, porque no olvidemos que el dao
debe ser cierto, y en el lucro cesante siempre se le alega un hecho que pudo haber
pasado o no, una hiptesis de ganancia; queda entregado enteramente al criterio del
juez apreciarlo, considerando siempre lo que normalmente habra ocurrido.795
792
La manera en que est concebido el Art. 1.556 ha llevado a algunos autores y fallos (G.T. de 1933, 1er
sem., N. 82, pg. 334), a decir que se trata de elementos de la indemnizacin, pero en realidad son dos
clases de perjuicios diversos, ambos comprendidos por regla general en la indemnizacin.
En una ocasin la Corte Suprema rechaz la posibilidad de fundar un recurso de casacin en el fondo en
la infraccin del Art. 1.556; RDJ, T. 59, sec. la, pg. 470, que anteriormente haba aceptado: RDJ, T. 11, sec.
la., pg. 188. La verdad es que si se acepta un perjuicio que no sea dao emergente ni lucro cesante, o no
provenga de los hechos sealados por el precepto, ste resulta infringido.
793
Dao emergente es la privacin que sufre el acreedor al no incorporar a su patrimonio el objeto de la
obligacin: G.T. 1933, 1er sem., N. 82, pg. 334; un empobrecimiento efectivo de la persona a quien se
indemniza: RDJ, T. 50, sec. la., pg. 21. Equivale, en consecuencia, al enriquecimiento que habra reportado
al acreedor por el cumplimiento mismo, representado hasta entonces por el crdito.
Los siguientes casos de indemnizacin han sido calificados por la jurisprudencia de daos emergentes:
1) La depreciacin en el mercado de acciones en garanta en un Banco con respecto a la fecha en que
debieron ser restituidas: RDJ, T. 18, sec. la, pg. 62.
2) El valor de los derechos de Aduana en una internacin legal de mercaderas: RDJ, T. 60, sec. 4a, pg.
563.
794
Se ha fallado que el lucro cesante es la privacin de las ganancias que podra obtener el acreedor de la
prestacin una vez incorporada sta a su patrimonio, mediante el cumplimiento efectivo de la obligacin:
G.T. de 1933, 1er sem., N. 82, pg. 334. Destacan los mismos caracteres: fallos de la RDJ, Ts. 22, sec. la.,
pg. 452, y 50, sec. la., pg. 21.
Se han calificado de lucro cesante indemnizable:
1) Las remuneraciones de un empleado si no se le hubiere puesto trmino intempestivamente a sus
servicios: RDJ, T. 19, sec. la., pg. 500;
2) Lo que un administrador de un fundo dej de percibir por no haber sido reincorporado como se deba,
segn sus aptitudes y la remuneracin que deba pagrsele: RDJ, T. 26, sec. la., pg. 209;
3) Lo que un abogado dej de percibir por la revocacin de su patrocinio en un contrato de iguala (Fallo
del Consejo General de Abogados: RDJ, T. 61, sec. 5a, pg. l);
4) La diferencia de precio de unas mercaderas entre lo estipulado y el precio actual: RDJ, T. 15, sec. la,
pg. 63; G.T. 1880, N. 1.557, pg. 1.099.
5) En caso de trmino anticipado de un arrendamiento, la renta de arriendo por el tiempo que le faltaba
al contrato para expirar: RDJ, T. 42, sec. la, pg. 145.
Finalmente, digamos que una sentencia publicada en la RDJ, T. 55, sec. 2a_, pg. 123, ha equiparado la
indemnizacin moratoria al lucro cesante; en general coinciden, pero no son una misma cosa.
795
Por ello se ha resuelto que deben proporcionarse al tribunal antecedentes# ms o menos ciertos que
permitan determinar la ganancia probable: RDJ, T. 41, sec. 2a, pg. 41, y que si no es posible establecerlos
por medio de una regulacin precisa, deben determinarse equitativamente: RDJ, T. 23, sec. la,, pg. 273.
Por ello se ha rechazado la indemnizacin de lo que el demandante podra haber ganado desarrollando
otra actividad: RDJ, T. 22, sec. la, pg. 452.
La verdad es que la determinacin de los perjuicios es siempre un problema muy relativo, y queda
entregado un poco a la casustica. (Vase Gatica, ob. cit., N. 82, pg. 110).
560
El lucro cesante puede ser excluido, segn decamos, por la ley, como lo seala
expresamente el Art. 1.556, o por la voluntad de las partes, segn se ha resuelto por
los tribunales.796
Un caso en que la ley limita la indemnizacin al dao emergente lo encontramos
en el arrendamiento cuando el arrendatario es privado o turbado en el goce de la cosa
por hechos que el arrendador no poda saber (Arts. 1.930, 1.932 y 1.933).
894. III. Perjuicios previstos e imprevistos.

797
De acuerdo al Art. 1.558, perjuicios previstos son los que se previeron o
pudieron preverse al tiempo del contrato; imprevistos sern, pues. los que no estn en
dicha situacin.
En la jurisprudencia italiana hay un caso clebre: un comerciante compr una
partida de castaas para venderlas en El Cairo, donde obtendra un precio
extraordinario; como no se le entregaron oportunamente, pretendi cobrar como lucro
cesante la diferencia de precio que habra obtenido en la venta- los tribunales
aceptaron nicamente Ja ganancia que haba obtenido en Italia misma, porque la otra
no #era previsible ni haba sido prevista al tiempo del contrato. Otro ejemplo que
tambin es clsico es el de una persona que viaja con un maletn con objetos valiosos y
es hurtado por un empleado de la empresa. El robo del maletn es perjuicio previsto,
pero no el valor anormal de los objetos, porque est totalmente al margen de la
previsin de la empresa que una persona traslade cosas preciosas sin avisarle para que
se tomen las precauciones correspondientes.
Como puede apreciarse, al igual que ocurre con el dao emergente y el lucro
cesante es cuestin de las circunstancias de cada caso determinar si los perjuicios son
previstos o imprevistos, y queda mucho entregado al criterio del tribunal apreciarlos; 798
por ello se ha fallado que es cuestin de hecho determinar si los perjuicios tienen una u
otra calidad.799
De acuerdo al inc. 1 del Art. 1.558, en principio, el deudor slo responde de los
perjuicios previstos, y de los imprevistos nicamente en dos casos: cuando hay dolo
(que incluye la culpa grave),800 y cuando as se ha estipulado. Esto ltimo est
expresamente declarado en el inc. final del precepto, y lo destacaremos en el numero
siguiente.
796
RDJ, T. 42, sec. la., pg. 145.
797
La mayora de los autores sealan que sta es una divisin de los perjuicios directos, pues el Art.
1.558, tras sealar que de no mediar dolo slo se responde de los perjuicios previstos, agrega que
habindolo, se responde de todos los que sean una consecuencia inmediata o directa del incumplimiento, o
sea, de todos los directos. Lo que pasa es que los indirectos se indemnizan en un solo caso: si las partes lo
han estipulado, y si bien normalmente entonces sern imprevistos, porque precisamente no tienen por causa
el incumplimiento, las partes pueden haberlos previsto expresamente.
798
Se ha resuelto al respecto:
1 Que es perjuicio previsto la diferencia entre la renta de arriendo estipulada en el contrato que fue
declarado terminado, y la que el arrendador cobr al nuevo arrendatario: RDJ, T. 41, sec. la, pg. 461.
2 Que si el contrato estableci como no indemnizables determinados perjuicios, se previ la no
responsabilidad (se trataba de una concesin que dej a salvo los derechos de terceros): RDJ, T. 15, sec. la,
pg. 494.
3 Que son perjuicios imprevistos los derivados del objeto a que pensaba destinar el comprador el
automvil comprado, si el vendedor ignoraba esta circunstancia: RDJ, T. 21, sec. la., pg. 172.
4 Que el mayor valor que adquiera la cosa vendida que no se entreg al comprador es perjuicio previsto:
RDJ, T. 42, sec. la, pg. 79.
5 A la inversa del anterior, que no lo es el mayor valor que haya adquirido un predio entre el momento
de la subasta indebidamente provocada y la demanda indemnizatoria, si no se ha probado que la
demandada estuvo en situacin de prever ese mayor valor: RDJ, T. 50, sec. la, pg. 502.
6 Que no son perjuicios previstos los que pueden causarse en los dems bienes del acreedor: RDJ, T. 25,
sec. la., pg. 472.
799
RDJ, T. 25, sec. la,, pg. 472.
800
Si hay culpa, se responde de los perjuicios previstos, y si dolo, tambin de los imprevistos: RDJ, Ts. 23,
sec. la, pg. 273; 25, sec. la., pg. 472, y 31, sec. 1a, pg. 157.

895. IV. Modificacin de las reglas legales por las partes.

El juez slo podr aceptar la indemnizacin de los perjuicios que la ley ha sealado
como indemnizables, pero las disposiciones correspondientes deben estimarse como
meramente supletorias de la voluntad de las partes.
Como decamos, el inc. final del Art. 1.558, que contempla la divisin de los
perjuicios en directos e indirectos, previstos e imprevistos, lo seala expresamente:
las estipulaciones de los contratantes podrn modificar estas reglas.
Pero igualmente las partes podran convenir no slo que se indemnicen los
perjuicios indirectos y los imprevistos, aunque no haya dolo o culpa grave, sino
cualquier otra estipulacin, como que no se indemnice el lucro cesante, que se reparen
los daos meramente morales, y aun los inciertos, etc. No debe olvidarse que las
partes han podido prefijar los perjuicios de antemano mediante una clusula penal; y
eliminar toda responsabilidad con ciertas limitaciones (N. 865). Con mayor razn
podrn alterar como estimen conveniente las normas legales.
896. V. Breve referencia al sistema de reparacin integral.

Nuestro sistema indemnizatorio antes descrito se basa en el Cdigo francs, el
que, a su vez, se inspir en los jurisconsultos anteriores a l: Dumoulin, Domat y
especialmente Pothier.
Sus inconvenientes han quedado a la vista, pues si hay algo dificil es establecer y
probar los perjuicios, quedando muy frecuentemente atrapado el derecho del acreedor
en la maraa de las distinciones, facultad judicial y la casustica inevitable antes
destacadas.
Por ello, el Cdigo alemn dio acogida a lo que se llama doctrina de la reparacin
integral, que elimina las distinciones antes sealadas* y la influencia del dolo como
agravante de la responsabilidad; el, perjuicio que nunca se indemniza es el que no
tiene relacin alguna, ni remota, con el incumplimiento. Dice el Art. 249: el que
responde de daos y perjuicios debe restablecer el estado de cosas que hubiera
existido si la circunstancia que obliga a la indemnizacin no hubiera ocurrido.
Esta doctrina es muy peligrosa por lo amplia, y se acerca mucho a la
responsabilidad objetiva; por ello ha sido criticada en la misma Alemania y, no
obstante perseguir un fin muy loable, como es asegurar la reparacin integral del dao,
no ha tenido aceptacin en las restantes legislaciones.
897. VI. Otros aspectos de la avaluacin judicial.

La avaluacin judicial debe hacerse con criterio subjetivo, considerando la
situacin especfica del acreedor; el dao por l experimentado, sin comparacin al
que hubiere sufrido un tipo ideal en iguales circunstancias, que es la nocin con que se
determina la culpa del deudor.
En consecuencia, la indemnizacin no puede ser objeto de ganancia para el
acreedor,801 y por ello si el incumplimiento junto a los perjuicios le ha producido
beneficios, unos y otros deben compensarse.
Se ha resuelto que la fijacin del monto de los perjuicios es cuestin de hecho, 802
pero la calificacin de los fundamentos jurdicos de la accin de perjuicios es de
derecho.803
Finalmente, debe tenerse presente lo expresado en materia extracontractual en el
No- 302, con las variantes propias del caso, en cuanto a la reparacin del dao, a la
variacin y revisin del mismo.
801
RDJ, T. 42, sec. la, pg. 179.
802
RDJ, T. 47, sec. la, pg. 22.
803
RDJ, T. 25, sec. la., pg. 472.
562
Seccin tercera
AVALUACIN LEGAL DE LOS PERJUICIOS
898. Concepto y aplicacin.

A la avaluacin legal de perjuicios se refiere el Art. 1.559, cuyo inc. 1. comienza
por decir: si la obligacin es de pagar una cantidad de dinero, la indemnizacin de
perjuicio por la mora est sujeta a las reglas siguientes, y procede a sealar las cuatro
que estudiaremos en esta seccin.
La avaluacin legal, conforme a esto, se limita a las obligaciones de dinero, a
ninguna otra clase de ellas, y la razn es doble:
1. En estas obligaciones el perjuicio por el incumplimiento es evidente, dados los
mltiples usos que el dinero tiene; cuando menos el dinero es generador de intereses,
y por esto el legislador, al reglamentar la indemnizacin, la ha traducido en el pago de
ellos al acreedor. En consecuencia, si el acreedor se conforma con cobrar intereses, no
tendr ninguno de los inconvenientes de la avaluacin judicial, que destacamos en la
seccin anterior, y
2. Porque, como ya lo habamos advertido, en las obligaciones de dinero no existe
indemnizacin compensatoria, por la razn de que sta es justamente la suma de
dinero que equivale al cumplimiento ntegro de la obligacin. Si una persona debe
dinero y no lo paga, el acreedor lo ejecutar, embargar bienes suyos suficientes, los
sacar a remate y se pagar con el producto de la subasta (N. 801). Esto es, se
pagar en dinero, cumplindose la obligacin misma forzadamente.
En lo dems, fuera de las reglas especiales que estudiaremos y que
fundamentalmente tienden a fijar el monto de la indemnizacin en una determinada
tasa de intereses, y a liberar al acreedor de la prueba de los perjuicios si limita su
cobro a ellos, se aplican las reglas generales, y por ello, aunque se ha discutido en
contrario, el deudor debe ser colocado en mora, el incumplimiento ha de ser imputable,
y en general es necesario que concurran todos los requisitos ya estudiados.
Como decamos en el N. 870, se ha discutido largamente ante los tribunales si
para la mora del deudor es necesario que la deuda sea lquida y determinada, 804
criterio este ltimo muy favorable al deudor, sobre todo cuando hay inflacin aguda, en
que los intereses a veces no alcanzan ni a emparejar la desvalorizacin monetaria.
Por ello es que se ha resuelto que si la cantidad de dinero a pagar se determina en
fallo declarativo, incluyendo si la obligacin es de indemnizar al acreedor, slo se
deben intereses desde que queda ejecutoriada la sentencia.805
Las reglas de avaluacin contenidas en el Art. 1.559 pueden sintetizarse as:
1 La indemnizacin se traduce en el pago de intereses,
2. Si el acreedor cobra nicamente stos, nada debe probar;
3. No se produce anatocismo, y
4. Las rentas, cnones y pensiones peridicas no devengan intereses.
Las veremos en los nmeros siguientes.
899. I. Intereses que debe el deudor.

De acuerdo al N. 1 del Art. 1.559: se siguen debiendo los intereses
convencionales, si se ha pactado un inters superior al legal, o empiezan a deberse los
intereses legales en el caso contrario.
804
Vanse las notas 799 y 800, y Repertorio, T. IV, pg. 295, N. 4.
805
RDJ, T. 11, sec. 1a, pg. 188; T. 29, sec. 2a, pg. 267; T. 31, sec. 2a., pg. 23; T. 35, sec. la, pg. 95; T.
50, sec. 1a, pg. 421. En contra, sealando que se deben desde la notificacin de la demanda: G.T. de 1895,
T. 12, N. 1.151, pg. 852.
Por igual razn se ha sealado que el Art. 1.559 slo se aplica a las obligaciones de dinero
convencionales, y no al pago de lo no debido: RDJ, T. 63, sec. la., pg. 22.

En consecuencia, la indemnizacin moratoria se traduce en el pago de intereses; 806

esa es la reparacin que por ley debe el deudor al acreedor. Al tratar de las
obligaciones de dinero en los N. 360 y siguientes nos ocupamos de los intereses, por
lo que ahora nos referiremos slo a dos puntos: desde cundo se deben intereses
moratorios, y cules son los que debe pagar el deudor.
Respecto de lo primero, los intereses se debern desde que el deudor quede
colocado en mora, o sea, cuando se produzca la interpelacin en alguna de las formas
sealadas en el Art. 1.551. Ello es muy claro en el precepto, pues el inc. 1. determina
que la indemnizacin se debe por la mora, y el N. 1. seala que comienzan a deberse
los intereses legales si no hay otros estipulados.807
Ahora bien, en cuanto a lo segundo, las reglas que da el precepto son tres:
1. Si las partes han estipulado intereses para la obligacin no cumplida, y son
superiores a los legales, se continan devengando los mismos intereses convenidos:
2. Si no hay intereses convenidos, o los estipulados son inferiores a los legales,
que segn sabemos son hoy en da los corrientes (N. 364), comienzan a deberse estos
ltimos,808 y
3. Las dos reglas anteriores sufren excepciones en los casos en que las partes
hayan estipulado intereses por la mora (N. 365), y en los que la ley ordena el pago de
otros intereses en lugar de los legales.809

Dice la regla 2a del Art. 1.559: el acreedor no tiene necesidad de justificar
perjuicios cuando slo cobra intereses; basta el hecho del retardo.
Esto es, el acreedor si se conforma con los intereses, nada debe probar, la ley
presume que se es el perjuicio sufrido, y no admite prueba alguna en el contrario para
desvirtuarlo.
Sin embargo, la redaccin de la regla ha dado origen a un doble problema de
interpretacin:
1. Porque habl de retardo en vez de mora.
Ello ha permitido sostener que no es necesaria la interpelacin del acreedor, y
basta el solo retardo en el cumplimiento- esta opinin debe rechazarse, porque el
inciso 1. dijo claramente que se trataba de una indemnizacin por la mora, y sta
existe para el deudor en los tres casos del Art. 1.551.
As se ha fallado.810
2. Si el acreedor puede cobrar otros perjuicios.
El otro problema es ms delicado, y divide las opiniones. Si el acreedor slo cobra
intereses, nada debe probar, pero podr cobrar otros perjuicios sufridos por el
incumplimiento, acreditndolos de acuerdo a las reglas generales? Por ejemplo, el
acreedor tena una opcin para comprar una propiedad con el pago de la deuda, y la
806
RDJ, T. 45, sec. la., pg. 597.
807
En consecuencia, si hay plazo estipulado, desde el vencimiento de ste: RDJ, T. 13, sec. 1a, pg. 172.
Desde la constitucin en mora: RDJ, Ts. 3, sec. la., pg. 115, y 5, sec. 2a., pg. 81. La regla general ser la
interpelacin judicial, y por ello se deben desde la notificacin de la demanda: RDJ, Ts. Y, sec. 1a, pg. 186;
9, sec. 1a, pg. 292; 16, sec. la, pg. 281; 30, sec. la., pg. 561; 79, sec. 1a, pg. 41; G.T. de 1879, N.
1.871, pg. 1.317; de 1882, N. 2.052, pg. 1.150, y de 1887, NI 1.151, pg. 679; desde la contestacin de la
demanda; G.T. de 1902, T. 2, N. 3.378, pg. 1.528.
808
Casos de aplicacin de esta norma en RDJ, Ts. 912, sec. la, pg. 358; 22, sec. la., pg. 205, y 23, sec.
2a., pg. 43.
809
Se ha prestado a discusiones en los tribunales si stos, dado que la ley es la que fija desde cundo y
cules intereses se deben, estn facultados para ordenarlos pagar en forma diferente a la pedida en la
demanda.
La jurisprudencia est dividida. Han dicho que pueden mandarse pagar otros y desde distinta fecha a la
pedida: RDJ, Ts. 32, sec. la- la-, pg. 43, y 38, sec. la., pg. 522. En contra Ts. 38, sec. la., pg. 236, y 45, sec.
2a, pg. 10.
Si se han pedido intereses sin especificarlos, indiscutiblemente el tribunal los fija de acuerdo al Art.
1.559: RDJ, T. 32, sec. la., pg. 200.
810
RDJ, Ts. 9, sec. la, pg. 358; 17, sec. 1a, pg. 134, y 30, sec. 2a., pg. 33.
564
pierde por la falta de cancelacin, o no puede cumplir sus propios compromisos,

vindose constreido a sufrir ejecuciones, quiebras, etctera.
Hay quienes sostienen que no es procedente el cobro de otros perjuicios, porque el
legislador pretendi fijar la indemnizacin de las obligaciones de dinero con reglas
determinadas, como lo revelara la redaccin del inc. 1, y porque tal era la solucin de
Pothier y del Cdigo Francs (Art. 1.153), en quienes se habra basado el Cdigo
chileno.811
Estamos, en cambio, con la otra opinin, que considera que si el acreedor los
establece, puede cobrar otros perjuicios.812
La letra de la ley lo dice claramente; el inc. 1 declar que la obligacin de
indemnizar quedaba sujeta a las reglas siguientes, y la 2` expresa precisamente que el
acreedor no tiene necesidad de justificar perjuicios cuando slo cobra intereses- toda
esta ltima frase queda enteramente de ms con la otra interpretacin. No tiene ni
puede tener otro sentido que el que estamos sealando.
Por otra parte, hay disposiciones en ciertos casos de obligaciones de dinero que
permiten expresamente el cobro de intereses y de otros perjuicios. As ocurre en la
accin de reembolso del Art. 2.370 el fiador puede cobrar al deudor principal lo que
haya pagado por l con intereses y gastos, y tendr tambin derecho a
indemnizacin de perjuicios segn las reglas generales. Segn el Art. 2.083, el socio
que retarda su aporte social (que normalmente es dinero), -resarcir a la sociedad
todos los perjuicios que le haya ocasionado el retardo.
Entre estos otros perjuicios, podra el acreedor cobrar los que provienen de la
desvalorizacin monetaria? Aunque el punto se ha discutido, nos parece que este
perjuicio rene los caracteres de directo y previsto exigidos por la ley, pero choca
desgraciadamente con el principio nominalista imperante, hoy con atenuantes, en
nuestra legislacin (N. 365). Hora es que se disponga que toda deuda impaga se
reajuste automticamente para compensar la desvalorizacin de su contenido; con ello
se desalentara uno de los atractivos del retardo para los deudores. Afortunadamente,
como vimos, la Ley 18.010 corrigi parcialmente este defecto, determinando que toda
deuda vencida proveniente de una operacin de crdito de dinero, devenga intereses
corrientes.
901. III. Anatocismo. Referencia.

En el N. 369 nos referimos a esta institucin y a la regla 3a del Art. 1.559, en
orden a que los intereses atrasados no producen, a su vez, intereses. Nos remitimos a
lo dicho.
902. IV. Rentas, cnones y pensiones peridicas.

De acuerdo al N. 4 del precepto en estudio, la regla anterior se aplica a toda
especie de rentas, cnones y pensiones peridicas. La regla es la de que los intereses
no producen intereses tampoco entonces aunque el deudor est en mora, los
generarn las rentas, cnones y pensiones peridicas.
Segn esto, las rentas de arrendamiento que se adeuden no producen intereses.813
811
Claro Solar, ob. cit., T. 11, N. 1. 264, pg. 765; Gatica, ob. cit., N. 202, pg. 272; Barros Errzuriz, ob.
cit., T. 2, N. 63; RDJ, Ts. 92, sec. la, pg. 490, y 18, sec. la, pg. 267.
812
Alessandri, ob. cit., pg. 98; Meza, ob. cit., N. 413; Fueyo, ob. cit., T. 1, N. 355, pg. 337; RDJ, T. 62,
sec. 3a, pg. 9. Este fallo lo citamos en el N. 231, pues consider que haba abuso del derecho al pretender
pagar en moneda desvalorizada una deuda del trabajo.
813
Sin embargo, se grav al deudor con intereses en un caso de mora en las rentas de arrendamiento:
RDJ, T. 46, sec. la., pg. 647, y en el pago de sueldos: RDJ, T. 40, sec. 1a, pg. 54.
Aplicando correctamente el precepto se rechaz el cobro de intereses por un legado de pensiones
peridicas: RDJ, T. 15, sec. la, pg. 320.
Para el arriendo, vase el Art. 21, inc. 22 de la Ley 18.101 de 29-29-1-82.

903. Estipulacin de las partes.

Tal como ocurre con la avaluacin judicial, las reglas del Art. 1.559 suplen la
convencin, de manera que las partes pueden libremente alterarlas, fijando los
intereses que se adeudarn en caso de mora o simple retardo mediante una clusula
penal que no tiene otro lmite que el mximo que la ley permite estipular como
intereses (N. 366). Podran tambin convenir que se indemnice toda clase de
perjuicios, evitndose el acreedor la discusin antes sealada, que vimos en el N. 900.
Tampoco hay inconveniente para que sealen que en caso de mora o simple retardo la
deuda se reajuste hasta su pago, segn algn ndice.
Igualmente, pueden las partes convenir en que las rentas, cnones y pensiones
peridicos atrasados devenguen intereses, as lo acept la Corte Suprema en un caso
de rentas de arrendamiento.814
Tambin de acuerdo a la Ley N. 18.010 de 27 de junio de 1981, es posible
estipular que los intereses atrasados devenguen a su turno nuevos intereses.
Seccin cuarta
LA CLUSULA PENAL

A la clusula penal se refiere el Cdigo en el Ttulo 11 del Libro 49, Arts. 1.535 a
1.544, como una categora particular de obligaciones: De las obligaciones con clusula
penal.
En sealar la convencin que pasamos a estudiar como una clase aparte de
obligaciones acompaan a nuestro Cdigo la mayora de las legislaciones- en cambio,
en los autores es corriente, desde Zacharie a nuestros das, tratar de ella a propsito
de la avaluacin de los perjuicios.
La verdad es que ambas posiciones admiten defensa, porque si en la clusula
penal hay una avaluacin convencional y anticipada de los perjuicios, como luego lo
veremos, la institucin excede en mucho a tan estrecho marco.
En un primer prrafo estudiaremos el concepto y caracteres, en un segundo, sus
efectos, y en el ltimo, la clusula penal enorme.
Prrafo 1.
CONCEPTO Y CARACTERES
905. Concepto.
Hemos dicho que la regulacin de la indemnizacin no tiene por qu forzosamente
someterse a los tribunales; bien pueden las partes convenirla, tanto una vez producido
el incumplimiento, como antes de l y en previsin de que acontezca, mediante una
clusula penal.
Se la suele definir como la avaluacin convencional y anticipada de perjuicios que
hacen las partes, definicin que peca por considerar slo el aspecto indemnizatorio de
la estipulacin sin detenerse en otro que es tan importante como ste: su calidad de
caucin.
Ms completa es, pues, la definicin del propio Cdigo en su Art. 1.535: es aquella
en que una persona, para asegurar el cumplimiento de una obligacin, se sujeta a una
pena, que consiste en dar o hacer algo en caso de no ejecutar o de retardar la
obligacin principal.
A la clusula penal se le sealan tres funciones, de las cuales las dos primeras son
indiscutidas, no as la ltima. Son ellas, dicho a modo de enunciacin:
814
RDJ, T. 46, sec. la., pg. 162.
566
1. Avaluar anticipada y convencionalmente los perjuicios;

2. Caucionar la obligacin, y
3. Servir de pena civil.
Las veremos en los nmeros siguientes.
906. I. La clusula penal como avaluacin de perjuicios.

Si en el estudio de la indemnizacin de perjuicios algo ha quedado en claro, es la
dificultad con que el acreedor tropieza para justificarlos, quedando en muchos
aspectos al criterio del juez determinarlos; con la clusula penal el acreedor evita este
grave inconveniente, porque de antemano quedan fijados los perjuicios que deber
indemnizarle el deudor si no cumple la obligacin principal.
Si bien la clusula penal es convencional y anticipada, y, segn veremos, accesoria
a la obligacin principal, no es forzoso que nazcan juntas. Por el contrario, la clusula
puede convenirse junto con el nacimiento del contrato, o cuando la obligacin ya
existe, y en tal caso ella no tiene por qu forzosamente ser convencional. As lo
confirma por lo dems el Art. 1.647, que se refiere precisamente al caso de que la
nueva obligacin pactada sea una pena para el caso de no cumplirse la primera, y
determina cundo ello lleva envuelta una novacin (N. 1.124). Por ello la
denominacin de clusula para esta convencin no es totalmente correcta, pero est
impuesta por el uso inveterado.
Como indemnizacin convencional la clusula penal es anticipada, porque el
monto de los perjuicios queda fijado antes de producirse, mientras que en la judicial y
legal la avaluacin se realiza una vez ocurridos los mismos.
Puesto que la clusula penal es una indemnizacin de perjuicios, puede ser
compensatoria y moratoria;815 as lo confirma el Art. 1.535, que habla de no ejecutar o
retardar la obligacin principal. La no ejecucin es la que da lugar a la indemnizacin
compensatoria, y el retardo, a la moratoria.
La clusula penal como indemnizacin de perjuicios tiene una serie de
peculiaridades que la diferencian de la normal, principalmente porque:
1. En la avaluacin judicial y legal los perjuicios se reparan en dinero; en la
clusula penal puede contraerse una obligacin de dar, como por ejemplo
comprometerse a entregar un vehculo en caso de incumplimiento; de hacer, como si al
dar en mutuo una cierta cantidad a un pintor, ste se obliga en caso de incumplimiento
a pintar un cuadro- y aunque el Art. 1.535 no lo diga expresamente, no habra
inconveniente para que fuera una abstencin lo prometido para el caso de no
cumplirse la obligacin principal, y
2. El acreedor tiene derecho a cobrar la pena, aun cuando realmente no haya
habido perjuicios; no necesita acreditarlos, ni tampoco el deudor puede eximirse de
ella, alegando que no los hubo. As lo dispone el Art. 1.542 (N. 913), de modo que en
definitiva bien puede ocurrir que el deudor sea obligado a pagar la pena, aun cuando el
acreedor ningn perjuicio haya sufrido, o, al contrario, haya resultado beneficiado. Pero
si as no fuera, la clusula penal perdera gran parte de su eficacia indemnizatoria,
pasando a ser una mera inversin del onus probandi en materia de perjuicios, y no
podra desempearse como caucin, carcter que destacamos en el nmero siguiente.
907. II. La clusula penal como caucin personal.

Varias veces hemos destacado el indiscutible carcter de caucin personal de la
clusula penal; la seguridad que otorga es meramente psicolgica: el deudor, ante el
evento de verse obligado a pagar una pena, que puede ser considerable, para el caso
de no cumplir su deuda, se sentir ms forzado a pagarla buenamente que en aquellas
en las cuales podr discutir judicialmente cada uno de los posibles aspectos de los
perjuicios.
815
RDJ, T. 55, sec. 2a, pg. 123.

En tal sentido la mayor eficacia de la clusula penal depende de su monto, y a fin

de evitar los excesos a que puede llegarse por esta va, se contempla la reduccin por
lesin (clusula penal enorme: N. 921).
Este carcter de caucin de la clusula penal era an ms acentuado en el derecho
romano, donde a las obligaciones que no daban accin se les otorgaba mediante una
clusula penal, algo como lo que ocurre ahora con la clusula penal constituida por un
tercero para caucionar una obligacin natural (N. 338).
En la disposicin que a esto se refiere (Art. 1.472) queda muy en claro que el
Cdigo considera la clusula penal como caucin personal, pues valida las fianzas,
hipotecas, prendas y clusulas penales consti tuidas por terceros para la seguridad de
las obligaciones naturales; punto que confirma, adems, la propia definicin del Art.
1.535, que la considera destinada a asegurar el cumplimiento de una obligacin
principal.
En virtud de este carcter de caucin de la clusula penal pueden explicarse
diversas soluciones de la ley, y que, mirndola nicamente como indemnizacin de
perjuicios, carecen de justificacin. Desde luego, ya sealada que puedan cobrarse
perjuicios, aunque no los haya.
Pero puede irse ms lejos an, y por estipulacin expresa de las partes, segn
veremos, al acreedor le es posible cobrar tanto la obligacin principal como la pena, y,
por otro convenio tambin expreso, la pena y la indemnizacin ordinaria de perjuicios;
todo ello sera inexplicable si se trata de una mera avaluacin convencional de los
daos.
Como caucin la clusula penal es personal, y no pasa a ser real, aun cuando
consista en dar una especie o cuerpo cierto; en consecuencia, si el deudor o el que
constituy la pena enajenan el bien que se obligaron a dar, el acreedor carece de
derecho de persecucin de la cosa en manos del adquirente.
908. III. La clusula penal como pena civil.

El Cdigo en la propia definicin califica de pena a la clusula penal y en muchos
contratos suele hablarse de multa.
Ello ha hecho sostener a algunos que en la clusula penal, adems de una caucin
y una indemnizacin de perjuicios, hay una pena civil, 816 de aquellas que la ley faculta
a los particulares para imponer.
Es indudable el carcter sancionador de la pena, comn por lo dems a toda
indemnizacin de perjuicios, pero no parece necesario recurrir a la calificacin de pena,
porque tiende fundamentalmente a que la obligacin se cumpla en naturaleza, o por
equivalencia.

A lo largo de este estudio ya hemos sealado semejanzas y diferencias de la
clusula penal con las obligaciones alternativas y facultativas (N. 380), y las clusulas
limitativas de la responsabilidad (N. 864).
Veremos ahora sus relaciones con la fianza, arras y astreintes.
1. Fianza.
La clusula penal, cuando es constituida por un tercero, se asemeja mucho a la
fianza en que tambin alguien ajeno a la deuda responde en caso de incumplimiento
del deudor principal. Se diferencian en que la primera puede consistir en dar, hacer o
no hacer algo, cualquiera que sea la obligacin principal, mientras la fianza slo se
refiere a obligaciones de dinero (Art. 2.343); adems, el fiador no puede obligarse en
trminos ms gravosos que el deudor principal, mientras la pena no tiene ms lmite
que la lesin (N. 921).817
2. Las arras.
816
Nunca podra ser penal, y por ello se ha rechazado una clusula penal en que el deudor en caso de
incumplimiento se sujetaba a la pena de la estafa: G.T. de 1884, N. 2.122, pg. 1.311.
568
El legislador se refiri a ellas en los Arts. 1.803 a 1.805, en la compraventa. De

acuerdo a ellos en las arras se da una cosa con el fin de constituir una seguridad de la
celebracin o ejecucin del contrato, o como parte de precio o seal de quedar
convenidos.
En este ltimo caso, la venta queda perfecta, salvo que ella requiere escritura
pblica. Si no se han utilizado tales expresiones, las arras dan derecho a retractarse de
la celebracin de la compraventa, el que ha dado las arras, perdindolas; y el que las
ha recibido, restituyndolas dobladas.
Hay una gran semejanza con la clusula penal, pero con algunas diferencias: las
arras garantizan la celebracin del contrato y no el cumplimiento de la obligacin
contrada; pero fundamentalmente en las arras hay una entrega actual de dinero u otra
cosa, mientras en la clusula penal la entrega deber hacerse en caso de
incumplimiento.818
3. La astreinte.
Es una interesante institucin, creacin de la jurisprudencia francesa, que Mazeaud
define como una condena pecuniaria pronunciada por el juez, que tiene por objeto
vencer la resistencia de un deudor recalcitrante, y llevarlo a cumplir una resolucin
judicial. El juez une a su resolucin una astreinte o conminacin de tanto por da o
por mes de retraso.819
La astreinte no tiene por objeto indemnizar los perjuicios al acreedor; es una
medida coactiva sobre los bienes del deudor vencido, y tiende a presionarlo, como un
verdadero apremio patrimonial, a cumplir la sentencia. El deudor se ve constreido a
cumplir para eludir el pago de la astreinte, y en tal sentido es muy til en aquellas
obligaciones que no pueden hacerse cumplir forzadamente, incluso porque las
autoridades niegan el otorgamiento de la fuerza pblica, como sola ocurrir con los
lanzamientos.
No es procedente en nuestro pas, donde nadie ha facultado, a los tribunales para
ello, pero su conveniencia es clara. En todo caso, su diferencia con la clusula penal es
obvia: no la convienen las partes, y no tiene finalidad indemnizatoria sino
conminatoria.820
910. Caractersticas de la clusula penal.

Adems de los ya sealados de constituir una caucin y una avaluacin anticipada
de los perjuicios, y discutiblemente una penal civil, la clusula penal es consensual,
condicional (o eventual) y accesoria.
1. Consensualismo.
La ley no ha exigido solemnidades de ninguna especie para la clusula penal,
aunque naturalmente le rigen las limitaciones para la prueba testimonial.
Se considera, eso s, que si la pena se refiere a bienes races o derechos reales
constituidos en ellos, deber constar por escritura pblica.821
2. Condicional.
En efecto, el derecho del acreedor a cobrar la pena depende de un hecho futuro e
incierto: el incumplimiento del deudor; pero como es esencial para ella, se ha resuelto
que es eventual.822
3. Accesoriedad.
817
En un caso, publicado en la RDJ, T. 32, sec. la., pg. 188, se discuti el carcter de clusula penal de la
obligacin de un tercero de pagar una cierta suma como fiador y codeudor solidario, en caso de no entregar
el deudor principal un cuerpo cierto debido.
818
Un fallo de la RDJ, T. 17, sec. la., pg. 134, resolvi que constitua clusula penal el depsito de una
suma en manos del acreedor para garantizar el fiel cumplimiento de un contrato. Pareca ms bien arras.
819
Ob. cit., Parte 2a, T. Y, N. 940 y sigtes., pg. 220 y sigtes.
820
A propsito de calificacin de la clusula penal, se ha considerado que es tal la base de remate de que
el subastador pierda la suma dada o boleta de garanta si no paga el precio o suscribe la escritura en el plazo
fijado: RDJ, Ts. 41, sec. la, pg. 396, y 56, sec. la., pg. 218.
821
Somarriva, Cauciones, ob. cit., N. 20, pg. 22.
822
RDJ, T. 32, sec. la, pg. 188. Vase N. 452, 3.

Como caucin que es, la clusula penal accede a una obligacin principal que
garantiza. No puede existir clusula penal sin ella.
Esta obligacin puede ser incluso natural, siempre que la pena se la imponga un
tercero (N. 338).
Como consecuencia de su carcter accesorio, la clusula penal se extingue
conjuntamente con la obligacin principal, segn lo diremos en el nmero siguiente, y
ser divisible o indivisible, segn lo sea la obligacin a que accede, como lo
estudiaremos en el prrafo que luego sigue (N. 920).
911. Extincin de la clusula penal.

Como toda obligacin accesoria, la clusula penal puede extinguirse por va
principal o accesoria.
En el primer caso, es la clusula penal la que se extingue, pero la obligacin
principal subsiste; as ocurrir si se anula judicialmente la pena, o consiste en la
entrega de una especie o cuerpo cierto que perece, etc.
En cambio, extinguida la obligacin principal, con ella termina la clusula penal. En
consecuencia, por ejemplo, prescribir conjuntamente con la obligacin principal de
acuerdo al Art. 2.516 (N. 1.271).
El legislador se preocup expresamente de la nulidad en el inc. 1. del Art. 1.536:
la nulidad de la obligacin principal acarrea la de la clusula penal, pero la nulidad de
sta no acarrea la de la obligacin principal.823
En los incisos 2 y 3 estableci dos excepciones a este principio, que ya sealamos
que no eran verdaderamente tales, referentes a la promesa del hecho ajeno (No- 139)
y la estipulacin en favor de otro (NI` 130), respectivamente.
En cambio, aplica el principio el Art. 1.701, segn el cual la falta de instrumento
pblico exigido por la ley como solemnidad, no puede suplirse por otros medios de
prueba y se mirarn -agrega el precepto- como no ejecutados o celebrados los actos y
contratos contenidos en ellos, aun cuando se prometa reducirlos a instrumento pblico
dentro de cierto plazo, bajo una clusula penal. Esta clusula no tendr efecto
alguno.
Hasta cierto punto, hay excepcin al principio sealado en los esponsales que no
producen obligacin alguna, y en consecuencia tampoco facultan para exigir la multa
que se haya estipulado, pero ella puede retenerse si se ha pagado (N. 329).
Prrafo 2.
EFECTOS DE LA CLUSULA PENAL
912. Enunciacin.
El efecto fundamental de la clusula penal es permitir al acreedor cobrarla en caso
de infraccin al contrato por parte del deudor.
Para el estudio de este efecto y los adicionales que pueden producirse, nos
referiremos a los siguientes aspectos:
1. Cundo tiene el acreedor derecho a cobrar la pena;
2. Caso del incumplimiento parcial;
3. Cobro de la pena, obligacin principal e indemnizacin, y
4. Pluralidad de acreedores y deudores.
823
Por ello se ha fallado que siendo nula una promesa de venta, igualmente lo es la clusula penal
pactada para el caso de no cumplirse: RDJ, T. 46, sec. 2a., pg. 79.
570
913. I. Para que el acreedor cobre la pena deben concurrir los requisitos de la
indemnizacin de perjuicios, menos stos.
Para que el acreedor quede en situacin de cobrar la pena estipulada, es necesario
que se cumplan todos los requisitos ya estudiados para la indemnizacin ordinaria,
pero no importa que no haya perjuicios.
En consecuencia:
1. Debe haber incumplimiento imputable al deudor. al Rige todo lo dicho para
este requisito en el estudio de la indemnizacin normal de perjuicios, de donde derivan
los casos en que el deudor es responsable y cuando no lo es.
Se ha pretendido infundadamente, sin embargo, que el deudor responderla de la
pena aun en caso fortuito, porque el Art. 1.542 declara que habr lugar a exigir la
pena en todos los casos en que se hubiere estipulado...
Semejante interpretacin es insostenible, porque, segn veremos en seguida, el
precepto es tan rotundo para significar que la pena puede cobrarse aunque no haya
perjuicios; tambin veremos a continuacin que el legislador exige la mora del deudor
para que haya lugar a la pena, y ella supone la imputabilidad del incumplimiento (N.
870), finalmente, el caso fortuito extingue la obligacin principal por prdida de la
cosa debida, como dice nuestro Cdigo, y la extincin de la obligacin principal
acarrea la de la pena.
2. Mora del deudor.
Al respecto, hay que distinguir si la obligacin principal es de dar o hacer, o si es
de no hacer, porque en este ltimo caso, el deudor queda en mora por la sola
infraccin (No 868).
De ah que el inc. 2 del Art. 1.538 disponga: si la obligacin es negativa, se
incurre en la pena desde que se ejecuta el hecho de que el deudor se ha obligado a
abstenerse.
En cambio en las obligaciones de dar y de hacer el deudor no incurre en la pena
sino cuando se ha constituido en mora (inc. 1).
En consecuencia, se requerir el retardo imputable, que el acreedor a su vez no
est mora,824 y la previa interpelacin al deudor, en alguna de las formas establecidas
en el Art. 1.551 (N. 871).
Sin embargo, se ha discutido si se aplica en la clusula penal el N. 1 del precepto,
esto es, la interpelacin contractual expresa, y en consecuencia el deudor est
obligado a la pena si no ha cumplido la obligacin principal por el solo vencimiento del
plazo estipulado, sin necesidad de requerimiento alguno.
Lo que ha dado origen a la deuda es que el Art. 1.538, inc. 1, comienza diciendo:
hyase o no estipulado un trmino dentro del cual deba cumplirse la obligacin
principal, el deudor no incurre en la pena sino cuando se ha constituido en mora.
La sola lectura del precepto da a entender que debe siempre interpelarse
judicialmente al deudor, pero la verdad es que se trata de un error en la elaboracin
del Cdigo. En efecto, el Proyecto de 1853 no aceptaba el principio de que el da
interpela por el hombre, sino la doctrina francesa de que el deudor queda en mora por
la llegada del plazo nicamente cuando as se ha estipulado. En el Cdigo definitivo se
efecto el cambio de doctrina en el Art. 1.551, en la forma estudiada en el No- 873, y la
sola llegada del plazo convenido coloca en mora al deudor, pero la Comisin Revisora
omiti corregir el Art. 1.538.
Un fallo de nuestros tribunales reconoce la mora del deudor por el solo
cumplimiento del plazo convenido aun en la clusula penal,825 pero don Luis Claro Solar
rechaza esta interpretacin.826 Sin embargo de la autoridad de su opinin resultara
absurdo ser ms estricto en la clusula penal, que es caucin e indemnizacin
convenida, que en la ordinaria.
824
RDJ, Ts. 20, sec. la., pg. 359, y 28, sec. 1a, pg. 689. Vanse N. 941 y sigtes.
825
RDJ, T. 41, sec. la., pg. 396.
826
ob. cit., T. 11, pg. 746, N. 1.237.

3. Los perjuicios.
Ellos s que pueden faltar en la clusula penal. Dice el Art. 1.542, despus de
sentar el principio ya examinado de que la pena puede exigirse en todos los casos en
que se hubiere estipulado: sin que pueda alegarse por el deudor que la inejecucin de
lo pactado no ha inferido perjuicio al acreedor o le ha producido beneficio.
No slo, pues, segn destacbamos, el acreedor est exento de probar perjuicios,
sino que tampoco el deudor puede acreditar que no los hubo. Es la gran ventaja de la
clusula penal sobre la indemnizacin ordinaria.
En consecuencia, no hay necesidad alguna de distinguir entre dao emergente y
lucro cesante,827 daos directos o indirectos, previstos o imprevistos, morales o
materiales, ni se exige en los perjuicios relacin de causalidad ni requisito alguno, etc.
914. II. Incumplimiento parcial.

De acuerdo al Art. 1.539: si el deudor cumple solamente una parte de la
obligacin principal y el acreedor acepta esa parte, tendr derecho para que se rebaje
proporcionalmente la pena estipulada por la falta de cumplimiento de la obligacin
principal.
Aqu s que la ley fue muy precisa al decir: si el acreedor acepta esa parte, pues
de acuerdo al Art. 1.591 no tiene por qu tolerar A pago parcial (N. 620).828

ordinaria de perjuicios.
Es preciso determinar los derechos del acreedor en caso de incumplimiento con
relacin al cobro de la pena, de la obligacin principal y de la indemnizacin de
perjuicios de acuerdo a las reglas generales, materias a que se refiere el Art. 1.537.
Podemos resumir las reglas que seala este precepto en cuatro:
1. Antes de constituirse el deudor en mora, el acreedor slo puede exigir la
obligacin principal;
2. Constituido el deudor en mora, puede el acreedor a su arbitrio cobrar la
obligacin principal, la pena compensatoria o la indemnizacin ordinaria de perjuicios;
3. Por excepcin, el acreedor puede acumular la pena compensatoria y el
cumplimiento forzado de la obligacin principal cuando as se ha convenido, y en la
transaccin, y
4. Por excepcin puede tambin el acreedor pedir la pena y la indemnizacin
ordinaria de perjuicios, si as se ha estipulado.
Veremos el desarrollo de estas cuatro reglas en los nmeros siguientes.
916. A. Antes de la mora slo puede pedirse la obligacin principal.

As lo seala la primera parte del Art. 1.537: antes de constituirse el deudor en
mora, no puede el acreedor demandar a su arbitrio la obligacin principal o la pena,
sino slo la obligacin principal.
Ello es lgico, porque de acuerdo al precepto que sigue (el Art. 1.538 ya citado), el
deudor no incurre en la pena mientras no sea constituido en mora. En consecuencia,
antes de ella, el acreedor no puede exigir la pena que no se ha devengado an, sino
nicamente el cumplimiento del contrato.
917. B. Derecho alternativo del acreedor en la mora del deudor.

La regla es que una vez constituido el deudor en mora. el acreedor tiene una triple
alternativa:
1. Exigir el cumplimiento de la obligacin principal, siempre que sea ello posible.
827
RDJ, T. 50, sec. la, pg. 21.
Respecto a la no necesidad en general del acreedor de probar perjuicios: RDJ, T. 55, sec. 2a, pg. 123.
828
G.T. 1878, N. 322: el tribunal determinar discrecionalmente la rebaja, lo que parece efectivo
nicarnente si no cabe aplicar la proporcionalidad que seala el precepto.
572
No podra el deudor oponerse al cumplimiento forzado ofreciendo la pena, porque

de acuerdo al Art. 1.537 la eleccin es al arbitrio del acreedor y no de aqul.
Puede estipularse lo contrario, o sea que en caso de incumplimiento slo sea
exigible la pena, y en ese caso ha habido una novacin, de acuerdo al Art. 1.647 (N.
1.124).
Y as como puede el acreedor exigir el cumplimiento, tambin podra pedir la
resolucin,829 aunque en una oportunidad se fall lo contrario.830
2. Exigir la pena, en vez de la obligacin principal.
En caso de incumplimiento hemos visto que el acreedor debe primero pedir el
cumplimiento forzado, y slo si ste no es posible, la indemnizacin de perjuicios (N.
818). En la clusula penal, en cambio, el legislador permite al acreedor elegir a su
arbitrio entre la ejecucin forzada y la pena.
3. Exigir la indemnizacin de perjuicios ordinaria.
Bien puede el acreedor no pedir ni el cumplimiento ni la pena, sino la
indemnizacin de perjuicios en conformidad a las reglas generales. As lo establece la
parte final del Art. 1.543: pero siempre estar al arbitrio del acreedor pedir la
indemnizacin o la pena. Naturalmente que en tal caso la indemnizacin se somete en
todo y por todo a las normas generales, y en consecuencia deber probar los perjuicios
que cobra el acreedor.
La explicacin de esta solucin es muy sencilla: la clusula penal favorece al
acreedor y de ah que ste puede renunciarla. El elegir entre las ventajas de la
clusula penal, que lo exime de probar perjuicios, y las de la indemnizacin ordinaria,
que le permitir percibir los que efectivamente ha sufrido y que pueden ser superiores
a la clusula penal. Es precisamente una de las diferencias que sealbamos entre
sta y las clusulas limitativas de responsabilidad (N. 864).
918. C. Casos en que el acreedor puede acumular la pena y la obligacin

principal.
Son tres los casos en que el acreedor puede cobrar la pena y la obligacin
principal:
1. Si la pena es moratoria.
Que el acreedor no pueda cobrar al mismo tiempo la obligacin principal y la pena
se justifica ampliamente porque en tal caso estara obteniendo un doble pago: el
cumplimiento y la pena, pero ello naturalmente se refiere a la pena compensatoria y no
a la moratoria, que siempre puede agregarse al cumplimiento porque indemniza el
retardo (No 820).
La distincin entre pena moratoria y compensatoria aparece claramente en la
propia definicin del Art. 1.535, que habla de no ejecutar y retardar la obligacin
principal.
Y por ello el Art. 1.537, despus de decir que el acreedor no puede acumular la
pena y la obligacin principal, agrega: la menos que aparezca haberse estipulado la
pena por el simple retardo.
Tiene gran inters, pues, distinguir si la indemnizacin es compensatoria o
moratoria, lo cual es cuestin de interpretacin, ya que el precepto habla de
aparecer. Segn una sentencia, la pena debe entenderse normalmente
compensatoria.831
2. La estipulacin de las partes.
829
Somarriva, Cauciones, N. 27, pg. 27.
830
RDJ, T. 7, sec. 2a, pg. 39. Acept la resolucin por incumplimiento parcial: RDJ, T. 55, sec. 2a, pg.
123, fijando la que es evidentemente la buena doctrina.
831
RDJ, T. 61, sec. la, pg. 122; la define adems como una suma de dinero semejante a lo que habra
significado el cumplimiento de la obligacin principal.
En una sentencia publicada en la misma Revista, T. 55, sec. 2a., pg, 123, se interpret como moratoria
una pena en un contrato de confeccin de obra material.

Aun la pena compensatoria puede cobrarse conjuntamente con la obligacin

principal, si as se ha estipulado. Esta excepcin la seala tambin el Art. 1.537, en su
parte final: o a menos que se haya estipulado que por el pago de la pena no se
entiende extinguida la obligacin principal. No hay, naturalmente, necesidad de usar
esta frase sacramental; basta cualquiera que indique claramente la intencin &le las
partes de acumular pena y obligacin principal. La nica exigencia es que semejante
estipulacin debe ser expresa, mientras que tratndose de la pena moratoria al
legislador le basta que aparezca haberse convenido sta por el simple retardo.
Tampoco habra inconveniente alguno para que se estipule que el acreedor podr
pedir la resolucin del contrato y la pena.832
3. En la transaccin.
Dispone el Art. 2.463: si se ha estipulado una pena contra el que deja de ejecutar
la transaccin, habr lugar a la pena, sin perjuicio de llevarse a efecto la transaccin en
todas sus partes.
En consecuencia, cabe solicitar el cumplimiento del contrato y al mismo tiempo la
pena, porque el legislador desea rodear a la transaccin de la mxima eficacia posible.
919. D. El acreedor slo por estipulacin expresa puede cobrar la pena e

indemnizacin ordinaria.
Segn hemos venido sealando, normalmente el acreedor tiene una triple opcin
entre el cumplimiento, la pena y la indemnizacin ordinaria de perjuicios, y en los
casos sealados puede acumular las dos primeras.
Pero no puede cobrar al mismo tiempo la pena y la indemnizacin de perjuicios,
salvo el caso de excepcin de que las partes lo hubieren expresamente convenido.833
Lo dispone as el Art. 1.543 en su primera parte: no podr pedirse a la vez la pena
y la indemnizacin de perjuicios, a menos de haberse estipulado as expresamente.
Tambin se exige en este caso que el convenio sea expreso.
920. IV. Pluralidad de deudores y acreedores.

El Cdigo, en el Art. 1.540, se preocup nicamente de la situacin de los
herederos del deudor, cuya obligacin se encontraba garantizada con una clusula
penal.834
Para un cuadro ms o menos completo de las situaciones que pueden producirse,
debemos examinar las siguientes:
1. Obligacin principal divisible.
A ella se refiere en parte el inc. 1 del Art. 1.540: cuando la obligacin contrada
con clusula penal es de cosa divisible, la pena, del mismo modo que la obligacin
principal, se divide entre los herederos del deudor, a prorrata de sus cuotas
hereditarias. El heredero que contraviene a la obligacin, incurre, pues, en aquella
parte de la pena que corresponde a su cuota hereditaria- y el acreedor no tendr
accin alguna contra los coherederos que no han contravenido la obligacin.
En consecuencia, la regla general es que la pena sea divisible, e incurre en ella en
la parte que le corresponde el o los deudores culpables; como una consecuencia de
que jurdicamente lo normal es la simple conjuncin (N. 385), y que la indemnizacin
de perjuicios la debe solamente el deudor infractor (N. 888).
Esto tiene las excepciones que a continuacin veremos.
2. Obligacin principal indivisible.
El mismo Art. 1.540, en sus incisos 2 y 3, contiene dos excepciones al principio
sealado en el inc. 1.: que la obligacin principal sea indivisible, o que se haya puesto
832
G.T. de 1921, ler. sem., No 207, pg. 888.
833
RDJ, T. 10, sec. la., pg. 104. Si se han pedido ambas, procede acoger slo la pena: G.T. de 1938, 20
sem., N. 103, pg. 478.
834
Vase Somarriva, Cauciones, ob. cit., pgs. 31 y 32; Gatica, ob. cit., pg. 448 y siguientes: Claro Solar,
ob. cit., T. 10, pgs. 538 y siguientes.
574
la clusula penal o la intencin expresa de que no pudiera ejecutarse parcialmente el

pago.
En tal caso, el acreedor tiene una alternativa: cobrar al culpable el total de la pena,
o a cada uno de los deudores, incluidos los inocentes, su cuota en la pena, quedando a
salvo el recurso de stos contra el infractor.
Se producen dos variantes con respecto a la obligacin principal divisible, primero,
porque el acreedor puede cobrar el total de la pena, y no slo la parte del infractor; y
segundo porque quedan afectos a su cuota en ella los deudores no imputables. En esto
hay una excepcin tambin a la regla general de las obligaciones indivisibles, de cuya
infraccin slo responde el culpable, de acuerdo al inc. 29 del Art. 1.533 (N. 888)835-836
3. Pena indivisible.
Si la pena misma es indivisible, podr entonces reclamarse a cualquiera de los
deudores, sea quien fuere el infractor, porque ese es justamente el efecto de la
indivisibilidad. As, por ejemplo, si la pena consiste en la entrega de un caballo y ste
se encuentra en poder de uno de los deudores inocentes, no podra excusarse de
entregarlo alegando su no culpabilidad, pues estaramos en presencia de una
obligacin indivisible, en conformidad al N. 22 de Art. 1.526.837
4. Obligacin principal solidaria.
Es un caso no previsto por el legislador, y en que la doctrina considera que si todos
los codeudores solidarios se han sometido a una pena para el caso de no cumplirse la
obligacin principal, han manifestado su voluntad de que la pena pueda cobrarse en
contra de cualquiera de ellos, sin perjuicio del derecho de los inocentes de repetir
contra el o los infractores, o sea, aquel o aquellos por cuyo hecho o culpa se debi
pagar la pena.838
5. Clusula penal garantizada con hipoteca.
Esta situacin est ya prevista por la ley en el Art. 1.541: si a la pena estuviere
afecto hipotecariamente un inmueble, podr perseguirse toda la pena en l, salvo el
recurso de indemnizacin contra quien hubiere lugar En consecuencia, por la
indivisibilidad propia de la accin hipotecaria (N. 439), sea quien fuere el infractor,
puede perseguirse el total de la pena en el inmueble hipotecado, sin perjuicio del
derecho del poseedor para repetir contra el culpable.
6. Pluralidad de acreedores.
Tampoco el legislador se puso en la situacin que existan varios acreedores de la
obligacin garantizada con clusula penal. En tal situacin, la solucin ms aceptada
es que por regla general cada acreedor slo puede cobrar su parte en la pena, salvo
que sta sea indivisible, o se haya pactado solidaridad activa, en cuyo caso cada
acreedor queda facultado para cobrar el total.
835
G.T. de 1886, N. 3.791, pg. 2.425: se trataba de una iguala entre tres clientes, uno de los cuales
revoc el mandato al abogado.
836
El precepto no se puso en el caso de que los infractores fueren dos o ms de los deudores.
Si la obligacin principal es divisible, no hay duda que puede el acreedor cobrar nicamente su cuota en
la pena a cada uno de ellos.
Pero en los casos de excepcin: obligacin principal indivisible, o que no puede pagarse por
parcialidades, la doctrina ms aceptada es que el acreedor puede cobrar el total de la pena a cualquiera de
los infractores. Podra sostenerse lo contrario, porque esa es la solucin para las obligaciones indivisibles en
el precepto citado en el texto, y que, en consecuencia, el acreedor slo podr cobrar a cada infractor su
cuota; pero resultara absurdo hacer esta diferencia entre el caso en que el infractor sea uno, o sean varios.
Vase Gatica, N. 350, pg. 458 de su obra citada.
837
Somarriva, Cauciones, pg. 32.
838
Somarriva, Cauciones, N, 63, pg. 66, y Gatica, el). cit., NQ 351, pg. 460; Claro Solar, ob. cit., T. 10,
N` 597, pg. 536. Aunque sea tradicionalmente aceptada, puede discutirse, porque salvo en lo que respecta
al precio que todos los deudores deben solidariamente, la indemnizacin de perjuicios es conjunta aun entre
los deudores solidarios (N 888). Por el otro lado, pesa el argumento de que todos los codeudores han
consentido en someterse a la pena.
Para evitar toda posible discusin es preferible que la solidaridad se convenga expresamente tambin
para la clusula penal.

Prrafo 3.
LA CLUSULA PENAL ENORME
921. Mutabilidad o nmutabilidad de la clusula penal.

Las legislaciones y doctrina estn divididas en dos tendencias.
Una es la de la inmutabilidad de la clusula penal, en que sta no queda sujeta a
reduccin en caso alguno; en su favor se argumenta que da la mxima eficacia a la
clusula penal, pues ya sabemos que su calidad de caucin se refuerza mientras mayor
sea su cuanta. Es el sistema del Cdigo francs y sus seguidores.
El otro sistema permite una posterior revisin de la clusula penal, a fin de evitar
justamente los abusos que puede cometer el acreedor, exigiendo al deudor una pena
exagerada. Es el del Cdigo alemn y los inspirados en l.
Nuestra legislacin se apart aqu del sistema francs y estableci en el Art. 1.544
la posibilidad de reduccin de la clusula penal en los tres casos que seala, y en que
se considera que ella ha sido enorme.
El precepto es doblemente excepcional, porque constituye una limitacin a la
libertad de las convenciones, y porque contiene casos de lesin que el Cdigo acepta
nicamente en forma especfica y limitada. De ah que su interpretacin debe ser
restrictiva.
Proceder una posible reduccin de la pena:
1. En los contratos conmutativos, para las obligaciones de una cantidad
determinada;
2. En el mutuo;
3. En las obligaciones de valor inapreciable e indeterminado.
El Cdigo aplica distintos criterios para determinar cundo la clusula penal ha
sido enorme, que veremos en los nmeros siguientes.
922. I. Contratos conmutativos.

Dice el inc. 1 del Art. 1.544: cuando por el pacto principal una de las partes se
oblig a pagar una cantidad determinada, como equivalente a lo que por otra parte
debe prestarse, y la pena consiste asimismo en el pago de una cantidad determinada,
podr pedirse que se rebaje de la segunda todo lo que exceda al duplo de la primera,
incluyndose sta en l.
La redaccin del precepto es bastante confusa. Para que opere deben concurrir
tres circunstancias:
1. Debe tratarse de un contrato conmutativo, ya que el Cdigo se refiere a la
obligacin de una de las partes de pagar una cantidad determinada como equivalente
de lo que la otra debe pagar; ello es propio de los contratos sealados (N. 64);
2. La obligacin principal de quien se sujet a una pena para el caso de no
cumplirla, debe ser de una cantidad determinada, y
3. La pena tambin debe consistir en el pago de una cantidad determinada.
Evidentemente, la obligacin principal y la pena deben ser de la misma naturaleza,
porque si no seria imposible la comparacin entre ellas, y de ahque normalmente
ambas debern consistir en dinero.
Cumplidos los requisitos sealados, la reduccin de la pena afectar a la suma en
que sta exceda al duplo de la obligacin principal, incluyndose sta en l. O sea, la
obligacin principal se incluye en el duplo. Qu ha querido significar el legislador con
esta frase?
Al respecto, hay dos interpretaciones:
1. La mayora de la doctrina 839 considera que la clusula penal no puede exceder
al doble de la obligacin principal, como si una persona vende a otra un vehculo en $
839
Alessandri, ob. cit., pg. 111; Somarriva, Caucones, ob. cit., N. 33, pg. 35; Gatica, ob. cit., N. 379,
pg. 486; Fueyo, ob. cit., T. IQ, pg. 36o, N 374; Claro Solar, ob. cit., N. 590, pg. 530 del T. 10.
576
30.000, de los cuales el comprador queda adeudando $ 10.000, y se estipula una pena
para el caso de no pagarse el precio de $ 20.000. Como sta es el duplo de la
obligacin principal, no est sujeta a reduccin, pero si fuere superior a $ 20.000, se
rebajarla todo el excedente.
2. Para otros, con esta interpretacin no tiene sentido la frase en cuestin; ello
slo puede significar que la obligacin principal se suma a la pena, que puede ser el
duplo de ella, y en consecuencia alcanzar en total a tres veces la obligacin
incumplida. En el ejemplo, la pena podra ser de $ 30.000.
Pero no hay que olvidar que por regla general no se puede cobrar la obligacin
principal y la pena (N. 917), lo que quiso decir el legislador fue evidentemente que el
mximo de la pena es el doble de la obligacin principal, y por estar incluida sta en
dicho duplo, no puede cobrarse aparte, ni aun en los casos en que ello es posible. 0
sea, en la pena queda incluida la suma a que corresponde la obligacin principal, como
compensacin de ella, y otro tanto por los dems perjuicios.
923. II. Mutuo. Referencia.

De acuerdo al inc. 2 de la disposicin antes comentada, no se aplica al mutuo, en
que segn el inc. 3 se puede rebajar la pena en lo que exceda al mximo que la ley
permite estipular.
Al estudiar los intereses, nos referimos ya a este precepto y al problema que
plantea su interpretacin (N. 365 a 369).
924. III. Obligaciones de valor inapreciable o indeterminado.

De acuerdo al inc. 2 del mismo Art. 1.544, a estas obligaciones no se aplica
tampoco la limitacin del inc. 1, sino que se deja a la prudencia del juez moderarla,
cuando atendidas las circunstancias pareciere enorme, la pena estipulada (inc.
final).840 Queda enteramente a la apreciacin del juez.
925. La peticin de rebaja del deudor.

En los tres casos sealados por el Art. 1.544, el deudor podr pedir la rebaja de la
pena; no puede hacerlo el tribunal de oficio, como errneamente a nuestro juicio se ha
resuelto, porque los tribunales no actan por regla general sino a peticin de parte, y el
inc. 1 justamente habla de pedirse que se rebaje la pena.841
Tambin se ha resuelto que la clusula penal enorme no puede oponerse como
excepcin a la ejecucin, sino que debe deducir el deudor la correspondiente accin de
reduccin.842
Finalmente, debemos concluir que el derecho del deudor a pedir la reduccin es
irrenunciable , pues si no pasara a ser clusula de estilo en los contratos; es la
solucin que el Art. 22 de la Ley N. 4.694 da en los intereses y en la lesin enorme en
la compraventa (Art. 1.892).843
840
Se aplic la disposicin en un caso en que un abogado haba estipulado que si se le revocaba el poder
en un juicio, el cliente pagara como pena la mitad de la herencia por la cual se pleiteaba. La Corte de Talca
la rebaj a $ 1.000 de la poca, por encontrarla enorme: G.T. de 1906, sent. N. 759, pg. 97.
En otro caso se aplic a la obligacin del arrendador de entregar la cosa arrendada, que es de valor
inapreciable: RDJ, T. 5, sec. 1a, pg. 238.
841
El fallo de la RDJ de la nota anterior.
842
RDJ, T. 61, sec. la, pg. 122.
843
G.T. de 1887, N. 1.241, pg. 743 y N- N-' 1.271, pg. 759; Somarriva, Cauciones, ob. cit., N. 37., pg.
38.

Captulo V
RELACIONES DE LAS RESPONSABILIDADES
CONTRACTUAL Y EXTRACONTRACTUAL
926. Enunciacin.
Tradicionalmente se hace una distincin tajante entre la responsabilidad
contractual y la extracontractual; casi todas las obras sealan la gran importancia que
tiene distinguir una de otra por el distinto tratamiento jurdico que les da la ley, y se
analizan igualmente los problemas a que esta separacin da lugar, y la posibilidad del
acreedor de elegir una u otra (cmulo de responsabilidades); actualmente se ha
planteado la doctrina de la unidad de responsabilidad civil, que considera sta como
una sola, no siendo las diferencias entre sus distintas categoras de orden esencial.
En el presente Captulo analizaremos todas estas cuestiones, a travs de los
siguientes aspectos:
1. Diferencias en nuestra legislacin entre ambas responsabilidades:
2. Determinacin de cundo se aplica una y otra;
3. El problema del cmulo de responsabilidades, y
4. La teora de la unidad de la responsabilidad civil.
927. I. Diferencias entre ambas responsabilidades.

En relacin con nuestra legislacin se sealan principalmente las siguientes:
1. En cuanto a su generacin.
La responsabilidad contractual supone la existencia de un vnculo jurdico previo,
de una obligacin que no se cumple o se cumple tarda o imperfectamente. El hecho
ilcito da, en cambio, nacimiento a una obligacin que antes de l no exista.
De esto deriva que en la primera las partes tienen un campo ms amplio de accin
a su voluntad, pues han estado en situacin de prever la regulacin jurdica en caso de
infraccin a la obligacin-, por ello, las normas legales son en general meramente
supletorias, se aceptan con cierta amplitud las convenciones modificatorias de la
responsabilidad y las partes pueden fijar anticipadamente los perjuicios mediante una
clusula penal.
Respecto a los hechos lcitos, es la ley la que fija cundo nace la obligacin de
indemnizar; la nica facultad de las partes es componer como estimen conveniente el
dao, derogando las normas legales que lo determinan; las clusulas de
irresponsabilidad son ms bien excepcionales, aunque se tiende actualmente a
aceptarlas, pero con limitaciones (N. 241).
2. La capacidad.
Slo son incapaces de delito o cuasidelito civil los dementes, los menores de 7
aos, y los mayores de esta edad, pero menores de 16 aos cuando han obrado sin
discernimiento.
Las incapacidades contractuales son ms amplias-, desde luego, la mayor edad es
a los 21 aos, y existen otras fuera de la edad o privacin de razn: disipador
interdicto, etc.

Esta diferenciacin se la justifica diciendo que es ms fcil distinguir lo lcito de lo

lcito que responder de los daos en el cumplimiento de un contrato.
3. Dolo o culpa.
En cuanto al dolo como elemento constitutivo de ambas responsabilidades, si su
concepcin es la misma de acuerdo a la teora unitaria del dolo (N. 826), sus efectos
son diferentes; en materia extracontractual no produce otros distintos a la culpa,
mientras que es una agravante de responsabilidad en el cumplimiento de los contratos.
Las diferencias entre culpa contractual y extracontractual las destacamos ya
suficientemente (N. 829 y siguientes), y se refiere fundamentalmente a la presuncin
que existe en materia contractual y a la graduacin que ella misma admite; la que
deriva de los hechos ilcitos debe probarla la vctima, salvo los casos de excepcin en
que la ley la presume, y no admite grados,
4. Perjuicios indemnizables.
La indemnizacin extracontractual es ms completa que su congnere en los
contratos; la facultad de los jueces es por ello ms amplia en la primera (N. 302).
En ninguna de las dos se responde de los perjuicios indirectos, salvo que en la
contractual se haya as expresamente convenido; en cambio en esta ltima slo se
responde de los perjuicios imprevistos en los casos de convencin en tal sentido, dolo o
culpa grave, mientras que en la extracontractual se responde siempre.
Del dao moral se responde incuestionablemente si se ha cometido un hecho
ilcito; en materia contractual el punto se discute, y la opinin ms aceptada es que no
se indemnizan (N. 892).
5. Mora.
En la responsabilidad extracontractual la obligacin de indemnizar nace cuando se
produce el hecho ilcito daoso; en materia contractual para que se deban perjuicios se
requiere colocar al deudor en mora.895 bis
6. Pluralidad de deudores.
Tratndose de los contratos, la obligacin de indemnizar es por regla general
conjunta, salvo casos de excepcin, principalmente por dolo o culpa grave.
Los autores del hecho ilcito responden solidariamente.
7. Prescripcin.
La de accin de indemnizacin por incumplimiento de una obligacin es de largo
tiempo: 5 aos desde que se hizo exigible; la extracontractual es de corto plazo: 4 aos
desde la perpetracin del hecho lcito, sin perjuicio de las excepciones en uno y otro
sentido.
Existen an otras diferencias ms de detalle, como las relativas a competencia de
tribunales y procedimiento, etc., en que ya no vale la pena insistir.

Si en nuestra legislacin existen tales diferencias entre una y otra categora de
responsabilidad, interesa precisar cundo tienen ellas lugar, respectivamente, a fin de
aplicarles las normas pertinentes.
Ello nos lleva a estudiar una serie de puntos de inters:
1. Cul es la regla general en materia de responsabilidad,
2. Los presupuestos de la responsabilidad contractual;
3. La responsabilidad precontractual;
4. La responsabilidad en caso de nulidad,
5. La obligacin de seguridad en ciertos contratos, y
6. La responsabilidad profesional.
929. A. La regla general de responsabilidad es la contractual.

Hemos hablado por un lado de responsabilidad contractual, lo que supone un
contrato, y por los hechos lcitos, y cabe entonces preguntarse, qu ocurre en caso
895 bis
RDJ, T. 68, sec. 4a, pg. 270.

de infraccin de las obligaciones que no sean ni contractuales ni provenientes de un

delito o cuasidelito civiles? Qu normas se le aplican, las de responsabilidad
contractual o de la extracontractual? Puesto que el legislador no ha dado otras, es
necesario escoger.
Y en Francia se sostiene que las normas sobre responsabilidad extracontractual
son la regla general, aplicables a lo no previsto por el legislador. La razn es, adems
de la mayor semejanza que tienen entre s todas las obligaciones no contractuales, que
el Cdigo francs trata especficamente de los daos y perjuicios resultantes del
incumplimiento de la obligacin, para ms adelante, en el Ttulo 4. del Libro 3.,
reglamentar las obligaciones que se forman sin convencin.
Pero entre nosotros la situacin es diferente, porque el Ttulo 12 del Libro 4. trata
de la responsabilidad por incumplimiento de las obligaciones bajo el epgrafe: del
efecto de las obligaciones, expresin que las involucra a todas, y se exceptan los
hechos ilcitos por el tratamiento separado que les otorga bastante ms adelante.844
As se ha fallado tambin,845 pero como la misma sentencia tuvo que advertirlo, el
punto resulta muy relativo, porque el Ttulo 12, como se aprecia en todos sus
preceptos, discurre sobre la idea de una estipulacin previa de las partes, y por la
razn ya apuntada de que estructuralmente las obligaciones extracontractuales se
asemejan ms entre s, y resisten la asimilacin a las normas dadas para las
convenciones. Queda en realidad a la interpretacin, con las reglas que d el legislador
para la institucin de que se trate, y los principios generales de la responsabilidad, fijar
la del deudor por el incumplimiento de una obligacin cuasicontractual, legal, etc.,
teniendo s en cuenta que la regla general es la del Ttulo 12 del Libro 4..
930. B. Los presupuestos de la responsabilidad contractual.

Hemos dicho que sta tiene lugar cuando se infringe una obligacin preexistente
entre las partes, fundamentalmente de origen convencional, y por asimilacin, segn
decamos en el nmero anterior, de otras fuentes extracontractuales.
Afinando un poco el concepto es conveniente destacar que la contractual misma
supone la concurrencia de las siguientes circunstancias:
1. Que entre las partes exista un contrato vlido.
Parece una perogrullada decir que la responsabilidad contractual supone un
contrato, pero el punto se destaca por los problemas de la responsabilidad
precontractual, y del contrato nulo que veremos en los nmeros siguientes.
El llamado transporte benvolo (N. 47) no es contrato, y en consecuencia, la
responsabilidad del conductor en caso de daos al ocasional pasajero se determina de
acuerdo a las reglas extracontractuales.
2. Que el dao sea ocasionado por una de las partes en perjuicio de la otra.
En cuanto al deudor, se entiende por parte tambin a aquellos por los cuales
es civilmente responsable (N. 851).
Por este requisito es que debe concluirse, por ejemplo, en el contrato de transporte
que el dao ocasionado por un accidente al pasajero es una responsabilidad
contractual (N. 933), pero el que sufran a raz del fallecimiento de ste las personas
que de l dependen es siempre extracontractual.846
Igualmente el dao que ocasione un tercero que se hace cmplice del
incumplimiento, o lisa y llanamente por cuyo hecho o culpa no puede cumplirse la
844
Alessandri, Responsabilidad Extracontractual, ob. cit., N-
N- 28, pg. 54; Claro Solar, ob. cit., T. 11, N-
N -o
1.067, pg. 521; Tomasello, ob. cit., N. 32, pg. 193. En contra, Carlos Ducci Claro, ob. cit., N. 11, pg. 8.
845
RDJ, T. 59, sec. la., pg. 112. Se trataba de materias tributarias, y la Corte Suprema, por el poder
soberano con que acta el Estado, consider inaplicables ciertas normas del Ttulo 12 del Libro 4, punto que
hemos destacado en varias partes de esta obra (N 39). Vanse tambin la nota 806 en la misma materia y la
nota 857 respecto a un pago de lo no debido.
Vase tambin en RDJ, T. 52, sec. la., pg. 444, una interesante sentencia sobre indemnizacin en caso
de angaria: se aplican las reglas del Derecho Internacional, y no del Cdigo Civil.
846
Sin perjuicio de que, como dijimos, autores franceses consideran que en tal caso habra una
estipulacin a favor de otros, punto muy discutible.
580
obligacin, es extracontractual, pues ninguna relacin convencional lo liga con el

acreedor.
En el caso de la estipulacin en favor de otro, la responsabilidad por el
incumplimiento ante el beneficiario que ha aceptado el contrato es contractual; por la
aceptacin ha pasado a ser parte del contrato.847
3. Que el dao provenga del incumplimiento y no de otra actuacin del deudor.
No por el hecho de que dos personas estn unidas por un contrato toda
responsabilidad entre ellas va a ser contractual. Es preciso que el dao provenga del
incumplimiento de alguna de las obligaciones derivadas de la convencin; toda otra
responsabilidad entre las mismas partes ser extracontractual. Y as, si A debe a B un
vehculo, y antes de la poca de la entrega lo atropella con l en forma culpable, la
responsabilidad de A es naturalmente extracontractual.
931. C. Responsabilidad precontractual.

Es un punto que se ha discutido mucho en doctrina si la responsabilidad que puede
derivar para alguna de las partes por los daos originados a la otra en la etapa previa a
la formacin del contrato, es contractual o extracontractual.
La opinin ms general se inclina por esta ltima opinin, puesto que decamos
recin que la contractual supone un contrato y ste no se forma an, Ihering en cambio
sostena que se daba en este caso la culpa in contrahendo, de orden contractual, como
lo es el acto que se iba a otorgar.848
Alessandri distingue las responsabilidades expresamente previstas por la ley, en
los casos de los Arts. 98, inc. final, y 100 del Cdigo de Comercio (N. 45), que por ser
legales,849 se rigen, segn lo dicho en el N. 929, por la responsabilidad contractual,
que es la regla general entre nosotros; toda otra responsabilidad precontractual
derivada de la ruptura de las negaciones preliminares es extracontractual.850
Debe advertirse, por ltimo, que el contrato preliminar, como una promesa de
contrato, dado que es contrato, origina ya responsabilidades netamente contractuales.
932. D. Caso del contrato nulo.

Como decamos, la responsabilidad contractual supone un contrato vlido, porque
si hay nulidad, el contrato se borra retroactivamente. En consecuencia, la
responsabilidad que pueda hacerse derivar del contrato nulo es evidentemente
extracontractual.
Por regla general, el legislador repara el dao del acto nulo, restituyendo a las
partes al estado en que se encontraran si no hubieran contratado, pero es posible que
alguna de ellas sufra daos que no estn expresamente previstos por la ley.
En tal caso, concurriendo los requisitos generales de la responsabilidad
extracontractual, y especialmente el dolo o culpa del contratante, que sabiendo o
debiendo saber el vicio otorg de todos modos el contrato nulo, y la buena fe del que
sufre los daos, proceder su indemnizacin.
Buena prueba de ello es el Art. 1.455, inc. 2, que en el caso de nulidad por error en
la persona, da derecho a aquel con quien erradamente se ha contratado a ser
indemnizado de los perjuicios en que de buena fe haya incurrido por la nulidad del
contrato. Lo confirma el Art. 1.814, inc. final: el que vendi a sabiendas lo que en el
todo o en una parte considerable no exista, resarcir los perjuicios al comprador de
847
Alessandri, ob. cit., N. 37, pg. 64 y autores por l citados.
848
Vase Claro Solar, ob. cit., T. 11, N-
N- 1.072 y sigtes., pgs. 529 y sigtes.
849
Lo mismo da si se les considera como casos de declaracin unilateral de voluntad: N. 174. igualmente
ellos quedaran afectos a la regla general del Ttulo 12 del Libro 4.
850
Ob. cit., N. 29, pg. 57. Esta responsabilidad se presentar cuando en forma dolosa o negligente se
ha dado a la contraparte la seguridad de la celebracin del contrato, lo que la ha hecho incurrir en gastos,
desechar otras proposiciones, etc. Requiere en todo caso un examen atento de la conducta de ambas partes,
porque tampoco puede buenamente defenderse al imprudente que da por hecho lo que no es sino tina
proposicin para estudiarse.

buena fe. Y se deduce, por ltimo, de los Arts. 2.314 y 2.329 que determinan que todo
dao proveniente del dolo o culpa de otro debe indemnizarse.851
933. E. La obligacin de seguridad.

Hay contratos que por su ejecucin implican un riesgo de dao a la persona misma
de uno de los contratantes, como ocurre muy principalmente en el de transporte. Pues
bien, como decamos, es un presupuesto para que la responsabilidad sea contractual
que el dao provenga de la infraccin de alguna de las obligaciones del contrato.
De ah que, en caso de accidentes, se discute si ste puede considerarse
incumplimiento de una obligacin del deudor, sostenindose por algunos que se
tratara de una responsabilidad extracontractual, pues era imposible la vigilancia
permanente de ste sobre los actos del acreedor durante la ejecucin del contrato.
Otra tesis que tiende a imponerse hoy en da y elaborada principalmente por la
doctrina y jurisprudencia francesas852 sostiene que en este tipo de contratos existe una
obligacin de seguridad que obliga al deudor a ejecutar el contrato de manera que el
acreedor resulte sano y salvo,853 de manera que si no cumple esta obligacin, y el
acreedor sufre algn dao en su persona, la responsabilidad es contractual. La
importancia capital que ello tiene es eximir a ste de la prueba de la culpa.
En nuestra legislacin, no cabe duda que en el contrato de transporte existe para
el acreedor esta obligacin de seguridad; el Art. 2.015 lo seala expresamente: el
acarreador es responsable del dao o perjuicio que sobrevenga a la persona por la
mala calidad del carruaje, barco o navo en que se verifica el transporte,
responsabilidad que se ve confirmada por el Art. 207, inc. 2, en relacin con el Art. 171
del Cdigo de Comercio. Es la opinin de nuestra doctrina854 y jurisprudencia.855
Esta obligacin de seguridad, cuya mxima trascendencia incide en el contrato de
transporte, tambin se seala doctrinariamente que existe en el contrato para el uso
de aparatos mecnicos en ferias de diversiones, en el hospedaje, en la enseanza de la
equitacin, de manejo de vehculos, etc.
934. F. Responsabilidad profesional.

Si un profesional, mdico, abogado, dentista, ingeniero, etc., en el desempeo del
encargo que se le ha otorgado causa por culpa o dolo un dao a quien le encarg sus
servicios, la responsabilidad que le cabe es evidentemente contractual.
Si el dao lo ocasiona a un tercero ajeno (como si el abogado bajo su sola firma
injuria a la contraparte), o sin que haya mediado contrato de prestacin de servicios,
como si se atiende a un accidentado, la responsabilidad es extracontractual. Tambin
lo ser respecto de los perjuicios que, por ejemplo, la muerte del paciente por
negligencia mdica, y otras, ocasione a personas que vivan a expensas de la vctima.
Finalmente, en el caso de servicios prestados a travs de organismos pblicos o
privados, como ser hospitales, asistencias, etc., la responsabilidad del profesional
respecto al que recibe el servicio es contractual, pues se considera que ha existido una
estipulacin en favor de ste.856
As expuesto el problema, parece estar de acuerdo con los principios generales de
la responsabilidad, pero en la prctica conduce al absurdo de considerar, por ejemplo,
que si al mdico se le muere un paciente, si el abogado pierde un pleito, etc., se les
presume la culpa, porque tal es la norma en materia de responsabilidad contractual.
851
Arturo Alessandri Rodrguez, Responsabilidad extracontractual, ob. cit.., NI, 30, pg. 57; Arturo
Alessandri Bessa, La nulidad y rescisin en el Derecho Civil Chileno. Imprenta Universitaria, Stgo., 1949; N- N-
1.304 y sigtes., pg. 1.124 y sigtes.; Tomasello, ob. cit., N. 34, pg. 199; Gatica, ob. cit., N. 52, pg. 73, etc.
852
Vase Tomasello, ob. cit., pgs. 239 y sigtes., quien cita abundante bibliografa sobre el tema, y
Alessandri, Responsabilidad extracontractual. ob. cit., N- N- 41, pgs. 67 y siguientes.
853
Obligacin que adems sera de resultado (N 221).
854
Vase nota 904; Somarriva, Obligaciones, N. 433, pg. 291.
855
RDJ, T. 13, sec. la., pg. 110. Vase Repertorio, Tomos 49, 2a edicin, pg. 144, y 79, pg. 174.
856
Alessandri, ob. cit., NI! 42, pg. 75, quien sigue muy de cerca la opinin de los autores y jurisprudencia
franceses.
582
De ah una notoria tendencia en la doctrina a considerar al profesional afecto a

responsabilidad extracontractual, a fin de esquivar el absurdo apuntado. La teora de
las obligaciones de prudencia y resultado soluciona muy adecuadamente el problema,
pero ya hemos sealado su difcil introduccin en nuestra legislacin (N. 221).
Finalmente, la responsabilidad de los notarios, conservadores de bienes races y
otros funcionarios pblicos que requieren ttulo profesional y cobran derechos a
quienes requieren sus servicios, es extracontractual;857 la forma especial de
remuneracin no quita la calidad de funcin pblica a sus servicios, y no basta para
darles categoras contractual.
935. III. El problema del cmulo, acumulacin u opcin de responsabilidades.

El problema llamado del cmulo de responsabilidad des tiene dos posibles
enfrentamientos.
Por un lado, determinar si es posible que la vctima del incumplimiento puede
cobrar a la vez indemnizaciones por las vas contractual y extracontractual; el hecho es
en s mismo un incumplimiento, pero al mismo tiempo rene los requisitos del hecho
ilcito. En tal sentido en que propiamente puede hablarse de acumulacin, en forma
casi unnime se rechaza la posibilidad de unir las dos responsabilidades para el cobro
de doble indemnizacin, y slo en Suiza se la suele aceptar a fin de procurar a la
vctima una ntegra reparacin,
Ms propiamente, el problema se concibe como una opcin de la vctima; si el
incumplimiento inviste a la vez el carcter de un hecho ilcito por concurrir los
requisitos propios de ste, podra la vctima, ,segn le fuere ms conveniente, cobrar
los perjuicios conforme a las reglas de la responsabilidad contractual o
extracontractual a su eleccin? As, por ejemplo, el pasajero conducido por una
empresa podr cobrar a sta conforme a la responsabilidad contractual por la
obligacin de seguridad ya sealada, y as favorecerse de la presuncin de culpa del
demandado, o demandarla conforme a los Arts. 2.314 y siguientes, y as poder, por
ejemplo, cobrar daos imprevistos, o sin discusin posible los morales.
Dicho de otra manera, se trata de saber si el demandante podra decir que, segn
el Ttulo 35 del Libro 4., todo dao que revista los caracteres de delito o cuasidelito
civil, obliga a indemnizarlo conforme a dichas disposiciones, y en consecuencia,
cobrarlos de acuerdo a ellas, dejando a un lado las que gobiernan la responsabilidad
contractual.
Se trata de un falso problema, mal denominado por aadidura, porque no hay
cmulo, esto es, acumulacin de responsabilidades, sino que opcin entre ellas, y ms
limitadamente an, posibilidad de abandonar la responsabilidad contractual para
asilarse en la delictual. El cmulo se produce en el hecho mismo, que es considerado a
un tiempo como incumplimiento imputable y hecho ilcito.
Y decimos que es un falso problema, porque resulta evidente que si el legislador, a
falta de estipulacin de las partes, ha reglamentado la responsabilidad del deudor por
el incumplimiento, dichas normas son las que deben aplicarse y no otras. Es la opinin
predominante en la doctrina y jurisprudencia,858 tanto nacional como extranjera.
Ello no impide, naturalmente, en la forma que hemos visto anteriormente, que un
mismo hecho pueda generar responsabilidad contractual respecto del acreedor (daos
a ste) y extracontractual hacia otras personas, por los perjuicios personales que el
incumplimiento les ha ocasionado (parientes que vivan a expensas de la vctima de un
accidente, por ejemplo); ni tampoco es obstculo para que entre las mismas partes
puedan darse coetneamente responsabilidades contractuales y extracontractuales,
857
Por va de ejemplo, RDJ, Ts. 21, sec. la., pg. 501; 30, sec. la, pg. 366, y 32, sec. la, pg. 538.
858
Alessandri, ob. cit., N. 46, pg. 84 y los autores citados por l: Tomasello sigue a Alessandri, en ob.
cit., pg. 259 y sigtes.; Fueyo, ob. cit., T. 12, N-
N- 241, pg. 255.
En cuanto a la jurisprudencia, por va de ejemplo, RDJ, Ts. 13, sec. la., pg. 110; 27, sec. la-
la-, pg. 323; 47,
sec. la., pg. 127, y 48, sec. la., pg. 252.

como en el ejemplo que ya dimos del vendedor que debiendo la entrega de un

vehculo, atropella con el mismo al acreedor.
Alessandri y la jurisprudencia sealan dos casos de excepcin en que el
demandante podra elegir entre demandar la responsabilidad contractual y la
extracontractual:
1. Si las partes as lo han convenido.
En ello no hay nada excepcional a las reglas de la responsabilidad contractual,
porque hemos visto que las partes pueden modificar las normas legales supletorias
como estimen conveniente (N 895 y 903), y si estn facultadas para hacer aplicables
una por una todas las soluciones de la extracontractual, con mayor razn para hacerla
aplicable integralmente o darle opcin al acreedor.
2. Cuando la infraccin al contrato constituye tpicamente un delito o cuasidelito
penal, como ocurre en los casos del Art. 470, N. 19 y 491 del C.P., porque -se dice de
todo delito nace accin penal para el castigo del culpable, y puede nacer una civil para
obtener la indemnizacin establecida por la ley a favor del perjudicado (Art. 10,
C.P.P.).859
936. IV. Teora de la unidad de la responsabilidad civil.860

Al comenzar en el N. 926 este estudio comparado de ambas responsabilidades,
contractual y delictual, decamos que normalmente se efecta una distincin marcada
entre ellas, consideradas como dos instituciones diferentes. Contra esta tendencia han
reaccionado, fundamentalmente, autores franceses que en mayor o menor grado han
acercado, identificado o integrado la una con la otra; esta teora que reconoce diversos
matices es la llamada de la unidad de la responsabilidad civil. La estudiaremos primero
en general, luego su situacin en Chile, para finalmente establecer algunas
conclusiones.
937. A. Planteamiento de la teora.

Como decamos, ella reconoce diferentes graduaciones entre los autores, pero
tiende fundamentalmente a equiparar ambas categoras de responsabilidad,
considerando que siempre representa una actuacin contraria a derecho que da origen
a la obligacin de indemnizar los perjuicios que ocasiona la contravencin. De ah que
sus diferencias son mnimas sin llegar a distanciarlas en dos instituciones separadas;
como mximo -6e las considera como dos aspectos de una misma institucin.
Se funda en varias argumentaciones que pueden sintetizarse as:
1. La responsabilidad civil como fuente de obligaciones.
Cierto es que en la contractual, las partes estaban unidas previamente por un
vnculo jurdico: una obligacin, pero la que nace del incumplimiento constituye una
nueva, la de indemnizar los perjuicios, que es la misma que a su vez origina el hecho
lcito.
Aqu se diversifican las opiniones, porque algunos llegan al extremo de considerar
que el incumplimiento no sera sino una categora dentro de los hechos ilcitos, una
especie de este gnero, porque rene los caracteres de tal: accin u omisin dolosa o
culpable que causa dao.
859
Alessandri, ob, cit., N` 46, pg. 84 y RDJ, Ts. 47, sec. la, pg. 127, y 48, sec. 2a, pg. 252, fallos que
prcticamente reproducen las opiniones del autor citado, No es el lugar para examinarla, pues requiere un
estudio ms detenido, pero cuando menos queremos destacar que esta opinin es muy dudosa, porque el
Art. 10 del C.P.P. no dice que siempre nazca accin civil, sino que puede nacer cuando est establecido en la
ley, o sea, se remite lisa y llanamente a las normas del Derecho Civil.
860
Vanse al respecto Jorge Giorgi, Teora de las Obligaciones en el Derecho Moderno; Luis Josserand,
Derecho Civil, T. 2, volumen 1; Marcel Planiol y Georges Ripert, Tratado Prctico de Derecho Civil Francs,
Tomo 6; Mazeaud, obs. cit.: Tratado Terico Prctico de la Responsabilidad Civil Delictual y contractual,
Tomo 19; y Derecho Civil, Parte 2a., Tomo 2. En Chile, Alessandri, ob. cit., NQ 25, pg. 42; Tomasello, ob.
cit., pgs. 169 y siguientes: Claro Solar, ob. cit., T. 11, N. 1.065, pg. 519; Coustasse e Iturra, ob. cit., N. 3 a
6, pgs. 15 y siguientes.
584
Para Planiol, la asimilacin entre ambas responsabilidades se producira, en

cambio, porque en la extracontractual tambin existe una obligacin legal infringida,
cual sera no actuar imprudentemente, no lesionar, no robar, etc.; su vulneracin hara
nacer la obligacin de indemnizar los perjuicios, tal cual ocurre con el rompimiento de
un compromiso contractual. Esta posicin no ha prosperado porque dijimos en el N. 19
que se trata normalmente de deberes de conducta de carcter jurdico (y de ah que su
infraccin se sancione), y no propiamente de obligaciones en el sentido tcnico de los
crditos; para tener esta categora le faltan elementos estructurales indispensables:
sujetos determinados y prestacin tambin precisa.
Por ello es ms comnmente aceptada la posicin que considera que hechos
lcitos e incumplimiento son ambos manifestaciones de una actuacin contraria al
derecho, y sancionados civilmente con el resarcimiento del dao ocasionado; esta
obligacin nace con el hecho lcito o la infraccin del contrato, y en este ltimo caso
pasa a sustituir a la obligacin propia de ste.
Se ha replicado que ello no es efectivo, porque desde luego la indemnizacin
moratoria no viene a sustituir a la obligacin anterior, sino que coexiste con ella- y en
seguida, porque el incumplimiento no da necesariamente lugar a esta transformacin
de la obligacin sino cuando el cumplimiento en naturaleza deja de ser posible (N.
818). Si puede obtenerse aun el cumplimiento, se dar lugar a ste forzadamente, y
podr proceder, adems, la indemnizacin moratoria. El incumplimiento no ha dado
necesariamente nacimiento a una obligacin nueva, como ocurre en el hecho ilcito.
2. identidad de elementos fundamentales.
Ambas responsabilidades suponen elementos comunes; sus presupuestos de
existencia son los mismos: una accin u omisin imputable al causante del dao, la
existencia de ste y la relacin de causalidad entre la conducta del responsable y el
perjuicio de la vctima.
Dentro de estos elementos, el dolo es reconocidamente uno mismo siempre que se
presente (N. 826); pero esta doctrina ha tropezado con dos diferencias fundamentales
en la culpa: su graduacin y presuncin en la responsabilidad contractual.
Sin embargo, hemos ya visto que el problema de la graduacin es bien relativo, y
en la prctica la tendencia actual es permitir al juez la calificacin de si ella ha
concurrido, lo que en definitiva ocurre aun en legislaciones que admiten la divisin
como la nuestra.
En cuanto a la presuncin de culpa, tambin se tiende a equiparar ambas
responsabilidades, mediante la teora de las obligaciones de medios y de resultados (N'
221) y las presunciones que se establecen en la delictual, cada vez con mayor
frecuencia.
Por ltimo, la doctrina de responsabilidad objetiva y su aceptacin en ciertos
casos, igualmente exime a la vctima de probar la culpa en materia extracontractual.
3. Accesoriedad de las restantes diferencias.
Todas las dems distinciones entre ambas categonas de responsabilidad son de
cuanta menor: ellas existen, y por ello siempre deber darse una reglamentacin
especial, pero no alcanzan a darles una distinta naturaleza, e incluso tienden a
atenuarse, como ocurre con la aceptacin del dao moral en materia contractual, y de
las clusulas lmitativas o eximentes de responsabilidad en la extracontractual.
938. B. La teora de la unidad en la legislacin chilena.

Con la excepcin de Claro Solar, los autores nacionales861 y la jurisprudencia862
rechazan la doctrina de la unidad de la responsabilidad civil.
La verdad es que por muy buena voluntad que hacia ella se tenga, no cabe sino
concluir que el Cdigo distingue claramente ambas responsabilidades, como que las
trat tan separadamente y en forma integral cada una de ellas.
861
Vase la nota anterior. Tampoco Claro Solar le da una aceptacin plena.
862
RDJ, Ts. 26, sec. 1a, pg. 234; 15, sec. la., pg. 324; 47, sec. la, pg. 127, y 48, sec. la-
la-, pg. 252.

Enseguida, ninguno de los postulados fundamentales de esta teora puede

aceptarse en nuestra legislacin. El incumplimiento no es fuente de una nueva
obligacin, desde luego porque no est enumerado entre ellas en los Arts. 1.437 y
2.284, y enseguida, porque para el Cdigo cuando el incumplimiento natural ya no es
posible, la obligacin no se extingue, pero vara de objeto. Es la misma obligacin, pero
que de su prestacin original pasa a la indemnizatoria (N. 815). Por ltimo, la
indemnizacin de perjuicios deriva evidentemente del contrato- el deudor debe
indemnizar porque infringi la obligacin que l le impuso.863
939. C. Conclusin.
Pasa con la teora de la unidad lo que con todas las innovaciones humanas; se
originan en un cambio en las relaciones sociales, el razonamiento de los pensadores
extrema las cosas, y as se produce el acomodo final a la nueva situacin planteada.
El origen ha estado en lo que destacbamos en el N. 203: la complejidad de la
vida moderna con un incremento considerable de los daos a personas y cosas. Ocurre
que un mismo hecho perjudicial, un accidente, un incendio, la intervencin de un
mdico, etc., dar origen a una responsabilidad contractual o extracontractual, segn
si las partes estaban anteriormente ligadas por el vnculo o no. Y lo lgico es que en
un caso se apliquen unas reglas, y otras diferentes en el segundo. Si el hecho es el
mismo, y la conducta humana la misma, no hay razn para las distinciones. Ya
destacbamos el absurdo que significa el solo sostener que de ser contractual, la
responsabilidad del mdico a quien se le muere un paciente se presume.
A nadie, en cambio, le preocupar asimilar el incumplimiento de una deuda de
dinero con el homicidio de una persona. Son los extremos de la responsabilidad civil,
pero hay todo un campo intermedio en que la proximidad y la identidad son la nota
dominante y no la diversidad.
Pero tampoco hay para qu extremar las cosas: la teora de la unidad ha tenido el
gran mrito de revelar y destacar la similitud donde antes se remarcaban con fruicin
las separaciones. Hoy es difcil que alguien pueda llegar a sostener que la
responsabilidad civil no es una sola, pero dividida en dos grandes Captulos: el de la
contractual por un lado y el de la extracontractual por el otro. Con normas comunes
para ambas, y especiales para cada una. Ya no se justifica en forma alguna la
reglamentacin separada e integral de la mayora de los Cdigos, y en cambio es
lgico el mtodo del Cdigo alemn, que trata de la responsabilidad en conjunto en los
Arts. 249 y siguientes, y luego da normas especiales para cada una de sus especies:
Arts. 276 y siguientes y 823 y siguientes para la contractual y extracontractual,
respectivamente. Es lo que recomendamos para una futura revisin de nuestra
legislacin, muy rezagada en la materia.
Por otro lado, es cierto que la fundamentacin de ellas es la misma; el responsable
ha infringido un deber de conducta, que es uno solo; la vida en sociedad y el derecho
imponen al individuo el deber de comportarse con la debida prudencia de manera de
no causar daos a otros. Si as no se hace, se habr actuado contra el Derecho, y ste
reprime la antijuridicidad actuando por cuenta de la vctima, o de la sociedad toda si la
infraccin inviste la gravedad suficiente para ello. Pero esta infraccin es de distinta
naturaleza, segn los casos; normalmente, si no hubiere mediado contrato, no habra
habido tampoco actuacin ilcita para el deudor. Es la existencia de ste la que
determina la antijuridicidad del acto-, si Pedro no paga a Juan $ 1.000, es ilcito si se los
debe, y perfectamente jurdico si no hubo contrato, u otra fuente de obligacin.
Finalmente, ya hemos sealado que en la responsabilidad contractual la
indemnizacin tanto compensatoria como moratoria864 subrogan a la obligacin
863
864
El argumento esgrimido contra la teora unitaria basndose en la indemnizacin moratoria no es
vlido, porque justamente ella no exista antes: nace con el incumplimiento, y por el otro lado ella, unida al
cumplimiento forzado o la indemnizacin compensatoria, integran la obligacin no cumplida oportunamente.
586
incumplida: es realmente una obligacin nueva, como la de indemnizar

extracontractualmente, pero por pasar a ocupar la situacin jurdica de la anterior
toma su misma calidad y categora; es en tal sentido que doctrinariamente el
incumplimiento es fuente de obligacin.

Captulo VI
INCUMPLIMIENTO RECIPROCO865
(Excepcin del contrato no cumplido y derecho legal de retencin)
940. Enunciacin.
El presente Captulo comprende el estudio de dos instituciones de remoto origen
romano, pero que se encuentran an en pleno desarrollo e inspiradas en un mismo
principio que las legislaciones normalmente no consagran en forma expresa, sino que
slo recogen en disposiciones aisladas: que el deudor puede negarse a cumplir su
obligacin, mientras su acreedor no le cumpla a l lo que le debe, o se demuestre llano
a hacerlo.
Son ellas la excepcin del contrato no cumplido, limitada a los contratos
bilaterales, y el derecho legal de retencin; oportunamente sealaremos sus
semejanzas, diferencias y respectivos campos de accin, adelantando eso s que en
ciertos casos es difcil reconocerlos.
En nuestro concepto se trata de dos manifestaciones de un mismo fenmeno:
resulta inequitativo exigir al deudor que cumpla su obligacin si su contraparte no lo
hace o demuestra estar llana a hacerlo. Mediante la excepcin de incumplimiento o de
deuda del reclamante, el deudor obtiene la seguridad de que a su turno se le cumplir.
Por eso constituye una garanta, en el sentido amplio de la expresin (N. 72) del
cumplimiento.
Ambas envuelven en cierta forma una autotutela, porque el deudor puede
legtimamente dejar de cumplir su obligacin o negarse a la restitucin o entrega de
una cosa, sin ulteriores responsabilidades para l, pero, adems, se le da la tutela de
permitir oponer la excepcin correspondiente.
Dado el actual desenvolvimiento de las instituciones, las trataremos, sin embargo,
separadamente en dos secciones diferentes.
Seccin primera
LA EXCEPCIN DEL CONTRATO NO CUMPLIDO
941. Concepto.
La excepcin del contrato no cumplido o exceptio non adimpleti contractus es la
que corresponde al deudor en un contrato bilateral para negarse a cumplir su
obligacin mientras la otra parte no cumpla o se allane a cumplir la suya.
865
La denominacin del Captulo est lejos de ser correcta, pero correspondera dar a la institucin un
nuevo nombre que an no est aceptado o usar un largo ttulo: derecho del deudor a negarse al
cumplimiento si el acreedor no cumple o allana a cumplir lo que le debe, que parece excesivo.
Hay quienes hablan de mora de ambas partes, para referirse especialmente a la excepcin del contrato
no cumplido, pero legalmente es errnea, porque justamente el Art. 1.552 seala que no hay mora para
ninguna de las partes (N 945).

Como en todas las instituciones propias de los contratos bilaterales, se ha

sostenido que su justificacin es la causa: si no se cumple una obligacin, la de la otra
parte deja de tener causa, y por ello sta puede negarse a cumplirla.866
La objecin tambin la conocemos ya: la causa existi al tiempo de celebrarse el
contrato, y es requisito de validez del acto, no de cumplimiento- y ello se subsana al
igual que en la condicin resolutaria tcita (N. 60 y 523) y en la teora del riesgo (N'
1.208), con la nocin de la interdependencia entre las obligaciones recprocas de las
partes.
Adems, es indudable el fundamento de equidad de la institucin, pues no es justo
que una de las partes se vea obligada a cumplir su obligacin, y a perseguir por otro
juicio el cumplimiento de la suya. En tal sentido ya decamos que la excepcin del
contrato no cumplido entronca en un principio de carcter ms general en el Derecho:
no puede exigirse lo que no se est dispuesto a dar. La buena fe debe presidir el
Derecho, y evidentemente no la tiene el acreedor en esa circunstancia.
Como decamos, la excepcin se puede hacer valer, cualquiera que sea la forma en
que se est exigiendo el cumplimiento: judicial o extrajudicialmente.
Si el acreedor en esta ltima forma exige al deudor el cumplimiento, ste puede
negarse a l aduciendo la deuda recproca, y de esta negativa al cumplimiento no le
deriva consecuencia alguna, mientras el que pretende cobrar no pague o se allane al
pago.
Judicialmente, el deudor podr oponerla a una demanda de cumplimiento forzado,
de indemnizacin de perjuicios, o de resolucin. El Cdigo lo dijo nicamente a
propsito de la segunda, en el Art. 1.552, pero evidentemente procede en los dems
casos, como ya lo vimos al tratar de la condicin resolutoria tcita (N' 534).Respecto
del cumplimiento forzado, se la ha reconocido como excepcin perentoria en el juicio
ejecutivo, asilndola en el N. 7 del Art. 464: insuficiencia del ttulo.867
Fuera del derecho legal de retencin (N. 960), la excepcin en estudio tiene, al
igual que ste, una semejanza con la compensacin. porque tambin se niega un
cumplimiento en razn de una deuda del demandante. Pero sus diferencias son
conceptuales: la compensacin es un modo de extinguir la obligacin, economizando
un doble pago, y equivale al cumplimiento, mientras que la exceptio non adimpleti
contractus tiende nicamente a paralizar la accin contraria. Por otra parte, en esta
ltima se trata de obligaciones emanadas de un mismo contrato, que debe ser
bilateral, y normalmente de distinta naturaleza, mientras que en la compensacin las
obligaciones entre las partes han de tener distinta causa, y deben, en cambio, ser de
igual naturaleza.
942. Origen y desarrollo.868

Ya decamos que la excepcin del contrato no cumplido reconoce un origen remoto
en la exceptio dolo del Derecho Romano, pero en l no tuvo desarrollo; ste
corresponde a los canonistas y glosadores.
Sin embargo, no alcanz una mayor difusin posterior, y es as como Domat y
Pothier se refieren a ella incidentalmente, y el Cdigo francs prcticamente la
desconoci; slo en la compraventa en el Art. 1.612 dio derecho al vendedor a negarse
a entregar lo vendido si el comprador no le paga el precio.
Nuestro Cdigo fue ms completo, puesto que en el Art. 1.552 la acogi, aunque
slo respecto a la mora, declarando que no la hay en los contratos bilaterales si se deja
de cumplir lo pactado, mientras el otro contratante no lo cumple por su parte, o no se
allana a cumplirlo en la forma y tiempo debidos.869
866
RDJ, T. 30, sec. 2a, pg. 1.
867
RDJ, Ts. 17, sec. 1a, pg. 224; 30, sec. 2a., pg. 1; 37, sec. 1a, pg. 18; 45, sec. la, pg. 307; G.T. de
1861, N. 1954, pg. 1.175; de 1924, 22 sem. NI' 103, pg. 499.
868
Vase un extenso estudio en Claro Solar, ob. cit., t. 11, N. 1. 270 y siguientes, pgs. 769 y siguientes.
869
Se ha reconocido que el Art. 1.552 aplica la excepcin en estudio: RDJ. T. 30, sec. 2a, pg. 1.

Por su parte, el Art. 1.826, inc. 3, en la compraventa reproduce con ligeras

variantes el Art. 1.612 del Cdigo francs.
No obstante este silencio de este cuerpo de leyes, los comentaristas y la
jurisprudencia no ha tenido inconveniente en aceptar su aplicacin amplia. 870 En
nuestro pas, con mayor razn, ya que existe un precepto de carcter ms general, se
la acepta en igual forma.
Los Cdigos modernos se preocupan expresamente de ella, como ocurre en los
Cdigos alemn, suizo e italiano.871
943. Requisitos para oponerla excepcin del contrato no cumplido.

Son los siguientes:
1. Se aplican en los contratos bilaterales.
As lo seala expresamente entre nosotros el Art. 1.552, que consagra uno de sus
efectos; por ello se la ha rechazado en la donacin, 872 y en el Derecho de Familia;873
esto ltimo porque se trata de una excepcin netamente patrimonial.
Entre los contratos bilaterales no es exclusiva de la compraventa, aunque el
legislador se haya preocupado especialmente en ella.
As, procede su aplicacin en el arrendamiento, reconociendo el derecho al
arrendatario de negarse a pagar el arriendo si el arrendador no cumple su obligacin
de efectuar las reparaciones necesarias, por lo cual la cosa arrendada sufre un
siniestro;874 y tambin si el arrendatario es turbado por terceros en su tenencia, 875
Advertimos, sin embargo, que se ha rechazado la excepcin en el juicio de
reconvenciones de pago por su especial naturaleza.876
La promesa de celebrar un contrato futuro tambin queda sujeta a esta
excepcin;877 ya hemos advertido que en cuanto a la obligacin principal que genera
este contrato, que es de otorgar el contrato prometido, se presentan dificultades, pues
es una obligacin que no puede cumplirse sin la colaboracin de la otra parte.
2. Es necesario que la contraparte contra quien se opone la excepcin no haya
cumplido ni se allane a cumplir alguna obligacin emanada del mismo contrato.
As lo seala el Art. 1.552 en relacin con la mora. No es necesario, pues, que el
acreedor haya cumplido su obligacin, basta con que se allane al pago.878
Pero no ser suficiente que el acreedor diga que est llano al cumplimiento, sino
que es necesario que d principio a la ejecucin,879 como, por ejemplo, depositando la
cosa debida para ser entregada al comprador contra pago del precio, o depositando en
una promesa la cuota del precio en poder de un Notario.880
Por la misma razn que vimos al hablar de la mora accipiendi (N. 882), en las
obligaciones de dinero es requisito indispensable el depsito. Para ello hay un
argumento de texto legal: veremos luego que en el Art. 1.872, inc. 2, se da esta
exigencia en la compraventa para el comprador turbado en su posesin.
870
Vase Mazeaud, ob. cit., Parte 2a., T. 39, N. 1.124 y siguientes; pgs. 374 y siguientes.
871
Art. 1.460 del C. italiano: en los contratos con prestaciones recprocas, cada uno de los contratantes
podr rehusarse a cumplir su obligacin si el otro no cumpliese u ofreciese cumplir simultneamente la suya,
salvo que las partes hubiesen establecido o que de la naturaleza del contrato resultasen trminos diferentes
para el cumplimiento. Sin embargo, no podr rehusarse la ejecucin, si teniendo en cuenta las
circunstancias, la negativa fuese contraria a la buena fe.
872
RDJ, T. 10, sec. 1a, pg. 183.
873
RDJ, Ts. 48, sec. 1a, pg. 479, y 49, sec. la-
la-, pg. 237.
874
RDJ, T. 9, sec. 1a, pg. 79.
875
RDJ, T. 28, sec. la, pg. 239.
876
RDJ, T. 43, sec. la., pg. 48; jurdicamente el fallo no se justifica, pero s por razones de equidad.
877
RDJ, T. 32, sec. la, pg. 251; el promitente comprador puede negarse a seguir pagando el precio de la
compraventa prometida, si el promitente vendedor no le extiende el contrato definitivo en la poca
estipulada.
878
RDJ, T. 52, sec. la., pg. 140.
879
RDJ, T. 50, sec. la., pg. 406.
880
RDJ, T. 62, sec. 1a, pg. 388.
590
El Art. 1.552 utiliza la misma expresin que el Art. 1.489 en la condicin resolutoria
tcita: cumplir lo pactado, y por ello se presenta igual discusin: si basta cualquier
incumplimiento del acreedor, por pequeo o accesorio que sea, o debe tratarse de la
prestacin recproca que constituye esencialmente el contrato bilateral como precio y
entrega en la compraventa (N. 532). Creemos que en este caso basta cualquier
incumplimiento, dado que la sancin no es tan drstica, y al acreedor le basta con
cumplir para exigir, adems de que cualquier abuso del que opone la excepcin se
corrige con el requisito de la buena fe. La jurisprudencia es contradictoria.881
Lo que s es indiscutible es que la obligacin debe emanar del mismo contrato; el
problema se llev a los tribunales con relacin a una figura que es muy corriente: la
promesa de venta con contrato de arriendo, entre la entrega de la cosa prometida
vender y la celebracin del contrato definitivo, y viceversa, arriendo con promesa de
venta. Aunque ligados, en la especie hay dos contratos, aun cuando se otorguen en un
solo instrumento, y por ello se rechaz la negativa del prometiente vendedor de
otorgar la escritura definitiva de compraventa por no pago de las rentas de
arrendamiento pactadas por parte del prometiente comprador arrendatario.882
3. Es necesario que la obligacin del acreedor contra quien se opone la excepcin
sea exigible.
As lo seala el inc. 3 del Art. 1.826. Ello es lgico, semejante obligacin no hay
que cumplirla an; mediante la excepcin, el deudor forzara al acreedor a pagar antes,
por ejemplo, de que se venciera el plazo. Si se vende una cosa pagadera al contado
para entregarse a una fecha futura, el vendedor puede exigir desde ya el precio, y no
puede el comprador defenderse alegando la falta de entrega hasta que no llegue esa
fecha.
4. La buena fe del que opone la excepcin.
No lo ha contemplado expresamente nuestro Cdigo, pero es de la esencia de la
institucin, desde su origen.883 Con esta exigencia se evita que la excepcin se
transforme en una herramienta del deudor para retardar o eludir su propio
cumplimiento. Por eso no podr oponerse frente a incumplimientos insignificantes,
como si un comprador pretendiera negarse a pagar la compra de una casa porque una
llave gotea, ni tampoco si ellos no son imputables al acreedor. Si en este ltimo caso el
incumplimiento es definitivo, la obligacin del acreedor se extingui por la
imposibilidad, y procede aplicar el riesgo (No- 1.205) y no la excepcin del contrato no
cumplido.
944. Prueba de la falta de cumplimiento del acreedor.

La exceptio non rite adimpleti contractus. Uno de los problemas de ms ardua
solucin con relacin a la excepcin del contrato no cumplido es a quin corresponde
probar que se da o no la circunstancia que permite oponer la excepcin: esto es, si hay
una obligacin no cumplida por parte del acreedor demandante, si a ste, por tratarse
de uno de los presupuestos que hacen posible su pretensin, o al deudor, a quien
corresponde probar los presupuestos de su excepcin.
No obstante estas vacilaciones, predomina la tendencia a decidir esto ltimo. 884
Creemos que el problema se resuelve con la mera aplicacin de las reglas generales en
la materia, derivadas del Art. 1.698. Corresponde probar la obligacin al que la alega;
luego el deudor que se excepciona con la adimpleti contractus debe acreditar que por
parte de su acreedor hay una obligacin derivada de un contrato bilateral. Establecido
881
Un fallo publicado en la RDJ, T. 45, sec. la., pg. 307, la acept para una obligacin de deslindar la
cosa vendida; la sentencia de la nota 929 para la de pagar el precio de la compraventa prometida que no es
esencial de la promesa. En contra: RDJ, T. 39, sec. la., pg. 377. Lo esencial en la materia es evitar el abuso
de deudores inescrupulosos, interesados ms en eludir su propio cumplimiento que obtener el ajeno.
882
RDJ, T. 65, sec. 1a, pg. 188.
883
As lo seala expresamente el Cdigo italiano. Vase nota 923.
884
Vase Repertorio, T. 4, 2a edic., nota 1, en la pg. 209; RDJ, Ts. 49, sec. 1a, pg. 271, y 56, sec. 2a.,
pg. 98; en contra: RDJ, T. 19, sec. la, pg. 359.

esto, el acreedor queda forzado a probar su propio cumplimiento, que es la extincin

de dicha obligacin.
Lo que resulta francamente injustificable es que se haya llegado a decir que el
ejecutante, al iniciar su ejecucin, debe probar que ha cumplido su obligacin, 885 o
llevando las cosas a su mximo extremo, que el cumplimiento debe constar en el titulo
mismo;886 en el mejor de los casos podra considerarse que el propio cumplimiento es
un presupuesto de la indemnizacin de perjuicios, porque sin l no hay mora para la
contraparte (Art. 1.552), pero no de la ejecucin forzada.
Una variante de la excepcin del contrato no cumplido es la exceptio non rite
adimpleti contractus, o sea, del cumplimiento no ritual. En este caso el acreedor ha
cumplido su propia obligacin, pero su cumplimiento no es perfecto; ha pagado
parcialmente o en forma defectuosa. En un caso, la adimpleti contractus, no hay forma
alguna de cumplimiento; en la non rite lo hay, pero imperfecto.
Entre nosotros, la distincin encuentra su claro fundamento en el inc. 1 del Art.
1.556, que distingue el incumplimiento total, el cumplimiento imperfecto y el retardo
en el cumplimiento.
Un fallo de nuestros tribunales ha excluido s esta ltima situacin, esto es, el
retardo en el cumplimiento, declarando que si el deudor recibi la mercadera vendida,
no entregada oportunamente, no puede oponer la excepcin que comentamos. 887 Es
evidente que no podr oponerse al cumplimiento que se le exige, pero s a una
demanda de indemnizacin de perjuicios por su propio retardo en pagar su deuda
mientras el acreedor no cumpla la suya.
En cambio, se ha reconocido la procedencia de la excepcin por el cumplimiento
imperfecto, por haberse entregado una mercadera defectuosa.888
Pues bien, la importancia que tiene la distincin es que la procedencia de la
exceptio non rite adimpleti contractus corresponde obviamente probarla al que la
opone- el acreedor en cuanto deudor cumpli. El deudor demandado sostiene que el
cumplimiento no fue suficiente, y l debe probarlo.
945. Efectos de la excepcin del contrato no cumplido.

Ya hemos sealado que la excepcin del contrato no cumplido tiene un efecto
meramente paralizador; mediante ella el deudor impide que se le fuerce a cumplir
mientras su contraparte no lo haga a su vez, pero no le sirve directamente para
obtener el cumplimiento recproco. Por ello es que Messineo la califica de causal legal
de suspensin del cumplimiento.889
Pero indirectamente fuerza al acreedor a cumplir a su vez, a fin de obtener su
propio pago; ah est la garanta (en sentido amplio) que sealbamos en el N. 940, y
an ms, puede significar un verdadero privilegio para el que se asila en ella: al
abstenerse de cumplir su obligacin, no tiene necesidad de concurrir a la quiebra para
cobrar lo que a su turno le deben, con el riesgo consiguiente de no conseguirlo. Opera
en tal sentido en la misma forma que la condicin resolutoria tcita (N. 524).
Pero opuesta la excepcin, si ninguna de las partes cede y da comienzo al
cumplimiento de la obligacin propia, la excepcin conduce a un punto muerto. El
contrato bilateral queda en suspenso, y ya vimos que dando solucin judicial a esta
laguna legislativa, la Corte Suprema ha aceptado en tales casos la resolucin del
contrato, sin indemnizacin de perjuicios (N. 534).
885
RDJ, T. 30, sec. 2a, pg. 1. En contra: G.T. de 1914, enero a abril, N. 100, pg. 225; RDJ, Ts. 26, sec.
la., pg. 214, y 27, sec. 1a, pg. 33L
886
RDJ, Ts. 21, sec. 1a, pg. 859 y 37, sec. la., pg. 18.
887
RDJ, T. 28, sec. la, pg. 222.
888
Vase Repertorio, T. 49, 2a ed., Nota 3 a la pg. 211, y RDJ, T. 33, sec. la, pg. 486. En otra
oportunidad -T. 10, sec. la., pg. 416- 416- se rechaz la excepcin porque las partes haban sometido a la
decisin de un tercero si la rnercadera estaba correcta, y no obstante el pronunciamiento de ste el deudor
se neg a recibirla.
889
Ob. cit., T. 4, pg. 532.
592
La excepcin que comentamos es patrimonial; en consecuencia, es transmisible y

renunciable. Esto ltimo es discutible si procede en el mismo contrato, porque importa
una limitacin a las defensas del demandado en el posible futuro proceso.890
Igualmente, se presentan problemas en el caso de la cesin del crdito del
acreedor, podra oponerle al cesionario el deudor la excepcin del contrato no
cumplido por no haberle cumplido a l el cedente? El punto es sumamente discutible,
porque en la cesin de crditos no se traspasa la deuda: el cesionario no tiene por qu
cumplir la obligacin recproca de su cedente, e indirectamente se le forzara a ello
mediante la excepcin del contrato no cumplido, y si es que le fuere posible cumplirla.
Sin embargo, un fallo de la Corte Suprema acept su procedencia.891 Seguramente por
el peligro que hay en resolver lo contrario: el acreedor eludira su propio cumplimiento,
cediendo su crdito. Creemos que a falta de disposicin legal, debe solucionarse el
problema en los mismos trminos que en la compensacin, por la evidente analoga de
situaciones: si la cesin se perfeccion por la aceptacin del deudor sin reserva de la
excepcin, no puede oponerla, pero si fue meramente notificado, entonces conserva el
derecho a hacerlo (N. 725).
Finalmente, como hemos visto, y de acuerdo al Art. 1.552, la institucin produce
otro efecto importante: ninguna de las partes est en mora mientras la otra no haya
cumplido o se allane a cumplir su propia obligacin. Nuestra jurisprudencia lo ha
aplicado vastamente en la compraventa, tanto respecto de la obligacin de entregar
como de pagar el precio,892 y en toda clase de obligaciones.893 La consecuencia es que
no procede la indemnizacin de perjuicios.
946. Excepcin preventiva de incumplimiento.

Hay situaciones en que el incumplimiento an no se ha producido, pero los
antecedentes hacen presumir que lo habr; el acreedor no puede quedar inerme
mientras su obligacin se hace exigible, esperando que se produzca el incumplimiento
que notoriamente ha de venir para accionar en defensa de sus derechos; la caducidad
del plazo (N. 473) se funda justamente en este evidente inters del acreedor de tomar
resguardos ante el incumplimiento que se ve venir.
En la excepcin del contrato no cumplido el deudor que es acreedor slo puede
asilarse en ella cuando tiene derecho a exigir el crdito; de manera que si la obligacin
del deudor cuyo incumplimiento fundadamente se teme no es exigible, no puede el
acreedor negar su propio cumplimiento si l es exigible. As lo veamos al hablar de los
requisitos de esta excepcin.
No existe tampoco en el Cdigo otra institucin que permita al acreedor en el caso
propuesto negar el cumplimiento, sino nicamente a favor del vendedor en la
compraventa. Dice el inc. final del Art. 1.826: pero si despus del contrato hubiere
menguado considerablemente la fortuna del comprador, de modo que el vendedor se
890
Se han hecho muy frecuentes, especialmente en materia de arriendos, clusulas que limitan la
facultad del arrendatario para demandar o excepcionarse ante tu arrendador. El Cdigo italiano contempla
en su Art. 1.462 la posibilidad, con ciertas limitaciones, de que se convenga que una de las partes no pueda
excepcionarse a fin de evitar o retardar la prestacin debida. Messineo habla de una verdadera clusula de
solve y repete (ob. cit., T. 42, pg. 533), por la semejanza con la misma en el Derecho Tributario. El deudor
primero paga, y en el juicio correspondiente podr reclamar el cumplimiento que a l se le debe.
Entre nosotros, a falta de una disposicin como el Art. 1.462 del Cdigo italiano, nos parece que en
principio deben rechazarse todas estas convenciones alteradoras de los derechos de la partes para accionar
y excepcionar en el proceso. No est envuelto su mero inters particular, sino la organizacin del proceso
mismo; estn involucrados factores de orden pblico y hasta de derecho pblico (Art. 1.462 C.C.).
891
G.T. 1913, 22 sem., N. 1.096, pg. 1. 159 (imposibilidad de inscribir).
892
RDJ, Ts. 72, sec. 1a, pg. 240; 99, sec. 20, pg. 63; 11, sec. 2a, pg. 1, y 16, sec. la, pg. 330. En igual
sentido Alessandri, De la compraventa, etc., ob. cit., T. 2, N. 1.534, pg. 398,
893
As, se ha resuelto que si el deudor se haba obligado a efectuar remesas peridicas de mercaderas, y
suspende los envos por no habrsele pagado los anteriores, no hay mora: G.T. de 1913, 1er sem., N. 469,
pg. 1.550. Si el acreedor se comprometi a alzar la mitad de la hipoteca, pagada una parte de la deuda, y
no lo hizo, no hay mora por el no pago del saldo: G.T. 1918, julio-
julio-agosto, N. 374, pg. 1.128.

halle en peligro inminente de perder el precio, no se podr exigir la entrega, aunque se

haya estipulado plazo para el pago del precio, sino pagando o asegurando el pago.
Se ha discutido la naturaleza de esta situacin; para don Luis Claro Solar894 se trata
de un caso de derecho legal de retencin. Siendo relativa la separacin, la verdad es
que ms se asemeja a la excepcin del contrato no cumplido con la particularidad de
que es preventiva. Por eso la hemos llamado excepcin preventiva de incumplimiento.
El Art. 1.461 del Cdigo italiano contempla esta excepcin en trminos generales
bajo el epgrafe: modificacin en las condiciones patrimoniales de los contratantes, y
dispone: cada contratante podr suspender la ejecucin de la prestacin debida por l
si las condiciones patrimoniales del otro llegasen a ser tales que pongan en peligro
evidente la consecucin de la contraprestacin, salvo que se prestare una garanta
suficiente.
A falta de una disposicin semejante en nuestro Cdigo, el Art. 1.826, inc. final, no
puede extenderse a situaciones no previstas, por muy justificado que resulte, dado su
carcter de excepcin.
Seccin segunda
EL DERECHO LEGAL DE RETENCIN
947. Concepto.
Hemos ya advertido que el derecho legal de retencin, an ms marcadamente
que la excepcin del contrato no cumplido que venimos de estudiar, es una institucin
en plena evolucin y de desarrollo reciente; tanto es as que son muchos los
comentaristas que prescinden de ella, o la confunden con la mencionada excepcin.
En un sentido ms propio, el derecho legal de retencin es la facultad que tiene el
deudor de una obligacin de entregar o restituir una cosa perteneciente al acreedor de
ella, para negarse a cumplir mientras no se le pague o asegure el pago de lo que se le
debe en razn de esta misma cosa. Este es por as decirlo el derecho legal de retencin
qumicamente puro, pero suele extendrsele cambiando este ltimo requisito por el de
la conexin, segn lo veremos ms adelante.
En el derecho legal de retencin hay un evidente fundamento de equidad, un
principio de autotutela, una garanta en sentido amplio y un privilegio implcito, en
trminos anlogos a la excepcin del contrato no cumplido (N. 941). Esto ltimo es
ms remarcado en nuestra legislacin, porque, como veremos, se le equipara en
ciertos casos y para determinados efectos a la prenda e hipoteca (N 958).
Y, adems, porque, de acuerdo al inc. penltimo del Art. 71 de la Ley de Quiebras,
al acreedor que tiene derecho legal de retencin sobre algn bien del fallido no puede
privrsele de l sin pagarle o asegurarle el pago de su crdito, pudiendo incluso
declararse este derecho aun despus de dictarse el auto de quiebra.
Tambin el derecho legal de retencin opera judicial o extrajudicialmente; esto
ltimo, porque el deudor al negarse a entregar o restituir no contrae responsabilidad
alguna, ejerce un derecho; en lo segundo, porque demandada la entrega o restitucin,
el deudor puede oponerse por la va de la excepcin perentoria.
Por ello tambin se asemeja a la compensacin, en cuanto se niega un
cumplimiento, en razn de una deuda del que lo exige; pero tienen muy diferentes
campos de aplicacin, requisitos y efectos. La compensacin exige deudas fungibles, la
retencin no, pero en cambio supone una cierta relacin entre las obligaciones que no
tiene por qu existir en la primera. Finalmente, la compensacin extingue las
obligaciones; el derecho legal de retencin, como la excepcin del contrato no
cumplido, paraliza el cumplimiento exigido. Pero segn veremos en nuestra legislacin,
llega mucho ms lejos, y se transforma en una modalidad de cumplimiento forzado
894
Ob. cit., T. 10, N. 1.107, pg. 575. El Cdigo suizo, Art. 897, lo considera as y slo lo da si el deudor
es insolvente.
594
para la obligacin del que tiene derecho a la cosa que debe entregrsele o restitursele
(N. 958).
Tambin se ha comparado el derecho legal de retencin con la prenda e hipoteca,
porque en todos ellos el acreedor tiene derecho a una cosa hasta que se le pague una
deuda; mayor es el parecido con la prenda en que ella se retiene hasta el pago. Tanto
es as que en nuestra legislacin se la asimila para ciertos efectos a la prenda e
hipoteca. La diferencia estriba en que estas cauciones son voluntarias, y se aplican a
toda clase de obligaciones; el derecho legal de retencin es como su nombre lo dice,
legal, y exige una cierta conexin entre el crdito y la tenencia de la cosa que limita su
campo.

Tuvo su origen en el Derecho Romano en tomo a la exceptio dolo, y se conceda
para casos particulares, como el del poseedor vencido por las expensas o mejoras
efectuadas en la cosa reivindicada, situacin que contempla nuestro Art 914.895
Los glosadores y el Cdigo francs, como los inspirados en ste, tampoco
edificaron una teora general del derecho en estudio, limitndose a sealarle casos de
aplicacin, pero sin indicar sus efectos, lo que ha dado origen a discusiones hasta el da
de hoy.
La teora del derecho legal de retencin est lejos de haber concluido su
elaboracin, y tanto es as que el moderno Cdigo italiano, tan preocupado en otros
aspectos de recoger los problemas de doctrina, aqu no ha innovado mayormente y
concede este derecho tambin en casos especiales.
En cambio los Cdigos alemn y suizo, y los inspirados en ellos consagran en
trminos generales la institucin, aunque no estn exentos de la confusin con la
excepcin del contrato no cumplido.896
895
Vase Claro Solar, ob. cit., T. 11, N. 1.097, pg. 560.
896
Creemos de inters reproducir las disposiciones de los Cdigos alemn y suizo en la materia. Cdigo
Civil alemn: Art. 273: Si en virtud del mismo hecho jurdico de donde resulte su obligacin, el deudor tiene
un derecho de crdito vencido contra su acreedor, puede negarse a realizar su prestacin, a menos que
resulte lo contrario de la obligacin, mientras que la prestacin que se le debe no se haya efectuado.
El que deba devolver un objeto goza del mismo derecho si tiene una pretensin pendiente por razn de
expensas hechas por l en ese objeto o por un dao que dicho objeto haya causado, a menos que haya
obtenido el objeto por medio de un acto legal cometido de intento.
Adems, el acreedor puede rechazar el derecho de retencin ofreciendo una garanta; pero esa garanta no puede consistir en una
fanza.
Art. 274: Frente a la accin intentada por el acreedor, el derecho de retencin no surte otro efecto, a
favor del deudor, que el de entraar contra l una condena a entregar contra entrega recproca.
En virtud de esa condena, el acreedor puede proceder al cumplimiento forzoso, sin efectuar su
contraprestacin, si su adversario ha sido constituido en mora de recibir.
Puede advertirse que en la frmula del inc. 1 del Art. 273 cabe perfectamente la excepcin del contrato
no cumplido, no obstante que a ella se refiere especficamente el Art. 320: quienquiera que es obligado, en
virtud de un contrato sinalagmtico puede rehusar la prestacin que le incumbe hasta que la
contraprestacin sea efectuada, salvo que se haya obligado a la ejecucin el primero.
Cdigo suizo, Art. 895: El acreedor que, con consentimiento de su deudor, se encuentre en posesin de
cosas mobiliarias o de ttulos valores pertenecientes a este ltimo, tiene el derecho de retenerlos hasta el
pago, con la condicin de que su crdito sea exigible y que tenga una relacin natural de conexin con el
objeto retenido. Esta conexin existe para los comerciantes desde el instante que la posesin de la cosa y el
crdito resulten de sus relaciones de negocios.
El derecho de retencin se extiende incluso a las cosas que no sean propiedad del deudor con tal que el
acreedor las haya recibido de buena fe; con reserva de los derechos que deriven para los terceros de su
posesin anterior.
Art. 896: El derecho de retencin no puede ejercerse sobre cosas que, por su naturaleza, no son
realizables.
No nace si es compatible, ya sea con una obligacin asumida por el acreedor, ya sea con las
instrucciones dadas por el deudor en el momento de la entrega de la cosa o con anterioridad, ya sea con el
orden pblico.
Art. 897: Cuando el deudor sea insolvente, el acreedor puede ejercer un derecho de retencin hasta
para la garanta de un crdito no exigible.
Si la insolvencia no se ha producido o no ha llegado a conocimiento del acreedor sino con posterioridad
a la entrega de la cosa, puede ejercer tambin un derecho de retencin, no obstante las instrucciones dadas

949. El derecho legal de retencin en nuestra legislacin.

El Cdigo chileno, no se apart en esta materia de su principal inspirador, el
francs, limitndose, en consecuencia, a sealar casos de aplicacin, dejando los
mismos vacos que su modelo.
La situacin fue radicalmente alterada por el C.P.C., que ha venido a
complementar el C.C. en el ttulo 3. del Libro 2., Arts. 545 a 548, cuyo epgrafe es
precisamente De los efectos del derecho legal de retencin. Aclaremos que, como lo
seala este epgrafe, el C.P.C. se refiere a los efectos de este derecho, dando normas
de carcter netamente substantivas y en que se solucionan una serie de problemas
que se discuten an en otros pases; pero dichos preceptos no establecen ni casos ni
reglas generales de procedencia de la retencin.
1. Ellos estn contenidos en disposiciones dispersas del C.C., C. de Co., y otras
leyes. Los ms sealados son los siguientes:
1. Especificacin.
Esta, segn el Art. 662, se produce cuando con la materia perteneciente a una
persona, otra hace una obra o artefacto cualquiera, como si de uvas ajenas se hace
vino. No habiendo conocimiento del hecho por una parte, ni mala fe por la otra, el
dueo de la materia tendr derecho a reclamar la nueva especie, pagando la hechura
(inc. 2). Mientras ella no se pague, el especificador puede negar la restitucin.
2. Fideicomiso y usufructo.
De acuerdo al Art. 756 el propietario fiduciario llegado el caso de la restitucin,
tendr derecho a que previamente se le reembolsen por el fideicomisario las
expensas extraordinarias de conservacin de la cosa. De acuerdo al Art. 800, el
usufructuario podr retener la cosa fructuaria hasta el pago de los reembolsos e
indemnizaciones que le deba el propietario.
3. Poseedor vencido.
De acuerdo al Art. 914 cuando el poseedor vencido tuviere un saldo que reclamar
en razn de expensas y mejoras, podr retener la cosa hasta que se verifique el pago,
o se le asegure a su satisfaccin.
An ms severo es el caso previsto en el Art. 890: el poseedor de cosas muebles
compradas en una feria, tienda, almacn u otro establecimiento industrial en que se
vendan cosas muebles de la misma clase, no estar obligado a restituirlas si no se le
reembolsa lo que haya pagado por ellas y lo que haya gastado en mejorarlas y
repararlas.
4. Contratos sinalagmticos imperfectos.
Al tratar de la clasificacin de los contratos en un y bilaterales, vimos que en los
primeros poda nacer posteriormente una obligacin para el acreedor por las
indemnizaciones que deba al deudor con ocasin de la tenencia por ste de la cosa
(N. 59); en todos estos casos el legislador concede al deudor el derecho legal de
retencin para el pago de tales indemnizaciones.
As lo seala el Art. 2.193 para el comodato y el Art. 2.234 para el depsito,, y en la
prenda, la retencin es an ms amplia, pues abarca otros crditos contra el mismo
deudor de la obligacin primitivamente garantizada con esta caucin, siempre que
renan los requisitos sealados en el Art. 2.401.
5. Mandato.
por el deudor 0 la obligacin que por s mismo hubiera asumido antes de hacer un uso determinado de la
cosa.
Art. 898: El acreedor que no haya recibido ni el pago ni una garanta suficiente puede perseguir, luego
de un requerimiento previo al deudor, como en materia de pignoracin, la realizacin de la cosa retenida.
Si se trata de ttulos nominativos, el encargado o la oficina de quiebras procede en nombre y en el lugar
del deudor a los actos necesarios para la realizacin.
La aplicacin en trminos generales del derecho legal de retencin plantea un problema para sealar sus
lmites; de no ser as llegara a abarcar cualquier crdito que el deudor de la entrega o restitucin tuviera
contra el acreedor de estas obligaciones, deudor suyo de alguna otra prestacin. Ello se resuelve con la
teora de la conexin a que nos referimos en el N. 954.
596
De acuerdo al Art. 2.162: podr el mandatario retener los efectos que se le hayan
entregado por cuenta del mandante para la seguridad de las prestaciones a que ste
fuere obligado por su parte.
6. Arrendamiento.
Gozan de un derecho legal de retencin ambas partes, arrendador y arrendatario.
Este, de acuerdo al Art. 1.937, no puede, por regla general, ser privado o expelido
de la cosa arrendada sin que previamente se le pague o se le asegure el pago de las
indemnizaciones que le debe el arrendador.
Por su parte, ste puede, para seguridad del pago de la renta de arrendamiento y
de las indemnizaciones a que tenga derecho, retener todos los frutos existentes de la
cosa arrendada, y todos los objetos con que el arrendatario la haya amoblado,
guarnecido o provisto, y que le pertenecieren; se entender que le pertenecen a
menos de prueba en contrario (Art. 1.942, inc. 2).
Estos dos casos son de mucha frecuencia prctica, y cabra en doctrina discutir si
se trata de un derecho legal de retencin o de una excepcin del contrato no cumplido,
dado el carcter bilateral del arriendo, si no fuera porque el Art. 597 del C.P.C., para el
caso del arrendatario, y el Art. 598, del mismo Cdigo para el del arrendador, los
califican expresamente en la primera calidad; aun en teora cuadran ms bien con ste,
aunque la situacin del Art. 1.942 presenta algunas particularidades.
En efecto, el arrendador no tiene en este caso materialmente la tenencia misma de
las cosas retenidas, que es la caracterstica tpica de este derecho, sino que es
poseedor de la cosa en que ellas se encuentran; por eso es que el Art. 598 del C.P.C. le
ha dado al arrendador, a fin de evitar que su retencin le sea burlada, el derecho de
recurrir directamente a la polica para impedir que se saquen los objetos de la cosa
arrendada.
7 Art. 92 de la Ley de Quiebras.
Es un caso bastante amplio; dispone el precepto: aparte de los casos
expresamente sealados por las leyes, la retencin tendr lugar siempre que la
persona que ha pagado o se ha obligado a pagar por el fallido, tenga en su poder
mercaderas o valores de crdito que pertenezcan a aqul, con tal que la tenencia
nazca de un hecho voluntario del fallido, anterior al pago o a la obligacin, y que esos
objetos no hayan sido remitidos con un destino determinado.
8. Arts. 151 y 284 del C. de Co., etc.
950. Requisitos del derecho legal de retencin.

Advertimos que fijar los requisitos del derecho legal de retencin tiene un inters
ms bien doctrinario en nuestro pas, puesto que, de acuerdo a lo que se dir en el
nmero siguiente, no concurre sino en los casos expresamente sealados por la ley, la
cual fija su procedencia; pero tambin servir su estudio para llenar los vacos de que
adolezcan dichas disposiciones.
Dicho a modo de enunciacin, tales requisitos son:
1. Una disposicin legal que lo conceda;
2. Una tenencia de la cosa legtima por parte del deudor que debe entregarla o
restituirla;
3. Un crdito cierto, lquido y exigible del que ejerce el derecho legal de retencin;
4. Una conexin entre el crdito y la cosa o su tenencia, y
5. Que la cosa sea del acreedor de la obligacin de entrega o restitucin.
951. I. Disposicin legal que lo conceda.

Decamos que la tendencia actual en las legislaciones es establecer en forma
general el derecho legal de retencin cada vez que se renan los requisitos sealados
del N. 2. al 5.; incluso en Francia, donde el Cdigo se limita a indicar, segn
decamos, casos de aplicacin al igual que en el nuestro, se ha sostenido que ellos no

son sino manifestaciones de una regla general tcita, y se ha pretendido su aceptacin

genrica.
Pareciera que esta opinin no resulta defendible entre nosotros:
1. Porque el derecho legal de retencin es excepcional, ya que permite negarse a
cumplir una obligacin, y adems, de acuerdo al C.P.C., segn veremos, puede conferir
un privilegio, los que tienen su fuente nicamente en la ley (N. 981);
2. Por la redaccin del Art. 545 del C.P.C., y de los Arts. 71, inc. penltimo, y 92 de
la Ley de Quiebras que se refieren al derecho de retencin que en ciertos casos
conceden las leyes, en los casos sealados por las leyes y los casos expresamente
sealados por las leyes.
3. Por lo que dispone el Art. 2.392, inc. 2: no se podr retener una cosa del
deudor sin su consentimiento; excepto en los casos que las leyes expresamente
designan.
Sin embargo, de desear sera que en una futura revisin del Cdigo, sta, como
otras instituciones que por la poca de su dictacin han quedado a la zaga de la
evolucin jurdica sea incorporada como norma general, por su evidente fundamento
de equidad. En virtud de esta recomendacin, ahondaremos en los restantes requisitos
del derecho en estudio.
952. II. Tenencia legtima de la cosa por quien invoca el derecho.

Para invocar la retencin es necesario que el acreedor tenga la cosa en que se va a
ejercer en su poder; si pierde dicha tenencia ya no podr ejercer este derecho (N.
959).
La excepcin la constituye el ya citado caso del arrendador, en que propiamente
ste no tiene la cosa retenida, sino aquella en la cual sta se encuentra.948 bis
La cosa puede ser mueble o inmueble, pero debe ser comerciable e infungible. Por
regla general debe tratarse de cosas corporales, pero el Art. 92 de la Ley de Quiebras
lo permite sobre valores de crdito.
Lo que s es exigencia de la retencin es que no haya adquirido la tenencia el
retenedor por violencia o clandestinidad. Y as el Art. 92 de la Ley de Quiebras exige
que la tenencia nazca de un hecho voluntario del fallido y el Art. 662 la buena fe del
retenedor en la especificacin.
953. III. Crdito cierto, lquido y exigible del retenedor.

El crdito del retenedor debe ser en contra de la persona a quien debe entregar o
restituir la cosa- el crdito debe ser cierto, y al retenedor le corresponder acreditarlo.
La doctrina ha agregado el requisito de liquidez o de fcil liquidacin, pero cabe
advertir que nicamente entre nosotros lo exige la ley en la prenda: Art. 2.401, N. 1..
Lo que es s indiscutible es que el crdito debe ser exigible, porque si no, por este
medio el retenedor obligara a su deudor a pagarle anticipadamente. Tambin el Art.
2.401, en su N` 3, destaca esta exigencia.
954. IV. La conexin.

Este requisito slo tiene real importancia cuando el derecho legal de retencin est
establecido en trminos generales, a fin de evitar una aplicacin exagerada que
permita al acreedor retener cualquier cosa que tenga del deudor por cualquier motivo
que sea, para garantizar el pago de sus obligaciones.
Entre nosotros, si hemos sostenido la aplicacin restringida de la retencin a los
casos expresamente legislados, carece de toda otra trascendencia que la
investigacin terica, determinar cul es la conexin que exige el legislador.
El punto ha sido muy discutido en doctrina, distinguindose fundamentalmente
tres posiciones:
948 bis
Se ha fallado que el arrendador no requiere confeccionar inventario para gozar del derecho legal de
retencin: RDJ, T. 38, sec. la, pg. 551.
598
1. La conexin legal.
La ley es la que establece la procedencia de la retencin nica y exclusivamente
en consideracin a la relacin que une al retenedor y la persona a quien la cosa debe
entregarse, sin que exista necesariamente relacin alguna entre la cosa y el crdito, en
cuya virtud se retiene. Es la solucin del Cdigo de Comercio alemn, y tambin la del
Cdigo suizo (Art. 895) entre comerciantes: basta que el crdito y la tenencia de la
cosa hayan nacido de las relaciones de negocios entre ellos.
Es tambin la solucin entre nosotros en materia de prenda, ya que basta que
durante la tenencia de la cosa por el acreedor prendario hayan nacido otros crditos
que renan los requisitos del Art. 2.401, en contra del mismo deudor. No es necesario
que ellos tengan origen en la tenencia de la cosa ni en la misma relacin jurdica que
dio nacimiento a dicha tenencia.
Es tambin la situacin del Art. 92 de la Ley de Quiebras: basta la tenencia por el
retenedor de mercaderas o valores del fallido, y el pago u obligacin a pagar por
cuenta de ste.
2. Conexin objetiva.
Para otros es necesario que exista una conexin objetiva, esto es, que el crdito
nazca por la tenencia misma de la cosa: gastos e indemnizaciones que ella origina. Es
el caso del poseedor vencido. No hay relacin jurdica que lo una al reivindicante, y
3. Conexin jurdica.
En ella se requiere que el crdito haya tenido su origen en la misma relacin
jurdica por cuyo motivo o causa el retenedor tiene la cosa en su poder. Es el caso del
mandato, por ejemplo; por la ejecucin del mandato el mandatario tiene en su poder
cosas y efectos del mandante, y puede retenerlos por lo que ste le deba en razn de
la ejecucin del mismo mandato, aunque el crdito no derive de la tenencia de la cosa.
La conexin objetiva y la jurdica pueden coexistir- as ocurre en el comodato y
depsito, por ejemplo: el deudor de la restitucin tiene la cosa en su poder por un
vnculo jurdico que lo une al acreedor; y es por ese mismo vnculo, pero en razn de
los gastos e indemnizaciones que se le deban por la tenencia, que nace el crdito del
retenedor.
La conclusin es que en nuestra legislacin no existe un criterio nico para
establecer el derecho legal de retencin, y es difcil que en ninguna se le limite a una
de las concepciones sealadas, debiendo reconocerse las tres frmulas para las
diferentes situaciones en que se desea consagrar la retencin.949
955. V. La cosa debe ser del deudor.

El requisito resulta obvio, pues si la cosa no perteneciera a ste, el verdadero
dueo tendr el derecho de reclamarla.
Pero si se trata de indemnizaciones que se deban por expensas o mejoras en la
cosa misma, podrn tambin oponerse al dueo, aunque la tenencia de la cosa para el
retenedor no haya provenido de ste. El verdadero dueo reivindicar la cosa, y se le
exigir el pago de dichas expensas o mejoras.
956. Efectos de la retencin legal. Enunciacin.

El derecho legal de retencin genera los siguientes efectos principales:
1. Su efecto principal: el derecho del retenedor a negarse a restituir la cosa
mientras su crdito no sea ntegramente satisfecho.
2. judicialmente declarado da derecho de realizacin y preferencia, y
3. No da derecho de persecucin.
949
Tan relativo es el punto de la conexin, que en Francia, por ejemplo, se ha aceptado aunque el crdito
nazca de una relacin jurdica diversa de aquella en cuya virtud el retenedor tiene la cosa; es el caso del
dueo de un garaje a quien se le adeuda una reparacin anterior, y nuevamente se le lleva el vehculo para
un arreglo. Puede retenerlo mientras no se le paguen ambos trabajos. La nica exigencia es que los vnculos
jurdicos sean, como en esta situacin, de la misma naturaleza. Mazeaud, ob. cit., Parte 3a, T. 19, N. 113 y
siguientes, pgs. 157 y siguientes, quien, como puede apreciarse, lo trata entre las garantas.

957. I. Derecho del retenedor a negarse a restituir mientras no sea pagado.

Es el efecto tpico y universal del derecho en estudio, en que ni las legislaciones ni
autores discrepan, mientras que veremos que todos los restantes se discuten.
En ello no se diferencia en nada de la excepcin del contrato no cumplido, por lo
que nos remitimos a lo dicho en el N. 945.
Se reconoce que en vez del pago, el acreedor puede recuperar la cosa retenida,
asegurando su pago. As lo sealan los Arts. 914, 2.193, 1.937 y 93 de la Ley de
Quiebras. Pues bien, tales cauciones, de acuerdo al Art. 547 del C.P.C., gozan de la
misma preferencia que este Cdigo otorga al derecho legal de retencin judicialmente
declarado, y que veremos en el nmero siguiente.
958. II. Derechos de realizacin y preferencia.

Asimilacin a la prenda e hipoteca. En doctrina se discute si el derecho legal de
retencin, como la excepcin del contrato no cumplido, detiene sus efectos en la
paralizacin de la accin del acreedor que exige la restitucin, o puede conducir al
cobro mismo del crdito del retenedor; igualmente controvertido es si otorga alguna
preferencia para el pago, o slo es garanta en el sentido amplio, al permitir el
incumplimiento de la obligacin de restituir, mientras no se le pague o asegure el pago
de lo que al retenedor se debe.
Entre nosotros, como habamos anunciado, el Cdigo de Procedimiento Civil
modific radicalmente la situacin anterior a l. y asimil el derecho legal de retencin
a la hipoteca, si recae sobre bienes races, y a la prenda, si es sobre muebles, para los
efectos de su realizacin y preferencia.
Para ello es necesario que se declare judicialmente, a peticin del que pueda
hacerlo valer, esto es, del retenedor; incluso puede solicitarse como medida
precautoria del derecho que garantiza (Art. 545 C.P.C.). Recordemos que, de acuerdo al
Art. 71, inc. 4. de la Ley de Quiebras, sta no es obstculo para que se declare
judicialmente el derecho de retencin, lo que transforma a ste en un excelente
garanta.
Tratndose de inmuebles, la resolucin judicial que declare procedente la
retencin deber inscribirse en el Registro de Hipotecas del Conservador de Bienes
Races respectivo (parte final del Art. 546 C.P.C.).
Si se refiere a bienes muebles, el juez, atendidas las circunstancias y la cuanta del
crdito, podr restringir la retencin a una parte de los que se pretende retener y que
sea suficiente para garantizar el crdito mismo y sus accesorios (Art. 548 C.P.C.).
Cumplidos estos requisitos y dictada en el proceso de que se trate sentencia
ejecutoriada, los bienes retenidos sern considerados, segn su naturaleza, como
hipotecados o constituidos en prenda para los efectos de su realizacin y de la
preferencia a favor de los crditos que garantizan (parte 1a del Art 546 C.P.C.).
En consecuencia, si la retencin recae sobre bienes muebles, asimila para los dos
efectos sealados a la prenda, y si sobre inmuebles, a la hipoteca.
El derecho legal de retencin, en consecuencia, no conduce como la excepcin del
contrato no cumplido a un empate, en que ambas partes dejan de cumplir sus
obligaciones; antes por el contrario, el retenedor tiene derecho a realizar judicialmente
las especies retenidas, para hacerse pago con su producto del crdito que tiene. Es un
medio de cumplimiento.
Y an ms, su crdito es preferente en los mismos trminos que, segn veremos
en el Captulo siguiente, lo es el garantizado con prenda (N. 1.000) o hipoteca (N.
1.009). En consecuencia, declarado judicialmente el derecho de retencin, adquiere
todos los caracteres de una caucin real, salvo lo que sealaremos en el nmero
siguiente.
600
959. III. La retencin no otorga derecho de persecucin.

El derecho legal de retencin se ejerce sobre una cosa, y de ah que en doctrina
algunos hayan pretendido otorgarle la calidad de derecho real; la importancia que
tiene es concederle al retenedor un derecho de persecucin a la cosa, si sale de sus
manos.
Pero verdaderamente, es de la esencia del derecho en estudio una situacin de
hecho: que el retenedor tenga la cosa en su poder, de manera que si deja de estarlo,
ya no puede acogerse a l. Slo judicialmente declarado podra reconocerse semejante
derecho de persecucin, pero, como puede advertirse, el C.P.C. fue muy claro en la
asimilacin de la retencin a los derechos reales de garanta en cuanto a la realizacin
y preferencia, pero guard un sugestivo silencio en cuanto a la persecucin; por lo
dems, las disposiciones legales que lo conceden se limitan a otorgar el derecho a
retener la cosa, pero no a perseguirla. Por todo lo cual nos parece inconcuso que el
derecho legal, de retencin no es real; slo se ejerce en contra de la persona a quien
exista obligacin de entregar o restituir la cosa, pero no en contra de terceros.

A travs de este estudio hemos ido sealando las mltiples aproximaciones y
tambin las diferencias que existen entre estos dos derechos del deudor a negar su
propio cumplimiento en razn de lo que a su turno le debe el acreedor.
Su efecto fundamental es el mismo; se niega el pago mientras no se le pague o
asegure el pago; por ello en ambos se habla de excepcin de toma y daca, como
diramos en Chile, pasando y pasando. El deudor no cumple, porque es acreedor. El
fundamento tambin es el mismo, la evidente equidad en no forzar el cumplimiento a
quien a su turno es acreedor.
Pero difieren:
1. En cuanto a su aplicacin,
Cada uno tiene su propio campo de accin: la excepcin del contrato no cumplido
en todo contrato bilateral, y cualquiera que sea la naturaleza de las obligaciones.
En cambio, la retencin legal puede tener lugar en cualquier relacin jurdica, o
aun sin ella, aunque entre nosotros se limite a los casos expresos de la ley; en tal
sentido su campo es ms amplio y opera aun en los derechos reales, como vimos en el
usufructo. Pero, por el otro lado, es ms restringido que la excepcin del contrato no,
cumplido, pues se limita a la obligacin de entregar o restituir una, cosa. En cambio en
la excepcin puede tratarse de cualquier clase de obligaciones, dar, entregar, restituir,
hacer, no hacer, etc.
Sin embargo, hay una zona comn, y en donde la distincin es difcil: la de los
contratos bilaterales cuando justamente la obligacin que se niega es de entregar o
restituir una cosa.
2. En cuanto a los efectos.
Y tiene importancia distinguirlos, porque, como hemos visto, la retencin conduce
a la realizacin y otorga preferencia para el pago al que la ejerce, mientras que la
excepcin del contrato no cumplido tiene un efecto meramente paralizante y
suspensivo. La verdad es igualmente que en el caso de posible confusin: obligacin de
entregar o restitucin, no se justifica la diferencia entre una y otra.
Como decamos anteriormente, tanto uno y otro derecho, como lo que hemos
llamado el incumplimiento preventivo, son distintos aspectos de un mismo instituto: el
derecho del deudor a negar su ,prestacin, si a su turno se le debe, con distintas
graduaciones y alcances, segn los casos, especialmente en cuanto a la relacin de
ambos crditos.

Captulo VII
LA INSOLVENCIA Y SUS EFECTOS
(Quiebra, cesin de bienes, beneficio de competencia y prelacin de crditos)
961. Pauta.
Hemos agrupado en este Captulo final de los efectos del incumplimiento aquellas
instituciones que normal aunque no necesariamente suponen que l es colectivo, esto
es, afecta a ms de un acreedor, y se debe a la insolvencia del deudor.
Son ellos la quiebra, de la que daremos muy ligeras nociones, la cesin de bienes,
el beneficio de competencia y la prelacin de crditos; en una primera seccin
hablaremos de ellos en general; en una segunda de la quiebra y cesin de bienes; en la
tercera del beneficio mencionado, y por ltimo, de la prelacin de crditos.
Seccin primera
GENERALIDADES
962. La insolvencia.
Ya hemos sealado al pasar que la insolvencia es un hecho jurdico, una situacin
de hecho que se produce sin necesidad de sentencia judicial que la declare. Consiste
en que el deudor no est en situacin de pagar todas sus deudas, esto es, que su
pasivo supere a su activo. Sin embargo, algunas sentencias de nuestros tribunales han
declarado que es la incapacidad de pagar una deuda, aunque se tengan ms bienes
que obligaciones.897 Creemos que se ha incurrido en una confusin de conceptos; lo
que ha definido estas sentencias es una incapacidad de pago transitoria, que
efectivamente puede llevar al deudor hasta la quiebra. La distincin est claramente
sealada en la ley, pues segn el Art. 43 N. 1 de la Ley de Quiebras puede cualquier
acreedor pedir la quiebra del deudor comerciante, industrial, minero o agricultor que
cesa en el pago de una obligacin mercantil, o sea, no es necesario probar que el
deudor es insolvente, que su pasivo supera al activo, sino que basta un hecho objetivo:
dejar de pagar una obligacin mercantil y siempre segn la actual Ley de Quiebras que
conste en un ttulo ejecutivo.
Y el punto no es indiferente, porque, adems de implcita en las instituciones que
estudiamos en este Captulo, la insolvencia produce otros efectos civiles, como ser:
1. Caducidad del plazo.
De acuerdo al Art. 1.496, si la insolvencia es notoria, caduca el plazo de que
gozaba el deudor para cumplir su obligacin (N. 474).
2. Separacin judicial de bienes.
La mujer casada bajo el rgimen de sociedad conyugal puede solicitar la
separacin judicial de bienes de su marido en caso de insolvencia de ste (Art. 155).
3. Disolucin de la sociedad.
897
RDJ, Ts. 14, sec. la, pg. 147, y 23, sec. la., pg. 306.

De acuerdo al Art. 2.106, inc. 1., la sociedad expira por la insolvencia de uno de
los socios.
4. Expiracin del mandato.
Segn el N. 6. del Art. 2.163, el mandato expira por la insolvencia de mandante o
mandatario.
5. Incumplimiento preventivo.
La situacin del inc. final del Art. 1.826, examinada en el N. 946, tambin implica
la insolvencia del comprador, porque de otro modo no seria justificado el temor del
vendedor de no recibir el precio.
6. Accin oblicua y pauliana.
La insolvencia es requisito para que el acreedor pueda ejercer tales acciones,
segn vimos en los N. 760 y 780.
963. Insolvencia e incumplimiento colectivo.

Adems de los efectos especficos sealados en el nmero anterior, la insolvencia
es requisito o est presente en las instituciones que estudiamos en este Captulo.
Es requisito en la cesin de bienes, pues justamente puede efectuarla el deudor
que a consecuencia de accidentes inevitables no se encuentra en situacin de pagar
todas sus deudas (Art. 1.614), y tambin del beneficio de competencia, que se concede
a ciertos deudores para no pagar ms all de lo que buenamente puedan (Art. 1.625);
ello supone desde luego que no estn en condiciones de pagar todas sus deudas.
En cambio, no es la insolvencia un requisito indispensable para la quiebra y
prelacin de crditos: ni se presentan ellas siempre que hay falta de solvencia, y
pueden darse sin que ella falte.
En efecto, el deudor puede ser insolvente y no ser llevado a la quiebra, 898 y a la
inversa, puede caer en sta quien sea solvente pero atraviese por dificultad transitoria
de caja. Y as, como decamos, el deudor comerciante puede ser declarado en quiebra
por haber cesado en el pago de una obligacin mercantil. Sin embargo, aunque no ser
lo normal, sus bienes pueden ser cuantiosos y muy superiores a su pasivo, y ser
declarado en quiebra si no paga dicha deuda. Tampoco el acreedor est obligado a
declarar en quiebra a su deudor para poder cobrar si ste es insolvente. Puede cobrar
por accin ejecutiva personal y si logra hacerlo antes que los dems acreedores,
conseguir su pago aun con anterioridad a los acreedores privilegiados, si stos no
accionaron a tiempo. Todo lo dicho no impide que lo normal ser que la insolvencia del
deudor provoque su declaracin de quiebra.
Finalmente, la prelacin de crditos adquiere toda su trascendencia en el caso de
ser insolvente el deudor, porque entonces tiene importancia determinar qu
acreedores se pagarn primero; pero ello no obsta a que se haga valer aun al margen
898
Para las relaciones entre insolvencia y quiebra vanse el interesante artculo de Sergio Baeza Pinto:
La insolvencia como presupuesto de la quiebra en nuestra legislacin, publicado en la RDJ, T. 65, la parte,
pgs. 64 y sigtes., y el informe en Derecho de don Ral Varela Varela: De la insolvencia del deudor y de la
legitimacin del demandante para accionar como presupuestos de la declaracin de quiebra, tambin en la
RDJ, T. 66, la parte, pg. 149 y sigtes.
La verdad es que conceptualmente no se concibe la quiebra sin la insolvencia del deudor, pero a fin de
facilitar su declaracin, nuestra legislacin prefiri omitir su discusin, estableciendo causales muy claras
para provocarla. Al acreedor le basta acreditar que ellas concurren, sin necesidad de tener que probar la
falta de solvencia del deudor. Esto ha provocado el abuso de la institucin, pero es obvio que 1.1 quiebra
seguir adelante nicamente si el deudor es insolvente; en general todas las causales presuponen una
cesacin general de los pagos, con la excepcin de la falta de pago de una obligacin mercantil para el
deudor comerciante,
En cambio, aunque el punto se discuti, y en virtud de lo dispuesto por los Arts. 130 a 132 del DFL 251
sobre sociedades annimas, sobre todo despus de la reforma de la Ley N- N- 17.308 de 1 de julio de 1970,
para dichas sociedades la insolvencia era requisito de su declaracin en quiebra. As se haba resuelto en
sentencia publicada en la RDJ, T. 66, sec. la,, pg. 49. Ello ha dejado de ser as con la dictacin de la Ley
18.046 de 22 de octubre de 1981 que reemplaz a dicho DFL 251, y respecto a su declaracin de quiebra
somete a las sociedades annimas a la legislacin comn (Art. 101).

de la quiebra, verbigracia, como tercera de prelacin en el juicio ejecutivo (Art. 518,

N. 22 del C.P.C.).
Ahora bien, desde otro punto de vista todas estas instituciones en estudio suponen
tambin la concurrencia de varios acreedores que pretenden cobrar en un patrimonio
que se ha hecho estrecho para responderles a todos ellos. Pero tampoco es
indispensable, salvo en la prelacin de crditos, que no se concibe sin una eleccin
entre stos. Y as, la cesin de bienes puede hacerse a un solo acreedor (N. 965), y la
quiebra ya hemos visto que se puede obtener tambin por un solo acreedor.
Seccin segunda
QUIEBRA Y CESIN DE BIENES
964. Breve referencia a la quiebra.

Siguiendo la tendencia imperante a la poca, nuestra legislacin separaba la
situacin del deudor civil y del deudor comerciante. Respecto del primero proceda el
concurso, al cual an se refieren los Arts. 2.467 y 2.468 del Cdigo Civil, y que
reglamentaba el C.P.C. en el Ttulo 3. del Libro 3., Arts. 572 y siguientes, hoy
derogados; en cuanto al deudor comerciante, proceda su declaracin de quiebra,
reglamentada en el Libro 4. del C. de Co., tambin hoy derogado.
Posteriormente, tanto para uno como otro deudor, rigi la Ley de Quiebras, N.
4.558, de 4 de febrero de 1929, cuyo texto definitivo se fij por Decreto Supremo N.
1.297 de 23 de junio de 1931. En el N. 15 destacamos la tendencia del derecho
moderno de unificar las instituciones de derecho civil y comercial, sin perjuicio de
mantener las diferencias necesarias entre una y otra actividad. Ella fue recogida
parcialmente por la ley sealada, que, sin embargo, conserv algunas distinciones
entre deudor civil y comercial que no se justificaban hoy en da. 899 Y as,
principalmente, para el deudor comerciante, concurriendo los requisitos legales, era
obligacin solicitar su propia quiebra (Art. 35); poda incurrir en ella por el
incumplimiento de una sola obligacin mercantil (Art. 37, N. 1), quedaba sujeto al
procedimiento de calificacin del Ttulo 13 de la ley, etc.
Esta Ley 4.558 fue reemplazada por la Ley 18.175 de 28 de octubre de 1982, que
en estos puntos extiende las normas del deudor comerciante al industrial, minero y
agricultor, con lo cual se acenta la tendencia a la unificacin de la legislacin para
todos los deudores comerciales y civiles.
Entre nosotros el estudio de la quiebra se reserva para el Derecho Comercial y en
todo caso excede los mrgenes de nuestra obra, por lo que daremos las nociones ms
indispensables al respecto. Los Arts. 1. y 2. fijan el objeto de la quiebra, que es un
juicio universal que tiene por objeto realizar en un solo procedimiento todos los bienes
de una persona, con las excepciones legales, a fin de proveer al pago de todas sus
deudas. Es la caracterstica esencial del juicio de quiebra: es una ejecucin universal, a
diferencia del juicio ejecutivo, que es una ejecucin individual.
El juicio mismo de quiebra se tramita en dos ramos principales: el de quiebra, en
que sta se declara y concurren los acreedores a establecer sus crditos en lo que se
llama procedimiento de verificacin, y el de administracin de los bienes, a cargo de
los sndicos de quiebras que designa para cada caso el tribunal que declara la quiebra
(Ttulo 3 de la ley). Es sta una de las novedades de la Ley 18.175, ya que antes esto
estaba a cargo de un organismo del Estado, que era calificado de auxiliar de los
899
Vase nota 7. Las empresas constructoras de viviendas que haban alcanzado gran difusin, por su
carcter civil no se sujetaban a las condiciones del deudor comerciante, lo que no se justificaba, pues son
tina empresa industrial como cualquiera otra. Ello fue corregido por el Art. 14 del D.L. 1.953 de 15 de octubre
de 1977, que agreg un N| 20 al Art. 32 del C. de Co., y en cuya virtud son actos de comercio: Las empresas
de construccin de bienes inmuebles por adherencia, como edificios, caminos, puentes, canales, desages,
instalaciones industriales y de otros similares de la misma naturaleza.
604
tribunales de justicia: la Sindicatura General de Quiebras, reemplazada hoy en da por

la Fiscala Nacional de Quiebras, cuya misin es supervigilar y controlar las actuaciones
de los sndicos.
Los Arts. 39 y siguientes fijan las causales y el procedimiento para la declaratoria
de la quiebra, que produce importantes efectos.
El principal es el desasimiento de los bienes del fallido que equivale al embargo
individual, pero referido al patrimonio del deudor y no a bienes determinados (Art. 64 y
siguientes). Por el desasimiento el fallido queda privado de la facultad de administrar y
disponer de sus bienes, que pasa al sndico respectivo. Por regla general, al de quiebra
se acumulan todos los juicios pendientes contra el fallido (Art. 70).
La quiebra no produce otros efectos que los expresamente fijados por la ley (Art.
73); de ellos, varios los seala la propia Ley de Quiebras, y otros estn establecidos en
el mismo C.C., en otros Cdigos y leyes.
Entre los del C.C. podemos citar la incapacidad del fallido para ser guardador (Art.
497, N. 4), la expiracin del mandato por quiebra del mandante o mandatario (Art.
2.163, N. 6.); en la sociedad (Art. 2.106); la caducidad del plazo (N. 474); etc.
Finalmente, digamos que el Ttulo 12 de la ley reglamenta los` convenios entre el
deudor y sus acreedores, que pueden ser extrajudiciales y judiciales; estos ltimos, a
su vez, preventivos o anteriores a la declaracin de quiebra y simplemente judiciales
cuando el deudor tiene ya la calidad de fallido.
965. La cesin de bienes.

El Cdigo se refiere a la cesin de bienes como una modalidad del pago, en el
prrafo 92 del Ttulo 14 del Libro 4.; Arts. 1.614 a 1.623, bajo el epgrafe Del pago
por cesin de bienes o por accin ejecutiva al acreedor o acreedores; tambin lo
reglamenta la Ley de Quiebras, en su Ttulo 15, Arts. 241 y siguientes, principalmente
en cuanto a su procedimiento, pero que tambin complementa al Cdigo Civil con
algunas normas substantivas.
El Art. 1.614 define la cesin de bienes como el abandono voluntario que el
deudor hace de todos los suyos a su acreedor o acreedores, cuando, a consecuencia de
accidentes inevitables, no se halla en estado de pagar sus deudas. Como decamos
anteriormente, supone una insolvencia y fortuita, ya que la ley habla de accidentes
inevitables; y puede hacerse a un solo acreedor, como lo seala la definicin y lo
reglamenta la Ley de Quiebras.
La cesin de bienes es como si el deudor dijera a los acreedores: no puedo
pagarles, aqu estn mis bienes, y pguense con ellos. El pago se producir cuando se
vendan dichos bienes y reciban los acreedores el producto.952 bis
La institucin tuvo cierta importancia mientras existi la prisin por deudas,
porque segn veremos el primer efecto que el Art. 1.619 le destaca a la cesin, es
dejar libre al deudor del apremio personal; hoy en da es escasa su aplicacin prctica
como tal, sin embargo de que en los convenios judiciales y extrajudiciales es frecuente
convenir que el deudor entregue sus bienes a los acreedores o a una comisin de ellos
para que los liquiden o exploten para el pago de las deudas; pero semejante acuerdo
se rige por los convenios y no por las normas que pasamos a ver muy brevemente por
la razn sealada.
966. Requisitos de la cesin de bienes.

Son ellos:
1. Slo puede acogerse a la cesin el mero deudor civil, mas no el comerciante,
industrial, minero o agricultor, y as lo dicen expresamente los Arts. 241 y 246 de la
952 bis
Si en un convenio el deudor transfiere sus bienes a los acreedores, hay dacin en pago y no cesin
de bienes (F. del M., N. 277, pg. 551, diciembre de 1981).

Ley de Quiebras. Se haba fallado en esta forma para el deudor civil en general, antes
de que la ley 18.175 agregara al industrial, minero y agricultor.953
2. Slo se concede al deudor de buena fe.954 Ya lo haba sealado la propia
definicin del Art. 1.614 al hablar de accidentes inevitables y lo reafirma el Art.
1.616: para obtener la cesin, incumbe al deudor probar su inculpabilidad en el mal
estado de sus negocios, siempre que alguno de los acreedores lo exija. Igualmente,
por esta razn el Art. 1.617 y el Art. 241 de la Ley de Quiebras no le permiten en
ciertos casos al deudor acogerse a la cesin;
3. Debe ser declarada judicialmente. As se desprende del Art. 1.615: esta cesin
de bienes ser admitida por el juez, con conocimiento de causa. El Art. 241, inc. Y de
la Ley de Quiebras, agrega que la peticin del deudor deber cumplir iguales requisitos
que los de la declaracin de quiebra a peticin del propio fallido, sealados en el Art.
42 de la ley.
La misma ley reglamenta el procedimiento de la cesin, distinguiendo la que se
efecte a un solo acreedor (prrafo 2, Arts. 242 a 245), o a varios (prrafo 3, Arts. 246
a 255).
Si el tribunal rechaza la cesin de bienes por no cumplir los requisitos legales,
declarar a la vez la quiebra del deudor (Art. 251 Ley de Quiebras).
4. Que el deudor no haya incurrido en algunas de las causales de exclusin de la
cesin de bienes, mencionadas por los Arts. 1.617 y 241 de la Ley de Quiebras.
De acuerdo al primero: los acreedores sern obligados a aceptar la cesin,
excepto en los casos siguientes:
1. Si el deudor ha enajenado, empeado o hipotecado como propios bienes ajenos
a sabiendas;
2. Si ha sido condenado por hurto o robo, falsificacin o quiebra fraudulenta;
3. Si ha obtenido quitas o esperas de sus acreedores;955
4. Si ha dilapidado sus bienes,956 y
5. Si no ha hecho una exposicin circunstanciada y verdica del estado de sus
negocios, o se ha valido de cualquier otro medio fraudulento para perjudicar a sus
acreedores.
Por su parte, la Ley de Quiebras no permite efectuar cesin al deudor que ha
incurrido en alguna de las causales de declaracin de quiebra que pueden afectar, de
acuerdo al Art. 43 de la misma ley, al deudor.
967. Caractersticas de la cesin de bienes.

Conviene destacar las siguientes:
1. Es personalsima.
As lo confirma el Art. 1.623: la cesin de bienes no aprovecha a los codeudores
solidarios o subsidiarios, ni al que acept la herencia del deudor sin beneficio de
inventario.
2. Es irrenunciable.
Lo seala la parte final del Art. 1.615: el deudor podr implorarla no obstante
cualquiera estipulacin en contrario.
3. Es revocable.
De acuerdo al Art. 1.620: podr el deudor arrepentirse de la cesin antes de la
venta de los bienes o de cualquiera parte de ellos, y recobrar los que existan, pagando
a sus acreedores.900
4. Es universal.
953
RDJ, T. 37, sec. la, pg. 340.
954
G.T. de 1866, N. 1.271, pg. 550.
955
Sobre este N, G.T. de 1861, N 835, pg. 518.
956
Sobre este N. G.T. de 1868, N. 159, pg. 77.
900
El precepto habla de venta; se present un caso en que uno de los acreedores, hecha la cesin y con
la aceptacin de todos los acreedores, se adjudic la finca hipotecada. La Corte de Santiago declar que no
caba revocar la cesin: RDJ, T. 26, sec. 2a, pg. 1.
606
La cesin de bienes es un procedimiento anlogo al de quiebra, tiene como sta

por objeto liquidar en un solo juicio los bienes de una persona, a fin de proveer al pago
de sus deudas.901 Efectuada la cesin, ella afecta a todos los acreedores, y todos los
bienes, derechos y acciones del deudor, exceptuados los no embargables.902
968. Efectos de la cesin.

Segn se ha resuelto, la cesin produce sus efectos desde que se presenta la
cesin al juez, y en consecuencia los acreedores no pueden continuar sus ejecuciones
particulares.903
Estos efectos son:
1. Administracin.
La cesin de bienes priva al deudor de la administracin de aquellos de que ha
hecho cesin, a menos que los acreedores se la confen. As lo seala el Art. 1.621:
hecha la cesin de bienes podrn los acreedores dejar al deudor la administracin de
ellos, y hacer con l los arreglos que estimaren convenientes, siempre que en ello
consienta la mayora de los acreedores concurrentes.
Segn el Art. 244 de la Ley de Quiebras, habiendo un solo acreedor ste pasa a ser
depositario de los bienes, con las facultades que all se sealan; si son varios los
acreedores, la administracin corresponde al sndico que designe el tribunal (Art. 246).
El deudor puede contratar respecto de los bienes no incluidos en la cesin.904
2. Dominio y derecho de realizacin.
El deudor por la sola cesin no traspasa el dominio a los acreedores, sino slo la
facultad de disponer de ellos y de sus frutos hasta el pago de sus crditos (Art. 1.619,
inc. final).
Y porque el dominio no se traspasa, los acreedores no pueden reivindicar alguno
de los bienes cedidos si el deudor lo enajena.905
El dominio del deudor termina en la forma normal de toda ejecucin: cuando el
bien es sacado a remate y se lo adjudica alguno de los acreedores o un extrao. 906
Hecha la tradicin, ya no puede el deudor reivindicar los bienes, porque dej de ser
dueo.907
Finalmente, se ha resuelto tambin que el precepto est plenamente vigente
despus de la dictacin de la Ley de Quiebras. 908 Esta misma ley reglamenta la forma
en que se procede a realizar los bienes.
3. Extincin de las deudas.
Las deudas quedan extinguidas hasta la cantidad en que sean satisfechas con los
bienes cedidos; el deudor queda obligado por el saldo insoluto, y si adquiere nuevos
bienes, debe completar el pago con stos (N. 2. y 3. del Art. 1.619). El Art. 254 de la
Ley de Quiebras fija un lmite a esta responsabilidad del cedente: prescribe en el plazo
de 5 aos contados desde que se haya aceptado la cesin.909
901
RDJ, T. 32, sec. la., pg. 489.
902
(959)En
(959)En fallo publicado en la RDJ, T. 20, sec. la., pg. 415, se declar inaplicable el Art. 1.618, y la
exclusin de los bienes inembargables a una cesin de un solo bien a los acreedores por convenio privado.
Vase tambin la nota N. 740; el mismo fallo de la RDJ, T. 24, sec. la., pg. 215, que neg Ligar a aplicar en
la quiebra las inembargabilidades ajenas al Art. 1.618 del C.C., extendi esta solucin a la cesin de bienes,
lo que merece igual crtica a Claro Solar, ob. cit., T. 12, NI' 1.643, pg. 345.
903
G.T. de 1865, N-
N-' 947, pg. 385.
904
RDJ, T. 12, sec. la., pg. 432.
905
G.T. de 1876, N. 2.683, pg. 1.381.
906
(963)RDJ,
(963)RDJ, T. 31, sec. la, pg. 454.
907
RDJ, T. 28, sec. la, pg. 252; sin embargo, el fallo se fundament en una limitacin al derecho de
dominio por la cesin; como lo seala don Oscar Dvila en# comentario a la sentencia, el deudor no puede
reivindicar porque ya no es dueo. El dominio pas al adquirente.
908
G.T. de 1934, ler sem., N. 87, pg. 468.
909
Resulta que actualmente la accin de los acreedores para el cobro del saldo insoluto dura ms que la
que tenan para exigir su crdito. De acuerdo a la modificacin de la ley 16.952 al Art. 2.515 sta dura 5 aos
desde que la obligacin se hizo exigible; en cambio, en este caso prescribe a los 5 aos contados desde la
cesin. La intencin de la Ley de Quiebras fue sealar un plazo ms breve, pero la reforma indicada (N

Las deudas quedan extinguidas desde la fecha del pago, y no de la aceptacin de

la cesin.910
A la inversa, si los bienes resultan excesivos para el pago de todas las deudas, el
remanente pertenece al deudor por la razn ya sealada de que la cesin no le hace
perder su dominio.
4. Beneficio de competencia.
El cedente tendr derecho a invocar el beneficio de competencia que pasamos a
estudiar en la siguiente seccin (Art. 1.626, N. 6.).
5. Apremio personal.
El N. 1 del Art. 1.619 declara al cedente libre de apremio personal, en lo que
estribaba la trascendencia de la institucin antes de derogarse la prisin por deudas
(N. 580).
Seccin tercera
EL BENEFICIO DE COMPETENCIA

Reglamenta esta institucin el prrafo 10 del Ttulo 14 del Libro 4., Del pago con
beneficio de competencia, Arts. 1.625 a 1.627.
El primero da un concepto de la institucin: es el que concede a ciertos deudores
para no ser obligados a pagar ms de lo que buenamente puedan, dejndoseles en
consecuencia lo indispensable para una modesta subsistencia, segn su clase y
circunstancias, y con cargo de devolucin cuando mejoren de fortuna.
El Cdigo, al igual que en la cesin de bienes, destaca el carcter de modalidad del
pago del beneficio de competencia, pero la verdad es que constituye una causal de
incumplimiento, no un modo de extinguir la obligacin, o de suspensin del mismo; el
deudor se excepta legtimamente de cumplir, cancela nicamente lo que pueda, y
hasta esa cuanta se extingue la obligacin por pago, pero queda subsistente en el
saldo; con cargo de devolucin, dice el precepto.
En consecuencia, el beneficio de competencia es un derecho del deudor a negar su
cumplimiento, una excepcin suya.911
970. Caractersticas.
El beneficio de competencia presenta una gran semejanza con el derecho de
alimentos a que tienen acceso ciertas personas por ley.
Desde luego, hay semejanza en la enumeracin que efecta el Art. 1.626 de las
personas que tienen derecho a invocar el beneficio en estudio, con la que el Art. 321,
por su parte, efecta de los sujetos a quienes se deben alimentos, aunque este ltimo
es ms amplio.
Su objeto es el mismo: permitir la subsistencia del que invoca el derecho; su
fundamento es, pues, humanitario, un verdadero deber moral.
Enseguida, ambos son personalsimos, no pueden cederse, renunciarse, etc.912
1.234) lo dej ahora de mayor extensin. Prcticamente se produce una interrupcin en la prescripcin.
910
G.T. de 1934, 1 sem., N. 87, pg. 468.
911
En el juicio ejecutivo, puede oponerse el beneficio de competencia como excepcin, asilndose en el
N- 7 del Art. 464, esto es, falta de requisitos para que el ttulo tenga fuerza ejecutiva: RDJ, Ts. 89, sec. 1a,
pg. 215, y 15 sec. la, pg. 158. En igual sentido, Claro Solar, ob. cit., T. 12, N. 1.662, pg. 359. As qued
constancia por lo dems en la historia fidedigna del C.P.C. En la sesin 26 de la Comisin Mixta se discuti el
punto: El Sr. Ballesteros estima que el beneficio de competencia es una excepcin que est comprendida en
el N. 79 de este artculo y que por esta razn no es necesario consignarla expresamente. As lo estim
tambin la Comisin. Tambin sobre el carcter de excepcin del beneficio de competencia: G.T. de 1862,
N. 328, pg. 143
912
No se transmite: G.T. de 1870, N. 1.400, pg. 625. En contra, G.T. de 1873, N. 1.949, pg. 881. A
nuestro parecer el primero est en la buena doctrina.
608
Finalmente, ambos son esencialmente provisionales: duran mientras subsistan las

circunstancias que los motivaron.913
De ah que el Art. 1.627 disponga que no se pueden pedir alimentos y beneficio
de competencia a un mismo tiempo. El deudor elegir. Es lgico que sea as, pues en
caso contrario el deudor acumulara dos beneficios iguales.
971. Deudores con beneficio de competencia.

El Art. 1.626, complementado por el Art. 237 de la Ley de Quiebras, seala a
quines el acreedor es obligado a conceder este beneficio:
1. Familiares.
Los N. 1. a 3. del Art. 1.626 enumeran los ascendientes, descendientes y
hermanos del acreedor, no habiendo irrogado a ste ofensa alguna de las clasificadas
como causales de desheredamiento en el Art. 1.208 y al cnyuge que no haya dado
lugar al divorcio por su culpa.
2. Consocios.
El N. 4. concede el beneficio de competencia a los consocios del acreedor, con
dos limitaciones: que no hayan incurrido respecto a ste en alguna de las causales de
desheredamiento de los ascendientes y descendientes, segn el citado Art. 1.208, y
que se trate de las acciones recprocas que nacen del contrato de sociedad.
Estas circunstancias que obstaculizan la concesin del beneficio equivalen en los
alimentos a la injuria grave o atroz, que privan de ste o lo disminuyen (Art. 324).
3. Donante.
Corresponde el beneficio de competencia al donante, pero slo en cuanto se le
trate de hacer cumplir la donacin (N. 5.).
4. Cesionario de bienes y fallido rehabilitado.
El N. 69 del precepto concede el beneficio de competencia al deudor de buena fe,
con la concurrencia de tres circunstancias:
a) Que haya efectuado cesin de bienes a sus acreedores-,
b) Que la cesin no haya alcanzado a pagar todas las deudas, y el acreedor persiga
el pago de la parte insoluta en los nuevos bienes adquiridos por el deudor,914 de
acuerdo a la facultad que le concede el N. 3. del Art. 1.619 (N. 968), y
e) Que el cobro lo efecten los acreedores que tenan tal calidad al tiempo de la
cesin, y por la deudas existentes a la sazn.
El Art. 237 de la Ley de Quiebras concede al fallido rehabilitado el beneficio de
competencia en los mismos trminos que el N. 6. del Art. 1.626.
972. Efectos del beneficio de competencia.

El beneficio de competencia debe ser declarado a instancias del deudor, quien
deber probar que pagadas las deudas no le quedara lo suficiente para subsistir. 915 Sin
embargo, segn decamos, no es necesario que est jurdicamente declarado para que
el deudor se excepcione ante la demanda de cumplimiento.
En virtud del beneficio, debe dejarse al deudor lo indispensable para una modesta
subsistencia, segn su clase y circunstancia, lo que equivale al concepto de alimentos
congruos (Art. 323, inc. 2).
Con el resto, el deudor pagar las deudas haste el monto en que le alcance, y
hasta ese monto se produce la extincin por pago.916 El saldo lo queda debiendo para
pagarlo cuando mejore de fortuna; al acreedor corresponder probar que ha concurrido
esta circunstancia.917
913
(970) G.T. de 1882, N. 2.669, pg. 1.514.
914
G.T. de 1863, N. 2.240, pg. 850.
915
G.T. de 1894, T. 22, N-
N- 2.364, pg. 619; RDJ, T. 15, sec. la, pg. 158.
916
G.T. de 1880, N2 1.844, pg. 1.306.
917
G.T. de 1872, N. 1.984, pg. 916.

El beneficio se extiende a los nuevos bienes adquiridos si con ellos recin el deudor
alcanza una modesta subsistencia.918
Seccin cuarta
LA PRELACIN DE CRDITOS

El Cdigo trata De la prelacin de crditos en el Ttulo 41 del Libro 4. (penltimo
ttulo de este libro), despus de haber reglamentado en particular los diferentes
contratos.
La ubicacin es criticable, pues la prelacin de crditos, ya que tiene por objeto
establecer cmo se pagan stos cuando entran en concurrencia, es un efecto de la
obligacin.
Por otra parte, del ttulo en cuestin slo los Arts. 2.469 a 2.491 corresponden a la
prelacin de crditos; los Arts. 2.465 y 2.466 se refieren a la garanta general
patrimonial (N. 581), y los Arts. 2.467 y 2.468 a la revocacin de los actos del deudor
posteriores a la quiebra o anteriores a ella, pero fraudulentos (N. 773).
La ubicacin lgica de la prelacin de crditos esta en los efectos de la obligacin,
o quizs lisa y llanamente en la quiebra, donde adquiere su mayor trascendencia;
hemos ya dicho que las preferencias para el pago pueden invocarse aunque no haya
quiebra, pero comnmente se harn efectivas en sta o en una cesin de bienes; en
general, habiendo concurrencia de acreedores.
Trataremos esta importante materia en siete prrafos: el primero, para la
institucin en general- el segundo, para los privilegios, y los siguientes, para cada una
de las cinco categoras de crditos que establece el Cdigo.
Prrafo 1.
LA PRELACIN DE CRDITOS EN GENERAL
974. Concepto.
En el Art. 2.469 est contenido el concepto de la institucin; en virtud de la
garanta general patrimonial, los acreedores pueden exigir que se vendan todos los
bienes del deudor, y con el producto se les satisfagan ntegramente sus crditos,
intereses y costas. Si ello no es posible, el principio general en la legislacin es que
todos los crditos concurren en igualdad de condiciones y se pagan a prorrata: la
excepcin cuando haya causas especiales para preferir ciertos crditos, segn la
clasificacin que efecta el Cdigo.
La prelacin de crditos tiene entonces por objeto determinar cmo se pagan los
distintos acreedores cuando concurren conjuntamente para el cobro de aquellos.
Porque, segn hemos visto, el legislador otorga al acreedor una serie de derechos
ya estudiados para mantener la integridad del patrimonio del deudor y obtener en l
cumplimiento en naturaleza o por equivalencia de la obligacin; pero es bien posible, a
pesar de las precauciones, que no haya suficientes bienes para el pago de todas las
deudas.
En tal situacin pueden ocurrir dos cosas: que cada acreedor trate de cobrar sus
crditos por su propia cuenta, haciendo uso de los derechos ya sealados, y como ya
hemos dicho, por actuar antes que los dems logren realizar bienes del deudor
suficientes para obtener el pago que busca. Este ser entonces el premio a su
diligencia. Pero los restantes acreedores pueden anular esta ventaja del que cobra
primero, ya sea interviniendo en la ejecucin iniciada por el acreedor diligente,
918
G.T. de 1862, N. 684, pg. 270 y de 1884, N. 1.878, pg. 1.162.
610
mediante una tercera de pago o prelacin,919 o ya sea provocando la quiebra del

deudor, en cuyo caso se acumulan a este juicio todos los que tenga pendientes ste.
En esta segunda situacin, todos los acreedores son llevados a un procedimiento
universal de liquidacin de los bienes del deudor, en que todos ellos son realizados y
con su producto se les paga, como seala el Art. 2.469 ntegramente, si es posible, a
prorrata en caso contrario, y con la excepcin de las causales de preferencia de la ley.
Esta efecta entonces una distincin entre los diferentes acreedores, porque para
ella no todos los crditos tienen igual trascendencia e importancia; a aquellos que por
las diferentes razones que diremos en cada caso les merecen un mayor amparo, les
otorga preferencia para su pago. De manera que primero se pagarn los crditos con
causales de preferencia y despus, si hay fondos suficientes, los restantes, que reciben
la denominacin de ordinarios, comunes, quirografarios o valistas.
El estudio de la prelacin de crditos es el de las distintas causales de preferencia
para el pago que establece la ley.
975. Evolucin.
La prelacin de crditos arranca su origen del Derecho Romano, con una marcada
distincin entre la hipoteca y los otros crditos preferentes, que an mantiene nuestra
legislacin.
El Cdigo francs organiz un complicado sistema de prelacin de crditos en que
se destaca la existencia de privilegios de carcter general inmobiliario que constituyen
hipotecas generales, legales y ocultas. Lo primero por afectar a todos los bienes races
del deudor; legales, porque existen por el solo ministerio de la. ley, y ocultas por no
requerir inscripcin en Registro Pblico.
Constituan un grave inconveniente para el crdito, pues aun los acreedores
hipotecarios podan verse sorprendidos por su existencia; se modific este sistema en
Francia por decreto de 4 de enero de 1955, y Ordenanza N. 71, de 7 de enero de
1959, reduciendo y limitando tales hipotecas.
En nuestro pas, con fecha 31 de octubre de 1845 y 25 de octubre de 1854 se
dictaron las llamadas Leyes de Prelacin, fundadas en el sistema francs de la poca.
Sin embargo, como ya se haban hecho sentir sus inconvenientes, don Andrs Bello
suprimi en el Cdigo estas hipotecas, generales, legales y ocultas, dndoles a los
crditos a que ellas se referan un privilegio general de cuarta clase.
El Cdigo agrup los diferentes crditos en cinco categoras: las cuatro primeras
son causales de preferencia, y la quinta corresponde a los acreedores comunes, que no
gozan de ninguna preferencia.
Los Cdigos y leyes posteriores han ido ampliando paulatinamente las causales de
preferencia; por otra parte, se ha producido un crecimiento impensado en el volumen e
importancia de algunos crditos de primera clase, especialmente en favor del Fisco,
Instituciones de Previsin, y remuneraciones de empleados y obreros. Todo ello ha roto
totalmente el sencillo sistema ideado por don Andrs Bello, y ha provocado la ineficacia
de las quiebras para los proveedores, que realmente son los que con su crdito
mueven la industria y el comercio; es uno de los puntos en que se impone una revisin
a fondo.
Prrafo 2.
LOS PRIVILEGIOS
919
La tercera de pago tiene por objeto concurrir a la misma ejecucin, a falta de otros bienes
embargables; la de prelacin, hacer presente la causal de preferencia para el pago del tercerista (Art. 518
del C.P.C.),

976. Preferencia y privilegio.

De acuerdo al citado Art. 2.469, hacen excepcin a la igualdad de los acreedores,
las causales de preferencia; el inc. 1 del Art. 2.470 especifica cules son estas
causales: solamente el privilegio y la hipoteca.
Esta distincin entre privilegio e hipoteca, de origen histrico, carece tcnicamente
de toda justificacin. Tanto es as que la prenda que para la ley es un privilegio, se
asemeja ms a la hipoteca que a los dems privilegios. Sin embargo, debe tenerse
presente que para la ley la hipoteca no es un privilegio sino una causal de preferencia,
como lo es tambin ste.
Ya hemos sealado que el Cdigo agrup para los efectos de las preferencias los
crditos en cinco categoras; de acuerdo al Art. 2.471 gozan de privilegio los crditos
de la la, , 2 a. y 4` clase. Los de Y clase no son privilegiados, pues corresponden
fundamentalmente a la hipoteca, que segn lo dicho es preferente pero no
privilegiada, Y los de la 5a clase ya est visto que no gozan de preferencia ni privilegio
alguno; se pagan a prorrata, si hay con qu hacerlo.
En el presente prrafo analizaremos las caractersticas comunes a todos los
privilegios; las de la hipoteca como causal de preferencia, al tratar los crditos de la 3a
clase.
977. Concepto y clasificacin del privilegio.

Podemos definir el privilegio como el derecho que el legislador otorga a un crdito
en consideracin a la naturaleza de ste, y que habilita a su titular para pagarse con
preferencia a otros acreedores.
Los privilegios admiten algunas clasificaciones;
1. Segn la divisin que hace el Cdigo, en privilegios de la 1a, 2a y 4a clase,
orden que seguiremos para su estudio.
2. Ms importante es otra clasificacin que atiende a los bienes que quedan
afectos al privilegio, y divide a ste en general y especial.
Son privilegios generales los que se hacen efectivos en todo el patrimonio
embargable del deudor; son los de 1a y 4a clase.
Son privilegios especiales los que slo pueden invocarse en bienes determinados;
a esta clase pertenecen los de la 2 a. categora. En ello se asimilan a las preferencias
de la 3a clase, que tambin son especiales.
3. Cabe finalmente distinguir de un lado la prenda y todos los restantes
privilegios, porque ella presenta muchas particularidades que, como decamos, la
asemejan ms a la preferencia de la hipoteca: como sta es un derecho real, y si bien
es cierto que como a todo privilegio es la ley la que le otorga preferencia para el pago,
son las partes las que a un crdito se lo confieren al caucionarlo con estas garantas.
978. Caracteres de los privilegios. Enunciacin.

Las principales caractersticas de los privilegios, que estudiaremos en los nmeros
siguientes, son:
1. Constituyen garanta, mas no caucin;
2. Por s mismos no constituyen derecho real, ni dan por lo general derecho de
persecucin;
3. Son estrictamente legales, y
4. Son inherentes al crdito.
979. I. Los privilegios son garanta, mas no caucin.

En eI N. 72 sealamos las dos acepciones que en Derecho tiene la voz garanta.
En su sentido amplio, como cualquier seguridad de que goza un crdito para su
cobro y que no es comn a todos ellos, los privilegios constituyen indudablemente una
garanta. Porque evidentemente el crdito privilegiado tiene ms probabilidades de
612
pagarse en caso de insolvencia del deudor que los comunes; la existencia del privilegio
puede significar en muchos casos la diferencia entre obtener el pago y no lograrlo.
Pero no constituyen caucin, porque no son una obligacin accesoria constituida
para garantizar el crdito; la excepcin es la ya sealada para la prenda, que en s
misma es una caucin, y para reforzar este carcter es que la ley le da privilegio. Lo
mismo ocurre con la hipoteca como causal de preferencia. Tambin es caucin.

persecucin.
Se ha discutido mucho en doctrina, sobre todo en Francia, la naturaleza jurdica del
privilegio, sostenindose por algunos su calidad de derecho real; la discusin nace del
hecho de que muchos privilegios gozan de derecho de persecucin, esto es, pueden
hacerse efectivos sobre los bienes afectos a ello, aunque salgan del patrimonio del
deudor, y este derecho es caracterstica del derecho real.
Pero entre nosotros el punto no admite controversias:920 los privilegios no
constituyen derecho real ni otorgan por regla general facultad para perseguir los
bienes del deudor en manos de terceros.
Tenemos, en primer lugar, los privilegios generales en que el legislador se encarg
de decirlo expresamente. Respecto de los de la- clase lo hace el Art. 2.473, inc. 20: los
crditos enumerados en el artculo precedente no pasarn en caso alguno contra
terceros poseedores. Y para los de la 4a. clase lo seala el Art. 2.486: las
preferencias de los crditos de 4a. clase afectan todos los bienes del deudor, pero no
dan derecho contra terceros poseedores. El legislador ha excluido expresamente el
derecho de persecucin.
Y en los de 2a clase, veremos al estudiarlos en particular que slo pueden hacerse
efectivos mientras el acreedor retenga la cosa, y no puede, por tanto, perseguirlos en
manos de terceros. La excepcin la constituye la prenda, pero no porque sea privilegio,
sino porque, adems, es derecho real. Lo mismo ocurre con la hipoteca, como
preferencia de Y clase.
La conclusin, pues, se impone: en nuestra legislacin si no lo son por s mismos,
los privilegios no constituyen derecho real ni otorgan derecho de persecucin.
El principio admite, eso s, algunas excepciones: la nave puede ser perseguida en
poder de terceros para hacer efectivos en ella los privilegios de los acreedores (Art.
825 del C. de Co.). Veremos tambin que el privilegio de 4a clase, por las expensas
comunes de conservacin y mantencin de los edificios acogidos a la Ley de Venta por
Pisos, se hace efectivo en el respectivo piso o departamento, aunque cambie de dueo
(N. 1.032).
981. III. Carcter estrictamente legal del privilegio.

El privilegio tiene por nica fuente la ley; ni las partes, ni el juez, ni el testador
pueden conferir a un crdito que no la tenga, preferencia para pagarse antes que los
otros. Por eso es que el Art. 2.488, tras haber enumerado el Cdigo las distintas causas
de preferencia, declara que la ley no reconoce otras que las indicadas en los artculos
precedentes.
Las partes tienen una sola posibilidad de proteger los crditos con preferencia:
garantizarlos con hipoteca o prenda; es la ley la que otorga a estas cauciones
preferencias para el pago, y los interesados se acogen a esta seguridad conferida por
el legislador.
La razn de esta caracterstica del privilegio es obvia. Ya hemos sealado que la
existencia de la preferencia para el pago puede significar en muchas ocasiones la
diferencia entre obtenerlo o no. Es el legislador quien en tal emergencia seala cules
son los que l prefiere que se paguen, segn su naturaleza. Si a las partes se
permitiera establecerlos, alteraran toda la situacin, en desmedro de los crditos que,
920
Somarriva, Cauciones, N2 79, pg. 11, ob. cit.

segn la ley, deben ser preferidos. Por otra parte, si ello fuera lcito, todos los
acreedores contractuales exigiran privilegio, so pena de no otorgar el crdito.
De este principio derivan variadas consecuencias, de las que destacaremos tres:
1. Pago por consignacin.
Vimos en su oportunidad en el N. 648 que a firme la consignacin puede ser an
retirada con consentimiento del acreedor, pero la obligacin siempre se considera
extinguida, naciendo una nueva entre las partes, sin que los accesorios de la primera
pasen a la segunda, a menos que las partes as lo acuerden; pero esta renovacin no
alcanza a los privilegios por su carcter legal, distincin que destaca perfectamente el
Art. 1.607.
2. En la novacin no hay reserva de privilegios.
En la parte que sigue veremos que la novacin extingue la obligacin primitiva y
sus accesorios, pero la convencin de los interesados puede mantener stos para la
nueva deuda (Art. 1.642), pero los privilegios de la primera obligacin se extinguen
irrevocablemente con la novacin (Art. 1.641), esto es, no pueden las partes
mantenerlos, porque slo la ley es la que otorga a un crdito la calidad de privilegiado
(N. 1.115).
39 El privilegio es de derecho estricto.
De ah que no puede ser extendido a otras situaciones que las previstas por la ley,
aunque tengan una gran analoga. Su interpretacin es siempre restrictiva.
As lo habamos sealado al estudiar en la solidaridad el caso en que el crdito
fuere privilegiado respecto de alguno de los deudores solidarios, y concluamos con la
opinin general de que a pesar de las vacilaciones jurisprudenciales, es obvio que esta
circunstancia no otorga al crdito igual carcter privilegiado respecto de los restantes
codeudores, a menos que el vnculo sea el mismo (M` 410).
No obstante este carcter legal, el privilegio es perfectamente renunciable, puesto
que est establecido en el mero inters del acreedor titular del crdito que lo goza. 921
Basta pensar que ste puede remitr ntegramente la deuda, para concluir que con
mayor razn est facultado para correr el albur de los crditos comunes, si as lo
desea.
Y por la misma razn no procede aplicarlos de oficio por el tribunal, dado, adems,
que en materias civiles los jueces, si no por excepcin, estn facultados para hacerlo.
No obstante, en una ocasin se resolvi lo contrario para un crdito de un hijo de
familia.922
982. IV. El privilegio es inherente al crdito.

Ya destacamos en la definicin que dimos del privilegio que ste se otorga en
consideracin a la naturaleza del crdito, a ste en s mismo; no a las partes que
intervienen en la relacin obligacional, aunque sean un factor que naturalmente la ley
suele tomar en cuenta para conferir preferencias. Pero el privilegio pertenece al
crdito, no a su titular, aun cuando la persona de ste haya sido el factor que movi al
legislador a concederlo. Y por ello es que el privilegio sigue el crdito, mientras ste
subsista, aunque slo sea en parte.
As lo seala el inc. 2 del Art. 2.470: estas causas de preferencia son inherentes a
los crditos para cuya seguridad se han establecido, y pasan con ellos a todas las
personas que los adquieran por cesin, subrogacin o de otra manera.
Dicho de otra forma, todo aquel a quien pase activamente el ,crdito gozar del
privilegio que accede a ste. Para la cesin de crditos, lo repite el Art. 1.906 (N.
1.063), y para el pago con subrogacin, el Art. 1.612 (N. 671).
Porque la obligacin de indemnizar los perjuicios en caso de incumplimiento del
deudor, subroga, ocupa el mismo lugar de la obligacin incumplida, goza de los
mismos privilegios de sta (N. 815).
921
G.T. de 1895, N2 1.890, pg. 851 y de 1898, 1-
1---sem., N2 159, pg. 92.
922
RDJ, T. 30, sec. la., pg. 368.
614
Si el crdito se transmite, el privilegio pasa a los herederos del acreedor, o al

legatario a quien se le haya legado el crdito.
Si fallece el deudor, el crdito tiene la misma calidad de privilegiado respecto a los
herederos del deudor, pero se presentan algunos conflictos en relacin con los bienes
en que se hace efectivo el privilegio.
En los privilegios especiales no hay problema de ninguna especie, puesto que el
bien afecto a ellos pasa a los herederos o al legatario, y el privilegio se har efectivo en
su contra.
Pero en los generales, el privilegio se har efectivo nicamente en los bienes del
causante que pasan a los herederos, o abarca tambin los de ste? Porque no debe
olvidarse que el privilegio general se caracteriza justamente por afectar todos los
bienes embargables del deudor. Adems, debe considerarse que en los bienes del
heredero pueden tener los acreedores personales de ste tambin privilegios, y los que
llegan por sucesin por causa de muerte es posible que sean de mayor preferencia que
ellos.
El legislador resuelve el problema en el Art. 2.487, efectuando un distingo:
Si los herederos aceptan sin beneficio de inventario o los acreedores hereditarios y
testamentarios no invocan el beneficio de separacin, todos los privilegios de 1a 4a,
clase, tanto los que existan contra el causante como contra los herederos, concurren
en el orden que naturalmente les corresponde en todo el patrimonio de stos. Y as, los
impuestos fiscales adeudados por el causante, y los que deba el heredero, sern
ambos crditos de la 1a. clase para pagarse con la preferencia del N. 9 del Art. 2.472
en igualdad de condiciones.
En cambio, si hay beneficio de inventario o separacin, las preferencias que
existan contra el causante slo pueden hacerse efectivas en los bienes hereditarios;
como dice el precepto afectarn solamente los bienes inventariados o separados. En
el ejemplo propuesto, los impuestos adeudados por el causante se cobrarn
nicamente en los bienes hereditarios; y los del heredero en los suyos propios. Y en
ellos gozarn nicamente de sus respectivos privilegios.
983. Efectos del privilegio.

El efecto fundamental del privilegio es permitir que el crdito que lo goza se pague
preferentemente a los que no gozan de l, o tienen uno menor, segn las rdenes
legales que luego veremos.
El privilegio del crdito se extiende a sus accesorios; as lo seala el Art. 2.491
respecto de los intereses: los intereses corrern hasta la extincin de la deuda, y se
cubrirn con la preferencia que corresponda a sus respectivos capitales. Los Arts. 67 y
68 de la Ley de Quiebras sealan la situacin de los intereses y reajustes del crdito
ante la declaracin de quiebra. El inc. final del Art. 68 dice que los reajustes y los
intereses, en su caso, gozarn de iguales preferencias y privilegios que los respectivos
capitales.
Prrafo 3.
LOS CRDITOS DE LA PRIMERA CLASE
984. Caractersticas generales.

El primer orden de los crditos privilegiados, segn la enumeracin que efecta el
Art. 2.472, comprende privilegios de carcter general, esto es, afectan a todo el
patrimonio del deudor.
As lo seala la primera parte del Art. 2.473: los crditos enumerados en el
artculo precedente afectan todos los bienes del deudor. Como el legislador no
distingue, abarca los bienes muebles e inmuebles, corporales e incorporales, etc. La

excepcin son los inembargables, que nunca son susceptibles de perseguirse por los
acreedores.
Tambin hemos destacado que se hacen efectivos nicamente en los bienes
existentes en poder del deudor; carecen de derecho de persecucin, como lo destaca
el propio inc. 2. del Art. 2.473.
Las razones que han movido al legislador a otorgarles tal carcter son de
humanidad o de inters social comprometido, como lo iremos destacando al estudiar
cada uno de ellos.
985. Enumeracin.
El encabezamiento del Art. 2.472 seala: la primera clase de crditos comprende
los que nacen de las causas que enseguida se enumeran. Y la enumeracin abarca 9
nmeros, que estudiaremos en los acpites siguientes, y que pueden enunciarse as:
1. Las costas judiciales causadas en inters general de los acreedores;
2. Las expensas funerarias necesarias del deudor difunto;
3. Los gastos de enfermedad del deudor;
4. Los gastos de la quiebra;
5. Las remuneraciones de los trabajadores;
6. Las cotizaciones provisionales;
7. Los gastos de subsistencia del deudor y su familia;
8. Las indemnizaciones legales y convencionales de origen laboral, y
9. Los crditos del fisco por los impuestos de retencin y recargo.
Esta enumeracin es la que estableci el Art. 261 de la Ley de Quiebras- el
primitivo texto de Art. 2.472 comprenda los numerados 1, 2, 3, 4, 7 y 8 con variantes,
y fue objeto de modificaciones en su texto e indirectas, para ser reemplazado por 8
numerandos por el D.L. 1.773 publicado en el Diario Oficial de 14 de mayo de 1977, y
finalmente por los 9 actuales por la citada ley NI` 18.175.

El N. 152 del Art. 2.472 ha permanecido inalterable y comprende las costas
judiciales que se causen en el inters general de los acreedores. Su justificacin es
obvia, porque son costas en que se ha incurrido en beneficio de la masa, y hacen
posible que todos los acreedores se paguen.
La mayora de la doctrina entenda comprendidos en este nmero todos los gastos
propios de la quiebra, y as lo decamos en la primera edicin de este libro. El Art. 119,
inc. final de la Ley de Quiebras, declaraba que incluso los prstamos que obtenga el
sndico para gastos gozarn de la preferencia de las costas judiciales. Sin embargo
una sentencia haba declarado lo contrario, 923 y por ello la. actual disposicin contiene
un nmero especfico para los gastos de, la quiebra: el N. 4.
El privilegio de la clase se refiere slo a las costas causadas en inters general de
los acreedores, de la masa, y no del acreedor particular, como seran las costas de
verificacin de un crdito por ste.980 bis
Sin embargo, si el crdito es preferente, las costas son un accesorio suyo y, en
consecuencia, gozaran por extensin del privilegio del crdito mismo. No lo ha dicho
especficamente la Ley de Quiebras, pero se deduce del principio sealado y del Art
2.491 que da esta solucin para los intereses, y lo repite el inc. final del Art. 68 de la
Ley de Quiebras que da el mismo tratamiento a los reajustes. Por si alguna duda
quedare, basta recurrir al Art. 2.469, que da derecho a los acreedores para hacer
vender los bienes del deudor hasta concurrencia de sus crditos, inclusos los intereses
y los costos de la cobranza. Estos, pues, estn incluidos en el crdito. Y cuando el
precepto seala que los acreedores dividen el producto del remate a prorrata cuando
923
RDJ, T. 32, sec. la., pg. 489.
Los gastos judiciales efectuados por un acreedor, no en inters general de todos, sino en el suyo
980 bis
particular, no gozan de privilegio: RDJ, T. 36, sec. 2a., pg. 18.
616
no haya razones especiales para preferir ciertos crditos, en esta expresin incluye
las costas, segn lo dijo anteriormente
Por ltimo, de acuerdo al Art. 1.571, los gastos del pago son de cargo del deudor
(N. 619). Aplicando esta disposicin con la antigua Ley de Quiebras, se entenda que si
el deudor consignaba fondos para alzar la quiebra de acuerdo al Art. 49 deba pagar las
costas. El actual Art. 45 dispone que el deudor puede evitar la declaratoria de quiebra
pagando durante el perodo de audiencia el crdito que sirvi de base para pedirla, y
las costas correspondientes.
987. II. Las expensas funerales necesarias del deudor difunto.

Les otorga privilegio de 1a clase el N. 2. del Art. 2.472, y no ha experimentado
ninguna variacin desde la dictacin del Cdigo.
El precepto menciona las expensas necesarias, y, en consecuencia, no son
crditos privilegiados las que resulten exageradas en atencin a la categora personal
del difunto.
Este privilegio obedece a razones de humanidad, pues la insolvencia del deudor no
puede obstaculizar su sepelio. Por ello se asegura el crdito de quien se haga cargo de
los funerales. La misma inspiracin tienen los N. 3 y 7 del precepto. Por igual razn el
Art. 4. N. 12 de la Ley N2 16.271 de 10 de julio de 1965, sobre Impuesto de
Herencias, Asignaciones y Donaciones, permite rebajar como baja general de la
herencia para determinar la asignacin sujeta a impuesto, los gastos de entierro del
difunto.
988. III. Gastos de enfermedad.

Entre los crditos privilegiados de 1a clase estn incluidos por el N. 32 del Art.
2.472 los gastos de enfermedad del deudor.
El Cdigo se refera originalmente a los gastos de ltima enfermedad, de manera
que el privilegio slo exista si el deudor haba fallecido, pero no si sobreviva a la
enfermedad. Hoy en ambos casos.
Si la enfermedad ha sido prolongada, el precepto que comentamos permite limitar
el privilegio. Dice la disposicin: si la enfermedad hubiere durado ms de seis meses,
fijar el juez, segn las circunstancias, la cantidad hasta la cual se extiende la
preferencia.
La justificacin del privilegio es la misma del caso anterior. Razones humanitarias,
y por igual motivo el precepto citado de la Ley de Impuesto de Herencias, permiten
rebajar como baja general de la herencia los gastos de ltima enfermedad adeudados
a la fecha de la delacin de la herencia.
988 bis. IV. Los gastos de la quiebra.

Segn el N. 4. del Art. 2.472 con la redaccin que le dio la Ley 18.175,
constituyen crdito privilegiado de la primera clase los gastos en que se incurra para
poner a disposicin de la masa los bienes del fallido, los gastos de administracin de la
quiebra, de realizacin del activo y los prstamos contratados por el sndico para los
efectos mencionados.
En armona con esta disposicin, el inc. 2 del Art 44 de la Ley de Quiebras dispone
que junto con solicitar la quiebra el peticionario deber acompaar vale vista o boleta
bancaria a la orden del tribunal por una suma equivalente a 100 unidades de fomento.
Agrega el precepto: dicha suma ser considerada como un crdito del solicitante en
contra del fallido, que gozar de la preferencia establecida en el N. 4. del Artculo
2.472 del Cdigo Civil (Vase tambin Art. 132, inciso 2).
El N. 4 del Art. 2.472 se consideraba antiguamente incluido en el privilegio de las
costas judiciales en beneficio de todos los acreedores, aunque el punto se discuta.
Ahora se ha terminado toda la duda, y la justificacin es la misma del N. 1. Estos

gastos hacen posible que los acreedores se cobren de sus acreencias, y es justo que su
pago est asegurado.
989. V. Remuneraciones de los trabajadores.

El N. 5 del artculo que comentamos otorga privilegio de primera clase a las
remuneraciones de los trabajadores y las asignaciones familiares.
La disposicin ha experimentado una marcada evolucin, en una tendencia social
muy justificada de ir ampliando la proteccin de los trabajadores en una quiebra. Si
bien es cierto que todos sufren con la cesacin de pagos de una empresa, los ms
desprotegidos son los trabajadores, ya que necesitan de sus remuneraciones para
sobrevivir. De ah que este que era el N. 4 del Art. 2.472 y ahora pas a ser el 5 es, sin
embargo, el rubro ms grueso de los privilegios de primera clase, y se complementa
con los N. 6. y 8..
El primitivo texto del Cdigo contemplaba solo los salarios de los dependientes y
criados por los ltimos tres meses. El Art. 153 del anterior Cdigo del Trabajo
consider incluidos en el N2 49 del Art. 2.472 los sueldos de los empleados en caso de
quiebra.981
La Ley 13.923 reemplaz el N. 4. del Art. 2.472 por el siguiente: las
remuneraciones de los obreros y empleados y obreros en conformidad a lo que
dispongan las leyes especiales. Esta ley de 15 de marzo de 1960 modific tambin el
anterior Cdigo del Trabajo, fundamentalmente su Art. 664.924
El Decreto Ley N.1.773 de 11 de mayo de 1977 dio al precepto la redaccin
actual, esto es, comprendiendo las remuneraciones de los trabajadores y sus
asignaciones familiares, y separ en nmeros diversos las cotizaciones previsionales y
las indemnizaciones legales y convencionales.925
La ley ha eliminado la antigua nomenclatura de empleados y obreros, poniendo as
la disposicin en consonancia con la actual legislacin laboral que elimin esta
distincin del antiguo Cdigo del Trabajo.
El actual Cdigo del Trabajo, aprobado por la Ley N. 18.620 de 1987, define en su
Art. 40 las remuneraciones de los trabajadores como las contraprestaciones en dinero
y las adicionales en especie avaluables en dinero que debe percibir el trabajador del
empleador por causa del contrato de trabajo.
El Art. 41 comprende en la expresin los sueldos, sobresueldos, comisiones,
participaciones y gratificaciones. A todos. ellos se extiende, pues, el privilegio que
comentamos.
De acuerdo al inicio 2. del Art. 40: No constituyen remuneracin las asignaciones
de movilizacin, de prdida de caja, de desgaste de herramientas y de colacin, los
viticos, las prestaciones familiares otorgadas en conformidad a la ley, la
indemnizacin por aos de servicios establecida en los artculos 159 y 160 y las dems
que proceda pagar al extinguirse la relacin contractual ni, en general, las
devoluciones de gastos en que se incurra por causa del trabajo. Por ende, no gozan de
privilegios.
En armona con el Cdigo Civil, el Art. 60 del actual Cdigo del Trabajo dispone:
Gozan del privilegio del artculo 2472 del Cdigo Civil, las remuneraciones adeudadas
a los trabajadores y sus asignaciones familiares, las imposiciones o cotizaciones y
dems aportes que corresponda percibir a los organismos o entidades de previsin o
de seguridad social, los impuestos fiscales devengados de retencin o recargo, y las
indemnizaciones legales y convencionales de origen laboral que correspondan a los
981
El precepto del Cdigo del Trabajo planteaba un problema, pues no dijo si se aplicaba tambin a los
empleados el lmite de los 3 meses del C.C. La Corte Suprema lo haba resuelto a favor de la limitacin: RDJ,
Ts. 31, sec. la, pg. 240 y 37, sec. la, pg. 24. La reforma de la Ley 13.923 elimin el lmite.
924
Respecto de las modificaciones de la Ley 13.923 vase Alejandro Silva Bascun Preferencia,
inembargabilidad y prescripcin de los derechos de obreros y empleados, RDJ, T. 57. Parte primera, pg. 1, y
la primera edicin de esta obra.
925
Sobre las modificaciones del D.L. N. 1.773 vase Repertorio, T. 12, ao, 1981, pg. 50.
618
trabajadores; todo ello conforme al artculo 2473 y dems pertinentes del mismo
Cdigo.
Estos privilegios cubrirn los reajustes, intereses y multas que correspondan al
respectivo crdito.
Para los efectos de lo dispuesto en el nmero 5 del artculo 2.472 del Cdigo Civil,
se entienden por remuneraciones los sueldos, sobresueldos, comisiones, participacin
en las utilidades, gratificaciones legales y cualquier otro estipendio que perciban los
trabajadores como contraprestacin de su trabajo.
El privilegio por las indemnizaciones legales y convencionales previsto en el
nmero 8 del artculo 2472 del Cdigo Civil, no exceder, respecto de cada
beneficiario, de un monto igual a quince ingresos mnimo mensuales; el saldo, si lo
hubiere, ser considerado crdito valista. Si hubiere pagos parciales, stos se
imputarn al mximo referido.
Slo gozarn de privilegios estos crditos de los trabajadores que ,estn
devengados a la fecha en que se hagan valer.
Los tribunales apreciarn en conciencia la prueba que se rinda acerca de los
crditos privilegiados a que se refiere el presente artculo.
De acuerdo a los restantes incisos del Art. 50 no constituyen remuneracin (y por
ende no gozan de privilegio) las asignaciones de movilizacin, de prdida de caja, de
desgaste de herramientas y de colacin, los viticos, las prestaciones familiares
otorgadas en conformidad a la ley ni en general las devoluciones de gastos en que se
incurra por causa del trabajo.
Para los efectos previsionales la indemnizacin por aos de servicios no
constituir remuneracin.
Respecto de las asignaciones familiares, el N. 5. del Art. 2.472 las menciona
expresamente, por lo que gozan de privilegio aun cuando no se consideren
remuneraciones. La indemnizacin por aos de servicios no se considera remuneracin
slo para los efectos previsionales, pero el N. 82 del Art. 2.472 se refiere a ellas
expresamente.
El Art. 60 del actual Cdigo del Trabajo dispone que gozan del privilegio del Art.
2.772 del Cdigo Civil las remuneraciones adeudadas a los trabajadores y sus
asignaciones familiares, todo ello conforme al Art. 2.743 y dems pertinentes del
mismo Cdigo, privilegio que cubre adems los reajustes, intereses y multas que
correspondan, Hasta aqu repite las disposiciones actuales del Art. 2.472 y de la Ley de
Quiebras.
El inc. 3 dispone que para los efectos de lo dispuesto en el N. 4 del Art. 2.472 del
Cdigo Civil (hoy N. 5.), se entiende por remuneraciones los sueldos, sobresueldos,
comisiones, participacin de utilidades, gratificaciones legales y cualquier otro
estipendio que perciban los trabajadores como contraprestacin a su trabajo.
Puede apreciarse que esta concepcin es ms amplia que la de los Arts. 50 y 51,
en virtud de la frase final. El punto a discutir es si las asignaciones a que se refiere el
inc. 2 del Art. 50 quedan o no afectas a privilegio. En virtud de este precepto no
constituyen remuneracin, pero caben perfectamente en la frase cualquier
estipendio, etc. No obstante esto, creemos que no las incluye en el privilegio, porque
la ley en el N. 5 del Art. 2.472 le otorga expresamente a una de ellas, las asignaciones
familiares, y si la mencion expresamente es porque no estaba incluida en el privilegio.
No habiendo hecho lo mismo con las dems, debemos, concluir que no gozan de
privilegio.
989 bis. VI. Cotizaciones previsionales.

El N. 62 del Art. 2.472 no exista en el solo Cdigo Civil. Fue introducido en el
precepto por el D.L. 1.773, y la redaccin actual la debe a la Ley 18.175. Comprende:
las cotizaciones adeudadas a organismos de seguridad social o que se recauden por
su intermedio, para ser destinados a este fin, como asimismo los crditos del fisco en

contra de las entidades administradoras de fondos de pensiones por los aportes que
aqul hubiere efectuado de acuerdo con el inciso tercero del artculo 42 del
Decreto-Ley N. 3.500 de 1980.
Por razones obvias este privilegio no exista al dictarse el Cdigo Civil, y fue
establecido en el Art. 664 del anterior C. del T., por la reforma de la Ley 13.923. Como
decamos, lo traspas como un nmero propio del C.C. en el Art. 2.472 el D.L. 1.773983
bis y el Art. 69 del D.L. 2.200, hoy Art. 60 del actual Cdigo del Trabajo.
El Art. 42 del D.L. 3.500 se refiere al caso de que la rentabilidad de un Fondo de
Pensiones durante un mes fuere inferior a la rentabilidad mnima mensual sealada por
la ley, y esa diferencia no pudiere ser cubierta con la reserva respectiva; en tal evento
la Administradora de Fondo de Pensiones (AFP en el lenguaje comn) deber enterarla
dentro del plazo de 5 das. Si en definitiva la Administradora no pudiere enterar con
esas reservas la rentabilidad mnima, lo har el Estado y su crdito gozar del
privilegio del N 6 del Art. 2472.
En lo dems el privilegio es sumamente amplio y abarca todas las cotizaciones a
los organismos de seguridad, ya sean propiamente previsionales o que se recauden por
su intermedio.
990. VII. Gastos de subsistencia.

Gozan de privilegio de 1a clase en 7. lugar los artculos necesarios de
subsistencia suministrados al deudor y su familia durante los ltimos tres meses.
Permanece sin modificaciones desde el Cdigo originario.
La razn de este privilegio es semejante a las de los nmeros 2 y 3: los suministros
han permitido subsistir al deudor y sus familiares, y por ello es lgico permitir su cobro
preferente.
El Cdigo no seal lo que se considera familia para estos efectos, en cambio lo
indic en el inc. 32 y siguientes del Art. 815, para los efectos de los derechos de uso y
habitacin: el cnyuge, los hijos legtimos y naturales, los sirvientes necesarios para la
familia, las personas que viven con el deudor y a costa de ste, y aquellas a quienes
les debe alimentos. Parece no haber inconvenientes para aplicar el precepto por
analoga a la prelacin de crditos.
El N. 5 del Art. 2.472 contena un inc. segundo que no contempla el actual N. 7:
si los acreedores consideraban exagerado el cargo de subsistencia, podan solicitar al
juez que lo tasare.
990 bis VIII. Indemnizaciones legales y convencionales de origen laboral.

El N. 8. del actual Art. 2.472 otorga privilegio de la. clase a las indemnizaciones
legales y convencionales de origen laboral que correspondan a los trabajadores, que
estn devengadas a la fecha que se hagan valer y hasta un lmite del equivalente a
quince ingresos mnimos mensuales por trabajador. Por el exceso, si lo hubiere, se
considerarn valistas.
El Art. 664 del Cdigo del T. planteaba el problema de determinar si las
indemnizaciones por trmino del contrato de trabajo gozaban de privilegio de acuerdo
al antiguo No 4. del Art. 2.472. Se haba fallado en sentido contrario.983 tris
Y es un problema de gran trascendencia, puesto que la quiebra pone trmino al
contrato de trabajo y puede dar origen a la indemnizacin legal o pactada en contrato
de trabajo por trmino de ste, a menos que se acuerde la continuacin del giro de la
empresa.
983 bis
Vase al respecto, Repertorio, T. 12, pg. 50 y la primera edicin de este libro. Se haba fallado que
el privilegio se extenda a los intereses y multas por imposiciones atrasadas: RDJ, T. 60, sec. 3a, pg. 1, y el
Art. 32 del D.L. 1773 as lo estableci, y antes de la Ley 17.322 de 19 de agosto de 1970 se haba fallado que
el privilegio no se extenda a los organismos privados de compensacin de la asignacin familiar: RDJ, T. 60,
sec. 3a, pg. 4. Esto fue aclarado por la misma ley en su Art. 31.
983 tris
RDJ, T. 62, sec. la, pg. 246.
620
Por ello el Decreto-Ley 1.773 primero y luego el 2.200 otorgaron privilegio a estas
indemnizaciones. El D.L. 1773 lo hizo introduciendo un N. 79 al Art. 2.472, que hoy
con diferente redaccin ha pasado a ser el N2 8., pero sin ponerle lmite. El inc. final
del Art. 69 del D.;. 2.200 era casi igual al actual N. 8. del Art. 2.472: el privilegio por
las indemnizaciones legales y convencionales previsto en el N2 7. (hoy 8.) del Art.
2.472 del Cdigo Civil no exceder, respecto de cada beneficiario, de un monto igual a
quince ingresos mnimos mensuales; el saldo, si lo hubiere, ser considerado crdito
valista. Si hubiere pagos parciales, stos se imputarn al mximo referido. Hoy esta
disposicin se produce en los trminos ya citados en el Art. 60 del actual Cdigo del
Trabajo.
En sntesis, para que opere el privilegio:
a) los trabajadores debe tener derecho a indemnizacin por ley o por convencin;
b) deben estar devengadas y a la fecha que se hagan valer;
c) el privilegio se extiende slo hasta 15 ingresos mnimos mensuales, a los cuales
se imputan o descuentan los pagos ya efectuados.
991. IX. Crditos fiscales por impuestos de retencin y recargo.

El ltimo nmero del, primitivo Art. 2.472 otorgaba privilegio a los crditos del
Fisco y municipalidades, por impuestos fiscales o municipales devengados. O sea, lo
confera a todas las deudas por impuestos y contribuciones fiscales o municipales.
El D.L. 1.773 los dividi entre los nmeros 5. (impuestos fiscales devengados de
retencin o recargo) y 8 (los impuestos fiscales no comprendidos en el nmero 5, y
los municipales, devengados).
La Ley 18.175 los traslada al N. 9. y los limita exclusivamente a los crditos del
Fisco por impuestos de retencin o recargo.
En esta evolucin claramente se ha limitado el privilegio del Fisco y se ha
eliminado el de las municipalidades, en una tendencia a favorecer a los restantes
acreedores.
Impuestos de retencin son aquellos que el contribuyente debe descontar al
efectuar cualquier pago y enterar en arcas fiscales. A ellos se refiere el prrafo 2. del
Ttulo V de la Ley de Impuesto a la Renta, por ejemplo, el impuesto nico de
trabajadores, el de los profesionales, etc. Impuestos de recargo son aquellos que el
contribuyente puede trasladar a otros, como ocurre con el impuesto al valor agregado.
En todos estos casos, en el fondo el deudor del fisco ha actuado como un verdadero
recaudador de ste: son dineros que no le pertenecen, y de ah el privilegio.
Esta limitacin del privilegio fiscal ha sido muy conveniente, ya que el aumento de
los impuestos y de sus tasas era uno de los elementos que ms poderosamente haban
contribuido al deterioro de todo el sistema, como lo destacbamos en la primera
edicin de esta obra.
Bueno en todo caso es recordar que el privilegio en ningn caso abarcaba todos los
crditos fiscales y municipales, sino slo por los impuestos, y siempre que ellos
estuvieren devengados.
Digamos finalmente que el Art. 60 del Cdigo del Trabajo aprobado por la ley N.
18.620, dispone que gozan del privilegio del Art. 2.472 del Cdigo los impuestos
fiscales devengados de retencin o recargo, lo que ahora es un mera duplicacin, y
adems mal ubicada.

En cuatro podemos resumir las reglas que fundamentalmente gobiernan el pago
de los crditos de la 1a. clase:
1. Se pagan desde que haya fondos suficientes para ello;
2. Si liquidados los bienes del deudor no pueden pagarse todos los crditos de 1a
clase, el dficit impago prefiere a las preferencias de 2a y 3 a. clase;

3. Los crditos de la la. clase prefieren entre s en el orden en que estn

enumerados, y
4. Dentro de cada nmero del Art. 2.472, el pago se efecta a prorrata de los
crditos.
993. I. Los crditos de la clase se pagan desde que baya fondos para ello.
De acuerdo al Art. 148 de la Ley de Quiebras, no hay que esperar las resultas de
sta para pagar los crditos privilegiados de 1a clase.
Al respecto hay que hacer un doble distingo. Primero, entre los que no han sido
objetados de los que han sufrido impugnacin. Porque el acreedor junto con verificar su
crdito en el procedimiento de quiebra, debe alegar la preferencia que pretende para
ste, y tanto aqul como sta pueden ser impugnados, esto es, desconocidos.
A los que no han sido objetados en cuanto a su monto, preferencia o procedencia
se les va pagando en el orden en que se encuentran enumerados en el Art. 2.472,
reservando nicamente lo necesario para los gastos subsiguientes de la quiebra, y para
los impugnados. Respecto a stos, en consecuencia, el sndico har la reserva, y los
pagar cuando su monto o privilegio deje de estar sujeto a litigio.
La Ley 18.175 obliga tambin a distinguir segn los nmeros del Art. 2.472. Hay
algunos que no necesitan verificacin: los de los nmeros 1., 4. y 8. del precepto.
Los del N. 52 y los del N2 8, para estos ltimos con el solo mrito de la sentencia
judicial que ordene pagar la indemnizacin, sern pagados con cargo a los primeros
fondos del fallido de que se pueda disponer administrativamente, y siempre que en el
caso de las remuneraciones de los trabajadores existan antecedentes documentarios
que los justifiquen y aun antes de su verificacin.
El sndico deber cuidar al efectuar estos ltimos pagos que el monto del saldo
del activo sea suficiente para asegurar el pago de los crditos de mejor derecho.
En el caso de las remuneraciones e indemnizaciones de los traba,jadores, la norma
se justifica socialmente por la razn apuntada: la necesidad de stos de contar con
esos fondos para sobrevivir. Tratndose de los gastos de la quiebra, se necesita
disponer de los dineros para ello a fin de agilizar su tramitacin.
994. II. Preferencia de los crditos de 1a clase a los de 2a y 3.

As se desprende de lo dispuesto en los Arts. 2.476 para los de 2a clase, y 2.478
para los de 3 , pero se hace efectiva slo si los bienes restantes son insuficientes para
el pago de los crditos privilegiados de la 1a clase.
En consecuencia, stos se pagan con la subasta de patrimonio embargable del
deudor, excluidos los bienes afectos a las preferencias de 2a y 3a clase; stos no se
tocan en primera instancia, pero si realizados los restantes bienes no se alcanzaren a
pagar todos los crditos de la primera clase, el dficit de stos se paga en los bienes
afectos a crditos de 2a y 3a clase, con preferencia a los privilegios y preferencias
especiales que les afectan.
De esta manera los crditos de la 1a. clase pueden vulnerar el privilegio de los de
2a, y la preferencia de los de 3 .
Se ha presentado y debatido el problema de precisar a quin corresponde el peso
de la prueba de que los bienes generales del deudor son o no suficientes para el pago
de los crditos de la 1a. clase, especialmente en relacin a los ltimos de stos: los del
Fisco. La cuestin consiste en determinar si es ste quien debe probar que no hay
bienes suficientes en el patrimonio del deudor con que afrontar su cancelacin, si no se
recurre a los afectos a preferencias especiales, o si, a la inversa, son los acreedores
preferentes de 2a y 3a clase quienes deben establecer que s los hay. La Corte
Suprema grav al Fisco con el onus probandi.926
926
RDJ, Ts. 41, sec. la., pg. 190, y 42, sec. la., pg. 10. En igual sentido, Rafael Mery, ob. cit., N. 209,
pg. 390; Arturo Alessandri R., La Prelacin de Crditos, Santiago, 1940, N. 42, pgs. 33 y 34. En contra de
esta opinin, Somarriva Cauciones, ob. cit., N-
N-' 456, pg. 464.
622
995. III. Los crditos de 1a clase prefieren entre s en el orden en que estn
enumerados.
Los crditos privilegiados de la la clase concurren entre s en el orden en que los
enumera el Art. 2.472, o sea, se pagan primero las costas judiciales, luego las
expensas funerarias, y as sucesivamente hasta rematar en ltimo lugar con los
impuestos fiscales de retencin y recargo. As lo disponen los Arts. 2.473 del Cdigo y
148 de la Ley de Quiebras, con las salvedades sealadas en el N. 993.
En consecuencia, estos crditos se prefieren por su orden numrico sin que tengan
importancia alguna sus respectivas fechas, como ocurre, en cambio, en los crditos de
4a clase. Y si resultan insuficientes los bienes para pagarlos a todos, aun recurriendo a
los afectos a preferencias especiales, se pagarn nicamente los que alcancen.
Recordemos que, segn lo dicho en el N. 982, si no ha mediado beneficio de
inventario o separacin, concurren conjuntamente en los bienes del heredero y de la
herencia las preferencias contra el causante y su sucesor (Art. 2.487, inc. 1.).
996. IV. Los crditos de un mismo nmero se pagan a prorrata.

Puede acontecer que aun realizados todos los bienes del deudor, incluidos los que
estaban afectos a preferencias especiales, no slo no haya con que pagar todos los
crditos de 1a clase, sino que lo existente no d para pagar ntegros los crditos del
mismo nmero. Por ejemplo, se alcanzan a pagar todas las costas judiciales y las
expensas funerarias, pero no todos los gastos de enfermedad. El remanente existente,
despus de pagados los anteriores nmeros que se alcanzan a cancelar ntegramente,
se prorratea entre los crditos derivados de enfermedad, sin que tampoco se tomen en
cuenta sus fechas respectivas. 0 sea, se vuelve a la regla general del pago a prorrata
(Art. 2.473, inc. 1.).
Prrafo 4.
LOS CRDITOS PRIVILEGIADOS DE 2. CLASE
997. Caractersticas y enumeracin.

Al igual que los de la 1a. clase, los de la 2 a. clase son tambin crditos
privilegiados (Art. 2.471).
Pero difieren de ellos en que son especiales, pues no se hacen efectivos en todo el
patrimonio del deudor, sino nicamente en los bienes especficos afectos al privilegio,
de manera que si ellos resultan insuficientes para el pago del crdito respectivo, el
dficit impago pasa a ser crdito comn.
De acuerdo al Art. 2.474: a la segunda clase de crditos pertenecen los de las
personas que en seguida se enumeran.
El precepto enumera tres casos, a los que leyes posteriores han agregado otros, a
algunos de los cuales nos referiremos brevemente. En sntesis, en los nmeros
siguientes hablaremos de los crditos privilegiados de 2a clase:
1. Del posadero, sobre los efectos del deudor introducidos por ste a la posada;
2. Derivados del contrato de transporte;
3. De la prenda;
4. De las prendas especiales; y
5. Del derecho legal de retencin.
El Art. 118 de la anterior Ley de Quiebras contena otros crditos privilegiados de
2a clase que no contempla la actual Ley 18.175.984 bis
984 bis
Vase la primera edicin de esta obra, NI 1.003, pg. 651.

998. I. Privilegio del posadero.

De acuerdo al N. 1. del Art. 2.474, tiene privilegio de 2a clase: el posadero sobre
los efectos del deudor introducidos por ste en la posada, mientras permanezcan en
ella y hasta concurrencia de lo que se deba por alojamiento, expensas y daos.
Para que el privilegio proceda es necesario:
1. Que el deudor haya introducido los bienes afectos al privilegio en la posada,
hotel etc.
2. Los bienes deben ser de propiedad del deudor. De acuerdo al inc. 2 del N. 2
del mismo precepto, se presume que los efectos introducidos por el deudor en la
posada son de su propiedad, presuncin meramente legal;
3. Slo afecta a los bienes del deudor mientras ellos permanezcan en la
posada.
Lo que pasa es que para el contrato de hospedaje se aplican las reglas del depsito
en cuanto a los efectos introducidos a la posada por el que se aloja en ella (Art. 2.241
en relacin con el Art. 2.240), y en consecuencia tiene el posadero un derecho legal de
retencin sobre dichos efectos, en cuanto a las expensas y daos, pero no por lo que
se le deba por alojamiento (Arts. 2.234 y 2.235).
En consecuencia, este derecho legal de retencin, declarado judicialmente, le
otorga tambin la preferencia de la prenda (N. 958). De acuerdo al precepto que
estudiamos, tiene, sin necesidad de semejante declaracin, privilegio de 2a. clase,
pero a condicin de que retenga aun las cosas en su poder, por alojamiento, expensas
y daos. O sea, el privilegio es ms amplio, en cuanto comprende tambin las deudas
por alojamiento, y
4. El privilegio slo cubre las deudas originadas por gastos de hospedaje:
alojamiento, expensas y daos, como dice el precepto. No abarca otros crditos que el
posadero pudiere tener contra el deudor, proveniente, por ejemplo, de un mutuo que le
haya efectuado.
999. II. Privilegio del transportista.

Este privilegio est establecido en forma reiterada en la ley.
El N. 2. del Art. 2.474 se lo otorga al acarreador o empresario de transportes
sobre los efectos acarreados, que tenga en su poder o en el de sus agentes o
dependientes, hasta concurrencia de lo que se deba por acarreo, expensas y daos;
con tal que dichos efectos sean de la propiedad del deudor.
Los Arts. 212 y 213 del C. de Co. otorgan al porteador por tierra, lagos, canales, o
ros navegables, privilegio para ser pagado, con preferencia a todos los dems
acreedores que el propietario tenga, del porte y gastos que hubiere hecho sobre los
efectos que conduzca.
Por su parte, el Art. 1.036 del mismo Cdigo, declara al cargamento de la nave
afecto privilegiadamente al pago de los fletes, capa e indemnizaciones que deban los
cargadores en razn del fletamento.
El porteador tiene, de acuerdo al Art. 221 del C. de Co., una especie de derecho
legal de retencin sobre las mercaderas transportadas, pues puede solicitar el
depsito y remate de las que sean suficientes para el pago de su crdito. En el
transporte maritimo, derecho semejante le confiere al fletante el Art. 1.036, inc. 2, del
mismo Cdigo.
La conclusin es que en todo contrato de transporte, el que lo efecta tiene una
crdito privilegiado, con caractersticas muy semejantes al caso anterior del posadero,
a saber:
1. Se radica en los bienes transportados;
2. Ellos deben ser de propiedad del deudor, presumindose legalmente que lo son
(inc. 2. del M 2. del Art. 2.474);
3. Slo puede hacerse efectivo mientras el transportista tenga las especies
transportadas en su poder o en el de sus agentes o dependientes.
624
Sin embargo, las reglas son diferentes para el transporte comercial, de acuerdo a
los Arts. 213 y 1936 del C. de Co., pues el privilegio subsiste con limitaciones despus
de la entrega o descarga de la mercadera y
4. Se extiende a la deuda por el transporte mismo, expensas y daos.
Recprocamente al crdito privilegiado del transportista, de acuerdo al Art. 190 del
C. de Co. goza de un privilegio sobre los medios de transporte y sus accesorios el
cargador o remitente de las mercaderas, por las indemnizaciones que se le deban por
averas, etc.
1.000. III. La prenda.

De acuerdo al N. 3. del Art. 2.474, goza de privilegio de 2 a. clase el acreedor
prendario sobre la prenda.
Los Arts. 814 y siguientes del C. de Co., reglamentan con ligeras variantes el
privilegio de la prenda mercantil.
Fcil es comprender que el legislador ha otorgado privilegio a la prenda por su
carcter de caucin, el deudor obtiene crditos gracias a la seguridad de la prenda, la
que sera nula si ella careciere de preferencia para el pago.
Ya hemos sealado que la prenda como privilegio presenta algunas
particularidades, porque si bien es el legislador quien le otorga privilegio, son las
partes al convenir esta caucin las que confieren la calidad, de privilegiado al crdito
asegurado, que sin la prenda puede carecer de l. Y as, por ejemplo, si A da en mutuo
a B $ 100.000, ste crdito es comn, pero si, para seguridad del mismo, B da en
prenda a A un automvil de su propiedad A adquiere el privilegio para pagarse de su
mutuo preferentemente con el producto del remate del automvil dado en prenda. De
ah la importancia de sta como caucin.
Y enseguida, porque la prenda es un derecho real, por lo cual, a diferencia de lo
que ocurre con los dems privilegios, el acreedor goza del derecho de persecucin. Por
ello el Art. 2.393 dispone: si el acreedor pierde la tenencia de la prenda, tendr accin
para recobrarla contra toda persona en cuyo poder se halle, sin exceptuar al deudor
que la ha constituido.
Pero el privilegio de la prenda se entiende con dos limitaciones. La primera que el
acreedor ejerza la accin prendaria; si demanda su accin personal y embarga otros
bienes del deudor, carece de preferencia para el pago. Y enseguida, como veremos
luego, el privilegio se extiende como todos los de 2a clase hasta el producto de la
subasta de los bienes en que recae la preferencia. Por el saldo insoluto ,que reste no
hay privilegio (N. 1.007).
Se extiende, tambin, de acuerdo al Art. 924 del C.P.C., al precio de la cosa
expropiada, y segn el Art. 555 del C. de Co., a la indemnizacin por siniestro de la
cosa empeada. Dice este ltimo precepto: la cosa que es materia del seguro es
subrogada por la cantidad asegurada para el efecto de ejercitar sobre sta los
privilegios e hipotecas constituidos sobre aqulla.
1.001. IV. Prendas especiales.

Con posterioridad al Cdigo Civil, se han creado prendas especiales; la importancia
de la mayora de ellas estriba en que son prendas sin desplazamiento, o sea, el deudor
conserva la tenencia de la cosa empeada. Las principales son la prenda sin
desplazamiento, la agraria, la industrial y la compraventa de cosas muebles a plazo.927
La prenda agraria se rige por la Ley N. 4.097, de 25 de septiembre de 1926, y su
privilegio es idntico al de la prenda civil, slo que la ley se ha preocupado de resolver
927
Vase Somarriva, Cauciones, ob. cit., N. 212, pg. 205, y N. 302 y siguientes, pgs. 280 y siguientes.
Fuera de los citados en el texto, son casos de inters las prendas sobre Warrants o almacenes generales de
depsito establecida por la Ley N. 5.069 de 19 de febrero de 1932, cuyo Art. 13 contempla la preferencia
del acreedor prendario; y la Prenda de Valores Mobiliarios a favor de los Bancos, N. 4.287 de 23 y 29 de
febrero de 1928, que nada dice, en cambio, sobre el privilegio.

algunos posibles conflictos de preferencia, a que nos referiremos ms adelante (Arts.

40 y 23).
A la compraventa de cosas muebles a plazo con prenda se refiere la Ley 4.702, de
6 de diciembre de 1929. El Art. 70 define la extensin del privilegio: comprende los
intereses y las costas de la cobranza y se extiende al seguro, si lo hubiere y a cualquier
indemnizacin que deban pagar los terceros por daos o perjuicios causados a la cosa
dada en prenda.
La Ley 5.687, de 17 de septiembre de 1935, establece la prenda industrial, y su Art
25, inc. 1., dispone: el contrato de prenda industrial garantiza el derecho del
acreedor para pagarse, con preferencia a cualquiera otra obligacin, del monto del
prstamo, sus intereses, gastos y costas, si las hubiere.
La Ley 18.112 de 16 de abril de 1982 estableci la prenda sin desplazamiento, y su
Art. 12 da al acreedor prendario la preferencia del Art. 2.474 del C.C., incluidos los
gastos y costas, y extendiendo el privilegio al valor del seguro y cualquier otra
indemnizacin.
1.002. V. Derecho legal de retencin. Referencia.

Ya hemos sealado que de acuerdo al Art. 546 del C.P.C., si el derecho legal de
retencin se ejerce sobre bienes muebles, se equipara a la prenda para los efectos de
su preferencia. Nos remitimos a lo dicho en el N. 958.
1.003. Privilegios que estableca la Ley de Quiebras.

El Art. 118 de la anterior Ley de Quiebras complementaba los privilegios de 2a
clase del C.C., y fue suprimida por la actual Ley 18.175 de 1982.
La mayora pertenecan al derecho comercial, y en cierta medida ya estaban
contemplados en el Cdigo del ramo. De ah y del nimo de mejorar a los acreedores
valistas debe haber provenido su derogacin.
Sin embargo, haba un nmero importante que abarcaba tanto crditos
comerciales como civiles, y llenaba un vaco de nuestra legislacin, y, en consecuencia,
no debi derogarse: el M` 82 que daba privilegio de 2 a. clase a los acreedores por
gastos de construccin, reparacin o conservacin mientras la cosa en que hayan sido
invertidos exista en poder de la persona por cuya cuenta se hubieren hecho los costos
y sobre esa misma cosa.
Los Arts. 2.102, N2. 2. y 2.103 del Cdigo francs establecen privilegio sobre
bienes muebles a favor del crdito proveniente de los gastos hechos para la
conservacin de la cosa, y sobre inmuebles por los crditos provenientes de la
edificacin, reparacin o reconstruccin de un bien raz, respectivamente. Nuestro
Cdigo no tena una disposicin como sta, muy justificada, porque es lgico que
quienes han conservado o aumentado el valor de los bienes del deudor, con provecho
de toda la masa, puedan cobrar preferentemente en esas cosas. La omisin la haba
reparado el citado Art. 118 de la Ley de Quiebras, hoy desaparecido.
1.004. Reglas para el pago de los crditos de 2a clase. Enunciacin.

Tambin en 4 podemos resumir las reglas que gobiernan el pago de estos crditos
privilegiados:
1. Se pagan sin esperar las resultas de la quiebra;
2. A ellos prefieren los de la la clase;
3 Si el producto de la subasta de los bienes afectos al privilegio no es suficiente, el
dficit que no alcanza a pagarse es crdito comn, y
4. Por regla general no hay concurrencia entre estos crditos.
626
1. 005. I. Los crditos de 2a clase se pagan sin esperar las resultas de la

quiebra.
De acuerdo al Art. 149 de la Ley de Quiebras los acreedores de la 2a clase,
incluso los que gocen del derecho de retencin, judicialmente declarado, podrn ser
pagados sin aguardar las resultas de la quiebra, siempre que se asegure lo necesario
para pagar los crditos de primera clase, si los dems bienes de la masa no parecieren
suficientes para satisfacerlos. Esto ltimo porque como lo advertimos, y lo veremos en
el nmero siguiente, los crditos de 1a clase prefieren a los de 2 a.
Adems, los acreedores privilegiados de la 2 a. clase tienen una facultad de
excepcin: pueden iniciar ante el tribunal que conozca de la quiebra los procedimientos
correspondientes, o continuar ante l los ya iniciados en otro juzgado (inc. 2).
Finalmente, de acuerdo al inc. final, el sndico puede recuperar para la masa la
cosa en que se ejerce el privilegio de 2a. clase, siempre que pague la deuda o deposite
a la orden del tribunal su valor estimativo en dinero; el privilegio se subroga en tal caso
en la suma depositada.
Al tratar de los crditos de la 3a clase, fundamentalmente la hipoteca, veremos
que se presentan algunos problemas en relacin a si afecta al acreedor prendario el
convenio judicial. Nos remitimos al N. 1.021, 2..
1.006. II. Preferencia de los crditos de 1a clase sobre los de 2.

As lo vimos en el N. 994, para el caso de ser insuficientes los bienes afectos a los
privilegios generales de la la- clase; tambin destacamos que a los acreedores que
gozan de stos les corresponde probar la falta de otros bienes.
Dice el Art. 2.476: afectando a una misma especie, crditos de la primera clase y
crditos de la segunda, excluirn stos a aquellos, pero si fueren insuficientes los
dems bienes para cubrir los crditos de la primera clase, tendrn stos la preferencia
en cuanto al dficit, y concurrirn en dicha especie en el orden y forma que se
expresan en el inciso 1 del Art. 2.472.
Hemos sealado tambin el problema que se ha planteado por el crecimiento
exagerado en el volumen de los crditos de la primera clase, lo cual ha llevado a un
debilitamiento de las cauciones reales. El legislador interesado en protegerlas ha
exceptuado de esta norma algunos privilegios de la segunda clase, aunque el punto se
suele discutir.
As ocurre con el Art. 814 del C. de Co. para la prenda mercantil que otorga al
acreedor el derecho a pagarse con el valor de la cosa empeada con preferencia a los
dems acreedores del deudor sin efectuar distincin alguna, el Art. 190 para el
privilegio del cargador, a quien da preferencia sobre todos los acreedores del
porteador; el Art. 25 de la Ley de Prenda industrial, que da derecho al acreedor para
pagarse con preferencia a cualquiera otra obligacin, el Art. 13 de la Ley sobre
Almacenes Generales de Depsito, N. 5.069, de 19 de febrero de 1932, que da al
acreedor prendario el derecho a ser pagado son preferencia a cualquier otro acreedor,
previa deduccin de lo que se adeudare por impuestos de la especie subastada y los
gastos de venta, de almacenaje y conservacin de la cosa, y sin necesidad de accin
judicial alguna.
Algunas de estas disposiciones en forma muy clara, como ocurre con la ltima
citada y otras, menos categricamente, dan a las prendas especiales a que se refieren
una preferencia absoluta, superior a la de la clase.928
928
Somarriva, Cauciones, ob. cit., N-
N- 301, pg. 278, N. 303, pg. 283, y N. 305, pg. 286, no cree que se
haga excepcin a las normas del C.C. en el C. de Co., ni en la prenda industrial, pero s en la de warrants. Se
funda principalmente en que si el legislador hubiera querido modificar las normas del C.C. o hacer excepcin
de ellas, se habra expresado en forma ms clara y categrica. Por nuestra parte, creemos que el problema
no es claro en el C. de Co., pero s en la ley de prenda industrial.

1.007. III. Dficit de los crditos de 2 clase.

Hemos dicho que los crditos privilegiados especiales slo mantienen tal calidad
en cuanto se trate de pagarlos con el producto de la subasta de la cosa a la cual
afectan, de manera que si ste resulta insuficiente con tal objeto, existe un dficit
impago, que no es privilegiado. As lo seala el Art. 2.490: los crditos preferentes que
no puedan cubrirse en su totalidad por los medios indicados en los artculos anteriores,
pasarn por el dficit a la lista de los crditos de quinta clase, con los cuales
concurrirn a prorrata.
Sin embargo, el precepto pareciere estar en contradiccin con el Art. 2.486, que se
refiere a los crditos privilegiados de 4a clase, y dispone que stos tienen lugar
despus de cubiertos los crditos de las tres primeras clases, de cualquier fecha que
stos sean (N. 1.030). Pues bien, como la disposicin no hace el distingo mencionado,
pareciere que el dficit de los crditos privilegiados de la 2a clase prefiriera para su
pago a los crditos de 4a. clase, puesto que stos se pagan slo despus de cubiertos
los anteriores.
Pero ello no es as, y no pasa de ser una ligera incorreccin del legislador, que se
subsana con la disposicin del Art. 2.490. Lo que quiso decir evidentemente el Art.
2.486 es que los crditos de 4a clase slo pueden aspirar a pagarse en los bienes
afectos a privilegios de 23 clase o preferencia de Y clase, una vez cubiertos los crditos
a que ellos estn destinados; por ejemplo, exista una prenda por. $ 10.000 sobre un
automvil, y subastado ste, el remate arroja $ 20.000 Pagado el acreedor prendario,
hay un sobrante de $ 10.000, con el cual se paga a los acreedores privilegiados de la
4a. clase.
Por otra parte, los crditos privilegiados de la 2 a. clase son especiales, y el Art.
2.474, en sus 3 nmeros, destaca claramente que el privilegio se ejerce sobre los
bienes a que afecta, esto es, slo alcanza a stos, pero no al crdito en s mismo.
privilegiados de 2a clase. Excepciones.
Los crditos de 2a clase en su concepcin original difcilmente podan entrar en
conflicto entre ellos, pues suponen generalmente la tenencia de la cosa por el propio
acreedor, y es imposible que existan dos tenencias. Y as, por ejemplo, el crdito del
posadero se ejercita sobre los bienes introducidos a la posada por el deudor; no podra
darlos ste en prenda, porque para este objeto requiere entregar la cosa empeada.
Por la misma razn no hay dos prendas sobre el mismo objeto.
Sin embargo, los privilegios de 2a clase creados con posterioridad al C. C., como
ocurre con algunos del C. de Co. y muy especialmente con las prendas especiales,
pueden dar origen a conflictos, algunos de los cuales estn resueltos en las leyes
respectivas.
El Art. 23 de la Ley de Prenda Agraria se preocup de una posible colisin entre el
privilegio de sta y el derecho legal de retencin que pudiera hacer valer el arrendador
del lugar en que estn depositados los bienes gravados: en principio, prefiere la prenda
agraria, quedando a salvo el derecho del arrendador para ejercer su preferencia en los
bienes que resten pagada aqulla. Pero si los bienes empeados se encuentran
depositados en predios urbanos, prefiere el derecho legal de retencin.
El Art. 9. de la Ley 4.702 sobre compraventa de cosas muebles a plazo con
prenda da una solucin muy semejante a la anterior: prefiere la prenda, siempre que
sea anterior a la retencin, y el arrendador podr ejercer su derecho en el remanente
de los bienes, pagada la prenda.
El Art. 26 de la Ley de Prenda Industrial se preocup del mismo problema, y dio la
preferencia al arrendador, siempre que el contrato conste por escritura pblica inscrita
en el Registro del Conservador de Bienes Races antes de la inscripcin prendaria.
No tienen, en cambio, solucin legal todos aquellos casos en que no es forzosa la
tenencia y retencin por el acreedor para el ejercicio del privilegio, como, por ejemplo,
628
el de los gastos de conservacin de la cosa, el del transportista sobre una cosa afecta a
prenda sin desplazamiento, etc. En todos ellos cabran dos posibilidades: preferirlos por
sus fechas, que es la solucin, por ejemplo, en la prenda industrial, y en las
preferencias especiales de Y clase. O concluir que concurren los privilegios a prorrata;
nos inclinamos por esta ltima solucin, porque es la regla general en materia de
prelacin, y la preferencia por fechas se funda normalmente en la inscripcin en algn
Registro, esto es, en la publicidad de ella. Slo prefieren por su fecha, sin medida de
publicidad, los crditos de 4a clase (N. 1.031).
Finalmente, en el prrafo siguiente veremos la posibilidad de colisin de algunos
crditos privilegiados de 2a clase con la hipoteca (N. 1.015).
Prrafo 5.
LOS CRDITOS DE TERCERA CLASE. LA HIPOTECA
1.009. Concepto y enumeracin.

Los crditos de 3 a. clase comprenden fundamentalmente los hipotecarios. As lo
seala el inc. 1 del Art. 2.477.
De acuerdo al inc. 1. del Art. 2.480 para los efectos de la prelacin los censos
debidamente inscritos sern considerados como hipotecas.
Por ltimo, de acuerdo al Art. 546 del C. P. C., el derecho legal de retencin
debidamente inscrito, previa declaracin judicial, se asimila a la hipoteca para los
efectos de su preferencia (N2 958).
En conclusin, las preferencias de 3a clase se refieren a la hipoteca, a la cual se
asimilan los censos y derechos legales de retencin debidamente inscritos.
Recordemos que la hipoteca y sus asimilados no constituyen en nuestro Cdigo
privilegios, sino causales de preferencia de anlogo rango a stos: ello porque siempre
se ha considerado a la hipoteca, por la trascendencia otorgada desde Roma a los
bienes races, como la reina de las cauciones; no obstante esta distincin, la hipoteca
participa de las mismas caractersticas de los privilegios, con las variantes propias de
esta caucin (N` 976 y siguientes).
Como causal de preferencia, la hipoteca presenta caractersticas muy particulares,
semejantes a la prenda, con la diferencia de que sta slo puede constituirse una vez
al mismo tiempo, mientras pueden existir varias hipotecas sobre un mismo inmueble.
Como la prenda, la hipoteca por su calidad de derecho real goza de la facultad de
perseguir el bien hipotecado en manos de terceros poseedores.
Al igual que en la prenda, el legislador otorga la preferencia para fortalecer su
carcter de caucin.
Por ltimo, como la prenda, la hipoteca es especial: se ejerce sobre la finca
hipotecada; en consecuencia, slo goza el acreedor de preferencia si ejercita la accin
hipotecaria, pero no la personal; respecto de esta ltima, carece de preferencia.929
Igualmente, si agotado el producto del remate de la finca hipotecada no alcanzare a
pagar a todos los acreedores hipotecarios, el dficit carece de preferencia (N. 1.016).
En materia de especialidad de la hipoteca, ya hemos destacado que nuestra
legislacin innov respecto al Cdigo francs, y no hay hipotecas generales que
afecten a todos los inmuebles del deudor. No hay, sin embargo, inconveniente alguno
para que ste garantice una obligacin constituyendo hipoteca sobre dos o ms, o
todos sus bienes races, pero siempre que se les enumere e individualice uno por uno.
Estas hipotecas generales o preferencias generales inmobiliarias eran ocultas- en
nuestro derecho no las hay, toda hipoteca debe inscribirse. Finalmente, eran legales,
pues existan de pleno derecho.
929
RDJ. T. 62, sec. la, pg. 159

Por excepcin, existe actualmente hipoteca legal, como ocurre en el caso del Art.
662 del C. P. C. en el juicio de particin: si el adjudicatario de bienes races se excede
del 80% de lo que corresponde recibir, y no paga de contado el exceso, quedan
hipotecados los inmuebles adjudicados, pero esta hipoteca debe inscribirse en el
Conservador de Bienes Races, de oficio por ste.
1.010. Extensin de la preferencia.

La preferencia de 3a clase se extiende a todas las cosas que quedan segn la ley
sujetas a la hipoteca o que subrogan a sta.
En virtud de lo primero, la preferencia abarca los inmuebles por destinacin y
adherencia, a los aumentos y mejoras que reciba la cosa hipotecada y a las rentas de
arrendamiento que produzca el inmueble hipotecado930 (Arts. 2.420 a 2.422).
Por lo segundo, la preferencia puede hacerse efectiva sobre el precio de la
expropiacin (Art. 924 del C. P. C.) y la indemnizacin por el seguro en caso de
siniestro de la cosa hipotecada (Art. 2.422, parte final del C. C. y Art. 555 del C. de Co.).

Podemos sintetizar en las siguientes las reglas que gobiernan el pago de las
preferencias hipotecarias y asimiladas a ellas:
1. Los privilegios de 1a clase prefieren a la 3a categora de crditos;
2. Posibilidad de colisin entre los privilegios de 2a clase y las preferencias de 3a.;
3. El dficit de los crditos de 3a clase es comn;
4. Concurrencia de los crditos de 3` clase entre s, y
5. Los acreedores hipotecarios tienen diversos medios para hacer efectivas sus
preferencias.
Veremos estas normas en los siguientes nmeros.
1.012. I. Preferencia de los privilegios de primera clase.

Como lo hemos sealado, el dficit de stos que no alcance a pagarse con los
bienes restantes del deudor, es preferente para pagarse en los bienes afectos a una
preferencia especial.
As lo seala para los de 3a clase el inc. 1. del Art. 2.478: los crditos de la 1a
clase no se extendern a las fincas hipotecadas sino en el caso de no poder cubrirse en
su totalidad con los otros bienes del deudor. Ya hemos dicho que la prueba de esta
ltima circunstancia corresponde a los acreedores privilegiados de la 1a clase (N.
994).
Puede ocurrir que el deudor tenga hipotecadas varias de sus fincas: la invasin de
los crditos de la clase afecta a todos los inmuebles gravados en proporcin a los
valores de stos. Y lo que cada finca hipotecada debe contribuir, paga los crditos
privilegiados de la- clase en el orden en que ellos estn establecidos en el Art. 2.472
(Art. 2.478, inc. 29).
1.013. II. Los crditos de 2a clase prefieren a los de tercera?

Hay posibilidades de colisin desde dos ngulos: primero, porque el dficit de los
crditos privilegiados de 1a clase afecta tanto a los bienes sujetos a la 2 a. como a la 3
a, categora, y en seguida por la extensin de la hipoteca a bienes que en s mismos
son muebles, y pueden, en consecuencia, estar afectos a privilegios de 2a clase.
Veremos estos dos problemas en los nmeros siguientes.
930
Para las rentas de arrendamiento del inmueble hipotecado: G. T. de 1879, N-
N-' 188, pg. 118.
630
1.014. A. Cmo se distribuye el dficit de los crditos de 1a clase entre los

de 2a y 3a?
El Art. 2.476 determina que el dficit impago de los crditos de ja- clase afecta a
los bienes sujetos a un privilegio de 2a clase, y tambin, de acuerdo al Art. 2.478,
vulnera a los destinados a preferencia hipotecaria, o sea, a los de 3a clase.
Pero no se preocup el legislador de resolver si hay preferencia* entre ellos; dicho
de otra manera, si los acreedores impagos de la 1a clase deben dirigirse contra uno de
ellos primero, o contra ambos conjuntamente. Por ejemplo, hay un dficit impago por
impuestos de $ 50.000, y una prenda sobre un automvil y una finca hipotecada. En
qu forma el dficit de estos $ 50.000 va a afectar al acreedor prendario e hipotecario?
La mayora de los autores sostienen que la numeracin dada por el legislador a los
crditos indica una preferencia, de manera que es lgico concluir que los crditos de
2a clase prefieren a los de 3a, as, como los de 1a prefieren a todos y los de 2a y 3a a
los de 4a En consecuencia, el dficit impago de la Y categora de crditos se pagar
primero en las fincas hipotecadas, y luego afectar a las prendas y dems privilegios
especiales muebles.931
Discrepamos de esta interpretacin, porque la verdad es que la numeracin carece
de toda trascendencia en los crditos con preferencias especiales, y buena prueba es
que la ley debi declarar expresamente que el dficit de los de 1a clase afectaba a las
preferencias radicadas en bienes determinados. A falta de solucin legal, debe
recurrirse a lo que constituye la regla general en materia de prelacin de crditos; no
existen otras preferencias que las especficamente sealadas por la ley (Arts. 2.469 y
2.488). A falta de establecimiento de alguna, la regla general es la contribucin a
prorrata; en consecuencia, el dficit de los crditos privilegiados de la- clase se
prorratea entre todas las preferencias especiales, de acuerdo a los valores de stas.
1.015. B. Conflicto entre crditos de 2a y 3a clase.

Es posible tambin que haya conflicto entre los crditos mismos de la 2a clase y
los de Y por ejemplo, porque la hipoteca comprende los inmuebles por destinacin y
adherencia, las mejoras, etc., es decir, bienes que en s son muebles, y pueden como
tales estar afectos a un privilegio especial de 2a clase, como una prenda especial,
derivados del transporte, etc.
En alguna de las prendas especiales el problema est expresamente resuelto. As
ocurre con la agraria, pues, segn el Art. 4. de la ley respectiva, sobre los inmuebles
por destinacin y adherencia no es necesario para constituirla el acuerdo del acreedor
hipotecario de los inmuebles a que se hayan incorporados los bienes objetos de la
prenda, y el crdito prendario prefiere al hipotecario. El Art. 82 de la Ley 4.702 sobre
compraventa a plazo con prenda da solucin semejante: a la cosa dada en prenda que
adquiera la calidad de inmueble por destinacin, no le afectar ninguna hipoteca o
gravamen sobre el inmueble, sin previo consentimiento del acreedor prendario.
En otros casos, la solucin resulta de que en estas prendas especiales, como
ocurre en las de Warrants, Industrial y dems casos sealados en el N. 1.006, el
legislador ha dicho que prefieren a todo otro acreedor, y en consecuencia tambin al
hipotecario.
En los casos no resueltos, si se produce colisin, cabe aplicar las 2 posibles
soluciones sealadas en el nmero anterior, esto es, decir que los crditos de 2a clase
prefieren a los de 3a. , o prorratear los crditos, sin otorgarles preferencia entre s. Por
las mismas razones, nos inclinamos por esta segunda solucin.
931
Alessandri, La Prelacin de Crditos, ob. cit., N-
N- 42, pg. 33; Somarriva,. Cauciones, ob. cit., pg. 465, y
Mery, ob. cit., No 209, pg. 390.

1.016. III. El dficit de los crditos de 3a clase es comn.

La solucin es exactamente igual, y presenta la misma deficiencia de redaccin en
el Art. 2.486, que vimos en los privilegios de 2a clase en el N. 1.009. Nos remitimos a
lo dicho en tal oportunidad.
1.017. IV. Concurrencia de los crditos de 3a clase entre s.

A diferencia de lo que ocurre con la prenda, sobre un mismo inmueble pueden
coexistir varias hipotecas (Art. 2.415), y en consecuencia en una finca es posible que
concurran dos o ms preferencias de 3a clase, lo que difcilmente ocurre en las de 2a.
(N' 1.008).
La solucin la seala el Art. 2.477: las hipotecas prefieren entre s, segn el orden
de sus fechas, y si ellas fueren de la misma fecha, segn el orden de su inscripcin.
Debe tenerse presente que, de acuerdo al Art. 2.410, la fecha de la hipoteca no es la
del otorgamiento de la escritura en que se constituye, sino de su inscripcin, y en
consecuencia, si por ejemplo una hipoteca se establece por escritura pblica de P de
mayo y se inscribe el 5 de junio, y otra hipoteca en el mismo predio se otorga por
escritura pblica de 15 de mayo, pero se inscribe el 30 de mayo, sta, aunque la
escritura sea posterior, prefiere a la otra.932 Ahora, si las inscripciones son de igual
fecha, las hipotecas prefieren segn el orden en que aqullas han sido efectuadas.
Es lo que se llama grado o rango de la hipoteca, y por ello se habla de hipoteca de
primer grado o primera hipoteca, segunda, etc. Y el rango de la hipoteca tiene una
importancia fundamental, porque si la finca gravada no da para pagar todas las
hipotecas, las que resulten impagas se extinguen y el crdito queda desnudo de
preferencia. De ah que las instituciones especializadas en el crdito hipotecario,
muchas veces por imperio de sus leyes orgnicas, exigen primera hipoteca; explica
tambin la institucin de la posposicin de hipoteca, esto es, la convencin con el
acreedor hipotecario de grado preferente que permite que sobre la finca hipotecada se
constituya otra hipoteca de grado preferente a la suya.
Los censos y retenciones legales inscritos se asimilan a la hipoteca; en
consecuencia, concurren con sta y entre s, segn el orden de sus inscripciones. El
inc. 2. del Art. 2.480 lo seala expresamente para el censo: concurrirn pues
indistintamente entre s (los censos, inscritos) y con las hipotecas segn las fechas de
sus respectivas inscripciones. En cuanto al derecho legal de retencin, judicialmente
declarado e inscrito, se considera como una hipoteca (Art. 546 C. P. C.), y en
consecuencia corre la suerte de stas.
1.018. V. Formas de hacer valer la preferencia hipotecaria. La preferencia

hipotecaria puede invocarse de tres formas diversas:
1. En juicio ejecutivo;
2. En un concurso especial para cada finca hipotecada, y
3. En la quiebra.
Veremos estas tres situaciones en los nmeros que siguen.
1.019. A. juicio ejecutivo.

El acreedor hipotecario puede ejecutar el bien gravado con hipoteca, aunque se
haya declarado la quiebra (Art. 71 de la Ley de Quiebras), y concurrir en cualquier
juicio ejecutivo en que se embargue o pretenda sacar a remate la finca hipotecada,
haciendo valer sus derechos.
Al respecto cabe distinguir tres situaciones:
1. La ejecucin sobre la finca hipotecada la inicia un acreedor de grado posterior;
los de rango preferente deben ser citados conforme al Art 2.428 del C. C., y pueden
optar entre exigir el pago de sus crditos sobre el precio del remate, o conservar sus
932
G. T. de 1868, N. 1.839, pg. 796.
632
hipotecas sobre la finca subastada, siempre que sus crditos no estn devengados. No
diciendo nada en el trmino de emplazamiento, se entender que optan por ser
pagados sobre el precio de la subasta (Art. 492, incs. 1 y 2 del C. P. C.). Si no fueren
citados, conservan su hipoteca (N' 662).
En consecuencia, estos acreedores no requieren iniciar otra ejecucin,933 ni deducir
tercera de prelacin.934
2. La ejecucin la ha iniciado un acreedor hipotecario de grado preferente.
A esta situacin no se aplica el Art. 492 del C. P. C., pero el acreedor de grado
posterior conservar su hipoteca si no es citado en conformidad al Art. 2.428 del C. C.
(N. 662).
Si el acreedor hipotecario lo desea, puede hacerse presente, aunque no haya sido
citado, por la va de una tercera de pago.935
3. La ejecucin la ha iniciado un acreedor no hipotecario.
Igualmente, si no es citado el acreedor hipotecario, conserva su hipoteca (Art.
2.428 del C. C.), pero si pretende cobrar en dicho procedimiento, debe entablar una
tercera de prelacin.936
1.020. B. Concurso especial de acreedores hipotecarios.

De acuerdo a los incs. 2 y 4 del Art. 2.477: a cada finca gravada con hipoteca
podr abrirse, a peticin de los respectivos acreedores o de cualquiera de ellos, un
concurso particular para que se les pague inmediatamente con ella, segn el orden de
las fechas de sus hipotecas. En este concurso se pagarn primeramente las costas
judiciales causadas en l.
Este concurso especial es facultativo para los acreedores hipotecarios; como lo
vimos en el nmero anterior, stos pueden perseguir individualmente la finca
hipotecada. Pero abierto el concurso especial, los obliga a todos, de acuerdo al Art. 71,
inc. 3 de la Ley de Quiebras: la formacin de concurso especial de hipotecarios
respecto de una finca gravada, suspende tambin el derecho de cada uno de ellos para
perseguirla separadamente.
Para la apertura del concurso especial es indispensable que existan varios
acreedores hipotecarios, concurriendo en una misma finca.937
Finalmente, destaquemos que este concurso especial puede abrirse con
posterioridad a la declaracin de quiebra, o dicho de manera ms general, como lo
veremos en el nmero siguiente, sta no afecta al derecho de los acreedores
hipotecarios para pagarse sin esperar las resultas de la quiebra. As lo seala el Art.
150 de la Ley de Quiebras: los acreedores de la tercera clase se pagarn en la forma
que determinan los Arts. 2.477, 2.478, 2.479 y 2.480 del Cdigo Civil.
Pero si el concurso se abre antes de la declaracin de quiebra, se regir por las
disposiciones del Cdigo Civil y del de Procedimiento Civil, y si es con posterioridad,
por las de la Ley de Quiebras (Art. 150 inc. 2.).
933
G. T. de 1908, 29 sem., N. 175, pg. 312.
934
Sostiene que ella es necesaria, G. T. de 1910, 29 sem., sent. 785, pg. 207, y Mery, ob. cit., N. 210,
pg. 391, quien la cita, Creemos que es un error, pues la citacin es obligatoria de acuerdo al Art. 492 del C.
P. C., y ella puede ser tcita en conformidad a la regla comn a todo procedimiento del Art. 55 del mismo
Cdigo. El acreedor se apersonar al juicio, y har uso de la opcin del Art. 492, dndose por notificado
tcitamente de la citacin, o reclamando la falta de ella.
935
G. T. de 1935, 1er sem., N. 84, pg. 372.
936
Mery, ob. cit., N. 210, pg. 391; Sergio Rodrguez Garcs, Tercer-
Tercer-fa o Intervencin de Terceros en los
diversos procedimientos, Santiago, 1953, N. 161, pg. 389; Somarriva, Canciones, ob. cit., N. 454, pg.
460.
Este autor cita un fallo de la G. T. de 1936, 1er sem. N. 111, pg. 482, que declara inaplicable a la
tercera de prelacin del acreedor hipotecario el Art. 513 del C.P.C., y en consecuencia ste no tiene que
esperar que su preferencia sea declarada por sentencia ejecutoriada. Da adems un argumento histrico en
apoyo de esta ponencia.
937
RDJ, T. 25, sec. la. pg. 276 (distintas hipotecas a un solo acreedor), y G. T. de 1862, N. 164, pg. 74
y N. 502, pg. 215 (una sola hipoteca con un solo acreedor hipotecario), citados en Somarriva, Cauciones, M
457, notas 420 y 421.

1.021. C. Quiebra del deudor hipotecario.

En caso de quiebra (concurso general, dice el precepto N. 964), los acreedores
hipotecarios no estn obligados a aguardar las resultas de ella para proceder a ejercer
sus acciones contra las respectivas fincas: bastar con que afiancen o consignen una
cantidad prudente para el pago de los crditos de 1a clase en la parte que sobre ellos
recaiga, y que restituyan a la masa lo que sobrare despus de cubiertas sus acciones
(Art. 2.479). Este precepto no ha sido modificado ni alterado por la Ley de Quiebras,
pues se remite expresamente a l el Art. 150 de ella.
Como lo dice el precepto y lo reafirma el Art. 71, en consecuencia, los acreedores
hipotecarios pueden iniciar o proseguir sus ejecuciones individuales, a menos que se
haya abierto concurso especial, en que todos debern concurrir a ste, segn lo vimos
en el nmero anterior.
Al respecto se han presentado dos problemas, a saber:
1. Si el acreedor hipotecario est obligado a verificar su crdito en la quiebra. La
deuda se produce porque si bien es cierto que, no obstante la quiebra, los acreedores
hipotecarios prosiguen o ejercen sus acciones individuales, o su concurso particular, el
Art. 131 de la Ley de Quiebras estatuye que todos los acreedores del fallido, sin
excepcin alguna, deben verificar sus crditos y preferencias dentro del plazo legal.
Para solucionar esta aparente contradiccin se han propuesto varias soluciones;
para algunos, los acreedores hipotecarios estn exentos de la obligacin de verificar
sus crditos, a menos que pretendan cobrar el dficit que resulte de la subasta de la
finca hipotecada, pues en tal caso actan como acreedores comunes.938
Sin embargo, estamos con la opinin de quienes consideran que siempre el
acreedor hipotecario debe verificar,939 nicamente que su verificacin es diferente a la
de los dems acreedores, pues no va a concurrir a la liquidacin general de los bienes,
sino en cuanto cobre el mencionado dficit. Pero su crdito y preferencia pueden ser
impugnados; en este sentido se ha orientado la ltima jurisprudencia.940
La redaccin actual del Art. 131 confirma esta interpretacin, pues usa la
expresin sin excepcin alguna.
2. El segundo problema consiste en determinar si el convenio judicial puede llegar
a afectar a los acreedores hipotecarios.
El convenio judicial acordado por las mayoras y en la forma que establece la ley,
involucra a todos los acreedores, pero no a los privilegiados, prendarios e hipotecarios
que se hayan abstenido de votar el convenio (Art. 181 y 191 de la Ley de Quiebras).
De esta manera los acreedores privilegiados cobrarn ntegramente sus crditos,
no obstante el convenio, y los especiales llevarn a cabo la subasta de los bienes
afectos a sus preferencias para pagarse; pero puede ocurrir, segn hemos destacado,
que resulte en su contra un dficit impago, por el cual son acreedores comunes.
Por esa parte que cobran en la masa como acreedores comunes resulta evidente
que los afecta el convenio judicial,941 aunque la Corte Suprema en una ocasin declar
lo contrario.942-943
Prrafo 6.
938
Somarriva, Cauciones, ob. cit., pg. 469.
939
Mery, ob. cit., pg. 394.
940
G. T. de 1932, 2 sem., N. 100, pg. 361 y de 1937, 1er sem., N. 104, pg. 431 y RDJ, T. 62, sec. la.,
pg. 159. En contra, RDJ, T. 36, sec. la. pg. 431.
941
Somarriva, Cauciones, ob. cit., N. 414, pg. 462; Mery, ob. cit., N. 213, pg. 394,
y Ral Varela Varela, Sobre la inaplicabilidad del convenio a los acreedores, hipotecarios y
privilegiados. RDJ, T. 37, la. parte, pg. 199.
942
(1000)RDJ,
(1000)RDJ, T. 35, sec. la, pg. 444.
943
Los acreedores hipotecarios pueden dirigir sus acciones contra el tercer poseedor de la finca
hipotecada, en virtud del derecho de persecucin que les otorga la ley, ejerciendo la accin de
desposeimiento; la quiebra del tercer poseedor no es obstculo para ello, y se pagan aqullos en la forma
sealada en el Art. 2.479: RDJ, T. 36, sec. la, pg. 113.
634
LOS CRDITOS PRIVILEGIADOS DE CUARTA CLASE
1.022. Caractersticas.
Los crditos de la 4a clase son todos generales, con la salvedad que sealamos en
el N. 1.032; afectan a todos los bienes del deudor, con excepcin de los
inembargables y de los afectados a una garanta especfica, salvo en cuanto despus
de pagados los crditos a que ellos se refieren exista un remanente que pasa a
pertenecer a la masa (Art. 2.486).
Como privilegios generales, pueden hacerse efectivos en los bienes del deudor
existentes en el patrimonio de ste al cobrarse estos crditos; carecen de derecho de
persecucin (mismo Art 2.486).
Ya hemos sealado la originalidad de nuestro Cdigo al establecer esta categora
de privilegios, reemplazando el sistema de las hipotecas legales del Cdigo francs y
de las antiguas Leyes de Prelacin; el sistema nuestro parece bastante mejor al de su
modelo y produce menos trabas en el crdito y circulacin de los bienes.
En general, estos crditos privilegiados se refieren a personas que administran
bienes ajenos, por las responsabilidades que les pueda corresponder en dicha
administracin.
Se distinguen dos grandes categoras dentro de estos privilegios de 4a. clase: los
de ciertas personas en contra de quienes administran sus bienes (N. 1., 2. y 3. del
Art. N. 2481), y los de los N. 4 y 5 del mismo precepto, 944 de los incapaces contra sus
representantes legales, por la administracin de sus bienes.
1.023. I. Personas que administran bienes ajenos.

Como decamos actualmente1002 bis son tres los casos de este privilegio:
12 Los crditos del Fisco contra los recaudadores y administradores de bienes
fiscales.
El Fisco tiene, en consecuencia, dos privilegios generales: uno de primera clase,
por ciertos impuestos que se le adeuden, y ste de cuarta, contra los recaudadores de
fondos fiscales, y los que administran bienes pertenecientes al Fisco.
2. Los crditos de los establecimientos nacionales de caridad o de educacin, y
los de las municipalidades, iglesias y comunidades religiosas, contra los recaudadores
y administradores de sus fondos.
El precepto no contempla a todas las personas de derecho pblico, de manera que
siendo los privilegios de derecho estricto, no puede extenderse su aplicacin, aunque
militen iguales razones para ello. No hay, sin embargo, justificacin alguna para la
diferencia, y lgicamente debera extenderse a todas las personas de derecho pblico.
39 'Tos de la mujer casada, por los bienes de su propiedad que administra el
marido sobre los bienes de ste.
Hasta la dictacin de la Ley N. 18.802 de 9 de junio de 1989, este caso
corresponda al nmero siguiente, o sea, al privilegio de los incapaces contra sus
representantes legales.
Dicha ley derog la incapacidad relativa de la mujer casada bajo el rgimen de
sociedad conyugal, pero en una solucin realmente incomprensible y sumamente
criticable, que debe corregirse por la va legal a la brevedad posible, mantuvo la
administracin por el marido de los bienes propios de la mujer (Arts. 135 y 1.749). De
ah que se mantenga este privilegio, pero ha cambiado su justificacin. Ahora, ella
proviene de que el marido administra los bienes propios de la mujer casada bajo el
rgimen sealado.
944
El precepto contiene un N-N-' 6 tcitamente derogado por la Ley N-N- 5.521 de 19 de diciembre de 1934.
Antes de la dictacin de la Ley 18.802 de 9 de junio de 1989 la distincin era entre los Ns 11 y 22, crditos
de las personas jurdicas de Derecho Pblico contra los administradores de sus bienes, y los N. 3, 4 y 5 se
referan a los incapaces relativos. Vase las anteriores ediciones de esta obra,
1002 bis
Vanse nota anterior y las ediciones anteriores de esta obra.

Sin embargo, el precepto no se est refiriendo especficamente a la mujer casada

bajo el rgimen de sociedad conyugal, nica que era incapaz. Podra pues pensarse por
su letra que no hace distincin alguna y por la circunstancia ya sealada que tambin
incluye el caso de la mujer separada de bienes o divorciada perpetuamente, y cuyos
bienes los administra el marido, verbigracia, por un poder que le haya conferido a ste.
No parece, sin embargo, sea el caso.
De acuerdo al art. 2484 los matrimonios celebrados en pas extranjero y que deban
producir efectos civiles en Chile945 darn a los crditos de la mujer sobre los bienes del
marido existentes en territorio chileno el mismo derecho de preferencia que los
matrimonios celebrados en Chile.
1.024. II. Incapaces contra sus representantes legales.

Los restantes casos del Art. 2.481, a los que hay que agregar el del Art. 20 de la
Ley N. 7.613, sobre adopcin, otorgan un privilegio de 4a clase a los incapaces
respecto de sus representantes legales por las deudas e indemnizaciones provenientes
de la administracin que han tenido de sus bienes, mientras dur la incapacidad.
El fundamento de estos privilegios es la proteccin que al legislador le merecen las
personas que no pueden valerse por s mismas jurdicamente hablando. Ello lo movi
en el Art. 43 a otorgarles representantes legales: el padre o la madre al hijo de familia,
el guardador al pupilo, y el adoptante al adoptado.
Pero si el representante legal es el encargado de defender al incapaz respecto de
terceros, el legislador tambin le otorga una proteccin en contra de aqul para que
haga efectivos los crditos que pueda tener procedentes de su administracin. Entre
ellos, le concede privilegio general de 4a clase sobre los bienes del representante
legal.
Los casos de privilegio general de esta naturaleza son:
1. Los del hijo de familia por los bienes de su propiedad que fueren
administrados por el padre o madre, sobre los bienes de stos. Aqu s que la ley se
refiri claramente al hijo legtimo menor de edad no emancipado: tal es el hijo de
familia, y el privilegio supone que el padre, o a falta de ste la madre, 946 tienen la
patria potestad sobre los bienes del hijo, y en virtud de ella administran sus bienes.
2. Adoptado respecto del adoptante.
De acuerdo al Art. 20 de la Ley 7.613, de 21 de octubre de 1943, los crditos que
tenga el adoptado contra el adoptante, originados por la administracin de sus bienes,
o en el caso que prescribe el Art. 28 de la presente ley, se considerarn incluidos en el
nmero cuarto del artculo 2.481 del Cdigo Civil.
3. Los de las personas que estn bajo tutela o curadura contra sus respectivos
tutores o curadores (N. 5 del Art. 2.481).
1.025. Extensin del privilegio.

Conviene precisar al respecto:
I. Bienes en que se ejerce el privilegio;
2. Crditos por los cuales ste existe, y
3. Limitaciones a la prueba.
Veremos estos aspectos en los nmeros que siguen.
1.026. I. Bienes a que afecta el privilegio.

Como decamos, el privilegio se extiende a todos los bienes del deudor, incluido el
remanente de los afectos a preferencias especiales, una vez pagadas stas.
945
El precepto an se remite al Art. 119 del mismo C. C., que est reemplazado actualmente por el Art.
15 de la Ley de Matrimonio Civil: el matrimonio celebrado en pas extranjero, en conformidad a las leyes del
mismo pas, producir en Chile los mismos efectos que si se hubiera celebrado en Chile.
946
La referencia a la madre la -agreg al precepto la Ley 5.521 de 19 de diciembre de 1934, ya que antes
ella no tena la patria potestad sobre los bienes del hijo.
636
El N. 3. del Art. 2.481 y el Art. 2.484 respecto al privilegio de la mujer casada,

contienen un pequeo error de expresin, porque sealan que se hace efectivo sobre
los bienes del marido, lo que da base para sostener que no afecta a los que
correspondan a ste como gananciales en la liquidacin de sociedad conyugal; dicho
de otra Manera, no podra hacerse efectivo en los bienes sociales. Semejante
interpretacin es rechazada,947 porque el privilegio slo se hace efectivo a la disolucin
de la sociedad conyugal,948 y en tal caso ya no hay bienes sociales, sino del marido: sus
bienes propios y la mitad de gananciales, y de la mujer: los propios de ella y su mitad
de gananciales.
En cuanto a los matrimonios celebrados en pas extranjero y que producen efectos
en Chile, el Art. 2.484 limita el privilegio a los bienes existentes en nuestro pas.
1.027. II. Crditos privilegiados.

Los crditos privilegiados son todos los que tengan que hacer valer contra el
deudor las personas jurdicas de derecho pblico para la restitucin de lo recaudado y
de los bienes administrados, y las indemnizaciones a que tengan derecho en virtud de
los actos de los recaudadores y administradores; tratndose de los incapaces, son los
que stos tengan contra sus representantes legales y provenientes de la
administracin que stos han hecho de sus bienes: restituciones, indemnizaciones,
intereses que les deban, etc.
Tambin en el caso de la mujer casada, el N. 3 del Art. 2.481 cometi otro
pequeo error de expresin, pues se refiri a los bienes de propiedad de la mujer
administrados por el marido, lo que interpretado literalmente limita el privilegio a los
bienes propios de ella. Ya hemos sealado que en la sociedad conyugal deben
distinguirse los bienes sociales y los propios de cada cnyuge. no cabe discusin que el
marido responde de la administracin de los bienes que la mujer conserva en su
patrimonio privilegiadamente; pero hay otros bienes que ingresan a la comunidad, con
cargo de devolucin a la disolucin de sta, como si, por ejemplo, se vende un bien raz
de la mujer sin que opere una subrogacin legal; el precio ingresa a la sociedad
conyugal, que lo queda debiendo a la mujer (Art. 1.741) Esta recompensa no estara
acogida al privilegio.
Sin embargo, la doctrina est conteste949 en una interpretacin amplia y, en
consecuencia, el privilegio se extiende a todos los crditos de la mujer por sus bienes
propios, recompensas, indemnizaciones, etc. Por lo dems, el Art. 2.484 ya fue amplio
y habl de crditos de la mujer.
En el caso del adoptado, la ley seal expresamente que el privilegio se extiende a
la indemnizacin que puede deberle el adoptante si se contrae matrimonio omitiendo
la confeccin de inventario exigido por la ley.
1.028. III. Limitaciones a la prueba.

Respecto de los crditos de los representados contra los representantes legales, el
legislador ha temido una posible confabulacin entre ellos, a fin de que se aumenten
ficticiamente los crditos privilegiados, en desmedro de los derechos de los acreedores
comunes. Por ello ha puesto algunas cortapisas a la prueba de los privilegios, y se ha
referido a otros aspectos de la misma.
Ellas se refieren a la forma de justificar los bienes cuya administracin ha
correspondido a los representantes legales; a la indemnizacin por administracin
dolosa o culpable, y a la confesin.
947
RDJ, Ts. 17, sec. 2a, pg. 11, y 23, sec. la, pg. 53: Somarriva, Familia, ob. cit., N. 326, pg. 327;
Arturo Alessandri Rodrguez, Tratado Prctico de las Capitulaciones Matrimon iales y la Sociedad Conyugal y
de los Bienes Reservados de la Mujer Casada, NI' 920, pg. 583; Fueyo, Derecho de Familia, T. 22, N- N- 521,
pg. 181, etc.
948
RDJ, T. 25, sec. la., pg. 555.
949
Somarriva, Familia, ob. cit., N-N-' 325, pg. 326; Alessandri, Tratado Prctico de las Capitulaciones
Matrimoniales y la Sociedad Conyugal y de los bienes reservados de la mujer casada, N. 915, pg. 552.

1. justificacin de los bienes cuya administracin ha pasado al representante

legal.
Debe el representado probar su derecho a dichos bienes por documento autntico.
En efecto, el inc. 1. del Art. 2.483 comienza por declarar que las preferencias de
los N 3 a 5 del Art. 2.481 se entienden constituidas a favor de los bienes races o
derechos reales en ellos que la mujer hubiera aportado al matrimonio, o de los bienes
races o derechos reales en ellos que pertenezcan a los respectivos hijos de familia y
personas bajo guarda y hayan entrado en poder del marido, padre, madre o guardador.
El derecho a los bienes races o derechos reales constituidos en ellos siempre
constar en instrumentos pblicos, y por ello lo nico que exige el precepto es probar
que han entrado a poder del representante legal.
La limitacin es entonces para los bienes muebles, en que debe acreditarse no slo
la circunstancia anterior, sino el derecho del representado a ellos por los instrumentos
pblicos que seala la parte final del mismo inc. 1 del Art. 2.483: la preferencia se
extiende a favor de todos los bienes en que se justifique el derecho de las mismas
personas por inventarios solemnes, testamentos, actos de particin, sentencias de
adjudicacin, escrituras pblicas de capitulaciones matrimoniales, de donacin, venta,
permuta, u otros de igual autenticidad.
2. Administracin de los bienes.
Probado el derecho del incapaz a los respectivos bienes, no hay, en cambio,
limitaciones para justificar las indemnizaciones que deba el representante legal por su
administracin descuidada o dolosa.
Dice el inc. 2 del Art. 2.483: se extiende asimismo la preferencia de cuarta clase a
los derechos y acciones de la mujer contra el marido, o de los hijos de familia y
personas en tutela o curadura, contra sus padres, tutores o curadores por culpa o dolo
en la administracin de los respectivos bienes, probndose los cargos de cualquier
modo fehaciente.
3. Confesin del representante legal o marido.
Segn el Art. 2.485: la confesin del marido, del padre o madre de familia, o del
tutor o curador fallidos, no har prueba por s sola contra los acreedores.
1.029. Forma de pago de los crditos privilegiados de 4a Clase. Enunciacin.

Dos son las reglas principales que gobiernan el pago de los crditos privilegiados
de cuarta clase:
1. Se pagan despus de cubiertos los otros preferentes.
2. Prefieren entre s, segn las fechas de sus causas.
Lo veremos en los nmeros siguientes.
preferentes.
As lo seala el ya citado Art. 2.486 en su parte pertinente: las preferencias de los
crditos de la cuarta clase... slo tienen lugar despus de cubiertos los crditos de las
tres primeras clases, de cualquiera fecha que stos sean.
Ya hemos destacado tambin que el precepto pareciere dar a entender que es
preciso que estn ntegramente cubiertos los crditos de las tres primeras clases para
que se entren a pagar los de cuarta, lo que s es efectivo respecto de los de 1 no lo es
totalmente en cuanto a los especiales de 2a (N2 1.007) y 3a (N. 1.016), porque el
dficit de stos, impago con el producto del remate de los bienes afectos a ellos, es
comn, y en consecuencia no prefiere a los de 4a clase (Art. 2.490).
Lo que s es efectivo es que, a la inversa, el excedente que arroje dicha subasta
sobre el monto de las preferencias que pesaban sobre los bienes rematados pasa a la
masa comn, y en l se pagan preferentemente los crditos privilegiados de cuarta
clase a los comunes; por ejemplo, hay una hipoteca sobre un inmueble por $ 100.000,
y es rematado en $ 150.000. Los $ 50.000 de exceso que restan una vez pagado el
638
acreedor hipotecario, incrementan los fondos de que se pagan los privilegios de 4a

clase.
Estos se pagan en igual forma que los de 1a clase, una vez que estn cubiertos
todos stos (inc. final del Art. 148 de la Ley de Quiebras), esto es, los no objetados se
van cancelando en el orden de sus preferencias, que es el indicado en el nmero que
sigue, tan pronto como haya fondos para ello. y se reserva lo necesario para el pago de
aquellos que han sido cuestionados en cuanto a su monto o privilegio, que se cancelan
una vez eliminado el inconveniente, y para la atencin de los gastos subsiguientes de
la quiebra.
causas.
Los privilegios de 4a. clase hacen excepcin al principio general imperante en la
prelacin de Crditos, en que no se atiende a la antigedad de los crditos para su
preferencia. La otra excepcin ya sealada es la de las hipotecas, cuya precedencia
depende de la fecha de su inscripcin.
Tambin es diferente la solucin de los crditos de 4a. clase respecto de los de la,
que prefieren segn el orden en que estn enumerados. En los primeros no tiene
importancia la numeracin del Art 2.481, pues se atiende a las fechas de sus causas
(inc. 1. del Art. 2.482).
El mismo precepto se encarga de aclarar qu debe entenderse por fecha de la
causa del crdito:
1. Para los recaudadores y administradores de bienes fiscales, y dems personas
jurdicas enumeradas en los N. 1. y 2 del Art. 2.481, la fecha de su causa es la del
nombramiento respectivo (inc. 2).
2. Para la mujer casada, es la fecha de su matrimonio950 (inc. 3).
3. Para el hijo de familia, la de su nacimiento (inc. 4.).
4. Para el pupilo es la del discernimiento de la tutela o curadura (inc. final), y
5. Finalmente, para el adoptado, la fecha de su causa es la de la inscripcin de la
adopcin en el Registro Civil (Art 20 de la Ley 7.643).
Y as, por ejemplo, si una persona es recaudadora de impuestos desde el ao 1948,
contrajo matrimonio en 1951, tuvo un hijo al ao siguiente y le fue discernida la tutela
de un sobrino en 1956, tanto el Fisco como la mujer, el hijo de familia y el pupilo tienen
en su contra crditos privilegiados de 4 a, clase, que prefieren entre s en el orden
apuntado.
Finalmente, en caso de fallecimiento del deudor, segn el inc. 2 del Art. 2.487, los
crditos privilegiados de 4a. clase contra el causante conservan su fecha sobre todo s
los bienes del heredero, si no han tenido lugar los beneficios de inventario o
separacin; pero si han mediado stos, la mantienen nicamente en los bienes
inventariados o separados.
1.032. Privilegio por las expensas comunes en los edificios divididos por
pisos y departamentos.
El Art. 52 de la Ley 6.071, de 16 de agosto de 1937, sobre Venta de Pisos y
Departamentos, hoy refundida en el Captulo V del DFL N. 224 del ao 1953, Ley
General de Construccin y Urbanizacin, cuyo texto definitivo fue fijado por Decreto
Supremo de Obras Pblicas N. 880, de 18 de abril de 1963, publicado en el Diario
Oficial de 16 de mayo del mismo ao, estableci un privilegio de cuarta clase a favor
de las expensas comunes que corresponden a cada uno de los departamentos y pisos
del edificio.
950
El precepto se remite tambin al N-
N- 69 del Art. 2.481, que qued derogado, segn dijimos en la nota
1.002, por la Ley 5.521 de 19 de diciembre de 1934.

Dice el Art. 48 del DFL 224:951 la obligacin del propietario de un piso o

departamento por expensas comunes sigue siempre al dominio de su piso o
departamento, aun respecto de expensas devengadas antes de su adquisicin, y el
crdito correlativo gozar de un privilegio de cuarta categora, que preferir, cualquiera
que sea su fecha, a los enumerados en el Art. 2.481 del Cdigo Civil. El inc. 2. del
precepto deja a salvo el derecho a exigir el pago al propietario, aun cuando cese de
poseer el piso o departamento, y la accin de saneamiento del nuevo poseedor que se
ve obligado a pagar expensas anteriores.
La justificacin del privilegio estriba en que la divisin horizontal crea numerosos
problemas entre los copropietarios, uno de los cuales es la distribucin entre ellos de
las expensas comunes de administracin, mantencin y reparacin de los bienes y
servicios comunes para paliar estos inconvenientes, el legislador otorga una serie de
facilidades para el cobro de estas expensas, como por ejemplo el mrito ejecutivo y
este privilegio de cuarta clase.
Este es muy particular:
1. Porque es especial, ya que slo se refiere al piso y departamento que ha
generado el crdito por gastos o expensas comunes;
2. Porque otorga derecho de persecucin, pues aun cuando el departamento
cambie de dominio, el nuevo propietario puede ser perseguido en su piso o
departamento y con el privilegio en cuanto a las expensas comunes atrasadas, y
3| Porque prefiere a todos los de cuarta clase, cualquiera que sea su fecha.
La verdad es que tcnicamente se trata de un crdito preferente, de tercera
categora, pero el legislador lo declar de cuarta nicamente para indicar que se paga
despus de aquellos. Equivale a una verdadera hipoteca legal, especial y oculta.
Prrafo 7.
LOS CRDITOS DE QUINTA CLASE
1.033. Los crditos comunes.

De acuerdo al inc. 1 del Art. 2.489 la quinta y ltima clase comprende los crditos
que no gozan de preferencia.
Se les llama crditos comunes, ordinarios, quirografarios o valistas, y no pueden
definirse de otra manera que no sea diciendo que son aquellos a los cuales la ley no
confiere preferencia alguna para su pago.
Sin embargo, jurdicamente constituyen la regla general, puesto que sabemos que
se requiere disposicin legal expresa para otorgar a algn crdito preferencia para su
pago. Por ello es que el Art. 2.488 declara que la ley no reconoce otras causas de
preferencia que las estudiadas anteriormente.
Estos crditos pueden tener dos procedencias:
1. Una originaria, y comprende aquellos que nunca han tenido preferencia o
privilegio, y
2. Una derivada de los que tuvieron privilegio de 2a clase o preferencia de 3 -
clase, pero no alcanzaron a pagarse ntegramente con los bienes respectivos, y cuyo
dficit, segn tantas veces lo hemos sealado, no obstante cierta deficiencia en la
redaccin del Art. 2.486, pasa a los crditos de quinta clase. As lo dispone el Art.
2.490.
1.034. Cmo se pagan.

Las leyes de prelacin ya citadas efectuaban algunos distingos entre los crditos
comunes, segn si constaban por escritura pblica, instrumento privado o no estaban
951
(1009) Corresponde al Art. 52 de la antigua Ley N. 6.071.
640
establecidos en documento alguno, dando preferencia a los primeros sobre los

segundos, y a stos respecto de los verbales.
El Cdigo elimin todas estas distinciones, estableciendo una regla muy simple
para el pago de estos crditos: los crditos de la quinta clase se cubrirn o prorrata
sobre el sobrante de la masa concursada, sin consideracin a su fecha. Los crditos
preferentes que concurren por su dficit tambin lo hacen a prorrata, y sin
consideracin alguna a su fecha, de acuerdo al Art. 2.490.
Segn el Art. 151 de la Ley de Quiebras, los crditos comunes se van pagando a
medida que en la quiebra vayan existiendo fondos para efectuarles un abono no
inferior al 5%, previas las reservas que seala la ley, y naturalmente una vez que estn
cubiertos los preferentes.

Captulo I
DE LA MODIFICACION EN GENERAL
1.036. Concepto y clases.
Propiamente hay modificacin o variacin de la obligacin cada vez que, sin
extinguirse, experimenta una alteracin de cualquier naturaleza que ella sea en alguno
de sus elementos integrantes.
Una advertencia se impone de antemano; para que haya modificacin de la
obligacin es necesario que sta no se extinga. En caso contrario, no hay propiamente
variacin, sino sustitucin de una obligacin a otra. En toda esta parte est latente el
problema de la novacin, que nos leg el antiguo Derecho para solucionar las
alternativas que las partes quieran dar a la obligacin. Jurdicamente, en la novacin no
hay modificacin de la obligacin, ya que ella se extingue dando nacimiento a una
nueva. Pero el objeto de la novacin es ms bien dar nacimiento a la nueva obligacin
que no extinguir la antigua: a falta de otro vehculo jurdico, las partes han de recurrir a
ella para variar la obligacin. As quedar en claro en el nmero siguiente.
Decimos que hay modificacin de la obligacin si se altera alguno de sus
elementos; de ah que se distingan claramente las modificaciones subjetivas de las
objetivas, las primeras se refieren a los sujetos, y en consecuencia pueden ser activas
y pasivas; las segundas, a la prestacin misma. En el N. 20 y siguientes destacamos
que en el derecho personal caba sealar tres elementos fundamentales: el sujeto
activo o acreedor; el sujeto pasivo o deudor; la prestacin misma, adems del vinculo
jurdico. Es posible que en virtud de una convencin varen algunos de estos elementos
esenciales, y entonces estaremos frente a una modificacin o alteracin del derecho
personal, que ser subjetiva si se refiere a los sujetos y objetiva si versa sobre la
prestacin misma.
1.037. Evolucin.
El desarrollo de esta parte de las obligaciones es el fruto de una lucha entre los
principios jurdicos establecidos y las necesidades de la vida jurdica y comercial.
Somos de los primeros en admirar el legado jurdico de Roma; es ms, es difcil
encontrar alguna figura jurdica de las que se consideran modernas, que no haya sido
intuida o esbozada por los juristas romanos; sin embargo, el aspecto que estudiamos
es uno en que el Derecho Romano no alcanz a desprenderse integralmente de las
ligaduras del pasado, y la evolucin que ya haba comenzado qued detenida por la
cada del Imperio. Pero sin dejar de rendirles la pleitesa que merecen, tampoco
estamos obligados a seguirlos dogmticamente, mxime que los romanos no tenan
por qu adivinar el desarrollo del comercio en los Tiempos Modernos y actuales.
Seguramente fue la concepcin de la obligacin primitiva (N. 11), como un vnculo
formal e impregnado de religiosidad, lo que movi al Derecho antiguo a considerarla
inmutable. No se conceba que se pudiera alterar alguno de sus elementos, y no
obstante siguiera siendo la misma. De ah la resistencia a un cambio en el objeto de
ella, y con mayor razn a los sujetos, cuando la obligacin era un vnculo entre
personas.

Se lleg a aceptar, finalmente, pero a condicin de que la obligacin anterior se

extinguiera; as naci la novacin, llamada a imperar en la materia por largos siglos
como la nica forma de reemplazar por acto entre vivos los sujetos de la obligacin-
para la novacin objetiva no se alcanz su pleno desarrollo, como la concibe nuestro
Cdigo Civil, sino muy posteriormente.952
Y decimos por acto entre vivos, porque ya las necesidades jurdicas haban
impuesto una modificacin en la obligacin: los crditos, o sea el elemento activo, y la
deuda, o sea, el pasivo, correspondan a los herederos, pero para no ceder a lo que se
consideraba principios inamovibles, se recurri a la ficcin de considerar a stos como
continuadores de la personalidad del causante: jurdicamente ste continuaba viviendo
en la persona de sus sucesores.
Entre vivos, la novacin supone un gran inconveniente: extingue la obligacin
anterior y sus accesorios, lo que es especialmente grave en cuanto a las garantas (N.
1.113), y adems en principio, cuando es subjetiva, supone el triple consentimiento de
los que intervienen (N` 1.131 y 1.137).
Las necesidades del trfico y del crecimiento econmico en Roma, misma
presionaron las soluciones, tendencia que se ha ido acentuando cada vez ms.
Cientficamente ello se ha traducido en la despersonalizacin de la obligacin,
acentundose su carcter patrimonial (N' 22); y el argumento jurdico para imponer las
nuevas soluciones ha sido la libertad contractual; si se reconoce a las partes la facultad
de crear y extinguir toda clase de obligaciones, por qu no se ha de poder aceptar
que las modifiquen sin extinguirlas?
La resistencia al cambio en los aspectos objetivos y en el subjetivo activo, ha sido
menor que en el subjetivo pasivo; y es as como, segn veremos, puede modificarse
objetivamente una obligacin sin novarla, en todas las legislaciones (N. 1.121), y la
cesin de crditos ha alcanzado una amplia difusin (N 1.050).
No ocurre lo mismo con la subjetiva pasiva, segn lo diremos en el N. 1.149.
1.038. Modificacin objetiva. Referencia.

A la modificacin objetiva nos referiremos en el Captulo 5., conjuntamente con la
novacin objetiva, porque justamente en ella el Cdigo seala cundo sta se produce
y cundo no tiene lugar, enumerando as las principales transformaciones que en este
sentido puede tener la obligacin (N. 1.121 y siguientes).
All examinaremos igualmente las tendencias modernas en la materia.
1.039. Modificacin subjetiva de la obligacin.

Decamos que la hay cuando cambian en ella ya el sujeto pasivo, ya el activo, sea
que se les reemplace, o se les agregue o quite alguno.
Segn esto, la modificacin subjetiva puede ser de varias clases;
1. Por causa de muerte y por acto entre vivos;
2. A ttulo universal y a ttulo singular.
Lo primero ocurre cuando el acreedor o deudor sucede en una relacin jurdica
compleja, normalmente, un patrimonio, y en consecuencia pasan a l todos los crditos
o deudas involucrados en ella. Ejemplo tpico es la herencia, como se ver en el
Captulo siguiente.
3. Acumulativa, sustitutiva o disminutiva.
Ello, segn si se agrega a la relacin jurdica un nuevo sujeto, se le sustituye por
otro, o simplemente en una obligacin compleja en cuanto a los sujetos, deje alguno de
ellos de estar obligado.
4. Por cambio en el acreedor o en el deudor.
La modificacin en el sujeto activo de la obligacin es, como decamos, un aspecto
hoy prcticamente elaborado en doctrina y en las legislaciones. Fundamentalmente
puede hacerse:
952
Vase sobre la evolucin de la novacin, Claro Solar, ob. cit., T. 12, N2 1.680, pgs. 383 y siguientes.

A. Por sucesin por causa de muerte (N' 1.044);

B. Por cesin de crditos (N. 1.047);
C. Por pago con subrogacin (N. 654), y
D. Por novacin por cambio de acreedor (N. 1.131), valiendo la salvedad de que
tcnicamente no es modificacin, sino extincin con nacimiento de una nueva
obligacin.
Puede haber variacin en el deudor, indiscutiblemente, en la novacin por cambio
de deudor (N. 1.135), con la misma salvedad anterior, y en la delegacin (N. 1.139),
instituciones aceptadas universalmente. La discusin gira en torno a una serie de
figuras nuevas o que as se presentan cuando menos, y cuyo enunciado reservamos
para el Captulo Sexto (N. 1.148 y siguientes).
No est de ms insistir que nos movemos en un campo an sin delimitar, por lo
que muchas de las instituciones a que nos vamos a referir no son de plena aceptacin-
ms bien, consisten en verdaderas tentativas, cuya efectividad se probar en su
utilizacin.
Ello incide aun en el nombre mismo del tema: hemos preferido la denominacin
amplia de modificaciones, alteraciones, variaciones o vicisitudes de la obligacin,
porque es ms comprensivo. Tiene el ligero equvoco de la novacin ya sealado, pero
que no influye mayormente por las razones ya apuntadas y las que daremos en su
oportunidad (N. 1.101, 2.), probando que intrnsecamente la institucin es
modificatoria, y la extincin una consecuencia de ella.
En cambio, nos parece incorrecto el uso, cuando menos entre nosotros, de las
expresiones sucesin en el crdito y obligacin, o transmisin de los mismos. Ambos
trminos se han reservado para la sucesin por causa de muerte, y aunque evidente es
la similitud, tampoco es conveniente en una materia ya de por s algo confusa, agregar
nuevos elementos equvocos. Ms propio en todo caso es hablar de traspaso o
traslacin de la obligacin o crditos, aunque existen algunas figuras que acumulan un
nuevo deudor o acreedor, y en consecuencia ni la trasladan ni la traspasan activa o
pasivamente (N`- 1.156). Tampoco nos parece enteramente correcta la expresin
cesin de deudas, porque hay instituciones en que una persona asume la obligacin
sin intervencin del deudor (N. 1.151). No ha habido, pues, tal cesin.
1.040. La modificacin de la obligacin en nuestro Derecho.

Nada de extrao tiene nuestro atraso en la materia, puesto que el Cdigo chileno,
inspirado en el francs, como ste, prcticamente ignora el tema.
Sus disposiciones se limitan a la sucesin por causa de muerte; a la novacin, que
miran exclusivamente desde el punto de vista extintivo, y con la que reglamenta
conjuntamente la delegacin (N. 1.1391). Finalmente, el Cdigo francs trata de la
cesin de derechos, bajo el ttulo de la transmisin de crditos y otros derechos
incorporales, entre los modos de adquirir la propiedad, y el nuestro, como el solo
contrato no transfiere dominio, entre los contratos (N. 1.046).
Nuestra doctrina lgicamente qued igualmente rezagada, y en general, en esta
parte, se suele hablar de la transmisibilidad de las obligaciones, esto es, del cambio
producido en los titulares activos y pasivos sin extincin de la deuda original, por causa
de muerte o por acto entre vivos, destacando algunas obras ms modernas la
resistencia al traspaso de deudas.
Por otra parte, las instituciones que efectuaban esta mal llamada transmisin, ni
se estudiaban en esta parte, sino que la sucesin por causa de muerte, como es lgico
e inamovible, al analizar el Libro Y del Cdigo- la cesin de crditos, por seguir al
Cdigo, entre los contratos, etc.
Ya Claro Solar dedic un apndice de la novacin y delegacin al estudio de la
cesin de deudas;953 el profesor Fueyo, en su obra sobre Las Obligaciones, habl
tambin en trminos generales de la transmisibilidad o alteraciones subjetivas de la
953
Ob. cit. T. 12, NO 1.758 y siguientes, pg. 456 y siguientes.
644
obligacin, insinuando la tendencia actual en las legislaciones.954 Tesis de licenciados,

que citaremos en su oportunidad, son prcticamente lo nico con que se cuenta entre
nosotros para un anlisis de las nuevas instituciones y su posible aceptacin en
nuestra legislacin.
En mucho ha contribuido a este retraso la inspiracin francesa de nuestros
estudios, por la obvia razn de similitud de legislaciones; como el Cdigo francs en
esta parte no ha sido modificado, el problema nuestro es el de ellos, y en general los
tratadistas de esta nacionalidad no analizan el problema con la profundidad de los
alemanes e italianos, por ejemplo, cuyos Cdigos tratan estas nuevas instituciones,
incidentes principalmente en el problema de la llamada cesin de deudas.
El Programa del 2. Ao de Derecho Civil de la Escuela de derecho de la
Universidad de Chile, elaborado por los profesores Lorenzo de la Maza y Humberto
Pinto, y revisado por el profesor don Avelino Len, en cambio, recogi ampliamente, y
precisamente con el nombre de modificaciones de la obligacin, todas las nuevas
interpretaciones y figuras a que nos hemos referido.
954
Ob. cit., T. 2, Parte 5a, N. 415 y siguientes, pgs. 9 y siguientes.

Captulo II
SUCESION POR CAUSA DE MUERTE
1.041. La transmisin hereditaria. Breve referencia.
No nos corresponde, naturalmente, referirnos a la sucesin por causa de muerte
en esta obra, sino solamente destacar los aspectos fundamentales de la transmisin de
los derechos personales, tanto pasiva como activamente.
La doctrina clsica considera a los herederos como continuadores de la persona del
difunto, como si por una ficcin el causante continuara viviendo jurdicamente en la
persona de sus herederos. En esta forma se soslay el problema de la modificacin que
implica en el crdito y su obligacin correlativa la transmisin de ellos a los herederos.
Y sta no poda menos que aceptarse, tanto en el aspecto activo como pasivo,
reconociendo al heredero como acreedor en los crditos del causante, y como deudor
en sus obligaciones, pues de otra manera la vida jurdica es imposible, ya que todas las
relaciones jurdicas quedaran expuestas al riesgo de extincin por el fallecimiento de
alguno de los que en ella intervienen.
Es sta la doctrina que acepta nuestro Cdigo, como se encarga de decirlo el Art.
1.097, inc. 1: los herederos representan la persona del testador para sucederle en
todos sus derechos y obligaciones transmisibles.
Como lo destaca el precepto, los herederos suceden en todas las obligaciones y
derechos transmisibles del causante. La regla general es la transmisibilidad; por
excepcin hay derechos y obligaciones intransmisibles. Como ha dicho una sentencia
de la 1. Corte de Apelaciones de Chilln, de 10 de noviembre de 1944: por regla
general, todos los derechos y todas las obligaciones son transmisibles, salvo aquellos
derechos cuyo ejercicio es exclusivamente personal o que dependen de la vida de una
persona y aquellos cuya transmisin est prohibida por la ley.955
1.042. Excepciones a la transmisibilidad hereditaria.

Si bien, como hemos sealado, la regla general es la transmisin amplia de los
derechos y obligaciones, excepciones las hay en ambos sentidos, o sea, derechos que
no pasan a los herederos y obligaciones de cuya solucin no tienen que hacerse cargo.
Y as son intransmisibles el derecho de usufructo (Art. 806, inc. 2.), los de uso y
habitacin, entre los reales, el de alimentos entre los personales (Art. 334), etc.
Desde el punto de vista pasivo, suele decirse con exagerada amplitud que son
intransmisibles las obligaciones de hacer y no hacer; ms propio es decir que tienen tal
carcter todas aquellas relaciones jurdicas que dependen de la persona misma de
alguno de los contratantes, esto es, en que la consideracin de ella o de una aptitud
suya ha sido determinante para el nacimiento de la obligacin y el otorgamiento del
acto o contrato. Dicho de otra manera, son intransmisibles las obligaciones intuito
personae.
As ocurre, por ejemplo, con el mandato que por regla general se extingue por el
fallecimiento de cualquiera de las partes (Art. 2.163, inc. 5.); la sociedad, que corre
igual suerte, salvo estipulacin en contrario (Art. 2.103); la obligacin de un pintor de
955
RDJ, T. 45, sec. la., pg. 510.

hacer el retrato de una persona y todas las de hacer llamadas infungibles, en el sentido
de que no pueden ser efectuadas por otra persona, etc.
1.043. Sucesin a ttulo universal y singular.

Se puede suceder a una persona a ttulo universal y a ttulo singular; lo primero se
llama herencia, y el sucesor, heredero; la asignacin a ttulo singular se denomina
legado, y el asignatario recibe el nombre de legatario (Art. 951).
La diferencia fundamental entre el heredero y el legatario es que el primero
sucede en todo el patrimonio transmisible del causante o en una cuota de l; mientras
que el legatario slo sucede en los bienes determinados que se le han dejado por
testamento. De ah que slo el heredero representa a la persona del causante, no as el
legatario.
1.044. Sucesin en los crditos hereditarios.

A los herederos correspondern los crditos del causante, porque ellos van
incluidos en la masa hereditaria que se les transmite; en consecuencia, los herederos
adquieren la calidad (le acreedores en todas aquellas obligaciones transmisibles
activamente del causante. Pasan a ocupar su lugar en el vnculo jurdico.956
Pero no hay inconveniente para que el causante, en su testamento, legue el
crdito a una persona; a esta posibilidad de legado de un crdito se refiere
precisamente el Art. 1.127: pueden legarse no slo las cosas corporales, sino los
derechos y acciones. Por el hecho de legarse el ttulo de un crdito, se entender que
se lega el crdito. El legado de un crdito comprende el de los intereses devengados;
pero no subsiste sino en la parte del crdito o de los intereses que no hubiere recibido
el testador.
Por ejemplo, el causante es acreedor de A por $ 100.000 y lega en su testamento
este crdito a su amigo B; ste adquiere la calidad de acreedor de A y le cobrar el
crdito que ha adquirido por legado. A est obligado por este cambio de acreedor, y si
paga a los herederos, habr pagado mal, sin extinguir su deuda.
1.045. Sucesin en las deudas hereditarias.

Si no merece mayores problemas la modificacin activa en los crditos a favor de
los herederos o legatarios, en cambio mucho se ha discutido el fundamento de la
transmisin pasiva de la obligacin, por la notoria resistencia a aceptar una
modificacin de este tipo en ella. Sin entrar al anlisis de este problema, es obvio que
para nuestro Cdigo ello se explica nicamente porque los herederos continan la
persona del difunto, la representan o sustituyen en todas sus relaciones.
La consecuencia de esta concepcin es que, en principio, los herederos responden
ilimitadamente, ultra vires, aunque las deudas sean muy superiores a lo que reciben
por herencia; este inconveniente lo corrigen aceptndola con beneficio de inventario,
en cuya virtud limitan su responsabilidad a lo que obtienen por la sucesin. Su
contrapartida es el beneficio de separacin ya estudiado, mediante el cual los
acreedores hereditarios y testamentarios obtienen una preferencia respecto a los
acreedores personales del heredero para pagarse en los bienes hereditarios (N` 786 a
788).
Los herederos responden de las deudas hereditarias transmisibles a prorrata de
sus cuotas (Art. 1.354). Al tratar la indivisibilidad vimos algunas excepciones a este
principio; en la obligacin indivisible cada heredero puede ser obligado al pago total de
la deuda (N. 436).
Vimos tambin que la regla puede alterarse por una convencin entre el acreedor
y el causante; por un acuerdo de los herederos; por acto de particin o haberlo
dispuesto as el testador en su testamento, todo lo cual no obliga al acreedor si no ha
956
Sobre el problema de determinar cmo se dividen los crditos entre los herederos, vase la nota N.
421.

concurrido con su consentimiento. No habindolo hecho, puede optar por aceptar el

convenio o disposicin, o cobrar sus crditos de acuerdo con la ley (N.' 442 y
siguientes). Todo ello no hace sino confirmar la resistencia de nuestro Cdigo y de las
legislaciones en general, al cambio del deudor sin el consentimiento del acreedor (N.
1.149, 1.).
Los legatarios slo responden de las deudas hereditarias, en subsidio de los
herederos (Art. 1.362); tambin estarn obligados cuando el testador los haya gravado
expresamente, y as, por ejemplo, puede ste decir: dejo a mi amigo A la propiedad de
calle tal, N. cual de la ciudad de Santiago, con obligacin de que pague a B la deuda
que por $ 50.000 tengo con l. El acreedor, B, no est obligado por semejante
disposicin y podr cobrar alternativamente a los herederos a prorrata de sus cuotas, o
al legatario A. Aplicacin lisa y llana del principio de que sin su consentimiento no
puede cambirsele el deudor al acreedor.
648
Captulo III
LA CESION DE DERECHOS
1.046. Reglamentacin y pauta.
Trata el Cdigo De la cesin de derechos en el Ttulo 25 del Libro 4., Arts. 1.901
a 1.914, entre los contratos de permuta y de arrendamiento.
Esta ubicacin tiene una explicacin meramente histrica; ella fue la que daba
Pothier a la materia; fue seguida por el Cdigo francs, segn vimos en el N. 1.040, y
de ah pas al nuestro. Pero ella no tiene justificacin alguna.
En efecto, el Ttulo 25 se divide en tres prrafos:
El primero trata de los crditos personales, 957 esto es, de la cesin de los
derechos personales, que, segn veremos, es una forma derivativa de adquirirlos por
traspaso que de ellos hace el acreedor a un tercero. Como toda adquisicin en nuestro
Derecho requiere de un ttulo traslaticio de dominio y de la tradicin. El ttulo es el
contrato que precede a la cesin, compraventa, permuta, etc., y puede ser cualquiera
de los que sirven para transferir el dominio; para que la cesin quede perfecta se
requiere la tradicin. Luego su reglamentacin lgica y su tratamiento corresponden a
la teora general de la obligacin y no al particular de los diferentes contratos (N'
1.049).
El segundo prrafo se refiere a la cesin del derecho real de herencia, y su lgica
ubicacin es a propsito de ste en el Libro 3..
Finalmente, el ltimo prrafo trata de la cesin de derechos litigiosos. Su
tratamiento lgico es tambin conjuntamente con la cesin de crditos.
Destinaremos una seccin al estudio de cada una de estas instituciones.
Seccin primera
CESIN DE CRDITOS
1.046 bis. Divisin.

A su turno, la cesin de crditos la analizaremos dividida en 3 prrafos, destinados,
respectivamente, al concepto y caracteres, a los requisitos y a los efectos de ella.
Prrafo 1.
CONCEPTOS, CARACTERES GENERALES
957
(1016)Hay
(1016)Hay una evidente redundancia en el epgrafe de este prrafo 1, pues es lo mismo decir crditos
que derechos personales. Segn parece por la historia fidedigna de la ley, lo que el legislador quiso fue
referirse a los crditos nominativos, nicos cuya cesin reglamenta el Cdigo. En tal sentido, Alejandro Silva
Bascun, De la Cesin de Derechos, Santiago, 1933, N. 21, pg. 29.

1.047. Concepto.
Podemos definir la cesin de crditos como la convencin por la cual el acreedor
transfiere su crdito a otra persona, llamada cesionario, que pasa a ocupar la situacin
jurdica del cedente en el derecho cedido.
En la cesin de crditos intervienen tres personas: el acreedor, que es el cedente;
el adquirente del crdito, que es el cesionario, y el deudor, aunque ste puede quedar
al margen de la convencin misma. En efecto, segn veremos, su consentimiento no es
indispensable para que se perfeccione la cesin, ya que ella, entre cedente y
cesionario, se efecta por la entrega del ttulo, pero es inoponible al deudor y a
terceros, mientras no sea notificada o aceptada por el primero.
Basta, por tanto, la notificacin del deudor, y la explicacin de que su
consentimiento no sea indispensable es que la cesin no lo perjudica en nada, no
altera su situacin jurdica, pues igual tendr que cumplir su obligacin quienquiera
que sea su acreedor.
1.048. El Cdigo Civil slo reglamenta la cesin de crditos nominativos.

Antes de entrar al estudio de la cesin de crditos, conviene precisar que slo se
analizar la de los nominativos, pues los crditos al portador y a la orden se reservan
entre nosotros para el Derecho Comercial.
Esta clasificacin de los derechos personales atiende a la forma en que se
encuentran extendidos y es fundamental para determinar cmo ellos se traspasan.
1. Crditos nominativos, nominales o no endosables.
Son aquellos en que se indica la persona del acreedor y ste es el nico,
personalmente o representado, que puede exigir el pago.
Son de esta naturaleza el crdito del mutuante para el cobro de la cantidad
prestada; del arrendador, para el cobro de las rentas; del vendedor, para exigir el
precio, y del comprador, la entrega de la cosa vendida; del prometiente contratante,
para exigir el otorgamiento del contrato prometido, etc.
2. Crditos ala orden.
En ellos se indica la persona del acreedor, pero el pago es a su orden, o sea, debe
hacerse a aquel a quien indica el acreedor. De acuerdo al Art. 164 del C. de Co, la
cesin de documentos a la orden se har por medio del endoso.
El Art. 17 de la Ley 18.092 de Letras de Cambio y Pagars define el endoso como
el escrito por el cual el tenedor legtimo transfiere el dominio de la letra, la entrega en
cobro o la constituye en prenda. Se efecta mediante la sola firma del endosante, que
se llama endoso en blanco (Art. 23) o conteniendo las menciones del Art. 22.
De la definicin transcrita nace la clasificacin del endoso en traslaticio de
dominio, en cobranza o en garanta; el primero es el que sirve para transferir toda
clase de crditos a la orden: letra de cambio, pagar a la orden, cheque al cual se ha
borrado la expresin al portador, etc. ha adquirido una gran difusin por su enorme
sencillez y facilidad en comparacin con la cesin de crditos nominativos.
3. Crditos al portador.
Son aquellos en que no se menciona la persona del acreedor o que, no obstante
esta mencin, pueden ser vlidamente pagados a quien los presente; constituyen
ejemplos de ellos el cheque en que no se borra la expresin al portador, los bonos al
portador, los billetes del banco, etc.
De acuerdo al Art. 164 del Cdigo de Comercio, la cesin de los documentos al
portador se har por la mera tradicin manual, esto es, por la entrega del mismo
documento.
Como decamos, las normas del C. C. se aplican nicamente a la cesin de los
crditos nominativos. As lo seala el Art. 1.908: las disposiciones de este ttulo no se
aplicarn a las letras de cambio, pagars a la orden, acciones al portador y otras
especies de transmisin que se rigen por el Cdigo de Comercio o por leyes
especiales.
650
De ah que la cesin de crditos civiles y comerciales nominativos (estos ltimos,

porque el Art. 162 del Cdigo de Comercio, con ligeras variantes, y salvo las
excepciones legales, como las acciones de las Sociedades Annimas, que aunque
nominativas, se sujetan a reglar, especiales,958 se remiten a las reglas civiles) se rige
por estas normas que estudiamos en la presente seccin.
En cambio, la cesin de crditos a la orden o al portador, aunque fueren civiles, se
rige por el Cdigo de Comercio.959
1.049. La cesin de crditos como tradicin de los derechos personales.

Ya hemos dicho que la cesin de crditos en nuestra legislacin, en que el solo
contrato no es suficiente para la transferencia del dominio, no tiene este carcter, sino
que es una convencin equivalente a la tradicin de los derechos personales.
La cesin de crditos efecta el traspaso del crdito del acreedor cedente al
cesionario; ste pasa a ser titular del mismo, para cobrarlo en su nombre propio, no en
el del acreedor original. No hay mandato ni representacin en la cesin de crditos.
En consecuencia, la cesin supone la presencia de un ttulo traslaticio de dominio
que ser el contrato entre cedente y cesionario, y la tradicin misma del crdito, que
se efecta por la entrega del ttulo. El contrato que sirve de antecedente a la cesin
puede ser de cualquier ndole: compraventa, permuta, donacin, dacin en pago,
aporte en sociedad, etc.
Es fcil demostrar que sta es la concepcin del Cdigo:
1. Dispone el Art. 1.901: la cesin de un crdito personal, 960 a cualquier ttulo que
se haga, no tendr efecto entre el cedente y cesionario, sino en virtud de la entrega del
ttulo.
El precepto distingue claramente el ttulo en cuya virtud se efecta la cesin, y que
es el contrato, para en seguida agregar que sta se efecta por la entrega del ttulo
(N. 1.055).
En el mismo sentido, el Art. 1.907 se refiere a las cesiones de crdito a ttulo
oneroso.
2. El Art. 699, ubicado en la tradicin, confirma lo anterior: la tradicin de los
derechos personales que un individuo cede a otro se verifica por la entrega del ttulo
hecha por el cedente al cesionario. El precepto est disponiendo lo mismo que el Art.
1.901: que la tradicin se efecta por la entrega del ttulo del cedente al cesionario. La
nica diferencia es que el Art. 1.901 no habla de tradicin, pero en cambio el Art. 699
s que habla de ceder', cedente y cesionario, todo lo cual confirma que estn
refirindose a lo mismo. La cesin es, pues, la tradicin de los crditos, y debe ir
precedida de un ttulo traslaticio.
As se ha fallado reiteradamente,961 y es la opinin de la doctrina.962
Sin embargo, cabe preguntarse si es justificada esta concepcin del Cdigo,
basada exclusivamente en la impotencia traslaticia del contrato. Porque la tradicin es
un modo de adquirir el dominio y dems derechos reales (Art. 670), parece dudosa su
extensin a los derechos personales. Sin embargo, no debe olvidarse que de acuerdo al
Art. 583 sobre las cosas incorporales hay tambin una especie de propiedad, y este
dominio especial seria el traspasado por la cesin del crdito.
958
Nuestros tribunales han resuelto que las acciones no constituyen crditos, lo que a nuestro juicio es un
error. RDJ, Ts. 18, sec. la, pg. 62, y 52, sec. la, pg. 316. Lo que s ocurre es que se sujetan a reglas
particulares y su cesin se efecta por inscripcin en el Registro de Accionistas de la Sociedad Annima o por
endoso sin garanta (Art. 12 de la Ley 18.046 sobre Sociedades Annimas, y 15 y siguientes del Reglamento
de Sociedades Annimas publicado en el Diario Oficial de 13 de noviembre de 1982).
959
Por ello se ha fallado que los crditos a la orden, aun cuando sean civiles, se transfieren por el endoso:
RDJ, T. 17, sec. la., pg. 337. G. T. de 1889 N-N- 5.767, pg. 2.144 y de 1918, 22 sem, N. 481, pg. 1.493.
960
Vase la nota 1.016.
961
RDJ, Ts. 32, sec. la., pg. 337; 35, sec. la., pg. 12, y 43, sec. la., pg. 113.
962
Por va de ejemplo, Silva Bascun, ob. cit., N. 11, pg. 19; Meza Barros, ob. cit., N. 263, pg. 192
del t. 1.

1.050. La cesin de crditos como modificacin subjetiva activa.

En la cesin de crditos, por el traspaso que se efecta de stos, se produce un
cambio en la obligacin, en cuanto a su sujeto activo, segn hemos hecho notar. Al
tratar de la novacin subjetiva, haremos un estudio recproco de las semejanzas y
diferencias de la cesin con otras formas de modificacin de esta naturaleza (N. 1.132
y 1.133).
Por el momento, queremos destacar que la cesin de crditos es la de mayor
difusin de todas las figuras que tienden a dicho objeto, por su conveniencia prctica.
En efecto, al acreedor le permite negociar anticipadamente su crdito, antes de
que l sea exigible, y si ya lo es, le evita los problemas de su cobro; tambin, como
veremos, le permite donar, pagar tina deuda, etc.
Para el cesionario puede constituir una buena inversin, ya que es posible que
adquiera el crdito a un valor inferior, haciendo un buen negocio si obtiene pago
ntegro del deudor (N. 1.133, 3.). En otros casos, como decamos, es posible que el
cedente pague una deuda que tiene con el cesionario, cedindole un crdito suyo, con
lo que ste obtiene su pago y se evita una doble cancelacin. Por ejemplo, A adeuda a
B $ 10.000, y a su turno es acreedor de igual cantidad contra C. A cede a B en pago de
su deuda su crdito contra C (N. 1.068).
Y en cuanto al deudor, eliminada la compulsin personal en que, antes de
comprometerse, tomaba muy en cuenta la mayor o menor benevolencia del acreedor,
tericamente cuando menos le da 19 mismo quien sea ste, a quien deber cumplir
para liberarse.
Por ello es que hoy por hoy la cesin de crditos es aceptada universalmente,
preferida como institucin de traspaso de los derechos personales, e incluso la
tendencia es a facilitar an ms su realizacin.
Ya hemos dicho que no fue as en el Derecho Romano, sobre todo en el primer
tiempo, en que difcilmente se llegaba a aceptar modificacin alguna no extintiva de la
obligacin; la reemplazaron por la procuratio in rem suam, en que el acreedor otorga a
un tercero un mandato para reclamar judicialmente el pago del crdito, dispensndolo
de rendir cuenta, y con la facultad todava de cobrar no obstante la revocacin del
mandato. Posteriormente se acept que se prohibiera al deudor pagarle al demandante
por medio de una notificacin, con lo cual qued prcticamente esbozada la actual
cesin de crditos, En todo caso, parece que fue en el Derecho Cannico donde qued
establecida en trminos muy semejantes a los contemporneos.
Prrafo 2.
REQUISITOS
1.051. Divisin.
Debemos distinguir los que median entre cedente y cesionario, y respecto del
deudor y de terceros. As lo haremos en los nmeros siguientes.
1.052. I. Requisitos entre cedente y cesionario. Enunciacin.

Estos requisitos, dicho a modo de enunciacin, son los siguientes:
1. Que el crdito sea cesible;
2. Que medie un ttulo traslaticio, y
3. La entrega del ttulo al cesionario.
Los veremos en este orden en los nmeros siguientes.
1.053. A. Cesibilidad del crdito.

Antes que nada es preciso que el crdito sea cesible, y la regla general es que
todos lo sean, salvo las excepciones legales.
652
Hay crditos que no pueden cederse por expresa prohibicin de la ley; as ocurre
con el derecho de alimentos (Art. 334), con los derechos del arrendatario, a menos que
se le haya expresamente concedido facultad para ello (Art. 1.946), etc.
Tampoco podr cederse un crdito cuando por decreto judicial se haya prohibido
su enajenacin, o haya sido embargado, pues hay objeto ilcito y por ende nulidad
absoluta en tales casos en la enajenacin que se efecte.
Si por un acuerdo entre el acreedor y el deudor se le ha prohibido al primero ceder
su crdito, creemos que ello no es obstculo a la cesin, sin perjuicio de la
responsabilidad del cedente por la infraccin a lo prometido.
No hay duda alguna que los crditos a plazo son cesibles, ya que tanto el derecho
y la obligacin correlativa existen; en cambio, es ms dudosa la situacin de los sujetos
a condicin suspensiva que, segn sabemos, suspende el nacimiento del derecho
mismo. El problema se ha discutido a propsito de la cesin de seguros antes de
ocurrir el siniestro que lo hace exigible. En general, la jurisprudencia se ha inclinado
por la afirmativa,963 y participamos de esta opinin; naturalmente que lo cedido es la
expectativa del acreedor condicional que, si es transmisible, no se ve por qu razn no
puede ser cesible.
1.054. B. El ttulo traslaticio.

Como decamos, si la cesin de crditos es la tradicin de los derechos personales,
supone necesariamente que va precedida de un ttulo traslaticio, que puede ser
cualquiera de los enumerados, aunque normalmente ser la compraventa, no siendo
en modo alguno forzoso que lo sea.
La exigencia del ttulo traslaticio, por lo dems, est claramente indicada en los
citados Arts. 1.901: la cesin a cualquier ttulo que se haga, y 1.907: el que cede un
crdito a ttulo oneroso.
Este mismo precepto nos prueba a contrario sensu que la cesin puede ser a ttulo
gratuito, esto es, una donacin.
Tambin hemos hablado, y volveremos sobre ello, de la dacin en pago como ttulo
de la cesin (N. 1.068).
En virtud del ttulo traslaticio, el cesionario adquiere el derecho a exigir la
tradicin, que deber efectursele mediante la entrega del ttulo, segn veremos en el
nmero siguiente.
Ahora, no es posible dar una regla general sobre los requisitos que debe reunir el
ttulo traslaticio- ellos dependern del contrato de que se trate, y as si es donacin, y
el crdito importa ms de $ 0,02, deber insinuarse. Si es una compraventa, ella no
valdra entre cnyuges no divorciados a perpetuidad, etc.964
1.055. C. Entrega del ttulo.

De acuerdo al citado Art. 1.901, la cesin no tendr efecto entre cedente y
cesionario sino en virtud de la entrega del ttulo.
El precepto es destacable porque utiliza la expresin ttulo en los dos principales
sentidos jurdicos que tiene. Cuando dice que la cesin a cualquier ttulo que se haga
se refiere al antecedente jurdico de la cesin, y cuando seala que ella se perfecciona
por la entrega del ttulo, comprende el documento mismo en que consta el crdito.
La jurisprudencia de nuestros tribunales ha sido bastante benevolente con la
interpretacin de esta exigencia, y es as como:
1. En primer lugar, ha determinado que no es necesaria la entrega real, material
del ttulo, sino que como en la tradicin de las cosas muebles, basta la entrega
963
G. T. de 1888, T. 2, NI 2.697, pg. 766 y RDJ, T. 11, sec. la., pg. 272; en igual sentido, Silva
Bascun, ob. cit., NI 38, pg. 44. En contra, G. T. de 1900, T. 1, N. 884, pg. 825.
964
Un caso interesante de cesin de crditos se present en relacin a una permuta de un
establecimiento de comercio, incluyndose en el traspaso de ste sus cuentas por cobrar: RDJ, T. 24, sec. la,
pg. 150.

simblica, en cualquiera de las formas que seala el Art. 684, como, por ejemplo,
permitiendo o autorizando al cesionario para tener el crdito por suyo;965
2. Permitiendo, con la interpretacin anterior, que puedan cederse los crditos
verbales, esto es, aquellos que no constan por escrito; en ellos no es posible la entrega
material del ttulo, puesto que no existe, pero s su entrega simblica en la forma antes
sealada.966
3. Ha declarado que ni al deudor ni a los terceros afecta si ha habido o no entrega
del ttulo, que es una cuestin de perfeccionamiento de la convencin entre las partes,
para ellos slo rige el requisito de la notificacin o aceptacin del deudor.967
Con este criterio amplio de interpretacin se ha resuelto que la notificacin del
deudor por el cesionario implica que ste ha recibido el ttulo en forma simblica, 968
que si el cesionario presenta en juicio el ttulo, se presume que le fue entregado,
perfeccionndose la cesin;969 que no es preciso que se entregue la primera copia del
ttulo, pudiendo ser una segunda o tercera;970 que la nulidad de la copia del ttulo
entregado no anula la cesin,971 etc.
Se ha pretendido sostener que si se perfecciona la cesin por la entrega del ttulo,
sera un contrato real; tal afirmacin envuelve un lamentable error, porque la cesin no
es contrato, segn qued probado, y menos real, ya que el carcter de ste depender
del que haya servido de ttulo traslaticio.972
Por ltimo, digamos que se ha exigido la inscripcin en el Registro Conservatorio,
si el crdito cedido se refiere a inmuebles.973
1.056. II. Requisitos respecto del deudor y terceros.

De acuerdo al Art. 1.902: la cesin no produce efecto contra el deudor ni contra
terceros mientras no ha, sido notificada por el cesionario al deudor o aceptada por
ste.
De manera que la cesin, para que afecte al deudor y a los terceros, requiere una
de dos formalidades: notificacin del deudor, o aceptacin de ste. Estas exigencias
son disyuntivas y no copulativas; basta cumplir con cualquiera de ellas, aunque
tambin pueden concurrir conjuntamente.974
Se discute el rol jurdico de estas formalidades; desde luego, son medidas de
oponibilidad,975 pues como veremos, sin ellas la cesin es inoponible al deudor y
terceros, pero tambin se sostiene que son medidas de publicidad,976 lo que s es
efectivo respecto al deudor parece discutible en cuanto a los terceros que no tienen
cmo saber que el deudor ha sido notificado o ha aceptado una cesin, ni tiene ste
tampoco obligacin de hacrselos saber. En todo caso, como medida de publicidad
seria bastante imperfecta.
Pareciere que la primera razn que ha movido al legislador a establecer esta
exigencia es que el deudor debe saber que ya no tiene que pagar al cedente sino al
cesionario.
No hay plazo para efectuar la notificacin ni para que el deudor acepte la cesin,
pues mientras no se efecten, no producir efectos en contra suya ni de terceros.977
965
RDJ, Ts. 61, sec. la., pg. 410; 16, sec. la, pg. 158, y 43, sec. la, pg. 113. En igual sentido, Silva
Bascun, ob. cit., N. 134, pg. 127.
966
G. T. 1892, T. 2, N. 1.531, pg. 5.
967
RDJ, T. 31, sec. la., pg. 449.
968
G. T. de 1918, septiembre-
septiembre-octubre, No 549, pg. 1718.
969
G. T. de 1888, N. 2.697, pg. 766.
970
RDJ, T, 35, sec. 2a, pg. 42.
971
RDJ, T. 43, sec. la., pg. 113.
972
RDJ, T. 33, sec. la., pg. 360.
973
RDJ, T. 24, sec. la, pg. 538.
974
RDJ, T. 41, sec. 1a, pg. 184.
975
RDJ, T. 43, sec. la., pg. 113.
976
RDJ, T. 42, sec. la, pg. 312.
977
G. T. de 1871, N. 137, pg. 93.
654
En relacin con este requisito de la cesin, nos referiremos sucesivamente en los

nmeros siguientes a estos aspectos:
1. Posibilidad del deudor de oponerse a la cesin,
2. La notificacin;
3. La aceptacin;
4. Sancin por la falta de notificacin o aceptacin.
1.057. A. El deudor no puede oponerse a la cesin.

Ya hemos sealado que la cesin se efecta al margen del deudor, y en
consecuencia no puede oponerse a ella.
Desde luego, porque carece de inters jurdico para hacerlo, y sin inters no hay
accin; su situacin jurdica no vara con la cesin, como lo veremos luego.
Y enseguida, si el acreedor no pudiera ceder su crdito por la oposicin del deudor,
quedara limitado su derecho de disposicin de los crditos. Sabemos que aqul tiene
una especie de dominio sobre ste, y es atributo de la propiedad el jus abutendi,
derecho de disposicin, que resultara trabado si se reconociera al deudor facultad de
impedir la cesin.
Sin embargo de lo dicho, cabe hacer notar que, segn veremos en seguida, la
gestin de notificacin al deudor es no contenciosa, en consecuencia se le aplica el Art.
823 del C. P. C., en cuya virtud si a la solicitud del peticionario en un asunto de
jurisdiccin voluntaria se efecta oposicin por legtimo contradictor, el negocio se
hace contencioso y se sujeta a los trmites del juicio que corresponda.
Por otra parte, ocurre que si bien al deudor no le afecta la cesin, s que le interesa
pagar bien, y su cumplimiento podra llegarse a ver afectado por algn vicio que dejara
sin efecto la cesin.
Pero esto ltimo se atena mucho si se considera que es vlido el pago efectuado
de buena fe al poseedor del crdito (N. 612).
En consecuencia, nos parece que el deudor no puede obstaculizar el
perfeccionamiento de la cesin mediante su notificacin, sin perjuicio de su derecho
para discutirla posteriormente cuando el cesionario acte en contra suya, o de propia
iniciativa en juicio- pero su oposicin no impide que se cumpla la formalidad de la
notificacin.
Nuestra jurisprudencia es contradictoria. En ocasiones ha aceptado la oposicin del
deudor por variadas razones: no ser deudor del crdito cedido-978 haber llegado a ser
dueo de ste.979 Y la ha rechazado, por ejemplo, por incapacidad del cedente para
efectuar la cesin,980 por falta de personera del cesionario;981 o por no haberse pagado
el precio de la cesin.982
1.058. B. La notificacin de la cesin.

La notificacin de la cesin al deudor debe cumplir los siguientes requisitos:
1. Debe ser judicial.
No lo dispone el Cdigo Civil, sino el Art. 47 del de Procedimiento Civil, segn el
cual la forma de notificacin a que se refieren los artculos precedentes se emplear
siempre que la ley disponga que se notifique a alguna persona para la validez de
ciertos actos. La notificacin debe ser personal, por ser la primera en la gestin, que
ya liemos dicho es no contenciosa, pues hasta el momento nada pide el cesionario
contra el deudor.
2. Debe hacerla el cesionario.
978
G. T. de 1930, ler sem., N. 74, pg. 298.
979
RDJ, T. 3, sec. la., pg. 158.
980
G. T. de 1871, N. 137, pg. 93.
981
G. T. de 1900, T. 12, N-N- 769, pg. 714.
982
G. T. de 1919, 22 sem., N. 191, pg. 785.

As lo dice el Art. 1.902: notificada por el cesionario al deudor, y lo han

reconocido los tribunales.983
3. Debe exhibirse el ttulo al deudor.
Es lo que dispone el Art. 1.903: la notificacin debe hacerse con exhibicin del
ttulo, que llevar anotado el traspaso del derecho con la designacin del cesionario y
bajo la firma del cedente.
A qu ttulo se refiere la disposicin? Al del crdito cedido, o a aquel en que se
otorg la cesin? Aunque en una oportunidad se resolvi lo segundo, 984 parece
evidente que el legislador lo hace al ttulo en que consta el crdito, objeto de la
cesin,985 pues en el caso contrario no se justificara el requisito de la anotacin del
traspaso, con la designacin del cesionario y bajo la firma del cedente, ya que en el
documento en que se deje constancia de haberse efectuado la cesin, siempre
figurarn tales circunstancias.
Como la ley exige exhibir el ttulo, no basta con copiarlo en la cdula que se
entrega al deudor como notificacin, sino que es preciso mostrrselo materialmente.986
En cuanto a la exigencia de anotar el traspaso -eri el ttulo, tratndose de una
escritura pblica, se ha tenido que reconocer que se cumple con efectuarlo en la
escritura de cesin.987
En trminos generales el requisito parece exagerado y desproporcionado; bastara,
evidentemente, exigir que en la notificacin se individualice suficientemente el crdito
cedido. Toda esta preocupacin del legislador por el documento en que consta la
deuda, exigiendo su entrega al cesionario, su exhibicin al deudor, y estas anotaciones
carecen de justificacin en crditos que no son literales.
Si el deudor es una persona jurdica, habr que notificar a quien la represente; as,
tratndose de un crdito contra el Fisco, se notificar al presidente del Consejo de
Defensa del Estado.
Finalmente, en relacin con la diligencia de notificacin, hay un problema que ha
dividido a la jurisprudencia, a saber, si la notificacin de la cesin puede efectuarse
conjuntamente con la demanda en cuya virtud el cesionario exige judicialmente el
pago del crdito.
Algunas sentencias han validado esta notificacin conjunta con la demanda,
incluso tratndose de preparaciones de la va ejecutiva, o demandas ejecutivas
directas del cesionario,988 mientras otras tantas dan la solucin contraria.989
Con Silva Bascun990 estamos con estas ltimas, pues lo que ocurre es que el
cesionario no est legitimado para demandar al deudor mientras no se perfeccione la
cesin, pues no es su acreedor. Como, segn la ley, ella no le afecta hasta que no la
acepte o se le notifique, la demanda corresponde a una persona con quien ningn
vnculo une al deudor an. Contra el deudor no puede haber ttulo ejecutivo de parte
del cesionario mientras no haya mediado la notificacin o aceptacin. 1.050
Lo que sucede es que si el deudor contesta la demanda, sin hacer reparos por la
falta de notificacin, se producir de todos modos el perfeccionamiento de la cesin,
por la aceptacin tcita del deudor, segn lo dice el Art. 1.904, y lo veremos en el
nmero siguiente.
983
G. T. de 1914, 22 sem, N. 397, pg. 1110.
984
RDJ, T. 11, sec. la, pg. 522.
985
RDJ, Ts. 27, sec. la., pg. 524, y 35, sec. 2a, pg. 42.
986
RDJ, T. 35, sec. 2a, pg. 42.
987
RDJ. T. 38, sec. la, pg. 289.
988
G. T. de 1864, N. 1.623, pg. 587; de 1871, N- N-' 137, pg. 93; de 1879, N. 983, pg. 681, y N. 1.922,
pg. 1344; de 1881, N- N- 1.676, pg. 97; de 1884, N'-
N'-> 1.167, pg. 739; de 1898, T. 22, N. 1.129, pg. 845;
de 1910, T. 2, N. 668, pg. 14 y de 1919, 29 sem., N. 191, pg. 785.
989
RDJ, T. 22, sec. la., pg. 128; G. T. de 1869, N-N- 882, pg. 415; de 1910, T. 22, N. 951, pg. 525 y de
1920, 22 sem., N. 124, pg. 546: esta ltima rechaz la posibilidad de notificar al apoderado del deudor en
el juicio.
990
Ob.-
Ob.- cit., pg. 165.
656
1.059. C. Aceptacin del deudor.

La otra forma en que la cesin queda perfecta respecto de terceros y del deudor es
mediante la aceptacin de ste, que puede ser expresa o tcita.
La primera es la que se efecta en trminos formales y explcitos; es frecuente que
el deudor concurra a la misma escritura de cesin, aceptando sta.
Pero tambin puede ser tcita, como lo dispone el Art. 1.904: la aceptacin
consistir en un hecho que la suponga, como la litiscontestacin con el cesionario, un
principio de pago al cesionario, etc.991
Es decir, se trata de cualquier acto del deudor que revele que reconoce al
cesionario como su acreedor; el Cdigo da meros ejemplos. La litiscontestacin o
contestacin a la demanda significar aceptacin de la cesin, siempre que el deudor
no manifieste su oposicin en la forma sealada en el nmero anterior tambin la
importan el pago de la deuda hecha por el deudor al cesionario, 992 la peticin de
esperas o prrroga en el plazo, etc.

Al respecto, hay que distinguir la situacin entre cedente y cesionario, y entre
stos y el deudor y terceros.
Entre los primeros, la cesin es perfecta, no se anula por la ausencia de
notificacin o aceptacin. As se ha resuelto, agregndose, aun ms, que el cedente no
puede oponer al cesionario la falta de notificacin o aceptacin del deudor.993
Pero si vlida y eficaz entre cedente y cesionario, ella es inoponible al deudor y
terceros.994 As lo revela el Art. 1.902 antes citado, al sealar que mientras no medie
notificacin o aceptacin del deudor, la cesin no produce efectos contra el deudor ni
contra terceros. Es el efecto tpico de la inoponibilidad (N. 149).
Por ello es que el Art. 1.905 dispone que no interviniendo la notificacin o
aceptacin sobredichas... en general, se considerar existir el crdito en manos del
cedente respecto del deudor y terceros.
El mismo precepto seala a modo ejemplar las dos principales consecuencias de
este principio, a las que cabe agregar una tercera:
1. El deudor puede pagar al cedente.
Si la cesin es como si no existiera para el deudor, lgicamente ste puede pagarle
vlidamente al cedente.
Por ello es que el deudor ante la demanda del cesionario puede excepcionarse con
el pago total995 o parcial996 efectuado al cedente antes de la notificacin, pero no con
los realizados tras sta.997
En cambio, consideramos que cometi un error la sentencia que declar que el
deudor no poda oponerse a la demanda del cedente, alegando la cesin no
notificada,998 porque en tal caso ha mediado aceptacin tcita de aqul.
Si bien el deudor est facultado para pagar al cedente mientras no se perfeccione
a su respecto la cesin, ste le responder al cesionario por haber recibido el pago, ya
que entre ambos la cesin es perfecta.999
991
RDJ, T. 21, sec. la, pg. 583.
Se ha resuelto que en el juicio ordinario el deudor puede hacer valer la falta de notificacin como
excepcin dilatoria. RDJ, T. 41, la, pg. 184, y en el ejecutivo, como falta de mrito ejecutivo en su contra,
RDJ, T. 21, sec. la., pg. 583.
992
RDJ, T. 16, sec. la, pg. 158.
993
RDJ, T. 61, sec. 1 a , pg. 4 10.
994
G. T. de 1910, T. 2, N9 668, pg. 14 y de 1919, 29 sem., N. 191, pg. 785 y RDJ, T. 43, sec. la. pg.
113.
995
G. T. de 1887, N. 1.326, pg. 822.
996
RDJ, T. 29, sec. la, pg. 115.
997
G. T. de 1887, N-
N-' 2.677, pg. 1701.
998
G. T. de 1919, 22 sem., N. 191, pg. 785.
999
G. T. de 1886, N. 2.759, pg. 1723.

Sin embargo de la facultad que se reconoce al deudor para pagar al cedente

mientras no sepa oficialmente de la cesin, se ha presentado a raz de un fallo de la
Corte Suprema un problema grave de prueba para aqul. Se bas nuestro ms alto
tribunal en el Art. 1.703, que seala los casos en que el instrumento privado tiene
fecha cierta respecto de terceros, y declar que slo en virtud de dicho precepto se
poda acreditarle al cesionario que la carta de pago del cedente era anterior a la
notificacin o aceptacin.1000 La doctrina parece muy exagerada, porque prcticamente
obligara a que siempre el deudor, ante el temor de una posible cesin ignorada por l,
tuviera que exigir la carta de pago en alguna de las formas sealadas por dicho
precepto.1001
2. Los acreedores del cedente pueden perseguir el crdito.
Mientras no haya mediado la notificacin o aceptacin, ella es inoponible a los
acreedores del cedente, y stos, en consecuencia, podrn embargar el crdito en juicio
contra el cedente y obtener una prohibicin de enajenacin o pago, aunque la cesin
se haya efectuado ya. Pero una vez perfeccionada sta, carecen de tal derecho.1002
Tambin se ha sostenido que la aceptacin no tiene fecha cierta en contra de los
terceros, sino en los casos sealados en el Art. 1.703, si ella se ha otorgado en
instrumento privado,1003 lo que merece las mismas observaciones anteriores.1004
3. Es posible que el cedente ceda un mismo crdito a dos o ms personas
diferentes. Respecto del deudor y terceros es evidente que prevalece no el derecho del
primer cesionario, sino del que primeramente haya notificado al deudor u obtenido su
aceptacin, sin perjuicio, naturalmente, del reclamo del cesionario perjudicado contra
su cedente.1005
Prrafo 3.
EFECTOS DE LA CESIN
1.061. Distincin.
Tambin respecto de los efectos de la cesin es menester distinguir los que se
producen entre cedente y cesionario de los que se generan con relacin al deudor.
1.062. I. Efectos entre cedente y cesionario. Enunciacin.

Para mayor claridad en la exposicin, dividiremos el estudio de estos efectos en los
siguientes aspectos a que nos referiremos en los nmeros que continan:
1. El cesionario reemplaza jurdicamente al cedente;
2. Excepcin relativa a las acciones y excepciones personales del cedente;
3. El crdito no sufre alteraciones;
4. Situacin del contrato bilateral;
5. Responsabilidad del cedente para con el cesionario, y
6. Cesin de un crdito en pago de una deuda del cedente.
1.063. A. La cesin hace ocupar al cesionario la misma situacin jurdica del

cedente. Consecuencias.
El cesionario es un causahabiente a ttulo singular del cedente; pasa a ocupar en el
crdito la misma situacin jurdica de ste.1006
1000
RDJ, T. 5, sec. lit, pg. 238.
1001
Silva Bascun, ob. cit., N. 229, pg. 214.
1002
RDJ, Ts. 21, sec. 1a, pg. 929, y 33, sec. la, pg. 219. En el primer caso se trataba de tina prohibicin
en un mutuo hipotecario que no se alcanz a inscribir antes de la aceptacin.
1003
G. T. de 1902, T. 12, N. 1.033, pg. 105 1.
1004
Silva Bascun, ob. cit., N. 186, pg. 169.
1005
G. T. de 1883, N. 1.990, pg. 1.093; Mazeaud, ob. cit. 2a parte, T. 3, N. 1.264, pg. 503.
1006
RDJ, T. 23, sec 2a, pg. 75.
658
Este principio, esencial en la cesin, es mltiple en sus consecuencias jurdicas,

algunas de las cuales seala el Art. 1.906: la cesin de un crdito comprende sus
fianzas, privilegios e hipotecas, pero no traspasa las excepciones personales del
cedente. Dicho de otra manera, traspasa el crdito y sus accesorios.
Detallando, tenemos:
1. Que el cesionario adquiere la calidad de acreedor del crdito cedido y tiene los
mismos derechos de ste.
Como lo veremos en los nmeros subsiguientes, hay dos limitaciones para este
principio, una que el crdito no experimenta variacin alguna, y dos, que el cesionario
no queda afecto a las cargas del crdito. En realidad, no hay propiamente excepcin a
lo sealado, sino ms bien al contrario, reafirmacin de que el cesionario pasa a
reemplazar al cedente en sus derechos, y no tiene otros que los de ste, y tampoco sus
obligaciones.
2. Se traspasan los privilegios del crdito.
As lo advertimos al tratar de la prelacin de crdito (N. 982), y dimos la
explicacin de este efecto: el privilegio es inherente al crdito, y por ello lo sigue
cuando se traspasa ste en el pago con subrogacin (N. 671), en la sucesin por
causa de muerte (N. 982), y en la cesin de crditos, como lo dice expresamente el
Art. 1.906.
3. Se traspasa la fianza.
As lo dispone tambin el Art. 1.906; la verdad es que segn quedar en claro, con
el crdito cedido van todas sus cauciones, reales y personales.
Se ha resuelto que la disposicin incluye la fianza solidaria.1007
4. Solidaridad y clusula penal.
El precepto no las menciona expresamente, pero es evidente que la solidaridad 1008
y la clusula penal, aun la constituida por terceros, se traspasan con la cesin.
5. La hipoteca y la prenda.
No slo se incluyen en la cesin las cauciones personales, sino tambin las reales.
El Art. 1.906 lo dijo expresamente para la hipoteca, pero no para la prenda, pero la
conclusin tiene que ser la misma.
En cuanto a la hipoteca, se presenta en la cesin de crditos el mismo problema
que en el N. 672 examinamos en el pago con subrogacin, a saber, si se requiere
inscripcin del traspaso de la hipoteca en el Registro respectivo del Conservador de
Bienes Races.
La duda se plantea porque en el crdito cedido hay dos cosas diferentes: una, el
derecho personal, por ejemplo, un mutuo por $ 100.000; y otra, un derecho real, la
hipoteca que accede al crdito. Luego al ceder ste, se cede tambin el derecho real
de hipoteca, se transfiere ste, y la transferencia de los derechos reales se efecta,
segn el Art. 686, por su inscripcin en el Conservador. Es la opinin de Rafael Mery, 1009
y sentencias aisladas.1010
Para el grueso de la doctrinal 1011 y jurisprudencia,1012 y en nuestra opinin, no es
exigencia ni la inscripcin ni la anotacin del traspaso al margen de la inscripcin
primitiva, aunque esta ltima sea a todas luces conveniente efectuarla.
Varias son las razones que abonan esta conclusin: desde luego, porque el
precepto manifiesta que la cesin traspasa la hipoteca, sin formular requisito alguno.
Enseguida, el grado de la hipoteca de todos modos seria el de la primera inscripcin, y
1007
RDJ, T. 20, sec. la, pg. 172.
1008
G. T. de 1861, N. 691, pg. 424.
1009
Ob. cit., N. 170, pg - 34 1.
1010
G. T. de 1867, N. 82, pg. 43.
1011
Somarriva, Cauciones, ob. cit., No-
No- 414, pg. 404; Fernando Alessandri, La Hipoteca, N. 304; Arturo
Alessandri, Del traspaso del derecho de hipoteca en elpago con subrogacin, RDJ, T. 21, la parte, pg. 5:
Silva Bascun, ob. cit., N. 257, pg. 233, etc.
1012
RDJ, T. 21, sec. 1a, pg. 929; G. T. de 1869, N-
N-' 1.253, pg. 547; de 1873, N. 330, pg. 129; de 1880,
N. 1.916, pg. 1367; de 1905, N 242, pg, 358; de 1927, T. 2, N- N- 171, pg. 721, etc.

nada nuevo le agregara a ella una nueva, y finalmente, por el carcter accesorio de la
hipoteca, traspasado el crdito -y para cuya transferencia no se exige inscripcin- con
l se traspasa la hipoteca, aunque no se cumpla ese requisito.
La Ley 18.112 de 16 de abril de 1982 sobre prenda sin desplazamiento dispone
que la cesin para que comprenda esta prenda deber perfeccionarse por escritura
pblica (Art. 28).
6. Ttulo ejecutivo.
Si el cedente poda proceder ejecutivamente contra el deudor, igual podr hacerlo
el cesionario, ya que el mrito ejecutivo corresponde al ttulo que se traspasa a
ste.1013
7. Cosa juzgada.
Entre cedente y cesionario, para los efectos de la cosa juzgada, y con relacin al
crdito, existe identidad de personas, puesto que el cesionario pasa a ocupar la
situacin jurdica del cedente. As se ha fallado reiteradamente.1014
1.064. B. Excepcin: no se traspasan las acciones y excepciones personales

del cedente.
El principio de que el crdito pasa al cesionario con todas sus modalidades y
accesorios, tiene una limitacin que el Art. 1.906 seala en su parte final: no traspasa
las excepciones personales del cedente. Lo que el precepto dice de las excepciones
vale igualmente para las acciones y derechos del cedente, en cuanto estn
establecidas por su situacin particular y personal.
El problema ya lo habamos encontrado en el pago con subrogacin (N. 673),
donde concluamos que debe distinguirse entre aquellas prerrogativas personalsimas
que se conceden para ciertos crditos, de aquellas que nicamente toman en cuenta la
situacin personal. Entre las primeras estn los intereses ms elevados que pueden
cobrar ciertas instituciones, y que no vemos inconveniente alguno para que se
traspasen; entre las segundas podemos mencionar: el privilegio de pobreza que podra
favorecer al cedente; el beneficio de competencia que el deudor podra invocarle al
cedente; el fuero para la competencia; la suspensin de la prescripcin.1015
El principio tiene, adems, una contraexcepcin, y algunas situaciones conflictivas.
La primera consiste en que el cesionario est facultado por la ley para invocar una
accin personalsima, la de nulidad relativa, pues de acuerdo al Art. 1.684, corresponde
a la persona en cuyo beneficio se ha establecido, sus herederos y cesionarios.
Las situaciones que dan lugar a problemas son algunas limitaciones que la ley
impone a ciertos acreedores por su relacin con el deudor, o por prohibiciones legales;
ocurre que el acreedor puede eludir muy fcilmente tales restricciones por la va de la
cesin de crditos, y por ello la jurisprudencia las ha aplicado al cesionario, aunque
jurdicamente se trata de situaciones personalsimas. Y as, el Art. 46 de la Ley de
Quiebras no permite solicitar sta a los cnyuges entre s y a padres e hijos entre s, y
se ha fallado que el cesionario del crdito de la mujer tampoco puede pedir la quiebra
del marido;1016 igualmente se ha resuelto que el cesionario no puede invocar la nulidad
absoluta si el cedente no poda hacerlo por haber otorgado el acto o contrato sabiendo
o debiendo saber el vicio que lo invalidaba (Art. 1.683).1017
1.065. C. El crdito no sufre alteraciones.

Mediante la cesin de crdito, slo cambia la persona del acreedor. Todo lo dems
permanece invariable. La cesin coloca al cesionario en el lugar del cedente, quedando
aqul afecto a la misma situacin legal de ste, con las salvedades sealadas en el
nmero anterior.
1013
G. T. de 1921, 1er sem., N. 167, pg. 736 y de 1924, le, sem., N- N- 84, pg. 441.
1014
RDJ. Ts. 3, sec. la, pg. 337; 18, sec. la., pg. 237, y 28, sec. la, pg. 133.
1015
RDJ, T. 47, sec. la, pg. 233.
1016
G. T. de 1946, 2 sem, N. 91, pg. 479; RDJ, T. 47, sec. la-la-, pg. 233.
1017
RDJ. T. 28, sec. la., pg. 133.
660
As se ha resuelto reiteradamente, de lo cual fluye la consecuencia que han

extrado los fallos referidos,1018 entre otras, de que tanto si la cesin se perfecciona por
la notificacin como por la aceptacin M deudor, la prescripcin no se interrumpe y
contina corriendo igual.
1.066. D. Cesin de un crdito proveniente de un contrato bilateral.

En esta clase de contratos ambas partes son recprocamente acreedoras y
deudoras. Pues bien, en la cesin de crditos, como es obvio, se traspasa el derecho
pero no la deuda que a su turno tiene el cedente en cuanto deudor en el contrato
bilateral. As lo ha reconocido reiteradamente la jurisprudencia.1019 En consecuencia, el
deudor cedido no puede exigir del cesionario el cumplimiento de las obligaciones
emanadas del contrato, como seria por ejemplo la de garanta en una compraventa.1020
1.067. E. Responsabilidad del cedente con el cesionario.

Al respecto, cabe efectuar un primer distingo entre cesiones a ttulo gratuito y
oneroso. Como el Art. 1.907 slo impone responsabilidad al acreedor para estas
ltimas, quiere decir que el cedente no la adquiere si la cesin ha sido a ttulo gratuito.
Ello porque en la donacin normalmente no hay obligacin de garanta.
En las cesiones a ttulo oneroso, en principio el cedente slo responde de la
existencia del crdito y de que ste le pertenece, pero no de la solvencia del deudor.
En consecuencia, el cedente responder si el ttulo es falso,1021 si no es el verdadero
acreedor, si cede el mismo crdito a dos personas diversas, etc.1022-1023
El cedente, en principio, no responde de la insolvencia del deudor, pero no hay
inconveniente en que se pacte expresamente lo contrario, en cuyo caso la cesin toma
el nombre de pro-solvendo. En este caso, el cedente queda en una situacin muy
semejante a la del fiador, porque el cesionario nicamente justificando la insolvencia
del deudor podr dirigirse en contra suya; est respondiendo subsidiariamente.
Y este pacto por el cual el cedente se hace responsable de la solvencia del deudor,
tiene algunas limitaciones:
1. Debe ser expreso. As lo dice el Art. 1.907: pero no se hace (el cedente)
responsable de la solvencia del deudor, si no se compromete expresamente a ello. O
sea, la disposicin debe ser expresa, constar en la cesin, y no puede ser tcita.1024
2. Enseguida, la garanta del cedente slo se refiere a la solvencia presente al
tiempo de la cesin, pero no a la futura, a menos que as se convenga tambin
expresamente, y
3. Finalmente, la responsabilidad del cedente slo abarca hasta concurrencia del
precio o emolumento que hubiere reportado de la cesin, salvo que se hubiere
estipulado otra cosa.
1.068. F. Cesin de un crdito en pago de una deuda del cedente.

Ya hemos sealado la posibilidad de que el cedente sea deudor del cesionario y le
ceda el crdito precisamente para pagar la deuda. Por ejemplo, A debe a B $ 10.000,
pero a su turno es acreedor de C por igual suma; A cede el crdito que tiene contra C a
1018
RDJ, Ts. 4, sec. la, pg. 14; 32, sec. la, pg. 119, y 42, sec. la, pg. 312.
1019
G. T. de 1862, N. 1.420, pg. 527 y de 1864, N. 83, pg. 34. En igual sentido Silva Bascun, ob.
cit., pgs. 66 y 67. Una solucin diferente en RDJ, T. 17, sec. la, pg. 19, pero se trataba de una sociedad en
que hay reglas especiales (N2 1.165, 22).
1020
Volveremos sobre el punto en la cesin de contrato (N 1.161). Sobre la posibilidad de que el deudor
cedido oponga la excepcin del contrato no cumplido, vase en el N- N- 945.
1021
G. T. de 1860, N. 2.201, pg. 1048; de 1873, N. 528, pg. 236; de 1878, N'- N'- 3.268, pg. 1365.
1022
RDJ, T. 31, sec. la., pg. 449.
1023
Incluso se ha resuelto que la falta de una hipoteca que se entendi traspasada en la cesin, permite
solicitar la rescisin de la cesin por error; G. T. de 1880, N2 1.728, pg, 1216; de 1881, N 1.667, pg. 971;
de 1888, N. 3.323, pg. 2261. En contra, G. T. de 1886, N<' 3.452, pg. 2167.
1024
Por ello se ha resuelto que en la cesin no se aplican los vicios redhibitorios: RDJ, T. 24, sec. la, pg.
150; G. T. de 1879, N. 324, pg. 208.

B, a fin de pagarle su deuda. C pagar a B y queda liberado respecto de A, y ste,

igualmente, ha satisfecho su deuda.
Como decamos en el N. 714, esta figura puede darse de dos formas distintas: si
el cedente, en el ejemplo A, queda liberado de su obligacin y extinguida sta, se habla
de cessio in solutum. En consecuencia, en la deuda entre A y B, C ha pasado a
reemplazar como deudor a A, al mismo tiempo que en la deuda entre A y C, que es el
crdito cedido, B pasa a reemplazar como acreedor a A.
Al tratar de la novacin, veremos que igualmente puede producirse esta situacin
en ella, o sea, una doble novacin por cambio de acreedor y deudor. Oportunamente
examinaremos las diferencias entre una y otra situacin (N. 1.132), pero advirtamos
que desde luego si en el caso citado se produce doble novacin, ambas deudas se
extinguen, y nace una nueva, con C como deudor y B como acreedor. En cambio, en la
cesin es la misma deuda de C, pero que pasa tener como acreedor a B en lugar de
A..1025
La otra forma en que puede cederse un crdito para extinguir una deuda del
cedente con el cesionario, es la llamada cessio pro solvendo, en que aqul responde
del pago del crdito cedido. En el ejemplo, A no queda totalmente liberado, sino que
responder ante B en caso de que C no pague el crdito cedido.
Al igual que en el caso anterior, en esta situacin puede haber una doble novacin
o una cesin de crdito, pues en ambas es posible que el cedente responda de la
solvencia del nuevo deudor. As lo vimos respecto de la cesin de crdito en el nmero
anterior, y lo veremos en la novacin (Art. 1.637). (N' 1.138). La diferencia siempre
estriba en lo sealado, fundamentalmente, que en la novacin se han extinguido
ambas deudas, naciendo una nueva, y en la cesin slo una, la de A para con B, quien,
sin embargo, le queda responsable para el caso de insolvencia de C.1026
1.069. II. Efectos de la cesin entre cesionario y deudor.

El cesionario puede ejercer contra el deudor las, mismas acciones y derechos del
cedente, con las limitaciones antes sealadas.
Y el deudor puede actuar contra el cesionario en los mismos trminos que podra
hacerlo contra el cedente, pues como hemos sealado, la cesin, aunque la haya
aceptado, no altera su situacin jurdica, con la nica salvedad que' deber pagar al
cesionario, pues si perfeccionada la cesin lo hace al cedente, habr pagado mal y no
podr oponer al cesionario la extincin de la deuda.
Pero requerido para el pago por el cesionario, puede oponerle las mismas
excepciones que tena contra el cedente; la nica salvedad es la compensacin en que
el Art. 1.659, segn lo vimos en el N. 725, distingue en cuanto la forma en que se
perfeccion la cesin: si el deudor la acept sin hacer reserva de la compensacin, no
puede oponerle por esta va al cesionario los crditos que tena contra el cedente. En
toda otra situacin, haya mediado aceptacin o notificacin de la cesin, el cesionario
deber soportar que el deudor le oponga las mismas excepciones que tena contra el
cedente.1027
1025
En la cessio in solutum, el ttulo que antecede a la cesin es evidentemente una dacin en pago: la
datio in solutum. sin embargo, se producen confusiones con la novacin, y si se cuenta con el consentimiento
del deudor cedido, C, en el ejemplo, puede ser dificil la distincin. Si falta ste, no hay duda que hubo dacin
en pago, porque as lo seala el Art. 1.636 (N 1 143) y cesin de crditos perfeccionada por la notificacin
del deudor (C).
1026
La misma dificultad que en la nota anterior, ms agudizada en este caso, se presenta para determinar
qu ttulo antecede a la cesin, y de ah los problemas para distinguirla con la novacin, si se ha
perfeccionado con el consentimiento del nuevo deudor, y no con su notificacin. La verdad es que debe
atenderse a la intencin de las partes; si el cedente queda liberado de su obligacin y contrae una mera
obligacin de garanta, hay dacin en pago; en caso contrario, otra de las figuras que veremos en los N- N-.
1.148 y siguientes.
1027
Sobre la excepcin del contrato no cumplido, vase N-N- 946.
662
Seccin segunda
CESIN DEL DERECHO DE HERENCIA1028
1.070. Concepto.
Los derechos reales pueden ser objeto de transferencia, salvo que la ley haya
establecido limitaciones, como ocurre con los de uso y habitacin (Art. 819). En
cambio, el usufructo puede cederse, esto es, transferirse a ttulo gratuito u oneroso,
como lo reglamenta el Art. 793.
El prrafo 2. del Ttulo 25 del Libro 4. se preocupa en los Arts. 1.909 y 1.910 de
la cesin del derecho de herencia; esto es, de la transferencia por acto entre vivos de
derecho real de herencia; ste es el que corresponde a los herederos para suceder en
el patrimonio del causante o en una cuota del mismo.
Los herederos adquieren la herencia por el modo de adquirir llamado sucesin por
causa de muerte, de pleno derecho por el solo fallecimiento del causante; una vez
adquirido el derecho real de herencia por este modo, no hay inconveniente alguno para
que el heredero disponga de lo recibido. Esta disposicin puede revestir distintas
formas:
1. Los herederos de consuno pueden enajenar bienes determinados comprendidos
en la herencia, cumpliendo los requisitos propios de tal enajenacin. Por ejemplo, entre
los bienes de la sucesin figura un bien raz; una vez efectuadas las inscripciones
exigidas por el Art. 688,1029 los herederos, en conjunto, pueden enajenarlo. Si entre los
herederos hay incapaces, debern cumplirse los requisitos exigidos por la ley, por
ejemplo, la autorizacin judicial.
2. Una persona puede creerse heredero de una determinada sucesin; puede
entonces ceder su pretensin a la herencia, o sea, los derechos que cree tener en ella
(N. 1.082).
3. Finalmente, el heredero puede ceder el todo o parte de sus derechos
hereditarios. Por ejemplo, fallece A, dejando como herederos por partes iguales a B y
C. B cede sus derechos hereditarios a C, o una parte de ellos, como un medio, un
tercio, un cuarto, etc., o a un tercero extrao a la sucesin; este es el nico caso que
reglamenta el prrafo 2. del Ttulo 25 errneamente, segn decamos, pues debi
hacerlo en el Libro 3. relativo a la sucesin por causa de muerte.
Podemos definir, segn esto, la cesin de derechos hereditarios como la
convencin celebrada despus del fallecimiento del causante, mediante la cual el
heredero transfiere a cualquier ttulo a otro heredero o a un extrao su derecho a la
herencia o una cuota de l.
1.071. Caractersticas de la cesin de derechos hereditarios. Enunciacin.

De acuerdo a la definicin expresada, podemos sealar que la cesin de derechos
hereditarios presenta las siguientes caractersticas:
1. Es la tradicin del derecho real de herencia, precedida de un ttulo traslaticio de
dominio;
2. Puede nicamente efectuarse una vez fallecido el causante; y
3. Su objeto es el traspaso de la herencia o una cuota de ella, y no de bienes
determinados.
1028
El estudio de la cesin de derechos hereditarios corresponde a la sucesin por causa de muerte; la
analizaremos en esta parte para completar lo relativo a la cesin de derechos, y porque adems al cederse el
derecho real de herencia, se traspasan los crditos y obligaciones del causante; es un modo de transferir
stos.
1029
Y adems pagado o asegurado el pago del impuesto de herencia, u obtenida autorizacin del Servicio
de Impuestos Internos para efectuar la enajenacin.

1.072. I. La cesin de derechos hereditarios es la tradicin de ellos.

Veamos en el N. 1.049 que la cesin de crditos es la enajenacin de los
derechos personales que, como todas ellas en nuestro Derecho, requiere de un ttulo
traslaticio y tradicin.
Lo mismo ocurre con el derecho real de herencia; su cesin es la tradicin del
mismo, y supone que la antecede un ttulo traslaticio de dominio. As lo pone de
manifiesto el Art. 1.909 en su encabezamiento: el que ceda a ttulo oneroso un
derecho de herencia.
En consecuencia, van a operar sucesivamente dos modos de adquirir: entre el
causante y el heredero, la sucesin por causa de muerte, y entre el heredero cedente y
el cesionario que adquiere su derecho o una cuota de l, la tradicin.
Y como decimos, sta debe ir precedida de un ttulo traslaticio. Este puede ser uno
cualquiera, aunque usualmente se tratar de compraventa; 1088 bis el Art. 1.909 habla
de ttulo oneroso en general, y en consecuencia quiere decir que los incluye todos, y
que tambin puede ser gratuito, pues en caso contrario no habra habido necesidad de
referirse especficamente a aqullos. As se ha resuelto.1030
En consecuencia, puede anteceder a la cesin, adems de la compraventa, una
permuta, un aporte en sociedad, una dacin en pago, una donacin, etc., aunque,
como decamos, lo usual ser la compraventa.
La venta de derechos hereditarios, y por ende la permuta de los mismos, es
solemne: de acuerdo al inc. 2 del Art. 1.801 y al Art. 1.900 del Cdigo, debern
otorgarse por escritura pblica.1031
Ahora bien, como lo que se vende es la cuota hereditaria, no se sabe en definitiva
qu va a recibir el cesionario- la cesin le puede significar un gran beneficio o a la
postre es posible que resulte perjudicado por estar la herencia excesivamente gravada;
por ello la jurisprudencia ha calificado de aleatoria la venta de derechos
hereditarios.1032 En todo caso, es un negocio evidentemente especulativo; como lo ha
dicho una sentencia de la I. Corte de Talca: el derecho hereditario que se compra
puede ser cuatro, cinco o seis veces mayor o menor del valor pagado, y slo se
determina una vez que se liquida la herencia de que se trata.1033
En la venta de bienes races, concurriendo los requisitos exigidos por la ley,
procede la rescisin por lesin enorme; en la de derechos hereditarios por la razn
antes apuntada, y porque segn veremos, aun cuando la herencia comprenda bienes
races, no es una venta de inmuebles, no cabe aplicarle la lesin enorme.1034
1.073. II. Oportunidad de la cesin de derechos hereditarios.

A diferencia del dominio que es permanente, el derecho real de herencia es
transitorio, porque slo dura desde la apertura de la sucesin hasta que por la particin
los herederos radican su derecho al patrimonio del causante, o a una parte de l, en
bienes determinados. Incluso, efectuada sta, ella opera con efecto retroactivo,
borrando el estado de indivisin que existi entre los herederos (Art. 1.344).
El periodo de vigencia del derecho real de herencia fija tambin la poca en que es
posible efectuar su cesin.
En consecuencia, como lo destacamos en la propia definicin que dimos de la
institucin, ella no puede tener lugar antes de que por el fallecimiento del causante se
produzcan la apertura de la sucesin y la delacin de la herencia; la razn es que el
Art. 1.463 prohbe los llamados pactos sobre sucesin futura: el derecho de suceder
1088 bis
El Cdigo francs en su Art. 1.696 slo se refiere a la venta de una herencia, sin especificar con
detalle sus objetos.
1030
RDJ, Ts. 19, sec. la, pg. 241, y 56, sec. la., pg. 305.
1031
RDJ, Ts. 27, sec. 2a., pg. 25, y 56, sec. la., pg. 180.
1032
RDJ, T. 11, sec. la., pg. 140 y G, T. de 1906, T. 12, N- N-> 595, pg. 953 y de 1912, T. 2, No 1. 169,
pg. 806.
1033
Sentencia de 30 de mayo de 1919; G. T. de 1919, 1er sem, N. 1.293, pg. 993.
1034
G. T. de 1919, 1er sem., N. 1.293, pg. 993.
664
por causa de muerte a una persona viva no puede ser objeto de una donacin o
contrato, aun cuando intervenga el consentimiento de la misma persona.
Y enseguida, una vez efectuada la particin, no es posible tampoco la cesin de
derechos hereditarios, porque ya no existe un derecho del sucesor a ttulo universal a
la herencia o una cuota de ella que, segn sabemos, es el nico objeto posible de la
cesin, sino a bienes determinados: los que hayan correspondido al heredero en la
particin. En consecuencia, en tal caso lo que se enajena son bienes determinados y
debern cumplirse los requisitos propios de tal cesin. As se ha resuelto.1035
Ahora bien, puede ocurrir que la propia cesin ponga fin a la indivisin hereditaria.
En el ejemplo que hemos propuesto en el N. 1.067, 39, si B ha cedido todos sus
derechos en la herencia a C. ste pasa a ser el nico titular de la herencia. Sin
embargo, siempre se trata de una cesin de derechos hereditarios y no de una
particin, aunque se produzca el mismo efecto de poner fin a la indivisin.1036

determinados.
As lo seala el Art. 1.909: el que ceda a ttulo oneroso un derecho de herencia...
sin especificar los efectos de que se compone, etc., y lo destacamos al comenzar su
estudio.
En la cesin de derechos hereditarios, el heredero no enajena el derecho que tiene
a bienes determinados de la herencia, sino la cuota indivisa que le corresponde; en el
ejemplo de que nos hemos venido valiendo, supongamos que los nicos efectos
hereditarios son dos propiedades races; pues bien, mientras no se efecte la particin,
ni B ni C son dueos de los inmuebles en particular, sino que cada uno tiene un
derecho cuotativo de un medio en ellos. B, al ceder su derecho de herencia, no enajena
sus derechos en tal y cual propiedad, sino a la herencia en general. Lo que se traspasa
por la cesin de derechos hereditarios es la cuota que al heredero corresponde en la
universalidad de la herencia; si se vende un bien determinado, hay compraventa de
ste lisa y llana.1037
Esto produce las consecuencias que veremos en los nmeros siguientes, y que han
sido objeto de discusin, que pretende incluso desconocer esta concepcin de la
cesin. Ella, sin embargo, ha sido reconocida reiteradamente por los tribunales.1038
1.075. Cmo se efecta la cesin de derechos hereditarios.

El Cdigo, salvo la exigencia que la compraventa (y por ende la permuta) de
derechos hereditarios debe otorgarse por escritura pblica, no le ha sealado a la
cesin ninguna otra en particular para la tradicin, ni aun en dicho caso.
Desde luego, quedan descartadas las propias de la cesin de crditos, y debe
recurrirse a las reglas generales de la tradicin.
Al respecto, existe una divisin en la doctrina; don Leopoldo Urrutia, en un artculo
publicado en la Revista de Derecho y jurisprudencia, con el ttulo de Cesin de
Derechos Hereditarios,1039 sostiene que la cesin de derechos se sujeta a las reglas de
los bienes muebles, y que, segn veremos, es la seguida uniformemente por la
jurisprudencia; para otros, en cambio, se aplican las reglas relativas a los bienes que
componen la herencia. Examinaremos estas dos tesis en los nmeros siguientes.
1035
G. T. de 1915, 29 sem., N. 452, pg. 1165.
1036
RDJ, T. 52, sec. 111, pg. 39.
1037
Si un heredero enajena un bien determinado de la herencia, tal enajenacin queda sujeta a las
resultas de la particin; si se adjudica al enajenante, aqulla queda a firme, pero si corresponde a otro
heredero, por el efecto retroactivo de la particin, ha habido venta de cosa ajena.
1038
Por va de ejemplo, RDJ, Ts. 32, sec. la., pg. 130; lo, sec. la-
la-, pg. 350, 19, sec. 1a, pgs. 241 y 296,
21, sec. la., pg. 1072; 29, sec. la., pg. 393, y 37, sec. la-
la-, pg. 527, etc.
1039
T. 6, la parte, pg. 222.

1.076. I. Doctrina de la universalidad y asimilacin a los bienes muebles.

La tesis de mayora, dentro de la cual con ciertas variantes nos inscribimos sin la
menor vacilacin, considera que la herencia no es mueble ni inmueble, aun cuando
est compuesta exclusivamente, por bienes de una sola de estas clases, porque la
herencia es una universalidad jurdica distinta de los bienes que la componen.
Ahora bien, el Cdigo establece una marcada diferenciacin entre los actos de
disposicin de los bienes muebles e inmuebles y derechos reales constituidos en ellos;
tratndose de los bienes races, exige una serie de requisitos, tanto en cuanto a la
forma de efectuar la tradicin, que es normalmente la inscripcin en el Registro
Conservatorio, como para que se enajenen los inmuebles de los incapaces, en que
impone autorizacin judicial y a veces pblica subasta, exigencias que normalmente no
se dan para los muebles.
Establecidos estos requisitos para la enajenacin de los inmuebles y derechos
reales constituidos en ellos, siendo las formalidades de derecho estricto y no
constituyendo la herencia un derecho inmueble, aun cuando, segn decamos, se
componga nicamente de tales bienes, la conclusin es que ellos no pueden aplicarse
a la cesin de derechos hereditarios.
Se dice habitualmente que la regla de los bienes muebles es la general, y que a
falta de disposiciones especiales, es la que debe aplicarse a los derechos hereditarios,
que, en consecuencia, se sujetan al estatuto que rige los bienes muebles, 1040
llegndose a decir que la herencia es mueble.1041 No creemos que sea necesaria esta
asimilacin: el derecho de herencia no es mueble ni inmueble; es el derecho a una
universalidad, y como la ley no lo ha sometido expresamente a determinadas
solemnidades y requisitos, no cabe aplicarles los de los bienes races, que, como toda
formalidad, son de excepcin.
Esta doctrina trae consigo importantes consecuencias jurdicas:
1. Para la cesin de derechos hereditarios no se requiere la inscripcin de ella en
el Conservador de Bienes Races; es decir, la tradicin de ellos no se efecta por su
intermedio.
As lo ha resuelto ampliamente la jurisprudencia, 1042 extrayendo de ello la
consecuencia de que si se presentan dos cesionarios, la primera inscripcin efectuada
por uno de ellos no le otorga por s sola ninguna preferencia.1043
Pues bien, si no se efecta por la inscripcin de la cesin en el Conservador de
Bienes Races, la tradicin se realiza de acuerdo a las reglas generales, y basta la
entrega real o simblica del derecho, de acuerdo al Art. 684.
2. No se requiere efectuar previamente las inscripciones hereditarias.
Para disponer de los bienes races hereditarios, segn decamos, los herederos
deben previamente efectuar las inscripciones ordenadas por el Art. 688 del Cdigo: de
la posesin efectiva, especial de herencia, del testamento, si lo hubiere, y de la
adjudicacin.
Pues bien, como al ceder el derecho real de herencia no se dispone de bienes
races, aunque ella los incluya, no es necesario que previamente se practiquen tales
inscripciones para efectuar la cesin.1044
1040
Por va de ejemplo, RDJ, Ts. 41, sec. la., pg. 327, y 56, sec. la., pg. 305.
1041
RDJ, T, 56, sec. la, pg. 305.
1042
Por via ejemplar, RDJ, Ts. 3, sec. la, pg. 130; 19, sec. la., pg. 241; 37, sec. la, pg. 527; 56, sec. la.,
pg. 305, y 58, sec. la., pg. 308. En contra. G. T. de 1895, T. 1 N. 40, pg. 34.
1043
RDJ, Ts. Y, sec. la., pg. 130, con comentario de don Luis Claro Solar; 37, sec. la., pg. 527, y 56, sec.
la., pg. 305, este ltimo aclarando que en caso de dos o ms cesiones de una misma herencia, prefiere el
que primero haya entrado en posesin de la herencia.
1044
En contra, RDJ, T. 46, sec. la, pg. 94, en un caso muy especial, pues exista un solo heredero; la
sentencia no deja por ello de ser errnea, pues como lo seala don David Stitchkin en comentario a ella, se
haba cedido el derecho de herencia sin precisar bienes determinados.
En cambio, se ha aceptado que la cesin se efecte sin haberse previamente otorgado la posesin
efectiva: G. T. de 1938, 2 sem, N. 84, pg. 378. Esto es obvio, porque no es la posesin efectiva la que
otorga la calidad de heredero.
666
3. No se requiere cumplir con las formalidades habilitantes.

Sealbamos que para la enajenacin de bienes races o derechos reales en ellos
de los incapaces, sus representantes legales deben cumplir las formalidades
habilitantes impuestas para ella por el legislador.
Pues bien, como la cesin de derechos hereditarios no est incluida en los
preceptos que las establecen, aun cuando existan bienes races en la herencia, no es
necesario cumplir tales formalidades para efectuarla.1045

enajenacin de los bienes que la componen.
La solucin anterior, jurdicamente inobjetable, segn lo veremos, es sumamente
criticable desde un doble ngulo:
1. Es peligrosa para los terceros que no tienen manera de saber de la cesin, a
menos que la posesin efectiva se le otorgue directamente al cesionario.
En la prctica, si hay bienes races en la herencia, tendr que hacerse la
inscripcin en el Conservador, pues si no se producira una laguna en el Registro de
Propiedades. En efecto, en ste (salvo como decamos que la posesin efectiva se
otorgue al cesionario) figurar como heredero el cedente, a su nombre se inscribirn
las propiedades incluidas en la herencia; si posteriormente aparece el cesionario
enajenando con los restantes herederos la propiedad o concurriendo a su adjudicacin,
se producir un salto en la cadena de poseedores inscritos.
Nos parece, pues, de toda conveniencia modificar el Cdigo, para lo cual
sugerimos sancionar con la inoponibilidad frente a terceros a toda cesin de derechos
hereditarios (insistimos en que la distincin, segn los bienes que componen la
herencia, es improcedente) si ella no consta en la posesin efectiva, o en anotacin al
margen de ella.
2. Es peligrosa para los incapaces, pues la herencia puede ser cuantiosa, y el
representante legal est habilitado para enajenarla libremente, mientras que para el
ms insignificante bien raz se requiere autorizacin judicial si se le enajena o grava.
Por ello se ha solido resolver que para la enajenacin de los derechos hereditarios de la
mujer casada, si la herencia comprende inmuebles, se deben cumplir los requisitos del
Art. 1.754,1046 lo que jurdicamente es insostenible.
Por ello es que opiniones aisladas1047 han contradicho la tesis expuesta en el
nmero anterior, cuando menos en sus consecuencias.
Ello se traduce lisa y llanamente en descomponer la cesin de derechos
hereditarios en los bienes que forman la herencia.
Semejante interpretacin, por muy bien intencionada que sea, choca claramente
con la letra de la ley, pues justamente el Art. 1.909 habla de la cesin sin especificar
los efectos de que se compone (la herencia) y quienes sostienen la opinin que
criticamos, la hacen recaer en los bienes especficos que la integran. As lo confirma el
Tampoco es necesario pagar o asegurar el pago del impuesto de herencia ni obtener autorizacin del
Servicio para efectuar la cesin.
1045
Veremos en el nmero siguiente que la solucin es criticable, y por ello ha habido fallos que la han
solido exigir, sin fundamento jurdico posible.
Don Arturo Alessandri Rodrguez en su Tratado prctico, ob. cit., N. 649, pg. 420, sostiene que
tratndose de la mujer casada, se requiere el consentimiento de sta por aplicacin del Art. 1.755. El anterior
se refiere a la enajenacin y gravamen de bienes races y el 1.755 a otros bienes de la mujer que el marido
est o pueda estar obligado a restituir en especie. La tesis es discutible, pues difcilmente encaja la herencia
en esta frase, pero ante los problemas que sealamos en el nmero siguiente, parece conveniente asilarse
en ella para mitigarlos mientras se suprime la incapacidad de la mujer casada. Se ha resuelto sin embargo
que no se requiere el consentimiento de la mujer: RDJ, T. 58, sec. la, pg. 108.
1046
Vase la nota anterior, y por va de ejemplo, G. T. de 1909, T. 12, NI, 216, pg. 313 y de 1926, 2
sem, N. 129, pg. 574.
1047
Ramn Meza Barros, ob. cit., N. 280, pg. 203; Jos Ramn Gutirrez, Cesin de Derechos
Hereditarios, RDJ, T. 79, la parte, pg. 7, y Elena Cafarena de Jiles, Puede el marido enajenar los derechos
hereditarios de su mujer sin autorizacin judicial y aun sin el consentimiento de esta?, RDJ, T. 59, la. parte,
pg. 50.

Art. 1.910, como lo veremos luego (N. 1.081). Por ltimo, el Art. 1.801, inc. 2., exige
la escritura pblica para la venta de una sucesin hereditaria en la misma disposicin
que la impone para este mismo contrato sobre bienes races, destacando que son dos
cosas bien distintas.
Esta tesis lleva a negar la existencia de las universalidades en el Derecho, lo que
no es el momento de justificar, pero que nos parece realmente exagerado para
defender una posicin.1048
1.078. Efectos de la cesin de derechos hereditarios. Enunciacin.

Para estudiar los efectos de la tradicin de la herencia, nos debemos referir a los
siguientes puntos:
1. El cesionario pasa a ocupar la situacin jurdica del cedente en la herencia y
puede ejercer sus mismos derechos y acciones;
2. Tambin se le traspasa la parte que al heredero corresponde en el pasivo
hereditario;
3. Indemnizaciones que pueden deberse las partes, y
4. Responsabilidad del cedente.
1.079. I. Derechos y acciones del cesionario.

En la cesin de crditos vimos que el cesionario pasa jurdicamente a reemplazar
al cedente en el derecho personal cedido.
En la de derechos hereditarios pasa a ocupar su lugar como heredero. Se ha
llegado a decir que la cesin transfiere la calidad misma de heredero,1049 afirmacin
que parece un poco exagerada. Como dice don Manuel Somarriva: en doctrina se
niega que mediante la cesin de derechos hereditarios se traspase la calidad de
heredero en s misma, de acuerdo con el siguiente adagio romano: el que es
heredero, contina siendo heredero. Esto tiene en realidad un carcter ms terico
que prctico; en el hecho, el cesionario pasa a ocupar la misma situacin jurdica y es
exactamente igual que si fuera heredero.1050
Este principio trae variadas consecuencias jurdicas, de las cuales las principales
son:
1. Puede el cesionario pedir la posesin efectiva de herencia e intervenir en todos
los trmites de la misma;
2. Puede ejercer todas las acciones que corresponden al heredero, como ser:
peticin de herencia, reforma del testamento, nulidad del mismo, pedir la particin e
intervenir en ella,1051 etc.
3. Segn ha resuelto la jurisprudencia, los herederos del causante no pueden
invocar la nulidad absoluta de algn acto contrato del causante, si ste no poda
tampoco hacerlo,1052 e igual conclusin hay que adoptar respecto del cesionario del
heredero, y
4. De acuerdo al inc. 3. del Art. 1.910: cedindose una cuota hereditaria se
entender cederse al mismo tiempo las cuotas hereditarias que por el derecho de
1048
Meza Barros dice que la universalidad jurdica es una idea metafsica creemos que ha exagerado la
nota. La universalidad jurdica es ms real muchas veces que los elementos que la componen, y se impone
aun cuando el legislador no la reconociere expresamente.
Se argumenta tambin con el Art. 580, segn el cual los derechos se reputan muebles o inmuebles,
segn lo sea la cosa en que han de ejercerse o que se debe: pero se olvida que esta es una mera
asimilacin; que no tiene por qu incluir todos los derechos, y que en todo caso corrige el Art. 1.909 en la
forma antes sealada.
1049
G. T. de 1938, 2 sem., NI` 84, pg. 378. En contra, G. T. de 1926, 29 sem., N. 129, pg. 574, y RDJ,
T. 10, sec. la., pg. 350.
1050
Derecho Sucesorio, ob. cit., N-
N- 82.
1051
Se ha resuelto que pueden hacerlo tanto el cedente como el cesionario: RDJ, T. 63, sec. la., pg. 258.
Nos parece que si ha cedido toda su herencia, el cedente nada tiene que hacer en la particin, como
anteriormente se haba resuelto: RDJ, T. 52, sec. 1a, pg. 235.
1052
RDJ, Ts. 32, sec. la-
la-, pg. 100, y 36, sec. la, pg. 289.
668
acrecer sobrevengan a ella salvo que se haya estipulado otra cosa. El derecho de
acrecer es el que existe entre dos o ms asignatarios llamados a un mismo objeto sin
determinacin de cuota, y en virtud del cual la asignacin del que falta a la herencia
pertenece a los otros que concurren con l. Por ejemplo, el testador nombra herederos
suyos a A, B y C, pero este ltimo repudia su parte. Su porcin se reparte entre A y B, y
se dice acrecer a ella (Arts. 1.147 y 1.148), etc.1053

La cesin de derechos hereditarios comprende la universalidad de la herencia, la
que est formada por el patrimonio transmisible del causante, que consta de un activo
y un pasivo. En el traspaso al cesionario va comprendida la parte que en dicho activo y
pasivo correspondan al heredero cedente, y por ello el cesionario es obligado al pago
de las deudas hereditarias y de las cargas que gravan la herencia.1054 Por esto
sealbamos que la cesin puede ser o no un buen negocio para el cesionario; si est
muy gravada resultar perjudicado.
La generalidad de las opiniones sostiene que siendo el acreedor ajeno a la cesin
no queda obligado por ella y que, en consecuencia, para l, el cedente contina siendo
su deudor por la cuota que en la herencia le corresponda, como si no hubiera existido
cesin. El acreedor podr a su arbitrio cobrarle al cesionario, aceptando la cesin, o
cobrarle al cedente, en cuyo caso ste, naturalmente, podr repetir contra el
cesionario.
Esta opinin que compartimos en otra oportunidad 1055 hoy nos merece cuando
menos ciertas dudas, hemos visto que efectivamente el principio imperante en nuestra
legislacin es que el acreedor hereditario no quede obligado por las convenciones
entre los herederos, ni por las disposiciones del causante o de la particin que alteran
la divisin normal de las deudas (N. 442), y al hablar de la llamada cesin de deudas,
veremos igualmente que las convenciones entre deudor y tercero relativas a la deuda,
no obligan al acreedor (N. 1.199, 1.).
Pero ocurre que en la cesin de derechos hereditarios, el cedente por la cesin
queda excluido de la herencia.1056 Adems, el cedente no pretende traspasar la deuda,
ni alterar la divisin normal de ella entre los herederos, sino que se ha desprendido del
derecho en cuya virtud ha pasado a ser deudor. Porque el heredero slo es deudor en
su calidad de heredero y si pierde el carcter de tal, por ejemplo, por repudio de la
herencia, que es un acto unilateral suyo, tambin se ve alterada sin intervencin del
acreedor la divisin de las deudas hereditarias entre los herederos. La verdad es que el
legislador fija la forma de pagar las deudas, gravando con ellas a los herederos a
prorrata de sus cuotas. Tal gravamen es al heredero, y el cesionario pasa a ocupar su
posicin. Es sta, finalmente, la solucin a que se tiende en materia de traspaso de
universalidades (N. 1.158).
1.081. III. Indemnizaciones entre cedente y cesionario.

Puesto que la cesin se refiere al derecho de herencia, y no a bienes
determinados, el traspaso comprende ntegramente aqul, y por ello el Art. 1.910 se
pone en el caso de que el heredero hubiere aprovechado parte de la herencia cedida, y
a la inversa, que ella le hubiere demandado gastos.
1053
Se ha resuelto tambin que como el heredero, el cesionario no adquiere derecho en bienes
determinados en la herencia, G. T. de 1934, 1er sem., N. 74, pg. 392.
Sin embargo de la amplitud de los efectos de la cesin no pasan al cesionario las acciones personales del
cedente, aunque tengan efecto en sus derechos de herencia; por ello se ha resuelto que no es legtimo
contradictor en el juicio de la nulidad de la legitimacin del cedente: RDJ, T. 63, sec. la, pg. 140, sin perjuicio
de que en nuestro concepto pueda actuar como coadyuvante.
1054
RDJ, T. 11, sec. la, pg. 140.
1055
En el Derecho Sucesorio, ob. cit., N 83. En igual sentido, Meza Barros, ob. cit., T. 12, N2 277, pg.
201.
1056
RDJ, T. 19, sec. la., pg. 296.

En la primera situacin, el heredero debe indemnizar al cesionario, y viceversa en

la segunda.
Dicen los incs. 1. y 2. del precepto: si el heredero se hubiere aprovechado de los
frutos o percibido crditos o vendido efectos hereditarios, ser obligado a reembolsar
su valor al cesionario. El cesionario, por su parte, ser obligado a indemnizar al
cedente de los costos necesarios o prudenciales que haya hecho el cedente en razn
de la herencia.
Naturalmente que esta disposicin es supletoria de la convencin de las partes.1057
En consecuencia, en la cesin podr estipularse que ni el cedente ni el cesionario
deban las indemnizaciones sealadas.
Igualmente evidente es que las enajenaciones efectuadas por el heredero antes de
la cesin quedan a firme, y no puede el cesionario pretender que queden sin efecto,1058
pues el Art. 1.910 slo le otorga accin de reembolso contra el cedente.
1.082. IV. Responsabilidad del cedente.

Dispone el Art. 1.909: el que ceda a ttulo oneroso un derecho de herencia o
legado sin especificar los efectos de que se compone, no se hace responsable sino de
su calidad de heredero o legatario.
En consecuencia, es necesario efectuar la misma distincin que en la cesin de
crditos (N. 1.067), esto es, si el ttulo traslaticio que precede a la cesin es gratuito u
oneroso.
En el primer caso ninguna responsabilidad adquiere el cedente, en razn de que en
los contratos gratuitos no hay obligacin de garanta; en consecuencia, si ocurre
posteriormente que el cedente no es heredero, ninguna responsabilidad tiene con el
cesionario.
En cambio, si la cesin ha sido a ttulo oneroso, la nica responsabilidad del
cedente se refiere a que realmente es heredero; en consecuencia, no responde de que
existan determinados bienes en la herencia, ni tampoco de que sta en definitiva
signifique un ingreso para el cesionario;1059 por esta razn es que se sostiene el
carcter aleatorio de la cesin, pues, por ejemplo, si ha sido compraventa el ttulo,
puede haber pagado el cesionario un precio superior a lo que en definitiva reciba por
herencia.
Aunque el Art. 1.909 no lo diga, como lo hace el Art. 1.907 en la cesin de crditos,
las partes pueden alterar la disposicin legal, asignndole una mayor responsabilidad
al cedente.
Pueden tambin eliminar sta, y en tal caso lo que se cede, segn decamos en el
N. 1.064, N. 22, no es la herencia, sino la pretensin que a ella tiene el cedente.
1.083. Cesin del legado.

De acuerdo a la ley, todas las normas estudiadas anteriormente se aplican a los
legados. En efecto, el Art. 1.909 habla del derecho de herencia o legado, y el inc.
final del Art. 1.910 estatuye que se aplicarn las mismas reglas al legatario.
Sin embargo, resulta difcil entender cmo es esta aplicacin, porque el legado
puede ser de especie o cuerpo cierto o de gnero. El legatario de una especie adquiere
su dominio directamente del causante por sucesin por causa de muerte; el de un
gnero adquiere un crdito contra la sucesin para exigir la entrega de las cosas
legadas.
Si el legatario de especie es ya dueo de sta, no se ve cmo puede ceder el
legado sin especificar los efectos de que se compone, como dice el Art. 1.909; lo que
cede realmente es el dominio que ya tiene sobre la especie legada.
1057
G. T. de 1883, N. 2.479, pg. 1.375.
1058
G. T. de 1937, 22 sem., N-
N- 179, pg. 698.
1059
G. T. de 1913, 2 sem., No-
No- 847, pg. 2488 y de 1919, 1er sem., N. 1.293, pg. 993.
670
Y el de gnero lo que cede es el crdito contra la sucesin, y por ello la Corte

Suprema declar que esta cesin se sujeta a las reglas de la cesin de crditos, o sea,
debe ser notificada o aceptada por el deudor,1060 que son los herederos o el asignatario
gravado con el pago del legado.
Sin embargo, las disposiciones legales existen, y la nica forma de entenderlas es
que el legatario puede ceder el legado sin especificar los bienes que lo componen, en
cuyo caso se aplican las reglas anteriores de la cesin de derechos hereditarios, o
enajenar su crdito o las cosas legadas determinadamente.
Seccin Tercera
CESIN DE DERECHOS LITIGIOSOS
1.084. Concepto.
Segn el inc. 1 del Art. 1.911: se cede un derecho litigioso cuando el objeto
directo de la cesin es el evento incierto de la litis, del que no se hace responsable el
cedente.
Podemos, pues, definir la cesin de derechos litigiosos como la convencin por la
cual el demandante transfiere a cualquier ttulo sus derechos litigiosos a un tercero.
Decimos que es tina convencin, pues la cesin de derechos litigiosos, como todas
las cesiones que hemos analizado, es la tradicin de esos derechos, que, como tal,
debe ir precedida de un ttulo traslaticio de dominio; el Art. 1.912 menciona
expresamente la compraventa y la permuta, y el precepto siguiente se refiere a las
cesiones enteramente gratuitas, lo que comprende la donacin; el N. 2. de este
mismo Art. 1.913 nombra a la dacin en pago de crditos litigiosos, etc.
El objeto de la cesin es la transferencia de los derechos invocados por el
demandante en el juicio a un tercero; as lo demostraremos en el nmero siguiente,
pues es un punto que conviene determinar claramente.
1.085. Objeto de la cesin: derecho ltigioso y cosa litigiosa.

Segn el Art. 1.911 antes transcrito, el objeto directo de la cesin es el evento
incierto de la litis''.
Dicho as, es evidente que tanto para el demandante como para el demandado hay
en el proceso un evento incierto, que es la contingencia de ganar o perder el juicio. Sin
embargo, hemos dicho que es el demandante nicamente quien cede derecho litigioso.
Para demostrarlo conviene recordar otro concepto que es el de cosa litigiosa. De
acuerdo al Art. 1.464, N. 42, hay objeto ilcito y por ende nulidad absoluta en la
enajenacin de especies cuya propiedad se litiga, sin permiso del juez que conoce el
litigio. Recordemos tambin que los Arts. 296 y 297 del C.P.C. han exigido que el juez
decrete la prohibicin de enajenar para que se aplique esta disposicin.
La especie sobre la cual se litiga es la cosa litigiosa que el Cdigo prohiba
enajenar, y ahora puede prohibirlo el juez. Pues bien. Esta prohibicin se aplica al
demandado para quien hay cosa litigiosa, en consecuencia, el que tiene un derecho
litigioso es el demandante, un derecho cuyo establecimiento o reconocimiento
pretende en el juicio. Por eso don Arturo Alessandri Rodrguez lo defina como la
pretensin que el demandante hace valer en juicio.1061 El demandante en el juicio
pretende tener un derecho, y as, si reivindica un inmueble, sostiene ser su dueo; si
cobra un crdito, pretende ser acreedor, etc.
Por ello es que la doctrina y jurisprudencia1062 concluyen, conclusin que por lo
evidente compartimos, que slo el demandante puede efectuar cesin de derechos
litigiosos, y que el demandado lo que transfiere es la cosa misma, o el derecho que en
1060
RDJ, T. 33, sec. la., pg. 219.
1061
Comentario a la sentencia citada en la nota siguiente, y publicado conjuntamente con ella.
1062
RDJ, T. 29, sec. la., pg. 273

ella tiene, cosa sobre la cual se litiga, y podr hacer esta transferencia siempre que el
juez no haya decretado prohibicin de enajenarla.
Con algunos casos quedar en claro lo expuesto. Si una persona reivindica un
inmueble que est en poder de otra, en el juicio reivindicatorio hay derecho litigioso
para el demandante que invoc la accin reivindicatoria; este derecho litigioso es su
pretensin de ser dueo, y si lo cede, transfiere su legitimacin para continuar el
pleito. Si el cesionario gana el juicio, habr adquirido en definitiva el dominio del
inmueble,1063 y si lo pierde nada obtendr.
En cambio, el demandado lo que enajena es la cosa misma, el inmueble
reivindicado, y podr hacerlo siempre que el juez no haya decretado prohibicin de
enajenar. Mientras no exista sentencia ejecutoriada, el poseedor demandado est
favorecido por la presuncin de dominio del Art. 700; luego lo que enajena es el
derecho presunto que tiene y no tina pretensin del mismo.
Y la distincin tiene una gran importancia, porque en la cesin de derechos
litigiosos no hay obligacin de garanta: el cedente, como lo dice el Art. 1.911, no se
hace responsable del evento incierto de la litis; en cambio, si se vende la cosa materia
del juicio hay responsabilidad para el enajenante por la eviccin que sufrir el
adquirente si el demandado pierde el pleito.
Otro caso; lo que se pretende en el juicio es que se reconozca que el demandado
debe al demandante acreedor una cierta suma. Es el acreedor o quien se pretende tal
siempre el demandante, y quien puede ceder su derecho incierto de crdito, y el
demandado, que es el deudor, nada puede ceder. Antes por el contrario, el Art. 1.913
le confiere el llamado derecho de retracto litigioso en que el deudor demandado se
libera pagando al acreedor el precio de la cesin. 1064 El Cdigo se refiere al deudor,
quien es siempre demandado.
Por ltimo, en abono de lo aseverado cabe citar el Art. 1.912, segn el cual es
indiferente que la cesin haya sido a ttulo de venta o permutacin, y que sea el
cedente o el cesionario el que persigue el derecho. El que persigue el derecho es
siempre el demandante.
1.086. Caso en que el demandante enajena la cosa sobre la cual litiga, y el

demandado la contingencia del pleito.
De acuerdo a lo expresado en el nmero anterior, la cesin de derechos litigiosos
corresponde nicamente al demandante; el demandado lo que enajena es la cosa
disputada.
Pero cabe preguntarse si las partes pueden celebrar otras convenciones con
relacin a los derechos en discusin en el pleito, que no constituirn ni cesin de
derechos litigiosos ni enajenacin de cosa litigiosa, en virtud del principio de la libertad
contractual.
Estas convenciones son respecto del demandante y demandado respectivamente
las siguientes:
1. Que el demandante enajene la cosa en discusin, bajo la condicin de
obtenerla en el pleito.
Por ejemplo, podra el demandante vender la propiedad que reivindica?, Podra el
acreedor ceder el crdito cuando ya ha demandado al deudor?
Se ha sostenido que en tales casos no hay venta de la propiedad ni cesin de
crditos, sino que toda cesin del demandante, habiendo pleito, es litigiosa y se sujeta
a las reglas de los Arts. 1.911 y siguientes.1065
No entendemos que sea as, ya que estamos en el terreno de la libertad
contractual y no hay razn valedera para negar el efecto querido por las partes a
1063
RDJ, T. 41, sec. la., pg. 387.
1064
Vase N. 1.095. El tema ha adquirido importancia por los traspasos de carteras entre instituciones
financieras.
1065
G. T. de 1889, T. 29, N. 6.098, pg. 2.340.
672
semejante convencin, que quedara sujeta a la condicin de que el cedente obtenga

en el pleito. Qu inconveniente puede haber para que el reivindicante venda la
propiedad cuyo dominio alega, sujeta la venta a la condicin de que obtenga el
reconocimiento de su derecho en el pleito? Ninguno, mxime si la venta de cosa ajena
es vlida entre nosotros; y si el demandante no declarare que su derecho est en
discusin, evidentemente respondera de la eviccin, sin perjuicio aun de que el
comprador alegue error o dolo.
En el fondo se trata de meros problemas de responsabilidad; es de la esencia de la
cesin de derechos litigiosos la no responsabilidad del cedente, porque si no ya no hay
evento incierto, como lo exige el Art. 1.911. Pero nada impide que el demandante tome
estas u otras responsabilidades o deje sujeta la enajenacin a la condicin de ganar el
pleito bajo otras figuras jurdicas.
2. Respecto del demandado, la posibilidad consiste en que se enajene no la
cosa misma objeto del pleito, sino que declarando que su derecho est en discusin, y
que lo enajenado es exclusivamente este derecho en litigio.
Dejemos a un lado por el momento si lo que se demanda es un crdito, pues para
resolver el problema es previo determinar si es posible la cesin o traspaso de deudas
(N. 1.159).
Nos resta el caso de que el demandado no enajene la cosa misma sino el derecho
que a ella tiene y que est sujeto a discusin, y lo enajene bajo la condicin de ganar el
pleito, o lisa y llanamente deje constancia de que lo enajenado est sujeto a la
posibilidad de perderse segn la alternativa de aqul.
Semejantes convenciones no constituyen cesin de derechos litigiosos, lo que
tiene una doble importancia; desde luego porque no producen los efectos procesales
de ella.1066 Y enseguida, porque se trata tambin en el fondo de un problema de
responsabilidad: el demandado lo que ha hecho en realidad es obtener la renuncia del
adquirente a la eviccin aplicndose el Art 1.852, cuyo inc. 3 dispone: -cesar la
obligacin de restituir el precio, si el que compr lo hizo a sabiendas de ser ajena la
cosa, o si expresamente tom sobre s el peligro de la eviccin, especificndolo.

Hemos sealado en los nmeros anteriores cules son los nicos actos que pueden
calificarse de cesin de derechos litigiosos: los que efecte el demandante relativos a
la contingencia incierta de ganar o perder su demanda.
Para que esto ltimo ocurra es necesario que exista juicio pendiente; el Art. 1.911
en su inc. 2 se ha encargado de precisar desde cundo lo hay: se entiende litigioso un
derecho, para los efectos de los artculos siguientes, desde que se notifica
judicialmente la demanda. Innov el Cdigo respecto a su modelo francs en que se
exige que la demanda est contestada.
No ha dicho, en cambio, el legislador hasta cundo puede considerarse que el
derecho contine siendo litigioso; parece necesario concluir con la jurisprudencia que
lo es hasta que exista sentencia ejecutoriada en el proceso, pues hasta entonces existe
contingencia.1067
1066
Avelino Len, ob. cit., pgs. 157 y 159, cree que en tal caso el cesionario sucede al demandado en
el juicio, aplicando por analoga la solucin del caso del demandante. Nos parece muy discutible esta
afirmacin, pues ya hemos salido de la libre contratacin para entrar al Derecho Procesal, en que la
sustitucin de las partes est reglamentada por el legislador, y no creemos pueda efectuarse fuera de las
situaciones por l previstas. No habra inconveniente s para que actuara como coadyuvante.
Un caso de estas convenciones en G. T. de 1901, T. 22, N. 3.368, pg. 1519,
1067
RDJ, T. 2, sec. 2a, pg. 180. Por ello no procede la cesin si se ha dictado sentencia ejecutoriada,
aunque est pendiente su ejecucin.
No es litigioso el derecho si el demandante se ha desistido de la demanda: RDJ, T. 30, sec. la, pg. 390,
porque ya no hay juicio.
Por no ser juicio, no procede en la particin: RDJ, T. 23, sec. la., pg. 599.

1.088. Caracteres de la cesin. Paralelo con otras instituciones.

Dos circunstancias marcan las caractersticas de la institucin: la no
responsabilidad del cedente en cuanto al resultado del pleito, y su capacidad de
producir tanto efectos civiles como procesales.
Lo primero transforma esta convencin en netamente aleatoria, pues el cesionario
har muy buen negocio si gana el pleito, y perder todo lo dado o pagado por la
cesin, si ste se pierde.
Esta razn ha movido al legislador a desconfianza hacia la cesin, temiendo que se
formen profesionales de la compra de derechos litigiosos a un vil precio que el
demandante aceptar para liberarse de la contingencia del pleito; para el demandado
tampoco es lo mismo litigar con su contraparte que con un profesional de los pleitos.
Por ello en ciertas pocas se ha prohibido esta convencin, y al mantenerla se ha
consagrado la institucin del retracto litigioso, que veremos ms adelante (N. 1.095).
Se ha resuelto que la cesin ser mueble o inmueble, segn lo sea la cosa que se
persigue en el pleito.1068
Ahora bien, tratndose de un litigio sobre derechos personales, la cesin producir
un cambio de demandante y de acreedor; esto no permite confundirla con las
instituciones que tienen igual objeto.
As, de la cesin de crditos se distingue justamente porque sta impone la
responsabilidad al cedente cuando menos de la existencia del crdito, mientras que en
la de derechos litigiosos no hay ninguna.
Tampoco es posible la confusin con la novacin, ya que sta produce la extincin
de la obligacin anterior, mientras que en la cesin de derechos litigiosos es el mismo
crdito el que se cobra; nicamente cambia el acreedor demandante.
1.089. Cmo se efecta la cesin de derechos litigiosos.

No seal el Cdigo como se efecta la tradicin de los derechos litigiosos.
La jurisprudencia y doctrina estn contestes en que no hay necesidad de cumplir
los requisitos de la cesin de crditos, esto es, entrega del ttulo entre las partes, y
aceptacin o notificacin del deudor, sino que basta que el cesionario se apersone en
el juicio, acompaando el ttulo de la cesin efectuada; la resolucin que recaiga en su
presentacin se notificar al apoderado del demandante en el juicio, si lo hay, o a ste
directamente, en caso contrario, con lo cual queda perfeccionada la cesin.1069
Desde este momento, ella afecta al deudor y a terceros, razn por la cual se ha
rechazado la retencin pedida contra el cedente de sus derechos litigiosos, despus de
haberse apersonado al pleito el cesionario y notificado al demandado la cesin.1070
1.090. Efectos de la cesin. Enunciacin.

Debemos estudiar separadamente:
1. Efectos entre cedente y cesionario;
2. Efectos entre cedente y demandado;
3. Efectos entre el cesionario y demandado, los ms importantes,
indudablemente.
1.091. I. Efectos entre cedente y cesionario.

Este pasa a reemplazar en el pleito al primero, y luego en la relacin jurdica de
que se trate.
1068
G. T. de 19 18, 29 sem., NI' 360, pg. 1098.
1069
RDJ, Ts. 33, sec, la., pg. 32 1; 38, sec. la 1 pg. 223; 41, sec. 2a., pg. 24; G. T, de 1937, 2 sem., N-
N-
155, pg. 609, y de 1946, 22 sem, N. 91, pg. 479.
En igual sentido, Alejandro Silva Bascun, Cmo se efecta la cesin de derechos litigiosos, RDJ, T. 40, la
parte, pg. 141; Meza Barros, ob. cit., T. 1 NQ 284, pg. 206.
1070
RDJ, T. 4 1, sec. 2a pg. 24.
674
No hay ulteriores relaciones entre ellos que las derivadas de la cesin misma, y as
si se trat de una compraventa, el cedente podr exigir el precio, aunque el pleito se
pierda; no le debe responsabilidad alguna al cesionario, segn lo seal el Art. 1.911.
1.092. II. Efectos entre cedente y demandado.

En virtud de la cesin, el demandante desaparece del pleito y de la pretensin
hecha valer en l; en consecuencia, no se produce efecto ulterior alguno entre cedente
y demandado.
Por ello se ha resuelto que cedido un derecho litigioso, no puede el cedente volver
a demandar por su cuenta la misma cuestin.1071
1.093. III. Efectos entre cesionario y demandado.

Son sin duda, los de mayor trascendencia, y pueden resumirse, a su vez, en dos:
1. El cesionario sustituye al cedente en el proceso y en la pretensin que ste
haca valer en juicio, y
2. El demandado tiene derecho al retracto litigioso.
1.094. A. El cesionario reemplaza al cedente.

En virtud de la cesin, el cesionario pasa a ocupar el lugar jurdico del cedente,
tanto en el proceso como en la pretensin hecha valer en ste.
La cesin produce un caso de sustitucin en el proceso;1072 el cedente se retira de
l, y pasa a ocupar su lugar como demandante el cesionario, con quien deber
entenderse en adelante el demandado.
El cesionario asume el proceso en el mismo estado en que se encontraba al
efectuarse la cesin; el demandado podr oponerle iguales excepciones; 1073 tiene los
mismos derechos y obligaciones de ste, queda sujeto a las cargas procesales de ste,
est legitimado para iniciar demanda ejecutiva, a fin de obtener el cumplimiento de la
sentencia, si le es favorable,1074 etc.
Igualmente reemplaza al cedente en la relacin sustantiva que se discute en juicio,
esto es, pasa a ser suya la pretensin hecha valer por el cedente, y si obtiene en el
pleito, en definitiva adquiere el derecho que se debata; si se trataba de un crdito, a l
pertenecer y cobrar al deudor; si de un derecho real, al cesionario le corresponder
en definitiva, etc. En consecuencia, si gana el pleito el cesionario habr adquirido el
derecho en discusin.
1.095. B. El retracto litigioso. Concepto.

Como habamos advertido, por la desconfianza con que el legislador mira este
negocio, ha otorgado al demandante un derecho muy interesante, que es el de rescate
o retracto litigioso a que se refieren los Arts. 1.913 y 1.914.
Dice el inc. 1. del Art. 1.913: el deudor no ser obligado a pagar al cesionario
sino el valor de lo que ste haya dado por el derecho cedido, con los intereses desde la
fecha en que se haya notificado la cesin al deudor.
La expresin no ser obligado pareciere dar a entender que de pleno derecho,
sin necesidad de reclamarlo el deudor, ste no podra ser condenado en el pleito a dar
ms de lo que pag el cesionario por la cesin, pero ello no es as, pues este derecho
1071
RDJ, T. 41, sec. la, pg. 387.
1072
Por la razn tantas veces sealada de que entre nosotros se reserva el trmino para la herencia,
preferimos no hablar de sucesin procesal, como lo hacen muchos autores.
1073
G.T. de 1868, N 1.989, pg. 887.
1074
RDJ, T. 41, sec. 2a., pg. 24. Lo que tena de especial este caso es que el cesionario inici un juicio
ejecutivo para obtener el cumplimiento de la sentencia (N' 801), esto es, otro juicio.
Una antigua sentencia de la I. Corte de Santiago fue ms all an, pues en el juicio cuyos derechos haba
cedido el demandante se rechaz la demanda, pero se dej a salvo la discusin de ellos en otro juicio, para
iniciar el cual se consider legitimado al cesionario: G. T. de 1868, N-
N- 1.989, pg. 887.

debe invocarlo el deudor, y buena prueba es que, segn veremos, el Art. 1.914 incluso
le fija un plazo para hacerlo.
Podemos, pues, definir el retracto o rescate litigioso como la facultad que tiene el
deudor para desinteresar al cesionario de los derechos litigiosos, pagndole a ste lo
mismo que l pag al cedente ms los intereses desde el momento en que se le
notific la cesin.
El Art. 1913 fue muy preciso al decir que el retractante debe pagar al cesionario el
valor de lo que ste haya dado por el derecho cedido; no habl de precio como el Art.
1.699 del Cdigo francs, limitndolo en consecuencia a la compraventa.
La notificacin de la cesin al deudor a que se refiere el precepto para determinar
el momento en que corren los intereses, es la de la resolucin recada en la
presentacin del cesionario en el juicio.
1.096. Requisitos del retracto.

La ley no ha sealado una forma especial para hacer efectivo el retracto; basta que
el deudor pague al cesionario lo que corresponda; si ste se niega a recibirlo, recurrir
a la consignacin en el mismo juicio (N. 638).1075
En cambio, la ley ha impuesto al deudor algunas limitaciones de plazo y de casos
en que se prohbe el retracto. En consecuencia, los requisitos del retracto son que se
ejercite en el plazo legal y que no est prohibido en la cesin de que se trate.
1. Debe oponerse en el plazo legal.
El demandado podr oponer el retracto desde que se le haya notificado la cesin.
El Art. 1.914 fija hasta cundo puede hacerlo: el deudor no puede oponer al
cesionario el beneficio que por el artculo precedente se le concede, despus de
transcurridos nueve das desde la notificacin del decreto en que se manda ejecutar la
sentencia.
2. Casos en que se prohbe el retracto.
Son varias las situaciones en que el Art. 1.915, en consideracin a la situacin o
inters especial del cesionario, priva al deudor del beneficio de rescatar la cesin:
A. Si la cesin es enteramente gratuita.
Ello es lgico, porque en tal caso no habra que pagar por el retracto,
B. Si se efectu por el ministerio de la justicia.
O sea, los derechos litigiosos se han rematado judicialmente o en pblica subasta;
a este cesionario no se le puede oponer retracto, porque el legislador pretende
proteger estas ventas;
C. Las cesiones que van comprendidas en la enajenacin de una cosa de que el
derecho litigioso forma una parte o accesin; Meza Barros pone el ejemplo de la
enajenacin de un fundo en que se comprenden derechos de agua a la sazn en
litigio.1076
D. Al que goza de un inmueble.
De acuerdo al N. 3. del Art. 1.913 se exceptan del retracto las cesiones hechas
al que goza de un inmueble como poseedor de buena fe, usufructuario o arrendatario,
cuando el derecho cedido es necesario para el goce tranquilo y seguro del inmueble.
La justificacin es la misma del caso anterior; hay un inters del cesionario por
estar relacionado el derecho cedido con otros que le pertenecen, y el ejercicio del
retracto lo privara de l;
E. Al coheredero o copropietario.
De acuerdo al N. 1. del precepto, se excepta tambin del rescate la cesin
efectuada a un coheredero o copropietario, de un derecho que es comn a los dos.
1075
Tratndose del juicio ejecutivo se ha resuelto que este beneficio puede oponerse como la excepcin
del No 79 del Art. 484 del C. P. C.: G. T. de 1908, T. 2, N'-
N'- 190, pg. 335.
1076
Ob. cit., T. 19, N. 290, pg. 208. En Mazeaud, ob. cit., Parte 3a, T. 3, pg. 133, se cita y comenta un
interesante caso de jurisprudencia en Francia.
676
Es la misma justificacin anterior, ya que por la cesin, y si obtiene en el juicio el

coheredero o comunero, adquirir para s ntegro el derecho que era comn, y
F. A un acreedor del cedente en pago.
Finalmente, se excepta del retracto la cesin efectuada a un acreedor en pago
de lo que le debe el cedente (N. 2. del Art. 1.913).
Esto es, el cedente tena una deuda con el cesionario, y en pago de ella le cede sus
derechos litigiosos contra su propio deudor. Con esta cesin ha quedado pagada la
deuda del cedente con el cesionario, y por ello el deudor del primero no puede utilizar
el rescate.
1.097. Efecto del retracto.

En Francia se interpreta comnmente el retracto como una adquisicin por el
demandado del derecho litigioso, de manera que demandante y demandado pasan a
confundirse en el pleito, extinguindose por confusin tanto el derecho litigioso como
el proceso mismo. Es como una cesin del cesionario al demandado, pero determinada
por la ley.
Nos parece que esta interpretacin no cabe en nuestra legislacin; el retracto est
concebido como un pago, un beneficio que opone el demandado al demandante;
aceptada la procedencia del retracto, evidentemente termina el proceso, porque con el
pago efectuado por el demandado debe darse por satisfecho el cesionario, sin que
pueda pedir ms ni en el mismo juicio ni en otro, porque se le opondra la cosa
juzgada. Para el demandado la cosa deja de ser litigiosa, y quedan a firme sus
derechos tanto respecto del cedente como del cesionario. Si se trataba de una
obligacin que se le cobraba, ella queda extinguida.

Captulo IV
DE LA NOVACION EN GENERAL
El Cdigo trata de la novacin en el Ttulo 15 del Libro 4., Arts. 1.628 a 1.651, a
continuacin del pago, y tras haberla enumerado en el Art. 1.567, N. 2., entre los
modos de extinguir las obligaciones. Advertimos de antemano que en esta
reglamentacin est incluida otra institucin: la delegacin, que puede constituir una
novacin o no, segn los casos (N. 1.143).
En el presente Captulo trataremos de la novacin en general: su concepto,
requisito, clasificacin y efectos, pero las distintas clases de novacin en particular las
estudiaremos en relacin con las diferentes formas de modificacin de las obligaciones.
Seccin primera
CONCEPTO, REQUISITOS Y CLASES
1.099. Concepto.
La novacin es la sustitucin de una nueva obligacin a otra anterior, la cual
queda por tanto extinguida (Art. 1.628).
Supone, pues, dos obligaciones: una que se extingue, y una nueva que nace en
reemplazo de ella. La misma palabra novar indica que hay algo nuevo en la
institucin: es la obligacin que reemplaza a la extinguida. Por ejemplo, A debe a B $
50.000, y por un pacto posterior acuerdan que en vez de los $ 50.000, A le entregue un
automvil a B, o que le pague los $ 50.000 a C, o que en vez de pagarlos A a B, se los
pague D. La primitiva obligacin de pagar $ 50.000 en el primer caso queda
reemplazada por la de entregar el automvil (novacin objetiva: N. 1.122); en el
segundo, la de A de pagar a B, queda reemplazada por la de pagarle A a C (novacin
por cambio de acreedor, N. 1.131), y en el tercer ejemplo, la de A de pagar a B, es
reemplazada por la de D de pagar a B (novacin por cambio de deudor, N. 1.135).
1.100. Evolucin de la novacin. Situacin actual.

Ya hemos sealado la soberana que alcanz la novacin en materia de
modificacin de la obligacin por la resistencia romana a toda variacin en el crdito
que dejara subsistente ste; aceptaron la novacin, porque la obligacin primero se
extingue, para luego nacer en su reemplazo una nueva (N 1.036).
Este efecto extintivo es precisamente el que llena de inconvenientes a la novacin,
como se ver en el desarrollo de este Captulo. De ah que se provocara en su contra
una fuerte reaccin doctrinaria, que ha influido en las legislaciones del presente siglo, y
se propugnara su reemplazo por otras instituciones que, fundamentalmente, han sido,
en la novacin objetiva, la dacin en pago, en la por cambio de acreedor: el pago con
subrogacin y la cesin de crditos, y en la que se reemplaza al deudor, la cesin o
traspasos de deudas.

El Cdigo alemn, extremando las cosas, elimin de su reglamentacin la

institucin, y el suizo casi imit su ejemplo, haciendo jugar en su lugar los institutos
que la reemplazan en el Derecho moderno. Una posicin radical no se justifica, y de ah
que los Cdigos posteriores, como el polaco, brasileo, peruano e italiano de 1942 la
conservan, pero eso s muy reducida- el Cdigo argentino, que como todos los del siglo
pasado daba gran importancia a la novacin, la ha reducido a raz de una modificacin
inspirada en el proyecto Bibiloni.
Se justifica esta tendencia actual de mantener con limitaciones la novacin por dos
razones fundamentales:
1. Porque dentro de la libertad de convenciones, las partes pueden desear
precisamente que la obligacin anterior se extinga, para liberar a la nueva de las
cargas que ella tiene; por ejemplo, se debe un saldo de precio de una compraventa, y
se extingue novatoriamente la deuda para que la compraventa no quede afecta a
resolucin, y
2. Porque al estudiar la llamada cesin de deudas, veremos las limitaciones que
tiene an en las legislaciones que la aceptan; y las mltiples figuras que han ido
apareciendo para obtener el cambio del deudor en la obligacin (N. 1.149); por las
mencionadas limitaciones, muchas veces ellas producirn la extincin de la obligacin
primitiva y su reemplazo por una nueva; esto es, una novacin.
De ms est decir que en nuestro Cdigo, mientras no se le ponga al da en esta
parte, que lo reclama imperiosamente, la novacin mantiene su gran importancia, y en
torno a ella debemos estudiar todo lo relativo a la modificacin de la obligacin.
1.101. Principales caracteres de la novacin.

Conviene destacar las siguientes principales caractersticas de la novacin:
1. Carcter extintivo.
Ya hemos destacado que la novacin extingue la obligacin anterior, y por ello se
justifica plenamente su inclusin entre los modos extintivos.
Entre ellos corresponde -usando la expresin del Art. 1.522 en la solidaridad; a los
que equivalen al pago, o modos satisfactivos (N. 1.171, 2. A), por cuanto, si bien el
acreedor no recibe la prestacin convenida, algo obtiene por la extincin de la deuda:
un nuevo crdito que reemplaza al anterior.
La extincin de la obligacin anterior es esencial en la novacin, y por ello se ha
resuelto que aun si concurren todos los dems requisitos de ella, si la obligacin
anterior sobrevive, nunca habr novacin.1077
2. Carcter sustitutivo.
Ya habamos sealado que propiamente en la novacin no hay una modificacin en
la obligacin, puesto que ella se extingue para dar nacimiento a una nueva; pero tan
indispensable es en la novacin la extincin de la obligacin anterior como el
nacimiento de una nueva en su reemplazo; si ello no ocurre no habr novacin, sino
algn otro modo de extinguir.
Es en las relaciones entre las partes donde se produce una modificacin,
consistente en que la nueva obligacin sustituye, reemplaza a la anterior, obligacin
nueva, a la cual, segn veremos, las partes pueden agregar muchas de las
caractersticas de la anterior, restableciendo en cierto modo el crdito extinguido con
las variantes deseadas por ellas (N. 1.114). Y por ello es que la novacin puede usarse
-y en la prctica con tal objeto se utiliza primordialmente para obtener la mayor parte
de los efectos de la transmisin activa y pasiva de la obligacin, y su modificacin, aun
cuando jurdicamente no lo sea, segn lo dicho, puesto que la novacin extingui el
crdito anterior.
3. La novacin es convencin y contrato.
La novacin es una institucin hbrida; segn la terminologa aceptada entre
nosotros (N. 4.), es convencin y contrato. Lo primero en cuanto extingue la
1077
RDJ, T. 37, sec. la, pg. 520.

obligacin primitiva, pero en cuanto da origen a una nueva, es un contrato. Por ello es
que el Art. 1.630, segn veremos, habla del contrato de novacin.
Adems, este contrato de novacin, cuando versa sobre una obligacin de dar, es
ttulo traslaticio de dominio; as, en el ejemplo que hemos colocado, tiene este carcter
respecto del automvil que el deudor se comprometi a entregar en vez de los $
50.000 adeudados. El ttulo traslaticio de dominio del automvil es el contrato de
novacin, y la propiedad se adquiere una vez que se efecte su tradicin.
1.102. La novacin y otras instituciones. Referencia.

Ya hemos visto que la novacin, segn sus diferentes clasificaciones, presenta
semejanzas con otras instituciones; volveremos ms adelante a sealar otras que
tambin tienen contacto con ella. Nos limitamos, por el momento, a referir al lector a
las partes correspondientes.
1. La novacin por cambio de objeto, las modificaciones objetivas de la obligacin
(N. 1.123 y siguientes), y la dacin en pago (N. 705).
2. La novacin por cambio de acreedor, y las modificaciones subjetivas activas de
la obligacin, principalmente cesin de crditos y pago con subrogacin (N. 1.132).
3. La novacin por cambio de deudor y las modificaciones subjetivas pasivas de la
obligacin, especialmente delegacin (N. 1.139 y siguientes), cesin de deudas (N.
1.148 y siguientes), y cesin de contrato (N. 1.160 y siguientes).
1.103. Requisitos dela novacin. Enunciacin.

Son 4 los requisitos fundamentales de la novacin:
1. Sustitucin de una obligacin vlida que se extingue por una nueva que nace,
tambin vlida;
2. Que entre la obligacin extinguida y la nacida existan diferencias
fundamentales o sustanciales;
3. Capacidad de las partes para novar, y
4. Intencin de novar (animus novandi).
Los estudiaremos en los nmeros siguientes.
1.104. I. Sustitucin de una obligacin vlida por otra igualmente vlida.

Es elemento esencial de la novacin, segn hemos insistido, la existencia de dos
obligaciones: una que se extingue y una nueva que la reemplaza, y se contrae
justamente para extinguir la anterior. Hay, pues, una relacin de causalidad e
interdependencia entre ambas obligaciones, una de las cuales se extingue para que
nazca la otra, de manera que si alguna de ellas no existe la novacin es imposible.
Dos problemas principales giran en torno a esta conclusin: la nulidad de alguna
de las obligaciones y la circunstancia de que una de ellas o ambas estn sujetas a
condicin suspensiva.
Los veremos en los siguientes nmeros.
1.105. A. Nulidad de alguna de las obligaciones.

De esta situacin se preocupa el Art. 1.630 en los trminos siguientes: para que
sea vlida la novacin es necesario que tanto la obligacin primitiva como el contrato
de novacin, sean vlidos, a lo menos naturalmente.
El precepto ya lo habamos citado justamente al tratar los efectos de la obligacin
natural, donde vimos que ella puede ser novada (N. 336). Nos remitimos a lo dicho en
tal ocasin.
La justificacin que se seala a este requisito de la validez cuando menos natural
de la obligacin estriba en que si la extinguida es la nula, la nueva que la reemplaza
carecera de causa, y si es sta la que adolece de vicio, no se produce la novacin,
porque el efecto retroactivo de la nulidad borrara la extincin ocurrida de la obligacin
primitiva.
680
El punto se discute con razn respecto a la nulidad relativa de la primera

obligacin, ya que las partes pueden confirmarla; en el fondo la novacin vendra a
equivaler a un saneamiento de la nulidad relativa por esta va, siempre que las partes
hubieren sabido la existencia del vicio- de ah que Cdigos ms modernos como el
brasileo, peruano, italiano (Art. 1.234), etc., reconozcan eficacia a la novacin en tal
evento. Lo que s es indiscutible es que la nulidad, aun relativa, de la nueva obligacin
impide la novacin
1.106. B. Obligacin bajo condicin suspensiva.

Puede suceder que alguna de las obligaciones, ya sea la que debe extinguirse o la
que ha de reemplazarla, est sujeta a una condicin suspensiva. La regla general en tal
caso es que no hay novacin mientras la condicin est, pendiente, pues el efecto de
la condicin suspensiva pendiente es justamente impedir que nazca la obligacin (N.
510); como no existe la obligacin primitiva o la nueva, falta uno de los presupuestos
esenciales de la novacin: la sustitucin de una obligacin por otra.
Es lo que dispone el inc. 1 del Art. 1.633: si la antigua obligacin es pura y la
nueva pende de una condicin suspensiva, o si, por el contrario, la antigua pende de
una condicin suspensiva y la nueva es pura, no hay novacin, mientras est
pendiente la condicin- y si la condicin llega a fallar, o si antes de su cumplimiento se
extingue la obligacin antigua, no habr novacin. Si la condicin fall, ya no hay
obligacin, y si oper otro modo de extinguir, la novacin no puede producir su efecto
extintivo y la nueva obligacin no tendr razn de ser.
Estas normas son meramente supletorias de la voluntad de las partes; as lo seala
el inc. 20 del precepto: con todo, si las partes, al celebrar el nuevo contrato,
convienen en que el primero quede desde luego abolido, sin aguardar el cumplimiento
de la condicin pendiente, se estar a la voluntad de las partes.
1.107. II. Diferencias sustanciales entre ambas obligaciones.

Entre la obligacin que se extingue por novacin y la que la reemplaza deben
existir diferencias fundamentales; han de ser ellas sustancialmente distintas.
Y lo sern cuando vare uno de los elementos esenciales de la obligacin y no uno
meramente accidental; los elementos esenciales son los sujetos de ella: acreedor y
deudor, y el objeto de la misma, la prestacin que se debe. Estos son los casos de
novacin que enuncia el Art. 1.631 y que estudiaremos con ms detalle al tratar de la
clasificacin de la novacin (N. 1.121 y siguientes, 1.131 y 1.135-1.138).
La doctrina, jurisprudencia y el propio Cdigo, en sus Arts. 1.646 y 1.650 han
sealado numerosos casos en que por faltar el requisito apuntado, no hay novacin.
Son justamente situaciones en que la obligacin se modifica, sin quedar por ello
extinguida, y de ah que los estudiemos precisamente al hablar de las variaciones
objetivas y subjetivas de la obligacin (N. 1.123 y sigtes.).
Y as, por ejemplo, si un tercero afianza la obligacin con posterioridad a su
nacimiento, si la obligacin pasa a devengar intereses, si se aumenta su plazo de
vencimiento, etc., no hay novacin, porque es la misma obligacin la que se ha
modificado, y no se ha extinguido para metamorfosearse en otra.
1.108. III. Capacidad de las partes.

Desde luego que la capacidad es un requisito de todo acto o contrato (Art. 1.445),
pero habitualmente se le destaca en la novacin para sealar que el, acreedor de la
obligacin primitiva, como va a extinguirla, requiere la capacidad necesaria para
disponer del crdito. El deudor deber tener la indispensable para contraer la nueva
obligacin.
La novacin puede tener lugar por intermedio de mandatarios, pero stos slo
estn habilitados para novar:
1. Si tienen facultad especial para ello;

2. Si administran libremente el negocio a que pertenece la obligacin, o

3. Si administran libremente los negocios del comitente, o sea, tienen poder
general de administracin (Art. 1.629).
1.109. IV. Intencin de novar.

La intencin de novar o animus novandi es la cuarta exigencia de la institucin, y
tiene una gran importancia, porque entre las mismas partes pueden existir varias
obligaciones diversas, sin que por ello las unas extingan a las otras.'
As lo seala el Art. 1.634: para que haya novacin, es necesario que lo declaren
las partes, o que aparezca indudablemente que su intencin ha sido novar, porque la
nueva obligacin envuelve la extincin de la antigua.
De ah que se haya fallado reiteradamente que no hay novacin si no aparece el
nimo de las partes de novar.1078
Pero como lo seala el precepto, no es indispensable que se declare expresamente
que se est celebrando una novacin; basta que la intencin de hacerlo haya sido
indudable; por ello se ha resuelto que la voluntad de novar puede ser expresa o tcita,
pero no presunta.1079
Y con esa tpica aficin de los Cdigos clsicos a explicarse y justificarse, el
legislador seal el porqu de la exigencia: Porque la nueva obligacin envuelve la
extincin de la antigua.
Hay un caso s de excepcin en que la voluntad debe ser expresa: en la novacin
por cambio de deudor, la del acreedor de dar por libre al primitivo deudor debe
expresarse (Art. 1.635, N. 1.135).
La Corte Suprema ha declarado que es cuestin de hecho determinar si ha habido
o no nimo de novar.1080
Segn el inc. 2 del Art. 1.634, si no aparece intencin de novar, se mirarn ambas
obligaciones como coexistentes, y subsiste la obligacin primitiva con sus accesorios
en todo aquello en que la posterior no se opusiere a ella.
1.110. Formalidades de la novacin.

En s misma la novacin no est sujeta a solemnidades especiales, sino que ellas
dependern de la obligacin que se contraiga, y as, si el deudor se ha comprometido
por la novacin a entregar un bien raz, ella deber otorgarse por escritura pblica,
efectundose la tradicin mediante la inscripcin de la novacin en el Registro del
Conservador de Bienes Races.
1.111. Clasificacin de la novacin. Referencia.

Ya hemos dejado sealado que la novacin puede ser objetiva o subjetiva.
La primera se presenta cuando cambia el objeto o la causa de la obligacin, y a
ella se refiere el inc. 1 del Art. 1.631. La estudiaremos conjuntamente con las
modificaciones objetivas de la obligacin (N. 1.122).
La segunda puede ser por cambio de acreedor o de deudor, y la estudiaremos al
tratar las modificaciones subjetivas de la obligacin (N. 1.131 y N. 1.135).
1078
(1137)G.
(1137)G. T. de 1915, 2 sem., N. 554, pg. 1433 y de 1938, 2 sem., N. 82 pg. 362, y RDJ. T. 27,
sec. 2a, pg. 31.
1079
R.D.J. T. 27, sec. 2a., pg. 31.
1080
RDJ. T. 22, sec. la., pg. 217.
682
Seccin segunda
EFECTOS DE LA NOVACIN
1.112. Enunciacin.
La novacin produce el efecto de extinguir la obligacin anterior y dar nacimiento
a una nueva.1081
Sobre este punto nada debemos insistir, pero s en sus consecuencias:
1. La extincin de la deuda primitiva lleva aparejada la de sus accesorios, de
acuerdo con el principio de que stos siguen la suerte de lo principal, y
2. Esta extincin de los accesorios es sin perjuicio de que en virtud del principio
de la libre contratacin, las partes pueden convenir lo contrario, dejando vigentes con
ciertas limitaciones los de la obligacin extinguida.
Estos dos aspectos los veremos en los nmeros posteriores.
La novacin por cambio de deudor produce efectos especiales en caso de
insolvencia del nuevo deudor, que analizaremos justamente al tratar esta clase de
novacin (N' 1.138).
1.113. I. Extincin de los accesorios de la deuda primitiva.

Aqu radica justamente la trascendencia y el principal inconveniente de la
novacin; junto con la obligacin anterior se extinguen los derechos, garantas,
acciones, etc., que la acompaaban. De ah que tiene una gran trascendencia
determinar en los casos dudosos (N. 1.123 y siguientes) si ha operado novacin o no.
Hemos dejado advertido, e insistiremos poco ms adelante, que este tropiezo es
posible paliarlo en parte mediante la reserva de los accesorios o la constitucin de
otros nuevos, pero sealemos tambin que con ella no puede perjudicarse a los
terceros ajenos a la novacin. Este principio lo veremos imperar en todo el Captulo de
la modificacin convencional de la obligacin: los terceros ajenos al acuerdo que vara
la obligacin no quedan perjudicados por l. As ir apareciendo en esta parte y en los
Captulos siguientes.
Yendo al detalle:
1. Se extinguen los intereses.
As lo seala el Art. 1.640: de cualquier modo que se haga la novacin, quedan
por ella extinguidos los intereses de la primera deuda, si no se expresa lo contrario-,
2. Se extinguen los privilegios.
Lo dispone el Art. 1.641: sea que la novacin se opere por la substitucin de un
nuevo deudor o sin ella, los privilegios de la primera deuda se extinguen por la
novacin.
3. Se extinguen las cauciones reales.
As lo establece la primera parte del inc. 1 del Art. 1.642: aunque la novacin se
opere sin la sustitucin de un nuevo deudor, las prendas e hipotecas de la obligacin
primitiva no pasan a la obligacin posterior...
4. Se extinguen las cauciones personales.
Dice el Art. 1.645: la novacin liberta a los codeudores solidarios o subsidiarios,
que no han accedido a ella. Respecto a los primeros, lo mismo nos haba ya dicho el
Art. 1.519 (N. 411, 1.).
Igualmente si la obligacin primitiva tena clusula penal, sta se extingue.
5. Cesa la mora.
Si el deudor de la obligacin primitiva haba sido colocado en mora, ella cesa desde
que opera la novacin.
6. Se extinguen las modalidades.
1081
Aplicando este principio se ha resuelto que no hay cosa juzgada si en un juicio se acepta la excepcin
de novacin para la obligacin primitiva, y en otro se cobra la nueva obligacin: RDJ, T. 11, sec. la. pg. 279.

La novacin pone trmino a los plazos, condiciones, etc., a que estuviere sujeta la
obligacin anterior.
Tratndose de un contrato bilateral, implica igualmente la extincin de la accin
resolutoria y de la excepcin del contrato no cumplido. Si A vende a B un inmueble, y
el comprador queda adeudando el precio, y las partes acuerdan posteriormente que B
entregue un automvil, la obligacin de pagar el precio queda extinguida por novacin.
Si no se entrega el automvil, no podra A intentar la resolucin de la venta; ni B si no
cumple A su obligacin de entregar el inmueble, oponer a la demanda de A para la
entrega del automvil la excepcin del contrato no cumplido.
7. Se extingue la obligacin de conservacin.
Si la deuda primitiva era de especie o cuerpo cierto desde que opera la novacin,
cesa la obligacin de conservacin, etc.
1.114. II. Reserva de los accesorios.

Como lo habamos anunciado, en virtud del principio de la autonoma de la
voluntad, no hay inconveniente para que las partes por un pacto expreso acuerden que
los accesorios de la obligacin anterior no se extingan con ella, sino que subsistan
accediendo a la nueva deuda. Es la llamada reserva de accesorios.
El Cdigo lo ha ido sealando as en cada caso:
El Art. 1.640. Respecto de los intereses declara que quedan extinguidos los de la
obligacin novada, si no se expresa lo contrario; esto es, las partes pueden convenir
que continen devengndose, que ellos se adeudan y deben pagarse, etctera.
El Art. 1.642 lo dice para la prenda e hipoteca, pero la reserva de ellas tiene
algunas limitaciones que veremos en los nmeros siguientes.
Finalmente, el Art. 1.645 lo seala para los codeudores solidarios y fiadores. La
novacin extingue sus obligaciones a menos que accedan a la nueva deuda. Es lo que
advertimos; no puede alterarse la situacin de los terceros por la modificacin de la
obligacin sin su consentimiento.
Respecto de la reserva deberemos insistir en los nmeros siguientes en estos
puntos:
1. No se permite la reserva de privilegios;
2. La reserva de cauciones reales y sus limitaciones;
3. Cauciones reales constituidas por terceros;
4. La reserva slo puede tener lugar en los mismos bienes afectos a la garanta, y
5. La reserva no cubre la parte en que la nueva deuda excede a la anterior.
1.115. A. No se permite la reserva de privilegios.

Esta afirmacin es de fcil demostracin, por las siguientes razones:
1. Los privilegios no los crean las partes, sino que los establece la ley (N. 981);
no est, en consecuencia, a la disposicin de ellas asignarlos a una nueva obligacin
2. Porque mientras en los Arts. 1.640, 1.642 y 1.645 el legislador expresamente
permiti la reserva de los accesorios, en cambio en el Art. 1.641 se limit a decir que la
novacin extingua los privilegios de la obligacin anterior, sin contemplar la
posibilidad de que las partes los reservaran, y
3. Porque es la misma solucin que la ley da en otras situaciones, como por
ejemplo en el pago por consignacin, cuando sta es retirada en conformidad al Art.
1.607 con consentimiento del acreedor; el precepto declara que en tal caso se
extinguen los privilegios y cauciones, pudiendo stas renovarse, pero sin que nada
diga d renovar o mantener los privilegios (N. 648).
La preferencia que acompaa a la hipoteca y el privilegio de la prenda s que
pueden ser mantenidos para la nueva obligacin mediante la reserva de estas
cauciones a que nos referiremos en los nmeros siguientes.
684
1.116. B. La reserva de la prenda e hipoteca y sus limitaciones.

La novacin extingue las cauciones reales, de acuerdo al Art. 1.642, inc. 1., a
menos que el acreedor y el deudor convengan- expresamente en la reserva.
Esta institucin de la reserva de la hipoteca viene desde antiguo, y es de gran
trascendencia, puesto que el rango o preferencia de la hipoteca se determina por la
fecha de su inscripcin (N. 1.017); pues bien, la fecha de la hipoteca reservada ser la
de su inscripcin primitiva, de modo que ella conserva su rango para la nueva
obligacin. Y as, por ejemplo, un inmueble est afecto a dos hipotecas, una primera
por $ 100.000 y a una segunda por $ 300.000; la obligacin de la primera hipoteca es
novada. Sacada a remate la propiedad, ste da nicamente $ 300.000. Si la primera
hipoteca ha sido reservada, por conservar su calidad de tal se paga con el producto del
remate, abonndose $ 200.000 a la 2. Pero si no conservara su rango, no alcanzara a
pagarse, pues la de $ 300.000, que habra pasado a ser la-, absorber-la todo el
producto del remate.
Para efectuar la reserva, el legislador no ha exigido practicar una nueva
inscripcin, pero es de todos modos conveniente anotar al margen de la inscripcin
hipotecaria primitiva tanto la novacin como la reserva.
La reserva perjudica evidentemente a los dems acreedores, como ha quedado en
claro en el ejemplo propuesto, y por ello el legislador la ha sometido a las limitaciones
que analizaremos en los nmeros siguientes y que hemos enunciado: es necesario el
consentimiento del que constituy la caucin real, debe afectar al mismo bien en que
incida, y no puede exceder el monto de la primitiva obligacin.

hipoteca o prenda.
Como sabemos, es posible que la prenda o la hipoteca la hayan constituido
terceros ajenos a la deuda, o que el bien hipotecado haya sido enajenado por el
deudor. Si opera una novacin, se requiere el consentimiento del que constituy el
gravamen o del tercer poseedor de la finca hipotecada. As lo estatuye el Art. 1.642,
inc. 2.: pero la reserva de las prendas e hipotecas de la obligacin primitiva no vale,
cuando las cosas empeadas o hipotecadas pertenecen a terceros, que no accedan
expresamente a la segunda obligacin.1082
La razn es la ya apuntada: el legislador no acepta que se vare la obligacin sin el
consentimiento de aquellos a quienes puede perjudicar la modificacin: el que
constituy el gravamen lo hizo para garantizar una obligacin y no otra distinta.
Puede acontecer que la hipoteca o prenda la haya constituido uno de los
codeudores solidarios, por aplicacin del principio de la pluralidad de vnculos (N.
390), y que la novacin haya sido pactada por otro de los codeudores solidarios. En tal
caso, de acuerdo al inc. 2., si la novacin se opera entre el acreedor y uno de sus
deudores solidarios, la reserva no puede tener efecto sino relativamente a ste. Las
prendas e hipoteca constituidas por sus codeudores solidarios se extinguen, a pesar de
toda estipulacin contraria, salvo que stos accedan expresamente a la segunda
obligacin.
Por ejemplo, A, B y C adeudan solidariamente a D $ 30.000, y A ha constituido una
hipoteca para garantizar la obligacin sobre un inmueble de su propiedad; B y D
pactan una novacin, en virtud de la cual en vez de los $ 30.000 se deben
mercaderas. Esta novacin extingue la solidaridad y la hipoteca por A constituida, y
entre los novantes B y D no pueden acordar que ste reserve la hipoteca para la nueva
obligacin sin el consentimiento de A.
1082
Veremos ms adelante que la novacin por cambio de deudor puede tener lugar sin el consentimiento
de ste, en cuyo caso toma el nombre de expromisin (N2 1.137). En tal evento, como dice don Manuel
Somarriva, Cauciones, ob. cit., N. 352, pg. 322, si el deudor ha constituido una caucin real no puede
reservarse sin su consentimiento.

La justificacin es la misma ya sealada: el codeudor que constituy el gravamen

es ajeno a la novacin-, no tiene por qu pasar a responder de la nueva obligacin.

prenda.
Es evidente que la reserva, si consiste en mantener lo existente, debe continuar
afectando al mismo bien gravado con la prenda o hipoteca. De ah que se prohba el
llamado salto de prenda o hipoteca. El legislador se puso en el caso ms conflictivo, o
sea, cuando la novacin tiene lugar por cambio de deudor, y el antiguo era el que
haba constituido la garanta.
Dice el inc. 1 del Art. 1.643: si la novacin se opera por la substitucin de un
nuevo deudor, la reserva no puede tener afecto sobre los bienes del nuevo deudor, ni
aun con su consentimiento.
Por ejemplo, A deudor constituy una hipoteca para garantizar su obligacin, y en
virtud de una novacin pasa B a ser deudor. La reserva puede hacerse sobre el bien
hipotecado por A con consentimiento de ste; lo que no puede hacerse es que ella
pase a radicarse en un inmueble perteneciente a B.
Si ste constituye una hipoteca sobre su inmueble para garantizar la nueva
obligacin, hay otra hipoteca y no reserva de la anterior, porque sta siempre supone
que contine afecto a la garanta el mismo bien anterior. De lo contrario, podran
perjudicarse otros acreedores hipotecarios en el inmueble de B si la hipoteca de A era
de fecha anterior a la de ellos.
1.119. E. La reserva no cubre la parte en que la nueva deuda excede a la

anterior.
As lo seala el inc. final del Art. 1.642: tampoco vale la reserva en lo que la
segunda obligacin tenga de ms que la primera.
El mismo precepto coloca un ejemplo: si, por ejemplo, la primera deuda no
produca intereses, y la segunda los produjere, la hipoteca de la primera no se
extender a los intereses.
La razn es la ya sealada, porque la reserva perjudica a los dems acreedores
hipotecarios en especial, y a todos los restantes acreedores en general.
Lo primero, porque, segn vimos anteriormente, la hipoteca conserva su rango y,
en consecuencia, si la hipoteca reservada es anterior a la otra, y el inmueble, al ser
rematado, no da para el pago de todas ellas, la hipoteca reservada aumentada se
pagara antes. En el mismo ejemplo del N. 1.116, en que el remate dio slo $ 300.000,
la segunda hipoteca alcanzaba a pagarse slo hasta $ 200.000, pero si la primera por
la novacin con reserva hubiese pasado a ser de $ 150.000, en vez de $ 100.000, la
segunda hipoteca se pagara por $ 150.000 nicamente. De ah la limitacin en
estudio.
Y los dems acreedores tambin se perjudican, porque, segn sabemos, la prenda
e hipoteca tienen privilegio y preferencia, respectivamente, para su pago.
1.120. III. Constitucin de nuevas garantas.

Por la misma razn de la libertad contractual, las partes pueden convenir garantas
para la nueva obligacin, que incluso pueden ser las mismas anteriores, pero de todos
modos en tal caso se consideran como nuevas prendas o hipotecas.
Es lo que dispone el Art. 1.644: en los casos y cuanta en que no puede tener
efecto la reserva, podrn renovarse las prendas e hipotecas; pero con las mismas
formalidades que si se constituyesen por primera vez, y su fecha ser la que
corresponda a la renovacin.
En el ejemplo propuesto, las partes pueden convenir que haya hipoteca por los $
50.000 que vale ms la nueva obligacin que la anterior, pero en esta parte es una
tercera hipoteca, y se paga despus de la 2a por $ 300.000.
686
Captulo V
LA NOVACION OBJETIVA Y LA MODIFICACION
OBJETIVA DE LA OBLIGACION
1.121. Pauta.
Hemos advertido repetidas veces que s jurdicamente la novacin no constituye
una modificacin de la obligacin, sino que la extingue, en la prctica cumple
imperfectamente esa funcin, mediante su sustitucin por una nueva, en que se le
introduce la variacin que se busca.
Esto separa la novacin de toda otra modificacin, y hemos sealado la
importancia de distinguirla, por importar la extincin de todos los accesorios.
La modificacin, en cambio, no extingue la obligacin anterior, sino que la vara, y
en consecuencia no extingue sus accesorios: cauciones, privilegios, etc. Pero debe
tenerse presente, como lo iremos viendo a lo largo de este estudio, que ellas no
pueden por regla general perjudicar a los terceros ajenos a la convencin
modificatoria.
Igualmente debemos tener presente que ciertas modificaciones pueden ocurrir por
causas ajenas a la convencin, como es el caso tpico de los aumentos que
experimente la cosa -animal que se debe y tiene una cra- y que veamos al hablar de
la cosa debida bajo condicin en el N. 503, al cual nos remitimos. Ellos, en principio,
pertenecen al acreedor.
Finalmente, digamos que algunos casos relacionados con la modificacin de la
obligacin ya los hemos analizado, a saber:
1. Se suele decir que la hay en la dacin en pago, pero la verdad es que ms
propiamente se trata de una modificacin en el cumplimiento (N. 711).
2. La subrogacin real (N. 651). As, por ejemplo, hemos visto que segn el Art.
1.672, si el cuerpo cierto perece por culpa o durante la mora del deudor, la obligacin
subsiste, pero vara de objeto (N. 815). Lo que ocurre en nuestro concepto es que se
produce una subrogacin real, y la obligacin de indemnizar entra a reemplazar a la
que no se cumpli. Igual ocurre en toda subrogacin real: la nueva obligacin entra a
jugar el papel jurdico de la reemplazada por ella y goza de todos sus accesorios.
En este Captulo examinaremos las siguientes situaciones:
1. La novacin objetiva;
2. Aumentos o disminuciones en la prestacin;
3. Variaciones en las garantas, y especialmente la situacin de la clusula penal
estipulada con posterioridad al nacimiento de la obligacin principal;
4. Cambios en las modalidades de la obligacin;
5. Sentencia judicial, transaccin, reconocimiento de deuda;
6. Subsistencia de ambas obligaciones, y
7. Otras modificaciones de la obligacin.
1.122. I. Novacin objetiva.

De acuerdo al N. 1 del Art. 1.631 la novacin puede efectuarse: substituyndose
una nueva obligacin a otra, sin que intervenga nuevo acreedor o deudor.

Es la novacin objetiva que, segn decamos, puede ser por cambio del objeto
debido, o por cambio de causa.
En el primer caso se varia el contenido mismo de la obligacin, como en el ejemplo
antes puesto de que se deba dinero y se acuerde posteriormente que se entregue un
automvil.
Ya hemos sealado que si la nueva obligacin es de dar, constituye ttulo
traslaticio de dominio.
Finalmente, para que haya novacin, la variacin debe ser esencial, y por ello el
Cdigo, en los preceptos que veremos en los nmeros siguientes, se preocup de
precisar casos que no constituyen novacin.1083
La novacin por cambio de causa es una forma muy especial de ella, porque la
obligacin aparentemente permanece invariable. No cambian ni la prestacin ni los
sujetos activo o pasivo de ella, sino que nicamente la causa, esto es, el motivo
jurdico por el cual una persona est obligada a otra. Don Andrs Bello pona el
siguiente ejemplo: una persona est debiendo a otra un saldo de precio de una
compraventa, y por una convencin posterior se acuerda que se va a continuar
adeudando la misma suma, pero a ttulo de mutuo.
Aparentemente no se ve el objeto de esta novacin, cuya calidad de tal incluso se
discute, pero tiene importancia, porque en el ejemplo propuesto por el Sr. Bello
importa decir que la obligacin de pagar el precio de la compraventa ha quedado
extinguida, y en consecuencia no procederla ni la accin resolutoria, ni la excepcin del
contrato no cumplido, etc. En efecto, como la obligacin de pagar el precio se extingui
por novacin, y naci en su reemplazo una nueva de pagar la misma suma a ttulo de
mutuo, si esta deuda no se paga, no podra el acreedor pedir la resolucin de la
compraventa, sino nicamente exigir el pago del mutuo,1142 bis ni podra el deudor si
se le cobra el mutuo, oponerse diciendo que el vendedor no ha cumplido sus propias
obligaciones, etc.1084
1.123. II. Aumentos o disminuciones en la prestacin.

El Art. 1.646 se pone en el caso de que la modificacin de la obligacin consiste
simplemente en aadir o quitar una especie, gnero o cantidad a la primera.
En tal caso no hay novacin, pero el precepto considera que hay dos obligaciones
distintas, puesto que habla de segunda obligacin y de ambas obligaciones.
Un ejemplo tpico es que la obligacin primitivamente no devengare intereses, y
posteriormente las partes convengan en que se deban stos, o viceversa. El inters es
un elemento accidental que puede faltar en la obligacin, no comprometiendo su
existencia; de ah que si varan, no hay novacin, y por ello se ha resuelto que no se
produce si las partes se han limitado a elevar la tasa de los intereses que se
devengaban.1085
Esta modificacin o nueva obligacin, de todos modos no puede perjudicar a los
terceros que en ella no han intervenido, segn el principio que hemos dejado sealado,
y por ello el precepto declara que los codeudores solidarios y subsidiarios podrn ser
obligados hasta concurrencia de aquello en que ambas obligaciones convienen. En el
ejemplo propuesto no estaran obligados a los nuevos o mayores intereses estipulados.
1083
Casos de jurisprudencia en G.T. de 1910, T. 1, N. 82, pg. 362, y de 1938, 2 sem., N. 82, pg. 362.
1142 bis
En la prctica se est usando actualmente con tal objeto la aceptacin por el comprador de letras
de cambio o pagars por el saldo de precio adeudado, con declaracin de que ella constituye novacin de la
obligacin de pagar ste. En consecuencia, el precio de la venta queda pagado, no hay necesidad posterior
de otorgar escritura de cancelacin del mismo, ni queda condicin resolutoria tcita pendiente.
1084
Ante nuestros tribunales se present un caso de cesin de derechos hereditarios en que
posteriormente se convino que el cesionario no pagara el precio de la cesin en la fecha convenida, sino que
lo retuviera a ttulo de mutuo: G. T. de 1897, T. 1, N. 1751, pg. 1105. En un caso muy semejante se
resolvi que no haba novacin por falta del animus novandi: G.T. de 1914, 29 sem., N` 399, pg. 115.
1085
RDJ, T. 22, sec. la, pg. 217.
688
La disminucin de la deuda no constituye novacin,1086 sin embargo de haberse

fallado errneamente lo contrario.1087
1.124. III. Agregacin o disminucin de garantas. Caso de la clusula penal.

Las cauciones constituyen siempre obligaciones accesorias a la principal, de
manera que cualquier cambio que ellas experimenten no importa una variacin en la
obligacin principal, y en consecuencia no hay novacin.
Por tanto no hay novacin si se la establece para una obligacin que no estaba
antes garantizada, o a la inversa, se suprime alguna que acceda a ella. Y as, si el
acreedor renuncia a la hipoteca y la cancela, no hay novacin.1088
Segn sabemos, si por hecho o culpa del deudor las cauciones de la obligacin se
han extinguido o disminuido considerablemente de valor, y no las renueva o mejora, se
produce la caducidad del plazo (N. 475).
La clusula penal queda sujeta a reglas muy especiales cuando es estipulada con
posterioridad a la obligacin principal, pues se hace necesario establecer con precisin
si las partes han pretendido pactar una pena o reemplazar el objeto de la obligacin.
Por ejemplo, A adeuda a B $ 50.000, y acuerdan que se cancele la deuda entregando
un automvil; sta es una novacin, pero si la entrega del automvil es para el caso de
no cumplirse la obligacin de pagar los $ 50.000 hay clusula penal, y habr o no
novacin segn la distincin que efecta el Art. 1.647:
1. Si son exigibles conjuntamente la obligacin principal y la pena, no hay
novacin, pero los terceros ajenos a la estipulacin no son afectados por la pena.
As lo seala la parte inicial del precepto: si la nueva obligacin se limita a
imponer una pena para el caso de no cumplirse la primera, y son exigibles juntamente
la primera obligacin y la pena, los privilegios, fianzas, prendas e hipotecas subsistirn
hasta concurrencia de la deuda principal sin la pena. Se confirma una vez ms la
resistencia a perjudicar a terceros ajenos a la convencin, que hemos venido
destacando en todo el Captulo de las modificaciones de la obligacin.
2 Mas, si en el caso de infraccin es solamente exigible la pena, se entender
novacin desde que el acreedor exige slo la pena, y quedarn por el mismo hecho
extinguidos los privilegios, prendas e hipotecas de la obligacin primitiva, y exonerados
los que solidaria o subsidiariamente accedieron a la obligacin primitiva, y no a la
estipulacin penal.
Como el acreedor slo puede exigir la pena, desde el momento en que as lo hace,
la obligacin principal ha quedado extinguida por novacin, y con ella sus accesorios.
1.125. IV. Modificacin en las modalidades de la obligacin.

Puesto que las modalidades son elementos accidentales de la obligacin (N. 452),
su modificacin en ningn caso significa novacin, pues no varia un elemento esencial
de aqulla.
El legislador se preocup del plazo en los Arts. 1.649 y 1.650. La modificacin del
plazo varia la exigibilidad de la obligacin y no importa la constitucin de una nueva,
pero ella no afecta a los terceros que acceden a la obligacin.
1. Ampliacin del plazo.
Dispone el Art. 1.649: la mera ampliacin del plazo de una deuda no constituye
novacin- pero pone fin a la responsabilidad de los fiadores, y extingue las prendas e
hipotecas constituidas sobre otros bienes que los del deudor; salvo que los fiadores o
1086
RDJ, T. 21, sec. la, pg. 461.
1087
G. T. de 1915, ler sem., N. 84, pg. 174: se haba rebajado un 20% de la obligacin primitiva. En tal
caso hay remisin (N 1.182), a menos que por la parte rebajada se contraiga una nueva obligacin en que
habra novacin parcial.
1088
Pero siempre el tercero ajeno a la convencin no puede ser perjudicado por ella, y por eso en el caso
propuesto podra extinguirse la fianza si concurren los requisitos del Art. 2.355. Nueva manifestacin de que
las modificaciones de la obligacin
obligacin producen respecto de terceros efectos muy semejantes a la novacin.

los dueos de las cosas empeadas o hipotecadas accedan expresamente a la

ampliacin.
Como decamos, no hay novacin, porque varia un elemento accidental de la
obligacin, pero los terceros ajenos a la ampliacin no pueden ser perjudicados por
ella, puesto que se haban comprometido hasta un plazo determinado y no ms all, y
correran el riesgo de la insolvencia del deudor o del agravamiento, de ella en el nuevo
plazo.1089
Pero como se ha resuelto acertadamente, el no cobro de la obligacin por el
acreedor a su vencimiento por mera tolerancia suya, sin un acuerdo de prrroga con el
deudor, no hace caducar las cauciones de terceros.1090
Puede advertirse tambin que el Art. 1.647 no menciona a los codeudores
solidarios, entre quienes quedan liberados por la ampliacin del vencimiento de la
obligacin. La conclusin se impone: el aumento del plazo otorgado por el acreedor a
uno de ellos afecta a los dems,1091 efecto que se explica en virtud de la representacin
tcita y recproca que se supone existe entre los codeudores solidarios (N. 396 y 397).
Todos ellos estuvieron representados por el que convino la ampliacin de plazo.
2. Reduccin del plazo.
Dice el Art. 1.650: tampoco la mera reduccin del plazo constituye novacin; pero
no podr reconvenirse a los codeudores solidarios o subsidiarios sino cuando expire el
plazo primitivamente estipulado.1092
Como puede apreciarse, en este caso no opera la representacin tcita y
recproca, y los codeudores solidarios ni ningn otro tercero que pueda ser obligado al
pago se ve afectado por la estipulacin de reduccin del plazo.
La disposicin se refiere al caso en que las partes convienen disminuir el plazo,
pero no a aquel en que se produce la caducidad de ste en las circunstancias
estudiadas en los N` 472 a 475.
1.126. V. Sentencia judicial, transaccin, reconocimiento de deuda.

Nos referiremos en este nmero a algunos actos que no implican aparentemente
un cambio en la obligacin, pero que en la prctica significan una modificacin y un
robustecimiento de ella, en cuanto a su certidumbre, exigibilidad y ejecutabilidad.
1. La sentencia judicial.
Con la sentencia judicial no hay una obligacin nueva; es a la misma obligacin
que se cobraba anteriormente a la que el deudor es condenado a pagar. Ahora, si la
sentencia rechaza la demanda o es porque la obligacin no exista o no pudo
establecerse su existencia, o es porque existiendo y probada, se encontraba extinguida
por alguno de los modos de extinguir la obligacin.
Se ha solido hablar de novacin acumulativa para este caso, porque el acreedor
unira a los efectos propios de la obligacin los de la sentencia.
Lo que ocurre es que la obligacin, pero la misma y no una nueva, se robustece,
porque pasa a protegerla la majestad de la cosa juzgada.
2. Transaccin.
Hemos sealado que la transaccin es un contrato en que las partes ponen fin a un
litigio pendiente o precaven uno eventual, hacindose concesiones recprocas.
En la transaccin hay un reforzamiento de la obligacin en el mismo sentido de la
sentencia, pues tambin produce efectos de cosa juzgada. Pero adems, al efectuarse
las concesiones reciprocas, la transaccin puede llevar envueltos otros actos, como
una remisin parcial de la deuda, una modificacin de ella, e incluso una novacin, si
1089
Casos de aplicacin de este principio en RDJ, T. 17, sec. 2a., pg. 25, y G. T. de 1883, N. 3.641, pg.
2072 y de 1914, 1er sern., No 168, pg. 385, citados en Repertorio, T. 52, pg. 86.
1090
G. T. de 1859, M 1.454, pg. 870 y de 1861, NO 419, pg. 257.
1091
G. T. de 1882, N. 2.652, pg. 1490.
1092
El precepto en su edicin autntica utiliza errneamente la palabra acreedores. La nica que tiene
sentido es la colocada en su reemplazo en el texto.
690
se renen los requisitos de sta, como lo seala el propio Cdigo en el Art. 2.461, inc. 2
(Vase N. 411, 3.).
3. Reconocimiento de deuda.
Igual reforzamiento de la obligacin existe si sta era verbal, y se pone por escrito,
o constando por instrumento privado, se da cuenta de ella en instrumento pblico, etc.
Mientras no se sustituya una obligacin por otra no habr novacin, ni modificacin en
la obligacin misma, aunque evidentemente el acreedor quede en mejor situacin para
su cobro.1093
Hay ciertos documentos, sin embargo, los negociables de comercio, como letras de
cambio, cheques, etc., cuyo efecto extintivo mencionamos al tratar de la dacin en
pago (N' 714). Y as se ha llegado a fallar que si se sustituye la obligacin de pagar el
saldo de precio de la compra de un inmueble por la de pagar una letra de cambio, hay
novacin.1094
El fallo es evidentemente errneo al tenor de lo que dispona el Art. 124 del C. de
Co. (hoy Art. 12 de la Ley 18.092 de Letras de Cambio y Pagars): no es novacin la
dacin en pago de documentos negociables, verificada en conformidad a un nuevo
contrato, si pueden coexistir la obligacin primitiva y la que el deudor contrae por los
documentos negociables entregados.1095
1.127. VI. Subsistencia de ambas obligaciones.

Hemos sealado que el grave inconveniente para el acreedor de la novacin es
que implica la extincin de los accesorios de la obligacin anterior.
Hemos sealado tambin que jurdicamente la dacin en pago supone que se
cumpla la obligacin en forma distinta a la convenida primitivamente.
Pues bien, cabe preguntarse si es posible que las partes convengan en que la
obligacin se cumpla de manera distinta a la convenida, pero que hasta ese momento
subsista la obligacin primitiva. Cumplida la obligacin en la forma modificada,
quedaran extinguidas tanto sta como la primitiva. Dicho de otra forma, se tratara de
una verdadera promesa de dacin en pago, pero si sta no se efecta, queda al
acreedor la facultad de exigir la obligacin primitiva con sus cauciones o accesorios, o
la prometida, pero sin aquello,
No nos parece dudosa la respuesta afirmativa, en virtud de lo dispuesto en el inc.
2. del Art. 1.634: si no hay intencin de novar, se miran ambas obligaciones como
coexistentes y vale la primitiva en todo lo que la nueva no se oponga (N. 1.109). Por
otra parte, en el fondo la obligacin se ha transformado en alternativa, slo que como
no es originaria, los terceros ajenos al pacto posterior no son obligados al mismo (N.
375). Finalmente, es la solucin del Art. 1.647 en caso de pactarse una clusula penal;
si es exigible la obligacin principal y la pena, subsisten los privilegios y garantas por
la primera, sin la segunda.
Estos, en consecuencia, no correspondern en ningn caso si se exige la dacin
prometida, pero s, si el acreedor, al no cumplirse sta, exige la obligacin primitiva. Se
ha producido, pues, una modificacin acumulativa de la obligacin.
Creemos que las partes son soberanas por la libertad contractual para estipular
toda suerte de modificaciones a la obligacin, subsistiendo una de ellas o ambas, pero
relacionadas en su cumplimiento; lo que la ley les ha prohibido es trasladar de una
obligacin a otra sus privilegios y cauciones, sin perjuicio de extender stas a la
1093
En la G. T. de 1913, 1er. sem., N. 95, se estudia en relacin con este punto un caso de escrituras
aclaratorias o modificatorias.
1094
RDJ, T. 27, sec. 2a, pg. 31. Lo mismo se resolvi para el pago de un arriendo con un pagar en G. T.
de 1893, T. 1, N. 9931 pg. 686. En contra de esta tesis: RDJ, Ts. 8, sec. la, pg. 288, y 37, sec. la, pg.
520.
1095
La vacilacin jurisprudencia] explica la precaucin al estipularse el pago de un saldo de precio de una
compraventa con letras de cambio, de agregar la frase: la aceptacin de estos documentos no constituye
novacin. A la inversa, las partes pueden convenir que diha aceptacin importe novacin en la forma
sealada en la nota 1.142 bis.

segunda obligacin, pero con dos limitaciones: su fecha ser la de su ampliacin a la

nueva obligacin, y no afecta sta a los terceros garantes sin su consentimiento.
1.128. VII. Otras modificaciones de la obligacin.

La posibilidad de alterar una obligacin es mltiple. Queremos nicamente
destacar dos casos que han interesado a los tribunales;
1. Circunstancias del pago.
Las partes pueden alterar la forma en que deba cumplirse la obligacin, y en tal
caso evidentemente no hay novacin.1096
El Cdigo se ha colocado en el caso de que se modifique el lugar del pago en el
Art. 1.648: la simple mutacin de lugar para el pago dejar subsistentes los
privilegios, prendas e hipotecas de la obligacin, y la responsabilidad de los
codeudores solidarios y subsidiarios, pero sin nuevo gravamen. Esto ltimo es una
nueva confirmacin del principio general de que la modificacin de la obligacin no
puede perjudicar a los terceros garantes de ella.
2. Prenda de un crdito.
Una sentencia ha declarado que el hecho de dar en prenda un crdito no
constituye novacin.1097 A primera vista, esto puede parecer discutible, pues el que
recibe el crdito en prenda va a poder exigir el pago de ste al deudor del mismo, en lo
que se parece a la novacin por cambio de acreedor. Pero la verdad es que no cobra
como nuevo acreedor, sino porque es representante, diputado para el cobro del
acreedor que es su deudor y para el solo efecto de cobrar el crdito y pagarse del suyo
propio.1098-1157 bis
1096
RDJ, T. 41, sec. la. pg. 150.
1097
RDJ, T. 22, sec. la pg. 388.
1098
Esta diputacin no se extiende al cobro judicial del crdito, y por ello el acreedor prendario no est
facultado para solicitar la declaracin de quiebra del deudor del crdito dado en garanta: RDJ, T. 65, sec. la.
pg. 106
1157 bis
Resumiendo doctrinariamente el problema de las modificaciones objetivas de la obligacin, la
novacin objetiva y la dacin en pago, caben dos rdenes de distinciones:
1 Variaciones que se limitan a alterar el objeto o contenido de la prestacin, y las que implican un
cambio de los mismos. Slo en estas ltima entran a jugar la novacin y dacin en pago, y
2 Modificaciones que se producen en el momento mismo del cumplimiento, y aquellas que se convienen
entre el nacimiento de la obligacin y su extincin.
Combinando estas clasificaciones, se dan cuatro posibilidades:
1 Variaciones accidentales del cumplimiento mismo, como la sealada en el texto del lugar del pago. Desde luego no hay novacin
ni dacin en pago por no ser esencial la modificacin;
2 Alteracin del objeto debido en el cumplimiento mismo, la clsica dacin en pago;
3 Modificaciones convenidas sobre la forma de cumplir la prestacin, sin alterar esencialmente sta y sin
que tampoco se efecte de inmediato el cumplimiento. No hay novacin, ni dacin en pago, ni tampoco
mayor gravamen para terceros ajenos al convenio, y
4 Convencin que vara el objeto debido, sin que se realice de inmediato el cumplimiento. Esta puede
hacerse de dos formas:
A) Si las partes dan por extinguida la obligacin anterior, hay novacin lisa y llana, y
B) En caso contrario, se produce la situacin explicada en el N. 1.127.
Se aprecia cmo la novacin no es ms que una probabilidad dentro de las modificaciones del objeto
debido, y no la institucin capital en tomo a la cual gira toda la institucin, segn ocurre en nuestro Cdigo.
Invirtiendo el punto de vista, tendramos a la dacin en pago como figura rectora, que puede ser la clsica si
la modificacin se produce en el cumplimiento mismo, novatoria si se conviene la extincin y reemplazo de
la obligacin anterior, y acumulativa si quedan pendientes ambas prestaciones, la una en subsidio de la otra.
Es as como se va generando el desplazamiento de las modificaciones esenciales hacia la dacin en pago,
quedando el efecto novatorio como uno de los posibles de ella.
En el estado actual de nuestra legislacin, no hay duda que la dacin en pago slo juega en el pago
mismo; antes del cumplimiento, o hay novacin o subsistencia de las obligaciones en la forma sealada en el
N. 1.127.
692
Captulo VI
LA NOVACION SUBJETIVA Y LAS
MODIFICACIONES SUBJETIVAS DE LA
OBLIGACION
1.129. Pauta.
Trataremos esta materia dividida en tres secciones:
1. La primera para hablar de la novacin subjetiva por cambio de acreedor, y
compararla con los otros casos de modificacin subjetiva activa de la obligacin.
2. La segunda para tratar la novacin por cambio de deudor, y otras formas de
reemplazar al deudor en una obligacin, y
3. La tercera la destinaremos a la cesin de contrato.
Seccin primera

SUBJETIVAS ACTIVAS DE LA OBLIGACIN
1.130. Enunciacin.
En esta primera seccin estudiaremos la novacin por cambio de acreedor, y
efectuaremos un paralelo entre ella y las otras figuras principales en que se cambia el
acreedor: cesin de crditos y pago con subrogacin, y entre stas.
1.131. I. Novacin subjetiva por cambio de acreedor.

Decamos que la novacin poda ser objetiva y subjetiva, y sta, a su vez, por
cambio de acreedor o de deudor.
A la novacin por cambio de acreedor se refiere el N. 2 del Art. 1.631, y se
materializa contrayendo el deudor una nueva obligacin respecto de un tercero, y
declarndole en consecuencia libre de la obligacin primitiva el primer acreedor.
Por ejemplo, A debe $ 50.000 a B, y por una convencin se acuerda que los pague
a C. Esta forma de novacin supone la intervencin de tres personas, y el triple
consentimiento de ellas:
1. El del deudor, A en el ejemplo, puesto que contrae una nueva obligacin. En
ello se diferencia muy claramente la novacin por cambio de acreedor de la cesin de
crditos y pago con subrogacin que no requieren tal consentimiento (Ver nmero
siguiente);
2. El del acreedor primitivo, B en el ejemplo, que debe dar por libre a su respecto
al deudor A. Con esto, B da por extinguido su crdito, y es lgico que deba intervenir su
voluntad.
De acuerdo a la regla general del Art. 1.634, basta que esta voluntad aparezca en
forma indudable, sin que sea necesario que se exprese as. Pero en todo caso no debe
quedar duda que el primitivo acreedor ha entendido novar y dar por libre al deudor.

Y es as que el acreedor puede simplemente haber diputado a una persona para

recibir el pago; en tal caso, de acuerdo al Art. 1.632, no hay novacin. Ello es obvio,
por cuanto el diputado para el pago cobra por cuenta del acreedor; no es
personalmente acreedor. En cambio, en la novacin por cambio de acreedor el nuevo
sujeto activo cobra para s y no por cuenta del primitivo acreedor.1157 tris
3. Se requiere igualmente el consentimiento e intervencin del nuevo acreedor, C
en el ejemplo, porque nadie puede adquirir derechos contra su voluntad- y C pasa a ser
acreedor de A.
Esta forma de novacin es muy poco frecuente y ha sido prcticamente desterrada
por la cesin de crditos y pago con subrogacin que eliminan sus problemas e
inconvenientes. Pero s que puede tenerla cuando el antiguo acreedor, B en el ejemplo,
es a su turno deudor del nuevo acreedor; en el ejemplo, C.
En tal caso, merced a la novacin, B cancela su propia deuda y se desliga de dos
obligaciones, una en que figuraba como sujeto activo (acreedor de A) y la otra en que
actuaba como sujeto pasivo (deudor de C). En tal caso la novacin ha operado una
economa en las relaciones jurdicas.
Pero esta forma de novacin supone, al mismo tiempo, dos novaciones: una por
cambio de acreedor, en que C pasa a serlo de A, dejando de serlo B.
Y hay una novacin por cambio de deudor, porque el deudor de C era B y en virtud
de la novacin pasa a serlo A.
En la prctica se suele presentar esta forma de novacin en la compraventa, como
si por ejemplo B ha vendido una casa a A en $ 300.000, y A paga el precio con $
200.000 al contado, y hacindose cargo de una deuda de B con C por $ 100.000,
aceptando C a A como su nuevo deudor. Es exactamente el mismo caso anterior, con
una doble novacin que extingue la deuda de A con B de pagar el saldo de precio de la
compraventa, y la de B con C por los $ 100.000 que le deba, y queda subsistente
nicamente la de A de pagar estos 100.000 a C.
La importancia de esta figura estriba en que si posteriormente A no le paga a C, no
se puede pedir la resolucin de la compraventa, pues la obligacin de pagar el precio
qued irremediablemente extinguida por novacin.1099 Volveremos sobre el punto en la
seccin siguiente, pero advertimos que lo anterior vale nicamente si C consiente en
dar por libre a B expresamente, pues en caso contrario no har novacin, y podr
exigirle los $ 100.000 a B, su deudor, o a A, que -se ha comprometido a pagar por B
(N. 1.136).
1.132. II. Novacin por cambio de acreedor, cesin de crditos y pago con
subrogacin.
Hemos sealado que tres son los principales actos por los cuales se reemplaza
entre vivos en un crdito la persona del acreedor: la novacin por cambio de acreedor,
la cesin de crditos y el pago con subrogacin.
Pero entre estos dos ltimos, por un lado, y la novacin, por el otro, hay una
diferencia fundamental, de la cual derivan todas las restantes. Aqullas traspasan de
una persona a otra el crdito; es el mismo crdito el que cambia de acreedor, pasa de
una mano a la otra. En la novacin, en cambio, no hay traspaso del crdito. Antes por
el contrario, el primer crdito se extingue, con todos sus accesorios, y nace uno nuevo.
En la novacin hay extincin de una obligacin y nacimiento de otra, y propiamente
por eso decamos que no es una modificacin de ella, aunque con tal objeto se la use.
La novacin, por su efecto de extinguir la obligacin, igualmente pone trmino a
sus accesorios y cauciones, privilegios, etc., mientras que tanto la cesin de crditos
como el pago con subrogacin los mantienen y traspasan al nuevo acreedor. No
1157 tris
La Corte Suprema consider que haba diputacin en una promesa de compraventa en que el
marido prometiente vendedor estipul que parte del precio se pagara a su mujer, y en la escritura de
compraventa revoc esta estipulacin, y percibi el precio: RDJ, T. 18, sec. la. pg. 195.
1099
RDJ, T. 4 sec. la., pg. 14.
694
obstante, por la reserva. pueden en la novacin mantenerse los accesorios, cauciones,

etc., de la obligacin primera, pero con el consentimiento de los terceros que han
garantizado su pago, el cual no se exige en las otras instituciones.
En cuanto a su perfeccionamiento, la novacin por cambio del acreedor requiere el
consentimiento del deudor y de ambos acreedores, el nuevo y el anterior. El pago con
subrogacin, si es legal, opera de pleno derecho, por el solo hecho del pago, o sea, con
la mera voluntad del nuevo acreedor; si es convencional requiere tambin el
consentimiento del primer acreedor, y sta y la cesin de crditos se conforman con la
notificacin del deudor, sin ser necesario su consentimiento como en la novacin por
cambio del acreedor.1158 bis
En la subrogacin y cesin de crditos, el deudor puede oponer las mismas
excepciones que tena contra su primer acreedor; en la novacin, el crdito est
extinguido, y de ah que no puedan esgrimirse tales excepciones.
En definitiva, pues, hay mltiples diferencias entre estas instituciones, lo que ha
hecho prcticamente desaparecer la novacin por cambio de acreedor, en forma
aislada. Slo en unin de otras convenciones de la manera sealada anteriormente,
suele hacerse presente.
1.133. III. Cesin de crditos y pago con subrogacin.

La semejanza entre ambas instituciones es mucho mayor que la novacin subjetiva
activa, puesto que en las dos es el mismo crdito que pasa de un acreedor a otro, y lo
hace con todos sus accesorios, privilegios y cauciones. Algunos anotan en este aspecto
como diferencia entre ellas que en el pago con subrogacin se traspasan las
excepciones personales del acreedor (N. 673), cosa que no ocurre en la cesin por
expresa disposicin del Art. 1.906 (No 1.064), pero hemos visto que semejante
distincin, que no tendra justificacin alguna, en realidad no existe. En ninguno de los
casos pasan los derechos inherentes a la persona misma del acreedor, sin relacin con
el crdito traspasado.
La semejanza se hace an mayor en la subrogacin convencional, pues requiere el
consentimiento de ambos acreedores, el primitivo y el nuevo, y se perfecciona en igual
forma que la cesin de crditos.
Pero lo que nunca necesita ninguna de las dos es el consentimiento del deudor; en
la legal, ni siquiera se le notifica.
Sin embargo, existen algunas diferencias entre las instituciones, las cuales incluso
puede atenuar la convencin de los interesados. Son las principales:
1. La subrogacin puede ser legal o convencional. La cesin de derechos supone
un ttulo traslaticio, esto es, un contrato entre las partes, y por tanto nunca es legal; la
subrogacin, cuando es legal, no requiere cumplir otros requisitos que los sealados
por la ley para cada caso, mientras la cesin de crditos tiene normas especiales en
cuanto al perfeccionamiento entre las partes y respecto de terceros;
2. La subrogacin es un pago, mientras la cesin de crditos, segn decamos,
supone un contrato previo; de ah que la primera pueda efectuarse aun contra la
voluntad del acreedor, lo que no es posible en la cesin de crditos;
3. Siendo la subrogacin un pago, ella se produce nicamente hasta el monto de
lo pagado, mientras que la cesin es un negocio especulativo y es perfectamente
posible que se d o pague por ella un valor inferior al monto del crdito cedido, o nada
se pague si ha mediado donacin. No por ello el cesionario deja de estar habilitado
para perseguir el crdito ntegro. En la subrogacin, si no se ha dado o pagado el
monto total del crdito, hay pago y subrogacin parciales, y concurren dos acreedores,
1158 bis
De ah que el Art. 1.636, segn veremos al tratar la delegacin (N' 1.143, 2), declare que si el
delegado (nuevo deudor) es sustituido contra su voluntad al delegante (antiguo deudor) no hay novacin,
sino cesin de crdito del delegante a su acreedor.
Tambin por ello es que el inc. 2 del Art. 1.632 dispone que no hay novacin cuando un tercero es
subrogado en los derechos del acreedor.

teniendo preferencia el primer acreedor sobre el subrogante, lo que no ocurre en la

cesin de crditos;
4. En la subrogacin, el que paga al acreedor gozar en contra del deudor de dos
acciones: la subrogatoria y la accin propia del mutuo, mandato, agencia oficiosa, etc.,
lo que no ocurre en la cesin, y
5. Finalmente, en la cesin, cuando menos si es a ttulo oneroso, hay una
responsabilidad para el cedente: de la existencia del ttulo, que puede an extenderse
ms all en el pago no existe esa responsabilidad.1100
Seccin segunda

PASIVAS DE LA OBLIGACIN
1.134. Enunciacin.
Hasta aqu hemos visto que en el Captulo de las modificaciones objetivas de la
obligacin, y en el sujeto activo de ella, se ha producido sin mayores dificultades el
desplazamiento de la novacin por nuevas figuras que han alcanzado ya su pleno
rango y desarrollo.
No ocurre lo mismo en cuanto al sujeto pasivo, y aun cuando las legislaciones
modernas han avanzado bastante en este camino, la verdad es que parece difcil un
cambio total, porque si bien puede dar lo mismo quien sea el acreedor, nunca ser
igual para ste quien sea su deudor, ni tampoco para los terceros garantes de la
obligacin.
Por ello advertimos de antemano que normalmente las nuevas figuras aparecidas
o desarrolladas en la doctrina y legislaciones se diferencian fundamentalmente de la
novacin en que no extinguen la deuda, pero en sus dems efectos se le asemejan
bastante (N. 1.149).
Hecha esta advertencia, trataremos esta materia en tres prrafos. En el primero
veremos la novacin por cambio de deudor, en el segundo la delegacin de deuda, y
en el tercero, un breve examen de las otras instituciones mentadas.
Prrafo 1.
NOVACIN POR CAMBIO DE DEUDOR
1.135. Concepto.
Al menos entre nosotros en que no existen instituciones sustitutivas desarrolladas
en la legislacin, la novacin por cambio de deudor puede tener mucho mayor
aplicacin que las antes estudiadas.
Est establecida en el N. 3. del Art. 1.631: la novacin puede efectuarse:
Sustituyndose un nuevo deudor al antiguo, que en consecuencia queda libre.
En la novacin por cambio de deudor no puede faltar el cambio de un deudor por
otro, y que ste quede libre.
Para lo primero es indispensable el consentimiento de dos partes: el nuevo deudor
y el acreedor- por ejemplo, A debe a B $ 50.000 y C se compromete a pagar dicha
suma a B en lugar de A, consintiendo B en dar a A por libre expresamente.
Es necesario el consentimiento del nuevo deudor, C en el ejemplo, porque nadie
puede ser obligado contra su voluntad.
1100
Pueden producirse adems otras modificaciones activas de la obligacin, como lo veremos al tratar de
las pasivas. En stas, si el deudor que reemplaza o se agrega al primitivo es a su vez deudor de ste, para l
existir un nuevo acreedor, tal como lo vimos en el N` 1.131 en el caso de la doble novacin, por cambio de
deudor y acreedor, pero con la variante de que no existe novacin, y el nuevo toma para s la misma
obligacin del primitivo deudor (N`1.152
(N`1.152 y siguientes).
696
Y es indispensable el consentimiento del acreedor, B en el ejemplo, porque para l

va a cambiar su deudor. Ya no podr cobrarle a A, respecto de quien la obligacin se
extingui, sino que nicamente a C. Y no slo se ha extinguido la obligacin, sino que
sus garantas, a menos que ellas se reserven, con las limitaciones ya estudiadas,
especialmente de que la reserva no puede tener lugar en los bienes del nuevo deudor
(N. 1.118, Art. 1.643, inc. 2.).
Para el acreedor, pues, la novacin tiene una gran trascendencia por la razn ya
apuntada de que nunca dar lo mismo una persona u otra como deudor, y as puede
acontecer en el ejemplo de que A sea muy solvente y cumplidor y C est al borde de la
quiebra. En tal caso es evidente que B no aceptar la novacin ni dar por libre a A.
Pero el caso puede ser el inverso, y que A sea insolvente y C un hombre de gran
fortuna, y entonces puede producirse la novacin en estudio.
Pero por los motivos apuntados, el legislador ha exigido la voluntad expresa del
acreedor de dar por libre al deudor. En el No 1.109 vimos que en la novacin en
general basta que aparezca la intencin novatoria. En este caso, en cambio, el Art.
1.635, en su primera parte, aclara que la substitucin de un nuevo deudor a otro no
produce novacin, si el acreedor no expresa su voluntad de dar por libre al primitivo
deudor.
Nuestros tribunales tambin han destacado el carcter de excepcin de la
disposicin, que exige expresin de la voluntad.1101
Ahora bien, en cuanto al deudor primitivo, caben dos posibilidades, que
examinaremos en los nmeros siguientes:
1. Que el acreedor no consienta en darlo por libre, y
2. Que el deudor anterior concurra o no con su consentimiento a la novacin.

En su primera parte el Art. 1.635 exige, como vimos, para que haya novacin,
que---el acreedor expresamente libere al deudor primitivo.
A falta de esta expresin -contina el precepto- se entender que el tercero es
solamente 'diputado por el deudor para hacer el pago, o que dicho tercero se obliga
con l solidaria o subsidiariamente, segn parezca deducirse del tenor o espritu del
acto.
Se comprender entonces que el acreedor no tendr un gran inters en dar por
libre al deudor primitivo, pues si no lo hace mejora su situacin.
Corresponder al intrprete determinar cundo no se ha expresado dar por libre al
anterior deudor, qu acto se ha celebrado: la Corte Suprema ha resuelto que es
cuestin de hecho esta determinacin, y que en consecuencia no la podra revisar por
la va de la casacin en el fondo.1102
Son varias las soluciones posibles:
1. En primer lugar, puede tratarse de un mero mandato para pagar; una
diputacin para efectuar el pago. En tal caso, como lo dice el Art. 1.632, no hay
novacin, ni tampoco hay nuevo deudor. El diputado paga por el deudor, no puede ser
perseguido por el acreedor en sus propios bienes, sino nicamente como mandatario
del deudor.
Aplicando estas disposiciones, se ha resuelto que si el mandatario reconoce la
deuda del mandante y recibe fondos de ste para el pago, no hay novacin, sino
diputacin para el pago.1103
2. En segundo lugar, el Art. 1.635 menciona la posibilidad de que el nuevo deudor
pase a tener la calidad de codeudor solidario o subsidiario del primitivo. Se habr
producido, pues, una modificacin acumulativa en el aspecto pasivo de la obligacin,
agregndose a ella nuevos deudores, principales o fiadores, y
1101
RDJ, Ts. 32, sec. la, pg. 405, y 59, sec. 2a., pg. 43.
1102
RDJ, T. 40, sec. la., pg. 346.
1103
RDJ, T. 9, sec. la., pg. 209.

3. Aunque el precepto no lo diga, es evidente que las partes pueden convenir

como estimen conveniente la responsabilidad que adquiere el nuevo deudor agregado
a la obligacin.
1.137. II. Consentimiento del primitivo deudor; expromisin, adpromission y

delegacin.
El inciso final del Art. 1.631 dice refirindose a la novacin por cambio de
deudor: ,esta tercera especie de novacin puede efectuarse sin el consentimiento del
primer deudor. Cuando se efecta con su consentimiento, el segundo deudor se llama
delegado del primero.
O sea que en la novacin por cambio de deudor, por excepcin a las reglas que
gobiernan la institucin, puede faltar el consentimiento del deudor original, y la
solucin se justifica, porque ste queda liberado de su obligacin, ella se extingue sin
que adquiera ningn gravamen nuevo en su reemplazo, de manera que en nada lo
perjudica la novacin.
Adems, si el Cdigo acept que el pago pudiera hacerse aun contra la voluntad
del deudor, no haba motivo para exigirla en la novacin.
De ah resulta que la novacin por cambio de deudor puede ser de dos clases: con
el consentimiento del deudor y sin ste.
Cuando se efecta con el consentimiento del primitivo deudor, toma el nombre de
delegacin, institucin que estudiaremos en el prrafo que a ste sigue.
Cuando se realiza sin su consentimiento, toma el nombre de expromisin, la que,
en consecuencia, requiere nicamente las voluntades del nuevo deudor y del acreedor.
Ahora bien, tanto la delegacin como la expromisin pueden ser, a su vez,
novatorias o no, segn si el antiguo deudor queda libre o contina obligado.
En el primer caso, la expromisin tambin se ha perfeccionado por el solo acuerdo
del nuevo deudor y del acreedor, pero ste no ha dado por libre al antiguo deudor; se
produce as lo que hoy en da se denomina expromisin acumulativa.1104
La delegacin supone una convencin entre el deudor anterior y el nuevo, por la
cual ste se compromete a pagar al acreedor, quien, a su vez, puede tomar dos
actitudes: si consiente en dar por libre al deudor primitivo, se produce la delegacin
perfecta o novatoria, esto es, hay novacin por cambio de deudor (No 1.143).
Pero si el acreedor no libera al deudor primitivo la delegacin toma el nombre de
imperfecta (N2 1.144); o ms modernamente, acumulativa.1105
En todos estos casos, de delegacin o expromisin, en que el deudor antiguo no
queda liberado (y que hoy da se llaman acumulativos), se habla tambin de ad-
promission. Lo que caracteriza a sta, en consecuencia, es que el deudor anterior no
queda libre, sino que responden al acreedor tanto el nuevo deudor como el original.
Resumiendo todo lo dicho, cuatro son las figuras clsicas de la modificacin
subjetiva pasiva:
1. Novacin por cambio de deudor.
Puede ser con el consentimiento del antiguo (delegacin perfecta), o sin l
(expromisin novatoria). Para que la haya es preciso que ste quede libre de
responsabilidad;
2. Delegacin.
Supone el triple consentimiento de los deudores antiguo y nuevo, y del acreedor,
siendo perfecta o novatoria si aqul queda liberado, e imperfecta o acumulativa en
caso contrario,
3. Expromisin.
1104
El Cdigo italiano en su Art. 1.272, y bajo el epgrafe de expromisin, contempla las dos situaciones:
cuando un tercero asume la deuda sin consentimiento del antiguo deudor, se obliga solidariamente con ste
a menos que el acreedor consienta en darlo por libre.
1105
El Art. 1.268 del Cdigo italiano habla justamente de delegacin acumulativa.
En sentencia publicada en RDJ, T. 31, sec. 1a, pg. 251, se estudian con detenimiento ambas formas de
delegacin.
698
Se presenta ante la falta de concurrencia del primer deudor, y puede ser novatoria
o acumulativa, segn lo dicho, y
4. Ad-promission,
Esta se da cada vez que el deudor primitivo no queda liberado, y no es novatoria.

resulta insolvente.
Como hemos dicho, si el acreedor no ha dado por libre al antiguo deudor, no hay
novacin, y puede cobrar a ste o al nuevo deudor, como deudor solidario o fiador, o
en la forma que se haya convenido.
Pero si ha dado por libre al primer deudor, ha habido novacin, y en consecuencia
la obligacin de ste se encuentra extinguida. Por eso el Art. 1.637 sienta la regla
general de que en tal caso el acreedor no tiene accin contra el deudor primitivo,
aunque el nuevo caiga en insolvencia:
Este principio soporta una triple excepcin:
1. Que el acreedor haya efectuado en el contrato de novacin reserva expresa de
esta situacin. Vimos que en la cesin de crditos el cedente, en principio, no responde
de la solvencia del deudor, pero tambin puede estipularse lo contrario, en virtud del
principio de la autonoma de la voluntad (No- 1.067). igual cosa ocurre en la novacin;
2. Que la insolvencia haya sido anterior a la novacin y pblica, esto es, de
general conocimiento, y
3. Que la insolvencia haya sido tambin anterior a la novacin y conocida del
deudor primitivo, aunque no fuere pblica.
Probando alguna de estas circunstancias el acreedor va a tener accin contra el
deudor primitivo, y se ha discutido la naturaleza jurdica de ella.
Para algunos la novacin ha extinguido la obligacin del deudor primitivo; en
consecuencia, el acreedor se dirige en su contra en virtud de una accin nueva, propia
suya, que sera la de in rem verso, o de indemnizacin de perjuicios.
Sin embargo, la mayora de los autores opinan que la accin del acreedor es la
misma que tena contra el deudor primitivo antes de la novacin.
El punto tiene importancia, porque si la accin es la misma anterior, conserva sus
privilegios, preferencias, cauciones y dems accesorios, mientras que si fuere una
accin nueva, ellos estaran definitivamente extinguidos.
Parece preferible la segunda posicin, pues tiene ms apoyo en el texto legal, que
se pone en el caso de que en el contrato de novacin se haya reservado
expresamente la insolvencia del nuevo deudor, y si se ha hecho reserva de algo, quiere
decir que ese algo se mantiene.
Jurdicamente se ha explicado esta situacin diciendo que habra operado una
novacin condicional, sujeta a la condicin de que el nuevo deudor sea solvente, y si la
condicin no se cumple, en virtud del efecto retroactivo que en ciertos casos ella tiene,
se borra la novacin. Podra tambin considerarse como un caso legal de reviviscencia
de la obligacin (N. 1.172).
Prrafo 2.
DELEGACIN DE DEUDA
1.139. Concepto y reglamentacin.

La delegacin es una institucin bastante confusa en la legislacin y en la doctrina.
Nuestro Cdigo la reglament conjuntamente con la novacin, por dos razones, una,
porque ella puede ser novatoria, si el acreedor consiente en dar por libre al deudor
primitivo (N. 1.137), y la otra, histrica, pues tal ubicacin dio Pothier a la materia, y
siguindole a ste, el Cdigo francs.

Tampoco el Cdigo dio una definicin de la delegacin, sino que se limit a decir
que si la novacin por cambio de deudor se efecta con el consentimiento de ste, el
nuevo deudor se llama delegado del primero.
Hasta el nombre resulta inapropiado, porque la delegacin es una figura del
mandato, en cuya virtud el mandatario encarga la ejecucin del poder que ha recibido
a otra persona (Arts. 2.135 y siguientes), y si bien hay parecido entre la delegacin de
deuda y el mandato, tambin hay graves diferencias (N. 1.147, 1.).
Dentro de la concepcin de nuestro Cdigo podemos decir que la delegacin de
deudas es una operacin jurdica, en virtud de la cual una persona que toma el nombre
de delegado, a peticin de otra, llamada delegante o con acuerdo suyo, se obliga para
con un tercero, llamado delegatario.
Y se habla de operacin jurdica, porque aun cuando el punto mucho se discute,
hay algo esencial en la delegacin, el acuerdo entre delegante y delegado, y
coetneamente o con posterioridad la intervencin del delegatario.
La delegacin supone, en todo caso, la intervencin de tres personas: el primitivo
deudor que se llama delegante, quien acuerda con el delegado que ste se obligue con
el delegatorio. El delegado, que es quien se obliga frente al delegatario, y ste, que es
el acreedor y recibe de parte del delegado la promesa de pago, o el pago acordado
entre delegante y delegado.
1.140. Delegacin y novacin.

Al final de este prrafo compararemos la delegacin con otras instituciones, pero
conviene antes que nada precisar las relaciones entre ella y la novacin.
Como decamos, nuestro Cdigo las concibe estrechamente unidas; veremos en el
prrafo siguiente que el Cdigo italiano ha aprovechado esta institucin para
reglamentar el traspaso de deudas, totalmente al margen de la novacin (N. 1.154).
1. Pero aun en la concepcin de nuestro Cdigo no se confunden ambas
instituciones:
Porque hay delegaciones de deudas que no tienen nada que ver con la novacin,
pues no existe una obligacin primitiva del delegante con el delegatario. A esta
situacin nos referiremos en el nmero siguiente.
2. Porque aun cuando exista dicha obligacin primitiva, puede ocurrir que el
acreedor no consienta expresamente en dar por libre al deudor primitivo, en cuyo caso
nos encontramos ante una llamada delegacin imperfecta (N. 1.144).
3. Porque aun en el evento de que la delegacin sea novatoria, siempre conserva
una diferencia con la novacin por cambio de deudor; en efecto, vimos en el N. 1.137
que esta forma de novacin puede contar con el consentimiento del primitivo deudor,
en cuyo caso hay delegacin novatoria, y puede hacerse sin l, tomando entonces el
nombre de expromisin. Adems, normalmente en la delegacin la iniciativa la toma el
delegante; es l quien se pone de acuerdo primero con el delegado para que ste
pague al delegatario, y frente a esta convencin, el acreedor se pronuncia dando por
libre al deudor, en cuyo caso hay delegacin novatoria, o negando semejante
liberacin, y la delegacin es imperfecta.
Veremos en los nmeros siguientes estos diferentes casos de delegacin y sus
efectos.
1.141. I. Delegacin que no supone novacin por faltar el vnculo primitivo

entre las partes.
Decamos que si bien el Cdigo slo se ha puesto en el caso de la novacin, la
delegacin puede tener lugar aun cuando entre las partes no hubiere previamente
relacin jurdica alguna; ello por el principio de la libertad contractual.
El ejemplo que habitualmente se seala es el siguiente: una persona, A, desea
efectuar una donacin a otra, B, pero carece de medios para ello. Recurre entonces a
un tercero, C, solicitndole que se obligue con B. A es el delegante; B, el delegado, y C,
700
el delegatario.1106 En este ejemplo no habr nunca novacin, porque sta exige una
obligacin previa destinada a extinguirse para dar lugar a la que la sustituye (N.
1.104). La delegacin da en este caso nacimiento a la obligacin.
La situacin se asemeja enormemente a la estipulacin a favor de un tercero (N`
120 y siguientes), parecido que tambin se da en la delegacin imperfecta, donde
justamente diremos de las diferencias que pueden establecerse entre una y otra
institucin (N. 1.147, 3.).
1.142. II. Delegacin con vnculo anterior entre las partes.

La delegacin vista en el nmero anterior es ms bien rara; ella supone
normalmente un vnculo jurdico previo entre dos de las partes: delegante y
delegatario. Pero tambin puede haber, adems, otro vnculo jurdico previo entre
delegante y delegado.
1. Vnculo entre delegante y delegatario.
Esto es, el delegante es deudor del delegatario; por ejemplo, A, delegante, adeuda
a B, delegatario, la suma de $ 50.000 y solicita a C, delegado, que se obligue a pagarle
a B por l los $ 50.000 adeudados.
Segn hemos repetido varias veces, esta delegacin puede constituir novacin o
no; lo ser si el delegatario, B en el ejemplo, consiente expresamente en dar por libre
al delegante, A en el ejemplo. En tal caso hay delegacin perfecta o novatoria; en el
contrario, una delegacin imperfecta.
2. Vnculo entre delegante y delegado.
La delegacin cobra su verdadera importancia cuando el delegante, A en el
ejemplo, a la par que deudor del delegatario, B, es acreedor del delegado, C,
verbigracia, por la misma suma indicada de $ 50.000. Si el delegatario B consiente en
dar por libre a A, se extinguirn dos obligaciones: la de A con B, y la de C con A, ambas
por novacin. Subsistir nicamente una nueva obligacin, de C, delegado, con el
delegatario B.
Se ha economizado un pago: el que A, delegante, debera haber efectuado a B,
delegatario.
Es sta la misma situacin, aunque vista desde el ngulo pasivo, que
mencionbamos en el N. 1.131, al hablar de la novacin por cambio de acreedor.
Efectivamente en el caso propuesto se ha producido una doble novacin.
1. Por cambio de acreedor, en la obligacin del delegado C con el delegante A,
porque pasa a ser B el delegatario, el acreedor de C, y
2. Por cambio de deudor, en la obligacin del delegante A con el delegatario B,
porque el delegado C pasa a ser el deudor del delegatario B.
3. como lo dejamos anotado en el mismo nmero, la figura es frecuente en la
compra de inmuebles con deuda hipotecaria.
Finalmente, este caso de delegacin puede ser novatorio o no en la misma forma
sealada anteriormente: si en el ejemplo, el delegatario B da por libre al delegante A,
hay delegacin perfecta o novatoria, y si no imperfecta.
En los nmeros siguientes nos referiremos a estas dos categoras de la delegacin
con vnculo previo entre las partes.
1.143. A. La delegacin novatoria. Requisitos y efectos.

La delegacin novatoria no es sino una novacin por cambio de deudor, con la sola
salvedad que requiere el consentimiento del primitivo deudor (Art. 1.631, inc. final).
En consecuencia, debe cumplir todos los requisitos de la novacin (N` 1.103 y
siguientes).
1106
Mazeaud, ob. cit., Parte 2a T. 3, N. 1.234, pg. 479, seala otro ejemplo: el de las cartas de crdito
que dan las agencias de viaje (delegante), a sus corresponsales (delegados), en los lugares del viaje
contratado para que otorguen crdito al viajero (delegatario).
La verdad es que toda la figura de la delegacin es cuando menos muy semejante al giro de una letra de
cambio e instituciones afines.

Insistiremos nicamente en que necesita un triple consentimiento.

1. Del delegante.
En esto estriba justamente la diferencia entre la delegacin y la expromisin; sta
no requiere el consentimiento del primitivo deudor. En cambio, la delegacin lo exige.
2. Del delegado.
Igualmente obvio, puesto que nadie puede ser obligado contra su voluntad; puede
ser que el delegado, como veamos, sea deudor del delegante, pero su obligacin es
pagarle a ste, y no a un tercero, que es el delegatario.1107
Por ello es que el Art. 1.636 dispone: si el delegado es substituido contra su
voluntad al delegante, no hay novacin, sino solamente cesin de acciones del
delegante a su acreedor; y los efectos de este acto se sujetan a las reglas de la cesin
de acciones.
Aun cuando no lo diga expresamente, evidente es que el precepto se est
poniendo en el caso de que el delegante sea acreedor del delegado, pues si no, no
existiran derechos de ninguna clase que aqul pudiera ceder al delegatario. Es el
ejemplo del nmero anterior, en que B delegatario acepta la delegacin, pero es el
delegado C quien no da su consentimiento. Si C, delegado, no fuere deudor de A,
delegante, ste no tendra derecho alguno que cederle a B, delegatario.1108
3. Del delegatario.
Este debe aceptar la delegacin y dar por libre al delegante, primitivo deudor,
segn lo dispuesto en el Art 1.635; si no ocurre esto, estamos ante una delegacin
imperfecta.
En cuanto a los efectos de la delegacin perfecta, ella constituye una novacin, y
en consecuencia produce los propios de sta: extinguir la deuda y sus accesorios,
dando nacimiento a una nueva en su reemplazo. Las partes pueden reservar para la
nueva obligacin los accesorios v garantas de la anterior obligacin, con las
limitaciones ya estudiadas (1. 112 y siguientes). Por tratarse de novacin por cambio
de deudor, se aplica la del inc. 1 del Art. 1.643, esto es, que la reserva no puede tener
efecto sobre los bienes del nuevo deudor (N. 1.118).
Por ser novacin por cambio de deudor, igualmente se aplica el Art. 1.637, y el
delegante responder por la insolvencia del nuevo deudor (delegado) en los casos ya
estudiados en el N. 1.138.
Por ltimo, veremos luego el problema de las excepciones que el delegado puede
oponer contra el delegatario (N. 1.145), y el caso en que el delegante o delegado
creyeren ser deudores, sin serlo realmente (N. 1.146).
1.144. B. La delegacin imperfecta.

Si el acreedor no consiente en dar expresamente por libre al primitivo deudor, se
aplica el Art. 1.635 ya comentado en el N. 1.136.
En consecuencia, el acreedor podr perseguir al delegante a quien no ha dado por
libre, como al delegado, el cual ser considerado como deudor solidario o subsidiario,
segn se desprenda de la convencin de las partes.
Por ello es que a esta delegacin se la llama, adems de imperfecta o no
novatoria, acumulativa, pues el acreedor acumula dos deudores, con una mayor
seguridad para su crdito. Es un caso tambin de ad-promission, ya que el acreedor no
ha dado por libre al deudor primitivo.
En consecuencia, la delegacin imperfecta no produce, en principio, efecto alguno
respecto del delegatario (acreedor): l escoger a quien cobra, pero s que puede
producir efectos entre delegante y delegado. Ellos se refieren a dos situaciones
diferentes:
1107
RDJ, T. 31, sec. la, pg. 251
1108
En el caso previsto en el precepto hay, como l mismo lo declara, una cesin de crditos, sujeta a las
reglas de sta, bastando en consecuencia la notificacin del deudor (delegado), y el ttulo de esta cesin es
la dacin en pago del crdito que el cedente (delegante) tiene contra el deudor (delegado). Ver N. 1.068.
702
1. A los casos en que el delegado o el delegante no fueren deudores, creyndolo

serlo, y que veremos en el nmero subsiguiente, puesto que son comunes a la
delegacin perfecta e imperfecta y
2. Al caso en que el delegado fuere deudor del delegante.
Veamos este ltimo con relacin al pacto tan frecuente de que el comprador como
parte del precio se haga cargo de una deuda hipotecaria que grava la propiedad
comprada a favor de un tercero, ya sea un anterior vendedor de la misma, ya sea un
acreedor hipotecario cualquiera. En todo caso ste no ha concurrido a dar por libre a su
primitivo deudor, aceptando en su reemplazo al delegado.1109
Vale el ejemplo colocado en el N. 1.131, en que B ha vendido una casa a A en $
300.000, que se pagan con $ 200.000 al contado, y hacindose cargo A de una deuda
hipotecaria de B con C por $ 100.000, con la sealada diferencia de que no hay
novacin.
Ahora bien, en esta situacin el delegatario C puede ejercitar tres acciones:
A) La accin hipotecaria, en cuya virtud puede perseguir al comprador A, delegado,
en cuanto tercer poseedor del inmueble hipotecado; esta situacin es exactamente
igual que si no hubiere mediado delegacin, porque siempre el acreedor hipotecario
puede perseguir la finca hipotecada en manos de quien se encuentre;
B) La accin personal en contra de B por la obligacin personal de ste que estaba
garantizada con la hipoteca. El acreedor no ha dado por libre a B, y en consecuencia
conserva su accin contra ste, y
C) La accin personal en contra de A, aceptando la delegacin que se ha efectuado
a ste, pero sin dar por libre a B. Si as lo hiciere, estaramos ya ante una delegacin
perfecta, novatoria.
El acreedor que se ha limitado a ejercer la accin hipotecaria contra A, no por ello
ha dado por libre a B en cuanto deudor personal suyo; semejante accin no importa
aceptacin de la delegacin, sino el ejercicio del derecho que todo acreedor hipotecario
tiene contra el tercer poseedor de la finca hipotecada.
Pero no debe olvidarse que en el caso propuesto, A se ha obligado ante B a pagar
a C esta deuda por cuenta del precio. Ahora bien, A comprador delegado puede tomar
dos actitudes:
A. Pagar al acreedor hipotecario, ya sea voluntariamente, o ante el ejercicio por
ste de la accin hipotecaria o personal por aceptacin de la delegacin (situaciones A
y C anteriores). En tal caso, quedan extinguidas la obligacin del delegado, A, con el
delegante de pagar el precio de la compraventa, y tambin la deuda garantizada con
hipoteca del delegante, B, con C.1110
B. El delegado no paga al acreedor hipotecario; en tal caso el vendedor, delegante,
B en el ejemplo, podr dirigirse contra su comprador, delegado, A en el ejemplo, por el
incumplimiento de esta obligacin, ya que no ha operado novacin alguna. Puede
cobrar ejecutivamente con su ttulo que es la compraventa,1111 y tambin podra
solicitar la resolucin de sta.1112
1109
Una sentencia de la RDJ, T. 42, sec. la, pg. 153, reconoci el carcter de delegacin imperfecta de
esta situacin, y neg que al pagar el delegado al acreedor se produjera pago por subrogacin. El delegado
cumpli la obligacin contrada con el delegante.
En otra situacin igual en que el acreedor no haba concurrido a la compraventa, aceptando la
delegacin, se resolvi que se estaba ante una diputacin para el pago hecha por el vendedor, deudor de
dicho tercero, y que ella no confera ningn derecho a ste como acreedor respecto del comprador: RDJ, T.
40, sec. la, pg. 346.
Creemos que as planteada la situacin, si bien es efectivo que el Art. 1.635 precisamente seala la
diputacin para el pago cuando el acreedor no da por libre al primitivo deudor como una de las posibles
interpretaciones de la convencin, no lo es menos que el acreedor no est obligado a concurrir a ella, ni
tampoco dar su aceptacin en forma expresa. La sola demanda al delegado es suficiente aceptacin de ste
como deudor: RDJ, T. 11, sec. la, pg. 140, sin que ella importe por s sola dar por libre al primer deudor.
1110
RDJ, T. 42, sec. la, pg. 153.
1111
RDJ, T. 33, sec. 2a., pg. 49, con nota de don Arturo Alessandri Rodrguez. Lo importante es que se
cobra una deuda de la compraventa.
1112
Nos hemos puesto en el caso de tina deuda hipotecaria, por ser el ms frecuente.

1.145. Excepciones del delegado al delegatario.

En todas estas situaciones en que un tercero se hace cargo del pago de una deuda
ajena ante el acreedor, se presenta el problema de las excepciones que el nuevo
deudor o el deudor agregado pueden oponer a aqul.
Al respecto, la regla general es que el delegado no puede oponerle sino las
excepciones propias de la obligacin que asume ante l.
Pero no puede oponerle ni las excepciones personales del delegante ni las que
emanen de las relaciones que lo unen con ste. Por ello decamos en otra oportunidad
(N. 309) que la delegacin es un acto abstracto, en el sentido de que no se toman
para nada en cuenta las relaciones entre delegante y delegado respecto
de delegatario. Este es totalmente ajeno a las convenciones que los unen, y no
pueden oponrsele las excepciones que de ellas emanen.
Desde luego, si ha habido novacin, la obligacin del delegante se ha extinguido, y
ha nacido una nueva obligacin entre delegado y delegatario- el delegado slo puede
oponer las excepciones que emanen de esta nueva obligacin.
Y si la delegacin es imperfecta, el delegante no le ha cedido la deuda al delegado;
al no ser liberado el primero por el delegatario, el delegado asume, segn sabemos, la
calidad de codeudor solidario o fiador respecto del delegatario, y stos no pueden
oponerle al acreedor las relaciones que los unen con el deudor principal o codeudor.
El Cdigo se ha preocupado expresamente en los Arts. 1.638 y 1.639 de dos
situaciones conflictivas que hacen variante a lo sealado anteriormente y que veremos
en el numero siguiente.
1.146. Casos en que el delegante no era deudor del delegado o ste del
delegatario.
Estas son las situaciones que contemplan los preceptos mencionados; el Art 1.638
se refiere al caso en que el delegado se obligue con el delegatario creyendo ser deudor
del delegante, sin serio realmente, y el Art. 1.639, a la inversa, de que el delegante no
era deudor del delegatario.
Antes de examinarlos, queremos hacer hincapi en que, como lo habamos
advertido, estos preceptos se aplican tanto a la delegacin perfecta como a la
imperfecta, pues nada en ellos autoriza a sostener lo contrario.1113
1. Caso en que el delegado no era deudor del delegante.
Dice el Art. 1.638: el que delegado por alguien de quien crea ser deudor y no lo
era, promete al acreedor de ste pagarle para libertarse de la deuda, es obligado al
cumplimiento de su promesa; pero le quedar a salvo su derecho contra el delegante
para que pague por l, o le reembolse lo pagado.
En el ejemplo que hemos venido utilizando (N. 1.142) resulta que el delegado B
acept la delegacin que le haca el delegante A para que pagara al delegatario C,
creyendo B ser deudor de A.
Si posteriormente B descubre que no era deudor de A, no por ello deja de estar
obligado a pagarle a C, porque ste es extrao a los motivos que tuvo B para aceptar
la delegacin que se le haca. Igual cosa ocurre en la fianza, en que el error en la
persona que comete el fiador no lo exime de pagar al acreedor.
Pero naturalmente que el delegado, B, tiene derecho a exigir al delegante que
pague por l, y si ya pag al acreedor, tiene derecho a pedir que le reembolse lo
pagado; de no ser as, habra para el delegante un evidente enriquecimiento sin causa.
2. Caso en que el delegante no era deudor del delegatario.
La situacin varia ligeramente si no tiene la obligacin dicha garanta, porque en tal caso el acreedor no
podra dirigirse contra el delegado sino aceptando la delegacin, aunque no d por libre al deudor primitivo.
De otra manera no tendra accin en contra suya, como en el caso de la hipoteca por ser tercer poseedor de
la finca hipotecada y mientras lo sea.
1113
Claro Solar, ob. cit., T. 12, N. 1.747 y siguientes, pgs. 444 y siguientes.
704
En el ejemplo propuesto, A, delegante, no era deudor de C, delegatario, y ha

comprometido a B, delegado, para que pague al delegatario por l.
En tal caso, el Art. 1.639 dispone: el que fue delegado por alguien que se crea
deudor y no era, no es obligado al acreedor, y si paga en el concepto de ser verdadera
la deuda, se halla para con el delegante en el mismo caso que si la deuda hubiera sido
verdadera, quedando a salvo su derecho al delegante para la restitucin de lo
indebidamente pagado.
La diferencia entre este caso y el anterior es que, en realidad, el delegatario no era
acreedor; falt la relacin entre delegante y delegatario, y por ello la ley faculta al
delegado (B) para que no le pague, ya que este pago carecera de causa.
Pero si el delegado ha llegado a pagar, no tiene por qu perjudicarse con el error
del delegante, y extingue su propia obligacin con ste, si la haba; esto es, la deuda
de B, delegado con A, delegante, se extingue. Pero ste podr repetir contra el
delegatario lo indebidamente pagado. Se produce un verdadero pago de lo no debido,
con la particularidad que lo efectu un tercero: el delegado.
1.147. Paralelo de la delegacin con otras instituciones.

Ya hemos sealado suficientemente las diferencias y aproximaciones entre la
novacin y la delegacin (N. 1.140), y en el prrafo siguiente veremos las relaciones
que tiene con algunas formas del Derecho moderno para modificar pasivamente la
obligacin.
Veremos ahora las que tiene con:
1. Mandato.
Delegacin y mandato se parecen en que hay una orden inicial para pagar al
acreedor de parte del deudor, delegante o mandante, segn el caso, y tanto es as que
conforme al Art. 1.635 si el acreedor no da expresamente por libre al primitivo deudor,
se entender que el tercero es diputado para el pago, entre otras posibilidades (N.
1.136).
La diferencia fundamental estriba en que en el mandato no se contrae por el
mandatario (que equivaldra al delegado) ninguna obligacin propia, sino por cuenta
del mandante, en representacin de ste, mientras que el delegado se obliga
personalmente frente al acreedor, y si no acepta ste la delegacin, tiene en todo caso
ante el delegante la obligacin de pagar con fondos propios la obligacin de ste.
2. Fianza y codeudora solidaria.
El parecido se da entre la delegacin imperfecta y estas cauciones, tanto que el
Art. 1.635 considera que si el acreedor no da por libre al delegante, el delegado, si no
es mandatario suyo, accede a la obligacin como codeudor solidario o subsidiario.
En cambio, no hay semejanza cuando la delegacin es perfecta o novatoria,
porque el delegado asume la calidad de deudor nico y principal frente al acreedor,
quedando libre el delegante.
En todo caso, aun en la imperfecta hay diferencias, por la relacin obligacional que
normalmente supone entre delegante y delegado (N. 1.142).
3. Estipulacin a favor de otro.
Cuando no hay vinculo jurdico previo entre las partes (N. 1.141), la delegacin es
en todo similar a la estipulacin a favor de otro, pero aun cuando el delegado es
deudor del delegante tambin se asemejan estas instituciones, por cuanto entre stos
se produce un acuerdo que confiere un derecho nuevo a favor de un tercero, el
delegatario, cual es el de poder cobrar al delegado que no era deudor suyo y pasa a
serlo, derecho que el tercero acreedor (delegatario) hace suyo por la aceptacin que
otorga. lgualmente, mientras esta aceptacin no se presta, las partes pueden modificar
y dejar sin efecto la convencin entre ellas.
Y en la prctica puede ser difcil distinguir una y otra institucin, y de ah que la
estipulacin en favor de otro pueda utilizarse para modificar pasivamente una

obligacin.1114 Sin embargo, tiene importancia hacerlo, por cuanto en la estipulacin se

considera que el derecho existe no desde que el tercero acepta, sino cuando se la
otorga por el acuerdo entre estipulante y promitente. En definitiva, habr que atenerse
a la intencin de las partes.
4. Dacin en pago de un crdito.1115
La cesin de crditos, si el ttulo en cuya virtud se efecta es una dacin en pago,
se asemeja a la delegacin. Por ejemplo, A adeuda a B $ 10.000, y en pago de esta
deuda le cede un crdito suyo contra C por igual suma; la cesin de crditos ha
producido un cambio de acreedor, ya que B pasa a serlo de C, pero tambin ha
cambiado el deudor, porque dej de serlo A y pasa a serlo C en su reemplazo.
igual cosa ocurre en la delegacin, cuando el delegado era deudor del delegante.
Pero ya hemos sealado (N. 1.143, 2.) que las situaciones son diferentes; desde
luego, porque la delegacin puede ser novatoria, en cuyo caso ha nacido una nueva
obligacin.
Enseguida, porque se perfeccionan de diferente manera, ya que la cesin no
requiere el consentimiento del deudor (C, en el ejemplo), mientras que justamente en
la delegacin, el Art. 1.636 declara que si el delegado no da su consentimiento, se
entiende haber cesin de crditos; en sta basta la notificacin del deudor.
Tambin entre las partes la cesin exige entrega del ttulo, cosa que no se requiere
en la delegacin.
Finalmente, los efectos son diferentes, ya que en la cesin slo se responde por
regla general de la existencia del crdito, mientras que en la delegacin perfecta, en
algunos casos de la insolvencia del nuevo deudor, y en la imperfecta se agrega otro
deudor a la obligacin.
Prrafo 3.
CESIN DE DEUDAS
1.148. Enunciacin.
Estudiaremos esta materia a travs de los siguientes aspectos:
1. Concepto;
2. Desarrollo y derecho comparado;
3 Las formas de la cesin de deudas, y
4. La cesin de deudas en el derecho chileno.
1.149. I. Concepto.
Como ya lo hemos advertido reiteradamente, estamos ante una institucin en
pleno y total desarrollo, segn lo veremos ms detenidamente en el nmero siguiente.
La cesin de deudas en la mayora de sus figuras posibles viene a ser, en el
aspecto pasivo de la obligacin, lo que la cesin de crditos desde el punto de vista del
acreedor. As como ste traspasa su acreencia con todas sus garantas, el deudor
puede tambin traspasar por acto entre vivos su deuda.
Recordemos de antemano que la denominacin misma resulta bastante incorrecta,
pues supone que es el deudor quien traspasa su deuda, en circunstancias que uno de
los posibles casos es un convenio entre el nuevo deudor y el acreedor, sin intervencin
del antiguo deudor, para que aqul asuma su deuda. Sin embargo, la seguiremos
usando nicamente porque es la que ms se ha difundido entre nosotros (N. 1.151).
Superados los inconvenientes doctrinarios que fundaron la inmovilidad de la
obligacin, no hay inconveniente en estos tiempos de despersonalizacin de ella, para
1114
Por ejemplo, es posible un acuerdo entre el acreedor y el que asume la deuda de un tercero ante l.
Nacera para el deudor el derecho a quedar liberado por esta deuda, situacin que se asemeja mucho a una
de las formas de la asuncin de deudas, que veremos en el prrafo siguiente (N2 1.153).
1115
Vanse N. 1.068, 1.143, N. 2, y la nota 1. 167.
706
aceptar doctrinariamente la institucin, pero s que subsisten muchos tropiezos

prcticos que dificultan su difusin, y veremos que normalmente, en lo principal, se
llega a muchas conclusiones del derecho clsico en la materia.
La diferencia de la cesin de deudas con la novacin y delegacin antes
estudiadas, deriva de que en stas se establece una nueva obligacin, ya sea en
reemplazo de la del deudor primitivo (novacin por cambio de deudor) o
conjuntamente con la de ste como codeudor solidario o subsidiario (delegacin
imperfecta); en la llamada cesin de deudas, un tercero toma para s la misma
obligacin del deudor primitivo, quedando ste librado. Es la frmula qumicamente
pura, por as decirlo, de la institucin.
Si es la misma obligacin la que toma sobre s el nuevo deudor, fluira como
consecuencia lgica y natural que ella contina con todos sus accesorios (intereses,
cauciones, prescripcin ya corrida, etc.), y adems, que el nuevo deudor podra oponer
al acreedor todas las excepciones que tena el primitivo.
Sin embargo, ni la cesin de deudas puede funcionar como la cesin de crditos, ni
tampoco producir libremente los efectos sealados principalmente por las siguientes
razones:
1. Siempre requiere el consentimiento del acreedor.
La cesin de crditos puede hacerse contra la voluntad del deudor; basta
notificarlo. La cesin de deudas en ninguna de sus formas y en ninguna legislacin
puede tener lugar contra la voluntad del acreedor, por la razn tantas veces sealada
que a ste nunca le dar lo mismo un deudor que otro;
2. Extincin de las cauciones.
En la cesin de crditos se traspasan todas las cauciones reales y personales que
garantizan la obligacin. En la llamada cesin de deudas no se ha podido establecer un
sistema igual, porque tampoco al que ha constituido tales garantas, si es un tercero
ajeno a la relacin, le puede significar lo mismo por quin est respondiendo. Por ello
se requiere su consentimiento para que ellas continen afectando a la obligacin, lo
que equivale a la reserva en la novacin (N. 1.114) (Arts. 418, Cdigo alemn, 1.275
del italiano, etc.),
3. Excepciones del nuevo deudor.
En general, se reconoce que ste puede oponer las excepciones provenientes de
su relacin con el acreedor, pero no las que derivan de su propia relacin con el
antiguo deudor. Hasta aqu no hay diferencias con la novacin y delegacin clsicas. El
problema se plantea en cuanto a si puede oponer las excepciones del antiguo deudor,
y hay una cierta tendencia a negrselo en las personales de ste (Art 179 del Cdigo
suizo, Art. 1.272, inc. final del Cdigo italiano).
En todo lo dems, modalidades, intereses, prescripcin ya corrida, etc., la
obligacin del nuevo deudor es la misma anterior, y en esto estriba la mayor diferencia
con las instituciones clsicas. Adems de que segn veremos, ella puede ser
acumulativa, o sea, sin liberar al deudor primitivo, jugando el mismo papel de la
delegacin imperfecta clsica.
Por ltimo, digamos que adquiere importancia en ciertos casos especiales que
luego sealaremos.
1.150. II. Desarrollo y derecho comparado.

Ya hemos destacado la posicin clsica, que tras bastante tiempo lleg a aceptar
la transmisin pasiva de la obligacin, y que por acto entre vivos no acept jams el
traspaso o adquisicin de deudas; para que ello ocurriera exigi la extincin de ella,
para dar nacimiento a una nueva, o la acumulacin de sta a la anterior.
En el Derecho alemn se produjo la reaccin contra esto, a travs del Cdigo
prusiano de 1794 y la obra del jurista Delbruck, del ao 1853, seguido por otros, como
Windscheid, todo lo cual se tradujo finalmente en la dictacin del Cdigo alemn que
destin la Seccin V del Libro 2., Arts. 414 a 419, para reglamentar la Cesin de

deudas.1116 Este Cdigo contempla varias posibilidades de cesin, que citaremos ms

adelante, pero fundamentalmente un pacto entre el nuevo deudor y el acreedor (Art.
414), y entre el antiguo y el nuevo que requiere para su eficacia la aceptacin del
acreedor (Art. 415); tambin se preocupa de la adquisicin de un inmueble hipotecado
(Art. 416) y de la adquisicin de la fortuna del deudor por un tercero (Art. 419).
El Cdigo alemn ha inspirado la solucin de los Cdigos de este siglo,
principalmente del suizo, polaco, griego, mejicano (Arts. 2.051 a 2.057), el ya citado
Proyecto Bibiloni, en Argentina, etc.
En cambio, el Cdigo italiano sigui una lnea propia, recogiendo modificadas las
instituciones clsicas de la delegacin y expromisin, a las cuales se agrega una
tercera figura, que es una convencin entre el deudor y un tercero para que ste
asuma la deuda del primero ante el acreedor (Captulo 6. del Libro 4. Arts. 1.268 a
1.276).
Creemos que este Cdigo ha dado la solucin adecuada al problema; ha optado
por reglamentar las situaciones posibles (que veremos en el N. siguiente),
modificando para ello en cuanto lo estim necesario las instituciones ya existentes.
1.151. III. Las formas de la cesin de deudas.

Bsicamente las figuras principales que pueden darse son las siguientes:
1. Convencin entre el primitivo deudor, el nuevo y el acreedor;
2. Convencin entre el deudor nuevo y el acreedor;
3. Convencin entre ambos deudores, el antiguo y el nuevo;
4. Convencin entre el deudor antiguo y el acreedor;
5. Acumulacin de un nuevo deudor;
6. Adquisicin de un inmueble hipotecado, y
7. Adquisicin de una universalidad.
Los veremos en los nmeros siguientes, pero antes queremos referirnos
justamente a la designacin de la institucin.
Como decamos, ninguno de los nombres que se han dado parece plenamente
satisfactorio; el de cesin de deudas no comprende justamente la figura del N. 2.,
esto es, la posibilidad de acuerdo entre el acreedor y el nuevo deudor, sin intervencin
del antiguo, en que no hay cesin sino adquisicin, toma de la obligacin.
Por ello se ha propugnado la designacin de asuncin de deuda, pues el nuevo
deudor asume, hace suya la obligacin del antiguo deudor, aun sin su
consentimiento, y ella ha tenido bastante xito, pero tampoco incluye una figura
posible: la convencin entre deudor antiguo y acreedor.
Finalmente, se habla de sucesin singular en la obligacin, pero ya hemos
destacado que la expresin sucesin evoca la idea de los actos por causa de muerte
entre nosotros, por lo que tampoco resulta apropiada.
De ah que deba seguirse hablando de cesin o asuncin de deudas, con la
salvedad de que el nombre no es apropiado.
1.152. A. Convencin entre las tres partes.

Es la situacin ms simple; el acuerdo lo suscriben el antiguo deudor, el nuevo y el
acreedor, y equivale a la delegacin, con la variante de que es la misma obligacin la
que asume el nuevo deudor, con las limitaciones sealadas en el N. 1.149.
En la cesin de deudas, como en la novacin por cambio de deudor, puede faltar el
consentimiento del antiguo deudor, pero no puede omitirse el del nuevo, ni tampoco al
acreedor.
1116
Un estudio bastante completo y de primera mano de las disposiciones de dicho Cdigo, en Ada
Figueroa de Insunza, De la Asuncin de Deudas, M. de P., Imprenta Relmpago, Santiago de Chile, 1948,
aunque no compartimos sus conclusiones.
Las disposiciones del Cdigo alemn en Mazeaud, ob. cit. Parte 2a, T. 39, pgs. 528 y siguientes.
Vase Gonzalo Figueroa Yez, La asuncin de deudas y la cesin de contrato, Editorial Jurdica de Chile,
1984, aunque no comparto sus conclusiones.
708
Frente a la convencin en estudio, el acreedor puede tomar las mismas dos

posiciones que en la delegacin:
1. Dar por libre al primitivo deudor, en cuyo caso queda como nico deudor el
nuevo, y
2. No darlo por libre, en cuyo caso se produce la acumulacin de deudores, que
veremos en el N. 1.156.
1.153. B. Convencin entre el nuevo deudor y el acreedor.

Se parece esta situacin a la expromisin, esto es, la novacin por cambio de
deudor, sin el consentimiento del anterior obligado. 1117 La diferencia es la ya sealada:
el nuevo deudor asume la misma obligacin y no otra diferente.
Se parece tambin a la estipulacin a favor de otro, ya que el nuevo deudor y el
acreedor han convenido un beneficio para el antiguo, su liberacin de la deuda, o en
todo caso su pago por un tercero, pero no se requiere la aceptacin del beneficiario,
que es el deudor librado.
En virtud de esta convencin, puede ocurrir al igual que en el caso anterior, que el
nuevo deudor quede liberado, o simplemente se le acumule otro a la obligacin,
situacin que veremos en el N. 1.156.
1.154. C. Convencin entre los deudores, antiguo y nuevo.

O sea, por un acuerdo entre el deudor antiguo y el nuevo, ste se compromete a
pagarle al acreedor, convencin a la cual posteriormente puede adherir ste, dando o
no por libre al primitivo.
En todo caso subsiste la obligacin del nuevo deudor con el antiguo para cumplir
por l.1118
Se trata de una institucin muy semejante a la delegacin, que ser novatoria
cuando el acreedor da por libre al deudor, e imperfecta en el caso contrario; por igual
razn se asemeja a la estipulacin a favor de otro.
Si el acreedor no interviene en la cesin, sta toma el nombre de asuncin de
cumplimiento, y el compromiso produce relaciones nicamente entre ambos deudores,
el llamado asuntor se obliga con el antiguo deudor a pagar por l.
1.155. D. Convencin entre deudor antiguo y acreedor.

Es una convencin en la cual el deudor acuerda con el acreedor que la deuda la
pagar un tercero.
1117
El Art. 414 del Cdigo alemn contempla esta situacin en los siguientes trminos; mediante
contrato celebrado con el acreedor, tina deuda puede ser tomada a su cargo por un tercero, de modo que
este tercero ocupe el lugar y puesto del deudor anterior. A este pacto se aplican los Arts. 417 en cuanto a
las excepciones del nuevo deudor, y el 418 de la garanta. En virtud del primero, el cesionario puede oponer
las excepciones de la obligacin asumida (el Cdigo suizo elimina las personales del primitivo deudor), pero
no la compensacin de un crdito del deudor primitivo, ni las que deriven de las relaciones entre ste y el
nuevo (acto abstracto). En virtud del Art. 418, segn hemos dicho, se extinguen las cauciones si quienes las
han constituido no aceptan la cesin, y el privilegio no puede ser invocado en la quiebra del cesionario.
El Art. 1.272 del Cdigo italiano trata de esta situacin bajo el nombre de expromisin; si el acreedor no
libera al anterior deudor, el asunto queda obligado solidariamente con ste. Puede oponerle las mismas
excepciones del deudor primitivo, salvo las personales de ste, ni la compensacin ni las derivadas de
hechos posteriores a la expromisin; tampoco puede invocar las que provengan de sus relaciones con el
deudor anterior.
1118
De esta situacin se preocupa el Art. 415 de Cdigo alemn, que deja sujeta su eficacia a la
aprobacin del acreedor, que no puede tener lugar sino una vez que el deudor o el tercero le hayan hecho
saber su cesin al acreedor. Hasta ese momento las partes pueden anular o modificar el contrato; puede
adems fijrsele un plazo al acreedor para que d su aprobacin, pasado el cual se entiende que la niega.
Denegada la aprobacin, la cesin es nula. A esta figura se aplican las normas vistas en la nota anterior en
cuanto a excepciones y garantas
El Art. 329 del Cdigo alemn contempla la asuncin de cumplimiento, que es un pacto en que no
interviene el acreedor; el nuevo deudor se obliga nicamente con el antiguo a cumplir por l. Si en las otras
figuras el acreedor no da por libre al antiguo deudor, se produce tambin la asuncin de cumplimiento.

Naturalmente que ste no adquiere obligacin alguna mientras no d su

aceptacin; el antiguo deudor quedar libre o no a la aceptacin del nuevo deudor,
segn se haya convenido con el acreedor.
En el fondo, equivale a una promesa de hecho ajeno (N. 135).
1.156. E. La asuncin acumulativa.

Vimos que en la delegacin imperfecta, y, en general, cuando el acreedor no da
por libre al deudor primitivo, queda con dos deudores, ste y el nuevo (ad-promission).
En las convenciones antes sealadas se produce igual fenmeno, y se las llama
acumulativas o de refuerzo por cuanto el acreedor aumenta el nmero de sus
deudores.
En algunos casos el nuevo deudor queda obligado solidariamente con el antiguo;
en otros, se da una solucin que es mezcla de solidaridad y fianza: si el acreedor ha
aceptado al nuevo deudor, sin dar por libre al antiguo, no puede dirigirse contra ste si
antes no ha pedido el cumplimiento al nuevo, 1119 esto es, una especie de beneficio de
excusin del primer deudor.
Por su parte el Cdigo italiano contempla en el Art. 1.273 la responsabilidad de un
tercero, que es una convencin entre el deudor y un tercero para que ste asuma la
deuda del primero; el acreedor puede adherir a ella, haciendo irrevocable la
estipulacin a su favor, lo que implica la liberacin del deudor si el acreedor lo declara
expresamente o sta era condicin expresa de la estipulacin. Si no hay liberacin, el
nuevo deudor queda obligado solidariamente. El tercero queda obligado frente al
acreedor que se ha adherido a la asuncin, y puede oponerle las excepciones fundadas
en el contrato en cuya virtud se ha verificado la asuncin.
El Art. 1.269 por su parte contempla la delegacin de pago: si el deudor ha
delegado a un tercero para realizar el pago, dicho tercero puede obligarse frente al
acreedor, salvo que el deudor lo haya prohibido. El delegado no est obligado a
aceptar el encargo, aun cuando sea deudor del delegante, salvo los usos contrarios.
1.157. F. Adquisicin de un inmueble hipotecado.

Ya hemos citado varias veces el caso de la adquisicin de un inmueble que se
encuentra hipotecado a favor de un enajenante anterior o un tercero, y en que el
adquirente en pago del precio se hace cargo de la deuda hipotecaria (N` 1.131 y
1.144).
Esta situacin ha estado presente en el desarrollo del problema de la cesin de
deudas por su frecuencia, y porque por el carcter real de la hipoteca, el adquirente,
en cuanto tercer poseedor de la finca hipotecada, puede ser perseguido por el
acreedor. De ah que tenga un gran inters, a su turno, en que la deuda hipotecaria se
cancele, y la seguridad que toma es hacerla suya con cargo al precio.
En los Cdigos modernos esta asuncin se efecta en cualquiera de las formas
antes sealadas, pero el alemn le ha dedicado un precepto especial, el 416, cuya
principal caracterstica es establecer que el enajenante es el nico que puede notificar
al acreedor, y slo una vez que el adquirente ha sido inscrito como dueo; el acreedor
no puede aprobar la cesin antes de ser notificado.
1119
As ocurre en el Cdigo alemn y en lo que el Art. 1. 268 del Cdigo italiano llama delegacin
acumulativa: si el deudor asigna al acreedor un nuevo deudor, el cual se obliga frente al acreedor, el
deudor originario no queda liberado de su obligacin, salvo que el acreedor declare expresamente liberarlo.
Sin embargo, el acreedor que ha aceptado la obligacin del tercero no puede dirigirse contra el delegante, si
antes no ha pedido el cumplimiento al delegado.
En cambio, en los casos de expromisin (Art. 1.272), y responsabilidad del tercero (Art. 1.273), si el
acreedor no da por libre al deudor, el nuevo deudor queda obligado solidariamente, segn hemos dicho en
notas anteriores.
710
1.158. G. Adquisicin de una universalidad.

Al hablar de los efectos del contrato, nos referimos al problema del traspaso de
universalidades (N. 113), al atraso de nuestra legislacin en la materia, y a la
tendencia esbozada ya en las extranjeras de abordar el problema desde el punto de
vista de la empresa, como organizacin jurdica.
En esta parte s que adquiere importancia la sealada institucin del traspaso de
deudas- as, el Art. 419 del Cdigo alemn dispone que si una persona adquiere por
contrato la fortuna de otra, sus acreedores, sin perjuicio de la responsabilidad del
deudor anterior, que contina existiendo, pueden invocar, a partir de la conclusin de
ese contrato, los derechos existentes contra el cesionario en la poca de la cesin. La
responsabilidad del cesionario se limita al importe de la fortuna cedida y a los derechos
que adquiera en virtud del contrato. Si invoca esa limitacin, procede aplicar por
analoga las disposiciones de los artculos 1.990 y 1.991 relativos a la responsabilidad
de los herederos. La responsabilidad del cesionario no puede ser excluida ni restringida
por una convencin entre l y el deudor anterior.
Trminos muy semejantes, pero con limitaciones de tiempo (dos aos), establece
el Art. 181 del Cdigo suizo.
Por su parte, el Art. 2.560 del Cdigo italiano dispone: El enajenante no queda
liberado de las deudas inherentes al ejercicio de la hacienda1120 cedida anteriores a la
transferencia, si no resulta que los acreedores han consentido en ella. En la
transferencia de un establecimiento comercial, responde de las deudas indicadas
tambin el adquirente de la hacienda, si dichas deudas resultan de los libros de
contabilidad obligatorios.
El mismo Cdigo se preocupa de la modificacin y fusin de sociedades- en las
primeras conserva la responsabilidad de los socios, si los acreedores no han consentido
en la modificacin (Art. 2.499), y en las fusiones les otorga derecho de oposicin (Art.
2.503).
Se echan de menos disposiciones como stas en nuestra legislacin para proteger
a los acreedores frente a las enajenaciones de establecimientos de comercio, industria,
etc., y modificacin de sociedades, prcticamente la nica de que gozan es la accin
pauliana, de tan difcil ejercicio (N. 773).1179 bis
1.159. IV. La cesin de deudas en la legislacin chilena.

Nuestro Cdigo, como todos los clsicos, calla en la materia. No contempla la
cesin de deudas, ni bajo tal ttulo ni el de asuncin, transmisin, sucesin, etc., sino
que se limita a tratar en la forma antes vista la cesin del crdito (o sea, del elemento
activo de la obligacin), la novacin y la delegacin.
Frente a este silencio, con disposiciones muy similares, en Francia se ha discutido
la posibilidad de admitir en el Cdigo la asuncin de deudas en los trminos en que
est concebida en el Cdigo alemn y dems contemporneos. Y las opiniones se han
dividido en forma bastante pareja entre los que escriben despus de la dictacin de
este ltimo Cdigo.
Esta misma disparidad de opiniones se ha trasladado a nuestro pas.
1. La mayora de los autores y profesores sostiene que no es aceptable en nuestro
Cdigo la cesin de deudas sino en los casos expresamente establecidos por el
legislador; stos seran los de los Arts. 1.962 y 1.968. Este ltimo se refiere a la
insolvencia del arrendatario, y lo examinamos al tratar los posibles casos de accin
1120
La hacienda es el conjunto de los bienes organizados por el empresario para el ejercicio de la
empresa (Art. 2.555). Segn el epgrafe del Ttulo 82 del Libro 5, hacienda equivale a establecimiento.
1179 bis
Para situaciones particulares, hay esbozos de esto en nuestra legislacin. As, el Art. 19 de la Ley
17.322, de 19 de agosto de 1970, hace responsable al adquirente de las imposiciones previsionales
adeudadas por el enajenante y el Art. 4 inc. 2 del Cdigo del Trabajo deja a salvo en las enajenaciones de
empresas los derechos de los trabajadores; en el mismo orden de ideas los Arts. 69 y 71 del Cdigo
Tributario le imponen responsabilidad por impuestos, etc. Sin embargo, no hay preocupacin alguna por los
acreedores privados.

oblicua en nuestro Cdigo (N. 767). En realidad, se trata ms bien de figuras de

sucesin por ley en el contrato de arriendo y los trataremos en la seccin siguiente.
En todo caso, es evidente que en cuanto tome la calidad de arrendatario, un tercero
asume las obligaciones propias de este contratante (N1.166).
Fuera de estos casos, no podra establecerse que un tercero tome sobre s la
misma obligacin ajena, pues ello contrara las disposiciones del Cdigo sobre la
obligacin, y la novacin.1121
2. Para otros, en cambio, en virtud del principio de la libertad contractual, bien
podran las partes convenir una asuncin de deudas, puesto que nicamente se
afectan intereses privados.1122
En nuestra opinin, el problema no puede resolverse ni enfrentarse tan
simplemente, porque, segn hemos sealado, existen varias posibilidades y formas
para la asuncin de deudas.
Desde luego, conviene dejar sentados algunos principios que son fundamentales y
parecen indiscutibles:
1. El deudor primitivo no queda liberado si el acreedor no lo declara as
expresamente. Esto es evidente y es incluso regla en las legislaciones que aceptan la
cesin (N. 1.149). Nuestro Cdigo lo ha sealado claramente al exigir declaracin
expresa del acreedor en la novacin por cambio de deudor (Art. 1.635, N. 1.135); al
no quedar obligado el acreedor por las disposiciones y convenciones que modifican la
divisin de las deudas entre los herederos (N. 442), y en general en todas las
disposiciones que gobiernan la modificacin de las obligaciones, en que siempre ha
exigido consentimiento del que resulte perjudicado para que puedan oponrsele, como
lo hemos ido destacando en nuestro estudio.
2. Que se extinguen, salvo convencin en contrario y aceptacin de los afectados
ajenos a la estipulacin, todas las garantas de la deuda, porque tal es el criterio
manifestado por el legislador.
Ahora bien, como decamos, hay varias figuras de las estudiadas en este prrafo
que son perfectamente posibles en nuestra legislacin, pues no se oponen a
disposicin alguna en contrario, e incluso pueden efectuarse bajo frmulas
perfectamente aceptadas, como la estipulacin a favor de otro, la promesa del hecho
ajeno, la cesin de crditos misma, la delegacin imperfecta, etc.
No hay inconveniente desde luego en una asuncin acumulativa, aplicndose en
tal caso el Art. 1.635 ya estudiado (N. 1.136), o sea, el nuevo deudor se considera que
se obliga solidaria o subsidiariamente, y las partes incluso pueden modificar tales
reglas.
Tampoco hay inconveniente alguno para que se convenga entre el deudor
primitivo y el nuevo que ste se haga cargo del pago de la deuda sin intervencin del
acreedor; tal convencin, que puede incluso revestir la forma de una estipulacin a
favor de otro, obliga al nuevo deudor respecto del antiguo, y lgicamente no afecta al
acreedor. Por ello se ha resuelto que si en un arrendamiento se conviene que el
arrendatario pague las contribuciones fiscales, semejante estipulacin no obliga al
Fisco, pero entre las partes del arriendo es perfectamente vlida y eficaz.1123
Una sentencia reciente se ha referido precisamente a esta situacin, utilizando los
trminos de asuncin y cesin de deudas; ha dicho que si el acreedor no presta su
consentimiento, la cesin no le afecta y puede siempre cobrar al cedente, 1124 lo que
resulta evidente por los argumentos antes sealados. Pero, en todo caso, la cesin
produce sus efectos entre los deudores.
El problema, pues, se reduce a la asuncin liberatoria, ya sea por un convenio
entre las tres partes, o entre el nuevo deudor y el antiguo. Y pareciera que no es
1121
Opinin de Arturo Alessandri, ob. cit., pg. 263, y Fueyo, ob. cit., T. 2. pg. 19.
1122
Claro Solar, ob. cit., T. 12, N. 1.769, pg. 467; Ada Figueroa, ob. cit., pg. 55. Gonzalo Figueroa, ob.
cit. N. 10, pg. 33.
1123
RDJ, T. 35, sec, 1a, pg. 50.
1124
RDJ, T. 59, sec. 2a., pg. 43.
712
posible en nuestra legislacin, por lo menos para otorgarle las caractersticas que tiene
en los Cdigos modernos.
En efecto, la liberacin del anterior deudor produce en nuestro Cdigo siempre
novacin, de acuerdo al Art. 1.635. Cierto es que el Art. 1.634 declara que para que
haya novacin se requiere el animus novandi, de manera que si las partes declaran
expresamente que no hay novacin, sta no se produce, pero el mismo precepto aclara
que en tal caso subsisten ambas obligaciones, esto es, considera que siempre hay dos
obligaciones existentes. Y si el primer deudor queda liberado, no hay ya obligacin
para l. Adems, es cierto que a la nueva obligacin las partes pueden agregar la
mayor parte de los accesorios de la antigua, pero no es ste el concepto de la cesin
de deudas, en que es la misma obligacin la que cambia de deudor, sin extinguirse (N.
1.149).1125
Ahora bien, sin llegar a la asuncin de deudas liberatorias, las partes pueden
imitarla hasta donde sea posible, por cualquiera de las frmulas que anteriormente
hemos sealado.
Seccin tercera
CESIN DE CONTRATO1126
1.160. Concepto.
La cesin de contrato pertenece a la teora general de ste, pero su estudio lo
hemos trasladado a esta parte, pues est en ntima relacin con las modificaciones
subjetivas de las obligaciones y crditos.
La institucin, cuya existencia autnoma se discute, ha comenzado slo
recientemente a preocupar a la doctrina y a las legislaciones. El Cdigo italiano la
recoge ampliamente en el Captulo 8. del Ttulo 22 del Libro 4., Arts. 1.406 a 1.410.
Se habla de cesin de contrato cuando uno de los contratantes, con el
consentimiento del otro, traspasa los derechos y obligaciones emanados de un
contrato bilateral a un tercero que pasa a ocupar en el contrato la misma situacin
jurdica del cedente. Por la cesin de contrato se traspasa la calidad ntegra de
contratante.1127
Y como en el contrato bilateral cada parte adquiere al mismo tiempo la calidad de
acreedora y deudora, la cesin del contrato implica que el cedente traspasa al
cesionario sus derechos y obligaciones; tanto el aspecto activo como el pasivo. En ello
estriba la diferencia con la cesin de crditos, en que el cesionario no responde de las
obligaciones del cedente, aun emanadas del mismo contrato (N. 1.066).
1.161. Requisitos.
Tres son los supuestos para que nos encontremos ante una cesin de contrato:
1. Debe tratarse de un contrato bilateral.
La razn es obvia. La cesin que haga el acreedor en un contrato unilateral es una
cesin de crdito, y si se traspasa la deuda, estaremos ante una novacin por cambio
1125
Podra argumentarse en contra de lo expuesto que si el acreedor puede remitir ntegramente la
deuda, no se ve la razn por la cual no podra hacer lo menos, que es liberar al antiguo deudor, a cambio de
que alguien asuma la deuda. Pero lo que nos mueve a rechazar la asuncin liberatoria es que para el Cdigo,
la obligacin asumida es siempre otra obligacin, no la misma anterior. La remisin extingue tambin
totalmente la deuda.
1126
Vanse M. Andreoli, La cesin de contrato, traduccin de Francisco Javier Osset, Editorial Revista de
Derecho Privado, Madrid, 1956; Luis Vals Taberner, La cesin de contratos en el Derecho Espaol, Editorial
Urge], Barcelona; Messineo, ob. cit., T. 49, pgs. 511 y siguientes; Rosa Galn Solano, La Cesin del Contrato,
Editorial Universitaria, Santiago, 1963, M. de P.; Gonzalo Figueroa Yez, La asuncin de deudas y la cesin
de contratos, ob. cit. parte II.
1127
Dice el Art. 1.406 del Cdigo italiano: cada una de las partes podr sustituir a s misma un tercero en
las relaciones derivadas de un contrato con prestaciones recprocas, si stas no hubiesen sido todava
ejecutadas, con tal que la otra parte consienta en ello.

de deudor, una delegacin o una asuncin de deuda, en las legislaciones en que ella es
factible.
La posibilidad de ceder el contrato se presenta en los bilaterales, por la razn
antes indicada de que en ellos las partes son recprocamente deudoras y acreedoras.
Entonces, en vez de dejar sin efecto el contrato celebrado y proceder a otorgar uno
nuevo, con el cesionario como contraparte, se conviene modificarlo mediante la cesin
que una de las partes hace a un tercero de los derechos y obligaciones derivados del
contrato.
Por ejemplo, A arrienda a B un inmueble, y con el consentimiento de este
arrendador cede el contrato a C. Este pasa a ocupar la misma calidad de arrendatario
de A, y como l, est obligado al pago de las rentas de arrendamiento, a las
reparaciones locativas, etc., y tiene en cambio el derecho a exigir que el arrendador B
lo mantenga en el goce tranquilo y pacfico de la cosa arrendada.
Otro caso: en un contrato de suministro un proveedor, con el consentimiento del
otro contratante, cede el contrato a un tercero, quien deber seguir suministrando los
objetos o servicios de que se trate, y tendr derecho a cobrar su precio.
Finalmente, otro caso de gran frecuencia prctica entre nosotros: A promete a B
venderle un inmueble dentro de tres meses, y B promete comprarle el inmueble en el
plazo sealado. En esta promesa de compraventa ambas partes han contrado una
obligacin y un derecho correlativo: otorgar el contrato prometido en la oportunidad
sealada, fuera de las otras obligaciones que pueden ir anexas al contrato (Art.
1.554).1128 A es acreedor de B por esta obligacin, y a la vez deudor suyo de la
obligacin de concurrir al otorgamiento del contrato prometido, y viceversa. Si B cede
el contrato de promesa con el consentimiento de A a un tercero, C, ste pasa a ser
titular del derecho y obligacin correlativa de B de poder exigir y estar obligado a
otorgar el contrato de compraventa prometido.
2. Que las prestaciones no se hubieren ejecutado.
O sea, el contrato debe estar pendiente en su ejecucin, o ser de ejecucin
sucesiva y no haberse agotado (Art. 1.406 del Cdigo italiano), porque en caso
contrario lo traspasado sera el efecto ya producido del contrato. Y as, por ejemplo, si
A vende a B un inmueble, y A entrega material y jurdicamente la propiedad, y B ha
pagado el precio, lo que se cedera sera el dominio del inmueble ya adquirido por B, y
no el contrato de compraventa.
3. El consentimiento de las tres partes.
Se necesita el del cedente, porque se desprende de sus derechos; del cesionario
que adquiere stos y las obligaciones correspondientes al contrato de que se trate, y
finalmente del contratante cedido, en funcin del aspecto pasivo del contrato, pues si
no el cedente se liberara de sus obligaciones, sin intervencin del acreedor de ellas, lo
que no es posible, segn vimos anteriormente.
Sin embargo, es factible que el contratante cedido haya dado su consentimiento
con anterioridad, situacin que por ejemplo contempla el Art. 1.946 para el arriendo:
el arrendatario no tiene facultad de ceder el arriendo... a menos que se le haya
expresamente concedido. Como se ve, el Cdigo exige que la voluntad del arrendador
haya sido expresa.
En esta situacin, el Art. 1.407 del Cdigo italiano declara que la sustitucin del
cedente por el cesionario ser eficaz respecto del contratante cedido desde el
momento en que se le notifique o acepte la cesin,'1129o sea, el mismo mecanismo de
la cesin de crdito.
Vase Contrato de Promesa, ob. cit.

1128
El inc. 2 del precepto se pone en otra situacin: si todos los elementos del contrato resultaren de un
1129
documento en que figure inserta la clusula a la orden u otra equivalente, el endoso del documento
producir la sustitucin del endosatario en la posicin del endosante.
714
1.162. Explicacin de la cesin de contrato.

Existen varias teoras para explicar la institucin, pero fundamentalmente pueden
agruparse en dos tendencias:
1. Para algunos, no existe la cesin de contrato propiamente tal, sino que ella se
efecta por medio de dos operaciones; una cesin de crditos en cuanto a los derechos
traspasados, y una novacin por cambio de deudor, una delegacin o una asuncin de
deudas (segn el concepto que se tenga o la legislacin de que se trate) respecto de
las obligaciones traspasadas.
Cabe destacar que desde el momento en que operara una novacin por cambio de
deudor, o una doble novacin por cambio de acreedor y deudor, ya no puede hablarse
de cesin de contrato, sino de uno nuevo, por el efecto extintivo de la novacin.
2. Para otros, en cambio, la cesin de contrato es un negocio jurdico propio que
no se descompone en otras operaciones y con efectos que le son particulares, posicin
que adopta el Cdigo italiano.1130
La verdad es que en las legislaciones que no reglamentan la institucin en
trminos generales, sino que casos de ella, parece evidente que en estas situaciones
es el mismo contrato el cedido. As lo veremos al tratar los de nuestra legislacin.
1.163. Efectos de la cesin.

Hay que distinguir los que pueden generarse entre:
1. El cesionario y el contratante cedido.
El cesionario pasa a ocupar la misma situacin jurdica del cedente, lo reemplaza
en el contrato, y, en consecuencia, puede exigir el cumplimiento de los crditos que a
su favor emanen de ste y queda obligado a cumplir las obligaciones derivadas de l.
El cesionario no podra oponer las excepciones personales del cedente, y a su vez el
contratante cedido no podra oponerle excepciones derivadas de otra relacin jurdica
suya con el cedente no comprendida en la cesin (Art. 1.409 del Cdigo italiano).
2. El cedente y el contratante cedido.
Al respecto, es necesario hacer un distingo, por cuanto al igual que en la
delegacin, y en la asuncin de deudas, el contratante cedido puede o no dar por libre
al cedente. En el primer caso, ste desaparece del contrato; en el segundo, quedar
como deudor solidario o subsidiario.
3. El cedente y el cesionario.
Estos pueden estipular lo que estimen conveniente al respecto, pero a falta de
convencin, se discute en doctrina si el cedente responde de la validez del contrato, y
por el cumplimiento del contratante cedido de las obligaciones propias de ste.1131
1.164. La cesin de contrato en la legislacin chilena.

De ms est insistir en que nuestro Cdigo no contempla una reglamentacin
orgnica de la institucin.
Conviene, pues, distinguir tres situaciones:
1. Cesin de contrato establecida en la legislacin;
2. Traspaso legal de contrato;
3. Casos no legislados.
Veremos estas tres situaciones en los nmeros siguientes.
1.165. I. Casos de cesin de contrato en la legislacin.

Podemos citar los siguientes:
1. Arrendamiento.
1130
Para un mayor desarrollo, una exposicin de las principales doctrinas en Rosa Galn, ob. cit., pgs. 16
y siguientes.
1131
Art. 1.410 del Cdigo italiano: el cedente queda obligado a garantizar la validez del contrato. Si el
cedente asumiese la garanta del cumplimiento del contrato, responder como fiador por las obligaciones del
contratante cedido.

Dice el Art. 1.946: el arrendatario no tiene la facultad de ceder el arriendo ni de

subarrendar, a menos que se le haya expresamente concedido; pero en este caso no
podr el cesionario o subarrendatario usar o gozar de la cosa en otros trminos que los
estipulados con el arrendatario directo.
El precepto se pone en dos situaciones diversas: la cesin del arriendo y el
subarriendo. Este ltimo es el arriendo efectuado por el arrendatario a un tercero del
todo o parte de lo arrendado; es un nuevo contrato, que no modifica las relaciones del
arrendatario con el arrendador ni crea relacin jurdica alguna entre ste y el
subarrendatario.
En cambio, la cesin es justamente el traspaso del mismo contrato, como el
ejemplo que ponamos en el N. 1.161, 1., quedando liberado el anterior arrendatario;
nuestra jurisprudencia ha reconocido esto ltimo, pero lo ha atribuido a un efecto
novatorio, ya que no ha aceptado que se pueda haber producido un traspaso de
obligaciones.1132
En todo caso, es tpicamente una cesin de contrato.
2. Sociedades.
La naturaleza jurdica de la sociedad es controvertida, como ya lo hemos insinuado
en todo caso, en ella hay obligaciones y derechos para los socios entre s, y respecto
de terceros.
Tratndose de sociedades de personas, el Art. 404 del Cdigo de Comercio prohbe
a los socios ceder a cualquier ttulo su inters en la sociedad sin previa autorizacin
de todos los socios, bajo pena de nulidad. A contrario sensu, la cesin es posible con el
consentimiento de todos los socios, y en tal caso el nuevo socio entra a reemplazar al
cedente en todos sus derechos y obligaciones ante la sociedad.1133
1.166. II. Traspaso legal del contrato.

Hay casos en que por disposicin de la ley, en el contrato cambia alguna de las
partes, pero sin el consentimiento del otro contratante. No hay, pues, cesin del
contrato, sino que traspaso legal del mismo.
Estos son los casos que se suelen citar como de asuncin de deudas en nuestra
legislacin (N. 1.159), principalmente en los artculos 1.962, 2., y 1.968.
Esta ltima situacin ya la hemos estudiado al hablar de la accin oblicua (N.
767), y permite a los acreedores del arrendatario insolvente sustituirse al arrendatario,
prestando fianza a satisfaccin del arrendador. Igual cosa ocurre en el Art. 1.965
cuando los acreedores del arrendador embargan la cosa arrendada y se sustituyen a
ste en sus derechos y obligaciones (N. 767). En ambas situaciones, los acreedores
del arrendatario o arrendador asumen su misma calidad de contratante, y, en
consecuencia, les corresponden los derechos y obligaciones que les son propias.
El N. 2 del Art. 1.962 seala que est obligado a respetar el arriendo todo aquel a
quien se transfiere el derecho del arrendador, a ttulo oneroso, si el arrendamiento ha
sido otorgado por escritura pblica. Por ejemplo, A arrienda a B una propiedad por tres
aos; cuando ha transcurrido un ao, transfiere la propiedad a C. Este est obligado a
respetar los dos aos que faltan del arriendo, y, en consecuencia, a asumir la calidad
de arrendador en el mismo, con los derechos y obligaciones inherentes.
La misma situacin se plantea con la legislacin que limitaba los derechos de los
arrendadores a poner trmino a los contratos de arriendo; as, de acuerdo al inc. 4 del
Art. 14 de la Ley 11.622 sobre arrendamientos urbanos y al D. L. 964 de 1975, hoy
derogados, el arrendatario poda oponer al adquirente de la propiedad arrendada la
excepcin de falta de motivos plausibles para pedir la restitucin, y si el adquirente
careca de ellos, deba aceptar al arrendatario como tal.
G. T. de 1914, enero a abril, N. 94, pg. 207; y de 1928, 29 sem., N. 178, pg. 783.
1132
1133
Como los terceros no han dado su consentimiento, creemos que el socio cedente no deja de ser
responsable ante ellos en los casos en que la ley establece esta responsabilidad personal de un socio.
716
La verdad es que el arrendamiento va tomando cada vez ms acentuadamente un

carcter de gravamen o carga real, que explica todos estos fenmenos jurdicos.
1.167. III. Casos no legislados.

Fuera de los casos ya estudiados y otros que pueden escaprsenos, cabe
preguntarse si es posible aplicar entre nosotros la cesin de contrato, y cmo funciona
ella.
Ya hemos dicho que se lleva a cabo en forma muy frecuente, especialmente en
relacin a las promesas de compraventa, y entonces la pregunta es cmo debe
encarrsela, si como una institucin propia o debe recurrirse a las figuras de la cesin
de crditos y novacin por cambio de deudor o delegacin.
La verdad es que la solucin depende de la posicin que se adopte frente al
problema de la cesin de deudas, porque si se concluye, como lo hemos hecho
nosotros (N2 1.159), que ella no es posible en nuestra legislacin, tampoco puede
aceptarse que fuera de los casos previstos por la ley pueda alguien asumir las
obligaciones de un contrato bilateral.
En cambio, si en virtud de la libertad contractual se reconoce la posibilidad de que
las partes convengan en la subsistencia de una obligacin con un nuevo deudor, ser
igualmente el mismo contrato el que subsistir, con otro contratante.
En nuestro concepto, puede efectuarse la cesin de crditos y la delegacin
imperfecta para traspasar los derechos y obligaciones respectivamente, quedando en
tal caso responsable el cedente. Si se elimina la responsabilidad de ste, hay novacin
por el cambio de deudor, y, en consecuencia, forzosamente un nuevo contrato.
En todo caso, lo indudable es que se requiere el consentimiento de todos los que
intervienen, y no como suele efectuarse la cesin de promesa de compraventa, con
una mera notificacin al prometiente vendedor. Ella basta para traspasar los derechos
del prometiente comprador, pero no sus obligaciones. 1134
1134
Si se llega a aceptar la cesin de contrato en nuestra legislacin, las partes a falta de reglamentacin
legal debern ser cuidadosas en establecer sus efectos; creemos que, en todo caso, el cesionario no podra
oponer las excepciones personales del cedente, ni ste responder de la solvencia del cesionario ni del
contratante cedido, pues tales son los principios de nuestra legislacin.
La cree posible como regla general, Gonzalo Figueroa, ob. cit., N. 23, pg. 73.

Captulo I
LOS MODOS DE EXTINGUIR LAS
OBLIGACIONES
1.169. Concepto y enumeracin.
En la primera parte, al dar el concepto de la obligacin, sealamos su carcter
temporal; las obligaciones nacen para ser cumplidas, esto es, extinguidas.
Los modos de extinguir las obligaciones son todos aquellos hechos o actos jurdicos
mediante los cuales ellas dejan de producir efectos jurdicos; desaparecen de la vida
jurdica.
El Cdigo los reglamenta en los ttulos 14 y siguientes del Libro 4.; el 14 tiene por
epgrafe: de los modos de extinguirse las obligaciones y primeramente de la solucin
o pago efectivo.
El Art. 1.567, casi copiado del 1.234 del Cdigo francs, encabeza este ttulo,
enumerando los modos extintivos. En su inc. 1 se refiere al mutuo consentimiento de
que hablaremos en el Captulo que a ste sigue.
Y agrega: las obligaciones se extinguen adems en todo o parte:
1. Por la solucin o pago efectivo;
2. Por la novacin;
3. Por la transaccin;
4. Por la remisin;
5. Por la compensacin;
6. Por la confusin;
7. Por la prdida de la cosa que se debe,
8. Por la declaracin de nulidad o por la rescisin;
9. Por el evento de la condicin resolutoria;
10. Por la prescripcin.
De la transaccin y prescripcin se tratar al fin de este Libro; de la condicin
resolutoria se ha tratado en el ttulo De las obligaciones condicionales.
La enumeracin, pese a lo larga, no es completa, falta en ella, desde luego, la
dacin en pago.
Tampoco incluye la muerte del acreedor o deudor, en los casos de excepcin que
estas circunstancias implican la extincin de las obligaciones, generalmente, segn
hemos dicho, cuando es la persona de uno u otro la que le dio origen (N. 166).
Es modo de extinguir las obligaciones tambin el plazo extintivo (N. 464), como si
por ejemplo se ha estipulado un arriendo de 3 aos, vencidos los cuales se extingue el
contrato, y con l las obligaciones de ambas partes.
Igualmente, la revocacin unilateral pone fin a las obligaciones, cuando ella es
aceptada, como por ejemplo, en el mandato (N' 163).
Finalmente, el modo que el Cdigo denomina prdida de la cosa que se debe
est limitado a las obligaciones de dar, y en realidad forma parte de uno ms amplio,
comnmente llamado imposibilidad en la ejecucin, y que nosotros preferimos
denominar imposibilidad en el cumplimiento o en la prestacin.

1.170. Recapitulacin y enumeracin. De los modos enumerados hay varios que ya

hemos estudiado en otras partes de esta obra: otros se analizan en los casos concretos
que se presentan.
Y es as como hemos destacado que el pago se confunde con el cumplimiento de la
obligacin, y all lo tratamos conjuntamente con los modos que le equivalen: dacin en
pago, compensacin, confusin.
La novacin ha hemos estudiado en la parte anterior a sta, pues presenta
caracteres muy especiales, ya que extingue una obligacin nicamente para dar
nacimiento a una nueva en su reemplazo. Tambin es un acto complejo la transaccin,
cuyo estudio se reserva a los contratos en particular.
Al examinar las modalidades, quedaron analizados la condicin resolutoria y el
trmino extintivo.
La muerte de las partes y la renovacin unilateral se estudian en los actos en que
especficamente inciden.
Por ltimo, la nulidad y rescisin exceden al campo meramente obligacional, por lo
que pertenecen a la teora general del acto jurdico.
En buena sntesis, para esta parte nos han quedado nicamente los modos
extintivos de carcter general no satisfactivos de la obligacin, mutuo consentimiento,
remisin, imposibilidad en el cumplimiento y prescripcin extintiva.
1.171. Clasificacin de los modos extintivos.

Suelen los comentaristas efectuar variadas clasificaciones de los modos de
extinguir, con un inters ms que nada doctrinario. Y as se habla:
1. El pago y los dems modos de extinguir.
El pago difiere de todos los modos de extinguir, pues equivale al cumplimiento de
la obligacin, tal como ella existe desde su nacimiento. En ningn otro modo extintivo
la obligacin se cumple como ella fue contrada o establecida.
2. En cuanto a la satisfaccin que obtiene el acreedor.
Se distinguen tres categoras de modos de extinguir:
A) Aquellos que satisfacen el crdito en una u otra forma.
Hay modos de extinguir en que el acreedor, si no obtiene el pago mismo, obtiene
una cierta forma de cumplimiento. A esta categora pertenecen adems del pago los
que le equivalen, segn la expresin del Art. 1.526: dacin en pago, compensacin,
confusin, transaccin y novacin.
Sobre esta ltima se discute, a nuestro juicio, equivocadamente, en cuanto a su
carcter satisfactivo: cierto que el acreedor no obtiene ni el cumplimiento ni su
equivalente, pero ello es porque su voluntad ha sido dar nacimiento a una nueva
obligacin en reemplazo de la que tena; por sta, es que tiene un nuevo derecho
personal o de crdito. En ello consiste su satisfaccin.
B. Aquellos que no satisfacen la acreencia,
En estos casos, el acreedor no obtiene la satisfaccin de su crdito ni en la forma
estipulada, ni tampoco en otra semejante o equivalente; tpicamente pertenecen a este
grupo la remisin, la prescripcin extintiva y la imposibilidad inimputable en el
cumplimiento.1135
C) Aquellos que atacan el vnculo obligacional mismo.
Pertenecen a la categora anterior, en cuanto el crdito no es satisfecho, pero se
les separan, porque actan sobre el acto que lo gener, como ocurre con la nulidad y la
condicin resolutoria.
Esta distincin tiene trascendencia, como lo vimos en la solidaridad, para
determinar las relaciones internas entre los codeudores, una vez satisfecho el crdito
del acreedor (N. 419).
1135
Para algunos la imposibilidad imputable tambin es extintiva, porque la obligacin perece y nace una
nueva en su reemplazo, la de indemnizar perjuicios (N 815), En nuestro Cdigo no es as; la obligacin no
muere, cambia de objeto.

3. Modos comunes y particulares.

Algunos modos de extinguir son propios de ciertas obligaciones as ocurre con la
condicin resolutoria que slo puede afectar a las convencionales, la muerte de una de
las partes, la revocacin unilateral que operan en ciertos casos. La mayora son
comunes a todas las obligaciones, salvo las excepciones legales, como por ejemplo la
compensacin, confusin, remisin, prescripcin extintiva, etctera.
4. Modos voluntarios y no voluntarios.
En ciertos modos de extinguir, la extincin opera con la voluntad de las partes,
como en el pago, mutuo disenso, novacin, dacin en pago, remisin, etc. Son, por lo
tanto, convenciones extintivas; otros operan sin intervencin de la voluntad de las
partes, como la compensacin, confusin, prescripcin extintiva, etc., sin perjuicio de
que stos tambin deben ser alegados.
5. Total y parcial.
Los distintos modos extintivos pueden operar extinguiendo la obligacin total o
parcialmente, como si por ejemplo se remite la mitad de la deuda.
En el pago con subrogacin, tambin se produce una extincin parcial, pero en
otro sentido: la obligacin se extingue respecto del acreedor pagado y sobrevive con
otro acreedor: el que pag.
1.172. Renacimiento de la obligacin.

Si la obligacin se ha extinguido, ella no puede renacer, pero es posible que quede
sin efecto el modo que ha operado, por nulidad o mutuo acuerdo de las partes.
La nulidad, judicialmente declarada, por su efecto retroactivo hace considerar que
la obligacin nunca se extingui.
El mutuo consentimiento, en cambio, significa crear una nueva obligacin, porqu
la anterior se extingui irrevocablemente; as lo confirma el Art. 1.607 que permite
retirar la consignacin, pero la obligacin se considera del todo como una nueva deuda
(N. 648).
Otro caso en que para ciertos efectos renace la obligacin se presenta cuando
opera una novacin por cambio de deudor, y el primitivo deudor responde de la
insolvencia del nuevo (N. 1.138).
720
Captulo II
EL MUTUO CONSENTIMIENTO
1.173. Concepto.
De acuerdo al inc. 1 del Art. 1.568, toda obligacin puede extinguirse por una
convencin en que las partes interesadas, siendo capaces de disponer libremente de lo
suyo, consientan en darla por nula.
Ya el Art. 1.545 haba sealado que todo contrato es una ley para las partes que lo
celebran, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas
legales; al dejar sin efecto el contrato, cesan de producir efectos las obligaciones
emanadas de l, y esto se extiende a toda clase de obligaciones, aunque ms
propiamente el mutuo consentimiento se aplica a las convencionales.
Este modo de extinguir, a ms de mutuo consentimiento, recibe otras
denominaciones: mutuo disenso, convencin de extincin y los franceses lo designan
como resciliacin, trmino que se ha difundido tambin entre nosotros. Consiste, como
sus nombres lo sealan, en que las partes, acreedor y deudor, acuerdan dar por
extinguidas las obligaciones que los ligan, esto es, que ellas dejen de producir efectos.
Es una aplicacin lisa y llana del principio de la autonoma de la voluntad (N. 97 y
siguientes), dominante an en el campo obligacional: si las partes, de comn acuerdo y
mientras no sea contra la ley, las buenas costumbres y el orden pblico, pueden
celebrar toda clase de convenciones, no hay inconveniente alguno para que
igualmente dejen sin efecto la obligacin que las liga.
Y si pueden dejarla sin efecto, tambin pueden componerla como estimen
pertinente; as lo decamos a propsito de la indemnizacin de perjuicios cuando
procede; y no es fuerza que sea fijada por el tribunal, porque las partes pueden
acordar entre ellas la forma de solucionarla (N` 295 y 890).
1.174. Aplicacin del mutuo consentimiento.

Decamos que este modo de extinguir es ms propio de las obligaciones
contractuales, ya que en derecho las cosas se deshacen tal como se hicieron: si la
acorde voluntad de los interesados dio nacimiento a la obligacin contractual, es
perfectamente lcito que la misma voluntad puede extinguirla.
Hay contratos que quedan al margen de este modo de extinguirse; as ocurre, por
ejemplo, entre nosotros con el matrimonio, pero en las legislaciones que aceptan el
divorcio con disolucin del vnculo por mutuo acuerdo de los cnyuges, tambin ser el
mutuo disenso el que ponga fin al matrimonio.
Pero, segn la letra de la ley, este modo de extinguir no limita su aplicacin a las
obligaciones contractuales, sino que cualquier derecho puede ser extinguido por l.
Sin embargo, en estos casos normalmente el mutuo disenso va a equivaler a una
renuncia al crdito, a una remisin de la obligacin (N. 1.178); por ejemplo, una
persona comete un cuasidelito civil en la persona de otra; si la vctima y el autor del
dao acuerdan que ste no sea indemnizado, en el fondo est renunciando la primera
a la indemnizacin, lo que es perfectamente lcito de acuerdo al Art. 12. Hay, pues, una
remisin de la obligacin indemnizatoria.

Igualmente, las obligaciones legales, por regla general, no pueden ser dejadas sin
efecto por el mutuo acuerdo de las partes, por su carcter irrenunciable.
1.175. Requisitos del mutuo disenso.

La ley no ha establecido ningn requisito especfico para el mutuo consentimiento
como medio de extinguir las obligaciones; debern concurrir los propios de todo acto
jurdico, ya que se trata de una convencin; incluso se ha aceptado la voluntad
tcita.1136
Se exige s capacidad de disponer del crdito, puesto que se pone trmino a ste;
as lo seala el precepto: las partes interesadas, siendo capaces de disponer
libremente de lo suyo.
Aunque el precepto no lo diga expresamente, la doctrina concluye que para que
sea posible el mutuo disenso es necesario que no estn ntegramente cumplidas las
obligaciones derivadas del mismo negocio jurdico. Y la razn es obvia, porque el Art.
1.567 dispone que la obligacin puede extinguirse por la convencin de las partes, y
slo puede extinguirse aquello que an existe, pero no lo que ha dejado de producir
efectos. De manera que si ha operado ya otro modo de extinguir, no podra tener lugar
el mutuo disenso.
Por ejemplo, A vende a B un automvil, pero ni A ha cumplido su obligacin de
entregar, ni B la suya de pagar el precio; si en tales circunstancias acuerdan dejar sin
efecto sus obligaciones, ha habido mutuo disenso, pero si, a la inversa, A entreg el
vehculo y B pag el precio, ambas obligaciones ya estn extinguidas. Si se dejaran sin
efecto, habra un nuevo contrato, restituyndose las partes el vehculo y precio
recibidos, pero no un modo de extinguir.
En cambio, en los contratos de ejecucin sucesiva el mutuo disenso es frecuente.
As, en un arriendo a 5 aos, las partes, de comn acuerdo, pueden ponerle trmino a
los 2 aos por mutuo consentimiento.
1.176. Efectos del mutuo disenso.

Sus efectos son los propios de todos los modos de extinguir la obligacin: poner
trmino a sta, sus accesorios, garantas, etc.
La expresin que us el legislador, consientan en darla por nula, no es del todo
feliz, porque el acto fue perfectamente vlido, lo fue tambin la obligacin y los efectos
que haya alcanzado a producir antes del disenso; stos quedan a firme, mientras la
nulidad opera retroactivamente. El mutuo disenso opera hacia el futuro, y ya hemos
sealado que en cuanto pretenda hacer desaparecer efectos ya producidos, hay una
nueva convencin entre las partes.
Producida la extincin, las partes quedan desligadas de la obligacin; ella deja de
producir efectos posteriores, y no podra, en consecuencia, exigirse indemnizacin de
perjuicios por la obligacin as extinguida.1137
1136
RDJ, T. 29, sec. la., pg. 390
1137
G. T. de 1884, N. 166, pg. 129.
722
Captulo III
LA REMISION
1.177. Concepto y reglamentacin.
Trata el Cdigo de la remisin, que tambin se llama condonacin, en el Ttulo 16
del Libro 4., Arts. 1.652 a 1.654, entre los modos de extinguir las obligaciones.
La remisin no es ms que un modo extintivo de los crditos; no tiene ningn otro
efecto que ste, y es, adems, no satisfactivo, pues nada recibe el acreedor por su
derecho renunciado.
Podemos definirla como la renuncia o perdn que efecta el acreedor de su crdito
de acuerdo con el deudor.
La remisin es, pues, una renuncia, pero muy particular, pues requiere el
consentimiento del beneficiario de ella: el deudor, segn se comprobar luego.
La renuncia, normalmente, es un acto unilateral del renunciante, y as, el Cdigo
en el Art. 885, N. 3, declara extinguida la servidumbre por la renuncia del dueo del
predio dominante, y el inc. final del Art. 806 seala lo propio para el usufructo por la
renuncia del usufructuario, etc., sin que en ninguno de estos casos intervenga otra
voluntad que la del renunciante.
La razn de esta diferencia deriva de que el usufructo y la servidumbre constituyen
derechos reales, que suponen un vnculo entre la persona y la cosa (N. 6), y de ah
que no requieran 4t intervencin de ninguna otra persona para su renuncia. Como la
obligacin es un vnculo entre personas determinadas, lgicamente necesita el
consentimiento de ambas para extinguirse.
En conclusin, la remisin no es sino la renuncia de los derechos personales, y
como renuncia que es, sufre la aplicacin del Art. 12. En consecuencia, sern
renunciables todos los derechos personales, siempre que la renuncia no est prohibida
por la ley. Un derecho personal irrenunciable es el de los alimentos (Art. 334).
1.178. Remisin, mutuo disenso y transaccin.

Segn lo dicho, habr remisin siempre que el acreedor con acuerdo del deudor,
renuncie a cobrar todo o una parte de su crdito.
Por ello es que decamos que el mutuo consentimiento puede confundirse en
ciertos casos con la remisin (N. 1.174); desde luego porque ambos modos de
extinguir requieren acuerdo de las partes, y el acreedor nada recibe por su crdito. En
los contratos bilaterales es ms fcil la distincin, porque el mutuo disenso pondr fin a
las obligaciones de ambas partes; en los contratos unilaterales y en las obligaciones no
convencionales, la distincin es ms difcil, y depender de las circunstancias.
La remisin puede tambin formar parte de una transaccin, dado el carcter
complejo que sta tiene; la transaccin implicar una remisin de toda aquella parte
del crdito que en definitiva no se va a cancelar. Por ello es que el Art. 2.462 dispone
que si la transaccin recae sobre uno o mas objetos especficos, la renuncia general de
todo derecho debe entenderse referida nicamente a los derechos relativos al objeto u
objetos sobre que se transige.

1.179. Clasificacin de la remisin. Enunciacin.

La remisin admite las siguientes clasificaciones;
1. En cuanto a su fuente, testamentaria y convencional;
2. Remisin que constituye donacin, y remisin que no importa liberalidad,
3. Remisin total y parcial, y
4. Remisin expresa y tcita.
Veremos estas clasificaciones en los nmeros siguientes.
1.180. 1. Remisin testamentara y convencional.

La remisin puede provenir del testamento del causante acreedor, en que ste
declare su voluntad de condonar la deuda. Es lo que se llama el legado de
condonacin, a que se refieren los Arts. 1.128 a 1.130. Destaquemos que aun en este
caso la remisin requiere el acuerdo del deudor, pues es una asignacin por causa de
muerte que como tal debe ser aceptada por el asignatario, quien tambin puede
repudiarla.
Por acto entre vivos, la remisin es una convencin, porque supone siempre el
acuerdo del deudor que acepta la extincin de la deuda. As lo confirma el Art. 1.653
que veremos en el nmero siguiente y califica de donacin a la remisin enteramente
gratuita, y ella es siempre un contrato, un acuerdo de voluntades.
1.181. II.Remisin enteramente gratuita y que no constituye mera

liberalidad.1138
Dice la primera parte del Art. 1.653: la remisin que procede de mera liberalidad,
est en todo sujeta a las reglas de la donacin entre vivos. En armona con esta
disposicin el Art. 1.397 declara que hace donacin el que remite una deuda.
De manera que la remisin puede ser de dos clases, segn el espritu de
liberalidad que anima al acreedor al efectuarla; si no hay ms que el inters de
favorecer al deudor, es una donacin, y se sujeta a los requisitos de sta, segn
veremos.
La remisin no ser enteramente gratuita si el acreedor renuncia a su crdito,
porque tiene un inters propio comprometido en la renuncia, y no slo la intencin de
beneficiar al deudor, como, por ejemplo, si condona una deuda menor con tal que el
deudor le pague de inmediato una mayor.
Pero el caso ms frecuente de remisin no donacin es el que se presenta en los
convenios de acreedores que reglamenta la ley de quiebras (N` 80 y 964). Estos
convenios pueden tener objetivos diversos encaminados a obtener por los acreedores
el pago de sus acreencias: darle plazo al deudor, tomar la administracin de sus
bienes, y tambin remitirle parcialmente sus crditos, a fin de que pueda pagar el
saldo no remitido. En efecto, es posible que la situacin del deudor sea muy mala, y
que si en esas circunstancias se procede a realizar sus escasos bienes, los acreedores
cobren una parte nfima de sus crditos o slo se alcancen a pagar los preferentes.
Optan entonces por no provocar la quiebra y permitir que el deudor contine la
explotacin de sus bienes y pueda pagar una parte mayor de la deuda, pero si lo
gravan con la cancelacin ntegra de ella, aparece como imposible el objetivo deseado.
En tal situacin condonan una parte de la deuda, lo que el Cdigo llama quita, y que es
una remisin parcial.
Lo curioso que tiene esta remisin es que si el convenio es judicial, puede
efectuarse contra la voluntad de algunos de los acreedores. En efecto, de acuerdo al
1138
Algunos autores (Alessandri, Claro Solar, etc.) efectan la distincin entre remisin a ttulo gratuito y a
ttulo oneroso. No nos parece que la remisin pueda ser onerosa, porque si bien es cierto es posible que no
constituya una mera liberalidad, porque el acreedor tenga inters en ella, no lo es menos que el deudor no
se grava con ella, y antes por el contrario disminuye su gravamen. Aplicando, pues, el concepto de
onerosidad del Art. 1.440 para los contratos gratuitos y onerosos, no podemos decir que la remisin tenga
este ltimo carcter, aun cuando no sea enteramente gratuita. En Francia, a falta de un precepto como el
Art. 1.653, se sostiene, en general, que la remisin es siempre donacin.
724
Art. 180 de la Ley de Quiebras, para su aprobacin el convenio requiere el

consentimiento del fallido (nueva demostracin de la necesaria concurrencia del
deudor a la remisin), y una mayora de los dos tercios de los acreedores concurrentes
que representen las tres cuartas partes del pasivo con derecho a voto. De manera que
si el convenio importa una remisin parcial, los acreedores que no han concurrido con
su voto quedan de todos modos obligados a ella.
1.182. III. Remisin total y parcial.

Ser total la remisin cuando el acreedor renuncie ntegramente al crdito y sus
accesorios, y parcial si condona una parte de la deuda, o un accesorio de ella, como
por ejemplo los intereses.
La parte de la obligacin no remitida subsiste en los mismos trminos anteriores, si
no se ha convenido otra cosa.
1.183. IV. Remisin expresa y tcita.

Por regla general la remisin ser expresa, puesto que de acuerdo al Art. 1.393 la
donacin no se presume.
Sin embargo, ser tcita en el caso del Art. 1.654: hay remisin tcita cuando el
acreedor entrega voluntariamente al deudor el ttulo de la obligacin, o lo destruye o
cancela, con nimo de extinguir la deuda.
La voz ttulo est utilizada en este precepto en el sentido de documento que da
cuenta de la deuda; el legislador presume la remisin, porque es lgico deducirla de la
actitud del acreedor que se priva del medio de cobrar su crdito. La presuncin es
meramente legal, y el acreedor puede destruirla probando una de dos cosas:
a) que la entrega, destruccin o cancelacin del ttulo no fue voluntaria;
b) o que estos actos no fueron realizados con nimo de condonar la deuda.
Lo favorable para el deudor es precisamente esta alteracin de las reglas
generales del peso de la prueba. Normalmente, de acuerdo al Art. 1.698, la extincin
de la deuda debe probarla el que la alega, o sea, el deudor- en este caso el acreedor
deber acreditar que la deuda no se extingui.
1.184. Requisitos de la remisin.

Debemos detenernos especialmente en los siguientes:
1. Capacidad de disposicin del acreedor.
La exige el Art. 1.652: la remisin o condonacin de una deuda no tiene valor sino
en cuanto el acreedor es hbil para disponer de la cosa que es objeto de ella.
Es lgica la exigencia, porque, o bien la remisin es donacin, en cuyo caso, de
acuerdo al Art. 1.338, el donante debe tener la libre disposicin de lo que dona, o de
todos modos importa una disposicin del crdito; el acreedor se desprende de algo que
es suyo, y pasa a extinguirse.
2. Consentimiento.
Si la remisin constituye una donacin, se altera la regla general para la formacin
del consentimiento del Cdigo de Comercio (N. 45), y se requiere la notificacin de la
aceptacin de la oferta al donante. As lo estatuye el Art. 1.412: mientras la donacin
entre vivos no ha sido aceptada, y notificada la aceptacin al donante, podr ste
revocarla a su arbitrio. Por ello se ha resuelto que si no medi la notificacin de la
aceptacin, el deudor no puede oponer como excepcin la remisin a la demanda del
acreedor cobrando el crdito remitido.1139
En el caso excepcional del Art. 1.654, examinado en el nmero anterior, la
voluntad puede manifestarse tcitamente.
3. Formas de la remisin.
1139
G. T. de 1915, septiembre-
septiembre-octubre, N. 554, pg. 1.433.

No hay una regla nica al respecto, puesto que la remisin puede adoptar distintas
maneras, y deber, en consecuencia, cumplir las solemnidades del acto de que se
trate.
Y as, si emana de un testamento, ste deber llenar los requisitos que le son
propios; si va involucrada en un convenio de acreedores, los que la Ley de Quiebras
establece para ellos; si en una transaccin, los de sta.
Y si constituye donacin, debe atenerse a las formalidades de este contrato, como
lo seala expresamente el Art. 1.653, el cual destaca, adems, que deber cumplir con
la insinuacin cuando la donacin la requiere, esto es, autorizacin judicial a peticin
del acreedor o deudor, si la donacin (remisin) excede a los dos centavos.
1.185. Efectos de la remisin.

El efecto propio de la remisin es el de todos los modos extintivo: poner trmino a
la existencia del crdito, y sus accesorios, y salvo, naturalmente, que el acreedor limite
en cualquier sentido la condonacin, como por ejemplo refirindola nicamente a los
intereses, etc.
En cambio, la remisin de un accesorio no importa la condonacin de lo principal, y
por ello el inc. final del Art. 1.654 dispone: la remisin de la prenda o de la hipoteca
no basta para que se presuma la remisin de la deuda.
La remisin produce efectos especiales en la solidaridad, segn vimos en el N.
417; si el acreedor remite a todos los deudores solidarios, se ha extinguido
ntegramente la obligacin, pero si condona a alguno de ellos, puede siempre cobrar la
deuda a cualquiera de los restantes, con rebaja de la parte correspondiente al deudor a
quien remiti la deuda (Art. 1.518).
726
Captulo IV
IMPOSIBILIDAD EN EL CUMPLIMIENTO
1.186. Reglamentacin.
El Cdigo reglamenta en el Ttulo 19 del Libro 4., Arts. 1.670 a 1.680, como modo
de extinguir las obligaciones la prdida de la cosa que se debe, el tratamiento dado
por el Cdigo a esta materia, muy semejante al del francs, ha merecido las siguientes
observaciones:
1. Que lo refiere nicamente a las obligaciones de dar una especie o cuerpo
cierto, en circunstancias que, segn veremos, se aplica tambin a las obligaciones de
hacer y de no hacer (Nos 1. 196 y 1. 197);
2` En cuanto a la denominacin, porque aun limitado a las obligaciones sealadas,
la prdida de la cosa es slo un caso de imposibilidad.
Sin embargo, cabe destacar que siendo muy ciertas las observaciones, la prdida
de la cosa debida es el caso ms importante de imposibilidad, sin que ello quiera decir
que sea el nico, y
3. Finalmente, en cuanto a la ubicacin dada a la materia, y aqu no se trata de
una critica al Cdigo sino de una dificultad intrnseca a ella, porque la imposibilidad en
el cumplimiento est ntimamente ligada a la responsabilidad del deudor. En efecto,
segn insistiremos luego, la imposibilidad extingue la obligacin cuando no es
imputable al deudor; en caso contrario, segn sabemos, da lugar a la indemnizacin de
perjuicios. Por ello es que la base de la institucin, que es el caso fortuito, ya la
estudiamos en los N` 838 y siguientes, justamente a propsito de la responsabilidad
contractual, por otra parte, el Cdigo tambin disemin las normas sobre
incumplimiento parcial y las relativas a la teora del riesgo, que es un efecto particular
de la imposibilidad no imputable en los contratos bilaterales.
Nosotros tambin hemos topado con la misma dificultad, y hemos optado por
reagrupar en este Captulo todo lo relacionado con la institucin, con las debidas
referencias a las materias ya tratadas, para evitar intiles repeticiones.
Lo dividiremos en cuatro secciones; la imposibilidad como modo de extinguir las
obligaciones- la imposibilidad en las distintas clases de obligaciones; la imposibilidad
parcial, y, por ltimo, la teora del riesgo.
Seccin primera
LA IMPOSIBILIDAD COMO MODO DE EXTINGUIR LA OBLIGACIN
1.187. Concepto.
Podemos definir la imposibilidad en el cumplimiento como un modo de extinguir
las obligaciones que se presenta cuando por un hecho no imputable al deudor se hace
imposible para ste cumplir la prestacin debida.
Legalmente no hay duda que es un modo de extinguir las obligaciones, porque
como tal enumera el Cdigo el caso ms importante de imposibilidad: la prdida de la
cosa que se debe. Y jurdicamente, porque su efecto es precisamente se: no se

cumple la obligacin, sin ulteriores consecuencias para el deudor, sin responsabilidad

para l. Y junto con la obligacin se extinguen sus accesorios, garantas, privilegios,
etc. Entre los modos de extinguir es de aquellos en que el acreedor nada recibe a
cambio de su crdito; ste parece sin solucin efectiva equivalente.
Pero no toda imposibilidad es extintiva de la obligacin, sino que debe cumplirse
algunos requisitos.
En primer lugar, debe provenir de un hecho no imputable al deudor porque si ha
habido dolo o culpa suyos, la obligacin no podr cumplirse en la forma establecida,
pero en su lugar queda la obligacin del deudor de indemnizar los perjuicios
ocasionados. En consecuencia, la imposibilidad extingue la obligacin cuando se debe
a fuerza mayor o caso fortuito.
Y porque se trata de una fuerza mayor o caso fortuito, la imposibilidad debe ser
absoluta y sobreviniente.
La imposibilidad debe ser absoluta, como lo seala el Art. 534 del C. P. C., a que
luego nos referiremos, porque la imposibilidad relativa no constituye caso fortuito y
puede dar lugar a la aplicacin de la teora de la imprevisin que supone precisamente
una imposibilidad relativa, pero cuya procedencia entre nosotros hemos rechazado (N.
860).
Y en seguida, debe ser posterior al nacimiento de la obligacin, porque si es
coetnea, ya no hay imposibilidad extintiva, sino nulidad de la obligacin, por defecto
del objeto (N. 46). Por ello es que se suele hablar de imposibilidad sobrevenida para
referirse a la extintiva.
Con lo dicho es fcil comprender el fundamento de equidad en que se basa la
institucin, y que vulgarmente se enuncia diciendo que a la imposible nadie est
obligado. Nada ms justo que si es un hecho ajeno a su voluntad, imposible de resistir,
el que le impide cumplir, el deudor quede liberado de toda responsabilidad.
1.188. Denominacin.
Existe respecto de este modo de extinguir una verdadera anarqua de
denominaciones.
Ya hemos sealado que la utilizada por el Cdigo, prdida de la cosa debida, se
limita al caso ms frecuente de imposibilidad, pero no los comprende a todos.
Por ello los autores generalmente se han asilado en la expresin que utiliza el Art.
534 del C. P. C. (N. 1.176): imposibilidad en la ejecucin, al referirse a las excepciones
del deudor en el juicio ejecutivo por obligacin de hacer. De ah se extrajo para toda la
institucin la denominacin de imposibilidad absoluta en la ejecucin, que es la frase
que utiliza el precepto citado, o ms brevemente imposibilidad en la ejecucin,
pretendiendo incluir con ella a todas las situaciones involucradas. Pero la ejecucin es
ms propiamente el cumplimiento en las obligaciones de hacer, por lo cual difcilmente
incluye a las de dar, y en ningn caso a las de no hacer.
El Cdigo italiano utiliza una denominacin tan precisa como extensa: de la
imposibilidad sobrevenida por causa no imputable al deudor (Seccin 5a del Captulo
4. del Ttulo 1. del Libro 4., Arts. 1.256 a 1.259). En este ttulo estn todos los
caracteres de la institucin.
Pero para no hacerla tan extrema aunque sea menos precisa, preferimos hablar de
imposibilidad en el cumplimiento, entendindose naturalmente que nos referimos a la
imposibilidad absoluta e inmputable.
1.189. Clases de imposibilidad.

Segn lo dicho anteriormente. la imposibilidad en s misma puede ser absoluta y
relativa, imputable al deudor y no imputable, y coetnea al nacimiento de la
obligacin, y posterior a l. La extincin de la obligacin proviene nicamente de la
imposibilidad sobrevenida, absoluta e inimputable.
728
Esta admite, a su vez, una doble clasificacin: total y parcial. A la primera nos
referimos en la seccin siguiente, y a la segunda en la tercera de este Captulo.
Y tambin puede ser definitiva y temporal, tratndose esta ltima conjuntamente
con la parcial.
Seccin segunda
IMPOSIBILIDAD TOTAL
1.190. Distinciones.
Segn lo visto, el Cdigo limit este modo de extinguir a las obligaciones de dar
una especie o cuerpo cierto.
Nos referiremos sucesivamente a cmo opera en las distintas obligaciones, las de
especie que trata el Cdigo, las de gnero, las de hacer y las de no hacer.
1.191. I. Obligaciones de especie o cuerpo cierto.

Veremos sucesivamente en los nmeros siguientes:
1. Cuando existe imposibilidad
2. Cuando se extingue la obligacin sin responsabilidad para el deudor, y
3. Cuando es ste responsable.
1.192. A. Casos en que hay imposibilidad.

Hemos insistido que el Cdigo se ha limitado a la prdida de la cosa debida.
Dice al respecto el Art. 1.670: cuando el cuerpo cierto que se debe perece, o
porque se destruye, o porque deja de estar en el comercio, o porque desaparece y se
ignora si existe, se extingue la obligacin; salvas empero las excepciones de los
artculos subsiguientes.
Que una cosa perezca es lo mismo en el lenguaje corriente a que se destruya. Sin
embargo, como puede apreciarse, el Cdigo ha ampliado este significado a otros casos
en que la cosa no se destruye, pero que jurdicamente equivalen a su perecimiento, y
producen los mismos efectos que ste.
En consecuencia, hay imposibilidad en el cumplimiento:
1. Por la destruccin misma de la especie o cuerpo cierto debido.
Al respecto hay que tener presente que no es indispensable la destruccin total de
la cosa debida, pues, de acuerdo al Art. 1.486, disposicin que no obstante su
ubicacin en las obligaciones condicionales, debe considerarse de aplicacin general,
todo lo que destruye la aptitud de la cosa para el objeto o a que segn su naturaleza o
la convencin se destina, se entiende destruir la cosa (N. 506).
2. Cuando la cosa desaparece y se ignora si existe.
Se trata del extravo de la especie o cuerpo cierto. La cosa debida puede
realmente existir, pero como ha desaparecido y se ignora si subsiste, el legislador la
considera perdida.
Al tratar de la imposibilidad temporal veremos las consecuencias de un posible
reaparecimiento de ella (N. 1.202).
3. Cuando deja de estar en el comercio jurdico.
Esto es, la cosa debida pasa a ser incomerciable, como si, por ejemplo, es
expropiada por la autoridad.
1.193. B. Casos en que la prdida no acarrea responsabilidad al deudor.

Referencia.
Cuando la imposibilidad no es imputable al deudor, se produce la extincin de la
obligacin por el modo en examen. Interesa, pues, precisar cules son los casos en que
no hay responsabilidad para el deudor, pero como ya los vimos al estudiar el
incumplimiento, nos limitaremos a enumerarlos, con las correspondientes referencias.

El deudor no responde:
1. Si la cosa perece por caso fortuito, salvas las excepciones legales (Art. 1.547)
(N. 838 y siguientes);
2. Si la cosa perece en poder del deudor, durante la mora del acreedor en
recibirla, y siempre que al primero no pueda atribursele dolo o culpa grave (Art. 1.680)
(N.883 y 828);
3. Si la cosa perece por obra de un tercero, del cual el deudor no es civilmente
responsable (Art. 1.677) (N. 851), y
4. Si la cosa perece por caso fortuito durante la mora del deudor (mora que lo
hace responder aun de la fuerza mayor), pero sta hubiera destruido igualmente la
cosa en poder del acreedor (Arts. 1.574, inc. 2, y 1.672, inc. 2) (N. 878).

Referencia.
Si el deudor responde de la imposibilidad en el cumplimiento, la obligacin no se
extingue, sino que cambia de objeto, esto es, nace en su reemplazo la de indemnizar
los perjuicios. No hay, pues, extincin por la va que estudiamos.
Y el deudor es responsable:
1. Si hay culpa o dolo de su parte (Art. 1.672) (N. 826 y 829);
2. Si hay culpa o dolo de las personas por las cuales el deudor es civilmente
responsable (Art. 1.679) (N. 851);
3. Si la cosa perece por caso fortuito, pero el deudor est en mora, y con la ya
sealada salvedad de que la cosa hubiere perecido igualmente en poder del acreedor
(Arts. 1.574, inc. 2, y 1.676, inc. 2.) (N. 878);
4 Si el deudor se ha constituido responsable de todo caso fortuito o de alguno en
particular (Art. 1.673) (No 846), y
5. Si ha hurtado o robado un cuerpo cierto.
Dispone el Art. 1.676: al que ha hurtado o robado un cuerpo cierto no le ser
permitido alegar que la cosa ha perecido por caso fortuito, aun de aquellos que habran
producido la destruccin o prdida del cuerpo cierto en poder del acreedor. Es sta
una sancin para el autor de tales delitos.
1.195. II. Obligaciones de gnero.

El Cdigo ha limitado la prdida de la cosa debida a las obligaciones de especie o
cuerpo cierto, porque el gnero no perece (N. 353).
Por lo tanto, no hay imposibilidad en el cumplimiento en esta clase de
obligaciones; as lo confirma, adems de la circunstancia de que el Cdigo limite la
prdida a las obligaciones de especie o cuerpo cierto, la expresa disposicin del Art.
1.510: la prdida de algunas cosas del gnero no extingue la obligacin.
Pero ello es as mientras subsistan otras cosas para el cumplimiento de lo que se
debe, como lo seala el mismo Art. 1.510. Porque si el gnero est agotado
integralmente, habr imposibilidad en el cumplimiento, la cual ser inimputable y
extinguir la obligacin sin responsabilidad para el deudor, siempre que se deba a un
caso fortuito. Ello puede ocurrir en las obligaciones de gnero limitado.
Por las razones sealadas, la jurisprudencia ha rechazado la aplicacin de las
normas de prdida de la cosa debida a las obligaciones de dinero.1140
Sin embargo, uno de los casos fallados incida en un problema de imposibilidad
inimputable en que si bien el ttulo 19 era inaplicable, por los principios generales de la
legislacin que eximen al deudor de responsabilidad por el caso fortuito, ste debi
quedar libre de ella. Corresponde a aquellas situaciones en que el deudor est obligado
a entregar una moneda determinada, y ello se torna imposible por disposicin de
autoridad. Como sabemos, actualmente las obligaciones en moneda extranjera se
1140
RDJ, Ts. 11, sec. la, pg. 565; 26, sec. la., pg. 549, y 37, sec. la., pg. 549.
730
cumplen en moneda de curso legal, segn la correspondiente equivalencia (N.

358).1141
1.196. III. Obligaciones de hacer.

Como habamos dicho, el Cdigo Civil no se refiri a la imposibilidad en las
obligaciones de hacer, aun cuando igualmente haba que concluir la extincin de las
obligaciones por caso fortuito.
En todo caso el Art. 534 del C. P. C. seala ahora que en el juicio ejecutivo por
obligacin de hacer, el deudor puede oponer, adems de las excepciones del juicio
ejecutivo por obligacin de dar, la de imposibilidad absoluta para la ejecucin actual
de la obra debida.
Y este precepto recalca que la imposibilidad debe ser absoluta, porque, de acuerdo
al Art. 1.553, ante el incumplimiento de una obligacin de hacer el acreedor goza de un
triple derecho, entre ellos de hacer ejecutar la obra por un tercero, de manera que
habr impedimento total, siempre que la obligacin no pueda ser cumplida por alguien
ajeno a ella (N. 805). El ejemplo tpico es el del cuadro encargado a un pintor.
Todo lo anteriormente sealado en cuanto a los casos en que el deudor responde y
aquellos que no, y lo que diremos ms adelante respecto a los efectos de la
imposibilidad y su prueba, rige para las obligaciones de hacer con las variantes propias
de su diversa naturaleza.
1.197. IV. Obligaciones de no hacer.

En ellas, aunque ms difcil, tambin es factible que se presente una imposibilidad
absoluta para que el deudor mantenga su abstencin, como si por ejemplo el
comprador de una casa se hubiera obligado a no demolerla, y una decisin de la
autoridad se lo ordena hacer; en tal evento, es evidente que no habr responsabilidad
por el incumplimiento fortuito.
1.198. Efectos de la imposibilidad total.

Para determinarlos, preciso es distinguir si ella es imputable o no al deudor.
Slo hay extincin de la obligacin, segn hemos sealado, en el primero de los
casos, ponindose fin a ella y sus accesorios. En tal evento ha habido incumplimiento
de la obligacin, pero por no ser ste imputable al deudor, no se produce ulterior
consecuencia para ste.
La situacin varia en los contratos bilaterales, porque al extinguirse por caso
fortuito la obligacin de una de las partes, hay que determinar qu ocurre con la de la
contraparte, obligacin que no se ha hecho imposible, y que puede estar ya cumplida o
an pendiente. La llamada teora del riesgo, y que examinaremos en la cuarta seccin
de este Captulo, tiende precisamente a dilucidar este conflicto. Nos remitimos a ella.
Radicalmente inversa es la situacin si el incumplimiento es imputable al deudor,
esto es, si la imposibilidad ha sobrevenido por su dolo o culpa. En tal caso pasa a ser
deudor de la indemnizacin de perjuicios, que reemplaza a la obligacin que ya no
puede cumplirse por imposibilidad imputable. Recordemos que en doctrina se discute
si es la misma obligacin anterior que se transforma en la de indemnizar, o sta es una
nueva que nace en reemplazo de la anterior, y que el Art. 1.672, aunque referido a las
obligaciones de dar, seala para nuestro Cdigo la primera interpretacin (N. 815).
Para concluir esta recapitulacin de los efectos de la imposibilidad, recordemos:
1. Que si la obligacin se hace imposible durante la mora del deudor, pero la cosa
igualmente se hubiere destruido en poder del acreedor, slo se debe indemnizacin
por la mora (Art. 1.672, inc. 2.) (N. 878);
1141
En un falto de la RDJ, T. 64, sec. la., pg. 44, se aplicaron correctamente estos principios en un caso
en que no se pudieron pagar oportunamente impuestos en moneda extranjera; la Corte eximi al deudor de
los intereses moratorios por la imposibilidad provocada por el caso fortuito.

2. Que si la imposibilidad proviene del hecho o culpa de personas por las cuales el
deudor no es civilmente responsable, el acreedor puede exigir que el deudor le ceda
los derechos y acciones que tenga contra aquellos por cuyo hecho o culpa ha perecido
la cosa (Art. 1.677) (N. 851), y
3. Que si la cosa debida se destruye por un hecho voluntario del deudor, que
inculpablemente ignoraba la obligacin, se deber solamente el precio sin otra
indemnizacin de perjuicios (Art. 1.678).
1.199. Prueba de la imposibilidad.

Al alegar imposibilidad absoluta no imputable, el deudor invoca la extincin de su
obligacin, y de acuerdo con la regla general del Art. 1.698, a l toca acreditarla.
Y lo har probando su nico elemento: el caso fortuito o fuerza mayor. Esta prueba
corresponde al deudor, segn lo seala el Cdigo reiteradamente (N. 847).
Igualmente si el deudor, estando en mora, pretende que el caso fortuito de todos
modos hubiere destruido lo debido en poder del acreedor, es suya tambin la prueba
de esta circunstancia.
Se ha resuelto que es cuestin de hecho determinar si hubo imposibilidad en el
cumplimiento.
Seccin tercera
IMPOSIBILIDAD PARCIAL Y TEMPORAL
1.200. Enunciacin.
El Cdigo no se ha preocupado especficamente de dos situaciones que hacen que
la imposibilidad no sea total y definitiva. Son ellas la imposibilidad parcial, esto es, la
obligacin puede cumplirse, pero no ntegra y perfectamente, y la temporal, esto es,
una imposibilidad que posteriormente desaparecer: la obligacin no puede cumplirse
cuando es exigible, pero s ms adelante.
Sin embargo, por las soluciones que el legislador da a situaciones particulares que
inciden en los casos sealados, podemos deducir las reglas generales que los
gobiernan.
1.201. 1. Imposibilidad parcial.1142

Como decamos, el Cdigo se preocup nicamente de un caso de imposibilidad
parcial1143 deterioros de la especie o cuerpo cierto debidos, y no lo hizo tampoco en el
ttulo referente a la prdida misma de la cosa debida, sino a propsito del
cumplimiento de la condicin (Art. 1.480) (No 504), y en el pago (Art. 1.590) (N. 617).
Con la solucin que ellos dan podemos sentar la siguiente regla general:
Si la imposibilidad es imputable al deudor y es de importancia, el acreedor goza
del derecho alternativo del Art. 1.489, esto es, pedir la resolucin del contrato o exigir
el cumplimiento (parcial), en ambos casos con indemnizacin de perjuicios.
Si la imposibilidad es imputable al deudor pero no es de importancia, el acreedor
slo puede exigir el cumplimiento parcial y la indemnizacin de perjuicios.
Si la imposibilidad no es imputable al deudor, la obligacin se cumple en la parte
que sigue siendo posible; tratndose de una especie o cuerpo cierto, el acreedor debe
recibirla como se encuentre, esto es, con sus deterioros.
1142
RDJ, T. 72, sec. 1a, pg. 165.
1143
El Art. 1.258 del Cdigo italiano se refiere a la imposibilidad parcial; si la prestacin se ha hecho
imposible slo en parte, el deudor se libera de la obligacin cumpliendo la prestacin en la parte que sigue
siendo posible. La misma disposicin se aplica cuando debindose una cosa determinada, sta ha sufrido
deterioros o cuando queda algo despus del perecimiento total de la cosa.
732
1.202. II. Imposibilidad temporal.

Puede ocurrir que el imprevisto que impide cumplir la obligacin no sea definitivo,
y slo imposibilite al deudor para cumplir oportunamente, esto es, cuando la obligacin
es exigible.
El Cdigo no se ha preocupado especialmente tampoco de esta situacin,1144 sino
para un caso especial, del cual puede extraerse la regla general: reaparecimiento de la
cosa perdida.
Lo hace as el Art. 1.675: si reaparece la cosa perdida cuya existencia se
ignoraba, podr reclamarla el acreedor, restituyendo lo que hubiere recibido en razn
de su precio.
El precepto parte del supuesto de que el deudor ha sido responsable del extravo,
y se vio, en consecuencia, obligado a pagar el precio de la cosa como indemnizacin
compensatoria, y los perjuicios por la mora; en tal situacin el acreedor puede optar
entre retener la indemnizacin recibida o reclamar la especie reaparecida, pero en este
caso slo podr conservar la indemnizacin moratoria, porque ella repar el retardo
sufrido, pero deber devolver el precio recibido.
Ahora, si el extravo no fue imputable al deudor, parece obvio que el acreedor
puede reclamar, la cosa extraviada y reaparecida, pero no pedir indemnizacin, ya que
el retardo no fue imputable.
La misma solucin puede extenderse a cualquier imposibilidad temporal: el deudor
debe indemnizarla si es imputable, y concluida la imposibilidad, el acreedor puede
exigir la prestacin, devolviendo la indemnizacin compensatoria; si no es imputable,
la obligacin debe cumplirse cuando desaparezca la imposibilidad, pero sin
indemnizacin moratoria.
Seccin cuarta
LA TEORA DEL RIESGO1145
1.203. Enunciacin.
Hemos optado por hablar en un primer prrafo del riesgo en general, y en un
segundo estudiar la reglamentacin de nuestra legislacin a este problema.
Prrafo 1.
DEL RIESGO EN GENERAL
1.204. El riesgo.
La expresin riesgo indica la posibilidad de un evento futuro daino, o como dice
el Diccionario, contingencia o proximidad de un dao.
1144
Tambin el Cdigo italiano se preocupa en general de ella en el Art. 1.256, inc. 2: si la imposibilidad
es slo temporal, el deudor, mientras la misma perdura, no es responsable del retardo en el cumplimiento.
Sin embargo, la obligacin se extingue si la imposibilidad perdura hasta el momento en que, con relacin al
ttulo de la obligacin o a la naturaleza del objeto, el deudor no puede ya ser considerado obligado a ejecutar
la prestacin o bien el acreedor no tiene ya inters en conseguirla.
Por su parte, el Art. 1.257 se preocupa del extravo de la cosa determinada: La prestacin que tiene
por objeto una cosa determinada se considera que se ha hecho imposible tambin cuando la cosa se ha
extraviado sin que pueda probarse su perecimiento. En caso de que posteriormente sea encontrada la cosa,
se aplican las disposiciones del segundo apartado del artculo anterior.
1145
Tal como la imposibilidad misma, es sta una materia de difcil ubicacin para su tratamiento, pues
puede corresponder a un Captulo especial de los efectos del contrato bilateral, en unin de la condicin
resolutoria tcita y la excepcin del contrato no cumplido; o como el profesor Alessandri (ob. cit., pg. 198) lo
haca en las obligaciones de especie o cuerpo cierto, nicas en que opera esta teora, o estudiarlas donde lo
hacemos nosotros (y tambin Fueyo, ob. cit. T. 2, pg. 216, N. 627), que nos parece lgica, primero, por su
ntima relacin con la imposibilidad corno modo de extinguir obligaciones, y segundo, por el efecto extintivo
que a su vez puede tener la aplicacin de ella.

Si este evento es susceptible de provocar efectos jurdicos interesa al Derecho,

donde encontramos la expresin en varias figuras. As, vimos que la responsabilidad
objetiva ha solido fundarse en la teora del riesgo profesional (N' 208); en materia de
seguros el objeto asegurado es siempre un riesgo, etc.
En cuanto a los derechos subjetivos, el riesgo se presenta tanto en los derechos
reales como en los personales, pero con muy distintas implicaciones
1.204 Tal como la imposibilidad misma, es sta una materia de difcil ubicacin
para su tratamiento, pues puede corresponder a un Captulo especial de los efectos del
contrato bilateral, en unin de la condicin resolutoria tcita y la excepcin del
contrato no cumplido; o como el profesor Alessandri (ob. cit., pg. 198) lo haca en las
obligaciones de especie o cuerpo cierto, nicas en que opera esta teora, o estudiarlas
donde lo hacemos nosotros (y tambin Fueyo, ob. cit. T. 2., pg. 216, M 627), que nos
parece lgica, primero, por su ntima relacin con la imposibilidad corno modo de
extinguir obligaciones, y segundo, por el efecto extintivo que a su vez puede tener la
aplicacin de ella.
En efecto, en los primeros, el titular del derecho real es el que corre el riesgo de
extincin o disminucin de su derecho por la destruccin o deterioro de la cosa sobre la
cual se ejerce. Y as, por ejemplo, el dueo corre el riesgo de perder su dominio si se
destruye el objeto de ste, el usufructuario y el nudo propietario, de extincin de sus
derechos por la desaparicin de la cosa fructuaria, etc. En todos estos casos, si la cosa
se destruye por un imprevisto, el riesgo ha sido para su dueo (res perit domino),
porque las cosas producen y perecen para su propietario. Ahora si en la destruccin,
deterioro o merma ha intervenido culpable o dolosamente un tercero, ste deber
indemnizar los perjuicios; si se debe al hecho o culpa del usufructuario, ste le
responder al propietario, etc.
En los derechos personales, el riesgo se presenta justamente cuando la obligacin
se ha hecho imposible sin que la imposibilidad pueda imputarse al deudor. Si hay
responsabilidad para ste, no ha habido riesgo, porque el deudor no cumplir la
obligacin que se hizo imposible, pero deber indemnizar los perjuicios.
1.205. La teora del riesgo.

La teora del riesgo, o de los riesgos, como suele tambin llamrsela, incide
precisamente en el problema sealado: extincin de una obligacin por imposibilidad
no imputable al deudor.
Al respecto hay que distinguir si hay una sola parte obligada, o lo estn ambas. Lo
primero ocurre normalmente en las obligaciones extracontractuales, y en las
convencionales, si el contrato es unilateral. Y as, por ejemplo, si se da en comodato un
automvil, slo existe la obligacin del comodatario de restituirlo a la expiracin del
contrato. Si el vehculo se destruye por culpa o dolo del comodatario no podr ya
cumplir esta obligacin, pero deber hacerlo por equivalencia, indemnizando al
comodante. Pero si la destruccin se debe a un caso fortuito, la obligacin de restituir
se extingue sin ulteriores consecuencias para las partes.1146
En cambio, en el contrato bilateral existen prestaciones recprocas para ambas
partes; cada una es acreedor y deudor a la vez de la otra, y bien puede ocurrir que una
de las obligaciones se haga imposible. Si ha habido culpa o dolo del deudor, cuya
prestacin se ha hecho imposible, la contraparte puede pedir la resolucin del contrato
y la indemnizacin de perjuicios, y si se le pretendiera exigir su propia prestacin,
podr defenderse con la excepcin del contrato no cumplido.
Pero si la prestacin se hizo imposible por caso fortuito, el deudor de ella queda
liberado de cumplirla en naturaleza, porque a lo imposible nadie est obligado, ni por
equivalencia, ya que no es responsable de la imposibilidad. Su obligacin se ha
extinguido sin ulterior consecuencia para l, pero qu ocurrir en tal caso con la de la
1146
Sobre la situacin, si el contrato ha derivado en sinalagmtico imperfecto, vase N. 1.209, 1.
734
contraparte? Deber ella cumplirla, o se extinguir tambin, y en caso de haberla ya

cumplido, tendr derecho a la restitucin de lo dado o pagado?
Por ejemplo, se compra un vehculo para entrega a dos meses, y pagadero con
tanto al contado y el saldo en mensualidades, y aqul se destruye fortuitamente antes
de la entrega, deber el comprador seguir pagando el precio, o antes por el contrario
tiene derecho a dejar de hacerlo y exigir la devolucin del anticipo? 1147 El mismo
problema puede darse en todo contrato bilateral, y as, en el arriendo si se destruye el
objeto arrendado, etc.
La teora del riesgo tiende precisamente a solucionar este problema, esto es, a
determinar qu ocurre con la obligacin de la contraparte, que no se ha hecho
imposible: si ella se extingue tambin o subsiste, a pesar del incumplimiento recproco.
1.206. Soluciones posibles al problema del riego en el contrato bilateral.

No hay sino dos alternativas posibles para solucionar el problema planteado en el
nmero anterior: determinar que el riesgo es de cargo del deudor, cuya prestacin se
ha hecho imposible, o del acreedor a quien no se le va a cumplir la contraprestacin
por imposibilidad.
1. Riesgo del deudor (res perit debitori).
El riesgo es de cargo del deudor cuya prestacin se ha hecho imposible por caso
fortuito, si no puede exigir a la contraparte el cumplimiento de la obligacin de sta. Su
propia deuda se extingui por caso fortuito; no la cumplir ni en naturaleza ni por
equivalencia; en el ejemplo, ni entrega el vehculo ni indemniza los perjuicios, pero
tampoco el comprador (acreedor de la obligacin de entregar que se ha hecho
imposible) deber cumplir la suya de pagar el precio, y si ya lo hizo, podr repetir lo
dado o pagado.
2. Riesgo del acreedor (res perit creditori).
El riesgo es de cargo del acreedor cuando ste, no obstante qua la obligacin del
deudor se ha extinguido por caso fortuito, esta obligado a cumplir su propia obligacin,
y si ya lo hizo, nada puede reclamar. En el ejemplo sealado, el acreedor, no obstante
no recibir el vehculo, deber pagar el precio, y no podr exigir el cumplimiento en
naturaleza de la contraprestacin, ni la indemnizacin de perjuicios, ni la resolucin del
contrato, ni oponer a la demanda contraria de cobro del saldo de precio adeudado la
excepcin del contrato no cumplido.
Finalmente, las legislaciones en las obligaciones de dar suelen aplicar otro
principio para determinar si el riesgo es del deudor o del acreedor, y se basan en cul
de los dos es el dueo de la cosa; el problema se resuelve con la regla res perit
domino, las cosas perecen para su dueo.
Antes de ver por cul de las dos soluciones cabe inclinarse doctrinariamente en el
nmero subsiguiente, en el que sigue analizaremos brevemente el origen y desarrollo
de esta teora.
1.207. Origen y desarrollo.

Se sostiene que la teora del riesgo naci en Roma pero limitada a la compraventa;
en el Derecho Romano el riesgo era del comprador, porque en el primitivo derecho la
compraventa se fraccionaba en dos operaciones: la emptio y la venditio. El comprador
primero compraba la cosa, y sta le era entregada. Siendo la entrega la tradicin, el
comprador pasaba a ser dueo de ella, y por la operacin posterior pagaba el precio. Si
en el intertanto la cosa se destrua, aplicando el principio res perit domino, la prdida
1147
Hay un par de ejemplos clsicos en la materia: Una agencia de viajes organiza una gira por el
extranjero, contrata los pasajes y dems servicios, pero el viaje se hace imposible por el estallido de una
guerra; la obligacin de la agencia se ha extinguido por caso fortuito, pero el riesgo consiste en determinar
qu ocurre con la obligacin de los viajeros de pagarle a la agencia: si tambin se extingue, pudiendo pedir
la devolucin de lo ya pagado, o si siempre debern cancelar lo convenido. El mismo problema se presenta si
un empresario teatral contrata a un artista, vende las entradas, y la funcin no puede efectuarse por
enfermedad de ste, etc.

era para el comprador dueo de la cosa, quien quedaba obligado a pagar el precio, no
obstante la prdida de lo comprado. Refundida la compraventa como un solo contrato,
se mantuvo el mismo principio.
El Cdigo francs recogi idntica solucin, pero por distinto motivo jurdico,
porque en dicho Cdigo nacen derechos reales del solo contrato, y entonces aplic en
el Art. 1.138 a la obligacin de entregar el principio de que las cosas perecen para su
dueo (res perit domino), colocando el riesgo por cuenta del acreedor.
La teora del riesgo en el siglo pasado y lo que va corrido del presente ha
experimentado una doble evolucin:
1. Ampliacin de su aplicacin.
Nacida en la compraventa, extendida por el Cdigo francs a toda obligacin de
entregar una especie o cuerpo cierto, hoy se refiere a todos los contratos bilaterales,
cualquiera que sea la obligacin que de ellos emane: dar, hacer y no hacer.
2. En cuanto a su solucin.
La regla general es hacer correr el riesgo por cuenta del deudor, cuya prestacin
se ha hecho imposible. As ocurre en los Cdigos alemn, suizo o italiano, y con la
salvedad de que en las obligaciones de dar especie o cuerpo cierto se mantiene el
riesgo por cuenta del adquirente, si ste se ha hecho dueo, no obstante la falta de
entrega. As, el Cdigo italiano en su Art. 1.463 sienta la regla general indicada, para
en el Art. 1.465 referirse a los contratos con efectos traslativos o constitutivos, en
que por norma general el riesgo es del adquirente.
1.208. Solucin doctrinaria del riesgo.

Las legislaciones modernas en la forma sealada y la inmensa mayora de los
autores1148 estn contestes en que por regla general el riesgo debe estar a cargo del
deudor cuya prestacin se ha hecho imposible. Porque si bien es justo que ste quede
liberado de responsabilidad por el caso fortuito, no es equitativo, en cambio, que la
contraparte que nada recibe siga siempre obligada a cumplir su propia prestacin.
Hemos visto que en los contratos bilaterales existe una ntima interdependencia de
las obligaciones recprocas de las partes; si cada una de ellas se obliga, es porque
espera recibir la prestacin contraria; si el comprador, en el ejemplo utilizado, se
compromete al precio, es porque desea tener un automvil. Si tuviera el riesgo de no
obtenerlo en definitiva, no se comprometera a pagar el precio. Y as, en todo contrato
bilateral. Luego, es lgico y equitativo que si por accidentes que estn ms all de su
potestad, en definitiva no va a recibir su contraprestacin, tampoco quede obligado a
cumplir la propia que por la imposibilidad ajena ha quedado desprovista de toda razn
de ser, de causa, como diran los causalistas; aunque esto ltimo no es del todo exacto,
porque la causa existi al tiempo del contrato; es un hecho posterior el que priva de
toda razn de ser a la contraprestacin que no se ha hecho imposible.
Se ha pretendido justificar la posicin contraria, diciendo que es una contrapartida
al beneficio que la ley otorga al acreedor de percibir los aumentos y mejoras de la cosa
cuya entrega se le deba, pero semejante ventaja es muy pobre frente al riesgo que
importa no recibir nada a cambio del propio cumplimiento.
Tambin, como hemos visto, se hace una diferenciacin cuando el adquirente ha
pasado a ser dueo en virtud del solo contrato; aunque el problema nos es ajeno, pues
en nuestra legislacin se precisa la tradicin para que el ttulo traslaticio transforme al
adquirente en dueo, el principio res perit domino nos parece un justificativo ms bien
dbil, porque no se trata de un problema de dominio, sino de reciprocidad en las
prestaciones de un contrato bilateral, frente a un caso de imposibilidad en el
cumplimiento para una de las partes.
1.209. Requisitos para la aplicacin de la teora del riesgo.

Segn lo que hemos venido diciendo, y a modo de recapitulacin, son ellos:
1148
Entre nosotros, Alessandri, ob. cit., pg. 202; Fueyo, ob. cit., T. Y, N-
N- 636, pg. 227, etc.
736
1. Que se trate de un contrato bilateral.

Es el nico en que se presenta el problema del riesgo en el sentido sealado en el
N. 1.205, ya que en l hay obligaciones recprocas. En el contrato unilateral existe un
riesgo del contrato, en ,l sentido de que si la obligacin del deudor se ha tomado
imposible ,por caso fortuito, nada puede reclamar el acreedor. Y as, si se ha dado un
automvil en comodato, y antes de su restitucin se destruye, el comodante nada
puede reclamar si ha operado un caso fortuito.
Sin embargo, si el contrato bilateral deriva en sinalagmtico imperfecto (N. 59),
no hay inconveniente alguno en aplicar la teora del riesgo. Es el mismo ejemplo
anterior, pero el comodante deba al comodatario indemnizaciones por reparaciones
efectuadas por ste en el vehculo. Al destruirse ste por caso fortuito se extingue la
obligacin del comodatario de restituir, y del comodante de pagar dichas
indemnizaciones.
2. Que una de las partes deje de cumplir su obligacin por imposibilidad.
La obligacin no cumplida puede ser de cualquier naturaleza; nuestro Cdigo slo
se preocup de las de dar, pero igualmente puede aplicarse el riesgo en las de hacer y
no hacer;1149 la nica exigencia es que se trate de una obligacin determinada,1150 esto
es, en principio si es de dar, de especie o cuerpo cierto, y de hacer o no hacer,
infungibles, porque en caso contrario no se dar la imposibilidad absoluta.
Con mayor razn an que en la condicin resolutoria tcita (N. 532) y que en la
excepcin del contrato no cumplido (N. 943), creemos eso s que la obligacin
extinguida por imposibilidad inimputable debe ser de las principales del contrato y no
una secundaria, y
3. Que el incumplimiento por imposibilidad sea inimputable.
Es decir, la obligacin debe extinguirse por imposibilidad absoluta no imputable, en
los casos que hemos sealado al tratar de este modo de extinguir las obligaciones en
las secciones anteriores.
1.210. Efectos del riesgo.

La aplicacin de la teora del riesgo produce efectos totalmente distintos, segn
que ste se coloque por cuenta del deudor o del acreedor.
1. Riesgo del deudor cuya prestacin se hizo imposible.
En este caso, produce el efecto de extinguir la obligacin de la contraparte. O sea,
pone trmino al contrato, porque ninguna de las partes debe cumplir su obligacin, y si
el acreedor de la prestacin que se ha hecho imposible ha cumplido ya la suya, tendr
derecho a repetir lo dado o pagado. No hay lugar a la resolucin del contrato ni
necesidad de oponer la excepcin del contrato no cumplido. Si el deudor cuya
prestacin se hizo imposible pretende demandar el cumplimiento de su propio deudor,
ste se excepcionar con la teora del riesgo.
2. Riesgo del acreedor.
Si el riesgo es del acreedor, la obligacin de su deudor queda extinguida por
imposibilidad en el cumplimiento, pero aqul no puede excusar el suyo y deber pagar
su obligacin. En consecuencia, el deudor cuya prestacin se ha hecho imposible podr
demandar el cumplimiento, o retener lo ya dado o pagado por el acreedor de la
obligacin extinguida, sin que ste pueda exigir repeticin, pedir la resolucin del
contrato u oponer la excepcin del contrato no cumplido.
Prrafo 2.
EL RIESGO EN LA LEGISLACIN CHILENA
1149
Por va de ejemplo, Fueyo, ob. cit., T. 2, N 632, pg. 221.
1150
Hernn Matus Valencia, El problerna del riesgo en los contratos, M. de P., Imprenta Universitaria
Universitaria S.A.,
Stgo, 1955, pg. 24.


El Cdigo nuestro no contiene una doctrina sobre el riesgo, sino una disposicin
genrica que es el Art. 1.550 en el ttulo de los efectos de la obligacin, y preceptos
aislados.
Estudiaremos sucesivamente:
1. La prdida de la cosa debida en las obligaciones especficas;
2. La prdida parcial;
3. Regla general del riesgo en la legislacin chilena;
4. Obligaciones de gnero, y
5. Obligaciones de hacer y no hacer.
1.212. I. El riesgo en las obligaciones de dar un cuerpo cierto.

Dice la primera parte del Art. 1.550: el riesgo del cuerpo cierto cuya entrega se
deba, es siempre de cargo del acreedor. El Art. 1.820 lo confirma para la
compraventa: la prdida, deterioro o mejora de la especie o cuerpo cierto que se
vende, pertenece al comprador, desde el momento de perfeccionarse el contrato,
aunque no se haya entregado la cosa. La misma solucin, en virtud del Art. 1.900, se
aplica a la permuta.
Sientan los dos preceptos la regla general del riesgo a cargo del acreedor de la
prestacin que se ha hecho imposible, comprador en la compraventa, como acreedor
de la obligacin de entregar la especie vendida.
La disposicin ha sido justamente criticada, pues hace aplicable el principio res
perit creditori, recalcando an la expresin siempre para reafirmar su generalidad.
Veremos, en cambio, que el mismo legislador ha sealado varias excepciones a este
principio.
Y en seguida, en nuestra legislacin carece de toda justificacin esta solucin,
pues hemos visto que los pases que hacen correr el riesgo por cuenta del acreedor de
la obligacin de entregar se fundan en el principio res perit domino; pero en el nuestro
por el solo contrato el adquirente no pasa a ser dueo, sino que nicamente adquiere
el dominio cuando se le efecta la entrega debida. Tal es la razn en que se apoya en
Francia y en otras legislaciones el riesgo por cuenta del adquirente, pero nuestro
Cdigo no advirti que al exigir ttulo y modo de adquirir para la adquisicin del
dominio, quedaba sin justificacin alguna la solucin de radicar el riesgo en el
acreedor.
Afortunadamente el error del legislador se compone en parte, porque la regla del
Art. 1.550 sentada con tanta universalidad reconoce en la realidad varias excepciones:
1. Cuando el deudor se constituye en mora de entregar la especie o cuerpo cierto
debidos.
As lo seala el propio Art. 1.550.1151 El riesgo pasa a cargo del deudor de la
obligacin de entregar.
2. Cuando el deudor se ha comprometido a entregar una misma especie a dos o
ms personas por obligaciones distintas.
Esta excepcin est contemplada tambin en el Art. 1.550, el cual agrega que en
este caso y en el anterior, el riesgo es de cargo del deudor hasta la entrega del cuerpo
cierto debido.
1151
Cuando el deudor est en mora de entregar pasa a responder aun del caso fortuito (N 878), a menos
que ste hubiere destruido la cosa estando en poder del acreedor, esto es, cumplida la obligacin de
entregar. El Art. 1.550 no establece esta contraexcepcin en que para mantener la armona de las soluciones
legislativas debera volverse a la regla general del riesgo por cuenta del acreedor. En efecto, en el caso
sealado la obligacin de entregar queda extinguida por imposibilidad, y no hay ulterior responsabilidad para
el deudor.
Sin embargo, no hay inters alguno en extender la errnea aplicacin de la regla general del Art. 1.550,
por lo que parece preferible mantener la desarmona legislativa y concluir que estando en mora el deudor, el
riesgo es siempre de su cargo.
738
Por ejemplo, A vende un mismo automvil a B y C en contratos diferentes. El

legislador sanciona esta doble venta privando al deudor del beneficio del riesgo.
3. Cuando las partes as lo estipulen.
La norma del Art. 1.550 es meramente supletoria de la voluntad de las partes, de
manera que stas pueden alterarla libremente, disponiendo que el riesgo sea de cargo
del deudor.
4. Cuando el legislador da expresamente la solucin contraria.
Tan errnea es la solucin del Art. 1.550 que el legislador mismo en disposiciones
particulares, le ha sealado varias excepciones. As ocurre:
A. Arrendamiento.
De acuerdo al Art. 1.950, N. 19, el contrato de arrendamiento expira por la
destruccin total de la cosa arrendada. O sea, esta destruccin pone fin al contrato, y
por ende a las obligaciones de ambas partes, Y as, por ejemplo, si A arrienda a B su
automvil por 2 aos, y a los 3 meses el vehculo se destruye por caso fortuito, se
extinguen tanto la obligacin de A de mantener a B en el goce pacfico de la cosa
arrendada, como la de ste de pagar las rentas.
B. Confeccin de obra material.
Ella puede constituir un contrato de compraventa si la materia con que se
confecciona la obra la proporciona el artfice, y si la entrega quien encarga la obra, es
un arrendamiento (Art. 1.996).
En el primer caso el peligro de la cosa no pertenece al que orden la obra sino
desde su aprobacin, salvo que se haya constituido en mora de declarar si la aprueba o
no (Art. 1.996, inc. 29). Por ejemplo, se encarga la confeccin de un traje a un sastre,
y la tela y dems materiales los proporciona ste; si se destruyen antes de que el
acreedor apruebe el traje, como el peligro corre por cuenta del sastre, ste nada puede
cobrar al comprador.
Si en el caso propuesto, los materiales han sido entregados por el que encarga el
traje, la prdida de stos es para l en el sentido de que no puede reclamar al artfice
indemnizacin si no hay hecho o culpa de ste o sus dependientes; pero tampoco el
artfice puede reclamar su remuneracin sino en los casos de excepcin que seala la
ley (Art. 2.000). 0 sea, el riesgo es por regla general de cargo suyo.
C. Obligacin condicional.
Segn lo vimos en su oportunidad, de acuerdo al Art. 1.48 si antes del
cumplimiento de la condicin la cosa prometida perece sin culpa del deudor, se
extingue la obligacin (N. 506).
La mayora de la doctrina considera que esta disposicin resuelve el problema del
riesgo,1152 pero la verdad es que el punto es muy discutible, porque el precepto no
declara que se extingue el contrato, sino que la obligacin condicional. Nada dice
respecto a lo que ocurre con la contraprestacin; la obligacin del deudor condicional
se ha extinguido por imposibilidad en el cumplimiento; y por ello es que el mismo
precepto agrega que en el caso contrario, o sea, si hubo culpa del deudor, ste es
obligado al precio y a la indemnizacin de perjuicios.
En consecuencia, pareciere que el precepto nicamente pretendi resolver la
responsabilidad del deudor condicional, pero no legislar sobre el riesgo.
En cambio, en la compraventa condicional s que hay excepcin al principio
general de los Arts. 1.550 y 1.820, por disposicin de la segunda parte de este ltimo
precepto: salvo que se venda bajo condicin suspensiva, y que se cumpla la
condicin, pues entonces, pereciendo totalmente la especie mientras pende la
condicin la prdida ser del vendedor. El riesgo, en consecuencia, es del deudor
condicional (vendedor), y la misma solucin se aplica a la permuta (Art. 1.900).
1152
Claro Solar, ob. cit., T. 10, N. 202, pg. 237; Alessandri, ob. cit., pg. 204, y Fueyo, ob. cit., T. 22, N,
634, pg. 223.

1.213. II. Prdida parcial.

Nuestro Cdigo, si no se preocup de la imposibilidad parcial en trminos
generales, tampoco lo hizo con el riesgo en la misma circunstancia.
Hay que concluir por tanto que se mantiene la regla general, en caso de prdida
parcial, del Art. 1.550, esto es, que la prdida parcial la soporta el acreedor, sin que
tenga derecho a disminuir su propia prestacin. As lo confirma la solucin que da el
Cdigo en caso de deterioros no imputables (N. 1.200): el acreedor debe recibir la
cosa en el estado que se encuentre, siempre q ue los deterioros no provengan de
hecho o culpa del deudor, y sin que pueda exigir disminucin en su propia
obligacin.1153
1.214. III. Cul es la regla general en materia de riesgo en una obligacin de

dar?
Hacemos la pregunta, porque destacados autores han sostenido que, no obstante
la redaccin categrica del Art. 1.550, y su ubicacin en el ttulo de los efectos de la
obligacin en general, es de carcter excepcional, y que la regla general en nuestra
legislacin es la contraria, esto es, que el riesgo es de cargo del deudor, cuya
prestacin se ha hecho imposible.1154
Se apoyan en la falta de equidad y justificacin de la solucin contraria, y en las
numerosas excepciones que tiene el precepto, que lo dejaran reducido a la
compraventa y permuta, y aun en estos contratos con numerosas salvedades.
Estamos de acuerdo con las crticas al Art. 1.550 y creemos que debe modificarse,
pero no podemos compartir tan autorizadas opiniones, pues el hecho es que el
precepto existe, y no tendr lugar nicamente en los casos expresamente
exceptuados; en todo contrato bilateral en que exista obligacin de entregar un cuerpo
cierto, y no est especficamente exceptuado, debe colocarse el riesgo por cuenta del
acreedor mientras el Art. 1.550 no sea modificado.
Pero como se refiere nicamente a la prdida de la cosa debida especficamente,
slo en tal caso de imposibilidad inimputable se aplica.
1.215. IV. Obligaciones de gnero.

No hay disposicin para el riesgo en las obligaciones genricas, ya que el
legislador parte de la premisa de que el gnero no perece y, en consecuencia, para la
aplicacin de la teora en estudio faltara uno de sus supuestos esenciales: la
imposibilidad en el cumplimiento (N. 1.194). El Art. 1.550 por ello habla de la
obligacin de entregar una especie o cuerpo cierto.
Si las cosas genricamente debidas perecen antes de su entrega, la prdida es
para el deudor de la obligacin de entregarlas, quien de todos modos deber cumplir
sta con otras de igual cantidad y calidad.1155
Esto es as, naturalmente, hasta la entrega de la mercadera debida. 1156 Desde ese
momento, el riesgo en el sentido general del trmino es de quien recibe la cosa debida,
lo cual es, por lo dems, la solucin general, aunque se trate de especie o cuerpo
cierto.
Hemos sealado, sin embargo, que si los gneros debidos son objeto de alguna
forma de especificacin, siguen las reglas de las cosas especficas. Por ello, el
legislador se ha preocupado de esta situacin en la compraventa; el Art. 1.821 se
1153
La solucin se la justifica habitualmente diciendo que al acreedor tambin pertenecen los aumentos.
Nos parece ms justa la solucin del Art. 1.464 del Cdigo italiano, que autoriza la disminucin de la
contraprestacin, y aun la rescisin del contrato, si el acreedor no tuviere un inters apreciable en el
cumplimiento parcial. En nuestro Cdigo en caso de destruccin parcial de la cosa arrendada, se faculta al
juez para decidir si da lugar a la terminacin del arriendo o a la rebaja de la renta de arrendamiento (Art.
1.932, inc. 2).
1154
Alessandri, ob. cit., pg. 203; Fuego, ob. cit., T. 22, N. 633, pg. 634.
1155
G. T. de 1911, 2 sem., sent. 1.084, pg. 109 y de 1908, ler sem., pg. 1102.
1156
G. T. de 1918, 1er. Sem. pg. 408.
740
refiere a las cosas que suelen venderse a peso, cuenta o medida, y si se las seala de
modo que no puedan confundirse con otra porcin de la misma cosa, con todo el trigo
contenido en cierto granero, el riesgo es del comprador (acreedor), tal como ocurre en
las cosas especficas. Si se venden indeterminadamente, el riesgo slo le pertenece
despus de haberse pesado, contado o medido la parte vendida. Por su parte, los Arts.
142 y 143 del Cdigo de Comercio resuelven el problema del riesgo en la compraventa
mercantil.
1.216. V. Obligaciones de hacer y no hacer.

Nada dijo el legislador respecto al riesgo en estas categoras de obligaciones,
puesto que tampoco reglament, segn dijimos, la imposibilidad en su cumplimiento
(N. 1.195-6).
Pero desde el momento en que sta tiene cabida en ellas, se hace necesario
resolver qu ocurre con la contraprestacin que no se ha hecho imposible. Caben en
nuestra legislacin dos posiciones:
1. Aplicar por analoga el artculo 1.550 y resolver, en consecuencia, que el riesgo
es de cargo del acreedor, a quien no se va a cumplir su obligacin por imposibilidad, y
2. Decidir, por el contrario, que a falta de disposicin expresa, debe aplicarse la
solucin de equidad, que es colocar el riesgo por cuenta del deudor, cuya prestacin se
ha hecho imposible; en consecuencia, el acreedor nada debe pagar, y si ya lo ha
hecho, puede repetir lo pagado.
Nos inclinamos por esta segunda posicin por varias razones, adems de las
doctrinarias sealadas en el N. 1.208 primero, porque el Art. 1.550 resiste una
aplicacin analgica, dado su fundamento histrico; es una disposicin extrada del
Cdigo francs, donde es un reflejo del principio res perit domino. Semejante doctrina
nada tiene que ver con las obligaciones de hacer y no hacer. Adems, es un precepto
plagado de excepciones que reducen mucho su amplitud.
Por otro lado, es la solucin que el Cdigo ha dado en un caso de imposibilidad por
obligacin de hacer: la confeccin de obra material (N. 1.212, 4. B).1157
1157
La misma opinin en Fueyo, ob. cit., T. 22, N. 634, pg. 223, aunque no compartimos su argumento
fundado en el Art. 1.567, N 70.

Captulo V
LA PRESCRIPCION EXTINTIVA O LIBERATORIA
De acuerdo al Art. 1.567 las obligaciones se extinguen: N. 10, por la prescripcin.
El inc. final del precepto anuncia que la prescripcin se trata al trmino del Libro 4..
En efecto, siguiendo a su modelo francs, reglamenta el nuestro esta institucin en
el ltimo ttulo del Libro 4., el N. 4., Arts. 2.492 a 2.524. Tras este ttulo en el Cdigo
slo existe el final De la observacin de este Cdigo. O sea, prcticamente con la
prescripcin concluye el Cdigo Civil.
El Ttulo 42 se divide en 4 prrafos: de la prescripcin en general; de la
prescripcin con que se adquieren las cosas; de la prescripcin como medio de
extinguir las acciones judiciales, y de las acciones que prescriben en corto tiempo.
O sea, que tambin, a imitacin del Code, trat juntamente la prescripcin
adquisitiva o usucapin, que es un modo de adquirir el dominio y derechos reales, con
la extintiva o liberatoria, que es un modo de extinguir las acciones y derechos ajenos.
Mucho se ha escrito para criticar el tratamiento dado por ambos Cdigos a la
materia y que no es seguido por los de este tipo, como el alemn, suizo e italiano, los
que separan ambas prescripciones; la crtica versa precisamente en que, para quienes
la formulan, la prescripcin adquisitiva debe tratarse entre los modos de adquirir, y fa
extintiva entre los modos de extinguirse las obligaciones.
Otros, en cambio, han defendido el sistema del Cdigo por las relaciones que
veremos existen entre ambas prescripciones, en cuanto tienen reglas comunes, un
elemento comn: el transcurso del tiempo y finalmente tienden a un mismo objeto,
cual es dar estabilidad a las relaciones jurdicas. Por ello se ha llegado a decir un poco
floridamente que don Andrs Bello quiso cerrar su obra con un broche de oro con esta
institucin que viene a fijar con el tiempo todos los derechos reglamentados y
establecidos antes de ella en el Cdigo.
La discusin resulta, en todo caso, un tanto bizantina.
Dividiremos este Captulo en tres secciones, siguiendo el plan del Cdigo,
omitiendo naturalmente la prescripcin adquisitiva, que no corresponde a la materia en
estudio, a saber: la prescripcin en general, la extintiva de largo tiempo y la extintiva
de corto tiempo.
Seccin primera
LA PRESCRIPCIN EXTINTIVA EN GENERAL
1.218. Pauta.
En esta primera seccin trataremos del concepto, fundamentos y relaciones de la
prescripcin extintiva con la adquisitiva y la caducidad (prrafo 1.); luego
estudiaremos las reglas comunes a toda prescripcin, que se aplican por tanto a la
extintiva (prrafo 2.) y finalmente los requisitos de esta ltima (prrafo 3.).

Prrafo 1.
CONCEPTO
1.219. Definicin.
El Art. 2.492 ha definido conjuntamente ambas prescripciones, la adquisitiva y
extintiva, diciendo que la prescripcin es un modo de adquirir las cosas ajenas, o de
extinguir las acciones y derechos ajenos, por haberse posedo las cosas o no haberse
ejercido dichas acciones y derechos durante cierto lapso de tiempo y concurriendo los
dems requisitos legales.
Eliminando lo relativo a la usucapin, podemos definir la prescripcin extintiva o
liberatoria como un modo de extinguir los derechos y acciones ajenos, por no haberlos
ejercitado el acreedor o titular de ellos durante cierto lapso, concurriendo los dems
requisitos legales.
En esta definicin el Cdigo fue muy preciso al decir que la prescripcin extintiva
pone fin al derecho y su accin, y no a la obligacin. Incurri en este ltimo error en el
Art. 1.567, M 10, en que enumer la prescripcin entre los modos que extinguen las
obligaciones, y en el Art. 2.520, que habla tambin de la prescripcin que extingue
las obligaciones.
La prescripcin no extingue la obligacin, usando este trmino as en general;
extingue la obligacin civil, o sea, la accin para exigir el cumplimiento, pero la
obligacin la deja subsistente como natural, segn lo vimos oportunamente (N.
326).1158Los otros elementos que configuran la prescripcin liberatoria son el transcurso
del tiempo y la inactividad de las partes durante este transcurso, sobre lo cual
volveremos al tratar los requisitos de la institucin.
1.220. Fundamentos de la prescripcin extintiva.

Duras crticas ha recibido la institucin misma de la prescripcin, principalmente
porque se dice que con ella se puede amparar un despojo y es indudable que en
muchos casos servir a deudores inescrupulosos para eludir el pago de sus deudas.
Pero frente a esta impugnacin, se esgrimen argumentos an ms poderosos que
obligan a todas las legislaciones a consagrar en parecidos trminos la institucin en
estudio; de ellos sealaremos dos como los ms importantes.1159
En primer lugar, militan a favor de la prescripcin razones de conveniencia, pues
como ya advertimos, ella trae la estabilidad para las relaciones jurdicas; si no mediara
la prescripcin liberatoria, sera menester guardar o establecer las constancias de
extincin de toda obligacin por los siglos de los siglos, ya que en cualquier tiempo los
herederos del deudor, y los herederos de los herederos, podran verse expuestos a un
cobro de la deuda, sin poder justificar la cancelacin de ella que alegan, y
Enseguida, porque es presumible que pasado un tiempo prudencial, si el acreedor
no exige el cobro, es porque ha sido pagado, o la obligacin en todo caso se ha
extinguido por alguno de los medios que la ley establece. Y si as no ha sido, pues el
acreedor ha sido muy negligente en la proteccin de sus derechos y no puede el
legislador preocuparse ms que l mismo; frente a las consideraciones de orden social
y econmico, sacrifica el posible aspecto tico, dejando eso s la salvedad para el
acreedor de que si el deudor por un acto de conciencia suyo cumple la obligacin
prescrita, aqul queda facultado para retener lo pagado.
1158
RDJ, T. 35, sec. la, pg. 348.
1159
Un anlisis de las distintas argumentaciones a favor de la prescripcin en Silvia Muoz Lpez, Estudio
Crtico de la Jurisprudencia. Ttulo 42, Prrafo 1 del Libro 4 del Cdigo Civil., M. de P., Stgo., 1957, pgs. 2 a
12 y con citas de sentencias fundadas en tina u otra teora, y Jos Noriega Prez, La prescripcin extintiva de
largo tiempo., M. de P., Editorial Universitaria, Santiago, 1956, pgs. 11 y siguientes, N. 14 y siguiente. Se
seala una doble importancia a esta discusin: determinar si la prescripcin es sancin o si es de orden
pblico, lo que lleva a una interpretacin restrictiva.

1.221. Prescripcin extintiva y adquisitiva.

Para mejor caracterizar la prescripcin extintiva o liberatoria conviene diferenciarla
de otra prescripcin: la adquisitiva o usucapin.
En doctrina se discute si la prescripcin es una sola, o son instituciones totalmente
diferentes. Sin nimo de terciar en tal debate. 1160 veremos qu tienen en comn y qu
separa a ambas prescripciones:
1. Relaciones entre la prescripcin extintiva y adquisitiva.
Podemos sealar las siguientes principales:
A) El fundamento de ambas es muy semejante: tienden a la estabilizacin de los
derechos y relaciones jurdicas, y en las dos hay una inactividad de la persona contra
quien se prescribe;
B) Un elemento principal es tambin comn para ambas prescripciones: el
transcurso del tiempo;
C) Hay instituciones y reglas que son comunes para la prescripcin, sea extintiva o
adquisitiva; la interrupcin y suspensin, la necesidad de alegarla, la prohibicin de
renuncia, etc., y
D) Por ltimo, como se ver, la prescripcin adquisitiva es al mismo tiempo
extintiva de la accin que correspondera entablar a la persona en cuya contra se ha
prescrito (N. 1.242).
2. Diferencias entre ambas prescripciones.
Difieren fundamentalmente:
A) Principalmente, en su objetivo, en su finalidad: la usucapin es un modo de
adquirir el dominio y dems derechos reales, mientras la prescripcin extintiva, como
su nombre lo dice, es un modo de liberar al deudor de su obligacin;
B) Como lo seala el Art. 2.514: la prescripcin que extingue los derechos y
acciones ajenos exige solamente cierto lapso de tiempo durante el cual no se hayan
ejercido esas acciones.
En cambio, para que haya prescripcin adquisitiva no basta el mero transcurso del
tiempo y el no ejercicio del derecho; es menester que otra persona adquiera ste por
haberlo posedo durante cierto tiempo, y con la concurrencia de los otros requisitos
que seala la ley. Justamente como seala don Pedro Lira Urquieta,1161 la palabra
solamente que utiliza el artculo transcrito tiene por objeto indicar que en la
prescripcin extintiva nada tienen que ver la posesin, el justo ttulo, la buena fe y
dems elementos que tienen importancia en la usucapin.
Como ha dictaminado una sentencia, desde el punto de vista del prescribiente, la
adquisitiva es activa, aqul acta, mientras que en la liberatoria su actitud es
pasiva.1162
C) Finalmente, la prescripcin adquisitiva slo tiene lugar en los derechos reales,
mientras la extintiva lo hace en stos y en los personales.
1.222. Prescripcin y caducidad.

Conviene tambin caracterizar la caducidad de derechos y acciones que,
especialmente cuando ambas se refieren al ejercicio de acciones judiciales, mucho se
asemeja a la prescripcin extintiva, siendo, en ocasiones, incluso, difcil la distincin.
La teora de la caducidad es de desarrollo ms bien reciente, aunque ya Troplong
la mencionaba, y se presenta en los casos que la ley establece un plazo para ejercitar
un derecho o ejecutar un acto, de manera que si vencido el plazo no se ha ejercitado el
derecho o ejecutado el acto, ya no puede hacerse posteriormente;1163 es una institucin
1160
Sobre el punto vase Antonio Vodanovic, ob. cit., T. 22, De los Bienes, Stgo., Nascimento, 1957, N.
730, pg. 514, quien cita en el mismo tema a Hctor Mndez, Reglas Comunes a toda Prescripcin,
Concepcin, 1944.
1161
Prescripcin de Corto Tiempo, pg.28.
1162
RDJ, T. 18, sec. la, pg. 304,
1163
Si bien la caducidad siempre se ha considerado en relacin a la ley, no hay inconveniente para que
sea establecida convencionalmente; en tal sentido la resolucin ipso facto seria una verdadera caducidad
744
muy relacionada con el plazo fatal,1164 ya que precisamente ste se caracteriza porque
a su vencimiento ya no puede vlidamente ejecutarse el acto (Art. 49 del C. C.: N.
459).
Nuestro legislador no reglamenta la caducidad, como lo hace, por ejemplo, el
Cdigo italiano, bajo el nombre de decadencia, pero tanto la doctrina como la
jurisprudencia nacionales1165 reconocen ampliamente su aplicacin cada vez que se da
la circunstancia sealada; ejercicio de un derecho, ejecucin de un acto, entablamiento
de una accin dentro de un trmino prefijado, pasado el cual ya no es posible intentar
ni realizarlos.
En las leyes civiles no es frecuente la caducidad, aunque se presenta en el
Derecho de Familia, en que por razones de paz familiar el legislador sujeta a ella
algunas acciones como la de impugnacin de la legitimidad del hijo; en leyes
especiales, en cambio, es frecuente encontrar plazos de caducidad. El legislador
recurre a ella cada vez que desea que determinadas situaciones jurdicas se consoliden
definitivamente en los trminos, generalmente breves, que establece.1166
Ahora bien, las diferencias ms marcadas que pueden sealarse entre caducidad y
prescripcin extintiva son las siguientes:
1. En la caducidad prima antes que nada el inters sealado del legislador de
estabilizar rpidamente una situacin jurdica; es su nico fundamento, mientras en la
prescripcin extintiva hemos sealado la militancia de varios intereses confluyentes;
2. Por la misma razn la caducidad puede y debe ser declarada de oficio- as, si se
impugna la paternidad fuera de plazo, el juez debe rechazar la demanda, mientras que,
segn veremos, la prescripcin extintiva debe ser alegada, y puede renunciarse una
vez cumplirlo su plazo;
3. La prescripcin extintiva supone generalmente la existencia de un vnculo
jurdico entre las partes, no as la caducidad, y
4. La prescripcin por regla general admite suspensin e interrupcin, mientras la
caducidad no tolera ni una ni otra.1167
Prrafo 2.
REGLAS COMUNES A TODA PRESCRIPCIN
1.223. Enunciacin.
Como dejamos sealado, el prrafo 1. del ttulo 42, tras definir la institucin,
contempla tres reglas que son comunes a toda prescripcin, adquisitiva o extintiva.
Son ellas, dicho a modo de enunciacin:
1. La prescripcin debe ser alegada;
2. Slo puede ser renunciada una vez cumplida, y
3. Corre por igual a favor y en contra de toda clase de personas.
Las examinaremos en los nmeros siguientes.
convencional. El Cdigo italiano reglamenta la decadencia -nombre que da a la caducidad- caducidad- contractual, en
trminos muy semejantes a la condicin resolutoria. Vase Noguera, ob. cit., pg. 39 y siguientes.
1164
RDJ, T. 61, sec. la., pg. 418: la caducidad deriva del Art. 49 del C. C.
1165
Por va de ejemplo, adems de los fallos ya citados: G. T. de 1916 T. 1, pg. 100, N-N- 34 a propsito de
la caducidad de pertenencias salitreras segn la ley de 7 de febrero de 1906; RDJ, T. 50, sec. la,, pg. 498
respecto a la ley de expropiacin de 18 de junio de 1857, T. 65, sec. 3a., pg. 215, etc.
1166
Ver nota anterior. Incluso se ha declarado su procedencia en el Derecho del Trabajo: RDJ, T. 63, sec.
la., pg. 97 respecto al Art. 13 de la Ley 13.211 en materia de accidentes del trabajo.
En el Derecho Procesal el efecto de la caducidad se presenta muy a menudo, ya que en l abundan los
plazos fatales (ver Noriega, ob. cit., pg. 49 y siguientes), pero este efecto queda incluido en una institucin
de mayor amplitud: la preclusin.
1167
RDJ, Ts. 40 sec. 1a, pg. 498, y 50, sec. la., pg. 498; G. T. de 1947, T. 1, pg. 152.

1.224. I. La prescripcin debe ser alegada.

Lo dispone as el Art. 2.493: el que quiera aprovecharse de la prescripcin debe
alegarla; el juez no puede declararla de oficio.
La disposicin aplica la regla general en materia civil, en que el pleito avanza de
acuerdo al movimiento que le den las partes, actuando rara vez el juez de oficio; hay
una razn especial para destacar la regla en la prescripcin, pues as se otorga una
nueva oportunidad al prescribiente que puede asilarse en ella para no hacerlo
abstenindose de alegarla.
En materia penal la situacin es diametralmente inversa, pues la prescripcin debe
ser declarada de oficio por el tribunal, aunque el reo no la alegue (Art. 102 del C. P.), 1168
lo que se justifica por la naturaleza propia del procedimiento penal.
Aun en lo civil se suelen sealar algunas excepciones, de las cuales la ms
caracterstica, segn veremos, es la prescripcin de la accin ejecutiva (N. 1.240),
pero todos estos casos de excepcin parecen ser ms bien de caducidad y no de
prescripcin. Ya decamos que era difcil en ciertas ocasiones distinguir la tina de la
otra, pero el elemento de abstencin del juez resulta muy caracterstico en la
prescripcin.
1.225. Formas de alegar la prescripcin.

No existen trminos sacramentales para oponer la prescripcin, 1169 pero s al
alegarla debe sealarse la forma en que ella ha operado.1170
La prescripcin extintiva, nadie lo discute, puede oponerse como excepcin;
demandado el cumplimiento por el acreedor, el deudor se defender alegando la
prescripcin, y si esta excepcin perentoria es acogida, quedar exonerado del
cumplimiento.
Como excepcin, la prescripcin tiene la particularidad de que puede oponerse en
cualquier estado del juicio, antes de la citacin para sentencia en primera instancia y la
vista de la causa en segunda (Art. 310 C. P. C.). Sin embargo, en el juicio ejecutivo
debe deducirse en el escrito de excepciones, conjuntamente con las dems que
oponga el deudor.1171
En cambio, se discute en doctrina si la prescripcin extintiva puede alegarse como
accin, ya que hay quienes sealan que no tendra objeto aceptar que el deudor
demande la prescripcin, provocando el juicio en circunstancias que el acreedor no lo
hace; nuestra jurisprudencia es contradictoria al respecto.1172
Por nuestra parte no vemos qu inconveniente existe para que el deudor solicite
que se le declare liberado de su obligacin. La ley se ha limitado a exigir que alegue la
prescripcin, pero no le restringe la forma de hacerlo. Naturalmente que como accin
la prescripcin no puede intentarse en cualquier estado del juicio.1173
1.226. II. Renuncia de la prescripcin.

La prescripcin, como cualquier beneficio jurdico puede ser renunciada: si el
legislador se refiri expresamente a la renuncia de la prescripcin en el Art. 2.494 fue
para sujetarla a una doble limitacin: 1
1. Slo puede efectuarse una vez cumplida.
Dispone el inc. 1. del Art. 2.494: la prescripcin puede ser renunciada expresa o
tcitamente- pero slo despus de cumplida.
La razn de esta prohibicin es doble: por un lado, es evidente que los acreedores
exigiran la renuncia anticipada habitualmente en los contratos, perdindose el objetivo
1168
Vase RDJ, T. 62, sec. 4a. pg. 498.
1169
G. T. de 1924, T. 1, N-
N- 72, pg. 397.
1170
RDJ, T. 27, sec. 1a, pg. 549.
1171
RDJ, T. 17, sec. 1a, pg. 462.
1172
A favor, RDJ, Ts. 33, sec. la., pg. 373, y 45, sec. 2a., pg. 49. En contra: Ts. 32, sec. la., pg, 138, y
37, sec. la-
la-, pg. 348.
1173
RDJ, Ts. 16, sec. la., pg. 2167 y 42, sec. la., pg. 449.
746
de estabilidad perseguido con la institucin, y que le da un cierto carcter de orden

pblico.
En cambio, cumplido el plazo de ella, es un derecho particular del prescribiente,1174
y como tal, perfectamente renunciable, habiendo ya desaparecido todo peligro de
presin por parte del acreedor.
2. No puede renunciar la prescripcin sino el que puede enajenar (Art. 2.495).
Esta exigencia tiene mayor relieve en la prescripcin adquisitiva, donde
verdaderamente su renuncia equivale a disponer del derecho ganado por prescripcin.
No la tiene tanta en las obligaciones, pero rige por igual para toda prescripcin.
De acuerdo a lo dispuesto en el Art. 2.494, la renuncia puede ser expresa o tcita;
lo primero, si el deudor declara formalmente que renuncia la prescripcin ya ganada. Y
tcita, en los casos sealados en el inc. 2 del precepto: cuando el que puede alegarla
manifiesta por un hecho suyo que reconoce el derecho del dueo o acreedor; por
ejemplo, cuando cumplidas las condiciones legales de la prescripcin, el poseedor de la
cosa la toma en arriendo, o el que debe dinero paga intereses o pide plazo.
Aplicando esta disposicin se ha resuelto que renuncia tcitamente la prescripcin
el deudor que, en vez de oponerla, objeta el monto de lo cobrado 1175 o alega que la
deuda est pagada.1176
Segn veremos ms adelante, la renuncia se asemeja a la interrupcin natural de
la descripcin, ya que ella tambin implica un reconocimiento expreso o tcito de la
obligacin (N. 1.249), pero la diferencia es que la interrupcin opera mientras la
prescripcin est transcurriendo, y la renuncia slo una vez que se ha cumplido.
Finalmente, digamos que la renuncia es de efectos relativos, ya que lo normal es
que los actos jurdicos lo sean; el Cdigo se preocup expresamente del caso del fiador
en el Art. 2.496: el fiador podr oponer al acreedor la prescripcin renunciada por el
principal deudor. Pero el mismo principio debe aplicarse, verbigracia, al tercer
poseedor de la finca hipotecada, el cual, si es perseguido por la obligacin que grava el
predio, puede oponer la prescripcin, aunque la haya renunciado el deudor
personal.1177
1.227. III. La prescripcin y la situacin personal de las partes.

Antiguamente las legislaciones hacan distinciones en materia de prescripcin,
segn la calidad o situacin particular de algunas personas.
El Cdigo Civil las desterr en el Art. 2.497: las reglas relativas a la prescripcin
se aplican igualmente a favor y en contra del Estado, de las iglesias, de las
municipalidades, de los establecimientos y corporaciones nacionales, y de los
individuos particulares que tienen la libre administracin de lo suyo. Ms corto: la
prescripcin corre por igual a favor y en contra de toda clase de personas.
Sin embargo, el Cdigo conserv dos instituciones basadas en la calidad personal
de la persona en contra de quien se prescribe: una, la suspensin en favor de los
incapaces (N. 1.252), y otra, un plazo ms largo a favor de los ausentes en la
prescripcin adquisitiva ordinaria (Art. 2.508), habiendo sido esta ltima suprimida por
la Ley N. 16.952, de 12 de octubre de 1968 (N. 1.232).
En mrito a la disposicin transcrita, la Corte Suprema ha declarado que la
prescripcin se aplica tanto en Derecho Privado como Pblico,1178 afirmacin que
estimamos un poco amplia. Normalmente en Derecho Pblico tiene lugar la caducidad,
y la prescripcin en las actuaciones de la autoridad con los particulares, especialmente
de orden patrimonial.1179 Y as existe prescripcin para el cobro de los impuestos y
1174
RDJ, T. 41, sec. la, pg. 289.
1175
G. T. de 1855, N. 695, pg. 404.
1176
G. T. de 1865, N. 1.339, pg. 558.
1177
RDJ, T. 41, sec. 1a, pg. 368.
1178
RDJ, T. 40, sec. V., pg. 88.
1179
Noguera, ob. cit., N-
N- 89, pg. 38.

contribuciones, como lo veremos al hablar de las prescripciones de corto tiempo (N.

1.256).
Prrafo 3.
REQUISITOS DE LA PRESCRIPCIN EXTINTIVA
1.228. Enunciacin.
Tres son las condiciones indispensables para que el deudor quede liberado por la
prescripcin extintiva;
1. Que la accin sea prescriptible;
2. El transcurso del tiempo prefijado por la ley, y
3. El silencio en la relacin juridica, o sea, la inactividad de las partes.
Las examinaremos en los nmeros siguientes.
1.229. I. Accin prescriptible.

La regla general es que todos los derechos y acciones puedan extinguirse por
prescripcin; hay muchos a los cuales el legislador no se ha referido expresamente
para indicarles su prescripcin, pero no por eso quedan al margen de ella, pues existe
una regla general en el Cdigo que suple tal silencio (N. 1.239). A la inversa, se
requiere una disposicin expresa que declare la imprescriptibilidad.
Podemos citar algunos casos de excepcin en que esto ltimo ocurre:
1. La accin de particin.
El Art. 1.317 dispone que la particin puede siempre pedirse, a menos que se haya
estipulado lo contrario; el legislador desconfia de las comunidades y est interesado en
su pronta liquidacin; por ello ,acepta que la accin destinada a ponerles trmino se
ejercite mientras subsista la indivisin.
2. Reclamacin del estado civil de hijo legtimo.
Segn el Art. 320 ni prescripcin ni fallo alguno puede oponerse al que se presente
como padre o madre o hijo verdaderos, y
3. Demarcacin y cerramiento.
La ley no lo dice expresamente, pero es obvio que las acciones de demarcacin y
cerramiento no prescriben por s solas, ya que son manifestaciones del derecho de
dominio, y en consecuencia slo se extinguirn cuando ste lo haga.
Pues bien, si las acciones son normalmente prescriptibles, qu ocurre con las
excepciones? Prescribirn stas?
En principio la respuesta debe ser negativa porque la excepcin reacciona ante la
demanda contraria; faltara para la prescripcin uno de sus supuestos: la inactividad de
la persona en contra de quien se prescribe, ya que el demandado no tiene forma ni
razn para ejercitar su excepcin mientras no sea llevado a juicio.
Pero existen algunas excepciones que pueden hacerse valer no slo como tales,
sino tambin como accin. El ejemplo ms caracterstico es la nulidad, y as, si se
demanda el cumplimiento de una obligacin contrada por un incapaz que ha dejado de
serlo, pasados los 4 aos desde la cesacin de la incapacidad, no podra el demandado
oponer la nulidad como excepcin por estar prescrita. En el Derecho francs, en
cambio, se considera que la nulidad prescribe como accin, y no como excepcin.1180
1.230. II. Transcurso del tiempo.

Es el elemento ms caracterstico de la prescripcin extintiva, tanto que es el nico
que menciona el inc. 1 del Art. 2.514 ya citado. La jurisprudencia ha destacado
tambin reiteradamente la importancia de este requisito.1181
1180
Mazeaud, ob. cit., Parte 2a., T. 19, N. 326, pg. 363.
1181
RDJ, Ts. 62, sec. la., pg. 423; 17, sec. 2a, pg. 25, y 33, sec. la., pg. 373.
748
Ahora bien, el lapso que se necesita para prescribir vara segn los casos, y ha
marcado la separacin entre las prescripciones de largo tiempo (Seccin 2a), y de
corto tiempo (Seccin 3), y de las distintas categoras existentes entre ellas.
Hay hechos que impiden el transcurso del plazo de prescripcin: son la suspensin
e interrupcin de la prescripcin de que hablaremos ms adelante.
Fuera de los aspectos enunciados y de que nos ocupamos en otra parte, conviene
destacar respecto del requisito en estudio los siguientes puntos:
1. Desde cundo corre el plazo de prescripcin;
2. Forma de computarlo;
3. Estipulaciones modificatorias de las partes, y
4. Modificacin de los plazos de prescripcin del Cdigo por las leyes N' 6.162 y
16.952.
1.231. A. Desde cundo se cuentan los plazos de prescripcin.

Lo seala el inc. 2. del Art. 2.514: el plazo se cuenta desde que la obligacin se
haya hecho exigible.
Nada ms lgico que as sea: la prescripcin supone una inactividad del acreedor,
pero como ste nada puede exigir mientras no le sea posible cobrar la obligacin,
tampoco puede aqulla correr en su contra.
Al estudiar precisamente la poca del cumplimiento, sealamos cundo la
obligacin se hace exigible (N. 622); a modo de recapitulacin, ello ocurre al
contraerse, si la obligacin es pura y simple; al cumplirse el plazo o la condicin, si est
sujeta a tales modalidades, y en las de no hacer, en el momento de la contravencin.
Por excepcin, el plazo de prescripcin de ciertas acciones no se cuenta desde la
exigibilidad de la obligacin, sino desde otros momentos especficamente sealados
para el caso por la ley; as, se cuentan desde la celebracin del acto o contrato los
plazos del pacto comisorio (Art. 1.880, N` 538 y siguientes) y de la accin pauliana
(Art. 2.468, N. 777 y siguientes). La accin de indemnizacin por los hechos lcitos
comienza a prescribir desde la perpetracin del hecho (N' 296), etc.
1.232. B. Forma de computar los plazos de prescripcin.

Los plazos se computan de acuerdo a las normas generales de los Arts. 48 a 50 del
Ttulo Preliminar del Cdigo.
Dijimos que el Art. 2.508 para la prescripcin adquisitiva ordinaria estableca una
norma especial para computar el plazo, tratndose de ausentes: se contaba un da
entre presentes por dos entre ausentes. Esta parte del Art. 2.508 fue derogada por la
Ley N. 16.952, ya citada, pero de todos modos se conclua que la disposicin no
reciba aplicacin en la prescripcin extintiva por ser una norma particular de la
adquisitiva. Hoy, en todo caso, la regla es pareja para toda prescripcin, no hacindose
diferencias entre personas presentes y ausentes.
1.233. C. Pueden las partes alterar los plazos de prescripcin fijados por la
ley?
Es un punto que divide a los autores este de determinar si es lcito a las partes
estipular un lapso diferente para la prescripcin que el sealado por la ley para el
derecho u accin de que se trata.
En contra de esta posibilidad milita el carcter de orden pblico que se seala a la
prescripcin, dados sus fundamentos, y la irrenunciabilidad que establece el legislador
antes de haberse ella cumplido. Fundado en estas consideraciones, el Cdigo italiano
declara la inderogabilidad por las partes del estatuto legal de la prescripcin (Art.
2.936).
Pero en realidad el argumento es realmente de peso, tratndose de convenciones
que amplen los plazos de prescripcin, ya que importara una cierta forma de renuncia

a ella, como si, por ejemplo, se conviene una prescripcin de 100 aos. La conclusin
es que las partes no pueden ampliar los plazos de prescripcin, salvo que la ley
expresamente lo autorice, como ocurre con la accin redhibitoria (Art. 1.866).
No milita el mismo argumento respecto a las convenciones que disminuyen los
plazos de prescripcin, pues no hay renuncia a sta, y antes por el contrario, la
estabilidad buscada se obtiene con anterioridad a lo previsto por el legislador. Adems,
la ley lo ha autorizado en varias oportunidades, como ocurre adems de la accin
redhibitoria, en que las partes pueden aumentar o disminuir el plazo legal, en el pacto
comisorio y en el pacto de retroventa (Art. 1.885), que no puede pasar de 4 aos,
siendo posible, en consecuencia, que se fije uno menor. Sin embargo, en este caso se
trata ms bien de una caducidad que de una prescripcin.1182
La verdad es que el punto resulta siempre discutible, pero parece preferible
aceptar estos ltimos pactos en virtud de la libertad contractual y la falta de
prohibicin legal que existe, en cambio, para los que aumentan los plazos de
prescripcin (prohibicin de renuncia anticipada).1183
1.234. D. Leyes que han acortado los plazos de prescripcin: N. 6. 162 y 16.
952.
Nuestros tiempos se caracterizan por la celeridad en las transacciones, en las
comunicaciones y en todas las actividades en general; nuestro Cdigo, proviniendo del
siglo pasado, recoga la pausa de aquella poca ms tranquila y de ah que fijara plazos
relativamente largos para las distintas prescripciones; por excepcin en algunos casos
seal otros ms breves.
Un principio de economa oblig al legislador a dictar la Ley N. 6.162, de 28 de
enero de 1938, que prcticamente redujo a la mitad los plazos de prescripcin
establecidos por el Cdigo. Y as el ms largo que estableca, este de 30 aos, por
ejemplo, para la prescripcin adquisitiva extraordinaria, fue rebajado a 15.
La evolucin no se detuvo ah y con la misma inspiracin de dicha ley se dict
posteriormente la N. 16.952, de 12 de octubre de 1968, que acort muchos de los
plazos de prescripcin, aun de los ya rebajados por la Ley N. 6.162, del Cdigo Civil,
del de Comercio y otras leyes.1242 bis En virtud de esta refonna ltima el plazo
mximo de prescripcin es hoy de 10 aos, pasado el cual el legislador aspira a que se
hayan estabilizado todas las relaciones jurdicas.
En cuanto a la prescripcin extintiva, las principales modificaciones consistieron en
rebajar el plazo de prescripcin de la accin ordinaria de 10 a 5 aos, y disponer que
ninguna suspensin se tomara en cuenta pasados 10 aos, plazo que anteriormente
era de 15 aos.
Siendo tan reciente su dictacin interesa destacar las normas que rigen su
vigencia: ella se posterg para un ao despus de la publicacin de la ley, esto es, para
el 1. de octubre de 1969- en consecuencia, toda prescripcin que comience a correr
desde esa fecha se rige ntegramente por los nuevos plazos establecidos por el
legislador.
Para las prescripciones que comenzaron a correr antes del 12 de octubre de 1969
se habra normalmente aplicado el Art. 25 de la Ley de Efecto Retroactivo de las Leyes
de 1861, y en consecuencia, las que no se hubieren completado a la fecha sealada
podran regirse por la ley antigua o la nueva, a eleccin del prescribiente, con la
limitacin en este ltimo caso de que el plazo tena que contarse desde la fecha de
vigencia de la nueva ley.
1182
Ximena Barrera Sanhueza, Estudio Crtico de la jurisprudencia recada en las prescripciones de corto
tiempo del Cdigo Civil, M. de P., Editorial Universitaria, 1962, pg, 135.
1183
RDJ, T. 29, sec, la., pg. 259.
1242 bis
Vase Hernn Larran Ros, Ley N. 16.952 de 19 de octubre de 1968, art. citado, publicado en la
RDJ, T. 65, la., parte, pg. 143.
750
Esto implicaba un retardo en la aplicacin de la reforma, por lo que la Ley 16.952,

copiando prcticamente las disposiciones transitorias de la Ley N. 6.162, las alter a
fin de acelerar su aplicacin.
La regla general es que desde el 12 de octubre de 1969 ley nuevos plazos se
aplican aun a las prescripciones que estuvieren entonces en curso, y se cuentan no
desde la vigencia de la nueva ley, como establece el Art. 25 citado de la Ley sobre
Efecto Retroactivo de las Leyes, sino desde que se haya iniciado la respectiva
prescripcin (Art. 12 transitorio). Dicho de otra manera, sta sigue transcurriendo, slo
que se cumple cuando se enteren los plazos actuales, y no los antiguos. Por ejemplo,
de una prescripcin ordinaria iban transcurridos dos aos; la prescripcin se entera al
completar en total 5 aos, esto es, tres aos despus.
Esta norma tiene algunas excepciones.
1. Hay disposiciones modificadas a las cuales no se le aplica, como por ejemplo la
que suprimi la diferencia entre ausentes y presentes, pero como ella no rega para la
prescripcin extintiva, carece de trascendencia en este estudio;
2. No se aplica tampoco a la prescripcin contra el Fisco, que se rige, en
consecuencia, por el Art. 25 de la Ley de Efecto Retroactivo antes citado (Art. 1.
transitorio, inc. 1), y
3. Finalmente, en los juicios que estuvieren pendientes al cumplirse un ao desde
la dictacin de la ley, no podrn alegarse los nuevos plazos de prescripcin (Art. 22
transitorio, inc. 1.). 0 sea, la ley dio oportunidad a los interesados, durante todo el ao
que ella demor en entrar en vigencia, para promover los juicios correspondientes. A
todos estos casos en que la demanda estaba notificada legalmente al deudor al
momento de entrar a regir los nuevos plazos de prescripcin, stos no pueden ser
invocados en dicho juicio. De esta manera la ley protegi a las personas contra quienes
se estaba prescribiendo, a fin de que no fueran sorprendidas por el acortamiento de
sus plazos respectivos.
Para que esta limitacin surta efecto respecto de terceros, los incs. 2. y 3. del
Art. 22 transitorio establecieron una medida de publicidad, cuando se trate de bienes
sujetos a un rgimen de inscripcin en un registro conservatorio (especialmente bienes
races, vehculos, etc.): anotacin al margen de la inscripcin respectiva, dentro del
plazo de un ao contado desde la publicacin de la ley, de la circunstancia de existir
juicio pendiente, anotacin que el tribunal debi ordenar efectuar de oficio o a peticin
de parte, de plano y sin ulterior recurso. No fue necesaria la anotacin, si ya se
encontraba inscrito un embargo o medida precautoria. La sancin en caso de no
haberse practicado la anotacin es la inoponibilidad del plazo antiguo de prescripcin a
terceros.
1.235. III. El silencio de la relacin jurdica.

Es ste el tercer elemento de la prescripcin extintiva: que durante el plazo de la
prescripcin exista inactividad jurdica en torno a la relacin, esto es, que ni el
acreedor ni el deudor acten respecto de ella.
Fundamentalmente es la inactividad del acreedor la que provoca la prescripcin,
su desinters por cobrar,1184 porque si ste acciona, interrumpe el transcurso de la
prescripcin. Pero tambin puede interrumpirla el reconocimiento del deudor de su
obligacin. Como se ha fallado, la interrupcin, a que nos referiremos ms adelante,
suprime la pasividad del acreedor y deudor.1185
Para que al acreedor se le considere inactivo tiene que estar en condiciones de
interrumpir la prescripcin- en la falta de esta capacidad se funda la suspensin de la
prescripcin, a que tambin nos referimos ms adelante.
1184
RDJ, t. 27, sec. la., pg. 240.
1185
RDJ, T. 6o, sec. 2a., pg. 130.

1.236. Prueba de la prescripcin.

Corresponde naturalmente al deudor acreditar la prescripcin, porque es un modo
de eximirse del cumplimiento de la obligacin (Art. 1.698). Pero de los elementos
sealados que integran la prescripcin, el nico que realmente corresponder
establecer al deudor ser el transcurso del tiempo, porque es la ley quien determina
las acciones imprescriptibles, y segn veremos es al acreedor a quien toca probar que
ha interrumpido la prescripcin.1186
La Corte Suprema ha resuelto que es cuestin de hecho determinar si se ha
cumplido el trmino de la prescripcion.1187
Seccin segunda
LA PRESCRIPCIN DE LARGO TIEMPO
1.237. Enunciacin.
El prrafo 3. del ttulo relativo a la prescripcin, Arts. 2.514 a 2.520, reglamenta
la prescripcin como medio de extinguir las acciones judiciales. La doctrina las ha
llamado prescripciones de largo tiempo, para diferenciarlas de las tratadas en el
prrafo 42 y que el propio legislador llama de corto tiempo.1188
Podran llamarse tambin prescripciones generales, pues su aplicacin constituye
la regla general para toda clase de derechos.
Dividiremos el estudio de ellas en dos prrafos, uno destinado a las distintas
categoras de prescripciones de largo tiempo, segn las diferentes clases de acciones
de que se trate, y el otro destinado a la interrupcin y suspensin de la prescripcin.
Prrafo 1.
LAS DISTINTAS PRESCRIPCIONES DE LARGO TIEMPO
1.238. Distinciones.
Para determinar los plazos y formas de prescripcin de largo tiempo, debemos
distinguir primero que nada las acciones reales de las personales.
Respecto de las primeras, hay que subdistinguir las acciones de dominio y
herencia por un lado, de las garantas reales por otro, y de las limitaciones del dominio
por un tercero.
En las personales tambin deberemos subdistinguir tres clases de acciones: la
ejecutiva, la ordinaria y las garantas personales. Estas ltimas, por seguir las mismas
reglas de las reales, las estudiaremos conjuntamente con stas.
En conclusin, tenemos 5 categoras diferentes de prescripcin de largo tiempo:
1. Las acciones personales ordinarias;
2. Las acciones personales ejecutivas;
3. Las acciones de obligaciones accesorias;
1186
RDJ, Ts. 18, sec. la., pg. 304, y 29, sec. la. pg. 615.
1187
RDJ, Ts. 29, sec. la., pg. 157, con nota marginal de don Luis Claro Solar, quien critica la amplitud
exagerada de la declaracin jurisprudencial, y 44, sec. la., pg. 315.
En otro caso, la Corte acept la casacin para determinar si haba transcurrido el lapso de prescripcin,
considerando que la sentencia impugnada no haba dejado constancia de la fecha de notificacin de la
demanda: RDJ, T. 35, sec. la., pg. 258. Critica esta resolucin Noguera, ob. cit., pg. 29, pero la verdad es
que la Corte no modific los hechos establecidos por los jueces del fondo y se trataba de un hecho procesal
constante en autos.
1188
Las sucesivas modificaciones de los plazos han convertido en bastante relativa esta distincin entre
largo y corto tiempo, y as, por ejemplo, es de largo tiempo la prescripcin de la accin ejecutiva, que deja de
ser tal a los 3 aos, y entre las de corto tiempo tambin existe una de igual plazo: la del Art. 2.521 (N'
1.256). La distincin entre unas y otras tiene importancia, segn lo veremos (N 1.260), y no queda sino
acogerse al criterio primitivo del Cdigo y mantener la denominacin ya consagrada secularmente.
752
4. Las acciones reales de dominio y herencia, y

5. Las acciones reales provenientes de las limitaciones del dominio.
En el mismo orden sealado procederemos a su estudio.
1.239. I. Prescripcin de la accin ordinaria.

El Art. 2.515 en su inc. 1 seala que el tiempo de la prescripcin extintiva es, en
general, de 5 aos. Este plazo es el fijado por la Ley N. 16.952 (N. 1.232), ya que el
Cdigo contemplaba uno de 20, que a su turno haba sido rebajado por la Ley N. 6.162
a 10. Ahora es de 5 aos.
Como lo seala el propio precepto, este plazo es la regla general para la
prescripcin extintiva- en consecuencia, para que no se aplique, se requiere una
disposicin legal que expresamente seale otro, como ocurre, por ejemplo, segn lo
visto hasta ahora, en la indemnizacin del hecho lcito, en el pacto comisorio, en la
accin pauliana, en la nulidad, etc.
Si la ley no dice nada especficamente, la prescripcin extintiva es de 5 aos;
recurriendo a esta norma general le hemos asignado este trmino a la prescripcin de
la accin resolutoria, de la accin de indemnizacin de perjuicios por incumplimiento
de una obligacin, de la accin de in rem verso, etc.
1.240. II. Prescripcin (caducidad) de la accin ejecutiva.

La accin ordinaria tiene por objeto establecer la existencia de la obligacin- ya
hemos sealado que si el acreedor tiene ttulo ejecutivo, puede omitir la declaracin de
existencia de la obligacin, y proceder de inmediato a su cobro forzado (N' 801).
Segn el mismo Art. 2.515, el plazo de prescripcin de la accin ejecutiva es en
general de 3 aos; este trmino ha experimentado parecida evolucin al de la
ordinaria: el Cdigo lo fijaba en 10 aos, pas a ser de 5 con la Ley 6.162, y ahora es
de 3.
Esta regla general tiene tambin algunas excepciones, si la ley ha fijado un plazo
especial para la prescripcin de la accin ejecutiva; as ocurre, por ejemplo, con la que
puede emanar de un cheque protestado contra los obligados a su pago, y que
prescribe en un ao, contado desde la fecha del protesto (Art. 34 de la Ley 7.498, de
17 de agosto de 1943).
La prescripcin de la accin ejecutiva tiene dos particularidades principales:
1. Que no es propiamente la accin de cobro la que prescribe, sino el mrito
ejecutivo de ella. As lo seala el inc. 2 del Art 2.515: la accin ejecutiva se convierte
en ordinaria por el lapso de 3 aos, y convertida en ordinaria durar solamente otros
2 ;1189 de manera que la accin misma prescribe en 5 aos, durando 3 como ejecutiva
si rene los requisitos legales para ello, y los dos restantes como ordinaria, y
3. Puede ser declarada de oficio- en efecto, el Art 442 del C. P. C. estatuye que el
tribunal denegar la ejecucin si el ttulo presentado tiene ms de 3 aos, contados
desde que la obligacin se hizo exigible.
Por esta razn y por el efecto que produce, estamos con quienes sostienen que se
trata ms bien de una caducidad del mrito ejecutivo de la accin que de prescripcin
extintiva de la misma. El legislador, por la fe que le merecen, otorga esta ventaja
especial a determinados ttulos que dan cuenta de obligaciones. Semejante fe slo
pueden, mantenerla por cierto tiempo, pasado el cual su presuncin de legitimidad va
transformndose en presuncin de cancelacin. Cuando; esto ocurre, el mrito
ejecutivo caduca, y el juez as debe declararlo, sin que el deudor pueda renunciar a la
caducidad producida.
1189
En el Cdigo primitivo, la accin ejecutiva duraba 10 aos como tal y otros 10 como ordinaria, plazos
rebajados a 5 y 5 respectivamente por la Ley 6.162, y ahora a 3 y 2 por la Ley N. 16.952.
En fallo de la R. F. M. N. 191, sept. 1974, pg. 194, se resolvi que no haba ultra petita en aplicar los
nuevos plazos de 3 aos.

1.241. III. Obligaciones accesorias.

Siguiendo el principio de que lo accesorio corre la suerte de lo principal, toda
obligacin que tenga aquel carcter, sea real o personal, prescribe conjuntamente con
la obligacin a que accede. Es lo que dispone el Art. 2.516: la accin hipotecaria, y las
dems que proceden de una obligacin accesoria, prescriben junto con la obligacin a
que acceden.
Quedan incluidas en la disposicin las cauciones reales, como la hipoteca que
menciona expresamente, y la prenda, y las personales, como la fianza, clusula penal,
etc.
En consecuencia, las cauciones no tienen ni plazo nico ni propio de prescripcin,
sino que les corresponder el que afecte a la obligacin principal a la cual acceden.
1.242. IV. Acciones de dominio y herencia.

De acuerdo al Art. 2.517: toda accin por la cual se reclama un derecho se
extingue por la prescripcin adquisitiva del mismo derecho.
Qu quiere significar esta disposicin? Lo siguiente: mientras el derecho personal
no tiene otro fin que el cumplimiento de la obligacin correlativa por parte del deudor
y, en consecuencia, el acreedor de ella slo tiene una va para ejercer su derecho:
demandar al deudor para que la cumpla, los derechos reales pueden ser ejercitados en
muchas formas diferentes, y sin necesidad de que intervenga otra persona, puesto que
se trata de derechos sobre una cosa (N. 6). Y as el dueo de un objeto exterioriza su
dominio de diferentes maneras: usndolo, gozndolo, dndolo en arrendamiento,
comodato, hipoteca, etc.
Por ello es que el dominio, como los dems derechos reales, no se extingue
normalmente por el no ejercicio, dados sus caracteres de absoluto y perpetuo; en
consecuencia, el dominio no se va a extinguir por prescripcin por el solo transcurso
del tiempo.
Pues bien, la accin que ampara el dominio es la reivindicatoria, y ella, al igual que
el derecho que tutela, no se extingue por el solo transcurso del tiempo; para que ello
ocurra es necesario que un tercero adquiera el dominio por prescripcin adquisitiva,
porque en el mismo momento en que este tercero se hace de la propiedad por este
modo de adquirir, lo pierde el anterior titular y se extingue su accin de reivindicacin.
Esto es lo que seala el Art. 2.517: la accin reivindicatoria, por medio de la cual
se ampara el dominio, se extingue por la prescripcin adquisitiva del mismo derecho,
esto es, cuando otro lo adquiere por este modo.
En consecuencia, no hay un plazo nico para la prescripcin de la accin
reivindicatoria, sino que va a variar desde un mnimo de dos aos hasta un mximo de
10 aos (antes 15), que es el de la prescripcin adquisitiva extraordinaria.
El derecho real de herencia se sujeta a la misma regla y explicacin del Art. 2.517:
la accin para reclamarlo es la de peticin de herencia (Art. 1.264), que tampoco se
extingue por s sola, sino cuando la herencia es adquirida por otra por prescripcin
adquisitiva, poniendo de esta forma trmino al derecho del verdadero heredero.
Y la prescripcin adquisitiva de la herencia, extintiva de la accin de peticin de la
misma, puede ser de dos clases, de acuerdo a los Arts. 704, inc. final, 1.269 y 2.512:
1. Prescripcin extraordinaria de 10 aos (15, antes de la Ley N. 16.952), y
2. Prescripcin ordinaria de 5 aos, cuando al heredero putativo se le ha
concedido la posesin efectiva de la herencia.
1.243. V. Limitaciones del dominio.

Conviene separar por un lado la situacin del usufructo, uso y habitacin, y por el
otro las servidumbres. As lo haremos en los nmeros siguientes.
754
1.244. A. Usufructo, uso y habitacin.

De acuerdo al Art. 766 el derecho de usufructo se puede constituir de varios
modos: 40 Se puede tambin adquirir un usufructo por prescripcin. Por su parte, el
N. 5 del Art. 806 establece que el usufructo se extingue tambin por prescripcin.
Veamos cmo juegan estas disposiciones con relacin a la prescripcin extintiva.
En primer lugar, hay algo que es claro y no se discute: la accin para reclamar el
usufructo se extinguir por la prescripcin adquisitiva del derecho de usufructo por otra
persona, de acuerdo a la regla general del Art. 2.517, y en la misma forma sealada
en' el nmero anterior para el dominio y la herencia. Dicho de otra manera, un tercero
adquiere el usufructo por prescripcin adquisitiva, segn lo dispuesto en el Art. 766, y
con ello la persona a quien corresponda el usufructo adquirido, lo pierde y con l la
accin para reclamarlo.
As ocurrir cuando el derecho de usufructo provenga de una persona que no tena
derecho a constituirlo o transferirlo, de manera que el adquirente quedar nicamente
como poseedor del derecho de usufructo adquirido; hay varias situaciones posibles. Por
ejemplo, el nudo propietario transfiere la propiedad ntegra; l solo puede transferir la
nuda propiedad, y sta la adquirir el adquirente por la tradicin que se le efecte.
Pero como el nudo propietario no tiene el usufructo, no puede transferir el derecho al
mismo, y quien adquiri la propiedad ntegra, quedar como poseedor del derecho de
usufructo, pudiendo llegar a adquirirlo por prescripcin adquisitiva. Otro caso sera que
el constituyente del usufructo no fuera dueo del objeto sobre el cual constituye el
usufructo, o que sobre aqul constituyera sucesivamente un usufructo a favor de una
persona y luego en beneficio de otra. En todas estas situaciones, el adquirente por la
tradicin no puede adquirir el derecho de usufructo mismo, pero s puede hacerlo por
prescripcin adquisitiva, poniendo en consecuencia trmino al derecho del legtimo
usufructuario y a su accin para reclamarlo.
Hasta aqu, como decamos, no hay discusin alguna, pero ocurre que el Art. 806
declara que el usufructo se extingue por prescripcin; no hay duda que ello ocurre en
los casos ya sealados, esto es, cuando el usufructo es adquirido por un tercero por la
prescripcin adquisitiva, pero se ha controvertido, en cambio, si el usufructo podra
perderse frente al nudo propietario por su no ejercicio por el usufructuario durante un
cierto lapso. El Art. 617, inc. 5. del Cdigo francs, admite expresamente la
prescripcin extintiva del usufructo por el no ejercicio de ste, al declarar que el
usufructo se extingue por el no uso del derecho durante 30 aos.
Entre nosotros, Claro Solar,1190 preconiza la misma solucin, esto es, que el
usufructo se extingue por la prescripcin extintiva ordinaria de 5 aos del Art. 2.515, y
por no haberse ejercido durante ese lapso. Se basa fundamentalmente:
1. En que el Art. 806 es muy semejante al artculo citado del Cdigo francs, y no
hace ninguna clase de distinciones entre la prescripcin extintiva por haber operado
una adquisitiva, y la meramente liberatoria-, luego resulta lgico aplicarlo a ambas, La
nica diferencia es que el precepto francs seal expresamente el lapso de la
prescripcin.
2. En el nuestro, ste resultar de la aplicacin de la regla general del Art. 2.515
(N` 1.237). Este precepto se limita a establecer que en general el tiempo para extinguir
una accin es de 5 aos; no puede aplicrsele el dominio por su carcter perpetuo,
pero siendo el usufructo, a la inversa, un derecho limitado, no hay inconveniente en
aplicarle la disposicin.
Don Arturo Alessandri es contrario a esta opinin.1191 Por nuestra parte
compartimos la tesis del Sr. Claro Solar, porque en caso contrario el Art. 806, N. 5.,
sera ms bien innecesario; a la misma conclusin habra llevado el Art. 2.517.
1190
Ob. cit., T. 82, N. 1.239, pg. 407.
1191
Citado por Vodanovic, ob. cit., vol. 22, N. 978, pg. 682.

Las mismas soluciones cabe aplicar a los derechos de uso y habitacin, en virtud
de lo dispuesto en el Art. 812: los derechos de uso y habitacin se constituyen y
pierden de la misma manera que el usufructo.
1.245. B. Servidumbres.
Respecto de este gravamen el legislador fue mucho ms claro, ya que el Art. 885
dispone que las servidumbres se extinguen: 5. Por haberse dejado de gozar durante
3 aos.1192
Hay en consecuencia una prescripcin extintiva especial, por haberse dejado de
gozar la servidumbre, lo cual es lgico porque el no goce comprueba la inutilidad del
gravamen. Y sta es una prescripcin extintiva lisa y llana.
Pero tampoco parece haber inconveniente para aplicar la regla general del Art.
2.517 de que la accin para reclamar la servidumbre se extingue por la prescripcin
adquisitiva de ella por un tercero.
Prrafo 2.
INTERRUPCIN Y SUSPENSIN DE LA PRESCRIPCIN EXTINTIVA DE LARGO

TIEMPO
1.246. Enunciacin.
Hemos sealado que dos elementos constituyen fundamentalmente la prescripcin
extintiva: el transcurso del tiempo y el silencio durante ste de la relacin jurdica. Y
que esta inactividad puede verse afectada por dos fenmenos jurdicos: la interrupcin
y la suspensin de la prescripcin, que analizaremos en los nmeros siguientes.
1. 247. I. Interrupcin de la prescripcin extintiva.

La interrupcin de la prescripcin extintiva produce el rompimiento de la
inactividad de la relacin jurdica por la accin del acreedor para cobrar su crdito o
por un reconocimiento del deudor de su obligacin, y hace perder todo el tiempo
corrido de la prescripcin.
Segn este concepto el fundamento de la institucin es el tantas veces indicado, la
prescripcin supone un abandono por parte del titular del derecho, que nada ocurra
durante un tiempo respecto a ste. Si el acreedor se hace presente cobrando el
crdito, o el deudor reconoce su obligacin ha quedado afectado uno de los
presupuestos de la prescripcin, y se ha roto la presuncin de extincin del crdito;
reunindose los requisitos legales que examinaremos, se produce la interrupcin de la
prescripcin.
Principalmente es la actividad por parte del acreedor la que produce la
interrupcin, pero segn hemos sealado puede ella provenir tambin del
reconocimiento del deudor; de ello deriva la clasificacin de la interrupcin en civil y
natural, que equivale ms o menos a la misma divisin de la institucin en la
prescripcin adquisitiva (Arts. 2.501 a 2.504).
Para la extintiva, el Art. 2.518 seala la clasificacin en su inc. 1.: la prescripcin
que extingue las acciones ajenas puede interrumpirse, ya natural, ya civilmente.
En los nmeros siguientes estudiaremos sucesivamente:
1. Aplicacin de la interrupcin;
2. Interrupcin natural;
3. Interrupcin civil, y
4. Efectos de la interrupcin.
1192
El Cdigo fijaba un plazo de 20 aos, rebajado por la Ley NQ 6.162 a 10 aos, y por la Ley N. 16.952
al actual de 3 aos.
756
1.248. A. Aplicacin de la interrupcin.

La norma del Art. 2.518 rige fundamentalmente para la prescripcin extintiva
ordinaria (N. 1.239). Se aplica tambin a las prescripciones de corto tiempo, pero con
una modalidad especial que estudiaremos al referimos a ellas (N. 1.260 a 1.263).
No se aplica a la prescripcin de la accin ejecutiva, puesto que segn decamos
se trata de una caducidad (N. 1.240). As lo confirma el Art. 442 del C. P. C. que
ordena al juez rechazar la ejecucin si el ttulo tiene ms de 3 aos.
Tratndose de una obligacin accesoria, nos ocuparemos de ella al tocar el tema
de los efectos de la interrupcin (N. 1.251).
Finalmente, cuando la prescripcin extintiva se produce por haber operado la
adquisitiva a favor de un tercero respecto del derecho de que trata (dominio, herencia,
usufructo, etc. (N. 1.242 y siguientes), la interrupcin de la prescripcin se rige por las
normas que gobiernan aquella institucin en la adquisitiva (Arts. 2.502 y 2.503.).
1.249. B. Interrupcin natural.

Est definida en el inc. 2 del Art. 2.518: se interrumpe naturalmente (la
prescripcin) por el hecho de reconocer el deudor la obligacin, ya expresa, ya
tcitamente.
La interrupcin natural es, en consecuencia, todo acto del deudor que importe un
reconocimiento de la deuda, ya sea que lo diga as formalmente, o se deduzca de
actuaciones suyas, como efectuar abonos, solicitar prrrogas, o rebajas, otorgar
nuevas garantas, constituirlas si la obligacin no las tena, etc. Tambin se ha resuelto
que se reconoce la deuda si los herederos incluyen alguna del causante en la
confeccin del inventario solemne.1193
El legislador no ha reglamentado la forma en que se interrumpe naturalmente la
prescripcin; en consecuencia, puede tratarse de cualquier acto del deudor, uni o
bilateral, destinado al exclusivo objeto de reconocer la deuda o a otro diferente, como
ocurre en el caso fallado de su inclusin en un inventario.
Hemos dicho que la interrupcin natural se asemeja a la renuncia de la
prescripcin, especialmente a la tcita (No 1.226), con la diferencia de que sta puede
tener lugar nicamente una vez cumplida la prescripcin, mientras que la interrupcin
se produce precisamente en el transcurso de ella. Los mismos actos, pues, constituirn
segn la poca en que se produzcan, interrupcin natural o renuncia de la prescripcin;
por ello, como sealan algunos autores,1194 debera exigirse para aqulla la misma
capacidad que para sta, seala el Art. 2.4953.
1.250. C. Interrupcin civil.

De acuerdo al inc. final del Art. 2.518 la prescripcin extintiva se interrumpe
civilmente por la demanda judicial, salvo los casos enumerados en el Art. 2.503. Este
precepto es el que seala cundo la demanda no es suficiente para interrumpir
civilmente la prescripcin adquisitiva. Como consecuencia de esta referencia, para que
haya interrupcin civil deben concurrir cuatro requisitos: 1 Demanda judicial, 2
Notificacin legal de la demanda; 3 Que no haya mediado desistimiento de la demanda
o abandono de la instancia, y 4 Que el demandado no haya obtenido sentencia de
absolucin. Los examinaremos a continuacin en este orden.
1. Demanda judicial.
El acreedor debe recurrir a los tribunales; ningn otro requerimiento por enrgico
que sea producir el efecto de interrumpir la prescripcin, si es extrajudicial.1195 Quiso
seguramente el legislador evitar toda duda y discusin posible al respecto.
1193
RDJ, T. 42, sec. la., pg. 384.
1194
Fueyo, ob. cit., T. 29, N. 667, pg. 256 y Hctor Escrbar Mandiola, La prescripcin extintiva civil, M.
de P., Imprenta Chile, 1926, Stgo., pg. 65.
1195
RDJ, Ts. 60, sec. 2a., pg. 130 y, 65, sec. la, pg. 323.

Pero se ha producido controversia en la doctrina sobre el alcance de la expresin

demanda judicial del Art. 2.518, en cuanto al objeto de la misma. La disparidad de
opiniones gira en torno a si basta cualquier actuacin judicial del acreedor con relacin
al crdito, o la demanda debe tener por objeto directo e inmediato el cobro del mismo;
el problema se ha suscitado principalmente en relacin a las gestiones de preparacin
de la va ejecutiva que tienen por objeto habilitar al acreedor para entablar un juicio
ejecutivo.
Para una corriente de opinin la voz demanda tiene un sentido procesal bien claro,
de manera que toda actuacin ante los tribunales que no tenga la calidad de tal, no
interrumpe la prescripcin.1196 Se seala la diferente redaccin del precepto con su
equivalente en la prescripcin adquisitiva, el Art. 2.503, inc. 1, que considera la
interrupcin civil como todo recurso judicial del que se pretende verdadero titular del
derecho. O sea, en la prescripcin adquisitiva s que bastara cualquier actuacin
judicial en amparo de su derecho por parte de quien lo reclama, mientras en la
extintiva sera necesario el cobro mismo del crdito.
Esta fue la opinin de la jurisprudencia durante un tiempo, y as se haba resuelto
que la solicitud del acreedor solicitando un privilegio de pobreza para despus,
contando con l, demandar su crdito,1197 o la citacin judicial para que el deudor
reconozca su firma y confiese la deuda, que es una gestin de preparacin de la va
ejecutiva,1198 no interrumpan la prescripcin extintiva por no constituir demandas.
Una segunda corriente de opinin1199 sostiene que la expresin demanda judicial
no debe ser tomada en su sentido procesal estricto, sino en uno amplio, de que es
necesario que el acreedor recurra a los tribunales en demanda de proteccin, ya sea
para cobrar directamente su crdito, ya sea para efectuar las gestiones previas
necesarias para hacerlo. La interrupcin civil supone que el acreedor salga de su
inactividad; bien que el legislador haya exigido que esta actividad del acreedor se
produzca ante los tribunales y que ella implique la intencin de ste de cobrar su
crdito, pero ello se produce tanto si el acreedor est en situacin de hacerlo
inmediata y directamente como cuando con tal finalidad pide privilegio de pobreza,
prepara la va ejecutiva, presenta una medida prejudicial y, en general, cuando realiza
cualquier gestin judicial que manifiesta su intencin de cobrar su crdito.
No habra, por otra parte, ninguna razn para hacer diferencias entre la
prescripcin extintiva y la adquisitiva, lo que es un nuevo antecedente para confirmar
que basta cualquier recurso judicial.
Estos convincentes argumentos han hecho variar de posicin a la jurisprudencia,
que ha resuelto que demanda judicial es cualquier gestin del acreedor efectuada ante
la justicia con el objeto de exigir directamente el pago, o preparar o asegurar el
cobro.1200 Como ha dicho una sentencia reciente, no es slo la demanda a que se
refiere el Art. 254 del C. P. C., sino que todo recurso judicial interpuesto por el acreedor
en resguardo del derecho que le pertenece y al que la prescripcin amenaza con
extinguirse.1201
2. Notificacin legal de la demanda.
Como decamos, la remisin del Art. 2.518 al Art. 2.503 implica que hay ciertos
casos, los tres que enumera esta ltima disposicin, en que la demanda judicial no
basta para interrumpir civilmente la prescripcin.
Ello ocurre en primer lugar si la notificacin de la demanda no ha sido hecha en
forma legal (Art. 2.503, N. 1.).
1196
Fueyo, ob. cit., T. 2, N. 668, pg. 257, por va de ejemplo.
1197
RDJ, T. 37, sec. la, pg. 179.
1198
RDJ, T. 36, sec. la., pg. 225.
1199
Por va de ejemplo, Escrbar, ob. cit., pg. 57.
1200
El primer caso faltado en este sentido recay en una preparacin de la va ejecutiva mediante la
citacin de la contraparte para el otorgamiento de una nueva copia de escritura pblica: RDJ, T. 46, sec. la,
pg. 647. Otros fallos en el mismo sentido en la RDJ, Ts. 50, sec. la., pg. 320, y 60, sec. 2a., pg. 130.
1201
RDJ, T. 60, sec. 2a., pg. 130. En igual sentido, F. M. N. 264, pg. 394.
758
O sea, la demanda debe notificarse al deudor, y la notificacin ha de cumplir los

requisitos establecidos por la ley; si posteriormente se anula la notificacin efectuada
no se ha interrumpido la prescripcin.
La Corte Suprema haba entendido habitualmente que la notificacin deba hacerse
antes que el plazo de la prescripcin se hubiere cumplido, pues en caso contrario nada
se obtiene con la notificacin, ya que la prescripcin ha operado.1202 Sin embargo, un
fallo reciente de la I. Corte de Santiago sostiene que basta con que la demanda se
intente antes de cumplirse el trmino de la prescripcin, aunque la notificacin se haga
posteriormente, pues ella retrotrae sus efectos a la presentacin de la demanda.1203 Es
interesante esta posicin, pues si bien se mira la ley ha exigido nicamente demanda
judicial, y ha declarado solamente que ella es inapta para la interrupcin si no ha sido
notificada en forma legal.
3. Que no haya mediado desistimiento de la demanda o abandono de la instancia.
De acuerdo al N. 2 del Art. 2.503, aplicable a la prescripcin extintiva por la
remisin del Art. 2.518, la demanda judicial no interrumpe la prescripcin si el
recurrente desisti expresamente de la demanda o se declar abandonada la
instancia.1204
Son ambas instituciones que reglamenta el C. P. C. en los ttulos 15 y 16,
respectivamente, de su Libro 1.. El desistimiento de la demanda es el retiro de sta
por parte del actor, despus de notificada al demandado (Art. 148 del C. P. C.) y el
abandono de la instancia se produce cuando las partes que figuran en el juicio han
cesado en su prosecucin durante un ao, contando desde la ltima providencia (Art.
152 del C. P. C.). El primero extingue la accin del demandante, por lo cual ste ya no
podr volver a intentarla; el abandono de la instancia hace perder el procedimiento
seguido ante los tribunales.
De ah que en ambos casos tambin cese el efecto de interrupcin de la
prescripcin.
4. Que el demandado no haya obtenido sentencia de absolucin.
Finalmente, tampoco la demanda habr conseguido interrumpir la prescripcin si
el demandado obtuvo sentencia de absolucin (N. 3 del Art. 2.503, aplicable a la
prescripcin extintiva por la remisin del inc. 3 del Art. 2.518).
El tribunal ha rechazado la demanda del acreedor y de ah que en definitiva la
prescripcin no ha quedado interrumpida. Sin embargo, tambin esta disposicin ha
provocado controversias en orden a si toda sentencia absolutoria del demandado
atenta contra la interrupcin, o si nicamente cuando ella se ha fundado sobre motivos
de fondo del pleito, esto es, sobre la existencia o extincin de la obligacin.
Nuestra jurisprudencia y doctrina se han inclinado por esta ltima solucin, y en
consecuencia, si la absolucin se ha fundado en motivos procesales, que permiten
renovar nuevamente la misma accin, corrigiendo el vicio de que adoleci con
anterioridad, se ha concluido que no se pierde el efecto interruptor de la demanda
deducida.
As se ha resuelto en un caso de juicio ejecutivo en que la demanda se rechaz
porque al ttulo le faltaba algn requisito para tener mrito ejecutivo; 1205 en otro, en
que se anul todo lo obrado en un juicio por la incapacidad relativa del demandante
acreedor,1206 y finalmente, si la demanda se dedujo ante tribunal incompetente.1207 Este
1202
RDJ, Ts. 36, sec. la., pg. 118, y 48, sec. 2a, pg. 13.
1203
RDJ, T. 60, sec. 2a., pg. 130. El punto no deja de admitir discusin, pero nos inclinamos por aceptar
la sentencia por la evidente conveniencia de ella en los ms de los casos.
1204
Modificado por el Art. 111 de la Ley 6.162 de 28 de enero de 1938: el Cdigo en vez de referirse al
abandono de la instancia hablaba de cesar la prosecucin del juicio por ms de 3 aos. La reforma tuvo por
objeto armonizar la disposicin con el C. P. C.
1205
RDJ, T. 46, sec. la, pg. 186,
1206
RDJ, T. 27, sec. la., pg. 240.
1207
RDJ, T. 19, 2 parte, pg, 283, fallo recado en un caso de prescripcin adquisitiva, pero que vale
igualmente para la extintiva, por la remisin del Art. 2.518 al 2.503, y Ts. 62, sec. 3a., pg. 69, y 66, sec. 3a,
pg. 78, fallos recados en juicios del trabajo. F. M. N. 258, mayo de 1980, pg. 102.1

ltimo punto es comentado generalmente por los autores, compartiendo la posicin de

la jurisprudencia con el argumento de que la ley no ha hecho distincin entre demanda
ante tribunal competente y el que no lo es.
La verdad es que estas interpretaciones chocan un poco con la letra de la ley que
ha hablado de notificacin legal de la demanda y sentencia de absolucin, sin hacer
distinciones respecto a cul ha sido la ilegalidad o el motivo del rechazo de la
demanda, pero se justifican ampliamente si se piensa en el fundamento de la
institucin: la interrupcin no hace sino manifestar fehacientemente la intencin del
acreedor de cobrar su crdito y semejante constatacin se produce tanto ante tribunal
competente como ante el que no lo es, si la actuacin ha sido vlida o nula, etc. En
todos los casos resueltos, la accin misma queda indemne y susceptible de intentarse
de nuevo. El acortamiento cada vez mayor de los plazos de prescripcin hace an ms
perentoria la aceptacin de esta doctrina, pues si no puede suceder que el trmino de
aqulla se cumpla durante el primer pleito de cobro.
1.251. D. Efectos de la interrupcin.

La interrupcin, ya sea natural o civil, produce el efecto de hacer perder todo el
tiempo transcurrido de la prescripcin hasta el momento en que aqulla se produce. En
consecuencia, la interrupcin beneficia al acreedor y perjudica al deudor, quien pierde
todo el trmino transcurrido, sin perjuicio de que concurriendo los requisitos legales, el
plazo comience a correr nuevamente, como si por ejemplo el deudor ha reconocido la
obligacin. Desde ese momento comienza a correr el nuevo plazo.
En principio la interrupcin es de efectos relativos, ya que si es natural, constituye
un acto jurdico un o bilateral, que siempre afecta slo a sus otorgantes, y si es civil,
porque las demandas y sentencias judiciales igualmente son de efectos relativos.
Ello explica la disposicin del Art. 2.519 que hemos estudiado al hablar de las
obligaciones con pluralidad de sujetos (N. 384, 3; 400, N 3, 412, 431 y 435). En
sntesis, la regla general es que la interrupcin que beneficia a uno de los acreedores,
o perjudica a uno de los codeudores, no favorece ni empece a los dems, salvo los
casos de solidaridad e indivisibilidad.
El efecto relativo de la interrupcin da lugar a algunas dudas frente a las cauciones
constituidas por terceros; por ejemplo, si se trata de una clusula penal, una hipoteca,
una prenda constituida por otros para garantizar una deuda ajena, o en que el bien
afecto a la garanta ha pasado a pertenecer a una tercera persona (poseedor de la
finca hipotecada), o finalmente, en la fianza que siempre es constituida por alguien
ajeno a la deuda principal. En todas estas situaciones el efecto relativo de la
interrupcin ya sealado nos llevara a concluir que la accin intentada contra el
tercero no interrumpe la prescripcin de la obligacin principal, y a la inversa la
intentada contra ste no interrumpira la prescripcin de la obligacin accesoria.
Sin embargo, hay que tener presente, en primer lugar, que el Art. 2.519, al
consagrar el efecto relativo de la interrupcin, slo se refiere al caso de la pluralidad de
acreedores y deudores y no a las obligaciones de garanta, y enseguida, que el Art.
2.516 fue bien claro en orden a que stas prescriben conjuntamente con la obligacin a
que acceden. Si la interrupcin afectara a la obligacin principal, y no a la caucin, sta
prescribira antes que aqulla, y viceversa. Ha sido la posicin de nuestros tribunales
en un caso relativo a un tercer poseedor de la finca hipotecada.1208
1208
G. T. de 1939, Jer. sem., N. 116, pg. 588. La doctrina est dividida. Sostiene la primaca del Art.
2.516 don Manuel Somarriva, Cauciones, ob. cit., quien estudia detalladamente el problema para la fianza en
el No 161, pg. 165, para la prenda, N. 338, pg. 305 y para la hipoteca, N. 469, pg. 476. En contra de su
opinin, Ramn Meza Barros, De la interrupcin de la prescripcin extintiva civil, M. de P., Stgo, 1936, N.
184, pg. 83 y Rafael Mery, ob. cit., N. 225, pg. 401.
Cabe agregar que el Cdigo francs en el caso de la fianza solucion el problema en el Art. 2.250 en el
mismo sentido que entre nosotros propugna el Sr. Somarriva, pero en la hipoteca sus disposiciones son
diferentes a las nuestras por la distinta concepcin de la institucin.
760
1.252. II. Suspensin de la prescripcin.

La suspensin es un beneficio que el legislador otorga a los acreedores incapaces y
a la mujer casada bajo el rgimen de sociedad conyugal para que la prescripcin no
corra en su contra mientras dure la incapacidad o la sociedad conyugal.
En la suspensin tambin resulta afectado el silencio de lit relacin jurdica, pero
por disposicin del legislador, quien considera que el acreedor en general incapaz se
encuentra imposibilitado de ejercer sus derechos, o sea, de romper su inactividad y por
tal motivo declara que la prescripcin no correr mientras dure esa inhabilidad. Cierto
es que normalmente el incapaz estar dotado de un representante legal y que bien
puede ste interrumpir las prescripciones que corran contra aqul, pero tambin es
posible que el incapaz carezca de l, o que el representante sea desidioso, y la
prescripcin haga perder sus derechos a quien jurdicamente nada puede hacer para
evitarlo. El legislador, ante este peligro, corta por lo sano y establece la suspensin de
la prescripcin extintiva en los mismos trminos que la de la adquisitiva.
En efecto, el Art. 2.520 dispone: la prescripcin que extingue las obligaciones se
suspende en favor de las personas enumeradas en el N. 1. y 2. del Art. 2.509.
Segn este precepto la prescripcin adquisitiva ordinaria se suspende en favor de 1.
Los menores; los dementes, los sordomudos y todos' los que estn bajo potestad
paterna, o bajo tutela o curadura. Por ello hemos resumido la regla diciendo que la
prescripcin extintiva se suspende en favor de los incapaces, tengan o no
representante legal.
La Ley 18.802, de 9 de junio de 1989, que suprimi la incapacidad de la mujer
casada bajo el rgimen de sociedad conyugal, la elimin de este NI' 12, pero mantuvo
la suspensin intercalando un N!-' 22 en el Art. 2.509, en cuya virtud la prescripcin se
suspende en favor de: 2.. La mujer casada en sociedad conyugal mientras dure
sta. El inciso penltimo del precepto agrega: No se suspende la prescripcin en
favor de la mujer divorciada o separada de bienes, respecto de aquellos que
administra.
Esta es una nueva expresin de esta desafortunada refonna legal que suprimi la
incapacidad de la mujer casada en sociedad conyugal, pero le mantuvo muchos de sus
efectos, entre ellos, la administracin por el marido de los bienes propios de ella. Por lo
mismo mantuvo tambin la suspensin.
Respecto a la suspensin, cabe tener presente que ella se aplica sin lugar a dudas
a la prescripcin extintiva ordinaria (N. 1.239), pero no a la ejecutiva (N.1.240).
Tratndose de la prescripcin de acciones que amparan el dominio y derechos reales,
como la extincin se produce por la prescripcin adquisitiva del derecho, la suspensin
se gobierna por las reglas propias de esta ltima.
La suspensin es un beneficio personalsimo del acreedor incapaz, y perjudica al
deudor, porque mientras dure la incapacidad no corre la prescripcin.
Su efecto es diferente a la interrupcin que hace perder todo el tiempo ya corrido
de la prescripcin, la suspensin, en cambio, impide que contine transcurriendo. Si el
acreedor es incapaz cuando la obligacin se hace exigible, no comienza a correr
prescripcin alguna, pero si cae en incapacidad durante el transcurso del plazo legal,
ste deja de correr, y slo reanuda su curso cuando cesa la incapacidad. Por ejemplo,
corridos dos aos de prescripcin, el acreedor es declarado en interdiccin por
demencia. Ella dura 4 aos, y entonces comienza a correr de nuevo la prescripcin,
tomndose en cuenta los 2 aos que alcanzaron a transcurrir.
Sin embargo, la suspensin tiene un lmite, pues ya hemos sealado que el
legislador establece un plazo mximo en el Cdigo, pasado el cual es su aspiracin que
todas las situaciones jurdicas y derechos queden definitivamente consolidados. Este
plazo, que era de 30 aos en el Cdigo, y la Ley 6.162 rebaj a 15 aos, ha pasado a
ser de 10 por la reforma de la Ley N. 16.952 (N. 1.234). Por ello es que el Art. 2.520
dispone que transcurridos 10 aos no se tomarn en cuenta las suspensiones
mencionadas en el inciso precedente.

La suspensin es personalsima y excepcional; no admite, pues, interpretacin

analgica, ni se traspasa conjuntamente con el crdito respecto al cual est operando,
ya sea por sucesin por causa de muerte, pago con subrogacin (N. 673), cesin de
crditos (N. 1.064), etc.
1.253. III. Paralelo entre interrupcin y suspensin.

Ambas instituciones se asemejan en que ellas actan sobre el transcurso del
tiempo de la prescripcin, en beneficio del acreedor y perjuicio del prescribiente. Tanto
la una como la otra deben ser probadas por el acreedor que las alega (N. 1.236).
Se diferencian, en cambio:
1. En cuanto a su fundamento. En la interrupcin las partes rompen el silencio de
la relacin jurdica; la suspensin es un beneficio concedido por el legislador a
personas a quienes considera imposibilitadas para poner fin a dicha inactividad. En
consecuencia, la primera supone una actuacin del deudor, del acreedor o de ambos,
mientras que la suspensin opera de pleno derecho;
2. La interrupcin puede operar a favor de cualquier persona; la suspensin,
institucin de excepcin, slo a beneficio del acreedor a quien la ley se la otorga;
3. La interrupcin hace perder todo el tiempo de la prescripcin; la suspensin
impide que ella corra, pero no se pierde el plazo ya transcurrido;
4. La interrupcin no tiene limitacin de plazo, mientras la suspensin no se toma
en cuenta pasados 10 aos, y
5. La interrupcin es comn a toda prescripcin, mientras que la suspensin,
segn lo veremos en la seccin siguiente, no tiene lugar en las de corto plazo.
Seccin tercera
LAS PRESCRIPCIONES DE CORTO TIEMPO1209
1.254. Concepto.
Como habamos dejado sealado, el prrafo 4 del Ttulo 42 y ltimo del Libro 4
trata de ciertas acciones que prescriben en corto tiempo, Arts. 2.521 a 2.524.
Qu son prescripciones de corto tiempo para nuestro Cdigo? En realidad no hay
otra definicin posible que una negativa: son aquellas que hacen excepcin a la regla
general del Art. 2.515 de la prescripcin extintiva ordinaria. Este precepto nos dice que
el tiempo de prescripcin es en general de 5 aos; luego, las de corto plazo son todas
aquellas que tienen un trmino inferior a ste, que constituye la regla general.1210
El concepto se ha ido haciendo relativo, como ya lo dejamos sealado; en el mero
Cdigo haba diferencia sustancial entre los 20 aos del Art. 2.515 y los 3 y 2
contemplados en el prrafo 4. Hoy la distancia ha disminuido bastante, lo que tiene
importancia para la calificacin de las no contempladas en dicho prrafo: las especiales
(N. 1.269).
Las prescripciones de corto tiempo admiten una clasificacin en 4 categoras:
1. Las de 3 aos (inc. 1 del Art. 2.521);
2. Las de 2 aos (inc. 2 del mismo precepto);
3. Las de 1 ao (Art. 2.522).
Estas tres se reglan por las mismas normas, segn veremos, y sobre todo entre las
de 1 y 2 aos es an ms marcado el parentesco; las trataremos en un primer prrafo,
y
1209
Vase Ximena Barrera Sanhueza, Estudio Crtico de la jurisprudencia recada en las prescripciones de
corto tiempo del Cdigo Civil, ob. cit.; Hctor Escrbar De la prescripcin extintiva civil, ob. cit.; Pedro Lira
Urquieta, De la prescripcin extintiva en el Derecho Civil chileno, M. de P. Stgo., Ed. Universitaria, 1945 y Luis
E. Contreras Aburto, De la prescripcin extintiva civil, M. de P., Concepcin, 1945.
1210
Ximena Barrera, ob. cit., N. 4, pg. 10.
762
4. Las prescripciones especiales (Art. 2.524), a las que destinaremos un segundo

prrafo.
Prrafo 1.
LAS PRESCRIPCIONES DE 1, 2 Y 3 AOS
1.255. Fundamento.
La prescripcin de 3 aos de carcter tributario no exista en el Cdigo, y tiene una
explicacin que veremos en el nmero siguiente.
Las de 1 y 2 aos, nicas que estableca el prrafo 4. del ttulo de la prescripcin,
se fundan en una presuncin de pago; como veremos, se trata generalmente de
obligaciones de poca monta y que suponen una cierta relacin de conocimiento
personal entre acreedor y deudor. En todo caso, se trata de actos en que por este
motivo u otros semejantes el deudor queda inhibido de solicitar recibos escritos, y as
no ser frecuente pedirle comprobantes de pago al almacenero a quien se compran
habitualmente las provisiones. El uso, pues, impone en ellas una dificultad prctica
para exigir recibos, y por las mismas circunstancias la ley presume que se han
solucionado en trminos breves. De ah que establezca plazos cortos de prescripcin.
Nos referiremos en los nmeros siguientes a las prescripciones tributarias, a las de
2 aos y de 1 ao.
1.256. I. Prescripciones tributarias.

En nuestra legislacin exista una verdadera anarqua en materia de plazos de
prescripcin para el cobro y devolucin de impuestos, a la que quiso poner trmino la
Ley 10.271, de 2 de abril de 1952, intercalando un inc. 1 en el Art. 2.521. Dispone este
precepto: prescriben en 3 aos las acciones a favor o en contra del Fisco y de las
Municipalidades provenientes de toda clase de impuestos.
Daremos muy breves nociones al respecto, pues el punto corresponde al Derecho
Tributario, pero deben tenerse presentes dos cosas:
1. Que la disposicin slo se aplica al Fisco y a las Municipalidades y nicamente a
las acciones en contra o a favor de ellos provenientes de impuestos. Cualquier otra
accin del Fisco o de las Municipalidades, o en contra de ellos que no versen sobre
impuestos, se sujeta a las reglas generales, si no hay disposicin especial en la
legislacin para el caso;
2. Que se encuentran exceptuados de la disposicin todos aquellos impuestos que
leyes especiales sujetan a normas diferentes de prescripcin.
Entre stas, las ms importantes y que han restado gran importancia prctica al
Art. 2.521, inc. 1., son las contenidas en el Cdigo Tributario, D.L. N.830 publicado en
el Diario Oficial de 31 de diciembre de 1974. 1211 Quedan sujetas a sus disposiciones
todas las acciones que se refieran a impuestos colocados bajo la competencia del
Servicio de Impuestos Internos (Art. 1. del C. Tributario), de manera que todo
impuesto sujeto al control y fiscalizacin de este
Servicio no se regir en cuanto a su prescripcin por las reglas del Cdigo Civil,
sino por las del Tributario, ya sea del contribuyente para solicitar la devolucin de
impuestos pagados por error, o del Fisco para exigir el pago de los no enterados
oportunamente.
La regla general es que prescriben en 3 aos las acciones del Fisco para la revisin
y cobro de impuestos, contados desde la expiracin del plazo legal en que debi
1211
Vase Emilio Charad Dahud, El Cdigo Tributario, Imprenta Horizonte, Santiago 1965, pgs. 327 y
siguientes, con la salvedad, eso s, de que debe tenerse cuidado con las modificaciones, pues, como todas
las leyes tributarias, el Cdigo est sujeto frecuentemente a ellas. Una edicin casi al da de ste, puede
consultarse en el Boletn del Servicio de Impuestos Internos, ao 28, N. 325 de diciembre de 1980, pgs.
14.585 y siguientes, y desde luego en la Edicin Oficial de la Editorial jurdica de Chile del ao 1988.

efectuarse el pago de ellos, pero se extiende a 6 aos si se trata de impuestos sujetos

a declaracin del contribuyente, y sta no se hubiere presentado o la presentada fue
maliciosamente falsa (Arts. 200 y 201 del C. Tributario);
Esta prescripcin no se suspende, y se interrumpe en los casos del Art. 201 del
mismo Cdigo.
Se refieren a la restitucin de impuestos indebidamente pagados los Arts. 126 a
128 del mismo Cdigo en forma muy poco clara.1212
1.257. II. Prescripcin de dos aos.

Estn contempladas en el actual inc. 2 del Art. 2.521, que tambin sufri una
modificacin, pero a manos de la Ley N. 6.162, de 28 de enero de 1938, que rebaj el
plazo de 3 al actual de 2 aos. En general se sujetan a la prescripcin de 2 aos los
honorarios de los profesionales por sus servicios.
Para su aplicacin, en consecuencia, deben concurrir copulativamente dos
requisitos:
1. Debe tratarse de honorarios.
As lo seala expresamente la disposicin, de manera que cualquier otra accin
que corresponda a las personas enumeradas en ella, y que no consistan en honorarios
por sus servicios profesionales, como si, por ejemplo, un abogado demanda un saldo
de precio de una compraventa de un bien raz suyo que ha vendido, no queda sujeta a
esta prescripcin de corto tiempo, sino que a las reglas generales; slo se aplica, pues,
a lo obtenido como honorarios en el ejercicio de una profesin liberal.
Tampoco se aplica la prescripcin de 2 aos cuando el profesional desempea su
labor profesional como empleado de otra persona, sujeto a un sueldo, porque en tal
caso regirn las normas de prescripcin del Cdigo del Trabajo, o del Estatuto
Administrativo, segn quien sea el empleador.1213
2. El honorario debe corresponder al ejercicio de una profesin liberal. El precepto
menciona los honorarios de jueces, abogados, procuradores, los de mdicos y
cirujano; los de directores o profesores de colegios y escuelas- los de ingenieros y
agrimensores, y en general, de los que ejercen cualquier profesin liberal.
Esta ltima es la expresin genrica que utiliza la ley, por lo que la enumeracin es
meramente enunciativa. Incluso, como seala don Pedro Lira, no se requiere un ttulo
oficial para quedar incluido en el precepto, a menos que la ley lo exija expresamente
para el ejercicio de determinadas profesiones, como ocurre con los mdicos, abogados,
dentistas, etc. En consecuencia, un perito calgrafo, en cuanto a sus honorarios por el
peritaje, queda incluido en el precepto.1214
Este precepto menciona a los jueces, pero debe entenderse a los que perciben
honorarios, como los rbitros, pero no a los del Poder judicial que remunera el Estado y
quedan sujetos a la misma situacin de cualquier funcionario pblico.
Nombra igualmente a los procuradores, esto es, a los mandatarios judiciales; los
dems mandatos no quedan sujetos a esta prescripcin,1215 a menos que correspondan
al ejercicio de una profesin liberal.
Finalmente, se ha fallado que no importa el origen de los honorarios, y en
consecuencia se aplica tanto a los que corresponden por ley o contractualmente.1216
1.258. Desde cundo corre la prescripcin de dos aos.

No existiendo regla especial, la respuesta es obvia: desde que el honorario se hizo
exigible, pero si llamamos la atencin sobre el punto es porque si bien no hay
problemas cuando se trata de servicios aislados, en cambio puede haberlos, por la
brevedad del plazo, si se prestan servicios continuados por el profesional, como ocurre
1212
Vase RDJ, T. 62, sec. 1a, pg. 180.
1213
RDJ, T. 38, sec. 1a, pg. 103, aplicando el antiguo Cdigo del Trabajo.
1214
Ob. cit., pg. 173.
1215
RDJ, T. 31, sec. 2a., pg. 11; G.T. de 1.902, T. 22, N. 968, pg. 421.
1216
RDJ, T. 60, sec. la., pg. 35.
764
tpicamente cuando un mdico atiende no una consulta aislada, sino al paciente

durante toda una larga enfermedad.
En este caso, la unanimidad de las opiniones se inclina por sostener que el plazo
de prescripcin comienza a correr desde que se terminaron de prestar los servicios. As
se ha fallado tambin respecto de abogados y mdicos,1217 y es, por otra parte, el
criterio que aplica el legislador en el caso muy semejante de los trabajadores
sometidos al Cdigo de Trabajo. En el antiguo Cdigo la prescripcin se contaba desde
et trmino de los servicios. En el actual, las acciones provenientes de los actos y
contratos a que se refiere el Cdigo prescriben en 6 meses contados desde la
terminacin de los servicios, pero los derechos regidos por el Cdigo prescriben en 2
aos contados en la forma general: desde que se hacen exigibles (Art 453).
1.259. III. Prescripciones de un ao.

Estn establecidas en el Art. 2.522,1218 y constituyen dos categoras diferentes,
separadas en sendos incisos del precepto.
1. El inc. se refiere a la accin de mercaderes, proveedores y artesanos por el
precio de los artculos que despachan al menudeo.
Esto es, la accin debe corresponder a un mercader, proveedor o artesano, y
corresponder al precio de los artculos que despachan en la forma sealada en el
precepto.
Mercader es sinnimo de comerciante; proveedor, segn el Diccionario de la
Lengua, el que tiene a su cargo proveer o abastecer todo lo necesario, especialmente
de mantenimiento, a los ejrcitos, armadas, casas de comunidades u otras de gran
consumo- finalmente, segn el mismo Diccionario, artesano es el que ejercita un arte u
oficio meramente mecnico.
Y enseguida, la accin debe corresponder al precio de los artculos que estas
personas despachan, esto es, venden al menudeo. Esta ltima expresin ha
suscitado una divisin entre los autores y fallos de los tribunales. Para la opinin de
mayora,1219 que compartimos por razones de unidad legislativa, al menudeo es lo
mismo que al por menor, expresin definida en el Art. 30, inc. 3 del C. de Co. en los
siguientes trminos: se considera comerciante por menor al que vende directa y
habitualmente al consumidor. Luego, venta al por menor es la que se efecta
directamente al consumidor.
Otra opinin sostiene, en cambio, que debe recurrirse al Diccionario de la Lengua,
que califica de venta al menudeo la que es de pequea cuanta, la efectuada
menudamente.1220
2. El inc. 2. del Art. 2.522 se refiere a la accin de toda clase de personas por el
precio de servicios que se prestan peridica o accidentalmente; como posaderos,
acarreadores, mensajeros, barberos, etc.
La enumeracin es enunciativa. Lo importante es que se trate del precio por
servicios que se prestan peridica o accidentalmente.
1.260. Las prescripciones de corto tiempo y la suspensin e interrupcin.

Las prescripciones de corto tiempo no se suspenden. As lo seala el inc. 1. del
Art. 2.523: las prescripciones mencionadas en los dos artculos precedentes corren
contra toda clase de personas, y no admiten suspensin alguna.
1217
RDJ, Ts. 51, sec. la., pg. 106; 44, sec. 1a, pg. 315: 50, sec. 1a, pg. 419 y sec. 2a-
2a-, pg. 34; 52, sec.
la., pg. 390, y 63, sec. 1a, pg. 284. En cambio, tratndose de peritos judiciales, cada peritaje es un servicio
aislado: RDJ, Ts, 46, sec. la, pg. 759; 49. sec. la., pg. 393, y 60, sec. la., pg. 35.
1218
La citada Ley N. 6.162 modific el precepto rebajando el plazo de 2 aos a 1 ao, eliminando la
inclusin en l de los dependientes y criados por sus salarios, pues la prescripcin de sus acciones se rige
actualmente por el D.L. 2.200.
1219
Alessandri, ob. cit., pg. 393; Fueyo, ob. cit., T. 22, N. 264, pg. 265; RDJ, Ts. 62, sec. la., pg. 507, y
47, sec. la., pg. 418.
1220
RDJ, Ts. 2, sec. la., pg. 302; 72, sec. la., pg. 287, y 14, sec. 1a, pg. 583.

Como el precepto se remite a los dos artculos precedentes, esta regla y las de la
interrupcin que veremos luego, se aplican por igual a todas las prescripciones de
corto tiempo que hemos analizado en los nmeros anteriores, esto es, a las de 1, 2 y 3
aos, siempre que estn gobernadas por dichos preceptos.
El inc. 1 del Art. 2.523 es redundante, pues dice que corren contra toda clase de
personas, y no admiten suspensin alguna. 1221 El reforzamiento se debe al deseo del
legislador de la brevedad de la prescripcin, dado el fundamento de la mayora de las
de corto tiempo que hemos apuntado: dificultad del comprobante escrito.
Las normas que el Art. 2.523 da en materia de interrupcin son tambin comunes
a las prescripciones de corto tiempo de los Arts. 2.521 y 2.522, con la salvedad ya
sealada, esto es, que estn regidas por estos preceptos. No se aplican, en
consecuencia, por ejemplo, a las establecidas por el Cdigo Tributario.
Los N` 1. y 2` del Art. 2.523 se refieren respectivamente a la interrupcin natural
y civil, y el inc. final al efecto de ellas, que en doctrina recibe el nombre de
intervencin. En los nmeros siguientes analizaremos estos tres aspectos de la
interrupcin de la prescripcin de corto tiempo.
1.261. I. Interrupcin natural de la prescripcin de corto tiempo.

La interrupcin natural se produce desde que interviene pagar u obligacin
escrita, o concesin de plazo por el acreedor.
La distincin que efecta el Cdigo entre pagar y obligacin escrita carece de
toda justificacin, ya que el primero no es sino una forma de la segunda, en el sentido
que le da el precepto, esto es, documento que da constancia de una deuda. En l
quedan incluidos el pagar, la letra de cambio, cheque, reconocimiento o confesin de
deuda, etc.
Es obvio que si la obligacin ha constado por escrito desde un comienzo no tiene
asidero la presuncin de pago en que estn edificadas las prescripciones de corto
tiempo, y en consecuencia ellas no se aplican. As se ha resuelto.1222
Algunos autores1223 estiman que el documento debe ser necesariamente uno de los
sealados, que exprese la obligacin, y no aceptan aquellos que se refieren a ella,
como una carta del deudor solicitando prrroga, o una liquidacin de la deuda, etc.
Creemos que tanto afectan a la presuncin de pago en que reposan estas
prescripciones unos y otros documentos. En todos ellos hay reconocimiento de la
deuda, y no se divisa razn para ser ms exigente en este caso que en la interrupcin
natural de la prescripcin de largo tiempo en que basta cualquier reconocimiento de
deuda (N. 1.249).
El otro caso de interrupcin natural es la concesin de plazo por el acreedor, para
lo cual el legislador no exige que ella conste por escrito, como lo hizo con el
reconocimiento del deudor y lo estableca el Proyecto de 1853.
1.262. II. Interrupcin civil.

El N. 2 del Art. 2.523 declara que las prescripciones de corto tiempo se
interrumpen: desde que interviene requerimiento.
Al igual que en el caso de las prescripciones de largo tiempo se ha prestado a
discusin la expresin requerimiento en orden a si ste debe ser judicial o si basta
uno que no tenga tal calidad. Hasta hace poco la opinin predominante era que se
necesitaba requerimiento judicial, aunque bastando para estos efectos uno cualquiera,
esto es, no se exiga que el acreedor demandara directamente el crdito, y en
1221
Algunos han querido ver en esta frase una referencia a los incs. 2 y Y del Art. 2.508, hoy derogados,
que para la prescripcin adquisitiva ordinaria distinguan entre ausentes y presentes; otros, una referencia al
Art. 2.497 que dice que la prescripcin corre contra y a favor de cualquier persona (Barrera, ob. cit., pg. 15).
Ello no quita la redundancia del precepto, que confirma el Art. 2.524 al usar precisamente la expresin
corren contra toda persona para referirse a la no suspensin.
1222
RDJ, T. 38, sec. la., pg. 103.
1223
Pedro Lira, ob. cit., pg. 212, y Fueyo, ob. cit., T. 29 N. 678, pg. 266.
766
consecuencia interrumpira la prescripcin de corto tiempo una demanda ante tribunal

incompetente, una preparacin de la va ejecutiva, etc.
La doctrina apoyaba esta solucin en la definicin de requerimiento del Diccionario
de la Lengua como el acto judicial por el que se intima que se haga o se deje de
ejecutar una cosa.1224 Tal era la opinin igualmente de la jurisprudencia.1225
Sin embargo, no deja de llamar la atencin la diferencia entre este nmero 2. del
Art. 2.523, que habla de requerimiento a secas, y sus equivalentes para la
prescripcin de largo tiempo, que es el inc. final del Art. 2.518 y habla de demanda
judicial, y para la adquisitiva, que es el Art. 2.503, y se refiere al recurso judicial,
An ms, en el Proyecto de 1853 el Art. 2.705, que corresponde al actual Art. 2.523,
contemplaba la demanda judicial para interrumpir la prescripcin de corto tiempo,
expresin reemplazada por la actual de requerimiento.
Parece claro, pues, el nimo del legislador de diferenciar esta interrupcin civil de
la equivalente en la prescripcin de largo tiempo, lo que tiene una justificacin muy
lgica, desde dos ngulos: primero, porque el plazo de ella es muy breve, por lo cual
deben otorgarse facilidades al acreedor para destruir la presuncin de pago en que se
fundan, y segundo, por el efecto muy particular de esta interrupcin y que veremos en
el nmero siguiente. Semejante efecto no se justifica ante un recurso judicial.
De ah que la Corte Suprema, en sentencia de 14 de julio de 1967, haya aceptado
que el requerimiento puede ser extrajudicial, definiendo aqul como el acto judicial o
extrajudicial por el cual se exige a una persona que haga o no haga una cosa o que
exprese una actitud o respuesta.1226
1.263. III. Efectos de la interrupcin: la intervencin.

La interrupcin de la prescripcin de corto tiempo produce un efecto muy especial
que en doctrina recibe el nombre de intervencin: interrumpida civil o naturalmente la
prescripcin de corto tiempo, deja de ser tal y pasa a ser de largo tiempo. As lo seala
el inc. final del Art. 2.523: en ambos casos (los de los N. 1. y 2.) sucede a la
prescripcin de corto tiempo la del Art. 2515.1227
Como se ha sealado muy grficamente, la prescripcin de corto tiempo adquiere
mayora de edad.1228 La solucin se justifica plenamente, porque se ha destruido la
presuncin de pago, y no existe motivo para que la prescripcin sea de plazo tan
breve.
La misma sentencia de la Corte Suprema citada en el nmero anterior 1229 ha
resuelto que la intervencin se produce nicamente cuando la interrupcin es natural y
si el requerimiento es extrajudicial; si es judicial, opera la regla general de los Arts.
2.503 y 2.518. Esta decisin choca a la vista con la letra de la ley, pues el inc. final del
Art. 2.523 seala que en los dos casos, o sea, sin hacer distingos, sucede a la
prescripcin de corto tiempo la de largo tiempo, pero es lgico que si el acreedor ha
demandado directamente el cobro de su crdito, deje de correr la prescripcin. En
consecuencia, a la prescripcin de corto tiempo sucede la de largo tiempo, y como se
cumple el requisito del Art. 2.518 de la demanda judicial, esta prescripcin ordinaria
queda interrumpida. Es la forma de conciliar las disposiciones.
1224
Alessandri, ob. cit., pg, 394; Lira, ob. cit., pg. 213; Escrbar, ob. cit., pg. 98; Fueyo, ob. cit., T. 2,
N. 679, pg. 268, quien agrega adems que el requerimiento judicial es la regla general en el Cdigo como
lo prueba la conclusin en mora.
1225
RDJ, Ts. 1, 2a., parte, pg. 283, y 13, sec. la,, pg. 449.
1226
(1285)RDJ,
(1285)RDJ, T. 64, sec. la,, pg. 236.
1227
Tratndose de las prescripciones tributarias sometidas al Cdigo del ramo, el Art. 201 reglamenta la
interrupcin distinguiendo tres situaciones: si interviene reconocimiento u obligacin escrita, se produce la
intervencin en los trminos del Art. 2.523: empieza a correr la prescripcin extintiva ordinaria del Art.
2.515; si interviene notificacin administrativa de un giro o liquidacin, empieza a correr un nuevo plazo de 3
aos, y finalmente, si se produce requerimiento judicial, tiene lugar el efecto general de la interrupcin.
1228
Barrera, ob. cit., pg. 20.
1229
Ver nota 1. 285.

En conclusin, por regla general la interrupcin de las prescripciones de corto

tiempo produce intervencin, salvo que ella sea civil y se haya efectuado mediante
requerimiento judicial, en cuyo caso se pierde todo el tiempo de prescripcin.
Prrafo 2.
LAS PRESCRIPCIONES ESPECIALES DE CORTO TIEMPO
1.264. Concepto.
Segn el Art. 2.524, ltimo numerado del Cdigo, las prescripciones de corto
tiempo a que estn sujetas las acciones especiales que nacen de ciertos actos o
contratos, se mencionan en los ttulos respectivos, y corren tambin contra toda
persona; salvo que expresamente se establezca otra regla.
Como lo seala el precepto, estas prescripciones especiales se encuentran
diseminadas en el Cdigo, se refieren a toda clase de situaciones, y en muchos casos
no se justifica el tratamiento diferenciado; en una futura revisin del Cdigo podra
buscarse una informacin de ellas.
Ahora bien, respecto de estas prescripciones especiales conviene tener presentes
dos cosas:
1. Que ellas son de corto tiempo; as lo seala el Art. 2.524, y en consecuencia se
aplicar este precepto nicamente a las que tengan tal calidad, que son actualmente
todas las que sean de manos de 5 aos, segn lo dicho anteriormente, y
2. Que a estas prescripciones no se aplican las reglas estudiadas en el prrafo
anterior para las dems de corto tiempo. En efecto, el Art. 2.523 es claro en orden a
que quedan sujetas a sus reglas las prescripciones mencionadas en los dos artculos
precedentes. Luego, no incluye las del Art. 2.524, que le sigue.
En consecuencia, no se les aplican las normas del Art. 2.523 sobre interrupcin. Si
la disposicin que establece la prescripcin especial de corto tiempo nada dice
especficamente, su interrupcin se gobierna por las reglas generales de la
prescripcin de largo tiempo y no por las de excepcin para las prescripciones de 1, 2 y
3 aos antes estudiadas.1230
Estas prescripciones especiales de corto tiempo no se suspenden; as lo dice el Art.
2,524, nueva confirmacin de que ellas no se gobiernan por la misma regla de las
dems de plazo breve, pues, de ser as, estara el precepto repitiendo lo dicho por el
anterior.
Esta norma de que las prescripciones especiales de corto tiempo no admiten
suspensin rige salvo que expresamente se establezca otra regla.
La excepcin ms tpica es la accin rescisoria que se suspende en favor de los
herederos menores hasta que cumplan la mayora de edad, pero sin que se pueda
pedir la nulidad si han pasado 10 aos desde la celebracin del acto o contrato (Art.
1.692).
Tambin equivale a una suspensin la circunstancia de que la prescripcin no
corra mientras subsista la incapacidad del perjudicado con ella: as ocurre en la misma
nulidad relativa cuando la causal de la rescisin es justamente la incapacidad (Art.
1.691, inc. 3.), y en la accin de reforma del testamento, en que si algn legitimario a
la apertura de la sucesin no tiene la libre administracin de sus bienes, el plazo de 4
aos de esta prescripcin especial se cuenta desde el da que tomare esa
administracin (Art. 1.216, inc. 2).
1.265. Clasificacin y enumeracin.
1230
En igual sentido, Alessandri, ob. cit., pg. 395; Fueyo, ob.cit., T. 2, N. 685, pg. 271.
768
Tarea larga e intil sera en esta obra enumerar estas prescripciones especiales. 1231
Digamos nicamente que siguiendo a don Pedro Lira tradicionalmente se las agrupa
en:
1. Acciones derivadas del estado civil, como las de nulidad de matrimonio, de
divorcio, impugnacin de legitimidad, etc.
2. Acciones rescisorias, como la ya citada de nulidad relativa, de lesin enorme,
accin pauliana, haciendo la salvedad que para nosotros no es rescisoria, etc.
3. Acciones de garanta, como el saneamiento por eviccin y por vicios
redhibitorios;
4. Acciones provenientes de actos y contratos generadores de obligaciones, como
son los hechos ilcitos, el pacto de retroventa, etc., y
5. Acciones posesorias.
1231
Vase las obras citadas en la nota 1. 268.

ndice
LAS OBLIGACIONES.........................................................................................................1
Primera Parte..................................................................................................................2
CONCEPTO Y NOCIONES FUNDAMENTALES...........................................................2
2. Pauta.................................................................................................2
Captulo I.........................................................................................................................3
EL DERECHO DE LAS OBLIGACIONES Y SU EVOLUCIN.........................................3
3. El patrimonio en su concepcin clsica..............................................3
4. Crticas a la doctrina clsica del patrimonio.......................................4
5. Derechos patrimoniales y extrapatrimoniales....................................5
6. Derechos reales y personales............................................................5
7. Principales diferencias entre derechos reales y personales...............6
8. Derecho personal y obligacin...........................................................7
9. El derecho de las obligaciones. Sus caractersticas...........................7
10. I. Importancia del derecho de las obligaciones................................8
11. II Permanencia del derecho de las obligaciones. Su evolucin.........8
12. A. La obligacin en el Derecho Romano...........................................9
13. B. Influencia de los canonistas.........................................................9
14. C. La influencia de las ideas liberales del siglo pasado..................10
15. D. Tendencias actuales en el derecho de las obligaciones.............10
16. III. Universalismo del derecho de las obligaciones.........................12
17. El derecho de las obligaciones en el Cdigo Civil chileno..............12
Captulo II......................................................................................................................14
CONCEPTO, ELEMENTOS Y CARACTERSTICAS DE LA OBLIGACIN......................14
18. Definicin.......................................................................................14
19. Deber moral, deber de conducta, deber jurdico y obligacin........14
20. Los elementos de la obligacin......................................................15
21. 1. Los sujetos de la obligacin.......................................................15
22. A. La obligacin como relacin entre patrimonios..........................16
23. B. Indeterminacion de los sujetos..................................................17
24. II. La prestacin.............................................................................17
25. A. Objeto de la obligacin y de la prestacin.................................18
26.B. La Patrimonialidad de la prestacin............................................19
27. C. La causa de la obligacin...........................................................20
28. III. El vnculo jurdico......................................................................21
29. Otras doctrinas para explicar la obligacin....................................22
Segunda Parte...............................................................................................................24
TEORA GENERAL DE LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES................................24
30. Enunciacin...................................................................................24
Captulo I.......................................................................................................................25
CONCEPTO, ENUMERACIN Y CLASIFICACIN.....................................................25
31. Concepto.......................................................................................25
32. Clasificacin...................................................................................25
33. I. Clasificacin clsica de las fuentes de las obligaciones..............25
34. II. El Cdigo chileno acoge la doctrina clsica................................26

NDICE
35. III. Crticas a la clasificacin clsica de las fuentes de las

obligaciones...............................................................................................27
36. A. Sntesis de la clasificacin: contrato y ley. Ley solamente.........27
37. B. Otras fuentes de las obligaciones: el enriquecimiento sin cansa y
la declaracin unilateral de voluntad..........................................................27
38. C. Fuentes voluntarias y no voluntarias de la obligacin...............28
39. La ley como fuente de obligaciones...............................................29
40. Modos de adquirir los crditos y obligaciones................................29
Captulo II......................................................................................................................31
EL CONTRATO......................................................................................................31
41. Pauta.............................................................................................31
Seccin Primera...............................................................................................31
CONCEPTOS Y ELEMENTOS DEL CONTRATO..................................................31
42. Definicin.......................................................................................31
43. Elementos del contrato. Clasificacin............................................32
44. I. Requisitos de todo contrato........................................................32
45. A. Consentimiento exento de vicios...............................................32
46.B. Capacidad, causa, objeto y solemnidades. Referencias..............34
47. C. La intencin de obligarse...........................................................34
48. II Los elementos propios de cada contrato. Clasificacin...............34
49. III. Otros elementos del contrato v exclusin de algunas figuras de
la categora de tales...................................................................................35
50. A. Existencia de intereses contrapuestos.......................................35
51. B. El contrato solo rige situaciones transitorias de orden
patrimonial.................................................................................................35
52. C. La igualdad de las partes...........................................................36
53. D. Los contratos de derecho pblico..............................................36
54. E. Los contratos leyes....................................................................37
Seccin Segunda..............................................................................................39
CLASIFICACION DE LOS CONTRATOS.............................................................39
55. Enunciacin...................................................................................39
Prrafo l....................................................................................................39
Contratos uni y bilaterales......................................................................39
56. Concepto.......................................................................................39
57. I. El contrato unilateral...................................................................40
58. II. El contrato bilateral o sinalagmtico..........................................40
59. III. Los contratos sinalagmticos imperfectos................................41
60. IV. Importancia de la clasificacin..................................................41
61. V. Los contratos plurilaterales. Breve nocin.................................42
Prrafo 2...................................................................................................42
Contratos gratuitos y onerosos...............................................................42
62. Concepto.......................................................................................42
63. I. Contratos gratuitos: donacin y contratos desinteresados.........43
64. II. Contratos onerosos: conmutativos y aleatorios.........................44
65. III. Importancia de la clasificacin de los contratos en onerosos y
gratuitos.....................................................................................................46
Prrafo 3...................................................................................................47
Contratos consensuales, reales y solemnes............................................47
66. Concepto.......................................................................................47
67. I. Consensualismo y formalismo.....................................................47
68. II. Contratos solemnes...................................................................48
69. III. Los contratos reales. Decadencia actual...................................49
70. IV. Importancia de la clasificacin de los contratos en consensuales,
solemnes y reales.......................................................................................51

Prrafo 4...................................................................................................51
Contratos principales y accesorios..........................................................51
71. Concepto.......................................................................................51
72. Caucin y garanta.........................................................................51
73. Importancia de la clasificacin de los contratos en principales y
accesorios..................................................................................................52
74. Los contratos dependientes...........................................................52
Prrafo 5...................................................................................................53
Clasificaciones doctrinarias de los contratos...........................................53
75. Enunciacin...................................................................................53
76. I. Contratos preparatorios o preliminares y definitivos..................53
77. II. Contratos de libre discusin y de adhesin................................53
78. A. El contrato dirigido....................................................................54
79. B. El contrato forzoso.....................................................................54
80. III. Contratos individuales y colectivos...........................................55
81. IV. Contratos de ejecucin instantnea y sucesiva........................56
82 V. Contratos nominados e innominados..........................................57
83. VI. Otras categoras de contratos. Enunciacin..............................58
84.A. Contratos traslaticios de dominio y derechos reales...................59
85. B. El contrato a favor de terceros y la promesa de hecho ajeno.
Referencia..................................................................................................59
86. C. El autocontrato o acto jurdico consigo mismo .........................59
87. D. El contrato por persona a nombrar............................................60
Seccin Tercera................................................................................................61
INTERPRETACION DEL CONTRATO.................................................................61
88. Concepto y reglamentacin...........................................................61
89. I. Sistemas de interpretacin en las legislaciones..........................61
90. II. Sistema de interpretacin de la ley chilena. Primaca de la
intencin de las partes...............................................................................62
91. III. Operaciones que comprende la interpretacin del contrato......63
92. A. Calificacin del contrato............................................................63
93. B. Complementacin del contrato..................................................63
93. C. Las restantes reglas de interpretacin.......................................63
94. IV. Interpretacin del contrato y casacin en el fondo...................65
Seccin cuarta..................................................................................................67
ENUNCIACIN DE LOS EFECTOS DEL CONTRATO..........................................67
95. Concepto: efectos del contrato y de la obligacin..........................67
96. Enunciacin de los efectos del contrato.........................................67
Seccin Quinta.................................................................................................68
AUTONOMA DE LA VOLUNTAD......................................................................68
97. Autonoma de la voluntad y libre contratacin...............................68
98. Origen y desarrollo........................................................................68
99. La autonoma de la voluntad en nuestra legislacin......................68
100. Alcance de la autonoma de la voluntad......................................69
101. Declinacin de la autonoma de la voluntad................................70
Seccin Sexta...................................................................................................71
LA FUERZA OBLIGATORIA DEL CONTRATO....................................................71
102. Concepto.....................................................................................71
103. I. Modificacin y disolucin unilateral del contrato. Referencia....71
104. II. Modificaciones legales.............................................................72
105. III. Modificacin Judicial................................................................73
Seccin sptima...............................................................................................73
EFECTOS RELATIVOS Y OPONIBILIDAD DEL CONTRATO.................................73
106. Enunciacin.................................................................................73
772
NDICE
Prrafo 1...................................................................................................74
El efecto relativo del contrato.................................................................74
107. Concepto.....................................................................................74
108. Efectos del contrato y existencia de tales efectos.......................74
109. Partes y terceros..........................................................................75
110. I. Sucesores o causa habientes a ttulo universal.........................75
111. II. Sucesores o causa habientes a ttulo singular..........................76
112. A. Contratos que por disposicin de ley afectan al sucesor a ttulo
singular......................................................................................................77
113. B. Traspaso de universalidades....................................................77
114. III. El contrato colectivo. Referencia.............................................78
115. IV. Los acreedores de las partes..................................................78
116. V. Terceros a cuyo favor se establece un derecho en un contrato.
Referencia..................................................................................................79
117. VI. Terceros por cuya cuenta se promete una obligacin.............79
118. VII. Terceros sobre cuyo patrimonio se ha celebrado un contrato.
Referencia..................................................................................................79
119. VIII. Terceros perjudicados por el contrato celebrado..................79
Prrafo 2...................................................................................................79
La estipulacin en favor de otro..............................................................79
120. Concepto.....................................................................................79
121. Aplicacin: los casos ms frecuentes...........................................80
122. La estipulacin a favor de otro constituye excepcin al efecto
relativo del contrato...................................................................................80
123. En la estipulacin a favor de otro no hay representacin............81
124. Requisitos de la estipulacin a favor de otro...............................81
125. I. Requisitos del estipulante, promitente y del acto.....................81
126. II. Requisitos del beneficiario.......................................................81
127. Efectos de la estipulacin a favor de otro. Enunciacin...............82
128. I. Efectos entre los contratantes..................................................82
129. A. Solo el beneficiario puede exigir lo estipulado.........................82
130. B. la estipulacin a favor de otro y la clusula penal...................82
131. C. Revocacin de la estipulacin..................................................83
132. II. Efectos de la estipulacin entre promitente y beneficiario.......84
133. III. Efectos entre estipulante y tercero beneficiario......................84
134. Naturaleza jurdica de la estipulacin a favor de otro..................84
Prrafo 3...................................................................................................86
La promesa de hecho ajeno....................................................................86
135. Concepto.....................................................................................86
136. Aplicacin....................................................................................87
137. Paralelo con otras instituciones...................................................87
138. Requisitos de la promesa de hecho ajeno....................................88
139. Efectos de la promesa de hecho ajeno........................................88
Prrafo 4...................................................................................................90
La simulacin de contrato y las contraescrituras....................................90
140. Advertencia.................................................................................90
141. La simulacin. Concepto y clases.................................................90
142. Las contraescrituras y sus efectos...............................................92
143. Efectos de la simulacin..............................................................93
144. La inoponibilidad en las contraescrituras y en la simulacin est
establecida en beneficio de los terceros.....................................................94
145. La accin de simulacin...............................................................95
146. Excepciones que la simulacin y las contraescrituras introducen a
los efectos normales del contrato...............................................................95

147. El contrato fiduciario e indirecto..................................................95
Prrafo 5...................................................................................................96
Oponibilidad e inoponibilidad del contrato..............................................96
148. Oponibilidad del contrato.............................................................96
149. La inoponibilidad. Concepto.........................................................97
150. Inoponibilidad y nulidad...............................................................97
151. Clasificacin de la inoponibilidad.................................................98
152. I. Inoponibilidades de forma.........................................................98
153. II Inoponibilidades de fondo.........................................................99
154. A. Inoponibilidades por falta de concurrencia..............................99
156. III. inoponibilidades derivadas de la nulidad o revocacin...........99
157. Efectos de la inoponibilidad.......................................................100
158. Cmo se invoca la inoponibilidad...............................................100
159. Extincin de la inoponibilidad....................................................101
Prrafo 6.................................................................................................101
Conclusin............................................................................................101
160. Sntesis de los efectos del contrato............................................102
Seccin Octava...............................................................................................102
TERMINACION DEL CONTRATO....................................................................102
161. Enunciacin...............................................................................102
163. II. Voluntad unilateral de una de las partes................................103
164. II Resolucin y terminacin. Referencia.....................................104
.................................................................................................................104
166. V. Muerte de alguna de las partes.............................................104
167. VI. El trmino extintivo. Referencia............................................104
Captulo III...................................................................................................................105
LA DECLARACIN UNILATERAL DE VOLUNTAD..................................................105
169. El acto jurdico unilateral...........................................................105
170. La teora de la declaracin unilateral de voluntad.....................105
171. 0rigen y desarrollo.....................................................................106
172. La declaracin unilateral en nuestro Cdigo..............................106
173. Los casos especficos de declaracin unilateral. Enunciacin.. . .106
174. I. La oferta sujeta a un plazo......................................................107
175. II. Promesa de recompensa........................................................107
176. III. Emisin de ttulos al portador...............................................107
177. IV. La fundacin.........................................................................108
Captulo IV...................................................................................................................109
LOS CUASICONTRATOS......................................................................................109
178. Concepto y caractersticas.........................................................109
179. Origen, crtica y decadencia del cuasicontrato..........................109
180. Explicacin jurdica del cuasicontrato........................................110
181. Los cuasicontratos en nuestro Cdigo.......................................111
182. I. Pago indebido y agencia oficiosa. Referencia.........................111
183. II. Comunidad. Referencia..........................................................111
184. III. Depsito necesario en manos de un incapaz........................112
185. IV. Desage de la mina vecina...................................................112
186. V. Aceptacin de herencia o legado...........................................112
187. VI. Litiscontestatio.....................................................................113
188. VII. Cuasicontratos innominados................................................113
Captulo V....................................................................................................................114
TEORA DEL ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA.......................................................114
.................................................................................................................114
774
NDICE

.................................................................................................................115
192. El enriquecimiento sin causa en nuestra legislacin..................116
193. La accin de in rem verso Concepto y enunciacin de sus
presupuestos............................................................................................117
194. I, II y III. Enriquecimiento y empobrecimiento recprocos...........118
195. IV. Carencia de causa................................................................118
.................................................................................................................118
197. Prueba del enriquecimiento sin causa.......................................119
198. Efectos del enriquecimiento sin causa.......................................119
Captulo VI...................................................................................................................120
LOS HECHOS ILCITOS.......................................................................................120
199. Reglamentacin.........................................................................120
200. Pauta.........................................................................................120
Seccin Primera.............................................................................................121
DE LOS HECHOS ILCITOS EN GENERAL.......................................................121
201. Denominaciones........................................................................121
202. Fuente de obligaciones..............................................................121
203. Desarrollo e importancia actual de la teora del hecho ilcito.....122
204. Responsabilidad moral, penal y civil..........................................122
205. Divisin de la responsabilidad civil en contractual y
extracontractual.......................................................................................124
206 Fundamentos de la responsabilidad extracontractual.................125
207. La responsabilidad subjetiva......................................................125
208. II. La responsabilidad objetiva....................................................125
.................................................................................................................126
210. IV. La teora de lo injusto. De procedencia penal,......................127
211. V. Tendencias actuales en el derecho comparado.....................127
.................................................................................................................128
213. B. Otros medios de ampliar y asegurar la obtencin de
indemnizacin..........................................................................................128
214. Concepto del hecho ilcito. Sus principales clasificaciones.........129
Seccin segunda............................................................................................130
REQUISITOS DE LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL.....................130
215. Enumeracin..............................................................................130
Prrafo 1.................................................................................................130
La accin u omisin culpable o dolosa del agente................................130
216. Dolo y delito civil.......................................................................130
217. Culpa y cuasidelito civil.............................................................131
218. I. Formas de apreciar la culpa: objetiva y subjetiva...................131
219. II. Graduacin de la culpa..........................................................132
220. III. Prueba de la culpa................................................................132
221. A. Teora de las obligaciones de prudencia y de resultado.........133
222. B. Presunciones de culpa...........................................................134
223.IV. Responsabilidad sin culpa en nuestra legislacin..................135
224. V. Traspaso de la responsabilidad extracontractual a la seguridad
social........................................................................................................136
225. VI. Los casos de culpa................................................................137
226. A. Infraccin de ley, reglamento, mero descuido.......................137
227. B. El abuso del derecho.............................................................137

228. B1. Requisitos del abuso del derecho........................................138
229. B2. El abuso del derecho en la legislacin chilena.....................139
230. B3. Efectos del abuso del derecho.............................................139
231. B4. Algunos casos frecuentes de abuso del derecho.................140
232. C. Responsabilidad por los actos de vecindad...........................140
233. D. Culpa por omisin..................................................................141
234. VII. Determinacin de la culpa...................................................141
Prrafo 2.................................................................................................142
Hechos que alteran o eximen de responsabilidad.................................142
235. Enunciacin...............................................................................142
236. I. Caso fortuito y ausencia de culpa. Referencia........................142
238. III. El hecho del tercero..............................................................143
239 IV. La culpa de la vctima............................................................144
240. V. Eximentes de responsabilidad...............................................144
241. VI. Convenciones sobre responsabilidad....................................145
Prrafo 3.................................................................................................146
La capacidad extracontractual..............................................................146
242. Generalidades............................................................................146
243. Las incapacidades delictuales en nuestra legislacin................146
244. Responsabilidad del ebrio..........................................................147
245. Responsabilidad del guardin del incapaz.................................147
246. Responsabilidad de las personas jurdicas. Referencia..............148
Prrafo 4.................................................................................................148
El dao o perjuicio................................................................................148
247. Concepto...................................................................................148
248. Requisito del dao para ser indemnizable. Enunciacin............148
249 I. Certidumbre del dao. Perjuicio eventual y futuro...................149
250. II. El dao no debe estar indemnizado. Improcedencia del cmulo
de indemnizaciones..................................................................................149
251. III. El dao debe lesionar un derecho o inters legtimo.............150
252. Clasificacin de los daos..........................................................150
253. Dao material y moral...............................................................151
254. Determinacin del dao.............................................................153
Prrafo 5.................................................................................................154
La relacin de causalidad......................................................................154
255. Concepto...................................................................................154
256. I. El dao indirecto.....................................................................154
257. II. Pluralidad de causas. Teoras para solucionarla.....................155
258. III. La pluralidad de causas en la legislacin chilena..................155
259. IV. Intervencin de una causa posterior al hecho......................156
260. V. Determinacin de la causalidad.............................................156
Seccin tercera..............................................................................................157
RESPONSABILIDAD POR EL HECHO AJENO...................................................157
261. Concepto...................................................................................157
262. Fundamento de la responsabilidad por el hecho ajeno..............158
263. Requisitos de la responsabilidad por el hecho ajeno..................158
264. I. Vnculo entre hechor y responsable........................................158
265. II. Capacidad extracontractual del hechor y responsable...........159
266. III. Comisin de un hecho ilcito por la persona de cuyos actos se
responde..................................................................................................159
267. Los casos de responsabilidad por el hecho ajeno.......................160
268. I. Responsabilidad del padre o madre por sus hijos menores que
habiten con ellos......................................................................................160
776
NDICE
269. II. Responsabilidad del guardador por el pupilo.........................161

270. III. Responsabilidad del marido por la mujer. Su derogacin......161
271. IV. Responsabilidad de los jefes de escuelas y colegios por sus
discpulos.................................................................................................162
272. V. Patrones y empleadores por sus dependientes.....................162
273. VI. Otros casos de personas a cuidado de terceros....................164
274. VII. Propietario del vehculo por el conductor.............................165
275. Efectos de la responsabilidad por el hecho ajeno. Enunciacin. 167
276. I. La presuncin de responsabilidad por el hecho ajeno es legal.
Excepciones.............................................................................................168
.................................................................................................................168
278. III. Derecho a repetir del responsable que ha pagado la
indemnizacin contra el hechor................................................................169
Seccin cuarta................................................................................................170
RESPONSABILIDAD POR EL HECHO DE LAS COSAS.....................................170
279. Concepto...................................................................................170
280. Distintas doctrinas respecto a la responsabilidad por el hecho de
las cosas. En la materia existen fundamentalmente tres posiciones........170
.................................................................................................................171
282. I. Responsabilidad por el hecho de los animales........................172
283. II. Responsabilidad por ruina de un edificio................................173
284. A. Responsabilidad del propietario.............................................173
285. B. Daos provenientes de vicios de construccin......................174
286. III. Dao causado por una cosa que cae o se arroja de la parte
superior de un edificio..............................................................................174
Seccin quinta................................................................................................175
DE ALGUNOS HECHOS ILCITOS EN ESPECIAL.............................................175
287. Enunciacin...............................................................................175
288. I. Los hechos ilcitos del Art. 2.329.............................................175
289. II. Responsabilidad de las personas jurdicas.............................176
290. III. Responsabilidad del Estado...................................................177
291. IV. Accidentes del trnsito.........................................................178
292. V. Incendios...............................................................................180
293. VI. Responsabilidad en eventos deportivos................................180
294. VII. Injurias y calumnias.............................................................181
Seccin sexta.................................................................................................181
JUICIO INDEMNIZATORIO Y REPARACION DEL DAO...................................181
295. Enunciacin...............................................................................181
296. Caractersticas de la accin indemnizatoria. Su prescripcin.....182
297. El juicio Indemnizatorio. Aspectos relevantes............................184
298. I. Legitimacin activa en el juicio indemnizatorio.......................184
299. II. Legitimacin pasiva en el juicio indemnizatorio.....................185
300. III. Nociones generales sobre competencia y procedimiento.. . . .186
301. IV. Influencia de la sentencia criminal en materia civil..............188
302. Reparacin del dao..................................................................188
Tercera Parte..............................................................................................................191
Captulo I.....................................................................................................................192
LAS DIVERSAS CLASIFICACIONES......................................................................192
303. Importancia y enunciacin.........................................................192
304. I. Clasificacin en cuanto al origen: 1. Contractuales y
extracontractuales...................................................................................192
305. II. En cuanto a la eficacia: 2. Civiles y naturales. Referencia....192

306. III. En cuanto a su objeto............................................................192
307. IV. Clasificaciones en cuanto al sujeto: 12.. Simples, conjuntas,
solidarias e indivisibles. Referencia..........................................................194
308. V. Clasificaciones en cuanto a los efectos..................................194
.................................................................................................................194
310. Pauta.........................................................................................194
Captulo II....................................................................................................................195
OBLIGACIONES NATURALES..............................................................................195
311. Reglamentacin.........................................................................195
Seccin primera.............................................................................................195
CONCEPTO DE OBLIGACIN NATURAL........................................................195
312. Definicin...................................................................................195
313. Origen y evolucin.....................................................................195
314. Obligacin civil, natural y deber moral......................................196
315. Distintas concepciones de la obligacin natural. Tendencia
moderna...................................................................................................196
316. Naturaleza jurdica de la obligacin natural...............................197
Seccin segunda............................................................................................198
Los casos de obligacin natural..................................................................198
317. Enunciacin...............................................................................198
Prrafo 1.................................................................................................198
Obligaciones nulas o rescindibles.........................................................198
318. Enunciacin...............................................................................198
319. I. Obligaciones contradas por ciertos incapaces.......................198
320. A. Actos e incapaces a que se aplica el N. 19 del Art. 1.470.. . .198
321. B. La obligacin natural existe desde que se contrae................199
322. II. Omisin de solemnidades legales..........................................200
323. A. El N. 3. del Art. 1.470, se refiere nicamente a los actos
unilaterales o comprende tambin a los bilaterales?................................200
324. B. La obligacin natural existe desde el otorgamiento de acto.. 201
Prrafo 2.................................................................................................201
Obligaciones civiles desvirtuadas.........................................................201
325. Enunciacin...............................................................................201
326. I. La prescripcin........................................................................201
.................................................................................................................202
Prrafo 3.................................................................................................202
Existen en el Cdigo otros casos de obligacin natural?.....................202
328. Carcter taxativo o enunciativo del Art. 1.470...........................202
329. I. La multa en los esponsales.....................................................203
330. II. Pago por un objeto o causa lcitos a sabiendas.....................203
331. III. Beneficio de inventario, competencia, convenio, etc............204
332. IV. Pago de intereses no estipulados.........................................204
333 V. Juego y apuesta......................................................................204
Seccin tercera..............................................................................................205
EFECTOS DE LA OBLIGACION NATURAL.......................................................205
334. Enunciacin...............................................................................205
335. I. La obligacin natural como causa suficiente del pago. Requisitos
de ste.....................................................................................................205
336. II. La obligacin natural puede ser novada................................206
337. III. La obligacin natural y otros modos de extincin de
obligaciones.............................................................................................207
338. IV. La obligacin natural puede ser caucionada.........................207
778
NDICE
339. V. La sentencia que rechaza la accin no extingue la obligacin

natural......................................................................................................208
340. VI. Puede la obligacin natural convertirse en civil?.................208
Captulo III...................................................................................................................210
CLASIFICACIONES SEGN EL OBJETO................................................................210
341. Enunciacin...............................................................................210
Seccin primera.............................................................................................210
OBLIGACIONES DE DAR, HACER Y NO HACER..............................................210
342. Importancia................................................................................210
343. I. Obligacin de dar....................................................................210
344. A. Concepto doctrinario de la obligacin de dar.........................210
345. B. La obligacin de entregar......................................................211
346. C. En nuestro Cdigo, la obligacin de entregar est incluida en la
de dar. Demostracin...............................................................................211
347. II. Obligacin de restituir............................................................212
348. III. Obligacin de hacer..............................................................213
349. IV. Obligacin de no hacer.........................................................213
Seccin segunda............................................................................................214
OBLIGACIONES ESPECIFICAS Y GENRICAS.................................................214
350. Enunciacin...............................................................................214
Prrafo 1.................................................................................................214
Obligaciones de especie o cuerpo cierto...............................................214
351. Generalidades............................................................................214
352. La obligacin de conservacin...................................................215
Prrafo 2.................................................................................................215
Las obligaciones de gnero...................................................................215
353. Concepto...................................................................................216
354. Efectos de la obligacin de gnero............................................216
Prrafo 3.................................................................................................217
Obligaciones monetarias.......................................................................217
355. Las obligaciones de dinero.........................................................217
356. Cumplimiento de las obligaciones de dinero..............................217
356 bis. Reajustabilidad de las obligaciones......................................218
357. I. Clusula oro, moneda de oro y valor oro................................219
358. II. Clusula moneda extranjera y valor moneda extranjera........220
359. III. Clusulas en mercadera y valor mercadera........................222
359 bis. IV. Clusulas expresadas en valores sujetos a reajustes......222
359 tris. A. Operaciones de crdito de dinero....................................224
359 cuatro. B. Saldos de precios de compraventa.............................225
359 cinco. C. Dems obligaciones monetarias...................................225
Prrafo 4.................................................................................................226
Los intereses.........................................................................................226
360. Concepto. Evolucin de la legislacin chilena............................226
361. Caractersticas de los intereses.................................................227
362. Clasificacin de los intereses.....................................................228
363. I. En cuanto a su origen: estipulados y fijados por la ley............228
364. II. intereses legales, corrientes y convencionales......................228
365. III. Intereses por el uso y penales...............................................230
366. Limitacin del inters convencional...........................................230
367. A. Concepto de intereses en la Ley 18.010................................232
368. B. Sancin mi caso de estipularse intereses excesivos..............233
369. El anatocismo............................................................................234
Seccin tercera..............................................................................................235
OBLIGACIONES CON PLURALIDAD DE OBJETOS...........................................235

370. Obligaciones de objeto simple y complejo.................................235
Prrafo 1.................................................................................................236
Obligaciones acumulativas...................................................................236
Prrafo 2.................................................................................................236
Obligaciones alternativas o disyuntivas................................................236
373. Efectos de la obligacin alternativa...........................................237
374. I. Efectos de la obligacin alternativa cuando la eleccin es del
deudor......................................................................................................237
375. II. Efectos de la obligacin alternativa cuando la eleccin es del
acreedor. .................................................................................................238
376. III. Efectos de la prdida de todas o algunas de las cosas
alternativamente debidas.........................................................................238
Prrafo 3.................................................................................................239
Obligaciones facultativas......................................................................239
378. Efectos de la obligacin facultativa............................................239
Prrafo 4.................................................................................................240
Paralelo recproco y con otras instituciones..........................................240
379. Paralelo entre las obligaciones complejas segn el objeto.........240
380. Distincin con otras obligaciones: de gnero, dacin en pago y
clusula penal..........................................................................................241
Captulo IV...................................................................................................................242
LAS OBLIGACIONES CON PLURALIDAD DE SUJETOS...........................................242
381. Clasificacin...............................................................................242
Seccin primera.............................................................................................242
OBLIGACIONES SIMPLEMENTE CONJUNTAS 0 MANCOMUNADAS.................242
382. Concepto...................................................................................242
383. Caractersticas...........................................................................243
384. Efectos.......................................................................................244
385. Excepciones a la conjuncin......................................................245
Seccin segunda............................................................................................245
LA SOLIDARIDAD EN GENERAL....................................................................245
386. Concepto...................................................................................245
387. Clasificacin...............................................................................245
388. Requisitos. Enunciacin.............................................................246
389. I. En la solidaridad el objeto debe ser divisible..........................246
390. II. Unidad de prestacin y pluralidad de vnculos.......................246
391. III. Las fuentes de la solidaridad. Enunciacin............................247
392. A. La ley.....................................................................................248
393. B. El testamento........................................................................248
394. C. La convencin........................................................................249
395. D. La sentencia judicial por regla general no es fuente de
solidaridad. Excepcin..............................................................................249
396. Explicacin de ha solidaridad.....................................................249
397. Doctrina que inspira nuestra legislacin....................................250
Seccin tercena..............................................................................................251
SOLIDARIDAD ACTIVA.................................................................................251
398. Su escasa aplicacin actual.......................................................251
399. Efectos de la solidaridad activa.................................................251
400. I. Efectos entre los acreedores y el deudor. Son ellos los
siguientes:................................................................................................251
780
NDICE
401. II. Efectos entre los coacreedores una vez extinguida la deuda.
Nada dijo el Cdigo al respecto................................................................252
Seccin cuarta................................................................................................252
SOLIDARIDAD PASIVA..................................................................................252
402. Enunciacin...............................................................................252
Prrafo 1.................................................................................................252
Generalidades.......................................................................................252
404. La solidaridad pasiva como caucin. Relaciones con la fianza.. .253
405. Solidaridad imperfecta...............................................................254
406. Efectos de la solidaridad. Enunciacin.......................................254
Prrafo 2.................................................................................................254
Efectos de la solidaridad pasiva entre acreedor y deudores.................254
407. Enunciacin...............................................................................254
408. I. La demanda del acreedor.......................................................255
409. A. La cosa juzgada.....................................................................256
410. B. Crdito privilegiado respecto de un deudor...........................256
411. II. Extincin de la deuda.............................................................257
412. III. Interrupcin y mora..............................................................258
413. IV. Otros efectos de la solidaridad pasiva..................................258
414. V. Las excepciones del deudor demandado. Clasificacin.........259
415. A. Excepciones reales................................................................259
416. B. Excepciones personales.........................................................259
417. C. Excepciones mixtas: remisin y compensacin.....................260
Prrafo 3.................................................................................................260
Efectos entre los codeudores solidarios extinguida la deuda................260
418. Contribucin a la deuda.............................................................260
419. I. Caso en que haya operado un modo no satisfactorios de la
obligacin.................................................................................................260
420. II. Caso en que la solidaridad interesaba a todos los deudores.. 261
421. II. Caso en que la solidaridad interesaba a algunos de los
deudores..................................................................................................262
422. Insolvencia de alguno de los deudores solidarios......................262
Prrafo 4.................................................................................................263
Extincin de la solidaridad....................................................................263
423. Formas de extincin..................................................................263
424. I. Renuncia del acreedor............................................................263
425. II. Muerte de un deudor solidario...............................................263
Seccin quinta................................................................................................264
LA INDIVISIBILIDAD.....................................................................................264
426. Pauta.........................................................................................264
Prrafo 1.................................................................................................264
La indivisibilidad en general..................................................................264
428. Concepto de indivisibilidad jurdica............................................264
429. Clasificacin...............................................................................265
430. La indivisibilidad en las obligaciones de dar, hacer y no hacer.. 266
Prrafo 2.................................................................................................267
La indivisibilidad activa.........................................................................267
431. Concepto y efectos....................................................................267
Prrafo 3.................................................................................................268
La indivisibilidad pasiva........................................................................268
432. Enunciacin de sus efectos........................................................268
433. I. Cada deudor est obligado al pago total de la deuda.............268

434. II. Pago efectuado por uno de los codeudores............................268
435. III. Interrupcin de la prescripcin..............................................269
436. IV. Transmisibilidad de la indivisibilidad.....................................269
437. V. La obligacin de indemnizar los perjuicios es divisible..........269
Prrafo 4.................................................................................................269
Excepciones a la divisibilidad................................................................269
438. Concepto...................................................................................270
439. I. La accin prendaria e hipotecaria...........................................270
440. II. Entrega de una especie o cuerpo cierto.................................271
441. III. Indemnizacin de perjuicios. Referencia...............................271
442. IV. Deudas hereditarias..............................................................272
443. A. Caso en que los herederos, el testador o la particin
establezcan una divisin diferente de las deudas hereditarias.................272
.................................................................................................................273
445. V. Cosa cuya divisin causa perjuicio.........................................273
446. VI. Obligaciones alternativas. Referencia...................................274
Seccin sexta.................................................................................................274
PARALELO ENTRE LAS OBLIGACIONES CON PLURALIDAD DE PARTES.........274
447. Enunciacin...............................................................................274
.................................................................................................................274
449. II. Solidaridad e indivisibilidad....................................................274
Captulo V....................................................................................................................276
LAS OBLIGACIONES SUJETAS A MODALIDADES..................................................276
450. Enunciacin...............................................................................276
Seccin primera.............................................................................................276
LAS MODALIDADES.....................................................................................276
451. Concepto...................................................................................276
452. Carcter accidental de las modalidades. Consecuencias...........276
453. Aplicacin de las modalidades...................................................278
454. Enumeracin..............................................................................278
Seccin segunda............................................................................................278
OBLIGACIONES A PLAZO.............................................................................278
Prrafo 1.................................................................................................279
Concepto y Clasificacin.......................................................................279
456. Concepto...................................................................................279
457. Clasificacin del plazo. Enunciacin...........................................279
458. I. Plazo determinado e indeterminado.......................................280
459. II. Plazos fatales y no fatales......................................................280
460. III. Plazo expreso o tcito...........................................................280
461. IV. Plazos convencionales, legales y Judiciales...........................281
462. El plazo de gracia en la legislacin francesa y en la nuestra.. . . .282
463. V. Plazos continuos y discontinuos.............................................282
464. VI. Plazo suspensivo y extintivo.................................................282
Prrafo 2.................................................................................................283
Efectos del plazo...................................................................................283
465. Enunciacin...............................................................................283
466. I. Efectos del plazo suspensivo antes de su vencimiento...........283
467. II. Efectos del plazo suspensivo a su vencimiento......................284
468. III. Efectos del plazo extintivo....................................................284
Prrafo 3.................................................................................................285
Extincin del plazo................................................................................285
782
NDICE
469. Enunciacin...............................................................................285
470. I. Vencimiento del plazo.............................................................285
471. II. Renuncia del plazo.................................................................285
472. III. La caducidad del plazo..........................................................287
473. A. Caducidad convencional........................................................287
474. B. Quiebra o notoria insolvencia del deudor..............................288
475. C. Prdida o disminucin de las cauciones.................................288
Seccin tercera..............................................................................................289
OBLIGACIONES CONDICIONALES. CONCEPTO Y CLASES..............................289
476. Reglamentacin.........................................................................289
477. Concepto...................................................................................289
478. I. Hecho futuro...........................................................................290
479. II. La incertidumbre de la condicin...........................................290
480. Clasificacin de la condicin. Enunciacin.................................290
481. I. Condicin suspensiva y resolutoria.........................................291
482. II. Condicin positiva y negativa................................................291
483. III. Posibilidad y licitud de las condiciones..................................292
484 A. Eficacia de las condiciones positivas imposibles o ilcitas.......292
485. B. Eficacia de las condiciones negativas imposibles o ilcitas.. . .293
486. IV. Condicin expresa y tcita....................................................293
487. V. Condicin determinada e indeterminada. Puede esta cumplirse
en cualquier epoca?.................................................................................293
488. VI. Condicin potestativa, casual y mixta..................................295
489. Condicin simple y meramente potestativa...............................296
Seccin cuarta................................................................................................298
EFECTOS DE LA CONDICIN EN GENERAL...................................................298
490. Enunciacin...............................................................................298
Prrafo 1.................................................................................................298
Los estados de la condicin..................................................................298
491. Condicin pendiente, cumplida y fallida....................................298
492. I. Condicin pendiente...............................................................298
493. II. Condicin fallida.....................................................................299
494. III. Condicin cumplida...............................................................299
495. Cmo deben cumplirse las condiciones.....................................300
Prrafo 2.................................................................................................300
La retroactividad de la condicin cumplida...........................................300
496. Concepto...................................................................................300
497. Desarrollo y tendencias actuales...............................................301
498. La retroactividad de la condicin en nuestra legislacin............302
499. I. Casos en que el Cdigo acoge la retroactividad. Son los
principales:...............................................................................................302
500. II. Casos en que el Cdigo rechaza la retroactividad. Son ellos:. 303
501. III. Conclusin.............................................................................303
Prrafo 3.................................................................................................303
Forma de entregar la cosa debida cumplida la condicin.....................303
502. Enunciacin...............................................................................303
503. I. Los aumentos y mejoras pertenecen al acreedor....................304
.................................................................................................................304
505. III. Los frutos pertenecen al deudor...........................................305
506. IV. Prdida de la cosa debida bajo condicin.............................305
.................................................................................................................306
Seccin quinta................................................................................................306

LA CONDICIN SUSPENSIVA........................................................................306
508. Concepto...................................................................................306
509. I. Efectos de la condicin suspensiva pendiente. Enunciacin.. .306
510. A. Ni el derecho ni la obligacin existen....................................307
511. B. El vnculo jurdico existe........................................................307
512. C. El acreedor tiene una legtima expectativa de llegar a serlo. 308
513. II. Efectos de la condicin suspensiva fallida.............................309
514 III. Efectos de la condicin suspensiva cumplida.........................309
Seccin sexta.................................................................................................309
LA CONDICIN RESOLUTORIA.....................................................................309
515. Concepto...................................................................................309
516. Clasificacin y enunciacin........................................................310
Prrafo 1.................................................................................................310
La condicin resolutoria ordinaria.........................................................310
517. Enunciacin...............................................................................310
518. I. Condicin resolutoria pendiente.............................................310
519. II. Condicin resolutoria fallida...................................................311
520. III. Condicin resolutoria cumplida. Cmo opera........................311
Prrafo 2.................................................................................................311
La condicin resolutoria tcita..............................................................311
521. Concepto...................................................................................312
523. Fundamento...............................................................................312
524. La condicin resolutoria tcita como sancin, reparacin y
garanta....................................................................................................313
525. Caractersticas de la condicin resolutoria tcita. Dentro de la
clasificacin de las condiciones, es:.........................................................314
526. Requisitos de la condicin resolutoria tcita. Enunciacin.........314
527. I. La condicin resolutoria tcita slo opera en los contratos
bilaterales................................................................................................314
528. A. Situacin de los contratos unilaterales..................................315
529. B. La resolucin en los contratos detracto sucesivo...................315
530. C. La resolucin no tiene lugar en la particin...........................316
531. II. Incumplimiento culpable de la obligacin..............................316
532. A. El incumplimiento..................................................................316
533. B. La imputabilidad del incumplimiento.....................................317
534. III. El acreedor debe haber cumplido su propia obligacin o estar
llano a cumplirla.......................................................................................318
535. IV. La condicin resolutoria tcita requiere sentencia judicial....318
536. Paralelo entre la condicin resolutoria ordinaria y la tcita.......320
Prrafo 3.................................................................................................320
El pacto comisorio.................................................................................320
538. El pacto comisorio es de aplicacin general...............................321
539. Pacto comisorio simple y calificado...........................................321
540. I. El pacto comisorio simple.......................................................322
541. II. El pacto comisorio calificado..................................................323
543. B. El pacto comisorio calificado en los dems casos..................324
Prrafo 4.................................................................................................326
La accin resolutoria.............................................................................326
544. El derecho de opcin del acreedor.............................................326
545. Concepto de la accin resolutoria..............................................326
546. Caractersticas de la accin resolutoria. Enunciacin.................327
547. I. La accin resolutoria es personal............................................327
784
NDICE
548. II. La accin resolutoria es patrimonial.......................................328

549. III. La renuncia a la resolucin...................................................328
550. IV. La accin resolutoria es transmisible y transferible..............328
551. V. Prescripcin de la accin resolutoria......................................329
552. VI. La accin resolutoria puede ser mueble o inmueble. Aplicando
la regla general del Art. 580, la accin resolutoria ser mueble o raz, segn
lo sea la cosa en que recaiga...................................................................330
553. VII. La accin resolutoria es indivisible.......................................330
554. Paralelo al ha accin resolutoria con otras acciones..................330
555. I. Resolucin, nulidad y rescisin...............................................330
556. II. Resciliacin y resolucin........................................................331
557. III. Revocacin unilateral y resolucin........................................331
558. IV. Imposibilidad en el cumplimiento y resolucin.....................331
Prrafo 5.................................................................................................332
Los efectos de la resolucin..................................................................332
559. Los efectos de la condicin resolutoria. Referencia...................332
560. I. Restitucin de la cosa.............................................................332
561. II. La resolucin y las enajenaciones y gravmenes a terceros.. 333
562.A. Cundo se aplican los Arts. 1.490 y 1.491 y derechos del
acreedor. Antes que nada conviene tener a la mano el texto de las
disposiciones:...........................................................................................334
563. B. Actos afectados por la resolucin..........................................337
564. C. Las enajenaciones y gravmenes quedan sin efecto respecto
de los bienes muebles cuando el tercero est de mala fe........................337
565. D. En los inmuebles, las enajenaciones quedan sin efecto cuando
la condicin constaba en el ttulo. Alcances.............................................337
566. Dl. Cundo se entiende constar la condicin.............................337
567. D2. La condicin debe constar en el ttulo respectivo inscrito u
otorgado por escritura pblica.................................................................338
568. D3. La constancia de la condicin en el ttulo implica por s sola
mala fe del tercero? ................................................................................339
Seccin sptima.............................................................................................339
OBLIGACIONES MODALES............................................................................339
570. Modo y condicin.......................................................................340
571. Forma de cumplir el modo.........................................................340
572. Incumplimiento y extincin del modo........................................340
NDICE.........................................................................................................................342
LAS OBLIGACIONES.....................................................................................................378
Cuarta parte................................................................................................................379
EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES.......................................................................379
CONCEPTO Y CLASIFICACIN......................................................................................380
573. Reglamentacin.........................................................................380
574. Concepto habitual de los efectos de las obligaciones................380
575. El cumplimiento como efecto de la obligacin...........................380
576. Clasificacin y pauta..................................................................381
Subparte primera........................................................................................................382
Efectos de la obligacin en el cumplimiento......................................................382
577. Enunciacin...............................................................................382
Captulo I.....................................................................................................................383
DEBER DE CUMPLIMIENTO Y RESPONSABILIDAD DEL DEUDOR.........................383
578. La fuerza obligatoria del vnculo................................................383
579. Responsabilidad del deudor a sus obligaciones. Evolucin........383
580. La prisin por deudas.................................................................383

581. La responsabilidad patrimonial del deudor................................384
582. Caracteres y extensin de la garanta (prenda) general............385
583. I. Universalidad e ilimitacin de la garanta general..................385
584. II. Igualdad de la garanta general. Excepciones........................386
585. III. Derechos que otorga la garanta general..............................386
585 bis. El cumplimiento....................................................................386
Captulo II....................................................................................................................388
PAGO EFECTIVO O SOLUCIN............................................................................388
Seccin primera.............................................................................................388
CONCEPTO DEL PAGO.................................................................................388
587. Definicin...................................................................................388
588. El pago como convencin..........................................................389
589. Clasificacin del pago................................................................389
Seccin segunda............................................................................................389
LAS PARTES EN EL PAGO.............................................................................389
590. Por quin ya quin debe hacerse el pago..................................389
Prrafo 1.................................................................................................389
El solvens..............................................................................................389
591. Enumeracin..............................................................................390
592. I. Pago efectuado por el propio deudor......................................390
obligacin.................................................................................................390
594. III. Pago efectuado por un tercero totalmente extrao a la
obligacin.................................................................................................391
595. A. Pago con consentimiento expreso o tcito del deudor...........392
596. B. Pago sin conocimiento del deudor.........................................392
597. C. Pago contra la voluntad del deudor.......................................393
598. Requisitos en el solvens en el pago de las obligaciones de dar. 394
599. I. El pago debe hacerlo el dueo................................................394
600. II. El solvens debe tener capacidad de enajenar........................395
601. Pago de cosas consumibles.......................................................395
Prrafo 2.................................................................................................395
El accipiens...........................................................................................395
602. A quin debe hacerse el pago....................................................395
603. I. El acreedor..............................................................................396
604. A. Acreedor incapaz...................................................................396
605. B. Embargo y retencin del crdito............................................396
606. C. Quiebra del deudor................................................................397
607. II. Representantes del acreedor.................................................398
608. A. Representantes legales.........................................................398
609. B. Representantes judiciales......................................................398
610. C. Diputado para recibir el pago................................................398
611. Extincin de la diputacin para recibir el pago..........................399
612. III. Poseedor del crdito.............................................................400
613. Pagos hechos a otras personas..................................................401
Seccin tercera..............................................................................................402
EL OBJETO DEL PAGO..................................................................................402
614. El deudor debe cumplir al tenor de la obligacin.......................402
615. I. Identidad del pago..................................................................402
616. Ou se debe pagar.....................................................................403
617. Derechos del acreedor en caso de deterioros............................404
618. II. La integridad del pago...........................................................404
619. Los gastos del pago...................................................................404
786
NDICE
620. III. Indivisibilidad del pago..........................................................405

Seccin cuarta................................................................................................407
OTROS ASPECTOS DEL PAGO......................................................................407
621. Enunciacin...............................................................................407
622. I. Cundo debe efectuarse el pago............................................407
623. II. Dnde debe efectuarse el pago.............................................407
624. III. Prueba y presunciones de pago............................................408
625. IV. Imputacin del pago.............................................................409
626. V. Efectos del pago....................................................................410
Captulo III...................................................................................................................411
LAS MODALIDADES DEL PAGO...........................................................................411
627. Concepto y enunciacin.............................................................411
Seccin primera.............................................................................................411
EL PAGO POR CONSIGNACIN.....................................................................411
628. Reglamentacin y enunciacin..................................................411
Prrafo 1.................................................................................................411
Conceptos generales............................................................................411
629. Aplicacin del pago de consignacin.........................................411
630. Procedimiento del pago por consignacin..................................412
Prrafo 2.................................................................................................413
La oferta...............................................................................................413
631. Concepto...................................................................................413
632. I. Requisitos de la oferta normal................................................413
.................................................................................................................413
634. B. Requisitos de forma de la oferta: su procedimiento...............414
635. II. Casos de excepcin. Enunciacin...........................................415
636. A. imposibilidad de ubicar al acreedor.......................................415
637. B. Pagos peridicos de sumas de dinero provenientes de una
misma obligacin. Arriendos urbanos.......................................................416
638. C. Demanda del acreedor..........................................................417
639. D. Letra de cambio....................................................................418
640. Resultado de la oferta................................................................418
Prrafo 3.................................................................................................418
La consignacin y su calificacin..........................................................418
641. Concepto...................................................................................418
642. I. El depsito..............................................................................418
643. II. Calificacin de la consignacin..............................................419
644. A. Notificacin al acreedor.........................................................419
645. B. La suficiencia del pago..........................................................420
Prrafo 4.................................................................................................421
Efectos de la consignacin....................................................................421
646. La consignacin produce los efectos del pago...........................421
647. Los gastos de la consignacin....................................................422
648. Retiro de la consignacin...........................................................422
Seccin segunda............................................................................................423
EL PAGO CON SUBROGACIN......................................................................423
Prrafo 1.................................................................................................423
La subrogacin en general....................................................................423
650. La subrogacin en el derecho....................................................423
651. La subrogacin real...................................................................423
652. Subrogacin personal o pago con subrogacin..........................424
653. Clasificacin...............................................................................426

.................................................................................................................426
subrogacin..............................................................................................426
656. Explicacin jurdica de la subrogacin.......................................427
Prrafo 2.................................................................................................427
La subrogacin legal.............................................................................427
657. Enunciacin...............................................................................428
658. I. Codeudores solidarios y subsidiarios. Referencia....................428
659. II. Pago con consentimiento del deudor. Referencia..................428
660. III. Prstamo de dineros al deudor para el pago.........................429
661. IV. Pago de un acreedor a otro de mejor derecho......................429
662. V. Pago de una hipoteca............................................................430
663. VI. Heredero beneficiarlo que paga con dineros propios deudas de
la herencia................................................................................................433
664. VII. Otros casos de subrogacin legal........................................433
Prrafo 3.................................................................................................434
La subrogacin convencional................................................................434
665. Concepto...................................................................................434
666. I. Requisitos de toda subrogacin. Referencia...........................434
667. II. Consentimiento del acreedor.................................................434
668. III. Formalidades de la subrogacin convencional......................435
Prrafo 4.................................................................................................435
Efectos de la subrogacin.....................................................................435
669. Enunciacin...............................................................................435
670. I. Traspaso de derechos y acciones...........................................436
671. II. Traspaso de los privilegios.....................................................436
672. III. Traspaso de las cauciones....................................................437
673. IV. Se traspasan los derechos concedidos en razn a la persona
del acreedor? ...........................................................................................437
674. V. Derecho del solvens a reclamar el ttulo................................438
675. VI. El solvens conserva sus propias acciones.............................439
676. VII. Limitacin de los efectos y renuncia....................................439
677. VIII. Efectos del pago parcial......................................................439
Captulo IV...................................................................................................................441
EL PAGO DE LO NO DEBIDO...............................................................................441
678. Reglamentacin.........................................................................441
679. Concepto...................................................................................441
680. Naturaleza jurdica del pago indebido........................................441
681. Requisitos para que el pago sea indebido. Enunciacin.............442
682. I. El pago....................................................................................442
683. II. El error en el pago.................................................................442
indebido...................................................................................................443
685. B. La fuerza no da lugar al pago indebido..................................443
686. III. Carencia de causa en el pago...............................................443
687. Obligaciones que son causa suficiente de pago.........................444
688. Prueba del pago indebido..........................................................444
689. Efectos del pago indebido: la accin de repeticin....................445
690. Casos en que no procede la accin de repeticin......................445
691. Principales caractersticas de la accin de repeticin. Las que
merecen destacarse son las siguientes:...................................................446
692. Efectos de la accin de repeticin. Enunciacin.........................446
693. I. Prestaciones mutuas. Mala y buena fe del accipiens..............446
788
NDICE
694. A. Prestaciones del accipiens de buena fe.................................446

695. B. Prestaciones del accipiens de mala fe...................................447
696. II. Situacin de los terceros adquirentes....................................448
697. A. Adquirente a ttulo gratuito....................................................448
698. B. Adquirente a ttulo oneroso...................................................448
699. C. Venta de la cosa indebidamente pagada...............................448
Captulo V....................................................................................................................450
LA DACIN EN PAGO.........................................................................................450
700. Concepto...................................................................................450
702. La dacin en pago en nuestra legislacin..................................451
703. Naturaleza jurdica de la dacin en pago. Enunciacin de las
diferentes doctrinas..................................................................................451
704. I. Dacin en pago y compraventa..............................................452
705. II. Dacin en pago y novacin....................................................453
706. III. La dacin en pago como modalidad de ste.........................454
.................................................................................................................455
clusula penal, adjudicacin.....................................................................455
709. Requisitos de la dacin en pago. Enunciacin...........................456
710. I. La obligacin primitiva............................................................456
711. II. La prestacin diferente..........................................................456
712. III. Consentimiento y capacidad de las partes............................457
traslaticio de dominio...............................................................................457
714. V. Animo solvendi. La dacin en pago de crditos.....................458
715. Efectos de la dacin en pago.....................................................458
716. Revocacin de la dacin en pago por fraude.............................459
Captulo VI...................................................................................................................461
LA COMPENSACION...........................................................................................461
Seccin primera.............................................................................................461
GENERALIDADES.........................................................................................461
718. Concepto...................................................................................461
719. Importancia de la compensacin...............................................461
721. Compensacin legal, voluntaria y judicial..................................463
Seccin segunda............................................................................................463
REQUISITOS DE LA COMPENSACIN............................................................463
722. Enunciacin...............................................................................463
deudoras..................................................................................................463
724. A. El mandato............................................................................464
725. B. La cesin de crditos.............................................................465
726. II. Obligaciones de igual naturaleza...........................................466
727. III. Exigibilidad de las obligaciones.............................................466
728. IV. Liquidez de ambas deudas...................................................466
729. V. Que la ley no baya prohibido la compensacin. Enunciado.. .467
.................................................................................................................467
731. B. No pueden compensarse crditos pagaderos en distintos
lugares.....................................................................................................468
732. C. Crditos no embargables.......................................................468

733. D. Restitucin, depsito, comodato...........................................468
734. E. Actos de violencia o fraude....................................................469
735. F. Deudas del Estado y otros organismos pblicos....................469
Seccin tercera..............................................................................................470
EFECTOS DE LA COMPENSACIN.................................................................470
736. Enunciacin...............................................................................470
737. I. La compensacin opera de pleno derecho..............................470
738. II. La compensacin debe ser alegada.......................................470
739. III. Renuncia a la compensacin.................................................471
740. IV. Caso en que haya varias deudas compensables...................472
Captulo VII..................................................................................................................473
LA CONFUSION..................................................................................................473
741. Concepto...................................................................................473
742. La confusin como equivalente al cumplimiento.......................473
743. Aplicacin de la confusin: caso de pluralidad de patrimonios.. 474
744. Clases de confusin...................................................................475
745. I. Confusin por acto entre vivos y por causa de muerte...........475
746. II. Confusin total y parcial........................................................475
747. Efectos de la confusin..............................................................475
748. Caso en que cesa la confusin...................................................476
Subparte segunda.......................................................................................................477
Captulo I.....................................................................................................................478
CONCEPTO Y ENUMERACION.............................................................................478
749. Concepto...................................................................................478
750. Enumeracin..............................................................................479
Captulo II....................................................................................................................480
MEDIDAS CONSERVATIVAS................................................................................480
751. Concepto...................................................................................480
752. Disposiciones legales que se refieren a ellas.............................480
753. Algunas medidas conservativas.................................................481
754. I. Medidas precautorias..............................................................481
755. II. La guarda y aposicin de sellos.............................................481
756. III. Asistencia a la confeccin de inventario solemne.................482
Captulo III...................................................................................................................483
ACCION OBLICUA...............................................................................................483
757. Pauta.........................................................................................483
Seccin primera.............................................................................................483
LA ACCIN OBLICUA EN GENERAL...............................................................483
758. Concepto...................................................................................483
759. Requisitos de la accin oblicua..................................................484
760. I. Requisitos del acreedor que ejerce la accin oblicua..............484
.................................................................................................................484
762. III. Requisitos del deudor............................................................485
763. IV. Requisitos de los derechos y acciones que se ejercen por
cuenta del deudor....................................................................................485
764. Efectos de la accin oblicua.......................................................485
Seccin segunda............................................................................................486
LA ACCIN OBLICUA EN LA LEGISLACIN CHILENA.....................................486
765. Procede en el Cdigo Civil chileno la accin oblicua?...............486
766. I. Derechos de prenda, usufructo, retencin..............................486
767. II. Arrendamiento.......................................................................488
768. III. Prdida de la cosa debida por hecho o culpa de tercero.......488
790
NDICE

acreedores...............................................................................................489
770. V. Enajenacin de nave..............................................................489
771. Conclusin.................................................................................490
Seccin tercera..............................................................................................490
ACCIONES DIRECTAS DEL ACREEDOR.........................................................490
772. Concepto y casos de ellas..........................................................490
Captulo IV...................................................................................................................492
LA ACCION PAULIANA O REVOCATORIA.............................................................492
Seccin primera.............................................................................................492
CONCEPTO Y NATURALEZA JURDICA..........................................................492
774. Concepto...................................................................................492
775. Accin oblicua y pauliana..........................................................493
776. Naturaleza jurdica de la accin pauliana...................................493
Seccin segunda............................................................................................494
REQUISITOS DE LA ACCIN PAULIANA........................................................494
777. Enunciacin...............................................................................494
778. I. Actos que pueden ser atacados por la accin pauliana...........495
779. II. Oportunidad en que se han otorgado los actos impugnados..495
780. III. Requisitos del acreedor.........................................................496
781. IV. Requisito en el deudor: el fraude pauliano............................497
782. V. Requisitos que deben concurrir en los terceros beneficiados con
el acto o contrato.....................................................................................497
Seccin tercera..............................................................................................498
CARACTERSTICAS Y EFECTOS DE LA ACCIN PAULIANA............................498
783. Caractersticas de la accin revocatoria....................................498
784. Efectos de la revocacin............................................................499
785. Efectos entre el deudor y tercero...............................................499
Captulo V....................................................................................................................501
EL BENEFICIO DE SEPARACION..........................................................................501
786. Concepto...................................................................................501
787. Las partes en el beneficio de separacin...................................501
788. Efectos del beneficio de separacin...........................................502
Subparte Tercera........................................................................................................503
Captulo I.....................................................................................................................504
EL INCUMPLIMIENTO EN GENERAL.....................................................................504
790. Concepto...................................................................................504
791. Clasificacin. Enunciacin..........................................................504
792. I. Incumplimiento voluntario e involuntario................................504
793. II. Incumplimiento total y parcial................................................505
794. III. Incumplimiento definitivo y temporal....................................505
795. IV. Responsabilidad del deudor en el incumplimiento................505
796. Prueba del incumplimiento y presuncin de imputabilidad........505
797. Derechos del acreedor en caso de incumplimiento imputable.. .506
798. Antijuridicidad del incumplimiento imputable............................506
Captulo II....................................................................................................................507
EL CUMPLIMIENTO FORZADO.............................................................................507
799. Concepto...................................................................................507
800. Aspectos sustantivos del cumplimiento forzado........................508
801. I. Cumplimiento forzado de las obligaciones de dar...................508
802. El embargo y la inembargabilidad.............................................509
803. II. Cumplimiento forzado en las obligaciones de hacer..............510
804. A. Apremio al deudor.................................................................510

805. B. Ejecucin por un tercero a expensas del deudor...................511
806. C. Indemnizacin compensatoria...............................................512
807. III. Cumplimiento forzado de la obligacin de no hacer..............512
808. A. Caso en que se puede y es necesario deshacer lo hecho......512
809. B. No es necesario deshacer lo hecho........................................513
810. C. Caso en que no pueda deshacerse lo hecho..........................513
Captulo III...................................................................................................................514
INDEMNIZACION DE PERJUICIOS O RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL.............514
811. Pauta.........................................................................................514
Seccin primera.............................................................................................514
CONCEPTO, NATURALEZA JURDICA Y CLASES............................................514
812. Concepto...................................................................................514
813. Fundamentos de la indemnizacin de perjuicios........................514
814. Otras formas de reparacin.......................................................515
.................................................................................................................515
816. Clases de indemnizacin............................................................516
817. I. La indemnizacin compensatoria............................................517
818. A. Por regla general la indemnizacin compensatoria slo procede
ante la imposibilidad del cumplimiento forzado.......................................517
819. B. Inacumulabilidad de la indemnizacin compensatoria y el
cumplimiento...........................................................................................517
820. II. Indemnizacin moratoria.......................................................518
821. Requisitos de la indemnizacin de perjuicios. Enunciacin........518
Seccin segunda............................................................................................518
EXISTENCIA DE PERJUICIOS Y RELACIN DE CAUSALIDAD...........................518
822. Existencia de perjuicios.............................................................518
823. Prueba de los perjuicios.............................................................519
824. La relacin de causalidad en materia contractual......................519
Seccin tercera..............................................................................................520
EL INCUMPLIMIENTO DEBE SER IMPUTABLE AL DEUDOR.............................520
825. Concepto...................................................................................520
Prrafo 1.................................................................................................520
El dolo contractual................................................................................520
826. Concepto: la teora unitaria del dolo..........................................520
827. Prueba del dolo..........................................................................521
828. Efectos del dolo.........................................................................522
Prrafo 2.................................................................................................522
La culpa contractual.............................................................................522
829. Concepto. Referencias...............................................................522
830. I. Grados de culpabilidad...........................................................523
831. A. Historia y derecho comparado...............................................523
832. B. Los grados de culpa en nuestro Cdigo.................................524
833. C. Importancia de la clasificacin de la culpa............................524
834. C. I. Culpa de que se responde en los distintos contratos..........524
835. C. 2. La culpa grave equivale al dolo.........................................525
836. II. La culpa contractual se presume...........................................526
Seccin cuarta................................................................................................526
DEUDOR.............................................................................................................526
837. Enunciacin...............................................................................526
Prrafo 1.................................................................................................527
Caso fortuito o fuerza mayor................................................................527
838. Concepto y denominacin..........................................................527
792
NDICE
839. Concepciones sobre el caso fortuito..........................................528

840. Requisitos del caso fortuito........................................................528
841. I. Exterioridad del hecho............................................................528
842. II. Imprevisibilidad......................................................................529
843. III. Imposibilidad de resistir........................................................529
844. Determinacin del caso fortuito.................................................530
845. Efectos del caso fortuito............................................................531
846. Excepciones al efecto liberatorio del caso fortuito.....................532
847. Prueba del caso fortuito.............................................................532
Prrafo 2.................................................................................................533
Ausencia de culpa, estado de necesidad y hecho ajeno........................533
848. Enunciacin...............................................................................533
849. I. Ausencia de culpa...................................................................533
851. III. El hecho ajeno.......................................................................534
Prrafo 3.................................................................................................535
La teora de la imprevisin....................................................................535
852. Concepto...................................................................................536
854. La imprevisin y otras instituciones...........................................537
855. Requisitos doctrinarios de la imprevisin...................................538
856. Efectos de la imprevisin...........................................................539
857. La imprevisin en la legislacin chilena.....................................539
.................................................................................................................539
.................................................................................................................540
.................................................................................................................540
861. IV. Conclusin............................................................................541
Prrafo 4.................................................................................................541
Convenciones que alteran la responsabilidad normal del deudor.........541
862. Enunciacin...............................................................................541
863. I. Clusulas que agravan la responsabilidad del deudor............542
864. II. Clusulas limitativas de la responsabilidad del deudor..........542
865. III. Las convenciones de irresponsabilidad.................................543
866. La condonacin del dolo y culpa grave futuros no valen............544
Seccin Quinta...............................................................................................544
LA MORA.....................................................................................................544
867. Mora del deudor y del acreedor.................................................544
Prrafo 1.................................................................................................544
La mora del deudor...............................................................................544
869. Requisitos de la mora. Enunciacin...........................................545
870. I. Retardo imputable..................................................................545
871. II. Interpelacin del acreedor.....................................................546
872. A. Interpelacin judicial..............................................................547
873. B. La interpelacin contractual expresa.....................................548
874. C. Interpelacin contractual tcita.............................................549
875. III. El acreedor no debe estar en mora. Referencia....................549
876. Efectos de la mora. Enunciacin................................................549
877. I. Derecho a reclamar indemnizacin de perjuicios....................549
878. Il. Responsabilidad del deudor por el caso fortuito....................550

Prrafo 2.................................................................................................551
La mora del acreedor............................................................................551
880. Concepto...................................................................................551
881. Reglamentacin de la mora del acreedor en nuestro Cdigo.....552
882. Desde cundo est en mora el acreedor....................................553
883. Efectos de la mora accipiendi....................................................554
Captulo IV...................................................................................................................555
JUICIO INDEMNIZATORIO Y EVALUACIN DE PERJUICIOS...................................555
884. Enunciacin...............................................................................555
Seccin primera.............................................................................................555
LA ACCIN DE PERJUICIOS..........................................................................555
884 bis. Referencia y enunciacin.....................................................555
885. I. Prescripcin............................................................................555
886. II. Competencia y procedimiento...............................................556
.................................................................................................................556
888. A. Hecho o culpa de uno de los deudores..................................556
889. B. Hecho o culpa de varios deudores.........................................557
Seccin segunda............................................................................................558
AVALUACIN JUDICIAL DE LOS PERJUICIOS.................................................558
890. Concepto...................................................................................558
891. Las distintas clases de perjuicios...............................................558
892. I. El dao moral en la indemnizacin contractual.......................559
893. II. Dao emergente y lucro cesante...........................................560
894. III. Perjuicios previstos e imprevistos.........................................561
895. IV. Modificacin de las reglas legales por las partes..................562
896. V. Breve referencia al sistema de reparacin integral...............562
897. VI. Otros aspectos de la avaluacin judicial...............................562
Seccin tercera..............................................................................................563
AVALUACIN LEGAL DE LOS PERJUICIOS.....................................................563
899. I. Intereses que debe el deudor.................................................563
.................................................................................................................564
901. III. Anatocismo. Referencia........................................................565
902. IV. Rentas, cnones y pensiones peridicas...............................565
903. Estipulacin de las partes..........................................................566
Seccin cuarta................................................................................................566
LA CLUSULA PENAL...................................................................................566
Prrafo 1.................................................................................................566
Concepto y caracteres..........................................................................566
905. Concepto...................................................................................566
906. I. La clusula penal como avaluacin de perjuicios....................567
907. II. La clusula penal como caucin personal..............................567
908. III. La clusula penal como pena civil.........................................568
910. Caractersticas de la clusula penal...........................................569
911. Extincin de la clusula penal....................................................570
Prrafo 2.................................................................................................570
Efectos de la clusula penal..................................................................570
912. Enunciacin...............................................................................570
794
NDICE
913. I. Para que el acreedor cobre la pena deben concurrir los

requisitos de la indemnizacin de perjuicios, menos stos.......................571
914. II. Incumplimiento parcial...........................................................572
ordinaria de perjuicios..............................................................................572
916. A. Antes de la mora slo puede pedirse la obligacin principal..572
917. B. Derecho alternativo del acreedor en la mora del deudor.......572
918. C. Casos en que el acreedor puede acumular la pena y la
obligacin principal..................................................................................573
919. D. El acreedor slo por estipulacin expresa puede cobrar la pena
e indemnizacin ordinaria........................................................................574
920. IV. Pluralidad de deudores y acreedores....................................574
Prrafo 3.................................................................................................576
La clusula penal enorme.....................................................................576
921. Mutabilidad o nmutabilidad de la clusula penal......................576
922. I. Contratos conmutativos..........................................................576
923. II. Mutuo. Referencia..................................................................577
924. III. Obligaciones de valor inapreciable o indeterminado.............577
925. La peticin de rebaja del deudor................................................577
Captulo V....................................................................................................................578
RELACIONES DE LAS RESPONSABILIDADES CONTRACTUAL Y
EXTRACONTRACTUAL...............................................................................................578
926. Enunciacin...............................................................................578
927. I. Diferencias entre ambas responsabilidades............................578
.................................................................................................................579
929. A. La regla general de responsabilidad es la contractual...........579
930. B. Los presupuestos de la responsabilidad contractual..............580
931. C. Responsabilidad precontractual.............................................581
932. D. Caso del contrato nulo...........................................................581
933. E. La obligacin de seguridad....................................................582
934. F. Responsabilidad profesional...................................................582
935. III. El problema del cmulo, acumulacin u opcin de
responsabilidades.....................................................................................583
936. IV. Teora de la unidad de la responsabilidad civil......................584
937. A. Planteamiento de la teora.....................................................584
938. B. La teora de la unidad en la legislacin chilena......................585
939. C. Conclusin.............................................................................586
Captulo VI...................................................................................................................588
INCUMPLIMIENTO RECIPROCO...........................................................................588
940. Enunciacin...............................................................................588
Seccin primera.............................................................................................588
LA EXCEPCIN DEL CONTRATO NO CUMPLIDO............................................588
941. Concepto...................................................................................588
942. Origen y desarrollo. ..................................................................589
943. Requisitos para oponerla excepcin del contrato no cumplido.. 590
944. Prueba de la falta de cumplimiento del acreedor.......................591
945. Efectos de la excepcin del contrato no cumplido.....................592
946. Excepcin preventiva de incumplimiento..................................593
Seccin segunda............................................................................................594
EL DERECHO LEGAL DE RETENCIN............................................................594
947. Concepto...................................................................................594
949. El derecho legal de retencin en nuestra legislacin.................596

950. Requisitos del derecho legal de retencin.................................597
951. I. Disposicin legal que lo conceda............................................597
952. II. Tenencia legtima de la cosa por quien invoca el derecho.....598
953. III. Crdito cierto, lquido y exigible del retenedor.....................598
954. IV. La conexin..........................................................................598
955. V. La cosa debe ser del deudor..................................................599
956. Efectos de la retencin legal. Enunciacin.................................599
957. I. Derecho del retenedor a negarse a restituir mientras no sea
pagado.....................................................................................................600
958. II. Derechos de realizacin y preferencia...................................600
959. III. La retencin no otorga derecho de persecucin...................601
.................................................................................................................601
Captulo VII..................................................................................................................602
LA INSOLVENCIA Y SUS EFECTOS......................................................................602
961. Pauta.........................................................................................602
Seccin primera.............................................................................................602
GENERALIDADES.........................................................................................602
962. La insolvencia............................................................................602
963. Insolvencia e incumplimiento colectivo......................................603
Seccin segunda............................................................................................604
QUIEBRA Y CESIN DE BIENES....................................................................604
964. Breve referencia a la quiebra.....................................................604
965. La cesin de bienes...................................................................605
966. Requisitos de la cesin de bienes..............................................605
967. Caractersticas de la cesin de bienes.......................................606
968. Efectos de la cesin...................................................................607
Seccin tercera..............................................................................................608
EL BENEFICIO DE COMPETENCIA.................................................................608
970. Caractersticas...........................................................................608
971. Deudores con beneficio de competencia...................................609
972. Efectos del beneficio de competencia........................................609
Seccin cuarta................................................................................................610
LA PRELACIN DE CRDITOS.......................................................................610
Prrafo 1.................................................................................................610
La prelacin de crditos en general......................................................610
974. Concepto...................................................................................610
975. Evolucin...................................................................................611
Prrafo 2.................................................................................................611
Los Privilegios.......................................................................................611
976. Preferencia y privilegio..............................................................612
977. Concepto y clasificacin del privilegio.......................................612
978. Caracteres de los privilegios. Enunciacin.................................612
979. I. Los privilegios son garanta, mas no caucin..........................612
persecucin..............................................................................................613
981. III. Carcter estrictamente legal del privilegio............................613
982. IV. El privilegio es inherente al crdito.......................................614
983. Efectos del privilegio..................................................................615
Prrafo 3.................................................................................................615
Los crditos de la primera clase............................................................615
984. Caractersticas generales...........................................................615
796
NDICE
985. Enumeracin..............................................................................616
.................................................................................................................616
987. II. Las expensas funerales necesarias del deudor difunto..........617
988. III. Gastos de enfermedad..........................................................617
988 bis. IV. Los gastos de la quiebra..................................................617
989. V. Remuneraciones de los trabajadores.....................................618
989 bis. VI. Cotizaciones previsionales..............................................619
990. VII. Gastos de subsistencia........................................................620
990 bis VIII. Indemnizaciones legales y convencionales de origen
laboral......................................................................................................620
991. IX. Crditos fiscales por impuestos de retencin y recargo........621
.................................................................................................................621
993. I. Los crditos de la clase se pagan desde que baya fondos para
ello...........................................................................................................622
994. II. Preferencia de los crditos de 1a clase a los de 2a y 3.........622
995. III. Los crditos de 1a clase prefieren entre s en el orden en que
estn enumerados....................................................................................623
996. IV. Los crditos de un mismo nmero se pagan a prorrata........623
Prrafo 4.................................................................................................623
Los crditos privilegiados de 2. clase..................................................623
997. Caractersticas y enumeracin...................................................623
998. I. Privilegio del posadero............................................................624
999. II. Privilegio del transportista.....................................................624
1.000. III. La prenda...........................................................................625
1.001. IV. Prendas especiales............................................................625
1.002. V. Derecho legal de retencin. Referencia..............................626
1.003. Privilegios que estableca la Ley de Quiebras.........................626
1.004. Reglas para el pago de los crditos de 2a clase. Enunciacin. 626
1. 005. I. Los crditos de 2a clase se pagan sin esperar las resultas de
la quiebra.................................................................................................627
1.006. II. Preferencia de los crditos de 1a clase sobre los de 2.......627
1.007. III. Dficit de los crditos de 2 clase......................................628
privilegiados de 2a clase. Excepciones.....................................................628
Prrafo 5.................................................................................................629
Los crditos de tercera clase. la hipoteca.............................................629
1.010. Extensin de la preferencia....................................................630
.................................................................................................................630
1.012. I. Preferencia de los privilegios de primera clase....................630
1.013. II. Los crditos de 2a clase prefieren a los de tercera?..........630
1.014. A. Cmo se distribuye el dficit de los crditos de 1a clase
entre los de 2a y 3a?................................................................................631
1.015. B. Conflicto entre crditos de 2a y 3a clase............................631
1.016. III. El dficit de los crditos de 3a clase es comn..................632
1.017. IV. Concurrencia de los crditos de 3a clase entre s..............632
1.018. V. Formas de hacer valer la preferencia hipotecaria. La
preferencia hipotecaria puede invocarse de tres formas diversas:...........632
1.019. A. juicio ejecutivo....................................................................632
1.020. B. Concurso especial de acreedores hipotecarios...................633
1.021. C. Quiebra del deudor hipotecario..........................................634

Prrafo 6.................................................................................................634
Los crditos privilegiados de cuarta clase.............................................635
1.022. Caractersticas........................................................................635
1.023. I. Personas que administran bienes ajenos.............................635
1.024. II. Incapaces contra sus representantes legales......................636
1.025. Extensin del privilegio...........................................................636
1.026. I. Bienes a que afecta el privilegio..........................................636
1.027. II. Crditos privilegiados..........................................................637
1.028. III. Limitaciones a la prueba....................................................637
1.029. Forma de pago de los crditos privilegiados de 4a Clase.
Enunciacin..............................................................................................638
preferentes...............................................................................................638
causas......................................................................................................639
1.032. Privilegio por las expensas comunes en los edificios divididos
por pisos y departamentos.......................................................................639
Prrafo 7.................................................................................................640
Los crditos de quinta clase..................................................................640
1.033. Los crditos comunes.............................................................640
1.034. Cmo se pagan.......................................................................640
Captulo I.....................................................................................................................642
DE LA MODIFICACION EN GENERAL...................................................................642
1.036. Concepto y clases...................................................................642
1.037. Evolucin................................................................................642
1.038. Modificacin objetiva. Referencia...........................................643
1.039. Modificacin subjetiva de la obligacin...................................643
1.040. La modificacin de la obligacin en nuestro Derecho.............644
Captulo II....................................................................................................................646
SUCESION POR CAUSA DE MUERTE...................................................................646
1.041. La transmisin hereditaria. Breve referencia..........................646
1.042. Excepciones a la transmisibilidad hereditaria.........................646
1.043. Sucesin a ttulo universal y singular......................................647
1.044. Sucesin en los crditos hereditarios......................................647
1.045. Sucesin en las deudas hereditarias.......................................647
Captulo III...................................................................................................................649
LA CESION DE DERECHOS.................................................................................649
Seccin primera.............................................................................................649
CESIN DE CRDITOS.................................................................................649
1.046 bis. Divisin.............................................................................649
Prrafo 1.................................................................................................649
Conceptos, caracteres generales..........................................................649
1.047. Concepto................................................................................650
1.048. El Cdigo Civil slo reglamenta la cesin de crditos
nominativos..............................................................................................650
1.049. La cesin de crditos como tradicin de los derechos
personales................................................................................................651
1.050. La cesin de crditos como modificacin subjetiva activa......652
Prrafo 2.................................................................................................652
Requisitos.............................................................................................652
1.051. Divisin...................................................................................652
1.052. I. Requisitos entre cedente y cesionario. Enunciacin............652
1.053. A. Cesibilidad del crdito........................................................652
798
NDICE
1.054. B. El ttulo traslaticio...............................................................653

1.055. C. Entrega del ttulo................................................................653
1.056. II. Requisitos respecto del deudor y terceros..........................654
1.057. A. El deudor no puede oponerse a la cesin...........................655
1.058. B. La notificacin de la cesin.................................................655
1.059. C. Aceptacin del deudor........................................................657
.................................................................................................................657
Prrafo 3.................................................................................................658
Efectos de la cesin..............................................................................658
1.061. Distincin................................................................................658
1.062. I. Efectos entre cedente y cesionario. Enunciacin.................658
1.063. A. La cesin hace ocupar al cesionario la misma situacin
jurdica del cedente. Consecuencias.........................................................658
1.064. B. Excepcin: no se traspasan las acciones y excepciones
personales del cedente............................................................................660
1.065. C. El crdito no sufre alteraciones..........................................660
1.066. D. Cesin de un crdito proveniente de un contrato bilateral. 661
1.067. E. Responsabilidad del cedente con el cesionario...................661
1.068. F. Cesin de un crdito en pago de una deuda del cedente....661
1.069. II. Efectos de la cesin entre cesionario y deudor...................662
Seccin segunda............................................................................................663
CESIN DEL DERECHO DE HERENCIA..........................................................663
1.070. Concepto................................................................................663
1.071. Caractersticas de la cesin de derechos hereditarios.
Enunciacin..............................................................................................663
1.072. I. La cesin de derechos hereditarios es la tradicin de ellos..664
1.073. II. Oportunidad de la cesin de derechos hereditarios............664
determinados...........................................................................................665
1.075. Cmo se efecta la cesin de derechos hereditarios..............665
1.076. I. Doctrina de la universalidad y asimilacin a los bienes
muebles....................................................................................................666
enajenacin de los bienes que la componen............................................667
1.078. Efectos de la cesin de derechos hereditarios. Enunciacin.. .668
1.079. I. Derechos y acciones del cesionario.....................................668
.................................................................................................................669
1.081. III. Indemnizaciones entre cedente y cesionario.....................669
1.082. IV. Responsabilidad del cedente.............................................670
1.083. Cesin del legado...................................................................670
Seccin Tercera..............................................................................................671
CESIN DE DERECHOS LITIGIOSOS.............................................................671
1.084. Concepto................................................................................671
1.085. Objeto de la cesin: derecho ltigioso y cosa litigiosa.............671
1.086. Caso en que el demandante enajena la cosa sobre la cual litiga,
y el demandado la contingencia del pleito...............................................672
.................................................................................................................673
1.088. Caracteres de la cesin. Paralelo con otras instituciones........674
1.089. Cmo se efecta la cesin de derechos litigiosos...................674
1.090. Efectos de la cesin. Enunciacin...........................................674
1.091. I. Efectos entre cedente y cesionario......................................674

1.092. II. Efectos entre cedente y demandado...................................675
1.093. III. Efectos entre cesionario y demandado..............................675
1.094. A. El cesionario reemplaza al cedente....................................675
1.095. B. El retracto litigioso. Concepto.............................................675
1.096. Requisitos del retracto............................................................676
1.097. Efecto del retracto..................................................................677
Captulo IV...................................................................................................................678
DE LA NOVACION EN GENERAL..........................................................................678
Seccin primera.............................................................................................678
CONCEPTO, REQUISITOS Y CLASES.............................................................678
1.099. Concepto................................................................................678
1.100. Evolucin de la novacin. Situacin actual.............................678
1.101. Principales caracteres de la novacin.....................................679
1.102. La novacin y otras instituciones. Referencia.........................680
1.103. Requisitos dela novacin. Enunciacin...................................680
1.104. I. Sustitucin de una obligacin vlida por otra igualmente
vlida.......................................................................................................680
1.105. A. Nulidad de alguna de las obligaciones................................680
1.106. B. Obligacin bajo condicin suspensiva.................................681
1.107. II. Diferencias sustanciales entre ambas obligaciones............681
1.108. III. Capacidad de las partes.....................................................681
1.109. IV. Intencin de novar.............................................................682
1.110. Formalidades de la novacin..................................................682
1.111. Clasificacin de la novacin. Referencia.................................682
Seccin segunda............................................................................................683
EFECTOS DE LA NOVACIN.........................................................................683
1.112. Enunciacin............................................................................683
1.113. I. Extincin de los accesorios de la deuda primitiva................683
1.114. II. Reserva de los accesorios...................................................684
1.115. A. No se permite la reserva de privilegios...............................684
1.116. B. La reserva de la prenda e hipoteca y sus limitaciones........685
hipoteca o prenda....................................................................................685
prenda......................................................................................................686
1.119. E. La reserva no cubre la parte en que la nueva deuda excede a
la anterior.................................................................................................686
1.120. III. Constitucin de nuevas garantas......................................686
Captulo V....................................................................................................................687
LA NOVACION OBJETIVA Y LA MODIFICACION OBJETIVA DE LA OBLIGACION......687
1.121. Pauta......................................................................................687
1.122. I. Novacin objetiva................................................................687
1.123. II. Aumentos o disminuciones en la prestacin.......................688
1.124. III. Agregacin o disminucin de garantas. Caso de la clusula
penal........................................................................................................689
1.125. IV. Modificacin en las modalidades de la obligacin..............689
1.126. V. Sentencia judicial, transaccin, reconocimiento de deuda.. 690
1.127. VI. Subsistencia de ambas obligaciones..................................691
1.128. VII. Otras modificaciones de la obligacin...............................692
Captulo VI...................................................................................................................693
LA NOVACION SUBJETIVA Y LAS MODIFICACIONES SUBJETIVAS DE LA OBLIGACION
................................................................................................................................693
1.129. Pauta......................................................................................693
800
NDICE
Seccin primera.............................................................................................693
SUBJETIVAS ACTIVAS DE LA OBLIGACIN..........................................................693
1.130. Enunciacin............................................................................693
1.131. I. Novacin subjetiva por cambio de acreedor........................693
1.132. II. Novacin por cambio de acreedor, cesin de crditos y pago
con subrogacin.......................................................................................694
1.133. III. Cesin de crditos y pago con subrogacin.......................695
Seccin segunda............................................................................................696
PASIVAS DE LA OBLIGACIN..............................................................................696
1.134. Enunciacin............................................................................696
Prrafo 1.................................................................................................696
Novacin por cambio de deudor...........................................................696
1.135. Concepto................................................................................696
.................................................................................................................697
1.137. II. Consentimiento del primitivo deudor; expromisin,
adpromission y delegacin.......................................................................698
resulta insolvente.....................................................................................699
Prrafo 2.................................................................................................699
Delegacin de deuda............................................................................699
1.140. Delegacin y novacin............................................................700
1.141. I. Delegacin que no supone novacin por faltar el vnculo
primitivo entre las partes.........................................................................700
1.142. II. Delegacin con vnculo anterior entre las partes................701
1.143. A. La delegacin novatoria. Requisitos y efectos....................701
1.144. B. La delegacin imperfecta...................................................702
1.145. Excepciones del delegado al delegatario................................704
1.146. Casos en que el delegante no era deudor del delegado o ste
del delegatario. .......................................................................................704
1.147. Paralelo de la delegacin con otras instituciones....................705
Prrafo 3.................................................................................................706
Cesin de deudas..................................................................................706
1.148. Enunciacin............................................................................706
1.149. I. Concepto..............................................................................706
1.150. II. Desarrollo y derecho comparado........................................707
1.151. III. Las formas de la cesin de deudas....................................708
1.152. A. Convencin entre las tres partes........................................708
1.153. B. Convencin entre el nuevo deudor y el acreedor................709
1.154. C. Convencin entre los deudores, antiguo y nuevo...............709
1.155. D. Convencin entre deudor antiguo y acreedor.....................709
1.156. E. La asuncin acumulativa....................................................710
1.157. F. Adquisicin de un inmueble hipotecado..............................710
1.158. G. Adquisicin de una universalidad.......................................711
1.159. IV. La cesin de deudas en la legislacin chilena....................711
Seccin tercera..............................................................................................713
CESIN DE CONTRATO................................................................................713
1.160. Concepto................................................................................713
1.161. Requisitos...............................................................................713
1.162. Explicacin de la cesin de contrato.......................................715
1.163. Efectos de la cesin................................................................715

1.164. La cesin de contrato en la legislacin chilena.......................715
1.165. I. Casos de cesin de contrato en la legislacin......................715
1.166. II. Traspaso legal del contrato.................................................716
1.167. III. Casos no legislados............................................................717
Captulo I.....................................................................................................................718
LOS MODOS DE EXTINGUIR LAS OBLIGACIONES................................................718
1.171. Clasificacin de los modos extintivos......................................719
1.172. Renacimiento de la obligacin................................................720
Captulo II....................................................................................................................721
EL MUTUO CONSENTIMIENTO............................................................................721
1.173. Concepto................................................................................721
1.174. Aplicacin del mutuo consentimiento.....................................721
1.175. Requisitos del mutuo disenso.................................................722
1.176. Efectos del mutuo disenso......................................................722
Captulo III...................................................................................................................723
LA REMISION......................................................................................................723
1.178. Remisin, mutuo disenso y transaccin..................................723
1.179. Clasificacin de la remisin. Enunciacin................................724
1.180. 1. Remisin testamentara y convencional.............................724
1.181. II. Remisin enteramente gratuita y que no constituye mera
liberalidad................................................................................................724
1.182. III. Remisin total y parcial......................................................725
1.183. IV. Remisin expresa y tcita..................................................725
1.184. Requisitos de la remisin........................................................725
1.185. Efectos de la remisin.............................................................726
Captulo IV...................................................................................................................727
IMPOSIBILIDAD EN EL CUMPLIMIENTO...............................................................727
1.186. Reglamentacin......................................................................727
Seccin primera.............................................................................................727
LA IMPOSIBILIDAD COMO MODO DE EXTINGUIR LA OBLIGACIN................727
1.187. Concepto................................................................................727
1.188. Denominacin.........................................................................728
1.189. Clases de imposibilidad...........................................................728
Seccin segunda............................................................................................729
IMPOSIBILIDAD TOTAL.................................................................................729
1.190. Distinciones............................................................................729
1.191. I. Obligaciones de especie o cuerpo cierto..............................729
1.192. A. Casos en que hay imposibilidad..........................................729
1.193. B. Casos en que la prdida no acarrea responsabilidad al
Referencia................................................................................................730
1.195. II. Obligaciones de gnero......................................................730
1.196. III. Obligaciones de hacer........................................................731
1.197. IV. Obligaciones de no hacer...................................................731
1.198. Efectos de la imposibilidad total.............................................731
1.199. Prueba de la imposibilidad......................................................732
Seccin tercera..............................................................................................732
IMPOSIBILIDAD PARCIAL Y TEMPORAL.........................................................732
1.200. Enunciacin............................................................................732
1.201. 1. Imposibilidad parcial...........................................................732
1.202. II. Imposibilidad temporal........................................................733
802
NDICE
Seccin cuarta................................................................................................733
LA TEORA DEL RIESGO...............................................................................733
1.203. Enunciacin............................................................................733
Prrafo 1.................................................................................................733
Del riesgo en general............................................................................733
1.204. El riesgo..................................................................................733
1.205. La teora del riesgo.................................................................734
1.206. Soluciones posibles al problema del riego en el contrato
bilateral....................................................................................................735
1.207. Origen y desarrollo.................................................................735
1.208. Solucin doctrinaria del riesgo................................................736
1.209. Requisitos para la aplicacin de la teora del riesgo...............736
1.210. Efectos del riesgo...................................................................737
Prrafo 2.................................................................................................737
El riesgo en la legislacin chilena.........................................................737
1.212. I. El riesgo en las obligaciones de dar un cuerpo cierto..........738
1.213. II. Prdida parcial....................................................................740
1.214. III. Cul es la regla general en materia de riesgo en una
obligacin de dar?....................................................................................740
1.215. IV. Obligaciones de gnero.....................................................740
1.216. V. Obligaciones de hacer y no hacer.......................................741
Captulo V....................................................................................................................742
LA PRESCRIPCION EXTINTIVA O LIBERATORIA...................................................742
Seccin primera.............................................................................................742
LA PRESCRIPCIN EXTINTIVA EN GENERAL.................................................742
1.218. Pauta......................................................................................742
Prrafo 1.................................................................................................743
Concepto...............................................................................................743
1.219. Definicin................................................................................743
1.220. Fundamentos de la prescripcin extintiva..............................743
1.221. Prescripcin extintiva y adquisitiva.........................................744
1.222. Prescripcin y caducidad........................................................744
Prrafo 2.................................................................................................745
Reglas comunes a toda prescripcin.....................................................745
1.223. Enunciacin............................................................................745
1.224. I. La prescripcin debe ser alegada........................................746
1.225. Formas de alegar la prescripcin............................................746
1.226. II. Renuncia de la prescripcin................................................746
1.227. III. La prescripcin y la situacin personal de las partes.........747
Prrafo 3.................................................................................................748
Requisitos de la prescripcin extintiva..................................................748
1.228. Enunciacin............................................................................748
1.229. I. Accin prescriptible..............................................................748
1.230. II. Transcurso del tiempo.........................................................748
1.231. A. Desde cundo se cuentan los plazos de prescripcin.........749
1.232. B. Forma de computar los plazos de prescripcin...................749
1.233. C. Pueden las partes alterar los plazos de prescripcin fijados
por la ley?.................................................................................................749
1.234. D. Leyes que han acortado los plazos de prescripcin: N. 6. 162
y 16. 952..................................................................................................750
1.235. III. El silencio de la relacin jurdica........................................751
1.236. Prueba de la prescripcin........................................................752

Seccin segunda............................................................................................752
LA PRESCRIPCIN DE LARGO TIEMPO..........................................................752
1.237. Enunciacin............................................................................752
Prrafo 1.................................................................................................752
Las distintas prescripciones de largo tiempo........................................752
1.238. Distinciones............................................................................752
1.239. I. Prescripcin de la accin ordinaria.......................................753
1.240. II. Prescripcin (caducidad) de la accin ejecutiva..................753
1.241. III. Obligaciones accesorias.....................................................754
1.242. IV. Acciones de dominio y herencia........................................754
1.243. V. Limitaciones del dominio....................................................754
1.244. A. Usufructo, uso y habitacin................................................755
1.245. B. Servidumbres.....................................................................756
Prrafo 2.................................................................................................756
Interrupcin y suspensin de la prescripcin extintiva de largo tiempo 756
1.246. Enunciacin............................................................................756
1. 247. I. Interrupcin de la prescripcin extintiva.............................756
1.248. A. Aplicacin de la interrupcin...............................................757
1.249. B. Interrupcin natural............................................................757
1.250. C. Interrupcin civil.................................................................757
1.251. D. Efectos de la interrupcin...................................................760
1.252. II. Suspensin de la prescripcin.............................................761
1.253. III. Paralelo entre interrupcin y suspensin...........................762
Seccin tercera..............................................................................................762
LAS PRESCRIPCIONES DE CORTO TIEMPO...................................................762
1.254. Concepto................................................................................762
Prrafo 1.................................................................................................763
Las prescripciones de 1, 2 y 3 aos......................................................763
1.255. Fundamento............................................................................763
1.256. I. Prescripciones tributarias.....................................................763
1.257. II. Prescripcin de dos aos.....................................................764
1.258. Desde cundo corre la prescripcin de dos aos....................764
1.259. III. Prescripciones de un ao...................................................765
1.260. Las prescripciones de corto tiempo y la suspensin e
interrupcin..............................................................................................765
1.261. I. Interrupcin natural de la prescripcin de corto tiempo......766
1.262. II. Interrupcin civil.................................................................766
1.263. III. Efectos de la interrupcin: la intervencin.........................767
Prrafo 2.................................................................................................768
Las prescripciones especiales de corto tiempo.....................................768
1.264. Concepto................................................................................768
1.265. Clasificacin y enumeracin...................................................768
ndice..........................................................................................................................770
804

LAS OBLIGACIONES TOMO I y II RENE ABELIUK MANASEVICH PDF

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RENE ABELIUK MANASEVICH

CUARTA EDICIN ACTUALIZADA

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El beneficio de la cosa se logra directamente ejercitando un derecho real, que de

2. Su gran aplicacin prctica;

En Roma se enumeraban los casos en que los delitos y cuasidelitos producan

1. Perfeccionamiento de la teora de la obligacin.

Por ltimo y para no seguir enumerando, el principio del consensualismo extremo ha

El acreedor es el sujeto activo de la obligacin, el beneficiario de ella y quien puede

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26.B. La Patrimonialidad de la prestacin.

29. Otras doctrinas para explicar la obligacin.

Por la ndole de esta obra no seguiremos profundizando estas doctrinas16 y sus

La teora clsica era la vigente a la dictacin del Cdigo francs, distinguindose, de

La teora del enriquecimiento sin causa rechaza el acrecentamiento injusto de un

La segunda crtica es ms seria: siguiendo al Cdigo francs que a su vez se inspir en

Su formacin no fue reglamentada por el Cdigo Civil, omisin salvada por el de

46.B. Capacidad, causa, objeto y solemnidades. Referencias.

las convenciones matrimoniales en cuanto creen obligaciones. Nuestro Cdigo concibe el

Oficial de 18 de julio de 1960. Segn dicho precepto, el permiso de edificacin de una

legales de excepcin o tratamientos administrativos especiales, stos podrn ser

Respecto de esta clasificacin conviene tener presentes tres cosas:

59. III. Los contratos sinalagmticos imperfectos.

65. III. Importancia de la clasificacin de los contratos en onerosos y gratuitos.

70. IV. Importancia de la clasificacin de los contratos en consensuales, solemnes y

Y as constituyen una garanta pero no una caucin, la condicin resolutoria tcita,

ms lejos se ha pretendido, por lo que se ver en los nmeros siguientes, asimilarlos al

arrendatario continuar la ocupacin de la propiedad arrendada no obstante haberse

enajenacin de derecho de llave,48 enfiteusis,49 postergacin,50 y a estos dos casos que

84.A. Contratos traslaticios de dominio y derechos reales.

En cambio, en el sistema de la voluntad declarada hay que estarse a la letra misma de la

91. III. Operaciones que comprende la interpretacin del contrato.

A. En nuestro concepto y fundamentalmente debe recordarse que el recurso de

4. La reglamentacin imperativa de diferentes aspectos de numerosos contratos,

predio rstico arrendarlo 9 transferirlo preferentemente al arrendatario, persona natural, si este se

de rentas de arrendamiento en cuanto pretendan afectar contratos vigentes a su dictacin.

De acuerdo a estas definiciones, el contrato interesa a tres categoras de personas

acuerdo al aforismo de que en derecho las cosas se deshacen como se hacen. En

ejemplo aclarar la idea: si me comprometo con una persona a venderle mi casa el 12 de

RDJ, T. 33, ec. 211, pg. 97

151. Clasificacin de la inoponibilidad.

Dislexia Virtual 101

160. Sntesis de los efectos del contrato.

Dislexia Virtual 103

164. II Resolucin y terminacin. Referencia.

169. El acto jurdico unilateral.

Dislexia Virtual 105

171. 0rigen y desarrollo.

3. Los ttulos al portador;

Dislexia Virtual 107

178. Concepto y caractersticas.

Dislexia Virtual 109

dndoles as a cada una de ellas la categora de fuente autnoma incluida en la expresin

Dislexia Virtual 111

187. VI. Litiscontestatio.

Dislexia Virtual 113

189. Concepto: enriquecimiento a expensa ajena, injusto y sin causa.

114 Dislexia Virtual

Esta concepcin pertenece a la segunda mitad del siglo pasado y corresponde a la

Dislexia Virtual 115

a la obligacin de restituir lo adquirido ilegtimamente o, ms precisamente, indemnizar el

Dislexia Virtual 117