Facultad de Derecho y Ciencias Polticas

Escuela Profesional de Derecho

TEMA
PATRIA POTESTAD

CURSO
DERECHO CIVIL VI - FAMILIA

CICLO
VIII

DOCENTE
FABY MIRELLA MERCADO SANDOVAL

ALUMNO
ROSAS JIMENEZ DAYAMON
INTRODUCCION

Cuando Hablamos de patria potestad, estamos hablando, de Derecho natural,

de algo que ha evolucionado y a tenido un desarrollo integral a lo largo de

la historia, porque la patria potestad no es ms que el apoyo o afirmacin legal

que se le da a algo ya existente.
A un padre o madre no se le tiene que decir que quiera, proteja, eduque, y crie
a su hijo, porque ya por naturaleza humana ella siente que es necesario hacer
eso, pero el ser humano quiere que todo est en orden, as que es mejor
expresarlo, de manera escrita, de manera jurdica, y establecerlo como un
derecho, el cual viene acompaado con un deber u obligacin, y si se
cumpliera todo esto, cada nio, nia y joven , sobre el cual alguien ejerce una
patria
potestad
est
destinado
a
ser
una persona de
bien,
con valores, cultura, disciplina, educacin entre otras virtudes, y ese es uno de
los
fines
del
derecho,
y el
hombre un
ser
que
est
en
constante evolucin espera poder llegar a ese fin.

DEDICATORIA
Este trabajo

est

dedicado a todas las

personas que desean informarse todo lo

referente a los temas relacionados en el mbito
del Derecho Civil- Familia

que atraviesa

nuestro pas.
Es por eso que realizamos esta investigacin
para que poder dar a conocer un poco ms
acerca de la patria potestad.

AGRADECIMIENTO
A Dios, por estar presente en cada paso que
realizamos, por fortalecer nuestros corazones e
iluminar nuestras mentes, y permitirnos alcanzar
el xito con sacrificio y civismo.
A nuestros padres por brindarnos su
incondicional apoyo en esta etapa como
estudiantes.
A la Dra. FABY MERCADO SANDOVAL por
apoyarnos y orientarnos a ser buenos
estudiantes.

INDICE
PAGINA
Captulo I: Definicin
1.1.

Concepto de patria potestad

Captulo II: caractersticas

2.1.

Caractersticas

11

Captulo III: Origen histrico

3.1. Sociedad romana

13

3.2. Presencia del cristianismo

15

3.3. Derecho germnico

15

3.4. Derecho espaol

15

3.5 Derecho peruano

16

Captulo IV: ejercicio de la patria potestad

4. ejercicio de la patria potestad

19

4.1. Ejercicio conjunto de la patria potestad

20

4.2. Ejercicio de la patria potestad en caso de separacin de

cuerpos, divorcio e invalidez del matrimonio
3

21

4.3.Ejercicio de la patria potestad sobre los hijos

extramatrimoniales.

22

Captulo V: deberes y derechos de la patria potestad

5. deberes y derechos de la patria potestad

24

Captulo VI: Administracin legal de los bienes de los hijos sujetos a

patria potestad
6. administracin legal de los bienes

28

6.1. Bienes excluidos de la administracin legal

29

6.2 garantas para el ejercicio de la administracin legal

29

6.3 usufructo de los bienes de los hijos sujetos a patria

Potestad

30

Captulo VII: responsabilidad del menor por actos ilcitos

7.1. Responsabilidad civil del menor sujeto a patria potestad. 33
7.2. Responsabilidad del menor por infraccin de la ley penal.33
7.2.1. Derechos individuales del menor en caso de infraccin
de la ley penal.

33

7.2.2. Garantas del proceso contra el menor infractor de la ley

penal.

33
7.2.3. Pandillaje pernicioso

34

7.2.4. Investigacin y juzgamiento del menor en caso de infraccin

de la ley penal.

34

7.2.5. Remisin del proceso derivado de infraccin de ley penal. 35

7.2.6. Medidas socio-educativas y de proteccin al menor en caso
de infraccin de la ley penal.

35

Captulo VIII: Perdida, privacin, suspensin y extincin de la patria

potestad
8.1. Perdida de la patria potestad

38

8.2. Privacin de la patria potestad

39

8.3. Suspensin de la patria potestad

40

8.4. Extincin de la patria potestad

42

Conclusiones
Bibliografa

CAPITULO
I
DEFINICION

1.1. CONCEPTO DE PATRIA POTESTAD

Antes de entrar a analizar el concepto de patria potestad, resulta pertinente
detenernos sobre el trmino patria potestad, en tanto que este nos conduce
equvocamente a pensar que esta institucin solo confiere derechos a los
padres, convirtindose en una suerte de autoridad omnmoda a favor de ellos, y
creando una relacin de dependencia total de los hijos respecto de sus padres,
y adems pareciera que la institucin est concebida solo en funcin del padre
regndose a la madre.
Esta confusin parte del hecho de que el termino patria potestad que nace en
el derecho romano significa etimolgicamente poder del padre, en efecto el
termino patria alude a la figura paterna, y potestad implica poder, prerrogativa,
facultad, derecho. Ahora bien, en esa poca era concebida en funcin del pater
familia, concedindosele derechos, potestades, poderes, facultades, sin su
correlato de deberes, y era ejercida solo el padre, sin embargo ello ha
cambiado, mas no el termino que se mantiene por la fuerza de la tradicin, pero
ya no responde a lo que efectivamente se entiende como patria potestad, este
es, cumulo de derechos y deberes recprocos entre padres e hijos. Quizs
debemos ir hacia una nueva denominacin que recoja estos deberes-derechos,
y en funcin de los padres y no solo de uno de ellos. Sobre el particular,
algunos han intentado llamarlo autoridad paterna compartida, otros, autoridad
benfica sobre los hijos. Sobre esta ultima denominacin empleada por don
Manuel Lorenzo Vidaurre en su proyecto de cdigo civil, se seala que
encerrara; en efecto, atributos a favor de los padres y de all el concepto de
autoridad. Sin embargo dicha autoridad se ejercita a favor de los hijos,
atendiendo a su estado de indefensin e incapacidad; por lo tanto; la autoridad
tiene sentido en tanto se ejercite a favor de los hijos; que no es otra cosa que
en defensa de los derechos de los hijos. En fin, creo que resulta importante
encontrar un nombre propio de esta importante institucin familiar. Sobre el
particular, el cdigo de familia de El Salvador la denomina autoridad parental. 1
ARTICULO 418.- Definicin
Por la patria potestad los padres tienen el deber y el derecho de cuidar de la
persona y bienes de sus hijos menores.
Alex Plcido Vilcachagua
Es la Convencin sobre los Derechos del Nio la que resalta la funcin tuitiva
de la patria potestad al indicar que se ejerce en beneficio de los hijos: el
principio de que ambos padres tienen obligaciones comunes en lo que respecta
a la crianza y el desarrollo de sus hijos, impone a aquellos que la preocupacin
fundamental es el inters superior del nio (artculo 18, numeral 1 ). Por ello, se
1 AGUILAR LLANOS Benjamn. la familia en el cdigo civil peruano.
Editorial san marcos E.I.R.L. lima, 2010

postula que en el ejercicio conjunto de la patria potestad, ambos padres

atiendan al inters de los hijos.2
Pues bien, a continuacin presentamos los diferentes conceptos que se da de
la patria potestad y al final precisaremos el nuestro.
Colin y Capitant definen la patria potestad como el conjunto de derechos que
la ley concede a los padres sobre la persona y bienes de sus hijos, en tanto
que son menores y no emancipados, para facilitar el cumplimiento de los
deberes de sostenimiento y educacin que pesan sobre ellos. Obsrvese de
esta definicin como colin y capitant, enfatizan la presencia de la ley como
fuente de la patria potestad y por lo tanto la ley seria la generadora de
derechos y deberes.
Para Josserand, la patria potestad es el conjunto de derechos que la ley
confiere al padre y a la madre sobre la persona y sobre los bienes de sus hijos
no emancipados, con el fin de asegurar el cumplimiento de las cargas que les
incumben, en lo que concierne al sostenimiento y a la educacin de dichos
hijos. Aqu tambin es de notar la ley como la fuente de la patria potestad, pues
es esta la que en ltima instancia concedera los derechos e impondra los
deberes.
A su vez los hermanos Mazeaud nos dicen: la patria potestad se refiere a las
relaciones jurdicas de autoridad sobre la persona de los hijos pero con el
nombre de goce legal confiere prerrogativa pecuniaria al progenitor que le
ejerce. No se consigna a la ley como la generadora de deberes y derechos; sin
embargo se reconoce que constituyen relaciones jurdicas y, por otro lado, se
destaca las prerrogativas econmicas a favor del progenitor, pensando quizs
en el derecho de usufructo legal que tienen los padres sobre los bienes de sus
hijos.
Por su parte, Messineo refiere que la patria potestad es un conjunto de
poderes ( a los que corresponden otros tantos deberes ), en los cuales se acta
orgnicamente la funcin confiada a los progenitores de proteger, de educar, de
instruir al hijo menor de edad y de cuidar sus intereses patrimoniales en
consideracin a su falta de madurez psquica ( dependiente de la edad ) y de
su consiguiente incapacidad de obrar. Este concepto se encuadrara dentro de
lo que podra denominarse el estatuto de la patria potestad, entendindose por
tal al conjunto de principios que guan las relaciones paternas filiales.
Mucho ms reciente, el argentino Hugo D` Antonio seala que la patria
potestad es el complejo funcional de derechos y deberes, reflejo de la filiacin,
que corresponde a los padres respecto de cada uno de sus hijos, en tanto
permanezcan en estado de minoridad o no se hayan emancipado, y que
2 Cdigo civil comentado. Tomo III, gaceta jurdica. Lima-Per

reconoce como finalidad lograr el pleno desarrollo personal de los hijos. El

concepto de patria potestad esta aqu en funcin al objeto de la institucin.
El cdigo civil de 1984 en su artculo 418 establece que por la patria potestad
los padres tienen el deber y el derecho de cuidar de la persona y bienes de sus
hijos menores; sobre el particular debemos notar que el legislador propone el
objeto de la institucin familiar, guardando conformidad a lo ya establecido en
la constitucin de 1993, en el artculo 6, que en su segundo prrafo establece
que es decir y derecho de los padres alimentar, educar y dar seguridad a sus
hijos, mientras que por otro lado los hijos tienen el deber de respetar y asistir a
sus padres; por lo tanto est claro que en esta institucin familiar coexisten
derechos y deberes, con la nota generalmente de reciprocidad, ms aun, en
determinados vasos, los atributos que encierra la patria potestad se convierten
en derechos y deberes , por cuanto se concibe como derecho del padre y que a
la vez es un deber, verbigracia, el atributo referido al derecho de los padres a
dirigir el proceso educativo, y como todos sabemos, igualmente constituye el
deber de los progenitores de educar a sus hijos, as mismo el derecho de
tenencia que es un atributo de los padres de tener a los hijos consigo, pero que
encierra en su ejercicio un deber de los padres, como es el de custodia, que
implica guardar, proteger, cuidar a los hijos.
Para nosotros, la patria potestad es una institucin del derecho de familia que
comprende un cumulo de derechos y deberes recprocos entre padres e hijos,
tendientes a lograr el desarrollo integral de estos y la realizacin de aquellos.
Este concepto pretende abarcar no solo los derechos y deberes de los padres
e hijos, sino tambin el fin que persigue la institucin, el mismo que debe verse
en sus dos dimensiones, la de los padres que encuentran su realizacin a
travs del desarrollo de sus hijos, y por cierto tambin la de los hijos que al
recibir apoyo, amparo, sustento, educacin, proteccin y ejemplo de vida,
posibilita un desarrollo integral y su incorporacin al seno de la sociedad en
condiciones ptimas.3

3 AGUILAR LLANOS Benjamn. la familia en el cdigo civil peruano.

Editorial san marcos E.I.R.L. lima, 2010

CAPITULO
II
CARACTERISTICAS

2. CARACTERISTICAS.
Reconocimiento constitucional. el artculo 6 de la constitucin
poltica del Per consagra como deber y derecho de los padres el
alimentar, educar y dar seguridad a sus hijos.
Es un derecho personalsimo. Porque las facultades propias de la
patria potestad nicamente pueden ser ejercidas por los
progenitores. Por tal razn, los acreedores de estos no pueden
subrogarse sus derechos personales o patrimoniales inherentes a la
patria potestad, as como tampoco los padres pueden disponer a
favor de terceros vinculados a la patria potestad.
Es de orden pblico. Por cuanto los convenios que celebren los
progenitores, dirigidos a disminuir o alterar de algn modo la
normatividad atinente a la patria potestad, son nulos de pleno
derecho.
Es intransmisible. Porque al originarse la patria potestad del hecho
biolgico de la paternidad o de la maternidad, ninguna de estas es
susceptible de transmisin.
Es irrenunciable. Las normas que regulan la patria potestad son de
orden pblico. Esta categora legal hace que no se pueda renunciar a
la patria potestad. Cualquier renuncia a la patria potestad contenida
en convenciones de los padres o del menor con un tercero es nula.
Es unipersonal e indivisible. Porque cada uno de los padres ejerce
la patria potestad de manera individual. El ejercicio de uno de los
padres no excluye el del otro, salvo los casos en que uno de ellos es
privado o suspendido de la patria potestad. Adems, no es ejercida
conjuntamente; las decisiones y actos de uno de los padres son
perfectamente validos, no se necesita el concurso de ambos para
ejercer los derechos y cumplir las obligaciones que constituyen la
patria potestad.
Es temporal. Culmina cuando el hijo cumple la mayora de edad, o
antes de cumplirla, siempre que contraiga matrimonio u obtenga
ttulo oficial que lo autorice para ejercer una profesin u oficio.

CAPITULO
III
ORIGEN
HISTORICO

3.

ORIGEN HISTRICO DE LA POTESTAD

Si la patria potestad es una institucin natural, no creada por el derecho, que

solo la regula, entonces tenemos que afirmar que esta existe desde que existe
familia, y dentro de este grupo social, la familia monogamia dotada de cierta
estabilidad y consiguiente proyeccin temporal, en la que resulta identificable la
figura de los padres e hijos, solo as podramos estar, refirindonos a la
institucin de la patria potestad.4
A continuacin un breve recorrido histrico de la institucin.
3.1

SOCIEDAD ROMANA

Debido a la falta de solidez de la organizacin estatal de los primeros tiempos

de roma, la familia se convirti en un organismo vital para el imperio, puesto
que la confederacin de familias constitua una casa o gens que tena por base
orgenes comunes. Seala Arguello que la familia a semejanza de la gens se
organiz automticamente con un jefe, el pater familia, con poderes absolutos
de orden poltico, judicial y religioso; entonces la familia romana tuvo una
formacin social distinta de la organizacin social domestica de la familia
actual.
Una caracterstica tpica de la familia romana fue el sometimiento de todos sus
miembros a una sola autoridad - potestas - de un jefe - pater familia - seor o
soberano del grupo.
En el contexto histrico referido a la familia, al conjunto de poderes que el pater
familia ejerca sobre las personas libres que constituan la comunidad familiar,
especie de autoridad soberana del jefe, se le llamo patria potestad.
En Roma, la patria potestad tuvo las siguientes caractersticas: se le concibi
como un poder ilimitado del pater, se extenda solo en inters del pater, implico
una autoridad; se le concedi al pater familia derechos pero sin deberes
respecto de los hijos; el pater familia como sui juris no estaba sujeto a la
autoridad de nadie, mientras que los miembros de la familia ( alieni juris)
dependan de l.
El absolutismo del pater en el ejercicio de la jefatura del grupo familiar queda
ilustrado con los siguientes derechos que mencionamos a guisa de ejemplos:
derecho de vida y muerte frente a los individuos libres y no libres sujetos a su
autoridad, derecho de exponer y vender a los hijos; derecho de entregar a los
hijos en noxa a la vctima del delito por ellos cometido; como resarcimiento por
los daos que del hecho ilcito derivaran; derecho a designarle tutor mediante
testamento para su hijo; o instituirle heredero para el caso de que muriese sin
4 AGUILAR LLANOS Benjamn. la familia en el cdigo civil peruano.
Editorial san marcos E.I.R.L. lima, 2010

haber alcanzado la pubertad ( denominada en sucesiones sustitucin pupilar);

derecho de oposicin a que sus hijos contrajeran matrimonio, y de elegir
esposas para sus hijos.
Como el rgimen de la patria potestad no solo generaba relaciones de orden
personal sino tambin de orden patrimonial, hay que analizar brevemente las
peculiaridades de estas relaciones econmicas. Ciertos autores como Camus,
Arangio, entre otros, afirman la idea de que el filius poda ser titular de ciertos
bienes que constituan el peculium, y sobre los cuales los poderes del pater
variaron segn las pocas, y las especies distintas de peculium que fue
admitiendo la legislacin romana. El primer de los peculium que admiti roma
fue el llamado peculio profecticio, que estaba integrado por una pequea suma
de dinero, o de otros bienes que el pater entregaba al hijo en goce y
administracin, pero manteniendo la propiedad del mismo y con carcter de
revocable. En la poca de Augusto se cre el Peculio Castrense que tena
como base los bienes que el hijo adquira por su condicin de militar, respecto
a esos bienes el hijo militar tuvo el disfrute y el derecho de propiedad, pudiendo
disponer de ellos por testamento u negocio, pero si el filius no haba dispuesto
de tales bienes a su muerte, se trasmitan al padre. Con el emperador
Constantino aparece el peculio cuasicastrense que lo integraban los sueldos y
retribuciones recibidos por el hijo, en razn de sus funciones en el palacio
imperial, y todo lo que proviniera de cualquier cargo pblico, del ejercicio de las
profesiones liberales, de la carrera eclesistica y de donaciones realizadas por
el emperador o su esposa. Finalmente tenemos el peculio adventicio mediante
el cual se reserv exclusivamente al hijo la propiedad de los bienes heredados
de la madre, que no pasaban, como todas las adquisiciones de los filius a
integrar el patrimonio del pater, al que solo se le reconoca el usufructo y la
administracin.
Por el principio, la patria potestad romana tuvo el carcter de perpetua y por
ello la mayoridad del hijo no le pona fin, pero hubo acontecimientos que si la
extinguan, y entre estas podemos citar: la muerte del pater; la conversin en
esclavo del pater familia; la prdida de su condicin de ciudadano; la elevacin
del hijo varn a sacerdote de Jpiter; la elevacin de la hija mujer a virgen
vestal; el desempeo del hijo de funciones pblicas importantes; la adopcin
del hijo por otra familia, y el paso de la hija a otra familia por razn de
matrimonio.
Con la instauracin del imperio, la patria potestad va perdiendo su antiguo
carcter. Las facultades del padre se fueron restringiendo y su carcter
absoluto da paso a la simple facultad correccional que permite al pater infligir
castigos leves, aun con la autorizacin del magistrado. 5
5 AGUILAR LLANOS Benjamn. la familia en el cdigo civil peruano.
Editorial san marcos E.I.R.L. lima, 2010

3.2

PRESENCIA DEL CRISTIANISMO

La doctrina y enseanzas de Jess de Nazareth prcticamente transformaron

el derecho romano. Los principios del evangelio cristiano llevaban el mensaje
de proteger a los desvalidos, a la mujer, al hijo, redimir a los esclavos de esa
condicin, despertar el amor al prjimo y dems. Poco a poco y bajo los
auspicios del cristianismo, se fueron moderando las actitudes de los padres
para con los hijos. Se alcanz a que fueran herederos entre s, socios en los
negocios, se estableci la prohibicin de abandonar a los hijos y que se les
respetara la vida. El corpus iuris civilis, obra de Justiniano, consigna temas
sobre derecho de familia, expuestos en la parte cuarta del digesto, libros XX al
XXVII, dentro de los cuales estaba la patria potestad. En este texto normativo
Justiniano consigno que los bienes recibidos por el hijo en la sucesin materna
le correspondan como propios; el hijo poda disponer testamentariamente de
su peculio; poda administrar sus propios bienes; poda acudir a los tribunales
en caso de maltratos fsicos por parte del padre; se establecieron deberes de
alimentacin y cuidado del hijo; el padre perdi el derecho de casar a los hijos
contra la voluntad de estos.
3.3

DERECHO GERMNICO

En el derecho germnico, la relacin paterno filial difera sustancialmente del

sistema romano, pues la potestad paterna se ejerca fundamentalmente bajo el
predominio de la idea de la proteccin del incapaz y cesaba a determinada
edad. Daniel Hugo D Antonio refiere que el derecho germnico conceba la
patria potestad como un derecho y un deber orientado hacia la proteccin del
hijo, como parte de una proteccin ms general proyectada hacia todo el grupo
familiar.
La patria potestad o Munt tiene por finalidad un deber de proteccin del
patrimonio del hijo, que implica derecho y obligacin, y que junto a la
administracin del patrimonio tambin confiere su disfrute. Ramn Boner
seala que el Munt germnico evidencia adems una participacin materna, no
solo por serle atribuida la patria potestad en defecto del padre, sino por
reconocerse derechos y deberes durante el ejercicio de la institucin.
3.4

DERECHO ESPAOL

Durante la influencia del derecho visigodo, la idea de patria potestad fue

recogida, tal como se la concibi en la poca imperial romana. De otro lado, el
fuero real no concibi el poder paterno como ilimitado y desptico, sino por el
contrario prohibi la venta, donacin o pignoracin del hijo bajo pena de
nulidad. En las partidas (1256 1265), la patria potestad no fue concebida
como un derecho ilimitado del padre, sino que tiene ciertas limitaciones, como
el caso del derecho de vender o empear al hijo era procedente en forma
excepcional cuando sufra hambre o pobreza, o que no poda socorrerse al hijo

de otro modo, con ello se trata de evitar que mueran tanto el padre como el
hijo; el derecho de correccin deba ejercitarse con mesura y con piedad, y se
sanciona con la perdida de la patria potestad el castigo cruel. Con el correr del
tiempo se acepta que la funcin de la patria potestad est establecida en
beneficio de los hijos. Castn Vsquez expresa que el poder absoluto u
ilimitado del pater de la poca clsica del derecho espaol ya se haba
convertido en un Officium concebido en inters del hijo.
3.5

DERECHO PERUANO

Imperio incaico.- La familia inca tuvo un orden patriarcal, donde por la lnea
paterna, se adscriban los hijos al padre, el derecho de propiedad del jefe y la
herencia del padre a los hijos legtimos y naturales. La familia actuaba como
una empresa de trabajo, y en ese objetivo la mujer e hijos tenan fundamental
importancia; el padre gozaba de atributos y derechos en relacin a la persona y
bienes de sus hijos. El hecho de ser padre daba lugar a cambios en la situacin
jurdica y econmica familiar. Si naci un hijo varn, corresponda a la familia
un tupu adicional de tierra y si naca mujer medio tupu.
En la sociedad, solo los adultos eran miembros de pleno derecho, mientras que
el nio le corresponda un estatuto especial que enmarcaba su vida dentro de
la disciplina y la obediencia. Los padres debieron tener la facultad de sacrificar
a sus hijos en determinadas ceremonias, pero debieron tener, por otra parte, la
obligacin de aceptar que el estado se los quitara para fines de administracin
o culto. Seala Guamn Poma de Ayala que, apenas podran, los nios deban
servir a sus padres y madres en las ocupaciones de la casa y luego en guardar
el ganado, hacer tejidos, llevar mensajes y dems. Los hijos dentro de este
sistema siempre estuvieron sujetos a la autoridad paterna, quien ejerca sobre
los hijos una potestad amplia.
COLONIA.- Espaa trasplanto a sus colonias los elementos pertenecientes a
su cultura; la conquista espaola se fusiona con el madus vivendi de estas
poblaciones. Desde el punto de vista jurdico, en un primer momento, rigieron
las normas del derecho espaol, pero desde el punto de vista social, se
producen los mestizajes entre miembros de las diversas clases sociales que se
instalan con la llegada del conquistador.
La organizacin social de las nuevas ciudades se basa en la familia
fomentndose los privilegios para aquellas que tuvieran abolengo o rango
social elevado; aqu los hijos accedan a la educacin y los padres gozaban de
un sinnmero de privilegios, mientras que las clases sociales menores eran
aparentemente protegidas y amparadas en particular la mujer y los menores
desvalidos. Algunos grupos sociales quedaron reducidos a la condicin de
esclavos, como lo fueron los indios y los negros, para quienes el amo o el
patrn era el dueo de sus vidas, as como el representante legal sobre sus
bienes.

Bajo esa realidad podemos sealar que la patria potestad segua los cnones
de la legislacin que rega en la metrpoli.
REPUBLICA.- Con la llegada del ejrcito libertador y el triunfo de los patriotas
ante los realistas, se inicia una nueva era en la historia del Per. Vencidas las
fuerzas espaolas, se hizo necesario revisar la legislacin existente, y as se
van produciendo nuevos cambios que van transformando las bases de la
sociedad peruana.
Las costumbres espaolas y mestizas se mantuvieron fuertemente arraigadas
en las ciudades, en las que la vida familiar fue la nota fundamental
especialmente en la unin de padres e hijos, en diversas horas del da, tales
como los instantes de los alimentos, del rezo, de los acontecimientos sociales
que hacan reunir a las familias en torno a un determinado suceso. Ya el padre
vela por el bienestar de su hogar, cuidando y educando a sus hijos bajo los
preceptos de la religin catlica, en colaboracin con la esposa, quien
desarrolla las tareas domsticas.
El cdigo civil de 1852, expedido bajo el gobierno constitucional de don Jos
Rufino y Echenique, regula la institucin de la patria potestad, notndose en
sus normas la influencia del derecho cannico, lo que nos permite sealar que
tal institucin estaba en funcin de atender las necesidades de los hijos. El
cdigo civil de 1936, si es cierto permite el ejercicio de la patria potestad a
ambos padres, tambin dispona que si se presentaba algn disentimiento
dirima el padre como jefe de familia y en ejercicio de su potestad marital. 6

CAPITULO
6 AGUILAR LLANOS Benjamn. la familia en el cdigo civil peruano.
Editorial san marcos E.I.R.L. lima, 2010

IV
EJERCICIO DE LA
PATRIA POTESTAD

4. EJERCICIO DE LA PATRIA POTESTAD

En el principio los deberes y derechos paterno-filiales son otorgados a los
padres por la ley positiva, la que a su vez se deriva del derecho natural; no
obstante ello, no es siempre posible que la ejerzan ambos padres, sino que
dependen de varias circunstancias, especialmente la situacin de los hijos, esto
es, matrimoniales, adoptivos o extramatrimoniales.
En el caso de los hijos matrimoniales por regla general la patria potestad se
ejerce en forma conjunta, sin embargo, por excepcin, este deber derecho no
se ejerce en aquellos casos en que el padre o la madre lo ha perdido o haya
sido privado, limitado o suspendido posteriormente, de la misma a merito de
una resolucin judicial.
El primer caso se da en una convivencia normal de los padres,
correspondiendo a ambos la representacin legal del hijo.
El segundo caso se presenta cuando existen dificultades insalvables como son
a) cuando existe desacuerdo o discrepancia entre los padres, la ley dispone
que debe ser resuelto7a por el juez en la via incidental, b) cuando existe
separacin de cuerpos, divorcio o invalidacin del matrimonio, la patria
potestad se ejerce por el conyuge a quien se confan los hijos, mientras que el
otro queda suspendido en su ejercicio, y c) en los casos de interdiccin,
ausencia o muerte, ser el otro conyuge quien ejerza de hecho la patria
potestad.
En el caso de los hijos adoptados, ya que por la adopcin el adoptado deja de
pertenecer a su familia consangunea y adquiere la calidad de hijo del
adoptante, se aplicaran las mismas reglas que para los hijos matrimoniales si
ambos adoptantes estn casados, pues en el otro supuesto que solo sea
adoptado por una persona no existira controversia alguna. 7
HINOSTROZA MINGUEZ seala que las formas en que se puede desarrollar la
patria potestad son las siguientes: 8
a) Ejercicio unipersonal. Corresponden a todas las facultades de ejercer
la patria potestad a uno de los padres.
b) Ejercicio indistinto. Cuando los actos mas importantes de la vida del
hijo menor de edad son decididos por cualquiera de los padres.
c) Ejercicio conjunto. Cuando los actos del menor son decididos por
ambos padres.
7 BAUTISTA TOMA Pedro y HERRERO PONS Jorge. Manual de derecho de
familia 3ra reimpresin. Ediciones jurdicas. Lima, 2008. Pag. 290-292.
8 El ABC del derecho civil Editorial San Marcos E.I.R.L. Lima, 2007.

El cdigo civil adopta el ejercicio conjunto de la patria potestad; este ejercicio

conjunto se da dentro del matrimonio y mientras exista convivencia.
4.1.

EJERCICIO CONJUNTO DE LA PATRIA POTESTAD.

La patria potestad, a juicio de Lpez del carril, es un derecho-funcin, puesto

que la forma de ejercitarla es mediante una funcin primigenia como es el de
ser padre y/o madre.
La patria potestad, como rgimen de representacin legal de los hijos menores
de edad, solo puede ser ejercida por el padre o la madre.
Solamente el padre y la madre pueden ejercer la patria potestad. A los abuelos
y a los restantes parientes de un menor les cabe ser llamados a funciones
protectoras, pero en concepto de tutores.
LOPEZ PEREZ apunta sobre el tema que:
La patria potestad corresponde en principio a ambos progenitores, y con su
presin de las diversas clases de filiacin.
Se viene a incorporar de modo definitivo a nuestro derecho, ese ejercicio
conjunto de la patria potestad.
Ahora bien, si como decimos, se reconoce en principio el ejercicio conjunto de
la patria potestad por el padre y la madre, siempre insistiendo en el carcter
fundamentalmente tico o moral que tiene la institucin y con la base del
ejercicio de la patria potestad, en beneficio de los hijos, se explica la amplitud
que en cuanto a su ejercicio determina la ley.
As se admite que la patria potestad se ejercite por uno solo de los progenitores
con el consentimiento expreso o tcito del otro, o que sean validos los actos
que realice uno de los padres, conforme al uso social y a las circunstancias o
en situacin de urgente necesidad.
Que en defecto o por ausencia, incapacidad o imposibilidad de uno de los
padres, se ejerza la patria potestad exclusivamente por el otro.
La patria potestad se ejerce conjuntamente por el padre y la madre durante el
matrimonio, correspondiendo a ambos la representacin legal del hijo. (art. 419,
primer prrafo, del C.C.).9
ARTICULO 419.- EJERCICIO CONJUNTO DE LA PATRIA POTESTAD.
La patria potestad se ejerce conjuntamente por el padre y la madre durante el
matrimonio, correspondiendo a ambos la representacin legal del hijo.
9 GALLEGOS CANALES Yolanda y JARA QUISPE rebeca. El Manual De
Derecho De Familia 1 Edicin. Jurista Editores, Lima, 2009. Pag. 320

En caso de disentimiento, resuelve el juez del Nio y Adolescente, conforme al

proceso sumarsimo.
Alex Plcido Vilcachagua
Determinada la filiacin, la titularidad de la patria potestad corresponde, en
principio, a ambos padres. Como consecuencia de esa determinacin, se le
atribuye a los padres el conjunto de los derechos y deberes, que es el
contenido de la patria potestad. Por otro lado, el ejercicio es la facultad de
actuar concretamente en virtud de esos derechos-deberes, y que corresponde
en unos casos a uno u otro o a ambos padres. De manera que puede haber en
algunos supuestos titularidad con ejercicio actual de la patria potestad, y en
otros, si bien se comparte la titularidad, se carece de ese ejercicio: p. ej., en el
caso de que hallndose separados los padres, el ejercicio lo detenta la madre
con quien convive el menor.10
4.2.

EJERCICIO DE LA PATRIA POTESTAD EN CASO DE SEPARACION

DE CUERPOS, DIVORCIO E INVALIDEZ DEL MATRIMONIO.

De acuerdo a lo normado en el articulo 420 del cdigo civil, la patria potestad

se ejerce por el cnyuge a quien se confan los hijos (en los procesos judiciales
respectivos), quedando el otro cnyuge, mientras tanto, suspendido en su
ejercicio, en los siguientes casos:11
a) Separacin de cuerpos.
b) Divorcio.
c) Invalidez del matrimonio.
ARTICULO 420.- EJERCICIO UNILATERAL DE LA PATRIA POTESTAD.
En caso de separacin de cuerpos, de divorcio o de invalidacin del
matrimonio, la patria potestad se ejerce por el cnyuge a quien se confan los
hijos. El otro queda, mientras tanto, suspendido en su ejercicio.
Roxana Sotomartno Cceres

Se regula aqu el ejercicio unilateral de la patria potestad del hijo matrimonial

por uno de los padres, en contraposicin a su ejercicio conjunto, y la
suspensin de la patria potestad.
La frmula del artculo 393 del Cdigo Civil de 1936 mostraba mayor brevedad
al indicar que "en caso de divorcio o de nulidad de matrimonio, la patria
potestad se ejerce por el cnyuge a quien se confan los hijos". No' se
especific en el mismo artculo cmo quedaba la patria potestad del padre o a
10 Cdigo civil comentado. Tomo III, gaceta jurdica. Lima-Per
11 GALLEGOS CANALES Yolanda y JARA QUISPE rebeca. El Manual De
Derecho De Familia 1 Edicin. Jurista Editores, Lima, 2009. Pag. 323

la madre a quien no se confiaban los hijos menores, aunque la respuesta se

hallaba por la va de la interpretacin sistemtica. 12
4.3.

EJERCICIO DE LA PATRIA POTESTAD

EXTRAMATRIMONIALES.

SOBRE LOS HIJOS

La patria potestad sobre los hijos extramatrimoniales se ejerce por el padre o

por la madre que los ha reconocido (art. 421, primer prrafo, del C.C.).
Si ambos padres han reconocido al hijo extramatrimonial, el juez de familia
determina a quien corresponde la patria potestad, atendiendo a las siguientes
circunstancias (previstas en el art. 421, segundo prrafo, del C.C.). 13
-

Edad del hijo extramatrimonial.

Sexo del hijo extramatrimonial.
La circunstancia de vivir juntos o separados los padres.
Los intereses del menor en todo caso.

ARTCULO 421.- PATRIA POTESTAD DE LOS HIJOS

EXTRAMATRIMONIALES
La patria potestad sobre los hijos extramatrimoniales se ejerce por el padre o
por la madre que los ha reconocido.
Si ambos padres han reconocido al hijo, el juez de menores determina a quin
corresponde la patria potestad, atendiendo a la edad y sexo del hijo, a la
circunstancia de vivir juntos o separados los padres y, en todo caso, a los
intereses del menor.
Las normas contenidas en este artculo son de aplicacin respecto de la madre
aunque sea menor de edad. No obstante, el juez puede confiar a un curador la
guarda de la persona o de los bienes del hijo, si as lo exige el inters de ste,
cuando el padre no tenga la patria potestad.
Alex Plcido Vilcachagua
Como queda explicado, nuestro Cdigo Civil se inspira en el sistema de patria
potestad conjunta, con recurso judicial en caso de desacuerdo. Ello se basa,
tambin, en el principio de que ambos padres tienen obligaciones comunes en
lo que respecta a la crianza y el desarrollo de sus hijos, previsto en el artculo
18 de la Convencin sobre los Derechos del Nio. Dentro de este sistema, la
mayor dilacin que puede ocasionar la actuacin conjunta de ambos padres se
salva mediante la posibilidad de la actuacin de uno de ellos con el

12 Cdigo civil comentado. Tomo III, gaceta jurdica. Lima-Per

13 GALLEGOS CANALES Yolanda y JARA QUISPE rebeca. El Manual De
Derecho De Familia 1 Edicin. Jurista Editores, Lima, 2009. Pag. 323

asentimiento expreso o tcito del otro. Sin embargo, ni el Cdigo Civil ni el

Cdigo de los Nios y Adolescentes regula correctamente este sistema. 14

CAPITULO
V
DEBERES Y
DERECHOS DE LA
PATRIA POTESTAD
14 Cdigo civil comentado. Tomo III, gaceta jurdica. Lima-Per

5. DEBERES Y DERECHOS DERIVADOS DE LA PATRIA POTESTAD.

JOSE ARIAS, en lo que aade a los derechos de los padres sobre la persona de
sus hijos, expresa lo siguiente:
La patria potestad origina relaciones entre padre y el hijo. A uno y a otro le acuerda
derechos y le impone obligaciones. Prcticamente, el derecho de uno es la
obligacin del otro. Enumerando esos derechos (de carcter personal), el padre
puede ejercer autoridad y poder sobre el hijo, requerirle respeto y obediencia,
corregirlo, representarlo, exigirle trabajo personal y ser su curador o nombrarle
tutor testamentario.15
ARTCULO 423.- DEBERES Y DERECHOS QUE GENERA EL EJERCICIO DE
LA PATRIA POTESTAD
Son deberes y derechos de los padres que ejercen la patria
potestad:
1.- Proveer al sostenimiento y educacin de los hijos.
2.- Dirigir el proceso educativo de los hijos y su capacitacin para el trabajo
conforme a su vocacin y aptitudes.
3.- Corregir moderadamente a los hijos y, cuando esto no bastare, recurrir a la
autoridad judicial solicitando su internamiento en un establecimiento dedicado a la
reeducacin de menores.
4.- Aprovechar de los servicios de sus hijos, atendiendo a su edad y condicin y
sin perjudicar su educacin.
5.- Tener a los hijos en su compaa y recogerlos del lugar donde estuviesen sin
su permiso, recurriendo a la autoridad si es necesario.
6.- Representar a los hijos en los actos de la vida civil.
7.- Administrar los bienes de sus hijos.
8.- Usufructuar los bienes de sus hijos. Tratndose de productos, se est a lo
dispuesto en el artculo 1004.
Enrique Varsi Rospligliosi.
Actualmente, la patria potestad no implica una relacin de familia vertical (padrehijo) sino una de relacin de familia horizontal (padre-hijo) en la que tanto que se
ocupa de regular esta misma materia uno como otro tienen derechos de los que
gozan y deberes que han de cumplir. Se toman en cuenta los intereses del hijo por
sobre las atribuciones del padre. Su finalidad es permitir que los padres busquen y
logren el desarrollo integral de sus hijos. 16
15 GALLEGOS CANALES Yolanda y JARA QUISPE rebeca. El Manual De Derecho
De Familia 1 Edicin. Jurista Editores, Lima, 2009. Pag. 323-324
16 Cdigo civil comentado. Tomo III, gaceta jurdica. Lima-Per

La patria potestad tiene un objetivo elemental que es cuidar de manera integral

a los hijos que no pueden atender de manera personal sus necesidades, se
presenta como una institucin de amparo y defensa del menor que no se halla
en aptitud de defender su propia subsistencia, ni de cautelar sus intereses, ni
de defender sus derechos, ni de formar su propia personalidad 17
Conforme al artculo 74 del cdigo de los nios y adolecentes (ley N 27337),
son deberes y derechos de los padres que ejercen la patria potestad.
a) Velar por su desarrollo integral.
b) Proveer su sostenimiento y educacin.
c) Dirigir su proceso educativo y capacitacin para el trabajo conforme a su
vocacin y aptitudes.
d) Darles buenos ejemplos de vida y corregirlos moderadamente. Cuando
su accin no bastare podrn recurrir a la autoridad competente.
e) Tenerlos en su compaa y recurrir a la autoridad si fuere necesario para
recuperarlos.
f) Representarlos en los actos de la vida civil mientras no adquieran la
capacidad de ejercicio y la responsabilidad civil.
g) Recibir ayuda de ellos atendiendo a su edad y condicin y sin perjudicar
su atencin.
h) Administrar y usufructuar sus bienes, cuando los tuvieran.
Tratndose de productos, se estar a lo dispuesto en el articulo 1004 del
cdigo civil el cual prescribe que cuando el usufructo legal recae sobre los
productos a que se refiere el artculo 894 del indicado cdigo sustantivo (que
precepta que son productos los provechos no renovables que se extraen de
un bien), los padres restituirn la mitad de los ingresos netos obtenidos. 18

CAPITULO
17 Cdigo civil comentado. Tomo III, gaceta jurdica. Lima-Per
18 GALLEGOS CANALES Yolanda y JARA QUISPE rebeca. El Manual De
Derecho De Familia 1 Edicin. Jurista Editores, Lima, 2009. Pag. 325.

VI
ADMINISTRACION
LEGAL DE LOS BIENES
DE LOS HIJOS
SUJETOS A PATRIA
POTESTAD

6. ADMINISTRACION LEGAL DE LOS BIENES DE LOS HIJOS SUJETOS A

PATRIA POTESTAD.
Por lo general, la administracin incumbe a los padres, constituyendo unos de
los efectos patrimoniales de la patria potestad. As se infiere que el padre, o en
su defecto la madre, son los administradores legales de los bienes de los hijos
que estn bajo su patria potestad.
Ludwig Enneccerus, Theodor kipp y martin wolf, en cuanto a la administracin
legal de los bienes de los hijos sujetos a patria potestad, sealan lo siguiente:
El derecho y el deber de cuidar del patrimonio se llama administracin del
patrimonio. Junto a la administracin el padre tiene tambin por lo regular el
disfrute, pero ambos han de considerarse separadamente. Los objetos de
ambos no son necesariamente uno y el mismo. Tambin es posible que el
padre tenga sobre la totalidad del patrimonio la administracin, pero no disfrute
alguno o a la inversa. Si el padre no tiene derecho de administracin el ejercicio
de su derecho de disfrute sufrir modificaciones esenciales.
El derecho de administracin del padre se extiende a todo el patrimonio del hijo
exceptundose:19
a) Lo que el hijo adquiere mortis causa o por atribucin patrimonial gratuita
inter vivos de un tercero, si el causante de la herencia por disposicin de
ltima voluntad, o el sujeto de la atribucin patrimonial inter vivos al
hacerla, determina que la adquisicin quede excluida de la
administracin del padre. Esta determinacin puede hacerse a voluntad,
sin requerir una forma determinada de expresin. El que hace la
atribucin patrimonial no puede excluir al padre de la representacin del
hijo en la aceptacin o repudiacin de la adquisicin.
Los subrogados de lo adquirido quedan comprendidos tambin en la
exclusin. A estos efectos se consideran subrogados todo lo que hijo
adquiere en base aun derecho perteneciente a ese patrimonio o en
virtud de un negocio jurdico que se refiere al patrimonio, o sea un
negocio jurdico en virtud del cual se adquiere algo con medios del
patrimonio atribuido o cuyo resultado, segn la intencin del padre, est
destinado al patrimonio atribuido.
b) Del disfrute del padre queda excluido tambin lo que el hijo adquiere con
su trabajo y lo que el hijo adquiere mediante la explotacin
independiente de una industria permitida. Sin embargo, en si
consideradas, estas adquisiciones estn sujetas a la administracin del
padre, pero hasta donde alcanza la capacidad ilimitada del hijo esta
excluido el derecho de administrar del padre.
c) Si para la administracin de todo o parte del patrimonio del hijo se ha
designado un curador, queda excluida la del padre en lo que es objeto
19 GALLEGOS CANALES Yolanda y JARA QUISPE rebeca. El Manual De
Derecho De Familia 1 Edicin. Jurista Editores, Lima, 2009. Pag. 327-328.

de la administracin del curador, queda excluida la del padre en lo que

es objeto de la administracin del curador, incluso si no existiera razn
jurdica alguna para el nombramiento de un curador.
6.1.

ARTICULO 425.- BIENES EXCLUIDOS DE LA ADMINISTRACIN

LEGAL

Estn excluidos de la administracin legal los bienes donados o dejados en

testamento a los hijos, bajo la condicin de que sus padres no los administren;
y los adquiridos por los hijos por su trabajo, profesin o industria ejercidos con
el asentimiento de sus padres o entregados a ellos para que ejerzan dichas
actividades.
Enrique Varsi Rospigliosi
La regla considerada en el inciso 7 del artculo 423 del Cdigo Civil (a cuyo
anlisis integral nos remitimos) es que los padres tienen el deber-derecho de
administrar los bienes de sus hijos.
La excepcin a esta regla que los padres tienen el deber-derecho de
administrar los bienes de sus hijos, la establece el artculo en anlisis al excluir
de la administracin legal de los padres los siguientes bienes:
-

Aquellos donados a los hijos bajo la condicin de que los padres no los
administren.
Los bienes dejados por testamento con igual condicin.
Los adquiridos por los hijos mediante su trabajo, profesin o actividad
empresarial (en vez del trmino industria).
Los bienes que los padres han entregado a sus hijos para el desarrollo
de un trabajo, profesin o industria.

Respecto de los bienes dejados en testamento a los hijos con la condicin de

que sus padres no los administren, la condicin solo ser vlida en la medida
en que se trate de un legado o herencia voluntaria, mas no en el caso de la
herencia legitimaria, en virtud de lo preceptuado en el artculo 733 del Cdigo
Civil, el cual seala que el testador no puede privar de la legtima a sus
herederos forzosos, sino en los casos expresamente determinados por la ley, ni
imponer sobre aqulla gravamen, modalidad, ni sustitucin alguna. 20
6.2.

ARTICULO 426.- GARANTIAS PARA EL EJERCICIO DE LA

ADMINISTRACIN LEGAL

Los padres no estn obligados a dar garanta para asegurar la responsabilidad

de su administracin, salvo que el juez, a pedido del consejo de familia,
resuelva que la constituyan, por requerirlo el inters del hijo. En este caso, la
garanta debe asegurar:

20 Cdigo civil comentado. Tomo III, gaceta jurdica. Lima-Per

1.- El importe de los bienes muebles.

2.- Las rentas que durante un ao rindieron los bienes.
3.- Las utilidades que durante un ao pueda dejar cualquier empresa del
menor.
Los incisos 2 y 3 solo son de aplicacin cuando los padres no tengan el
usufructo de los bienes administrados.
Enrique Varsi Rospigliosi
Los padres deben actuar como mandatarios generales con el fin de velar por el
patrimonio de sus menores hijos.
Esta facultad de administrar que les corresponde a los padres que ejercen la
patria potestad debe realizarse dentro de los lmites que exige el buen manejo
de los bienes. Esta administracin proporciona a los padres todos los derechos
y acciones para un adecuado manejo, prohibiendo cualquier acto que exceda
de los lmites.
Nuestro actual Cdigo, considera como principio que los padres no tienen la
obligacin de establecer ningn tipo de garanta para asegurar la
responsabilidad de su administracin. Sin embargo, esta regla tiene una
excepcin, de manera que si bien la ley estipula que no es su obligacin,
tampoco lo prohbe, dejando la posibilidad de que los padres la otorguen de
acuerdo a su conveniencia o tranquilidad. Esto se debe a que cualquier accin
que los padres tomen en beneficio del menor se encuentra de acuerdo con la
ley.
Por otro lado la propia ley establece algunas excepciones a la regla y se dan
cuando, por solicitud del consejo de familia, el juez resuelva que es necesario
constituir garanta suficiente que sirva para cubrir: 21
-

El importe de los bienes muebles.

El monto de las rentas anuales de los bienes del menor.
Las utilidades anuales que pueda producir cualquier empresa que forma
parte del patrimonio del menor, siempre y cuando los bienes estn
excluidos del usufructo legal.

6.3.

USUFRUCTO DE LOS BIENES DE LOS HIJOS SUJETOS A

PATRIA POTESTAD.

DOMENICO BARBERO seala que el ususfructo legal es una configuracin del

usufructo comn la cual comprende todos los bines del menor con excepcin
de las categoras siguientes:22
21 Cdigo civil comentado. Tomo III, gaceta jurdica. Lima-Per

a) Bienes adquiridos por el hijo con ocacion o por ejercicio de milicia, oficio,
empleo, profesin, arte, o de otro modo, separadamente, con su propio
trabajo.
b) Los bienes dejados o donados al hijo para emprender una carrera, un
arte o una profesin, o con la condicin explicita de que el progenitor no
tenga el usufructo de ellos (a menos que sean bienes que correspondan
al hijo a titulo de legitima, en cuyo caso la condicin no vale).
c) Los bienes provenientes de herencia, legados o donaciones, aceptados
en inters del hijos contra la voluntad del progenitor.
Estn exceptuados de usufructo legal:
ARTICULO 436.- BIENES EXCEPTUADOS DEL USUFRUCTO LEGAL
1.- Los bienes donados o dejados en testamento a los hijos, con la condicin
de que el usufructo no corresponda a los padres.
2.- Los bienes donados o dejados en testamento a los hijos para que sus
frutos sean invertidos en un fin cierto y determinado.
3.- La herencia que ha pasado a los hijos por indignidad de los padres o por
haber sido stos desheredados.
4.- Los bienes de los hijos que les sean entregados por sus padres para que
ejerzan un trabajo profesin o industria.
5.- Los que los hijos adquieran por su trabajo profesin o industria ejercidos
con el asentimiento de sus padres.
6.- Las sumas depositadas por terceros en cuentas de ahorros a nombre de
los hijos.

CAPITULO
22 GALLEGOS CANALES Yolanda y JARA QUISPE rebeca. El Manual De
Derecho De Familia 1 Edicin. Jurista Editores, Lima, 2009. Pag. 336.

VII
responsabilidad del
menor por actos
ilcitos

7.1 . RESPONSABILIDAD CIVIL DEL MENOR SUJETO A PATRIA

POTESTAD.
Lo que atae a la responsabilidad del menor sujeto a patria potestad es objeto
de regulacin legal en el articulo 458 del cdigo civil, conforme al cual el menor
capas de discernimiento responde por los daos y perjuicios que cause.
7.2 RESPONSABILIDAD DEL MENOR POR INFRACCION DE LA LEY
PENAL.
Lo concerniente a la responsabilidad del menor por infraccion de la ley penal es
objeto de regulacin legal en el capitulo III (adolecente infractor de la ley penal)
del titulo II (actividad procesal) del libro cuarto (administracin de justicia
especializada en el nio y adolecente) del cdigo de los nios y adolecentes.
Segn el articulo 183 del cdigo de los nios y adolecentes, se considera
adolecente infractor a aquel cuya responsabilidad ha sido determinada como
autor o participe de un hecho punible tipificado como delito o falta en la ley
penal.
El nio menor de 12 aos que infrinja la ley penal ser pasible de medidas de
proteccin previstas en el cdigo de los nios y adolecentes.
7.2.1. DERECHOS INDIVIDUALES
INFRACCION DE LA LEY PENAL.

DEL MENOR

EN

CASO

DE

Tal como lo seala el articulo 185 del cdigo de los nios y adolecentes, ningn
adolecente debe ser privado de su libertad sino por mandato escrito y motivado
del juez, salvo en el caso de flagrante infraccin penal, en el que puede
intervenir la autoridad competente.
El adolecente puede impugnar la orden que lo ha privado de su libertad y
ejercer la accin de habeas corpus ante el juez especializado.
La privacin de la libertad del adolecente y el lugar donde se encuentre
detenido sern comunicados al juez, al fiscal y a sus padres o responsables,
los que sern informados por escrito de las causas o razones de su detencin,
as como de los derechos que le asisten y de la identificacin de los
responsables de su detencin. En ningn caso ser privado del derecho de
defensa. 23
7.2.2. GARANTIAS DEL PROCESO CONTRA EL MENOR INFRACTOR
DE LA LEY PENAL.
Conforme al artculo 189 del cdigo de los nios y adolecentes, ningn
adolecente podr ser procesado ni sancionado por acto u omisin que al
tiempo de cometerse no est previamente calificado en las leyes penales de
manera expresa e inequvoca como infraccin punible, ni sancionado con
23 GALLEGOS CANALES Yolanda y JARA QUISPE rebeca. El Manual De
Derecho De Familia 1 Edicin. Jurista Editores, Lima, 2009. Pag. 368-369

medida socio-educativa que no este prevista en el cdigo de los nios y

adolecentes.
Son confidenciales los datos sobre los hechos cometidos por los adolecentes
infractores sometidos a proceso. En todo momento debe respetarse el derecho
a la imagen e identidad del adolecente el procedimiento judicial a los
adolecentes infractores es reservado. Asi mismo, la informacin brindada como
estadstica no debe contravenir el principio de confidencialidad ni el derecho a
la privacidad.
El sistema de justicia del adolecente infractor se orienta a su rehabilitacin y a
encaminarlo a su bienestar. La medida tomada al respecto no solo deber
basarse en el examen de la gravedad del hecho, sino tambin en las
circunstancias personales que lo rodean.
7.2.3. PANDILLAJE PERNICIOSO
Se considera pandilla perniciosa al grupo de adolecentes mayores de doce
aos y menores de dieciocho aos de edad que se renen y actan para
agredir a terceras personas, daar bienes pblicos o privados u ocasionar
desmanes que alteren el orden interno.
Al adolecente que, integrando una pandilla perniciosa, lesiones la integridad
fsica de las personas, comete violacin de menores de edad o dae los bienes
pblicos o privados, utilizando armas de fuego, armas blancas, material
inflamable, explosivos u objetos contundentes, o bajo la influencia de bebidas
alcohlicas o drogas, se le aplicara la medida socio-educativa de internacin no
mayor de tres aos.
Si el adolecente pertenece a una pandilla perniciosa en condicin de cabecilla,
lder o jefe, se le aplicara la medida socio-educativa de internacin no menor de
dos ni mayor de cuatro aos.
El adolecente que durante el cumplimiento de la medida socio-educativa de
internacin alcance la mayora de edad ser trasladado a ambientes especiales
de un establecimiento penitenciario primario a cargo del instituto nacional
penitenciario para culminar el tratamiento. 24
7.2.4. INVESTIGACIN Y JUZGAMIENTO DEL MENOR EN CASO DE
INFRACCION DE LA LEY PENAL.
En aplicacin del artculo 200 del cdigo de los nios y adolecentes, el
adolecente solo podr ser detenido por mandato judicial o aprehendido en
flagrante infraccin, en cuyo caso ser conducido a una seccin especial de la
polica nacional. Todas las diligencias se realizaran con intervencin del fiscal y
de su defensor.
El fiscal, en presencia de los padres o responsables, si son habidos, y del
defensor, proceder tomar su declaracin al adolecente infractor, asi como al
agraviado y a los testigos, si fuere el caso.
24 GALLEGOS CANALES Yolanda y JARA QUISPE rebeca. El Manual De
Derecho De Familia 1 Edicin. Jurista Editores, Lima, 2009. Pag. 370.

En cuanto a la denuncia del fiscal, esta debe contener un breve resumen de los
hechos, acompaando las pruebas reveladoras de la existencia de la infraccion
por parte del adolecente y los fundamentos del derecho. Asimismo, el fiscal
debe solicitar las diligencias que deban actuarse.
7.2.5. REMISION DEL PROCESO DERIVADO DE INFRACCION DE LEY
PENAL.
La remisin consiste en la separacin del adolecente infractor del proceso
judicial, con el objeto de eliminar los efectos negativos de dicho proceso.
La aceptacin de la remisin no implica el reconocimiento de la infraccin que
se le atribuye al adolecente ni genera antecedentes.
Al conceder la remisin deber tenerse presente que la infraccin no revista
gravedad, asi como los antecedentes del adolecente y su medio familiar.
Al adolecente que es separado del proceso por la remisin se le aplicara la
medida socio-educativa que corresponda con excepcin de la internacin.
Antes de iniciarse el procedimiento judicial, el fiscal podr conceder la remisin
como forma de exclusin del proceso. Iniciado el procedimiento y en cualquier
etapa, el juez o la sala podrn conceder la remisin, importando en este caso la
extincin del proceso.25
7.2.6. MEDIDAS SOCIO-EDUCATIVAS Y DE PROTECCION AL MENOR EN
CASO DE INFRACCION DE LA LEY PENAL.
La medida socio-educativas tiene por objeto la rehabilitacin del adolecente
infractor.
El juez al sealar la medida socio-educativa, tendr en cuenta la capacidad del
adolecente para cumplirla. En ningn caso se aplicara la prestacin de trabajos
forzados.
El juez podr aplicar las medidas socio-educativas siguientes:
a) AMONESTACION: Consiste en la recriminacin al adolecente y a sus
padres o responsables.
b) PRESTACION DE SERVICIOS A LA COMUNIDAD: Consiste en la
realizacin de tareas acorde a la aptitud del adolecente. Sin perjudicar
su salud, escolaridad ni trabajo, por un periodo mximo de seis meses,
supervisados por personal tcnico de la gerencia de operaciones de
centros juveniles del poder judicial en coordicacion con los gobiernos
locales.

25 GALLEGOS CANALES Yolanda y JARA QUISPE rebeca. El Manual De

Derecho De Familia 1 Edicin. Jurista Editores, Lima, 2009. Pag. 371-375

c) LIBERTAD ASISTIDA: Consiste en la designacin por la gerencia de

operaciones de centros juveniles del poder judicial de un tutor para la
orientacin, supervicion y promocin del adolecente y su familia
debiendo presentar informes peridicos. Esta medida se aplicara por el
termino mximo de ocho meses.

d) LIBERTAD RESTRINGIDA: consiste en la asistencia y participacin

diaria y obligatoria del adolecente en el servicio de orientacin al
adolecente a cargo de la gerencia de operaciones de centros juveniles
del poder judicial, a fin de sujetarse al programa de libertad restringida,
tendiente a su orientacin, educacin y reinsercin. Se aplica por un
termino mximo de doce meses.

e) INTERNACION EN ESTABLECIMIENTO PARA TRATAMIENTO: es una

medida privativa de libertad. Se aplicara como ultimo recurso por el
periodo mnimo necesario, el cual no exceder de tres aos. Esta
medida solo se podr aplicar:
-

Cuando se trate de un acto infractor doloso, que se encuentre tipificado

en el cdigo penal y cuya pena sea mayor de cuatro aos.
Por reiteracin en la perpetracin de otras infracciones graves.
Por incumplimiento injustificado y reiterado de la medida socio-educativa
impuesta.

La medida socio-educativa de internacin ser cumplida en centros juveniles

exclusivos para adolecentes. Estos sern ubicados segn su edad, sexo, la
gravedad de la infraccin y el informe preliminar del equipo multidisciplinario
den centro juvenil. Durante la internacin, incluso la preventiva, sern
obligatorias las actividades pedaggicas y las evaluaciones peridicas por el
equipo multidisciplinario del centro juvenil.26

CAPITULO
26 GALLEGOS CANALES Yolanda y JARA QUISPE rebeca. El Manual De
Derecho De Familia 1 Edicin. Jurista Editores, Lima, 2009. Pag. 376-377.

VIII
PERDIDA,
PRIVACION,
SUSPENSION Y
EXTINCION DE LA
PATRIA POTESTAD

8.1 PERDIDA DE LA PATRIA POTESTAD.

D`ANTONIO DANIEL seala lo siguiente:
La perdida de la patria potestad se funda en una conducta paterna
manifestadora de un grave incumplimiento o indebida satisfaccin de los
deberes integrantes de la patria potestad, que por su entidad hace peligrar la
finalidad de la institucin.27
La patria potestad se pierde:
a) Por delito cometido por el padre o la madre contra su hijo o hijos
menores, para aquel que los cometa.
b) Por la exposicin o el abandono que el padre o madre hiciera de sus
hijos, para el que los haya abandonado.
c) Por dar el padre o la madre a los hijos, consejos inmorales o colocarlos
dolosamente en peligro material o moral, para el que lo hiciera.
ARTCULO 462.- PRDIDA DE LA PATRIA POTESTAD
La patria potestad se pierde por condena a pena que la produzca o por
abandonar al hijo durante seis meses continuos o cuando la duracin sumada
del abandono exceda de este plazo.
Alex Plcido Vilcachagua
El incumplimiento de los deberes inherentes a la patria potestad evidencia la
inconveniencia de que los padres sigan ejercindola, por afectarse con ello el
inters de los hijos. Pero tambin puede presentarse alguna eventualidad que
de hecho impida el ejercicio de la patria potestad, sin que los padres lesionen el
inters de sus hijos. En las circunstancias expuestas se producirn
restricciones al ejercicio de la patria potestad.
Las restricciones al ejercicio de la patria potestad por el incumplimiento de los
deberes inherentes a ella son impuestas por el juez de familia, luego de evaluar
y calificar los hechos producidos. Ello es as, por el principio de que el nio no
sea separado de sus padres contra la voluntad de stos, excepto cuando, a
reserva de revisin judicial, las autoridades competentes determinen, de
conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que tal separacin es
necesaria en el inters superior del nio 28
JULIO LOPEZ DEL CARRIL seala que la patria potestad se pierde: 29

27 GALLEGOS CANALES Yolanda y JARA QUISPE rebeca. El Manual De

Derecho De Familia 1 Edicin. Jurista Editores, Lima, 2009. Pag. 370.
28 Cdigo civil comentado. Tomo III, gaceta jurdica. Lima-Per
29 GALLEGOS CANALES Yolanda y JARA QUISPE rebeca. El Manual De
Derecho De Familia 1 Edicin. Jurista Editores, Lima, 2009. Pag. 370.

a) Por delito cometido por el padre o madre contra su hijo o hijos menores,
para aquel que lo cometa.
b) Por exposicin o abandono que el padre o madre hiciera de sus hijos,
para el que lo haya abandonado
c) Por dar el padre o la madre consejos inmorales o colocarlos
dolosamente en peligro material o moral, para el que lo hiciera.
8.2 PRIVACION DE LA PATRIA POTESTAD.
JORGE O. AZPIRI seala que la privacin de la patria potestad:
La condena penal por un delito doloso contra el menor, ya sea en su persona o
en sus bienes, es un acto de suficiente gravedad para que el hijo no quede mas
sometido a la autoridad de ese padre.
Lo mismo puede decirse en el supuesto en que juntos han delinquido. En estos
casos, el padre o madre quedara privado de la patria potestad respecto de
todos sus hijos y no solo sobre el que haya sido victima del delito o aquel junto
al cual haya cometido el delito.
El abandono es la causa principal de privacin de la patria potestad y se
configura cuando uno de los padres se sustrae en forma injustificada al
cumplimiento de alguno de los deberes emergentes de la patria potestad. No
importa que el hijo quede al cuidado del otro padre o un tercero, ya que se
juzga la conducta del padre que omite sus deberes en forma objetiva, y no las
consecuencias que ese comportamiento produzca efectivamente sobre el hijo.
Tambin en este supuesto, en principio, la privacin de la patria potestad se
concretara sobre todos los hijos del padre abandonante, pero deber en cada
caso considerarse si resulta conveniente para otro hijo que se mantenga sobre
l la patria potestad de aquel.
Depender de la apreciacin judicial la aplicacin de la sancin de la privacin
de la patria potestad. Tal privacin extingue todos los derechos, pero mantiene
el deber alimentario en cabeza del padre que ha sido sancionado de esta
manera.
La privacin de la patria potestad puede ser dejada sin efecto si se demuestra
circunstancias nuevas que justifican la restitucin en beneficio o inters de los
hijos.30
ARTICULO 453 PRIVACIN DE LA PATRIA POTESTAD
Los padres pueden ser privados de la patria potestad:
1.- Por dar rdenes, consejos, ejemplos corruptos o dedicar a la mendicidad a
sus hijos.
2.- Por tratarlos con dureza excesiva.
30 GALLEGOS CANALES Yolanda y JARA QUISPE rebeca. El Manual De
Derecho De Familia 1 Edicin. Jurista Editores, Lima, 2009. Pag. 387

3.- Por negarse a prestarles alimentos.

Alex Plcido Vilcachagua

El sistema del Cdigo Civil se refiere a los siguientes supuestos de privacin de
la patria potestad:
a)
Por dar rdenes, consejos, ejemplos corruptos o dedicar a la
mendicidad a sus hijos. En general, en estos supuestos se incumplen los
deberes de velar por el desarrollo integral, de dirigir el proceso educativo
de los hijos y, principalmente, de darles buenos ejemplos de vida. Entre
ellos, quedar comprendida toda conducta deshonrosa imputable a los
padres que afecte directa o indirectamente a los hijos.
b)
Por tratarlos con dureza excesiva. En este caso, se trasgrede el
deber de correccin moderada de los hijos. Se trata de todos aquellos
casos en que el hijo es vctima de la nocividad del medio familiar natural.
Debe advertirse que el maltrato psicolgico y todo otro supuesto de
violencia familiar hacia los hijos tambin quedan comprendidos en el
concepto genrico del numeral 1 del artculo 9 de la Convencin sobre
los Derechos del Nio.
c)
Por negarse a prestarles alimentos. Se incumple el deber de
sostenimiento de los hijos y supone la sustraccin voluntaria al
cumplimiento del deber de asistencia material.
De declararse judicialmente la restriccin, se impide al padre afectado
continuar ejerciendo los derechos de la patria potestad, mientras que el otro
progenitor los ejercer exclusivamente.31
8.3 SUSPENSIN DE LA PATRIA POTESTAD.
D`ANTONIO DANIEL, nos dice que;
Ele ejercicio de la patria potestad queda suspendido en ausencia de los padres
ignorndose su paradero, y por incapacidad mental, en tanto dure la ausencia o
la incapacidad. Los jueces pueden suspender el ejercicio de la patria potestad
si el padre o la madre tratasen a sus hijos, sin motivo, con excesiva dureza, o si
por consecuencia de su ebriedad consuetudinaria, inconducta notoria o
negligencia grave, comprometiesen la salud, seguridad o moralidad de los
hijos.
En los casos de ausencia, excluido el de muerte presunta, asi como el de la
incapacidad mental, parece notorio que las consecuencias escapan a la
voluntad del progenitor, aunque la ausencia puede haber estado determinada
por una consciente intencin de eludir el cumplimiento de los deberes,
31 Cdigo civil comentado. Tomo III, gaceta jurdica. Lima-Per

encuadrando entonces la especie en la causal de abandono que autoriza la

sancin de prdida de la patria potestad.
En la ebriedad consuetudinaria cabe considerar si alcanza ella la entidad de
una dipsomana susceptible de ser catalogada como enfermedad, o si se trata
de un obrar vicioso, perjudicial en si mismo para la personalidad del hijo. Y en
la conducta o en la negligencia deben compulsarse la incidencia de ellas sobre
el deterioro formativo del menor, o la potencialidad de tales conductas en
relacin a un eventual resultado de la misma ndole.
Los tratamientos excesivamente duros son, por si mismo, determinantes de la
prdida del ejercicio. En este caso la medida opera a modo de sancin y la
inconducta abarca tanto los malos tratos fsicos como todo accionar denigrante
para la persona del hijo.
La ley ha calificado estos tratamientos excesivos en su dureza como de
inmotivados, lo cual resulta francamente desajustado, ya que no existe motivo
alguno que pueda justificar un menoscabo de esa ndole. 32
ARTICULO 466.- CAUSALES DE SUSPENSIN DE PATRIA POTESTAD
La patria potestad se suspende:
1.- Por la interdiccin del padre o de la madre originada en causal de
naturaleza civil.
2.- Por la ausencia judicialmente declarada del padre o de la madre.
3.- Cuando se compruebe que el padre o la madre se hallan impedidos de
hecho para ejercerla.
4.- En el caso del artculo 340.
Alex Plcido Vilcachagua
As ocurre en los casos de interdiccin civil del padre o de la madre, por
ausencia o desaparicin judicialmente declarada del padre o de la madre, por
enfermedad o accidente del padre o de la madre, etc. En estos casos, la
restriccin debe operar automticamente y determinar que el padre no afectado
con el impedimento ejerza exclusivamente la patria potestad. 33
De acuerdo al cdigo de nios y adolecentes la patria potestad se suspende
(art.75) en los siguientes casos :
a) Por la interdiccin del padre o la madre originada en causas de
naturaleza civil.
b) Por ausencia judicialmente declarada del padre o la madre.
c) Por darles ordenes, consejos o ejemplos que los corrompan.
32 GALLEGOS CANALES Yolanda y JARA QUISPE rebeca. El Manual De
Derecho De Familia 1 Edicin. Jurista Editores, Lima, 2009. Pag. 393
33 Cdigo civil comentado. Tomo III, gaceta jurdica. Lima-Per

d)
e)
f)
g)

Por permitirles la vagancia o dedicarlos a la mendicidad.

Por maltratarlos fsica o mentalmente.
Por negarse a prestarles alimentos.
Por separacin o divorcio de los padres, o por invalidez del matrimonio
de conformidad con los artculos 282 y 340 del cdigo civil.
h) Por haberse abierto proceso penal al padre o a la madre por delito en
agravio de sus hijos o en perjuicio de los mismos o por cualquiera de los
delitos previstos en los artculos 107, 108-B, 110, 125, 148-A, 153, 153A, 170, 171, 172, 173, 173-A, 174, 175, 176, 176-A, 177, 179, 179-A,
180, 181, 181-A, 183-A y 183-B del cdigo penal o por cualquiera de los
delitos establecidos en el decreto ley 25475, que establece la penalidad
para los delitos de terrorismo y los procedimientos para la investigacin,
la instruccin y el juicio.
8.4 EXTINCIN DE LA PATRIA POTESTAD.
la patria potestad es una institucin del derecho de familia con una finalidad
que la justifica y orienta durante toda su vigencia. Esta finalidad es la de lograr
la plena cristalizacin de la personalidad del hijo menor, traducida en su total
desarrollo biolgico, psquico y social.
En consecuencia, la patria potestad encuentra natural culminacin cuando cesa
el estado de minoridad filial, en el cual se fundaba la ley para la proteccin y el
amparo. Podemos decir, pues, que con el arribo a la mayora de edad por el
hijo la patria potestad, ms que extinguirse, se agota por haber llegado a la
etapa en que la ley presume innecesaria la vigencia de la institucin.
Cesa igualmente la patria potestad con motivo de la muerte de alguno de los
sujetos, toda vez que la relacin de patria potestad requiere ineludiblemente de
la existencia de los sujetos activos y pasivos.
La patria potestad se acaba por la muerte de los padres o de los hijos,
debiendo entenderse el precepto en el sentido de que, con la muerte del titular
o de quien era sujeto pasivo del complejo de derechos-deberes, se extingue la
institucin. Tambin se produce a extincin de la patria potestad por la
declaracin de la muerte presunta del padre o del hijo. 34

ARTICULO 461.- EXTINCIN DE LA PATRIA POTESTAD

La patria potestad se acaba:
1.- Por la muerte de los padres o del hijo.
2.- Por cesar la incapacidad del hijo conforme al artculo 46.
3.- Por cumplir el hijo dieciocho aos de edad.
Alex Plcido Vilcachagua
34 GALLEGOS CANALES Yolanda y JARA QUISPE rebeca. El Manual De
Derecho De Familia 1 Edicin. Jurista Editores, Lima, 2009. Pag. 401-402

La patria potestad como derecho se extingue por la muerte de ambos padres o

del hijo, por llegar el hijo a la mayora de edad o cesar en su incapacidad
relativa, y por la adopcin, respecto de los padres originarios.
De acuerdo a ello, en el artculo 461 del Cdigo Civil falta referirse al supuesto
de la adopcin.
Concordantemente, los incisos a), b) y f) del artculo 77 del Cdigo de los Nios
y Adolescentes tambin se refieren a las mismas causales de extincin de la
patria potestad reguladas en el artculo 461 del Cdigo Civil; con la misma
omisin de no contemplar a la adopcin.35

35 Cdigo civil comentado. Tomo III, gaceta jurdica. Lima-Per

CONCLUSIONES

Tenemos que la patria potestad es el conjunto de derechos y facultades

que la ley concede al padre y a la madre sobre la persona y bienes de
sus hijos menores, para permitirles el cumplimiento de sus obligaciones
como tales, es decir, la ley confiere un conjunto de facultades a
determinadas personas para que, teniendo como fin primordial el
cuidado y educacin de los menores, velen por esto ltimo.

La patria potestad es una funcin reflejo del deber de los padres de

educar y mantener a sus hijos y de protegerlos en sus intereses
pecuniarios mientras son menores de edad, reconocindola como
institucin establecida en beneficio de stos.

De acuerdo con lo previsto en el artculo 76 del Cdigo de los Nios y

Adolescentes, en los casos de separacin convencional y divorcio
ulterior, ninguno de los padres queda suspendido en el ejercicio de la
patria potestad. Este ltimo, al ser posterior al Cdigo Civil, ha
modificado la aplicacin del segundo prrafo del mencionado artculo
345, el cual admita la suspensin de la patria potestad.

Para que el hijo menor pueda trabajar requiere la autorizacin de sus

padres, caso en el cual podr realizar los actos jurdicos necesarios para
el ejercicio regular de la actividad, administrar los bienes relacionados
con la misma, usufructuarIos o disponer de ellos.

BIBLIOGRAFIA

1 La Familia en el Cdigo Civil Peruano Ediciones

Legales -2010

2 El ABC del Derecho Civil Editorial San Marcos-2004.

3 Manual De Derecho De Familia- Ediciones Jurdicas3 Reimpresin -2008.

4 Manual De Derecho De Familia- Juristas Editores

E.I.R.L- 2009.

5 Cdigo civil comentado por los 100 mejores

especialistas gaceta jurdica TOMO III