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TUTELA Y CONSEJO DE FAMILIA

1. TUTELA 1.1. Antecedentes: La tutela es otra figura jurdica del derecho de familia. Mediante ella se trata de sustituir el ejercicio de la patria potestad a consecuencia de la muerte de los padres, de la privacin de sus derechos o bien porque los menores quedaron sin los cuidados paternales por otras causas. Por eso, al menor que no se le hallara bajo la patria potestad de sus padres se le designara a un tutor para que cuide de su persona y de sus bienes. Sus antecedentes se encuentran en el derecho antiguo, particularmente en Grecia donde apareci primero la tutela familiar y, posteriormente, el rgano de proteccin de los pupilos. Esta institucin, en el derecho romano, fue de proteccin personal y de gestin patrimonial de los bienes de los menores impberes y de las mujeres sujetas a tutela, cualquiera fuese su edad, que duro hasta finalizar el imperio en que se produjo su reforma. As, el primitivo tutor ejerca el cargo en inters propio, para defender el patrimonio del pupilo del cual era heredero presunto, pero pronto adquiri el carcter de actual: el de ser una carga. Se advierte en el derecho medieval, la falta de precisin en el significado y alcances de la tutela, ya que se la confunda con la curatela, particularmente en el Derecho francs. La expresin et curateur nst qun reflejaba esta confusin total, que obedeci sin duda, a lo incierto que resultaba el origen de estas dos instituciones y a su evolucin sufrida en el curso de los tiempos. En el derecho moderno, esta situacin desaparece, desde que el tutor no completa o integra la personalidad del pupilo, sino mas bien la sustituye y la representa.

En el derecho contemporneo, ciertos tratadistas y tambin algunas legislaciones consideran que tanto la tutela como la curatela deberan

refundirse en una sola figura, puesto que su separacin constituye un resabio del derecho romano y espaol, que entonces se justificaba porque una se diriga mas al cuidado de los bienes que al de su persona, mientras que en la otra suceda lo contrario. Esta tendencia que sigiuen los cdigos suizo, espaol y alemn y, cierto modo, el de mexico. Entonces es plausible la tendencioa de unificar bajo una sola institucin el cuidado y la representacin de los incapaces, pues no se encuentra ninguna razn para establecer diferencias. La legislacin peruana se inscribe dentro del sistema mixto y el criterio de diferenciacin entre la tutela y la curatela. En ese sentido el cdigo actual, por un lado sea adecua a las normas constitucionales que sienta el principio de la igualdad de derechos de los hijos y, por otro, corrige las diferencias que tuvo el cdigo derogado. La tutelase halla disciplinada en el Libro II, seccin Cuarta, Titulo II, Capitulo Primero y, mas concretamente, en los Artculos 502 al 563.

1.2.

CONCEPTO:

Institucin de amparo que est formada por un conjunto de derechos y obligaciones que la ley confiere a un tercero para que cuide de la persona y los bienes de un menor de edad que no se halla sujeto a la patria potestad. El tutor viene a llenar un vaco dejado por el padre, de ah que sus atributos o deberes sean anlogos pero no iguales, porque la relacin paterno-filial surge de la sangre, que la que existe entre tutor y pupilo es una creacin humana, un remedio imperfecto de la naturaleza.1

PERALTA ANDIA, Javier Rolando. Derecho de Familia. Pg. 547

La tutela y la curatela son instituciones de guarda y proteccin legal (no son las nicas existentes en nuestro Ordenamiento) de la persona y/o de los bienes de quien tiene limitada (parcial o totalmente) su capacidad de obrar, las cuales son establecidas ex lege con el fin de cubrir su falta de plena capacidad y evitar los riesgos que tal carencia puede suponer para su esfera personal y/o patrimonial. Son, pues, mecanismos de tuicin, amparo o defensa de los intereses de las personas jurdicamente vulnerables. 2

De acuerdo con Lafaille, la tutela y la curatela son dos formas autorizadas por la ley para representar la persona de los incapaces y administrar sus bienes. La primera reemplaza a la patria potestad y funciona cuando sta falta por cese, privacin o suspensin; la segunda protege a los sujetos no sometidos al poder paterno como los dementes mayores de edad.

Para Bossert y Zarmoni la tutela es una institucin destinada al cuidado y direccin de los menores de edad que no estn sujetos a la patria potestad, sea porque ambos padres han muerto o son de filiacin desconocida o porque aqullos han sido privados de la patria potestad. Se trata, nada menos, que de un concepto en sentido restringido.

No puede dejar de mencionarse al distinguido tratadista Cornejo Chvez que la define manifestando que la tutela es "una figura supletoria de la patria potestad, por la cual se provee a la guarda de la persona y de los bienes de los incapaces por razn de edad que carecen de padres expeditos"3

El Cdigo Civil regula un sistema de amparo para nios y adolescentes por el cual se encarga a la familia el cuidado de la persona y bienes de los menores; de tal forma que son parientes del menor quienes han de protegerlos. Dentro de la estructura de ese sistema, la patria potestad

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http://personal.us.es/ivivas/tutelaycuratela.pdf http://html.rincondelvago.com/tutela-en-peru.html

constituye la figura bsica y es a falta de ella que entra a funcionar la figura supletoria de la tutela.

Se comprueba la integracin de ambas figuras en una sola institucin protectora: todas procuran el mismo fin, se sustentan en semejantes fundamentos y se sirven de parecidos medios. Por ello, resultan aplicables a la tutela las normas de la patria potestad, que no aparezcan modificadas especficamente por disposiciones propias de aquella figura.4

1.3.

Similitudes y diferencias:

a. Con la patria potestad.- La patria potestad y la tutela se asemejan porque ambos institutos persiguen la proteccin del menor tanto en su aspecto personal como patrimonial, pero se distinguen sustancial mente entre ellas. La primera la ejercen los padres por mandato de la naturaleza, mientras que la segunda es ejercida por parientes o extraos por mandato legal.

La patria potestad es un derecho personal que corresponde a los padres; la tutela, en cambio, es un derecho supletorio de aqulla. la primera es inherente al hecho de la generacin, en tanto que la segunda tiene su base en la .convivencia y la solidaridad social. La patria potestad es un deber-derecho, mientras que la tutela, una carga. Por ltimo, la patria potestad es una figura estrictamente familiar, pero la tutela, una de amparo familiar. La primera la ejercen los padres, la segunda, en defecto de ellos, los parientes y aun extraos.5

b. Con la guarda.- Tanto la tutela como la guarda son instituciones de proteccin familiar, ya que cumplen finalidades semejantes como son
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Cdigo Civil Comentado. Tomo III. Derecho de Familia 2 Parte. Gaceta jurdica. Pg. 321. PERALTA ANDIA, Javier Rolando. Derecho de Familia. Pg. 548

cuidar de la persona y de los bienes de personas incapaces menores de edad, sean stos nios o adolescentes. Los derechos y deberes del tutor son los mismos que el de los padres, los del guardador, tambin. La tutela y la guarda, se tramitan en lo que corresponda conforme a las normas del proceso nico.

La tutela es una institucin supletoria de amparo por la que al menor que no est bajo la patria potestad de sus padres se le nombra un

tutor para que cuide de su persona y bienes. La guarda, en cambio, una de carcter transitorio para la proteccin del nio y adolescente en estado de abandono, por la que mediante una resolucin judicial una persona o personas se hacen responsables de ejercer sobre l las funciones de la tutela.

Si se desea encontrar diferencias, podra decirse que la tutela es un instituto del Derecho de Familia, mientras que la guarda, del Derecho de los Nios y Adolescentes. La primera, funciona en defecto de los padres, la segunda, por encontrarse el nio o adolescente en situacin de abandono. 510 embargo, el Juez especializado es el competente para nombrar tutor o guardador y responsable de supervisar peridicamente el cumplimiento de su labor.6

c. Con la curatela.- Entre ambas figuras jurdicas existen analogas, Con razn se pregona insistentemente sobre la unificacin de estas dos instituciones que tienen como comn denominador la guarda del incapaz (menores e incapaces mayores de edad).

Las diferencias entre ellas se basan en las siguientes circunstancias. La tutela es una institucin que ha sido establecida en favor de incapaces menores, mientras que la curatela en favor de incapaces mayores de
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PERALTA ANDIA, Javier Rolando. Derecho de Familia. Pg. 549

edad. La primera rige para la proteccin de la persona y los bienes del menor, en tanto que la segunda, sobre todo para el cuidado y la administracin de los bienes del incapaz. Es ms, la tutela comprende todos los actos jurdicos 7, mientras que la cura tela slo los especficos y necesarios. La primera sustituye a la patria potestad, la segunda remedia la incapacidad de obrar. La tutela se extingue por alcanzar el pupilo la mayora de edad, la curatela, depende de que el incapaz mayor de edad haya recobrado su capacidad.8

1.4.

Caracteres jurdicos

A.- Institucin supletoria de la patria potestad.- La tutela restringe su rgimen nicamente a los menores no sujetos a la patria potestad9. Precisamente, Lafaille refirindose a la tutela deca que sta reemplaza a la patria potestad y es empleada cuando ella falta por cesacin, prdida o suspensin (o muerte), por eso, esta institucin no funciona simultneamente con la patria potestad, sino tan slo en defecto de ella.

La ley establece que al menor que no est bajo la patria potestad se le nombrar un tutor que cuide de su persona y de sus bienes, lo que supone que el menor es incapaz de gobernarse por s mismo. Entonces, est presente en todo momento el inters del menor, pero tambin la presencia de un inters colectivo que le importa que los incapaces menores de edad se hallen debidamente protegidos.
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los actos jurdicos; definido en el cdigo civil de 1984, art. 140.. los efectos jurdicos del acto jurdico no repercuten en los derechos sino en las relaciones jurdicas.
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PERALTA ANDIA, Javier Rolando. Derecho de Familia. Pg. 549.

La patria potestad es un tpico derecho subjetivo familiar mediante el cual fa ley reconoce a los padres un conjunto de derechos y deberes para la defensa y cuidado de la persona y patrimonio de sus hijos y que permanece hasta que estos adquieran plena capacidad

Por ltimo, existe un inters pblico que exige la obligatoriedad de su asuncin y ejercicio, as como la necesidad de supervigilarla adecuadamente, de ah que la tutela sea un instituto establecido en favor y seguridad de menores.

B.- Funcin representativa.- El tutor es el representante legal del menor de edad en todos los actos de naturaleza civil, por tanto, su cometido no es el de una mera asistencia o el de prestar un simple concurso al pupilo, sino de una autntica y verdadera representacin10.

Como tal, no slo velar por su persona prestndole el sustento necesario, dirigiendo su educacin, formacin moral y laboral, sino tambin gestionar y administrar sus bienes en la mejor forma posible.

La representacin del menor, sin embargo, no es del todo absoluta porque conforme v alcanzando mayor capacidad de discernimiento, podr tener mayor participacin en la gestin y administracin de sus bienes ya que la ley le confiere algunas facultades y responsabilidades en el orden patrimonial.

C.- Personalsima e intransferible.- Significa que el ejercicio de la tutela debe desempearse en forma personal y no puede transferirse por acto inter vivos o de ltima voluntad, esto es, no puede ser objeto de cesin ni sustitucin, lo que ciertamente no impide que el tutor se sirva de los servicios auxiliares de otras personas para el mejor cumplimiento de sus fines.

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la representacin legal cuando el menor no est bajo la patria potestad, se le nombrara tutor que cuide de su persona (502 c.c). El tutor representa al menor en todos los actos civiles, excepto en aquellos que, por disposicin de la ley, puedan ser ejecutados por el mismo menor (art. 507).

No obstante lo mencionado, el actual Cdigo recoge limitadamente esta peculiaridad cuando dispone que todos los herederos del tutor, si son capaces, estn obligados a continuar la gestin de su causante hasta que se nombre nuevo tutor. D.- Desempeo unipersonal.- Por regla general. la tutela en ningn caso puede desempearse conjuntamente, ni aunque los padres la hubiesen dispuesto en esta forma. Tampoco es posible, refiere Borda, admitir que en el testamento se designe un tutor y se encargue la guarda a otra persona; porque ello importa un desmembramiento de funciones. Slo por excepcin la ley admite la designacin de un tutor especial para la atencin de determinados asuntos, que por distintos motivos no podra estar a cargo del tutor general.

El actual Cdigo acepta virtualmente la regla general y no admite excepciones cuando se trata de la tutela legtima y de la dativa, pero tratndose de la tutela testamentaria cabe, eventualmente, la pluralidad de tutores simultneos. Con respecto a la tutela estatal, sta se ejerce por los directores de los respectivos establecimientos (articulo 506, 508, 505, 510 y 511).

E.- Orgnico y pblico.- La tutela funciona en base a tres rganos: a) El tutor, cuyo ejercicio es permanente. b) El consejo de familia, que es de funcionamiento espordico o discontinuo. c) El juez, cuya intervencin es tambin ocasional o intermitente.

El carcter pblico se explica por la naturaleza misma de la institucin, pues las personas tienen ciertos deberes de solidaridad para con sus semejantes, tanto ms si son sus relacionados familiares. Luego, proteger al menor de edad, socorrerlo es una obligacin no slo de la sociedad sino tambin del Estado.

La tutela -expresa el Cdigo mejicano- es un cargo de inters pblico que nadie puede eximirse sino por causa legtima, esto es, implica la obligatoriedad de su ejercicio, solamente renunciable por determinadas excusas legales. Adems esta institucin no puede ejercerse sino bajo el control, supervigilancia o fiscalizacin del Estado, como acontece en el sistema ruso.

F.- Funcin remunerada.- La tutela en algunas legislaciones es obviamente un cargo remunerado, en otras, absolutamente gratuita y tambin existe una posicin intermedia, segn la cual, las obligaciones de la tutela se cumplirn sin remuneracin alguna, pero cuando el tutelado tenga patrimonio que produzca ingresos, podr asignarse al tutor una cantidad que no exceda de cierto lmite. Asimismo, en otras hay derecho para exigir una indemnizacin por los gastos realizados durante su gestin.

El vigente Cdigo establece que el tutor tiene derecho a una retribucin que fijar el juez teniendo en cuenta la importancia de los bienes del menor y el trabajo que ha demandado su administracin en cada perodo. Esta retribucin -prescribe el artculo 539. nunca exceder del ocho por ciento de las rentas o productos lquidos consumidos, ni del diez por ciento de los capitalizados.

1.5.

SUJETOS:

A. Sujeto pasivo.- Es el beneficiario de la tutora, que "haria segn el sistema que adopte cada ordenamiento legal. Estos sistemas son: a) El de la unificacin, que refunde la tutela y curatela en una sola figura de guardadura, donde resultan beneficiarios tanto los incapaces menores como mayores de edad.

b) El de la separacin de la guarda, que mantiene la distincin entre la tutela y la curatela, donde los beneficiarios son nicamente los menores de edad, que varan de una legislacin a otra. El sistema adoptado por el Cdigo peruano es el de la separacin, puesto que por regla general los sujetos pasivos o beneficiarios de la tutela son todos los menores de dieciocho aos que no se hallan sometidos a la patria potestad de ninguno de los padres, porque de lo contrario la tutela no entrara a funcionar.

Adems, esta regla admite dos casos especiales:

a)

Cuando el menor adquiere capacidad plena por matrimonio, situacin en la cual dichos menores se liberan de la patria potestad y no se sujetan a tutela alguna.

b)

Cuando la menor llega a ser madre extramatrimonial supuesto en el que la misma, no puede estar sometida a patria potestad ni a tutela alguna.

B. Sujeto activo.- Este viene a ser el tutor o persona capaz a quien la ley le concede una serie de derechos y deberes para el desempeo de su cargo.

Se entiende que las personas jurdicas no pueden ejercer dichas funciones por su ndole peculiar, pues el factor humano y el amor constituyen un ingrediente necesario que no las tienen dichas entidades; sin embargo, por excepcin, puede encargarse

a menores que no se hallen bajo patria potestad o a establecimientos de beneficencia.

Por otro lado, es obligacin de las personas comunicar a las autoridades competentes de cualquier caso que exija tutela. En ese sentido, la ley establece que los parientes del menor, el Ministerio Pblico o cualquier otra persona puede pedir la reunin del consejo de familia para el nombramiento del tutor dativo y mientras no se designe tutor o no se discierna la tutela, el juez de oficio o a pedido del Ministerio Pblico dictar todas la providencias que fueran necesarias para el cuidado del menor y la seguridad de sus bienes.

Las personas, organismos o autoridades que estn facultados para designar tutor pueden ser los padres, los parientes, el consejo de familia, el juez, segn se trate de los tipos de tutela. Precisamente, el artculo 112 del Cdigo de los Nios y Adolescentes determina que el Juez especializado es competente para nombrar tutor o guardador y es el responsable de supervisar peridicamente el cumplimiento de su labor.

1.6.

Especies:

A. Tutela testamentaria.- Es aqulla que se origina en una disposicin de ltima voluntad del padre o de la madre del menor, por la cual se instituye tutor para que cuide de la persona y los bienes del mismo. Por extensin es tambin la determinada en escritura pblica para que surta sus efectos despus de su muerte. En ambos casos se origina en la voluntad de ciertas personas y se expresa mediante testamento o en escritura pblica.

Las personas que tienen facultades para nombrar tutor testamentario o escriturario son las que a continuacin se indican:

1) Los padres, mejor dicho, el padre o la madre sobreviviente para los hijos que estn bajo su patria potestad, pero si uno de los padres fuera incapaz tendr valor el nombramiento de tutor que hiciere el otro, aunque ste muera primero.

2) Los abuelos, esto es. el abuelo o la abuela para los nietos que estn sujetos a su tutela legtima.

3) Cualquier testador que deje una herencia o un legado a un menor. en cuyo caso, se requiere la concurrencia de dos condiciones para que el tutor pueda ejercer el cargo: Que el menor carezca de tutor nombrado por el padre o la madre y de tutor legtimo, y que la cuanta de la herencia o del legado bastare para los alimentos del menor.

Tratndose del caso de la tutela plural la ley dispone que. si fueran nombrados dos o ms tutores en testamento o por escritura pblica. el cargo ser desempeado en el orden de nombramiento. salvo disposicin contraria. En este ltimo caso. si el instituyente no hubiera establecido el modo de ejercer las atribuciones de la tutela, sta ser mancomunada.

Se entiende que la ley prefiere que sea una sola persona quien ejerza la tutela y no varias simultneamente para evitar conflictos y probables daos en contra del tutelado.

B. Tutela legtima.- Es la que resulta impuesta a determinadas personas por ministerio de la ley cuando no haya tutor testamentario,

por tanto, tiene su origen en la ley y el llamamiento legal slo rige para el caso en que el padre o la madre no hubiera designado otro tutor, porque en defecto de los padres se presume que, ejercern mejor el cargo, los parientes, particularmente, los ascendientes y los hermanos.

El artculo 506 seala, corno regla general, que a falta de tutor nombrado en testamento o por escritura pblica, desempearn el cargo los abuelos y dems ascendientes, prefirindose a) El ms prximo al ms remoto. b) Al ms idneo, en igualdad de grado. Esto es, ser tutor el abuelo o bisabuelo, pero la preferencia lo decide el juez oyendo por cierto al consejo de familia.

Por excepcin se conoce una especie de tutela legal, cuando el menor es encargado adems del abuelo, al hermano, al to y hasta un extrao, lo que ocurre en caso de separacin de cuerpos o de divorcio. Por ltimo, cabe preguntarse, si esta tutela es aplicable o no a toda clase de hijos. Al respecto existen opiniones contrapuestas, pues, unos, la circunscriben slo para los hijos matrimoniales y, otros, la hacen extensiva para el hijo extramatrimonial. Al respecto el actual Cdigo prescribe que la tutela no tiene lugar respecto de los hijos extramatrimoniales si no la confirma el juez.

C. Tutela dativa.- La ley confiere al consejo de familia la facultad de designar tutor a una persona residente en el lugar del domicilio del menor a falta de tutor testamentario o escriturario y de tutor legitimo. Se advierte que la tutela de esta naturaleza se caracteriza por ser supletoria de las anteriores.

El consejo de familia es un rgano que est compuesto de varios miembros por lo que previamente deber pedirse una reunin, cada vez que se desee que el mismo adopte una decisin. En ese sentido

cuando se necesite nombrar un tutor dativo este rgano se reunir por orden del Juez o a pedido de los ponentes, del Ministerio Pblico o de cualquier persona.

Verificada tal designacin, el tutor dativo -aunque ejerce la tutela con los mismos derechos y obligaciones que otros tutores ya mencionadosest sujeto a las decisiones que tome el consejo de familia sobre su ratificacin o des-ratificacin. En ese sentido se pronuncia la ley cuando dispone que el tutor dativo ser ratificado cada dos aos por el consejo familiar dentro del plazo de treinta das contados a partir del vencimiento del periodo. La falta pronunciamiento de este rgano dentro de dicho plazo equivale a su ratificacin.

D. Tutela estatal.- Es la tutela que ejerce el Estado sobre los incapaces menores de edad a falta de tutor testamentario o escriturario, legtimo o dativo. Estas funciones tutelares responden al deber del Estado de proveer a la asistencia de quienes la necesitan desde el primer momento: atencin personal y seguridad patrimonial.

Los beneficiarios, en esta especie de tutela, se denominan expsitos o nios que se hallan abandonados en lugares pblicos a la expectativa de que una persona caritativa los recoja. Estos no poseen datos de identificacin, son entregados a las autoridades para que se hagan cargo y estn a la espera de que personas de buen corazn tomen la iniciativa de cuidarlos.

El artculo 510 expresa que los expsitos estn bajo la tutela del Estado o de los particulares que los amparen. Esta tutela se ejerce por los superiores de los respectivos establecimientos como orfelinatos u hogares de menores.

De otro lado, con respecto a la tutela de menores en situacin irregular, moral o materialmente abandonados o en peligro moral, por mandato de la ley, se rige no slo por el Cdigo Civil sino tambin por las disposiciones pertinentes al Cdigo de Menores y de las leyes y reglamentos especiales.

En lo que concierne a nuestra sistemtica jurdica civil, el artculo 514 dispone que mientras no se nombre tutor o no se discierna la tutela. el juez, de oficio o a pedido del Ministerio Pblico, dictar todas las providencias que fueren necesarias para el cuidado de la persona y la seguridad de los bienes del menor.

E. Tutela oficiosa.- Llamada tambin irregular, es aqulla en la que no existe propiamente designacin legal de tutor, de modo que la persona que hace sus veces, sin haber cumplido con los requisitos exigidos)' slo movido por sentimientos de piedad o por designios inconfesables ejerce de hecho el cargo de tutor de un menor determinado, cuidando de su persona y asumiendo el manejo de sus bienes.

A esta situacin se refiere el artculo 563 cuando dispone que la persona que se encarga de los negocios de un menor, ser responsable como si fuera tutor. Esta responsabilidad puede serle exigida por el Ministerio Pblico, de oficio o a pedido de cualquier persona. El juez, a solicitud del Ministerio Pblico, puede ordenar que se regularice la tutela, pero si ello no fuera posible, dispondr que el tutor oficioso asuma el cargo como tutor dativo.

F. Prelacin.- Nuestra sistemtica jurdica regula las cinco especies de tutela estableciendo un orden prelativo contemplado en el artculo 503. La tutela testamentaria o escrituraria funciona con prioridad, la tutela legtima en defecto de la testamentaria o escrituraria, la dativa cuando

faltan las anteriores y la estatal cuando no existan las tres anteriores o son inconvenientes. La irregular u oficiosa funciona slo de hecho. No obstante el orden establecido ste puede sufrir algunas

modificaciones si se observa su funcionamiento con meticulosidad. Este orden es el siguiente:

1) Tutor testamentario, designado en testamento por el padre o la madre del menor. 2) Tutor testamentario, designado por el abuelo o abuela del menor en referencia. 3) Tutor legtimo, cuando proviene de la ley. 4) Tutor testamentario designado por tercera persona. 5) Tutor dativo. 6) Tutor estatal. 7) Tutor irregular.

1.7.

Personas que pueden ser tutores

A. Requisitos.- En principio, pueden ser tutores todas las personas capaces de ejercer por s mismos sus derechos civiles. El cargo de tutor, por mandato de la ley, es obligatorio para aquel que es designado, con razn Duguit deca: "todo individuo tiene en la sociedad una cierta funcin que cumplir, una cierta tarea que ejecutar, por tanto, no puede rehusar el cargo, tiene que aceptarlo". Pero, lo manifestado precedentemente no significa de manera alguna que no deba reunir algunos requisitos indispensables para garantizar el ejercicio del cargo. Estos son:

1) Que el tutor se halle en el pleno goce de su capacidad civil. 2) Que el designado o llamado ofrezca un mnimo de condiciones de moralidad y rectitud.

3) Que dicha persona no tenga enemistad, intereses encontrados ni otros semejantes que sean perjudiciales a los derechos e intereses del tutelado.

B. Impedimentos.- Algunas personas no renen las condiciones requeridas, por ende, estn impedidas de asumir y ejercer el cargo. Estos impedimentos son:

1) Naturales, que afectan a toda persona como la incapacidad por razn de edad. 2) Accidentales, que pueden afectar a algunos, pero no a todos, como es el caso de la inhabilidad mental o moral. 3) Legales, que se fundan en la ley como aquella que seala que no pueden ser tutores aquellas personas que tienen intereses contrapuestos con los del menor.

En ese sentido, el artculo 515 seala que no pueden ser tutores:

1) Los menores de edad, pero si fueran nombrados por testamento o por escritura pblica ejercern el cargo slo cuando lleguen a la mayora de edad.

2) Los sujetos a curatela, como los sordomudos, ciegosordos y ciego-mudos que no supieron expresar su voluntad de modo indubitable. Tambin, los malos gestores, los prdigos, los ebrios habituales y toxicmanos.

3) Los deudores o acreedores del menor por cantidades considerables, ni los fiadores de los primeros a no ser que los padres los hubiesen nombrado sabiendo esta circunstancia.

4) Los que tengan inters contrario al menor en un pleito propio o de sus ascendientes, descendientes o cnyuge a menos que con conocimiento de ello hubiesen sido nombrados por los padres.

5) Los enemigos del menor o de sus ascendientes o hermanos, caso en el cual, tambin es justificable la prohibicin.

6) Los excluidos expresamente de la tutela por el padre o por la madre.

7) Los quebrados y quienes estn sujetos a un procedimiento de quiebra.

8) Los condenados por homicidio, lesiones dolosas, aborto, exposicin o abandono de personas en peligro, supresin o alteracin del estado civil, o por delito contra el patrimonio o contra las buenas costumbres.

9) Las personas de notoria mala conducta o que no tuviesen manera de vivir conocida.

10) Los que fueron destituidos de la patria potestad.

11) Los que fueron removidos de otra tutela.

El Cdigo derogado, consign otros impedimentos como son el ejercicio de la funcin pblica incompatible con la buena administracin de la tutela y el hecho de ser mujer casada llamada al cargo a no ser que cuente con el asentimiento de su marido. El Cdigo actual contrariamente, elimina ambos impedimentos por no ser la primera una

causal de excusa y la segunda no precisamente porque sea mujer sino por ser casada y slo por existir oposicin del marido.

C. Impugnacin.- Existiendo cualquiera de los impedimentos o incapacidades mencionadas, el llamado o designado tutor, debe excusarse o exonerarse de asumir la tutela. Si no lo hiciera del modo indicado, cualquier interesado y el Ministerio Pblico pueden impugnar el nombramiento del tutor efectuado con infraccin del artculo 515. Pero debe analizarse dos casos:

1) Si la impugnacin precediera al discernimiento del cargo, se tramita como si fuera un juicio de menor cuanta (proceso abreviado), oyndose al Ministerio Pblico antes de expedir sentencia.

2) Si la impugnacin ocurriera despus del discernimiento del cargo, deber renunciar tutela o en su defecto, ser removido. En este caso, la demanda de remocin se presentar ante el juez del domicilio del guardador, indicndose en ella con precisin la causal que motiva conforme al Cdigo. Tambin se sigue como un juicio de menor cuanta (abreviado), oyendo al Ministerio Pblico antes de expedir sentencia.

D. Excusa.- Es la facultad del llamado o designado para no aceptar el cargo de tutor. Entonces, la ley permite exonerarse de la carga que la tutela supone, pero no debe confundirse con las causales de incapacidad (impedimentos), ni con la remocin porque entre ellas existen diferencias bastante significativas.

Los impedimentos (causas de incapacidad), obstaculizan la asuncin del cargo, la excusa permite exonerarse de la carga que la tutela

implica y, la remocin, sanciona y aparta del cargo al tutor negligente, malicioso y perjudicial. Los primeros, obligan a la dejacin del cargo si ya se hubiese asumido y origina su remocin si voluntariamente no se produce la dejacin; la segunda, lo faculta para no aceptar el cargo; y, la tercera, aparta a quien no estuvo a la altura de la responsabilidad que le fuera confiada.

Ahora bien, siendo la tutela una manus pblico es evidente su carcter obligatorio, pero esta obligatoriedad no es del todo absoluta, pues, existen casos taxativamente previstos en la ley que autorizan excusarse por causas de:

1) Limitaciones de aptitud del llamado o designado tutor. 2) Obstculos materiales para el ejercicio del cargo. 3) Haber cumplido o estar cumpliendo funciones idnticas y similares. 4) La vinculacin del menor con el tutor extrao, existiendo pariente consanguneo idneo.

El artculo 519 del nuevo texto puntualiza que pueden excusarse del cargo de tutor.

1) Los extraos, si hay en el lugar pariente consanguneo idneo. 2) Los analfabetos. 3) Los que por enfermedad crnica pueden cumplidos deberes del cargo. 4) Los mayores de sesenta aos. 5) Los que no tienen domicilio fijo por razn de sus actividades. 6) Los que habitan lejos del lugar donde ha de ejercerse la tutela. 7) Lo que tienen ms de cuatro hijos bajo su patria potestad. 8) Los que sean o hayan sido tutores o curadores de otra persona.

9) Los que desempean funcin pblica que consideren incompatible con el ejercicio de la tutela.

El Cdigo actual, sobre la materia suscita algunas dudas que deben ser esclarecidas, las que versan sobre:

1) Si las causas enumeradas son taxativas o enunciativas, pensamos que son meramente enunciativas. 2) Si desaparecida la causal de excusa se puede obligar al llamado a asumir el cargo, creemos que si es posible. 3) Si quien se excusa falsamente o sin causa legtima, se hace pasible de-alguna sancin, estimamos que se hace indigno de suceder al testador. 4) Si iniciada las funciones podra invocarse las causales para apartarse del cargo, lo cual suponemos que es factible.

Sobre el tiempo para interponer la excusa, por disposicin legal, el tutor en principio debe proponerla dentro del plazo de quince das desde que tuvo noticias de su nombramiento o desde que sobrevino la causal si estuviera ejerciendo el cargo; pero, no podr proponerla vencido dicho plazo. Esta frmula supera ampliamente la del texto derogado (artculo 519).11

1.8.

Extincin:

A. En relacin con el pupilo.- La tutela finaliza o concluye definitivamente por causas que proceden del estado o situacin del menor, lo que acontece cuando esta institucin ya no es necesaria para el tutelado. Tambin, por causas imputables al

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PERALTA ANDIA, Javier Rolando. Derecho de Familia. Pg. 566

tutor y que ordinariamente producen sus efectos de pleno derecho, sin necesidad de declaracin judicial.

En ese sentido el artculo 549 expresa que la tutela se acaba por las siguientes razones:

1) Muerte del menor.- Esto es, que este hecho pone fin a la personalidad, de tal modo que acaecido el deceso, el tutor, tiene la obligacin de rendir cuentas a los herederos del menor.

2) Cesacin de la incapacidad del pupilo. - Lo que ocurre en los siguientes casos: por llegar el menor a los dieciocho aos de edad, por haber contrado matrimonio el menor o haber obtenido ttulo oficial que lo autorice para ejercer una profesin u oficio y, por tener la mujer menor de edad un hijo extramatrimonial bajo su patria potestad.

3) Reingreso del pupilo a la patria potestad.- Lo que ocurre en dos situaciones: por cesar la incapacidad del padre o de la madre en el caso del artculo 580 y por ingresar el menor bajo la patria potestad. En ambos casos se trata de un reingreso a la patria potestad.

B. En relacin con el tutor.- La tutela termina tambin por causas imputables al tutor, que tiene carcter de sancin por inhabilidad o indignidad, cuya remocin debe ser declarada por el juez. Por disposicin del artculo 550 el cargo de tutor cesa por las causas siguientes:

1) Muerte del tutor.- En cuya eventualidad los herederos del tutor si son capaces estn en la obligacin de continuar con la gestin de su causante hasta que se designe un nuevo tutor.

2) Aceptacin de renuncia del tutor.- Lo cual supone que el tutor est ejerciendo el cargo, sin embargo, renuncia cuando sobrevienen impedimentos legales que no existan al iniciarse el cargo, alguno de los cuales, se hallan taxativados en el articulo 515 y cuando el tutor dativo, que ya ejerci el cargo durante seis altos, decide apartarse de la tutela. 3) Declaracin de quiebra del tutor.- Sobre el particular existe una aparente duplicidad entre el inciso 7 del articulo 515 y el inciso 3 del articulo 550, lo que debe interpretarse como que la declaratoria de quiebra produce ipso facto la cesacin del cargo, mientras que las otras causas de incapacidad, producen ese efecto slo cuando la renuncia es aceptada. 4) No ratificacin del tutor.- Por regla general ste no est sujeto a ratificacin, pero si lo est el tutor dativo que debe ser objeto de este acto por el consejo de familia cada dos aos y dentro del plazo de treinta das a partir del vencimiento del perodo. La falta de pronunciamiento por parte del consejo dentro del plazo indicado implica ratificacin automtica. 5) Remocin del tutor.- Que viene a ser la destitucin del cargo cuando se produce el incumplimiento de sus funciones o deja de ser idneo para seguir ejercindolas. La iniciativa de remocin la pueden pedir: el menor que ha cumplido catorce aos de edad, los parientes del mismo y el Ministerio Pblico. Cualquier persona slo puede hacerlo por causas legales y el

juez si tiene conocimiento de algn perjuicio que el tutor cause al menor.

El procedimiento de la remocin de la tutora tiene tres formas, las mismas son:

1) Si se trata de tutor dativo nombrado por el consejo de familia, ser ste el organismo que acuerde su remocin.

2) Si se trata de otra clase de tutor, deber seguirse el procedimiento sealado en el artculo 1055 del C. de P. C.

3) Si se trata de tutor oficioso o estatal, creemos que si puede serio, despus de establecer su responsabilidad en el primer supuesto, mas no en el segundo, para lo que existe otro tipo de control contemplado en el Cdigo de Menores y las normas administrativas.12

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PERALTA ANDIA, Javier Rolando. Derecho de Familia. Pg. 567 - 566