Resumen Colusion

Universidad Nacional de Tumbes
Facultad de Derecho y Ciencia Política

Escuela Profesional de Derecho
Semestre Académico 2015- I
OBJETIVOS
General:
- Estudiar el delito de colusión que regula el Código Penal Peruano.
Específicos:
 Estudiar las últimas modificaciones que ha sufrido el tipo penal de Colusión

en el Código Penal Peruano.
 Describir la tipicidad objetiva y subjetiva del tipo penal de Colusión que
regula el Código Penal Peruano.
 Diferenciar las formas de colusión simple y agravada.
CAPÍTULO I
DELITO DE COLUSIÓN EN EL CÓDIGO PENAL PERUANO
1.1. TIPO PENAL DE COLUSIÓN EN EL CÓDIGO PENAL PERUANO
El delito de colusión conocido en otras legislaciones con las denominaciones

de “negociaciones incompatibles”, “fraude a la administración pública”,
“celebración indebida de contratos” o “fraude contra el Estado”, se encuentra
tipificado en el artículo 384° del Código Penal Peruano.
Pero finalmente dicho artículo también ha sufrido una última modificación por
el Artículo único de la Ley N° 30111, publicada el 26 de noviembre de 2013,
cuyo contenido del tipo penal ha quedado establecido de la siguiente
manera:
Artículo 384. Colusión simple y agravada
El funcionario o servidor público que, interviniendo directa o indirectamente, por

razón de su cargo, en cualquier etapa de las modalidades de adquisición o contratación
pública de bienes, obras o servicios, concesiones o cualquier operación a cargo del
Estado concierta con los interesados para defraudar al Estado o entidad u organismo
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del Estado, según ley, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni
mayor de seis años y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa.
El funcionario o servidor público que, interviniendo directa o indirectamente, por

razón de su cargo, en las contrataciones y adquisiciones de bienes, obras o servicios,
concesiones o cualquier operación a cargo del Estado mediante concertación con los
interesados, defraudare patrimonialmente al Estado o entidad u organismo del Estado,
según ley, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de
quince años y con trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta días-multa.
Comentando el original Texto del tipo penal 384°, se entiende que en

el plano político – criminal, eran dos las particularidades del tipo penal de
Colusión que llamaban especialmente la atención. Por un lado, el
ligeramiento de sus elementos constitutivos, en la medida que la realización
del tipo penal no requiere constatar un acto de corrupción del funcionario
que decide o realiza la contratación y adquisición estatal, sino solamente la
concertación con los interesados perjudicial para el Estado. Por otro lado, la
severidad de la pena prevista en el tipo penal, cuyo marco penal máximo
alcanza los quince años de pena privativa de la libertad. Ambas
particularidades evidenciarían que el legislador penal ha privilegiado la
eficacia de la persecución penal en el ámbito de la criminalidad, lo que
encuentra explicación en la especial sensibilidad de las contrataciones y
adquisiciones estatales frente a actos de corrupción debido a las grandes
cantidades de dinero que se manejan en el rubro del gasto público de
colusión.
Si la concertación es descubierta antes que se defraude

patrimonialmente al Estado, estaremos ante una Colusión consumada, pero
por la voluntad del legislador será simple; en cambio, si la concertación es
descubierta, luego que se causó el perjuicio patrimonial efectivo al Estado,
estaremos ante una colusión consumada, pero por voluntad del legislador
será agravada.
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Aparte del citado detalle, también hay que tener en cuenta que la
Colusión Simple tiene como verbo rector al término “concertar”, en cambio
la colusión agravada tiene como verbo rector al término “defraudare”.
Aspectos que sin duda deben tomarse en cuenta para analizar
dogmáticamente cada una de estas figuras delictivas creadas por la Ley N°
29758.
1.2. TIPICIDAD OBJETIVA
1.2.1. CONDUCTA TÍPICA
A.- COLUSIÓN SIMPLE
Se verifica este comportamiento delictivo cuando el agente

siempre en su condición y razón del cargo de funcionario o servidor
público, al intervenir directa o indirectamente, en cualquier etapa de
las modalidades de adquisición o contratación pública de bienes,
obras o servicios, concesiones o cualquier operación a cargo del
Estado, CONCIERTA con los interesados para defraudar al Estado.
El tipo penal mismo dice que “DEFRAUDAR” debe consistir en

la concertación ilegal misma, es decir, en la concertación con la
posibilidad de perjudicar económicamente a la Administración
Pública, siendo un delito de peligro (en relación con el perjuicio
económico patrimonial efectivo) y de mera actividad donde no es
posible la tentativa, pues antes de la “concertación” no habría
aparentemente nada; que el delito se consuma con la Simple
“Colusión”, es decir, con el acto de concertación, sin necesidad de
que la Administración Pública sufra un efectivo perjuicio patrimonial,
ni que se verifique materialmente la obtención de ventaja al
funcionario.
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B.- COLUSIÓN AGRAVADA
Podemos definir a la Colusión Agravada como el hecho

punible que se configura cuando el agente siempre con su
condición y razón del cargo de funcionario o servidor pública, al
intervenir directa o indirectamente por razón de su cargo, en
cualquier etapa de las modalidades de adquisición o contratación
pública de bienes, obras o servicios, concesiones o cualquier
operación a cargo del Estado, mediante concertación con los
interesados, defraudare patrimonialmente al Estado, esto es,
causare perjuicio al patrimonio estatal.
La tipicidad objetiva del delito de Colusión tanto simple como

agravada presenta diversos elementos que hacen de las figuras
delictivas de estructura compleja. Las diferencias entre una y otra
tienen que ver con dos aspectos. Primero, sobre el verbo rector como
ya hemos mencionado en la simple el término CONCERTAR en tanto
que en la agravado el término DEFRAUDARE. Y segundo, sobre el
perjuicio potencial o real producido con la conducta colusoria al
patrimonio del Estado. En la simple, el peligro de afectación al
patrimonio es potencial, en tanto que en la agravada, el perjuicio es
real y efectivo. Para comprender su contenido es necesario analizar
cada uno de los elementos de la tipicidad objetiva, siempre cuidando
en hacer la diferencia en los aspectos indicados.
1.2.2 ELEMENTOS TÍPICOS DEL TIPO PENAL
A.- DEFRAUDAR EN LA COLUSIÓN SIMPLE
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Defraudar, estafar o timar al Estado significa el

quebrantamiento del rol especial asumido por el agente y la violación
del principio de confianza depositado, con el consiguiente engaño al
interés público, al comportarse el sujeto activo en su beneficio,
asumiendo roles incompatibles y contrarios a las expectativas e
intereses patrimoniales del Estado.
El agente con su accionar colusorio busca ocasionar un

perjuicio ya sea real o potencial al patrimonio del Estado u
Organismo Estatal que ha negociado con los terceros interesados.
La conducta del agente de infringir sus deberes funcionales está
dirigida a defraudar patrimonialmente al Estado. Para configurarse el
delito de colusión, no es necesario que realmente con la conducta
fraudulenta se ocasione perjuicio real al patrimonio del Estado. Basta
verificar que la conducta colusoria tenía como finalidad defraudar el
patrimonio del Estado.
Interpretando el tipo penal antes de las modificatorias, la

jurisprudencia alegaba que “cabe precisar que el delito de colusión
ilegal, previsto en el artículo 384° del Código Penal contempla como
único núcleo rector típico el “defraudar al Estado o Entidad u
organismo del Estado, según Ley, concertándose con los
interesados…”; entendiéndose por defraudar que el sujeto activo
quebranta la función especial asumida y la violación al principio de
confianza depositada, con el consiguiente engaño al interés público,
al asumir el funcionario roles incompatibles y contrarios a las
expectativas e intereses patrimoniales del Estado; siendo el perjuicio
económico un elemento intrínseco de la defraudación, que viene a
ser un componente material en cuanto implica un perjuicio
ocasionado a los intereses estatales, que en la mayoría de los casos
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se concretará en su sentido patrimonial. En consecuencia, “no puede

identificarse perjuicio económico con la producción de un menoscabo
efectivo del patrimonio institucional, pues desde la perspectiva del
tipo penal lo que se requiere es la producción de un peligro potencial
dentro de una lógica de conciertos colusorios que tengan idoneidad
para perjudicar al patrimonio del Estado y comprometer
indebidamente y lesivamente recursos públicos.
B.- DEFRAUDARE DE LA COLUSIÓN AGRAVADA
Aun cuando pareciera lo mismo defraudar y defraudare, el

significado que se le ha dado en el tipo penal 384° del Código Penal,
luego de la modificación introducida por la Ley N° 29758 y la última
modificación con la Ley N° 30111, es totalmente diferente. En efecto,
defraudar ya ha sido definido y señalado, cuál es el sentido que tiene
en el tipo penal. Corresponde ahora identificar el real sentido que
debe darse al término defraudare que viene a constituir el verbo
rector de la colusión agravada. Defraudare o timar al Estado significa
engaño al interés público y, como consecuencia de ello, un efectivo
perjuicio patrimonial al erario público. El agente público actúa
asumiendo roles incompatibles y contrarios a las expectativas e
intereses patrimoniales del Estado y como efecto inmediato los
perjudica. Aquí para efectos de tipicidad es irrelevante si el agente
finalmente obtiene o no provecho patrimonial. Este aspecto solo
tendrá repercusión al momento de individualizar la pena que le
corresponda al agente público corrupto.
La Colusión Agravada es perfeccionada cuando el agente por

medio de la concertación con los terceros interesados defrauda el
Patrimonio del Estado. Este hecho punible, se configura con la propia
defraudación que se produce al patrimonio del Estado, luego de la
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concertación. En cambio como ya se ha indicado, la colusión simple

se configura con la simple concertación con los interesados con la
finalidad de perjudicar el patrimonio público. En la agravada, se exige
efectivo perjuicio económico al patrimonio del Estado, en tanto que
en la colusión simple, sólo se exige la sola concertación con aquella
finalidad. Esa es la diferencia entre ambas figuras delictivas.
C.- POR RAZÓN DEL CARGO
Otro elemento importante del delito de Colusión tanto en su

forma agravada como en la simple lo constituye la siguiente
circunstancia: el agente que realiza los actos de concertación y
defraudarios en perjuicio patrimonial del Estado tiene que actuar en
razón de su cargo, es decir, el agente debe actuar directa o
indirectamente (por intermedio de otra u otras personas) en el
desarrollo de las atribuciones propias de su cargo establecidas ya
sea en la Ley, reglamentos o directivas de la empresa u Organismo
Estatal.
El agente se aprovecha en su beneficio personal de las

atribuciones que el Estado u Organismo Estatal le ha confiado para
que lo represente en cualquier etapa de las modalidades de
adquisición o contratación pública de bienes, obras o servicios,
concesiones o cualquier operación a cargo del Estado. Ello significa
que si en un hecho concreto, el funcionario o servidor público no está
facultado o, menor, no estaba dentro de sus funciones participar en
representación del Estado, en concesiones por ejemplo, el delito en
análisis no se configura.
D. LA CONCERTACIÓN
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El delito de colusión presenta, en su particular estructura, un

elemento que lo caracteriza y le otorga su denominación, ese es el
acto de concertación. La concertación, además de ser el elemento
que le otorga denominación al tipo de colusión , es el único
medio a través del cual se puede defraudar o perjudicar los intereses
patrimoniales del Estado.
Podemos definir a este elemento como: “el ponerse de

acuerdo subrepticiamente con los interesados en lo que la ley no
permite para beneficiarse a sí mismo y a los intereses privados, lo
que debe darse de manera fraudulenta y causando perjuicio a la
Administración Pública”.
Asimismo, “la concertación del agente público implica un

amplio margen de pactos ilícitos, componendas o arreglos en
perjuicio de los intereses estatales. Requiere ponerse de acuerdo,
concordar pareceres, conjugar dos o más voluntades, confluencia de
intereses, realizar un pacto subrepticiamente y de manera
previa con los interesados”.
1.2.3 INSTRUMENTOS DEL DELITO: CUALQUIER ETAPA DE LAS

MODALIDADES DE ADQUISICIÓN O CONTRATACIÓN PÚBLICA DE
BIENES, OBRAS O SERVICIOS, CONCESIONES O CUALQUIER
OPERACIÓN A CARGO DEL ESTADO
El agente con la finalidad de defraudar al Estado, en el desempeño

de su cargo en la que actúa, acuerda o pacta con los interesados obtener
algún beneficio en perjuicio del Estado en su participación en cualquier
etapa de las adquisiciones o contrataciones públicas de bienes, obras o
servicios, concesiones o cualquier operación a cargo del Estado.
Comprende desde la generación de la necesidad, el requerimiento, la
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prestación de propuesta, la evaluación, la adjudicación, la firma del

contrato, la ejecución y liquidación del mismo.
Engloba en consecuencia la celebración de actos jurídicos como son

contratos, suministros, licitaciones, concurso de precios, subastas u otra
operación semejante que realiza el Estado para cumplir sus objetivos y
fines propuestos.
El ilícito previsto en el artículo 384° del Código Penal, exige que el

funcionario o servidor público a cargo de las adquisiciones, concierte con
las empresas proveedoras, con la finalidad de favorecerlos
indebidamente con el otorgamiento irregular de tratos de provisión en
detrimento del patrimonio estatal.
Se refiere a los actos jurídicos en los cuales el Estado es parte. Entre

ellos tenemos:
 Contratos.- Actos jurídicos en los que interviene el Estado, los que

son necesariamente acuerdos escritos formalizados con los
particulares para la ejecución de obras, provisión de bienes y/o
prestación de servicios (transporte de bienes, programas de
asesoramiento nacional o internacional, etc.), proyectos conjuntos,
etc..
 Suministros.- El suministro como contrato es aquel que se acuerda

entre el Estado y un particular en virtud del cual éste se encarga, por
su cuenta y riesgo, y mediante una remuneración pagada por la
administración, de proporcionar provisiones o abastecimiento de
diversos bienes que hace o recibe el Estado, prestaciones mobiliarias
(por ejemplo, combustibles para vehículos del Estado, alimentos para
un regimiento, armas, ropas, mercaderías, etc.).
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 Licitaciones.- Es un procedimiento administrativo por el cual la

administración pública invita a los interesados a que, sujetándose a
las bases fijadas en el pliego de condiciones, formulen propuestas, de
las cuales se seleccionará y aceptará (adjudicación) la más ventajosa,
con lo cual quedará perfeccionado el contrato para prestar servicios
públicos o realizar obras.
 Concursos de precios.- Es la convocatoria o llamamiento público

para que se proceda a la elección de la mejor oferta de costos.
 Subastas.- Son operaciones de venta pública de bienes al mejor

postor. Puede tratarse de una subasta administrativa cuando la
efectúan los entes estatales sin necesidad de la autorización o
presencia del juez o autoridad judicial, como puede tratarse de una
subasta judicial que es aquella que se realiza por orden de la
autoridad jurisdiccional competente.
Otra cualquier operación semejante.- Con esta frase el tipo penal

efectúa una vasta apertura al cúmulo posible de operaciones que se
asemejen a las designadas en el tipo.
Operaciones donde se produce la concertación que defrauda al

Estado.- A diferencia del texto amplio y abierto de negocios jurídicos en
los que le toca intervenir al funcionario o servidor público, la ley restringe
a cuatro las operaciones administrativas susceptibles de ofrecer el marco
adecuado para la concertación entre los funcionarios y servidores con los
interesados en su propósito de defraudar al Estado:
 Convenios.- Indica los acuerdos específicos a los que se llegue.

Un contrato puede constar de uno o de múltiples convenios. Los
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acuerdos son positivizados en los convenios que contiene el

contrato o tratado.
 Ajustes.- Se hace referencia a las adecuaciones o reacomodos

realizados a los convenios y contrataciones en general asumidos
entre el Estado y los interesados. El ajuste presupone ciertos
desacuerdos o desentendimientos en los contratos, suministros,
etc., que son solucionados vía “ajustes”. Así, se ajustan precios,
plazos, remuneraciones, servicios, etc.
 Liquidaciones.- Es la culminación usual de los contratos

celebrados entre el Estado y los interesados. Siendo obligación
del contratista elaborarlo y presentarlo a la entidad contratada en
los plazos fijados reglamentariamente. La liquidación deberá ser
aprobada por resolución bajo responsabilidad del funcionario
correspondiente, con ello se cierra el expediente de la contratación
o adquisición.
 Suministros. Vale lo dicho anteriormente.
1.2.4 BIEN JURÍDICO PROTEGIDO
Se discute mucho sobre la determinación del bien jurídico

protegido en el tipo penal de colusión, así un sector de la doctrina
señala que es el patrimonio administrado por la Administración
Pública, abarcando esta protección también la legalidad del ejercicio
funcional, mientras que otros autores convienen en señalar que el
tipo penal de colusión busca “asegurar los deberes de lealtad
institucional y probidad funcional”.
Juristas destacados, como Percy García Cavero opinan que el

bien jurídico penalmente protegido, encuentra su fundamento en los
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deberes especiales atribuidos a los funcionarios públicos, y si bien el

tipo penal apunta a proteger el patrimonio del Estado, el sustento del
Estado no está en la generación de un perjuicio al Estado o al
Sistema económico, sino en el irregular desempeño funcional del
funcionario público1.
Lo cierto es que el bien jurídico genérico en todos los tipos

penales contra la Administración Publica es el normal y recto
funcionamiento de la Administración Pública que resulta de la
manifestación material del Estado. En tanto que el bien jurídico
protegido específico o particular es la regularidad, el prestigio y los
intereses patrimoniales de la Administración Pública, expresados en
la idoneidad y celo profesional en el cumplimiento de las obligaciones
funcionales por parte de los funcionarios o servidores públicos.
El sujeto público al desarrollar sus obligaciones funcionales al

interior de la Administración Pública, tiene que hacerlo conforme al
deber funcional que le impone el cargo público que desempeña. Si el
sujeto público directa o indirectamente infringe aquel deber y de
paso, su actuación, busca defraudar o llegar a defraudar el
patrimonio del Estado, estamos ante el delito de colusión, ya sea en
su faceta simple o agravada
1.2.5 SUJETOS
1.2.5.1 SUJETO ACTIVO
En sus dos modalidades, estamos ante un delito especialísimo

de defraudación del deber, en el cual el sujeto activo o el agente,
aparte de tener la condición especial debidamente señalada en el
1
García Cavero en García Cavero, Percy y Castillo Alva, José Luís, Ob. Cit., 21. En igual sentido, la
jurisprudencia nacional en la ejecutoria suprema R.N.N° 79-2003.
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tipo penal 384°, esto es, funcionario o servidor público, debe también
tener dentro de sus atribuciones funcionales o competencia funcional
el deber de participar en cualquier etapa de las modalidades de
adquisición o contratación pública de bienes, obras o servicios,
concesiones o cualquier operación a cargo del Estado. Nadie más
puede ser el agente del delito.
 LOS INTERESADOS COMO CÓMPLICES PRIMARIOS
En principio, resulta pertinente establecer que los

interesados, que conciertan con los funcionarios o servidores
públicos de modo alguno, se les pueden imputar el delito a
título de autores debido a que no tiene la relación funcional
que exige el tipo penal, tampoco tiene un deber funcional que
cautelar y respetar, pero ello no significa que su conducta
quede impune. Aquellos tiene la calidad de partícipes
primarios del delito, pues sin ellos, por la forma como está
construida la formula penal, seria impracticable la tipicidad del
delito. A tal conclusión, se llega aplicando la teoría de los
delitos de infracción de deber sustentada por Roxín en el
sentido que solo el sujeto público intraneus infringe un deber
especial, en tanto que el extraneus no infringe deber alguno,
por lo tanto es cómplice.
1.2.5.2 SUJETO PASIVO
El delito de Colusión en la medida que supone la concertación

defraudatoria de los intereses patrimoniales de la administración
pública afecta, como titular del bien jurídico al Estado. La ley alude
como sujeto pasivo “al Estado o entidad u organismo del Estado”.
1.3 TIPICIDAD SUBJETIVA
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Se necesita dolo en el comportamiento activo, dadas las

características del tipo penal de Colusión. Es decir, que tanto la Colusión
simple como la agravada son de comisión dolosa. No cabe la comisión por
culpa. El agente conociendo perfectamente todos los elementos objetivos
que exige el tipo penal, voluntariamente, actúa y concierta con la finalidad
de defraudar la confianza que el Estado ha depositado en él. No es
relevante verificar si el agente actuó con la intención especial de obtener
algún provecho patrimonial. Aquí solo es posible el dolo directo. Esto se
desprende de la exigencia de conocer y querer por parte del agente, del
elemento concertar para defraudar al Estado.
Fidel Rojas Vargas refiere que se trata de un delito donde el dolo

del funcionario o servidor público necesariamente deberá ameritar una
intención defraudatoria a los intereses estatales, esto es, requerirá del
dolo directo para poder perfeccionar la relevancia penal del supuesto
hecho, dolo que además deberá existir en quienes sean imputados a título
de cómplices.
1.4 CONSUMACIÓN
Tal como aparece redactada la formula legislativa desde la Ley N°

29758 a la Ley N° 30111, que recogen tanto la Colusión Simple como la
Agravada, la consumación es diferente entre ambas modalidades.
Del contenido del primer párrafo del artículo 384° del Código Penal
se concluye que la colusión simple se consuma o verifica cuando el agente
concierta, participa en acuerdos clandestinos o acuerdos colusorios con
terceros interesados con el propósito o finalidad de defraudar el patrimonio
del Estado. Para efectos de la consumación no es necesario que la
defraudación efectiva al patrimonio estatal se verifique, solo basta que se
verifique el acuerdo o pacto colusorio. Por ello, es coherente sostener que
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la colusión simple es un delito de peligro concreto, al verificarse el concierto

de voluntades para perjudicar al patrimonio público, en forma inminente y
concreta se le pone en peligro.
En cambio, del contenido del segundo párrafo del 384° del Código
Penal, se evidencia que la colusión agravada se consuma o verifica cuando
el agente perjudica o defrauda de modo efectivo el patrimonio del Estado,
siempre y cuando se haya verificado previamente una concertación con los
terceros interesados. Si no se verifica una concertación previa, el delito de
colusión no se configura, así se ocasione un perjuicio real al patrimonio del
Estado. Sin duda, ese perjuicio puede ser imputado al agente público, pero
será por otro delito; jamás por colusión. Ésta para que se verifique exige la
concurrencia de una concertación previa del agente público con los terceros
interesados en las modalidades de contratación o adquisiciones del Estado.
1.5 TENTATIVA
De la lectura de la nueva fórmula legislativa, se advierte que tanto la

Colusión Simple como la Agravada no admiten tentativa.
La Colusión Simple al tratarse de un delito de peligro concreto no

admite tentativa, pues al constituirse en el verbo rector y central el
concertar, basta que se empiece para consumarse el delito. Antes del inicio
de la concertación con la finalidad de defraudar al patrimonio del Estado, no
hay nada punible. Una vez que esta se inicia, es decir, se inician los
acuerdos clandestinos y colusorios con los terceros interesados,
automáticamente se produce la consumación del delito.
En cuanto a la Colusión Agravada, como ya se explicó, esta se

consuma al momento que se llega a perjudicar de modo efectivo el
patrimonio del Estado por medio de los acuerdos colusorios materializados
con aquel fin. Antes de aquel momento no hay tentativa. Esto es así debido
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a que si antes que el sujeto público logre perjudicar de modo efectivo el

patrimonio del Estado, voluntariamente se desiste o las agencias de control
lo descubren, su conducta será tipificada en el primer párrafo del artículo
384° del Código Penal, esto es como la colusión simple, pues estaremos
frente a una concertación con la finalidad de defraudar el patrimonio
público. En suma no hay forma que la conducta agravada se quede en
grado de tentativa.
1.6 PENALIDAD
De verificarse y probarse luego del debido proceso penal que el

acusado es responsable penalmente de una conducta sancionada en el
primer párrafo del artículo 384° del Código Penal, será sancionado con una
pena privativa de la libertad no menor de tres ni mayor de seis años y
con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa. Esta es la
pena para la Colusión Simple.
En cambio, si es imputado el delito de Colusión Agravada, el agente

público será reprimido con pena privativa de la libertad no menor de seis
ni mayor de quince años y con trescientos sesenta y cinco a
setecientos treinta días-multa.
CAPÍTULO II
LEGISLACIÓN COMPARADA
2.1 ESPAÑA:
2.1.1 Denominación y marco legal
El delito denominado de los Fraudes y Exacciones ilegales, artículo 436° del

Código Penal Español de 1995 y que establece lo siguiente:
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“La autoridad o funcionario público que interviniendo por razón de su cargo en cualquiera
de los actos de las modalidades de contratación pública o en liquidación de efectos o
haberes públicos, se concertare con los interesados o usare de cualquier otro artificio
para defraudar, a cualquier ente público, incurrirá en las penas de prisión de uno a tres
años e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de seis a diez
años”.
2.1.2 Análisis del tipo penal
2.1.2.1 El bien jurídico protegido
Estamos ante una figura especial de conducta defraudatoria del patrimonio público
– no del patrimonio particular – configurada como tipo de peligro abstracto, delito
de mera actividad, porque la actividad y el resultado se producen simultáneamente
no existiendo una distancia espacio temporal entre la actividad y el resultado, y
delimitada dicha figura legal a un campo concreto de la gestión pública: la
contratación pública y la liquidación de efectos o haberes públicos.
Mir Puig, la conducta desleal del funcionario se orienta tanto hacia la

producción de un menoscabo a la corrección de los procesos de
gestión de recursos público – infringiéndose el deber de
funcionamiento conforme al principio de economía y eficiencia en los
procesos de gasto público – como a la causa de un perjuicio
patrimonial al ente público, sin que sea necesario para la
consumación del delito la producción de la lesión o puesta en peligro
concreto del patrimonio público.
2.1.2.2 Sujeto activo y sujeto pasivo
El círculo de los posibles autores se restringe a los funcionarios

públicos o autoridades, a efectos penales – no es determinante el
Derecho administrativo – que intervengan por razón de su cargo, en
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el ejercicio de sus funciones, al menos genéricamente en cualquiera

de los actos de las modalidades de contratación pública o en las
liquidaciones de efectos o haberes públicos. Es decir, sujeto activo lo
será, no cualquier funcionario, sino el funcionario o autoridad
competente para participar en el proceso de contratación pública o
liquidación. Y siendo las operaciones públicas a que se refiere el
artículo 436° del Código Penal Español actos complejos, la
intervención del sujeto activo puede ser cualquiera que pueda
determinar el resultado final del proceso en perjuicio del ente público
(así a través de informes técnicos, documentación, decisiones, etc.)
debiéndose acudir, para la determinación de los sujetos que podrán
ser autores de este delito, a las leyes administrativas que regulan
este tipo de actividad pública.
Pero no es necesario que el funcionario o autoridad

pertenezca al ente público al que se pretenda defraudar, basta con
que deba intervenir por razón de su cargo en un proceso de
contratación o liquidación del que se pueda derivar un perjuicio para
un ente público.
De otro lado el sujeto pasivo del delito es cualquier ente

público (titular de patrimonio público). El precepto se extiende,
además al Estado, provincia o municipio, comunidades autónomas,
organismos autónomos, instituciones paraestatales o corporaciones
públicas y también la Unión Europea.
2.1.2.3 Comportamiento típico
Consiste en concertarse el funcionario con los interesados (en

el negocio público o la liquidación), o usare de cualquier otro artificio
(con la finalidad de defraudar al ente público).
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La concertación no es otra cosa que el ponerse de acuerdo el

funcionario con el interesado, la conjunción de voluntades con la
finalidad de defraudar al ente público. No basta pues, la mera
solicitud o proposición dirigida a obtener un acuerdo, sino que es
preciso que efectivamente se haya logrado el mismo, momento en
que se produce la consumación delictiva.
La consumación se adelanta al momento del pacto o acuerdo

quedando la defraudación o perjuicio fuera del tipo, de modo que si
se causa el perjuicio patrimonial podría ser de aplicación el delito de
estafa. Basta pues con que tenga lugar un peligro abstracto para el
patrimonio del ente público.
El interés del extraneus o interesado ha de referirse a la

contratación pública o liquidación de efectos o haberes públicos.
Según el artículo 5° de la Ley de Contratos del Estado, Ley 13-1995,
los contratos públicos lo serán los contratos administrativos - de
concesión de obras, de gestión de servicios y realización de
suministros – en sus formas de adjudicación de subasta y concurso,
y los contratos privados (los restantes contratos), en particular, los
contratos de compra venta, donación, permuta, arrendamiento y
demás negocios jurídicos análogos sobre bienes inmuebles,
propiedades incorporales y valores negociables.
2.1.2.4 Elemento subjetivo
Se trata de un delito de comisión dolosa sin que quepa la modalidad

imprudente incompatible estructuralmente con un comportamiento
defraudatorio. Además, al no incriminarse expresamente por el
legislador de 1995 la modalidad imprudente, atendiendo el sistema
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de numerus clausus instaurado por el Código Penal Español del 95,

no cabe el delito imprudente.
Pero además del dolo, el tipo exige un elemento subjetivo del injusto,
que es el ánimo defraudatorio: para defraudar a cualquier ente
público. En cambio, si normalmente el funcionario tendrá un
propósito de beneficio económico el precepto no exige el ánimo de
lucro propio o ajeno por parte del funcionario.
2.1.2.5 Consumación y tentativa
El delito se perfecciona con el acuerdo entre el funcionario y el

interesado cuando se usa cualquier otro artificio. Estamos ante un
delito de simple actividad y de peligro abstracto, en el que el abuso
del cargo y los intereses públicos a proteger en los procesos de
contratación y liquidación y el carácter público del patrimonio a
lesionar quieren justificar el adelanto de la protección penal.
Para Francisco Muñoz Conde es un delito de mera actividad,

consumándose con la puesta en práctica del concierto o artificio
defraudatorio. Caso de que la defraudación o el perjuicio patrimonial
de la administración lleguen a producirse realmente existirá un
concurso entre este delito y la estafa.
2.1.2.6 Penalidad
La pena prevista para este delito es la de la prisión de uno a tres

años e inhabilitación especial para el empleo o cargo público por
tiempo de seis a diez años.
2.2 ITALIA
21
El delito de Perturbación de la libertad de los incanti se encuentra en el Titulo II De

los delitos contra la administración pública, en el Capítulo De los delitos de los
particulares contra la administración pública, en el artículo 353° que a la letra
establece:
“Quien, con violencia o amenaza, con dones, promesas, colusión u otros medios
fraudulentos, impide o perturba el concurso de los incanti públicos o en las licitaciones
privadas por cuenta de la administración pública , o aleja a los oferentes, es sancionado
con la reclusión de hasta dos años y con la multa de doscientas mil liras a dos millones. Si
el culpable es una persona encargada por la ley o la autoridad de los encargos o
licitaciones mencionadas, la reclusión es de uno a cinco años y la multa de uno a cuatro
millones de liras”. La pena establecida en este artículo se aplica también en el caso de
licitaciones privadas por cuenta de particulares, dirigidas por un funcionario público o una
persona legalmente autorizada; pero son reducidas a la mitad.
2.2 Análisis del tipo penal
2.2.1. El bien jurídico protegido
El bien jurídico protegido en la doctrina italiana es el normal

desenvolvimiento de las funciones públicas estatales, esto es, que el
Estado pueda desarrollar, sin alteraciones, sus actividades
administrativas y así poder alcanzar sin perturbaciones los fines que
tiene señalados. A lado de este bien jurídico se dice que los delitos
protegen otros valores más particulares, cuales son el prestigio,
decoro, deber de fidelidad, deber de cargo, disciplina, etc.
2.2.2 Sujeto activo y sujeto pasivo
El sujeto activo del presente delito es cualquier persona, existiendo

una agravación de la pena en caso dicha conducta la realice un
funcionario o servidor público en ejercicio de su cargo.
22
El sujeto pasivo es necesariamente el Estado y también los

particulares (tercer párrafo), pues dicho articulado solo se refiere a
las operaciones realizadas en el ámbito de la administración pública.
2.2.3. Comportamiento típico
Se sanciona los atentados contra la libertad de competencia,

llevados a cabo con una de las siguientes conductas: violencia
(energía física dirigida contra las personas o las cosas con el objeto
de coartar su voluntad), amenazas (prospección de un mal futuro que
depende de la voluntad del agente), las promesas (ofertas de una
utilidad futura), los regalos o la colusión, es decir, el acuerdo entre
dos o más personas para conseguir un fin ilícito. En estos eventos el
objetivo es afectar la licitación pública o privada y lograr su
impedimento, perturbación o alejamiento, es decir, la distorsión del
procedimiento de licitación.
2.2.4. Elemento subjetivo
Se requiere necesariamente para su configuración la

presencia del dolo entendido como conocimiento y voluntad de
realizar el tipo penal.
2.2.5. Consumación y tentativa
Se consuma con el impedimento o perturbación del concurso

de los incanti públicos o en las licitaciones privadas o el alejamiento
de los oferentes, puede presentarse la tentativa cuando se produce
la violencia, amenaza, los dones y promesas o la concertación
destinada al impedimento o perturbación de la realización de
concursos públicos o licitaciones.
23
2.2.6. Penalidad
En caso que el sujeto activo sea un particular le corresponderá

reclusión de hasta dos años y multa de doscientas mil liras a dos
millones; mientras que si el agente es una persona encargada por la
ley o la autoridad de los encargos o licitaciones mencionadas, la
reclusión es de uno a cinco años y la multa de uno a cuatro millones
de liras. En caso se trate de una licitación particular dirigida por
funcionario público, la pena será reducida a la mitad.
2.3 CUBA
El delito denominado Actos en perjuicio de los planes económicos de

la Contratación Estatal, se encuentra tipificado en el Libro II, Capítulo I,
Titulo II, correspondiente a los delitos contra la Administración y la
jurisdicción, artículo 140° del Código Penal de Cuba que establece lo
siguiente:
Incurre en sanción de privación de libertad de ocho a veinte años el que,

con el propósito de afectar la economía nacional o el crédito del Estado
socialista cubano, o a sabiendas de que puede producirse ese resultado:
a) altere informes o presente o utilice en cualquier forma, datos falsos
sobre planes económicos;
b) incumpla las regulaciones establecidas para realizar contrataciones o

para el libramiento o utilización de documentos crediticios.
CAPÍTULO III
JURISPRUDENCIA EXPEDIDA POR EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
24
A continuación se detalla el Proceso de Constitucional de

Inconstitucionalidad, en cuanto concierne al Delito de Colusión tipificado en el
artículo 384° del Código Penal Peruano, y argumentos principales del proceso a
fin de comprender el alcance y desarrollo jurisprudencial del Tribunal
Constitucional:
EXPEDIENTE Nº 00017-2011-PI-TC
LIMA
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Lima, a los 3 días del mes de mayo de 2012, el Tribunal Constitucional, en sesión de Pleno
Jurisdiccional, con la asistencia de los magistrados Álvarez Miranda, Urviola Hani, Vergara Gotelli,
Mesía Ramírez, Beaumont Callirgos, Calle Hayen y Eto Cruz, pronuncia la siguiente sentencia

I. ASUNTO
Demanda de inconstitucionalidad interpuesta por el Fiscal de la Nación, don José Antonio Peláez
Bardales, contra algunas disposiciones de la Ley Nº 29703 que modifican el artículo 384 del Código
Penal (delito de colusión) y el artículo 401 del Código Penal (delito de tráfico de influencias).

II. DISPOSICIONES LEGALES CUESTIONADAS

Artículo 1 de la Ley Nº 29703 en el extremo que modifica los artículos 384 del Código Penal
(colusión) y 400 del mismo Código (tráfico de influencias).
(…)
Artículo 384. Colusión : El funcionario o servidor público que, interviniendo por razón de su cargo o
comisión especial en cualquiera de las contrataciones o negocios públicos mediante concertación
ilegal con los interesados, defraudare patrimonialmente al Estado o entidad u organismo del Estado,
según ley, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de quince años.
(…)
III. ANTECEDENTES

3.1. ARGUMENTOS DEL DEMANDANTE
25

El Fiscal de la Nación, Don José Antonio Peláez Bardales, interpone demanda de
inconstitucionalidad contra la Ley Nº 29703, solicita que una vez que se declare fundada la demanda
se emita sentencia interpretativa-manipulativa reductora suprimiendo la frase “patrimonialmente” del
delito de colusión.

Alega que la disposición impugnada contraviene los artículos 3 y 18 de la Convención de las
Naciones Unidas contra la Corrupción y el artículo XII de la Convención Interamericana contra la
Corrupción, como parte del bloque de constitucionalidad de los artículos 43, 44 y 76 de la
Constitución. En este sentido, sostiene que los referidos tratados internacionales forman parte del
bloque de constitucionalidad.
Al respecto, señala que en la sentencia recaída en el expediente Nº 019-2005-PI el Tribunal

Constitucional ha hecho referencia al Preámbulo de la Convención Interamericana contra la
Corrupción en el sentido de que “la corrupción socava la legitimidad de las instituciones públicas,
atenta contra la sociedad, el orden moral y la justicia, así como contra el desarrollo integral de los
pueblos…”. Sostiene que los referidos tratados internacionales constituyen normas interpuestas del
artículo 44 de la Constitución Política en tanto que hacen posible la efectividad del bienestar general
a través de la sanción de los actos de corrupción que podrían socavarla. También ha señalado que
las normas contenidas en los referidos tratados internacionales son normas interpuestas del artículo
43 de la Constitución Política, en la medida que establecen los parámetros generales de carácter
internacional de determinación de los actos de corrupción que contravienen las reglas de un Estado
Democrático de Derecho y por consiguiente lo ponen en peligro.

A su vez, señala que las referidas normas internacionales constituyen normas interpuestas del
artículo 76 de la Constitución:

“Las obras y la adquisición de suministros con utilización de fondos o recursos públicos se ejecutan
obligatoriamente por contrata y licitación pública, así como también la adquisición o la enajenación
de bienes. La contratación de servicios y proyectos cuya importancia y cuyo monto señala la Ley de
Presupuesto se hace por concurso público. La ley establece el procedimiento, las excepciones y las
respectivas responsabilidades”.
Al respecto, señala que el Tribunal Constitucional ha considerado que la función de esta disposición
constitucional es determinar y a su vez garantizar que las contrataciones estatales se efectúen
necesariamente mediante un procedimiento especial que asegure que los bienes, servicios u obras
26
se obtengan de manera oportuna, con la mejor oferta económica y técnica y respetando principios
tales como la transparencia en las operaciones, la imparcialidad, la libre competencia y el trato justo
e igualitario a los potenciales proveedores (Exp. Nº 020-2003-AI). Así, la contravención a los
principios que se tienden a proteger en las adquisiciones del Estado (transparencia, imparcialidad,
libre competencia, trato justo e igualitario) no precisa de un perjuicio patrimonial al Estado. En ese
sentido, alega que los referidos tratados internacionales contienen normas de desarrollo
constitucional en la medida que establecen que no es requisito indispensable el perjuicio patrimonial
para la configuración de los delitos de corrupción, entre ellos, colusión (artículo 384 del Código
Penal).

Además, la parte demandante afirma que la lucha contra la corrupción constituye un mandato
constitucional que se desprende los artículos 39 y 41 de la Constitución, conforme lo ha señalado el
Tribunal Constitucional en la resolución de fecha 23 de abril de 2007, recaída en el expediente Nº
006-2006-PC.

3.2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

El apoderado del Congreso de la República, don Jorge Campana Ríos, se apersona al proceso, la
ley impugnada no resulta exigible cuando la norma impugnada haya sido derogada. En tal sentido,
se abstiene de presentar argumentos en contra de los presentados por la parte demandante.

IV. FUNDAMENTOS

4.1 CUESTIÓN PROCESAL PREVIA

1. En cuanto a lo expresado por el representante del Congreso de la República en el sentido de que
conforme con el artículo 99 del Código Procesal Constitucional cuando el Congreso de la República
es demandado en un proceso de inconstitucionalidad, no cabe presentar argumentos de fondo sobre
la ley impugnada cuando ésta ha sido derogada, cabe señalar que ello no es un argumento válido,
toda vez que del texto legal citado ni de ninguna disposición del Código Procesal Constitucional se
colige que el deber del Congreso de la República de contestar la demanda de inconstitucionalidad
cesa con la derogación de la norma. Antes bien, conforme a reiterada jurisprudencia de este Tribunal
Constitucional, (Cfr. Exp. Nº 004-2004-AI; 0019-205-PI: 005-2007-PI) la derogación de la norma
impugnada no determina necesariamente la sustracción de la materia justiciable en el proceso de
27
inconstitucionalidad, máxime si en la propia resolución de admisibilidad de la demanda se reitera

este asentado criterio jurisprudencial.
(…)
4.3 DERECHO PENAL Y CONSTITUCIÓN

4. Este Tribunal ha reiterado que la existencia de una constitución normativa limita el tradicional
espacio de libertad que tuvo el Parlamento en el Estado Legal de Derecho para determinar los
delitos y las penas, así como para regular el proceso penal. Y es que en el Estado Constitucional, el
Derecho Penal, el Derecho Procesal Penal y el Derecho de Ejecución Penal vienen redimensionados
por la influencia de los principios, valores y derechos constitucionales. (Exp. Nº 0012-2006-PI).
Conforme a lo expuesto, el Legislador no tiene una discrecionalidad absoluta para establecer las
conductas que puedan resultar punibles o los límites máximos o mínimos de la pena, pues debe
respetar las garantías materiales previstas en la Constitución. Entre ellos, los principios limitadores
de la potestad punitiva del Estado como legalidad o lesividad, así como no limitar derechos
fundamentales u otros bienes constitucionales de modo desproporcionado.

5. Así, en la medida que la intervención penal supone una restricción de derechos fundamentales
(vgr. libertad personal), ello autoriza la intervención de la justicia constitucional a efectos de evaluar
la restricción de derechos. De este modo, existen una serie de principios limitadores de la potestad
punitiva estatal. De otro lado, cabe señalar que no sólo gozan de cobertura constitucional los
derechos fundamentales y los principios limitadores de la potestad punitiva sino también aquello que
el legislador pretende proteger a través del Derecho penal.

Las penas, por estar orientadas a evitar la comisión del delito, operan como garantía institucional de
las libertades y la convivencia armónica en favor del bienestar general.
(…)
7. En atención a ello, podemos afirmar que una medida dictada en el marco de la persecución penal
estatal será inconstitucional no sólo si establece medidas que resulten contrarias a los derechos
fundamentales de las personas, procesadas o condenadas, sino también lo será si no preserva los
fines que cumple la pena dentro de un Estado social y democrático de derecho (Cfr. Exp. Nº 0019-
2005-PI-TC). Tal como lo señaló este Tribunal Constitucional:

28
Toda ley dictada como parte de la política criminal del Estado será inconstitucional si establece
medidas que resulten contrarias a los derechos fundamentales de las personas, procesadas o
condenadas. Pero también lo será si no preserva los fines que cumple la pena dentro de un Estado
social y democrático de derecho” (Exp. Nº 0019-2005-PI-TC).

8. Conforme a lo expuesto, estaremos ante una actuación inconstitucional del legislador cuando la
norma penal contenga una intervención excesiva en un derecho fundamental, pero también se
presentará una situación inconstitucional si la norma penal no prevé una protección suficiente de los
bienes constitucionales que pretende proteger. Al respecto, resulta pertinente citar lo ya referido por
este Tribunal en el sentido de que: “(…)el principio de proporcionalidad significa que las penas
establecidas por el legislador aplicables a las conductas delictivas no deberían ser tan onerosas que
superen la propia gravedad del delito cometido, ni tan leves que signifiquen una infrapenalización de
los delitos y una desvalorización de los bienes jurídicos protegidos que fueren afectados”. (Exp. Nº
0014-2006-PI-TC, fundamento 35).
(…)
ESTADO CONSTITUCIONAL Y MARGEN DE ACCIÓN DEL LEGISLADOR

10. Ahora bien, no se trata tampoco de que la sola existencia de un bien jurídico a ser protegido
genere per se la necesidad de recurrir a la sanción penal para protegerla. Ello, no solo porque la
sanción penal es la última ratio, lo que tiene como correlato constitucional el determinar que solo es
posible recurrir a la restricción de derechos (libertad personal) cuando no sea posible lograr los
mismos fines a través de medidas menos restrictivas, sino también porque el legislador goza de un
razonable margen de discrecionalidad dentro de lo constitucionalmente posible (Exp. Nº 4235-2010-
HC fundamento 33), lo contario, es decir, que la propia justicia constitucional termine decidiendo en
todos los casos si se debe o no penalizar, resultaría atentatorio del principio democrático, por
desconocer el margen de discrecionalidad del que goza el legislador.

11. Al respecto, cabe reiterar que lo que está ordenado por la Constitución es constitucionalmente
necesario, lo que está prohibido por la Constitución, es constitucionalmente imposible y lo que la
Constitución confía a la discrecionalidad del legislador es tan sólo constitucionalmente posible,
porque para la Constitución no es necesario ni imposible. (Exp. Nº 4235-2010-HC, fundamento Nº
33).

29
12. Así por ejemplo cuando se cuestionó en esta sede la decisión del legislador de proscribir la
concesión de indulto a los condenados por el delito de violación de menor, y este Tribunal confirmó
su constitucionalidad, ello no se dio en virtud de considerar que se trataba de un imperativo para el
legislador derivado de la norma constitucional sino una posibilidad válida dentro del (*)NOTA SPIJ
constitucionalmente posible. (Exp. Nº 012-2010-PI; fundamentos 48-49). Ello resulta especialmente
relevante para el caso de autos en el que este Tribunal se ve frente a cuestionamientos respecto de
decisiones del legislador que a la fecha han sido dejadas sin efecto. De este modo, si este Colegiado
confirma la constitucionalidad de alguna de las disposiciones cuestionadas ello no significa
automáticamente la inconstitucionalidad de su posterior modificación. Del mismo modo, la
inconstitucionalidad de los supuestos impugnados no comporta necesariamente la validez
constitucional de los nuevos supuestos legales, los que no han sido materia de cuestionamiento
constitucional.

13. En suma, el poder del Legislador para configurar tipos penales no es absoluto sino que debe
respetar el marco constitucional. Por ello es que este Tribunal ha señalado que el Legislador,
conforme a sus atribuciones constitucionales, goza de un razonable margen de discrecionalidad pero
se encuentra vinculado por los principios y valores de la Constitución, lo que posibilita el control
constitucional.

4.3 FINES CONSTITUCIONALES DE LA PERSECUCIÓN PENAL DE LOS DELITOS DE
CORRUPCIÓN

14. La persecución penal de los delitos contra la Administración Pública ha sido justificada desde el
Derecho penal en el “correcto funcionamiento de la administración pública”. A su vez, este Tribunal
entiende que ello puede ser entendido también desde una perspectiva constitucional. Así, la
intervención en derechos fundamentales (verbigracia Libertad personal) que implica esta clase de
delitos persigue la oportuna represión de actos que atentan contra principios constitucionales
derivados esencialmente del capítulo IV del Título I del Código Penal “De la Función Pública”.

15. Al respecto, este Tribunal ha entendido que detrás de las disposiciones de dicho capítulo de
nuestra Constitución y en especial del artículo 39 de la Constitución que establece que “…los
funcionarios y trabajadores públicos están al servicio de la Nación...”, subyace el principio de “buena
administración” (Cfr. Exps. Nsº 2235-2004-AA-TC; 2234-2004-AA-TC). A su vez, conforme al artículo
44 de la Constitución que establece que “son deberes primordiales del Estado: defender la
soberanía nacional; garantizar la plena vigencia de los derechos humanos; proteger a la población
30
de las amenazas contra su seguridad; y promover el bienestar general que se fundamenta en la

justicia y en el desarrollo integral y equilibrado de la Nación”, tales fines son también atribuibles a los
funcionarios y servidores públicos (Exp. Nº 008-2005-AI, fundamento Nº 14). A su vez, este Tribunal
Constitucional en reiterada jurisprudencia, en directa alusión al preámbulo de la Convención
Interamericana contra la Corrupción ha advertido que la corrupción socava la legitimidad de las
instituciones públicas, atenta contra la sociedad, el orden moral y la justicia, así como contra el
desarrollo integral de los pueblos (Cfr. Exp. Nº 1271-2008-HC; 019-2005-AI), por lo que puede
afirmarse que los actos en los que los funcionarios públicos atenten contra el correcto desempeño
en el ejercicio de sus funciones atentan contra las bases mismas del Estado. En esta misma línea el
preámbulo de la Convención de las Naciones Unidas contra la corrupción establece que:

“Preocupados por la gravedad de los problemas y las amenazas que plantea la corrupción para la
estabilidad y seguridad de las sociedades al socavar las instituciones y los valores de la democracia,
la ética y la justicia y al comprometer el desarrollo sostenible y el imperio de la ley”.

16. A su vez, no solo cabe considerar que el buen funcionamiento de la Administración Pública
constituye un bien de índole constitucional cuya protección podría justificar la intervención del
Derecho penal, sino que el propio combate contra toda forma de corrupción goza también de
protección constitucional, lo que este Tribunal ha deducido de los artículos 39 y 41 de la
Constitución. (006-2006-CC, resolución de aclaración del 23 de abril de 2007) así como del orden
democrático previsto en el artículo 43 de la Constitución (Exp. Nº 009-2007-AI, 0010-2007-AI,
acumulados, fundamento Nº 58). Ello resulta coherente con el Preámbulo de la Convención
Interamericana contra la corrupción, la cual establece que

“la Democracia representativa, condición indispensable para la estabilidad, la paz y el desarrollo de
la región, por su naturaleza, exige combatir toda forma de corrupción en el ejercicio de las funciones
públicas, así como los actos de corrupción específicamente vinculados con tal ejercicio” (subrayado
nuestro).

17. De modo análogo, cabe señalar que este Tribunal para el caso del tráfico ilícito de drogas ha
derivado de la obligación constitucional de combatir dicho delito la necesidad de una política
nacional para la erradicación absoluta de este flagelo (Exp. Nº 020-2005-AI, fundamento 117-118),
del mismo modo, el interés constitucional de combatir la corrupción viene reforzado desde la
Constitución.

31
18. Más allá de los fines de índole constitucional que sustentan de modo general la criminalización
de los delitos contra la Administración Pública, de modo más específico para el delito de colusión,
que se desenvuelve en el ámbito de la contratación pública, cabe señalar los principios
constitucionales que cumplimentan esta actividad. En este sentido, resulta relevante la disposición
constitucional contenida en el artículo 76 de la Constitución:

Artículo 76.- Las obras y la adquisición de suministros con utilización de fondos recursos públicos se
ejecutan obligatoriamente por contrata y licitación pública, así como también la adquisición o la
enajenación de bienes.

La contratación de servicios y proyectos cuya importancia y cuyo monto señala la Ley de
Presupuesto se hace por concurso público. La ley establece el procedimiento, las excepciones y las
respectivas responsabilidades.

19. Al respecto, este Tribunal ha señalado que la contratación estatal tiene un cariz singular que la
diferencia de cualquier acuerdo de voluntades entre particulares, ya que al estar comprometidos
recursos y finalidades públicas, resulta necesaria una especial regulación que permita una adecuada
transparencia en las operaciones. (Exp. Nº 020-2003-AI, fundamento 11). De este modo, el Tribunal
Constitucional ha entendido como principios implícitos de la contratación pública -que se derivan de
la citada disposición constitucional- la transparencia en las operaciones, la imparcialidad, la libre
competencia y el trato justo e igualitario a los potenciales proveedores:

“12. La función constitucional de esta disposición (artículo 76 de la Constitución) es determinar y, a
su vez, garantizar que las contrataciones estatales se efectúen necesariamente mediante un
procedimiento peculiar que asegure que los bienes, servicios u obras se obtengan de manera
oportuna, con la mejor oferta económica y técnica, y respetando principios tales como la
transparencia en las operaciones, la imparcialidad, la libre competencia y el trato justo e igualitario a
los potenciales proveedores. En conclusión, su objeto es lograr el mayor grado de eficiencia en las
adquisiciones o enajenaciones efectuadas por el Estado, sustentado en el activo rol de principios
antes señalados para evitar la corrupción y malversación de fondos públicos”. (…)

“16.(…)la eficiencia y transparencia en el manejo de recursos, así como la imparcialidad y el trato
igualitario frente a los postores, son los objetivos principales de las adquisiciones estatales, y
constituyen la esencia de lo dispuesto en el artículo bajo análisis [artículo 76 de la Constitución]”
(Exp. Nº 020-2003-AI, fundamentos Nº 12 y 16).
32

20. En este sentido, la persecución penal de los actos de colusión ilegal que se produzcan en el
marco de la contratación estatal (artículo 384 del Código Penal) tiene por objeto proteger estas
condiciones de transparencia, imparcialidad en la contratación estatal, el trato justo e igualitario a los
posibles proveedores.
(…)
4.5 ANÁLISIS DE LAS NORMAS OBJETO DE IMPUGNACIÓN

MODIFICACIÓN DEL ARTÍCULO 384 DEL CÓDIGO PENAL (COLUSIÓN)

22. La demanda cuestiona que la ley impugnada en la parte que se refiere al delito de colusión haga
referencia expresa a que la defraudación deba tener carácter patrimonial:

“El funcionario o servidor público que, (…) mediante concertación ilegal con los interesados,
defraudare patrimonialmente al Estado o entidad u organismo del Estado, según ley,…”.

23. Conforme a la redacción de la disposición en la versión anterior a la modificación cuestionada,
así como en la que la reemplazó, el tipo penal no preveía dicho vocablo. Así, mientras la versión
anterior a la modificatoria en cuestión establecía:

“El funcionario o servidor público que (…) defrauda al Estado o entidad u organismo del Estado,
según ley, concertándose con los interesados”

La modificatoria posterior a la ley impugnada, ha previsto la configuración de los actos de corrupción
a través de dos párrafos. En el primero ya no está previsto el vocablo “patrimonialmente”
introduciendo con una distinta redacción la idea primigenia:
“El funcionario o servidor público que, (…) concerta con los interesados para defraudar al Estado o
entidad u organismo del Estado, según ley (…)”.

Dicha modificatoria en el segundo párrafo incluye nuevamente el término patrimonialmente para
supuestos previstos con una mayor sanción penal:

“El funcionario o servidor público que, (…) mediante concertación con los interesados, defraudare
patrimonialmente al Estado o entidad u organismo del Estado, según ley (…)”.
33

24. La disposición contenida en la Ley Nº 29703 es cuestionada por considerar inconstitucional la
exigencia de perjuicio patrimonial que de ella se deriva. Al respecto, este Tribunal considera
imperativo hacer notar que mientras la disposición cuestionada prescribe textualmente “defraudare
patrimonialmente”, el sentido interpretativo propuesto por la parte demandante sugiere que ello
implica necesariamente un perjuicio patrimonial, aspecto que -de manera previa a valorar la
constitucionalidad de la disposición- merece alguna reflexión por parte de este Colegiado.

25. Como se sabe, una misma disposición legal puede, por lo general ser interpretada válidamente
de diversas maneras, lo que ha llevado a este Tribunal a distinguir entre disposición y norma, siendo
la primera el enunciado legal y la segunda, el sentido interpretativo (Exp. Nº 010-2010-AI,
fundamento 34). No corresponde a este Tribunal, en principio, determinar cuál es la mejor
interpretación de la norma legal, siendo ello competencia de la justicia ordinaria y de la doctrina
penal. Sin embargo, sí le es posible advertir cuándo estamos ante una interpretación de la norma
penal que resulta inconstitucional. En el ámbito de la aplicación de las normas penales -como ya ha
sido referido- será la protección de un bien constitucional lo que autoriza la restricción de la libertad
personal a través de la persecución penal. De este modo, resultará contrario a la Constitución poner
en funcionamiento la persecución penal sin que ello se vea reflejado en la protección de bienes
constitucionales.

26. Este Tribunal, conforme a lo advertido líneas arriba sobre los bienes constitucionales que
informan la persecución penal de los actos de colusión ilegal, reitera que de modo genérico los
delitos contra la administración pública encuentran su fundamento constitucional en el artículo 39 de
la Constitución que reconoce que los órganos, funcionarios y trabajadores públicos sirven y protegen
al interés general pues están al servicio de la Nación, del que la jurisprudencia de este Tribunal ha
derivado el principio de “buena administración”, a su vez del deber de combatir todo acto de
corrupción que se deriva del principio de Estado Democrático, y de modo más específico los
principios constitucionales que rigen la contratación pública (imparcialidad y trato igualitario a los
postores). En este sentido, siendo la colusión un delito contra la administración pública cuyo sujeto
activo es un funcionario público a cargo de procesos de contratación estatal, lo que justifica la
intervención penal es el reprimir actos que atenten contra los principios constitucionales que
informan la contratación pública.

27. A su vez no debe perderse de vista el hecho de que el legislador al momento de decidir si
recurre a la sanción penal para combatir actos de corrupción tiene ante sí no solo principios
34
constitucionales a ser protegidos como el correcto funcionamiento de la administración pública, sino

que dicha necesidad de represión de actos de corrupción viene reforzada desde la Constitución (ver
supra fundamentos Nº 16 y 17).

28. En este orden de ideas, en cuanto al término “defraudar”, éste ha merecido en la doctrina penal,
interpretaciones que lo hacen compatible con los bienes constitucionales que informan la
persecución de actos de colusión ilegal. Así, por ejemplo, es posible entender que defraudar
implicaría traicionar la confianza del Estado depositada en estos funcionarios. Asimismo en el ámbito
de la contratación estatal, el faltamiento a estos deberes funcionales genera un perjuicio patrimonial
real o potencial. (Abanto Vásquez, Manuel. Delitos contra la Administración Pública, Lima, Palestra.
2003, p. 313). En efecto, si el funcionario público que tiene a su cargo un proceso de contratación
pública transgrede sus deberes funcionales, viciando el proceso de contratación, atentando contra el
trato igualitario de los postores, no necesariamente el Estado va a terminar pagando más por el
servicio contratado o bien adquirido, pero al no haberse respetado las normas de contratación las
expectativas del Estado se verán puestas en peligro, lo que puede redundar a la larga en un
perjuicio patrimonial. Al respecto, resulta sintomático que un sector de la doctrina penal haya
entendido el término “defraudación” en otros ámbitos como el de la defraudación tributaria en
términos distintos a los de perjuicio patrimonial (Cfr. Queralt, Joan. Derecho Penal Español. Parte
Especial. Barcelona, Bosh, 1987, Volumen II, p. 349; Martínez-Buján, Carlos. Derecho penal
económico y de la empresa: parte especial. Valencia, Tirant lo Blanch, 2005, p. 549).

29. Al respecto, este Tribunal advierte que la redacción de la disposición cuestionada a través de la
introducción del término “patrimonialmente” puede direccionar la interpretación de la norma penal
hacia supuestos en los que lo que en puridad lo que se ve perjudicado es el patrimonio del Estado y
no los principios constitucionales que rigen la contratación pública. Ello a su vez sería contrario a lo
dispuesto en el artículo 3 de la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción, según el
cual para “Para la aplicación de la Presente Convención, a menos que contenga una disposición en
contrario no será necesario que los delitos enunciados en ella produzcan daño o perjuicio patrimonial
al Estado”.

30. En este contexto, la pretensión postulada por la parte demandante en el sentido de cuestionar la
modificatoria del artículo 384 del Código Penal resulta atendible, y en tal sentido debe quedar nula y
sin efecto la referida disposición en cuanto menciona el término “patrimonialmente”, a fin de -sin
alterar en lo sustancial el contenido de lo dispuesto por el legislador- orientar la interpretación de la
35
disposición evitando vaciar de contenido los fines constitucionales que son de protección al
sancionar actos contra los deberes funcionales en el ámbito de la contratación pública.

Es pertinente precisar que en el presente caso el control constitucional constituye un caso atípico en
el que la ley cuestionada tuvo vigencia muy breve, la misma que habiendo sido publicada el 10 de
junio de 2011 fue reemplazada por una nueva ley del 21 de julio del mismo año, que elimina el
vocablo “patrimonialmente” del supuesto básico y que lo incluye únicamente en el supuesto
agravado. De manera tal que la decisión de este Colegiado contenida en la presente sentencia está
confirmando una decisión ya adoptada por el legislador. (…)
EFECTOS DE LA PRESENTE SENTENCIA

37. Si bien el control constitucional de normas legales que han sido derogadas pero producen
efectos no resulta inusual en la jurisprudencia constitucional, es preciso que este Tribunal
Constitucional despeje cualquier duda que pudiera surgir en los operadores judiciales sobre los
efectos de la presente sentencia. Como se sabe, “Nadie será procesado ni condenado por acto u
omisión que al tiempo de cometerse no esté previamente calificado en la ley (…)”. A su vez, ello se
ve complementado por la retroactividad benigna de la ley penal. Desde luego, ello está sujeto a que
la norma cuya aplicación se solicita sea válida, conforme se dijo en el fundamento 52 de la STC Nº
00019-2005-PI-TC, “la retroactividad benigna sustentada en una ley inconstitucional carece de
efectos jurídicos”. En consecuencia, conforme a lo dispuesto en la presente sentencia, cuando, en el
marco de un proceso penal resulte de aplicación el artículo 384 del Código Penal en su versión
modificada por Ley Nº 29703, los jueces del Poder Judicial podrán aplicar dicha disposición siempre
que -conforme a lo previsto en la presente sentencia- no se incluya el término “patrimonialmente” en
dicho texto normativo.

V. FALLO
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución
Política del Perú.

HA RESUELTO

36
1. Declarar FUNDADA la demanda de inconstitucionalidad en el extremo referido a la modificación

del artículo 384 del Código Penal a través de la ley Nº 29703 y en consecuencia nulo y carente de
todo efecto la expresión “patrimonialmente”.
2. En consecuencia, los jueces de la justicia ordinaria, de conformidad con lo precisado en el
fundamento Nº 37 de la presente sentencia, cuando se invoque la referida disposición no podrán
considerar el término “patrimonialmente”.
3. Declarar INFUNDADA la demanda de inconstitucionalidad en lo demás que contiene.

Publíquese y notifíquese.
SS.
ÁLVAREZ MIRANDA
URVIOLA HANI
VERGARA GOTELLI
MESÍA RAMÍREZ
BEAUMONT CALLIRGOS
CALLE HAYEN
ETO CRUZ
CAPÍTULO IV
JURISPRUDENCIA DEL DELITO DE COLUSIÓN TIPIFICADO EN EL
ARTÍCULO 384° DEL CÓDIGO PENAL PERUANO VIGENTE
37
El artículo 384° del Código Penal Peruano vigente, establece que el delito
de colusión en cualquiera de sus modalidades debe cometerse respecto a
cualquier operación a cargo del Estado. Al respecto, la interpretación más
adecuada sobre el contexto típico de este delito debe ser aquella que plantea que
se puede cometer el delito de colusión en el marco de todo contrato administrativo
o civil que tenga naturaleza económica con intervención o suscripción del Estado.
Esta postura ha sido acogida también a nivel jurisprudencial, como puede
apreciarse a continuación:
4.1 JURISPRUDENCIA
Sentencia emitida por la Primera Sala Penal Liquidadora de la Corte Superior de Justicia de Lima,
recaída en el expediente N° 30-2010 del 7 de noviembre de 2012
Caso Cofopri
“La Sala, (…) encuentra que el factor de comparación, de similitud, no necesariamente ha de

limitarse o identificarse con los supuestos de una única norma, en este caso la invocada por la
defensa: la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, pues como apunta Castillo Alva: “(…)
la doctrina remarca con razón, que los únicos contratos o convenios que se encuentran amparados
en cuanto a tutela penal por el delito de colusión ilegal son los contratos administrativos o civiles que
suscribe la entidad estatal, pero que poseen naturaleza eminentemente patrimonial o económica ”.
No es acertado, entonces, de cara a los fines de evitar impunidad en casos de corrupción, mantener
una interpretación restrictiva del contexto típico en este delito por la cual se considere que podrá
cometerse colusión cuando se trate de contrataciones establecidas solo en la Ley de Contrataciones
y Adquisiciones del Estado. Esto, además, es favorecido, por la nueva redacción del tipo penal que
señala como ámbito de realización de la colusión “cualquier operación a cargo del Estado”.
Ejecutoria Suprema recaída en el Recurso de Nulidad N° 027-2004, en el expediente N° 20-2003

emitida el 1 de octubre de 2004
“El delito de colusión viene a ser el acuerdo clandestino entre dos o más agentes para lograr un fin
ilícito con perjuicio de un tercero”. La concertación debe darse de manera dolosa, en vista de que el
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funcionario público privatiza dolosamente o con conocimiento su actividad funcionarial,

representando más los intereses particulares que los del Estado 2. En tercer lugar, en tanto la
conducta típica “concertar”, según el tipo penal, debe darse “para defraudar al Estado”, el acuerdo
colusorio debe ser idóneo para defraudar los intereses del Estado.
Ejecutoria Suprema recaída en el Recurso de Nulidad N° 1296-2007, emitida por la Segunda Sala
Penal Transitoria del 12 de diciembre de 2007
“La defraudación, debe precisarse que no necesariamente debe identificarse defraudación, que es
un mecanismo o medio delictivo para afectar el bien jurídico, con el eventual resultado. Asimismo,
tampoco puede identificarse perjuicio con la producción de un menoscabo efectivo del patrimonio
institucional, pues desde la perspectiva del tipo legal lo que se requiere es la producción de un
peligro potencial dentro de una lógica de conciertos colusorios que tengan idoneidad para perjudicar
el patrimonio del Estado y comprometer indebidamente y lesivamente sus recursos públicos”.
Si bien esta jurisprudencia citada se refiere al patrimonio estatal como bien jurídico, conviene
resaltar que, incluso para aquel sector de la doctrina y la jurisprudencia que considera que el bien
jurídico protegido es el patrimonio estatal, el delito de colusión sería un delito de peligro pues no
debe exigirse un resultado efectivo para ver consumada la conducta delictiva. Bajo la redacción
actual, la conducta típica es coludirse o concertarse ilegalmente con la finalidad de defraudar al
Estado. Es suficiente con probar el acuerdo colusorio para que el delito se encuentre consumado.
No siendo necesario un perjuicio económico ni una defraudación a los intereses estatales en
general.
4.2 PRECEDENTES JUDICIALES DEL DELITO DE COLUSIÓN
Ejecutoria Suprema del 12 de abril de 2002, Exp. N° 303-2001

Moquegua– Tacna
2
MONTOTA VIVANCO, Yvan. “Aspectos relevantes del delito de colusión tipificado en el artículo 384° del Código Penal
peruano”. En: Actualidad Jurídica, N° 171, p. 100.
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“Se encuentra acreditado la responsabilidad penal del justiciable, pues de

los informes periciales efectuados por el Juzgado y ratificados en el juicio
oral, así como en los peritajes de parte, se demuestra que los vehículos
adquiridos por el procesado fueron sobrevaluados por encima de los
precios reales, causándole perjuicio económico a la Municipalidad más
aún que no ha demostrado en autos que se requería la necesidad de
adquirir otros vehículos, por lo que su actuar se adecua al tipo delictivo en
el artículo 384° del Código Penal”.
Ejecutoria Suprema del 1 de marzo de 2005, R.N. Nº 1477-2004-

Arequipa
“En cuanto al procesado Juan Mendoza Ochoa, Director de Administración

de la Dirección de Salud de Arequipa, se desprende de los actuados que
este no se encontraba a cargo de adquisición de los bienes de la institución
agraviada, por lo cual carecía de la cualidad requerida por el tipo penal
previsto en el artículo 384º del Código Penal”.
Corte Suprema de Justicia Segunda Sala Penal Transitoria R. N. N°

1477-2004 Concusión y Otro. AREQUIPA
Lima, Uno de Marzo
Del año Dos Mil Cinco.
Vistos; interviniendo como ponente el señor Vocal Supremo Raúl Valdez

Roca; de conformidad en parte con el dictamen del señor Fiscal Supremo
de fecha treinta de setiembre del dos mil cuatro; y, Considerando:
Primero: Que, es materia de grado vía recurso de nulidad, la sentencia que

condena a Claudio Henry León Meza y Armando Andrés Zumarán
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Escalante como autores del delito contra la administración pública colusión -

en agravio del Estado; condena a Claudio Henry León Meza, Obed Castro
Sonco, Armando Andrés Zumarán Escalante y Juan José Zumarán
Escalante como autores del delito contra la administración pública -
cohecho propio - en agravio del Estado - Dirección Regional de Salud de
Arequipa; absuelve a Juan José Zumarán Escalante y Juan Manuel
Mendoza Ochoa, de la acusación fiscal por el delito contra la administración
pública - colusión - en agravio del Estado - Dirección Regional de Salud de
Arequipa; absuelve a Eduardo Efraín Paredes Rondón y Juan Manuel
Mendoza Ochoa de la acusación fiscal por el delito contra la administración
pública - cohecho propio en agravio del Estado - Dirección Regional de
Salud de Arequipa.
Segundo: Que, el delito de colusión, previsto en el artículo trescientos

ochenticuatro del código penal, sanciona al funcionario o servidor público
que, en los contratos o cualquier otra operación semejante en la que
intervenga por razón de su cargo o comisión especial defrauda al estado o
entidad u organismo del estado, según ley, concertándose con los
interesados en los convenios, ajustes, liquidaciones o suministros.
Tercero: Que, en el caso de autos se desprende que la adquisición

efectuada por Dirección de Salud de Arequipa, entre los meses de agosto y
setiembre de mil novecientos noventicinco (a la Empresa Créditos Sociedad
de Responsabilidad Limitada, representada por Armando Andrés Zumarán
Escalante), de cuatro mil trescientos metros de tela nido de abeja, se
efectuó, pese a no haber estado comprendida dentro del plan de obtención
de la citada institución, para el año mil novecientos noventicinco (según se
aprecia a fojas doscientos cincuentiuno y siguientes). Si bien es cierto, el
procesado Claudio Henry León Meza, en su calidad de Jefe de Logística ha
afirmado a lo largo del proceso, que esta compra se realizó en virtud a un
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requerimiento de la Dirección del Hospital Regional Honorio Delgado, lo

cierto es que éste requerimiento se limitó a dos mil metros de tela (como se
desprende del oficio obrante a fojas veintinueve).
Cuarto: Que, si bien es cierto este sólo hecho, no basta para acreditar que
haya existido un contubernio entre León Meza y Armando Andrés Zumarán
Escalante, a efectos de favorecer a este último y a su empresa créditos
sociedad de responsabilidad limitada, con la adquisición de la tela "nido de
abeja"; sin embargo, apreciando el desarrollo del procedimiento de
adquisición de dicha mercadería se desprende lo siguiente: (i) el cuadro
comparativo de las empresas postoras se elaboró el treinta de setiembre de
mil novecientos noventicinco (según se aprecia a fojas doscientos
ochentinueve), otorgándose la buena pro a la Empresa Créditos Sociedad
de Responsabilidad Limitada; (ii) sin embargo, se desprende de los
actuados que con antelación a la realización de los cuadros comparativos,
se autorizó la compra de la tela a la Empresa Créditos Sociedad de
Responsabilidad Limitada, se ingresó y retiró de los almacenes de la
institución agraviada, e incluso se cobraron los cheques por este concepto;
todo lo cual se desprende de la guía de remisión número ciento treintiséis,
de fecha veintinueve de setiembre de mil novecientos noventicinco, obrante
a fojas trescientos; las facturas de la Empresa Créditos Sociedad de
Responsabilidad Limitada, número ochocientos dieciocho y ochocientos
veinte, emitidas con fecha veintinueve de setiembre del mismo año,
obrantes a fojas doscientos noventisiete y trescientos; los cheques número
sesenta millones ochocientos ochentitrés mil novecientos sesenticinco y
sesenta millones ochocientos ochentitrés mil novecientos sesenticinco,
emitidos por la institución agraviada con fecha veintinueve de setiembre de
mil novecientos noventicinco y cobrados en la misma fecha; (iii) pese a que
la mercadería fue "devuelta por no corresponder la medida solicitada" en la
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misma fecha en que ingresó a los almacenes de la institución (ver fojas

trescientos tres), el propio veintinueve de setiembre de mil novecientos
noventicinco se giraron los cheques y se cobraron en las Oficinas del Banco
de la Nación. Así pues, en este orden de ideas se aprecian una serie de
indicios que analizados conjuntamente, con el hecho concreto de que
finalmente créditos sociedad de responsabilidad limitada no ingresó la
mercadería en un plazo pertinente a los almacenes de la institución pese al
pago total por la misma, y dada la rapidez y contravención a los
procedimientos legales a fin de adjudicarle la buena pro, permiten afirmar
que entre el representante de la Empresa Créditos Sociedad de
responsabilidad Limitada, Armando Andrés Zumarán Escalante y el Jefe de
Logística Claudio Henry León Meza, existió un contubernio indebido a fin de
otorgarle un contrato de adquisición, con el respectivo perjuicio económico
de la administración estatal; razón por la cual el primero de los
mencionados ha incurrido en el delito de colusión en calidad de cómplice
primario, en tanto el segundo ha incurrido en la comisión del mismo delito
en calidad de autor.
Quinto: Que, en cuanto al procesado Juan Mendoza Ochoa, Director de

Administración de la Dirección de Salud de Arequipa, se desprende de los
actuados que éste no se encontraba a cargo de adquisición de los bienes
de la institución agraviada, por lo cual carecía de la cualidad requerida por
el tipo penal previsto en el artículo trescientos ochenticuatro del código
penal, sin perjuicio de lo mencionado, no se vislumbra en su conducta
ningún indicio de participación en dicho ilícito, razón por la cual la
absolución venida en grado se encuentra arreglada a ley.
Sexto: Que, respecto al procesado Juan José Zumarán Escalante, si bien

el hecho de ser accionista de la Empresa Créditos Sociedad de
Responsabilidad Limitada y haber cobrado los cheques número sesenta
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millones ochocientos ochentitrés mil novecientos sesenticinco y sesenta

millones ochocientos ochentitrés mil novecientos sesenticinco, emitidos por
la institución agraviada con fecha veintinueve de setiembre de mil
novecientos noventicinco lo cierto es que estos hechos no bastan para
corroborar el contubernio necesario a fin de sustentar una imputación por el
delito de colusión.
Séptimo: Que, respecto al delito de cohecho propio, corresponde atender a

que de los actuados no se desprende ningún elemento probatorio tendente
a acreditar la existencia de un beneficio patrimonial ofrecido por Armando
Andrés Zumarán Escalante o Juan José Zumarán Escalante en su calidad
de accionistas de la Empresa Créditos Sociedad de Responsabilidad
limitada a favor de los funcionarios de la municipalidad Claudio Henry León
Meza y Obed Castro Sonco, a efectos verse beneficiados con el contrato de
adquisición de tela "nido de abeja", ni se desprende que dichos funcionarios
hubieran solicitado o aceptado dádiva o beneficio patrimonial alguno; por lo
cual es del caso absolverlos.
Octavo: Que, en cuanto a la pena principal de inhabilitación impuesta a los

procesados Claudio Henry León Meza y Armando Andrés Zumarán
Escalante, es menester señalar que declarada su irresponsabilidad
respecto al delito de cohecho propio, es del caso disminuirla
prudencialmente a efectos que resulte proporcional a la pena impuesta por
el delito de colusión.
Noveno: Que, en cuanto al extremo de la reparación civil materia de

impugnación corresponde señalar que ésta, tiene por finalidad resarcir los
daños que la comisión del ilícito ha ocasionado en la víctima o los
perjudicados; de lo cual se infiere que la magnitud de la misma no se
condice con el grado de responsabilidad penal que se determine tras
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concluir el proceso, sino en la magnitud real del perjuicio ocasionado, los

efecto de éste, así como la predisposición del responsable del daño a fin de
resarcirlo; por lo cual en el caso de los procesados Claudio Henry León
Meza y Armando Andrés Zumarán Escalante, en atención al daño efectivo
que su accionar ilícito ocasionó en el bien jurídico materia de tutela,
corresponde señalar que la reparación civil ha de ser disminuida
prudencialmente; por estos fundamentos declararon: no haber nulidad en la
sentencia de fecha treinta de enero del dos mil cuatro de fojas mil
doscientos cincuentinueve, en el extremo que condena a Claudio Henry
León Meza (autor) y Armando Andrés Zumarán Escalante (cómplice
primario) del delito contra la administración pública - colusión - en agravio
del Estado - Dirección Regional de Salud de Arequipa, a cuatro años de
pena privativa de la libertad de suspendida en su efectividad por el plazo de
tres años, con lo demás que contiene al respecto; haber nulidad en el
extremo que les impone inhabilitación para el desempeño de cargo o
función pública por un tiempo igual a la condena principal (cuatro años),
conforme a los incisos primero y segundo del artículo treintiséis del código
penal; reformándola les impusieron lnhabilitacion para el desempeño de
cargo o función pública por el término de tres años, conforme a los incisos
primero y segundo del artículo treintiséis del código penal; haber nulidad en
cuanto fija en setenta mil nuevos el monto que por concepto de reparación
civil deberán pagar los condenados a favor del Estado - dirección Regional
de Salud de Arequipa, de forma solidaria; reformándola fijaron en trelnta mil
nuevos soles el monto que por concepto de reparación civil deberán pagar
los condenados Claudlo Henry León Meza y Armando Andrés Zumarán
Escalante, en forma solidaria a favor del estado - Dirección Regional de
Salud de Arequipa; haber nulidad en la sentencia de fecha treinta de enero
del dos mil cuatro de fojas mil doscientos cincuentinueve que condena a
Claudio Henry León Meza, Obed Castro Sonco, Armando Andrés Zumarán
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Escalante y Juan José Zumarán Escalante como autores del delito contra la
administración pública - cohecho propio - en agravio del Estado - Dirección
Regional de Salud de Arequipa; reformándola: absolvieron a Claudio Henry
Leon Meza, Obed Castro Sonco, Armando Andrés Zumarán Escalante y
Juan José Zumarán Escalante de la acusación fiscal del delito contra la
administración pública - cohecho propio - en agravio del Estado - Dirección
Regional de Salud de Arequipa; con lo demás que contiene; y los
devolvieron.-
SS.
Villa Stein
Valdez Roca
Ponce De Mier
Quintanilla Quispe
Prado Saldarriaga
Ejecutoria Suprema del 22 de agosto de 2001, Exp. N° 753-2001-

Amazonas
“El colegiado ha incurrido en un error al considerar a los inculpados como

si fueran funcionarios o servidores públicos cuando sólo eran particulares
contratados por el Alcalde para que en su condición de carpinteros
fabricaran puertas y ventanas que tendrían que colocarse en su momento
en el nuevo local que se estaba construyendo para dicha comuna”.
Ejecutoria Suprema del 15 de febrero de 2005, R.N. Nº 3017-2004-

Huánuco
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“La colusión desleal previsto en el artículo 384 del Código Penal, busca
proteger el patrimonio del Estado, cuyo contenido de reprochabilidad es el
deber del funcionario público de velar por los intereses del Estado, deber
funcional que al ser transgredido mediante la concertación o colusión,
perjudica directamente al Estado, constituyendo el fraude con el
consecuente perjuicio patrimonio potencial o real para la administración”.
“Tratándose de delitos contra la administración pública el sujeto pasivo

resulta únicamente las instituciones que representan al Estado y que a su
vez son perjudicadas con la comisión del delito, es decir en el presente
caso el Instituto Peruano de Seguridad Social, hoy Essalud es quien sólo
debe ser considerado como agraviado, lo contrario implicaría una duplicidad
de pago con relación a la reparación civil”.
Corte Suprema de Justicia Segunda Sala Penal Transitoria R.N. N°

3017-2004-Huanuco.
Lima, Diecisiete de marzo

De Dos Mil Cinco.-
Vistos; el recurso de nulidad interpuesto por el Instituto Peruano de
Seguridad Social, parte civil, contra la sentencia absolutoria de fojas mil
doscientos cincuenta; de conformidad con el dictamen del señor Fiscal
Supremo en lo Penal; por sus propios fundamentos; interviniendo como
ponente el señor Vocal Supremo Doctor Victoriano Quintanilla Quispe; y
Considerando además:
Primero: Que, la parte civil al fundamentar su recurso de nulidad sostiene

que el superior colegiado no tuvo en cuenta lo señalado en el informe
presentado por la Empresa COSAPI data obrante a fojas novecientos
noventicinco, en cuyos apartados cuatro, cinco y seis precisa que la
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empresa aceptó iniciar los trabajos sin que se firme el contrato respectivo,
el mismo que debía suscribirse en el más breve plazo, inclusive todos los
materiales fueron entregados por parte de COSAPI y se realizaron los
trabajos de instalación de las redes eléctricas, apreciación que permite
concluir que el delito materia de investigación colusión desleal se
encontraría acreditado.
Segundo: Que, el delito de colusión desleal previsto en el artículo

trescientos ochenticuatro del código penal, es un tipo penal especial propio
de resultado, que busca proteger el patrimonio del estado, cuyo contenido
de reprochabilidad es el deber del funcionario público de velar por los
intereses del Estado, deber funcional que al ser transgredido mediante la
concertación o colusión perjudica al Estado, constituyendo el fraude el
perjuicio patrimonial potencial o real para la administración.
Tercero: Que, en este orden de ideas resulta que, con el informe especial
número cero dieciocho-noventiséis-IPSS-IC-OCA y dictamen pericial
contable debidamente ratificado durante el juicio oral, se acredita que el
Instituto Peruano de Seguridad Social, hoy ESSALUD, no resultó
perjudicado en su patrimonio respecto a la ejecución del proyecto referido a
la instalación de red eléctrica y data en los Hospitales II de Cerro de Pasco
y I de Huariaca, pues con dichos medios probatorios se desprende que la
entidad agraviada no realizó pago alguno con relación a los trabajos que
venía ejecutando la empresa COSAPI data sociedad anónima, habiéndose
comprobado que con la citada empresa no existía vínculo contractual que
obligue a la entidad agraviada a reconocer el servicio prestado, de lo que se
colige que la conducta imputada a los encausados resulta atípica, aunado a
ello el propio informe especial citado y que sirvió de sustento legal para el
inicio de la investigación judicial concluye que hubo responsabilidad
administrativa en los funcionarios al haber permitido se ejecuten trabajos sin
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que previamente se lleve a cabo una licitación pública con las formalidades
legales; que en tal virtud los agravios de la parte civil no resultan atendibles.
Cuarto: Que, de otro lado, estando a las rnúltiples ejecutorias dictadas por
la Corte Suprema de Justicia de la República, en el sentido que tratándose
de delitos contra la administración pública el sujeto pasivo resulta
únicamente las instituciones que representan al Estado y que a su vez son
perjudicadas con la comisión del delito, es decir en el presente caso el
Instituto Peruano de Seguridad Social, hoy ESSALUD, es quien sólo debe
ser considerado como agraviado, lo contrario implicaría una duplicidad de
pago con relación a la reparación civil, por lo que resulta pertinente declarar
la nulidad de la sentencia al respecto, de conformidad con la facultad
prevista en el penúltimo parágrafo del artículo doscientos noventiocho del
código de procedimientos penales; por tales consideraciones: declararon no
haber nulidad en la sentencia recurrida de fojas mil doscientos cincuenta,
de fecha treintiuno de mayo de dos mil cuatro, que absuelve a Franco
Eduardo Fernández Santa María, Abdías Alfonso Anglas Machacuay, Jorge
Elmer Colqui Barrera, Wanda Oliva Ramos Celis y Manuel Juvencio Revilla
Valdivia de la acusación fiscal por el delito contra la administración pública -
colusión desleal- en agravio del Instituto Peruano de Seguridad Social, hoy
ESSALUD; asimismo, declararon nula la propia sentencia en el extremo que
considera al Estado como agraviado en el delito materia de investigación;
declararon no haber nulidad en lo demás que contiene; y los devolvieron.-
S.S.
Villa Stein
Valdez Roca
Ponce De Mier
Quintanilla Quispe
Prado Saldarriaga
CAPÍTULO IV
SENTENCIA REGIONAL
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PROCESO DE DELITO DE COLUSIÓN EN LA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE TUMBES

DEFENSA TÉCNICA REPRESENTADA POR ABG. HUGO VALENCIA HILARES Y ABG. RAUL
CHIROQUE GUERRERO, DOCENTES DE LA UNIVERSIDAD NACIONAL DE TUMBES
A continuación se procede a detallar criterios, jurisprudencia y considerandos que desarrolla el

órgano jurisdiccional del Distrito Judicial de Tumbes, en lo concerniente al Delito de Colusión
tipificado en el artículo 384° del Código Penal Peruano, precisándose que es un proceso en trámite
porque no a la fecha de presentación no se ha declarado el archivo del proceso, sólo para fines
académicos, se procede a resumir las Sentencias emitidas en primera instancia y en segunda
instancia que declara la nulidad de la precedente, y continúa el trámite procesal para expedir una
nueva sentencia debidamente motivada sin vicios procesales, que a continuación se presenta:
CUARTO JUZGADO PENAL UNIPERSONAL DE TUMBES

EXPEDIENTE : 358-2011-04-2601-JR-PE-01.
IMPUTADO : JOSÉ LUÍS CORNEJO FEIJOO.
: CESAR ALBERTO DIOS CASTILLO
DELITO : COLUSIÓN.
AGRAVIADO : EL ESTADO – MUNICIPALIDAD DISTRITAL DE SAN JACINTO - TUMBES
ESP. DE JUZGADO : VÍCTOR ACOSTA REAÑO
SENTENCIA
RESOLUCION NUMERO DOCE.-

Tumbes, treinta y uno de julio de
Dos mil catorce.
VISTOS Y OIDOS; el Juicio Oral seguido contra JOSE LUIS CORNEJO FEIJOO Y
CESAR ALBERTO DIOS CASTILLO, por la presunta comisión del DELITO CONTRA LA
ADMINISTRACIÓN PUBLICA en la modalidad de COLUSION, y alternativamente en la modalidad
de NEGOCIACIÓN INCOMPATIBLE CON EL CARGO, en agravio del Estado representado por la
Municipalidad Distrital de San Jacinto.
IMPUTACION Y PRETENSIÓN DEL FISCAL.
El representante del Ministerio Público formula acusación contra José Luis Cornejo Feijoo en
calidad de alcalde de la Municipalidad Distrital de San Jacinto, y Cesar Alberto Dios Castillo, como
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jefe de la Oficina de Desarrollo Urbano de dicha comuna a la fecha de producidos los hechos, por
cuanto ambos dirigieron la contratación de las empresas proveedoras de la ejecución del proyecto
denominado Ampliación y Mejoramiento de los Servicios de Agua Potable en las localidades de San
Jacinto, Plateros, Santa Rosa, La Peña y Pechichal del distrito de San Jacinto; siendo que dicha
obra debió ejecutarse inicialmente desde el 26 de junio de 2009 al 21 de enero de 2010. Para la
ejecución de la obra se contrató a la empresa Cobert Contratistas Generales, así como a la
consultoría de Vilela Jaramillo María del Carmen y de otras empresas, y que de dicha contratación
se evidenciaron una serie de irregularidades, ya que de los actuados se advierte que el contrato con
las empresas proveedoras para la realización de la obra antes se suscribió el 10 de junio de 2009,
sin embargo la convocatoria recién se hizo el 18 de junio de 2010 conforme al reporte del SEACE,
asimismo la obra tuvo un plazo inicial de 210 días y se extendió a un plazo de 298 días, lo que
generó un perjuicio patrimonial al Estado puesto que la obra estaba prevista inicialmente con un
costo de siete millones novecientos sesenta y nueve mil ciento veintidós con 60/100 nuevos soles
(S/. 7’969,122.60) y se vio incrementada a la suma de diez millones cuarenta y cinco mil trescientos
sesenta con 61/100 nuevos soles (S/. 10’045,360.61); asimismo de la ejecución de la obra se
aprecia que el día 7 de julio de 2010, el acusado José Luis Cornejo Feijoo en calidad de alcalde de
la Municipalidad Distrital de San Jacinto celebró un acta de conciliación con la empresa Cobert
Contratistas Generales encargada de la ejecución de la obra mediante la cual el acusado renunció
de manera expresa a favor de la empresa contratista de la cuantificación y cobro de moras y
penalidades al plazo concedido para la ejecución de la obra. También al momento de hacer el acta
de transferencia de la mencionada obra a la empresa concesionaria Aguas de Tumbes, de fecha 9
de noviembre de 2011, se advirtieron una serie de observaciones que consistían en bienes
deteriorados y faltantes conforme se observa en el acta de transferencia. Asimismo, teniendo en
cuenta que la empresa no tenía la experiencia suficiente para la ejecución de esta obra ha
conllevado a que exista un favoritismo para contratar a dicha empresa, lo que se vio reflejado en el
retraso en primer lugar; en segundo lugar que la obra que se entregó era incompleta con faltantes.
Asimismo se advierte que para la liquidación de obra se entregó a la persona de Vilela Jaramillo
María del Carmen el monto de ochenta y tres mil setecientos nueve con 29/100 (S/. 83,709.29)
conforme consta en el informe pericial, tratándose de un proveedor que no reunía las características
para hacer este tipo de trabajos advirtiéndose una tendencia a beneficiar a dicho proveedor cuando
no estaba capacitado para ello. Que los acusados siendo funcionarios públicos de la Municipalidad
Distrital de San Jacinto han orientado a que ciertos proveedores se encarguen de ejecutar cuando
no contaban con el perfil que señala la norma para poder llevar a cabo la obra en mención,
existiendo un favorecimiento a dicha empresa con la finalidad de defraudar al Estado
El Ministerio Público subsume los hechos en el delito de colusión previsto en el artículo 384
del Código Penal vigente al momento de los hechos, por lo que solicita se imponga a los acusados
cinco años de pena privativa de la libertad, así como una reparación civil de cincuenta mil nuevos
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soles que deberán cancelar a favor del Estado de manera solidaria; alternativamente a ello y
estando a lo previsto en el artículo 349 inciso 3 del Código Procesal Penal formula una tipificación
alternativa por lo que también se acusa a los procesados por delito contra la administración pública
en la modalidad de negociación incompatible previsto en el artículo 399 del Código Penal, solicitando
se imponga a los acusados cinco años de pena privativa de la libertad, así como una reparación civil
de cincuenta mil nuevos soles
PRETENSION DE LA DEFENSA.
Manifestó el abogado de los acusados que sostendrá la teoría de la absolución, toda vez
que la teoría del caso del señor fiscal y los medios probatorios ofrecidos no son idóneos para
acreditar la comisión del delito de colusión y alternativamente de negociación incompatible. El
Ministerio de Vivienda y Construcción conjuntamente con la Municipalidad Distrital de San Jacinto
suscribieron convenio dentro del programa “Agua para Todos” para la ejecución de la obra
denominada “Ampliación y Mejoramiento de los Servicios de Agua Potable en las Localidades de
San Jacinto, Plateros, Santa Rosa, La Peña, Pechichal del distrito de San Jacinto”, por el importe de
S/. 8’344,354.60 nuevos soles. En base a ese convenio el Ministerio de Vivienda por intermedio del
Ministerio de Economía se comprometen a transferir la partida presupuestal en forma bianual. Como
consecuencia de ese convenio el Gobierno Regional de Tumbes, el 19 de diciembre de 2008,
mediante Acuerdo de Consejo Regional Nº 196-2008, acuerda declarar la situación de emergencia
en la región de Tumbes por el inminente peligro que ocasionaría la presencia de lluvias en los meses
de verano por la colmatación de los ríos y drenes de la región Tumbes. Como consecuencia de
dicha declaración de emergencia, teniendo en cuenta los servicios de agua potable que se otorgaba
a los pueblos antes indicados, se lleva a cabo el informe técnico para la declaratoria de emergencia
en el distrito de San Jacinto por la presencia de lluvias en el año 2009. Luego existe opinión de la
Dirección Regional de Salud de Tumbes que emite el documento correspondiente declarando que el
agua que se consume en la localidad de Tumbes es de mala calidad, igualmente el Centro de Salud
de San Jacinto solicita que se mejore el servicio de agua potable toda vez que era inadecuado para
la salud. Asimismo existe informe de INDECI y otros documentos que dieron lugar a que el Consejo
Municipal acuerde declarar en emergencia y bajo ese contexto se celebra el contrato de obra entre
la municipalidad y la empresa constructora para la ampliación y mejoramiento de los Servicios de
Agua Potable en las localidades de San Jacinto, Plateros, Santa Rosa, La peña y Pechichal del
distrito de San Jacinto, como consecuencia de esa declaratoria de emergencia se ha cumplido
estrictamente la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado y su reglamento sobre la forma y
modo como se ejecuta una obra cuando se declara en estado de emergencia, además el artículo
128 de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, precisa en qué condiciones se declara
la situación de emergencia y cuál es el procedimiento que se debe cumplir. La celebración del
contrato de obra, así como el acta de conciliación están previstas en la Ley de Contrataciones y
Adquisiciones. La paralización de la obra se produjo porque luego de la primera transferencia el
52
Ministerio de Economía y Finanzas no transfirió la segunda partida presupuestal para poder

continuar con la ejecución de la obra, ante ello la contratista bajo la normatividad prevista en la Ley
de Contrataciones y Adquisiciones y su reglamento solicita conciliación porque cuando se paraliza
una obra por acusas no atribuibles a la contratista no se puede cobrar penalidades, en este caso la
causal de la paralización de la obra no ha sido atribuible a la municipalidad, ni a la contratista, por
eso en el acta de conciliación existe reciproca condonación, en los siguientes puntos: la
municipalidad acuerda no cobrar las penalidades a la contratista y a su vez la contratista a no cobrar
gastos generales de paralización de la obra, en consecuencia la celebración del contrato, el acta de
conciliación y demás actos relacionados a la ejecución de la obra se ha hecho en forma pública y
tales instrumentos se encuentran colgados en el SEACE que es un órgano del Ministerio de
Economía y Finanzas y cualquier persona puede acceder a esa información, por tanto, no se ha
producido ningún acuerdo por debajo de la mesa para causar daño a la municipalidad. Asimismo,
mediante Resolución de Alcaldía de fecha 3 de mayo de 2011 se aprueba la liquidación de obra por
el monto de S/. 8’344,122.60 nuevos soles. No existe en el proceso resolución de liquidación de obra
por el monto de más de diez millones como sostiene el representante del Ministerio Público, por lo
que sostendrá que los acusados no han cometido ningún ilícito penal.
(…)
FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN.
1. Corresponde al órgano jurisdiccional, valorar los medios probatorios actuados en el juicio oral,
valoración que se hace teniendo en cuenta el sistema de la sana crítica racional adoptado por
el legislador peruano en el nuevo Código Procesal Penal, basado en los principios de la lógica,
las máximas de la experiencia y los conocimientos científicos.
Este sistema exige al juez explicar fundamentadamente su decisión y, en observancia de lo
establecido en el artículo 393 inciso 2 del Código antes citado, se realiza primero de manera
individual y luego en forma conjunta a fin de garantizar un elevado estándar de suficiencia
probatoria compatible con el derecho fundamental de presunción de inocencia que la
Constitución Política del Perú y los Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos
suscritos por el gobierno peruano le reconocen a toda persona humana.
PREMISA MAYOR.
2. El funcionario público que, en los contratos, suministros, licitaciones, concurso de precios,

subastas o cualquier otra operación semejante en la que intervenga por razón de su cargo o
comisión especial defrauda al Estado o entidad u organismo del Estado, según ley,
concertándose con los interesados en los convenios, ajustes, liquidaciones o suministros será
sancionado.
PREMISA MENOR.
53
3. Se imputa a los acusados José Luis Cornejo Feijoo y Cesar Alberto Dios Castillo haber
orientado a que ciertos proveedores se encarguen de ejecutar la obra denominada Ampliación
y Mejoramiento de los Servicios de Agua Potable en las localidades de San Jacinto, Plateros,
Santa Rosa, La Peña y Pechichal del distrito de San Jacinto cuando no contaban con el perfil
que señala la norma para poder llevar a cabo la obra en mención, existiendo un favorecimiento
a dicha empresa con la finalidad de defraudar al Estado.
JUSTIFICACION DE LA PREMISA MAYOR.
4. El artículo 384 vigente a la fecha de comisión de los hechos establecía: “ El funcionario o

servidor público que, en los contratos, suministros, licitaciones, concurso de precios, subastas
o cualquier otra operación semejante en la que intervenga por razón de su cargo o comisión
especial defrauda al Estado o entidad u organismo del Estado, según ley, concertándose con
los interesados en los convenios, ajustes, liquidaciones o suministros será reprimido con pena
privativa de libertad no menor de tres ni mayor de quince años”.
5. El delito de colusión consiste en ponerse de acuerdo subrepticiamente con los interesados en
lo que la ley no permita, pues esa es precisamente la función del funcionario: debe iniciar
tratativas y llegar a acuerdos con los privados contratantes, pero al hacerlo debe defender los
intereses de la administración pública.3
6. El núcleo del comportamiento ilícito es defraudar al Estado o entidades y organismos
sostenidos por este mediante la concertación con los interesados en los convenios, ajustes,
liquidaciones, o suministros. La conducta o comportamiento típico en relación a los momentos
de ejecución – consumación está dado por la concertación dolosa con la consiguiente
defraudación a los intereses del Estado.4
JUSTIFICACION DE LA PREMISA MENOR.
7. Teniendo en cuenta lo antes indicado será materia de análisis establecer la comisión del
delito, así como la responsabilidad penal de los procesados José Luis Cornejo Feijoo y Cesar
Alberto Dios Castillo, para lo cual previamente deben efectuarse algunas precisiones.
Sobre la exoneración del proceso de selección que establece la Ley de Contrataciones del Estado y
su Reglamento.
8. El artículo 20 del Decreto Legislativo Nº 1017 que aprueba la Ley de Contrataciones del
Estado, establece que están exoneradas de los procesos de selección las contrataciones que
se realicen: a) Entre Entidades, siempre que en razón de costos de oportunidad resulten más
eficientes y técnicamente viables para satisfacer la necesidad y no se contravenga lo
señalado en el artículo 60 de la Constitución Política del Perú; b) Ante una situación de
3
ABANTO VASQUEZ, Manuel. Los Delitos Contra la Administración Pública. Palestra Editores. Segunda Edición. Abril
2003. Lima – Perú. Pag. 310.
4
ROJAS VARGAS, Fidel. Delitos Contra la Administración Pública. Editora Grijley. Cuarta Edición. Enero 2007. Lima –
Perú. Pág. 410
54
emergencia derivada de acontecimientos catastróficos, de situaciones que supongan grave

peligro o que afecten la defensa y seguridad nacional; c) Ante una situación de
desabastecimiento debidamente comprobada que afecte o impida a la Entidad cumplir con
sus actividades u operaciones, debiendo determinarse, de ser el caso, las responsabilidades
de los funcionarios o servidores cuya conducta hubiera originado la configuración de esta
causal.
9. Asimismo, el artículo 128 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, vigente a la
fecha de los hechos, establecía que “ En virtud de acontecimientos catastróficos, de
situaciones que supongan grave peligro, o que afecten la defensa y seguridad nacional, la
Entidad deberá contratar en forma inmediata lo estrictamente necesario para prevenir y
atender los requerimientos generados como consecuencia directa del evento producido, así
como para satisfacer las necesidades sobrevinientes. Posteriormente, deberá convocar los
respectivos procesos de selección”.
10. En el caso que nos ocupa se tiene que la Municipalidad Distrital de San Jacinto ejecutó la obra
denominada “Ampliación y Mejoramiento de los Servicios de Agua Potable en las localidades
de San Jacinto, Plateros, Santa Rosa, La Peña y Pechichal”, la misma que para ser ejecutada
fue exonerada del proceso de selección que establece la Ley de Contrataciones del Estado,
exoneración que se produjo al amparo del estado de emergencia decretado en el referido
distrito, en tal sentido, será materia de análisis establecer si efectivamente se presentó la
alegada situación de emergencia que conllevó a la ejecución de la mencionada obra bajo
dicha modalidad.
11. De los medios probatorios actuados se tiene que mediante Informe técnico N° 002-2009, e
Informe N° 250-2009/MDSJ-ODU-CDU de fecha 04 de mayo, ambos elaborados por el hoy
acusado Cesar Dios Castillo, en su condición de secretario técnico del comité distrital de
defensa civil, y como jefe de la oficina de desarrollo urbano, solicitó al pleno del concejo
mantener el estado de emergencia en el distrito de San Jacinto, con la finalidad de solucionar
el mal estado del sistema de saneamiento en dicha Jurisdicción, de tal manera que permita a
la municipalidad distrital realizar adquisiciones y contrataciones que permitan ejecutar
acciones inmediatas para mitigar los daños que ocasionaba el mal estado del sistema de agua
potable y alcantarillado.
12. De los mencionados informes, se advierte que si bien es cierto existía una problemática de
saneamiento por el deficiente servicio de abastecimiento de agua potable en dicha jurisdicción,
dicha situación como tal, no se encuentra contemplada dentro de los presupuestos del estado
de emergencia que prevé la Ley de Contrataciones del Estado y su reglamento, situación que
además fue explicada ampliamente por el perito ingeniero civil Gilberto Banda Tantalean,
quien en audiencia indicó que dicha situación no configuraba una situación de emergencia, ya
que en el distrito de San Jacinto no se había presentado un evento catastrófico o una situación
de eminente peligro que pudiera derivar en un hecho similar.
13. De lo expuesto anteriormente se llega a determinar que al no haberse presentado un estado o
situación de emergencia, la obra denominada “Ampliación y Mejoramiento de los Servicios de
Agua Potable en las localidades de San Jacinto, Plateros, Santa Rosa, La Peña y Pechichal
del distrito de San Jacinto”, para su ejecución no debió ser exonerada del proceso de
selección, sino que ésta se debió realizar bajo un proceso regular de selección, conforme a la
normatividad establecida en la Ley de Contrataciones del Estado y su reglamento.
55
Sobre la presunta colusión o concertación entre los acusados y la empresa contratista.
14. Del contrato de ejecución de obra Nº 004-2009/MDSJ, de fecha 10 de junio de 2009, se

establece que el acusado José Luis Cornejo Feijoo suscribió con la empresa ejecutora de
obras COBERT CONTRATISTAS GENERALES SAC, el contrato de obra para que la indicada
empresa constructora ejecute la obra “Ampliación y Mejoramiento de los Servicios de Agua
Potable en las localidades de San Jacinto, Plateros, Santa Rosa, La Peña y Pechichal del
distrito de San Jacinto”, la cual sería ejecutada por un monto de S/. 7’969,122.60 nuevos
soles, con un plazo de ejecución de 210 días calendarios, en razón a haberse adjudicado la
buena pro de exoneración de proceso de selección denominado EXO-004-2009/MDSJ-
CEPAO.
15. Como se ha referido anteriormente, la exoneración del proceso de selección para la ejecución
de la obra ya mencionada, se produjo por la declaración y prórroga de la situación de
emergencia en el distrito de San Jacinto, sin embargo, como también se ha indicado, en dicha
oportunidad no se presentó dicha situación de emergencia, de lo que se puede colegir, que
dicha situación de emergencia fue decretada con la finalidad de favorecer a determinado
contratista para que realizara la ejecución de la obra, más aún cuando, según explicación que
proporcionó el perito Banda Tantalean, la indicada obra ya estaba incluida en el plan anual de
la municipalidad, lo cual no se condice con una situación de emergencia.
16. De otro lado, ahonda más en el tema que la obra no era de emergencia, el hecho que ésta iba
a ser ejecutada gracias a un convenio bianual que suscribió la Municipalidad Distrital de San
Jacinto con el Ministerio de Vivienda, Construcción y Saneamiento, convenio mediante el cual
la referida municipalidad iba a recibir transferencia de dinero en dos años, según lo refirió el
acusado Cornejo Feijoo, lo cual inclusive fue plasmado en el contrato de ejecución de obra
antes aludido, el cual contempló en su disposición final que la continuidad de ejecución de la
obra objeto del contrato para el ejercicio presupuestal 2010, quedaba condicionada a la
asignación presupuestal que se apruebe para dicha ejecución y a la aprobación respectiva por
parte del Ministerio de Vivienda, Construcción y Saneamiento, de lo cual también se aprecia
que la obra no iba a poder ser ejecutado en el plazo estipulado en el contrato, conforme
también lo reconoció en audiencia la representante legal de la empresa contratista.
17. De lo actuado, si bien no existe una prueba directa sobre la concertación que habría existido
entre los acusados y la representante legal de la empresa COBERT CONTRATISTAS
GENERALES SAC. para la ejecución de la obra ya reiteradamente citada, de los medios
probatorios actuados se llega a establecer que el acusado Cesar Dios Castillo a través de los
informes que emitió, originó que se mantenga una situación de emergencia en el distrito de
San Jacinto que no correspondía, ello con el objeto de realizar adquisiciones y contrataciones
que permitan ejecutar la citada obra, conforme se desprende del informe Nº 250-2009/MDSJ-
ODU-CDC, la cual inclusive fue exonerada del proceso de selección, lográndose con ello el
direccionamiento para la participación de un único postor. Asimismo, resulta extraño que la
convocatoria del proceso exonerado se haya publicado en la página virtual del OSCE en fecha
18 de junio de 2009, y que en la misma fecha se hayan producido el registro de participantes,
presentación de propuestas, y otorgamiento de la buena pro, según se aprecia del Sistema
Electrónico de Contrataciones del Estado, cuando el contrato de ejecución de obra ya había
sido firmado en fecha 10 de junio de 2009.
56
18. Por otro lado, conforme lo indicó el perito Gilberto Banda Tantalean, la empresa COBERT
CONTRATISTAS GENERALES a la que se le adjudicó la buena pro para la ejecución de la
obra no contaba con la experiencia en obras de envergadura como la del presente caso, lo
cual se corrobora con el informe Nº 114-2009/SPLA-ECC, emitido por Elizabeth Calderón de la
Barca Canta, subdirectora de plataforma del OSCE, del que se observa que la empresa
COBERT CONTRATISTAS GENERALES desde el año 2005 al 2009 sólo ha sido favorecida
con la adjudicación de la obra “Ampliación y Mejoramiento de los Servicios de Agua Potable
en las localidades de San Jacinto, Plateros, Santa Rosa, La Peña y Pechichal del distrito de
San Jacinto”, no apreciándose la adjudicación de otra obra de similar envergadura.
19. Asimismo no resulta frecuente que la referida empresa contratista haya firmado el contrato de
ejecución de obra cuando aún no había entregado a la entidad la garantía de fiel
cumplimiento, ya que la buena pro recién le fue otorgada en fecha 18 de junio de 2009,
mientras que el contrato se firmó el día diez de dicho mes, lo que contraviene el artículo 158
del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado.
20. De lo expuesto en los puntos anteriores, se puede concluir válidamente que los acusados con
la finalidad de favorecer a la empresa COBERT CONTRATISTAS GENERALES con la
adjudicación de la obra “Ampliación y Mejoramiento de los Servicios de Agua Potable en las
localidades de San Jacinto, Plateros, Santa Rosa, La Peña y Pechichal del distrito de San
Jacinto”, se realizó todo un procedimiento para lograr su ejecución mediante un proceso de
exoneración, para lo cual se declaró un inexistente estado de emergencia, con la finalidad de
evitar la realización de un procedimiento regular de adjudicación conforme a lo establecido en
la Ley de Contrataciones del Estado y su Reglamento.
Sobre el perjuicio patrimonial causado al Estado.
21. Con el mérito del dictamen pericial efectuado por Gilberto Banda Tantalean se llega a
establecer que no se han cumplido con los estándares técnicos y económicos propuestos en
las bases para la ejecución de la obra “Ampliación y Mejoramiento de los Servicios de Agua
Potable en las localidades de San Jacinto, Plateros, Santa Rosa, La Peña y Pechichal del
distrito de San Jacinto”, ya que han existido irregularidades, tanto durante el proceso de
selección, como durante el proceso de ejecución de la obra, siendo que en este último caso se
han advertido observaciones por parte de la empresa concesionaria Aguas de Tumbes
(ATUSA), conforme se aprecia del acta de transferencia de obra con observaciones de fecha 9
de noviembre de 2011, observaciones que se encontraron en la fase de captación, de
impulsión, así como en la planta de tratamiento y reservorio, además de la no instalación de
todos los medidores contemplados en el proyecto; acta de transferencia que fue reconocida
por Edzon Caso Vilca, Isabel Tang Serquen, Yenny Dolmos Peña, quienes en audiencia
nuevamente corroboraron que al recibir la obra por parte de la municipalidad advirtieron
observaciones en la misma, las cuales fueron plasmadas en la referida acta.
22. Entre las observaciones advertidas se encuentran la falta de colocación de los medidores
conforme a la cantidad establecida en el proyecto, lo cual ha originado a la entidad el pago de
trabajos que no se han realizado, lo que ha causado un perjuicio económico al Estado, según
lo indicado por el perito contable Manuel Ernesto Paz López.
57
23. Asimismo, otro hecho que ha ocasionado un perjuicio económico al Estado, es la suscripción
del acta de conciliación por parte de la entidad con la empresa contratista, mediante la cual la
entidad renunció al cobro de penalidades por el retraso en la ejecución de la obra por parte de
la empresa, y si bien, como refirió el acusado Cornejo Feijoo, que el retraso también se
produjo debido a la falta de recursos económicos debido a que el Ministerio de Vivienda
demoró en efectuar la transferencia de partidas, es de considerar que antes de iniciarse la
ejecución de la obra, ya se tenía conocimiento que el financiamiento de la misma iba a ser
bianual, por lo que, tanto la entidad como la contratista debió prever dicha situación, ya que tal
circunstancia necesariamente iba a generar un retraso en la ejecución de la obra, conforme
también lo manifestó en su momento Flor Cornejo Canales en su calidad de representante de
la empresa Cobert Contratistas Generales.
24. Juicio de subsunción: De lo expuesto, se llega a establecer que la conducta realizada por los
acusados José Luis cornejo Feijoo y Cesar Alberto Dios Castillo, se subsume en el tipo penal
previsto en el artículo 384 del Código Penal, vigente a la fecha de la comisión de los hechos,
al haber concertado con la empresa Cobert Contratistas Generales para otorgarle la buena pro
para la ejecución de la obra “Ampliación y Mejoramiento de los Servicios de Agua Potable en
las localidades de San Jacinto, Plateros, Santa Rosa, La Peña y Pechichal del distrito de San
Jacinto”, cuando dicha empresa no contaba con la experiencia necesaria para realizar una
obra de dicha envergadura, para lo cual, se han amparado en una situación de emergencia
inexistente en el distrito de San Jacinto, situación de emergencia que fue declarada con la
intención de direccionar la elección de la empresa contratista, la cual por no tener la
experiencia requerida ha ejecutado una obra que al momento de su entrega a la empresa
concesionaria Aguas de Tumbes por parte de la Municipalidad Distrital de San Jacinto,
presentó observaciones, originando con ello un perjuicio económico al Estado, ya que han
efectuado pagos por trabajos no realizados, así como por trabajos mal ejecutados.
DETERMINACION JUDICIAL DE LA PENA
25. Establecida la existencia del hecho punible, resulta necesario determinar la consecuencia
jurídico penal que le corresponde al sujeto agente por el delito cometido, que se obtiene como
resultado de la determinación judicial de la pena, cuya finalidad es identificar y decidir la
calidad e intensidad de las consecuencias jurídicas, la misma que tiene que ser proporcionada
a la conducta realizada y a la lesividad del bien jurídico tal como lo contienen los artículos IV,
VII Y VIII del Código Penal.
26. En el presente caso la pena conminada en la norma penal que le correspondería imponer a
los acusados al establecerse su responsabilidad es no menor de tres ni mayor de quince años
de pena privativa de la libertad.
27. El fundamento 7 del Acuerdo Plenario N° 1-2008/CJ-116, señala que nuestro sistema penal
para la determinación de la pena ha adoptado un tipo intermedio o ecléctico, con lo cual se
deja al Juez un arbitrio relativo que debe incidir en la tarea funcional de individualizar, en el
caso concreto, la pena aplicable al condenado, lo cual se hará en coherencia con los
principios de legalidad, lesividad, culpabilidad y proporcionalidad.
58
28. Para efectos de establecer la pena concreta a imponer, se debe atender a la responsabilidad
y gravedad del hecho punible cometido, así como también se debe considerar la existencia de
circunstancias que podrían atenuar o agravar la responsabilidad del agente.
29. De lo actuado en el proceso no se ha acreditado que los acusados no cuentan con
antecedentes penales, lo que constituye una circunstancia de atenuación que permite
imponer una pena dentro del tercio inferior.
30. De otro lado, en cuanto a la ejecución de la pena, resulta pertinente analizar la posibilidad de
aplicar una medida alternativa como es la suspensión de la ejecución de la misma, conforme
a lo previsto en el artículo 57 5 del Código Penal. En tal sentido es de considerar que la pena a
imponer no será superior a los cuatro años de pena privativa de la libertad. Asimismo, en
cuanto a la naturaleza del hecho punible, el mismo no reviste de peligrosidad de tal manera
que ponga en riesgo la seguridad ciudadana, así como tampoco se ha determinado que los
acusados tengan la condición de reincidentes o habituales en la comisión de eventos
delictivos.
31. Asimismo, la suspensión de la ejecución de la pena trae consigo el estricto cumplimiento de
reglas de conducta por parte del sentenciado, las mismas que se encuentran contenidas en el
artículo 58 del Código Penal.
REPARACION CIVIL.
32. La reparación civil se determina conjuntamente con la pena, y esta comprende la restitución
del bien o, si no es posible, el pago de su valor; y, la indemnización de los daños y perjuicios.
33. En el presente caso, se ha llegado a establecer que se ha causado un perjuicio económico al
Estado, por lo que se deberá fijar una suma prudencial por concepto de reparación civil, la
cual deberá ser asumida por los acusados en forma solidaria.
COSTAS
34. El inciso 3 del artículo 497 del Código Procesal Penal prevé que el pago de las costas están a
cargo del vencido. Asimismo, el artículo 498 6 del citado código, precisa cuales son los
conceptos que constituyen dichas costas.
5
El juez puede suspender la ejecución de la pena siempre que se reúnan los requisitos siguientes: 1. Que la condena se
refiera a pena privativa de libertad no mayor de cuatro años; 2. que la naturaleza, modalidad del hecho punible y la
personalidad del agente hiciera prever que esta medida le impedirá cometer nuevo delito; y, 3. que el agente no tenga la
condición de reincidente o habitual.
El plazo de suspensión es de uno a tres años.
6
Artículo 498 CP.- Las costas están constituidas por:
59
35. En el presente caso, al no presentarse ninguno de los presupuestos establecidos en el

artículo 498 del Código Procesal Penal, resulta procedente eximir del pago de costas a los
sentenciados.
DECISION.
Por las consideraciones expuestas y de conformidad con los artículos 394 y 398 del Código
Procesal Penal, impartiendo Justicia a nombre de la Nación, El Cuarto Juzgado Penal Unipersonal
de Tumbes; FALLA:
1. CONDENANDO JOSE LUIS CORNEJO FEIJOO Y CESAR ALBERTO DIOS CASTILLO, como
coautores del DELITO CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PUBLICA en la modalidad de
COLUSION en agravio del Estado representado por la Municipalidad Distrital de San Jacinto, y
como tal se les impone cuatro años de pena privativa de la libertad suspendida en su
ejecución por el periodo de tres años, debiendo cumplir con las siguientes reglas de conducta:
a) CONCURRIR cada treinta días al Juzgado de Investigación Preparatoria a fin de dar cuenta
de sus actividades y firmar el libro de control correspondiente; b) NO VARIAR DE DOMICILIO
sin previo aviso al juzgado; c) NO COMETER nuevo delito doloso; d) NO CONCURRIR a
lugares de dudosa reputación; e) NO CONSUMIR bebidas alcohólicas ni drogas; f) REPARAR
EL DAÑO ocasionado por el delito mediante el pago de la reparación civil que se fije en
sentencia en el plazo de UN AÑO; bajo apercibimiento de aplicarse lo previsto en el artículo 59
del Código Penal.
2. Se IMPONE PENA DE INHABILITACIÓN para ejercer cualquier cargo público por el periodo
de cuatro años, la cual se ejecutará consentida o ejecutoriada que sea la sentencia.
3. FIJANDO la suma de CINCUENTA MIL NUEVOS SOLES que deberán cancelar los
sentenciados en forma solidaria por concepto de REPARACIÓN CIVIL a favor del Estado
agraviado.
4. Sin pago de costas procesales a cargo de los sentenciados.
5. CONSENTIDA O EJECUTORIADA que sea la presente sentencia REMITASE los boletines y
testimonios de condena al registro correspondiente para su inscripción
6. REMITASE copia certificada al Juzgado e Investigación preparatoria para su ejecución.
7. NOTIFIQUESE a los sujetos procesales como corresponde.---------------------------------------
______________________________________________________________________________
SALA PENAL DE APELACIONES DE TUMBES.-
EXPEDIENTE Nº 0358-2011-84-2601-JR-PE-01
JUZGADO DE ORIGEN CUARTO JUZGADO PENAL UNIPERSONAL DE TUMBES.
a) Las tasas judiciales, en los procesos por delitos de acción privada, o cualquier otro tributo que corresponda por
actuación judicial;
b) Los gastos judiciales realizados durante la tramitación de la causa;
c) Los honorarios de los abogados de la parte vencedora, y de los peritos oficiales, traductores e intérpretes, en
caso no constituyan un órgano del sistema de justicia, así como de los peritos de parte. (…).
60
ACUSADOS JOSE LUIS CORNEJO FEIJOO.

CESAR ALBERTO DIOS CASTILLO.
DELITOS COLUSION.
AGRAVIADO EL ESTADO
MUNICIPALIDAD DISTRITAL DE SAN JACINTO.
ESPECIALISTA DE SALA DAYSI JIMENEZ ARAUJO.
RESOLUCIÓN Nº NUEVE.
SENTENCIA DE VISTA.
Tumbes, treinta de marzo
del año dos mil quince.-
VISTA la presente causa penal; OIDOS en audiencia pública los alegatos orales de las partes
procesales respecto al recurso de apelación interpuesto contra la sentencia condenatoria expedida
por la señora Juez del Cuarto Juzgado Penal Unipersonal de Tumbes, con fecha 31 de julio del año
2014, mediante la cual se condena a José Luis CORNEJO FEIJOO y César Alberto DIOS
CASTILLO, como coautores del delito contra la administración Pública, en la modalidad de
COLUSION en agravio del Estado representado por la Municipalidad Distrital del San Jacinto;
agotadas las actuaciones procesales de ley, corresponde emitir el pronunciamiento respectivo; y,
61
CONSIDERANDO:
a) Por la defensa de José Luis Cornejo Feijoo.-

(…)
 Por otro lado, señala que, el tipo penal del artículo 384° sanciona al agente que en
cualquier modalidad o etapa de la contratación concierta con los interesados para
defraudar al Estado, no establece que puede configurarse por etapas como argumenta
el Ministerio Público.-
 Que el tipo penal de colusión requiere de la presencia de terceros o extraneus, sin
embargo, en este caso no han sido procesados; pero si fueron incluidos en el proceso
anterior que ya ha sido sobreseído; siendo imposible que se condene solo al funcionario
como autor sin que se haya incluido en el proceso a su cómplice.-
 Finalmente, señala que no hay medios de prueba suficientes para acreditar la colusión, y
en la sentencia se condena presumiendo que su patrocinado se ha coludido o
concertado, lo cual no es conforme a la Constitución.-
b) Por la defensa de César Alberto Dios Castillo.-
(…)
 Expresa conformidad con lo señalado por su colega, y además agrega
 Que su patrocinado, así como Cornejo Feijoo, son funcionarios Públicos, sin embargo
son los únicos procesados en el presente caso, de lo que se advierte la falta de los
extraneus, siendo que –conforme a los lineamientos de la uniforme jurisprudencia- éstos
deben también ser procesados en tanto no es posible condenar al autor sin condenar al
cómplice.- Por ello considera que existe causal de nulidad en el caso en particular.-
 Que, de los fundamentos de la imputación, aparece que se les atribuye ciertas
conductas omisivas, aspecto que –según refiere- tampoco es atendible en tanto que el
tipo penal de colusión solo admite conductas de manera comisiva, por lo que no se
habría configurado el delito.-
 Que, los hechos mencionados en la imputación, no se adecúan al tipo penal de colusión
y los argumentos que se esbozan y recogen en la sentencia no satisfacen la exigencias
del tipo penal, pues, si bien elaboro informes para la declaración de emergencia, ello fue
porque se cumplían los presupuestos que están normados y –además- dentro del marco
de la declaración de emergencia efectuada por el Gobierno Regional de Tumbes para
toda la región.-
 Finalmente, señala que no se acredita el perjuicio al Estado, pues si bien se aprobó un
adicional en la obra, sin embargo en la misma resolución se hace referencia a un
62
deductivo por un monto similar, lo que no ha sido tomado en cuenta: considerando por
ello que –en todo caso- no existe una motivación suficiente para sustentar la condena.-
c) Por el Ministerio Público.-
(…)
 Que la sentencia se encuentra conforme a ley; por cuanto ha sido debidamente
motivada por el A-quo, por ende, considera que no hay causal de nulidad.-
 Que el hecho denunciado y materia de investigación si ocurrió y hay suficientes pruebas
de la vinculación de los sentenciados recurrentes en su calidad de autores, en tanto que,
la calificación de estado de emergencia es una interpretación que han hecho los hoy
sentenciados, sin contar con una justificación valedera.-
 Que hay pruebas suficientes para sustentar y justificar la condena impuesta, tal es el
caso de la pericia en la cual se concluye que si existe una sobrevaloración en la obra,
acreditándose la diferencia de costos del contrato y los cancelados a la empresa,
inclusive sin corroboración de la ejecución de la obra como no la instalación de
medidores.-
 Que la adjudicación es irregular porque la empresa COBER no tenía la experiencia que
se requiere para obras como la que se le adjudico sin que se convoque a otras
empresas con tal finalidad.-
 Que si bien es cierto no se han incluido a los extraneus, sin embargo ello no implica
desconocer o legitimar las irregularidades que se han dado con motivo de la
adjudicación de la obra materia de proceso.-
 Que si bien es cierto existe un proceso anterior contra los mismos imputados por el
delito de colusión que ha sido sobreseído; sin embargo, tal decisión no impide la
tramitación del presente proceso, en tanto que en aquel se investigó las presuntas
irregularidades referidas a la celebración del contrato, mientras que en el presente, está
centrado únicamente a las irregularidades que se realizaron durante la ejecución del
mismo; por lo cual estima que no es viable la excepción de cosa juzgada que ha
mencionado la defensa.-
III.- ANALISIS DEL CASO.-

(…)
3.2.- La calificación jurídica.-
Como se ha señalado al inicio, los hechos antes descritos han sido calificados por el
Ministerio Público como constitutivos del delito contra la administración pública, en la modalidad de
colusión –como calificación principal- y, en la modalidad de Negociación Incompatible –como
63
calificación alternativa- así aparece consignado en la acusación escrita, así como en los alegatos de
clausura formulados por el Ministerio Público a nivel de juicio oral de primera instancia. 7
En consecuencia, es sobre dicha base que corresponde efectuar el análisis de la sentencia y los
recursos formulados y debatidos en la audiencia de apelación.-
Sin embargo, como se señalo al inicio, la defensa de los sentenciados formula como una de sus
pretensiones la declaración de nulidad de la sentencia, por cuya razón y atendiendo a un aspecto
práctico, se efectuará primero un análisis sobre la viabilidad de tal planteamiento y, solo en caso no
prospere la misma, analizaremos el fondo del asunto.-
3.3.- Análisis de la pretensión de nulidad.-
Se considera que los argumentos de peso esbozados por las partes a favor de la nulidad -en
resumen- radican en los aspectos siguientes:
a) La no inclusión de los extraneus en la investigación.-

Esta afirmación es del todo cierta, pues, revisada la disposición de formalización de
investigación preparatoria que da origen al presente proceso penal, se verifica que
efectivamente no se incluye en él a ninguna persona más que a los hoy sentenciados
recurrentes, ambos funcionarios públicos, tampoco se ha emitido una disposición
ampliatoria posterior en tal sentido.-
Es necesario señalar que tanto a nivel doctrinario como jurisprudencial 8, es unánime
sostener que el núcleo central de este tipo penal es la concertación habida entre un
funcionario o servidor público con los interesados, y esto último –como lo señala el
tratadista SALINAS SICCHA- “…sin duda se refiere a los particulares o personas
jurídicas o naturales que negocian con el Estado. Por medio de ellas el Estado adquiere
bienes, servicios y realiza obran en beneficio de los administrados...” 9
Es decir, para la configuración de este tipo penal se requiere la concurrencia de al
menos dos personas; de un lado, el funcionario o servidor público que representa al
Estado y, de otro lado, un particular quien tiene interés en contratar con el Estado, y que
ambos se pongan de acuerdo para defraudarlo.- Solo en dicho escenario, se haría
posible la colusión, de allí que se le conozca también –como bien señala la defensa-
como un delito de encuentro.-
7
Así se aprecia además en el acta de folios 364 y siguientes.-
8
Véase al respecto las Ejecutorias Supremas N° 1296-2007- Lima, 2508-2005-A, entre otras.-
9
SALINAS SICCHA, Ramiro. “Delitos contra la administración Pública”. Ed. Iustitia – Grijley. Lima Perú, Tercera edición
2014.- Pág. 259 y siguientes.-
64
Teniendo en consideración lo antes señalado y que, en el caso de autos se atribuye

formalmente a los acusados Cornejo Feijoo y Dios Castillo, el haber concertado con la
empresa COBER contratistas generales SAC, para adjudicarle sin licitación la ejecución
de una obra, resulta lógico que –al menos formalmente- también debió ser comprendido
en la presente investigación el representante legal de dicha empresa, quien tendría la
condición de “interesado” que exige el tipo penal; empero –como se reitera- esto no ha
ocurrido en este proceso bajo análisis.-
Como es evidente tal circunstancia anómala no puede ser corregida por el Órgano
Jurisdiccional –menos aún en sede de apelación- en tanto y en cuanto es facultad
exclusiva y excluyente del Ministerio Público -como titular del ejercicio publico de la
acción penal-, promover o no la acción penal en los delitos perseguibles de oficio como
el sub materia; es decir, solo a él le corresponde decidir si formaliza o no investigación
preparatoria y, en su momento, si formula acusación o requiere el sobreseimiento.- Es
también de su exclusiva responsabilidad y competencia diseñar su teoría del caso así
como establecer su estrategia en cada caso que decide investigar, pues, no en vano la
ley le asigna –además- la calidad de Director de la Investigación y le dota de autonomía
funcional en tales aspectos.-
En esta línea de pensamiento, se estima que solo el Ministerio Público tiene las
respuestas a las observaciones formuladas por la defensa de los sentenciados en esta
oportunidad.-
Pero, cabe la pregunta ¿tal omisión vicia de nulidad el proceso, de ser así que efectos
tendría en el presente caso? Para responder a ello debemos tener en cuenta los
aspectos siguientes:
 La nulidad, como remedio procesal, tiene como efecto inmediato retrotraer el
proceso hasta el estadio en que se cometió el vicio, para que una vez cumplido o
realizado válidamente el acto omitido, se continúe el trámite del proceso renovando
los actos declarados nulos.-
 La norma procesal contiene una prohibición expresa respecto al alcance de las
nulidades, y es que no se podrá retraer el proceso a etapas ya precluidas 10, salvo en
el casos de apelación, donde evidentemente si es posible anular no solo la
sentencia sino toda la etapa del juicio oral.
 El acto omitido que –desde la perspectiva de la defensa- motiva la nulidad en esta
oportunidad, es la no inclusión de los particulares en el proceso seguido contra los
funcionarios ya sentenciados; por consiguiente, de ampararse la pretensión conlleva
a ejecutar el acto omitido que en este caso concreto sería ordenar que se incorpore
10
Así lo establece el artículo 154°, inciso 3) y 4) del Código Procesal Penal del 2004.
65
al proceso a los extraneus, para luego proseguir con el tramite que corresponde y en
su oportunidad emitir sentencia de fondo respecto a ambos.- Sin embargo, tal hecho
se vería dificultado por las circunstancias siguientes:
o En primer lugar, porque –como ya hemos dicho- por mandato de la ley el
único que decide si formaliza o no investigación en materia penal es el
Ministerio Público, ergo, una orden de tal naturaleza no solo escapa de las
funciones y facultades de esta Sala Penal, sino que implicaría una
intromisión en las competencias exclusivas del Ministerio Público, con los
efectos colaterales que de ello puede derivarse.-
o En segundo lugar, aún cuando ello fuera posible, la incorporación de los
extraneus al presente proceso resulta un imposible jurídico pues conforme a
nuestro ordenamiento procesal vigente la incorporación de partes
procesales –entre ellos los investigados- solo es viable en la tapa de
investigación preparatoria, la cual ha precluído y no es posible retrotraer el
proceso a dicha etapa..
o En tercer lugar, el efecto de la nulidad solo sería para renovar el juicio oral y
la sentencia, pero en base a la acusación ya saneada en etapa intermedia,
que evidentemente no comprende a los extraneus.-
 Consecuentemente, se estima inviable la pretensión propuesta.-
Pero, además, ¿cuál es el efecto de una omisión de esta naturaleza?. Se considera -de
modo general- que la no inclusión como investigado de alguno de los participes en el
delito, en puridad no constituye causal de nulidad del proceso; ahora, si bien es cierto
por la naturaleza del delito de colusión se requiere de la concurrencia de al menos dos
sujetos activos (el funcionario público y el tercero interesado ), debe entenderse que ello
es ineludible solo para la configuración o consumación del tipo penal, pues no puede
alegarse válidamente una colusión individual, personal o consigo mismo.-
Situación distinta es que conocido el hecho delictuoso y estando identificados los

presuntos autores y cómplices, se haya decidido ejercer acción penal solo contra los
primeros y no incluir a los segundos, como ocurre en el caso que nos ocupa; esta
situación –muy particular por cierto- a consideración de la Sala no impide que aquellos
puedan ser sujetos de investigación, claro está en un proceso penal distinto –pues es
imposible jurídicamente incluirlos en el presente y emitir un pronunciamiento global
respecto a todos ellos- donde se determinará si les asiste o no responsabilidad por estos
hechos.-
La defensa alega, en base a una sentencia emitida por la Corte Suprema de Justicia de
la República, que en vía de revisión ha señalado que no puede haber acuerdo colusorio
66
si se condena a los funcionarios públicos, pero se absuelve al particular interesado ,

criterio que considera aplicable al caso de autos y, por ende, suficiente para fundar la
nulidad propuesta.-
 La Sala considera que si bien dicha sentencia establece un criterio jurisdiccional

plenamente valido; sin embargo, sus alcances no son aplicables al caso materia de
análisis en esta oportunidad, por las razones siguientes:
o En primer lugar porque deriva de un proceso penal en el que se han emitido
dos sentencias, una respecto de los funcionarios públicos y otra respecto
del tercero o extraneus.- En nuestro caso, solo hay una sentencia.-
o En segundo lugar, porque las sentencias en mención tienen un sentido no
solo distinto sino contrapuesto (condenatoria para los funcionarios y
absolutoria para el tercero), pese a pronunciarse sobre el mismo hecho de
colusión entre ambos.-
Como se advierte, las circunstancias son distintas, ya que en el caso que nos ocupa
no se alega ni acredita que ya exista una sentencia absolutoria contra los extraneus,
de modo tal que por el principio de congruencia esta Sala deba resolver en sentido
similar; pero aún así, ello no conllevaría a declarar la nulidad de la sentencia sino a
emitir un pronunciamiento de fondo sobre los hechos investigados.-
 Sostener que el proceso es nulo porque no se incluyó al cómplice y que –por lo

mismo- no se puede condenar al funcionario como autor del delito de colusión, es
una postura que la Sala respeta pero no comparte, pues, la responsabilidad penal
es personalísima y esta se establece a merito de la prueba actuada en juicio oral y
no en función a omisiones que pueda incurrir el ente persecutor del delito.-
 Es más, la Ejecutoria Suprema en mención abona a favor de nuestra postura en el
sentido que si es válido jurídicamente procesar y emitir sentencia por separado
respecto a autores y cómplices de un mismo hecho delictuoso.- La única exigencia
ineludible es que el sentido de las decisiones no pueden ser distinto o contradictorio
uno del otro.- (…)
IV. CONCLUSION:
A consideración de la Sala Penal, la sentencia venida en grado no se encuentra conforme a

ley, en tanto incide negativamente en aspectos relacionados al debido proceso, principios de
imputación suficiente, congruencia y valoración de la prueba, por lo cual no cabe su ratificación.-
V. DECISION:
67
Por las razones antes señaladas, con la facultad que confiere la Constitución Política del
Perú, La Ley Orgánica del Poder Judicial, y demás normas sustantivas y procesales pertinentes, la
Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de Tumbes; por unanimidad, DECIDE:
A. DECLARAR NULA la Resolución número doce (Sentencia), de fecha 31 de julio del 2014,
obrante de folios 369 a 401 del expediente judicial, mediante el cual se ha resuelto Condenar a
los acusados José Luis CORNEJO FEIJOO y César Alberto DIOS CASTILLO, como coautores
del delito contra la administración Pública, en la modalidad de COLUSION en agravio del Estado
representado por la Municipalidad Distrital del San Jacinto, a cuatro años de pena privativa de
libertad suspendida en su ejecución por el periodo de tres años, sujeto a reglas de conducta; los
inhabilita para ejercer cualquier cargo público por el mismo periodo de la condena y fija en
50,000 nuevos soles el monto de la reparación civil; y NULO el juicio oral realizado en el
presente proceso.-
B. ORDENAR al Ministerio Público , Fiscal a cargo del caso, que en su oportunidad emita la
correspondiente disposición o requerimiento complementario precisando cuales de los actos o
conductas investigadas contenidas en la formalización de investigación preparatoria están
referidas a la fase de contratación y cuales a la etapa de ejecución, respecto a la obra
“Ampliación y mejoramiento de los servicios de agua potable en las localidades de San Jacinto,
Plateros, Santa Rosa, La Peña y Pechichal del distrito de San Jacinto, provincia de Tumbes”,
materia de Autos.-
C. DISPONER que otro Juez cite a nuevo juicio oral y, en su oportunidad emita nueva sentencia
conforme a ley teniendo en cuenta las precisiones que efectúe el Ministerio Público; debiendo
además, hacer uso de las prerrogativas que le confiere la ley durante el desarrollo del juicio
oral.-
D. DEVOLVER los actuados al Juzgado de Origen en cuanto sea su estado.-
SS.
TEJADA AGUIRRE
CERRON RENGIFO
VELARDE ABANTO
68
CONCLUSIONES
1. Resulta interesante verificar que con esta última modificatoria

introducida vía proyecto de ley presentado por el Poder Judicial, se
dio por concluido el debate doctrinario y jurisprudencial al
reconocerse dos tipos penales de colusión desleal, la simple y la
agravada; que corresponden oficiosamente a aquellas posiciones
que hemos reseñado anteriormente, es decir, en la colusión simple,
la consumación se produce con el concierto colusorio destinado a
defraudar, es decir que no es necesario que se produzca el perjuicio
patrimonial. En el caso de la colusión agravada, se precisa que la
concertación debe producir un resultado objetivo, esto es la
defraudación patrimonial del Estado. Vemos así que la solución
legislativa terminó otorgándole la razón a las divergentes opiniones,
lo que nos permite apreciar lo complejo que finalmente es este tipo
penal manifestándose así en la amplitud de su radio de acción.
2. El delito de colusión es un tipo penal de resultado que tiene como
elementos conformadores el “acuerdo colusorio”, la “defraudación” y
las “diversas modalidades contractuales”.
3. En cuanto a la concertación, ésta no es otra cosa que el ponerse de
acuerdo el funcionario con el interesado, con la finalidad de
defraudar al ente público. No basta, la mera solicitud o proposición
dirigida a obtener un acuerdo, sino que es preciso que efectivamente
se haya logrado éste. Asimismo esta concertación debe haber
provocado una defraudación al Estado, defraudación que debe ser
entendida como aquel perjuicio patrimonial o menoscabo económico
que se cause efectivamente al patrimonio de la entidad pública,
siendo por un tanto un tipo de resultado material.
4. Además, el acuerdo colusorio y la defraudación, deben llevarse a
cabo en el marco de una contratación pública, tales como los
69
contratos, suministros, licitaciones, concurso de precios, subastas u

operación semejante que realizan con frecuencia las diversas
entidades estatales.
5. Por último, debe mencionarse que el delito de colusión es un tipo
penal eminentemente doloso, por lo que para la configuración de la
tipicidad de la conducta, debe verificarse además de la concurrencia
de todos los elementos objetivos, la presencia del conocimiento y de
la voluntad respecto a los elementos objetivos, es decir, debe
comprobarse la presencia del dolo directo.
70

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Universidad Nacional de Tumbes

Facultad de Derecho y Ciencia Política

- Estudiar el delito de colusión que regula el Código Penal Peruano.

 Estudiar las últimas modificaciones que ha sufrido el tipo penal de Colusión

1.1. TIPO PENAL DE COLUSIÓN EN EL CÓDIGO PENAL PERUANO

El delito de colusión conocido en otras legislaciones con las denominaciones

Artículo 384. Colusión simple y agravada

El funcionario o servidor público que, interviniendo directa o indirectamente, por

El funcionario o servidor público que, interviniendo directa o indirectamente, por

Comentando el original Texto del tipo penal 384°, se entiende que en

Si la concertación es descubierta antes que se defraude

1.2. TIPICIDAD OBJETIVA

1.2.1. CONDUCTA TÍPICA

A.- COLUSIÓN SIMPLE

Se verifica este comportamiento delictivo cuando el agente

El tipo penal mismo dice que “DEFRAUDAR” debe consistir en

B.- COLUSIÓN AGRAVADA

Podemos definir a la Colusión Agravada como el hecho

La tipicidad objetiva del delito de Colusión tanto simple como

1.2.2 ELEMENTOS TÍPICOS DEL TIPO PENAL

A.- DEFRAUDAR EN LA COLUSIÓN SIMPLE

Defraudar, estafar o timar al Estado significa el

El agente con su accionar colusorio busca ocasionar un

Interpretando el tipo penal antes de las modificatorias, la

se concretará en su sentido patrimonial. En consecuencia, “no puede

B.- DEFRAUDARE DE LA COLUSIÓN AGRAVADA

Aun cuando pareciera lo mismo defraudar y defraudare, el

La Colusión Agravada es perfeccionada cuando el agente por

concertación. En cambio como ya se ha indicado, la colusión simple

C.- POR RAZÓN DEL CARGO

Otro elemento importante del delito de Colusión tanto en su

El agente se aprovecha en su beneficio personal de las

El delito de colusión presenta, en su particular estructura, un

Podemos definir a este elemento como: “el ponerse de

Asimismo, “la concertación del agente público implica un

1.2.3 INSTRUMENTOS DEL DELITO: CUALQUIER ETAPA DE LAS

El agente con la finalidad de defraudar al Estado, en el desempeño

prestación de propuesta, la evaluación, la adjudicación, la firma del

Engloba en consecuencia la celebración de actos jurídicos como son

El ilícito previsto en el artículo 384° del Código Penal, exige que el

Se refiere a los actos jurídicos en los cuales el Estado es parte. Entre

 Contratos.- Actos jurídicos en los que interviene el Estado, los que

 Suministros.- El suministro como contrato es aquel que se acuerda

 Licitaciones.- Es un procedimiento administrativo por el cual la

 Concursos de precios.- Es la convocatoria o llamamiento público

 Subastas.- Son operaciones de venta pública de bienes al mejor

Otra cualquier operación semejante.- Con esta frase el tipo penal

Operaciones donde se produce la concertación que defrauda al

 Convenios.- Indica los acuerdos específicos a los que se llegue.

acuerdos son positivizados en los convenios que contiene el

 Ajustes.- Se hace referencia a las adecuaciones o reacomodos

 Liquidaciones.- Es la culminación usual de los contratos

 Suministros. Vale lo dicho anteriormente.

1.2.4 BIEN JURÍDICO PROTEGIDO

Se discute mucho sobre la determinación del bien jurídico

Juristas destacados, como Percy García Cavero opinan que el

deberes especiales atribuidos a los funcionarios públicos, y si bien el

Lo cierto es que el bien jurídico genérico en todos los tipos

El sujeto público al desarrollar sus obligaciones funcionales al

1.2.5.1 SUJETO ACTIVO

En sus dos modalidades, estamos ante un delito especialísimo

 LOS INTERESADOS COMO CÓMPLICES PRIMARIOS

En principio, resulta pertinente establecer que los