Apuntes de Derecho Civil I

Ctedra del Profesor

Troncoso Larronde.

Hernn

Universidad de Concepcin, Campus Chilln, 2014.

Teora de los Actos jurdicos: Si es que produce efectos jurdicos,

sea de la naturaleza o del hombre, estamos ante lo que se llama el hecho
jurdico aquel que va a producir consecuencias de derecho, en cambio
aquellos otros que no producen efectos jurdicos, como saludar a una
persona en la calle, se llaman hechos simples o materiales. Lo importante
es tener en claro que para hacer esta clasificacin a lo que hay que
atender es a si produce o no efectos jurdicos, porque un mismo hecho
puede en ciertas circunstancias producir efectos jurdicos y en otros casos
no. as por ej.: la cada de un rbol, si cae por acto de la naturaleza en un
bosque donde no hay nadie, no produce ninguna consecuencia de derecho,
pero si ese mismo rbol se cae y daa o destruye la vivienda vecina
porque el propietario del rbol no se preocup de podarlo o afianzarlo, este
mismo hecho produce efectos jurdicos, porque dicho propietario va tener
que indemnizar los perjuicios que su negligencia ha causado. El hecho
material es el mismo, pero en un caso estamos ante un hecho simple o
material y en otro ante un hecho jurdico porque va a producir
consecuencias jurdicas. Dentro de los hechos jurdicos de la naturaleza o
del hombre, que producen consecuencias de derecho nosotros podemos
hacer una distincin en tres grupos:
1.- Hechos jurdicos propiamente tales. Estos son los hechos de la
naturaleza que producen efectos jurdicos (consecuencias de derecho). Ej.:
la muerte natural de una persona que produce muchos efectos jurdicos,
como la sucesin por causa de muerte, cambia el estado civil de la mujer
conyugue o por el estado civil de viuda. El nacimiento tambin es un hecho
de la naturaleza produce efectos jurdicos, en donde se acaba la existencia
natural y comienza la existencia legal de la persona y por tanto se tiene
personalidad siendo as un sujeto de derecho. Por otra el transcurso del
tiempo que tambin es un hecho de la naturaleza y en ciertas ocasiones
puede producir efectos jurdicos de relevancia, como el cumplimiento de
un plazo, en donde se complete el lapso para la prescripcin adquisitiva o
extintiva, o el transcurso del tiempo de una persona que lo hace cambiar
de edad, de los 17 aos a los 18, siendo as mayor de edad y plenamente
capaz.
2.- Hechos voluntarios realizados por el Hombre, que van con
la intencin de producir efectos jurdicos (actos jurdicos). Por
ejemplo cuando una persona celebra un contrato con otra persona, es un
hecho voluntario est hecho con la intencin de producir efectos jurdicos.
Si el contrato, es el contrato de compraventa, la intencin del comprador
es adquirir el objeto, es decir es un hecho realizado con la intencin de
producir efectos jurdicos. Y estos hechos voluntarios que se realizan con la
intencin de producir efectos jurdicos, se llaman actos jurdicos, es decir
hechos jurdicos voluntarios del ser humano realizados con la intencin de
producir efectos jurdicos. Si una persona hace un testamento, nadie lo
obliga hacer el testamento dado que es un hecho voluntario, y lo que se
persigue es la distribucin de sus bienes para despus de sus das, entre
las personas a quien corresponda, es decir es un hecho voluntario

destinado a producir consecuencias de derecho o sea tambin es un acto

jurdico.
3.- Hechos humanos voluntarios realizados sin la intencin de
producir efectos jurdicos, Aqu existe la voluntad de realizar hechos,
pero no se tiene intencin de producir efectos jurdicos. Por ej.: si en un
acto de ira una persona golpea a otra provocndole la cada de un diente,
este caso es un hecho voluntario pero el agresor al provocar la lesin no
tena la intencin de ser sancionado por ello, ni producir efectos jurdicos,
pero que si los produce, y esto se da principalmente en los delitos y en los
cuasi delitos.
La diferencia entre el acto jurdico y los otros hechos jurdicos, est en
la intencin, en el acto jurdico, el autor tiene la intencin de producir
consecuencias de derecho, mientras que en los otros la intencin se
encuentra ausente.
Acto jurdico: Es una manifestacin de voluntad realizada con
la intencin de producir efectos jurdicos que pueden consistir en
crear, modificar o extinguir derechos y obligaciones.
En primer lugar, para que haya acto jurdico, debe haber una
manifestacin de la voluntad mientras la voluntad se mantiene en el
fuero interno de la persona no es conocida por nadie y por lo mismo no
produce ningn efecto jurdico. Por ejemplo si una persona tiene el deseo
de hacer un testamento, pero no lo manifiesta, no hay testamento.
Y en segundo aspecto que caracteriza a un acto jurdico, es que tiene
que tener la intencin de crear, modificar o extinguir derechos y
obligaciones. Por ejemplo, si dos personas celebran un contrato de
compraventa en virtud del cual una persona le vende a otra un reloj, en
este caso estamos creando derechos y obligaciones como el derecho del
comprador de exigir la entrega del reloj y por otra parte la obligacin del
vendedor de entregar el reloj, pero al mismo tiempo se est creando el
derecho del vendedor a percibir el pago del precio, y la obligacin del
comprador de pagar. En este contrato tenemos una manifestacin de
voluntad que tiene por objeto crear derechos y obligaciones. Si una
persona paga una deuda, est manifestando su voluntad de pagar cuya
intencin es extinguir la obligacin, si en este caso despus de celebrado
el contrato las partes se ponen de acuerdo para fijar un plazo para el
cumplimiento de la obligacin, se est manifestando la voluntad con la
intencin de modificar el contrato.
Hay un problema de terminologa, lo tradicional es hablar de los actos
jurdicos, pero en los ltimos tiempos y por influencia de la doctrina
alemana se ha ido cambiando esta idea, y se habla del negocio jurdico,
porque la doctrina alemana que est influyendo bastante en varias partes
del mundo dice que la manifestacin de la voluntad realizada con la
intencin de producir efectos jurdicos son negocios jurdicos, en cambio
que la manifestacin de la voluntad, el hecho voluntario realizado sin la
intencin de producir efectos jurdicos, no es un hecho jurdico, sino un
acto jurdico. En alemn este negocio jurdico se llama Rechtsgeschft.

En Chile se est aceptando esta doctrina, en algunos libros, lo que

definimos como acto jurdico, es llamado negocio jurdico. Vamos a seguir
la teora clsica, y por lo tanto la denominacin actos jurdicos. Pues la
generalidad de la doctrina en Chile todava sigue hablando del acto
jurdico.
Clasificacin de los Actos Jurdicos (Negocio Jurdico):
Actos jurdicos unilaterales y actos jurdicos bilaterales:
Acto jurdico unilateral es aquel que para formarse requiere de la
manifestacin de voluntad de una sola parte. Para generarse, para nacer a
la vida jurdica, el acto jurdico unilateral requiere de la manifestacin de
voluntad de una sola parte.
Acto jurdico bilateral es aquel que para formarse, para nacer a la vida
jurdica requiere del acuerdo de voluntad de dos o ms partes. Hay que
fijarse de que no nos referimos a la manifestacin de voluntad de una
persona y tampoco de acuerdo de voluntades de dos o ms personas, nos
referimos a la manifestacin de voluntad de una parte o acuerdo de
voluntades de dos o ms partes.
Lo que se entiende por parte es a lo que se refiere el artculo 1438 del
Cdigo Civil, en su parte final. Contrato o convencin es un acto por el
cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa.
Cada parte puede ser una o muchas personas.
La parte para tener el carcter de tal requiere que estas personas que
conforman la parte acten con un mismo inters, un solo inters jurdico.
Por ejemplo, supongamos que 5 personas son dueas de un inmueble, de
un bien raz, y estas 5 personas de comn acuerdo venden el inmueble a
otra persona. El contrato de compraventa es un acto jurdico bilateral,
porque para que exista este contrato se requiere el acuerdo de voluntades
de al menos dos o ms partes y en este caso se cumple con tal, pues
existen dos partes, una que es el comprador y la otra parte son las 5
personas actan con un solo inters jurdico, el cual es vender el inmueble.
Otro ejemplo, es si hay varias personas que son comuneros, y renuncian a
su derecho sobre esa cosa es un acto jurdico unilateral, pues la parte est
formada por todos los comuneros. Es decir esta situacin se puede dar
tanto en los actos jurdicos bilaterales como en los unilaterales.
Hay ciertas situaciones en que la parte necesariamente est formada
por una sola persona, en casos muy excepcionales. Y esos casos son los
llamados los actos jurdicos unilaterales subjetivamente simples. Es
lo que sucede con el testamento, el testamento siempre es obra de una
sola persona, y sealado en el art. 999 del Cdigo Civil: "El testamento
es un acto ms o menos solemne, en que una persona dispone de todo o
de una parte de sus bienes para que tenga pleno efecto despus de sus
das, conservando la facultad de revocar las disposiciones contenidas en
l, mientras viva". Nos dice esta norma, que el testamento es un acto de
una sola persona, y esto est reafirmado en el, art. 1003 del Cdigo
Civil: El testamento es un acto de una sola persona.
Sern nulas todas las disposiciones contenidas en el testamento
otorgado por dos o ms personas a un tiempo, ya sean a beneficio

recproco de los otorgantes, o de una tercera persona. Este artculo

prohbe el testamento mancomunado, el testamento es por consiguiente
un acto jurdico unilateral subjetivamente simple, porque es la
manifestacin de voluntad de una sola parte y esa parte est formada por
una sola persona.
Paralelamente a esto, estn los actos jurdicos unilaterales en que
est la voluntad de una sola parte pero formada por varias personas, este
caso se denomina como un acto jurdico unilateral subjetivamente
complejo. Por ejemplo, el artculo 187 del Cdigo Civil nos dice que el
reconocimiento de un hijo lo puede hacer un padre, una madre o ambos,
esta es una manifestacin de voluntad que tiene como fin reconocer a un
hijo, cuando lo hace el padre o la madre estamos frente a una sola parte, y
sta parte compuesta por dos personas, luego es un acto jurdico
unilateral. De la misma caracterstica es la renuncia de varios comuneros a
una cosa de pertenencia comn. Respecto a terminologa: es
subjetivamente complejo, porque es una manifestacin de la voluntad de
varias personas. Y es subjetivamente simple porque es la voluntad de una
sola persona. Adems se utiliza la palabra subjetivamente, para hacer
alusin al aspecto de la voluntad, a la manifestacin de sta que es algo
subjetivo.
En estas clasificaciones a lo que se entiende es al nmero de partes
necesarias para que el acto se genere, nazca a la vida jurdica y no para
que produzca sus efectos, lo que se mira es el nmero de voluntades que
deben concurrir para que el acto jurdico nazca. Si se refiere a la voluntad
de una sola parte para nacer, para crearse es un acto jurdico unilateral, si
se requiere el acuerdo de dos o ms partes es un acto jurdico bilateral, no
se toma en cuenta de manera alguna el nmero de partes que deben
concurrir para que el acto jurdico produzca efectos.
Hemos dicho que ejemplo tpico de acto jurdico unilateral, es el
testamento, y con mayor precisin es acto jurdico unilateral
subjetivamente simple (obra de una persona). Para que haya testamento
necesitamos la voluntad de una sola parte, es decir en este caso una sola
persona, pero para el acto jurdico testamento produzca sus efectos, esto
es para que se distribuyan los bienes de acuerdo a la voluntad del
causante, se requiere la concurrencia de otra voluntad, de la voluntad del
heredero designado en el testamento, porque para que produzca efecto el
testamento, ese heredero tiene que aceptar la asignacin que se le hizo,
por esto es que el testamento es un acto jurdico unilateral, porque para
formarse requiere la voluntad de una sola parte, y en este caso es una sola
persona, pero para producir sus efectos requiere de la concurrencia de la
voluntad de los herederos, pero esto no lo priva de su carcter de acto
jurdico unilateral, porque no estamos mirando a los efectos sino que al
nacimiento del acto jurdico. La ley expresamente nos seala esta
situacin, hay una institucin que se llama la delacin de las asignaciones,
que es el llamamiento que la ley le hace a los herederos, con el fin de
declarar si es que acepta o repudia la asignacin del testamento. Seala el
art. 956 La delacin de una asignacin es el actual llamamiento de la ley
a aceptarla o repudiarla. Y porque razn la ley llama al heredero a aceptar
o repudiar la asignacin, por un principio que hay en esta materia, adems

la herencia en ocasiones puede resultar en un psimo negocio para el

heredero. En relacin a esto veamos el art. 1097 Los asignatarios a ttulo
universal, con cualesquiera palabras que se les llame, y aunque en el
testamento se les califique de legatarios, son herederos: representan la
persona del testador para sucederle en todos sus derechos y obligaciones
transmisibles". Es decir el heredero adquiere el activo y el pasivo del
causante, y sucede que si el pasivo del causante es ms grande que su
activo el heredero va a tener que pagar la diferencia de su bolsillo, y por
eso es que la regla (art. 956), dice que puede aceptar o repudiar la
asignacin, porque puede ser algo que no le convenga o no le interesa. Por
eso en este acto jurdico unilateral que es el testamento, si bien para
generarse se requiere de una sola voluntad, pero para producir sus efectos
requiere de la concurrencia de la voluntad de otra parte (herederos). Pero
esto ltimo, no lo priva de su carcter de acto jurdico unilateral, porque
aqu a lo que atendemos es a la voluntad necesarias para que el acto se
forme.
Importancia de la clasificacin
unilaterales y bilaterales:

de

los

actos

jurdicos

1.- La primera tiene relacin con lo que se ha reiterado varias veces, y

corresponde al nmero de partes que se necesitan para que el acto jurdico
se forme. En el acto jurdico unilateral basta con la concurrencia de una
sola parte, en cambio, en el acto jurdico bilateral es necesario el acuerdo
de voluntades de dos o ms partes. Y este acuerdo de voluntades en los
actos jurdicos bilaterales, se llama consentimiento. El legislador
reglamenta la formacin del consentimiento, hay normas que nos dice
como se forma el consentimiento en el Cdigo de Comercio.
2.- El estatuto jurdico que regla los actos unilaterales es distinto de
aquel que regula los actos jurdicos bilaterales. Justamente porque su
formacin es dismil las reglas tambin son distintas para uno y para otros.
En los actos jurdicos bilaterales nos encontramos con el art. 1438 y ss.
del Cdigo Civil, que se refiere a los contratos pero son de aplicacin
general. En cuanto a los actos jurdicos unilaterales no hay una
regularizacin orgnica si no que hay normas distintas por ejemplo en el
caso del testamento.
3.- Tambin difieren en las reglas de interpretacin, son distintas las
reglas de interpretacin de los actos jurdicos unilaterales de los
bilaterales, por que cuando se trata de un acto jurdico unilateral lo que
debemos tratar de investigar y determinar a travs de la interpretacin es
cul es la intencin de la parte, de una sola parte. En tanto que cuando se
trata de un acto jurdico bilateral lo que se debe buscar es la intencin de
dos o ms partes que llegaron a producir este acuerdo. En el acto jurdico
bilateral, se nos plantea una situacin especial, pues es aquel en el que
hay un acuerdo de voluntad de dos o ms partes, y si existe este acuerdo
de voluntades es porque debieron a llegar a una convergencia, porque sus
intereses eran distintos, por ejemplo el contrato de compraventa, requiere
del acuerdo de voluntades del comprador y del vendedor, que actan con

intereses contrapuestos (el del comprador, comprar al precio ms bajo y

del vendedor, optar precio ms conveniente). Cuando este acuerdo de
voluntades se produce, surge el contrato respectivo, el acto jurdico. El art.
1801 inc.1 del Cd. Civil en relacin a la compraventa dice que: La
venta se reputa perfecta desde que las partes han convenido en la cosa y
en el precio; salvas las excepciones siguientes. Es decir las partes deben
llegar a un acuerdo para que la venta se produzca. Pero de repente nos
podemos encontrar con actos jurdicos en que intervienen varias partes y
en los cuales los intereses de esas partes no son contrapuestos, en que
aun encontrndose partes distintas sus intereses son convergentes. El
ejemplo tpico de esto, es la sociedad o compaa, el art. 2053 inc. 1
seala que: La sociedad o compaa es una contrato en que dos o ms
personas estipulan poner algo en comn con la mira de repartir entre s los
beneficios que de ello provengan. Entonces en el contrato de sociedad se
acuerda poner algo en comn, donde cada uno acuerda poner una
determinada cantidad de dinero, un pozo comn y van a trabajar este
dinero, con el fin de repartirse las utilidades que se obtengan por la
inversin del dinero, luego sus intereses son convergentes. En este caso
estamos ante un acto jurdico bilateral por que intervienen varias partes y
con un mismo inters. Entonces esto genera la situacin que un sector
importante de la doctrina, dice que en este caso estamos ante un acto
jurdico colectivo (creacin de la doctrina alemana). Y el ejemplo ms
tpico es la sociedad y en general, la formacin de cualquier persona
jurdica en que intervienen varias partes, pero el inters es convergente,
es decir fuera de los actos jurdicos unilaterales y bilaterales podemos
distinguir el acto jurdico colectivo.
Los actos jurdicos bilaterales reciben el nombre genrico de
convencin. Y este acto jurdico bilateral, no es otra cosa que el acuerdo
de voluntades que tiene como objeto, crear, modificar o extinguir
derechos y obligaciones. Ahora bien, cuando el acuerdo de voluntades
(acto jurdico bilateral) tiene por objeto crear derechos y obligaciones
se denomina contrato. Por consiguiente todo contrato es una convencin
(acuerdo de voluntades de dos o ms partes), pero no toda convencin es
un contrato, porque contrato solo es la convencin que tiene por objeto
crear derechos y obligaciones. Si la convencin tiene por objeto, modificar
o extinguir derechos y obligaciones no es contrato, por ejemplo el pago,
es un acto jurdico bilateral porque requiere el acuerdo de voluntades,
entre el acreedor y el deudor, el acreedor tiene que aceptar lo que el
deudor le est ofreciendo entonces es una convencin pero no crea
derecho y obligaciones sino que los extingue.
Aqu nos enfrentamos con un problema que vamos a encontrar
muchas veces en el estudio de derecho civil que se encuentra en los art.
1437 y 1438 del Cdigo Civil. Seala el art. 1437: Las obligaciones
nacen, ya del concurso real de las voluntades de dos o ms personas,
como en los contratos o convenciones y el art. 1438: Contrato o
convencin es una acto por el cual una parte se obliga para con otra a
dar, hacer o no hacer alguna cosa. Cada parte puede ser una o muchas
personas. El contrato es una especie de convencin, pero en estos
artculos los hace sinnimos, los que son errores de terminologa del

creador del Cdigo Civil, adems ocurre que el art. 1438 dice definir el
contrato pero en realidad lo que hace es indicar el objeto de la obligacin.
IMPORTANTE
Adems de la clasificacin de actos jurdicos unilaterales y bilaterales,
existe una sub clasificacin, que se da en los contratos, los cuales pueden
ser bilaterales y unilaterales. Lo contratos a su vez se clasifican en
unilateral y bilateral, pero como acto jurdico el contrato siempre es
bilateral, y la distincin entre unilateral y bilateral, se hace atendiendo no
a su generacin (formacin) sino que al nmero de partes que resultan
obligadas. Si en el contrato resulta obligada una sola parte, ser un
contrato unilateral, pero como acto jurdico ser siempre bilateral si
resultan obligadas la dos partes el contrato ser bilateral. As lo seala el
art. 1439 El contrato es unilateral cuando una de las partes se obliga
para con otra que no contrae obligacin alguna; y bilateral, cuando las
partes contratantes se obligan recprocamente, por ejemplo si una
persona le presta su vehculo a otro para que lo use por un tiempo
determinado al trmino del cual convienen en su devolucin, es un
contrato bilateral porque requiere para generarse el acuerdo de voluntades
de dos partes, pero en cuanto a las personas que resultan obligadas es
unilateral porque resulta obligada una sola parte. En resumen el contrato
como acto jurdico es siempre bilateral, pero a su vez se clasifican en
unilaterales o bilaterales atendiendo a las partes que resultan obligadas.
1.- Acto jurdicos entre vivos y actos jurdicos por causa de
muerte:
El acto jurdico por causa de muerte es aquel que para producir
sus efectos requiere de la muerte del sujeto. El ejemplo tpico es el
testamento (art. 999), por la definicin misma, va a producir efectos plenos
despus del que el causante muere, porque antes de su muerte, el
testamento es un mero proyecto. No todo acto jurdico en el que interviene
la muerte, es un acto mortis causa, por ejemplo, existe lo que se llama una
renta vitalicia en el cual una persona se obliga a pagarle a otra una renta
mientras viva, aqu va a intervenir la muerte, pero no para producir efectos
sino para extinguirlos. tambin ocurre cuando una persona constituye un
usufructo (uso y goce) vitalicio en favor de otra persona, y al morir la
persona favorecida, se acaba el usufructo.
Y el acto entre vivos es aquel que para producir sus efectos no
requiere de la muerte.
2.Actos
jurdicos
patrimoniales,
y
actos
jurdicos
extrapatrimoniales o de familia:
Actos jurdicos patrimoniales son aquellos que tienen un contenido
de carcter econmico, pecuniario, que tienen por objeto de adquirir
derechos sobre bienes o extinguir las obligaciones en razn con los
bienes . Y los actos jurdicos de familia dicen relacin con la
constitucin y organizacin de la familia. Hay una diferencia fundamental
entre estos dos actos, en materia de actos patrimoniales tiene plena
aplicacin el principio de la autonoma de la voluntad, por tanto la voluntad
creadora de derecho y obligaciones. Si dos personas celebran un contrato

de compraventa, la regulacin de ese contrato la fijan ellos, si bien hay

normas en el Cdigo Civil sobre la compraventa, esas son supletorias de la
voluntad de las partes, se aplica en todo lo que las partes no regularon.
Hasta tal punto interviene la autonoma de la voluntad que podemos
distinguir entre contratos nominados e innominados, tambin llamados
tpicos y atpicos. El contrato tpico o nominado (promesa, compraventa,
arrendamiento, hipoteca, etc.) es aquel que est regulado por la ley y los
atpicos o innominados (contrato de suministros, etc.) son los que no tiene
regulacin legal y que se crean por la voluntad de las partes y ah son las
partes las que fijan todos los efectos y derechos que dar el contrato. Este
principio en que es la voluntad de las partes las que fijan los efectos
(derechos y obligaciones) de los actos, no tiene cabida en los actos
jurdicos extra patrimoniales. La voluntad de las personas en el derecho de
familia solo tiene intervencin en el acto inicial, pero de ah hacia adelante
todo se encuentra regulado por el legislador normalmente por normas de
orden pblico que no pueden ser modificadas por las partes, ejemplo de
esto es el matrimonio, que la voluntad de las partes interviene en contraer
el vnculo de familia el resto est todo regulado por la ley y las partes no
pueden intervenir en el inicio del art 1749 seala: "El marido es jefe de la
sociedad conyugal, y como tal administra los bienes sociales y los de su
mujer..." esta es una norma de orden pblico y si las personas al momento
de contraer matrimonio no eligieron otro rgimen como separacin de
bienes o participacin de los gananciales, se rigen por la sociedad
conyugal y de acuerdo con esta norma el marido es jefe de esta sociedad,
por tanto no podrn los contrayentes convenir en modificar la asignacin
de jefe que establece este artculo, por otra parte el art. 102 del Cd. Civil
seala que "el matrimonio es un contrato solemne por el cual un hombre y
una mujer se unen actual e indisolublemente, y por toda la vida, con el fin
de vivir juntos, de procrear, y de auxiliarse mutuamente". Este artculo
establece que la unin es por toda la vida, por los que las partes no
pueden introducirle un plazo. Otro caso de acto extra-patrimonial es el
reconocimiento de un hijo, la voluntad de quien concurre al reconocimiento
llega hasta el acto mismo, porque de all en adelante todos los efectos
estn establecidos en la ley.
3.- Actos jurdicos solemnes y actos jurdicos no solemnes:
Esta clasificacin est contemplada en el art. 1443 del Cdigo Civil:
"El contrato es real cuando, para que sea perfecto, es necesaria la
tradicin de la cosa a que se refiere; es solemne cuando est sujeto a la
observancia de ciertas formalidades especiales, de manera que sin ellas
no produce ningn efecto civil; y es consensual cuando se perfecciona por
el solo consentimiento." En este artculo est contemplado los actos
solemnes y los no solemnes. Y los otros dos que aqu se mencionan, los
contratos reales que se perfeccionan con la entrega de la cosa y los
contratos consensuales que se perfeccionan por el solo consentimiento son
no solemnes.
Las solemnidades son requisitos de existencia del acto
jurdico, cuando son establecidas por la ley.
En todos los actos jurdicos el elemento esencial para que se forme el
acto jurdico es la voluntad, sin ella no hay acto jurdico, pero hay ciertos

casos en que el legislador por la naturaleza misma, por la importancia, por

la trascendencia que tiene el acto jurdico exige que esta voluntad se
manifieste a travs de la observancia de ciertas formalidades, de tal forma
que si no se manifiesta la voluntad a travs de esas formalidades el acto
va a adolecer de vicio de nulidad. La ley exige estas formalidades
externas, a las cuales estn sometidos los actos, y esas formalidades, son
las llamadas solemnidades.
El Cdigo Civil reviste de formalidades, los actos de mayor
importancia en la vida y en la actividad. Una caracterstica que se puede
encontrar es que a los bienes races se le da ms importancia que a los
bienes muebles, generalmente los actos jurdicos relacionado con los
bienes races son solemnes. Ejemplo de esto, nos da el art. 1801 "La
venta se reputa perfecta desde que las partes han convenido en la cosa y
en el precio; salvas las excepciones siguientes.
La venta de los bienes races, servidumbre y censos, y la de una
sucesin hereditaria, no se reputan perfectas ante la ley, mientras no se
ha otorgado escritura pblica. Aqu lo que nos seala este artculo es que
la compraventa puede revestir en cuanto al aspecto formal dos formas,
una tratndose de cosas muebles que queda perfecta cuando hay acuerdo
en la cosa y en el precio, luego el contrato de compraventa es consensual,
no solemne, en tanto que en la compraventa de bienes races el acto es
solemne, esta solemnidad est sujeta a la observancia de una formalidad
externa que es la escritura pblica. Otro ejemplo, es el caso de la hipoteca,
sealado en el art. 2409: "La hipoteca deber otorgarse por escritura
pblica. Luego este contrato es solemne y la solemnidad es la escritura
pblica al igual que en el contrato de compraventa. Otro tipo de
solemnidad la encontramos en el art. 1554: "La promesa de celebrar un
contrato no produce obligacin alguna; salvo que concurran las
circunstancias siguientes:
1 Que la promesa conste por escrito.... En el art. 102 C.C. donde
define el matrimonio y dice que el matrimonio es un contrato solemne,
como tambin el art. 999 declara que: "El testamento es un acto ms o
menos solemne...". Este artculo nos dice que el testamento es siempre
solemne, lo que sucede es que a veces hay ms solemnidad y en otros
casos hay menos solemnidad. Por ejemplo en caso de emergencia, como
en una batalla, hay menos solemnidades que en una situacin normal.
Ahora en cuanto a las solemnidades, las establecen la ley por
regla general, y por tanto son un requisito de existencia del acto
jurdico, de manera que en doctrina que si falta el acto sera inexistente, y
entre nosotros adolece de nulidad absoluta. Pero no hay ningn
impedimento para que las partes (los contratantes) en virtud del
principio de la autonoma de la voluntad, le den el carcter
solemne a un acto que no lo es. Y esto est expresamente
contemplado en la ley para ciertos contratos como en el, art. 1802: "Si
los contratantes estipularen que la venta de otras cosas que las
enumeradas en el inciso 2 del artculo precedente no se repute perfecta
hasta el otorgamiento de escritura pblica o privada, podr cualquiera de
las partes retractarse mientras no se otorgue la escritura o no haya
principiado la entrega de la cosa vendida. Entonces si se trata de la

10

compraventa de las otras cosas que no corresponde a la enumeracin

dada en el artculo 1801 en su inc. 2 (venta de bienes races, sucesin
hereditaria, censo y servidumbres), la compraventa seria consensual, pero
las partes pueden convenir que esa venta sea solemne y que no se
entienda perfecta mientras no se otorgue escritura pblica o privada. Lo
mismo sucede en el contrato de arrendamiento, que es un contrato
consensual, se perfecciona cuando las partes estn de acuerdo en la renta
o arrendamiento y en la cosa que se da en arriendo.
Revisemos lo que dice el art. 1921: Si se pactare que el
arrendamiento no se repute perfecto mientras no se firme la escritura,
podr cualquiera de las partes arrepentirse hasta que as se haga, o hasta
que se haya procedido a la entrega de la cosa arrendada, si intervienen
arras, se seguirn bajo este respecto las mismas reglas que en el contrato
de compraventa. Entonces las partes podran convenir que el contrato de
arrendamiento que es consensual por naturaleza se pueda extender por
instrumento pblico o privado. Entonces podemos concluir que las partes
pueden transformar un acto no solemne en solemne, y existen dos
disposiciones, el art. 1802 en relacin con el contrato de compraventa y el
art. 1921 en relacin con el contrato de arrendamiento.
En que radica la diferencia entre las solemnidades exigidas por la ley
y las que establecen las partes, que cuando se omiten las solemnidades
exigidas por la disposicin legal, se omite un requisito de existencia por
consiguiente en doctrina ese acto sera inexistente, en cambio como no
tiene cabida la inexistencia el acto sera nulo absolutamente. Por ejemplo
si en la compraventa de un inmueble en lugar de hacerla por escritura
pblica, la hacemos por instrumento privado, estaramos omitiendo una
solemnidad exigida por la ley, por lo que la sancin sera nulidad absoluta.
En cambio, por ejemplo, si una persona le vende un caballo a otra, que es
un contrato consensual, y se ponen de acuerdo que este contrato no
quede perfecto mientras no se realice la escritura pblica o privada, y esto
no se realiza, la sancin no sera la nulidad, sino la que establece el art.
1802, entonces la sancin es que una parte puede arrepentirse, mientras
no se otorgue la escritura pblica o privada. Si en el contrato de promesa
sealado en el art. 1554 n 1, no se hace por escrito, la sancin es la
nulidad absoluta, porque se omiti un requisito de existencia del acto o
contrato. En relacin con lo que dice el art. 1801 respecto a la solemnidad
del acto o contrato, hay que tener presente, que la regla general es que el
contrato de compraventa de bienes races tiene que hacerse por medio de
escritura pblica, pero cuando se trata de venta de inmuebles, que hacen
los servicios estatales de la vivienda (Serviu), se pueden hacer por medio
de instrumento privado, firmado ante notario y protocolizado en la
respetiva notaria, ante los plazos que la ley establezca. Esta es una
excepcin del art. 1801 que la da el art. 68 de la Ley 14.171.
4.- Actos jurdicos a ttulo gratuito y actos jurdicos a ttulo
oneroso:
Esta clasificacin es una sub-clasificacin de los actos jurdicos
patrimoniales, en materia de familia no existe esta situacin. Esto atiende
a las contraprestaciones de las partes, y el gravamen que esto significa
para cada uno de los contratantes. Esta sub clasificacin est contemplada

11

en el art. 1440 en relacin con los contratos gratuitos, dado que las
normas de los contratos son tambin aplicables a los actos jurdicos en
general. El art. 1440 dice: El contrato es gratuito o de beneficencia
cuando slo tiene por objeto la utilidad de una de las partes, sufriendo la
otra el gravamen; y oneroso, cuando tiene por objeto la utilidad de ambos
contratantes, gravndose cada uno a beneficio del otro. La donacin es el
ejemplo ms tpico de actos jurdicos gratuitos, pues tiene como fin el
gravamen de una parte, y el beneficio de otra, si que esta ltima haga una
contraprestacin. En cambio en la compraventa de un bien, ambas partes
se gravan recprocamente en beneficio de la otra. El patrimonio de una
parte disminuye en un bien pero aumenta en dinero y el de la otra parte
disminuye en el dinero, pero aumenta en un bien.
5.- Actos jurdicos tpicos o nominados y actos jurdicos
atpicos o innominados:
Los actos jurdicos nominados son aquellos que estn reglamentados
por la ley, y los actos jurdicos innominados son aquellos que no estn
reglamentados por la ley, pero que las partes en virtud del principio de la
autonoma de la voluntad pueden crear, y cuando el acto es atpico, todos
los derechos y obligaciones que nacen del contrato deben estar
establecidos por la partes. De modo que los actos jurdicos y contratos
(arrendamiento, promesa, compraventa hipoteca, prenda etc.) que se
encuentran en el Cdigo Civil son nominados, pero es necesario destacar
que estas normas son supletorias a la voluntad de las partes. En el sentido
de que si las partes no reglamentan alguna materia determinada al
celebrar el contrato se entienden que ellas aceptaron las normas que da el
legislador. Por ejemplo, en un contrato de compraventa, la obligacin del
comprador es pagar el precio y recibir la cosa, mientras que las
obligaciones del vendedor son entregar la cosa y tambin se incluye la
obligacin de saneamiento, que comprende el saneamiento de la eviccin
y de vicios redhibitorios. Si se pone atencin a los contratos de
compraventa comunes y corrientes que se dan, es fcil notar que aparece
la obligacin de pagar, el precio de recibir la cosa, pero normalmente no
hay nada sobre la eviccin del saneamiento, y esto se da por que las
partes aceptan que se les aplique lo que dice el Cdigo Civil en la materia,
pero hay que tener en cuenta que la partes podran modificar esto, pero
por regla general esto no es as, y si se refieren alguna vez a el
saneamiento de la eviccin es posible que diga que; el saneamiento se
har en la forma que la ley indica. Esta es la gran ventaja del acto jurdico
nominado, porque si se olvida reglamentar algo la aplicacin la ley suple la
falta. En cambio en los actos jurdicos innominados hay que contemplar
todas las posibilidades y aspectos, pues si hay algo que no se reglament,
no hay norma supletoria, ya que no hay reglamentacin de la ley sobre la
materia. En el ejercicio profesional este tipo de contratos son frecuentes,
como son el de suministros, aprovisionamiento, etc..
6.- Actos jurdicos puros y simples, y actos jurdicos sujetos a
modalidades:
Las modalidades son elementos accidentales de los actos jurdicos,
que las partes introducen para modificar sus efectos normales. Por

12

ejemplo, se vende un reloj a 200 mil pesos y las partes se ponen de

acuerdo en la cosa y en el precio, lo normal sera que el pago y la entrega
se deba hacer en el momento, pero las partes podran convenir que el
precio y la entrega sea en un mes ms, introduciendo una modalidad, que
sera el plazo. Las modalidades ms comunes son el plazo, la condicin y el
modo.
El plazo se define como el hecho futuro y cierto del cual
depende el ejercicio o la extincin de un derecho u obligacin, en
cambio la condicin es un hecho futuro e incierto del cual depende el
nacimiento o la extincin de un derecho u obligacin.
Error comn de la gente es creer que la muerte es una condicin, pero
en realidad a muerte es un plazo porque es un hecho futuro y cierto, lo que
sucede es que es indeterminado. Una cosa es la certidumbre, otra cosa
distinta es la determinacin.
Los actos puros y simples producen todos sus efectos normalmente,
en cambio cuando el acto est sujeto a modalidad significa que est sujeto
a una condicin o plazo y esto va alterar los efectos normales del acto
jurdico. Por ejemplo si se le hace una determinada asignacin a una
persona para que con el producto de esa asignacin financie los gastos de
educacin otra determinada, en este caso estamos frente a un modo,
porque es un acto a ttulo gratuito en donde se establece un modo que es
una restriccin del derecho a heredar, para abocarlo a un fin determinado.
Para que el acto este sujeto a modalidad, se requiere una estipulacin
expresa por las partes. Hay casos excepcionales en que hay modalidades
estipuladas por la ley. Si no hay alguna estipulacin de las partes, ese acto
es puro y simple, es decir no hay plazo o condicin, cumple todos sus
efectos normales sin ninguna alteracin.
7.- Actos jurdicos principales, accesorios y dependientes:
El Cdigo Civil se refiere a esta materia en el art. 1442: El contrato
es principal cuando subsiste por s mismo sin necesidad de otra
convencin, y accesorio, cuando tiene por objeto asegurar el cumplimiento
de una obligacin principal, de manera que no pueda subsistir sin ella. Es
decir, hay un contrato principal cuando nace, existe y produce efecto sin
necesidad de la existencia de ningn otro contrato. Y la finalidad o razn
de ser un contrato accesorio es garantizar el cumplimiento de una
obligacin principal de tal manera que si no hay obligacin principal no
pude haber contrato accesorio. Son contratos accesorios las cauciones, en
art. 46 se refiere a ellas:Caucin significa generalmente cualquiera
obligacin que se contrae para la seguridad de otra obligacin propia o
ajena. Son especies de caucin la fianza, la hipoteca y la prenda. Por
ejemplo, la hipoteca tiene como finalidad que se cumpla la obligacin
principal, garantizarla, entonces si no hay obligacin obviamente no puede
existir la hipoteca.
Fuera de los actos jurdicos principales y accesorios, estn los actos
jurdicos dependientes, que son los que existen por s mismos, pero para
producir sus efectos requiere de la existencia de otro acto jurdico. El
ejemplo ms claro, es lo que sucede con las capitulaciones matrimoniales,
estas son convenciones de carcter patrimonial que los esposos celebran
antes o al momento de contraer matrimonio, la finalidad de estas

13

capitulacin matrimoniales es justamente que los esposos puedan pactar

aspectos de carcter patrimonial, principalmente establecer el rgimen
matrimonial. En Chile existen tres regmenes matrimoniales, el de sociedad
conyugal, separacin de bienes y el de participacin en los gananciales.
Para que exista la separacin de bienes o el de participacin gananciales
se requiere estipulacin por de las partes, esta estipulacin se hace en las
capitulaciones matrimoniales, pero si las partes nada dicen hay sociedad
conyugal (art. 1718 C.C.). Las capitulaciones matrimoniales se pueden
hacer antes del matrimonio, y por tanto nacen a la vida jurdica, sin
embargo es necesario el matrimonio para que puedan producir todos sus
efectos y por tal es un acto jurdico dependiente.
Elementos del Acto Jurdico:
Los elementos del acto jurdico estn contemplados en el, art. 1444
Se distinguen en cada contrato las cosas que son de su esencia, las que
son de su naturaleza, y las puramente accidentales. Son de la esencia de
un contrato aquellas cosas sin las cuales o no produce efecto alguno, o
degenera en otro contrato diferente; son de la naturaleza de un contrato
las que no siendo esenciales en l, se entienden pertenecerle, sin
necesidad de una clusula especial; y son accidentales a un contrato
aquellas que ni esencial ni naturalmente le pertenecen, y que se le
agregan por medio de clusulas especiales.
Los elementos de la esencia de un contrato son aquellos que
configuran el acto jurdico en s, de tal manera que si se omite un elemento
de la esencia significa que falta el acto jurdico, y el art. 1444, nos seala
que no produce efecto alguno o degenera en otro diferente, hay elementos
esenciales comunes o generales, que son aquellos aplicables a todos los
actos jurdicos, como la voluntad, el objeto y la causa, pero tambin
existen los propio de determinados actos jurdicos, que son los elementos
esenciales especiales o particulares, como el precio en el contrato de
compraventa o la renta en el de arrendamiento. En doctrina si a un acto
jurdico le falta la voluntad, no existe tal acto, pues el acto jurdico es una
manifestacin de la voluntad, en ese caso es un acto inexistente y estos no
producen efecto alguno. Pero en otro caso degenera en un acto diferente, y
esto sucede por ejemplo cuando se omite un elemento de la esencia
especial o particular. Por ejemplo, si una persona quiere realizar una
compraventa con otra, pero si no acuerdan el precio, el acto jurdico ya no
sera el de compraventa sino una donacin, pues se omite un elemento de
la esencia de la compraventa, que es el precio. Tambin como puede
suceder con el arrendamiento cuando no se acuerda una renta degenera
en un comodato.
Los elementos de la naturaleza son aquellos que no siendo
esenciales en l se entienden pertenecerle sin necesidad de clusulas o
declaracin especial, el ejemplo ms tpico es el de la obligacin de
saneamiento en el contrato de compraventa, las partes perfectamente
podran excluir la obligacin de saneamiento, as lo estipula el arts. 1837
y 1852. Esto se da, porque esto no es un elemento de la esencia sino de la
naturaleza y aunque las partes nada digan este elemento de la naturaleza
se entiende pertenecerle al contrato. Los elementos esenciales tienen

14

relacin con la naturaleza misma del contrato, en cambio los elementos de

la naturaleza tienen relacin con los efectos del acto.
Y por ltimo, estn los elementos accidentales, el ejemplo ms
claro son las modalidades, la condicin, plazo y modo son elementos
accidentales del acto jurdico porque requiere que sean incorporadas por
las partes, si las partes nadan dicen no hay modalidad, y esto calza con lo
que dice el art. 1444. Sin embargo, hay que tener cierto cuidado, porque
ya hemos dicho que las modalidades, condicin, plazo y modo, son
elementos accidentales, luego para que una acto jurdico est sujeto a
condicin plazo y modo requiere una estipulacin de las partes, pero hay
ciertos casos en que la condicin es un elemento de la naturaleza del acto
o contrato, es donde la condicin se entiende pertenecerle al acto o
contrato sin necesidad de una estipulacin especial, y es lo que sucede
con la condicin resolutoria tcita establecida en el art.1489: En los
contratos bilaterales va envuelta la condicin resolutoria de no cumplirse
por uno de los contratantes lo pactado. Pero en tal caso podr el otro
contratante pedir a su arbitrio o la resolucin o el cumplimiento del
contrato, con indemnizacin de perjuicios. En todos los contratos
bilaterales se entiende incorporada esta condicin, de que un parte no
cumpla lo pactado por disposicin de la ley, en este caso la condicin
resolutoria tiene el carcter de elemento de la naturaleza del acto o
contrato, y como elemento de la naturaleza del acto o contrato, las partes
pueden excluirlas renunciando a ellas.
Hay ciertos casos en que la modalidad es un elemento de la esencia
de determinados contratos Existe un caso en nuestra legislacin en que la
modalidad, la condicin especficamente y el plazo no son elementos
accidentales ni tampoco de la naturaleza sino que elementos esenciales,
revisemos nuevamente el art. 1444 como define el elemento de la esencia
"Son de la esencia de un contrato aquellas cosas sin las cuales o no
produce efecto alguno, o degenera en otro contrato diferente...". Ahora
veamos lo que dice el art. 1554 n 3 "La promesa de celebrar un
contrato no produce obligacin alguna; salvo que concurran las
circunstancias siguientes:
1 Que la promesa conste por escrito;
2 Que el contrato prometido no sea de aquellos que las leyes
declaran ineficaces;
3 Que la promesa contenga un plazo o condicin que fije la
poca de la celebracin del contrato". De tal manera que si el
contrato de promesa no tiene plazo o condicin, no produce obligacin
alguna. Los elementos esenciales dicen que si faltan el acto no produce
efecto alguno o degenera en otro diferente, y si no produce obligacin
alguna el contrato de promesa significa que no est produciendo efectos,
luego la condicin y el plazo en el contrato de promesa son elementos
esenciales.
La regla general es que las modalidades son elementos accidentales
del acto jurdico pero hay casos que por disposicin de la ley tienen el
carcter de elemento de la naturaleza como la condicin resolutoria tcita
del art. 1489, y en otros casos la modalidad o condicin tiene el carcter
de elementos esenciales como el contrato de promesa a que se refiere el
art. 1554 en su n 3.

15

Condiciones o requisitos de existencia y validez:

Las condiciones de existencia son aquellas sin las cuales el acto
jurdico, no puede formarse, es decir no nace a la vida jurdica. En doctrina,
la sancin a la omisin de un requisito de existencia es la inexistencia del
acto. Y las condiciones de validez son aquellas que si faltan en el acto
jurdico, este ltimo existe pero puede ser anulado, pues su existencia es
viciada, por lo que se puede pedir la nulidad del acto jurdico.
Las condiciones de existencia son voluntad, objeto, causa y
solemnidades cuando la ley las exige.
Las condiciones de validez, son la voluntad no viciada, capacidad de
las partes, objeto lcito y causa lcita.
A.- REQUISITOS DE EXISTENCIA:
1.- La Voluntad:
La teora de los actos jurdicos en general descansa sobre la voluntad
de las personas, en la definicin de acto jurdico sealamos que es una
manifestacin de voluntad realizada con la intencin de producir
efectos jurdicos que pueden consistir en crear, modificar o
extinguir derechos y obligaciones, en el acto jurdico bilateral dijimos
que es un acuerdo de voluntades es decir que en todos los actos jurdicos
que mencionamos siempre interviene la voluntad, que es la aptitud o
disposicin moral de querer algo. Cuando estamos ante un acto
jurdico unilateral, hablamos de voluntad, cuando estamos ante un acto
jurdico bilateral hablamos de consentimiento, que es el acuerdo de
voluntades de las partes. No cualquier voluntad genera efectos jurdicos o
actos jurdicos, porque para que la voluntad produzca efectos de derecho,
requiere que sea seria y que se manifieste.
Desde el punto de vista que nos interesa a nosotros, voluntad seria
es aquella que tiene por objeto o est dirigida a producir efectos jurdicos,
y por eso mismo no tiene carcter de seriedad, la voluntad que manifiesta
una persona que no tenga aptitud suficiente para darse cuenta de las
consecuencias de sus actos, por ejemplo, la voluntad que manifiesta un
nio o un demente y tampoco es seria la que se manifiesta sin la intencin
de producir efectos jurdicos.
La voluntad debe manifestarse, esto significa que debe
exteriorizase, pues mientras se mantenga en el fuero interno de la
persona, la voluntad no tiene ninguna trascendencia o consecuencia
jurdica. La voluntad se expresa a travs de dos formas fundamentales,
una de ellas es la voluntad expresa, que es aquella que se hace en
trminos formales y explcitos, y la otra, es una manifestacin de voluntad
tcita, aquella que se desprende de circunstancias, conductas o
comportamientos que son concluyentes y que llevan a inferir de que se
est manifestando la voluntad, esta situacin es bastante frecuente, as
por ejemplo, el art. 1241 en materia sucesoria. Aqu en esta conducta del
heredero, se deduce que su intencin es aceptar la herencia, por ejemplo,
si el heredero demanda a uno de los deudores del causante, y para eso
debi haber aceptado la herencia, pues es un acto que solo podra
realizarlo en su calidad de heredero. La ley en numerosos casos establece

16

situaciones de manifestacin tcita de la voluntad, como por ejemplo, el

art. 1904 y el art. 2164, entre otros. Algunos autores dicen tambin que
hay otra forma de manifestar la voluntad, que es la voluntad presunta, que
es aquella en que la ley presume de ciertos hechos de una conducta
determinada del individuo como por ejemplo lo que indica el art 1244. Hay
muchos que niegan esta posibilidad de la voluntad presunta y dicen que
esto corresponde a la voluntad tcita.
Existe un aspecto que es muy importante, en el comn de la gente, se
dice que el que calla otorga en el derecho no es as, en el campo del
derecho la regla general, salvo algunas excepciones, es que el silencio no
es manifestacin de voluntad. Dijimos que para que un acto jurdico
bilateral se formara, naciera a vida jurdica requera de un acuerdo de
voluntades. Si por ejemplo le manifiesto la voluntad de venderle un objeto
a una persona y esta no dice nada, guarda el ms absoluto y riguroso
silencio, aqu no hay manifestacin de voluntad por tanto no hay acuerdo.
Excepcionalmente, en ciertos casos muy especiales y atendidas las
circunstancias que lo rodean, la ley le da el carcter de manifestacin de
voluntad. Veamos el art. 2125. "Las personas que por su profesin u
oficio se encargan de negocios ajenos, estn obligadas a declarar lo ms
pronto posible si aceptan o no el encargo que una persona ausente les
hace; y transcurrido un trmino razonable, su silencio se mirar como
aceptacin.
Aun cuando se excusen del encargo, debern tomar las providencias
conservativas urgentes que requiera el negocio que se les encomienda".
No se considera negativo el silencio, por tanto, si una persona le encarga a
un abogado que lo defienda en un determinado juicio, el abogado debe
contestar en un plazo razonable si no contesta significa que acepta el
contrato de mandato, y si no cumple va a ser responsable de los perjuicios
que hubiera causado. La duda se plantea en relacin al trmino razonable,
pues la ley no seala cual es el trmino razonable pero esto depender de
las circunstancias, de las facilidades o naturaleza del encargo.
Se acostumbra a sealar, otro caso en que el silencio ser
manifestacin de voluntad est situado en el art. 1956 inc. final. "Con
todo, si la cosa fuere raz y el arrendatario con el beneplcito del
arrendador hubiere pagado la renta de cualquier espacio de tiempo
subsiguiente a la terminacin, o si ambas partes hubieren manifestado por
cualquier otro hecho igualmente inequvoco su intencin de perseverar en
el arriendo, se entender renovado el contrato bajo las mismas
condiciones que antes, pero no por ms tiempo que el de tres meses en
los predios urbanos y el necesario para utilizar las labores principiadas y
coger los frutos pendientes en los predios rsticos, sin perjuicio de que a la
expiracin de este tiempo vuelva a renovarse el arriendo de la misma
manera." Esto es lo que se denomina como la tcita reconduccin, y
estamos en el caso de un inmueble, en el cual termina el contrato de
arrendamiento, y el arrendatario, le sigue pagando la renta al arrendador,
y lo nico que hace el arrendador es recibirla, en este caso no hay
manifestacin expresa de voluntad, pero se entiende que el contrato esta
renovado. Algunos sealan que en este caso no hay manifestacin de
voluntad, ni expresa ni tcita, por lo tanto podramos estar frente a un caso

17

de silencio, pero el silencio significa no exteriorizar de ninguna forma la

voluntad, pero aqu desde el momento en que el arrendador recibe la renta
est manifestando su intencin de continuar el arrendamiento de por lo
menos el periodo que se le pag, por eso se discute la tcita reconduccin
del art. 1956 como un caso de silencio de manifestacin de voluntad,
concluimos que habra en este caso es una manifestacin tcita de la
voluntad, pues el silencio es no manifestar nada. En el Cd. Comercio se
encuentran muchos casos en que se le da valor al silencio, as por ejemplo
si una persona emite una factura, y el deudor la recibe y no hace ningn
reclamo respecto de lo que la factura seala dentro del plazo de 8 das, se
entiende que est aceptando lo que la factura seala, all el silencio se
considera como manifestacin de voluntad. Tambin en materia mercantil
en algunos casos el silencio es aceptacin y en otros rechazo.
En el derecho privado, la mxima autoridad es la voluntad de las
partes, y por eso ellas pueden darle valor al silencio, acordar que el
silencio sea una manifestacin de voluntad. Por ejemplo, en el contrato de
sociedad, cualquiera sea su naturaleza (colectiva, en comandita,
responsabilidad limitada. etc.) normalmente se establece un plazo de
duracin, y por ejemplo se dice en un plazo de duracin es de tantos aos
se que se va a entender renovado si ninguna de las partes manifiesta
voluntad en contrario, por escritura pblica sub-inscrita al margen de la
inscripcin de la sociedad, con tantos das de anticipacin al vencimiento
del plazo o renovacin respectiva. Si las partes no manifiestan su voluntad
de no perseverar, se entienden que estn aceptando la "renovacin", en
este caso el silencio es manifestacin de voluntad por acurdo de las
partes. Lo mismo podra ocurrir por ejemplo en un contrato de
arrendamiento en donde se pacta por 5 aos y que se entender
prorrogado por igual periodo, o en un mandato de administracin.
Hay una tercera circunstancia, que esta fuera del campo del derecho
civil, que tiene relacin con la responsabilidad extracontractual. Se
produce en el caso de que una persona debiendo manifestar su voluntad,
guarda silencio, y con ese silencio le causa un perjuicio tremendo a otra
persona.
De lo que se ha planteado se desprende que nos enfrentamos a dos
voluntades, una es la voluntad, real o interna que corresponde a lo que la
persona quiere y la otra es la que se expresa o se manifiesta, si la voluntad
real o interna y la declarada o manifestada coinciden no existen
problemas, pero si al contrario una persona dice que la declaracin que
hizo no corresponde a su verdadera voluntad son las mismas, habra un de
disparidad entre la voluntad real o interna que es el verdadero querer o
verdadero sentido de lo que la persona quiere y lo que se manifiesta. Ese
aspecto interno que los configuran la decisin de realizar acto jurdico, la
conciencia de su contenido y la intencin de producir esos efectos y el
elemento externo que es la manifestacin.
Se produce el conflicto en caso de disparidad cual debe prevalecer y
esto origina dos importantes teoras en disputa, la primera es la teora de
la voluntad real, que tiene como principal exponente a Federico Carlos
von Savigny que sostiene que lo que debe prevalecer es la voluntad real
o interna porque ese es el verdadero sentido de lo que la persona quiso, el

18

acto jurdico dice relacin con la voluntad de la persona y por tanto es esta
la que se debe tener en consideracin pues la declaracin lo nico que
pretende hacer es exteriorizar esa voluntad y por consiguiente si existe
una disparidad entre el verdadero sentir o querer y lo que se declar, lo
que debe prevalecer es la voluntad real o interna, porque eso es lo que la
persona quiso, puede ocurrir que la declaracin no coincida o corresponda
con lo que la persona ha querido establecer, ya sea por mal uso del
lenguaje o las palabras, desconocimiento etc. Esta teora presenta un
grave problema, pues como se debe determinar esta voluntad interna, si
se le da preeminencia a esta voluntad real o interna introduciramos un
factor de incertidumbre en materia contractual lo cual atentara en contra
de la necesaria estabilidad de los actos jurdicos. En principio debiera
darse prevalencia a la voluntad real sin embargo no hay que despreciar la
inconveniencia de esta teora en relacin a la incertidumbre.
Por otra parte, la teora de la voluntad declarada que es una
verdadera reaccin en contra del problema de la anterior teora, y parte
diciendo que lo que genera el acto jurdico es la manifestacin o
exteriorizacin de la voluntad hasta tal punto de que se seala que un
requisito de los actos jurdicos es la manifestacin de la voluntad, por otro
lado en los acto jurdicos bilaterales, el otro contratante lo nico que sabe
certeramente es lo que la otra parte declar manifest o exterioriz. Pero
puede suceder es que esta manifestacin no corresponde al verdadero
querer de la persona ya que lo importante es conocer la voluntad que es la
fuente del acto jurdico.
Cul es la solucin que ha dado nuestra legislacin?.
En relacin a la doctrina y la jurisprudencia, a la poca de la dictacin
del Cdigo Civil francs y chileno, la teora que prevaleca era la teora de
la voluntad real o interna. Y como el Cdigo Civil francs sigui la teora de
la voluntad real o interna, ocurri lo mismo con nuestro cdigo, sin
embargo establece paliativos, y es as como han resuelto los tribunales, en
que no se acepta la argumentacin de que la voluntad real o interna es
totalmente distinta de la voluntad declarada. Se concluye que el Cdigo
Civil sigue la teora de la voluntad real y no la declarada porque en las
reglas de interpretacin de los contratos, en donde hay una norma muy
importante que es el art. 1560: Conocida claramente la intencin de los
contratantes, debe estarse a ella ms que a lo literal de las palabras.
Luego para interpretar un contrato se debe atender a la voluntad de los
contratantes por sobre las palabras que se emplearon. Esto es
diametralmente opuesto a lo que dice la norma de interpretacin de la ley
(art. 19). Esta diferencia se da porque el autor del Cdigo Civil parte de la
base de que el legislador tiene pleno dominio del lenguaje. En cambio los
particulares no tienen ese dominio, y por tal importa la intencin por sobre
las palabras, pero no solamente en este punto se encuentra esta situacin
de que debe estarse a la intencin de la partes por sobre las palabras de
las personas, tambin se da en interpretacin del testamento, veamos el
art. 1069 inc. 2 del C.C. "Para conocer la voluntad del testador se
estar ms a la substancia de las disposiciones que a las palabras de que
se haya servido". En materia testamentaria la regla es similar a la del art.

19

1560 del C.C. De estas disposiciones se concluye que lo que le interesa a

nuestro legislador es la voluntad real o interna por sobre la voluntad
declarada, hay que estarse a lo que quiso la persona y no a las palabras
que se emplearon. Se sigue esta teora pero no de forma irrestricta, as por
ejemplo no se admite que una de las partes sostenga que la declaracin de
voluntad en nada coincide con su voluntad real o interna, no puede haber
una discrepancia sustancial o absoluta.
A excepcin de esto, se toman medidas para proteger los intereses de
terceros, por ejemplo si dos personas celebran un contrato de
compraventa de un inmueble por escritura pblica (art. 1081), para
proteger a terceros que deseen comprar el inmueble, el legislador
establece algunas normas de publicidad para amparar los derechos de
terceros; como lo seala el art. 1707: "Las escrituras privadas hechas por
los contratantes para alterar lo pactado en escritura pblica, no producirn
efecto contra terceros.
Tampoco lo producirn las contraescrituras pblicas, cuando no se ha
tomado razn de su contenido al margen de la escritura matriz cuyas
disposiciones se alteran en la contraescritura, y del traslado en cuya virtud
ha obrado el tercero". Si se pact por escritura pblica y se pretende
modificarla por escritura privada, esta no producir efectos respecto de
terceros, en esta situacin no se va hacia la voluntad de las partes, sino a
lo que esta manifestado en la escritura pblica. Las escrituras pblicas se
otorgan en un original que est incorporado en el protocolo del notario,
que es un libro donde estn todas las escrituras ordenadas por sus
respectivas fechas, esa escritura que est inserta es la escritura matriz,
(no puede salir de la notaria), y el traslado son las copias y la
contraescritura es una nueva escritura en que se altera lo sealado en otra
escritura anterior, para que esta segunda escritura pblica afecte a los
terceros tiene que sub-inscribirse al margen de la matriz y adems al
margen del traslado (copia) con la que acta el tercero, si la copia no tiene
la anotacin esa escritura le es inoponible.
Casos en que no existe voluntad:
Hay ciertas personas que carecen de voluntad. El art. 1447 "Son
absolutamente incapaces los dementes, los impberes y los sordos o
sordomudos que no pueden darse a entender claramente.
Sus actos no producen ni aun obligaciones naturales, y no admiten
caucin.
Son tambin incapaces los menores adultos y los disipadores que se
hallen bajo interdiccin de administrar lo suyo. Pero la incapacidad de las
personas a que se refiere este inciso no es absoluta, y sus actos pueden
tener valor en ciertas circunstancias y bajo ciertos respectos,
determinados por las leyes.
Adems de estas incapacidades hay otras particulares que consisten
en la prohibicin que la ley ha impuesto a ciertas personas para ejecutar
ciertos actos". Este artculo seala quienes son absoluta y relativamente
incapaces. Son absolutamente incapaces el demente, es decir el que tiene
una distorsin de la realidad, y los impberes (las mujeres menores de 12
y varones menores de 14 aos), y por ltimo estn los sordos y

20

sordomudos que no pueden darse a entender claramente, pues no pueden

expresar su voluntad y por tal, sera como si no la tuvieran.
Se ha sealado que el principio bsico por el que se rigen los actos
jurdicos es el principio de la autonoma de la voluntad que descansa
sobre la idea de que la voluntad de las personas puede perfectamente
crear derechos y obligaciones salvo ciertas situaciones. Y tiene como
limites a la ley, el orden pblico y las buenas costumbres, no
alterando estos aspectos la voluntad puede crear toda clase de derechos y
obligaciones, esto viene de la revolucin francesa ya que antes de ella el
rey tena un poder absoluto, u como reaccin a esto aparece la autonoma
de la voluntad porque es una manifestacin de la libertad de las personas
que se ha mantenido durante todo este tiempo.
La formacin del consentimiento:
La primera clasificacin que hicimos distinguimos entre actos jurdicos
unilaterales que para formarse requieren de la manifestacin de voluntad
una sola parte y los bilaterales requieren el acuerdo o concurso real de la
voluntad de dos o ms partes, luego estamos mencionando dos cosas
distintas, en un caso basta la manifestacin de voluntad de una parte ej.
testamento, luego las reglas de la formacin de la voluntad de un acto
unilateral y un acto bilateral son totalmente distintas, porque en los actos
bilaterales no basta la manifestacin de voluntad de una sola parte sino
que requiere de un acuerdo de voluntades de dos o ms partes es decir las
voluntades separadas e independientes de una parte y de otra no son
consentimiento por tanto no generan actos jurdicos bilaterales, tiene que
existir un acuerdo de voluntades.
Veamos el art. 1437 primera parte: Las obligaciones nacen, ya del
concurso real de las voluntades de dos o ms personas como en los
contratos o convenciones.... Este artculo nos dice que tiene que haber,
un concurso acuerdo de voluntades, es decir convergencia, acuerdo, el
cual genera el consentimiento, y este origina el acto jurdico. Consentir
viene del latn "consentire" que significa tener el mismo sentimiento, lo
cual nos indica que se requiere un acuerdo de voluntades, por tanto las
reglas en cuanto a la voluntad en los actos unilaterales y bilaterales son
totalmente distintas, entonces los actos unilaterales se refieren a la
voluntad y en actos bilaterales se trata de consentimiento.
Las reglas de formacin del consentimiento no estn en el
Cdigo Civil, sino que en el Cdigo de Comercio en los arts. 97 al 108.
Se establece en el art. 4 "Las disposiciones contenidas en los Cdigos
de Comercio, de Minera, del Ejrcito y Armada, y dems especiales, se
aplicarn con preferencia a las de este Cdigo". El Cdigo de Comercio es
una legislacin especial y contiene all reglas de formacin del
consentimiento que se aplican a materia civil la cual es una norma de
carcter general, nada impide que aspectos generales estn contemplados
en normas especiales, se aplican estas normas del Cdigo de Comercio en
materia civil, de partida porque el legislador no reglament la formacin
del consentimiento en parte alguna y segundo porque el mensaje del
Cdigo de Comercio dice que viene a llenar un sensible vaco de la
legislacin civil y comercial. Entonces se ha entendido que cuando dice

21

que viene a llenar un vaco en la legislacin civil, se est refiriendo a estas

reglas de la formacin del consentimiento.
Cdigo de Comercio
Reglas:
Art. 97: Para que la propuesta verbal de un negocio imponga al
proponente la respectiva obligacin, se requiere que sea aceptada en el
acto de ser conocida por la persona a quien se dirigiere; y no mediando tal
aceptacin, queda el proponente libre de todo compromiso.
Art. 98. La propuesta hecha por escrito deber ser aceptada o
desechada dentro de veinticuatro horas, si la persona a quien se ha
dirigido residiere en el mismo lugar que el proponente, o a vuelta de
correo, si estuviere en otro diverso.
Vencidos los plazos indicados, la propuesta se tendr por no hecha,
aun cuando hubiere sido aceptada.
En caso de aceptacin extempornea, el proponente ser obligado,
bajo responsabilidad de daos y perjuicios, a dar pronto aviso de su
retractacin.
Art. 99. El proponente puede arrepentirse en el tiempo medio entre
el envo de la propuesta y la aceptacin, salvo que al hacerla se hubiere
comprometido a esperar contestacin o a no disponer del objeto del
contrato, sino despus de desechada o de transcurrido un determinado
plazo.
El arrepentimiento no se presume.
Art. 100. La retractacin tempestiva impone al proponente la
obligacin de indemnizar los gastos que la persona a quien fue
encaminada la propuesta hubiere hecho, y los daos y perjuicios que
hubiere sufrido. Sin embargo, el proponente podr exonerarse de la
obligacin de indemnizar, cumpliendo el contrato propuesto.
Art. 101. Dada la contestacin, si en ella se aprobare pura y
simplemente la propuesta, el contrato queda en el acto perfeccionado y
produce todos sus efectos legales, a no ser que antes de darse la
respuesta ocurra la retractacin, muerte o incapacidad legal del
proponente.
Art. 102. La aceptacin condicional ser considerada como una
propuesta.
Art. 103. La aceptacin tcita produce los mismos efectos y est
sujeta a las mismas reglas que la expresa.
Art. 104. Residiendo los interesados en distintos lugares, se
entender celebrado el contrato, para todos sus efectos legales, en el de la
residencia del que hubiere aceptado la propuesta primitiva o la propuesta
modificada.

22

Art. 105. Las ofertas indeterminadas contenidas en circulares,

catlogos, notas de precios corrientes, prospectos, o en cualquiera otra
especie de anuncios impresos, no son obligatorias para el que las hace.
Dirigidos los anuncios a personas determinadas, llevan siempre la
condicin implcita de que al tiempo de la demanda no hayan sido
enajenados los efectos ofrecidos, de que no hayan sufrido alteracin en su
precio, y de que existan en el domicilio del oferente.
Art. 106. El contrato propuesto por el intermedio de corredor se
tendr por perfecto desde el momento en que los interesados aceptaren
pura y simplemente la propuesta.
Art. 107. La dacin de arras no importa reserva del derecho de
arrepentirse del contrato ya perfecto, a menos que se hubiere estipulado
lo contrario.
Art. 108. La oferta de abandonar las arras o de devolverlas dobladas
no exonera a los contratantes de la obligacin de cumplir el contrato
perfecto o de pagar daos y perjuicios.
El consentimiento se conforma por dos actos jurdicos, que segn gran
parte de la doctrina son totalmente independiente el uno del otro, los
cuales son la oferta y la aceptacin.
La oferta, propuesta o policitacin es un acto jurdico por el cual
una persona propone a otra la celebracin de un acto jurdico
bilateral (contrato) en trminos tales que para que este acto bilateral
quede perfecto basta con que el destinatario de la oferta la acepte. Quien
hace la oferta se llama oferente proponente o policitante.
La oferta puede ser verbal o escrita, expresa o tcita, la oferta
expresa es aquella que en forma explcita, precisa y clara revela la
intencin de contratar, la oferta tcita es aquella que no siendo explcita,
permite la deduccin en forma indirecta de ciertas actitudes la intencin
de contratar. Sabemos que el servicio de locomocin colectiva es un
contrato y si por ejemplo nos subimos a un medio de transporte y
pagamos el pasaje estamos celebrando un contrato de transporte, por
tanto cuando el conductor se detiene para recibir a pasajero est indicando
en forma tcita que su intencin es celebrar este contrato.
La oferta puede hacerse a persona determinada o indeterminada, es a
persona determinada cuando se hace a un sujeto individualizado, y es a
persona indeterminada cuando se hace al pblico en general y no a una
persona en particular, esta oferta indeterminada se hace al pblico en
general en trminos tales que cualquier persona puede aceptarla y al
aceptar esa oferta indeterminada se va a formar el consentimiento con el
proponente. Por ejemplo si publico en un diario que ofrezco un vehculo de
ciertas caractersticas en un precio determinado estoy ofreciendo la venta
del automvil dirigida cualquier persona, si una de ellas acepta la oferta se
forma el consentimiento, esta es una oferta dirigida a persona
indeterminada, es lo que tambin sucede generalmente en las casas
comerciales donde tienen la mercadera con el precio y las condiciones de
pago. Una caracterstica que debe tener la oferta para producir los efectos
jurdicos correspondientes es que necesita ser completa, es decir debe

23

contener todos los elementos del contrato respectivo, de tal manera que
basta la sola aceptacin del destinatario de la oferta determinado o
indeterminado para que el consentimiento quede formado, si la oferta no
es completa como cuando ofrezco la venta de un producto sin sealar el
precio, no sirve para formar el consentimiento. Cuando hay una oferta
indeterminada o incompleta, como en la venta de un producto sin sealar
el precio, no estamos propiamente frente a una oferta sino ante una
invitacin para que otros hagan una oferta. Estas ofertas indeterminadas
no son obligatorias para quien las hace. El Cdigo de Comercio se refiere a
las ofertas indeterminadas en el art. 105 "Las ofertas indeterminadas
contenidas en circulares, catlogos, notas de precios corrientes,
prospectos, o en cualquiera otra especie de anuncios impresos, no son
obligatorias para el que las hace.
Dirigidos los anuncios a personas determinadas, llevan siempre la
condicin implcita de que al tiempo de la demanda no hayan sido
enajenados los efectos ofrecidos, de que no hayan sufrido alteracin en su
precio, y de que existan en el domicilio del oferente".
A la oferta debe unirse la aceptacin, que es el acto por el cual la
persona a quien va dirigida la oferta manifiesta su conformidad con esa
oferta, es decir que es una oferta completa que rene todos los requisitos
y para que se forme el consentimiento el destinatario de la oferta tiene
que lisa y llanamente aceptarla sin introducirle modificaciones. La
aceptacin al igual que la oferta puede ser expresa o tcita, expresa
aquella que manifiesta en forma inequvoca la voluntad de celebrar el
contrato y tcita la que se desprende de ciertas acciones o actitudes de la
persona del aceptante. Es importante saber que la aceptacin es una
adhesin a la oferta en la misma forma que esta se hizo sin introducirle
ningn tipo de modificaciones, es decir pura y simple, por ejemplo si le
ofrezco a una persona la venta de mi automvil en una determinada suma
al contado, si la persona acepta la oferta pero no pagada al contado sino
que una parte al contado y el resto en 30 das, en este caso el comprador
no est adhiriendo a la oferta pura y simple sino que est haciendo una
contraoferta, es decir una nueva oferta, porque es ahora el comprador el
que est proponiendo la celebracin del contrato en los trminos que el
indica, si yo acepto venderle se forma el consentimiento porque adhiero
pura y simple, pero si modifico la contraoferta que l hizo aumentando el
precio al contado no se forma el consentimiento y estamos aqu frente a
una nueva oferta. Cada vez que el destinatario de la oferta modifica los
trminos que aquello que se le ofreci estamos ante una nueva oferta es
decir una contraoferta y para que se forme el consentimiento, el que antes
era oferente y ahora aceptante tiene que adherir pura y simple a lo que se
le propuso, si lo modifica estamos ante una nueva oferta. La aceptacin
para que forme el consentimiento adems de pura y simple tiene que
reunir otros requisitos esto es que tiene que darse mientras la oferta est
vigente y debe ser oportuna. Es lgico que la aceptacin para formar el
consentimiento tiene que darse mientras la oferta se encuentra vigente, es
decir tempestiva, porque si la oferta ya no est vigente significa que no
hay oferta, y si no hay oferta no se est aceptando nada. La oferta deja de
estar vigente por dos circunstancias, primero por la retractacin y segundo

24

por la caducidad, hay retractacin cuando el oferente deja sin efecto la

oferta que hizo es decir la revoca, hay caducidad de la oferta cuando el
oferente muere o cuando se incapacita legalmente, tanto la retractacin
como la caducidad impiden la formacin del consentimiento, salvo que la
aceptacin se haya dado antes de la retractacin o de la caducidad. Se
refiere a esto el art. 101 del Cd. Comercio que dice, "dada la
contestacin, si en ella se aprobare pura y simplemente la propuesta, el
contrato queda en el acto perfeccionado y produce todos sus efectos
legales, a no ser que antes de darse la respuesta ocurra la retractacin,
muerte o incapacidad legal del proponente". En Chile en esta materia se
sigue la teora clsica, segn la cual la oferta no obliga al oferente, salvo
cuando l se ha fijado un plazo de espera, es decir que el oferente no
puede retractarse mientras el plazo est pendiente. La doctrina moderna
sostiene que la oferta si obliga al oferente, pero esa no es la que sigue
nuestra legislacin. Ratifica esto el art. 99 del Cd. Comercio, "el
proponente puede arrepentirse en el tiempo medio entre el envo de la
propuesta y la aceptacin, salvo que al hacerla se hubiere comprometido a
esperar contestacin o a no disponer del objeto del contrato, sino despus
de desechada o de transcurrido un determinado plazo.
El arrepentimiento no se presume". En el hecho estamos ante un
derecho arbitrario, que depende del mero arbitrio del oferente, porque el
oferente si no ha fijado plazo o no se ha obligado a esperar contestacin o
a disponer de la cosa, puede producirle perjuicio al destinatario de la
oferta, por ejemplo una persona le ofrece a otra la venta de un hipoptamo
y dadas las caractersticas del animal, el futuro comprador incurre en
gastos en la habilitacin de dependencias para el animal, pero como el
vendedor no fij plazo y la otra persona no haba aceptado por estar
preparando las dependencias, el vendedor se retracta, en principio la
oferta del vendedor no lo obliga, pero su actuar le causa un perjuicio a la
otra persona. Es a esto lo que se refiere el art. 100 del Cd. Comercio,
"La retractacin tempestiva impone al proponente la obligacin de
indemnizar los gastos que la persona a quien fue encaminada la propuesta
hubiere hecho, y los daos y perjuicios que hubiere sufrido. Sin embargo,
el proponente podr exonerarse de la obligacin de indemnizar,
cumpliendo el contrato propuesto.
Hay casos en que la oferta obliga por s sola al oferente y estos estn
sealados en el art. 99 del Cd. Comercio y son casos en que el oferente
no puede retractarse, lo cual implica que la oferta lo obliga a esperar
contestacin, pero veamos lo de dice el art. 99 "El proponente puede
arrepentirse en el tiempo medio entre el envo de la propuesta y la
aceptacin, salvo que al hacerla se hubiere comprometido a esperar
contestacin o a no disponer del objeto del contrato, sino despus de
desechada o de transcurrido un determinado plazo.
El arrepentimiento no se presume".
Las fuentes de la obligaciones en Chile de acuerdo al art. 1437 del CC,
son los contratos los cuasi contratos los delitos los cuasi delitos y la ley,
pero hay un sector de la doctrina que sostiene que tambin es fuente de
las obligaciones la declaracin unilateral de voluntades, es decir que ellos
estiman que en ciertos casos en que la sola declaracin de voluntad de

25

una parte genera obligaciones, sealan como caso en que la declaracin

unilateral de voluntad genera obligaciones precisamente el art 99 del C.
Comercio, porque en este caso el oferente no debe retractarse, queda
obligado a esperar la respuesta del destinatario de la oferta. Aqu se
plantea un problema--- supongamos que una persona hace una oferta de
acuerdo al art. 99, se obliga a esperar contestacin y a no disponer de la
cosa objeto del contrato, sino desechada la oferta o transcurrido cierto
plazo, pero antes de transcurrir este plazo o se haya dado la aceptacin la
persona se muere, habamos visto que la muerte era una causal de
caducidad de la oferta, la duda es que si esto obliga o no a los herederos a
esperar la contestacin, en doctrina hay una discusin importante , don
Arturo Alessandri Rodrguez sostiene que esta oferta no obliga a los
herederos, porque la regla general es que la oferta no obligue al oferente
por lo tanto en el art. 99 estamos frente a una norma de excepcin, y las
normas de excepcin se interpretan de forma restrictiva esto es, aplicable
slo a las personas a las cuales ella se refiere y esta norma se refiere solo
al oferente por lo tanto no obligara a los herederos, en oposicin a esta
argumentacin veamos el art. 1097 "Los asignatarios a ttulo universal,
con cualesquiera palabras que se les llame, y aunque en el testamento se
les califique de legatarios, son herederos: representan la persona del
testador para sucederle en todos sus derechos y obligaciones
transmisibles.
Los herederos son tambin obligados a las cargas testamentarias,
esto es, a las que se constituyen por el testamento mismo, y que no se
imponen a determinadas personas".
El otro requisito de la aceptacin es que tiene que ser oportuna, es
decir debe darse dentro del plazo legal o voluntario dado por el oferente. Si
el oferente no ha dado un plazo hay que estarse a los plazos que ha
sealado la ley. Se debe que distinguir entre la oferta verbal y la escrita, si
la oferta es verbal tiene que ser aceptada en el acto de ser conocida por el
destinatario de la oferta, para que esta sea oportuna art 97 Cd.
Comercio. Si la oferta es escrita hay que distinguir si el destinatario de la
oferta reside en el mismo lugar del proponente o en otro diverso, si reside
en el mismo lugar en que est el proponente la aceptacin o rechazo de la
oferta debe darse en el plazo de 24 horas y si el destinatario de la oferta
reside en un lugar distinto, tiene que darse a vuelta de correo, en esos
casos se estima que la aceptacin es oportuna, vencidos estos plazos que
indica la ley, la propuesta se tiene por no hecha, por lo tanto no va a
producir ningn efecto. Si es con plazo fijado por el oferente hay que darla
dentro del plazo respectivo. La aceptacin se presume oportuna por tanto
quienes sostengan que no lo es, tienen que rendir la prueba
correspondiente. Si la aceptacin es extempornea, es decir se da fuera de
los plazos que indican las partes o la ley, no exime de responsabilidad. El
art 98 Cd. Comercio inciso final seala que "En caso de aceptacin
extempornea, el proponente ser obligado, bajo responsabilidad de
daos y perjuicios, a dar pronto aviso de su retractacin". La ley obliga al
oferente a dar aviso al destinatario de la oferta que sta caduc, debido a
que la ley estima que la aceptacin extempornea es una nueva oferta,
por lo dems la aceptacin debe ser pura y simple, sin ningn tipo de

26

modificacin a la oferta, lo que en el derecho anglosajn se llama la "regla

del espejo", ya que la aceptacin es un reflejo de la oferta.
El momento en que se forma el consentimiento, tenemos que
distinguir entre contratos entre presentes y entre ausentes, en donde
tambin hay una divisin en la doctrina, algunos consideran que el
contrato entre presentes son aquellos que se verifican estando las partes
fsicamente en el mismo lugar y al mismo tiempo, y contrato entre
ausentes es aquel en que las partes se encuentran en ese momento en
distintos lugares, pero la tendencia moderna no atiende al lugar fsico en
que se encuentra la persona sino al conocimiento que se tenga de la
aceptacin y puede ser que las partes se encuentren fsicamente en
lugares diferentes y que el oferente tome conocimiento de inmediato de la
aceptacin como sera un contrato celebrado por telfono o por algn
medio electrnico, este sera un contrato entre presentes, es decir se mira
al momento de tomar conocimiento de la aceptacin y no al lugar fsico en
que se encuentran, en cambio sera entre ausentes aquellos en los cuales
la el conocimiento de la aceptacin no se toma de inmediato, an cuando
se encuentren fsicamente en el mismo lugar.
La importancia de saber en qu lugar se forma el consentimiento
recordemos lo que seala el art. 22 inc. 1 de la Ley sobre efecto
retroactivo de las leyes "En todo contrato se entendern incorporadas
las leyes vigentes al tiempo de su celebracin". El momento de la
celebracin del contrato es aquel en que form el consentimiento, por lo
tanto al contrato se le va aplicar la ley que est vigente al momento en
que se form el consentimiento, tambin tiene importancia en lo relativo a
la retractacin, porque desde que el consentimiento est formado no hay
posibilidad de retractacin alguna, luego veremos los vicios del
consentimiento que son error, dolo y fuerza, estos deben existir al
momento en que se forma el consentimiento.
En el contrato entre presentes no tenemos mayor problema, la
aceptacin tiene que ser dada tan pronto sea conocida la oferta, el art. 97
del Cd. Comercio seala que "Para que la propuesta verbal de un negocio
imponga al proponente la respectiva obligacin, se requiere que sea
aceptada en el acto de ser conocida por la persona a quien se dirigiere; y
no mediando tal aceptacin, queda el proponente libre de todo
compromiso". Aqu existe un problema en los contratos entre ausentes, ya
que puede mediar un plazo entre la oferta y la aceptacin, la pregunta es
cuando se forma el consentimiento entre estos contratos entre ausentes
en que media un espacio de tiempo entre oferta y aceptacin.
Existen varias teoras, una es la teora de la aceptacin, dice que el
consentimiento se forma cuando el destinatario de la oferta la acepta, aun
cuando esa aceptacin no sea conocida por el oferente, esto porque para
que forme el consentimiento se requiere oferta ms aceptacin y por tanto
desde que se dio la aceptacin se form el consentimiento.
La teora de la expedicin, que dice que el consentimiento se forma
cuando se despacha o enva la aceptacin, esto es cuando el oferente se
desprende del documento en el cual enva su aceptacin, en ese momento
se forma el consentimiento aun cuando el oferente no haya recibido la
aceptacin.

27

La teora de la informacin o del conocimiento que nos dice que

el consentimiento se forma cuando el oferente toma conocimiento de la
aceptacin.
La teora de la recepcin, que nos dice que el consentimiento se
forma cuando el oferente recibe la aceptacin aun cuando no haya tomado
conocimiento de l.
Analizadas estas teoras veamos cual se sigue en Chile, la regla
general y atendido lo dispuesto en los arts. 99 y 101 de Cd. Comercio, el
consentimiento se forma en el instante de la aceptacin, pero esta reglas
de los mencionados artculos tiene una excepcin en el art. 1412 del CC
"Mientras la donacin entre vivos no ha sido aceptada, y notificada la
aceptacin al donante, podr ste revocarla a su arbitrio". La donacin es
un contrato y como contrato requiere acuerdo de voluntades entre la parte
donante y la donataria, en este caso adems de aceptada debe ser
notificada al donante, por tanto en materia de contrato de donacin entre
vivos, el Cdigo Civil no aplica la teora de la aceptacin sino la teora de la
informacin o el consentimiento.
Tambin tiene importancia determinar el lugar en que se forma el
consentimiento, porque el lugar en que se forma el consentimiento es el
lugar en que se celebr el contrato y este podr influir en la determinacin
de la competencia de los tribunales que van a conocer de los litigios
relacionados de ese contrato, puede determinar la legislacin del pas a
que va ser aplicable dicho contrato y tambin tiene importancia por lo
siguiente: sabemos que en Chile la costumbre no constituye derecho, salvo
cuando la ley se remite a ella, en los casos en que la ley se remite a la
costumbre la costumbre se determina por el lugar en que se perfeccion el
contrato y este lugar es aquel donde se produjo el consentimiento, de ah
la importancia de saber el lugar donde se form el consentimiento.
Tampoco hay acuerdo en la doctrina respecto del lugar donde se forma el
consentimiento, aplicndose las mismas teoras del momento en que se
forma el consentimiento.
VICIOS DEL CONSENTIMIENTO:
Error, Fuerza y Dolo
Los vicios del consentimiento son ciertas circunstancias que afectan la
validez del consentimiento que se presta, porque la manifestacin de la
voluntad debe responder al verdadero querer, es un reflejo de la voluntad
de la persona, pero hay casos en que la intervencin de ciertas
circunstancias hace la voluntad que se manifieste no sea exactamente lo
que la persona quiere, sino que sea distinta. Por ejemplo, si una persona
desea celebrar un contrato con otra, como comprar su casa y la
contraparte no desea venderla, entonces la amenaza con hacerle un mal
irreparable y grave sino le vende la casa, por tanto ante la amenaza la
persona acepta vender, por lo tanto est manifestando su voluntad, pero
esa manifestacin de voluntad no est determinada por el querer de la
persona sino por la amenaza, es una voluntad viciada. Puede suceder que
una persona se haya equivocado, es decir la voluntad que est
determinada por el error, es tambin una voluntad viciada, o bien la otra

28

parte realiz maquinaciones para inducir al otro a celebrar un contrato que

le es perjudicial.
El Cdigo Civil se refiere a los vicios del consentimiento y estn
reglamentados en los arts. 1451 a 1459. Estas normas estn dadas estn
dadas en el libro cuarto del CC que se refieren a las obligaciones en
general y de los contratos. El CC no desarrolla la teora del Acto Jurdico o
Negocio Jurdico, pero la doctrina en general est de acuerdo que estas
normas que se dan en materia contractual en el CC son de aplicacin a los
actos jurdicos en general, por tanto estas normas que se dan aqu para los
contratos en materia de los vicios del consentimiento son de aplicacin
general.
El art. 1451 establece: Los vicios de que puede adolecer el
consentimiento, son error, fuerza y dolo. Estos vicios del consentimiento
que indica el art. 1451, lo son en materia patrimonial, ya que en el derecho
de familia hay normas distintas sealadas en el art. 8 de la Ley de
Matrimonio Civil, en donde estn los vicios del consentimiento en materia
de matrimonio que en general no son los mismos del art. 1451. Veamos el
mencionado art. 8 "Falta el consentimiento libre y espontneo en los
siguientes casos:
1 Si ha habido error acerca de la identidad de la persona del otro
contrayente;
2 Si ha habido error acerca de alguna de sus cualidades personales
que, atendida la naturaleza o los fines del matrimonio, ha de ser estimada
como determinante para otorgar el consentimiento, y
3 Si ha habido fuerza, en los trminos de los artculos 1456 y 1457
del Cdigo Civil, ocasionada por una persona o por una circunstancia
externa, que hubiere sido determinante para contraer el vnculo". Aqu no
aparece el dolo, el error mencionado es en la identidad de la persona del
otro contrayente.
Algunos agregan la lesin como vicio del consentimiento, la lesin es
la falta de equivalencia entre las partes, pero debemos decir que la lesin
no se acepta como vicio del consentimiento, ya que es un problema de
carcter patrimonial.
EL ERROR: El error es la disconformidad del pensamiento con la
realidad. Pero en el campo jurdico se acostumbra a definir el error como el
concepto equivocado o falso concepto que se tiene de la ley, de
una persona o de una cosa. Desde el punto de vista estricto el error e
ignorancia son cosas diferentes, porque la ignorancia es la falta de
conocimiento, en cambio en el error se tiene conocimiento, pero es
equivocado. Sin embargo, en el campo jurdico se asocia la ignorancia y el
error bajo un mismo concepto. Podemos concluir entonces que en materia
jurdica el error puede recaer en una persona, en una cosa o en la ley, y
desde este punto de vista, cuando el error recae en la ley hablamos de
"error de derecho" y cuando recae en una cosa o en una persona hablamos
de error de hecho. Entonces, el error de hecho es la ignorancia o falso
concepto que se tiene de una persona o de una cosa y el error de
derecho es la ignorancia o falso concepto que se tiene de la ley.
El error de derecho se relaciona con lo que seala el art. 8. Nadie
podr alegar ignorancia de la ley despus que sta haya entrado en

29

vigencia. y esta disposicin a su vez debemos relacionarlo con lo que dice

el art. 1452 El error sobre un punto de derecho no vicia el
consentimiento. Y ambas con lo que seala el art 706 inc. final. La
buena fe es la conciencia de haberse adquirido el dominio de la cosa por
medios legtimos, exentos de fraude y de todo otro vicio.
As en los ttulos translaticios de dominio la buena fe supone la
persuasin de haberse recibido la cosa de quien tena la facultad de
enajenarla, y de no haber habido fraude ni otro vicio en el acto o contrato.
Un justo error en materia de hecho no se opone a la buena fe.
Pero el error en materia de derecho constituye una
presuncin de mala fe, que no admite prueba en contrario.
Cuando hay error en materia de derecho, la ley presume mala fe., la regla
general es que la buena fe se presume, salvo cuando hay error de derecho,
porque en este caso la presuncin es la contraria. En materia de error de
derecho, hay que manejar tres disposiciones principales, que son los art 8,
1452, 706 inc. final.
Esta regla de que el error en materia de derecho no vicia el
consentimiento, tiene excepciones en que la ley admite que se invoque el
error de derecho basado en que nadie puede enriquecerse a costa de otro,
es decir que no puede haber enriquecimiento sin causa como seala el
art. 2297. Se podr repetir aun lo que se ha pagado por error de
derecho, cuando el pago no tena por fundamento ni aun una obligacin
puramente natural, y el art. 2299. Del que da lo que no debe, no se
presume que lo dona, a menos de probarse que tuvo perfecto
conocimiento de lo que haca, tanto en el hecho como en el derecho.
Error de Hecho:
Hay diversas clases de error de hecho:
1.-Error esencial
2.-Error sustancial
3.-Error accidental o en las cualidades accidentales
4.-Error en la persona
5.-Error en la causa
1.- Error Esencial: Tambin llamado error impediente u obstativo, es
llamado as porque este error impide u obsta que se forme el
consentimiento. Cuando hay error esencial no hay consentimiento, este
error est definido en el art. 1453. El error de hecho vicia el
consentimiento cuando recae sobre la especie de acto o contrato que se
ejecuta o celebra, como si una de las partes entendiese emprstito y la
otra donacin; o sobre la identidad de la cosa especfica de que se trata,
como si en el contrato de venta el vendedor entendiese vender cierta cosa
determinada, y el comprador entendiese comprar otra. El error en la
especie de acto o contrato se presenta por ejemplo, si una persona
entiende que est prestando cierto objeto y la otra entiende que se lo
estn regalando, en este caso no hay acuerdo de voluntades por tanto no
hay consentimiento, en cambio el error en la identidad de la cosa
especfica se da por ejemplo si una persona entiende vender un libro y la
otra persona entiende comprar un maletn
Este artculo tiene 2 formas de error esencial:

30

Error in negotia que recae sobre la naturaleza del acto o contrato

que se celebra
Error in corpore que recae sobre la identidad de la cosa especfica
de que se trata
Tambin se seala por la doctrina el error en la causa.
El problema que nos plantea el error esencial es establecer cul es su
sancin. Tratndose de los vicios del consentimiento, la regla general es
que la sancin sea la nulidad relativa, pero en el error esencial impediente
u obstativo, estamos en una situacin particular, ya que de las dos clases
de error esencial se concluye que no hay consentimiento, no hay voluntad
y la voluntad es un requisito de existencia y al faltar esta el acto no debe
existir.
Sancin
En doctrina existe la inexistencia como sancin pero la mayor parte de
la doctrina sostiene en nuestro ordenamiento jurdico no tiene cabida la
inexistencia como sancin ya que no est reglamentada en el Cdigo Civil,
un sector minoritario en aumento, seala que si tiene cabida la
inexistencia como sancin y que el legislador no lo reglament porque no
puede reglamentar lo que no existe. Aquellos que sostienen que la
inexistencia no tiene aplicacin en nuestro ordenamiento, sealan que la
omisin de un requisito de existencia tiene como sancin la nulidad
absoluta, se fundan para ello en el art. 1682.-La nulidad producida por
un objeto o causa ilcita, y la nulidad producida por la omisin de algn
requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos
actos o contratos en consideracin a la naturaleza de ellos, y no a la
calidad o estado de las personas que los ejecutan o acuerdan, son
nulidades absolutas.
Hay as mismo nulidad absoluta en los actos y contratos de personas
absolutamente incapaces.
Cualquiera otra especie de vicio produce nulidad relativa y da derecho
a la rescisin del acto o contrato. Fundndose en este artculo que seala
que al omitirse un requisito de existencia, se sostiene que la sancin es la
nulidad absoluta del acto o contrato, porque en nuestro ordenamiento no
tendra cabida la inexistencia, pero como sealamos hay un sector en la
doctrina que asevera que si tendra cabida la inexistencia como sancin.
Cuando un acto adolece de un vicio de nulidad, para que esta se produzca
debe ser declarada por sentencia judicial y mientras esta no exista, el acto
produce todos sus efectos como si fuera vlido, en cambio el acto
inexistente como no tiene existencia no produce ningn efecto. Quienes
sostienen la tesis de la inexistencia entre aquellos don Luis Claro Solar
sealan el art. 1444 primera parte "Se distinguen en cada contrato
las cosas que son de su esencia, las que son de su naturaleza, y
las puramente accidentales. Son de la esencia de un contrato
aquellas cosas sin las cuales o no produce efecto alguno, o
degenera en otro contrato diferente; son de la naturaleza de un
contrato las que no siendo esenciales en l, se entienden pertenecerle, sin
necesidad de una clusula especial; y son accidentales a un contrato

31

aquellas que ni esencial ni naturalmente le pertenecen, y que se le

agregan por medio de clusulas especiales".
Cuando dice que la omisin un requisito de la esencia del acto no
produce efecto alguno est sealando el efecto de la inexistencia y no el
de la nulidad, y los elementos de la esencia son la voluntad, el objeto y la
causa, luego de acuerdo con esto si se omite la voluntad o el
consentimiento el acto no produce efecto alguno, por tanto sera un acto
inexistente, en doctrina la sancin es la inexistencia. Otra opinin postula
que en Chile no tiene cabida la inexistencia y por consiguiente la sancin
es la nulidad absoluta conforme al art. 1683. Un tercer sector argumenta
que la sancin es la nulidad relativa, fundado en una interpretacin
exegtica de la ley, porque los vicios del consentimiento tienen como
sancin la nulidad relativa, veamos lo que dice el art 1454.- El error de
hecho vicia asimismo el consentimiento cuando la sustancia o
calidad esencial del objeto sobre que versa el acto o contrato, es
diversa de lo que se cree; como si por alguna de las partes se
supone que el objeto es una barra de plata, y realmente es una
masa de algn otro metal semejante.
El error acerca de otra cualquiera calidad de la cosa no vicia el
consentimiento de los que contratan, sino cuando esa calidad es el
principal motivo de una de ellas para contratar y este motivo ha sido
conocido de la otra parte. Este artculo dice que el error de hecho vicia
asimismo el consentimiento, por lo que debemos relacionarlo con el
artculo 1453 que es el que contempla el error esencial, porque cuando
dice que vicia asimismo el consentimiento, est indicando que lo vicia de
la misma manera que lo vicia en el artculo anterior, es decir el 1454 nos
est indicando que el error sustancial vicia el consentimiento de la misma
manera que lo vicia el error esencial, por lo que la sancin tendra que ser
la propia de los vicios del consentimiento la cual sera la nulidad relativa,
adems al decir que lo vicia de la misma manera, est indicando que el
error esencial es un vicio del consentimiento y estos tienen como sancin
la nulidad relativa. Existe otro argumento para sostener la nulidad relativa,
la nulidad absoluta tiene por objeto proteger el inters general, en cambio
la nulidad relativa est dirigida a cautelar el inters particular de la
persona, en cuyo beneficio la han establecido las leyes, y se dice que
cuando hay error esencial lo que est en juego no es el inters general,
sino que el inters particular de los contratantes, especficamente de quien
incurri en el error, por tanto la sancin tiene que ser la nulidad relativa
que es la que ampara los intereses generales y no los intereses de carcter
general como es el caso de la nulidad absoluta.
2.- Error Sustancial: La otra forma de error de hecho es el error
sustancial, contemplado en el art. 1454, la dificultad es establecer que se
entiende por error sustancial, algunos consideran esto desde el punto de
vista material y sostienen que la sustancia es una caracterstica inherente
a la cosa objeto de la acto o contrato y por lo tanto no depende de la
voluntad de las partes, es totalmente independiente del pensamiento de
las partes y como es una caracterstica inherente a la cosa u objeto del
acto o contrato, basta conocer la cosa para tener claridad cul es la

32

sustancia y el error sobre ella producira el vicio del consentimiento en el

caso correspondiente. En cambio hay otros que sostienen que la sustancia
es aquella cualidad que ha motivado a la parte que a celebrar el acto o
contrato, es decir no es algo inherente a la cosa en si misma sino que es
algo que la persona consider para celebrar el acto o contrato, es decir
una aspecto de carcter sicolgico de voluntad interna, y entre estos dos
aspectos de cualidad inherente a la cosa o de calidad que motiv la
manifestacin de voluntad se mueve la doctrina La tendencia general es la
de aceptar la tesis objetiva, es decir la cualidad inherente de la cosa
fcilmente determinable, esto porque da ms estabilidad jurdica. El
establecer que es aquella caracterstica de la cosa que motiv la
manifestacin de voluntad, nos presenta el problema de determinar
porque se manifest la voluntad, lo que es un problema probatorio
dificultoso, lo que atentara contra la seguridad jurdica y por la misma
razn se prefiere el carcter objetivo de la cualidad inherente de la cosa.
En la legislacin chilena la doctrina est dividida, ya que el art 1454, no es
claro en lo que debe entenderse por sustancia y por tanto es la doctrina la
que tiene que establecer su significado. Algunos dicen que el Cdigo Civil
en esta materia sigui a Pothier y por tanto se sigue aqu la teora de que
la sustancia es la calidad que motiv a la persona a manifestar su voluntad
del acto o contrato, que es la tesis que sustenta don Luis Claro Solar en su
obra "Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado" en donde
aborda la teora subjetiva en el sentido de que la sustancia no es lo mismo
que la materialidad de la cosa, sino que es aquella cualidad que determin
a la parte a manifestar su voluntad, en cambio don Arturo Alessandri
Rodrguez le da a la sustancia un carcter material y dice que la sustancia
es aquello de que est hecha la cosa. La ventaja de la posicin del profesor
Alessandri, es que da ms seguridad a la celebracin del acto jurdico, en
general podemos decir que el error sustancial como tambin lo estima la
mayora de la doctrina, se refiere a las cualidades esenciales de la cosa
que son de carcter objetivo y que dependen de la naturaleza misma del
objeto y que por lo tanto son conocidas por las partes, no siendo necesario
que manifieste o exteriorice que esa fue la razn que la llev a la
celebracin del acto o contrato, pero que tambin es necesario poner en
consideracin los motivos personales del individuo, ahora si se incurre en
el poco probable error sustancial , de acuerdo con el art. 1682 la sancin
es la nulidad relativa del acto o contrato porque estamos ante un vicio del
consentimiento
3.-Error en las Cualidades Accidentales:
Son aquellas que normalmente son indiferentes para determinar la
voluntad o el consentimiento para la celebracin del acto o contrato. Por
ejemplo al comprar un libro lo que interesa es su contenido, poco importa
el tipo de papel, esta sera una cualidad accidental, normalmente no
determina la voluntad de las partes. Al ser indiferente a la voluntad de las
partes, la regla general es que no vicie el consentimiento, pero en ciertas
situaciones si vicia el consentimiento. La regla general es que no vicia el
consentimiento, tiene una excepcin, es lo que ocurre cuando vicia el
consentimiento en casos como el art 1454 inc. 2 El error de hecho

33

vicia asimismo el consentimiento cuando la sustancia o calidad esencial

del objeto sobre que versa el acto o contrato, es diversa de lo que se cree;
como si por alguna de las partes se supone que el objeto es una barra de
plata, y realmente es una masa de algn otro metal semejante.
El error acerca de otra cualquiera calidad de la cosa no vicia el
consentimiento de los que contratan, sino cuando esa calidad es
el principal motivo de una de ellas para contratar y este motivo ha
sido conocido de la otra parte Por ejemplo al comprador de un libro le
interesa que el papel de ste sea papel biblia porque es ms liviano, esa es
una cualidad accidental, ya que normalmente la calidad del papel no
interesa, pero si para la persona el motivo principal del contrato es que sea
el papel de tal clase y se lo da a conocer a la contraparte, y existe tal error,
entonces ste vicia el consentimiento. Esta clase de error se aplica en los
actos jurdicos bilaterales.
Sancin
Por regla general el error no vicia el consentimiento, salvo cuando ese
error es el principal motivo de las partes para contratar y ese motivo ha
sido conocido por la otra parte, cuando se renen estos requisitos que
hemos mencionado del art 1452 inc. 2, el error en la cualidades
accidentales constituye vicio del consentimiento, por lo que su sancin es
la nulidad relativa (art. 1682).
4. Error en la Persona:
Por regla general a un establecimiento comercial en la ventas que
realiza no le interesa quien es la persona que compra. Por lo tanto la regla
general que el error en la persona no vicia el consentimiento, pero hay
ciertos contratos que se celebran en funcin de la persona (intuito
personae) en que la persona es indispensable para el acto, como el
matrimonio (art. 102), o cuando se encarga una obra o actividad a un
profesional o especialista en alguna materia. Seala el art. 2116. "El
mandato es un contrato en que una persona confa la gestin de uno o
ms negocios a otra, que se hace cargo de ellos por cuenta y riesgo de la
primera.
La persona que confiere el encargo se llama comitente o
mandante, y la que lo acepta, apoderado, procurador, y en general,
mandatario". Este artculo se refiere a un contrato de confianza, por lo que
la persona a quien se le hace el encargo es de importancia, a pesar de que
la regla general en los contratos patrimoniales es que el error en la
persona no vicie el consentimiento, excepcin de esto son los contratos
intuito personae, es decir aquellos que se celebran en consideracin de la
persona, en tal caso el error en la persona vicia el consentimiento, porque
la persona fue determinante para la manifestacin de voluntad.
Esto no significa que el error no tenga ninguna consecuencia veamos
el art. 1455.- El error acerca de la persona con quien se tiene intencin
de contratar no vicia el consentimiento, salvo que la consideracin de esta
persona sea la causa principal del contrato.

34

Pero en este caso la persona con quien erradamente se ha

contratado, tendr derecho a ser indemnizada de los perjuicios en que de
buena fe haya incurrido por la nulidad del contrato.
En los actos jurdicos bilaterales para que el error vicie el
consentimiento basta con que una sola de las partes haya incurrido en el
error, no siendo necesario que las dos partes se hayan equivocado,
veamos el art. 1454. "El error de hecho vicia asimismo el consentimiento
cuando la sustancia o calidad esencial del objeto sobre que versa el acto o
contrato, es diversa de lo que se cree; como si por alguna de las partes se
supone que el objeto es una barra de plata, y realmente es una masa de
algn otro metal semejante.
El error acerca de otra cualquiera calidad de la cosa no vicia el
consentimiento de los que contratan, sino cuando esa calidad es el
principal motivo de una de ellas para contratar, y este motivo ha sido
conocido de la otra parte". Puede suceder que una de las partes incurra en
un error y la otra parte sepa que est incurriendo en el error pero no dice
nada. Este caso sera una actuacin dolosa, por lo que estaramos en otro
vicio del consentimiento que es el dolo.
Error comn
Hay error comn cuando un nmero considerable de personas
determinadas incurren en un mismo error, habiendo circunstancias que lo
justifiquen, por ejemplo se designa un notario con un vicio de nulidad en su
nombramiento y este abre una notaria en donde concurren las personas a
realizar algn trmite creyendo que era realmente notario, dada su
apariencia de legalidad, nos enfrentamos en este caso a un error comn,
cuya regla general es que no produzca la nulidad de los actos o contratos.
Ejemplos de error comn lo encontramos en el artculo 1012 que enumera
quienes no podrn ser testigos en un testamento solemne, como los
interdictos por demencia, los menores, ciegos, sordos mudos etc. en tanto
que el art. 1013. "Si alguna de las causas de inhabilidad expresadas en el
artculo precedente no se manifestare en el aspecto o comportacin de un
testigo, y se ignorare generalmente en el lugar donde el testamento se
otorga, fundndose la opinin contraria en hechos positivos y pblicos, no
se invalidar el testamento por la inhabilidad real del testigo.
Pero la habilidad putativa no podr servir sino a uno solo de los
testigos".
Por ejemplo si un persona est demente, pero su demencia no se
manifiesta y la gente del lugar no sabe que es demente, creyndolo una
persona cuerda, en este caso estamos ante un error comn este art 1013
no es otra cosa que una aplicacin del error comn y que no afecta la
validez del acto. Otro caso de error comn est en el art. 704 n 4 "No es
justo ttulo:
4. El meramente putativo, como el del heredero aparente
que no es en realidad heredero; el del legatario cuyo legado ha
sido revocado por un acto testamentario posterior, etc.
La regla general es que el error comn no vicia el consentimiento, se
dice que el error comn constituye derecho (Error communis facit ius). Para
que estemos ante error comn deben concurrir las siguientes condiciones;

35

- Tiene que ser compartido por un nmero importante de personas

- Entre los que incurren en el error, debe haber un justo motivo para
creer en su legalidad
- Debe estar de buena fe el que incurri en el error
Concurriendo estos requisitos habr error comn, y habiendo error
comn no hay vicio del consentimiento por tanto los actos son vlidos tal
como lo seala el art 1013 y el art. 704 n 4
La Fuerza: Este es otro vicio del consentimiento y la fuerza es la
presin fsica o moral ejercida sobre una persona para determinar su
voluntad a ejecutar un acto jurdico. Por ejemplo si un persona amenaza a
otra persona para que le venda su celular a un valor nfimo al real, luego el
amenazado atemorizado vende su celular, esta voluntad que manifiesta no
est determinada por su verdadero querer, sino por las amenazas
recibidas, por tanto la voluntad no corresponde a su querer porque est
presionado por la amenaza y sta es una forma de fuerza. La fuerza no
solo puede revestir la forma de amenaza, que es una fuerza moral, sino
que tambin puede ser una fuerza fsica, la fuerza puede ser puede ser
fsica o moral. Cuando hay una fuerza fsica en realidad no hay voluntad,
porque l no manifiesta voluntad, ya que fue la violencia fsica que hizo
exterioriza, por tanto la fuerza fsica no vicia el consentimiento, la persona
queda reducida totalmente a un estado pasivo, no hay consentimiento. Por
otra parte la fuerza moral si vicia el consentimiento. La persona sobre la
cual se ejerce una fuerza moral, una amenaza est manifestando su
voluntad, pero esa voluntad no es su verdadera voluntad, ya que est
determinada por aquella fuerza. Para que la fuerza moral vicie el
consentimiento, debe reunir los siguientes requisitos, que sea injusta o
ilegitima, grave y determinante. Basta con que falte alguno de estos
requisitos para que la fuerza no vicie el consentimiento, as lo determina el
art. 1456: La fuerza no vicia el consentimiento, sino cuando es capaz de
producir una impresin fuerte en una persona de sano juicio, tomando en
cuenta su edad, sexo y condicin.
Se mira como una fuerza de este gnero todo acto que infunde a una
persona un justo temor de verse expuesta ella, su consorte o alguno de
sus ascendientes o descendientes a un mal irreparable y grave.
El temor reverencial, esto es, el solo temor de desagradar a las
personas a quienes se debe sumisin y respeto, no basta para viciar el
consentimiento. En principio la fuerza no vicia el consentimiento, sino
cuando es capaz de producir una impresin fuerte en una persona de sano
juicio, tomando en cuenta su edad, sexo y condicin, por tanto no es lo
mismo la amenaza que pueda ejercerse en contra de una persona
vigorosa, que la que se pueda ejercer sobre un anciano o un nio, por lo
que no toda fuerza vicia el consentimiento sino cuando es injusta o
ilegitima cuando es grave y determinante.
1. Fuerza injusta: Cuando la amenaza o presin que se ejerce en
contra de una persona no es aceptada o reconocida por la ley. El ejercicio
de un derecho no es fuerza injusta o ilegitima. Por ejemplo a una persona
le entregan un cheque que luego es protestado, lo que constituye la

36

comisin de un delito, a continuacin esta persona llama al girador

dicindole que tiene un cheque protestado por falta de fondos y que de no
pagarle en el plazo de 48 hrs. el valor del cheque, los intereses y
honorarios, intentar en su contra las sanciones civiles y penales que se
originen. Este ejemplo es una clara amenaza, pero no est al margen de la
ley, ya que esta concede las facultades de intentar acciones civiles y
penales contra el girador, esta amenaza no es fuerza porque no es injusta
ni es ilegitima, pero si se abusa del ejercicio de un derecho si es fuerza.
En el art. 1456 inc. 2 " El temor reverencial, esto es, el solo temor de
desagradar a las personas a quienes se debe sumisin y respeto, no basta
para viciar el consentimiento.
Este inciso del artculo seala circunstancias en que la ley acepta la
fuerza dentro de ciertos lmites, cuando la persona manifiesta su voluntad
por el temor reverencial, es decir para no desagradar a su superior
jerrquico, este temor no vicia el consentimiento.
2. Fuerza grave: Para que la fuerza sea grave, debe presentar
ciertas caractersticas, que la hagan verosmil y que infundan a la persona
temor de sufrir algn dao o perjuicio, justamente esto es lo que establece
el art. 1456 inc. 1: "La fuerza no vicia el consentimiento, sino cuando es
capaz de producir una impresin fuerte en una persona de sano juicio,
tomando en cuenta su edad, sexo y condicin". La fuerza es grave cuando
produce una gran impresin, pero no en cualquier persona sino que
considerando su situacin individual, ya que no es lo mismo amenazar a un
nio o un anciano, que a una persona de mediana edad, o impresionar a
una persona ignorante frente a otra que tiene conocimiento, por lo tanto
en la fuerza no se puede aplicar una regla general sino que analizarla caso
a caso.
Pero no solamente es grave la fuerza cuando infunde este temor a la
persona amenazada, sino que tambin se comprende cuando la amenaza
se extiende a otras personas, es justamente a lo que se refiere el art.
1456 inc. 2. "Se mira como una fuerza de este gnero todo acto que
infunde a una persona un justo temor de verse expuesta ella, su consorte
o alguno de sus ascendientes o descendientes a un mal irreparable y
grave". Segn este inciso la fuerza es grave no solamente cuando se
realiza en contra de la persona amenazada sino que tambin a su
cnyuge, a su ascendiente o a sus descendientes y que sea un perjuicio
irreparable y grave. En estos casos la ley presume la gravedad de la fuerza
o sea no siempre la amenaza de la fuerza se va a dirigir a la persona que
va a contratar. La interrogante es la siguiente, si la amenaza est dirigida a
una persona distinta a la que seala el art. 1456, ser esta fuerza grave o
no, viciar el consentimiento?. La doctrina nacional como tambin la
jurisprudencia dicen que s, que tambin vicia el consentimiento porque los
casos que indica este artculo, establece una presuncin de gravedad de la
fuerza, se presume que esa fuerza es grave, pero nada opta a que si la
amenaza est dirigida otra persona distinta de aquellas, tambin revista
gravedad, siempre que esto se llegue a probar. Por ejemplo la amenaza en
la persona de causar dao a un amigo, la ley no la presume pero si se
puede probar. Este art. 1456 hace referencia en su inciso final, en relacin

37

al temor referencial que es el solo temor de desagradar a las personas a

que se debe sumisin y respeto, no basta para viciar el consentimiento
pues no hay ninguna amenaza y no rene los requisitos.
3. Fuerza determinante: El ltimo requisito de la fuerza es que sea
determinante, significa que la fuerza tiene que estar destinada a obtener la
manifestacin de voluntad del amenazado, de manera que si con la fuerza
no se pretende obtener esta manifestacin sino otra cosa distinta, no va a
viciar el consentimiento, podr ser un delito o cuasidelito civil. Algunos
sealan que la fuerza debe reunir otro requisito, que debe ser actual, es
decir al momento de la manifestacin de voluntad, sin embargo la
generalidad de la doctrina tanto nacional como extranjera esto no acepta
este. En doctrina se plantea un problema en relacin a esto, de que quien
debe ejercer la fuerza, pues puede ser que la ejerza la contraparte o que la
ejerza un tercero, en el derecho positivo nacional esto no constituye
ningn problema pues est previsto por el legislador en el art. 1457:
Para que la fuerza vicie el consentimiento no es necesario que la ejerza
aquel que es beneficiado por ella; basta que se haya empleado la fuerza
por cualquiera persona con el objeto de obtener el consentimiento.
Prueba de la fuerza:
Lo normal es que en los actos jurdicos no haya fuerza, por
consiguiente si alguien sostiene que en el acto jurdico hubo fuerza, est
alegando algo fuera de la normal, y de acuerdo a las reglas de la prueba
aquel que sostiene algo contrario a lo normal y corriente tiene sobre si el
peso de la prueba. Por tal quien alegue la fuerza debe probarla, y de las
condiciones necesarias para que la fuerza vicie el consentimiento.
Qu sancin tiene la fuerza cuando rene estos requisitos?
Cuando la fuerza rene estos requisitos de ser injusta o ilegtima,
grave y determinante, constituye un vicio del consentimiento y estos
tienen como sancin la nulidad relativa del acto jurdico o contrato. En
relacin con esto de la fuerza hay que analizar una situacin bien
particular que son los actos que se celebran en estado de necesidad,
cuando hablamos de estado de necesidad nos referimos a cuando la
persona enfrenta un peligro inminente o un riesgo de violencia. Si una
persona enfrenta un peligro inminente o un riesgo de violencia y celebra
un contrato para evitar las consecuencias de ese peligro es muy posible
que lo celebre en condiciones desventajosas, por ejemplo si hay un
incendio y una persona logra salvar algunas cosas de su casa, lo ms
probable es que si las deja en la calle se las van a robar, entonces lo que
har es pedirle a otra persona que se las guarde (contrato de depsito)
pero la persona que d el servicio se podr aprovechar de la situacin
aumentado el precio normal y este acto, sera celebrado en estado de
necesidad, por lo que las condiciones no son las mismas que una situacin
normal. Surge como pregunta si este contrato puede anularse por existir
un vicio de fuerza, y la respuesta es que no, porque para que haya fuerza
esta debe haberse empleado para obtener la manifestacin de la voluntad
del amenazado, finalidad que no ocurre con el peligro inminente del estado
de necesidad, ya que este no surgi para obligar a la persona a contratar.

38

Adems el estado de necesidad no est reglamentado entre nosotros con

relacin a esto, pero nada impide que la persona pueda, recurrir a los
tribunales, y cuando se reclama la intervencin de un tribunal en materias
que son de su competencia, no puede excusarse de ejercer su ministerio a
pretexto de que no haya una ley que solucione el problema (principio de
inexcusabilidad). En ese caso se resolver de acuerdo a la equidad natural
y a los principios generales del derecho, entonces, de acuerdo a la equidad
natural se podra decidir que hubo una situacin que va contra lo justo y lo
equitativo, por tanto, se podr anular el contrato, pero no por fuerza, si no
por ir en contra de la equidad natural. As lo han dicho y lo han resuelto los
tribunales de justicia en diversas oportunidades.
El Dolo: est definido en el art. 44 inciso final: El dolo consiste en
la intencin positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro. La
impresin injuria est tomada en el sentido de causar un dao a la persona
o propiedad de otro. El dolo siempre es ilcito en el campo civil, porque es
ilcito el intentar causar dao a otra persona. El dolo se aplica en tres
campos distintos en el derecho civil. Primero como vicio del
consentimiento en segundo lugar el dolo se estudia en materia de la
responsabilidad contractual, esto es la responsabilidad que se tiene por
el incumplimiento de las obligaciones contradas en un contrato, por
ejemplo una persona contrae una determinada obligacin y no la cumple
para causarle un dao a su contraparte, ah est incumpliendo
dolosamente, cuando interviene en la responsabilidad contractual es una
agravante de la responsabilidad del incumplidor, va a responder este
incumplidor de los perjuicios directos previstos e imprevistos, es una
responsabilidad ms amplia que cualquier otra responsabilidad. Y el tercer
campo
de
aplicacin
del
dolo
es
en
la
responsabilidad
extracontractual, en la cual es elemento constitutivo del delito civil. En
materia de responsabilidad extracontractual hay cuasidelitos y delitos
civiles, el dolo configura el delito civil. En estos tres campos mencionados,
el concepto de dolo es el mismo.
El dolo tiene una intima relacin con el error, porque el dolo se
presenta por inducir a la contraparte en un error y como se le induce a
error manifiesta una voluntad que no corresponde a la que se ha querido,
la gran diferencia es que no toda clase de error vicia el consentimiento
pero cuando est presente el dolo este siempre vicia el consentimiento, el
dolo siempre vicia el consentimiento no importando la naturaleza
del error. El dolo puede consistir en que la persona realice ciertas
maniobras para inducir a la celebracin del acto o contrato causndole
prejuicios a una de las partes, o bien puede consistir en una abstencin,
es decir no dar a conocer a la contraparte algunas circunstancias que
afectan principalmente al objeto o cosa del contrato. Por lo tanto el dolo
puede ser positivo cuando induce a la otra parte de celebrar el acto
jurdico o puede ser negativo cuando presenta una abstencin. Otra
clasificacin del dolo, adems del positivo y el negativo, es el dolo principal
y el dolo incidental. Dolo principal es el que determina o decide a la
persona vctima del dolo a celebrar el acto jurdico en que este dolo tiene
incidencia, es decir, que si no hubiera existido el dolo la persona no habra

39

celebrado el acto jurdico. Y el dolo incidental es aquel si bien no

determina a la persona a celebrar el acto o contrato lo lleva a realizarlo o
celebrarlo en distintas condiciones de que lo habra celebrado si el dolo no
hubiere intervenido .En el primer caso la persona celebra el acto porque
hubo dolo, en el segundo lo celebra en condiciones distintas. Si por
ejemplo alguien vende un reloj de acero inoxidable diciendo que es de
platino y cobra ms caro por ello, en este caso la accin dolosa no
determina al comprador a celebrar el contrato ya que de todas maneras
tena la intencin de comprar el reloj, pero lo hace en condiciones ms
desventajosas.
Condiciones para que el dolo vicie el consentimiento:
Para que el dolo vicie el consentimiento tiene que ser obra de una de
las partes y tiene que ser determinante para la manifestacin de la
voluntad esto es cuando aparece claramente que sin l no se hubiere
contratado. As se manifiesta en el art. 1458 inc. 1
El dolo no
vicia el consentimiento sino cuando es obra de una de las partes,
y cuando adems aparece claramente que sin l no hubieran
contratado.
En los dems casos el dolo da lugar solamente a la accin de
perjuicios contra la persona o personas que lo han fraguado o que se han
aprovechado de l; contra las primeras por el total valor de los perjuicios,
y contra las segundas hasta concurrencia del provecho que han reportado
del dolo. Es necesario entonces que el dolo sea la causa que determina a
la persona a manifestar su voluntad, es decir que si hubiera habido dolo la
persona no habra celebrado el acto o contrato, ste artculo adems exige
otro requisito para que el dolo vicie el consentimiento y que tiene que ser
obra de una de las partes, lo cual es solo aplicable a los actos jurdicos
bilaterales porque en aquellos hay dos partes, uno que es el autor del dolo
y otro que es vctima del dolo. En cambio en el caso de los actos jurdicos
unilaterales para que el dolo vicie el consentimiento basta con que sea
determinante y puede, por consiguiente, ser obra de un tercero.
Prueba del dolo: El art. 1459 establece que: El dolo no se
presume sino en los casos especialmente previstos por la ley. En los
dems debe probarse. Es decir que la regla general es que el dolo debe
probarse, salvo en los casos que la ley presume el dolo como lo seala el
art. 706 inc. final: "La buena fe es la conciencia de haberse adquirido el
dominio de la cosa por medios legtimos, exentos de fraude y de todo otro
vicio.
As en los ttulos translaticios de dominio la buena fe supone la
persuasin de haberse recibido la cosa de quien tena la facultad de
enajenarla, y de no haber habido fraude ni otro vicio en el acto o contrato.
Un justo error en materia de hecho no se opone a la buena fe.
Pero el error en materia de derecho constituye una
presuncin de mala fe, que no admite prueba en contrario.
Qu es lo que habr que probar? Hay que probar la existencia de
estas maquinaciones fraudulentas de la intencin de daar y de los
prejuicios que se han causado.

40

Existe otra regla que es muy importante y de aplicacin frecuente,

sealada en el art. 1465 en su parte final, este artculo hay que
separarlo en dos partes.
El pacto de no pedir ms en razn de una cuenta aprobada, no vale
en cuanto al dolo contenido en ella, si no se ha condonado expresamente.
La condonacin del dolo futuro no vale. Esto significa que el dolo no
puede perdonarse con anticipacin, as por ejemplo, si dos personas
celebran un contrato y si se establece en el contrato que si una parte no
cumple sus obligaciones dolosamente, ese dolo queda perdonado, esa
clusula no vale por que se est perdonando el dolo futuro y que aun no se
ha cometido. La condonacin del dolo futuro no vale, porque si se
permitiera la condonacin del dolo futuro, en los contratos se introducira
una clusula condonando el dolo futuro, lo que dejara sin aplicacin actos
ilcitos . Con esto se deduce que el dolo pasado si se puede perdonar pues
ya se conocen las consecuencias de este.
La sancin del dolo: El art. 1458 inc. 1, establece: El dolo no
vicia el consentimiento sino cuando es obra de una de las partes, y cuando
adems aparece claramente que sin l no hubieran contratado. Para que
el dolo vicie el consentimiento tiene que reunir los dos requisitos ya
mencionados, en los actos bilaterales tiene que ser obra de una de las
partes y determinante, concurriendo estos dos requisito el dolo vicia el
consentimiento y si vicia el consentimiento su sancin sera la nulidad
relativa. Pero el dolo es un ilcito, y por eso cuando no rene estos dos
requisitos tambin va a tener una sancin, y la sancin est en el inc. 2
del art. 1458: En los dems casos el dolo da lugar solamente a la accin
de perjuicios contra la persona o personas que lo han fraguado o que se
han aprovechado de l; contra las primeras por el total valor de los
perjuicios, y contra las segundas hasta concurrencia del provecho que han
reportado del dolo. Por tanto el dolo siempre tiene sancin, cuando es
obra de una de las partes y adems determinante la sancin es la nulidad
relativa del acto o contrato, porque estamos ante un vicio del
consentimiento, si no es obra de las partes o no es determinante, la
sancin es la indemnizacin de los perjuicios. La indemnizacin ser contra
el que fragu el dolo por el total de todos los perjuicios y en contra de
aquel que se aprovech ser por el monto del provecho que le produjo el
dolo.
Algunos sealan como otro vicio del consentimiento la lesin y esto se
da no en todas clases de contratos sino que en cierto contratos. El artculo
1440 distingue los contratos gratuitos y onerosos y seala que el contratos
onerosos es "cuando que tiene por objeto la utilidad de ambos
contratantes, gravndose cada uno a beneficio del otro". Y por su parte el;
art. 1441 establece que: El contrato oneroso es conmutativo, cuando
cada una de las partes se obliga a dar o hacer una cosa que se mira como
equivalente a lo que la otra parte debe dar o hacer a su vez; y si el
equivalente consiste en una contingencia incierta de ganancia o prdida,
se llama aleatorio. En el contrato conmutativo lo que dan las partes se
mira como equivalente, en cambio el contrato aleatorio es aquel que el
equivalente consiste en la contingencia incierta de ganancia o prdida, es

41

lo que sucede por ejemplo al comprar un nmero de lotera, ya que lo que

se compra no es una cosa determinada sino que la suerte.
En general en todos los contratos se admite una cierta especulacin
entre las partes y eso es aceptado sin problemas, y por eso puede haber
una falta de equivalencia en las prestaciones, se miran como equivalente
pero no tiene que ser cien por ciento equivalente, existe un espacio de
riesgo de ganancia o prdida en unos y otros, existe una contingencia de
ganancia o perdida, o sea hay una posibilidad de lesin. Sin embargo, hay
ciertos casos en que la lesin es muy grande, cuando existe una
desproporcin enorme entre las prestaciones de las partes, en este caso se
est antes una lesin enorme, se refiere a la lesin enorme en materia
de compraventa el art. 1889 "El vendedor sufre lesin enorme, cuando el
precio que recibe es inferior a la mitad del justo precio de la cosa que
vende; y el comprador a su vez sufre lesin enorme, cuando el justo precio
de la cosa que compra es inferior a la mitad del precio que paga por ella.
El justo precio se refiere al tiempo del contrato". El desequilibrio es
ms de la mitad del justo precio de la cosa, en nuestro ordenamiento
jurdico nicamente se sanciona la lesin enorme y no la mera falta de
equivalencia en las prestaciones y siempre que sea en los contratos de
compraventa y permuta de bienes races, en la particin de bienes segn
el art. 1348, en la clusula penal de acuerdo con el art. 1544 .Y estos casos
dependiendo del acto tienen diversas formas de sancin.
Lo que se discute es si esta lesin es un vicio del consentimiento,
existe un sector que seala que existe un vicio del consentimiento porque
la persona desde el punto de vista sicolgico celebr un contrato en que
las prestaciones no eran de la equivalencia que corresponda, pero otros
afirman que no vicia el consentimiento dado que tiene un aspecto objetivo,
dado que lo que sucede no es falta de consentimiento sino que una
equivalencia matemtica entre las prestaciones.
La Capacidad: es la aptitud legal para adquirir derechos y para
ejercerlos por s mismo sin el ministerio o la autorizacin de otro.
De esta definicin se deprende la clasificacin de la capacidad.
Clasificndose en capacidad de goce y capacidad de ejercicio.
La capacidad de goce es la aptitud legal para adquirir derechos. Este
es un atributo de la personalidad, por tanto todo individuo de la especie
humana por el hecho de ser persona tiene capacidad de goce. No hay en
Chile, incapacidades generales de goce, no existen personas que no
puedan adquirir ningn derecho, existieron en el pasado los "muertos
civiles" que eran aquellos que hacan voto monstico en alguna orden
religiosa (votos de obediencia, pobreza y castidad) y ellos no podan
adquirir ningn derecho Pero existen incapacidades particulares
o
especiales de goce, establecidas para ciertas personas que no pueden
adquirir ciertos derechos por ejemplo el eclesistico confesor de una
persona no puede ser designado su heredero.
La capacidad de ejercicio es la aptitud legal de una persona para
ejercer derechos por s misma sin el ministerio o autorizacin de otra
persona. El art. 1445 establece la capacidad de ejercicio:
Para que una persona se obligue a otra por un acto o declaracin de
voluntad es necesario: 1 que sea legalmente capaz; 2 que consienta en

42

dicho acto o declaracin y su consentimiento no adolezca de vicio; 3 que

recaiga sobre un objeto lcito; 4 que tenga una causa lcita.
La capacidad legal de una persona consiste en poderse obligar por s
misma, y sin el ministerio o la autorizacin de otra. En materia de
capacidad de ejercicio, la regla general es que la persona es capaz y la
excepcin es la incapacidad de ejercicio. As lo establece el art. 1446:
Toda persona es legalmente capaz, excepto aquellas que la ley declara
incapaces. De acuerdo con esto la regla general en materia de capacidad
de ejercicio, es que la persona sea capaz, por lo que slo la ley puede
declarar las personas incapaces. Si no hay una norma que diga que la
persona es incapaz, la persona tendr capacidad.
Clases de incapacidades: Existen tres clases de incapacidades y estn
sealadas en el art. 1447 que son las, incapacidades absolutas,
incapacidades relativas e incapacidades especiales o particulares. Todas
estas son incapacidades de ejercicio. Cuando a una persona le afecta una
incapacidad absoluta no puede realizar ningn acto jurdico por s mismo,
el incapaz absoluto no puede actuar por s mismo en forma vlida. El
incapaz relativo puede actuar en la vida jurdica en ciertos respectos y bajo
determinadas circunstancias. Los que estn afectados por incapacidades
especiales o particulares pueden celebrar toda clase de actos jurdicos
menos aquellos que le estn prohibidos. Los incapaces absolutos y
relativos estn afectados por una incapacidad general, ellos no pueden
realizar actos jurdicos, los que estn afecto de incapacidades especiales o
particulares puede realizar actos jurdicos, pero hay algunos que le estn
prohibidos por la ley. Se refiere a todas estas incapacidades el art. 1447:
Son absolutamente incapaces los dementes, los impberes y los sordos o
sordomudos que no pueden darse a entender claramente. Sus actos no
producen ni aun obligaciones naturales, y no admite caucin.
Son tambin incapaces los menores adultos y los disipadores que se
hallen bajo interdiccin de administrar lo suyo. Pero la incapacidad de las
persona a que se refiere este inciso no es absoluta y sus actos pueden
tener valor en ciertas circunstancias y bajo ciertos respectos,
determinados por las leyes.
Adems de estas incapacidades hay otras particulares que consisten
en la prohibicin que la ley a impuesto a ciertas personas para ejecutar
ciertos actos". Cuando estamos ante una incapacidad especial o particular,
esa persona puede realizar actos jurdicos, lo que la ley le prohbe es
realizar ciertos y determinados actos jurdicos, en relacin a esto veamos
el art. 1796: "Es nulo el contrato de compraventa entre cnyuges no
separados judicialmente, y entre el padre o madre y el hijo sujeto a patria
potestad." Es decir que los cnyuges pueden celebrar otro contrato distinto
al de compraventa, entonces este artculo hace referencia a un caso de
incapacidad especial o particular. Otro ejemplo aparece en el art. 412 inc.
2 "Pero ni aun de este modo podr el tutor o curador comprar bienes
races del pupilo, o tomarlos en arriendo; y se extiende esta prohibicin a
su cnyuge, y a sus ascendientes o descendientes". Los tutores y
curadores podrn celebrar cualquier acto, pero se les prohbe adquirir los
bienes races del pupilo.

43

Las incapacidades absolutas:

Lo incapaces absolutos estn indicados en art. 1447 inc. 1 "Son
absolutamente incapaces los dementes, los impberes y los sordos o
sordomudos que no pueden darse a entender claramente".
a.- Los dementes:
En este caso estamos ante una palabra tcnica propia de la siquiatra
pero contraviniendo las normas de interpretacin que da el cdigo esta
palabra tcnica no est tomada en el sentido que les dan lo que profesan
la siquiatra sino que est tomada en un sentido distinto que es de
enajenacin mental es decir a todos aquellos que padecen una
enfermedad mental, no est tomada en el sentido tcnico pues la
demencia es una de las muchas enfermedades mentales que hay. Para que
se configure esta incapacidad lo nico que se exige es que la persona
padezca de la enajenacin mental, se hace esta distincin porque existe lo
que se denomina la interdiccin que es una resolucin judicial que declara
inhabilitada a una persona y le designa un representante. Para que el
demente sea incapaz absoluto, no es necesario que est declarado
judicialmente en interdiccin, basta con que sea demente. La interdiccin
del demente tiene importancia de carcter probatorio as lo seala
expresamente el art. 465. Los actos y contratos del demente, posteriores
al decreto de interdiccin, sern nulos; aunque se alegue haberse
ejecutado o celebrado en un intervalo lcido.
Y por el contrario, los actos y contratos ejecutados o celebrados sin
previa interdiccin, sern vlidos; a menos de probarse que el que los
ejecut o celebr estaba entonces demente.
Tiene importancia la interdiccin para la prueba, porque si una
persona la declaran interdicta por demencia, todos los actos que realice
despus del decreto de interdiccin resolucin son nulos, sin necesidad de
entrar a probar la demencia. En cambio si la persona padece de una
enfermedad mental y no est declarado interdicto y se alega que es
demente se tiene que probar la demencia, de probarse esta los actos
seran nulos. Cuando el legislador habla de intervalos lcidos nos trata de
decir que en ese momento la persona no estaba demente, sin embargo
para la siquiatra no existen los intervalos lcidos, lo que sucede hay
momentos en que no se exterioriza o manifiesta la enfermedad mental.
b.- Los sordos o sordos mudos que no pueden darse a entender
claramente:
El sordo no es incapaz, el sordo mudo tampoco, son incapaces los que
no pueden darse a entender claramente, ya que pueden darse a entender
a travs del lenguaje de seas o por escrito.
El artculo 1447 inc. 1 debemos relacionarlo con la Ley de matrimonio
civil. que seala en su art. 5 n 5. "No podrn contraer matrimonio:
5 Los que no pudieren expresar claramente su voluntad por
cualquier medio, ya sea en forma oral, escrita o por medio de lenguaje de
seas".
Los absolutamente incapaces en la vida jurdica actan a travs de su
representante legal.
c.- Los impberes:

44

Son las mujeres menores de 12 aos y los varones menores de 14

aos. As lo establece el art. 26. La pubertad est determinada por la
aptitud de procreacin pero para establecer una regla general el legislador
en forma arbitraria establece las edades para alcanzar la pubertad.
Todos estos incapaces que hemos mencionado, los absolutos, los
dementes, los sordos o sordos mudos que no pueden darse a entender
claramente y los impberes, actan en la vida jurdica en forma vlida a
travs de su representante legal. Si ellos actan personalmente y no a
travs de su representante legal, el acto adolece de nulidad absoluta. Esta
sancin de nulidad absoluta est mencionada en el art. 1682 en su inc.
2
"Hay asimismo nulidad absoluta en los actos y contratos de
personas absolutamente incapaces".
Entre estas tres clases de incapacidades, dementes, impberes y
sordos o sordos mudos que no pueden darse a entender claramente hay
diferencias, porque la incapacidad del demente y la del impber dependen
de circunstancias fsicas, no tienen la madurez suficiente para expresar su
voluntad de forma seria y para obligarse, en cambio los sordos o sordos
mudos que no pueden darse a entender claramente no estn afectados
por casusas fsicas sino que tienen el problema de que no pueden
exteriorizar su voluntad, y sabemos que para producir efectos jurdicos la
voluntad tiene que expresarse, exteriorizarse, ya que si se mantiene en el
fuero interno no tiene ninguna eficacia jurdica.
Las incapacidades relativas: Tambin lo seala el art. 1447 "Son
tambin incapaces los menores adultos y los disipadores que se hallen
bajo interdiccin de administrar lo suyo. Pero la incapacidad de las
personas a que se refiere este inciso no es absoluta, y sus actos pueden
tener valor en ciertas circunstancias y bajo ciertos respectos,
determinados por las leyes".
a.- Menores adultos: Son los varones mayores de 14 aos y las
mujeres mayores de 12 aos, pero ambos menores de 18 aos.
b.- Disipador que se hallan bajo interdiccin de administrar lo suyo.
Los disipadores, tambin llamados prdigos, son aquellos que dilapidan sus
bienes, derrochan sus fortunas sin control ni medida. No todo disipador es
incapaz relativo, sino aquel que se encuentra bajo interdiccin de
administrar lo suyo, es decir la persona que por decreto judicial est
declarada interdicta por disipacin, a la cual se le nombra un
representante.
Antes de la Ley 1802 era tambin incapaz relativo la mujer casada
bajo rgimen de sociedad conyugal, pues la administracin la tena el
marido, pero hoy la mujer casada es plenamente capaz.
Cmo actan en la vida jurdica los relativamente incapaces?
Pueden actuar vlidamente en ciertos respectos y bajo ciertas
circunstancias. Estas circunstancias son cuando el incapaz acta
cumpliendo con las formalidades habilitantes, esto es con la autorizacin
de su representante. Actan de forma vlida a travs de sus
representantes o personalmente con la autorizacin del representante
legal. Por ejemplo un disipador puede contratar vlidamente si se

45

encuentra con la autorizacin de su representante legal, ya que la

autorizacin viene a suplir la incapacidad, lo mismo sucede con el menor
adulto que puede contratar vlidamente con la autorizacin respectiva.
Pero en consideracin con los menores adultos, existe una situacin
especial, pues si el menor adulto desarrolla una actividad o labor
remunerada tiene el peculio profesional o industrial, que est formado por
lo que el recibe por su trabajo y lo que adquiere producto de su trabajo, y
el menor adulto respecto la administracin de su peculio industrial o
profesional se mira como si fuera mayor de edad. As lo establece el art.
251: El hijo se mirar como mayor de edad para la administracin y goce
de su peculio profesional o industrial, sin perjuicio de lo dispuesto en el
artculo 254. El art. 254 dice que para enajenar los bienes races del hijo
se necesita autorizacin judicial. La regla general es que si este menor
adulto tiene el peculio profesional o industrial, respecto a esto la ley lo
considera como mayor de edad, lo que quiere decir esto es que es
plenamente capaz. Si bien es cierto que el art 251 se refiere a los hijos sin
hacer distincin alguna, la doctrina y la jurisprudencia en general estima
que se refiere al hijo menor adulto, porque si es impber es absolutamente
incapaz y por lo tanto no podr desarrollar ninguna actividad remunerada.
Es decir los menores adultos actan en la vida jurdica vlidamente, a
travs de su representante legal o bien personalmente con la autorizacin
de su representante legal, pero si acta dentro de su peculio profesional o
industrial se le mira como mayor de edad, actuando sin la intervencin de
nadie.
Los actos de los relativamente incapaces que se realicen sin cumplir
de las formalidades habilitantes adolecen de la nulidad relativa, el art.
1682 nos establece esta sancin de la nulidad relativa, porque se ha
omitido un requisito exigido por la ley en consideracin a la calidad o
estado de las partes.
Las incapacidades especiales o particulares: A estas se refiere el art.
1447 en su inciso final "Adems de estas incapacidades hay otras
particulares que consisten en la prohibicin que la ley ha impuesto a
ciertas personas para ejecutar ciertos actos". Las personas que estn
afectas por las incapacidades especiales o particulares, pueden realizar en
general toda clase de actos jurdicos, menos aquellos que la ley les impide
realizar, lo que sera ciertamente una especie de prohibicin. Algunas
normas ya vistas sobre incapacidades especiales son el art 1796 que dice
que es nulo el contrato de compraventa entre cnyuges no separados
judicialmente y entre el padre o madre y el hijo sujeto a patria potestad,
all los cnyuges pueden celebrar toda clase de contratos menos el de
compraventa y como no pueden celebrar la compraventa tampoco el
contrato de permuta, otro caso es del art. 412 inc. 2 que seala que los
curadores o tutores no pueden adquirir los bienes races del pupilo,
tambin es una incapacidad especial o particular, porque se le prohbe ese
acto a los curadores y tutores y no los otros. La sancin que tiene la
infraccin del incumplimiento de una incapacidad especial o particular, hay
que analizarla caso a caso, porque hay circunstancias en que la propia ley
establece la sancin, mientras que en otros caso habr que mirar la

46

naturaleza de la norma es decir si es prohibitiva o imperativa, si es norma

prohibitiva la sancin va a ser la nulidad absoluta y si es norma imperativa
que exige la concurrencia de ciertos requisitos y que no se cumplen, la
sancin va a ser la nulidad relativa.
2.-El objeto: Como requisito de existencia y el objeto lcito como
requisito de validez del acto jurdico. El objeto del acto jurdico es el
conjunto de derecho y obligaciones que el acto jurdico crea, modifica o
extingue. Pero a su vez los derechos y obligaciones creados por el acto
jurdico tiene un objeto, que es la cosa o hecho al cual se aplican o
refieren, pero como entre el objeto del acto jurdico y el objeto de los
derechos y obligaciones que genera el acto jurdico, existe una relacin
muy estrecha, impropiamente se acostumbra a decir que el objeto de las
obligaciones y los derechos es el objeto del acto jurdico. Por ejemplo, en el
contrato de compraventa, el objeto del acto jurdico son los derechos y
obligaciones que surgen de l, esos son para el comprador la obligacin de
pagar el precio y el derecho a pedir que le entreguen la cosa comprada, y
para el vendedor est la obligacin de entregar la cosa y el derecho de
percibir el precio, pero la obligacin del vendedor tiene un objeto que es
la cosa que se vendi y la obligacin del comprador tiene tambin un
objeto que es el precio. Impropiamente cuando se habla del objeto del
contrato de compraventa nos saltamos los derechos y obligaciones que
genera y decimos que son la cosa y el precio, hacemos una relacin directa
entre el acto jurdico y el objeto de los derechos y obligaciones. Por
ejemplo si una persona vende un libro en diez mil pesos, el objeto de este
contrato de compraventa son los derechos y obligaciones, el derecho del
vendedor de pedir el precio y la obligacin de ste de entregar el libro, y
est el derecho del comprador de pedir el libro y la obligacin de pagar el
precio, pero estas obligaciones tiene cada una un objeto, la obligacin del
comprador tiene por objeto el precio y la obligacin del vendedor tiene por
objeto el libro, pero lo que se hace es saltar esto y se dice que el objeto de
la compraventa es el dinero y el libro. Es justamente a esto a los que se
refiere el art. 1460: Toda declaracin de voluntad debe tener por objeto
una o ms cosas que se trata de dar, hacer o no hacer. El mero uso de la
cosa o su tenencia puede ser objeto de la declaracin. En este artculo la
expresin cosa est tomada en el sentido ms a amplio que se pueda
concebir, y se refiere tanto a las cosas materiales como inmateriales
comprende incluso los hechos y abstenciones.
Los requisitos del objeto: Es necesario hacer una distincin en el
objeto que recae en una cosa material y el objeto que consiste en un
hecho o abstencin
a.- El objeto que recae en cosas materiales: En este caso el objeto
debe cumplir tres requisitos, que tiene ser real, comerciable y
determinado.
Que el objeto sea real es que tiene que tener existencia en la
naturaleza sea al momento de celebrar el acto jurdico o en el futuro. Y es
precisamente a esto a los que se refiere el; art. 1461 en su inc. 1: No
slo las cosas que existen pueden ser objetos de una declaracin de
voluntad, sino las que se espera que existan; pero es menester que las

47

unas y las otras sean comerciables, y que estn determinadas, a lo menos,

en cuanto a su gnero. Puede suceder que al momento de celebrar el
acto o contrato la cosa no exista, pero se espera que exista la cosa, por
ejemplo, si se vende las futuras cosechas de manzana, es algo que no
existe pero se espera que exista. Tanto las cosas que existen actualmente
como las que se esperan que existan en el futuro pueden ser objeto de un
acto de declaracin de voluntad, entonces el acto jurdico puede recaer
sobre cosa futura.
En relacin a esto de la cosa que no existe pero se espera que exista,
hay que analizar, si la cosa existe al momento de la celebracin del acto o
contrato y despus perece esa cosa por caso fortuito la obligacin se va
extinguir. El otro efecto es que si la cosa no existe en el momento, pero se
espera que exista, el contrato es perfectamente vlido, pero en este punto
el acto jurdico puede revestir dos formas distintas, que recaiga sobre la
cosa en s misma o sobre la suerte, si recae sobre la cosa en s misma que
no existe pero se espera que exista, el contrato es condicional y est
sujeto a la condicin de que la cosa llegue a existir, de tal manera que si la
cosa no llega a existir el acto se entiende no efectuado por haber fallado la
condicin, lo establece as el art. 1814 "La venta de una cosa que al
tiempo de perfeccionarse el contrato se supone existente y no existe, no
produce efecto alguno". Cuando que no se vende una cosa futura, sino que
se vende la suerte, es decir la contingencia de que la cosa llegue a existir,
estamos ante un contrato aleatorio y en ese caso el acto es puro y simple,
si la cosa no llega a existir perdi el que compr, pues compr la suerte.
Si se plantea duda respecto de que si el contrato es condicional o si es
puro y simple, esto es que si se vendi la cosa o se vendi la suerte se
entiende que es de cosa futura o sea que es condicional, se refiere a esto
el art. 1813 "La venta de cosas que no existen, pero se espera que
existan, se entender hecha bajo la condicin de existir, salvo que se
exprese lo contrario, o que por la naturaleza del contrato aparezca que se
compr la suerte".
El segundo requisito del objeto que recae sobre una cosa material es
que la cosa tiene que ser comerciable, esto significa que la cosa sea
susceptible de dominio o posesin privada. La regla general en esta
materia es que las cosas son comerciables, por excepcin hay algunas
cosas que no son comerciables, como por ejemplo, el aire, la altamar, los
bienes nacionales de uso pblico. Y otro requisito es que sea
determinado o determinable, el art. 1461 exige que tratndose de
cosas materiales ,el objeto debe estar determinado a los menos en cuanto
a su gnero, por tanto la mnima determinacin es la genrica, la
determinacin puede hacerse como especie o cuerpo cierto, es decir
indicando un individuo determinado dentro de un gnero limitado como
por ejemplo la venta de un automvil marca Toyota ao 2014 con tal
patente, est individualizado con respecto de los dems por lo que se
cumple la obligacin entregando la especie o cuerpo cierto especfico
objeto del acto o contrato. La otra forma de determinacin es a travs del
gnero, pero la determinacin genrica debe hacerse indicando una
cantidad dentro de un gnero limitado, por lo que no estara determinado
el objeto de la obligacin si una persona ofrece vender un caballos, por

48

cuanto no est la cantidad, tampoco si dice vender un animal, porque no

se encuentra dentro de un gnero limitado. Seala el art. 1461 inc. 2
"La cantidad puede ser incierta con tal que el acto o contrato fije reglas o
contenga datos que sirvan para determinarla". Nos dice que no slo el
objeto debe de ser determinado sino que tambin nos dice que puede ser
determinable, pero si el objeto no est determinado en las formas
mencionadas, no hay objeto y por consiguiente no hay obligacin ni
derecho alguno.
b.- Objeto que recae en un hecho: En primer lugar debe ser
determinado, fsicamente posible y moralmente posible. Que sea
determinado significa que debe establecerse con precisin cul es el hecho
o abstencin, que sea fsicamente posible, esto es que sea factible de
acuerdo a la leyes de la naturaleza fsica, es imposible el hecho que es
contrario a las leyes de la naturaleza fsica. Esta calidad de fsicamente
posible debe analizarse en relacin con la imposibilidad fsica del hecho, y
para que una cosa sea fsicamente imposible debe tratarse de una
imposibilidad absoluta, es decir que nadie pueda ejecutar este hecho,
porque si hay algunos que pueden ejecutarlo y otros que no pueden
ejecutarlo, se trata de un hecho fsicamente posible y si la persona no
puede ejecutarlo por s mismo tendr que recurrir al que si pueda ejecutar
ese hecho, es fsicamente posible porque no estamos frente a una
imposibilidad absoluta, sino ante una imposibilidad especial o particular de
algunas personas. Esto de la imposibilidad es tambin relativa y variable y
va variando con el tiempo, porque cosas que en tiempos pasados eran
fsicamente imposibles hoy con los avances de la ciencia son fsicamente
posibles.
El tercer requisito es que sea moralmente posible, significa que est
de acuerdo con la ley, las buenas costumbres y el orden pblico, si el
hecho es contrario a ley, a las buenas costumbres o al orden pblico va a
ser moralmente imposible y si es moralmente imposible no hay objeto y el
acto jurdico es nulo. Pero como requisito de validez el objeto debe ser
adems lcito, aqu existe un problema porque el concepto de objeto lcito
es difuso, existen opiniones distintas sobre que sera objeto lcito e ilcito,
por ejemplo don Luis Claro Solar dice que el objeto lcito es aquel que se
conforma a la ley, es reconocido por ella que lo protege y lo ampara, don
Eugenio Velasco dice que el objeto lcito es aquel que est conforme a la
ley es decir que cumple con todas las cualidades determinada por ella, don
Arturo Alessandri sostiene que lcito es sinnimo de comerciable, la RAE lo
encuadra dentro de la conformidad de la ley. Algunos no definen objeto
lcito sino que el objeto ilcito y dicen que es aquel que est prohibido por
la ley, las buenas costumbres o el orden pblico.
En Chile, no hay ninguna definicin legal de objeto lcito u objeto
ilcito, por tanto para saber cundo estemos ante objeto ilcito debemos
recurrir al Cdigo Civil que seala los casos en que habr objeto ilcito, por
consiguiente todos aquellos que no estn comprendidos en la enumeracin
que hace el Cdigo, son objetos lcitos.
Los artculos 1462,1463, 1465 y 1466 sealan los casos de objeto
ilcito.

49

El primer caso de objeto ilcito que seala el cdigo es art. 1462 "Hay
un objeto ilcito en todo lo que contraviene al derecho pblico chileno. As
la promesa de someterse en Chile a una jurisdiccin no reconocida por las
leyes chilenas, es nula por el vicio del objeto". Por tanto todo aquello que
contravenga las normas del derecho pblico en Chile adolece de objeto
ilcito, el derecho pblico en general es un derecho imperativo, y la
contravencin a las normas de derecho pblico adolecen de objeto ilcito.
Veamos la situacin que contempla el art. 1463 El derecho de
suceder por causa de muerte a una persona viva no puede ser objeto de
una donacin o contrato, aun cuando intervenga el consentimiento de la
misma persona.
Las convenciones entre la persona que debe una legtima y el
legitimario, relativas a la misma legtima o a mejoras, estn sujetas a las
reglas especiales contenidas en el ttulo De las asignaciones forzosas. El
heredero no puede disponer de la herencia ni aun cuando el futuro
causante lo autorice, porque habra objeto ilcito, mientras se encuentre
viva la persona no puede celebrar actos jurdicos el presunto heredero. El
artculo comete una impropiedad, porque dice que el derecho a suceder
por causa de muerte a una persona viva no puede ser objeto de donacin
o contrato, y sucede que la donacin es un contrato por tanto esto de
donacin estara dems, bastara que hubiera dicho que no puede ser
objeto de un contrato, pero se ha entendido de lo que el legislador quiso
decir aqu es que no puede ser objeto de actos a ttulo gratuito o actos a
ttulo oneroso, pues la donacin es el ejemplo tpico de los contratos a
ttulo gratuito. Por lo que en este caso no puede el heredero de una
persona viva ceder sus derechos en la herencia a travs de un contrato de
compraventa y tampoco los puede regalar. Si esa persona est viva y
consiente en el acto o contrato en que se disponen los derechos, tampoco
tiene validez, no se pueden celebrar convenciones de ninguna naturaleza.
Distinto es cuando fallece el causante, pues desde ese momento se
pueden celebrar toda clase de actos y contratos respecto de su sucesin.
La razn de esto, es que por un lado se trata de proteger la vida de la
persona de cuya sucesin se trata, pues existe el riesgo que el futuro
heredero (quien podra adquirir el derecho sobre la asignacin) podra
interesarse en causarle la muerte lo antes posible. Y por otro lado, hay que
considerar otro aspecto importante, el artculo 956 consagra lo que es la
delacin de la asignacin, que es el llamado que hace la ley a una
persona para aceptar o repudiar la asignacin que le corresponde, esta
delacin se produce despus de que muere el causante, este llamado se
establece porque nadie puede adquirir derechos en contra de su voluntad
y pudiera ser que la herencia no sea una buen negocio, en el caso de que
hubiere ms deudas que bienes, la deudas quedan asignadas al causante.
El art. 1226 "No se puede aceptar asignacin alguna, sino despus que se
ha deferido.
Pero despus de la muerte de la persona de cuya sucesin se trata, se
podr repudiar toda asignacin, aunque sea condicional y est pendiente
la condicin".Este artculo reitera este aspecto y dice que la asignacin se
puede repudiar o aceptar en el momento en que muere el causante
(cuando la herencia se ha deferido). En conclusin, no se pueden celebrar

50

actos jurdicos en relacin a la sucesin por causa de muerte de una

persona viva, ni unilaterales como son la aceptacin o repudiacin, ni
bilaterales como son las donaciones o contratos.
En Chile, para suceder a una persona hay que estar a la normativa de
la sucesin por causa de muerte, que est regulada o por la ley o por el
testamento, es decir el destino de los bienes de una persona para despus
de sus das lo determina la ley en la sucesin ab intestato o intestada o lo
determina la persona en su testamento, son las nicas formas en que se
regula la sucesin por causa de muerte No se acepta la sucesin por causa
de muerte de carcter contractual, porque se quiere que la sucesin por
causa de muerte sea una manifestacin de la voluntad del causante, por
eso el testamento es esencialmente revocable hasta el da de la muerte
del testador. Cuando estamos ante la sucesin ab intestato el legislador
trata de hacer lo que estima que el causante hubiera hecho en vida, por
eso a los primero que llama es a los descendientes y a los segundos que
llama es los ascendientes, pues sigue el orden natural de los afectos.
En otros pases si se reconoce la sucesin de carcter contractual o
sucesin convencional, existiendo diferentes pactos, est el pacto de
institucin que consiste en que el causante se obliga a dejarles su herencia
a determinadas personas en un contrato, existe el pacto de renuncia en
que una persona renuncia a su derecho a la herencia y tambin el pacto de
disposicin. En Chile no se admiten los pactos de sucesin futura pues con
esto se alterara el rgimen sucesoral chileno, ya que este dice que la
sucesin se rige por el testamento o por la ley, si hubiera pacto sobre
sucesin futura se podra regir por la convencin o el contrato, pero existe
una sola excepcin que es el pacto de no mejorar y lo establece as el art.
1463 inc. 2: Las convenciones entre la persona que debe una legtima
y el legitimario, relativas a la misma legtima o a mejoras, estn sujetas a
las reglas especiales contenidas en el ttulo De las asignaciones forzosas.
En este aspecto del ttulo de las asignaciones forzosas tenemos que ver lo
que establece el art. 1204, que consagra lo que se denomina tcnicamente
como el pacto de no mejorar. Art. 1204 inc. 1.Si el difunto hubiere
prometido por escritura pblica entre vivos a su cnyuge o a alguno de sus
descendientes o ascendientes, que a la sazn era legitimario, no donar, ni
asignar por testamento parte alguna de la cuarta de mejoras, y despus
contraviniere a su promesa, el favorecido con sta tendr derecho a que
los asignatarios de esa cuarta le enteren lo que le habra valido el
cumplimiento de la promesa, a prorrata de lo que su infraccin les
aprovechare.
Cualesquiera otras estipulaciones sobre la sucesin futura, entre un
legitimario y el que le debe la legtima, sern nulas y de ningn valor.
El nico pacto que se admite en materia de sucesin futura es el que
contempla el inc. 1 del art. 1204, lo cual est reiterado en su inciso 2.
Este pacto de no mejorar, es un pacto solemne debe celebrarse por
escritura pblica, y se celebra entre el causante y su cnyuge o algunos de
sus descendientes o ascendientes que tenan la calidad de legitimarios.
Los legitimarios estn indicados en el art. 1182, y son asignatarios de la
cuarta de mejora el cnyuge, los descendientes y ascendientes. Cuando
hay descendientes la herencia de una persona se divide en cuatro partes,

51

la mitad legitimaria, la cuarta de mejoras y la cuarta de libre disposicin

Cuando el causante no dispone de la cuarta de mejora o de la cuarta de
libre disposicin, esta acrece a la mitad legitimaria es decir aumenta la
mitad legitimaria, por ejemplo si la herencia total es de 1000, la mitad de
legitimaria es 500, la cuarta de mejoras 250 y la cuarta de libre disposicin
250, si el causante no dispone de la cuarta de mejora, esta acrece a la
mitad legitimaria y serian 750. A los legitimarios les beneficia que el
causante no disponga de la cuarta de mejoras este pacto. En este pacto
que el causante celebra con su cnyuge o con uno de sus descendientes o
uno de sus ascendientes legitimarios, no se obliga a dejarle la cuarta de
mejora a nadie, no dispone de ella. No es que se est obligando a dejarle a
ese legitimario la cuarta de mejora, sino que se obliga a no dejrsela a
nadie, esto tiene ventaja para el legitimario de que la cuarta de mejora va
acrecer a la mitad legitimaria y su porcin se va a ver aumentada. Si el
causante infringe este pacto y dispone de la cuarta de mejoras, en ese
caso el legitimario con el cual el causante haba celebrado el pacto, tiene
derecho a dirigirse en contra del que fue beneficiado con la cuarta de
mejora para que le entregue lo que le habra correspondido si el pacto se
hubiera respetado. Este pacto puede dejarse revocado por comn acuerdo.
Otro caso de objeto ilcito es el de la condonacin del dolo futuro
Prohbe la condonacin del dolo futuro el art. 1465.- El pacto de no pedir
ms en razn de una cuenta aprobada, no vale en cuanto al dolo
contenido en ella, si no se ha condonado expresamente. La condonacin
del dolo futuro no vale. Solo se puede perdonar el dolo pasado.
El caso del art. 1466:Hay asimismo objeto ilcito en las deudas
contradas en juego de azar, en la venta de libros cuya circulacin es
prohibida por autoridad competente, de lminas, pinturas y estatuas
obscenas, y de impresos condenados como abusivos de la libertad de la
prensa; y generalmente en todo contrato prohibido por las leyes. Este
artculo contempla varias situaciones en que hay objeto ilcito. Hay objeto
ilcito en las deudas contradas en juego de azar que son aquellos en que el
ganador est determinado por la suerte, y junto con esto, estn las
apuestas en los juegos de azar sealado en el art. 2259. Si el juego se
determina por la destreza corporal o intelectual no adolece de objeto
ilcito. Por lo que las deudas contradas en el pker, en el black jack, ruleta
etc. adolecen de objeto ilcito, pero se han dictado leyes que permiten la
validez de ciertos juegos de azar cuando persiguen un fin de bien pblico,
y es por tal, que existe la Polla Chilena de Beneficencia y la Lotera de
Concepcin que persigue el bien pblico de financiar la Universidad de
Concepcin, adems se han dictado leyes que permiten el funcionamiento
de casinos de juegos en diversas ciudades porque esos casinos dan
utilidades que se entregan en buena parte a la comuna respectiva que
permite el progreso. Fuera de estos casos mencionados, las deudas
contradas en juegos de azar adolecen de objeto ilcito. Es el azar lo que
determina la ilicitud del objeto. Tambin hay objeto ilcito en la de libros
cuya circulacin es prohibida por autoridad competente, de lminas,
pinturas y estatuas obscenas, y de impresos condenados como abusivos
de la libertad de la prensa; y generalmente en todo contrato prohibido por
las leyes. Basta que un contrato est prohibido por la ley para que

52

adolezca de objeto ilcito. As por ejemplo, las personas que compran un

inmueble con el subsidio habitacional, tienen una prohibicin legal de
enajenarlo por el plazo 5 aos. Cada que nos encontremos con un contrato
prohibido por la ley, la sancin es objeto ilcito Esto se relacin con la
sancin de las leyes prohibitivas, relacionada a la vez con los arts. 10 y
1682. (Sancin: nulidad absoluta).
El caso del art. 1464:
Art. 1464. Hay un objeto ilcito en la enajenacin:
1 De las cosas que no estn en el comercio;
2 De los derechos o privilegios que no pueden transferirse a otra
persona;
3 De las cosas embargadas por decreto judicial, a menos que el juez
lo autorice o el acreedor consienta en ello
4 De especies cuya propiedad se litiga, sin permiso del juez que
conoce en el litigio.
Este artculo presenta una serie de problemas.
a.- En qu sentido est tomada la expresin enajenacin:
El primero de ellos es en qu sentido est tomada la expresin
enajenacin, pues existe un sentido amplio y un sentido restringido, en un
sentido amplio la enajenacin es la transferencia del domino y la
constitucin de cualquier derecho real limitativo del dominio, es decir el
acto por el cual la persona transfiere su derecho a otro o constituye alguna
limitacin sobre ese derecho, por ejemplo si una persona vende un
inmueble, transfiere a otra su derecho de dominio por lo tanto eso es
enajenacin, pero tambin si constituye un usufructo en favor de otra
persona transfirindole los derechos de uso y goce sobre la cosa,
quedndose slo con el derecho de disposicin, limitando as sus derechos,
constituyendo un derecho real limitativo del dominio, quedando con la
nuda propiedad. En este caso de acuerdo con el concepto amplio habra
enajenacin, al igual que cuando se hipoteca un bien raz o se da en
prenda una cosa, es decir que cada vez que se transfiere el derecho o se
constituye un derecho real limitativo del dominio, estaramos ante una
enajenacin segn el concepto amplio. Segn el concepto restringido hay
enajenacin solamente cuando se transfiere el derecho a otra persona.
Veamos el n 3 del art. 1464 "Hay un objeto ilcito en la
enajenacin:
3 De las cosas embargadas por decreto judicial, a menos que el juez
lo autorice o el acreedor consienta en ello". Supongamos que una persona
constituye una hipoteca sobre un inmueble embargado sin autorizacin del
juez o de la persona del acreedor. Aqu entra a jugar el concepto amplio y
el concepto restringido, pues si entendemos la enajenacin por el concepto
restringido es decir la transferencia del derecho, ah no habra enajenacin,
pero si la tomamos en sentido amplio como la transferencia del derecho o
constitucin del derecho real limitativo, si habra enajenacin y por lo tanto
objeto ilcito. La doctrina nacional en general estima que en el artculo
1464 la expresin enajenacin est tomada en sentido amplio, tambin la

53

jurisprudencia lo entiende as sobre la base que don Andrs Bello, tomaba

la expresin enajenacin normalmente en el sentido amplio y no en el
sentido restringido. No participa de esta opinin don Luis Claro Solar, quien
sostiene que la expresin enajenacin est tomada en su sentido
restringido, de transferencia del derecho, y llega a esta conclusin
atendida a las cosas a las cuales se refiere la enajenacin en el artculo,
adems indica que muchas veces el legislador hace una separacin clara
entre la enajenacin y constitucin de otros derechos reales, por ejemplo,
en el art. 393 "No ser lcito al tutor o curador, sin previo decreto judicial,
enajenar los bienes races del pupilo, ni gravarlos con hipoteca, censo o
servidumbre, ni enajenar o empear los muebles preciosos o que tengan
valor de afeccin; ni podr el juez autorizar esos actos, sino por causa de
utilidad o necesidad manifiesta". Aqu seala en forma separada la
enajenacin de la constitucin de derechos reales limitativos del dominio y
as como esta hay varias disposiciones en que el legislador toma la
expresin enajenacin en su sentido restrictivo, pero la regla general en la
doctrina y la jurisprudencia estiman que el art 1464 cuando habla de
enajenacin lo hace en el sentido amplio.
En nuestro ordenamiento jurdico la transferencia del domino y la
constitucin de los derechos reales es un sistema complejo, requiere
de la concurrencia de dos actos jurdicos distintos que son el ttulo y
el modo de adquirir, en consecuencia el slo contrato que es un ttulo no
opera la transferencia del derecho, sino que para exista enajenacin debe
estar presente el ttulo y el modo de adquirir. El ttulo es el antecedente
que justifica la transferencia del derecho y el modo de adquirir es aquel
que produce la transferencia del derecho, el art. 588 inc.1:.-Los modos
de adquirir el dominio son la ocupacin, la accesin, la tradicin, la
sucesin por causa de muerte, y la prescripcin. Por consiguiente si dos
personas celebran un contrato por el cual se vende un automvil, ese
contrato no hace al comprador adquirir el automvil, porque a ese contrato
que es el ttulo debemos agregarle el modo de adquirir, que en este caso
como es un ttulo translaticio, va a ser la tradicin y esta se hace
dependiendo si trata de bienes muebles o inmuebles si es de muebles ser
de acuerdo al art. 684 y de inmuebles de acuerdo al art. 686. Por lo tanto
para transferir o enajenar el automvil se necesita el contrato de
compraventa y la posterior tradicin, que como es un bien mueble se
realiza conforme al art. 684, en cambio en la celebracin de un contrato de
compraventa en el cual se vende un fundo, el comprador en virtud del
contrato de compraventa no adquiere el fundo sino cuando opere el modo
de adquirir tradicin que en este caso por ser un inmueble, se hace
conforme al art. 686.
De un contrato surgen derechos y obligaciones, nada ms que eso, en
la venta del automvil surge el derecho del comprador de exigir al
vendedor el automvil, la obligacin del vendedor de entregar el
automvil, el derecho del vendedor de exigir el precio y la obligacin del
comprador de pagar el precio, pero el comprador no adquiere ningn
derecho sino hasta que el vendedor haga la tradicin mediante la entrega
conforme al 684, en la venta del fundo opera del mismo modo.

54

Veamos nuevamente el art. 1464 en su n3 "Hay un objeto ilcito en la

enajenacin:
3 De las cosas embargadas por decreto judicial, a menos que el juez
lo autorice o el acreedor consienta en ello". Por ejemplo si un fundo est
embargado y sin autorizacin del juez o sin que el acreedor consienta en
ello se celebra un contrato de hipoteca sobre el fundo, aqu el contrato de
hipoteca sobre el inmueble embargado es vlido, pero lo que no se puede
hacer es que opere el modo de adquirir, la tradicin en este caso, porque
para que exista enajenacin que es lo mismo que decir la transferencia del
derecho necesitamos el ttulo ms el modo de adquirir, y el contrato de
hipoteca es un ttulo, luego podemos celebrar vlidamente el contrato de
hipoteca sobre un inmueble embargado pero no podemos hacer la
tradicin del derecho de hipoteca que se hace mediante la inscripcin del
ttulo en el registro de hipotecas y gravmenes del conservador de bienes
races.
b.- Regla especial de la compraventa
En principio si se celebra slo el contrato de compraventa sobre un
inmueble embargado sera vlido porque el contrato de compraventa es el
ttulo ya para que exista enajenacin y por tanto transferencia se necesita
el ttulo ms el modo de adquirir, pero tratndose del contrato de
compraventa no es as porque en la compraventa hay otra regla distinta
que es el art. 1810 Pueden venderse todas las cosas corporales o
incorporales, cuya enajenacin no est prohibida por ley.
Cuando la ley dice que hay objeto ilcito en la enajenacin de...la est
prohibiendo, luego los casos de art. 1464 est prohibida esa enajenacin,
por tal no puede celebrarse el contrato de compraventa sobre las cosas
que indica el art. 1810, pero no porque el contrato de compraventa
implique enajenacin, sigue siendo ttulo, sino que hay una norma especial
que es el art. 1810. Pero esta opinin no es unnime, don Eugenio Velasco
Letelier ex profesor de derecho civil de la Universidad de Chile indica que
una norma es prohibitiva cuando los actos a que ella se refiere no pueden
realizarse en ningn respecto y en ninguna circunstancia, entonces la
norma del 1464 no sera prohibitiva porque permite la enajenacin en
ciertos casos, en los nmeros 3 y 4, en ciertos respectos y en ciertas
circunstancias. Entonces don Eugenio Velasco dice que el artculo es
prohibitivo slo en sus nmeros 1 y 2, mientras que los nmeros 3 y 4 son
imperativos, porque para la validez de sus actos requiere la concurrencia
de ciertos y determinados requisitos. Por lo tanto de acuerdo con la tesis
de don Eugenio Velasco se podra celebrar vlidamente un contrato de
compraventa en un bien embargado porque el art. 1810 dice que pueden
venderse todas las cosas corporales o incorporales, cuya enajenacin no
est prohibida por ley, es decir tiene que existir ley que lo prohba, es decir
que no pueda realizarse en ningn respecto y en ninguna circunstancia, en
tanto que en los nmeros 3 y 4 seala que se puede enajenar en
determinados respectos y en determinadas circunstancias, con la
autorizacin del juez o el consentimiento del acreedor.
Un antiguo profesor de la carrera derecho de la Universidad de
Concepcin, don Esteban Sandalio Iturra, tiene tambin otra posicin en
esta materia, manifiesta que cuando el art. 1810 indica no est prohibida

55

por ley, es porque el legislador hace referencia a ley especial, porque si se

refiriera a la ley general dira no est prohibida por la ley, por lo tanto dice
que tiene que estar prohibido por una ley especial y sino hay ley especial
no existe la prohibicin de celebrar el contrato de compraventa.
A pesar que la tesis de don Eugenio Velasco, no es la ms reconocida,
adquiere cada vez ms aceptacin pues pareciera ser la ms racional, en
tanto que la jurisprudencia de los tribunales ha estado notoriamente
dividida en esta materia.
c.- Problema en relacin a la adjudicacin:
Supongamos que hay varias personas que son dueas en comn de
algunas cosas, son comuneros. Para ponerle trmino a esta comunidad
mediante la particin y en esta se adjudican los bienes a cada uno de los
comuneros. La pregunta es si existe enajenacin en este caso, la doctrina
en general indica que en la adjudicacin no hay enajenacin pues lo que
en realidad se hace es singularizar un derecho que se tena sobre una cosa
en comn, sobre bienes determinados.
d.- Cosas a las que se refiere el artculo 1464: "Hay un objeto
ilcito en la enajenacin":
1. "De las cosas que no estn en el comercio", se entiende por
comercio, transferir una cosa de un patrimonio a otro, no est tomado en
el sentido tcnico del derecho mercantil. Al sealar de las cosas que no
estn el comercio se refiere a las cosas incomerciales como las cosas
comunes a todos los hombres, la altamar el aire etc.
La incomerciabilidad ha cobrado importancia en los ltimos tiempos y
en relacin con los trasplantes, pues el cuerpo humano no es objeto de
propiedad, luego es algo que no est en el comercio, no se puede
transferir. La ley impide el que se pueda enajenar parte del cuerpo humano
para obtener un beneficio de carcter econmico, sin embargo la persona
puede ceder un rgano siempre que no obtenga algn beneficio econmico
seala la ley n 19451 en su art. 3 inc. 1 "La donacin de rganos slo
podr realizarse a ttulo gratuito. Se prohbe, ser nulo y sin ningn valor
el acto o contrato que, a ttulo oneroso, contenga la promesa o entrega de
un rgano para efectuar un trasplante". Es decir el cuerpo humano est
fuera del comercio patrimonial, pero si se pueden hacer donaciones.
El artculo 1464 en su n1 cuando seala que hay objeto ilcito en la
enajenacin de las cosas que no estn en el comercio, incurre en un error
tcnico porque en relacin con el artculo 1461 "No slo las cosas que
existen pueden ser objetos de una declaracin de voluntad, sino las que se
espera que existan; pero es menester que las unas y las otras sean
comerciables, y que estn determinadas, a lo menos, en cuanto a su
gnero". Si las cosas no son comerciables no pueden ser objeto del acto
jurdico y por tanto no hay objeto en el acto jurdico, por lo tanto falta un
requisito de existencia del acto jurdico que en doctrina sera inexistente y
en nuestro derecho sera nulo absolutamente, entonces cuando el art.
1464 dice: "Hay un objeto ilcito en la enajenacin: 1. "De las cosas que
no estn en el comercio", est dems, porque en el hecho no es que no
haya objeto ilcito, sino que lisa y llanamente no hay objeto, por el art.
1461 que exige como requisito que las cosas sean comerciables.

56

El artculo 1464 en su n2 dice que hay objeto ilcito en la

enajenacin de los derechos o privilegios que no pueden transferirse a otra
persona, podramos pensar que estamos nuevamente ante materia de
objeto incomerciable, pero se ha entendido que este nmero segundo se
refiere a los derechos personalsimos, aquellos que se confieren en
consideracin al estado o calidad de la persona. Seala el art 334 que el
derecho de pedir alimentos no puede transmitirse por causa de muerte, ni
venderse o cederse de modo alguno, ni renunciarse, por tanto es un
derecho personalsimo, se establece en favor de la persona atendiendo a
su calidad o estado y por lo tanto no puede ser objeto de enajenacin ni
transferencia. Los derechos de uso o habitacin, tambin son derechos
personalsimos, as lo indica el art. 819 que dice que los derechos de uso
y habitacin son intransmisibles a los herederos, y no pueden cederse a
ningn ttulo, prestarse ni arrendarse. Se entiende por la doctrina que este
nmero segundo del art. 1464 se est refiriendo a estos derechos
personalsimos que hemos mencionado.
El n 3 dice que hay objeto ilcito en la enajenacin de las cosas
embargadas por decreto judicial, a menos que el juez lo autorice o el
acreedor consienta en ello.
En relacin a las cosas embargadas es importante hacer unas
aclaraciones sobre el embargo. El embargo es una gestin propia del juicio
ejecutivo, en este hay dos cuadernos separados, el cuaderno principal que
en el que est la demanda, la contestacin de la demanda y todo lo que es
el juicio propiamente tal. y el cuaderno corresponde al cuaderno de
apremio donde consta el embargo de los bienes, este consiste en sacar
algunos bienes del poder del deudor, entregrselos a un depositario para
despus subastarlos y con el producto pagarle al acreedor. Por ejemplo, si
una persona debe una cantidad determinada de dinero y ello consta en un
ttulo ejecutivo (art. 434) que da constancia de las deudas de forma
indubitable, por ejemplo un cheque o letra de cambio autorizada por
notario que no se paga, por lo que el acreedor ejerce la accin ejecutiva y
va el receptor le embarga un bien, esto significa que lo priva del bien y se
lo entrega a un depositario y despus de realizado los tramites pertinente
se remate el bien. El depositario puede ser el mismo deudor bajo su
responsabilidad y sin disponer del bien. Es a esto a lo que hace referencia
el art. 1464 n 3.
En qu sentido est tomada la expresin embargo?
Porque el embargo puede tomarse en su sentido tcnico, esto es
como la gestin del juicio ejecutivo, pero sucede que existen fuera del
embargo, otras gestiones que tienen tambin por objeto asegurar el xito
de la accin deducida, no son juicios ejecutivos pero tambin se toman
medidas, que son las llamadas medidas precautorias (290 n4, 294, 295,
296, 297 del Cdigo de Procedimiento Civil) y dentro de estas esta la
prohibicin de celebrar actos o contratos, o la prohibicin de enajenar y en
virtud de estas prohibiciones, sucede que el dueo no puede disponer del
bien sobre el cual se decret la prohibicin. La doctrina nacional y la
jurisprudencia entiende que la expresin embargo del art. 1464 no est
tomada en su sentido tcnico que corresponde a la gestin del juicio

57

ejecutivo, sino que est tomada en sentido amplio y comprende toda

gestin o medida decretada por el juez que le impida a la persona enajenar
o gravar un bien determinado, entonces queda comprendida dentro de la
expresin embargo, no solamente el embargo propiamente tal que es la
gestin del juicio ejecutivo sino que tambin todas la medidas precautorias
de prohibicin de celebrar actos o contratos o prohibicin de enajenar la
cosa.
Hay ciertos actos que estn prohibidos por la ley, por ejemplo, si una
persona adquiere un inmueble con subsidio habitacional la ley le prohbe
enajenar o gravar ese bien por 5 aos, esta es una prohibicin legal, por lo
tanto si la persona enajena o grava est celebrando un contrato prohibido
por la ley, esto recae en el art. 1464 sino que en la norma del art. 1466
cuando indica que habr objeto ilcito generalmente en todo contrato
prohibido por la ley, entonces la venta es nula por el art. 1466. Fuera de
estas prohibiciones legales que establece la ley de celebrar actos o
contratos, las partes pueden establecer prohibiciones de celebrar actos o
contratos, esto es muy frecuente cuando se compran inmuebles con
prstamo bancario, el banco exige dos cosas que le hipoteque el inmueble
y que se obligue a no gravar ni enajenar el inmueble, es decir establece
una prohibicin convencional, no legal, de gravar y enajenar. Algunos dicen
que esa prohibicin cae en el art. 1464 n 3, pero no es as porque este
nmero se refiere a prohibiciones judiciales decretadas por la justicia y no
a las convencionales. Si se infringe una prohibicin convencional slo hay
incumplimiento del contrato.
El art. 1464 n3, se refiere tanto al embargo como a las otras medidas
precautorias que le impiden a la persona enajenar o gravar el bien (arts.
290 n 4, 294, 295, 296 CPC).
En relacin con el embargo, se planteaba un problema, que consista
en como tomaban conocimiento los terceros de que el inmueble estaba
embargado si no haba medidas de publicidad eficientes, bajo la sola
vigencia del Cdigo Civil esto era bastante difcil porque hay ttulos o
medidas que para su eficacia deben obligatoriamente inscribirse en el
conservador de bienes races y estn indicadas en el art. 52 del
reglamento del registro del conservador de bienes races, y hay otras que
pueden inscribirse, es decir su inscripcin es facultativa. En su n3 del art.
53 del reglamento del registro del conservatorio de bienes races seala
entre los ttulos que pueden inscribirse, el embargo y la medidas
precautorias de prohibicin. Seala el art. 53. Pueden inscribirse:
1. Toda condicin suspensiva o resolutoria del dominio de bienes
inmuebles o de otros derechos reales constituidos sobre ellos;
2. Todo gravamen impuesto en ellos que no sea de los mencionados
en los nmeros 1 y 2 del artculo anterior, como las servidumbres.
El arrendamiento en el caso del artculo 1962 del Cdigo Civil y
cualquiera otro acto o contrato cuya inscripcin sea permitida por la ley;
3. Todo impedimento o prohibicin referente a inmuebles,
sea convencional, legal o judicial, que embarace o limite de
cualquier modo el libre ejercicio del derecho de enajenar. Son de
la segunda clase el embargo, cesin de bienes, secuestro, litigio,
etc.

58

Por lo que la inscripcin quedaba sujeta a la buena voluntad del

acreedor, porque no era obligatorio inscribirlo para eficacia del embargo o
de la medida precautoria. Se daba el caso entonces que mucha gente
adquira un inmueble sin saber que el inmueble estaba embargado, y dada
esta situacin, en la enajenacin haba objeto ilcito y por tal nulidad
absoluta de la compraventa, vindose perjudicado el tercero. Esta
situacin se viene a sanear con la dictacin del cdigo de procedimiento
civil, que en el art. 297 y tratndose de la medidas precautorias de
prohibicin de celebrar actos o contratos, dispone que si ella recae sobre
bienes races deben inscribirse en el registro conservatorio de bienes
races, es decir para que la medida precautoria produzca efectos respectos
de terceros hay que inscribirla en el registro del conservador de bienes
races, si no se inscribe no es oponible a terceros. El mismo artculo 297
del CPC seala que tratndose de la prohibicin que recae sobre bienes
muebles solo producir efectos sobre terceros que tienen conocimiento de
ella al tiempo de comprar.
Tratndose del embargo, cuando recae sobre bienes races el art. 453
del CPC exige la inscripcin de este en el registro conservatorio de bienes
races para que produzca efectos respecto de terceros, sino se inscribe, no
produce efectos respecto de terceros.
El conservador de bienes races, lleva principalmente tres registros
que son: el registro de propiedad, el registro de hipoteca y gravmenes, y
el registro de interdicciones y prohibiciones. El embargo y las medidas
precautorias de celebrar actos o contratos, gravar y enajenar cuando recae
sobre bienes races, se inscriben en el registro de interdicciones y
prohibiciones. Para saber si un inmueble est embargado o est en afecto
de una medida precautoria, simplemente se pide un certificado de
prohibiciones e interdicciones en el conservador de bienes races, por tanto
en ese certificado va a constar si el inmueble est afecto a embargo o a
prohibicin de gravar o enajenar, la importancia que tiene es que si el
embargo o medida precautoria no est inscrita, no produce efectos
respecto de terceros, por tanto si a una persona le embargan un inmueble
y la persona que realiza el embargo o medida precautoria no la inscribe y
luego la persona afectada por el embargo enajena el bien, este no produce
efecto contra el tercero que compra, ya que por no haberse hecho la
respectiva inscripcin no habra objeto ilcito. Respecto de bienes muebles
va afectar a terceros cuando ellos tenan conocimiento del embargo.
Es perfectamente posible proceder a enajenar vlidamente bienes
embargados cuando el juez la autoriza o cuando el acreedor consiente en
ellos. El juez que decret el embargo es decir el mismo juez que dispuso el
mandamiento de ejecucin de embargo, esta autorizacin tiene que ser
previa a la enajenacin, porque si se enajen el bien sin la autorizacin del
juez hay objeto ilcito y la sancin es la nulidad absoluta la que no se sanea
por ratificacin. Por tanto si la autorizacin judicial se obtiene despus el
acto es nulo igual La otra forma de enajenar vlidamente las cosas
embargadas por decreto judicial, es que el acreedor consienta en esa
enajenacin es decir el que inici el juicio ejecutivo en que se decret el
embargo o se dispuso la medida precautoria en su caso, si los acreedores
son varios todos tienen que autorizarla si uno de ellos no lo hace hay

59

objeto ilcito. Generalmente la autorizacin del acreedor se realiza en el

juicio, pero tambin se puede dar por instrumento pblico, pero cuando el
acreedor autoriza no est alzando el embargo por consiguiente el que los
adquiere, lo adquiere embargado y si la deuda no se paga el bien puede
ser rematado.
En relacin al art 1464 n4 que establece que "hay un objeto ilcito
en la enajenacin: n 4 De especies cuya propiedad se litiga, sin permiso
del juez que conoce en el litigio". Esto es lo que se llama especie cosa o
litigiosa, no se trata de una cosa que est sometida a juicio o que sea
objeto de un juicio, sino lo que tiene que discutirse en el juicio es la
propiedad de la cosa, de las especies cuya propiedad se litiga, por lo tanto
si se demanda en un juicio de arrendamiento de un departamento, ese
departamento no es especie litigiosa pues no se discute el dominio, o si
hay un juicio sobre un usufructo sobre un determinado bien tampoco es
especie litigiosa porque se discute el usufructo y no el dominio, para
tratarse de especie o cosa litigiosa lo que tiene que discutirse es el
dominio de la cosa. Cualquier juicio que verse sobre cualquier otro derecho
que sea distinto al derecho de propiedad, no es especie o cosa litigiosa.
Entonces se produce este objeto ilcito, cuando se enajena una especie
cuyo dominio est siendo discutido en un juicio determinado, este es el
caso de la especie o cosa litigiosa, no es lo mismo la especie o cosa
litigiosa que el derecho litigioso que es la pretensin que la parte tiene
en el juicio. Pero el art. 296 del cdigo de procedimiento civil agreg una
condicin o requisito para estar ante una especie o cosa litigiosa, que para
que la especie sea cosa litigiosa es necesario que se dicte por el juez
prohibicin de gravar o enajenar la cosa, y si recae sobre inmueble esa
prohibicin debe inscribirse en el registro del conservatorio de bienes
races, sino se inscribe no produce efectos respecto de terceros.
Tratndose de especies o cosas litigiosas bienes muebles lo nico que se
exige es que el tercero tenga conocimiento.
En la discusin sobre el dominio de un bien, el art. 296 CPC exige que
se dicte prohibicin de gravar o enajenar respecto de ese bien, basado en
esto la doctrina sostiene que este n4 del art. 1464 est de ms, pues
razonan en que el n 3 el concepto de embargo est tomado en un sentido
amplio que incluye el embargo y las medidas precautorias de prohibicin
celebrar actos o contratos y de enajenar, luego si el juez tiene que dictar
una prohibicin para que la cosa sea litigiosa quedara comprendida en el
n 3 del art. 1464.
Cuando sobre un inmueble hay un embargo o hay una medida
precautoria la ley nos indica que hay objeto ilcito en la enajenacin de ese
bien, la duda radica en que si esto se refiere a la enajenacin voluntaria y
a la forzada o solamente a la enajenacin voluntaria. Se entiende por
enajenacin forzada aquella que se produce como consecuencia de un
litigio, no necesariamente aquella en la que interviene el juez, porque hay
veces que la enajenacin de una cosa se hace por intervencin judicial
pero no es forzada, pues forzada significa que va en contra de la voluntad
del dueo, por ejemplo se embarga el bien de una persona en un juicio
ejecutivo, para luego entregrselo a un martillero para el remate . La ley
dice que los bienes races de las personas sometidas a guarda o sea del

60

pupilo, deben venderse en pblica subasta judicial, aqu hay una

enajenacin en la que interviene el juez pero no es forzada porque no es
consecuencia de un litigio.
Hoy en da en Chile se admite el reembargo, significa que una cosa
puede ser embargada en juicios diferentes, por ejemplo, si Pedro demand
a Juan y le embarg una casa, Diego demand a Juan y le embarg la
misma casa, Antonio demand a Juan y le embarg la misma casa,
entonces hay tres embargos sobre un mismo bien, si uno de ellos saca a
remate la casa hay una enajenacin. Entonces la duda es que si en un
juicio se aplicar el art. 1464 n 3, por lo que ha sido una materia
ampliamente discutida, y la tendencia mayoritaria indica que esta norma
se aplica a la ventas voluntarias y no a las forzadas. Normalmente, en la
prctica si se saca a remate se pide la autorizacin de los otros jueces.
TEORA DE LA CAUSA
3.- La causa: La causa que es requisito de existencia de los actos
jurdicos y la causa lcita que es requisito de validez de los actos jurdicos
Teora Clsica de la causa:
En materia de causa esta expresin tiene distinta acepciones, como
fuente, como fin y como motivo. Y por eso se distingue entre causa
eficiente, causa final y causa ocasional o impulsiva. La causa eficiente es el
antecedente generador del efecto, es la fuente jurdica de la obligacin,
sera causa de las obligaciones el contrato, el cuasicontrato, el delito, el
cuasidelito y la ley. La causa final es el fin directo e inmediato que la parte
se propone alcanzar en cuya virtud celebra el acto y se obliga. La causa
ocasional o impulsiva es el motivo o razn inmediata personal que mueve
a la parte obligarse o hacer su declaracin de voluntad.
La teora clsica de la causa sostiene que la causa es siempre la
misma tratndose de la misma especie de contrato, as en un contrato de
compraventa que celebra Pedro con Juan, la causa va a ser la misma en un
contrato de compraventa que celebra Antonio con Diego.
Para estos efectos la doctrina clsica de la causa, hace una distincin
entre
contratos
onerosos
bilaterales,
contratos
onerosos
unilaterales y actos o contratos a ttulo gratuito. Los contratos
onerosos bilaterales son aquellos que las partes se obligan
recprocamente, contratos oneroso unilaterales son aquellos en que
solamente una de las partes resulta obligada y los contratos a ttulo
gratuito son aquellos que no tienen reembolso. En los contrato onerosos
bilaterales o sinalagmticos, la causa de la obligacin de una de las partes
es la obligacin de la contraparte, es decir la obligacin de cada una de las
partes sirve de causa a la obligacin de la otra parte. La causa de la
obligacin del comprador de pagar el precio sera la obligacin del
vendedor de entregar la cosa, y la causa de la obligacin del vendedor de
entregar la cosa sera la obligacin del comprador de pagar el precio, y
esto se dara igual en todos los contratos de compraventa. La persona se
obliga para que la otra persona se obligue a su vez, son totalmente
independientes del querer o sentir de la persona. En los contratos
onerosos unilaterales que son el mutuo, el comodato, el depsito y la
prenda, pero a la vez de ser contratos unilaterales son contratos reales lo

61

que significa que se perfeccionan por la entrega de la cosa, por ejemplo

dos personas celebran un contrato de mutuo en virtud del cual una
persona le presta una cantidad de dinero a otra, este contrato se
perfecciona cuanto la persona entrega la cantidad estipulada, por tanto si
no hay entrega no hay contrato tambin ocurre cuando dos personas
celebran un contrato de comodato en virtud del cual una persona presta
un bien a otra para su uso, el depsito se perfecciona con la entrega de la
cosa y la prenda que es una caucin que recae sobre cosa mueble para
asegurar el cumplimiento de una obligacin principal, tambin se
perfecciona con la entrega de la cosa. Estos contratos reales son
unilaterales, solo una parte resulta obligada, y que en todos esto casos es
a devolver la cosa. En los contratos bilaterales la causa de la obligacin de
una de las partes es la obligacin de la otra parte, pero en los contratos
unilaterales debemos saber cul es la causa de la obligacin del nico
obligado, y segn la teora clsica la causa de la obligacin es la prestacin
que la otra parte hizo al momento de celebrar el contrato. En los contratos
a ttulo gratuito la causa de la obligacin es la mera liberalidad o la
intencin de liberar la cosa .Por ejemplo, si Pedro le hace una donacin a
Juan, la causa de esta obligacin es el deseo de hacer una liberalidad, la
intencin de beneficiar al otro sin contraprestacin alguna.
Podemos distinguir fcilmente en esta teora clsica de la causa
entre esta intencin de liberalidad y la voluntad de la persona? Pues existe
otra teora en contra de la teora clsica que es la Teora Anticausalista.
Frente a esta teora clsica de la causa aparece una posicin que se llama
anticausalista, aquellos que niegan la necesidad la necesidad, existencia e
importancia de la causa y lo primero que dicen es que la teora de la causa
no corresponde a la realidad y no tiene precedente porque si se analiza el
derecho romano no exista la nocin de causa, luego no puede ser tomado
de all, ni tampoco aparece en los precedentes franceses, por lo tanto no
tendra razn.
Sostiene tambin esta teora que es ilgica porque en la teora clsica
de la causa, la obligacin de una de las partes, es la causa de la obligacin
de la contraparte. Es decir en un contrato de compraventa si una persona
vende una cosa, la obligacin es entregar la cosa, y la causa de la
obligacin de entregar la cosa sera la obligacin de la contraparte de
pagar el precio. Pero sucede que en el contrato de compraventa, normal,
puro y simple las obligaciones nacen al mismo tiempo, y la causa siempre
precede al efecto. Cmo se explica aqu que la obligacin de entregar la
cosa tenga por causa sula obligacin de la contraparte de pagar el precio y
que la obligacin de pagar el precio tenga por causa la obligacin de
entregar la cosa, si las dos obligaciones nacieron al mismo tiempo, y la
causa siempre precede al efecto, por lo tanto la teora clsica de la causa
sera aqu totalmente ilgica. Esto en los contratos bilaterales.
Y en los contratos unilaterales es que cmo distinguimos la mera
liberalidad que es la causa segn la teora clsica, de la voluntad, lo que no
es posible en esta materia. Adems dicen que es intil, ya que sobre la
aplicacin de la norma sobre el objeto, sobre el consentimiento, sobre su
forma y su formacin se llega a los mismos resultados y mismas
consecuencias que si se aplican los principios de la teora clsica de la

62

causa. Pero aparece despus una teora Neocausalista o sea nueva, y esta
teora dice que en realidad es necesaria la existencia de la causa para
entender la teora del acto jurdico y plantean ellos una divisin que es la
misma de la teora clsica de la causa. Distinguen tambin entre contratos
bilaterales onerosos, contratos gratuitos y los contratos unilaterales.
Dicen que en los contratos bilaterales la causa de la obligacin de una
de las partes es el deseo o propsito de obtener el beneficio que el
cumplimiento de la obligacin de la contraparte le va a proporcionar. En los
contratos gratuitos mantiene la teora que es la intencin de liberalidad.
Donde se plantea la novedad de esta teora es en los contratos unilaterales
(mutuo, comodato, depsito y prenda) porque dice que estos contratos
salvo el depsito no son unilaterales sino que bilaterales, el nico contrato
unilateral que existira segn esta posicin sera es el depsito, los otros
seran bilaterales y la obligacin de cada una de las partes tendra como
causa tambin la obligacin de la contraparte, pero lo que sucede es que
la obligacin del mutuante, deudor prendario, comodante, nace y se
extingue junto con el nacimiento del contrato, es decir sera la entrega de
la cosa la obligacin de esas personas y nacera y extinguira al momento
de formarse el contrato. Por ejemplo si una persona le presta dinero a otra,
la obligacin de entregar el dinero nace y se extingue al formase el
contrato, al pasar el dinero. En cambio la causa de la obligacin de la
contraparte en el mutuo sera obtener el beneficio que le va a proporcionar
la cosa prestada al igual que en el comodato, y en la prenda la causa de la
obligacin del deudor prendario, sera obtener el prstamo del dinero y
que se va a garantizar con la prenda.
Existe adems otra teora de los mviles psicolgicos: Esta es una
teora elaborada por el derecho francs, especialmente por Josserand,
quien atiende especialmente a los motivos personales o psicolgicos que
llevan a contraer las obligaciones y en definitiva a celebrar el contrato.
Mviles psicolgicos que seran variables segn cada acto o contrato, y
estaran determinados por lo que cada parte quiere o desea en su
oportunidad. Esta teora no tiene una gran aceptacin en la actualidad por
la complejidad y dificultad en determinar cules son los mviles.
Dentro de estas teoras, la doctrina mayoritariamente sostiene que el
Cdigo Civil sigue la teora clsica de la causa y para ello se fundan en la
historia fidedigna del establecimiento de la ley, en los precedentes
histricos y en los ejemplos que se dan en relacin con la causa
especialmente en el artculo 1467 inc. 1: "No puede haber obligacin sin
una causa real y lcita; pero no es necesario expresarla. La pura liberalidad
o beneficencia es causa suficiente." Al decir que la pura liberalidad o
beneficencia es causa suficiente est indicando la causa con relacin a la
teora clsica en relacin a los actos a ttulo gratuito que tienen como
causa la intencin de liberalidad, y de lo cual se deducira unido a esto del
establecimiento fidedigno de la ley que el Cdigo Civil sigue la teora
clsica de la causa. Sin embargo ha habido algunos autores que han
sostenido que la teora de los mviles psicolgicos estara tambin seguida
por el Cdigo Civil y se fundan ellos en el art 1467 inc. 2.: Se entiende
por causa el motivo que induce al acto o contrato; y por causa ilcita la
prohibida por la ley, o contraria a las buenas costumbres o al orden

63

pblico Este sector de la doctrina dice que cuando el artculo se refiere a

el motivo, se refiere a los motivos psicolgicos. Pero en contra de esta
opinin nos encontramos en un problema, y es que la teora de los mviles
psicolgicos es muy posterior al Cdigo Civil, por eso difcilmente Bello
habra seguido esta teora que fue elaborada despus de este cdigo.
La causa tiene que reunir dos requisitos de acuerdo con la legislacin
positiva chilena. El art 1467 los seala y nos dice: No puede haber
obligacin sin una causa real y lcita; pero no es necesario expresarla. Es
decir la causa de acuerdo con el Cdigo Civil debe ser real y lcita, a falta
de unos de estos requisitos la causa no se encuadrara a la exigencia
establecida por el ordenamiento jurdico nacional. Que la causa se real
quiere decir que debe existir, si la causa no tiene existencia no cumple con
el requisito de ser real y al no cumplirlo no se encuadra con lo establecido
en el art 1467. Por esa razn es que no tiene causa, carece de causa la
compra de cosa propia, no hay razn para que una persona vaya a
comprar una cosa que le pertenece. Lo dice expresamente el art 1816
inc. 1 "La compra de cosa propia no vale: el comprador tendr derecho a
que se le restituya lo que hubiere dado por ella".
En el contrato de mutuo o prstamo de consumo por ejemplo, si no se
entrega lo prestado no hay contrato, no nace el contrato, porque es un
contrato real y por tanto se perfecciona con la entrega de la cosa, si no hay
entrega no hay causa para devolver.
La causa debe ser lcita; es decir que no puede ser contraria a la ley, a
las buenas costumbres ni al orden pblico, de lo contrario no cumple con
los requisitos de ser una causa lcita segn lo establecido en el art 1467.
Seala el n 4 del art 1445 "Para que una persona se obligue a otra
por un acto o declaracin de voluntad es necesario:
1 que sea legalmente capaz; 2 que consienta en dicho acto o
declaracin y su consentimiento no adolezca de vicio; 3 que recaiga sobre
un objeto lcito; 4 que tenga una causa lcita". Este artculo est
exigiendo la existencia de una causa lcita, como tambin el art 1467 inc.
1:No puede haber obligacin sin una causa real y lcita...
Una parte de la doctrina si falta la causa se estara omitiendo un
requisito de existencia y la sancin sera la inexistencia del acto o contrato.
En el derecho positivo chileno ya hemos mencionado que se discute si se
aplica la teora de la inexistencia y en los casos que en doctrina tendra
como sancin la inexistencia, en nuestro derecho positivo se tiene como
sancin la nulidad absoluta, por lo que la mayor parte de la doctrina
sostiene que si la obligacin carece de causa, la sancin sera la nulidad
absoluta, igual sancin cuando la causa es ilcita.
El art. 1467 dice que es necesario que exista una causa real y lcita,
pero que no es necesario expresarla por consiguiente en el acto o contrato
no es necesario hacer mencin o referencia a la causa del acto o contrato,
por lo que si se pretende dilucidar la causa hay que recurrir a la Teora
clsica de la causa o la Teora Neocausalista.
Hay ciertos actos en el derecho que se estudian en el derecho
comercial, que son los actos abstractos, aquellos que valen con
presidencia de la causa, no se toma en consideracin la existencia de la
causa, como por ejemplo la letra de cambio.

64

Las solemnidades del acto jurdico.

El art 1443 da un concepto de lo que es un acto solemne diciendo que
"el contrato es real cuando, para que sea perfecto, es necesaria la
tradicin de la cosa a que se refiere; es solemne cuando est sujeto a la
observancia de ciertas formalidades especiales, de manera que sin ellas
no produce ningn efecto civil". Es decir que cuando el acto es solemne y
se omite la solemnidad, ese acto no va a producir efectos civiles.
Al enumerar y mencionar los requisitos de existencia del acto jurdico,
que son, la voluntad, el objeto, la causa y las solemnidades slo cuando la
ley las exige. Tambin se mencion que podan establecerse solemnidades
por voluntad de las parte, es decir las partes podan hacer solemne un acto
que por exigencia legal no lo era. Recordemos que el art 1802 en materia
de compraventa seala expresamente que se puede hacer solemne una
compraventa que naturalmente y por exigencia de la ley no lo es, de igual
manera ocurre con el contrato de arrendamiento. Las solemnidades que
estamos viendo son las que estn exigidas por la ley, y que son requisito
de existencia del acto o contrato.
El art 1443 sirve entre otros como fundamento a la teora de que en
Chile se aplica la inexistencia, as lo sostiene don Luis Claro Solar, en su
libro Explicaciones de Derecho civil chileno y comparado, porque dice el
artculo que es solemne cuando est sujeto a la observancia de ciertas
formalidades especiales, de manera que sin ellas no produce ningn
efecto civil. Entonces Claro Solar dice que la sancin si se omite una
solemnidad exigida por la ley no puede ser la nulidad absoluta, porque el
acto nulo produce efectos civiles mientras la nulidad no haya sido
declarada, es decir que el acto que adolece de un vicio de nulidad produce
los mismos efectos que un acto vlido, hasta que la nulidad se declara
judicialmente, de tal manera que un acto que adolece de un vicio de
nulidad y nunca se declara esa nulidad judicialmente, el acto va a producir
todos sus efectos normalmente. Reafirma esta posicin el artculo 1444
que cuando dice que no produce efecto alguno est sealando el efecto
de la inexistencia y no el de la nulidad.
Las solemnidades forman parte de algo bastante ms extenso que son
las llamadas formalidades, las solemnidades son una especie de
formalidades, no toda formalidad es una solemnidad. Es solemnidad
cuando sin ella el acto no produce ningn efecto, porque dentro de las
formalidades que son requisitos externos del acto jurdicos, hay diversas
clases de formalidades, como las llamadas formalidades habilitantes,
aquellas que completan la incapacidad de los incapaces, tambin estn las
llamadas formalidades por va de prueba que tienen por objeto probar el
acto o contrato, es decir en este caso el acto o contrato se prueba por la
formalidad respectiva, ejemplo de esto es el art. 1709 inc. 1: "Debern
contar por escrito los actos o contratos que contienen la entrega o
promesa de una cosa que valga ms de dos unidades tributarias". Esta
exigencia se hace para la prueba del acto o contrato. En tanto seala el
art 1708 "No se admitir prueba de testigos respecto de una obligacin
que haya debido consignarse por escrito". Este artculo establece que la
sancin de una obligacin que no se consigne por escrito, es que no podr

65

recurrirse a la prueba de testigos, para acreditar la existencia de ese acto

o contrato. Estn las formalidades de publicidad, que tienen por objeto dar
a conocer a terceros la celebracin de una acto o contrato de manera que
se pueda hacer valer respecto de ellos, es decir que el tercero tome
conocimiento de esta celebracin y en virtud de esto se pueda hacer valer
las consecuencias del acto o contrato. Existen las formalidades fiscales,
que tienen por objeto la recaudacin de los impuestos que gravan el acto o
contrato. Y por ltimo estn las solemnidades que son requisitos externos
prescritos por la ley indispensables para la existencia del acto o contrato y
que es la forma en que se manifiesta la voluntad de las personas en ese
acto o contrato. La regla general es que en aquellos actos que la ley
considera de especial relevancia, se les da el carcter de solemne por que
se pretende que a travs de la solemnidad la persona tome mayor
conocimiento y razn del acto que va a celebrar. Seala el art. 102: El
matrimonio es un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se
unen actual e indisolublemente, y por toda la vida, con el fin de vivir
juntos, de procrear y de auxiliarse mutuamente" Es decir la ley lo reviste
de solemnidades por la relevancia que tiene este acto, ya que a la persona
le traer importantes consecuencias para toda la vida. Otro acto solemne
es el art. 999: "El testamento es un acto ms o menos solemne, en que
una persona dispone del todo o de una parte de sus bienes para que tenga
pleno efecto despus de sus das, conservando la facultad de revocar las
disposiciones contenidas en l, mientras viva". Este artculo nos dice que el
testamento es un acto solemne cuando dice que es ms o menos
solemne se refiere a que a veces es ms solemne y otras veces menos
solemne. Es ms solemne cuando hay que cumplir todas las solemnidades
que la ley exige, la presencia de testigos, de funcionarios pblicos, la
escrituracin. Es menos solemne, cuando por las circunstancias no se
puede cumplir todas las solemnidades, por ejemplo si alguien va en un
barco y el barco se va a hundir, y decide hacer un testamento, no se le
puede exigir funcionarios pblicos etc., por tanto el acto ser menos
solemne a pesar que el testamento siempre es un acto solemne, por ser un
acto de ltima voluntad que la persona manifiesta y que adems se va a
hacer efectiva despus de que el testador muera, por tanto las
solemnidades se establecen para que la ltima voluntad corresponda
efectivamente a lo que el testador quiso.
La legislacin chilena le da mucha importancia a los bienes races en
general, en toda la normativa se va a ver esto, un ejemplo es el art. 1801
"La venta se reputa perfecta desde que las partes han convenido en la
cosa y en el precio; salvas las excepciones siguientes.
La venta de los bienes races, servidumbre y censos, y la de una
sucesin hereditaria, no se reputan perfectas ante la ley, mientras no se
ha otorgado escritura pblica.
Los frutos y flores pendientes, los rboles cuya madera se vende, los
materiales de un edificio que va a derribarse, los materiales que
naturalmente adhieren al suelo, como piedras y sustancias minerales de
toda clase, no estn sujetos a esta excepcin". Este artculo establece que
la regla general es que la venta queda perfecta cuando hay acuerdo en la
cosa y en el precio. Pero cuando se trata de bienes races considerados por

66

el legislador como los bienes ms importantes, establece es venta como

solemne, y la solemnidad aqu es la escritura pblica. La solemnidad del
contrato de compraventa de bienes races es NICAMENTE la escritura
pblica. Y no la inscripcin al registro conservatorio, la cual solo es el
modo de adquirir, la tradicin. El Artculo 2409. La Hipoteca deber
otorgarse por escritura pblica.
Podr ser una misma la escritura pblica de la hipoteca, y la del
contrato a que accede. Es decir la hipoteca recae tambin sobre bienes
races y el contrato de hipoteca es un contrato solemne, y la solemnidad es
la escritura pblica. Seala el artculo 1554 inc. 1 La promesa de
celebrar un contrato no produce obligacin alguna; salvo que concurran
las circunstancias siguientes:
1 Que la promesa conste por escrito". Este es un contrato solemne
porque debe constar por escrito, aqu la solemnidad es la escrituracin. No
siempre las solemnidades son instrumentos pblicos, a veces existe con la
simple escrituracin, como en la promesa de celebrar un contrato.
Desde el punto de vista de las solemnidades del acto, los actos
jurdicos se pueden diferenciar en actos jurdicos solemnes y no solemnes.
Los actos jurdicos solemnes son aquellos que estn sujetos a la
observancia de ciertas formalidades externas, de manera que si ellas el
acto no produce ningn efecto civil, estas solemnidades es la forma de
manifestar la voluntad o el consentimiento. En el contrato de compraventa
de bienes races, la voluntad se manifiesta a travs de la escritura pblica,
en el testamento de acuerdo con las solemnidades de que est revestido el
testamento, en el matrimonio cumpliendo con las solemnidades que indica
Actos jurdicos no solemnes, la voluntad se manifiesta de cualquier
forma, no hay ninguna formalidad establecida para manifestarla voluntad o
el consentimiento. La regla general es que los actos sean consensuales,
que se perfeccionan por el solo acuerdo de las partes, la excepcin es que
los actos jurdicos sean solemnes por disposicin de la ley.
Cuando los actos son solemnes por disposicin de la ley, se prueban
mediante la correspondiente solemnidad. Por lo tanto si alguien alega que
celebr un contrato de compraventa de bienes races lo prueba mediante
la escritura pblica en que consta el contrato de compraventa. El contrato
solemne se basta a s mismo y se prueba mediante la correspondiente
solemnidad. Un ejemplo de esto es el art 1701 "La falta de instrumento
pblico no puede suplirse por otra prueba en los actos y contratos en que
la ley requiere esa solemnidad; y se mirarn como no ejecutados o
celebrados aun cuando en ellos se prometa reducirlos a instrumento
pblico dentro de cierto plazo, bajo una clusula penal: esta clusula no
tendr efecto alguno". Cuando la ley requiere como solemnidad el
instrumento pblico, la falta de este no puede suplirse con otras pruebas,
no puede probarse de otra manera. Por lo tanto si una persona vende
consensualmente, es decir de palabra, un inmueble que de acuerdo al art
1801 debe otorgarse por escritura pblica, qu pasa si se aplica el art

67

1701, no podra probarse por otra prueba el contrato de compraventa, por

faltar el instrumento pblico, como podran ser testigos, confesin etc..
La regla general es que si se omite la solemnidad ese acto no puede
probarse, salvo situaciones de excepcin en que tratndose de actos
solemnes se pueden probar en forma distinta cuando se ha omitido la
solemnidad, esto pasa normalmente en el derecho de familia ya que en
este derecho hay normas especiales para la prueba del estado civil, como
se menciona en el art. 305 El estado civil de casado, separado
judicialmente, divorciado, o viudo, y de padre, madre o hijo, se acreditar
frente a terceros y se probar por las respectivas partidas de matrimonio,
de muerte, y de nacimiento o bautismo". Estas partidas de matrimonio,
nacimiento, bautismo, etc., se prueba por el respectivo instrumento
pblico, pero el art. 309 dice que "la falta de partida de matrimonio podr
suplirse por otros documentos autnticos, por declaraciones de testigos
que hayan presenciado la celebracin del matrimonio y, en defecto de
estas pruebas, por la notoria posesin de ese estado civil". Es decir la falta
de un instrumento pblico cuando la ley lo exige de acuerdo con el art.
1701, no puede suplirse por otra prueba, hace excepcin a esto tratndose
la prueba del estado civil, el matrimonio, el cual se prueba por la partida
del matrimonio de acuerdo con el art 305, pero a falta de esta se puede
recurrir a otros medios supletorios de prueba que son otros instrumentos
autnticos, como lo seran la declaracin de testigos o la posesin notoria
del estado civil.
Las solemnidades son una excepcin y por tanto deben interpretarse
de forma restrictiva, estas solemnidades pueden ser, el instrumento
pblico, la escrituracin, la presencia de testigos, hay diversas formas que
pueden revestir las solemnidades.
Modalidad del acto jurdico
Las modalidades de los actos jurdicos son ciertos elementos externos,
elementos accidentales de los actos jurdicos que las partes le incorporan
para alterar los efectos normales del acto. Seala el art. 1444: Se
distinguen en cada contrato las cosas que son de su esencia, las que son
de su naturaleza, y las puramente accidentales. Son de la esencia de un
contrato aquellas cosas sin las cuales o no produce efecto alguno, o
degenera en otro contrato diferente; son de la naturaleza de un contrato
las que no siendo esenciales en l, se entienden pertenecerle, sin
necesidad de una clusula especial; y son accidentales a un contrato
aquellas que ni esencial ni naturalmente le pertenecen, y que se le
agregan por medio de clusulas especiales.
Las modalidades son elementos accidentales del acto jurdico, para
que un acto este sujeto a modalidades la regla general es que estas deben
ser incorporadas por las partes. Si las partes no las incorporan es que por
regla general el acto ser puro y simple. Por ejemplo una persona vende su
reloj en una suma determinada, estando de acuerdo con el comprador en
la cosa y el precio, por lo que debe entregar el reloj de inmediato y en el
mismo momento recibir el pago, pero si se quiere diferir el pago, pagando
en 3 cuotas, se estara modificando el efecto normal del acto jurdico y

68

para que el contrato tenga un plazo, debe incorporarse por las partes, si
nada dicen, no hay plazo.
La regla general es que para que haya modalidad se requiere del
acuerdo de las partes, porque es un elemento accidental del acto jurdico.
Son accidentales a un contrato aquellas que ni esencial ni naturalmente le
pertenecen, y que se le agregan por medio de clusulas especiales.
Las caractersticas que presentan las modalidades
Son elementos accidentales, tienen que ser incorporadas por las
partes, de tal manera que la regla general es que si no hay acuerdo de las
partes, el acto no est sujeto a modalidad.
Las modalidades ms frecuentes son condicin, plazo y modo,
tambin hay una figura jurdica importante, que es la representacin, que
se explica a travs de la teora de las modalidades. Cada vez que hay una
incorporacin de un elemento que modifique el efecto normal del acto o
contrato, estamos frente a una modalidad, y la regla general es que sean
elementos accidentales. Esto no significa que siempre sean elementos
accidentales, porque hay ciertas modalidades que son elementos de la
naturaleza del acto o contrato. Son de la naturaleza de un contrato las
que no siendo esenciales en l, se entienden pertenecerle, sin necesidad
de una clusula especial". Es decir se entienden incorporadas en el
contrato sin necesidad de una clusula especial, como las que necesitan
las accidentales.
Seala el art 1489: En los contratos bilaterales va envuelta la
condicin resolutoria de no cumplirse por uno de los contratantes lo
pactado. Hemos sealado que una de las modalidades es la condicin, a la
luz de este artculo basta que celebremos un contrato bilateral, para que
tengamos incorporada esa condicin, sin necesidad de declaracin o
clusula especial, por ejemplo si dos personas celebran un contrato de
compraventa en el cual se vende un fundo, donde el comprador se obliga a
pagarlo en un plazo de dos aos, en ese contrato se entiende incorporada
la condicin resolutoria del artculo 1489, sin necesidad de declaracin o
clusula especial, luego la condicin resolutoria tcita es un elemento de la
naturaleza del acto o contrato, porque se entiende incorporado en el
contrato sin necesidad de una declaracin o clusula especial, por tanto no
siempre la modalidad es un elemento accidental, porque hay casos que es
un elemento de la naturaleza, como el caso del art. 1489. Pero en otros
casos la modalidad es ms que eso, es un elemento de la esencia del acto
o contrato. "Son de la esencia de un contrato aquellas cosas sin las cuales
o no produce efecto alguno, o degenera en otro contrato diferente Por
ejemplo una compraventa sin precio sera una donacin, degener un
contrato diferente. Pero hay otros casos en que si se omite elementos de la
esencia el acto no produce efecto alguno. el art 1554 inc. 1 "La promesa
de celebrar un contrato no produce obligacin alguna; salvo que concurran
las circunstancias siguientes:". La regla general es que la promesa de
celebrar contratos no produce obligacin. Luego si se omite la condicin o
el plazo, el contrato de promesa no produce efecto alguno tal como lo
seala el art. 1444 respecto de los elementos de la esencia, por tanto en el
contrato de promesa, la condicin y el plazo son elementos de la esencia,

69

porque si falta no produce efecto alguno, siendo la consecuencia que

indica el art. 1444 para cuando se omite un elemento de la esencia, por
tanto la modalidad por regla general es elemento accidental del acto
jurdico, pero hay ciertos casos en que puede ser elemento de la
naturaleza como la condicin resolutoria tcita del art. 1489 o la condicin
y el plazo en el contrato de promesa del art. 1554.
Otras caractersticas de las modalidades: Las modalidades son de
carcter excepcional, de interpretacin restrictiva, si estamos en la duda
de que si hay o no modalidad, hay que concluir que no la hay, por ser la
regla general. Tercera caracterstica, regla general es que requieren de
mencin expresa, la modalidad no se presume, salvo los casos de
excepcin que hemos mencionado, tienen que ser incorporadas por
voluntad de las partes
Actos en qu proceden las modalidades
En materia de carcter patrimonial la regla general es que los actos
pueden sujetarse a modalidades, pero como toda regla general tiene
algunas excepciones en las cuales no se admiten las modalidades, como
sucede con las legtimas, como lo contempla el art 1192: La legtima
rigorosa no es susceptible de condicin, plazo, modo, o gravamen alguno.
La legtima rigorosa no se puede sujetar a modalidad, en tanto que seala
el art 1227: No se puede aceptar o repudiar condicionalmente, ni hasta o
desde cierto da. Es decir cuando una persona fallece los herederos
adquieren la herencia por sucesin por causa de muerte. Pero la herencia
produce la llamada delacin de la herencia, que es el llamado que hace la
ley al heredero aceptar o repudiar la herencia, nadie puede adquirir
derechos contra su voluntad, pero esta aceptacin y repudio deben ser
puros y simples no pueden estar sujetos ni a condicin ni a plazo. Pero esto
es el campo del derecho patrimonial ya que en el derecho de familia la
regla general, es la inversa, no proceden las modalidades, por ejemplo por
ms que se quiera no se puede casar por 6 meses, o si una persona
reconoce a un hijo, lo hace por toda la vida, no procede plazo ni condicin.
El Cdigo Civil reglamenta las modalidades en partes distintas en
materia de obligaciones (ttulo IV al libro IV) y en materia de sucesin por
causa de muerte (ttulo IV al libro III) no hay una teora orgnica de las
modalidades, si no que estn tratadas en partes distintas.
Las modalidades: condicin, plazo y modo.
La condicin: El legislador entrega una nocin difusa de condicin en
el art 1473: "Es obligacin condicional la que depende de una condicin,
esto es, de un acontecimiento futuro que puede suceder o no". No
obstante lo poco precisa que es, nos da una idea de lo que se entiende por
condicin, ya que en doctrina se dice que la condicin es un hecho futuro e
incierto del cual depende el nacimiento o la extincin de un derecho. Es un
hecho futuro lo que significa que tiene que suceder en el porvenir, en el
tiempo posterior a la celebracin del contrato, es decir celebramos el
contrato hoy da, y en el futuro se va a producir este hecho. Que sea
incierto significa que puede suceder o no, por ejemplo si alguien le dice a

70

una persona joven que le va a obsequiar un automvil cuando cumpla 90

aos, es un hecho futuro, incierto y determinado, ya que puede morir
antes, o si se le promete hacer una donacin para el da de su matrimonio,
lo que es un hecho futuro, incierto e indeterminado. No confundir cierto
con determinado, son cosas distintas, cierto es algo que va a suceder y
determinado es algo que sabemos cundo va a suceder, incierto es algo
que puede suceder o no, e indeterminado es aquel que no sabemos
cundo se va a producir.
La muerte no es condicin, es un hecho futuro y cierto, pero
indeterminado, entonces la muerte, como regla general, es plazo y no
condicin.
Se dijo que la condicin es un hecho futuro e incierto del cual depende
el nacimiento o la extincin de un derecho y la obligacin correlativa, de
aqu se desprende una clasificacin de las condiciones que es muy
importante. Cuando de la condicin depende el nacimiento de un derecho
y la correspondiente obligacin, estamos ante una condicin suspensiva,
porque suspende el nacimiento de un derecho, en cambio si de la
condicin depende la extincin de un derecho, estamos ante la condicin
resolutoria, en relacin a esto, seala el art.1489 inc. 1"En los contratos
bilaterales va envuelta la condicin resolutoria de no cumplirse por uno de
los contratantes lo pactado". Por ejemplo si una persona vende un reloj y la
otra conviene de pagarlo a plazo, en este contrato celebrado est la
condicin resolutoria, hecho futuro e incierto, de que el comprador no
pague o que el vendedor no entregue el reloj. En este caso la condicin
depende la extincin del derecho u obligacin porque si el otro contratante
no cumple, puede pedir el cumplimiento o la resolucin del contrato.
El Plazo: Est definido en el art 1494: "El plazo es la poca que se
fija para el cumplimiento de la obligacin, y puede ser expreso o tcito. es
tcito el indispensable para cumplirlo". El plazo al igual que la condicin
admite clasificacin, y una de esas clasificaciones es entre plazo
suspensivo y plazo extintivo o resolutorio.
Plazo suspensivo es aquel del cual depende el ejercicio de un derecho,
el derecho naci pero no puede ejercerse sin haber cumplido el plazo.
Plazo extintivo o resolutorio es aquel que extingue los derechos que
emanan de l.
Esto que define el artculo 1494 es el plazo suspensivo. Es por eso que
en doctrina se acostumbra a definir el plazo en la forma siguiente: El
plazo es el hecho futuro y cierto, del cual depende el ejercicio o la
extincin de un derecho. Por ejemplo, si una persona vende un libro en
cierta suma, y conviene con el comprador que el precio se va pagar en
treinta das ms, el derecho a cobrar el precio nace al momento de
celebrar el contrato, pero no puede ejercerlo sino dentro de treinta das,
est pendiente el ejercicio del derecho, no el nacimiento. En otro ejemplo
si alguien toma en arriendo un vehculo por treinta das, pero cumplido el
plazo se extingue el derecho a usar dicho vehculo.
Al igual que la condicin se trata de un hecho futuro, es decir algo que
va a suceder en el porvenir. Adems es un hecho cierto, es algo que

71

necesariamente va a suceder, el ejemplo ms comn es un fecha. La

muerte es un plazo, porque es un hecho futuro y cierto. Al igual que la
condicin es una modalidad de los actos jurdicos.
El Modo: No est definido por nuestro legislador, podemos sacar una
idea del art. 1089, en materia de sucesin por causa de muerte, porque en
donde tiene ms aplicacin el modo es en materia sucesoria. Seala el
art. 1089: "Si se asigna algo a una persona para que lo tenga por suyo
con la obligacin de aplicarlo a un fin especial, como el de hacer ciertas
obras o sujetarse a ciertas cargas, esta aplicacin es un modo y no una
condicin suspensiva. El modo, por consiguiente, no suspende la
adquisicin de la cosa asignada". Por eso se seala en la doctrina, que es
el fin especial al cual tiene que ser asignado el objeto que se deja por un
acto jurdico determinado. Por ejemplo, si una persona hace su testamento,
y le deja una asignacin a Juan por una determinada cantidad de dinero,
para que esta asignacin la aplique a costear la educacin de Pedro, este
es un modo. Porque le deja una asignacin para que la aplique a un fin
especial, en este caso la educacin de Pedro.
En general el modo no es una situacin muy frecuente y se da
principalmente en actos jurdicos a ttulo gratuito, como en los
testamentos y donaciones donde se deja una determinada cantidad de
bienes a una persona para que se observe una determinada conducta. Por
ejemplo, don Federico Santa Mara dej en su testamento bienes para que
se creara la Universidad Tcnica Federico santa Mara.
Como modalidad esto es elemento accidental, el modo requiere de
mencin expresa. La consecuencia es que se le impone al beneficiario la
obligacin de dar o hacer algo.
En relacin con las modalidades, tenemos que ver una situacin
especial o particular que entre otras de sus explicaciones tiene la funcin
de ser modalidad, que es la representacin
La Representacin
Hemos dicho que el acto jurdico es una manifestacin de voluntad,
realizada con la intencin de producir efectos jurdicos, es decir para que
exista acto jurdico tiene que haber voluntad y esta tiene que
manifestarse, tiene que exteriorizarse, mientras la voluntad est en el
fuero interno no produce consecuencia jurdica. El problema es cmo
puede manifestarse la voluntad. La voluntad puede manifestarse de dos
formas, personalmente o a travs de un representante, en este caso, el
que manifiesta la voluntad no es la persona que quiere realizar el acto
jurdico, sino otra persona que acta en lugar y a nombre de l y esa
persona se denomina representante. Se refiere a esta figura jurdica de la
representacin el art. 1448 Lo que una persona ejecuta a nombre de
otra, estando facultada por ella o por la ley para representarla, produce
respecto del representado iguales efectos que si hubiese contratado l
mismo. Estamos en la situacin en que una persona concurre a la
celebracin de un acto jurdico en lugar y a nombre de otra y los efectos
que produce este acto jurdico se van a radicar en esta ltima, de la misma
forma que si hubiera contratado l mismo.

72

El que acta en lugar y a nombre de otro se denomina

representante y la persona por la cual est actuando el representante se
denomina representado.
Por ejemplo, si una persona es representante de otra y actuando en
lugar y a nombre de aquella le compra a un tercero una cosa, celebraron el
contrato de compraventa el vendedor y el representante, quien acta a
nombre del representado y los efectos de los actos que realiza a nombre
del representado se radican en su patrimonio.
Lo normal es que los efectos se radiquen respecto de las personas que
concurrieron a celebrar el acto jurdico, pero en la representacin no es as.
El representante concurre a celebrar el acto jurdico y los efectos del acto
jurdico se radican en el patrimonio del representado.
Esta institucin de la representacin presenta una serie de ventajas y
utilidades.
1.- A travs de la representacin legal, los incapaces pueden actuar
en la vida jurdica.
2.- Cuando no existe la posibilidad de que una persona concurra al
lugar de la celebracin del acto jurdico, por diversas razones.
3.- Tambin por una economa de tiempo, por ejemplo una persona
radicada en Arica, quiere celebrar un contrato de compraventa con una
persona de Punta Arenas. Una posibilidad es que la persona de Arica viaje
a Punta Arenas, asumiendo el costo econmico y tiempo requerido, por
tanto es ms fcil que una de estas personas faculte a otra para que en su
lugar celebre el contrato respectivo, ahorrando costo y tiempo.
Naturaleza Jurdica de la Representacin
Uno de los problemas de la representacin, es saber cul es su
naturaleza jurdica, existiendo varias teoras que tratan de explicar esto.
Teora de la ficcin
Segn esta teora si bien el que concurre materialmente a la
celebracin del acto o contrato es el representante, por ficcin la voluntad
que se manifiesta es la del representado. Esta teora fue aceptada tiempo
atrs, pero hoy est sin uso, porque hay algunos casos de representacin
especialmente legal que no se puede aplicar esta teora. Porque nos dice
que quien concurre es el representante, pero la voluntad que se manifiesta
es la del representado, pero esto no explica la representacin legal del
demente, porque este no tiene voluntad, entonces el representante no
puede demostrar esta voluntad porque no la hay. Al igual que del
sordomudo que no puede darse a entender claramente, porque no
sabemos cul es su voluntad, tampoco la tiene el impber. Por lo que a
travs de esta teora no se pueden explicar los casos de representacin
legal del incapaz.
Teora del nuncio o mensajero
Otros dicen que no se manifiesta la voluntad del representando por
ficcin, si no lo que pasa es que el representante es un nuncio o mensajero
del representante y l como mensajero lo que lleva es la voluntad del
representante y eso es lo que manifiesta all.

73

Tambin presenta el mismo inconveniente del caso anterior, que es

como se explica la representacin de los absolutamente incapaces, si el
mensajero lleva la voluntad del representado, y este carece de voluntad.
Teora de la cooperacin de voluntades
Dice que lo que se produce en la representacin es una cooperacin
entre la voluntad del representante y del representado. Tiene el mismo
defecto de las anteriores, ya que no habr cooperacin de una voluntad
que no existe como los de absolutamente incapaces.
Ninguna de estas tres teoras explican o sirven de fundamento para
explicar la naturaleza jurdica de la representacin legal de los
absolutamente incapaces.
Teora de la representacin modalidad de los actos jurdicos
Impera en este momento. La representacin no es otra cosa que una
modalidad introducida en el acto jurdico. Segn esta teora la voluntad
que concurre a la celebracin del acto o contrato es la del representante,
porque es el representante el que concurre directa y personalmente a la
celebracin del acto o contrato y por consiguiente la voluntad que se
manifiesta en la celebracin del acto o contrato es la del representante,
pero los efectos de ese acto o contrato celebrados por el representante se
radican en el representado. Se sostiene que esto es una modalidad porque
se alteran los efectos normales del acto o contrato, y la modalidad produce
alteracin del efecto normal del acto o contrato. En la celebracin de un
contrato cualquiera, los efectos se producen tan pronto el acto quede
perfecto, pero si se le introduce un plazo se est alterando el efecto
normal. Igual situacin sucede en la representacin donde concurre el
representante y los efectos del acto que celebre se van a radicar en el
patrimonio del representado y por tanto tambin se est alterando el
efecto normal del acto o contrato.
Esta teora no es propia del derecho civil, sino que est tomada por el
derecho administrativo, especficamente de Levi Kurtzman.
Cul es la situacin de la legislacin chilena?
Don Arturo Alessandri sostiene que el Cdigo Civil sigue la teora de la
representacin modalidad de los actos jurdicos y l llega a esta conclusin
despus del anlisis de varias disposiciones del cdigo civil. Seala el art.
1448 "Lo que una persona ejecuta a nombre de otra, estando facultada
por ella o por la ley para representarla, produce respecto del representado
iguales efectos que si hubiese contratado l mismo". En este artculo
aparece con meridiana claridad que en la representacin el que celebra el
acto o contrato es el representante y que los efectos del acto o contrato
celebrado por el representante se radican en el representado. Est
aplicando la Teora de la representacin modalidad del acto jurdico, porque
si hubiera seguido la Teora de la ficcin, debera decir que es la voluntad
del representando la que est celebrando el acto o contrato, y en la norma
nos dice que lo celebra el representante y los efectos se radican en el
representado. De esta disposicin se concluye que nuestro cdigo sigue la
Teora de la representacin modalidad de los actos jurdicos. Otra
disposicin, se contiene en el art. 672 inc. 1 "Para que la tradicin sea
vlida debe ser hecha voluntariamente por el tradente o por su

74

representante". Es decir quien concurre a hacer la tradicin es el tradente

o el representante, ahora veamos lo que dice el art. 673 inc. 1 "La
tradicin, para que sea vlida, requiere tambin el consentimiento del
adquirente o de su representante". Aqu tambin el consentimiento es del
representante y no del representado como en la Teora de la ficcin o la
Teora del nuncio o mensajero o la Teora de la cooperacin de voluntades.
Declara el art 678 "Si la tradicin se hace por medio de mandatarios o
representantes legales, el error de stos invalida la tradicin". Se mira el
error en el representante, si se hubiera seguido la teora de la ficcin se
mirara el error en el representado. Otro ejemplo est en el art. 721 inc.
1 "Si una persona toma la posesin de una cosa en lugar o a nombre de
otra de quien es mandatario o representante legal, la posesin del
mandante o representado principia en el mismo acto, aun sin su
conocimiento". Luego, en este caso, la voluntad en la posesin es la del
representante.
Qu consecuencias tiene el aceptar la teora de la representacin
modalidad de los actos jurdicos?
1.- De acuerdo a esta teora el acto o contrato lo celebra el
representante, y por consiguiente es en el representante en el que hay que
analizar la concurrencia o no de los vicios del consentimiento.
2.- Tambin en l se debe analizar si se encuentra o no de buena fe.
En relacin con la capacidad del representante hay aspectos muy
importantes.
La regla general es que procede la representacin en la casi totalidad
de los actos jurdicos y para que no sea procedente la representacin se
requiere de disposicin expresa que diga que no proceda. Por ejemplo art.
1004 "La facultad de testar es indelegable". De acuerdo a esto no procede
la representacin en materia de testamento, porque el art 1004 lo dice
expresamente.
Otro caso particular en que no procede la representacin es el
siguiente: El matrimonio en Chile se puede celebrar ante el oficial del
Registro Civil o ante una entidad religiosa que tenga personalidad jurdica
de derecho pblico. Pero para que este matrimonio ante la autoridad
religiosa tenga eficacia como matrimonio civil, hay que cumplir ciertos
requisitos, que son los que indican el art 20 LMC. Estos requisitos consisten
en que el ministro del culto respectivo levanta un acta, y esta acta los dos
contrayentes tienen que llevarla a inscribir al oficial de registro civil, en un
plazo de 8 das contados desde la celebracin del matrimonio ante la
iglesia respectiva. Y dentro de estos 8 das junto con solicitar la inscripcin
tienen que ratificar el consentimiento prestado ante el ministro de culto
respectivo. En este procedimiento deben ir los dos, si no se inscribe dentro
de los 8 das no produce efectos civiles. Se podra pensar como solucin
que los dos nombraran un representante para que hacer el trmite, pero el
art. 15 Ley de Registro Civil, nos habla del art. 103, segn este el
matrimonio se puede celebrar a travs de mandatarios especialmente
facultado al efecto y su mandato debe constar por escritura pblica, de
manera que si una persona que vive en la ciudad de Arica desea casarse

75

con otra que viva en la ciudad de Punta Arenas, lo puede hacer a travs de
un mandato hecho por escritura pblica. Pero en el inciso final del art. 15
L.R.C nos indica que esta situacin de poder hacer la inscripcin por medio
de mandatario o representante no tiene cabida tratndose del matrimonio
religioso, en este debe ir personalmente a pedir la inscripcin y ratificar.
Por lo que en este caso pueden casarse a travs de representante pero no
pueden inscribirse a travs de ellos, siendo este otro caso en que no se
admite la representacin.
Lo normal es que no haya representacin por lo que sta es
excepcional, y quien sostenga que hubo representacin tiene sobre si el
peso de la prueba de la existencia de ella, pues alega algo fuera de lo
normal.
Para que los actos del representante obliguen al representado es
necesario que el representante actu dentro de la esfera de sus
atribuciones, si se extralimita y acta fuera de sus atribuciones ese acto no
afecta ni alcanza al representado.
Otros aspecto importante, es que el representante solo puede ejecutar
aquellos actos que el representado podra realizar vlidamente por s
mismo, si el representado estaba impedido de realizar el acto o contrato y
el representante lo realiza ese acto no tendr validez, por ejemplo seala
el art. 1796 "Es nulo el contrato de compraventa entre cnyuges no
separados judicialmente, y entre el padre o madre y el hijo sujeto a patria
potestad". Este artculo indica que el marido no podr darle representacin
a un tercero para que celebre un contrato de compraventa en su
representacin con su cnyuge.
Indica el art. 1448 "Lo que una persona ejecuta a nombre de otra,
estando facultada por ella o por la ley para representarla, produce
respecto del representado iguales efectos que si hubiese contratado l
mismo". Este artculo define lo que es la representacin, e indica que el
representante debe estar facultado por una convencin, es decir la
voluntad del representado o por una disposicin legal. Por tanto se puede
distinguir dos clases de representacin que es la representacin legal que
es la que establece la ley y la otra es la voluntad del representado. Hay
veces en que la persona del representante la designa el juez, pero es la ley
la que faculta al juez para hacer tal designacin, por tanto tiene como
fuente a la ley, lo nico que hace el juez es individualizar a la persona.
Solamente existen dos fuentes de representacin que son la ley y la
voluntad del representado.
Representacin legal o forzosa es aquella que establece la ley y
origina los llamados representantes legales que son las personas que por
mandato del legislador actan a nombre o por cuenta de otros que no
pueden valerse por s mismos. Estn mencionados en el art. 43 "Son
representantes legales de una persona el padre o la madre, el adoptante y
su tutor o curador". El padre o la madre son representantes legales del hijo
sometido a patria protestad, el tutor o curador es el representante legal del
pupilo, pero estos no son los nicos casos de representacin legal. Hay
otros fuera de los que indica el artculo 43, como el art. 671 inc. 3 :"Se
llama tradente la persona que por la tradicin transfiere el dominio de la

76

cosa entregada por l o a su nombre, y adquirente la persona que por la

tradicin adquiere el dominio de la cosa recibida por l o a su nombre.
Pueden entregar y recibir a nombre del dueo sus mandatarios, o sus
representantes legales.
En las ventas forzadas que se hacen por decreto judicial a
peticin de un acreedor, en pblica subasta, la persona cuyo
dominio se transfiere es el tradente, y el juez su representante
legal.
La tradicin hecha por o a un mandatario debidamente autorizado, se
entiende hecha por o a el respectivo mandante". Es decir en las ventas
forzadas el juez asume la representacin legal del demandado, es decir
cuando la venta de un bien se produce a consecuencia de un litigio el juez
tiene la representacin legal del demandado para hacer la venta y la
tradicin, este artculo 671 inc. 3 es un caso de representacin legal fuera
de los que indica el artculo 43.
En las enajenaciones que se hacen en la particin, el partidor tiene la
representacin legal de los comuneros vendedores as lo establece el art
659 del cdigo de procedimiento civil.
La representacin voluntaria puede tener su origen en un contrato
que es el mandato o bien en un cuasicontrato que es la agencia oficiosa. Al
respecto veamos el art. 2286. "La agencia oficiosa o gestin de negocios
ajenos, llamada comnmente gestin de negocios, es un cuasicontrato por
el cual el que administra sin mandato los negocios de alguna persona, se
obliga para con sta, y la obliga en ciertos casos".
Y adems el, art. 2290. "Si el negocio ha sido bien administrado,
cumplir el interesado las obligaciones que el gerente ha contrado en la
gestin y le reembolsar las expensas tiles o necesarias.
El interesado no es obligado a pagar salario alguno al gerente.
Si el negocio ha sido mal administrado, el gerente es responsable de
los perjuicios"
Tambin puede emanar del contrato de mandato que est definido en
el art. 2116 "El mandato es un contrato en que una persona confa la
gestin de uno o ms negocios a otra, que se hace cargo de ellos por
cuenta y riesgo de la primera.
La persona que confiere el encargo se llama comitente o mandante, y
la que lo acepta, apoderado, procurador, y en general, mandatario".
Normalmente la representacin va muy vinculada con el mandato,
pero no son lo mismo, el mandato y la facultad de representacin se
distinguen porque en el mandato hay una relacin contractual entre quien
otorga el mandato que es el mandante y la persona a quien se le confiere
el mandado que es el mandatario, en cambio que el otorgamiento de
poder es un acto de carcter unilateral en que se confiere la facultad a una
persona. Ambos son independientes hasta tal punto que puede haber
mandato sin representacin. Veamos lo que indica el art. 2151 "El
mandatario puede, en el ejercicio de su cargo, contratar a su propio
nombre o al del mandante; si contrata a su propio nombre, no obliga
respecto de terceros al mandante". Por lo tanto el mandatario puede
actuar a su nombre o a nombre del mandante, cuando acta a nombre del
mandante lo est representando y all hay mandato ms representacin,

77

pero tambin puede actuar a nombre propio y en ese caso no hay

representacin y no obliga al mandante
La representacin es un elemento de la naturaleza del mandato, si
nada se dice hay representacin. Normalmente esta representacin
voluntaria va vinculada al contrato de mandato pero no es necesaria del
todo. Para que haya representacin debe existir una declaracin de
voluntad del representante, tiene que existir la contemplatio domini es
decir que el representante manifieste que obra en nombre del
representado y el representante debe tener poder.
Aqu se plantea un problema, de partida quedan excluidos de ser
representantes los absolutamente incapaces pues carecen de voluntad, el
problema es que si podr ser representante voluntario un relativamente
incapaz, es decir si podr otorgrsele poder a un menor adulto, en
principio se puede decir que no, pero sin embargo la incapacidades tanto
absolutas como relativas se establecen para proteger los intereses del
incapaz y el representante relativamente incapaz no afecta sus intereses
sino que los intereses del representado, entonces perfectamente se podra
otorgar mandato a un menor adulto. Revisemos el art 2128 "Si se
constituye mandatario a un menor adulto, los actos ejecutados por el
mandatario sern vlidos respecto de terceros en cuanto obliguen a stos
y al mandante; pero las obligaciones del mandatario para con el mandante
y terceros no podrn tener efecto sino segn las reglas relativas a los
menores". No existe impedimento en el menor adulto que tiene mandato
poder de representacin, cuando sus actos obligan al tercero y a su
representado. Hay que distinguir dos cosas, una es la relacin entre el
menor adulto y el representado, donde se debe cumplir con todas las
formalidades habilitantes y otra cosa distinta es la relacin del
representante menor adulto con los terceros en donde no requiere cumplir
exigencia alguna. Seala el art. 1581 "Puede ser diputado para el cobro y
recibir vlidamente el pago, cualquiera persona a quien el acreedor
cometa este encargo, aunque al tiempo de conferrsele no tenga la
administracin de sus bienes ni sea capaz de tenerla. Segn este artculo
que puede ser diputado para el cobro un relativamente incapaz.
En segundo lugar debe existir lo que se llama la contemplatio domini
que significa que el representante debe manifestar en forma indubitable,
en forma inequvoca que l est actuando por el representado y que
adems la persona que contrata con el representante tenga conocimiento
de esta intencin, la cual puede ser expresa o tcita.
El tercer requisito es que el representante tiene que tener el poder de
representar, significa que debe estar facultado por la ley o por el
representado para actuar a nombre de l.
El art. 2160 "El mandante cumplir las obligaciones que a su nombre
ha contrado el mandatario dentro de los lmites del mandato. Ser, sin
embargo, obligado el mandante si hubiere ratificado expresa o
tcitamente cualesquiera obligaciones contradas a su nombre". Es decir el
representante tiene que actuar dentro de los lmites de su representacin,
en el mandato dentro de los limites de ste por ejemplo si se faculta a una
persona para que d en arrendamiento un inmueble, lo nico que puede
hacer esa persona es dar en arrendamiento ese inmueble, pero si en uso
de la facultad de representacin la persona hipoteca el inmueble, esa

78

hipoteca no afecta al mandante le es inoponible, porque actu fuera de su

representacin. Hay sin embargo ciertos casos en que no obstante expira
un mandato produce obligaciones es as, lo indica el art 2173 "En general,
todas las veces que el mandato expira por una causa ignorada del
mandatario, lo que ste haya hecho en ejecucin del mandato ser vlido
y dar derecho a terceros de buena fe contra el mandante.
Quedar asimismo obligado el mandante, como si subsistiera el
mandato, a lo que el mandatario sabedor de la causa que lo haya hecho
expirar, hubiere pactado con terceros de buena fe; pero tendr derecho a
que el mandatario le indemnice.
Cuando el hecho que ha dado causa a la expiracin del mandato
hubiere sido notificado al pblico por peridicos, y en todos los casos en
que no pareciere probable la ignorancia del tercero, podr el juez en su
prudencia absolver al mandante". Es decir para que los actos del
representante obliguen al representado, el representante debe tener poder
y actuar dentro de los lmites de ste, sino tiene poder o se extralimita,
esos actos le son inoponibles al representado aunque puede ratificar lo
obrado por el representante. La ratificacin es un acto jurdico unilateral
por el cual el representado valida y hace suyo lo actuado por el
representante que carece de poder o que se ha extralimitado en sus
funciones a esto se refiere el art. 2160 "El mandante cumplir las
obligaciones que a su nombre ha contrado el mandatario dentro de los
lmites del mandato.
Ser, sin embargo, obligado el mandante si hubiere ratificado expresa
o tcitamente cualesquiera obligaciones contradas a su nombre". Esta
ratificacin puede ser expresa o tcita, es expresa cuando se hace en
trminos formales y explcitos, mientras que la tcita cuando se desprende
de cualquier hecho que ejecute el representado que manifieste su voluntad
de aceptar. Si el acto que se est ratificando es solemne, la ratificacin
debe cumplir con la misma solemnidad, por ejemplo si se ratifica la venta
de un inmueble debe hacerse por escritura pblica. Puede ratificar el
representado, sus herederos y sus cesionarios, y tambin pueden hacerlos
sus representantes legales, en todo caso el que ratifica tiene que tener la
capacidad suficiente para celebrar el acto o contrato que se est
ratificando. La ratificacin puede hacerse en cualquier momento, incluso
despus de la muerte de alguna de las partes, a travs de sus herederos.
La ratificacin es un acto jurdico unilateral, significa que para
perfeccionarse requiere slo de la manifestacin de voluntad del
representado y una vez efectuada la ratificacin es irrevocable por la sola
voluntad del representado, para dejarla sin efecto se requieren las dos
partes.
La Nulidad ?????'
El art. 1683 "La nulidad absoluta puede y debe ser declarada por el
juez, aun sin peticin de parte, cuando aparece de manifiesto en el acto o
contrato; puede alegarse por todo el que tenga inters en ello, excepto el
que ha ejecutado el acto o celebrado el contrato, sabiendo o debiendo
saber el vicio que lo invalidaba; puede asimismo pedirse su declaracin
por el ministerio pblico en el inters de la moral o de la ley; y no puede
sanearse por la ratificacin de las partes, ni por un lapso de tiempo que no

79

pase de diez aos". En relacin con este artculo se nos plantea un

problema cuando se celebra un contrato habiendo representacin, y el
representante sabia o deba saber el vicio que invalidaba el contrato, si
acaso puede el representado alegar la nulidad absoluta, eso lo veremos
cuando tratemos la nulidad.
Efectos de los actos jurdicos para que estos se produzcan
Hay que distinguir entre las partes y los terceros, y dentro de los
terceros hay que ver los terceros absolutos y los terceros relativos. Ya
vimos que las partes son aquella persona o varias personas que actan
con un mismo inters.
La regla es que los actos jurdicos producen efectos para las partes y
hablamos de partes, cuando nos referimos a un acto bilateral, que requiere
un acuerdo de voluntades, porque cuando se trata de un acto jurdico
unilateral el nombre que se le da a la persona o las personas que
manifiestan su voluntad para que el acto se genere recibe el nombre de
autor. Este principio que es lgico, de que el acto jurdico va a producir sus
efectos para su autor o las partes que lo han celebrado, porque son las que
concurren con su voluntad a la generacin del acto o contrato
correspondiente, est plasmado en el artculo 1545, que dice que todo
contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, lo que
nos est indicando que es obligatorio para quienes concurrieron en su
celebracin, ya que el contrato en principio o por regla general no va a
afectar a terceros. Por ejemplo, si una persona vende su reloj, se est
manifestando la voluntad del comprador y vendedor quienes han generado
el contrato y por tanto sus efectos solo los alcanza a ellos y no a terceros.
Dentro de los terceros hay que hacer una distincin, entre terceros
absolutos y terceros relativos. Los terceros absolutos son aquellos que en
caso alguno, es decir nunca entran en relacin jurdica con las partes y por
tanto ellos nunca van a ser alcanzados por los efectos del acto o contrato.
Pero tambin existen los terceros relativos, que son aquellos que en alguna
forma, en algn momento, entran en relacin jurdica con alguna de las
partes del respectivo contrato. Dentro de estos terceros relativos estn los
sucesores, y esta sucesin puede ser por acto entre vivos o por causa de
muerte. En el ejemplo de la venta del reloj el contrato lo celebran el
comprador y vendedor, pero si el comprador le vende su reloj a un tercero,
hay una relacin jurdica entre el tercero que no concurri a la celebracin
del contrato de compraventa del reloj con el primer comprador, l es un
tercero relativo, porque en algn momento puede verse afectado por el
acto que se celebr en la primera compra, supongamos que en la compra
inicial el comprador lo dej en prenda sin desplazamiento, l tercero lo
compr con la prenda, l es un tercero relativo se va a ver alcanzado por
un efecto del acto inicial.
Otro caso es el de un sucesor o continuador a titulo singular. Pero
tambin los terceros pueden ser sucesor o continuador a ttulo universal,
como los herederos. Los herederos son asignatarios a ttulo universal y
suceden al causante, al difunto, en todos sus derechos y obligaciones
transmisibles que tena el causante se traspasan al heredero. Entrega una
definicin de los herederos el art. 1097 "Los asignatarios a ttulo

80

universal, con cualesquiera palabras que se les llame, y aunque en el

testamento se les califique de legatarios, son herederos: representan la
persona del testador para sucederle en todos sus derechos y obligaciones
transmisibles.
Los herederos son tambin obligados a las cargas testamentarias,
esto es, a las que se constituyen por el testamento mismo, y que no se
imponen a determinadas personas". Por lo tanto, el heredero sucede al
causante en todos los derechos y las obligaciones transmisibles, es decir si
Pedro le vende a Juan un inmueble, y le queda debiendo parte del precio y
se muere Juan, los herederos de Juan van a adquirir el inmueble, lo van a
suceder en ese inmueble, pero a la vez tendrn que pagar el saldo del
precio, porque lo suceden en todos sus derechos y obligaciones
transmisibles. Esos herederos son terceros relativos, porque entran en una
relacin jurdica con una parte y se ven afectados por el efecto del
contrato. Hay un principio en materia contractual, que dice que quien
contrata lo hace tanto para s como para sus herederos esto esta
significando que si una persona celebra un contrato, los efectos de ese
contrato, tanto los derechos como las obligaciones, van a alcanzar a sus
herederos, y esos son terceros relativos, porque se vern afectados por el
respectivo contrato.
Sanciones en esta materia. Nulidad de los actos jurdicos.
En relacin con la teora de la nulidad de los acto jurdicos vamos a
analizar la inexistencia en materia jurdica, en los actos jurdicos.
Hemos visto que hay requisitos de existencia y requisitos de validez
del acto jurdico, el requisito de existencia es la voluntad, el objeto, la
causa y las solemnidades cuando la ley las exige, y los requisitos de
validez, son el consentimiento o voluntad no viciada, capacidad de las
partes, causa licita y objeto licito.
En estricta doctrina cuando se omite un requisito de existencia, el
acto no debiera cobrar existencia jurdica, no debiera existir. No se puede
concebir un acto jurdico donde no haya consentimiento o voluntad, ya que
el acto jurdico se ha definido como una manifestacin de voluntad
realizada con intencin de producir efectos jurdicos. Por ejemplo si una
persona le ofrece vender un objeto a otra y sta no manifiesta de ninguna
forma que lo compra, en ese caso no habr contrato de compraventa, ya
que no habr consentimiento. Tampoco habr acto jurdico si no hay objeto
o causa.
Entonces la doctrina dice que cuando se omite un requisito de
existencia, la sancin es la inexistencia del acto jurdico, y se reserva en
doctrina la nulidad, para aquellos casos en que la omisin recae en un
requisito de validez del acto jurdico.
En cuanto a la nulidad, esta se clasifica en nulidad absoluta y nulidad
relativa. Nulidad absoluta, cuando se omite algn requisito exigido en
consideracin a la naturaleza del acto o contrato de que se trata, y hay
nulidad relativa, cuando se omite un requisito exigido en consideracin a la
calidad o estado de las partes.
Pero tambin, a veces se exigen requisitos o formalidades para dar a
conocer el acto o contrato a terceras personas y cuando se omite un

81

requisito o una formalidad exigida para dar a conocer el acto a terceras

personas, la sancin es la inoponibilidad del acto o contrato, y esta
consiste, en que si bien el acto es perfectamente vlido y eficaz entre las
partes no produce efecto respecto de terceros, no los alcanza. Por ejemplo,
artculo 1723 que permite cambiar el rgimen de sociedad conyugal por el
de participacin en los gananciales, o por separacin de bienes, o el de
participacin en los gananciales por separacin de bienes, o separacin de
bienes por participacin en los gananciales. Este artculo establece este
pacto que es solemne, y la solemnidad es que debe ser otorgado por
escritura pblica, pero adems se exige que este pacto se sub inscriba al
margen de la inscripcin de matrimonio dentro de los 30 das siguientes a
la fecha de la escritura, y dice expresamente este artculo 1723 que sin
este requisito no producir efecto respecto de terceros, es decir este es un
requisito de publicidad, y si no se cumple, este acto es inoponible ante
terceros.
Por un lado tenemos la inexistencia, la nulidad que puede ser absoluta
o relativa y la inoponibilidad para el caso que se omitan formalidades
exigidas en consideracin de los terceros y para que estos tengan
conocimiento.
En el ordenamiento jurdico nacional no existe una teora unitaria
sobre la nulidad para todos los actos jurdicos, sino que hay normas
dispersas, en relacin con el acto jurdico de que se trate. As en los actos
patrimoniales y los contratos, se establecen normas sobre la materia en el
ttulo XX del libro IV, artculo 1681 y siguientes. Tratndose del matrimonio
hay otras reglas en materia de nulidad, que estn en el captulo V de la ley
de matrimonio civil, artculo 44 y siguientes, as hay varias otras
situaciones que se establece la sancin de la nulidad, no habiendo una
teora orgnica en esta materia.
Las normas que da la ley en materia de nulidad son de orden pblico,
la importancia que tiene es que las partes no pueden alterar o modificar
esta regla. La ley nos dice que la nulidad absoluta no puede ratificarse, las
partes por su voluntad no pueden subsanar modificar o derogar lo que ella
dispone.
La sancin que establece la ley, especficamente la nulidad, tiene una
finalidad muy precisa y es que al realizar o celebrar un acto o contrato las
partes respeten y den cumplimiento a los requisitos de existencia y de
validez del acto o contrato. De tal manera que si no se cumple con este
requisito el acto va a adolecer un vicio de nulidad y por consiguiente podr
solicitarse a los tribunales que declare esa nulidad y el acto no va a
producir ningn efecto.
Un asunto que ha sido largamente debatido en la doctrina nacional, es
si en Chile tiene o no cabida la inexistencia como sancin. Como dijimos,
de acuerdo a la doctrina, si se omite un requisito de existencia, la sancin
va a ser la inexistencia del acto o contrato, porque se parte de la base que
si no hay voluntad o consentimiento, si no hay objeto, si no hay causa, o si
no se cumple las solemnidades que la ley exige y que es la forma de
manifestar la voluntad, ese acto no puede tener existencia ante el
derecho. Esta es la base, el sustento de toda esta estructura.

82

Esta teora de la inexistencia se debe a un jurista alemn llamado Karl

Zachariae y parte de un supuesto que en materia de derecho de familia y
especficamente en el matrimonio no hay nulidad sin texto expreso,
significa que para que el acto sea nulo, la ley debe sealar expresamente
la causal de nulidad correspondiente, y se daba el caso de que el Cdigo
Civil francs al igual que el nuestro, el matrimonio deba celebrarse entre
un hombre y una mujer, pero suceda que dentro de la reglamentacin de
la normativa no se sancionaba con nulidad el matrimonio entre personas
del mismo sexo, defina el matrimonio pero no sancionaba con nulidad el
matrimonio entre el mismo sexo, y como no lo sancionaba con nulidad no
haba un texto expreso que dijera que ese matrimonio era nulo, y como no
era nulo se podra decir que era vlido, pero no se ajustaba a lo que la ley
exiga, que fuera entre personas del sexo distinto. Entonces Zachariae,
seala que la ley no lo sanciona con nulidad porque este matrimonio es
inexistente, no existe, porque un requisito de existencia del matrimonio es
la diferencia de sexo, de acuerdo con la definicin que da en el cdigo, y
por consiguiente ese acto ser inexistente. Esta teora de la inexistencia
tambin se sostiene por algunos que tendra cabida entre nosotros en
materia matrimonial, sostienen algunos por ejemplo, que si un matrimonio
no se celebra ante oficial de registro civil, ese matrimonio sera
inexistente, no sera matrimonio sino convivencia y si fueran personas del
mismo sexo ira en contra del artculo 102, lo que ratifica el artculo 80 de
la ley de matrimonio civil.
Y esta teora de la inexistencia elaborada por Zachariae se va
haciendo extensiva al resto del derecho.
Distinguir entre la inexistencia y la nulidad, tiene importancia en
varios aspectos:
1. Para que se produzca la nulidad de un acto o contrato esta debe ser
declarada por sentencia judicial, tiene que haber una sentencia judicial que
nos diga que el acto o contrato es nulo y mientras no se dicte sentencia
judicial declarando que el acto es nulo este se considera vlido y por
consiguiente va a producir la totalidad de sus efectos, como si fuera
perfectamente vlido.
La inexistencia no requiere ser declarada judicialmente, el acto es
inexistente por el solo hecho de haberse omitido los requisitos de
existencia y si hay una sentencia judicial lo que va a hacer es constatar la
inexistencia, no declararla, que son cosas distintas, y dispondr la
restitucin o devolucin de las cosas que se hubieran entregado en virtud
del contrato inexistente. Si el acto o contrato es inexistente, es la nada, no
existe, por consiguiente no produce ningn efecto. Diferencia que es
fundamental con la nulidad porque el acto nulo produce todos sus efectos
como si fuera vlido mientras la nulidad no sea declarada, por tanto
pudiera ser que dos personas celebren un acto o contrato, que adolezca de
un vicio de nulidad, absoluta o relativa, uno de ellos actu con dolo, tuvo
intencin de causarle un perjuicio a la otra parte, habra un vicio del
consentimiento, y habiendo vicio del consentimiento la sancin es la
nulidad relativa, luego el contrato celebrado adolecera de un vicio de

83

nulidad, pero no es nulo sino hasta que exista una sentencia que declare
que el acto es nulo, y mientras no haya sentencia el acto va a producir
todos sus efectos como si fuera vlido. Est viciado el acto, pero la nulidad
no ha sido declarada, y podra pasar que nunca exista una sentencia y por
tanto ese acto que adolece de un vicio de nulidad va a producir todos sus
efectos, y si hay una sentencia va a producir sus efectos hasta que quede
esta ejecutoriada.
El acto inexistente no produce ningn efecto, porque la nada no puede
producir efectos, algo que no existe, no produce efectos, porque no naci.
2. Otra diferencia, entre la nulidad y la inexistencia, es que la nulidad
tanto absoluta como relativa, puede sanearse por el lapso de tiempo, es
decir por la prescripcin, por el transcurso del tiempo, puede sanearse la
nulidad absoluta y relativa, con distintos plazos, ms corto en nulidad
relativa ms largo en la nulidad absoluta. Incluso ms la nulidad relativa
puede sanearse por la ratificacin de las partes, porque el acto existe, est
y tiene un vicio y lo que se est es sanendose el vicio por el tiempo o por
la ratificacin, en el caso de la nulidad relativa. En cambio la inexistencia
no puede sanearse, no puede sanearse la nada, lo que no tiene existencia.
3. La nulidad de un acto o contrato, se puede alegar como accin o
excepcin. La inexistencia solamente se puede alegar como excepcin.
4. Tambin hay diferencia en cuanto a quien puede alegar la
inexistencia o la nulidad. La nulidad relativa slo puede alegarse por la
persona en cuyo beneficio lo establecen las leyes, sus herederos o
cesionarios, nadie ms. Al respecto seala el art. 1684 "La nulidad
relativa no puede ser declarada por el juez sino a pedimento de parte; ni
puede pedirse su declaracin por el ministerio pblico en el solo inters de
la ley; ni puede alegarse sino por aquellos en cuyo beneficio la han
establecido las leyes o por sus herederos o cesionarios; y puede sanearse
por el lapso de tiempo o por la ratificacin de las partes". De acuerdo a
este artculo, quienes pueden alegar la nulidad relativa son aquellos en
cuyo beneficio lo establecen las leyes, sus herederos o cesionarios.
La nulidad absoluta la puede alegar, de acuerdo con el artculo 1683,
cualquiera que tenga inters en ello excepto el que ejecut el acto o
celebr el contrato sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba.
Art. 1683 "La nulidad absoluta puede y debe ser declarada por el juez,
aun sin peticin de parte, cuando aparece de manifiesto en el acto o
contrato; puede alegarse por todo el que tenga inters en ello, excepto el
que ha ejecutado el acto o celebrado el contrato, sabiendo o debiendo
saber el vicio que lo invalidaba; puede asimismo pedirse su declaracin
por el ministerio pblico en el inters de la moral o de la ley; y no puede
sanearse por la ratificacin de las partes, ni por un lapso de tiempo que no
pase de diez aos". Si alguien celebr un acto o contrato, sabiendo o
debiendo saber, el vicio que afectaba el contrato ese no puede alegar la
nulidad absoluta.

84

La inexistencia puede ser alegada por cualquier persona sin ningn

tipo de restriccin o limitacin, incluso el que sabia la causal de
inexistencia.
5. La nulidad solo aprovecha a las personas en cuyo favor ha sido
declarada, as lo establece el art. 1690 "Cuando dos o ms personas han
contratado con un tercero, la nulidad declarada a favor de una de ellas no
aprovechar a las otras". En cambio la inexistencia produce efecto
respecto de todos sin ninguna limitacin, sin ninguna restriccin, alcanza a
todos los interesados.
6. El acto nulo es susceptible de CONVERSIN, viene de convertir. El
acto inexistente no es susceptible de conversin. La conversin, consiste
en que el acto que adolece de un vicio de nulidad puede subsistir pero con
un carcter o naturaleza diferente, es decir que hay un acto que es nulo y
se convierte en un acto vlido pero de naturaleza distinta. Un ejemplo est
en el art 1701 "La falta de instrumento pblico no puede suplirse por otra
prueba en los actos y contratos en que la ley requiere esa solemnidad; y
se mirarn como no ejecutados o celebrados aun cuando en ellos se
prometa reducirlos a instrumento pblico dentro de cierto plazo, bajo una
clusula penal: esta clusula no tendr efecto alguno.
Fuera de los casos indicados en este artculo, el instrumento
defectuoso por incompetencia del funcionario o por otra falta en la forma,
valdr como instrumento privado si estuviere firmado por las partes".
Indica el inciso segundo que un instrumento pblico que es nulo ya sea por
algn defecto de forma o por incompetencia del funcionario que lo otorg,
pero vale como instrumento privado si est firmado por las partes, se
convierte de pblico en privado, y tiene eficacia como instrumento privado.
La conversin procede solo cuando hay nulidad, no procede ni puede
proceder cuando hay una inexistencia.
No es lo mismo a que un acto sea nulo a que sea inexistente, las
consecuencias son totalmente distintas.
La sancin a la omisin de requisitos de existencia, de validez, sera la
nulidad, absoluta o relativa, no teniendo lugar la inexistencia en nuestro
ordenamiento. En primer lugar, ellos argumentan con el artculo 1682 "La
nulidad producida por un objeto o causa ilcita, y la nulidad producida por
la omisin de algn requisito o formalidad que las leyes prescriben para el
valor de ciertos actos o contratos en consideracin a la naturaleza de ellos,
y no a la calidad o estado de las personas que los ejecutan o acuerdan,
son nulidades absolutas.
Hay asimismo nulidad absoluta en los actos y contratos de personas
absolutamente incapaces.
Cualquiera otra especie de vicio produce nulidad relativa, y da
derecho a la rescisin del acto o contrato". Segn esta disposicin cuando
se infringen requisitos de validez como los de existencia, se seala como
sancin la nulidad, y no se menciona en este artculo la inexistencia como
sancin. Agregan que si se revisa el Cdigo Civil en su integridad, en
ninguna parte se va a encontrar reglamentacin o normas sobre la
inexistencia, el cdigo no reglamenta la inexistencia, no seala sus efectos

85

ni cuando se produce. Y por consiguiente si no hay reglamentacin relativa

a la inexistencia, no tiene cabida sta en parte alguna. Sin embargo
existen ciertas disposiciones como los artculos 1701, 1460 y 1467 que
parecieran dar entender que se produce la inexistencia entre nosotros.
Pero si se analizan las normas escritas sobre la materia, nos vamos a
encontrar que de las distintas disposiciones que se refieren a la omisin de
requisitos de existencia y validez no puede fundarse la teora de la
inexistencia, es decir los arts. 1681 y siguientes no dan argumento para
sustentar la teora de la inexistencia, por ello no tendra cabida entre
nosotros.
Por ltimo dan otro argumento y sealan que el artculo 1682 inc. 2
menciona que hay nulidad absoluta en los actos y contratos de personas
absolutamente incapaces. Y estos carecen de voluntad, por tanto los actos
de estos debieran ser inexistentes pero el legislador expresamente lo
sanciona con la nulidad absoluta.
Pero existe un sector de la doctrina, que va en aumento, que sostiene
que si tiene aplicacin, la teora de la inexistencia. El principal exponente
de esto es don Luis Claro Solar que en su libro "Explicaciones de Derecho
Civil Chileno y Comparado", sostiene sin lugar a dudas que en Chile tiene
aplicacin la teora de la inexistencia. l concluye esto de diversas
disposiciones del Cdigo Civil que le sirven de fundamento, como lo es el
art. 1444 "Se distinguen en cada contrato las cosas que son de su
esencia, las que son de su naturaleza, y las puramente accidentales. Son
de la esencia de un contrato aquellas cosas sin las cuales o no produce
efecto alguno, o degenera en otro contrato diferente; son de la naturaleza
de un contrato las que no siendo esenciales en l, se entienden
pertenecerle, sin necesidad de una clusula especial; y son accidentales a
un contrato aquellas que ni esencial ni naturalmente le pertenecen, y que
se le agregan por medio de clusulas especiales". Nos dice este artculo,
que son de la esencia aquellas cosas sin las cuales el acto no produce
efecto alguno o degenera en otro efecto diferente, al decir que no produce
efecto alguno, cuando se omiten requisitos de la esencia, nos est
indicando las consecuencias de la inexistencia, porque el acto nulo
produce efectos mientras la nulidad no haya sido declarada, y ac, en el
art 1444, nos est diciendo cuando habla de los requisitos de la esencia
que si se omite un requisito esencial (dentro de los cuales est la voluntad,
el objeto, la causa y las solemnidades) el acto no produce efecto alguno, y
esta es una consecuencia de la inexistencia y no de la nulidad, porque el
acto nulo produce todos sus efectos si no hay sentencia que la declare.
Despus Claro Solar argumenta con el art 1681 "Es nulo todo acto o
contrato a que falta alguno de los requisitos que la ley prescribe para el
valor del mismo acto o contrato, segn su especie y la calidad o estado de
las partes.
La nulidad puede ser absoluta o relativa". Sanciona con nulidad
cuando se omiten requisitos exigidos para el valor del acto o contrato, y
estos requisitos son los de validez. Es decir en base al 1681, Claro Solar y
sus seguidores, concluyen que a nulidad se aplica cuando se omiten
requisitos de validez, y no cuando se omiten requisitos de existencia.
Tambin hay otros artculos que sirven de fundamento a la tesis de Claro

86

solar. Dentro de esos esta el art. 1701 inc. 2 "La falta de instrumento
pblico no puede suplirse por otra prueba en los actos y contratos en que
la ley requiere esa solemnidad; y se mirarn como no ejecutados o
celebrados aun cuando en ellos se prometa reducirlos a instrumento
pblico dentro de cierto plazo, bajo una clusula penal: esta clusula no
tendr efecto alguno. Por tanto si se omite el instrumento pblico exigido
por la ley como solemnidad, es decir un requisito de existencia, y el efecto
del 1701 es que se mira como no ejecutado o celebrado y esa es la
consecuencia de la inexistencia, porque la nulidad el acto se celebr y se
considera como celebrado, distinto es que despus lo declaren nulo, pero
aqu el acto inexistente nunca ha sido ejecutado o celebrado, luego este
artculo 1701 tambin est sealando un efecto o consecuencia de la
inexistencia.
Tambin est en materia de sociedad el art. 2055. "No hay sociedad,
si cada uno de los socios no pone alguna cosa en comn, ya consista en
dinero o efectos, ya en una industria, servicio o trabajo apreciable en
dinero.
Tampoco hay sociedad sin participacin de beneficios.
No se entiende por beneficio el puramente moral, no apreciable en
dinero. La sociedad est definida en el artculo 2053 y dice que la sociedad
o compaa es un contrato en que dos o ms personas estipulan poner
algo en comn con la mira de repartir entre s los beneficios que de ello
provengan. Es decir es de la esencia y de existencia de la sociedad que se
ponga algo en comn, y este artculo seala que si no se pone algo en
comn, no hay sociedad, porque se omiti un requisito de existencia de la
sociedad, siendo este es un efecto de la inexistencia y no de la nulidad, si
fuera nulo existira sociedad pero sera anulable, pero este artculo seala
que no hay sociedad.
Otro es el art. 1460 "Toda declaracin de voluntad debe tener por
objeto una o ms cosas que se trata de dar, hacer o no hacer. El mero uso
de la cosa o su tenencia puede ser objeto de la declaracin". Entonces la
declaracin de voluntad tiene que tener un objeto, si no hay objeto no hay
declaracin de voluntad. Esto lo refuerza el artculo 1467 inc. 1, que dice
que no puede haber obligacin sin una causa real y lcita. Luego si no hay
causa no hay obligacin, y eso es consecuencia de la inexistencia, no de la
nulidad, ya que si el contrato es nulo hay obligacin pero el contrato es
anulable, por consiguiente, en este artculo el legislador no est sealando
las consecuencias de la inexistencia no de la nulidad.
Dicen tambin que es efectivo que el Cdigo Civil no reglamenta la
inexistencia, sino que nica y exclusivamente la nulidad de los actos
jurdicos, pero la nulidad est reglamentada y se hace referencia especial a
ella, como un modo de extinguir las obligaciones en el art. 1567 nmero
8 (recisin es nulidad relativa) Las obligaciones se extinguen adems en
todo o parte: 8 Por la declaracin de nulidad o por la rescisin.Es decir se
seala como modo de extinguir las obligaciones, evidentemente no se
puede sealar a la inexistencia como un modo de extinguir las
obligaciones, pues si hay inexistencia tampoco habra obligaciones y por
tal queda excluida esta situacin. Adems, se hacen cargo o aceptan de
aquello que el art 1682 sanciona con nulidad absoluta, los actos de los

87

absolutamente incapaces, cuando en realidad los actos de los

absolutamente incapaces es inexistente, sealan que el Cdigo Civil
sanciona con nulidad absoluta los actos de los absolutamente incapaces
porque estos en muchos casos pueden aparentemente consentir cuando
en realidad no tienen voluntad, pero la apariencia es esa, y ese acto en
que hay una apariencia de manifestacin de voluntad cobrara existencia,
y sera nulo, por ejemplo en el caso del demente, que manifiesta voluntad
aparente, porque no la tiene, pero aparentemente la tiene y el acto existi
y por eso habra que anularlo, esa sera la razn por la cual el legislador
contempla como sancin de los actos de los absolutamente incapaces la
nulidad absoluta y no inexistencia.
La referencia a los art 1444, 1701, 1460, 1467 es bastante poderosa
en el sentido que seala los efectos de la inexistencia.
Hasta hace poco tiempo atrs se sealaba otro argumento, en la ley
sobre sociedades annimas, se sancionaba expresamente con inexistencia
la omisin de las solemnidades de este contrato, la ley deca
expresamente que si se omitan las solemnidades a que estaba revestido
el contrato de sociedad annima, la sancin era la inexistencia, no hay
sociedad. Los partidarios de la inexistencia estaban felices porque
significaba la consagracin legislativa de la tesis de la inexistencia, pero al
poco andar modificaron la ley de sociedades annimas, y eliminaron esta
sancin de la inexistencia.
La jurisprudencia se ha inclinado que en los casos de inexistencia se
sancione con nulidad absoluta.
LA NULIDAD
La nulidad: es la sancin legal establecida para la omisin de
requisitos o formalidades que se prescriben para el valor de un acto segn
su especie o naturaleza, o la calidad o estado de las partes. Se refiere a
esto el art. 1681, tambin la nulidad puede ser absoluta o relativa, segn
seala el artculo.
La nulidad absoluta es la sancin legal impuesta a los actos o
contratos por la omisin de requisitos exigidos en consideracin a la
naturaleza o especie del acto o contrato. Es decir, si se celebra un contrato
y se omite un requisito exigido a la naturaleza o especie del acto o
contrato, este ser nulo, y la nulidad ser absoluta.
La nulidad relativa es la sancin impuesta a los actos o contratos
por la omisin de un requisito exigido en consideracin a la calidad o
estados de las partes.
La diferencia entre nulidad absoluta y relativa se debe a lo siguiente.
Se sanciona con nulidad absoluta la omisin de requisitos exigidos en
consideracin a la naturaleza del acto o contrato, es decir que est viciado
el acto en s mismo, por consiguiente este vicio afecta y alcanza a todas
las personas, porque se han omitido requisitos exigidos en consideracin al
inters general, y esto de que sea el acto en s mismo el que est viciado,
y que por lo tanto alcanza a todas las personas, tiene bastante inters para
algunos aspectos que vamos a ver. En cambio cuando se trata de la

88

nulidad relativa el acto en s mismo no tiene vicio alguno, sino lo que

sucede es que ha omitido un requisito que se establece atendiendo a la
calidad o estado de las personas que lo celebran o ejecutan, por eso este
vicio no interesa a todas las personas sino que a las beneficiadas o
protegidas por el vicio que se omiti. Por ejemplo, en relacin a los bienes
races de los menores, la persona que es menor de edad, para ser
enajenado requiere de autorizacin judicial, la autorizacin se exige en
consideracin a la calidad o estado del menor y al que le interesa el
incumplimiento de este requisito es al menor. En cambio si se omite la
escritura pblica en un contrato de compraventa de bienes races, este
requisito es exigido por la naturaleza del contrato, es el acto mismo el que
est viciado en s, est en juego un inters general, por eso estamos ac
ante una nulidad absoluta y esto tiene varias consecuencias importantes.
La nulidad relativa se denomina tambin rescisin. El ttulo XX del
libro IV lleva como epgrafe de la nulidad y la recisin, este ttulo
reglamenta la nulidad absoluta y la nulidad relativa o la recisin. La regla
general en materia de nulidad es la nulidad relativa, as lo seala el art
1682 que indica las causales de nulidad absoluta y que termina diciendo
en su inciso final que cualquier otra especie de vicio produce nulidad
relativa y da derecho a la recisin (nulidad relativa) del acto o contrato.
La nulidad absoluta y la nulidad relativa tiene diferentes fundamentos,
el fundamento de la nulidad absoluta es que el acto est viciado en s
mismo y haba en juego inters general, en la nulidad relativa lo que
faltaba eran requisitos exigidos al estado e inters de las partes, por lo
tanto afectaba a las partes en s mismas.
Es errneo creer que la nulidad absoluta es ms nulidad que la
relativa, no es as, el nombre est dado porque en la nulidad absoluta el
acto es el que est viciado y eso les interesa a todos, y en la nulidad
relativa, interesa a solo algunos aquellos, a quienes estaban beneficiados
con el requisito que se omite. En cuanto a los efectos la nulidad absoluta y
la nulidad relativa no tienen ninguna diferencia, los efectos son los
mismos, el acto nulo absolutamente y el acto nulo relativamente, tienen
los mismos efectos en cuanto a la nulidad una vez que ha sido declarada.
La diferencia est dada por el fundamento.
Se diferencian por :
1.- En las causales.
2.- En cuanto a la declaracin de oficio por el juez.
3.- En cuanto a quien la puede alegar.
4.- En cuanto al saneamiento por el lapso de tiempo o por la
ratificacin.
En estos aspectos se diferencian la nulidad absoluta y la nulidad
relativa, no se diferencia en cuanto a los efectos.
NULIDAD ABSOLUTA
Causales de la nulidad absoluta : Teniendo en consideracin lo que
dispone el art. 1682, habr nulidad absoluta cuando hay objeto ilcito,
cuando hay causa ilcita, cuando se omiten requisitos exigidos por la ley
para el valor de ciertos actos o contratos en consideracin a la naturaleza

89

o especie de ste, en los actos de los absolutamente incapaces, lo dice

expresamente el art 1682, y si se estima que entre nosotros no tiene
cabida la teora de la inexistencia tendramos que agregar, dentro de ests
causales de nulidad absoluta, la falta de consentimiento, la falta de objeto,
la falta de causa y algunos agregan algo es muy discutido, que es el error
esencial en el caso del art. 1453, que (recae sobre la naturaleza del
acto o contrato o sobre la identidad de la cosa especifica de qu
se trata). La nulidad absoluta vicia el acto en s mismo y se encuentra
establecida en el inters general, especficamente en el inters de la moral
y la ley, para proteger la moral y para obtener el cumplimiento de la ley,
por consiguiente la nulidad absoluta no est establecida en inters de
ciertas personas, a diferencia de lo que sucede con la nulidad relativa y
justamente desde este aspecto se derivan las caractersticas que
diferencia la nulidad absoluta de la nulidad relativa.
Caractersticas de generales de la nulidad absoluta
1.- En cuanto a su declaracin: Todo esto est en el art. 1683
tratndose de la nulidad absoluta veamos lo que dice en cuanto a su
declaracin. La nulidad absoluta puede y debe ser declarada por el juez,
aun sin peticin de parte, cuando aparece de manifiesto en el acto o
contrato;. El juez civil tiene la obligacin de declarar la nulidad absoluta
cuando aparece de manifiesto en el acto o contrato, puede y debe. La
regla general en materia procesal civil, es la pasividad del juez, el juez no
acta de oficio sino que a peticin de parte, salvo que la ley lo faculte, y
uno de los casos en que la ley faculta al juez para actuar de oficio, es del
art 1683. Que aparezca de manifiesto en el acto o contrato, significa que
del solo examen del acto o contrato se desprende la nulidad, sin necesidad
de recurrir a ningn otra prueba, basta que el juez examine el acto o
contrato respectivo y al examinarlo se da cuenta que existe un vicio de
nulidad absoluta puede y debe declararlo de oficio, si tiene que recurrir a
otras pruebas para comprobar el vicio de la nulidad, el vicio no es
manifiesto y el juez no puede declararlo de oficio.
Art. 1801. La venta se reputa perfecta desde que las partes han
convenido en la cosa y en el precio; salvas las excepciones siguientes.
La venta de los bienes races, servidumbre y censos, y la de una
sucesin hereditaria, no se reputan perfectas ante la ley, mientras no se
ha otorgado escritura pblica.
Los frutos y flores pendientes, los rboles cuya madera se vende, los
materiales de un edificio que va a derribarse, los materiales que
naturalmente adhieren al suelo, como piedras y sustancias minerales de
toda clase, no estn sujetos a esta excepcin.
La ley exige para el contrato de compraventa de bienes races que se
otorgue por escritura pblica, este requisito que se exige para la venta de
bienes races esta exigido en consideracin de la naturaleza del acto o
contrato por consiguiente si se omite la sancin es la nulidad absoluta.

90

Por ejemplo, si dos personas celebran un contrato de compraventa por

el cual una de ella le vende un fundo a la otra, pero no van a la notaria y
realizan ellos mismo una escritura y celebran el contrato de compraventa
del fundo. Supongamos que tiempo despus la persona no le paga a la
otra, y por tanto realiza el vendedor una demanda por incumplimiento, le
dice al juez que no le han pagado y le muestra el contrato, el juez va a
mirar el contrato y va a decir esto es nulo y va a declarar la nulidad porque
aparece de manifiesto en el acto o contrato, ya que est por instrumento
privado lo que va en contra de la exigencia del art. 1801 que exige que sea
por instrumento pblico y dado que la ley se presume conocida de todos.
Un juicio bastante importante en que un banco demando a una
persona de pago de una deuda, y como esa deuda estaba garantizada con
una hipoteca, y ejerci la accin hipotecaria y le embargo el bien y lo tena
listo para rematarlo. La persona se defendi opuso excepciones no la
acogieron en primera instancia, apel a la corte de apelaciones, la corte de
apelaciones rechaz las excepciones y presentaron recuerdo de casacin
forma y fondo ante la Corte Suprema, conociendo de esto, rechaz la
casacin en la forma y en el fondo, y actuando de oficio declaro la nulidad
de la hipoteca, porque la inscripcin de la hipoteca no estaba firmada por
el conservador de bienes races, y la ley exige bajo pena de nulidad
absoluta que esta inscripcin este firmada por el conservador, y la Corte
Suprema de solo mirar el contrato, declar de oficio la nulidad de la
hipoteca. Y el demandado, el deudor, gan el juicio.
La nulidad siempre la declara un juez, las partes alegan la
nulidad, la declaracin la hace el juez.
En la declaracin de la nulidad absoluta el juez puede y debe
declararlo de oficio cuando aparece de manifiesto en el acto o contrato, y
que significa que aparezca de manifiesto, es que basta el examen del acto
o contrato para constatar la existencia de un vicio de nulidad, sin
necesidad de recurrir a otra prueba.
2.-En cuanto su declaracin y alegacin:
Como la nulidad absoluta est establecida en el inters general lo que
dice relacin con el acto en s mismo y no con las personas que en el
intervienen. La podrn alegar cualquier persona que tenga inters en ella
excepto la que ejecut el acto o celebro el contrato sabiendo o debiendo
saber el vicio que lo invalidaba
Se deben analizar algunos aspectos que son los siguientes:
La ley habla de que puede alegarla cualquiera que tenga inters en la
declaracin de nulidad del acto o contrato porque lo afecta o causa algn
problema en ciertos aspectos. Este inters tiene que existir al momento de
producirse el vicio que origina la nulidad. No podr invocarse como motivo
para la nulidad del contrato un inters que haya surgido despus de
producido el vicio. Este inters produce u origina una lesin o un perjuicio y
ese perjuicio debe tener su causa en la inversin que se haya incurrido en
esta materia. Los intereses pueden ser morales o patrimoniales, y en este
caso es un inters de carcter patrimonial, pecuniario, material y no moral.

91

Porque cuando se trata de un inters moral o de una infraccin de la ley, el

legislador seala expresamente quien puede alegar la nulidad absoluta.
Veamos lo que nos dice al respecto el art. 1683 "...puede asimismo pedirse
su declaracin por el ministerio pblico en el inters de la moral o de la
ley...". Concurriendo estas circunstancias de que se trate de un inters
patrimonial, que exista al momento de la celebracin del acto o contrato al
momento de incurrirse en un vicio que tenga a favor de la causa, se
produce la nulidad absoluta. Pero el mismo art. 1683 nos establece una
limitacin para la alegacin de la nulidad absoluta, porque nos dice que no
puede alegar la nulidad absoluta el que ha ejecutado el acto o celebrado el
contrato, sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba. Aqu esta
consagrando un principio jurdico que es el Nemo Auditur Propriam
Turpitudinem Allegans, que dice que nadie puede aprovecharse de su
propio dolo o torpeza, es decir la mala intencin o la torpeza. Este principio
que es de carcter general se encuentra consagrado en el art. 1683, y que
posee mucha importancia porque se puede aplicar en una serie de
circunstancias o situaciones no solamente en el art. 1683.
Un caso de aplicacin de Nemo Auditur sucedi en el derecho de
familia donde existe la figura llamada separacin judicial de bienes que
implica que existiendo el rgimen de sociedad conyugal en el cual la
administracin de la sociedad la tiene el marido, se le confiere a la mujer
como una medida de seguridad de sus intereses el derecho de demandar
la separacin judicial de bienes en el caso de que el marido no este, o
haga una mala administracin de los bienes y esto le pueda ocasionar un
perjuicio. Esta separacin se puede solicitar por causales taxativamente
sealadas por la ley, como dice art. 155.- El juez decretar la separacin
de bienes en el caso de insolvencia o administracin fraudulenta del
marido. Tambin la decretar si el marido, por su culpa, no cumple con las
obligaciones que imponen los artculos 131 y 134, o incurre en alguna
causal de separacin judicial, segn los trminos de la Ley de Matrimonio
Civil. En caso de ausencia injustificada del marido por ms de un ao, la
mujer podr pedir la separacin de bienes. Lo mismo ocurrir si, sin
mediar ausencia, existe separacin de hecho de los cnyuges. Si los
negocios del marido se hallan en mal estado, por consecuencia de
especulaciones aventuradas, o de una administracin errnea o
descuidada, o hay riesgo inminente de ello, podr oponerse a la
separacin, prestando fianza o hipotecas que aseguren suficientemente
los intereses de la mujer. En relacin con esto, aconteci que en la ciudad
de Concepcin, la mujer de un matrimonio acaudalado, abandon el hogar
comn dejando al marido con los hijos, est al enterarse pone la
constancia respectiva, luego ella demand la separacin judicial de bienes
basndose en la separacin de hecho, por lo que el marido contrat un
abogado y perdiendo el juicio se le dio lugar a la demanda de la mujer. La
Corte de Apelaciones que conoci de la apelacin, en la sentencia da a
entender que el juicio se perdi porque la defensa, no hizo valer que la
separacin de hecho se haba originado por culpa de la mujer ya que ella
fue quien abandon el hogar, demandando luego la separacin judicial de
bienes, es decir que ella cre la situacin para luego aprovecharse de su
propio dolo o torpeza, principio de debi ser alegado por el abogado

92

defensor.
Este art. 1683 fuera de consagrar este principio del nemo auditur
hay que analizar los siguientes aspectos:
Puede alegar la nulidad absoluta todo aquel que tenga inters en ello
excepto el que ejecut el acto o celebr el contrato sabiendo, es decir que
tena pleno conocimiento de lo que estaba haciendo, saba que haba un
vicio, o debiendo saber, teniendo la obligacin de tener conocimiento de
este hecho, por lo tanto. Ha sido muy discutido si el art. 1683 se aplica
tambin en derecho de familia, pero otro caso relacionado con el principio
del nemo auditur sucedi antes de la actual ley de matrimonio civil, en
aquella poca la forma de disolver un matrimonio era mediante la nulidad
del matrimonio, y la nulidad del matrimonio tena como una de sus
causales la incompetencia del oficial de Registro Civil, ya que el
matrimonio deba hacerse frente al oficial de registro civil competente, y
era competente el de la comuna en que cualquiera de los contrayentes
tuviere su domicilio o hubiere vivido los ltimos tres meses. Si se casaban
frente a un oficial del Registro Civil que no corresponda al domicilio o la
residencia de los ltimos tres meses de cualquiera de los contrayentes
aquel oficial era incompetente, por lo que el matrimonio era nulo. Ocurri
que se cas un abogado con una abogada, pasando el tiempo demandaron
la nulidad del matrimonio por incompetencia del oficial del registro civil, los
tribunales aplicaron el art. 1683 en este caso, dicindoles que no daba
lugar a la nulidad porque no poda alegar la nulidad aquel que celebr el
acto sabiendo o debiendo saber, como ellos eran abogados deban saber
cul era el oficial competente, por lo tanto se estaban aprovechando de su
propio dolo o negligencia y por lo tanto se rechaz la nulidad.
Sabiendo o debiendo saber, se est refiriendo al conocimiento real y
efectivo del vicio, todo aquel que tenga inters en ello excepto el que
ejecut el acto o celebr el contrato sabiendo o debiendo saber el vicio que
lo invalidaba, esto es conocimiento real y efectivo. No es el conocimiento
presunto de la ley porque si fuera presunto, nadie podra alegar la nulidad
absoluta porque la ley se presume conocida por todos y si ese es el
conocimiento que se exige ninguna persona podra alegar la nulidad
absoluta porque todos sabran o debieran saber del vicio, por lo tanto es
un conocimiento real y efectivo del vicio.
Otro problema en relacin al art. 1863 en materia de representacin y
con relacin al art. 1448 "Lo que una persona ejecuta a nombre de otra,
estando facultada por ella o por la ley para representarla, produce
respecto del representado iguales efectos que si hubiese contratado l
mismo". Una persona celebra un acto jurdico a travs de un
representante, quien es el concurre a celebrar el acto jurdico o contrato
cuyos efectos se radican en el representado, en este caso surge la
interrogante de que sucede si el representante, aquel que materialmente
celebra el acto o contrato saba o deba saber el vicio que invalidaba el
acto, mientras que el representado no saba ni deba saber el vicio que
invalidaba el acto. Puede el representado cuyo representante si sabia el
vicio alegar la nulidad absoluta?. Si se sigue la teora de la ficcin el
representante est manifestando la voluntad del representado por lo tanto
el representado no podra alegar la nulidad absoluta, pero si se sigue la

93

teora de la representacin modalidad del acto jurdico, lo que se radica en

el representado son los efectos del acto o contrato y el derecho a alegar la
nulidad absoluta no es un efecto del acto o contrato, sino que es algo que
proviene de la ley. Adems el dolo es personalsimo y quien actu
dolosamente aqu fue el representante porque celebr el acto sabiendo o
debiendo saber el vicio que lo afectaba y no el representado. El art. 1683
cuando seala excepto el que ha ejecutado el acto o celebrado el contrato,
sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba, hace referencia al
representante quien concurri a la celebracin del acto, y de acuerdo con
esto el representado podra alegar la nulidad absoluta aun cuando el
representante saba o deba saber el vicio que invalidaba el acto o
contrato, porque el dolo es personalsimo y la sancin se aplica a quien
ejecut el acto.
Otro problema, en relacin con la alegacin de la nulidad absoluta se
encuentra el art. 1097.- Los asignatarios a ttulo universal, con
cualesquiera palabras que se les llame, y aunque en el testamento se les
califique de legatarios, son herederos: representan la persona del testador
para sucederle en todos sus derechos y obligaciones transmisibles.
Los herederos son tambin obligados a las cargas testamentarias,
esto es, a las que se constituyen por el testamento mismo, y que no se
imponen a determinadas personas. Los herederos son representantes del
difunto y lo suceden en todos sus derecho y obligaciones transmisibles, de
tal forma que si el causante no tena derechos, lo herederos tampoco los
tendrn. Aqu se nos presenta un problema, que pasa si una persona
ejecuta el contrato sabiendo o debiendo saber del vicio que lo invalidaba y
se muere, en este caso pueden sus herederos o cesionarios alegar la
nulidad absoluta?. La doctrina y la jurisprudencia se encuentran divididas
respecto a este tema.
La primera posicin seala que el art. 1097 establece que los
herederos suceden en los derechos y obligaciones transmisibles que el
causante tena, y en este caso el difunto no tena el derecho de alegar la
nulidad absoluta porque saba o deba saber el vicio que lo invalidaba por
lo tanto estaba privado de alegar la nulidad absoluta, y por consiguiente
sus herederos tampoco podrn alegar esta nulidad. Aqu estamos ante
una aptitus doloso. Adems nos sirve de fundamento a esta misma tesis
el art. 1685 "Si de parte del incapaz ha habido dolo para inducir al acto o
contrato, ni l ni sus herederos o cesionarios podrn alegar nulidad..." Si el
que contrat era un incapaz y actu dolosamente se sanciona privndolos
a l, a sus herederos y a sus cesionarios de alegar la nulidad absoluta. Si la
ley sanciona a un incapaz privndolo de alegar la nulidad a l, a sus
herederos y cesionarios, con mayor razn ser cuando el acto lo ejecuta
una persona capaz y por el mismo principio debe privarse a sus herederos
y cesionarios.
Por otra parte la segunda posicin explica que la privacin de la
accin de alegar la nulidad absoluta es una sancin al dolo de quien
ejecut el acto sabiendo del vicio que lo invalidaba, y el dolo es
personalsimo entonces la sancin se aplicara a quien actu
dolosamente y aqu los herederos no fueron parte de ello y no podran ser
sancionados por el dolo de su antepasado. Sealan adems que cuando el

94

art. 1683 priva a la persona que celebr el acto sabiendo o debiendo saber
del vicio que lo invalidaba establece una verdadera incapacidad, porque a
la persona que celebr o ejecut el acto o contrato se le incapacita para
alegar la nulidad, y las incapacidades se deben interpretar de forma
restrictiva porque son situaciones de excepcin, ya que la regla general es
que toda persona es legalmente capaz, excepto los que la ley declara
incapaces, en conclusin la sancin es para quien ejecut el acto, y no
para sus herederos.
Por ltimo, existe una tercera posicin el art. 1683 seala que la
nulidad puede alegarse por todo el que tenga inters en ello, por
consiguiente tenemos que ver cul es el inters sobre el cual se funda la
peticin de la nulidad. Si los herederos alegan la nulidad fundndose en el
inters del causante que celebr el acto sabiendo o debiendo saber del
vicio que lo invalidaba, no pueden alegarla, porque el inters de quien ellos
fundan la nulidad era de una persona que no poda alegar la nulidad. Pero
los herederos pueden tener inters personal, propio, distinto del causante,
y si invocan este inters personal si podrn alegar la nulidad porque no
estarn haciendo valer los derechos del causante, sino su propio inters,
por tal es una causal distinta a la del causante.
Fuera de esto, de acuerdo al 1683 tambin pueden alegar la nulidad
absoluta el ministerio pblico por el solo inters de la moral y de la ley, se
refiere a los fiscales judiciales de la Corte Suprema y las cortes de
apelaciones.
1.-En cuanto al saneamiento por ratificacin
Otra caracterstica de es que la nulidad absoluta no puede sanearse
por ratificacin o confirmacin de las partes porque la nulidad absoluta no
mira al inters de las partes, sino que mira al inters general, es un acto
viciado en s mismo.
2.-En cuanto al saneamiento por lapso de tiempo
La nulidad absoluta se convalida por el transcurso de diez aos desde
la celebracin del acto o contrato. Un sector de la doctrina sostiene que es
un plazo de prescripcin, lo que sucede es que es el mximo de
prescripcin y transcurrido ese plazo se sanea toda situacin irregular que
se haya producido.
3.-La accin para pedir la nulidad absoluta es irrenunciable porque la
nulidad absoluta es una institucin de orden pblico y al ser de orden
pblico las partes no pueden renunciar a ella. Adems porque pueden
renunciarse los derechos que estn establecidos en el inters de la
individual de las partes siempre que no est prohibida su renuncia y la
nulidad absoluta est establecida en el inters general.
4.-Para que se produzca la nulidad absoluta debe haber una sentencia
judicial que la declare, si no hay sentencia judicial que declare la nulidad
absoluta no hay nulidad, podr adolecer de un vicio de nulidad pero no es
nulo mientras no sea declarada judicialmente. Mientras no sea declarada
judicialmente el acto producir todos sus efectos como si fuera vlido, hay
una presuncin de validez del acto porque lo normal es que los actos o

95

contratos sean vlidos y la excepcin es la nulidad del acto o contrato.

Veamos nuevamente el art. 1683. "La nulidad absoluta puede y debe
ser declarada por el juez, aun sin peticin de parte, cuando aparece de
manifiesto en el acto o contrato; puede alegarse por todo el que tenga
inters en ello, excepto el que ha ejecutado el acto o celebrado el
contrato, sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba; puede
asimismo pedirse su declaracin por el ministerio pblico en el inters de
la moral o de la ley; y no puede sanearse por la ratificacin de las partes,
ni por un lapso de tiempo que no pase de diez aos".
Veamos art. 1687: "La nulidad pronunciada en sentencia que tiene la
fuerza de cosa juzgada..." y el art. 1689. "La nulidad judicialmente
pronunciada da accin reivindicatoria contra terceros poseedores; sin
perjuicio de las excepciones legales".
Puede y deber ser declarada por un juez, debe ser declarada por
sentencia judicial que tenga fuerza de cosa juzgada, si no hay sentencia
que lo declare no hay nulidad absoluta.
5.-La nulidad absoluta no se produce de pleno derecho, no se produce
por el solo hecho de incurrir en un vicio de nulidad absoluta
Por ejemplo, si se celebra un contrato de compraventa sobre un
inmueble embargado por decreto judicial sin autorizacin del juez o sin
consentimiento del acreedor, ese contrato adolece de un vicio de nulidad
absoluta por objeto ilcito (art. 1464 n3 en relacin con el art. 1810), y
mientras no haya una sentencia firme y ejecutoriada contra la cual no
proceda recurso alguno que declare nulo el contrato, ste producir todos
sus efectos.
LA NULIDAD RELATIVA
No protege ni la moral ni la ley, ni tampoco estn en juego intereses
de carcter general, lo que se ampara y protege son los intereses de
ciertas y determinadas personas en cuyo beneficio lo establece la ley. Esta
circunstancia de que est establecida en el inters de ciertas personas
produce una serie de consecuencias.
Causales de nulidad relativa
1. Actos de lo relativamente incapaces realizados sin formalidad
habilitante, esto es cuando un incapaz relativo acta sin la formalidad
habilitante lo sanciona la nulidad relativa
2. En el error esencial
3. Dolo principal y obra de una de las partes
4. En el caso de la fuerza, injusta, ilegtima, grave y determinante, es
decir cuando existe un vicio del consentimiento.
Recordemos que hay quienes sostienen que habiendo error esencial
tambin se sanciona con nulidad relativa (unos sealan que es inexistencia
y otros nulidad absoluta).
Tambin lo hay, siendo la regla general, cuando se omiten requisitos
exigidos en consideracin a la calidad o estado de las partes, como
aparece en el art. 1682. La nulidad producida por un objeto o causa
ilcita, y la nulidad producida por la omisin de algn requisito o formalidad

96

que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en

consideracin a la naturaleza de ellos, y no a la calidad o estado de las
personas que los ejecutan o acuerdan, son nulidades absolutas.
Hay asimismo nulidad absoluta en los actos y contratos de personas
absolutamente incapaces.
Cualquiera otra especie de vicio produce nulidad relativa, y da
derecho a la rescisin del acto o contrato.
La regla general es la nulidad relativa establecida en el inc. final
del art 1682, a menos que se establezca una sancin diferente. Nulidad
relativa y recisin son lo mismo.
Caractersticas de la nulidad relativa
Estas caractersticas derivan de la circunstancia de que ella no est
establecida en el inters general, sino que su finalidad es la de amparar o
proteger los intereses de ciertas personas en cuyo beneficio lo establece la
ley. Por esta misma razn, la nulidad relativa solo puede ser alegada por
aquellas personas en cuyo beneficio lo establecen las leyes, sus herederos
y cesionarios, por lo tanto el juez no puede declararla de oficio ni aun
cuando aparezca de manifiesto en el acto o contrato, porque no est en
juego el inters general sino que inters de las personas, por lo tanto son
ellas quienes deben decidir si alegan o no la nulidad relativa.
La nulidad relativa se encuentra en el art. 1684. La nulidad relativa
no puede ser declarada por el juez sino a pedimento de parte; ni puede
pedirse su declaracin por el ministerio pblico en el solo inters de la ley;
ni puede alegarse sino por aquellos en cuyo beneficio la han establecido
las leyes o por sus herederos o cesionarios; y puede sanearse por el lapso
de tiempo o por la ratificacin de las partes.
No puede ser declarada de oficio, solo puede ser declarada a peticin
de parte, no puede pedirse por el ministerio pblico porque no est
establecida en inters general.
Puede sanearse por el transcurso del tiempo (4 aos) o por la
ratificacin de las partes. El plazo de cuatro aos vara segn la causal, as
lo seala el art. 1691. "El plazo para pedir la rescisin durar cuatro aos.
Este cuadrienio se contar, en el caso de violencia, desde el da en
que sta hubiere cesado; en el caso de error o de dolo, desde el da de la
celebracin del acto o contrato. Cuando la nulidad proviene de una
incapacidad legal, se contar el cuadrienio desde el da en que haya
cesado esta incapacidad.
Todo lo cual se entiende en los casos en que leyes especiales no
hubieren designado otro plazo".
El artculo 1691 dice que el plazo para pedir la recisin es de cuatro
aos, el comenzar a contarse dependiendo de la causal. Se contar en
caso de violencia desde el da en que esta hubiere cesado, mientras la
persona est bajo la influencia de la fuerza, no comienza a correr el plazo,
porque no puede alegar la nulidad, sino desde cuando esta cese. En el dolo
y en el error se contar desde el da en que se celebr el acto o contrato.
En el caso de incapacidad podr alegarse desde que haya cesado la
incapacidad.

97

Seala el art. 1692 "Los herederos mayores de edad gozarn del

cuadrienio entero si no hubiere principiado a correr; y gozarn del residuo
en caso contrario.
A los herederos menores empieza a correr el cuadrienio o su residuo,
desde que hubieren llegado a edad mayor.
Pero en este caso no se podr pedir la declaracin de nulidad pasados
diez aos desde la celebracin del acto o contrato". Este artculo menciona
el caso en que ha fallecido la persona que poda alegar la nulidad relativa,
y en tal circunstancia la podrn alegar sus herederos. La persona en cuyo
beneficio se estableci la nulidad tiene un plazo de cuatro para alegar la
nulidad, segn la causal, si ese plazo no haba comenzado a correr y la
persona se muere, los herederos gozan del plazo de 4 aos completo, si
haba comenzado a correr y se muere gozarn del lapso que falte para
completar los 4 aos. A los herederos menores comenzar a correr desde
que hayan llegado a la mayora de edad, pero en ese caso no se podr
pedir la nulidad pasados diez aos de la celebracin del acto o contrato.
Otro aspecto importante que deriva de esta circunstancia de que est
establecida slo en el inters de las partes es que la nulidad relativa puede
sanearse por la ratificacin de las partes. El art 1684 en su parte final dice
"...y puede sanearse por el lapso de tiempo o por la ratificacin de las
partes". Esta ratificacin de las partes es la confirmacin del acto nulo, es
la renuncia a la accin de nulidad relativa, puede sanearse porque est
establecido el inters individual de las personas, de las partes del acto o
contrato.
Confirmacin o Ratificacin. La ratificacin tiene dos sentidos:
a) Acto por el cual una persona hace suyo los actos ejecutados en su
nombre porque no tena facultades para presentarlo o que se extralimit
en las facultades que se le haban conferido. Por ejemplo, al darle mandato
a una persona con facultad de representacin para que diera en arriendo
un automvil, este ltimo se aprovecha y lo vende, ese acto no produce
efectos respecto del representado, pero ste puede pensarlo y notar que el
nuevo acto es ms conveniente y ratifica la venta del automvil.
b) Confirmacin de un acto que adolece de un vicio de nulidad
relativa, y que no es otra cosa que la renuncia al derecho de alegar la
nulidad relativa.
Pueden ratificar las personas que pueden alegar la nulidad es decir
aquellas en cuyo beneficio lo establece la ley, sus herederos o cesionarios.
Es un acto jurdico unilateral, para que nazca el acto jurdico a la vida
del derecho slo basta la voluntad de quien ratifica, y quien ratifica es
quien tiene derecho a alegar la nulidad, y el acto queda listo con la
manifestacin de esa voluntad, no siendo necesaria la concurrencia de la
voluntad de la otra parte para que el acto quede ratificado, porque en el
hecho la persona est renunciando a alegar la nulidad relativa.
La ratificacin puede ser expresa o tcita, as lo establece el art.
1693, 1694, 1695, 1696 y 1697.

98

Art. 1693: La ratificacin necesaria para sanear la nulidad cuando

el vicio del contrato es susceptible de este remedio, puede ser expresa o
tcita.
Art. 1694: "Para que la ratificacin expresa sea vlida, deber
hacerse con las solemnidades a que por la ley est sujeto el acto o
contrato que se ratifica".
Art. 1695: "La ratificacin tcita es la ejecucin voluntaria de la
obligacin contratada".
Art. 1696: "Ni la ratificacin expresa ni la tcita sern vlidas, si no
emanan de la parte o partes que tienen derecho de alegar la nulidad".
Art. 1697: "No vale la ratificacin expresa o tcita del que no es
capaz de contratar".
La ratificacin no debe estar afectada por el mismo vicio que produjo
la nulidad del acto o contrato que se ratifica. Por ejemplo si el acto o
contrato nulo es de un incapaz relativo que actu sin la formalidad
habilitante, la ratificacin no debe adolecer de la formalidad habilitante,
porque tambin sera nulo.
En la ratificacin expresa se plantea el problema de si se debe volver
a celebrar el acto que se ratifica, la respuesta es no, basta que se indique
que se est ratificando tal o cual acto, y con eso es suficiente en caso de
ratificacin expresa.
El acto se puede ratificar hasta antes que sea declarado
judicialmente, ya que declarada la nulidad judicialmente no se puede
sanear ni ratificar.
El acto ratificado producir sus efectos desde el momento en que se
celebr el acto, no desde la ratificacin, por tanto opera con efecto
retroactivo y por consiguiente producir sus efectos desde ese momento.
Desde el artculo 1681 a 1697, aparece prcticamente todo lo referido
a nulidad.
En relacin a la nulidad absoluta el art. 1683 establece como debe
ser la ratificacin:
La nulidad absoluta puede y debe ser declarada por el juez, aun sin
peticin de parte, cuando aparece de manifiesto en el acto o contrato;
puede alegarse por todo el que tenga inters en ello, excepto el que ha
ejecutado el acto o celebrado el contrato, sabiendo o debiendo saber el
vicio que lo invalidaba; puede asimismo pedirse su declaracin por el
ministerio pblico en el inters de la moral o de la ley; y no puede
sanearse por la ratificacin de las partes, ni por un lapso de tiempo que no
pase de diez aos.
Por otro lado el art. 1684 establece la de la nulidad relativa:
Art. 1684. La nulidad relativa no puede ser declarada por el juez
sino a pedimento de parte; ni puede pedirse su declaracin por el
ministerio pblico en el solo inters de la ley; ni puede alegarse sino por
aquellos en cuyo beneficio la han establecido las leyes o por sus herederos
o cesionarios; y puede sanearse por el lapso de tiempo o por la ratificacin
de las partes.

99

Dolo del incapaz

Art 1685: Si de parte del incapaz ha habido dolo para inducir al acto o
contrato, ni l ni sus herederos o cesionarios podrn alegar nulidad. Sin
embargo, la asercin de mayor edad, o de no existir la interdiccin u otra
causa de incapacidad, no inhabilitar al incapaz para obtener el
pronunciamiento de nulidad.
Existen dos situaciones:
1.- De parte del incapaz hubo dolo, es decir hubo una intencin
positiva de causarle dao, de engaarlo o mentirle al otro contratante, y la
ley lo sanciona privndolo del derecho de alegar la nulidad, a l, a sus
herederos y cesionarios. Por ejemplo, un menor adulto, toma su cdula de
identidad adulterndola y hacindose pasar por mayor de edad celebra un
acto o contrato, en este caso hay dolo en el incapaz ya que realiz un acto
ilcito para engaar al otro contratante
2.- La persona que crea en el incapaz ser sancionada por su
negligencia, el debi averiguar la edad del menor.
Efectos de la nulidad
Una vez declarada judicialmente la nulidad producir sus efectos,
alcanzando tanto para las partes como a terceros, pero no a cualquier
tercero sino que a los relativos, aquellos que han entrado en una relacin
jurdica con las partes que han celebrado el acto o contrato.
Es necesario hacer una distincin para ver los efectos que produce
esta nulidad en relacin con las partes:
a) Si las obligaciones no estn cumplidas, la nulidad opera como un
modo de extinguir las obligaciones as lo seala el art. 1567 N8 ..."Las
obligaciones se extinguen en todo o parte;...8. Por la declaracin de
nulidad o por la rescisin..." Por ejemplo, si dos personas celebran un
contrato en el cual se vende un reloj, el comprador aun no ha pagado el
precio y el vendedor no ha entregado el reloj, por lo tanto las obligaciones
no se han cumplido, luego el contrato es declarado nulo, por lo tanto las
obligaciones de pagar el precio y de entregar el reloj se extinguen para
ambos.
b) Si las obligaciones estn cumplidas se aplica el art. 1687 inc. 1.
"La nulidad pronunciada en sentencia que tiene la fuerza de cosa juzgada,
da a las partes derecho para ser restituidas al mismo estado en que se
hallaran si no hubiese existido el acto o contrato nulo; sin perjuicio de lo
prevenido sobre el objeto o causa ilcita". Si las obligaciones estn
cumplidas y se declara la nulidad del acto o contrato, las partes vuelven al
estado anterior a la celebracin del acto o contrato nulo, como si este no
hubiere existido jams. Agrega esta disposicin "sin perjuicio de lo
prevenido sobre el objeto o causa ilcita", en este caso debemos recordar
lo que seala el art. 1468 No podr repetirse lo que se haya dado o

100

pagado por un objeto o causa ilcita a sabiendas. Si la persona sabia la

causa ilcita, no puede exigir la restitucin de lo dado o lo pagado esto
quiere decir por ejemplo, el comprador deber devolver la cosa y el
vendedor devolver el dinero.
Por ejemplo, y volviendo al ejemplo anterior, se realiza un contrato de
compraventa, el vendedor entrega el reloj y el comprador el dinero y
cumplen ambos sus obligaciones. Despus se demanda la nulidad de este
contrato de compraventa, esto significa que el comprador deber devolver
el reloj y el vendedor el dinero, pero podra suceder que la especie
entregada hubiere sufrido deterioros o experimentado mejoras, esa
situacin origina las llamadas "prestaciones mutuas" que consiste en la
suerte que van a correr las mejoras que se introdujeron a la cosa que hay
que restituir en virtud de la nulidad, esta materia se regula en las normas
de la accin reivindicatoria.
Art. 1687 inc. 2 "En las restituciones mutuas que hayan de hacerse
los contratantes en virtud de este pronunciamiento, ser cada cual
responsable de la prdida de las especies o de su deterioro, de los
intereses y frutos, y del abono de las mejoras necesarias, tiles o
voluptuarias, tomndose en consideracin los casos fortuitos y la posesin
de buena o mala fe de las partes; todo ello segn las reglas generales y
sin perjuicio de lo dispuesto en el siguiente artculo".
En el caso de que se reembolsen estas mejoras, la ley distingue entre
mejoras necesarias, tiles o voluptuarias, y sus reglas son distintas, esto
est vinculado con la accin reivindicatoria.
Esta nulidad alcanza solamente a las partes respecto de las cuales se
ha declarado la nulidad, as lo dice el artculo 1690. "Cuando dos o ms
personas han contratado con un tercero, la nulidad declarada a favor de
una de ellas no aprovechar a las otras". Por ejemplo, un grupo de
personas contratan con otra persona y se declara la nulidad del acto o
contrato en favor de una persona del grupo, esa nulidad beneficiar slo a
esa persona, esto es por el principio del efecto relativo de la sentencia.
Pero podra suceder tambin que la parte que compr, con posterioridad
venda a otro la cosa y que despus de esto se declare la nulidad del
contrato respecto a esa cosa, significara que al volver las partes a la
situacin anterior se deber devolver por una parte la cosa vendida, y por
la otra el dinero, pero el comprador vendi a un tercero la cosa, esta
situacin es el efecto de la nulidad respecto de terceros. A esto se refiere
el art. 1689.- La nulidad judicialmente pronunciada da accin
reivindicatoria contra terceros poseedores; sin perjuicio de las excepciones
legales. La accin reivindicatoria est sealada en el art. 889 La
reivindicacin o accin de dominio es la que tiene el dueo de una cosa
singular, de que no est en posesin, para que el poseedor de ella sea
condenado a restitursela.
Existe un principio que establece que nadie puede transferir ms
derechos que los que se tiene. Supongamos que una persona vende a
otra una propiedad, contrato que luego es declarado nulo, esto es como si
el contrato no hubiere existido jams, pero antes de la declaracin de
nulidad de la compraventa el comprador vende la propiedad a un tercero,
por lo tanto el comprador no tena el derecho para vender a un tercero, el

101

cual tiene la posesin de la cosa, pero que no tiene el dominio, porque una
vez declarada la rescisin del primer acto o contrato vuelve al dueo
inicial, el cual es dueo no poseedor y el tercero un poseedor no dueo. Es
por esto que la ley le otorga al dueo accin reivindicatoria en contra del
tercero cuando se declara la nulidad del acto o contrato generado por sus
antecesores. Esta accin reivindicatoria puede ser sobre terceros relativos
de buena o mala fe, porque el derecho de dominio de su antecesor
desapareci y nadie puede transferir ms derechos que los que se tiene.
Si no es posible recuperar la cosa de manos del tercero, eso est
previsto por el legislador en el artculo 898. "La accin de dominio tendr
tambin lugar contra el que enajen la cosa, para la restitucin de lo que
haya recibido por ella, siempre que por haberla enajenado se haya hecho
imposible o difcil su persecucin; y si la enajen a sabiendas de que era
ajena, para la indemnizacin de todo perjuicio.
El reivindicador que recibe del enajenador lo que se ha dado a ste
por la cosa, confirma por el mismo hecho la enajenacin".
Veamos ahora art. 1698 "Si se declara nulo el contrato celebrado
con una persona incapaz sin los requisitos que la ley exige, el que contrat
con ella no puede pedir restitucin o reembolso de lo que gast o pag en
virtud del contrato, sino en cuanto probare haberse hecho ms rica con
ello la persona incapaz.
Se entender haberse hecho sta ms rica, en cuanto las cosas
pagadas o las adquiridas por medio de ellas, le hubieren sido necesarias; o
en cuanto las cosas pagadas o las adquiridas por medio de ellas, que no le
hubieren sido necesarias, subsistan y se quisiere retenerlas". Si una
persona contrata con un incapaz y no cumple con los requisitos que la ley
exige para salvar la incapacidad, es decir no cumple con las formalidades
habilitantes, no puede pedir la restitucin o reembolso de lo que gast, a
menos que pruebe que ese incapaz se hizo ms rico. En el inc. 2 se
explica que se debe entender que el incapaz se ha hecho ms rico. Por
ltimo para intentar la accin reivindicatoria en contra del tercero en virtud
de la nulidad del contrato no se tomar en cuenta la buena o mala fe del
tercero.
Excepciones a la accin reivindicatoria:
Rescisin del contrato de compraventa de bienes races por lesin
enorme, no hay accin reivindicatoria en este caso en contra de terceros
poseedores.
Veamos el art. 1895. "El comprador que se halle en el caso de
restituir la cosa, deber previamente purificarla de las hipotecas u otros
derechos reales que haya constituido en ella". Por ejemplo celebrado un
contrato de compraventa con lesin enorme (art. 1889), es decir cuando
existe una desproporcin grave entre el precio que se ha convenido y el
verdadero valor de la cosa vendida, y luego se declara la rescisin de la
venta por lesin enorme por lo que el comprador tiene la obligacin de
devolverlo, pero si se ha constituido hipoteca sobre ese inmueble no hay
accin en contra de los terceros en cuyo favor se constituy la hipoteca,
sino que el propio comprador que tiene que restituir el inmueble debe

102

liberarlo de la hipoteca. Tambin en el caso de muerte presunta cuando se

deja sin efecto el decreto de posesin definitiva de los bienes del
desaparecido, art. 94 n 4, lo mismo ocurre en el caso de la donacin entre
vivos, art. 1432. Y el caso ms importante de todos en que no hay accin
reivindicatoria es aquel en que el poseedor (tercero) adquiere el dominio
de la cosa por prescripcin. Por ejemplo, una persona vende un inmueble a
otra, cuyo contrato tiene un vicio de nulidad, pero antes de declararse la
nulidad el comprador transfiere el inmueble a un tercero, por tanto en
principio el vendedor podra aplicar la accin reivindicatoria sobre el
comprador para exigir la devolucin del inmueble pero si el tercero gan el
inmueble por prescripcin la accin reivindicatoria del vendedor se
extingue. La accin que protege los derechos reales se extingue por la
prescripcin adquisitiva del inmueble, del momento se adquiere la cosa por
prescripcin se extingue el dominio de la otra parte y junto a ella la accin
reivindicatoria. Este es el caso ms importante en el ejercicio profesional,
porque cuando se revisan ttulos de dominio de inmuebles se analizan
hasta un periodo de diez aos ya que es el plazo mximo de prescripcin
en donde todo vicio queda saneado.

Declaracin de la Nulidad
Cmo se har valer?
Cuando se ha producido la transferencia de la cosa a un tercero y el
acto es nulo, el titular tiene dos acciones.
a) La accin para pedir la nulidad del acto o contrato que se dirige en
contra los contratantes, si es un tercero el que hace valer la accin y si es
unos de los contratante el que pide la nulidad, la dirigir en contra del otro
contratante.
b) La accin reivindicatoria en contra del tercer poseedor de la cosa:
Restitucin de la cosa
Lo normal sera primero demandar la nulidad y una vez declarada
intentar la accin reivindicatoria, pero nada impide que estas acciones se
ejerzan simultneamente (art. 17 CPC). Esta demanda tendra dos
peticiones, una que se declare la nulidad del acto o contrato y otra que el
poseedor sea obligado a efectuar la restitucin respectiva.
Tanto la nulidad absoluta como relativa se pueden hacer valer como
accin, esta accin se hace valer en juicio ordinario y es incompatible con
cualquier otra accin que reconozca la validez del acto o contrato, es decir
no puede hacerse valer la accin de nulidad conjuntamente con otra
accin que reconozca que el acto o contrato es perfectamente vlido, no
podra por ejemplo demandarse en lo principal el cumplimiento del
contrato y en subsidio la nulidad del mismo, porque son acciones
totalmente incompatibles, tampoco podra pedirse la resolucin del
contrato y en subsidio la nulidad.
Se discute si la nulidad puede hacerse valer como excepcin es decir
como defensa. Este problema se plantea en el juico ordinario y en
cualquier otro salvo el juicio ejecutivo. El art. 464 del CPC seala las

103

excepciones que se pueden hacer en el juicio ejecutivo y en el n 14 de

ese artculo se seala como excepcin la nulidad. La discusin se centra en
otros juicios distintos del ejecutivo, como el juicio ordinario o sumario en el
cual se ha discutido si puede hacerse valer como excepcin. Lo normal en
la prctica, si el demandado quiere hacer valer la nulidad del acto o
contrato la har valer por va reconvencional, ya que hay ciertos derechos
que slo pueden hacerse valer como accin y no como excepcin como es
la prescripcin, por ejemplo si una persona demanda a otra y esta quiere
defenderse con la prescripcin como accin, contesta la demanda y en un
otros interpone una demanda para que se declare la prescripcin, esta
contrademanda es una reconvencin que se realiza en el mismo juicio.

INOPONIBILIDAD
La inoponibilidad es la ineficacia respecto de terceros de un derecho
nacido como consecuencia de la celebracin o de la declaracin de la
nulidad de un acto jurdico. La inoponibilidad no dice relacin alguna con la
validez del acto o contrato, el acto o contrato inoponible es perfectamente
vlido entre las partes, pero no producir efectos respecto de terceros.
Ejemplo de esto es lo que nos indica el art.1815 La venta de cosa
ajena vale, sin perjuicio de los derechos del dueo de la cosa vendida,
mientras no se extingan por el lapso de tiempo.
Por ejemplo, Max le vende el campus de la universidad a Trinidad,
contrato de compraventa celebrado entre ellos, no hay ningn vicio, el
acto est sano por lo tanto es perfectamente vlido. Max le est vendiendo
a Trinidad algo que es de la Universidad y si bien es cierto el acto o
contrato es vlido porque no tiene vicios, no producir ningn efecto sobre
la universidad, le es inoponible, independiente si Max pueda o no
transferirle el dominio a Trinidad, porque nadie puede transferir mas
derechos de los que tiene.
Cuando estamos frente a la inoponibilidad no se cuestiona la validez,
solo se dice que no afectar a los terceros relativos.
En relacin a la nulidad de un contrato:
Art. 2058.-La nulidad del contrato de sociedad no perjudica a las
acciones que corresponden a terceros de buena fe contra todos y cada
uno de los asociados por las operaciones de la sociedad, si existiere de
hecho.
Por ejemplo, un grupo de personas contrata con Camilo, un contrato
de sociedad, pero el contrato tiene un vicio, se declara la nulidad no
obstante esa sociedad es nula, Camilo conserva sus acciones emanadas
del contrato de sociedad para hacerlas valer contra los otros por lo que esa
nulidad le es inoponible.

Causales:

104

De fondo:
1.- Falta de concurrencia: La persona posiblemente afectada no
concurri al acto o contrato
El acto le es inoponible al dueo, ya que el no concurri a la
celebracin del acto o contrato. Ejemplo de esto son los Arts. 1450 y 1815.
2.- Clandestinidad: Cuando se celebra un acto o contrato entre las
partes de forma oculta, sin dar conocimiento de ello a otras personas
3.- Actos ejecutados en fraude de otras personas: accin pauliana
(art. 1468):
De Forma:
1.-Falta de publicidad: Ciertas formalidades de carcter formal, si
no son cumplidas, el acto ser inoponible a terceros ya que no conocan de
la situacin.
Hay ciertas formalidades que tienen por objetivo que los terceros
tomen conocimiento del acto o contrato y si no se cumple con esas
formalidades, el acto no cumple efectos sobre terceros.
Ej.: Si maana se dicta una sentencia y se declara la prescripcin
adquisitiva de un inmueble a mi favor y yo no cumplo con la formalidad de
publicidad que la ley indica, como sabrn los dems que adquieran tal
inmueble?
Art. 2513: sobre inscripcin de bienes raices.
Art. 1901: Luis es acreedor de Camila, y Camila no le paga a Luis, por
lo que Luis le sede el crdito a Pablo en contra de Camila, eso se
perfecciona con la entrega del ttulo que Luis hace a Pablo, Camila no tiene
conocimiento de todo eso, Camila es un tercero y no es parte de este acto,
para que Camila tome conocimiento la ley establece un requisito en el art.
1902, que es la notificacin, mientras no se haga la notificacin esta
accin es inoponible sobre Camila. Art. 1716: En materia de capitulaciones
matrimoniales.
Art. 1707 Las escrituras privadas hechas por los contratantes para
alterar lo pactado en escritura pblica, no producirn efecto contra
terceros. Por ejemplo Pedro y Mara celebran un contrato por escritura
pblica, de un inmueble y dijeron que el precio estaba pagado, y despus
hacen un documento privado en que dicen que en realidad solo se pago el
50 % del inmueble y que despus se va a pagar el resto, ese documento
privado, no produce ningn efecto en terceros. Tampoco producirn las
contraescrituras pblicas, cuando no se ha tomado razn de su contenido
al margen de la escritura matriz cuyas disposiciones se alteran en la
contraescritura, y del traslado en cuya virtud ha obrado el tercero.
Celebrado el contrato por escritura pblica, luego se hizo una
contraescritura en que se modific el contrato, esta nueva escritura para
afectar a terceros tiene que anotarse al margen de la matriz que la
escritura original que est en el protocolo registro del notario y en el
traslado que es la copia, esta anotacin es un instrumento de publicidad,
que si no se hace, no afecta a terceros por falta de publicidad.

Qu terceros pueden hacer valer la inoponibilidad?

105

Los que pueden hacerla valer son los terceros relativos o interesados,
es decir aquellos terceros que no intervinieron en manera alguna en la
celebracin del acto o contrato, ni personalmente ni representados, pero
estarn en relacin jurdica con alguna de las partes.
Tambin es caso de inoponibilidad, la del representante que se
extralimita con sus atribuciones, o sea aquel que acta ms all de las
facultades que le dieron, si yo le doy al seor un mandato con
representacin para arrendar un inmueble, y este lo vende, se puede aqu
aplicar la inoponibilidad por actuar ms all de los lmites dados, ahora
bien, quienes pueden hacer valer esta inoponibilidad, son los terceros
relativos o terceros interesados.
Para que opere la inoponibilidad es necesario que sea invocada o
alegada por las partes, el juez no puede declararla de oficio, y cmo se
hace vale, normalmente como excepcin, si se pretende hacer valer un
acto jurdico respecto de un tercero, este podr defenderse mediante
excepcin de inoponibilidad. El Cdigo Civil no tiene una disposicin
orgnica de la inoponibilidad si no que est en disposiciones aisladas.

SIMULACIN
Qu es lo normal en la celebracin de un acto jurdico, que la persona
exteriorice o manifiesta su real voluntad, es decir lo que l desea obtener
con la celebracin del acto jurdico. Pero hay ciertos casos en que una o
ambas partes intencionadamente declaran algo que no quieren y uno de
esos casos es la simulacin por consiguiente, la simulacin es la
declaracin de un contenido de voluntad no real emitido conscientemente
y habiendo acuerdo entre las partes o entre el declarante y la persona a la
cual va dirigida la voluntad para producir la apariencia de un acto jurdico
que no existe o que es distinto de aquel que realmente se lleva a cabo,
esta manifestacin de voluntad se hace con el nimo de engaar, celebrar
un contrato de compraventa para hacerlo ms fcil y rpido, pero en
realidad yo quiero regalar el reloj, mi intencin es donar el reloj, pero sin
embargo simulamos celebrar un contrato. Esta simulacin es bastante
frecuente.
Efectos que produce la simulacin, Hay que distinguir porque hay dos
clases de simulacin. Simulacin absoluta y simulacin relativa, ambas
producen efectos distintos.
Simulacin absoluta, en realidad no hay acto jurdico porque las partes
celebran un acto jurdico que no oculta ningn otro, pero este acto
celebrado no corresponde a la voluntad real. En este caso cualquiera de las
partes puede pedir la nulidad, por no haber voluntad. Hay ausencia de
consentimiento para generar el acto aparente.
Frente a terceros de buena fe el acto simulado, el acto pblico, se
considera como existe. El tercero de buena fe, ignora que hay una

106

simulacin, por tanto este acto simulado produce plenos efecto. Aspecto
muy importante es que cualquier tercero afectado por la simulacin puede
alegar por esta simulacin y los que no pueden alegar simulacin, son las
partes, por actuar fraudulentamente, nadie puede aprovecharse de su
propio fraude.
Simulacin relativa: Aqu hay una celebracin de un contrato o de un
acto jurdico en forma aparente, que se sobrepone al que las partes en
realidad desean hacer vlidos, lo que tiene eficacia entre las partes es el
acto oculto, no el acto aparente. De tal manera que una de las partes no
podra hacer valer el acto pblico o aparente para no dar cumplimiento al
acto oculto, porque el manifest su voluntad en ese sentido.
La jurisprudencia ha dicho lo siguiente en relacin con esto. En los
casos de Simulacinrelativa para establecer las verdaderas relaciones
jurdicas que existen entre las partes, debe prescindirse del acto simulado,
y atenerse al acto real. En realidad esto crea un problema de carcter
probatorio. Frente a terceros el acto simulado o pblico es el que se
considera existe o valido, porque los terceros no pueden tener
conocimiento del acto oculto, no puede saber no puede tomar
conocimiento del acto que est oculto bajo el acto aparente. Esto es para
los terceros de buena fe, aquellos que no tuvieron conocimiento
de la simulacin
Distinta situacin es la de los terceros de mala fe, es decir aquellos
que si tuvieron conocimiento de la simulacin, porque respecto de estos
terceros puede hacer valer la simulacin, es decir se puede invocar el acto
simulado, porque ellos tuvieron conocimiento de esta Simulacin. O sea el
acto oculto obliga a las partes y los terceros de mala fe, siempre que
cumpla con los requisitos generales de ese acto, y que no adolezca de un
vicio, si adolece de objeto ilcito por ejemplo, el acto ser ilcito.
Simulacin lcita y Simulacin ilcita.
La simulacin ilcita es aquella que adolece de algn vicio, o que va
contra la ley, buenas costumbres, o el orden pblico. Constituye un
verdadero delito, y por lo tanto no afecta a terceros, quienes podran
probarlo recurriendo a todas las pruebas que pueden utilizar en materia
delictual
Simulacin lcita es aquella que no tiene ningn tipo de problema.
Debe probar la simulacin tiene sobre si el peso de la prueba, porque
la regla general es que los actos sean sinceros, las personas manifiesten
su verdadera voluntad.
Para hacer valer la simulacin debe entablarse la llamada accin de
Simulacin que los tribunas han resuelto que esta accin es la que tiene
por objeto establecer la verdad y verdica voluntad de las partes, en forma
de hacerla prevalecer, por sobre aquellas que falsamente exteriorizan.
Aqu hay un problema complicado, es el saber desde cundo se cuenta el

107

plazo de prescripcin, de la accin de simulacin, porque se tiene por un

lado las partes y los terceros.
Se dice que la prescripcin entre las partes se cuenta desde que ellas
trataron de desconocer el acto oculto y hacer valer el acto pblico, desde
ah se contara, porque desde ah hay inters de hacer valer la simulacin.
Mientras ellos estn de acuerdo en seguir haciendo valer el acto oculto no
se puede hacer nada, no hay conflicto, si lo hay cuando una de las partes
si quiere esclarecer el acto verdadero.
Pero hay algunos que sostienen que la accin de simulacin es
imprescriptible, por lapso de tiempo, y siempre podr pedirse que se
declare que el acto verdadero se declare como tal. Pero aqu hay otro
problema, si bien desde el punto de vista tico pudiera parecer lgico que
sea imprescriptible. Pero el principio, la regla general es que todas las
acciones son prescriptibles, excepto aquellas que la ley declare
imprescriptibles y aqu no hay ninguna norma que nos diga que la accin
de Simulacin es imprescriptible, por consiguiente se debe aplicar la regla
general en esta materia. Dentro de la prescripcin debe tomarse en
consideracin lo siguiente, por ejemplo si nosotros dos simulamos un
contrato de compraventa con una donacin simulada sobre un reloj, pasa
que como hicimos una compraventa yo le entregu el reloj, y el tiene la
posesin del reloj, y por tanto trascurre el plazo de prescripcin
adquisitiva, el va a adquirir el dominio por prescripcin, adquiere ese
dominio yo no puedo hacer valer la accin de simulacin.
La Simulacin puede a veces ser copulativa de un delito penal es un
hecho ilcito civil, pero puede ser copulativo de un delito penal.
Normalmente la simulacin absoluta, origina acciones penales. Por tanto
en algunos casos tendremos accin Simulacin civil y una accin de
Simulacin penal.
Normalmente la simulacin se va a producir el conflicto entre las
partes que celebraron el acto, cuando una de ellas trate de hacer el acto
aparente y no el acto oculto. Mientras ellos estn de acuerdo en el acto
oculto, no habr problema.

Estas fueron las preguntas del examen escrito realizado por el profe
Hernn en el ao 2011:
1-en la nulidad indique:
A- Cual es la regla general en materia de nulidad en chile. Fundamente
B- efecto de la nulidad respecto a terceros. Fundamente
2- Explique la sancin al error esencial. Fundamente
3-Explique la interrupcin civil de la prescripcin. Fundamente
4-Importancia de la anotacin en el Repertorio del Conservador de bienes
races. Fundamente

108

PD: se pueden dar cuenta que no hay ninguna pregunta de " Prueba",
creo que el profesor decidi no preguntar de esa materia por que no fue
bien pasada por quien realizo el reemplazo durante su licencia, as que ojo
igual hay que estudiarla y estas son solo preguntas referenciales, xito a
todos!!

http://www.academia.edu/5270485/TEOR%C3%8DA_DEL_ACTO_JUR
%C3%8DDICO